QUINTA PARTE

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

425. Reglamentacin. Decamos en otra oportunidad N 310 que

las asignaciones pueden ser voluntarias y forzosas. Estas ltimas
estn tratadas en el Ttulo V del Libro III del Cdigo, artculos
1167 y siguientes, a cuyo estudio nos abocamos en los captulos
siguientes.

353

CAPTULO I

GENERALIDADES

426. Concepto de asignacin forzosa. Las asignaciones forzosas constituyen una limitacin a la libertad de testar. El art. 1167, en su inciso
primero, define las asignaciones forzosas como las que el testador es
obligado a hacer; y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con
perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Las asignaciones forzosas estn en ntima relacin con el problema de la libertad de testar.
Las asignaciones forzosas significan lisa y llanamente que en
nuestro pas no existe libertad absoluta de testar, pues ella est
limitada precisamente por estas asignaciones que el testador est
obligado a efectuar, y que aun se suplen en contra de sus disposiciones expresas. Su nombre da una idea muy exacta de la institucin;
son asignaciones forzosas, o sea, que obligadamente deben hacerse.
Veremos sucesivamente:
1. Cules son las asignaciones forzosas;
2. Evolucin de nuestra legislacin;
3. Aplicacin de las asignaciones forzosas;
4. Proteccin de las asignaciones forzosas;
5. Prdida de ellas, y
6. Las asignaciones forzosas y la Ley de Efecto Retroactivo de
las Leyes.
427. 1. Cules son las asignaciones forzosas. Enunciacin de ellas.
Las asignaciones que contempla nuestro Cdigo son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Es
decir, las asignaciones alimenticias forzosas;
2. Las legtimas, y
3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes,
de los ascendientes y del cnyuge.
355

DERECHO SUCESORIO

En los captulos siguientes iremos viendo una por una estas

asignaciones forzosas.
428. 2. Evolucin histrica de las asignaciones forzosas en nuestra
legislacin. Esta es una materia en la que ms ha evolucionado nuestra legislacin, incluso en la propia elaboracin del Cdigo Civil.
En los nmeros siguientes veremos:
A. Elaboracin del Cdigo;
B. Situacin en el mero Cdigo Civil;
C. La reforma de las Leyes Nos 10.271 y 18.802, y
D. La situacin actual.
429. 2 A. Elaboracin del Cdigo. El Cdigo fue mucho ms estricto en materia de asignaciones forzosas que el proyecto de 1853.
Este era ms liberal en cuanto a la facultad del testador de disponer libremente de sus bienes en dos sentidos:
1. En el proyecto de 1853 no exista la cuarta de mejoras, que
actualmente el testador debe respetar a sus descendientes, cnyuge y ascendientes. El testador, en el proyecto de Bello, poda disponer libremente de la mitad de la herencia, si existan legitimarios,
y de la totalidad si no los haba.
La cuarta de mejoras fue introducida por la Comisin Revisora en favor de los descendientes legtimos, y vino a significar una
mayor limitacin a la libertad de testar, pues existiendo tales descendientes, el testador slo poda disponer libremente de la cuarta parte de la herencia.
2. En el Cdigo actual la parte destinada a legtimas es una
porcin inmutable de la herencia: la mitad de ella. En el proyecto
de 1853 la legtima no era una parte fija de la herencia, como lo
es ahora, sino una cantidad variable: era la mitad de lo que corresponda a los legitimarios de acuerdo con las reglas de la sucesin
intestada.
Fue tambin la Comisin Revisora del Cdigo la que fij la
legitimaria en una cuota determinada de la herencia (la mitad de
ella), lo cual en definitiva se tradujo en una limitacin ms a la
libertad de testar.
430. 2 B. Las asignaciones forzosas en el Cdigo originario. El Cdigo Civil contemplaba cuatro asignaciones forzosas, de las cuales
slo una, los alimentos forzosos, no ha tenido ninguna modificacin, salvo las que provienen indirectamente de las reformas en
materia de alimentos.
356

GENERALIDADES

El cnyuge sobreviviente no era legitimario, sino que concurra por su porcin conyugal. A ella nos referiremos al hablar de
la situacin del cnyuge en el N 448.
La divisin de la herencia variaba segn la calidad de los herederos que concurran. Si no haba descendientes legtimos, pero s
otros legitimarios (hijos naturales, ascendientes legtimos, padres
naturales), la herencia se divida en dos mitades: una de ellas constitua la mitad legitimaria, que se reparta entre los legitimarios conforme a las reglas de la sucesin intestada, y la otra era la mitad de
libre disposicin, que, como su nombre lo deca, permita al causante hacer el reparto que quisiera de ella. El cnyuge slo concurra por su porcin conyugal si era pobre, esto es, si no tena
bienes, o los tena en cuanta inferior a su porcin conyugal.
Esta era baja general de la herencia (N 98) y de ella se deducan los bienes propios del cnyuge.
Los descendientes legtimos excluan a todos los otros herederos, salvo el cnyuge pobre, quien concurra, pero slo en la
mitad legitimaria y llevando el equivalente a una legtima rigorosa
de cada hijo legtimo, y con deduccin de sus bienes propios.
431. 2 C. Leyes Nos 10.271 y 18.802. La Ley N 10.271, como se ha
dicho, tuvo por objeto acrecentar los derechos hereditarios del cnyuge y de los hijos naturales. Para lo primero aument la porcin
conyugal, cuando el cnyuge concurra con descendientes legtimos,
a dos legtimas rigorosas del hijo legtimo, a menos que concurriera
un solo hijo, en cuyo caso equivala a la legtima rigorosa de ste.
Pero lo principal fue que la porcin conyugal pas a ser compatible
con las asignaciones testamentarias del causante a su cnyuge.
Respecto del hijo natural, la Ley N 10.271 lo hizo concurrir
con los descendientes legtimos, en los trminos en los que ya nos
hemos referido (N 153) y adems lo convirti en posible asignatario de mejoras.
La Ley N 18.802 acentu la misma lnea y aument la porcin
conyugal, en caso de que el cnyuge concurriera con descendientes legtimos, a una o dos legtimas rigorosas o efectivas, e hizo
que el cnyuge pudiera ser asignatario de mejoras.
Estas reformas aumentaron, por un lado, y por el otro disminuyeron la libertad del testador para disponer de sus bienes. La
aumentaron, por cuanto se ampli el nmero de personas entre
las cuales ste poda escoger para distribuir la cuarta de mejoras.
La restringieron, por cuanto, aun cuando no claramente, la cuarta
de mejoras tambin tena que ser respetada por el testador aun357

DERECHO SUCESORIO

que no hubiera descendientes legtimos, pero s hijos naturales y

cnyuge sobreviviente.
432. 2 D. La Ley N 19.585. La Ley de Filiacin, de 26 de octubre de 1998, transform nuevamente el sistema, principalmente
en los siguientes sentidos:
1. Elimin la porcin conyugal, hacindonos as caso a todos
quienes sostenamos que era una institucin arcaica, y le dio al
cnyuge la calidad de legitimario.
2. Se modificaron las legtimas rigorosas y efectivas, dado que
ellas se distribuyen de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada. Por ende, las reformas aqu son una traduccin de las que ya
estudiamos al tratar la sucesin intestada. Principalmente en cuanto
a que ya no se hacen diferencias entre los hijos, pero el cnyuge
sobreviviente tiene derecho a lo menos a la cuarta parte de la
mitad legitimaria, o de la porcin a la cual se apliquen las reglas
de la sucesin intestada, y
3. La cuarta de mejoras tambin pas a ser asignacin forzosa
en el orden de los ascendientes, lo que se introdujo a ltima hora
en el proyecto, dejando mal redactado el art. 1184.
En efecto, hoy, concurriendo legitimarios, siempre habr cuarta
de mejoras y nunca, por ende, habr mitad de libre disposicin. Si
no hay legitimarios, toda la herencia es de libre disposicin, pero
si concurre uno solo, la parte de la cual el testador puede disponer sin restricciones es slo un cuarto.
Nuevamente, pues, al mismo tiempo se ampla y restringe la
libertad de testar. El causante tiene mayores mrgenes para moverse en relacin a las mejoras. Pero habiendo legitimarios, cualesquiera que stos sean, siempre la parte de libre disposicin
queda reducida a un cuarto. Antes, en el primitivo Cdigo, era un
medio, salvo que hubiere descendientes, y luego, segn hemos
visto, tambin si concurra el cnyuge.
433. 3. Las asignaciones forzosas se aplican tanto en la sucesin
testamentaria como en la intestada. Por la sola lectura del art. 1167
podra creerse que las asignaciones forzosas slo tienen aplicacin
en la sucesin testada, pues nos dice que stas son las que el
testador es obligado a hacer, etc., dando la idea de ser necesaria la
existencia de un testamento para su aplicacin.
Pero en la realidad, las asignaciones forzosas tambin operan
en la sucesin intestada, y si el legislador se refiri slo al caso del
testamento, fue porque esa situacin era la nica en que podan
ser desconocidas las asignaciones forzosas por parte del causante.
358

GENERALIDADES

434. 4. Medios directos e indirectos con que el legislador protege las

asignaciones forzosas. Las asignaciones forzosas son de orden pblico y el testador debe respetarlas en su testamento. El legislador
otorga a los asignatarios forzosos una serie de derechos y medidas
de proteccin para defender y amparar sus asignaciones forzosas.
Estas medidas de proteccin son de dos clases: medios indirectos y medios directos. Entre las medidas indirectas para amparar
las asignaciones forzosas debemos destacar las siguientes:
1. La interdiccin por demencia o disipacin.
El legislador al establecer la interdiccin, sobre todo la del
disipador, si bien toma en cuenta principalmente la situacin personal del interdicto, tambin lo hace con el fin de defender este
derecho eventual y futuro de los asignatarios forzosos en el patrimonio del interdicto, despus de su fallecimiento.
2. La insinuacin en las donaciones irrevocables.
Segn el art. 1401, toda donacin entre vivos superior a $ 0,02
que desee efectuar el donante, requiere insinuacin, esto es, autorizacin judicial. Esta autorizacin judicial se exige precisamente
en resguardo de las asignaciones forzosas. Slo se autoriza la donacin si el patrimonio del donante es de tal fuerza que la donacin no perjudicar el derecho futuro de los asignatarios forzosos.
3. Limitacin de las donaciones por causa de matrimonio
entre esposos.
El art. 1788 establece un lmite a lo que los esposos pueden
donarse entre s por causa de matrimonio; ello no puede exceder
de la cuarta parte de los bienes que aporta al matrimonio el esposo donante. Pues bien, ese mximo que puedan donarse por causa
de matrimonio los esposos es tambin el mximo de que pueden
disponer libremente por testamento si existen legitimarios.
4. Los acervos imaginarios.
Los arts. 1185 a 1187 establecen el primero y segundo acervo
imaginarios. Estos son la forma indirecta ms eficaz con que el
legislador ampara las asignaciones forzosas de los legitimarios. El
primer acervo defiende a los legitimarios de donaciones hechas
en vida por el causante a otros herederos forzosos, y el segundo
los protege frente a donaciones efectuadas a extraos.
5. La prohibicin de sujetar las legtimas a modalidades.
Finalmente, otro medio indirecto con que el legislador ampara a las asignaciones forzosas y las legtimas, principalmente, est
contemplado en el art. 1192, el cual dispone que la legtima rigo359

DERECHO SUCESORIO

rosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen

alguno. Esta prohibicin est inspirada en el respeto que el testador debe a las legtimas como asignaciones forzosas, pues si fuere
posible sujetarlas a gravmenes o modalidades, indirectamente podra el testador llegar a violarlas.
Estos cinco son los medios indirectos principales con que el
legislador ampara a las asignaciones forzosas. Pero existe otro modo
ms eficaz y directo de defender las legtimas y las mejoras. Consiste simplemente en que a pesar del testamento, se llevan a cabo
dichas asignaciones forzosas. Los asignatarios forzosos tienen derecho a pedir que se modifique el testamento en toda la parte que
perjudica sus asignaciones forzosas. Y este derecho se ejerce en
virtud de la accin de reforma del testamento que contempla el
art. 1216. Esta accin corresponde a los legitimarios si el testador
en su testamento no les ha respetado las legtimas y mejoras.
Es el medio ms eficaz de amparar estas asignaciones forzosas,
pues mediante su ejercicio se suplen ellas con perjuicio de las
disposiciones del testador (Nos 535 y sgtes.).
435. 5. Casos en que el testador no est obligado a respetar las asignaciones forzosas. Hemos dicho que las asignaciones forzosas deben ser
respetadas por el testador en su testamento, y si no lo hace, se suplen
con perjuicio de sus disposiciones testamentarias. Pero este respeto
que el testador debe a las asignaciones forzosas cesa desde el momento en que la actitud del asignatario con el testador en vida de ste no
lo hace acreedor a que se le mantenga su asignacin. Sera injusto
que el testador tuviera que respetar las asignaciones forzosas aun
cuando el asignatario haya tenido una actitud ingrata con l. Por ello,
en ciertos casos de comportamiento poco digno de ste con el testador, el asignatario puede ser privado de su asignacin.
Y as, el legitimario puede ser desheredado. Segn el art. 1207,
el desheredamiento es la clusula testamentaria en que el testador
priva al legitimario del todo o parte de su legtima, siempre que
concurra una causal legal que lo habilite para hacerlo. Las causales legales que autorizan para privar al legitimario del todo o parte
de su legtima estn contempladas en el art. 1208, y todas ellas
corresponden a una actitud reprobable, ingrata, del legitimario
con el testador (ver Nos 527 y sgtes.).
El desheredamiento se constituye as en una verdadera vlvula
de escape para el principio de la no libertad absoluta de testar
imperante en nuestro Cdigo.
Respecto al cnyuge sobreviviente, slo tiene derecho a ella el
360

GENERALIDADES

que sea digno de suceder al causante. En caso de indignidad, el

cnyuge no tiene derecho a asignacin forzosa. Tambin la pierde si ha dado lugar a la separacin judicial por su culpa. Lo
primero constituye una aplicacin de las reglas generales; lo segundo lo establece el art. 1182 inciso 2 (N 448).
Finalmente, en cuanto a los alimentos debidos por ley a ciertas
personas, en conformidad al art. 324, ellos cesan en caso de injuria atroz.221
Vemos entonces que si bien el legislador ampara por medios
directos e indirectos las asignaciones forzosas, ello es siempre que
el asignatario forzoso se haga acreedor a esta proteccin. En caso
contrario, el testador puede privarlo de su asignacin.
436. 6. Las asignaciones forzosas y la Ley de Efecto Retroactivo de las
Leyes. El art. 18 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, de
1861, determina que las disposiciones testamentarias se rigen por
la ley vigente a la poca en que fallezca el testador. Y agrega en el
inciso segundo:
En consecuencia, prevalecern sobre las leyes anteriores a su
muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos
o asignatarios, las legtimas, mejoras, porcin conyugal y desheredaciones.
Quiere decir que las leyes que modifican las asignaciones forzosas rigen desde su dictacin para todas las sucesiones abiertas
con posterioridad a ellas. Esto ha adquirido importancia con la
dictacin de las Leyes Nos 10.271, de 2 de abril de 1952; 18.802, de
9 de junio de 1989, y 19.585, de 26 de octubre de 1998, que, como
hemos reseado, modificaron en diversos aspectos las asignaciones forzosas; quiere decir, entonces, que estas reformas rigen para
todas las sucesiones abiertas con posterioridad a sus vigencias, esto
es, respectivamente: 2 de junio de 1952, 7 de septiembre de 1989
(salvo justamente las que se refieren a las asignaciones forzosas,
que rigieron, en general, desde la publicacin de la Ley N 18.802
en el Diario Oficial; as lo dispone el art. 5 de esta ley), y 27 de
octubre de 1999.
Obviamente, la referencia del art. 18 a la porcin conyugal
hoy se aplica a su derogacin.222
221 Vase La filiacin y sus efectos, Ren Abeliuk, Editorial Jurdica de Chile,
2000, tomo I, N 295, pg. 414.
222 Vase en La filiacin y sus efectos, N 150 bis, pgs. 198 y sgte., 214, 275 y
sgtes., cmo se resuelven los problemas que pueden presentarse con las asignaciones forzosas a raz de las modificaciones de la Ley de Filiacin.

361

CAPTULO II

ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY

A CIERTAS PERSONAS

437. Alimentos voluntarios y forzosos. La primera asignacin forzosa

que trata el Cdigo son los alimentos forzosos, reglamentados en
el prrafo 1 del Ttulo V, artculos 1168 a 1171.
Antes de proceder al estudio de dichos preceptos, cabe recordar la distincin que hacamos entre alimentos voluntarios y forzosos (ver N 377). En efecto, los alimentos que tienen su origen
en el fallecimiento del causante, tambin pueden ser voluntarios
o forzosos.
Los alimentos voluntarios no constituyen asignacin forzosa
de ninguna especie, pues en conformidad al art. 1134, son un
legado. La misma idea repite el art. 1171, el cual dice que las
asignaciones alimenticias en favor de personas que por ley no
tienen derecho a alimentos, se imputarn a la porcin de bienes
de la cual el difunto ha podido disponer libremente. De todo lo
cual se concluye que las pensiones alimenticias voluntarias establecidas en el testamento constituyen un legado que se paga de la
parte de libre disposicin.
Distinta es la situacin respecto de los alimentos forzosos, o
sea, aquellos que por ley deba el causante. Estos son una asignacin forzosa, y por regla general constituyen una baja general de
la herencia, en virtud del N 4 del art. 959 (N 97). Pero si las
asignaciones que se dejan a alimentarios forzosos son mayores a lo
que por ley corresponde, en el exceso constituyen alimentos voluntarios, y por ello el inciso final del art. 1171 ordena que dicho
exceso se impute tambin a la parte de libre disposicin.
438. Cmo se pagan las asignaciones alimenticias forzosas. Dice el
art. 1168:
362

ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS

Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya
impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin.
La regla general es entonces que los alimentos forzosos graven
la masa hereditaria; dicho de otra manera, constituyan una baja
general de la herencia; las asignaciones alimenticias forzosas se
deducen del acervo ilquido como baja general de la herencia
para determinar el acervo lquido o partible.
Pero, como dice el precepto citado, nada obsta a que el testador
imponga a uno o ms herederos la obligacin de pagar esta asignacin forzosa, de lo cual se deduce que en principio la obligacin
alimenticia en los alimentos forzosos es intransmisible; no pasa a los
herederos, porque constituye una baja general de la herencia y la
excepcin se presenta cuando el testador dispone lo contrario.
Ahora bien, cuando la asignacin alimenticia forzosa constituye
una baja general de la herencia, para cumplirla, en la prctica se
separa de la sucesin un capital con cuyas rentas se pagarn dichas
pensiones. Extinguida la obligacin alimenticia, este capital separado de la sucesin para cumplir con sus rentas la obligacin alimenticia, deber ser distribuido entre los distintos herederos.
Por ejemplo, el testador estaba condenado por sentencia ejecutoriada a pagar una pensin alimenticia de $ 50.000 mensuales
a un hermano, y al fallecimiento del causante continuaba vigente
el derecho del hermano a cobrar dichos alimentos. Se separan
entonces de la masa de bienes capitales que produzcan esa renta
para pagarla al hermano. Cesada la obligacin alimenticia, ese
capital tendr que repartirse entre los herederos a prorrata de los
derechos de cada cual en la herencia.
439. La asignacin alimenticia forzosa corresponde a alimentos que por
ley deba el causante. Alcance de esta expresin. Los arts. 1167 y 1168
utilizan una expresin cuyo alcance se ha prestado para discusiones. En efecto, hablan de alimentos que se deban por ley. Qu ha
querido decir con esto el legislador? Al respecto, pueden presentarse cuatro situaciones, tres de las cuales no merecen discusin, y una
ltima de solucin dudosa. Veamos cules son estos distintos casos.
1. Caso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar alimentos.
Es evidente que se deben por ley aquellos alimentos a que el
causante fue condenado en vida por sentencia ejecutoriada. Es el
caso del hermano que veamos en el nmero anterior.
2. Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los
alimentos, sin haber sido condenado por sentencia judicial a hacerlo.
363

DERECHO SUCESORIO

Tambin es indiscutible que si el causante, en forma voluntaria, sin necesidad de juicio, estaba dando alimentos a la persona
que por ley tena derecho a exigirlos, estos alimentos constituyen
una asignacin forzosa. En el ejemplo anterior, el hermano no
demand al causante, pues ste en forma voluntaria le daba alimentos. Estos alimentos constituyen una asignacin forzosa, pues
se deban por ley. As lo ha reconocido la jurisprudencia.223
3. Caso en que el causante fue demandado en vida judicialmente por la persona que tena derecho a pedirle alimentos, pero
la sentencia queda ejecutoriada slo una vez fallecido el causante.
Si el causante fallece mientras se segua en su contra el juicio
de alimentos y antes que la sentencia quede ejecutoriada, lo cual
ocurre con posterioridad a su defuncin, la jurisprudencia ha
declarado igualmente que nos hallamos ante una asignacin forzosa.224 Este caso es menos claro que el anterior, pero igualmente indiscutible, porque las sentencias son meramente declarativas
de derechos y, en consecuencia, el derecho a los alimentos exista con anterioridad; por tanto, estos alimentos los deba por ley
el causante y constituyen una asignacin forzosa.
4. Caso en que una persona teniendo un ttulo legal para exigir alimentos del causante, no los reciba ni los haba demandado.
Finalmente, tenemos el caso extremo: al fallecer el testador
existan personas con un ttulo legal para solicitar alimentos, las
cuales no haban ni demandado en vida del causante, ni reciban
de ste el pago voluntario de la pensin.
El problema que se plantea es determinar si estas personas
pueden demandar a los herederos por dichas pensiones alimenticias, o, dicho de otra manera, si estos alimentos constituyen tambin una asignacin forzosa o no.
Hay quienes afirman que aun en este caso los alimentos se
han debido por ley y, en consecuencia, estamos en presencia de
una asignacin forzosa. Se interpreta as la expresin alimentos
que se deben por ley en la forma ms liberal y amplia, y se
incluye en ella el caso en estudio. Quienes as piensan, se basan
en el texto mismo de la ley, que no hace distinciones de ninguna
especie al respecto.
Sobre este punto la jurisprudencia fue vacilante en un comien223 Los fallos respecto de los casos segundo y tercero se publican en la
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 23, seccin 2, pg. 36, y tomo 37,
seccin 2, pg. 17.
224 dem.

364

ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS

zo, pero actualmente tiende a uniformarse en el sentido de rechazar una interpretacin tan amplia de esta asignacin forzosa.225
En realidad ella traera consigo enormes dificultades prcticas:
en efecto, resultara que nunca los herederos podran estar completamente a salvo de las personas que teniendo ttulo legal para
demandar alimentos, no lo haban hecho valer en vida del causante, quienes en cualquier momento podran hacer efectiva su asignacin forzosa. Los herederos tendran que esperar los plazos de
prescripcin para quedar libres de esta obligacin, y aun ms, de
continuar la situacin de indigencia del presunto asignatario, ella
nunca prescribira. Por esto consideramos acertada la opinin de
nuestros tribunales de rechazar tan amplia interpretacin de las
asignaciones alimenticias forzosas.
Claro que si el presunto alimentario, adems del ttulo que
tena contra el causante y no lo hizo valer, posee uno personal en
contra de los herederos, podr exigirles alimentos, pero como obligados personalmente, y no en virtud de una asignacin forzosa.
440. Derogacin del artculo 1169. El Cdigo primitivo contemplaba en el art. 1169, hoy derogado, una situacin en que exista
asignacin forzosa de alimentos, a pesar de que el causante no los
debiera en vida. Dispona el precepto que:
El hijo ilegtimo que fuere reconocido como tal en el testamento, podr exigir a los herederos aquellos alimentos a que sera
obligado el testador si viviese; pero sin accin retroactiva. Lo cual
se entiende si el testador no le reconociere formalmente con la
intencin de conferirle los derechos de hijo natural, o no tuviere
efecto su reconocimiento en este sentido.
De modo que si el testador reconoca en el testamento a un
hijo como simplemente ilegtimo o natural, a pesar de que el
causante no deba alimentos en vida a esta persona, siempre estbamos en presencia de una asignacin alimenticia forzosa.
La Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, derog con justa
razn este art. 1169, pues con la reforma de dicha ley careca ya
de razn de ser. En efecto, en conformidad al N 1 del art. 271, si
el testador en el testamento reconoca a un hijo como suyo, aunque no lo hiciera con la intencin de conferirle los derechos de
hijo natural, el hijo tena esta calidad, pues la ley en referencia
225 En este sentido se pronuncia, con muy buenos fundamentos, un fallo
publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 37, sec. 2, pg. 17.
Lo propio hace la Corte Suprema diez aos despus en fallo de la Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo 47, seccin 1, pg. 211.

365

DERECHO SUCESORIO

suprimi dicha exigencia. Bastaba que se reconociera voluntariamente al hijo para que fuera natural y no se exiga la intencin de
hacerlo con dicho preciso objeto.
Ahora bien, este hijo natural reconocido en el testamento era
legitimario, y como tal tena derechos hereditarios, aun en concurrencia con los hijos legtimos. Teniendo estos derechos, ya no
necesitaba la facultad nfima de cobrar alimentos, porque obtena
mucho ms en concepto de bienes hereditarios. Por esta razn la
Ley N 10.271 derog el art. 1169.
Hoy por hoy el hijo reconocido por testamento, segn el actual art. 187, es hijo, y con mayor razn el art. 1169 no se justifica
y est derogado. De acuerdo al art. 2 transitorio inciso 4 de la
Ley N 19.585, el hijo que haya adquirido alimentos en calidad de
ilegtimo conforme a la antigua legislacin, los conserva hasta su
expiracin. En consecuencia, estos alimentos se deben por ley
para los efectos de esta asignacin forzosa.
441. Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas de la
herencia. En conformidad al art. 1170, los alimentos forzosos no se
ven afectados en principio por las deudas o cargas que graven el
patrimonio del difunto. Eso s que en tal caso los alimentos futuros podrn rebajarse cuando parezcan desproporcionados a la
fuerza del patrimonio del causante.
Quiere decir entonces que los alimentos que el causante deba
en vida, permanecen inalterables y no pueden ser rebajados ni
pedirse restitucin por ellos, ni aun a pretexto de que la herencia
est excesivamente gravada. Pero pueden disminuirse para el futuro, tomando en cuenta la capacidad del patrimonio del causante.
El precepto est entonces en armona en cuanto al fondo con el
art. 1363; sin embargo, en cuanto a su redaccin presentan una
pequea contradiccin. Dice, en efecto, el art. 1363 que los legados
estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley no
entrarn a contribucin sino despus de todos los otros. Por un
lado, el art. 1170 nos dice que las asignaciones alimenticias forzosas
no se ven afectadas por las deudas de la herencia, y, por otro, el
art. 1363 dice que entran a contribucin en ltimo extremo.
El art. 18, N 3 de la Ley N 16.271, declara exentas del impuesto de herencia las asignaciones que consistan en cantidades
peridicas destinadas a la alimentacin de personas a quienes el
causante est obligado por ley a alimentar. Es el caso de las asignaciones alimenticias forzosas. El Servicio de Impuestos Internos,
si la pensin pareciere excesiva, podr pedir a la justicia ordinaria
que determine cul es la parte exenta del impuesto.
366

CAPTULO III

LEGTIMAS Y MEJORAS

442. Reglamentacin. Nos corresponde referirnos a las dos restantes

asignaciones forzosas indicadas en el art. 1167; las legtimas y mejoras, reglamentadas conjuntamente en el prrafo tercero del Ttulo V del Libro II, arts. 1181 y siguientes.
Lo haremos en las siguientes secciones:
1. De las legtimas en general;
2. Clasificacin de las legtimas;
3. Los acervos imaginarios;
4. Cmo se pagan las legtimas;
5. La cuarta de mejoras, y
6. El desheredamiento.
Seccin primera
D E LAS LEGTIMAS EN GENERAL
443. Concepto. El art. 1181, que encabeza el prrafo 3 del Ttulo V
define la legtima como aquella cuota de los bienes de un difunto que
la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.
Segn el art. 1167, las legtimas constituyen una asignacin
forzosa; son las asignaciones forzosas ms importantes y de mayor
aplicacin prctica. Como tales, las legtimas deben ser respetadas
por el testador, y si no lo hace, los legitimarios podrn intentar la
accin de reforma del testamento, pues aqulla es la caracterstica
fundamental de estas asignaciones.
Pero debe tenerse presente que no son trminos sinnimos el
de legitimario y el de asignatario forzoso. Este concepto es ms
amplio; el de legitimario es ms restringido. Quiere decir enton367

DERECHO SUCESORIO

ces que el gnero es asignatario forzoso y la especie, legitimario.

Todo legitimario es asignatario forzoso, pero no todos stos son
legitimarios. Y as, el alimentario forzoso es asignatario forzoso,
pero no legitimario.
444. Los legitimarios son herederos. Tras haber definido en su inciso
primero las legtimas, el inciso segundo del art. 1181 agrega la siguiente declaracin: los legitimarios son por consiguiente herederos.
Esta declaracin quizs sea innecesaria, pues como a los legitimarios les corresponde una cuota de los bienes del difunto, aplicando la regla general del art. 951 hubiramos llegados a idntica
conclusin aun sin ella. Si el Cdigo lo dijo expresamente fue por
las dudas que se podan haber presentado.
Pues bien, quiere decir entonces que si la expresin asignatarios forzosos no es sinnima de legitimarios, son trminos que
coinciden legitimarios y herederos forzosos. Es exactamente igual
entonces hablar de herederos forzosos y de legitimarios.
445. Enumeracin de los legitimarios. Los herederos forzosos estn indicados en el art. 1182. Son legitimarios:
1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cnyuge sobreviviente.
El precepto ha sido modificado por las leyes Nos 10.271 y 19.585.
El Cdigo original enumeraba a los hijos legtimos y a los
naturales, personalmente o representados por sus descendientes,
a los ascendientes legtimos y a los padres naturales. Fue en estos
ltimos legitimarios que la Ley N 10.271 introdujo una modificacin, limitando la calidad de legitimarios a los padres naturales
que hubieren reconocido al hijo con arreglo a los nmeros 1 o
5 del art. 271. Dicho de otra manera, que hubieren reconocido
al hijo voluntariamente, distincin que hoy mantiene, como veremos en el nmero subsiguiente, la legislacin actual.
Esta es consecuencia de la supresin entre nosotros de la distincin en materia de filiacin, y por ello el precepto slo habla
de hijos y ascendientes sin ningn apellido. La novedad es la
agregacin en la numeracin del cnyuge, como tambin lo comentaremos a continuacin.
El artculo 1182 es un precepto taxativo. No existen ms legitimarios que los expresamente sealados como tales en dicho precepto.
368

LEGTIMAS Y MEJORAS

La confirmacin de lo que venimos diciendo nos la proporciona

el art. 24 de la Ley de Adopcin N 7.613, el cual despus de indicar
los derechos hereditarios del adoptado, agrega en su inciso final que
ello no da a aqul la calidad de legitimario. Y no se la otorga porque
los legitimarios son nicamente los indicados en el artculo 1182.
Sin embargo, vimos en el N 174 cmo la actual Ley de Adopcin ha introducido la duda respecto del adoptante en cuanto a
sus derechos hereditarios abintestato y como legitimario. Nos remitimos a lo all sealado.
Veremos a continuacin la situacin de cada uno de estos
herederos.
446. 1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.
Este nmero primero del art. 1182 nos anuncia algo que nos dir
expresamente el precepto siguiente: en las legtimas opera el derecho de representacin. En efecto, habla de los hijos personalmente o representados por su descendencia. Queda dicho entonces
que se aplica en las legtimas el derecho de representacin contemplado en el artculo 984.
Veremos a continuacin que las legtimas se distribuyen de
acuerdo a las reglas de la sucesin intestada.
Adems de los representantes, quedan incluidos en la calidad
de hijos todos aquellos que tienen esa condicin de acuerdo a lo
que expusimos en los Nos 150 y sgtes., a los cuales nos remitimos.
Todos ellos tienen hoy da los mismos derechos en la herencia, superndose as la circunstancia en que primero los hijos legtimos excluan a los naturales, y luego, a raz de la Ley N 10.271,
concurran con ellos, pero en trminos mejores.
447. 2. Los ascendientes. Respecto de los ascendientes tampoco
la ley hoy hace distinciones entre legtimos y naturales.
Anteriormente, respecto de los legtimos, stos eran legitimarios sin lmite de grado en la lnea recta, pero slo los padres
naturales eran legitimarios, de acuerdo al viejo aforismo de que el
hijo natural no tiene abuelos.
Hoy no hay diferencias entre estos ascendientes, salvo la que
contempla el inciso final del art. 1182, y que dispone:
No sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su
parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del
art. 203.
369

DERECHO SUCESORIO

Lo mismo ocurre en la sucesin intestada.

En el fondo, se reproduce lo que dispona el antiguo art. 1182
N 4, pero referido ya no a la forma de reconocimiento, sino a la
circunstancia de que la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente con la oposicin del respectivo padre o madre, y tambin hoy se excepta el caso en que el hijo perdon esta
especie de indignidad del padre o madre. Para evitar repeticiones,
nos remitimos a lo dicho en el N 173.
De ms est decir que esta exclusin slo se aplica al padre o
madre, pero no afecta al hijo que tuvo que determinar su filiacin
judicialmente.
Se explica la diferencia hecha por la ley, pues se considera que
un padre a quien fue necesario entablarle un pleito para que
reconociera a su hijo no es digno de suceder a ste.
En cambio, el hijo es legitimario sea que su reconocimiento
haya sido voluntario o forzado. No milita respecto a l la razn
antes sealada para hacer distinciones.
Tampoco se producir la exclusin si el hijo ha perdonado
esta especie de indignidad. El precepto se remite expresamente al
inciso final del art. 203, lo que confirma lo sealado.
Sin embargo, el art. 1182 hace una diferencia muy desafortunada respecto a lo sealado en aquel precepto y tambin a lo dispuesto por el art. 994 inciso 2 en materia de sucesin intestada.
En efecto, en sta la inhabilidad slo afecta al padre o madre
en que incide, pero no contagia a los ascendientes de aqul, cuya
filiacin fue establecida judicialmente contra su oposicin.
En cambio, aqu se seala que no sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o maternidad que constituye
o de la que deriva su parentesco ha sido determinada judicialmente en la forma sealada.
La discordancia legislativa no puede ser ms evidente. Todos
los dems preceptos relativos al punto no afectan a los dems
ascendientes, por la muy simple razn de que las sanciones son
siempre personales. Aqu en cambio se extiende hacia quienes
nada han tenido que ver con lo ocurrido.
Este problema no exista en la legislacin anterior, dado que slo
los padres naturales podan ser legitimarios. Ahora, en cambio, al
igualarse las filiaciones aparece este punto y el legislador opta por
excluir tambin a estos ascendientes de quien fue obligado judicialmente con su oposicin a establecer la paternidad o maternidad.
El problema se complica, porque si bien en la sucesin intestada
el legislador reparte y distribuye los bienes, tambin se aplican nor370

LEGTIMAS Y MEJORAS

mas de la legtima, como ser respecto a la formacin de los acervos

imaginarios, etc. Adems que la sucesin puede ser parte testada y
parte intestada, creando la duda respecto de cul norma se aplica.
Creemos que en tal caso deben primar las de la sucesin intestada, porque es la regla general, de acuerdo al art. 203.
448. 3. El cnyuge sobreviviente. Esta es tambin una gran novedad del precepto, pues introduce por primera vez un nuevo legitimario en nuestra legislacin, y pone fin, como ya se ha sealado, a
una institucin engorrosa y cada vez ms arcaica, como era la
porcin conyugal.
El cnyuge pasa a ser legitimario en los mismos trminos que
cualquier otro con las salvedades expresamente establecidas en la
ley y que iremos viendo en este captulo.
Pero en todo lo dems se le aplican las mismas reglas que a
todos los legitimarios, como ser, su derecho a legtima efectiva, la
formacin de los acervos imaginarios, etc.
En consecuencia, el cnyuge sobreviviente ya no tiene que hacer ninguna imputacin de sus bienes propios a su porcin legitimaria, y tiene la misma responsabilidad de todos los herederos.
Ya hemos comentado que con esto adems se desconecta totalmente la herencia del cnyuge del rgimen matrimonial (Nos 161
y siguientes).
Da igual que est casado bajo el rgimen de sociedad conyugal, separacin de bienes o participacin de gananciales, ya que
no tienen importancia los bienes que est recibiendo el cnyuge
por tal concepto en virtud del trmino del rgimen matrimonial
por el fallecimiento del otro. Ellos no se imputan a su legtima,
cualquiera que sea su origen.
Tampoco vara sta segn si hay hijos o no, en cuanto a la
porcin de la herencia de la cual se paga su legtima. Dicho de
otra manera, ya no es en caso alguno, baja general de la herencia
sino una legtima que se cancela como cualquier otra.
Al igual que en la sucesin abintestato es necesario distinguir
tres situaciones diferentes, ya que la separacin de hecho no produce ningn efecto hereditario:
A) Caso del cnyuge separado judicialmente por su culpa;
B) Situacin del matrimonio nulo, y
C) Situacin del cnyuge divorciado con disolucin del vnculo.
Veremos estas tres situaciones en los nmeros que siguen a ste.
449. A. No es legitimario el cnyuge separado judicialmente por su
culpa. As lo dispone el inciso final del art. 1182, que, tras sealar
371

DERECHO SUCESORIO

que el padre o madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente no es legitimario, agrega a rengln seguido:
Tampoco lo ser el cnyuge que por culpa suya haya dado
ocasin a la separacin judicial.
Es el mismo principio que consagra el art. 994 en la sucesin
abintestato: el cnyuge que ha dado lugar a la separacin judicial
por su culpa pierde el derecho de suceder abintestato al otro cnyuge; lo mismo dice entonces el art. 1182 respecto de la legtima.
De ms est decir que la redaccin actual se debe a la Ley
N 19.947, de 17 de mayo de 2004 sobre Matrimonio Civil, porque
esta disposicin reemplaz al art. 1173, hoy derogado, que estableca la misma regla para la porcin conyugal; igualmente perda sta
el cnyuge que por culpa suya hubiera dado ocasin al divorcio.
Le Ley N 19.385 sobre Filiacin al suprimir la porcin conyugal elimin el artculo indicado y lo reemplaz por el 1182, pero
entonces referido al divorcio que reglamentaba la anterior Ley de
Matrimonio Civil que, como ya lo advertimos, no disolva el vnculo matrimonial, sino que equivala a la llamada separacin de
cuerpos, que la ley actual denomina separacin judicial.
Todo lo expresado al comentar el art. 994 es aplicable al
art. 1182 (ver Nos 165 y siguientes). Nos remitimos a lo dicho all
con la sola salvedad que esta forma particular de inhabilidad para
suceder no puede ser perdonada por el causante en su testamento, sino nicamente en caso de reconciliacin. Por ende, si quiere
dejarle alguna parte de herencia al cnyuge separado judicialmente por su culpa, y la separacin judicial est vigente, slo
puede hacerlo con cargo a la porcin de libre disposicin de ella
que puede ser, o toda la herencia si no hay herederos forzosos, o
la cuarta de libre disposicin, si los hay.
La jurisprudencia haba determinado respecto al antiguo
art. 1173 que si la sentencia se dictaba fallecido alguno de los
cnyuges, no se perda el derecho a herencia forzosa. Si bien la
sentencia est referida a disposiciones anteriores a las reformas de
las Leyes de Filiacin y de Matrimonio Civil, el principio que ella
sienta corresponde tambin a la situacin actual, ya que, como
hemos visto, la separacin judicial slo produce efectos una vez
ejecutoriada la sentencia que lo declare.226
450. B. Situacin del matrimonio nulo. Referencia. Es el mismo
problema que analizbamos al hablar de los derechos abintestato
226

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 22, seccin 1, pg. 313.

372

LEGTIMAS Y MEJORAS

del cnyuge sobreviviente (ver N 167). Desde luego, no hay cuestin si el matrimonio fue simplemente nulo, porque en tal caso es
lo mismo que si no hubiera existido matrimonio.
La duda puede plantearse respecto del matrimonio nulo putativo, que, por haber sido contrado de buena fe y con justa causa de
error, produce los mismos efectos que el vlido. Cabe entonces
preguntarse si el cnyuge cuyo matrimonio fue nulo putativo tiene o no derecho a legtima.
La solucin es la misma que dbamos para los derechos hereditarios abintestato: el cnyuge en esta situacin carece de todo
derecho a legtima. En efecto, el matrimonio nulo putativo produce sus efectos mientras dura la buena fe de los cnyuges; desde el
momento en que ella cesa, el matrimonio deja ya de producir
efectos. Y declarado nulo el matrimonio, es imposible la existencia
de la buena fe; ella es incompatible con la sola presentacin de la
demanda y su notificacin, y con mayor razn con la declaracin
misma de nulidad.
Debemos concluir, entonces, que si se anul el matrimonio, y
aun cuando ste fuera declarado putativo, el cnyuge sobreviviente no tiene derecho a legtima, ni tampoco derecho en la sucesin
abintestato del cnyuge difunto. Pero tambin es aplicable a este
caso la situacin que se plantea si el matrimonio se anula fallecido
el causante por la causal de vnculo matrimonial no disuelto, en
que el matrimonio puede ser nulo putativo por estar el sobreviviente de buena fe al tiempo de fallecer el cnyuge causante. Se
producir la situacin curiosa de concurrir dos cnyuges a la legtima, debindola dividir por mitades.
450 bis. C. Situacin del divorcio con disolucin del vnculo. Referencia. Al igual que en el caso de la sucesin abintestato, el divorcio
pone fin al matrimonio y sus efectos, por lo cual los cnyuges
dejan de tener ese estado, y pasan al de divorciados, que no son
legitimarios. Nos remitimos a lo dicho en el N 168.
Nos limitaremos a decir que el causante no puede reconocerle
legtima a su ex-cnyuge, porque las asignaciones forzosas estn
reguladas por ley. Slo puede dejarle una asignacin con cargo a
la parte de libre disposicin de su herencia.
451. La legtima se distribuye de acuerdo con las reglas de la sucesin
intestada. Generalidades. Qu ocurre con la legtima cuando concurren varios legitimarios de los sealados anteriormente? La respuesta nos la da el art. 1183, el cual dispone que los legitimarios
373

DERECHO SUCESORIO

concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas

de la sucesin intestada.
De modo que la legtima se va a repartir entre los legitimarios
de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. Ahondaremos
en esta norma que nos da el art. 1183 en los nmeros siguientes.
452. La legtima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a
ella los herederos abintestato. El art. 1183 no ha dicho que en la legtima concurran todos los herederos abintestato; dispone otra cosa
distinta: que la legtima corresponde a los legitimarios de acuerdo
con las reglas de la sucesin intestada. Vimos en otra oportunidad
(N 444) que son nociones diferentes herederos forzosos y herederos abintestato. Slo los primeros concurren al pago de las legtimas. Hacemos, desde luego, la advertencia para evitar posibles
confusiones: la mitad legitimaria no se divide entre todos los herederos abintestato, sean o no legitimarios, sino que stos la distribuyen entre s de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada.
En todo caso, hoy por hoy no concurren abintestato legitimarios con quienes no lo sean.
453. En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las
reglas de la sucesin intestada. Excepciones. El precepto en estudio nos
dice que los legitimarios concurren, son excluidos y representados
de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. Sin embargo, lo
dicho slo se aplica dentro de la mitad legitimaria. Los legitimarios en la cuarta de mejoras o en la parte de libre disposicin, no
concurren de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada.
La razn es que el testador puede repartir la cuarta de mejoras, despus de las reformas de las Leyes Nos 10.271, 18.802 y
19.585, entre sus descendientes, ascendientes y el cnyuge sobreviviente, como mejor le plazca. Entonces si la cuarta de mejoras
supone una expresa manifestacin de voluntad del testador, no
cabe aplicar en ella las reglas de la sucesin abintestato.
Lo propio ocurre con la parte de libre disposicin: no van a
jugar en ella las reglas de la sucesin intestada, pues el testador
puede disponer de esa porcin a su arbitrio, puede dejarla a quien
quiera.
En conclusin, la norma del art. 1183 de que los legitimarios
concurren de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada slo
se aplica a la mitad legitimaria; ellas operan slo respecto de la
legtima rigorosa. El resto de la herencia se distribuye conforme a
las disposiciones del testador.
374

LEGTIMAS Y MEJORAS

Sin embargo, puede ocurrir que ste no disponga de la cuarta

de mejoras y de la parte de libre disposicin, o si lo hace, que su
disposicin no tenga efecto. Entonces nos encontramos frente a la
legtima efectiva que establece el art. 1191, la cual se distribuir
entre los legitimarios, tambin de acuerdo a la sucesin intestada.
Pero esta situacin es de carcter excepcional y se presenta slo
cuando el testador no haya dispuesto de la parte de la herencia
que poda distribuir libremente o destinar a mejoras. Las reglas de
la sucesin intestada se van a aplicar nicamente porque la herencia ser parte intestada. Y en la porcin de que el testador no
dispuso concurrirn tambin los dems herederos abintestato, pues,
en conformidad al inciso final del art. 1191, sobre las reglas de
este precepto priman las de la sucesin intestada, debiendo en
todo caso enterarse previamente las asignaciones forzosas a quienes tengan derecho a ellas (N 191).
454. Anlisis de la forma en que se divide la legtima de acuerdo con
las reglas de la sucesin intestada. Al respecto, no hay sino que aplicar las normas ya estudiadas al hablar de los distintos rdenes de
sucesin (ver Nos 147 y sgtes.) pero con la salvedad de que ellas
tienen lugar slo respecto de los legitimarios.
Quiere decir que se pueden presentar las siguientes situaciones:
1. Concurren descendientes.
Si concurre cualquier hijo personalmente o representado, quedan excluidos los ascendientes.
En este orden los descendientes se reparten la mitad legitimaria (o llevan la legtima efectiva) por partes iguales.
Concurre con ellos el cnyuge sobreviviente, conforme a las
siguientes tres reglas:
a) Por regla general, recibe el doble de lo que por legtima
rigorosa o efectiva corresponde a cada hijo;
b) Pero si hubiere un solo hijo, la cuota del cnyuge ser
igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo, y
c) En ningn caso corresponder al cnyuge menos de la
cuarta parte de la mitad legitimaria o de la porcin de la herencia
que se est repartiendo como legtima.
2. Si no concurre descendencia del causante, la legtima rigorosa o efectiva corresponder al cnyuge sobreviviente y a los ascendientes de grado ms prximo, segn las siguientes reglas:
375

DERECHO SUCESORIO

a) Concurriendo cnyuge con ascendientes, la legtima rigorosa o efectiva corresponder en dos tercios para el cnyuge y un
tercio para los ascendientes;
b) Si no hay ascendientes, corresponder al cnyuge toda la
mitad legitimaria y la legtima efectiva, en su caso;
c) Si no hay cnyuge sobreviviente, corresponder la legtima
rigorosa o la efectiva, en su caso, al ascendiente de grado ms
prximo, y si hubieren varios en esa situacin, se divide por partes
iguales entre ellos.
Todo esto es consecuencia de las modificaciones que la Ley de
Filiacin introdujo en la sucesin intestada y que repercuten en
las legtimas, simplificando enormemente la situacin, segn lo
sealado anteriormente.
Seccin segunda
CLASIFICACIN DE LAS LEGTIMAS
455. La legtima rigorosa y la legtima efectiva. Enunciacin. Varias veces hemos tenido oportunidad de decir que las legtimas pueden
ser de dos clases: legtima rigorosa, a la que se refiere el art. 1184,
y legtima efectiva, que es la contemplada por el art. 1191.
Nos corresponde hacer entonces el anlisis ordenado y completo de los diferentes aspectos esbozados con anterioridad de
estas dos clases de legtimas, destinndoles sendas secciones.
Prrafo 1
La legtima rigorosa
456. Concepto. La definicin de legtima rigorosa puede ser deducida del inciso primero del art. 1184, el cual dispone:
La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en
el art. 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno
en esa divisin ser su legtima rigorosa.
En base a la frase final de este inciso, podemos definir la
legtima rigorosa como aquella parte que le cabe al asignatario dentro
de la mitad legitimaria.
376

LEGTIMAS Y MEJORAS

457. Cmo se determina a cunto asciende la mitad legitimaria. El

precepto antes transcrito nos seala la forma en que se calcula la
mitad legitimaria. Esta es igual a la mitad de los bienes del difunto, deducidas previamente las bajas generales de la herencia del
art. 959, y efectuadas las agregaciones ordenadas por la ley.
Quiere decir entonces que, antes de determinar a cunto asciende la mitad legitimaria, se liquida el acervo efectuando las
bajas generales del art. 959. Si no existen agregaciones que efectuar, la mitad legitimaria es la mitad del acervo lquido.
Estas posibles agregaciones son las indicadas en los arts. 1185
a 1187, o sea, las que forman los acervos imaginarios. De modo
que si existen dichas acumulaciones, para determinar la mitad
legitimaria, ellas deben ser agregadas al acervo lquido para formar ya el primero, ya el segundo acervo imaginario. La mitad
legitimaria ser la mitad de dichos acervos. En sntesis, lo que nos
est diciendo la ley es que para calcular las legtimas rigorosas se
parte del acervo lquido, del primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario.227
458. La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes. Referencia. El art. 985 nos haba dicho que se puede suceder por cabezas
o por estirpes (ver N 132). Se sucede por cabezas cuando se
hereda personalmente, en cuyo caso los asignatarios toman entre
todos y por iguales partes la porcin a que la ley los llame. Se
sucede por estirpes en el caso del derecho de representacin, y los
representantes dividen entonces entre s por partes iguales la porcin del representado.
Como una consecuencia de que, segn el precepto anterior,
en las legtimas se aplique el derecho de representacin, el inciso

227

El precepto comentado debe su redaccin actual a la Ley N 10.271; el

inciso primero del antiguo art. 1184 contena una inexactitud, la cual afortunadamente no creaba mayores conflictos, pero que la ley citada opt por corregir.
Deca el primitivo precepto que la mitad de los bienes previas las deducciones y
agregaciones indicadas en el art. 959 y las que en seguida se expresan, etc.
Pareca indicar el art. 1184 que el art. 959 contena deducciones y
agregaciones, cuando en realidad l indica solamente las bajas generales de la
herencia que son deducciones, pero en ningn caso agregaciones. Las acumulaciones a que se refera el precepto son las de los arts. 1185 a 1187, como lo
apuntramos ms arriba. Actualmente, el art. 1184 deja bien en claro la situacin
al decir: la mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el art. 959,
y las agregaciones que en seguida se expresan, etc. Las deducciones son, pues,
las del art. 959, y las agregaciones las que constituyen los acervos imaginarios.

377

DERECHO SUCESORIO

primero del art. 1184 nos dice que la mitad legitimaria se dividir
por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn las
reglas de la sucesin intestada.
La mitad legitimaria se dividir por cabezas cuando el legitimario concurre en ella personalmente, y la divisin ser por estirpes cuando el legitimario concurra en virtud del derecho de
representacin. El Cdigo fue, pues, muy exacto en esta parte al
decir que la mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpes.
459. Forma de dividir el resto de la herencia: cuarta de mejoras y parte de
libre disposicin. En otro lugar dejamos ya esbozada la forma en que se
divide la herencia cuando existen legitimarios. La mitad de ella constituye la mitad legitimaria en la forma que acabamos de ver. Nos
corresponde analizar cmo se divide el resto de la herencia, materia
contemplada en los incisos segundo y tercero del art. 1184.
Disponen dichos preceptos:
No habiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge
sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porcin de
bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. Deducida la mitad legitimaria, la mitad restante de la herencia recibe el
nombre de mitad de libre disposicin. As dice la ley, pero veremos que en esto hay un evidente error legislativo.
El inciso tercero y final dispone:
Habiendo tales descendientes, cnyuge o ascendientes, la masa
de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se
dividir en cuatro partes: dos de ellas, o sea, la mitad del acervo,
para las legtimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que
el difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms de
sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra
cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.
Este inciso final del precepto debe la redaccin transcrita a las
reformas de las Leyes Nos 10.271, de 2 de abril de 1952; 18.802, de
9 de junio de 1989, y su texto actual transcrito lo fij la Ley
N 19.585 sobre Filiacin.
En el Cdigo original, para determinar la forma de dividir la
herencia cuando concurran legitimarios, era necesario distinguir
entre los descendientes legtimos y los dems herederos forzosos.
Existiendo tales descendientes, la herencia se divida en cuatro
partes: dos cuartas para formar la mitad legitimaria, la cuarta de
mejoras y la cuarta de libre disposicin. Concurriendo otros legitimarios, la herencia se divida por mitades: la mitad legitimaria y la
de libre disposicin.
378

LEGTIMAS Y MEJORAS

Ello era as porque bajo la sola vigencia del Cdigo Civil, la

cuarta de mejoras poda nicamente destinarse a beneficiar a los
hijos legtimos y a sus descendientes legtimos (N 518).
En virtud de la modificacin de la Ley N 10.271, en la cuarta
de mejoras el causante pas a poder tambin beneficiar a sus hijos
naturales o sus descendientes legtimos. Ello oblig a modificar el
art. 1184, pero esta ley slo cambi su inciso tercero, dando lugar
a la discusin de si no concurriendo descendientes legtimos, exista tambin cuarta de mejoras.
Ello, porque el inciso segundo, no modificado, sigui diciendo que en el caso de no haber descendientes legtimos la mitad
restante de los bienes sera la mitad de libre disposicin.
Esto origin la duda de si el testador estaba obligado a mejorar
a sus hijos naturales o descendientes legtimos de stos, si no concurran a su sucesin descendientes legtimos del causante. Dicho de
otra manera, si la cuarta de mejoras deba formarse de todos modos
cuando concurran hijos naturales o sus descendientes legtimos.
En el Derecho Sucesorio siempre nos habamos inclinado por la tesis
de que sta fue una mera omisin de ellos del legislador de 1952 en
el art. 1184. Nos remitimos al N 518, pero adelantamos que, a pesar de la mala redaccin del precepto, no nos cabe duda que con la
reforma de la Ley N 10.271, la cuarta de mejoras no slo poda
servir al testador para beneficiar a sus hijos naturales o a sus descendientes legtimos, sino que estaba obligado a hacerlo, pudiendo,
obviamente, repartirla entre ellos como quisiera.
Y, en consecuencia, no habiendo descendientes legtimos, pero
s hijos naturales o descendientes legtimos de stos, la herencia
tambin se divida en cuatro partes. As debi decirlo el inciso
segundo del art. 1184: dos cuartas que forman la mitad legitimaria, la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin.
Se tratara de un mero olvido o descuido de la Ley N 10.271,
porque si se hubiera corregido el inciso segundo, el inciso tercero
habra estado bien redactado. En efecto, dicho inciso tercero comienza diciendo que la herencia se divide en cuatro partes habiendo tales descendientes. Si en el inciso segundo se hubiere
agregado a los hijos naturales y su descendencia legtima, ellos
habran quedado comprendidos en la expresin habiendo tales
descendientes. Al no hacerlo, ha permitido la discusin a que
nos hemos referido y cuyos argumentos reseamos en el N 518.
Por su parte, la Ley N 18.802 volvi a modificar el inciso
tercero del art. 1184. No obstante que el problema ya haba sido
discutido e incluso llevado a los tribunales, dicha ley no slo no
379

DERECHO SUCESORIO

aprovech para aclarar el punto anterior respecto a los hijos naturales y su descendencia legtima, sino que agreg una nueva posible discrepancia respecto al tema.
Dicha ley permiti en el art. 1195 que el cnyuge pudiera ser
beneficiario de mejoras. Por ello, modific al art. 1184 para sealar
que al cnyuge tambin puede pertenecerle el todo o parte de la
cuarta de mejoras. El todo, si el testador as lo dispone, y una parte,
en el mismo caso y cuando ella acreca a las legtimas rigorosas para
formar las efectivas en el caso de que el viudo o viuda concurra con
descendientes legtimos. El precepto, con esta redaccin, dej vigente el problema que ya hemos sealado de si exista cuarta de mejoras
cuando concurran hijos naturales o descendientes legtimos de stos, pero no lo hacan los descendientes legtimos del causante; adems, este precepto y los otros que se referan a la participacin del
cnyuge en la cuarta de mejoras, permitieron la duda de si haba
cuarta de mejoras cuando concurre el cnyuge, pero no hay descendientes del causante. Todo ello qued definitivamente aclarado, como
lo insistiremos al tratar la cuarta de mejoras.
Desgraciadamente hoy el precepto qued con otro error de
redaccin, fruto de que slo a ltima hora en el Senado se agreg
a los ascendientes como asignatarios posibles de mejoras. En consecuencia, hoy todos los legitimarios fijan la existencia de la cuarta
de mejoras, y por ende, nunca habr mitad de libre disposicin. O
toda la herencia lo es o hay cuarta de libre disposicin. Desapareci de la legislacin la mitad de libre disposicin, pero el inciso
segundo del art. 1184 sigue refirindose a ella.
Sin embargo, no puede haber discusin alguna, dado el claro
texto de las disposiciones de los preceptos respectivos, como lo
veremos en su oportunidad (Nos 519 y sgtes.).
460. Caractersticas de las legtimas rigorosas. Enunciacin. Dicho a
modo de enunciacin, las legtimas rigorosas presentan las siguientes caractersticas:
1. Constituyen una asignacin forzosa;
2. No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravmenes;
3. El testador puede indicar los bienes con que se van a pagar
las legtimas, pero no tasarlos, y
4. Tienen preferencia absoluta para su pago.
461. 1. Las legtimas rigorosas constituyen una asignacin forzosa. El
art. 1167 enumera precisamente las legtimas entre las asignaciones forzosas. Corrobora esta afirmacin el inciso final del art. 1226,
380

LEGTIMAS Y MEJORAS

que dispone: se mirar como repudiacin intempestiva y no tendr valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que
le debe la legtima para que pueda testar sin consideracin a ella.
Este precepto condena la renuncia anticipada de las legtimas, porque, siendo sta una asignacin forzosa, debe ser respetada a todo trance por el testador. En ellas est comprometido el
inters pblico y por esta razn el legislador no acepta su renuncia anticipada.
Por otra parte, el inciso final del art. 1226 no hace sino aplicar
la regla general del art. 1463, que prohbe los pactos sobre sucesin futura. La autorizacin dada por el legitimario al testador
para que ste pueda testar sin considerar su legtima, es un pacto
sobre el derecho de suceder a una persona y, en consecuencia,
adolece de objeto ilcito y su sancin es la nulidad absoluta.
462. 2. La legtima no puede sujetarse a modalidad o gravamen
alguno. Excepcin. As lo dispone el inciso primero del art. 1192: la
legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o
gravamen alguno. Ya habamos explicado el fundamento de esta
prohibicin. Si fuere posible para el testador sujetar las legtimas a
modalidades o gravmenes, en el hecho podran ser burladas estas asignaciones forzosas; a pretexto de condicin, plazo, modo o
gravamen, se podra privar del todo o parte de su legtima a un
heredero forzoso.
Esta norma del art. 1192 es excepcional en el derecho, porque
la legtima es un acto patrimonial y la regla general es que los
efectos de los actos patrimoniales puedan ser modificados mediante modalidades. La situacin es diametralmente opuesta en
los actos de familia, en los cuales la regla general es que no tienen
aplicacin las modalidades. Los actos patrimoniales, en cambio,
siempre pueden sujetarse a modalidades. Sin embargo, la legtima, que es netamente patrimonial, no puede quedar afecta a condicin, plazo, modo o gravamen alguno. Por eso es que este
art. 1192, de gran aplicacin prctica, es una marcada excepcin a
los principios jurdicos.
Pero, a su vez, esta regla de que la legtima rigorosa no puede
sujetarse a modalidad o gravamen alguno, tiene una importante
excepcin, contemplada en el art. 86 N 7 del D.F.L. N 3, de
1997, Ley General de Bancos (que refundi en sus disposiciones
la antigua Ley N 4.827, de Comisiones de Confianza a los Bancos,
y contiene el texto actualizado de la Ley de Bancos). Dispone el
precepto que pueden dejarse con la condicin de ser administra381

DERECHO SUCESORIO

dos por un banco los bienes que constituyen la legtima rigorosa,

durante la incapacidad del legitimario.228
Quiere decir entonces que, a pesar de lo dispuesto por el
art. 1192, es posible dejar la legtima que corresponde a un incapaz en administracin a un banco. En este evento, el inciso final
del N 7 del art. 86 del D.F.L. citado dispone que las facultades
del banco con respecto a dichos bienes sern las de un curador
adjunto cuando no se hubiera establecido otra cosa en la donacin o en el testamento. Por regla general, entonces, el banco
tiene las atribuciones de un curador adjunto.
Esta excepcin fue establecida con muy buen espritu y gran
previsin. El testador ve que el legitimario es incapaz y teme que
el representante legal que tendra normalmente ya sea padre o
madre puede dilapidar los bienes del legitimario. Por eso la ley
lo faculta para disponer que un banco administre la legtima de
un incapaz.
Pero debe tenerse presente que ello es slo posible cuando el
legitimario es incapaz. Y esta incapacidad, como la ley no distingue, puede ser tanto absoluta como relativa. En ningn caso podra dejarse en administracin a un banco la legtima de una
persona plenamente capaz.229

228

Vase La filiacin y sus efectos, N 346, pg. 473.

De aqu, por ejemplo, que si la mujer estaba separada de bienes, no caba
aplicar esta excepcin, pues la mujer totalmente separada de bienes era y es
plenamente capaz. De modo que si el padre tema que el yerno dilapidara la
fortuna dejada a la mujer, no poda recurrir a la administracin de un banco,
por ser la mujer plenamente capaz. As lo declar la Corte Suprema en fallo
publicado en RDJ., tomo 37, sec. 1, pg. 68.
Hoy en da, aun la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal es
plenamente capaz y, por ende, su legtima no puede sujetarse a la administracin
de un banco, salvo que adolezca de alguna incapacidad personal por otra causa.
En nuestro derecho se ha discutido si respecto de los bienes sujetos a legtima
puede el testador disponer que el usufructo legal (o derecho de goce, como dice
la legislacin actual en materia de filiacin) y/o administracin de los bienes del
hijo no le correspondan a quien ejerce la patria potestad (art. 250 actual del
Cdigo Civil, tras la modificacin de la Ley de Filiacin) o al marido, si la mujer
est casada bajo el rgimen de sociedad conyugal (arts. 166 y 1725 N 2 del Cdigo
Civil, el primero modificado por la Ley N 18.802, de 9 de julio de 1989).
Un fallo de la I. Corte de Apelaciones de Santiago de 29 de diciembre de
1880, publicado en la G.T. de ese ao N 146, pg. 87, aplicando el art. 1192
consider que ello no era posible, tesis de la cual discrep fuertemente el autor
de este libro en su M. de P. La sucesin legal, N 239, pg. 257, y en su obra La
filiacin y sus efectos, tomo I, N 326, pg. 451.
229

382

LEGTIMAS Y MEJORAS

463. 3. El testador puede sealar las especies con que se va a pagar la

legtima, pero no puede tasarlas. Dispone el art. 1197:
El que deba una legtima podr en todo caso sealar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podr delegar esta
facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies.
El precepto faculta entonces al testador para indicar los bienes
con que ha de pagarse la legtima. Y as podr decir el causante: es
mi voluntad que la legtima de mi hijo Pedro se pague con el
fundo tal. Esta disposicin es perfectamente vlida.
Pero el testador no puede delegar en persona alguna esta facultad. En esta parte el precepto no hace sino aplicar el carcter personalsimo de la facultad de testar, es decir, el principio de que sta no
puede ser delegada en persona alguna, como lo indica el art. 1004.
Tampoco acepta la ley que el testador tase las especies con las
cuales desea que se pague la legtima. Si el causante pudiera tasar
los bienes con que ha de pagarse la legtima, habra el peligro de
que indirectamente se burlase esta asignacin forzosa; bastara
para ello con indicar a las especies un valor exorbitante, que excediera en mucho su valor real. Por eso el testador no puede indicar
el valor de las especies con que se pagarn las legtimas.
Sin embargo, veremos ms adelante (N 725) que el testador
est facultado para efectuar la particin de sus bienes por acto
entre vivos o por testamento. En efecto, dispone el art. 1318:
Si el difunto ha hecho la particin por acto entre vivos o por
testamento, se pasar por ella en cuanto no fuere contraria a
derecho ajeno.
El problema que se presenta entonces es determinar si acaso
puede el testador en tal caso tasar los bienes que deben entregarse a los legitimarios.
Hay quienes han sostenido que no puede hacerlo, por cuanto
el art. 1197 se lo prohbe expresamente. Pero en realidad semejante opinin significa, lisa y llanamente, privar al testador de la
facultad de hacer la particin de sus bienes si entre sus herederos
existen legitimarios, pues sin indicar el valor de aqullos sera
imposible efectuarla.
Sin embargo, el profesor Somarriva, en su Derecho de Familia, N 491, pg.
265, y don Alfredo Barros Errzuriz, obra citada, volumen V, N 162, pg. 266,
adheran sin mayor anlisis a este fallo.
Hoy en da los preceptos que se refieren a estas situaciones han experimentado modificaciones que reafirman la tesis de que estas disposiciones testamentarias no vulneran el art. 1192. Vanse al respecto las obras citadas.

383

DERECHO SUCESORIO

La interpretacin ms acertada es dejar a cada precepto su

campo propio de accin. Si el testador se limita a fijar las especies
con las cuales han de pagarse las legtimas, se aplica el art. 1197 y,
en consecuencia, dichas especies no pueden ser tasadas; pero si el
testador efecta la particin, se aplica el art. 1318 y podra indicar
el valor de dichos bienes. Pero, en tal caso, como lo dice expresamente este precepto, slo se pasar por dicha particin en cuanto
no sea contraria a derecho ajeno. Se deja a salvo, pues, con esta
interpretacin, el derecho de los legitimarios perjudicados con la
tasacin hecha por el causante, quienes incluso podran entablar
la accin de reforma del testamento.
Esta doctrina cuenta a su favor con un fallo de mayora de
nuestro ms alto tribunal.230
464. 4. Las legtimas tienen preferencia absoluta para su pago. La
legtima rigorosa est en situacin preferente para su pago. En
una sucesin, del acervo lquido se pagan antes que nada las legtimas. As lo ponen de manifiesto los arts. 1189, 1193 y 1194, que
analizaremos, precisamente, al hablar del pago de las legtimas, y
los cuales disponen, en sntesis, que si estas asignaciones forzosas
no alcanzan a pagarse en la mitad legitimaria, el dficit se saca de
los bienes restantes con preferencia a toda otra inversin. Ello se
traduce, pues, en decir que las legtimas tienen preferencia absoluta para su pago.
Reafirma este principio respecto de todas las asignaciones forzosas el inciso final agregado por la Ley de Filiacin al art. 996, en cuya
virtud las reglas de este precepto para las sucesiones parte testada y
parte intestada, se aplican una vez enteradas las legtimas y mejoras.
465. Caso en que falte un legitimario sin dejar descendencia con derecho a representarlo. Se pone en semejante evento el art. 1190, inciso
primero, segn el cual si un legitimario no lleva el todo o parte
de su legtima por incapacidad, indignidad o exheredacin, o
porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de
representarle, dicho todo o parte se agregar a la mitad legitimaria, y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros.
El precepto se pone en el caso de que, por cualquier motivo
legal, falte un legitimario y no tenga descendencia con derecho
a representarlo. Su parte acrece entonces a la de los restantes
legitimarios.
230

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 18, seccin 1, pg. 330.

384

LEGTIMAS Y MEJORAS

La disposicin no hace sino aplicar las reglas generales de que

los herederos dividen entre s por iguales partes la porcin de la
herencia a que son llamados, existiendo entre ellos derecho de acrecimiento. El acrecimiento se produce aqu slo dentro de la mitad
legitimaria, es decir, beneficia nicamente a los dems legitimarios.
Para que opere este acreditamiento deben concurrir dos requisitos o circunstancias:
1. Debe faltar un legitimario.
La ley ha indicado en este caso cundo se entiende faltar un
legitimario: cuando es incapaz o indigno, cuando ha repudiado la
asignacin o cuando ha sido desheredado.
Ntese que la ley dice:
Si el legitimario no lleva el todo o parte de su legtima.
Al ponerse en el caso de que el legitimario no lleve parte de su
legtima, el precepto se refiere principalmente al desheredamiento. Lo corriente ser que si el legitimario falta no llevar nada de
la legtima, pero puede suceder tambin que no lleve una parte
de ella, precisamente en el caso del desheredamiento, pues ste
puede ser solamente parcial. As lo deja en claro el art. 1207, que
lo define como la disposicin testamentaria en la cual se ordena
que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima.
Cuando el asignatario forzoso es privado de parte de su legtima,
el desheredamiento es parcial y la parte en que el legitimario ha
sido desheredado se distribuye entre los otros legitimarios y el
cnyuge sobreviviente, de acuerdo con el art. 1190.
Otro caso en que el acrecimiento se refiere a parte de la legtima se presenta cuando un menor se casa sin el consentimiento
del ascendiente llamado por la ley a prestarlo. En tal evento, el
descendiente pierde la mitad de sus derechos hereditarios abintestato en la sucesin de todos sus ascendientes (art. 114). En
consecuencia, llevar la mitad de su legtima, y la otra mitad se
distribuir entre los legitimarios restantes (N 123).
Otro caso en que operar el precepto se presenta en las situaciones del inciso 2 del art. 1182: padres cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente, con su oposicin y
cnyuges divorciados por su culpa (Nos 447 y 449).
2. El legitimario que falta no debe dejar descendencia legtima con derecho a representarlo.
Esta es la segunda exigencia legal para que pueda operar el
acrecimiento del art. 1190. De modo que si el legitimario incapaz,
indigno, desheredado o que ha repudiado tiene descendencia legtima, no existe acrecimiento. Por qu? Porque, jurdicamente,
385

DERECHO SUCESORIO

en este caso no falta el asignatario. He aqu, pues, la confirmacin

legal de que la representacin excluye el acrecimiento, como lo
hiciramos notar en otra oportunidad (N 424).
Obviamente este requisito slo concurre si el legitimario faltante es descendiente, pero no si es cnyuge o ascendiente, ya que
la representacin no opera respecto de estos legitimarios.
Concurriendo estas dos exigencias, tiene lugar el acrecimiento
del art. 1190. Cabe entonces preguntarse cmo se distribuir la
legtima en este caso. Ella se reparte entre los legitimarios que
realmente concurren, y con exclusin del legitimario que falta.
Por ejemplo, fallece el testador dejando tres hijos y cnyuge sobreviviente; el hijo uno falta por indignidad. La mitad legitimaria
se distribuye entonces entre los dos hijos restantes y el cnyuge,
de acuerdo con las reglas antes estudiadas.
El precepto debe su actual redaccin a la Ley de Filiacin,
N 19.585, de 26 de octubre de 1998. Antes sealaba que este
acrecimiento tambin beneficiaba al cnyuge en el caso del
art. 1178 inciso 2, esto es, cuando el cnyuge concurra por su
porcin conyugal con descendientes legtimos, nico caso en que
participaba en la mitad legitimaria. Hoy el cnyuge es legitimario,
y por ende, no requiere mencin expresa en el art. 1190.
Finalmente, debe tenerse presente una advertencia: en este
caso, la legtima as aumentada no pasa a ser legtima efectiva. La
legtima contina siendo rigorosa, pues el acrecimiento se produce siempre dentro de la mitad legitimaria. La legtima pasa a ser
efectiva cuando opera el acrecimiento contemplado en el art. 1191,
o sea, de la cuarta de mejoras y de libre disposicin de que el
testador no dispuso, o si lo hizo, no tuvo efecto la disposicin.
El art. 1190 confirma que no se trata de legtima efectiva al
disponer que el todo o parte de la mitad legtima del heredero
forzoso que falta se agregar a la mitad legitimaria y contribuir a
formar las legtimas rigorosas de los otros.231

231

El art. 1190 tena un inciso 2 que fue derogado por la Ley N 18.802 y
que deca:
Volvern de la misma manera a la mitad legitimaria, las deducciones que,
segn el art. 1176, se hagan a la porcin conyugal, en el caso antedicho.
Hoy por hoy obviamente esta disposicin es meramente histrica, dado que
desapareci la porcin conyugal, pero en su momento tuvo importancia en
relacin con el debate que exista al respecto desde el siglo pasado entre los
juristas, Jos Clemente Fabres y Carlos Aguirre Vargas. Vase al respecto la anterior edicin de esta obra, tomo II, N 478, pg. 363 y N 486, pg. 367.

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LEGTIMAS Y MEJORAS

Prrafo 2
La legtima efectiva
466. Concepto. El art. 1191 dispone que:
Acrece a las legtimas rigorosas toda aquella porcin de los
bienes de que el testador ha podido disponer a ttulo de mejoras,
o con absoluta libertad, y no ha dispuesto o, si lo ha hecho, ha
quedado sin efecto la disposicin. Aumentadas as las legtimas
rigorosas se llaman legtimas efectivas.
De modo que la legtima efectiva es la legtima rigorosa aumentada con la parte de mejoras y la parte de libre disposicin de que el testador
no dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su disposicin.
467. La legtima efectiva corresponde hoy en da a todos los
legitimarios. En el Cdigo originario la legtima efectiva no favoreca al cnyuge, ya que el art. 1191 tena un inciso 3 que
dispona que el acrecimiento a que se refera el precepto no
aprovechaba al cnyuge sobreviviente cuando ste concurra
con descendientes legtimos, nico caso en que poda producirse el problema. En efecto, en las dems situaciones, la porcin conyugal era baja general de herencia. La Ley N 18.802,
del ao 1989, derog este inciso 3, porque la porcin conyugal, cuando el cnyuge concurra con descendientes legtimos,
pas a medirse por la legtima rigorosa o efectiva de los hijos.
Fue ste un mejoramiento que efectu esta ley en los derechos
hereditarios del cnyuge.
Hoy por hoy el cnyuge es un legitimario ms, por cuya razn
participa de la legtima efectiva en los mismos trminos que cualquier otro legitimario, y su legtima contina midindose por la
legtima efectiva de los hijos en el caso de que concurra con ellos.
Tengamos presente igualmente que antes haba una diferencia
respecto de la porcin que poda acrecer a la mitad legitimaria,
entre los descendientes y ascendientes.
En efecto, en el Cdigo originario si no haba descendientes
legtimos, podan estar intestadas la cuarta de mejoras y la cuarta
de libre disposicin. En el caso de los dems legitimarios, era la
mitad de libre disposicin la que poda estar intestada. Como
hemos visto, las sucesivas reformas legales fueron estableciendo la
cuarta de mejoras para los hijos entonces llamados naturales y hoy
con la Ley de Filiacin existe cuarta de mejoras para todos los
legitimarios. En consecuencia, actualmente el acrecimiento slo
387

DERECHO SUCESORIO

se refiere a que estn intestadas el todo o parte de la cuarta de

mejoras y de la cuarta de libre disposicin.
468. Primaca de las reglas de la sucesin intestada. El inciso 3 del
art. 1191 dispone:
Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no
lo sean, sobre lo preceptuado en este artculo prevalecern las
reglas contenidas en el Ttulo II de este Libro.
Esta disposicin fue agregada por la Ley N 10.271 y tiene una
explicacin histrica.
Como ya lo explicamos en otra oportunidad (Nos 191 y 192)
en el solo Cdigo Civil haba una contradiccin entre los artculos
1191 y 996, ubicados en la sucesin intestada. Este ltimo precepto nos dice que en el caso de una sucesin parte testada y parte
intestada, en la primera se aplica el testamento, y en la otra, las
reglas de la sucesin abintestato.
Pues bien, si el testador slo dispone en su testamento de la
mitad legitimaria, o de sta y de parte del resto de la herencia, la
sucesin es parte testada y parte intestada. No haba discusin
alguna, ni la hay, que en la parte testada debe aplicarse el testamento; as se desprende tanto del art. 996 como del art. 1191.
Pero en la parte intestada resultaba que, si aplicbamos el art. 1191
anterior a sus reformas, aqulla iba a corresponder ntegramente
a los legitimarios y, en cambio, segn el art. 996, se distribua
entre los herederos abintestato, incluyendo a quienes no fueren
legitimarios.
Por ejemplo, el testador haba dejado solamente hijo natural y
cnyuge sobreviviente y en su testamento dispuso de la mitad
legitimaria para el primero. Resultaba entonces que, aplicando el
art. 1191, el hijo natural llevaba ntegra la herencia, pues acreca a
su mitad legitimaria la parte de que el testador no haba dispuesto
(en trminos del Cdigo primitivo, la mitad de libre disposicin).
Pero aplicando el art. 996, la mitad de libre disposicin se distribua entre los herederos abintestato (en este caso eran solamente
el cnyuge y el hijo natural), correspondindole a cada uno la
mitad de ella. El hijo natural llevaba en definitiva los tres cuartos
de la herencia, y el cnyuge el cuarto restante.
El inciso final del art. 1191 citado solucion definitivamente la
cuestin y dispuso que si concurren legitimarios con quienes no
lo son, prevalecen sobre el art. 1191 las reglas de la sucesin intestada. O sea, prima el art. 996, y el hijo natural en el ejemplo
anterior llevaba los tres cuartos de la herencia, y el cnyuge un
388

LEGTIMAS Y MEJORAS

cuarto. El art. 1191 se aplicaba nicamente si todos los herederos

eran legitimarios.
Pero como tambin lo habamos advertido en anteriores ediciones de esta obra, el precepto cre otro problema en relacin
con la cuarta de mejoras del hijo natural que le otorg la propia
Ley N 10.271.
En efecto, supongamos que lisa y llanamente en el ejemplo
anterior el testador no haba dispuesto de la cuarta de mejoras.
Como priman las disposiciones de la sucesin intestada, el cnyuge divida la cuarta de mejoras con el hijo natural por mitades,
siendo que esta asignacin forzosa slo poda corresponderles a
los hijos naturales, pero no al cnyuge. Posteriormente, s pudo
pertenecerle al cnyuge y este problema desapareci en su caso.
Si no se haba dispuesto de la cuarta de mejoras y concurran a la
herencia intestada quienes no tenan derecho a ella, se presentaba el problema sealado, por ejemplo, con el adoptado y los ascendientes legtimos.
Y as, si concurran un hijo natural y el padre legtimo, y estaba
intestada la cuarta de mejoras y aceptando que la cuarta de mejoras era asignacin forzosa cuando concurran hijos naturales o
descendientes legtimos de stos, aun cuando no lo hicieran los
descendientes legtimos del causante, se produca la incongruencia de que, aplicando las reglas de la sucesin intestada, lo que no
estaba dispuesto por testamento se distribua por mitades, una
para los ascendientes y otra para el hijo natural.
Si el testador dispona de la cuarta de mejoras en su testamento, slo poda dejarla al hijo natural. En cambio, por aplicacin de
las reglas de la sucesin intestada, parte de la cuarta de mejoras
pasaba a pertenecer a quien no tena derecho a mejoras.
Justamente esto, unido a la redaccin del inciso 2 del art. 1184,
era lo que haba permitido sostener que slo haba cuarta de
mejoras cuando concurran descendientes legtimos. Volveremos
sobre el punto al tratar esta asignacin forzosa (N 518).
Y haba ms an, problema que ya no slo afectaba al hijo
natural, sino a todos los legitimarios si no haba descendientes legtimos, porque stos excluan de todos modos a cualquier otro heredero. En efecto, el art. 996, como sabemos, ordena imputar a la
porcin que les corresponde abintestato todo lo que los herederos
reciban por testamento; en consecuencia, podra llegar a pensarse
que en el ejemplo anterior, como el hijo natural ha recibido su
legtima por disposicin del testamento, deber imputarla a la parte
de mejoras que est intestada y, en consecuencia, nada llevar por
389

DERECHO SUCESORIO

este captulo. Sin embargo, consideramos que las cosas no podan

llevarse a tales extremos. Para evitarlo haba que basarse en el hecho de que las legtimas son asignaciones forzosas que se imponen
incluso al testador, de modo que no por el hecho de que ste las
consigne expresamente en el testamento vara su situacin legal. En
consecuencia, no se consideraban como asignaciones testamentarias para los efectos del art. 996 y no se imputaban a las abintestato.
Decamos, en anteriores ediciones de este libro, que no haba
sido acertada la solucin que dio al problema la Ley N 10.271 y
que creamos que la frmula deba ser que en la sucesin parte
testada y parte intestada, primero se completaran las asignaciones
forzosas y el saldo se distribuyera conforme a las reglas de la sucesin intestada, imputndose lo que los asignatarios forzosos reciban por este concepto a lo que les corresponda abintestato. Slo
as se evitaba que el testador burlara la cuarta de mejoras por el
simple expediente de no disponer de ella.
Siguiendo esta idea, la Ley de Filiacin agreg un inciso final
al art. 996, que ya comentamos (N 192).
Las reglas de la sucesin intestada slo se aplican una vez
enteradas las legtimas y mejoras. Claro que hoy es difcil que se
presente el problema, y la disposicin obedece ms bien a la razn histrica sealada.
469. Sntesis de los principios que gobiernan las sucesiones parte testadas, parte intestadas. Veamos entonces, a modo de resumen, cmo
se distribuye actualmente una sucesin parte testada y parte intestada. Desde luego, en la parte testada se aplicar el testamento.
Pero respecto de la parte intestada pueden presentarse las siguientes situaciones:
1. Concurren solamente herederos abintestato que no son
legitimarios.
En tal caso, la parte intestada se rige ntegramente por las
reglas de la sucesin abintestato.
2. Concurren solamente legitimarios.
En esta situacin opera ntegramente el acrecimiento contemplado en el art. 1191. La parte no testada, ya sea la cuarta de
mejoras, o la cuarta de libre disposicin, segn los casos, acrece a
las legtimas rigorosas, que pasan a ser efectivas.
3. Nunca concurren legitimarios con quienes no lo son.
En conformidad al inciso final del art. 1191, en la parte no
testada se aplican las reglas de la sucesin intestada. Veamos entonces las distintas situaciones que pueden presentarse:
390

LEGTIMAS Y MEJORAS

a) Existen descendientes.
El nico otro legitimario que puede concurrir en este evento
es el cnyuge, pero no hay problemas, pues le beneficia el acrecimiento del art. 1191. Hay lugar entonces a la formacin de las
legtimas efectivas.
b) Concurren cnyuge y/o ascendientes.
En este caso tampoco hay problema de ninguna especie y la
parte de libre disposicin que qued intestada se distribuye de
acuerdo a las reglas de esta forma de heredar, 1/3 para los ascendientes y los 2/3 para el cnyuge.
Si concurren slo ascendientes o cnyuge sobreviviente, no se
producen conflictos, porque les corresponde toda la herencia.
c) No concurren legitimarios.
En tal caso tampoco hay ningn tipo de problemas, por cuanto se aplicarn las normas del art. 996 sin ninguna restriccin.
Como puede apreciarse, el cuadro se simplific en gran medida y prcticamente no pueden presentarse problemas de ninguna
especie, porque hoy los legitimarios no concurren en ningn orden con quienes no lo son, pero en todo caso si los hubiere,
primaran las normas de las asignaciones forzosas.
Lo nico que puede generar problemas es la concurrencia del
adoptado, pero en una situacin muy especfica: que haya sido
adoptado conforme a la Ley N 7.613 y no haya celebrado el pacto
a que se refiere el art. 45 de la actual Ley de Adopcin.232
Seccin tercera
LOS ACERVOS IMAGINARIOS
470. Objeto de los acervos imaginarios. Hemos visto cmo el legislador
ampara las legtimas por medios directos la accin de reforma
del testamento y por medios indirectos. Uno de dichos medios
indirectos ms eficaces est representado por los acervos imaginarios, que contemplan los arts. 1185, 1186 y 1187.
Los acervos imaginarios son dos: el primer acervo imaginario y
el segundo acervo imaginario. Ambos tienen por objeto amparar
las legtimas de los herederos forzosos. El primero de ellos, contemplado en el art. 1185, defiende al legitimario en presencia de
donaciones irrevocables hechas a otro legitimario.
232

Vase La filiacin y sus efectos, tomo I, Nos 161 y sgtes., pgs. 235 y sgtes.

391

DERECHO SUCESORIO

Y el segundo acervo imaginario que contemplan los arts. 1186

y 1187 tiene por objeto amparar las legtimas en presencia de
donaciones irrevocables hechas a extraos. El menoscabo de las
legtimas deriva de donaciones hechas por el causante a personas
que no eran legitimarios.
471. La denominacin de acervos imaginarios no es del todo
exacta. Razones. En toda sucesin existen varios acervos: en primer
lugar, el acervo comn o bruto, caracterizado porque los bienes del
causante se confunden con los de otras personas, frecuentemente
pertenecientes a la sociedad conyugal. Deducidos estos bienes, nos
queda el acervo ilquido, compuesto por aquellos bienes que pertenecen al causante, pero sin haberse efectuado an las bajas generales de la herencia que contempla el art. 959. Realizadas estas
deducciones, el acervo ilquido pasa a ser acervo lquido o partible.
Pero tambin pueden presentarse en la sucesin los llamados
acervos imaginarios destinados a defender las legtimas de donaciones hechas en vida por el causante. En realidad, esta denominacin de acervos imaginarios no es del todo exacta. El primer
acervo imaginario contempla una institucin interesante del derecho denominada colacin, nomenclatura que el propio Bello utiliz en los proyectos del Cdigo, y despus abandon.
El segundo acervo imaginario contempla la accin de inoficiosa donacin.
Estas denominaciones de primer y segundo acervo imaginario
se deben a don Miguel Luis Amuntegui, y se han vulgarizado
tanto que, aun cuando constituyen una impropiedad de lenguaje,
es imposible ya desterrarlas.

Prrafo 1
La colacin o primer acervo imaginario
472. Concepto. El primer acervo imaginario est contemplado en el
art. 1185, segn el cual para computar las cuartas de que habla el
artculo precedente, se acumularn imaginariamente al acervo lquido todas las donaciones revocables o irrevocables hechas en
razn de las legtimas o mejoras, segn el estado en que se hayan
encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin.
392

LEGTIMAS Y MEJORAS

Lo que ocurre en este caso es que el causante en vida hizo

donaciones a los legitimarios. Como estas donaciones estn perjudicando a los dems legitimarios, estos bienes que han salido del
patrimonio del causante deben volver, aunque sea numricamente, a l, para calcular las legtimas y mejoras. Estos bienes tienen
que colacionarse, agregarse a la masa de bienes dejados por el
causante, como si nunca hubieren salido de ella.
Por ello es que existe cierta impropiedad al decir el art. 1185
que estas donaciones se acumulan imaginariamente al acervo
lquido. La acumulacin no es imaginaria, sino real; es como si el
causante tuviera un crdito en contra de los legitimarios a quienes
hizo la donacin.
Como hemos dicho, este art. 1185 contempla la institucin de la
colacin que, dando un concepto amplio de ella, es un acto por el
cual un heredero que concurre con otros en la sucesin, devuelve a
la masa partible las cosas con que el donante lo beneficiara en vida
para compartirlas con sus coherederos como si nunca las hubiere
tenido. Esta es, precisamente, la situacin contemplada en el art. 1185.
473. Requisitos para que proceda la colacin. Enunciacin. La formacin del primer acervo imaginario depende de la concurrencia
de dos circunstancias, a saber:
1. Que al tiempo de abrirse la sucesin existan legitimarios, y
2. Que el causante haya efectuado donaciones a uno o ms
de los legitimarios.
Concurriendo estos dos requisitos, que analizaremos en los
nmeros siguientes, procede la formacin del primer acervo imaginario.
474. 1. Al abrirse la sucesin deben existir legitimarios. Es obvio
que no procede la formacin de este primer acervo imaginario si
no existen legitimarios al tiempo de fallecer el causante, pues
precisamente este acervo tiene por objeto defender los derechos
de los herederos forzosos.
Nos parece indiscutible que procede la formacin del primer
acervo imaginario cualquiera que sea la clase de legitimarios que
concurran a la sucesin. Sin embargo, el punto se haba discutido.
Nunca se ha puesto en duda que hay lugar a la colacin si existen
descendientes entonces calificados como legtimos. Cuando no existen tales descendientes, en el Cdigo primitivo se discuti el tema y
hubo quienes en forma disidente opinaron que no proceda la formacin del primer acervo imaginario, basndose en que el art. 1185
ordena las acumulaciones contempladas en l para computar las
393

DERECHO SUCESORIO

cuartas de que habla el artculo precedente, y en el solo Cdigo Civil

haba cuartas nicamente tratndose de descendientes calificados de
legtimos por la legislacin de la poca.
Pero esta opinin ha permanecido aislada, pues existen poderosos argumentos en su contra, principalmente, porque sera incomprensible que el legislador tuviera un criterio distinto con los
descendientes que con los ascendientes. Resultara que el Cdigo
amparara a un descendiente en presencia de donaciones hechas a
otros hijos, pero nada le importara que existiendo ascendientes el
causante donare sus bienes a uno de ellos en perjuicio de los dems,
que tambin son legitimarios. Sera totalmente injusto e inaceptable.
Existan otros argumentos en favor de nuestra interpretacin.
En efecto, para la formacin del segundo acervo imaginario el
legislador no distingue en absoluto en cuanto a la calidad de los
legitimarios que concurren; no se ve entonces por qu hara semejante distincin en la colacin. Adems, el Cdigo, al referirse
ms adelante al primer acervo imaginario (arts. 1189, 1193, 1198 y
1199), tampoco efecta distinciones entre los legitimarios.
Por todas estas razones, concluamos que basta para la formacin
del primer acervo imaginario la concurrencia de legitimarios, no
importa cules sean stos. As lo haba resuelto la jurisprudencia.233
Ahora el tema est fuera de discusin, ya que por las sucesivas
reformas legales, hoy en da siempre hay cuartas cuando concurren legitimarios, cualesquiera que estos sean: descendientes, ascendientes o cnyuge, porque en todos estos casos ellos tienen
derecho a mejoras.
475. 2. El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario. Es
esta la caracterstica fundamental del primer acervo imaginario:
que a un legitimario se le hayan hecho donaciones. Si no existen
tales donaciones, no cabe hablar de colacin o primer acervo
imaginario.234
233

Gaceta de los Tribunales de 1921, sentencia N 229, pg. 937.

En la Sucesin Legal, ob. cit. Nos 267 a 294, pgs. 292 a 328, se tratan
detalladamente dos situaciones que son las siguientes:
a) Los anticipos de legtimas, esto es, el concepto de que el causante puede
pagar en vida la legtima mediante donaciones imputables a ellas, lo que implica
en cierto modo que si bien la legtima slo se concreta al fallecimiento del
causante, en vida de ste existe aunque slo sea eventualmente, y
b) Distintos actos jurdicos que pueden ser imputables o no segn su naturaleza jurdica.
Respecto a esto ltimo vase tambin Ral Bazn Dvila De la colacin
(primer acervo imaginario). Memoria de prueba, Santiago, 1946, pgs. 43 y sgtes.
234

394

LEGTIMAS Y MEJORAS

Y a manera de enumeracin, lo que debe acumularse para

calcular este primer acervo imaginario es:
1. Las donaciones irrevocables hechas por el causante, respecto de las cuales no existe problema alguno;
2. Las donaciones revocables, siempre y cuando las cosas donadas hayan sido entregadas al donatario en vida del causante;
3. Los desembolsos hechos por el causante para el pago de
una deuda de un legitimario descendiente suyo, y
4. Los legados, pero nicamente en el caso de que las cosas
legadas hayan sido entregadas al legatario en vida del causante.
Se suprimi la acumulacin de las deducciones a la porcin
conyugal en el caso de la porcin conyugal complementaria por la
derogacin de esta institucin (N 482).
Los tres ltimos casos y el tema de la porcin conyugal requieren de un mayor desarrollo, cosa que haremos en los siguientes
nmeros.
476. Acumulacin de las donaciones revocables. Decamos que no
existe discusin alguna en orden a que todas las donaciones irrevocables hechas a un legitimario deben acumularse para calcular
el primer acervo imaginario. El art. 1185 ordena tambin colacionar las donaciones revocables.
Pero, por la letra misma del precepto, es indiscutible que slo
se acumulan las donaciones revocables cuando las cosas donadas
han sido entregadas al donatario en vida del causante. Si no ha
habido entrega en vida del donante, no hay necesidad de acumular estas donaciones, pues los bienes que comprende la donacin
estn material, fsica y jurdicamente en el patrimonio del causante. En cambio, si los bienes donados revocablemente fueron entregados al donatario, materialmente faltan en la masa de bienes, y
por esta razn debern acumularse a ella.
El texto mismo de la ley no permite otra interpretacin, pues
dice que las donaciones se acumulan segn el estado de las cosas
donadas al tiempo de la entrega, lo cual indica claramente que
el legislador discurre sobre la base de haber sido entregadas las
cosas donadas al donatario en vida del donante. De no ser as, las
cosas donadas estn material y jurdicamente en el patrimonio del
causante y no procede acumulacin de ninguna especie.
Ello no significa que estas donaciones no se tomen en cuenta
para el pago de las legtimas. Como estn en el patrimonio del
causante, deben imputarse para dichos efectos. Hacemos presente, desde luego, que son cosas distintas acumular algo que impu395

DERECHO SUCESORIO

tarlo. Se acumula al patrimonio lo que no est en l; es una

operacin destinada a determinar el monto de lo que se va a
repartir. La imputacin consiste en cargar a lo que el legitimario
debe recibir a ttulo de legtima los beneficios indicados por la ley.
Por regla general, se imputan las mismas cosas que la ley ordena
acumular, pero ello no permite confundir ambas ideas. Todas las
cosas que se acumulan para el pago de las legtimas se imputan a
la cancelacin de la legtima correspondiente; pero hay cosas que
se imputan, pero no se acumulan, sino simplemente se toman en
cuenta para determinar el acervo partible. Se acumula lo que no
est en el patrimonio del causante; lo que permanece en l slo se
toma en cuenta. Tenemos, as, que para pagar la legtima se imputarn las donaciones revocables, hayan sido entregadas o no las
cosas donadas al donatario, y los legados en anlogas condiciones,
pero no se acumulan las que no han sido entregadas, pues se
hallan en el patrimonio del causante a su fallecimiento. Al hablar
del pago de las legtimas se comprender mejor la idea que venimos desarrollando.
477. Slo se acumulan las donaciones hechas en razn de legtimas o
mejoras. El art. 1185 dice que se acumulan al acervo lquido para
calcular el primer acervo imaginario las donaciones hechas en
razn de legtimas o mejoras.
Al respecto, se presenta el problema de determinar si deben
acumularse o colacionarse las donaciones hechas por el causante
con cargo a la parte de libre disposicin.
La Corte de Apelaciones de Santiago resolvi al respecto que
no procede la acumulacin de las donaciones hechas a legitimarios
con cargo a la parte de libre disposicin.235 Este fallo tiene dos
fundamentos de gran peso: 1) la letra de la ley, que, como hemos
visto, ordena la acumulacin de las donaciones hechas en razn de
legtimas y mejoras, y no menciona a las efectuadas con imputacin
a la parte de libre disposicin, y 2) porque en estas donaciones
hechas con cargo a la parte de libre disposicin para nada juega la
calidad de legitimario del donatario. Pasa a ser un extrao como
cualquier otro, y estas donaciones hechas a legitimarios nunca pueden considerarse como efectuadas en razn de legtimas o mejoras.
Concurriendo los requisitos legales, procedera en este caso
aplicar el segundo acervo imaginario, pues es lo mismo que si el

235

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 46, sec. 2, pg. 1.

396

LEGTIMAS Y MEJORAS

legitimario fuese un tercero extrao. En ningn caso procede la

colacin, pues las donaciones no son hechas en razn de legtimas
o mejoras.
478. La acumulacin de las donaciones irrevocables no aprovecha a la
parte de libre disposicin, pero beneficia a sta la de las revocables. Hay quienes opinan que esta acumulacin de las donaciones beneficia no slo
a la mitad legitimaria, y a la cuarta de mejoras, sino tambin a la
parte de libre disposicin; se basan para ello en que el art. 1185 habla
de computar las cuartas del artculo precedente, dentro de las cuales
queda comprendida, naturalmente, la de libre disposicin.
Pero en realidad es necesario efectuar previamente un distingo al respecto entre las donaciones revocables y las irrevocables.
La acumulacin de las donaciones irrevocables no puede nunca beneficiar a la parte de libre disposicin al tenor del art. 1199,
segn el cual la acumulacin de lo que se ha dado irrevocablemente en razn de legtimas o de mejoras, para el cmputo prevenido por el art. 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores
hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro ttulo que el de
legtima o mejora. Esta acumulacin slo aprovecha a los legitimarios y mejoreros; luego no beneficia a los asignatarios de la
parte de libre disposicin.
Pero como el precepto se refiere nicamente a las donaciones
irrevocables, quiere decir que respecto de las revocables recupera
su vigor el argumento del art. 1185; en consecuencia, la acumulacin de las donaciones revocables beneficiar a la cuarta de libre
disposicin.
479. Donaciones que no se acumulan para calcular el primer acervo
imaginario. Por expresa disposicin de la ley hay ciertas donaciones que no se acumulan para calcular el primer acervo. Estos
casos de excepcin son:
1. Los regalos moderados que se hacen segn la costumbre y
uso.
El art. 1188, tras disponer que slo se acumula la parte de la
donacin que reste una vez deducido el gravamen a que la asignacin estaba afecta, agrega: ni se tomarn en cuenta los regalos
moderados, autorizados por la costumbre en ciertos das y casos,
ni los dones manuales de poco valor.
Por ejemplo, el hijo obtiene su ttulo profesional y su padre le
regala un reloj de marca; este obsequio no se acumula para calcular el primer acervo imaginario.
397

DERECHO SUCESORIO

2. Los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su

matrimonio.
El inciso final del art. 1198 dispone que tampoco se tomarn
en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un
descendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de
costumbre.
Por ejemplo, se casa el hijo y el padre le obsequia un juego de
cuchillera y un automvil. Estos obsequios no se acumulan para
formar el primer acervo imaginario.
3. Los gastos de educacin de un descendiente.
El inciso penltimo del mismo precepto dispone que tampoco
se acumulan en caso alguno los gastos de educacin del descendiente, aunque el testador haya expresamente dispuesto que se
imputen al pago de la legtima.
480. Acumulacin de los desembolsos hechos por el causante para
pagar deudas de un descendiente. Segn el inciso primero del art. 1203,
los desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas
de un legitimario que sea descendiente, se imputarn a su legtima, siempre que ellos hayan sido tiles para el pago de dichas
deudas.
Se entender que dichos desembolsos han sido tiles si con
ellos se extingui la deuda. Por ejemplo, el padre en vida pag
diversas deudas de su hijo; ellas deben acumularse para calcular el
primer acervo imaginario, porque en el fondo constituyen verdaderas donaciones.
Como estos desembolsos se imputan a legtimas, debemos concluir que tambin se acumulan, pues no estn en el acervo.
La Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, elimin del precepto la referencia que haca a los descendientes legtimos, hijos naturales y descendientes legtimos de stos, como
una consecuencia de la supresin de estas distinciones en materia
de filiacin. Hoy slo se habla de descendientes.
481. Los legados no se acumulan para calcular el primer acervo
imaginario. Excepcin. Suele afirmarse que deben acumularse en este
primer acervo imaginario los legados hechos a un legitimario en
el testamento. Ello no es efectivo, porque los bienes legados estn
material y jurdicamente en el patrimonio dejado por el causante.
Y estando en dicho patrimonio, qu se va a acumular cuando la
colacin supone la existencia de bienes que no figuran en la masa
hereditaria?
398

LEGTIMAS Y MEJORAS

Slo proceder la acumulacin de los legados cuando los bienes legados no estn materialmente en el patrimonio del causante. Ello ocurrir cuando hayan sido entregados en vida del testador
a los legatarios, pues en tal caso, en conformidad al art. 1141,
estos legados anticipados constituyen donaciones revocables. En
este caso de excepcin procede la acumulacin del legado, porque las cosas legadas fueron entregadas en vida del causante y
materialmente salieron de su patrimonio.
En los dems casos los legados no se acumulan al primer acervo imaginario, pues no existe qu acumular, ya que los bienes
estn material y jurdicamente en el acervo de bienes. Ello no
significa que estos bienes no se tomen en cuenta para calcular la
masa de bienes existentes; ya hicimos presente la diferencia que
existe entre estos dos conceptos, precisamente al tratar las donaciones revocables. Adems, los legados deben imputarse al pago
de las legtimas, como se ver ms adelante (ver N 500).
482. Derogacin de la porcin conyugal. El ltimo rubro que deba colacionarse al acervo imaginario eran las deducciones a la
porcin conyugal en el caso de porcin conyugal complementaria
a que se refera el art. 1176; as lo dispona el art. 1185 en la forma
antes transcrita.
Todo esto ha quedado derogado con la supresin de la porcin conyugal, y la consiguiente modificacin del art. 1185.236

236

Como lo hiciramos notar en otra oportunidad, el art. 1185 ordenaba

acumular estas deducciones al acervo lquido, o sea, ellas beneficiaban a todos
los asignatarios.
Cuando haba descendientes entonces legtimos, el inciso 2 del art. 1190
ordenaba agregarlas a la mitad legitimaria. O sea, el precepto haca excepcin a
la regla general del acervo imaginario. En consecuencia, si concurran descendientes entonces legtimos, las deducciones a la porcin conyugal volvan a la
mitad legitimaria, o sea, slo aprovechaban a los legitimarios. En cambio, en los
dems casos, ellas se acumulaban al acervo lquido. La razn de la diferencia era
muy lgica: en general, la porcin conyugal es una baja general de la herencia, la
quinta de ellas. Pagada la porcin conyugal, el acervo era lquido y a l se
acumulaban las deducciones.
En cambio, concurriendo descendientes legtimos, la porcin conyugal se
pagaba con cargo a la mitad legitimaria y, por eso, las deducciones volvan a ella.
Como posteriormente la porcin conyugal, concurriendo descendientes legtimos, poda ser el equivalente a la legtima rigorosa o a la legtima efectiva, la
Ley N 18.802 derog el inciso 2 del art. 1190. En consecuencia, no haban
excepciones a la norma del art. 1185, y las deducciones de la porcin conyugal
en todos los casos se acumulaban al acervo lquido.

399

DERECHO SUCESORIO

483. La acumulacin se verifica segn el estado de las cosas donadas

al tiempo de la entrega. Para formar el primer acervo imaginario, las
cosas donadas se colacionan conforme al estado que ellas tenan
al tiempo de la entrega de los bienes al donatario, y no por el que
tenan al momento de la apertura de la sucesin. La ley es lo
suficientemente clara al respecto.
El precepto en esta parte experiment una modificacin por
parte de la Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998.
En efecto, el Cdigo originalmente sealaba que la acumulacin se produca por el valor que las cosas donadas tenan al
tiempo de la entrega.
Ello no tiene nada de extraordinario, dado que el Cdigo Civil
segua el principio nominalista.
La prdida del valor adquisitivo del dinero haba producido el
efecto de disminuir la aplicacin del acervo imaginario, ya que
por el tiempo transcurrido, dicho valor poda ser nfimo.
Por ello, la modificacin reemplaz la expresin valor por
estado y agreg la expresin pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin.
El sentido de la reforma es evidente, permitir que mediante
este proceso, que no es exactamente un reajuste conforme a los
mecanismos que normalmente se utilizan, ya que la actualizacin
debe hacerse prudencialmente, en todo caso se recupere, aunque sea parcialmente, el valor original de lo donado.
Dicho de otra manera, no se reajusta automticamente por
IPC, sino que considerando tambin otros posibles elementos.
Por otra parte, la palabra estado equivale a situacin en que
se encuentra una cosa, y por ende, es una expresin mucho ms
amplia que el valor de ella, ya que puede incluir otros factores.
Sin embargo, la referencia descarta todos los hechos posteriores que pueden haber afectado, fsica o jurdicamente a la cosa
donada. Siempre la acumulacin se va a medir en relacin al
momento de la donacin, pero hacindose la actualizacin prudencial referida.

Sin embargo, se produca una notoria incongruencia si en definitiva el

testador dispona de la cuarta de mejoras y de la de libre disposicin, en cuyo
caso la porcin conyugal se pagaba de la mitad legitimaria. Si las deducciones se
acumulaban a todo el acervo lquido, beneficiaban no slo a los legitimarios
(con cargo a cuya porcin en la herencia se pag la porcin conyugal), sino a
toda la herencia.
Todo esto ha quedado resuelto en la forma sealada en el texto.

400

LEGTIMAS Y MEJORAS

484. Ejemplo de formacin de un primer acervo imaginario. Para mejor comprensin de la forma en que se reparte la herencia, en el
caso de ser procedente la formacin del primer acervo imaginario, conforme a las reglas dadas anteriormente, nos valdremos del
siguiente ejemplo: fallece el testador dejando un acervo lquido
de $ 1.000 y cinco hijos. Las bajas generales de la herencia, determinadas en conformidad al art. 959, suman $ 100. Al hijo uno se
le hizo una donacin irrevocable de $ 50 y al hijo dos una donacin revocable por igual valor, que se le entreg en vida del causante. Veamos entonces a cunto asciende el primer acervo
imaginario:
Acervo ilquido
- Bajas generales

$
$

1.000
100

Acervo lquido
+ Donacin revocable
+ Donacin irrevocable

$
$
$

900
50
50

Primer acervo imaginario

1.000

Tenemos entonces que el primer acervo imaginario asciende a

$ 1.000. Se divide este acervo en la forma sealada por el art. 1184,
o sea:
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Cuarta de libre disposicin

$
$
$

500
250
250

Resultara en esta forma que la cuarta de libre disposicin se

estara beneficiando con la donacin irrevocable hecha al hijo
uno, lo que no permite el art. 1199. Procede entonces descontarle
la parte en que se estn aprovechando de esa donacin; de ella,
en el clculo anterior, dos cuartos benefician a la mitad legitimaria y un cuarto a la cuarta de mejoras y de libre disposicin,
respectivamente. Quiere decir entonces que debemos descontar
de la cuarta de libre disposicin la cuarta parte de $ 50, es decir,
$ 12,50. Estos $ 12,50 deben distribuirse entre la mitad legitimaria
y la cuarta de mejoras en proporcin de dos a uno (porque la
mitad legitimaria es el doble de la cuarta de mejoras). O sea, que
la mitad legitimaria de esos $ 12,50 lleva $ 8,33 y la cuarta de
mejoras, $ 4,17. Tenemos entonces que la herencia queda distribuida as:

401

DERECHO SUCESORIO

Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Cuarta de libre disposicin

$ 500
$ 250
$ 250

+ $ 8,33
+ $ 4,17
- $ 12,50

= $ 508,33
= $ 254,17
= $ 237,50

La mitad legitimaria alcanza, entonces, a $ 508,33; corresponde dividirla entre los hijos; en consecuencia, cada uno de ellos
debe llevar $ 101,66.
A los hijos tres, cuatro y cinco, que no recibieron donaciones del
causante y, por tanto, nada deben imputar a sus legtimas, les entregamos en efectivo $ 101,66 a cada uno. Pero a los hijos uno y dos el
causante les don $ 50 a cada uno, que deben imputar a sus respectivas legtimas (art. 1198); por eso no les entregamos en efectivo a ellos
los $ 101,66, sino solamente $ 51,66, que sumados a los $ 50 que cada
uno recibi en vida del causante, completan su legtima.
De este modo se ha evitado que en definitiva las legtimas de
algunos legitimarios en este caso, los hijos tres, cuatro y cinco
sean lesionadas por donaciones hechas por el causante en vida a
otros legitimarios (los hijos uno y dos en el ejemplo).
Para quienes opinan que an la acumulacin de las donaciones irrevocables beneficia a la cuarta de libre disposicin, la mitad
legitimaria, ascendente a $ 500, se distribuye dndoles en efectivo
a los hijos tres, cuatro y cinco $ 100 a cada uno, y a los hijos uno y
dos, $ 50, los cuales, sumados a lo que recibieron como donaciones, completan sus legtimas.

Prrafo 2
El segundo acervo imaginario
485. Generalidades. El segundo acervo imaginario est contemplado por los arts. 1186 y 1187, precepto este ltimo en el cual se
consagra lo que jurdicamente recibe el nombre de accin de
inoficiosa donacin.
Transcribiremos ambos preceptos para desarrollar su contenido a continuacin. Dice el art. 1186: si el que tena a la sazn
legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos, y el
valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma
formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrn derecho los legitimarios para que este exceso se agregue tambin imaginariamente al acervo, para la computacin de las legtimas y
mejoras.
402

LEGTIMAS Y MEJORAS

Y el art. 1187 agrega: si fuere tal el exceso que no slo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su
arbitrio, sino que menoscabe las legtimas rigorosas, o la cuarta de
mejoras, tendrn derecho los legitimarios para la restitucin de lo
excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un
orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes. La insolvencia de un donatario no
gravar a los otros.
El segundo acervo imaginario va a proceder entonces en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraos. El objetivo
de la formacin de este segundo acervo imaginario es defender
las legtimas en presencia de donaciones hechas a personas que
no son legitimarios.
486. Requisitos para que proceda la formacin de este acervo.
Enunciacin. Slo es procedente la formacin del segundo acervo
imaginario cuando concurren las siguientes circunstancias.
1. Que al hacer el donante las donaciones existieran legitimarios;
2. Que al fallecimiento del causante existan legitimarios;
3. Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a
terceros, y
4. Que estas donaciones resulten excesivas.
Analizaremos estos cuatro requisitos en los nmeros siguientes.
487. 1. Al hacerse las donaciones deben existir legitimarios. No cabe
duda de ninguna especie frente a la letra de la ley que slo procede la formacin del segundo acervo imaginario cuando al momento de hacer las donaciones irrevocables a terceros el causante
tena ya legitimarios. As lo da a entender el encabezamiento del
art. 1186, en conformidad al cual si el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos, etc. Es decir, el
causante debe tener legitimarios al momento de hacer la donacin irrevocable.
De modo que si el causante hizo donaciones irrevocables sin
tener legitimarios, y con posterioridad llega a tenerlos, no proceder la formacin del segundo acervo imaginario, pues cuando el
donante hizo las donaciones no perjudicaba a nadie, ya que no
existan legitimarios.
488. 2. Deben existir legitimarios al fallecimiento del causante. El
segundo requisito es que existan legitimarios al fallecimiento del
403

DERECHO SUCESORIO

causante, pues el segundo acervo imaginario como lo dice el

art. 1186 se forma para computar las legtimas y mejoras. Si no
concurren legitimarios, no existen estas asignaciones forzosas y no
procede la formacin del acervo imaginario.
A este respecto se presenta el problema de determinar si deben ser unos mismos los legitimarios existentes al momento de
hacerse las donaciones y los que concurren a la sucesin.
Don Jos Clemente Fabres opinaba que deban ser unos mismos los legitimarios en ambas oportunidades, de modo que la
formacin de este segundo acervo imaginario no beneficiaria a los
legitimarios que no tenan el carcter de tales al momento de
efectuarse las donaciones.
Sin embargo, el grueso de la doctrina no acepta esta interpretacin y afirma que no importa cules sean los legitimarios al tiempo
de la donacin y cules al fallecimiento del causante, pues la ley
solamente exige que existan legitimarios en ambos momentos.
489. 3. El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a
terceros. Debe tenerse presente que este segundo acervo imaginario (a diferencia del primero) procede slo en presencia de donaciones irrevocables, dado que el art. 1186 habla de donaciones
entre vivos.
Estas donaciones irrevocables deben haber sido hechas a extraos, porque si fueron efectuadas a legitimarios, lo que procede
es formar el primer acervo imaginario.
490. 4. Las donaciones deben ser excesivas. Finalmente, para que
sea posible la formacin de este acervo imaginario es necesario
que las donaciones sean excesivas; se cumple este requisito en el
caso indicado en el art. 1186, a saber: cuando el valor de las donaciones exceda de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y acervo. Se suman, entonces, el acervo y las donaciones, y
la cantidad que resulta se divide por cuatro. Si la cantidad resultante, efectuada esta divisin, es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que stas resultaron excesivas y procede formar
el segundo acervo imaginario.
Ahora bien, a cul acervo se hace esta suma de los valores
donados? O, dicho de otro modo, de qu acervo se parte para
calcular el segundo acervo imaginario? Se partir ya del acervo
lquido o del primer acervo imaginario. Se tomar como base ste
cuando haya procedido su formacin en conformidad al art. 1185;
si no, se partir del acervo lquido.
404

LEGTIMAS Y MEJORAS

491. Situaciones que pueden derivarse del principio de que las donaciones
deben ser excesivas. Enunciacin. En relacin con el principio de que
para la procedencia del segundo acervo imaginario las donaciones
deben ser excesivas, pueden presentarse las siguientes situaciones:
1. Que las donaciones no son excesivas, en cuyo caso ni siquiera procede la formacin del segundo acervo imaginario;
2. Que las donaciones sean excesivas. Procede entonces la
formacin del segundo acervo imaginario, y ste va a producir en
definitiva el efecto de limitar la parte de libre disposicin, o sea,
de disminuir sta;
3. Que las donaciones sean de tal modo excesivas que lleguen a lesionar las legtimas y mejoras. No slo procede en este
caso la formacin del segundo acervo imaginario, sino que nace
adems la accin de inoficiosa donacin.
En los nmeros siguientes analizaremos estas tres situaciones a
travs de sendos ejemplos.
492. 1. Las donaciones no son excesivas. Vamos a suponer el siguiente caso:
Acervo (que puede ser lquido o
primero imaginario)
+ Donaciones irrevocables

$
$

150
50

Total

200

Se divide esta suma por cuatro, lo que nos da $ 50. En este

caso, las donaciones no son excesivas, porque lo donado irrevocablemente por el causante alcanz la suma de $ 50, cantidad a la
que asciende tambin lo que pudo donar.
De modo que a pesar de existir legitimarios y haberse hecho
donaciones irrevocables a terceros, no procede formar el segundo
acervo imaginario, pues las donaciones no son excesivas. Como lo
dice el art. 1186, el segundo acervo imaginario se forma slo cuando hay un exceso en lo donado.
Se diferencia entonces fundamentalmente del primer acervo
imaginario, que procede en presencia de toda clase de donaciones, sean o no excesivas, y con las solas excepciones indicadas por
la ley (ver N 504). En el art. 1185 se acumula toda donacin
revocable o irrevocable hecha en razn de legtimas o mejoras. En
el 1186 slo el exceso de lo donado irrevocablemente a extraos.
493. 2. Las donaciones son excesivas. Veamos un ejemplo de esta
situacin:
405

DERECHO SUCESORIO

Acervo (lquido o primero imaginario)

+ Donaciones irrevocables

$
$

100
60

Total

160

Dividimos esta suma ($ 160) por cuatro, lo que nos da un

resultado de $ 40, cantidad a la cual asciende lo que el causante
legtimamente pudo donar.
Pero como en realidad don $ 60, existe un exceso de $ 20 y
procede entonces formar el segundo acervo imaginario.
Ahora bien, cmo se forma el segundo acervo imaginario? La
respuesta la da el art. 1186: el exceso se acumula imaginariamente
al acervo, para la computacin de las legtimas y mejoras.
O sea, que en el caso propuesto, a los $ 100 del acervo lquido
o primero imaginario agregamos el exceso, que es de $ 20, con lo
cual se forma un segundo acervo imaginario de $ 120.
Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, se
divide el acervo imaginario, lo cual da el siguiente resultado:
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Cuarta de libre disposicin

$
$
$

60
30
30

Total (segundo acervo imaginario)

120

Pero tenemos que realmente existen slo $ 100; esta suma no

alcanza al segundo acervo imaginario, que es de $ 120. Aqu viene,
precisamente, el objetivo de este acervo imaginario.
Las legtimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son,
se pagan ntegramente. De modo, entonces, que los $ 60 de la
mitad legitimaria y los $ 30 de la cuarta de mejoras deben ser
cancelados totalmente. Quiere decir que de los $ 100 realmente
existentes tenemos ya gastados en dichas asignaciones forzosas
$ 90; restan solamente $ 10, los cuales pasan a constituir la cuarta
de libre disposicin.
Tenemos cumplido as el primer objetivo de este segundo acervo
imaginario, que es reducir la parte de libre disposicin. En el ejemplo disminuye de $ 30 a $ 10, o sea, se reduce en $ 20, cantidad a que
asciende el exceso de lo donado. Se limita entonces la facultad de
testar del causante en la parte de libre disposicin, pues ya dispuso
en vida de parte de lo que poda asignar libremente por testamento.
Y qu ocurre con los legados con cargo a esta parte de libre
disposicin? Los legados deben reducirse a la cantidad que en
definitiva constituye la cuarta de libre disposicin. Como no alcanzarn a pagarse todos por haberse reducido dicha porcin de la
406

LEGTIMAS Y MEJORAS

herencia, se cancelarn en primer lugar aquellos que gozan de

una causal de preferencia y luego los comunes, y si todos son de
igual categora, se rebajan a prorrata.
494. 3. Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban
las legtimas y mejoras. La tercera situacin que puede presentarse
es la contemplada en el art. 1187: el exceso es de tal magnitud
que no slo absorbe la parte de la herencia de la cual el difunto
hubiera podido disponer libremente, sino que menoscaba las legtimas rigorosas o las mejoras. Se forma entonces el segundo acervo imaginario, para lo cual se procede en la misma forma anterior.
Supongamos el siguiente caso:
Acervo (lquido o primero imaginario)
+ Donaciones irrevocables

$
$

120
220

Total

340

Al igual que en los casos anteriores, dividimos esta cantidad por

cuatro, lo cual nos da $ 85. Esta suma fue la que el testador pudo
libremente donar y, en cambio, lo donado realmente alcanza a $ 220.
El exceso es de $ 135. Sumamos, entonces, este exceso al acervo para
calcular el acervo imaginario, lo cual nos da $ 120 (acervo lquido o
primero imaginario) + $ 135 (exceso de lo donado) = $ 255, cantidad
a la cual asciende el segundo acervo imaginario.
Resulta entonces que el acervo imaginario es de $ 255; lo dividimos entonces en:
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Cuarta de libre disposicin

$ 127,50
$ 63,75
$ 63,75

Total (segundo acervo imaginario)

$ 255,00

Sin embargo, slo existen en efectivo $ 120; el exceso de lo donado ha resultado entonces enorme. Con los $ 120 realmente existentes no hay caso de pagar parte alguna de la porcin de libre
disposicin; tampoco se alcanza a pagar la cuarta de mejoras y hasta
la mitad legitimaria se ve afectada y no puede ser satisfecha en su
integridad. Para completar las asignaciones forzosas faltan $ 63,75 de
la cuarta de mejoras y $ 7,50 de la mitad legitimaria; en total $ 71,25.
Se produce entonces el segundo efecto de este acervo imaginario, ms radical que el anterior, consistente en dar nacimiento a
la accin de inoficiosa donacin, que pasamos a estudiar en los
nmeros siguientes.
407

DERECHO SUCESORIO

495. La accin de inoficiosa donacin. Esta accin la tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante ha hecho
en vida donaciones irrevocables excesivas que menoscaban las legtimas rigorosas o mejoras, y que se traduce en la rescisin de dichas
donaciones. En el ejemplo anterior, no basta con limitar la parte de
libre disposicin, pues ni siquiera existen fondos para pagar las
asignaciones forzosas, o sea, la mitad legitimaria o la cuarta de
mejoras. Entonces el legislador otorga a los legitimarios un medio
ms radical para amparar sus legtimas, que consiste simplemente
en la rescisin de las donaciones irrevocables excesivas.
Ahora bien, quines pueden ejercitar esa accin? Pueden intentarla tanto los legitimarios como los beneficiarios con la cuarta de
mejoras y, en contra de los donatarios para que restituyan el exceso
donado, a fin de completar el pago de las asignaciones forzosas.
Contra quin deber dirigirse la accin? Segn el art. 1187, la
accin se intenta en contra de los donatarios en un orden inverso
al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las
ms recientes. Primero se persigue al donatario ms nuevo, y sucesivamente a los ms antiguos, hasta que queden pagadas la mitad
legitimaria y la cuarta de mejoras.
Por ejemplo, en 1930 el causante hizo una donacin por $ 100;
en 1940 hizo otra donacin por igual valor, y en 1950 don $ 20.
La donacin que primero queda sin efecto es esta ltima. Y es
lgico que as sea, pues fueron las ltimas donaciones las que
perjudicaron las asignaciones forzosas.
El art. 1187 concluye diciendo que la insolvencia de un donatario no gravar a los otros.
Y el objeto de esta accin es dejar sin efecto las donaciones
hasta completar el pago de las legtimas y mejoras. En el ejemplo
anterior se dejarn sin efecto donaciones por valor de $ 71,25
($ 63,75 de la cuarta de mejoras que no alcanz a pagarse, ms los
$ 7,50 de la mitad legitimaria que quedaron impagos). Quiere
decir, entonces, que quedan sin efecto la donacin de $ 20 hecha
por el causante en 1950, y $ 51,25 de la donacin de 1940.
Concuerda con el art. 1187 el art. 1425, ubicado en las donaciones irrevocables, que dice precisamente que se rescinden las
donaciones irrevocables en el caso del art. 1187.
496. Caractersticas de la accin de inoficiosa donacin. La accin
de inoficiosa donacin presenta los siguientes caracteres:
1. Es una accin personal, pues slo puede intentarse en contra de las personas obligadas, en este caso, los donatarios, y
408

LEGTIMAS Y MEJORAS

2. Es una accin patrimonial de los legitimarios o beneficiados con la cuarta de mejoras para solicitar que queden sin efecto
las donaciones efectuadas en menoscabo de sus legtimas o mejoras. En consecuencia, esta accin es:
a) Renunciable, pues su renuncia no la prohbe la ley y est
establecida en el solo inters del legitimario o beneficiario con la
cuarta de mejoras. La renunciabilidad de esta accin se desprende
entonces de la regla general del art. 12 del Cdigo.
b) Transferible y transmisible. En consecuencia, se transfiere
al cesionario de los legitimarios o beneficiados con mejoras, porque ste pasa a ocupar la misma situacin jurdica de estas personas, y se transmite igualmente a los herederos de ellas.
c) Prescriptible, pues sta es la regla general de las acciones.
La ley no ha sealado el plazo de prescripcin de esta accin,
por lo cual caben al respecto dos soluciones:
En primer lugar, aplicar la regla general del art. 2515 para
las acciones ordinarias, y concluir que esta accin prescribe en
cinco aos.
En segundo lugar, podra sostenerse que como el art. 1425 antes
transcrito califica esta accin de rescisoria, cabra aplicar la regla del
art. 1691 respecto de la accin de rescisin. En consecuencia, el plazo
para pedir la rescisin de las donaciones durara cuatro aos.237
La cuestin es discutible y ambas soluciones cuentan con buenos argumentos en su favor.
Seccin cuarta
CMO SE PAGAN LAS LEGTIMAS
EN LA SUCESIN DEL CAUSANTE
497. Enunciacin. El problema de cmo se pagan las legtimas en la
sucesin del causante est en ntima relacin con los acervos imaginarios especialmente con el primero que acabamos de estudiar.
Al pagarse las legtimas es necesario formular un distingo fundamental, segn si existan o no imputaciones que hacer a las
legtimas.
237 En ningn caso cabra aplicar la regla del art. 1427, en conformidad al cual
la accin rescisoria concedida en el art. precedente prescribe en cuatro aos,
porque el art. precedente es el art. 1426 (que se refiere a la mora del donatario) y
no el 1425. Quizs si sea ste un argumento en contra de la tesis de aplicar el plazo
de prescripcin de cuatro aos a la accin de inoficiosa donacin.

409

DERECHO SUCESORIO

Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de

ninguna especie, no hay nada que imputarle a su legtima, y va a
recibir entonces sta en forma ntegra y en efectivo.
En cambio, si el legitimario ha recibido donaciones o asignaciones en el testamento, en este caso procede imputar a las legtimas la parte que recibi por donaciones o legados.
Veremos entonces lo que debe imputarse a las legtimas para
su pago, y las diferentes situaciones que pueden presentarse al
respecto.
Prrafo 1
Cosas imputables a las legtimas
498. Cosas que deben imputarse para el pago de las legtimas. Enumeracin. Cabe imputar a las legtimas:
1. Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario;
2. Los legados dejados por el causante al legitimario en el
testamento;
3. Los desembolsos hechos por el testador para el pago de las
deudas de ciertos legitimarios.
En los nmeros siguientes analizaremos estos diferentes rubros de imputaciones.
499. 1. Donaciones revocables e irrevocables. Es el primer rubro de
imputaciones que deben hacerse a la legtima. As lo ordena el
art. 1198, inciso primero.
En conformidad al art. 1185, que establece la colacin o primer acervo imaginario, estas donaciones deben imputarse segn
el estado que tuvieron al tiempo de su entrega y no por el que
detentaban al momento de fallecer el causante, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a esta ltima poca (N 483).
Cabe recordar aqu lo dicho en el nmero 476: para el pago
de las legtimas se imputan todas las donaciones revocables (as lo
deja entender el art. 1198, citado, que habla precisamente de
todas las donaciones); para calcular el primer acervo imaginario
se acumulan nicamente aquellas que han sido entregadas en
vida del causante.
500. 2. Los legados dejados por el causante en su testamento al
legitimario. Consagra esta segunda imputacin a las legtimas el
410

LEGTIMAS Y MEJORAS

mismo inciso primero del art. 1198, en conformidad al cual todos

los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables,
hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se
imputarn a su legtima.
Pasa, entonces, exactamente igual en este caso que en el de las
donaciones revocables, o sea, los legados, por regla general, no se
acumulan, pero se imputan para el pago de las legtimas.
La ley se refiere expresamente a los legados, a las asignaciones
a ttulo singular, pero nada dice respecto de las herencias o asignaciones a ttulo universal que puede haberle dejado el causante
en su testamento a un legitimario.
Por ejemplo, puede suceder que el testador deje en su testamento una porcin de sus bienes a un legitimario. Esta asignacin
a ttulo universal deber imputarse para el pago de las legtimas?
La jurisprudencia, en un fallo de mayora, resolvi que no
procede imputar a las legtimas las asignaciones a ttulo universal,
porque el art. 1198 se refiere nicamente a los legados, pero no a
las asignaciones a ttulo universal.238
El fallo se atiene estrictamente a la letra de la ley, pero en
realidad no se divisa por qu han de aplicarse criterios distintos a
una y otra situacin. Existe no poca inconsecuencia en afirmar
que se imputan los legados, pero no las herencias.
Por otra parte, deben imputarse las donaciones revocables tanto a ttulo universal como a ttulo singular. Las donaciones revocables a ttulo universal constituyen una institucin de herederos; la
ley, entonces, respecto a la imputacin de las donaciones revocables, no hace distincin alguna entre herencias y legados. Si estas
herencias deben imputarse, no se ve por qu razn no ocurrir lo
propio con la designacin lisa y llana de heredero.
Por estas razones, y a pesar de la letra del precepto, que hace
muy discutible el punto, nos inclinamos a pensar que tambin
deben imputarse las asignaciones a ttulo universal.
501. 3. Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algn descendiente. El tercer rubro que es necesario imputar
para el clculo de las legtimas est indicado en el art. 1203.
Dispone el precepto que los desembolsos hechos para el pago
de las deudas de un legitimario, que sea descendiente, se imputarn a su legtima; pero slo en cuanto hayan sido tiles para el
pago de dichas deudas.
238

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 38, seccin 1, pg. 24.

411

DERECHO SUCESORIO

El precepto adquiri la redaccin transcrita a raz de la reforma de las Leyes Nos 10.271 y 19.585. La primera ampli los legitimarios a que se refera el primitivo art. 1203. ste slo hablaba de
descendientes legtimos. La ley del ao 1952 agreg a los hijos
naturales y su descendencia legtima. Actualmente los desembolsos hechos por el causante para pagar las deudas de los legitimarios se imputan a su legtima, cuando dicho legitimario sea
descendiente, como una consecuencia de la igualdad de las filiaciones y sus efectos.
Estos desembolsos se imputan a las legtimas siempre que hayan sido tiles para el pago de las deudas, y se entiende naturalmente que el pago ha sido til cuando extingui la deuda, y hasta
el monto en que la extingui.
Relacionando el art. 1203 con la cesin de derechos, la Corte
Suprema resolvi que el cesionario de un legitimario a quien el
causante haba pagado en vida determinadas deudas, deba aceptar
la imputacin a la legtima cedida de las deudas pagadas en vida por
el causante a dicho legitimario que le cedi sus derechos. Nuestro
ms alto tribunal aplic en este caso el principio de que el cesionario
de derechos pasa a ocupar la misma situacin jurdica del cedente.239
502. Cosas que no deben imputarse para el pago de las legtimas.
Enumeracin. Hemos estudiado las imputaciones que deben hacerse para el pago de las legtimas. Nos corresponde ahora examinar
las cosas que por expresa disposicin de la ley no se imputan para
el pago de las legtimas. Son ellas:
1. Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente haya imputado a la cuarta de mejoras.
2. Los gastos de educacin de un descendiente;
3. Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre, y
4. Los frutos de las cosas donadas.
503. 1. No se imputan al pago de las legtimas los legados, donaciones y desembolsos para el pago de deudas de un legitimario, cuando el
testador expresamente ha manifestado que los hace a ttulo de mejoras.
Hemos visto que, segn el inciso primero del art. 1198, los legados
y donaciones revocables e irrevocables hechos a un legitimario se
imputan a su legtima, pero el mismo precepto agrega que no se
imputarn a sta cuando en la respectiva escritura de donacin,

239

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 7, seccin 1, pg. 437.

412

LEGTIMAS Y MEJORAS

en acto posterior autntico o en el testamento aparezca que el

legado o donacin ha sido hecho a ttulo de mejoras.
El precepto significa lisa y llanamente lo siguiente: que el legislador no presume las mejoras. Como no las presume, toda donacin o legado de que haga objeto el causante al legitimario
debe imputarse a su legtima. Pero es lgico que no se impute a su
legtima si el testador dice, o aparece de los trminos del testamento, de la donacin o en escritura pblica, la intencin de
aqul en orden a que el legado o donacin se tengan como mejoras. En tal evento, el legitimario recibe ntegra su legtima, y el
legado o donacin se tiene como mejoras.
La misma idea contiene el inciso segundo del art. 1203 respecto del pago hecho por el causante en vida de las deudas de un
legitimario que sea descendiente suyo; el testador puede declarar
en su testamento o por acto entre vivos su intencin de que dichos gastos no se imputen a la legtima del heredero forzoso. En
este caso, dichos desembolsos se consideran como mejoras. Por
ejemplo, dice el testador: es mi voluntad que el pago de la deuda
de $ 100 que hice a mi hijo Pedro no se impute a su legtima. Los
$ 100 se imputan, en tal caso, a mejoras.
El inciso final del precepto agrega que si el difunto, en el caso
que comentamos, hubiere asignado al mismo legitimario a ttulo
de mejoras alguna cuota de la herencia o una cantidad de dinero,
los desembolsos hechos por el causante para el pago de la deuda
del legitimario y que se van a imputar a la cuarta de mejoras por
expresa disposicin de aqul, se imputan a dichas asignaciones,
las cuales valdrn siempre como mejoras en lo que excedieren a
dichos desembolsos. Naturalmente que siempre primar al respecto lo dispuesto por el testador.
504. 2. Los gastos de educacin de un descendiente. Segn el inciso
segundo del art. 1198, tampoco se imputan para el pago de las
legtimas los gastos de educacin del legitimario que fuere descendiente del causante. Aun ms, el precepto dispone que dichos
gastos no se tomarn en cuenta ni para la computacin de las
legtimas, ni de las mejoras ni de la parte de libre disposicin, y
aun cuando el testador los haya efectuado con la calidad de imputables. Todo ello se traduce en que estos gastos de educacin no
se toman en cuenta para nada en la herencia.
505. 3. Las donaciones por matrimonio y de costumbre. El inciso
final del art. 1198 dispone que tampoco se tomarn en cuenta
413

DERECHO SUCESORIO

para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente

con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre.
Repite ms o menos la misma idea del inciso final del art. 1188, en
conformidad al cual no se tomarn en cuenta para hacer las imputaciones en estudio los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos das y casos, ni los dones manuales de poco valor.
Ya tratamos estos preceptos al estudiar las acumulaciones del
primer acervo imaginario (N 505) y dbamos como ejemplo el
obsequio de un reloj de marca que haca el padre al hijo recin
recibido de profesional, y los regalos de un juego de cuchillera y
automvil al hijo que contraa matrimonio.
506. 4. Tampoco se imputan al pago de las legtimas los frutos de las
cosas donadas. Finalmente, no se imputan a las legtimas los frutos
producidos por las cosas donadas. As lo dispone el art. 1205, segn
el cual los frutos de las cosas donadas, revocable o irrevocablemente,
a ttulo de legtima o de mejora, durante la vida del donante, pertenecern al donatario desde la entrega de ellas, y no figurarn en el
acervo; y si las cosas donadas no se han entregado al donatario, no le
pertenecern los frutos sino desde la muerte del donante, a menos
que ste le haya donado irrevocablemente y de un modo autntico
no slo la propiedad, sino el usufructo de las cosas donadas.
El precepto se pone en variadas situaciones. En primer lugar,
la regla general es que los frutos de las cosas donadas no se imputen para el pago de las legtimas si ellas han sido entregadas en
vida del donante al donatario. Y ello porque las imputaciones y
acumulaciones no se hacen en especies, sino segn el estado de
las cosas donadas al tiempo de la entrega. El legislador no hace la
colacin, la acumulacin en especie, sino que en valor y segn el
estado de las cosas donadas al tiempo de la entrega, actualizadas
prudencialmente y no al tiempo del fallecimiento del causante.
Por la entrega de las cosas donadas, el donatario se hizo dueo de
ellas y, por tanto, a l le pertenecen los frutos, conforme al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Pero si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario,
como no se ha hecho ste dueo de ellas, los frutos slo le pertenecen desde la muerte del causante. Se sigue aplicando, entonces,
el principio de que las cosas se acumulan e imputan por su estado
al tiempo de la entrega.
Finalmente, este principio tiene una excepcin, en el caso de
una donacin revocable en que se haya donado no slo la propiedad, sino el usufructo de las cosas donadas. En tal caso, los frutos
414

LEGTIMAS Y MEJORAS

pertenecen al donatario desde la fecha de la donacin y no se le

imputan a su legtima, a pesar de no haber existido entrega.
507. No se imputan a las legtimas sino las donaciones o asignaciones
hechas al legitimario, pero no las hechas a otros legitimarios. Excepcin. El
art. 1202 dispone que no se imputarn a la legtima de una persona las donaciones o las asignaciones testamentarias que el difunto
haya hecho a otra, salvo el caso del art. 1200, inciso 3.
Es lgico y obvio que las donaciones y asignaciones hechas a
un legitimario se imputen precisamente a su legtima y no a la de
otro legitimario. Pero este principio tiene una excepcin en el
inciso final del art. 1200, que se pone en el caso de que un legitimario a quien se le ha hecho donacin o asignacin llegue a faltar
por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiacin, etc.
En tal evento, dispone el precepto que si el donatario ha llegado
a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a
su legtima se imputarn a la de sus descendientes.
El precepto citado no hace sino aplicar la ficcin jurdica de la
representacin, en virtud de la cual se supone que el representante pasa a ocupar la misma situacin jurdica del representado.
Como consecuencia de ello, deber soportar las mismas imputaciones que se habran efectuado a la legtima del representado si
ste no hubiera llegado a faltar.240
La Ley N 19.585 elimin del precepto las referencias que haca anteriormente al donatario descendiente legtimo o hijo natural y a sus descendientes legtimos. La supresin de la referencia a
la legitimidad o calidad de hijo natural es consecuencia de la
supresin de la distincin entre estas categoras de hijos.
Sin embargo, con la eliminacin de toda referencia a los donatarios descendientes la disposicin se ampli a todo legitimario, lo cual
no es posible porque la representacin slo opera en este caso a
favor de los descendientes y no de otros legitimarios. Por ello, debemos entender de todos modos que la expresin opera slo en tal
caso.
240 El primitivo inciso final del art. 1200 adoleca de una omisin que vino a
salvar la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952. l se refera nicamente al descendiente legtimo que llegase a faltar; pues bien, la representacin opera en favor de
las dos categoras de hijos existentes a la sazn: los hijos legtimos y los entonces
llamados naturales. Sin embargo, la ley se pona nicamente en el caso de los
descendientes legtimos, lo cual constitua un evidente vaco en la legislacin. Por
ello la ley antes citada agreg a los hijos naturales en la disposicin. Hoy, por
cierto, basta hablar de descendientes, como lo hace el actual art. 1200, inciso 3.

415

DERECHO SUCESORIO

Prrafo 2
Situaciones que pueden presentarse
en el pago de las legtimas
508. Enunciacin. Respecto al pago de las legtimas pueden presentarse las siguientes situaciones:
1. Que las imputaciones calcen perfectamente en la legtima;
2. Que excedan la legtima e invadan la cuarta de mejoras o
mitad de libre disposicin, segn los casos;
3. Que exista en la mitad legitimaria un dficit para completar la legtima del cnyuge sobreviviente;
4. Que excedan la legtima y cuarta de mejoras y afecten la
cuarta de libre disposicin, y
5. Que de todos modos no haya cmo pagar las legtimas y
mejoras.
509. 1. Caso en que las imputaciones calcen en la legtima. La primera y ms simple de las situaciones que pueden presentarse es
que las donaciones y legados calcen perfectamente en la legtima.
Por ejemplo, a Pedro le corresponden $ 100 por legtima, una
vez calculado el primer acervo imaginario. El testador le haba
hecho donaciones por $ 30. Como vimos en otra oportunidad, se
imputan a la legtima de Pedro lo que recibi por donaciones; en
consecuencia, recibir en efectivo solamente $ 70, los que, unidos
a lo donado, completan su legtima.
No hay problema de ninguna especie en este caso, porque lo
que el legitimario tiene que imputar a su legtima es inferior a lo
que le corresponde por tal concepto.
510. 2. Caso en que las imputaciones exceden las legtimas y afectan
a la cuarta de mejoras, y a la de libre disposicin. Puede acontecer que
las imputaciones que deben hacerse a las legtimas excedan a lo
que al legitimario le corresponde a ttulo de tal. Por ejemplo,
calculado el primer acervo imaginario, a Pedro le correspondan
por legtima $ 100, y recibi donaciones por $ 120.
En esta situacin, dos preceptos del Cdigo, los arts. 1189 y
1193 inciso 1 disponen que este exceso se imputar al resto de la
herencia. Estos preceptos en el fondo consignan la misma regla:
que el exceso se saca con preferencia a toda otra inversin del
resto de la herencia.
Dispone el art. 1189 que si la suma de lo que se ha dado en
razn de legtimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario
416

LEGTIMAS Y MEJORAS

(o sea, la mitad legitimaria del acervo), el dficit se sacar de los

bienes con preferencia a toda otra inversin.
Por su parte el inciso 1 del art. 1193 dispone que si lo que se
ha dado o se da en razn de legtimas excediere a la mitad del
acervo imaginario, se imputar a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporcin que corresponda entre los legitimarios. O sea, es la misma regla anterior, pero el exceso se saca
de la parte de mejoras.
Veamos el siguiente ejemplo para aclarar la idea: al fallecer el
causante deja dos hijos: Pedro y Juan, y un acervo lquido de $ 70.
El testador haba donado revocablemente a Pedro $ 30 y, en consecuencia, se forma un acervo imaginario de $ 100, que se distribuye en mitad legitimaria ($ 50), cuarta de mejoras ($ 25) y cuarta
de libre disposicin ($ 25). A cada hijo le corresponde por mitad
legitimaria $ 25, pero como Pedro recibi $ 30 por donaciones,
conserva dicha cantidad y con ello queda pagada imaginariamente su legtima, pero con un exceso de $ 5. Juan recibe en efectivo
su legtima, o sea, $ 25, pues no tena nada que imputar a ella. El
exceso de Pedro ($ 5) se le imputa a mejoras, y se le paga tambin
imaginariamente.
La cuarta de mejoras queda reducida entonces a $ 20 (en efecto, en dinero existan $ 70, de ellos $ 25 se pagaron a Juan en
efectivo, y $ 25 constituyen la parte de libre disposicin; restan entonces $ 20, cantidad a que queda reducida la parte de mejoras por
haberse tenido que pagar de ella imaginariamente a Pedro $ 5).
El precepto agrega que, pagado el exceso con la imputacin a
la cuarta de mejoras, sta se dividir en la proporcin que corresponde entre los legitimarios.
Segn esto, los $ 20 a que queda reducida la cuarta de mejoras
se dividen en la proporcin que les corresponde entre Pedro y
Juan, pertenecindole a cada uno $ 10. Pero ello debe ser entendido sin perjuicio de las disposiciones del testador. En efecto, ste
puede haber asignado toda la cuarta de mejoras a uno de los hijos
o haberla distribuido entre ellos como desee. En este caso deber
cumplirse el testamento.241

241 Otros autores dan una interpretacin diversa a esta frase. Proceden as:
dividen la cuarta de mejoras ntegra por partes iguales. En el ejemplo, a Pedro y
Juan corresponden por mejoras $ 12,50. Juan recibe ntegros los $ 12,50, pues no
tiene nada que imputar a ellos. Pedro slo recibe $ 7,50 en efectivo, pues debe
imputar a mejoras los $ 5 de exceso de su donacin.

417

DERECHO SUCESORIO

Cabe preguntarse por qu razn existen estas dos disposiciones en circunstancias que hoy por hoy todos los legitimarios son
asignatarios de mejoras y, en consecuencia, caben en la disposicin del art. 1193.
La razn es histrica, como en el Cdigo slo los descendientes entonces legtimos podan ser asignatarios de mejoras, el
art. 1193 contemplaba su situacin y el art. 1189 la regla general
para los legitimarios.
Incluso, si no caba el exceso en las mejoras aun para los
descendientes, el art. 1189 haca que se aplicara tambin a ellos la
imputacin a la cuarta de libre disposicin. Pero como hoy todos
los legitimarios pueden ser asignatarios de mejoras, perfectamente los dos preceptos podran refundirse en uno solo en que el
dficit se imputara sucesivamente a la cuarta de mejoras y luego a
la de libre disposicin.
511. 3. Pago de la legtima del cnyuge sobreviviente. La Ley de
Filiacin modific el art. 1193, ya comentado, en dos sentidos:
a) En el inciso primero elimin la referencia al cnyuge sobreviviente.
El precepto originariamente sealaba que la cuarta de mejoras, una vez pagado el dficit de las legtimas, se divida por
partes iguales entre los legitimarios, pero con exclusin del cnyuge sobreviviente en el caso del art. 1178, inciso 2. La Ley 18.802,
de 9 de junio de 1989, como consecuencia de la modificacin de
la legtima efectiva contemplada en el art. 1191, en el sentido de
que ella tambin favoreca al cnyuge sobreviviente cuando concurra con descendientes legtimos, modific la disposicin del
art. 1193 justamente en el sentido inverso al que tena anteriormente. Antes deca que el resto de la cuarta de mejoras se divida
por partes iguales entre los legitimarios con expresa exclusin
del cnyuge sobreviviente. La reforma reemplaz la expresin
por partes iguales por en la proporcin que corresponda, ya
que el cnyuge poda estar llevando el doble que los legitimarios y
no lo mismo.
Naturalmente que si slo concurran stos, la proporcin segua correspondiendo por partes iguales, tal como lo deca el
precepto antes de la reforma.
Al transformarse el cnyuge en legitimario, la disposicin ya
no tuvo para qu referirse expresamente a l en esta parte, ya
que concurran en dicha cuarta de mejoras en su caso, en dicha
calidad.
418

LEGTIMAS Y MEJORAS

Pero ello oblig a la otra modificacin:

b) La Ley de Filiacin agreg un inciso segundo del siguiente tenor:
Si lo que se ha asignado al cnyuge sobreviviente no fuere
suficiente para completar la porcin mnima que le corresponde
en atencin a lo dispuesto en el art. 988, la diferencia deber
pagarse tambin con cargo a la cuarta de mejoras.
Recordemos que cuando el cnyuge concurre con descendientes lleva en general el doble de lo que a stos les corresponde por
legtima rigorosa o efectiva en su caso, pero si concurre un solo
descendiente, su legtima es igual a la rigorosa o efectiva de ste.
Pero en ningn caso la porcin que corresponde al cnyuge
bajar de la cuarta parte de la herencia o de la cuarta parte de la
mitad legitimaria en su caso.
Ahora no cabe duda que cuando esta cuarta parte no cabe en
la mitad legitimaria, esto es, no hay bienes suficientes para enterarla con cargo a ella, se paga con cargo a la cuarta de mejoras, y
como veremos a continuacin, si aun as no puede pagarse, con
cargo a la cuarta de libre disposicin.
Sin embargo, el precepto parece dar a entender que tambin
en toda sucesin testada se aplica la norma que el art. 988 determina para la intestada.
Dicho de otra manera, podra pensarse que el cnyuge de
todos modos debe completar una cuarta parte de la herencia, ya
sea esta intestada o testada.
Obviamente, no es se el sentido de la norma, puesto que la
cuarta de mejoras y de libre disposicin pueden estar dispuestas
en el testamento.
La referencia que hace el art. 988 a la mitad legitimaria as lo
confirma.
En consecuencia, nos parece que el precepto se pone en el
caso de que no haya bienes para el pago de la legtima del cnyuge, por aplicacin de los acervos imaginarios u otra causa, y la
disposicin le asegura esta cuarta parte de la mitad legitimaria.
512. 4. Las imputaciones exceden las legtimas y mejoras y afectan la
cuarta de libre disposicin. Hemos visto que si el exceso de lo donado va ms all de las legtimas, se imputa a la cuarta de mejoras.
En este ltimo caso puede acontecer que lo donado por el
causante al legitimario no slo cope la cuarta de mejoras, sino que
incluso vaya a afectar a la parte de libre disposicin. En conformidad al art. 1194, este exceso se saca de la parte de libre disposicin
con preferencia a toda otra inversin.
419

DERECHO SUCESORIO

Dispone el precepto que si las mejoras (comprendiendo el

exceso o la diferencia de que habla el artculo precedente, en su
caso), no cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, este
exceso o diferencia se imputar a la cuarta parte restante, con
preferencia a cualquier objeto de libre disposicin, a que el difunto la haya destinado.
Por esta razn es que decamos anteriormente que las legtimas rigorosas tienen preferencia absoluta para su pago, primero
en la mitad legitimaria, luego en la cuarta de mejoras y finalmente
en la cuarta de libre disposicin (arts. 1193 y 1194).
La Ley de Filiacin modific el precepto para agregar la referencia a la diferencia a favor del cnyuge a que se refiere el
art. 1193 y que hemos comentado en el nmero anterior.
513. 5. Caso en que de todos modos no haya cmo pagar las legtimas
y mejoras. El art. 1196 se pone en el caso de que, a pesar de todo,
no exista lo suficiente para pagar las legtimas y mejoras completas
calculadas en conformidad a las reglas antes vistas. Dispone el
precepto que si no hubiere cmo completar las legtimas y mejoras, calculadas en conformidad a los artculos precedentes, se rebajarn unas y otras a prorrata.
Hay que tener cuidado en la interpretacin de este precepto.
De su solo tenor, demasiado amplio, podra deducirse que si, por
ejemplo, no hay cmo pagar las legtimas y mejoras por haberse
hecho donaciones excesivas a un legitimario, entonces deben rebajarse unas y otras a prorrata. Por ejemplo, el acervo imaginario
es de $ 100 y concurren dos legitimarios, a uno de los cuales se
hizo una donacin por $ 90. No hay entonces cmo pagar la legtima del otro, que es de $ 25. El legitimario que recibi donaciones debe restituir el exceso, en el ejemplo, los $ 5 que faltan para
pagar al otro legitimario. El resto de su donacin se le imputa a su
legtima, a mejoras y a la parte de libre disposicin, en conformidad a lo estudiado recientemente.
La interpretacin contraria ira contra el objeto de la colacin, que es defender a los legitimarios de las donaciones hechas
por el testador a algunos de ellos, y contra el art. 1206, que precisamente se pone en el caso de que el donatario debe restituir un
saldo.
Y cundo se aplica entonces el art. 1196? Cuando el donatario que debe restituir es insolvente. Tambin cuando es insolvente
el donatario contra quien se dirige la accin de inoficiosa donacin. En estos casos y otros que pueden presentarse, no hay cmo
420

LEGTIMAS Y MEJORAS

pagar las legtimas y mejoras y se rebajan unas y otras a prorrata.

Nos parece sta la nica interpretacin lgica del precepto.
514. Casos en que el legitimario puede exigir un saldo o puede estar
obligado a pagarlo l. El art. 1206 se pone en dos situaciones:
1. Que dentro de la herencia le corresponda al legitimario
una parte superior a lo que ha recibido por donaciones, en cuyo
caso tiene derecho a exigir el saldo.
2. Que dentro de la herencia le corresponda una parte inferior a la que ha recibido por donaciones, en cuyo caso puede
verse obligado a restituir un saldo.
515. 1. Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una
cantidad superior a la que ha recibido por donaciones. La primera situacin que puede presentarse es que, dentro de la herencia, sea en
la mitad legitimaria, sea en la parte de mejoras o en la de libre
disposicin, el legitimario alcance a pagarse. Por ejemplo, le correspondan en la mitad legitimaria $ 100 y haba recibido donaciones por valor de $ 80.
El inciso primero del art. 1206 dispone que si al donatario de
especies que deban imputarse a su legtima o mejora, le cupiere
definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las mismas especies, tendr derecho a conservarlas y exigir el saldo, y no
podr obligar a los dems asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero.
Es lo que hemos visto al calcular el primer acervo imaginario:
el donatario conserva las especies donadas, y tiene derecho a exigir el saldo en efectivo, en el ejemplo, los $ 20. Lo que no puede
hacer es obligar a los dems asignatarios a que le cambien las
especies, o le den su valor en dinero.
516. 2. Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una
cantidad inferior a lo que ha recibido por donaciones. El inciso segundo
del precepto se pone en el caso inverso del sealado, es decir, que
lo que cupiere en definitiva al legitimario en la herencia sea una
cantidad inferior al valor de las cosas donadas. Dispone:
Y si le cupiere definitivamente una cantidad inferior al valor de
las mismas especies, y estuviere obligado a pagar un saldo, podr a su
arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o ms de dichas
especies, y exigir la debida compensacin pecuniaria por lo que el
valor actual de las especies que restituya excediere al saldo que debe.
421

DERECHO SUCESORIO

Por ejemplo, el acervo lquido alcanz la suma de $ 100 y el

legitimario Pedro recibi donaciones del causante por valor de
$ 500. Hecho el pago de las legtimas y mejoras en conformidad a
lo estudiado anteriormente, siempre al legitimario le corresponder una cantidad inferior a lo que ha recibido por donaciones.
Queda en este caso un saldo en contra suya y en favor de los
dems herederos.
El legitimario est obligado a pagar este saldo resultante en su
contra y en tal evento el precepto establece una forma curiosa de
pago. Queda al arbitrio del legitimario que se ha excedido, pagar
este saldo en dinero o restituir una o ms especies de entre las
donadas.
Como la ley dice que la eleccin queda al arbitrio del legitimario, quiere decir que nos encontramos ante un derecho absoluto
en su ejercicio y, en consecuencia, no cabe aplicarle la doctrina
del abuso del derecho.
Si acaso el legitimario opta por restituir algunas de las especies
que le fueron donadas, en el fondo estamos en presencia de una
dacin en pago. Pero se trata de una dacin en pago muy particular pues tendra el carcter de legal y forzada. Es una dacin en
pago legal, pues la establece la ley, y forzada porque los otros
asignatarios estn obligados a aceptarla.
La situacin es entonces muy semejante a la contemplada en el
art. 1773, que establece en la sociedad conyugal otro caso de dacin
en pago legal. El precepto citado se pone en el evento de que con
los bienes sociales no alcance a pagarse a la mujer un saldo que se
le deba a ttulo de recompensa. En este caso, la mujer puede
pagarse de dicho saldo con los bienes del marido. Como se ve, al
igual que en el art. 1206, existe una dacin en pago de origen legal.
Finalmente, en el caso de que el legitimario pague el saldo en
especies donadas, el art. 1206 establece que puede exigir la debida compensacin pecuniaria, por lo que el valor de las especies
restituidas excediere al saldo que debe.
El precepto est diciendo, lisa y llanamente, que en esta restitucin no se toma en cuenta el valor de las cosas donadas al momento
de hacerse la donacin, sino el valor de ellas al momento de la
restitucin de la especie. Y es lgico que as sea, pues el legitimario,
por la donacin, se hizo dueo de las cosas donadas y a l pertenece tambin el aumento de valor experimentado por stas. las imputaciones y acumulaciones, como hemos tenido oportunidad de verlo,
se hacen conforme al estado de las cosas donadas al tiempo de la
entrega al donatario. Y si el donatario restituye la especie, devuelve
422

LEGTIMAS Y MEJORAS

algo que le pertenece y debe aprovechar el aumento de valor de las

mismas, el cual tambin le corresponde a l. Por eso se toma en
cuenta en este caso el valor de las cosas donadas al tiempo de la
restitucin, y de ah que el legitimario pueda exigir la debida compensacin por el aumento de valor de las especies.
Sin embargo, no olvidemos que en virtud de la modificacin
de la Ley de Filiacin, ahora se permite, para calcular el acervo
imaginario, reajustar prudencialmente el valor de lo donado
(N 483). En consecuencia, ya no va a ser del legitimario todo el
mayor valor adquirido por las especies donadas. Pero ello no empece que para estos efectos del art. 1206 lo que se considera es el
valor al tiempo de la restitucin que hace el legitimario.
517. Resolucin de las donaciones hechas en razn de legtimas a quien
al momento de fallecer el causante no era legitimario. El art. 1200 dispone,
en sntesis, que si se hace una donacin a ttulo de legtima, la
donacin se resolver si el donatario no es legitimario al momento
de abrirse la sucesin. La ley se pone en dos situaciones:
1. Que se haya hecho una donacin revocable o irrevocable a
ttulo de legtima a una persona que al momento de fallecer el
causante no era legitimario. Si el donatario no llega a serlo, queda
sin efecto la donacin.
2. Que se haga alguna de estas donaciones a ttulo de legtima a una persona que al momento de hacerse la donacin era
legitimario, pero despus deja de serlo por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin, o por haberle sobrevenido otro
legitimario de mejor derecho. En tal evento, tambin se resuelve
la donacin, salvo que el donatario sea descendiente del causante
y deja descendientes con derecho a representacin, en cuyo caso
las donaciones se imputan a la legtima de los representantes,
como lo dijimos en su oportunidad (N 507).
Quiere decir que las donaciones hechas en razn de legtimas
se entienden efectuadas bajo la condicin de que el donatario sea
legitimario al momento de fallecer el causante. Si ello no ocurre,
la donacin queda sin efecto.
Seccin quinta
LA CUARTA DE MEJORAS
518. Personas a quienes el testador puede beneficiar con mejoras. Evolucin
histrica. El inciso 1 del art. 1195 dispone: De la cuarta de mejoras
423

DERECHO SUCESORIO

puede hacer el donante o testador la distribucin que quiera entre

sus descendientes, su cnyuge y sus ascendientes; podr pues asignar
a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otros.
Las mejoras tienen su origen en el tercio de mejoras de la
legislacin espaola, donde deban destinarse a beneficiar a los
descendientes legtimos. Bello no era partidario de esta asignacin forzosa, que fue introducida por la Comisin Revisora del
Cdigo.
La disposicin, en cuanto a las personas que pueden ser favorecidas con mejoras, ha experimentado sucesivas reformas de las
Leyes N 10.271, de 2 de abril de 1952; N 18.802, de 9 de junio de
1989, y N 19.585, de 26 de octubre de 1998. En el Cdigo originario, los descendientes legtimos, fueran o no legitimarios, eran los
nicos posibles beneficiarios de la cuarta de mejoras. La primera
de estas leyes permiti tambin que pudieran ser beneficiados con
mejoras los hijos naturales y sus descendientes legtimos. En la
misma lnea, la Ley N 18.802 permiti igualmente que el cnyuge
sobreviviente pudiera ser beneficiario de mejoras. Ello dio origen
a los problemas de que ya hemos hablado y que desarrollaremos
en los nmeros siguientes, respecto a si la cuarta de mejoras era
asignacin forzosa cuando no haba descendientes legtimos, pero
concurran a la herencia sus otros posibles beneficiarios.
La Ley N 19.585 modifica nuevamente el precepto, desde luego porque ya no existen las distinciones dentro de la filiacin, y
con ello resuelve el problema anteriormente sealado, pero adems incorpora a los ascendientes entre los otros posibles beneficiarios, con lo cual hoy en da los tres grupos de legitimarios
pueden aspirar a ser mejorados.
Sin embargo, es posible siempre que el beneficiario de mejoras no sea legitimario. En efecto, puede ser que el causante deje
todo o parte de la cuarta de mejoras a un nieto, bisnieto, etc.,
aunque concurra a su herencia el hijo. Lo mismo puede ocurrir
respecto a los ascendientes, ya que la ley no exige que el ascendiente que es beneficiado con mejoras concurra a la herencia, y
as podra corresponderle la legtima al padre, y haberle el testador dejado el todo o parte de la cuarta de mejoras al abuelo.
Ya hemos dicho que es bastante absurdo haber introducido a
este legitimario en la cuarta de mejoras, lo que solamente se explica por el afn de otorgar al causante la posibilidad de excluir de
esa parte de su herencia a su familia no matrimonial.
La cuarta de mejoras al igual que la porcin conyugal, hoy ya
suprimida de nuestra legislacin, son instituciones arcaicas que no
424

LEGTIMAS Y MEJORAS

se justifican. Cuando concurren asignatarios forzosos calificados,

como son los descendientes y el cnyuge sobreviviente, otras legislaciones amplan la porcin destinada a ellos, pero todos en la
misma calidad de legitimarios.
519. La cuarta de mejoras en el orden del cnyuge y los ascendientes.
Como decamos, la introduccin de los hijos naturales, y luego del
cnyuge como posibles asignatarios de mejoras origin problemas, discutindose si exista cuarta de mejoras cuando no concurran descendientes legtimos. Esto es, algunos interpretaban que
existiendo cuarta de mejoras porque concurran descendientes
legtimos, el causante poda destinar el todo o parte de ella en
beneficio, primero de los hijos naturales y su descendencia legtima, y luego tambin del cnyuge. Pero no concurriendo descendientes legtimos, no haba cuarta de mejoras y, por ende, el
causante, aun teniendo otros legitimarios, poda disponer libremente de la mitad de la herencia o mitad de libre disposicin.242
Hoy no cabe duda que la cuarta de mejoras es asignacin
forzosa siempre que concurra un legitimario, porque todos ellos
pueden ser asignatarios de mejoras.
Ni siquiera el error con que qued el inciso 2 del art. 1184 al
hablar an de mitad de libre disposicin (N 459) puede arrojar
una duda al respecto, porque el precepto dice que ella existe no
habiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente ni ascendientes. Lo que no se fij el legislador es que
ahora todos los legitimarios fijan la existencia de cuarta de mejoras y cuarta de libre disposicin.
Insistimos s en que no es obligacin del testador asignarle la
cuarta de mejoras a un legitimario, pudiendo recaer en algn
ascendiente o descendiente que no sea legitimario, y que sin el
llamamiento del testador lisa y llanamente no concurrira a la
herencia.
En efecto, el art. 1195 dice expresamente que el testador podr pues asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con
exclusin de los otros. Adems que se ha sido siempre el sistema
de la cuarta de mejoras.

242

Vanse al respecto las anteriores ediciones de este libro.

Mi opinin fue siempre que esa interpretacin resultaba absurda y que, en
consecuencia, la cuarta de mejoras era asignacin forzosa tambin en el orden
de los hijos naturales, de su descendencia legtima y del cnyuge sobreviviente.

425

DERECHO SUCESORIO

520. Forma en que el testador puede distribuir la cuarta de

mejoras. Como hemos visto, la contempla el art. 1195. Entre las
personas que pueden ser beneficiadas con esta asignacin forzosa
(descendientes, cnyuge sobreviviente y ascendientes), el testador
puede elegir a su arbitrio y libremente a quienes desea favorecer
con mejoras. De modo que el testador puede dejar la cuarta de
mejoras ntegramente a su cnyuge sobreviviente, a un hijo, a un
nieto o bisnieto, al padre o madre, al abuelo o abuela, etc. Tambin puede distribuirla entre ellos en la forma que le plazca, ya
hacindolos participar a todos o excluyendo a algunos, etc. El
testador, mientras destine la cuarta de mejoras a un descendiente,
al cnyuge, o a un ascendiente, tiene la ms absoluta libertad.
Aun ms, el testador puede dejar la cuarta de mejoras tanto a
descendientes o ascendientes legitimarios como a quienes no lo
sean. A este respecto, la situacin no ha experimentado modificaciones con las reformas al art. 1195. Y as, en el Cdigo primitivo,
si el causante tena tres hijos entonces legtimos, nietos y bisnieto,
los hijos entonces legtimos eran los nicos legitimarios, pero el
testador poda dejar toda la cuarta de mejoras al bisnieto. Actualmente, si tiene, por ejemplo, tres hijos, un nieto, un hijo no matrimonial y un bisnieto, nieto de este hijo no matrimonial, ste que
no es legitimario puede llevar toda la cuarta de mejoras, si el
causante se la otorga; quien puede dejarla tambin al nieto, aun
cuando no sea legitimario. Si adems concurre el cnyuge sobreviviente, puede igualmente, despus de la reforma de la Ley
N 18.802, dejarle a ste toda la cuarta de mejoras, prescindiendo
de los dems posibles beneficiarios.
Tras la reforma de la Ley de Filiacin tampoco cabe duda que
el testador puede igualmente dejarle la cuarta de mejoras a un
ascendiente aunque estn excluidos de la legtima por existir descendientes. No hay nada en la disposicin que lo impida, y a la
inversa, el precepto insiste, despus de numerar a los posibles
asignatarios de mejoras, y entre ellos a los ascendientes, que podr pues asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con
exclusin de los otros sin hacer distincin de ninguna especie.
El inciso 2 del precepto, que veremos a continuacin, reafirma este concepto.
Todo lo dicho se traduce en afirmar que el testador puede
distribuir a su arbitrio la cuarta de mejoras entre el cnyuge sobreviviente, sus descendientes y ascendientes, sean o no legitimarios.
521. Caractersticas de las mejoras. Enunciacin. Las mejoras presentan las siguientes caractersticas:
426

LEGTIMAS Y MEJORAS

1. Constituyen una asignacin forzosa;

2. No se presumen, y
3. No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravmenes, salvo las excepciones legales.
522. 1. Las mejoras constituyen una asignacin forzosa. As lo dice
expresamente el art. 1167, de modo que el testador debe respetarla. Y del hecho de que las mejoras constituyan una asignacin
forzosa se derivan las siguientes consecuencias:
1. Que la favorece la formacin de los acervos imaginarios en
la forma que vimos en las secciones anteriores, y
2. Que si el testador dispone de la cuarta de mejoras en favor
de otras personas que no sean las indicadas por la ley, procede la
accin de reforma del testamento. As lo establece el art. 1220
(ver Nos 543 y sgtes.).
Incluso la ley actual solucion una serie de casos conflictivos
que el propio legislador haba ido creando en la institucin.
523. 2. Las mejoras no se presumen. El legislador no supone las
mejoras; ellas necesitan de una declaracin expresa del testador.
As lo manifiestan claramente los arts. 1198 y 1203, en conformidad a los cuales las donaciones, legados y desembolsos hechos por
el causante para el pago de las deudas de un descendiente, se
imputan a las legtimas, salvo que del testamento o de otros actos
autnticos aparezca que la intencin del testador fue imputarlos a
mejoras (ver N 503). La jurisprudencia tambin ha resuelto que
las mejoras no se presumen.243
De este hecho se deduce una consecuencia de alto inters: las
asignaciones de cuarta de mejoras suponen que haya testamento,
requieren una declaracin de voluntad del testador. Como la parte
de mejoras supone testamento, no cabe aplicar a ella el art. 1183, el
cual dispone que los legitimarios concurren y son excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. La cuarta
de mejoras, si hay testamento, no se distribuye de acuerdo con dichas
reglas, sino que corresponder a los descendientes, ascendientes o al
cnyuge expresamente designados por el testador (ver N 520).
Ahora bien, si no hay testamento, entonces s se aplicarn las
reglas de la sucesin intestada, pues en este caso la cuarta de
mejoras y la cuarta de libre disposicin acrecen, se suman a la

243

Gaceta de los Tribunales de 1915, sentencia N 106, pg. 233.

427

DERECHO SUCESORIO

mitad legitimaria y pasan a formar la legtima efectiva. Esta cuarta,

que pudo ser de mejoras y no lo fue, se divide entre los legitimarios, de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. En este
caso, no concurren a la cuarta de mejoras todos los descendientes,
o ascendientes, en su caso, sino que nicamente los que sean
legitimarios.
Igual cosa ocurre si el que concurre es uno o ms descendientes, el cnyuge o uno o ms ascendientes.
La otra consecuencia que deriva del principio de que las mejoras supongan necesariamente un testamento, es que en ellas no
opera el derecho de representacin. Pero en caso de que no exista testamento, como se aplican las reglas de la sucesin intestada,
s que hay representacin.
524. 3. Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o
gravmenes. Excepciones. Vimos al hablar de las legtimas rigorosas
cmo stas no pueden sujetarse a modalidades o gravmenes; examinemos entonces la situacin en que al respecto se encuentran
las mejoras.
Las legtimas, segn sabemos, admiten una sola modalidad y
ningn gravamen; aquella consiste en que un banco administre la
legtima rigorosa durante la incapacidad del legitimario.
Respecto de las mejoras, la ley en principio no ha excluido las
modalidades, y slo ha prohibido los gravmenes establecidos en
beneficio de personas a quienes el testador no poda beneficiar
con mejoras. Querr decir entonces que todo gravamen que importe en cualquier forma violar las mejoras como asignaciones
forzosas ser nulo. Qu ocurre, en cambio, con las modalidades?
Debemos entender que ellas sern vlidas siempre que no
importen una violacin de las mejoras de los descendientes.
La ley reglamenta especialmente una modalidad a que puede
sujetarse la mejora: la administracin de un banco, y, en tal evento, no es necesario que el asignatario sea incapaz.
Esta modalidad est establecida en el N 7 del art. 86 del D.F.L.
N 3 de 1997, Ley General de Bancos (que refundi la Ley N 4.827
de Comisiones de Confianza de los Bancos, y contiene el texto
actualizado de la Ley de Bancos). Existe a este respecto una diferencia fundamental entre la legtima rigorosa y las mejoras. La
legtima rigorosa puede ser dejada en administracin a un banco
nicamente cuando el asignatario, o sea, el legitimario, sea incapaz. Las asignaciones de mejoras pueden dejarse en administracin a un banco aun cuando el beneficiario sea perfectamente
428

LEGTIMAS Y MEJORAS

capaz. As se desprende claramente del texto el precepto citado,

el cual dispone en su inciso primero que se puede donar o dejar a
ttulo de herencia o legado cualquiera asignacin a capaces o
incapaces sujetos a la condicin de que sean administrados por un
banco. El inciso segundo agrega que slo se puede sujetar a esta
condicin la legtima rigorosa de un incapaz. O sea, slo se exige
la incapacidad respecto de la legtima rigorosa, pero nada se dice
en cuanto a las asignaciones de mejoras. Rige para ellas, entonces,
el inciso primero del precepto, que expresamente se pone en el
evento de que se dejen en administracin a un banco las asignaciones hechas a personas capaces o incapaces.
En esta situacin, el banco tendr las facultades y obligaciones
de un curador adjunto, salvo que el testador disponga otra cosa.
Existen tambin otras modalidades a las cuales pueden sujetarse las mejoras, siempre, como decamos, que ellas no importen
una violacin de esta asignacin forzosa. As, en conformidad a
los artculos del Cdigo, se podrn dejar las asignaciones de mejoras al hijo de familia con la condicin de que no las administre o
no tenga el goce de ellas el padre o madre, etc.244
En cuanto a los gravmenes, stos s que estn prohibidos por la
ley, salvo cuando estn establecidos en beneficio de personas a quienes el testador poda beneficiar con mejoras. Dice al respecto el
inciso segundo del art. 1195: los gravmenes impuestos a los partcipes de la cuarta de mejoras, sern siempre en favor del cnyuge o de
uno o ms de los descendientes o ascendientes del testador.
Quiere decir entonces que los gravmenes impuestos a favor
de descendientes del causante o cnyuge son vlidos, pero no
los establecidos en beneficio de persona que no tiene derecho a
mejoras. Y es lgico que as sea, pues el testador puede disponer
libremente de la cuarta de mejoras, pero slo en favor de sus
descendientes, ascendientes y cnyuge. Si el testador pudo dejarle al descendiente, ascendiente o cnyuge a quien se beneficia
con el gravamen toda la cuarta de mejoras, con mayor razn
podr favorecerlo en la forma dicha. Es la aplicacin de la regla
jurdica de: quien puede lo ms puede lo menos. Como una
consecuencia de la facultad que tiene el testador de distribuir la
cuarta de mejoras en la forma que desee, puede imponer a los
beneficiados con ella un gravamen en favor de otro posible beneficiario de ella.

244

Vase La filiacin y sus efectos, tomo I, N 341, pg. 469.

429

DERECHO SUCESORIO

Lo que no se puede hacer es favorecer con estos gravmenes a

un extrao, pues entonces s que estara destinado parte de la
cuarta de mejoras a personas que no pueden ser beneficiadas con
ella. El testador debe en todo momento respetar la asignacin
forzosa que constituyen las mejoras y, si pudiera establecer gravmenes en favor de otras personas que no sean su cnyuge o descendientes o ascendientes suyos, estara en el fondo burlando dicha
asignacin forzosa.
Nos valdremos de sendos ejemplos para ilustrar la diferencia
existente entre ambas situaciones: verbigracia, el testador deja la
cuarta de mejoras a su hijo Pedro, con la obligacin de pagar una
pensin mensual de $ 100 a su hijo Juan, nieto del causante, mientras llegue a la mayor edad. Este gravamen es perfectamente lcito,
porque el nieto Juan pudo incluso ser destinatario de toda la
cuarta de mejoras. En cambio, si la obligacin es de pagar una
pensin anual a su to Diego, este gravamen no produce efectos,
pues favorece a una persona que no tiene derecho a mejoras.
525. Convencin celebrada entre un legitimario y el causante para que
ste no disponga de la cuarta de mejoras. En conformidad al art. 1463
existe objeto ilcito y, por ende, nulidad absoluta en las convenciones relativas al derecho de suceder a una persona celebradas en
vida del causante. Este principio tiene su excepcin precisamente
en el art. 1204.
Este precepto dispone que si el difunto hubiere prometido
por escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a alguno de sus
descendientes o ascendientes que a la sazn era legitimario, no
donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de
mejoras, y despus contraviniere a su promesa, el favorecido con
sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren
lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata
de lo que su infraccin les aprovechare.
Es, pues, sta una marcada excepcin al principio de la nulidad de los pactos sobre sucesin futura, pues el cnyuge sobreviviente, o un descendiente o un ascendiente que sea legitimario
del causante, pueden en su beneficio comprometer a ste a no
disponer de la cuarta de mejoras.
El art. 1204 ha sido modificado por las Leyes Nos 10.271, 18.802
y 19.585.
Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil slo poda celebrar este
pacto un legitimario que fuera descendiente legtimo del causante, porque slo a stos poda ser dejada la cuarta de mejoras.
430

LEGTIMAS Y MEJORAS

Como hemos dicho (N 518), la Ley N 10.271 permiti que tambin fueren beneficiarios posibles de la cuarta de mejoras los hijos
naturales y sus descendientes legtimos. Y por ello esa ley modific
igualmente el art. 1204, a fin de que el hijo natural o su descendiente legtimo que fuere legitimario tambin pudieran celebrar
este pacto.
La Ley N 18.802 permiti que tambin el cnyuge sobreviviente pudiera ser beneficiario de mejoras, y por ello esa ley volvi
a modificar el art. 1204.
Finalmente, tambin permite celebrar el pacto a un ascendiente que sea legitimario en virtud de la Ley N 19.585.
Ahora cualquier legitimario puede celebrar la convencin en
estudio: ella est establecida en beneficio de los descendientes,
ascendientes o cnyuge del causante, que son los que pueden ser
beneficiados con mejoras, pero, como decamos recin, al momento de celebrar el pacto deben tener la calidad de legitimarios.
Todo lo dicho se traduce en lo siguiente: slo pueden celebrar la
convencin en estudio los legitimarios, pero no cualquier beneficiario de mejoras.
Por ende, si hay algn descendiente, no puede un ascendiente
celebrarlo. Pero s si hay cnyuge sobreviviente, mas no descendientes.
En cuanto a la forma de celebrar esta convencin, ella es de
carcter solemne, pues la ley exige en el art. 1204 la escritura
pblica.
El objeto de este pacto es imponerle al testador una obligacin de no hacer; la obligacin que nace de l para el causante es
negativa: la de no distribuir, de no disponer de la cuarta de mejoras por donaciones entre vivos o asignaciones por causa de muerte. No es que el causante convenga con el legitimario en dejarle a
l la cuarta de mejoras; semejante pacto no es posible, pues quedara incluido en la regla general del art. 1463. El pacto slo puede tener por objeto comprometer al testador a no disponer de la
cuarta de mejoras a fin de que sta corresponda a quienes tienen
derecho a ella de acuerdo a la ley. De este modo, quien celebra el
pacto no podr ser excluido de la cuarta de mejoras.
Por ello, si el testador contraviene la obligacin que se ha
impuesto de no disponer del todo o parte de la cuarta de mejoras
por acto entre vivos o por causa de muerte, el legitimario del
causante que celebr el pacto tendr derecho a que los asignatarios de mejoras le entreguen lo que hubiera valido el cumplimiento de dicha promesa.
431

DERECHO SUCESORIO

Por ejemplo, dividida la cuarta de mejoras, en caso de que el

testador no hubiera dispuesto de ella, le hubieran correspondido
al hijo $ 100. Pero resulta que el testador dej la cuarta de mejoras, infringiendo la convencin celebrada, a un nieto. El hijo puede pedirle al nieto los $ 100 que le habran tocado si el causante
hubiera respetado el pacto.
Por ltimo, el inciso final del art. 1204 dispone que cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn
valor. El precepto en esta parte no hace sino volver a la regla
general del art. 1463 en orden al objeto ilcito de los pactos sobre
sucesin futura. La nica excepcin que tiene este principio es
precisamente el pacto que acabamos de estudiar, pero no otra.
526. Resolucin de las donaciones hechas a razn de mejoras a quien
al momento de fallecer el causante no tena derecho a ellas. El art. 1201
establece, en sntesis, que se resolver la donacin hecha a razn
de mejoras a una persona que al fallecer el causante, por cualquier motivo no tenga derechos a llevar asignacin de mejoras. El
precepto se pone en tres eventos:
1. Que se haga a ttulo de mejoras una donacin revocable o
irrevocable a una persona que se crea descendiente o ascendiente del donante, y que no lo era realmente. La donacin queda
entonces sin efecto.
2. Que el donatario, descendiente o ascendiente falte por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin. Igualmente
se resuelve la donacin.
Es sta una situacin muy semejante a la contemplada para las
legtimas por el art. 1200 (ver N 548). Existe una condicin de que
el donatario tenga derecho a mejoras al fallecimiento del causante.
El precepto fue modificado por las Leyes N 10.271, de 2 de
abril de 1952, y N 19.585, de 26 de octubre de 1998, para ponerlo
a tono con la reforma de la cuarta de mejoras. Antes se refera
slo a los descendientes legtimos; posteriormente comprendi
tambin a los hijos naturales o descendientes legtimos de stos,
quienes tambin tenan derecho a mejoras. Hoy simplemente se
refiere a los ascendientes o descendientes, dada la actual situacin
de filiacin.
3. Que se haga una donacin revocable a ttulo de mejoras a
una persona que se crea cnyuge y no lo era, o ha llegado a faltar
por incapacidad, indignidad o repudiacin. En tal evento tambin
se resuelve la donacin.
432

LEGTIMAS Y MEJORAS

Este tercer caso fue establecido por la Ley N 18.802 como una
consecuencia de que el cnyuge pas a ser posible beneficiario de
mejoras. Para ello agreg un inciso tercero y final del art. 1201.
El caso del cnyuge tiene dos diferencias con el de los descendientes: se refiere nicamente a las donaciones revocables, porque entre cnyuges no existe la irrevocable, y no excluy el
desheredamiento entre las causales de resolucin, porque segn
lo veremos a continuacin, ste procede entre legitimarios, y el
cnyuge al dictarse la Ley N 18.802 no tena esta calidad, sino
que concurra a la herencia por su porcin conyugal.
Por ello en buena tcnica jurdica este inciso 3 debi ser
eliminado al otorgar la Ley de Filiacin esta calidad de legitimario
al cnyuge sobreviviente, y haberse incluido como norma general
igual para todos los legitimarios. La diferencia se justificaba solo
cuando el cnyuge no lo era.
Igualmente, qued una discordancia, porque este inciso 3 no
menciona el desheredamiento entre las causales por las cuales el
cnyuge no concurre, en circunstancias que hoy el cnyuge, como
legitimario que es, puede ser desheredado.
Adems, tanto los ascendientes como el cnyuge tienen una
causa especfica para quedar excluidos de la herencia, que no
menciona el precepto.
Respecto de los primeros, cuando la filiacin del padre o madre ha sido determinada judicialmente y no ha sido perdonada
por el hijo (N 447), y en cuanto al cnyuge, cuando la separacin
judicial ha sido declarada por su culpa (Nos 449 y sgtes.).
Dado que donde existe la misma razn debe haber una misma
disposicin, nos parece evidente que ella debe aplicarse tambin
en estas situaciones.

Seccin sexta
EL DESHEREDAMIENTO
527. Concepto y generalidades. Hemos dicho en varias oportunidades
que las asignaciones forzosas establecidas por el legislador las cuales significan una limitacin a la libertad de testar deben ser siempre respetadas por el testador. La legtima, como asignacin forzosa
que es, se encuentra comprendida en dicha situacin. Pero bien
puede suceder que el comportamiento del legitimario no lo haga
digno de que se le respete su legtima. Entonces la ley concede una
433

DERECHO SUCESORIO

vlvula de escape al testador respecto de esta asignacin forzosa, la

cual est constituida precisamente por el desheredamiento, que
pasamos a estudiar.
Reglamentan esta institucin los arts. 1207 y siguientes del Cdigo; prrafo 4 del Ttulo V del Libro III. El legislador llama
tambin a esta institucin exheredacin (art. 1190) y desheredacin (art. 18 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes).
El desheredamiento est definido en el art. 1207 como una
disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea
privado del todo o parte de su legtima.
528. Requisitos que deben concurrir para la eficacia del desheredamiento. Enunciacin. De la definicin transcrita y de las dems disposiciones del prrafo en estudio se desprende que para la validez
del desheredamiento deben concurrir los siguientes requisitos:
1. Que se efecte por testamento;
2. Que exista una causa legal de desheredamiento;
3. Que se indique dicha causal en el testamento, y
4. Que se prueben los hechos constitutivos de la causal.
529. 1. El desheredamiento debe hacerse por testamento. El desheredamiento no puede hacerse en otra forma que por testamento. As se desprende de la propia definicin del art. 1207, segn
la cual el desheredamiento es una disposicin testamentaria.
Quiere decir, entonces, que el desheredamiento supone necesariamente la existencia de un testamento en que se desherede al
legitimario. No puede hacerse en ninguna otra forma, ni aun por
escritura pblica.
530. 2. El desheredamiento slo procede en presencia de una causal
legal. Para que tenga lugar el desheredamiento, es fundamental la
existencia de una causal legal que permita al testador hacer uso de
esta facultad; de no ser as, el testador podra burlar las legtimas
simplemente desheredando a sus legitimarios, cuando no desee que
lleven dichas asignaciones forzosas. Por ello la ley no permite desheredarlos, sino cuando concurren algunas de las causales expresamente enumeradas por el art. 1208, que, para cumplir la finalidad sealada,
es precisamente taxativo. No hay otras causales que las indicadas por
dicho precepto que permitan desheredar a un legitimario.
En general, dichas causales corresponden a un comportamiento
poco digno del heredero forzoso, que no lo hace acreedor a que
el testador le respete su legtima.
434

LEGTIMAS Y MEJORAS

Para establecer las causales de desheredamiento, el precepto en

referencia distingue entre descendiente, ascendiente y cnyuge.
Los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera
de las cinco causales indicadas en el art. 1208; los ascendientes y el
cnyuge slo por las tres primeras, que corresponden en trminos
generales a las causales de indignidad, nmeros segundo, tercero
y cuarto del art. 968.
La Ley de Filiacin, N 19.585, de 26 de octubre de 1998,
modific el precepto en varios sentidos. Desde luego, elimin la
palabra legtimo al final del N 1 de dicho artculo, como una
consecuencia de los cambios que esta ley introdujo en esta materia. Veremos tambin, que modific el N 5 del precepto.
Pero obviamente la modificacin ms importante fue incluir
al cnyuge entre los herederos que pueden ser objeto de esta
sancin.
En efecto, respecto del cnyuge no era procedente el desheredamiento, dado que sta es una institucin propia de los legitimarios, y el cnyuge concurra por su porcin conyugal. Por eso
mismo es que para el cnyuge exista y subsiste an una causal
especfica de prdida de la herencia forzosa: haber dado lugar al
divorcio por su culpa. La verdad es que las causales de divorcio
culpable se asemejan tambin a las de desheredamiento.
Sin embargo, al pasar a ser el cnyuge legitimario, qued sujeto a todas las situaciones propias de stos, y entre ellas al desheredamiento, y el legislador prefiri en tal caso asimilarlo a los
ascendientes y no a los descendientes.
Estas tres causales comunes a todos los legitimarios son:
1. Haber cometido el legitimario injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o
bienes de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes;
2. No haber socorrido al causante en el estado de demencia
o destitucin, pudiendo;
3. Haberse valido de la fuerza o dolo para impedirle testar.
Las otras dos causales, propias ya de los descendientes, son:
4. Haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente,
estando obligado a obtenerlo.
Esta causal del art. 1208 est en perfecta armona con el
art. 114,245 en conformidad al cual el que, teniendo menos de

245

Vase La filiacin y sus efectos, tomo I, Nos 253 y sgtes., pgs. 351 y sgtes.

435

DERECHO SUCESORIO

dieciocho aos, se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, puede ser desheredado no slo
por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino
por todos los dems ascendientes.246
5. Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva;
o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjeras infames; a menos que se pruebe que el testador no cuid de la educacin del desheredado.
En realidad este nmero establece dos causales de desheredamiento:
a) Haber sido condenado por un delito que merezca pena
aflictiva.247
b) Haberse entregado a los vicios o haber ejercido granjeras
infames, a menos que el testador haya descuidado la educacin
del desheredado.
531. 3. Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se
deshereda. El art. 1209, en su primera parte, dispone que no valdr
ninguna de las causas de desheredamiento mencionadas en el artculo anterior, si no se expresa en el testamento especficamente.
246 Este N 4 debe su actual redaccin a la Ley N 10.271, de 2 de abril de
1952, que suprimi de l la expresin o de la justicia en subsidio, que contena
el art. primitivo. En realidad, esta frase debi haber sido borrada del precepto
por la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, que estableci que los ascendientes cuando niegan el consentimiento a un menor para contraer matrimonio no
estn obligados a expresar causa. Los nicos obligados a hacerlo son el oficial del
Registro Civil y el curador general. De modo que en presencia de la negativa de
un ascendiente, el menor no tiene actualmente facultad de recurrir a la justicia
en subsidio. Por ello la frase citada careca de razn de ser en el Cdigo y fue
suprimida con justa razn por la Ley N 10.271.
247 La redaccin actual de este nmero citada en el texto se debe a la Ley de
Filiacin, N 19.585, de 26 de octubre de 1998.
Anteriormente se refera a delito a que se haya aplicado alguna de las penas
sealadas en el N 7 del art. 267, eso es, de 4 aos de presidio o reclusin.
La Ley N 10.271 haba modificado al precepto en esta parte corrigiendo la
cita que haca al nmero cuarto del art. 267 y que haba quedado equivocada por
la redaccin dada al art. 267 por la Ley N 5.521, de 19 de diciembre de 1943. La
Ley N 10.271 corrigi la referencia hacindola acertadamente al nmero sptimo del precepto citado.
La Ley de Filiacin obligaba a modificar el precepto, por cuanto el art. 267
ha pasado a ser el art. 270, cuyo N 3 equivale al antiguo art. 267 N 7. Este
actualmente tambin se refiere a la pena aflictiva, y en consecuencia se mantiene
la armona de ambas disposiciones, para todas las situaciones semejantes (vase
La filiacin y sus efectos, tomo I, N 373, pg. 505).

436

LEGTIMAS Y MEJORAS

El testador debe indicar entonces especficamente la causal

por la cual deshereda al legitimario, sealando los hechos que la
constituyen. Naturalmente que no se exige al testador el conocimiento del texto de la ley. As, por ejemplo, no tendr que decir
que deshereda al legitimario por la causal cuarta del art. 1208;
basta con que indique los hechos constitutivos de la causal, y as,
en el ejemplo anterior, dir el testador que deshereda a su hijo
Pedro por haber contrado matrimonio sin su consentimiento,
estando obligado a obtenerlo.
532. 4. Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento
deben ser probados en vida del testador o con posterioridad a su
fallecimiento. Excepcin. El mismo art. 1209, ya citado, exige que
los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento se
prueben judicialmente en vida del testador, o bien con posterioridad a su fallecimiento. De no ser as, podran ser burladas
las legtimas, suponiendo causales inexistentes para desheredar
al legitimario.
Los hechos que constituyen la causal de desheredamiento deben, entonces, ser probados judicialmente en vida del testador, o
bien despus de su fallecimiento. En tal caso, la prueba corresponde a las personas interesadas en el desheredamiento.
Excepcionalmente, no es necesario probar los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento, en el caso contemplado
en el inciso segundo y final del artculo 1209, en conformidad al
cual no ser necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare su legtima dentro de los cuatro aos subsiguientes a la
apertura de la sucesin; o dentro de los cuatro aos contados
desde el da en que haya cesado su incapacidad de administrar si
al tiempo de abrirse la sucesin era incapaz.
Como veremos poco ms adelante (N 546), esta excepcin se
justifica plenamente. En efecto, la accin por la cual el legitimario
puede reclamar de un desheredamiento ilegal es la de reforma
del testamento, cuyos plazos de prescripcin son precisamente los
sealados en el art. 1209. Si la accin de reforma ha prescrito, el
legitimario no puede ya reclamar su legtima y lgicamente ya no
habr necesidad de probar los hechos que constituyen la causal
de desheredamiento.
533. Efectos del desheredamiento. Se refiere a esta materia el
art. 1210. Para determinar los efectos del desheredamiento, debe
estarse, antes que nada, a lo que diga el testador en su testamento.
437

DERECHO SUCESORIO

En primer lugar, el desheredamiento podr ser total o parcial,

ya que es una clusula testamentaria por la cual se priva a un
legitimario del todo o parte de su legtima. Para determinar si el
desheredamiento es total o parcial debe estarse a lo que diga el
testador.
Si el causante no limita expresamente los efectos del desheredamiento, ste se entiende total. El desheredado no se ve privado
slo de su legtima, sino adems de todas las asignaciones por
causa de muerte y de todas las donaciones que le haya hecho el
desheredador al desheredado.
Como se ve, entonces, la regla general es que el desheredamiento sea total y amplio, y slo el testador puede limitar sus
efectos.
Sin embargo, los efectos del desheredamiento no se extienden
a los alimentos, salvo el caso de injuria atroz (inciso final del
art. 1210).248
Ello no es sino una consecuencia de la regla general del inciso
final del art. 324, en conformidad al cual cesa enteramente la
obligacin de prestar alimentos en caso de injuria atroz. La ley no
ha dicho en el desheredamiento cundo debe entenderse que
existe injuria atroz. Sin embargo, no hay duda alguna de que se
pierde el derecho de alimentos en presencia de las causales primera, segunda y tercera del art. 1208. As resulta de relacionar
este precepto con los arts. 968 y 979 del Cdigo. El art. 979 dispone que el indigno pierde el derecho de alimentos en los casos del
art. 968; quiere decir, entonces, que estas causales de indignidad
son constitutivas de injuria atroz, como lo sealamos en otra oportunidad. Ahora lo dice expresamente el art. 324 inciso 2 con la
redaccin que le dio la Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998.249
Pues bien, las tres primeras causales de desheredamiento del
art. 1208 equivalen a las reglas segunda, tercera y cuarta del art. 968.
Quiere decir entonces que en estos tres casos existe injuria atroz y
el desheredado pierde su derecho de alimentos.
534. Revocacin del desheredamiento. Tal como las dems disposiciones testamentarias, el desheredamiento puede ser revocado por
248 La Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, elimin la
expresin necesarios, porque esa misma ley elimin esta distincin entre los
alimentos que se deben por ley entre necesarios y congruos (vase La filiacin
y sus efectos, tomo I, N 28, pg. 402).
249 Vase La filiacin y sus efectos, tomo I, N 295, pg. 414.

438

LEGTIMAS Y MEJORAS

el testador. Se refiere a esta materia el art. 1211, en conformidad al

cual esta revocacin queda sujeta a las reglas de la revocacin del
testamento (N 534). En consecuencia, la revocacin del desheredamiento supone que el testador otorgue un nuevo testamento en
el cual deje sin efecto el desheredamiento hecho anteriormente.
Adems, la revocacin, como lo dice el art. 1211, podr ser
total o parcial, lo cual se justifica plenamente, pues el desheredamiento mismo puede ser de cualquiera de esas dos clases.
Finalmente, el mismo precepto se encarga de advertir que el
desheredamiento no se entiende revocado tcitamente por haber
intervenido reconciliacin. Tampoco ser admitido el desheredado a probar que hubo de parte del testador intencin de revocar
el desheredamiento. Todo ello como una consecuencia de que la
revocacin slo puede hacerse por medio de una disposicin testamentaria.

439

SEXTA PARTE

REVOCACIN Y REFORMA
DEL TESTAMENTO

535. Causales por las cuales un testamento puede perder su eficacia. Son
varias las razones por las cuales un testamento puede dejar de
producir sus efectos. Por ejemplo:
1 La presencia en el testamento de un vicio de nulidad, en
conformidad al artculo 1026. Declarado nulo el testamento, ste
pierde su valor.
2 Que el sobre en el cual se contiene el testamento cerrado
sea violado. En tal caso, en conformidad al artculo 1025 el testamento pierde su eficacia.
3 La circunstancia de que todos los asignatarios instituidos
en l sean incapaces o indignos de suceder, o bien repudien las
asignaciones que se les hacen. Tampoco puede producir sus efectos el testamento.
4 La caducidad de los testamentos privilegiados; esta clase de
testamentos pierde su eficacia ipso jure por la caducidad, que se
presenta en los casos expresamente establecidos por la ley. As,
por ejemplo, si el testamento verbal no es puesto por escrito en el
plazo fatal de treinta das contados desde el fallecimiento del testador, caduca y pierde eficacia.
Hay dos casos ms en que el testamento deja de producir
efectos, los cuales estn contemplados en el Ttulo VI del Libro
III, que estudiaremos en esta parte. Son ellos:
5 La revocacin del testamento por parte del testador, de
que trata el prrafo 1 de dicho ttulo, artculos 1212 a 1215, y
6 La accin de reforma del testamento reglamentada por el
prrafo 2 del mismo ttulo, artculos 1216 a 1221.

441

CAPTULO I

LA REVOCACIN DEL TESTAMENTO

536. Generalidades. Como lo dijimos en otra oportunidad (N 199),

la facultad de revocar el testamento es algo caracterstico y esencial
de este acto jurdico. As lo seala la propia definicin de l del
artculo 999, segn la cual ste es un acto ms o menos solemne en
el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para que
tenga pleno efecto despus de sus das. conservando la facultad de
revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva.
La facultad de revocar el testamento es de orden pblico250 y,
por ello, el artculo 1001 niega todo valor a cualquier clusula que
envuelva una renuncia de la facultad de revocar el testamento que
tiene el testador. Dispone el precepto que todas las disposiciones
testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que
el testador exprese en el testamento la determinacin de no revocarlas. Las clusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se
tendrn por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Si
en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su
revocacin si no se hiciere con ciertas palabras o seales, se mirar esta disposicin como no escrita.
537. Lo revocable en un testamento son las disposiciones del mismo,
mas no las declaraciones. Importancia. Como lo advertimos en otra
oportunidad, lo que es revocable en el testamento son sus disposiciones, pero no las declaraciones.
En efecto, en primer lugar, debe tenerse presente que la distincin entre disposiciones y declaraciones testamentarias no es
meramente doctrinaria, sino que tambin la efecta el legislador.
250

Fallos del Mes, N 275, octubre de 1981, pg. 473.

443

DERECHO SUCESORIO

As, el artculo 1034 nos dice que el testador en el testamento

verbal har de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias; el artculo 1038 en la misma clase de testamentos dispone que los testigos depondrn sobre las declaraciones y
disposiciones del testador, y el precepto siguiente el 1039 establece que en la resolucin del juez se indicarn cules fueron las
declaraciones y disposiciones del testamento, etc.
Pues bien, mientras el legislador por un lado distingue expresamente entre declaraciones y disposiciones del testamento, el
artculo 999, que lo define y consagra su calidad esencialmente
revocable, nos dice que el testador conserva su facultad de revocar
las disposiciones del testamento mientras vive, pero no se refiere en
absoluto a la revocacin de las declaraciones.
Y todos los dems preceptos que hablan de la revocacin del
testamento se refieren igualmente slo a las disposiciones y nunca
a las declaraciones de l. As ocurre con los artculos 1001 recin
citado, 1211, 1215, etc.
Esto se confirma con lo dispuesto en el art. 189 inc. 2, en
relacin con el art. 187 N 4, segn la redaccin que le dio a
ambos preceptos la Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre
de 1998. De acuerdo con estas disposiciones, el reconocimiento
de un hijo se puede efectuar por acto testamentario y es irrevocable aunque se contenga en el testamento revocado por otro acto
testamentario posterior. Por lo dems as se haba fallado antes
de esta modificacin legal para el reconocimiento del hijo entonces llamado natural, y, en consecuencia, la nueva ley no hizo
sino recoger la opinin predominante sobre este punto.251
538. Las disposiciones testamentarias deben ser revocadas por medio
de otro testamento. Aunque no lo diga la ley expresamente y en
trminos lo suficientemente explcitos, no existe otra forma de
revocar un testamento que otorgar otro testamento. Como decimos, el prrafo en estudio no consagra este requisito en un precepto especial, pero todo el articulado de l discurre sobre la base
de que la revocacin debe efectuarse mediante el otorgamiento
de otro acto testamentario.
A pesar de que ste es un punto que ni siquiera admite discusin, al tenor de los preceptos referidos, existe al respecto jurisprudencia contradictoria. Un fallo de nuestros tribunales acepta
251 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos VII, seccin 1, pg. 190,
y XLV, seccin 1, pg. 258.

444

LA REVOCACIN DEL TESTAMENTO

que un testamento sea revocado por escritura pblica.252 Esta sentencia nos parece inaceptable, por cuanto no es posible revocar
un testamento en la forma antedicha, pues el legislador, como se
ver en seguida, discurre sobre la base de que la revocacin se
hace por testamento. Por ello nos parece mucho ms acertado
otro fallo que declara que no es posible revocar por escritura
pblica un testamento.253
539. Un testamento puede ser revocado por otro de distinta naturaleza. El testamento que deja sin efecto uno anterior no es necesario
que sea de igual naturaleza que el revocado. As lo establece el
inciso primero del artculo 1213, en conformidad al cual el testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado.
De modo que un testamento abierto puede ser revocado por
uno cerrado, y uno solemne por uno privilegiado y viceversa. Un
testamento otorgado en el extranjero puede ser revocado por uno
otorgado en Chile, y, a la inversa, ste puede ser dejado sin efecto
por uno otorgado en el extranjero, etc. Al respecto, existe la ms
amplia libertad, pues lo nico que la ley exige es que la revocacin se haga por testamento, no importando para estos efectos la
naturaleza de ste.
Sin embargo, con toda lgica y en forma casi innecesaria, el
inciso segundo del precepto nos dice que la revocacin que se
hiciere en un testamento privilegiado caducar con el testamento
que la contiene, y subsistir el anterior. En el caso entonces de que
la revocacin se haga en un testamento privilegiado y ste caduque,
la revocacin no surte efectos, lo cual se justifica ampliamente,
porque al caducar el testamento privilegiado es como si ste nunca
hubiera existido. Como consecuencia de ello, la revocacin contenida en l queda sin efecto y vale el testamento anterior.
540. La revocacin de un testamento que a su vez revoc otro anterior
no hace renacer a ste. El artculo 1214 soluciona expresamente la

252 Gaceta de los Tribunales de 1933, sentencia N 87, pg. 293. Un fallo
de mayora publicado en la Gaceta de 1903, tomo I, sentencia N 1126, pg. 1182,
declara vlida la revocacin de un testamento hecha en escritura pblica otorgada ante tres testigos y anotada al margen del testamento.
253 Gaceta de los Tribunales de 1932, sentencia N 133, pg. 506. En el
mismo sentido un antiguo fallo publicado en la Gaceta de 1864, sentencia
N 1906, pg. 696, Fallos del Mes, N 275, octubre de 1981, pg. 473.

445

DERECHO SUCESORIO

situacin que se produce cuando se revoca un testamento, y con

posterioridad el testador deja sin efecto el segundo testamento
otorgado, en el cual se revocaba al primero. El precepto establece
que en este evento no se entiende revivir el primer testamento,
salvo, naturalmente, que el testador as lo declare expresamente.
Por ejemplo, una persona test en 1990; en 1995 otorg un
segundo testamento revocando el anterior, y en 2000 otorga un
tercer testamento, revocando el de 1995. Por esta circunstancia no
renace el primer testamento el de 1990 a menos que el testador
expresamente le haga recobrar su imperio.
Es el mismo principio que existe en materia de derogacin de
la ley. La derogacin de una ley derogatoria, no hace revivir la ley
primero derogada.
541. Clasificacin de la revocacin del testamento. La revocacin
del testamento puede ser de distintas clases: total y parcial, tcita y
expresa.
La revocacin es total si mediante ella queda sin efecto ntegramente el testamento revocado. Es parcial, si el testamento revocado subsiste en las partes en que no es dejado sin efecto; esta
clase de revocacin afecta slo a ciertas clusulas del testamento.
La revocacin es expresa si se hace en trminos formales y
explcitos, como si el testador dice: revoco y anulo todo testamento que haya otorgado con anterioridad a ste.
La revocacin tcita de los testamentos equivale a la derogacin tcita de las leyes, y existe cuando el segundo testamento,
sin decir expresamente que revoca los anteriores, contiene disposiciones inconciliables con las contenidas en ellos. El artculo 1215 dispone al respecto que un testamento no se revoca
tcitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros
posteriores. Los testamentos posteriores que expresamente no
revoquen los anteriores, dejarn subsistentes en stos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas. Concuerda plenamente con esta disposicin el
artculo 1149, en conformidad al cual si el llamamiento de los
asignatarios se hace en instrumentos distintos, el llamamiento
anterior se entender revocado en toda la parte que no le fuere
comn con el posterior.
Por ejemplo, el testador en su primer testamento lega su casa
habitacin a Pedro, y en el segundo lega la misma casa a Juan.
Ambas disposiciones son inconciliables y el testamento anterior
queda revocado en esta parte.
446

LA REVOCACIN DEL TESTAMENTO

La jurisprudencia ha determinado que establecer la incompatibilidad de las disposiciones testamentarias es cuestin de hecho que queda en consecuencia entregada al criterio de los jueces
de fondo.254
542. Revocacin tcita de los legados. Los legados, como lo estudiamos en otra oportunidad, tienen formas especiales de revocacin tcita. Son ellas:
1 Si el testador, despus de efectuado el legado, enajena la cosa
asignada se entiende que tcitamente revoca a aqul (artculo 1135).
2 El mismo precepto seala que si el testador altera sustancialmente la cosa legada mueble, como si con una tela hace vestidos, se entiende tambin tcitamente revocado el legado.
3 El legado de condonacin, o sea, aquel en que el testador
perdona su obligacin a un deudor suyo, se entiende revocado
tcitamente si con posterioridad el testador demanda al deudor o
recibe su pago (artculo 1129). Por ejemplo, Juan adeuda al causante $ 1.000 y ste en su testamento le remite la deuda. Si con
posterioridad el testador demanda a Juan los $ 1.000 o le recibe el
pago de ellos, el legado se entiende revocado tcitamente.
4 El legado de crdito tambin tiene una forma especial de
revocacin contemplada en el artculo 1127. Si se lega un crdito
y el testador con posterioridad lo cobra al deudor o acepta el pago
hecho por ste, se entiende que revoca tcitamente el legado.
Como se puede apreciar, los legados tienen formas especiales
de quedar revocados. En estos casos de excepcin, las disposiciones testamentarias pueden ser dejadas sin efecto sin necesidad de
otorgar testamento.

254

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, seccin 1, pg. 253.

447

CAPTULO II

LA ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO

543. Generalidades y concepto. Habamos hecho presente que el legislador ampara las asignaciones forzosas, y en especial las legtimas por
medios directos e indirectos; el principal medio indirecto de amparar
las legtimas y mejoras est constituido por los acervos imaginarios.
La accin de reforma del testamento es el medio directo y
eficaz que otorga el legislador a los asignatarios forzosos para
amparar y defender sus legtimas y mejoras.
Est establecida en el artculo 1216, el cual en su primera parte
dispone que los legitimarios a quienes el testador no haya dejado
lo que por ley les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a
su favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma (ellos
o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos).
A base de las disposiciones citadas, podemos definir la accin
de reforma del testamento como aquella que corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de que el testador en su testamento no les haya
respetado las legtimas o mejoras, segn los casos, para pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas.
La accin de reforma del testamento difiere entonces fundamentalmente de la de nulidad del mismo. La nulidad judicialmente declarada acarrea la ineficiencia de todo el testamento; la
reforma de ste deja subsistente en el testamento toda aquella
parte que no perjudique las asignaciones forzosas.
544. Caractersticas de la accin de reforma. Enunciacin de ellas. La
accin de reforma del testamento presenta dos caractersticas de gran
inters: 1 Es una accin personal; 2 Es una accin patrimonial.
545. 1 La accin de reforma del testamento es una accin personal. La
accin de reforma del testamento es personal, pues deber inten448

LA ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO

tarse en contra de los asignatarios instituidos por el testador en

perjuicio de las asignaciones forzosas amparadas por esta accin.
Por ejemplo, el testador tena un hijo legtimo, Pedro, y otorga testamento en el cual instituye como heredero universal a su
amigo Juan. El legitimario Pedro deber dirigir su accin de reforma en contra de Juan, que fue instituido heredero universal en el
testamento en perjuicio de su legtima.
En este aspecto la accin de reforma difiere de la peticin de
herencia, que corresponde a los herederos desprovistos de la posesin de la herencia.255 La accin de peticin de herencia es una
accin tpicamente real que puede dirigirse en contra de cualquier persona que est poseyendo la herencia a ttulo de heredero. En cambio, la accin de reforma es personal, pues debe
intentarse en contra de los asignatarios instituidos en perjuicio de
las asignaciones forzosas.
La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que es perfectamente posible deducir ambas acciones conjuntamente, es decir,
entablar la accin de reforma y, como consecuencia de ella, la de
peticin de herencia.256 Y ello es perfectamente posible, pues no
son acciones incompatibles entre s; antes bien, la de peticin de
herencia en ciertos casos nacer como una consecuencia de la
accin de reforma.
546. 2 La accin de reforma del testamento es patrimonial. Consecuencias. La accin de reforma del testamento es netamente patrimonial. Persigue un fin de carcter econmico, un beneficio
apreciable en dinero. Esta caracterstica trae consigo las consecuencias ya conocidas por nosotros.
1 La accin de reforma es perfectamente renunciable.
La accin de reforma ser renunciada si el legitimario perjudicado con el testamento otorgado por el testador acepta ste lisa y
llanamente. No existe inconveniente alguno en ello, porque la
accin de reforma est establecida en el beneficio particular de
los asignatarios forzosos. De acuerdo con las reglas generales, la
renuncia podr ser expresa o tcita.
2 La accin de reforma es transferible.
No existe duda alguna de que el cesionario a quien el legitimario cedi sus derechos hereditarios puede intentar la accin de
255 Respecto de la accin de peticin de herencia, vanse infra Nos 629 y ss.
En el nmero 648 hacemos un paralelo entre ambas acciones.
256 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIII, seccin 1, pg. 73.

449

DERECHO SUCESORIO

reforma del testamento en los mismos trminos en que poda

hacerlo el legitimario cedente. Y ello porque el cesionario pasa a
ocupar la misma situacin jurdica del cedente, y porque si la
jurisprudencia, en la forma vista anteriormente, ha resuelto que si
el legitimario a quien el causante en vida pag determinadas deudas cede sus derechos hereditarios a un tercero, estos desembolsos debern ser imputados a la legtima que recibe el cesionario,
es lgico tambin que este cesionario pueda intentar la accin de
reforma del testamento.
3 La accin de reforma es transmisible.
El artculo 1216 consagra expresamente el carcter transmisible
de la accin en estudio. En efecto, el precepto, despus de decir
que los legitimarios a quienes el testador en su testamento desconoce las legtimas tienen derecho a intentar la accin de reforma,
agrega entre parntesis: ellos o las personas a quienes se hubieren
transmitido sus derechos. En consecuencia, la accin de reforma
es perfectamente transmisible por expresa disposicin de la ley.
La Corte Suprema tuvo ocasin de fallar el siguiente caso: un
hijo fue desheredado en forma ilegal por su madre. Falleci el
hijo sin haber intentado la accin de reforma, dejando como heredero a su padre. Este, como heredero del hijo legtimo, entabl
la accin de reforma en contra del testamento de la madre. Nuestro ms alto tribunal, aplicando el artculo 1216, reconoci que la
accin estaba bien intentada.257
4 La accin de reforma es prescriptible.
La accin de reforma del testamento es perfectamente prescriptible, y su prescripcin, contemplada en el artculo 1216, presenta algunas particularidades. El precepto citado dispone que los
legitimarios podrn intentar su accin dentro de los cuatro aos
contados desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.
De modo que dos son las circunstancias exigidas por la ley
para que empiece a correr el plazo de prescripcin: 1 Que los
legitimarios tengan conocimiento del testamento en el cual se les
desconocen sus legtimas, y 2 Que tengan conocimiento de su
calidad de legitimarios.
Se plantea entonces al respecto la duda de saber a quin corresponder probar el momento en que ha comenzado a correr el
257 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIV, seccin 1, pg. 241.
Otro fallo en igual sentido se halla publicado en la misma Revista, tomo XXIII,
seccin 1, pg. 73.

450

LA ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO

plazo de prescripcin: si a los legitimarios o a los asignatarios

establecidos en perjuicio de sus asignaciones forzosas. El problema se presenta porque al actor (en este caso, el legitimario) le
corresponde probar los presupuestos de su accin, o sea, los hechos en que funda sta, y entre ellos podra considerarse incluido
el plazo concedido por la ley para intentar la accin de reforma.
En efecto, el artculo 1216 utiliza la expresin dentro de, que
caracteriza los plazos fatales. Correspondera entonces a los legitimarios probar que se halla vigente el plazo para intentar su accin, o sea, el momento en que tuvieron conocimiento del
testamento y de su calidad de legitimarios.
No nos parece sta la interpretacin correcta; es el caso de
aplicar el artculo 1698 (que a pesar de estar tratado en el Libro
de las Obligaciones es de carcter general), en conformidad al
cual corresponde probar la obligacin o su extincin al que alega
aqulla o sta. O sea, dicho en trminos generales, corresponde
probar sus alegaciones al que las hace. Tenemos, entonces, que si
el asignatario demandado por los legitimarios opone la excepcin
de prescripcin, a l le corresponder probar que realmente ha
existido prescripcin, y para ello deber acreditar el momento en
el cual los legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de
su calidad de tales.
Decamos entonces que la accin de reforma prescribe en cuatro aos, contados en la forma antes vista. Estamos, en consecuencia, ante una prescripcin especial de aquellas a que se refiere el
artculo 2524. Pues bien, siendo una prescripcin especial, no debera suspenderse en favor de los incapaces, pues el precepto citado
dispone que estas acciones corren en contra de toda persona.
Sin embargo, la accin de reforma hace excepcin a este principio, pues el inciso segundo del artculo 1216 establece que si el
legitimario, a la apertura de la sucesin, no tena la administracin
de sus bienes no prescribir en l la accin de reforma antes de la
expiracin de cuatro aos contados desde el da en que tomare esa
administracin. Dicho de otra manera, a pesar de ser sta una
prescripcin de corto plazo, se suspende en favor de los incapaces,
y no comienza a correr sino desde que cesa la incapacidad.
Finalmente, en los plazos de prescripcin establecidos en el
artculo 1216 tenemos la explicacin del artculo 1209, en cuya
virtud los hechos constitutivos de las causales de desheredamiento
si bien deben ser siempre acreditados en vida del testador o despus de su fallecimiento, ello no es necesario si el desheredado no
reclama de su desheredamiento en el plazo de cuatro aos conta451

DERECHO SUCESORIO

dos desde la apertura de la sucesin o desde que cesa la incapacidad. Los dos preceptos estn en perfecta armona (ver N 532),
porque la accin propia que tienen los legitimarios para reclamar
de un desheredamiento ilegal es la reforma del testamento. Pasado el plazo de cuatro aos indicado por la ley, ya no hay necesidad de acreditar las causales por las cuales se deshered al
legitimario, pues ste ya no puede reclamar en contra de su desheredamiento.
547. El juicio de reforma del testamento. El juicio de reforma del
testamento corresponde iniciarlo a los legitimarios (artculo 1216).
Como la ley no le ha sealado una tramitacin especial, se sujeta a
las normas del juicio ordinario, de lato conocimiento.
Ahora bien, para intentar la accin de reforma del testamento
no es necesario que previamente se entable un juicio para acreditar la calidad de legitimario, para, en seguida, dilucidado este
punto, entablar la accin de reforma del testamento. En el mismo
pleito, si se niega por el demandado la calidad de legitimario, se
discute este punto fundamental para que prospere la accin de
reforma. Y sta ser acogida o no, segn si se logra acreditar la
calidad del legitimario. As lo ha reconocido la jurisprudencia.258
Tampoco es necesario que se efecte previamente la particin
de los bienes para acreditar la violacin de las legtimas.
548. Objeto de la accin de reforma del testamento. Enunciacin. Mediante el ejercicio de la accin de reforma se puede solicitar,
segn los casos:
1 La legtima rigorosa o la legtima efectiva, o
2 La cuarta de mejoras.
Veremos tambin:
3 La accin de reforma del cnyuge sobreviviente, ya que
antes de la Ley de Filiacin amparaba tambin la porcin conyugal.
En los nmeros siguientes analizaremos estos objetivos de la
accin en estudio.
549. 1. La accin de reforma puede perseguir la legtima rigorosa o la
efectiva, segn los casos. El primer objetivo de la accin de reforma
est indicado en el artculo 1217, en cuya virtud en general, lo

258

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVII, seccin 1, pg. 67.

452

LA ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO

que por ley corresponde a los legitimarios o lo que tienen derecho a reclamar por la accin de reforma es su legtima rigorosa, o
la efectiva en su caso.
De modo que el objetivo menor de la accin de reforma es
solicitar la legtima rigorosa, pero tambin puede servir para reclamar la legtima efectiva en su caso. El legitimario reclamar su legtima rigorosa, cuando sus derechos han sido desconocidos en favor de
otros legitimarios de igual derecho, y la efectiva, cuando han sido
violados en favor de terceros extraos que no son legitimarios.
Por ejemplo, el testador tena dos hijos, Pedro y Juan, y en el
testamento instituye heredero universal a Pedro y deja un legado
de un automvil a Juan. Este puede intentar la accin de reforma
del testamento, pues se ha violado su legtima, pero mediante ella
reclamar la legtima rigorosa, pero no la efectiva. Y ello porque
Pedro est mal instituido como heredero universal en la mitad
legitimaria, pues de ella slo le corresponde la mitad, pero no en
el resto de la herencia, ya que el testador poda dejarle ntegra la
parte de mejoras y de libre disposicin; en esta parte no se reforma el testamento, y por ello es que Juan slo puede reclamar su
legtima rigorosa.
En cambio, si en el mismo ejemplo el testador instituye heredero universal a su amigo Diego, dejando sendos legados a sus
hijos Pedro y Juan, stos pueden reclamar mediante la accin de
reforma la legtima efectiva, pues les han sido desconocidas tanto
su mitad legitimaria como la cuarta de mejoras. En consecuencia,
pueden exigir la mitad legitimaria aumentada con la cuarta de
mejoras, esto es, la legtima efectiva. Pero no pueden reclamar
toda la herencia, por cuanto en la cuarta de libre disposicin
Diego est bien instituido como heredero. En efecto, mediante la
accin de reforma jams podr reclamarse la parte de libre disposicin, porque el testador puede libremente destinarla a quien
desee. La accin de reforma slo procede cuando el testador no
respeta las asignaciones forzosas, y al disponer de la parte de libre
disposicin, nunca puede estar violando las asignaciones forzosas.
Finalmente, en conformidad al inciso segundo del artculo 1217, el legitimario que ha sido indebidamente desheredado,
tendr, adems, derecho para que subsistan las donaciones entre
vivos comprendidas en la desheredacin. Y ello porque en conformidad al artculo 1210 el desheredamiento deja sin efecto las
donaciones hechas por el desheredador al desheredado. En consecuencia, ste al reclamar de su desheredamiento mediante la
accin de reforma, podr exigir dichas donaciones.
453

DERECHO SUCESORIO

550. 2. La accin de reforma puede perseguir la cuarta de mejoras. En

virtud del art. 1220: si el que tiene descendientes, ascendientes o
cnyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor
de otras personas, tendrn tambin derecho los legitimarios para que
en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte.
Esta es la redaccin que le dieron al precepto las Leyes
N 10.271, de 2 de abril de 1952, y N 19.585, de 26 de octubre de
1998, para adecuarlo a la situacin actual de la cuarta de mejoras.
El antiguo art. 1220 se refera solamente a los descendientes legtimos, despus comprendi tambin a los hijos naturales y su descendencia legtima, porque tambin se poda favorecer a estas
personas con mejoras.
La Ley N 18.802 otorg al cnyuge la calidad de posible heredero de mejoras, pero no lo incluy en este precepto, sino en el
siguiente.
La Ley de Filiacin ahora determin que todos los que son
posibles asignatarios de mejoras tienen derecho a la accin de
reforma, y pueden intentarla, pero slo si son legitimarios.
De modo que esta accin tambin sirve para amparar la cuarta
de mejoras cuando el testador la distribuye entre otras personas
que aquellas a quienes por ley les corresponde. Por ejemplo, el
testador deja la cuarta de mejoras a su hermano Pedro, existiendo
hijo, nieto y bisnieto. Procede la accin de reforma del testamento, porque el hermano no puede ser beneficiario con la cuarta de
mejoras, que en el ejemplo debi ser destinada ya al hijo, al nieto
o al bisnieto, o repartida entre ellos.
Pero es necesario tener presente que en este caso la accin de
reforma corresponde slo a los legitimarios y no a todas las personas que pueden ser beneficiadas de mejoras. Dicho de otra manera, no pueden intentar la accin de reforma los descendientes o
ascendientes que pudieron ser favorecidos con la cuarta de mejoras y no lo fueron, si no son legitimarios; slo tienen este derecho
los descendientes o ascendientes que tuvieren esta ltima calidad.
Y la razn de esto es muy sencilla, porque sin inters no hay
accin, y si queda sin efecto la disposicin ilegal de la cuarta de
mejoras hecha por el testador, se aplicarn en esta parte las reglas
de la sucesin intestada, y la cuarta de mejoras beneficiar exclusivamente a los legitimarios, que excluyen a todo otro heredero.
En efecto, sigamos con el ejemplo que habamos puesto; la
accin de reforma en contra del hermano de Pedro corresponde
al hijo, pero no al nieto ni al bisnieto, porque, dejada sin efecto la
disposicin, se aplican las reglas de la sucesin intestada, y el hijo
454

LA ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO

excluye a sus propios descendientes, o sea, al nieto y bisnieto del

causante. Estos quedan fuera de la cuarta de mejoras, sea que se
cumpla el testamento y lleve la cuarta de mejoras el hermano
Pedro, o ella quede sin efecto y correspondan las mejoras al hijo,
de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. Por esta razn
es que los descendientes si no son legitimarios no pueden intentar
la accin de reforma, cuando ella tiene por objeto perseguir la
cuarta de mejoras que el testador dispuso al margen de la ley.
551. 3. La accin de reforma del cnyuge sobreviviente. Hoy por
hoy la situacin del cnyuge sobreviviente frente a la accin de
reforma del testamento es igual a la de cualquier otro legitimario,
tanto para reclamar la legtima rigorosa como la efectiva, y la
cuarta de mejoras en su caso.
Por ello, la Ley de Filiacin, N 19.585, derog el art. 1221.
Este precepto en el Cdigo original se la otorgaba en amparo de
la porcin conyugal. La Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989,
segn hemos dicho, tambin se la haba concedido en resguardo
de la cuarta de mejoras.259
552. La pretericin. El art. 1218 contempla la situacin de pretericin, que consiste en haber sido pasado en silencio un legitimario en el testamento. Dispone el precepto que el haber sido pasado
en silencio un legitimario deber entenderse como una institucin de heredero en su legtima. Conservar, adems, las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado.
De modo que se entiende al preterido instituido como heredero en su legtima; la consecuencia que de ello deriva en relacin con el punto que estudiamos es que como en realidad el
preterido es instituido heredero, la accin que propiamente deber intentar es la de peticin de herencia y no la de reforma del
testamento. Porque el artculo 1218 es imperativo y dispone que
el preterido deber entenderse instituido heredero y, en consecuencia, ser un heredero privado de la posicin. Aplicando estos
principios, la Corte Suprema determin que la accin del preterido no prescribe en los cuatro aos indicados en el artculo 1216
para la accin de reforma del testamento, sino en conformidad a
los plazos de prescripcin de la accin de peticin de herencia
que veremos en el nmero 685.260
259
260

Vase este mismo Derecho Sucesorio, 5 edicin, tomo II, N 604, pg. 465.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IV, seccin 1, pg. 10.

455

DERECHO SUCESORIO

Ahora bien, mediante su accin, el preterido puede reclamar,

segn los casos, la legtima rigorosa o la efectiva. Reclamar la
primera si es preterido en beneficio de otro legitimario de igual
derecho, y la efectiva si es preterido en provecho de un extrao.
Sirven para estos efectos los ejemplos que dbamos anteriormente, con la variante de que en este caso se silencia totalmente
al legitimario. Por ejemplo, el testador tena dos hijos legtimos,
Pedro y Juan, y en su testamento deja como heredero universal al
primero, sin nombrar para nada a Juan. Este ha quedado preterido y tiene derecho a reclamar su legtima rigorosa, porque en el
resto de la herencia Pedro est bien instituido como heredero
universal.
En cambio, si el causante en el mismo caso deja como heredero universal a su amigo Diego, silenciando totalmente a sus hijos
Pedro y Juan, stos, que han sido preteridos pues se les ignor
totalmente en el testamento, podrn reclamar la legtima efectiva, porque les corresponda en la herencia la mitad legitimaria y
la cuarta de mejoras, que slo a ellos se les poda dejar.

456

SPTIMA PARTE

DE LA APERTURA DE LA SUCESIN
Y DE LA ACEPTACIN Y REPUDIACIN
DE LAS ASIGNACIONES

553. Generalidades. Despus de haberse ocupado en los ttulos anteriores de la sucesin testada e intestada, y de los derechos de los
asignatarios en ambas situaciones, el Cdigo en el Ttulo VII de
Libro III trata De la apertura de la sucesin y de su aceptacin,
repudiacin e inventario. Vale decir, se ocupa de los trmites
posteriores al fallecimiento del causante. Decamos en otra oportunidad que, verificada la muerte del causante hecho que da
origen a la sucesin por causa de muerte, caba distinguir en
toda sucesin las siguientes etapas:
1 La apertura de la sucesin, que es el hecho que habilita a
los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se
los transmite en propiedad. Se produce coetneamente al fallecimiento del causante;
2 La delacin de las asignaciones, que es el actual llamamiento de la ley al asignatario para aceptar o repudiar la asignacin. Tambin se produce al fallecimiento del causante, un instante
despus de la apertura de la sucesin;
3 El pronunciamiento del asignatario en orden a aceptar o
repudiar la asignacin que le ha sido deferida.
Son estos trmites los que trata el Ttulo VII, conjuntamente
con el beneficio de inventario y la accin de peticin de herencia.

457

CAPTULO I

LA APERTURA DE LA SUCESIN

554. Referencia. En la primera parte de esta obra, al tratar del artculo 955, nos ocupamos ya de la apertura de la sucesin, y dijimos
cundo se produce, dnde se produce y la ley por la cual se rige.
A manera de sntesis, podemos decir que la apertura de la
sucesin se produce al fallecimiento del causante (Nos 22 a 24), en
el ltimo domicilio que ste haya tenido (N 25), punto este que
tiene importancia, pues determina la competencia de los tribunales y la ley por la cual se va a regir la sucesin (N 26).
El Cdigo, en esta parte, se ocupa de una medida conservativa
la guarda y aposicin de sellos, reglamentada por los artculos 1222 a 1224, inclusive, del Cdigo Civil, y 872 a 876, inclusive,
del Cdigo de Procedimiento. Nos referiremos a ella y a otros
puntos relacionados con la apertura de la sucesin.
555. La guarda y aposicin de sellos. Concepto. El artculo 1222
dispone en su inciso primero, que desde el momento de abrirse
una sucesin, todo el que tenga inters en ella, o se presuma que
pueda tenerlo, podr pedir que los muebles y papeles de la sucesin se guarden bajo llave y sello, hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios.
Podemos decir entonces que este derecho consiste en que despus de efectuada la apertura de la sucesin y mientras no se hace inventario solemne de los bienes hereditarios, todos los muebles y papeles de la
sucesin se guardan bajo llave y sello, a fin de que no desaparezcan.
Es sta una medida conservativa que tienen los acreedores a
fin de que sus derechos no sean burlados por los herederos. Por
eso se la menciona generalmente entre los derechos auxiliares
que tienen los acreedores para defender sus crditos.
459

DERECHO SUCESORIO

556. Bienes que se guardan bajo sello. El artculo 1222 nos dice
que se guardan bajo sello y llave los muebles y papeles de la
sucesin; esta medida conservativa no se extiende entonces a los
inmuebles, pues respecto de ellos no existe peligro de destruccin
o extravo y su identificacin es siempre fcil.
Respecto de los bienes muebles, el principio enunciado tiene
dos excepciones:
1 Segn el inciso segundo del artculo 1222 e inciso final del
artculo 873 del Cdigo de Procedimiento, no se guardarn bajo
llave y sello los muebles domsticos de uso cotidiano, pero se
formar lista de ellos;
2 En conformidad al artculo 874 del Cdigo de Procedimiento Civil, puede el tribunal, siempre que lo estime conveniente,
eximir tambin el dinero y las alhajas de la formalidad de la guarda y aposicin de sellos. En tal caso mandar depositar estas especies en un Banco o en las arcas del Estado, o las har entregar al
administrador o tenedor legtimo de los bienes de la sucesin.
557. Tramitacin de la solicitud de guarda y aposicin de sellos.
Segn el artculo 872 del Cdigo de Procedimiento, puede solicitar esta medida conservativa el albacea o cualquier persona que
tenga inters en ello. El albacea puede pedirla, porque en conformidad al artculo 1284 del Cdigo Civil, le corresponde hacer que
se guarden bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles de la
sucesin, mientras no haya inventario solemne.
En virtud del artculo 1222, inciso final, del Cdigo Civil, la
guarda y aposicin de sellos deber hacerse por el ministerio del
juez con las formalidades legales.
El Cdigo de Procedimiento determina que, solicitada esta
medida, el tribunal la decretar, y proceder por s mismo a practicar las diligencias correspondientes, o comisionar al efecto a su
secretario o algn notario de departamento, quienes se asociarn
con dos testigos mayores de dieciocho aos, que sepan leer y
escribir y sean conocidos del secretario o notario. El tribunal puede decretar las diligencias correspondientes de oficio, y ellas se
realizan aun cuando no concurra ningn interesado.
Frente a la solicitud de guarda y aposicin de sellos, no cabe
oposicin (artculo 873 del Cdigo de Procedimiento) y la resolucin que la concede es apelable en el solo efecto devolutivo.
El artculo 1223 del Cdigo Civil se pone en el caso de que los
bienes de la sucesin estn esparcidos dentro del territorio jurisdiccional de varios jueces de letras, y dispone entonces que el juez
460

LA APERTURA DE LA SUCESIN

del ltimo domicilio del causante dirigir exhortos a los otros

jueces que corresponda, para que procedan por su parte a la
guarda y aposicin de sellos, hasta el correspondiente inventario,
en su caso.261
Las llaves quedan en el oficio del secretario o en manos de una
persona de notoria probidad y solvencia que designe el tribunal. En
el caso de que los bienes estn situados en distintos territorios jurisdiccionales, cada tribunal designar la persona que se encargar de
las llaves (artculo 872 del Cdigo de Procedimiento Civil).
558. Cesacin de la guarda y aposicin de sellos. Esta medida conservativa termina cuando se realiza inventario de los bienes, pues
entonces queda ya prueba preconstituida de la existencia de stos.
El artculo 876 del Cdigo de Procedimiento dispone al respecto que la ruptura de los sellos deber hacerse en todo caso
judicialmente, con citacin de las personas que pueden tomar
parte en la faccin de inventario, citadas en la forma que dispone
el artculo 860 (personalmente o por aviso), salvo que por la urgencia del caso el tribunal ordene prescindir de este trmite, debiendo en este caso proceder con citacin del ministerio pblico.
559. Gastos de la guarda y aposicin de sellos y de la apertura de la
sucesin en general. El artculo 1224 del Cdigo Civil dispone que el
costo de la guarda y aposicin de sellos y de los inventarios gravar
los bienes todos de la sucesin, a menos que determinadamente
recaigan sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarn esa sola
parte. Ello no tiene nada de extrao, porque en conformidad a los
nmeros primero del artculo 959 del Cdigo Civil y segundo del
artculo 4 de la Ley N 5.427, los gastos de apertura de la sucesin
constituyen una baja general de la herencia (ver N 94).
560. Publicidad de la apertura de la sucesin. El artculo 1287, al
tratar de los albaceas, impone a stos y en subsidio a los herederos, la obligacin de advertir la apertura de la sucesin por medio
de tres avisos publicados en el peridico del departamento o en la
cabecera de provincia si en aqul no lo hubiere. Estos avisos tienen por objeto poner en conocimiento de los acreedores que se
261 La disposicin debe su actual redaccin a la Ley N 18.776, de 18 de
enero de 1989. Antes se refera al juez de departamento, divisin geogrfica
que hoy no existe y que fue reemplazada justamente por la del juez de letras de
la respectiva jurisdiccin.

461

DERECHO SUCESORIO

ha producido la apertura de la sucesin, a fin de que hagan valer

oportunamente sus crditos. Su omisin obliga al albacea o herederos a indemnizar a aqullos los perjuicios causados.
561. Situacin de los bienes familiares. La Ley N 19.335, de 23 de
septiembre de 1994, estableci en nuestra legislacin la institucin de los bienes familiares en los artculos 141 y siguientes del
Cdigo Civil. Se refiere a los bienes races que sirvan de residencia
principal de la familia y los muebles que guarecen el hogar. La
afectacin de un bien como familiar la declara el juez en un
procedimiento breve y sumario. En el caso de fallecimiento del
cnyuge propietario, debern formular la peticin de desafectacin los causahabientes del cnyuge fallecido (artculo 145).

462

CAPTULO II

ACEPTACIN Y REPUDIACIN
DE LAS ASIGNACIONES

562. Generalidades. Producida la apertura de la sucesin, viene la

delacin de las asignaciones, que es el actual llamamiento hecho
por la ley al asignatario para aceptar o repudiar la asignacin (ver
Nos 27 a 29).
Hecho este llamamiento legal a los asignatarios viene la tercera etapa de toda sucesin: aquella en que el asignatario toma su
determinacin en orden a aceptar o repudiar la asignacin de
que ha sido objeto.
El testamento en que se instituye a una persona asignataria es
un acto jurdico unilateral; a fin de que la institucin de heredero
o legatario de una persona produzca efectos jurdicos, es necesario que el asignatario se pronuncie aceptando la asignacin. Y la
ley exige este pronunciamiento por un doble motivo ya examinado anteriormente: 1 Que nadie puede adquirir derechos sin su
voluntad, y 2 Que la calidad de heredero impone sobre el asignatario una responsabilidad y para que el heredero la tome sobre s
se requiere el consentimiento suyo.
563. La aceptacin de la herencia como cuasicontrato. El artculo 1437 indica cules son las fuentes de las obligaciones y dice que
stas nacen tambin de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en
todos los cuasicontratos.
De aqu que se han basado algunos para pensar que la aceptacin de la herencia o legado sea un cuasicontrato, pero en realidad no es as. Lo que pasa es que la ley equipara sus efectos a los
de ste, pues la aceptacin de la herencia o legado es un acto
voluntario del heredero o legatario, en que ste toma sobre s la
463

DERECHO SUCESORIO

responsabilidad que significa una herencia o legado. En realidad,

la propia letra del precepto confirma esta aseveracin, pues, tras
mencionar la aceptacin de la herencia o legado, agrega: y en
todos los cuasicontratos. Si considerara a la aceptacin de la herencia como un cuasicontrato no hubiera tenido para qu mencionarla expresamente o hubiera dicho y en todos los dems
cuasicontratos (ver N 828).
564. Diferencias entre los herederos y legatarios, en cuanto a la aceptacin
o repudiacin de las asignaciones. El legislador trata de la aceptacin y
repudiacin de las asignaciones en el prrafo 1 (Reglas Generales) y
2 (Reglas particulares relativas a las herencias) del Ttulo VII.
Quiere decir entonces que existen algunas diferencias a este
respecto entre herederos y legatarios, las cuales sern examinadas
ms adelante, pero que fundamentalmente consisten en lo siguiente: el legatario frente al legado de que es objeto puede tomar una
de dos actitudes: o acepta o repudia. No tiene una tercera posibilidad como el heredero, quien adems de repudiar o aceptar pura
y simplemente la herencia puede aceptarla con beneficio de inventario, facultad de que carece el legatario, y en cuya virtud el
heredero limita su responsabilidad por las deudas de la herencia a
lo que recibe por sta.262
Seccin primera
LAPSO DURANTE EL CUAL PUEDE EL ASIGNATARIO
EMITIR SU PRONUNCIAMIENTO
565. Enunciacin. Nos corresponde examinar, en primer lugar, en
qu momento puede hacerse uso de esta facultad que concede la
ley al asignatario para optar entre aceptar y repudiar la asignacin, es decir, desde cundo y hasta cundo puede ejercerse este
derecho de opcin que confiere el legislador.
566. Desde cundo se puede aceptar. La ley nos dice, en primer
lugar, en el inciso primero del artculo 1226, desde cundo puede
ser aceptada una asignacin. Dispone el precepto: no se puede
aceptar asignacin alguna, sino despus que se ha deferido.
262 Lo dicho es sin perjuicio de que, como veremos ms adelante (ver nmero 864), la ley haya concedido al legatario una especie de beneficio de inventario
de pleno derecho, limitando su responsabilidad a lo que recibe por el legado.

464

ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES

Relacionando esta disposicin con el artculo 956, tenemos que

hacer algunas distinciones para determinar el momento en que ya
puede aceptar el asignatario; por regla general, la asignacin se
defiere al momento del fallecimiento del causante. Pero si ella
est sujeta a una condicin suspensiva, la delacin se produce una
vez cumplida la condicin, salvo que se trate de la condicin de
no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, en
cuyo caso la asignacin se defiere al fallecimiento del causante,
siempre que aqul d caucin para el caso de contravenirse la
condicin (ver Nos 28 y 29).
Quiere decir entonces que, por regla general, se puede aceptar una asignacin una vez fallecido el causante. Pero si la asignacin es condicional, slo se puede aceptar una vez cumplida la
condicin, salvo el caso de excepcin que hemos sealado, en el
cual se vuelve a la regla general y es posible aceptar desde que
fallece el causante.
567. Desde cundo se puede repudiar una asignacin. El inciso segundo del artculo 1226 dispone que despus de la muerte de la
persona de cuya sucesin se trata se podr repudiar toda asignacin, aunque sea condicional y est pendiente la condicin.
Hay, pues, una marcada diferencia al respecto entre la aceptacin y repudiacin de las asignaciones. Esta ltima puede siempre
hacerse una vez fallecido el causante, aun cuando la asignacin
no haya sido deferida por no haber nacido an el derecho sujeto
a condicin suspensiva. En cambio, en la asignacin condicional
slo se puede aceptar una vez cumplida la condicin suspensiva.
Pero slo se puede aceptar o repudiar una asignacin despus
de fallecido el causante. Este derecho de opcin que establece el
legislador no puede ser ejercitado en vida del causante, porque
habra en ello un pacto sobre sucesin futura, que el legislador
sanciona con objeto ilcito y nulidad absoluta en el artculo 1463.
Por esta razn el inciso final del artculo 1226 dispone que se
tendr por repudiacin intempestiva, sin valor alguno, el permiso
dado por un legitimario al que le debe la legtima para que pueda
desconocer en su testamento dicha asignacin forzosa.
Al hablar precisamente de las legtimas como asignacin forzosa, comentamos este precepto que declara sin valor alguno el
permiso dado por el legitimario al testador para prescindir de su
legtima (N 461). Y el legislador repudia este permiso por un
doble motivo: 1 Porque las legtimas constituyen una asignacin
forzosa que el testador en todo momento debe respetar, y 2 Por465

DERECHO SUCESORIO

que semejante autorizacin vendra a significar un pacto sobre

sucesin futura, una renuncia al derecho de suceder, que la ley
rechaza expresamente en el tantas veces citado artculo 1463.
568. Hasta cundo puede el asignatario aceptar o repudiar la asignacin. Distincin. Hemos visto desde cundo queda el asignatario en
situacin de pronunciarse respecto a la asignacin que le es deferida. Cabe entonces preguntarse hasta cundo se puede ejercitar este
derecho de opcin que la ley concede al asignatario, es decir, cundo se extinguir el derecho de aceptar o repudiar la asignacin.
Al respecto, es necesario formular un distingo segn si se ha
requerido judicialmente al asignatario para que emita su pronunciamiento, o no existe dicho requerimiento.
569. 1 Requerimiento judicial para que el asignatario se pronuncie
sobre la asignacin. El plazo para deliberar. Dispone el inciso primero
del artculo 1232 que todo asignatario ser obligado en virtud de
demanda de cualquiera persona interesada en ello, a declarar si
acepta o repudia, y har esta declaracin dentro de los cuarenta
das subsiguientes al de la demanda.
De modo que cualquiera persona interesada en que el asignatario se pronuncie (verbigracia, un acreedor, un heredero que
pasara a suceder si un asignatario repudia, etc.), puede exigir a
ste un pronunciamiento en el plazo de cuarenta das.
Este plazo de cuarenta das que tiene el asignatario demandado para pronunciarse, recibe en doctrina el nombre de plazo para
deliberar. Durante su transcurso el asignatario ver qu le conviene, si aceptar o repudiar la asignacin.
La ley para permitir al asignatario decidir con conocimiento
de causa, le concede la facultad de inspeccionar el objeto asignado y las cuentas y papeles de la sucesin.
Tiene tambin la facultad de implorar medidas conservativas y no
puede ser obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria, las cuales debern ser cobradas al curador de la herencia yacente,
al albacea o a los herederos que hayan aceptado, segn los casos.
La Corte Suprema en un fallo ha declarado que el plazo para
deliberar es fatal, pues la ley utiliza la expresin dentro de, lo
que, segn el artculo 49 del Cdigo, da el carcter de fatal a los
trminos legales.263

263

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXV, seccin 1, pg. 478.

466

ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES

Y siendo un plazo fatal, quiere decir que si el asignatario deja

pasar los cuarenta das sin decidirse a aceptar o repudiar la asignacin, no puede ya pronunciarse al respecto. La ley interpreta su
silencio frente al requerimiento de que ha sido objeto y dispone
en el artculo 1233 que el asignatario constituido en mora de
declarar si acepta o repudia, se entender que repudia.
De modo que si el asignatario requerido judicialmente guarda
silencio, se entiende que repudia la asignacin; este mutismo del
asignatario el legislador lo interpreta como una repudiacin de la
asignacin. Es ste uno de los casos de excepcin en que la ley
atribuye efectos jurdicos al silencio.
570. Situacin del asignatario ausente. El mismo artculo 1232 se
pone en el caso de que el asignatario requerido para pronunciarse respecto de su asignacin est ausente, y dispone que el juez
podr en este caso ampliar el plazo para deliberar, pero nunca
por ms de un ao. El inciso final del precepto agrega que si el
asignatario ausente no compareciere por s o por legtimo representante en tiempo oportuno, se le nombrar curador de bienes
que lo represente, y acepte por l con beneficio de inventario. El
plazo para deliberar tambin puede ser ampliado por el juez hasta
el trmino mximo de un ao si los bienes estn situados en
lugares distantes, o por otro grave motivo.
571. 2 Caso en que no hay requerimiento judicial. Si no hay
requerimiento judicial, el asignatario puede aceptar o repudiar
libremente mientras conserve su derecho a la asignacin. Al
respecto, entonces, para determinar hasta cundo puede hacer
uso de este derecho, hay que distinguir entre el heredero y el
legatario.
El heredero podr aceptar o repudiar mientras un tercero no
adquiera la herencia por prescripcin adquisitiva de cinco o diez
aos, segn los casos, ya que en conformidad al artculo 2517, la
accin mediante la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo. Y la herencia, como hemos
visto, se puede adquirir por prescripcin de cinco o diez aos (ver
Nos 88 a 90 y 634 a 636).
Respecto del legatario, es necesario distinguir segn si ste es
de especie o cuerpo cierto, o de gnero.
Como el legatario de especie se hace dueo por el solo fallecimiento del causante del cuerpo cierto legado, no podr aceptar su
asignacin cuando prescriba la accin reivindicatoria de que goza,
467

DERECHO SUCESORIO

o sea, aplicando el citado artculo 2517 cuando un tercero adquiera el bien legado por prescripcin adquisitiva.
En cambio, como el legatario de gnero slo goza de una
accin personal en contra de los herederos, su derecho prescribir con dicha accin, o sea, aplicando el artculo 2515, en el plazo
de cinco aos contados desde que la obligacin se hizo exigible.
Expirado dicho plazo, no podr ya aceptar la asignacin.

Seccin segunda
LIBERTAD DEL ASIGNATARIO PARA A CEPTAR O REPUDIAR
LA A SIGNACIN
572. Por regla general, el asignatario puede aceptar o repudiar libremente.
Limitaciones. El asignatario puede aceptar o repudiar la asignacin
en forma libre y espontnea. As lo establece el inciso primero del
artculo 1225, en cuya virtud todo asignatario puede aceptar o
repudiar libremente.
Esta es la regla general, la cual tiene tres situaciones especiales:
1 La del asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la
sucesin.
2 La de los asignatarios incapaces, y
3 La de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal.
573. 1 Sustraccin de efectos pertenecientes a la sucesin. El artculo 1231 en sus dos primeros incisos dispone que el heredero que
ha sustrado efectos pertenecientes a una sucesin, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiacin permanecer heredero; pero no tendr parte alguna en los objetos
sustrados. El legatario que ha sustrado objetos pertenecientes a
una sucesin pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos ser
obligado a restituir el duplo.
El precepto transcrito est en ntima relacin con el artculo 1768 ubicado en la sociedad conyugal, que nos habla de la
distraccin u ocultacin dolosa de bienes sociales, estableciendo
que el cnyuge culpable perder su porcin en la cosa y deber
restituirla doblada.
El caso que nos preocupa consiste entonces en la sustraccin
de efectos de la sucesin; es lo que configura la accin dolosa del
468

ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES

asignatario.264 Sin embargo, el artculo 1231 no dice, como el 1768,

que la sustraccin deba ser dolosa; pero es evidente, de todos
modos, que para aplicar esta sancin debe existir dolo de parte
del sustractor de las especies: la idea misma de sustraer supone la
intencin de aprovecharse de algo con dolo de parte del que hace
la sustraccin, en este caso, del asignatario.
Pues bien, y como debe haber dolo de parte del heredero o
legatario, nos encontramos ante un delito civil, porque ste es
todo acto doloso que produce dao, definicin en la cual calza
perfectamente la situacin contemplada en el artculo 1231. En
consecuencia, tratndose de un delito civil, la responsabilidad que
de l emana prescribe en cuatro aos, aplicando la regla de los
delitos y cuasidelitos consignada en el artculo 2332.
Por otra parte, este delito civil puede llegar a constituir tambin un delito penal y por ello el inciso final del artculo 1231
dispone que el heredero y legatario quedarn, adems de la sancin civil contemplada en el propio precepto, sujetos criminalmente a las penas que por el delito correspondan.
Y cul es la sancin civil por la sustraccin dolosa de efectos
de la sucesin? Al respecto, es menester distinguir entre el heredero y legatario.
El heredero tiene una doble sancin: 1 Pierde la facultad de
repudiar la asignacin, y no obstante su repudiacin permanecer
como heredero, y 2 Pierde su derecho cuotativo en los efectos
sustrados.
Respecto del legatario, es necesario formular un nuevo distingo, segn si ste sustrajo el propio objeto que le fue legado, o una
cosa diversa.
Si el legatario sustrae el propio objeto que le fue legado, pierde el derecho que como legatario tena en ese objeto. Por ejemplo, el testador leg a Pedro su automvil, y Pedro sustrae dicho
automvil; pierde entonces todo derecho a ste.
En realidad, la situacin en este caso es poco clara, porque a
primera vista no se aprecia cmo podra haber dolo de parte del
legatario cuando sustrae el propio objeto que le fue legado, y sin
dolo no hay delito civil. Sin embargo, podra darse el caso en que
264 La jurisprudencia ha declarado que para aplicar la sancin del 1231 es
preciso que la sustraccin se verifique una vez fallecido el causante, pues con
anterioridad no se sustraen efectos de la sucesin. El fallo est publicado en la
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, seccin 1, pg. 230. Se trataba
de un hijo que haba depositado a su nombre dineros del padre.

469

DERECHO SUCESORIO

el legatario, al sustraer el bien legado, estuviere de mala fe: cuando por estar la herencia excesivamente gravada, tuviere responsabilidad por las deudas hereditarias. Entonces la sustraccin tendra
por objeto eludir a los acreedores.
Si el legatario sustrae una cosa sobre la cual no tiene dominio,
debe restituir el duplo. Por ejemplo, el legatario del automvil sustrae un anillo de brillantes de la sucesin; debe restituirlo doblado. El
legatario de gnero quedara comprendido en esta situacin aun
cuando sustraiga el propio objeto legado, pues la ley dice que se debe
restituir el duplo cuando no se tiene el dominio de la cosa sustrada.
El legatario de gnero carece de dominio sobre los efectos legados,
mientras no le hayan sido entregados por los herederos.265
574. 2 Situacin de los incapaces. El otro caso en que no existe
libertad absoluta para aceptar o repudiar la asignacin se presenta
cuando el asignatario es incapaz; los incapaces estn colocados a
este respecto en una situacin especial, que contemplan los artculos 1225 y 1236.
En trminos generales, podemos decir que los incapaces tienen que aceptar o repudiar las asignaciones de que han sido objeto por medio de sus representantes legales. El inciso segundo del
artculo 1225 dice que las personas que no tuvieren la libre administracin de sus bienes no pueden aceptar o repudiar sino por
medio de sus representantes legales; los relativamente incapaces
pueden hacerlo con autorizacin de stos. Por s solos no pueden
hacerlo ni aun con beneficio de inventario.
En conformidad al inciso segundo del artculo 1250, las asignaciones hechas a personas incapaces deben aceptarse siempre
con beneficio de inventario, como lo veremos en el nmero 616,
al hablar de esta institucin.
Ahora bien, respecto de la repudiacin de las asignaciones en
particular, existe otra situacin especial, contemplada en el inciso
primero del artculo 1236, en conformidad al cual no se puede
265 La ley castiga tambin otro tipo de ocultacin: la de los bienes hereditarios para eludir el pago del impuesto de herencia; la sancin es una multa de un
5% a un 50% de una unidad tributaria anual (artculo 72 de la Ley N 16.271),
pero si se comprueba que ella es dolosa, pasa a ser entre un 50% a un 300% del
valor del tributo eludido y de presidio menor a mximo (artculo 64 de la misma
ley en relacin con el 97 N 4 del Cdigo Tributario). Se presume la ocultacin
si se omiten en el inventario los bienes races cuando la sociedad conyugal se
disuelve por muerte de uno de los cnyuges, o si se omiten otros bienes y los
herederos los distribuyen entre s (artculos 61 y 62 de la Ley N 16.271).

470

ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES

repudiar una asignacin a ttulo universal, ni una asignacin de

bienes races o de bienes muebles que valgan ms de $ 0,01, hechas a favor de quienes no tienen la libre administracin de sus
bienes, sino con autorizacin judicial dada con conocimiento de
causa. De modo que tanto si la repudiacin la hace el incapaz
autorizado por el representante legal o la efecte ste, deben
obtener autorizacin judicial dada con conocimiento de causa. Si
se omite esta diligencia, la repudiacin adolecera de nulidad relativa, pues se trata de una solemnidad exigida en atencin a la
situacin especial del asignatario.266
575. Situacin de la mujer casada en sociedad conyugal. El art. 1225
dispone, segn la redaccin que le dio la Ley de Filiacin N 19.585,
de 26 de octubre de 1998:
El marido requerir el consentimiento de la mujer casada
bajo el rgimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una
asignacin deferida a ella. Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del artculo 1749.
El Cdigo Civil original dispona en el inciso 2 del art. 1236 que
el marido no poda repudiar una asignacin deferida a su mujer sino
con el consentimiento de sta o de la justicia en subsidio.
Por su parte, el inciso final del art. 1225 permita a la mujer
aceptar o repudiar con autorizacin judicial a falta de la autorizacin del marido. La Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, derog
ambos preceptos, que si bien no lo decan expresamente, se referan a la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, ya que
la separada de bienes administraba libremente los suyos. Suprimida
por esa ley la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, el legislador estim innecesaria la norma. Pero olvid que el marido, no obstante esta capacidad, conserva
la administracin de los bienes propios de la mujer casada bajo ese
rgimen matrimonial.267 Se produca el obvio absurdo que el mari266 En el solo Cdigo no guardaba armona este precepto con el artculo 358, que dispona que para repudiar un legado hecho al pupilo, sin fijar
cantidad alguna, deba obtenerse autorizacin judicial. Mientras el artculo 1236
slo la exige en los legados de ms de $ 0,01, el 398 la exiga para todo el legado.
La Ley N 10.271 solucion la dificultad diciendo en el artculo 398: los legados
no podrn repudiarse sino con arreglo al artculo 1236.
En sentencia de la Excma. Corte Suprema de 19 de junio de 2002, se analiza
el tema de la aceptacin, en el caso de un legado en que se discuta la existencia
de un modo.
267 Vase la anterior edicin de esta obra, tomo II, N 626 bis, pgs. 483 y 484.

471

DERECHO SUCESORIO

do para ceder los derechos hereditarios de la mujer, conforme a

una modificacin de la misma ley al art. 1749, requera el consentimiento de la mujer. Y en cambio, poda sin l disponer de su
herencia aceptndola o repudindola. Por ello, en la anterior edicin de esta obra criticbamos duramente esta solucin.268
Ella ha sido corregida en la forma antes transcrita, y, en consecuencia, el marido hoy da no puede aceptar o repudiar una asignacin deferida a una mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal, sino con autorizacin de ella. Agrega la disposicin que
el consentimiento de la mujer se prestar en los mismos trminos
sealados en los incisos finales del art. 1749 del Cdigo Civil, esto
es, ella debe ser especfica y otorgada por escrito o por escritura
pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo la mujer expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Puede
tambin prestarse por mandato especial que conste por escrito o
escritura pblica, segn el caso.
Puede finalmente ser suplida por el juez previa audiencia a la
que ser citada268 bis la mujer, si sta la negare sin justo motivo, y
tambin en caso de algn impedimento de la mujer, como el de
menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro y siempre
que de la demora se siguiere perjuicio.
Igualmente se discute si la mujer puede aceptar o repudiar
con la autorizacin del marido.269
Por las razones all sealadas, pensamos que s puede hacerlo,
y tambin que en caso de negativa injustificada o impedimento
del marido rigen los arts. 138 y 138 bis, porque son de aplicacin
general.
Aun ms, creemos que la mujer puede aceptar o repudiar por
s sola las asignaciones que se le han deferido, porque es plenamente capaz. Es cierto que el art. 1749 seala que es el marido
quien administra estos bienes, y que los arts. 1754 a 1756, adems
del propio art. 1749, reglamentan la enajenacin o arrendamiento por largos plazos de estos bienes por parte del marido. Pero
ello se refiere lgicamente a las responsabilidades del marido y de

268

Vase la anterior edicin de esta obra, tomo II, N 626 bis, pgs. 483 y 484.
La Ley N 19.968, que cre los Tribunales de Familia de fecha 30 de
agosto de 2004, modific el precepto que antes hablaba de conocimiento de
causa y citacin de la mujer.
269 Vase el N 81 bis, porque el problema se repite respecto de todos los
bienes propios de la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal, y los actos
que ella pueda ejecutar a su respecto.
268 bis

472

ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES

la sociedad conyugal por los actos de la mujer. Cuando el marido

acta, es obvio que hay responsabilidad de la sociedad conyugal.
Los actos expresamente reglamentados requieren la intervencin
del marido, pero en los dems casos la mujer, que ahora es plenamente capaz, puede celebrar por s y ante s estos actos, pero
comprometiendo slo sus patrimonios propios que administra separadamente del marido. As lo seala el art. 137 del Cdigo: los
actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la
obligan en los bienes que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167. En consecuencia, la mujer puede celebrar
actos y contratos, pero en tal caso responde con los patrimonios
respecto de los cuales se la considera parcialmente separada de
bienes. La modificacin del precepto por la Ley N 18.802 as lo
confirma, ya que anteriormente, dada la incapacidad de la mujer
casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, le prohiba actuar
sin autorizacin de su marido.
Con mayor razn podr hacerlo con autorizacin marital, en
cuyo caso, adems, compromete los bienes sociales.
Sin embargo, el art. 138 bis hace discutible esta conclusin,
porque en caso de negativa injustificada del marido, permite a la
mujer la autorizacin judicial subsidiaria. Y si puede recurrir al
juez, es porque necesita la autorizacin del marido o del juez en
subsidio.
Seccin tercera
CARACTERSTICAS DE LA ACEPTACIN
Y REPUDIACIN
576. Enunciacin. El derecho de opcin que tienen los asignatarios
para aceptar o repudiar su asignacin presenta algunas caractersticas peculiares, a saber:
1 Es un derecho transmisible;
2 No puede sujetarse a modalidades;
3 Es un derecho indivisible;
4 Puede ser expresa o tcita;
5 Es irrevocable, y
6 La aceptacin o repudiacin opera retroactivamente.
En los nmeros siguientes analizaremos estos diferentes caracteres de la institucin en estudio.

473

DERECHO SUCESORIO

577. 1 El derecho de aceptar o repudiar la asignacin es transmisible.

No es sta ninguna novedad, puesto que el derecho de transmisin establecido en el artculo 957 est fundado, precisamente, en
que la facultad que en vida tuvo el asignatario de aceptar o repudiar la asignacin se transmite a sus herederos. Los herederos del
asignatario fallecido sin haberse alcanzado a pronunciar respecto
de la asignacin que se le defiri, adquieren el conjunto del patrimonio de ste, y en este patrimonio va incluida, precisamente, la
facultad de aceptar o repudiar la asignacin.
578. 2 La aceptacin o repudiacin debe ser pura y simple. La aceptacin o repudiacin es un acto netamente patrimonial, y sabemos
que la regla general es que esta clase de actos soportan toda clase
de modalidades. Por excepcin, las legtimas y mejoras tienen
limitaciones al respecto.
Otra excepcin a este principio la constituyen precisamente la
aceptacin o repudiacin de las asignaciones, las cuales deben
hacerse pura y simplemente, no pudiendo sujetarlas a modalidades de ninguna especie. Es as como el artculo 1227 dispone que
no se puede aceptar o repudiar condicionalmente ni hasta o
desde cierto da.
Esta excepcin a las reglas generales de que los actos patrimoniales pueden sujetarse a modalidades, se fundamenta en el hecho de que en la aceptacin o repudiacin de una herencia o
legado no slo existe el inters del asignatario que acepta o repudia, sino tambin el de otras personas, como los dems asignatarios y los acreedores hereditarios y testamentarios.
Estas personas, por las consecuencias que para ellas trae la aceptacin o repudiacin del asignatario, necesitan que la asignacin no
quede en la incertidumbre, que se sepa quin es el asignatario. Si
estos actos pudiesen quedar sujetos a modalidades se podran producir respecto de estas personas graves dificultades posteriores, y
por ello la ley no acepta condicin o plazo alguno. El legislador
aspira a que la aceptacin o repudiacin produzca inmediatamente
y en forma definitiva sus plenos efectos, para que los dems asignatarios y los acreedores hereditarios y testamentarios tengan plenamente determinados sus derechos. Por esta razn coloca al
asignatario en la alternativa de aceptar o repudiar lisa y llanamente.
579. 3 El derecho de aceptar o repudiar la asignacin es indivisible. El
derecho del asignatario a pronunciarse sobre su asignacin es indivisible. As lo pone de manifiesto el artculo 1228, inciso primero,
474

ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES

segn el cual no se puede aceptar una parte o cuota de la asignacin y repudiar el resto. La ley exige entonces que la aceptacin o
repudiacin sea total; no pueden ser sta o aqulla, parciales.
Pero el inciso segundo del precepto agrega que esta facultad
al transmitirse a los herederos del asignatario se hace divisible.
Dice el precepto que si la asignacin hecha a una persona se
transmite a sus herederos segn el artculo 957, puede cada uno
de stos aceptar o repudiar su cuota. La ley se est poniendo en
el caso de que opere el derecho de transmisin, en el cual cada
heredero del asignatario que falleci sin alcanzar a pronunciarse
sobre la asignacin que le fue deferida, puede aceptar o repudiar
la parte o cuota que le cabe en la herencia. As lo hicimos presente en el nmero 34 de esta obra.
580. Aceptacin y repudiacin de dos asignaciones diferentes. El
artculo 1229 se pone en el caso de que se defieran a un mismo
asignatario dos o ms asignaciones diferentes y dispone que en tal
evento se puede aceptar una y repudiar la otra.
Pero agrega que no se pueden aceptar las asignaciones que
estn exentas de gravmenes, y repudiar las gravadas, salvo si se
concedi al asignatario la facultad de repudiar esta ltima separadamente, o que la asignacin gravada se defiera separadamente por
acrecimiento, transmisin, sustitucin vulgar o fideicomisaria. El
precepto en esta ltima parte no hace sino aplicar la regla general
del inciso primero del artculo 1068, en cuya virtud la asignacin
que por faltar un asignatario se transfiera a distinta persona por
acrecimiento, sustitucin u otra causa, puede ser aceptada o repudiada separadamente. Respecto del acrecimiento, el artculo 1151
ya nos haba dicho que se puede conservar la propia asignacin y
repudiar la deferida en virtud de dicho derecho (ver 408).
581. 4 La aceptacin o repudiacin puede ser expresa o tcita. Una
cuarta caracterstica de este derecho del heredero legatario de
aceptar o repudiar la asignacin de que fue objeto, consiste en
que el pronunciamiento de aqul o ste puede ser expreso o
tcito. Sin embargo, este punto tiene mayor importancia respecto
de las herencias, y por ello, al examinar las normas especiales de
la aceptacin o repudiacin de ellas, volveremos a insistir sobre el
punto (ver Nos 598 y siguientes).
Vimos as cmo la ley presume la repudiacin cuando el asignatario est en mora de declarar si acepta o repudia la asignacin
(artculo 1233).
475

DERECHO SUCESORIO

El artculo 1230, por su parte, establece que si un asignatario

vende, dona o transfiere de cualquier modo a otra persona el
objeto que se le ha deferido, o el derecho de suceder en l, se
entiende que por el mismo hecho acepta. Quiere decir entonces
que existe tambin aceptacin tcita de la asignacin por el hecho
de enajenar bienes comprendidos en ella.
582. 5 La aceptacin y repudiacin es irrevocable. Excepciones. La
aceptacin o repudiacin es un acto jurdico unilateral y como tal
es irrevocable, pues queda perfecto por la sola voluntad del aceptante o repudiante. Una vez emitida la voluntad del asignatario, el
acto nace a la vida del derecho y produce sus plenos efectos jurdicos. Por ello, el artculo 1234, inciso primero, comienza diciendo
que la aceptacin, una vez hecha con los requisitos legales, no
podr rescindirse, salvo las excepciones legales. Iguales principios gobiernan las repudiaciones.
Sin embargo, este principio legal tiene algunas excepciones.
En primer lugar, hay dos casos comunes a la aceptacin y repudiacin en que stas pueden ser dejadas sin efecto: 1 Cuando en el
pronunciamiento de un incapaz no se cumplen los requisitos legales; 2 Cuando la aceptacin o repudiacin adolece de un vicio
del consentimiento. Tanto la aceptacin como la repudiacin tienen tambin una situacin especial en que pueden ser revocadas.
La aceptacin, cuando en ella ha existido lesin grave; la repudiacin, cuando se efecta en perjuicio de los acreedores.
En estos cuatro casos la repudiacin o aceptacin del asignatario
puede ser dejada sin efecto. Examinmoslos con ms detenimiento:
1 Caso en que en el pronunciamiento de un incapaz no se
cumplan los requisitos legales.
Podr dejarse sin efecto la aceptacin o repudiacin cuando
tratndose de incapaces, se hubiere cometido algn vicio legal en
el pronunciamiento sobre la asignacin. Vale decir, la aceptacin
o repudiacin queda sin efecto si no se cumplen los requisitos que
vimos en el N 574.
Por ejemplo, puede revocarse la repudiacin si el curador no
acept un inmueble, sin solicitar la correspondiente autorizacin
judicial. Se pide la nulidad relativa de la repudiacin, y declarada
aqulla, sta queda sin efecto.
2 Vicios del consentimiento.
Tambin puede revocarse la aceptacin o repudiacin en presencia de un vicio del consentimiento: fuerza y dolo, y ello porque
los vicios del consentimiento (en este caso, la fuerza y el dolo) no
476

ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES

slo se aplican a los contratos, sino a todos los actos voluntarios.

Por eso, el artculo 1234, respecto de la aceptacin, y el 1237, en
cuanto a la repudiacin, establecen que si el asignatario al aceptar
o repudiar es vctima de fuerza o dolo podr revocarse su aceptacin o repudiacin.
Respecto de la fuerza, nada hay que insistir. Ella se rige en todo
y por todo por las reglas generales de los artculos 1456 y 1457, esto
es, deber ser grave, y viciar el consentimiento tanto si emana del
propio beneficiado como de cualquiera otra persona.
En igual situacin est el dolo; se rige por las reglas generales,
pero con una excepcin. Generalmente, el dolo, para viciar el
consentimiento, debe ser obra de la contraparte. Este requisito no
tiene aplicacin en los actos unilaterales como la aceptacin o
repudiacin, pues en ellos no existe contraparte. En consecuencia, no teniendo aplicacin en este caso dicho requisito, el dolo
viciar el consentimiento y traer consigo la nulidad relativa de la
aceptacin o repudiacin, cualquiera que sea la persona de quien
l emane.
El error no fue contemplado por la ley en este caso, de modo
que este vicio del consentimiento no tiene aplicacin respecto de
la aceptacin o repudiacin de una herencia o legado.
3 La aceptacin puede rescindirse por lesin grave.
La aceptacin tiene una forma especial de quedar sin efecto,
contemplada en el artculo 1234, en conformidad al cual la aceptacin puede rescindirse en el caso de lesin grave, a virtud de
disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al aceptar
la asignacin.
Tiene de especial este precepto que por regla general en nuestra legislacin la lesin no afecta al acto jurdico, sino en ciertos
casos de excepcin. Uno de ellos es precisamente la aceptacin de
la asignacin en que existe lesin grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tuvo conocimiento al tiempo de aceptar la herencia o legado.
El inciso final del precepto nos dice cundo la lesin pasa a
ser grave: lo es si disminuye el valor total de la asignacin en ms
de la mitad. De modo que no cualquiera lesin permite revocar la
aceptacin, sino que ella debe disminuir en ms de la mitad el
valor de la asignacin.
Por ejemplo, el testador instituyo a Pedro como legatario en un
inmueble por valor de $ 5.000. Pedro acepta la asignacin, sin tener
conocimiento de que en un testamento posterior el causante le
impuso la obligacin de entregar $ 3.000 a Juan. En estas condicio477

DERECHO SUCESORIO

nes puede no convenirle a Pedro aceptar la asignacin por no

reportarle provecho. Estar entonces en situacin de dejar sin efecto su aceptacin por la lesin grave de que aqulla adolece.
4 La revocacin puede rescindirse cuando se hace en perjuicio de los acreedores.
La revocacin tiene tambin una forma especial de quedar sin
efecto, contemplada por el artculo 1238, en cuya virtud los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrn
hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este
caso, la repudiacin no se rescinde sino en favor de los acreedores y
hasta concurrencia de sus crditos, y en el sobrante subsiste.
Esta situacin consiste entonces en que el asignatario repudia
su asignacin para perjudicar a sus acreedores; renuncia en perjuicio, en fraude de los derechos de stos. La ley da facultad a los
acreedores para que, autorizados por el juez, acepten la asignacin repudiada por el deudor. En los casos analizados anteriormente, revocado el pronunciamiento del asignatario, ste puede
libremente aceptar o repudiar; el artculo 1238 presenta la particularidad de que aceptan por el asignatario sus acreedores.
La doctrina discute sobre la naturaleza jurdica de esta accin.
Para la mayora, se trata de una accin oblicua, porque los acreedores se estaran sustituyendo en los derechos del deudor, ejercitando las acciones que ste no hizo valer.
El profesor Somarriva disiente de esta interpretacin, pues
estima que ms propiamente nos hallamos ante un caso de accin
pauliana, accin contemplada en el artculo 2468 y que precisamente tiene por objeto dejar sin efecto los actos ejecutados por el
deudor para burlar los derechos de sus acreedores. Y se fundamenta principalmente en las siguientes razones:
A) La accin pauliana tiende a hacer volver al patrimonio del
deudor bienes que ya salieron de l. Es la situacin precisa de
artculo 1238, ya que el asignatario adquiri los bienes por sucesin por causa de muerte. Mediante la repudiacin, precisamente,
salieron de su patrimonio. La accin oblicua, en cambio, tiene
por objeto hacer ingresar a ste bienes que jams estuvieron en l;
B) Porque el efecto de la accin contemplada en el artculo 1238 es precisamente el de la accin pauliana, y no el de la
accin oblicua. La rescisin del acto ejecutado en fraude de los
acreedores beneficia slo a los acreedores que la solicitan. En la
sustitucin del deudor por los acreedores, lo que se obtenga va a
aumentar la masa de bienes del deudor y beneficia a todos sus
acreedores. Pues bien, como lo dice expresamente el artculo 1238,
478

ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES

la rescisin de la repudiacin slo beneficia a los acreedores que

la solicitan, lo cual es caracterstico de la accin pauliana.
C) Existe gran similitud entre las situaciones contempladas en
el artculo 1238 y 2468, nmero primero, que establece la accin
pauliana, en cuanto a la redaccin de ambos preceptos. En efecto,
tanto el no como el otro hablan de actos ejecutados en perjuicio
de los acreedores, y dicen que ellos se rescinden, lo cual est
indicando que ambos preceptos contemplan una misma accin.
Por esta razn, y aun cuando la cuestin es dudosa, nos inclinamos a pensar que el analizado es un caso tpico de accin pauliana.
583. 6 La aceptacin y repudiacin operan con efecto retroactivo al
momento del fallecimiento del causante. La ltima caracterstica importante que podemos sealar a la aceptacin y repudiacin de las
asignaciones, es que producida sta o aqulla, sus efectos se retrotraen al momento en que la asignacin fue deferida. El asignatario, si acepta, es tal desde que falleci el causante, y si repudia, se
entiende que no lo ha sido nunca.
As lo establece el artculo 1239, en conformidad al cual los
efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia se retrotraen al momento en que sta haya sido deferida. En perfecta
armona con esta disposicin, el inciso segundo del artculo 722
dispone que el que vlidamente repudia se entiende no haberla
posedo jams.
Sin embargo, este efecto retroactivo del pronunciamiento del
asignatario, slo abarca al heredero y al legatario de especie, pero
no al de gnero. Al heredero, porque el inciso primero del 1239
lo menciona expresamente y al legatario de especie, porque el
inciso segundo del precepto dice que otro tanto se aplica a los
legados de especie. Quiere decir entonces que si acepta el legatario de especie es dueo de la cosa legada desde el fallecimiento
del causante. En cambio, la aceptacin o repudiacin de un legado de gnero producen sus efectos slo desde el momento en que
se efectan.
Como consecuencia de que el legado de especie aceptado se
adquiere desde el fallecimiento del causante el legatario se hace
dueo de los frutos de la especie legada con efecto tambin retroactivo, es decir, ellos le pertenecen desde el fallecimiento del causante (nmero primero del artculo 1338).
En los legados de gnero, en cambio, los frutos se adquieren
desde el momento en que la cosa legada fue entregada al legatario o los herederos se colocaron en mora de entregarla (artcu479

DERECHO SUCESORIO

lo 1338, nmero segundo). Todo ello como consecuencia de que

el artculo 1239 excluya del efecto retroactivo del pronunciamiento de los asignatarios a los legados de gnero, y lo limite a las
herencias y legados de especie.
Seccin cuarta
REGLAS PARTICULARES RELATIVAS A LAS HERENCIAS
584. Enunciacin. Hemos dicho que existen algunas diferencias entre la aceptacin o repudiacin de una herencia y la de un legado.
Por ello el prrafo 2 del Ttulo VII establece reglas particulares
relativas a las herencias.
Estas reglas especiales se refieren a los puntos siguientes:
1 La herencia yacente.
2 La aceptacin tcita de la herencia;
3 La condenacin judicial de un heredero como tal, y
4 Los efectos de la aceptacin, que los herederos pueden
limitar mediante el beneficio de inventario, reglamentado en el
prrafo tercero de este ttulo.
A continuacin nos ocuparemos de los tres primeros puntos.
Del beneficio de inventario se trata en el captulo siguiente.
585. 1 La herencia yacente. Generalidades. El artculo 1240, en su
inciso primero, dispone: si dentro de quince das de abrirse la
sucesin no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella,
ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia
de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia
del cnyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes, o
dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o
de oficio, declarar yacente la herencia.
De este precepto se deduce que la herencia yacente es aquella
que no ha sido aceptada en el plazo de quince das por algn heredero,
siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el
testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo.
586. Requisitos que deben concurrir para declarar yacente una herencia. Para declarar yacente una herencia deben, en conformidad al
precepto antes transcrito, concurrir dos circunstancias:
1 Que hayan pasado quince das desde la apertura de la
sucesin, sin que se haya aceptado la herencia o una cuota de
ella;
480

ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES

2 Que no exista albacea con tenencia de bienes en la sucesin, ya sea porque en el testamento no se ha nombrado tal albacea, o porque, nombrado, ste haya rechazado el encargo. Y se
explica esta exigencia, pues el objeto de la declaracin de yacencia de una herencia es darle un representante a la sucesin, y si
existe albacea con tenencia de bienes, ste cumple dicho cometido, como lo veremos en su oportunidad (Nos 670 y siguientes).
587. Declaracin de yacencia de la herencia. La declaracin de
yacencia la hace el juez del ltimo domicilio del causante quien
es competente para conocer todas las cuestiones relativas a la
sucesin, a peticin del cnyuge sobreviviente, o de cualquiera
de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona
interesada en ello, o de oficio.
Declarada yacente la herencia, se publica esta declaracin en
un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la
capital de la regin, si en aquella no lo hubiere. Despus se procede
a nombrar un curador de la herencia yacente (artculo 1240). De
acuerdo al artculo 44 del D.L. N 1.939, publicado en el Diario
Oficial de 10 de noviembre de 1977, que fija normas sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado, adems
deber oficiarse a la Divisin de Bienes Nacionales del Ministerio
de Bienes Nacionales, para que ste determine si la herencia es
vacante, es decir, si pertenece al Fisco. La resolucin que declare
yacente la herencia contendr la frase: ofciese a la Divisin de
Bienes Nacionales, transcribindose ntegramente esta resolucin.
588. Nombramiento de un curador a la herencia yacente. Como hemos visto, el artculo 1240 dispone que, publicada la declaracin
de la herencia yacente, corresponde nombrar a sta un curador
de bienes.
El artculo 481, ubicado precisamente en las tutelas y curaduras, dispone que se dar curador a la herencia yacente, esto es, a
los bienes de un difunto cuya herencia no ha sido aceptada.
En realidad, la especie de definicin que da el artculo 481 no
es muy acertada, pues no menciona los dems requisitos que deben concurrir para que una herencia sea considerada yacente.
589. La curadura de la herencia yacente es siempre dativa. Caso en que
el difunto tuviere herederos extranjeros. Las curaduras, en cuanto a su
origen, pueden ser testamentarias, legtimas, y dativas. Pues bien, de
acuerdo con el inciso final del artculo 481, la curadura de la heren481

DERECHO SUCESORIO

cia yacente ser dativa. O sea, que la curadura de la herencia yacente slo puede ser dativa; no puede ser legtima ni testamentaria.
Corresponde, en consecuencia, al juez designar a su arbitrio al
curador de la herencia yacente, pero esta norma tiene una limitacin
en el caso de que el difunto hubiere dejado herederos extranjeros.
Dispone al respecto el artculo 482 que si el difunto a cuya herencia
es necesario nombrar curador tuviere herederos extranjeros, el cnsul de la nacin de stos tendr derecho para proponer al curador o
curadores que hayan de custodiar y administrar los bienes.
Para estos efectos, el artculo 886 del Cdigo de Procedimiento
Civil dispone que se har saber por oficio, dirigido al efecto al cnsul
respectivo, la resolucin que declara yacente la herencia, a fin de que
en el trmino de cinco das proponga, si lo tiene a bien, la persona o
personas a quienes haya de nombrarse como curadores.
Si el cnsul efecta esta proposicin, el artculo 483 del Cdigo Civil dispone que el juez designar curador a la persona propuesta por el cnsul si fuere idnea para el cargo. A peticin de
los acreedores o de los interesados en la sucesin, el juez podr
agregar a dicho curador otros curadores, segn la cuanta y situacin de los bienes que compongan la herencia.
Pero si el cnsul no hace proposicin alguna, el tribunal nombrar al curador de oficio o a propuesta del ministerio pblico.
Un fallo de nuestros tribunales declara que, frente a una herencia yacente, el cnsul extranjero slo tiene facultad para proponer al curador, pero no puede intervenir en las cuestiones que
se susciten con motivo de la declaracin de yacencia de la herencia, ni est autorizado para negar su calidad de tal al heredero que
acepta, ni para discutir su derecho a ella.270
590. Facultades del curador de la herencia yacente. Las facultades
del curador de la herencia yacente tienden fundamentalmente a
que ste cuide de los bienes que componen la sucesin. La curadura de la herencia yacente es una curadura de bienes y no una
curadura general; no se extiende a las personas. Por eso nuestros
tribunales han declarado que el curador de la herencia yacente
no representa a la sucesin, y que, en consecuencia, no existe cosa
juzgada entre un juicio seguido por los herederos y el intentado
contra el curador de la herencia yacente.271

270
271

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XV, seccin 2, pg. 15.

Gaceta de los Tribunales de 1833, sentencia N 1495, pg. 811.

482

ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES

Por tanto, las facultades del curador de la herencia yacente son

meramente conservativas: cuida de los efectos de la sucesin, puede
cobrar los crditos de sta y pagar las deudas de la herencia (artculo 487). Precisamente, uno de los objetos de la curadura de la
herencia yacente es que los acreedores hereditarios tengan contra
quin dirigir sus acciones. Por eso nuestros tribunales han declarado que el curador de la herencia yacente puede ser citado a reconocer la firma del causante, para preparar la va ejecutiva272 y tambin
puede exigrsele confesin en juicio respecto de una deuda.273
En cambio, otro fallo declara que el curador de la herencia
yacente no puede solicitar la nulidad de un testamento que se
atribuye al difunto, pues si bien es cierto que le competen las
acciones y defensas de su representada la herencia yacente, esta
representacin se refiere al ejercicio de acciones que el causante
tena en su patrimonio cuando falleci y no a la emanada de un
hecho que no afecta a causante, sino a posibles sucesores suyos.274
591. Facultad del curador de la herencia yacente para vender bienes
hereditarios. El artculo 484 dispone que despus de transcurridos
cuatro aos desde el fallecimiento de la persona cuya herencia
est en curadura, el juez, a peticin del curador y con conocimiento de causa, podr ordenar que se vendan todos los bienes
hereditarios existentes, y se ponga el producto a inters con las
debidas seguridades, o, si no las hubiere, se deposite en las arcas
del Estado.
592. Expiracin de la curadura de la herencia yacente. En conformidad al artculo 491, la curadura de la herencia yacente termina
en tres casos:
1 Por la aceptacin de la herencia por alguno de los herederos. As lo ha dicho tambin la jurisprudencia.275
Un fallo de nuestros tribunales declara que no obsta a la extincin de la curadura el hecho de que un tercero reclame para s la
herencia alegando mejores derechos que quien la acept.276

272 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIII, seccin 2, pg. 85, y

tomo LI, seccin 1, pg. 561.
273 Gaceta de los Tribunales de 1909, sentencia N 743, pg. 88.
274 dem de 1925, sentencia N 85, pg. 384.
275 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXII, seccin 1, pg. 1021,
y Gaceta de los Tribunales de 1924, primer semestre, sentencia N 30, pg. 261.
276 Gaceta de los Tribunales de 1934, sentencia N 79, pg. 425.

483

DERECHO SUCESORIO

2 Por la venta de los bienes, en conformidad al artculo 484,

recin citado, y
3 Por la extincin o inversin completa de los mismos bienes.
593. Los herederos que van aceptando la herencia administran sta
con las mismas facultades del curador de la herencia yacente. Los incisos
segundo y tercero del artculo 1240 disponen que si hubiere dos
o ms herederos y aceptare uno de ellos, tendr la administracin
de todos los bienes hereditarios proindivisos, previo inventario
solemne, y aceptando sucesivamente sus coherederos, y suscribiendo el inventario, tomarn parte en la administracin. Mientras no
hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos
que administran sern las mismas de los curadores de la herencia
yacente, pero no sern obligados a prestar caucin, salvo que haya
motivo de temer que bajo su administracin peligren los bienes.
O sea, que los herederos que van aceptando administran los
bienes hereditarios con las mismas facultades que el curador de la
herencia yacente. Por ejemplo, existen cinco herederos, y acepta
uno de ellos. Termina la curadura y dicho heredero administra
los bienes de la herencia con las facultades de un curador de la
herencia yacente. A medida que los otros aceptan van tomando su
parte en la administracin de la herencia.
De esta manera, la ley vela por que siempre exista alguien que
administre la herencia y la represente frente a las demandas de los
terceros. Esta persona ser, en primer lugar, el albacea con tenencia de bienes; si no lo hay, administran los herederos que han
aceptado la herencia, y si ninguno lo ha hecho, el curador de la
herencia yacente.
La jurisprudencia ha determinado que el heredero que acepta la
herencia representa a la sucesin en la liquidacin de la sociedad
conyugal habida entre el causante y el cnyuge sobreviviente, con las
mismas facultades que el curador de la herencia yacente.277 Tambin
tiene las facultades de ste para liquidar la sociedad en que era socia
la herencia yacente, pues es un acto que se resuelve en el cobro de
crditos y pago de las deudas de la sucesin.278 Pero no puede dirigirse contra el heredero una accin reivindicatoria, pues ste slo tiene
las facultades de curador de la herencia yacente, quien slo puede
contestar acciones personales para el cobro de los crditos.279
277

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI, seccin 2, pg. 51.

Gaceta de los Tribunales de 1876, sentencia N 2662, pg. 1370.
279 dem de 1863, sentencia N 1353, pg. 560.
278

484

ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES

594. Herencia yacente y herencia vacante. Estos trminos no son

sinnimos. La herencia yacente es la que no ha sido aceptada por
los herederos y siempre que concurran los dems requisitos legales estudiados. La herencia vacante es aquella que pertenece al
Fisco como heredero abintestato en el ltimo orden de sucesin.
Sin embargo, existe estrecha correlacin entre ambas, porque
la declaracin de herencia yacente es como la antesala de la herencia vacante. Porque yacente la herencia, si no se presentan
herederos, entra a funcionar el ltimo orden de sucesin intestada, y el Fisco pasar a ser heredero abintestato. Por eso decimos
que de ordinario la herencia yacente precede a la vacante.
Un fallo de nuestros tribunales declara que no procede declarar yacente una herencia y nombrarle curador si el Fisco la ha
aceptado.280 Y ello porque no procede declarar yacente la herencia si un heredero la acept, y el Fisco en nuestro Cdigo es
heredero.
Todo lo relacionado con los derechos hereditarios del Fisco se
rige por las normas del derecho comn y las especiales contenidas
en el Prrafo IV del Ttulo II del D.L. N 1.939, publicado en el
Diario Oficial del 10 de noviembre de 1977 (artculos 42 y siguientes), que reemplaz al D.F.L. 336, del ao 1953, que a su turno
haba sustituido al Decreto Ley N 153, del ao 1932. Corresponde a la Divisin de Bienes Nacionales (antes Direccin de Tierras
y Bienes Nacionales) solicitar la posesin efectiva para el Fisco o
requerir al Consejo de Defensa del Estado para que lo haga. En
esta gestin no se requiere informe del Servicio de Impuestos
Internos y el inventario lo efecta el propio servicio, que tambin
lleva a cabo la liquidacin de acuerdo al Reglamento contenido
en el D.S. N 625 de dicho Ministerio, de 21 de diciembre de
1977, publicado en el Diario Oficial el 17 de febrero de 1978.
Estos trmites tienen particularidades, dado el carcter del
heredero, y ahora se efectan ante el Registro Civil (N 60), y la
liquidacin la efecta dicha Divisin.
595. Premio al denunciante de una herencia yacente. Dicho D.L.
N 1.939 establece un galardn o recompensa a la persona que
denuncia al Fisco la existencia de una herencia yacente y que en
definitiva se traduzca en que ste adquiera bienes que de otra
manera no habran entrado a su patrimonio. La recompensa as-

280

Gaceta de los Tribunales de 1915, sentencia N 586, pg. 1533.

485

DERECHO SUCESORIO

ciende a un 30% del valor lquido de los bienes respectivos. Antes

no poda exceder del 20% de ellos.
Para establecer el monto de la recompensa los bienes races se
consideran por el avalo comercial fijado por el Servicio de Impuestos Internos, y en los dems por el precio de enajenacin o la
tasacin que efecte la propia divisin (artculo 52).
De acuerdo al artculo 48, las denuncias se presentan en la
Oficina de Partes del Ministerio o en las Direcciones Regionales y
Oficinas Provinciales, y en las localidades donde ella no exista
puede formularse telegrficamente a la que fuere ms prxima a
la denuncia. A sta se le pondr cargo de da y hora y se registrar
en un libro por estricto orden de recepcin; el galardn que
corresponde se otorgar al primer denunciante. A la denuncia se
acompaarn los datos y antecedentes en que fundan los derechos del Fisco (artculo 49). Sin embargo, el galardn podr repartirse proporcionalmente entre varios denunciantes cuando los
bienes de una y otra denuncia sean diferentes (artculo 50).
Para el pago de la recompensa deben concurrir los siguientes
requisitos, adems de ser primer denunciante:
1. Que los bienes hayan ingresado legal y materialmente en
forma definitiva al patrimonio fiscal (artculo 51 inciso primero).
2. Que los bienes manifestados en la denuncia sean desconocidos para el Fisco y que, al no mediar sta, la herencia no se
hubiere recuperado (artculo 51 inciso segundo).
3. Que se haya practicado la liquidacin de la herencia y la
deduccin de las deudas y dems costas producidas (artculo 53), y
4. No es indispensable que hayan expirado los plazos de prescripcin de posibles derechos de terceros a la herencia, pero el
denunciante deber garantizar la devolucin del galardn debidamente reajustado si el Fisco es obligado a restituir la herencia
(artculo 54).
La Corte Suprema ha declarado en un fallo que el denunciante a quien se le adjudique en recompensa una parte de la herencia no pasa por este hecho a ser heredero.281
Tambin ha determinado la jurisprudencia que la cuestin de
precisar quin fue el primer denunciante debe tramitarse como
juicio ordinario.282

281 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, seccin 1, pg. 467,

y Gaceta de los Tribunales de 1920, sentencia N 115, pg. 511.
282 Gaceta de los Tribunales de 1936, sentencia N 88, pg. 386.

486

ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES

596. La prescripcin adquisitiva se suspende en favor de la herencia

yacente. El artculo 2509 declara que se suspende la prescripcin
adquisitiva ordinaria en favor de las personas que seala, indicando en segundo lugar la herencia yacente.
De modo que la prescripcin adquisitiva no corre contra la
herencia yacente. Pero, como lo ha declarado la jurisprudencia, la
suspensin termina desde que un heredero acepta la herencia.283
597. La herencia yacente no es persona jurdica. El precepto citado
ha dado margen a algunos para pensar que la herencia yacente
sera una persona jurdica, pues dice que la prescripcin se suspende en favor de las personas siguientes, y como la herencia
yacente no puede ser persona natural, deber ser persona jurdica. Tambin se basan quienes as opinan en el inciso segundo del
artculo 2500 en cuya virtud la posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente, que se entiende
poseer a nombre del heredero.
Pero en realidad esta interpretacin es generalmente rechazada, porque existe un precepto en el Cdigo cuya redaccin despeja toda duda al respecto. Es el artculo 2346, en conformidad al
cual se puede afianzar a una persona jurdica y a la herencia
yacente. Si la herencia yacente fuere persona jurdica, estara de
ms la advertencia final. Por ello concluimos que la herencia yacente no es persona jurdica.
598. 2 Aceptacin tcita de la herencia. Generalidades. El segundo
grupo de normas especiales respecto de las herencias est contemplado en los artculos 1241 a 1244 del Cdigo, que se refieren a la
aceptacin de ellas.
Habamos visto ya cmo la aceptacin de una asignacin puede ser expresa o tcita (N 581). Pues bien, el artculo 1241 dispone que la aceptacin de una herencia puede ser tcita o expresa.
Es expresa cuando se toma el ttulo de heredero, y es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su
intencin de aceptar, y que no hubiere tenido derecho a ejecutar,
sino en su calidad de heredero.
La aceptacin es entonces expresa cuando se toma el ttulo de
heredero y tcita cuando se ejecuta un acto que supone, necesariamente, la intencin de aceptar, esto es, se realiza lo que el
Cdigo llama acto de heredero. Los preceptos siguientes al 1241
283

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXII, seccin 1, pg. 467.

487

DERECHO SUCESORIO

determinan cundo se toma el ttulo de heredero y cundo existe

y no existe acto de tal. En los nmeros que continan a ste
analizaremos estas situaciones.284
599. Tomar el ttulo de heredero es hacerlo en un instrumento o en un
acto de tramitacin judicial. El artculo 1242 desarrolla la idea contenida en el precepto anterior y dispone que se entiende que alguien toma el ttulo de heredero cuando lo hace en escritura
pblica o privada, obligndose como tal heredero, o en un acto
de tramitacin judicial.
Aplicando esta ltima parte de la disposicin nuestros tribunales han declarado que es aceptacin expresa de la herencia deducir una tercera (aun cuando existe un fallo en contrario)285 o
solicitar la posesin efectiva.286
600. La enajenacin de efectos hereditarios es acto de heredero. Segn
el artculo 1244, la enajenacin de cualquier efecto hereditario,
aun para objetos de administracin urgente, es acto de heredero,
si no ha sido autorizado por el juez a peticin del heredero, protestando ste que no es su nimo obligarse en calidad de tal.
Era lo mismo que nos haba dicho el artculo 1230, ubicado en
las reglas generales sobre aceptacin y repudiacin. Tenemos entonces que siempre la enajenacin de un bien de la herencia
constituye aceptacin tcita de la asignacin. Claro que, como lo
dice el 1244, el heredero podr declarar ante el juez que no es su
intencin aceptar la herencia.
601. Los actos conservativos no importan aceptacin de la herencia.
Finalmente, en conformidad al artculo 1243, los actos puramen284 Un fallo en nuestros tribunales declara que esta disposicin por su ubicacin no es aplicable a los legados. Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XLVII, seccin 1, pg. 517. En este precepto se inspira el art. 1928, incisos
2 y 3, con la redaccin que le dio la Ley de Filiacin N 19.585, sobre la
aceptacin expresa o tcita del reconocimiento del hijo. Vase La filiacin y sus
efectos, N 74, pg. 105.
285 Gaceta de los Tribunales de 1883, sentencia N 2023, pg. 1115. El fallo
en contrario se publica en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III,
seccin 1, pg. 29.
286 Gaceta de los Tribunales de 1919, sentencia N 1144, pg. 546. Pero
otro fallo agrega que el mandatario de la gestin de posesin efectiva no puede
aceptar por los dems asignatarios y, en consecuencia, el hecho de que los
incluya en la liquidacin del impuesto de herencia no importa aceptacin tcita.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVII, seccin 1, pg. 517.

488

ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES

te conservativos, los de inspeccin y administracin provisoria urgente, no son actos que suponen por s solos la aceptacin.
Lgicamente que estos mismos actos, acompaados de otros
antecedentes, pueden llegar a manifestar la intencin del heredero de aceptar. As lo deja a entender el precepto al decir que ellos
por s solos no constituyen aceptacin.
602. 3 Efectos absolutos de la sentencia que declara a una persona
heredero. Segn el inciso primero del artculo 1246, el que a instancia de un acreedor hereditario ha sido judicialmente declarado
heredero, o condenado como tal, se entender serlo respecto de
los dems acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.
Es sta una marcada excepcin al principio de la relatividad
de los fallos consagrada en el artculo 3 del Cdigo, y de anlogo
carcter a la establecida en el artculo 315 respecto de ciertas sentencias en materia de estado civil. La declaracin de heredero
obtenida por un acreedor, se extiende a los dems acreedores
hereditarios.
Un fallo de nuestros tribunales declara que este precepto es
de carcter excepcional y, en consecuencia, no se aplica al caso
inverso que el contemplado por l, o sea, al evento en que el
heredero no sea tenido por tal.287 Por lo tanto, la sentencia que
en juicio seguido por un legatario declara la nulidad del testamento, no puede oponerse como excepcin a otro legatario que pide
el pago de un legado instituido en ese testamento declarado nulo.

287

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, seccin 1, pg. 145.

489

CAPTULO III

EL BENEFICIO DE INVENTARIO

603. Efectos de la aceptacin. Distincin que es necesario formular. Para

examinar los efectos que produce la aceptacin de una herencia es
necesario distinguir segn si el heredero antes de emitir su pronunciamiento ha efectuado un inventario solemne de los bienes o no.
Si no se ha confeccionado tal inventario, se aplica el artculo 1245,
en cuya conformidad el que hace acto de heredero sin previo inventario solemne sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto, a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un
gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda.
El precepto no hace sino confirmar lo que ya haban anunciado antes de l los artculos 951 y 1097, o sea, que el heredero
sucede no slo en el activo del patrimonio, sino en la totalidad de
ste. Adquiere el activo y el pasivo, el conjunto de derechos y
bienes, y tambin el conjunto de obligaciones del causante.
Como lo dispone el artculo 1245, el heredero, por regla general, adquiere el pasivo de la herencia con una responsabilidad
ilimitada, que puede llegar incluso ms all de los bienes hereditarios. Por ello es que a lo largo de este estudio hemos insistido
tantas veces en que el derecho de herencia no supone en s mismo un enriquecimiento para el heredero, pues puede tratarse de
una herencia gravada en exceso. El hecho de que las deudas excedan a los bienes no limita su responsabilidad a los herederos, a
menos, precisamente, que estemos en presencia de una aceptacin de la herencia con beneficio de inventario, institucin que
pasamos a estudiar.
El efecto del beneficio de inventario es, pues, limitar la responsabilidad del heredero por las deudas hereditarias y cargas
testamentarias al monto de lo que recibe a ttulo de herencia.
490

EL BENEFICIO DE INVENTARIO

604. Concepto del beneficio de inventario. Est contenido en el

artculo 1247, precepto en cuya virtud el beneficio de inventario
consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de
las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado. Ms corto,
consiste en no hacer a los herederos que aceptan responder de las
deudas de la herencia ms all de los bienes que han heredado.
El beneficio de inventario viene desde el derecho romano, y
tiene un inobjetable fundamento de equidad. En efecto, no sera
justo que el heredero se viera perjudicado por la aceptacin de la
herencia, y no tuviera cmo eximirse de esta responsabilidad; puede exigrsele que no obtenga una utilidad, pero no que vea comprometido su propio patrimonio por la aceptacin. Por otra parte,
a los acreedores hereditarios y testamentarios la aceptacin de la
herencia con beneficio de inventario no les hace perder ningn
derecho; cuando ellos contrataron con el causante tuvieron en
vista el patrimonio de ste, y no podan aspirar a pagarse sus
crditos en el patrimonio de los herederos.
Por estas razones todas las legislaciones reconocen a los herederos el derecho de limitar su responsabilidad hasta lo que reciben a ttulo de herencia. Nuestro Cdigo, como pronto lo veremos,
permite a todos los herederos, salvo pequeas excepciones, acogerse a este beneficio. Slo les exige para ello un inventario solemne de los bienes, a fin de evitar posibles fraudes.
Finalmente, tengamos presente lo que ya dijimos en otra oportunidad: el beneficio de inventario slo favorece a los herederos, mas
no a los legatarios. As lo deja bien en claro la definicin del artculo 1247, antes transcrita, en conformidad a la cual el beneficio de
inventario consiste en no hacer a los herederos responsables, etc.
Los legatarios slo pueden aceptar o repudiar su asignacin. Los
herederos pueden repudiar, o aceptar, pura y simplemente, o con
beneficio de inventario. Esta institucin es propia y exclusiva de ellos.288
Seccin primera
EL INVENTARIO SOLEMNE
605. Requisito nico del beneficio de inventario: el inventario solemne.
Para que opere el beneficio de inventario existe un requisito ni288

Vanse la nota 262 y el nmero 864.

491

DERECHO SUCESORIO

co: que el heredero haya confeccionado un inventario solemne de

los efectos hereditarios.
En nuestro Cdigo, para acogerse a dicho beneficio, no es ni
siquiera necesaria una declaracin expresa del heredero en orden
a que acepta con beneficio de inventario. Por el solo hecho de
confeccionarse un inventario solemne de los bienes, el heredero
limita su responsabilidad a lo que recibe a ttulo de herencia, y
goza del beneficio de inventario.
As lo pone de manifiesto el artculo 1245, ya estudiado. En su
inciso primero dispone el precepto que si se hace acto de heredero sin previo inventario solemne se responde de todas las obligaciones transmisibles del causante a prorrata de los respectivos
derechos hereditarios, aun por sobre lo que se recibe a ttulo de
herencia. Y el inciso segundo y final agrega que habiendo procedido inventario solemne (el heredero) gozar del beneficio de
inventario. De modo que si el heredero nada dice, y se limita a
efectuar inventario solemne de los bienes, por este solo hecho
goza de pleno derecho del beneficio de inventario, sin necesidad
de declaracin alguna, que la ley no exige en ninguna parte.
Pasemos entonces a estudiar este requisito nico del beneficio
de inventario: el inventario solemne.
606. Normas que rigen los inventarios solemnes. El artculo 1253
dispone que en la confeccin del inventario se observar lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artculos 382 y
siguientes, y lo que en el Cdigo de Enjuiciamiento se prescribe
para los inventarios solemnes.
De modo que, en sntesis, el inventario solemne en el beneficio
de inventario se rige por las siguientes disposiciones: 1 Los artculos 382 y siguientes, que reglamentan el inventario solemne para las
tutelas y curaduras; 2 Estas disposiciones estn complementadas
por los preceptos especiales que contempla el Cdigo al hablar del
beneficio de inventario (artculos 1254 a 1256), y 3 Por las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 858 y 865.
Tambin se refieren al inventario el art. 880 del mismo C.P.C.
y la Ley N 16.271 de Impuesto de Herencia.
607. Concepto de inventario solemne. El artculo 858 del Cdigo
de Procedimiento dispone que es inventario solemne el que se
hace previo decreto judicial, por el funcionario competente y con
los requisitos exigidos por la ley.
Completando un poco esta definicin, podemos decir que el
inventario solemne es aquel que se efecta previo decreto judicial ante
492

EL BENEFICIO DE INVENTARIO

un ministro de fe y dos testigos, previa publicacin de tres avisos en el

peridico y citacin de los interesados, y protocolizado en una notara.
608. Requisitos del inventario solemne. Las formalidades de que la
ley rodea el inventario solemne son:
1 La presencia de un notario, quien, con autorizacin judicial, puede ser reemplazado por otro ministro de fe o por el juez
de letras respectivo, y de dos testigos mayores de dieciocho aos
que sepan leer y escribir y sean conocidos del ministro de fe;
2 El funcionario debe dejar constancia, en el inventario, de
la identidad de la persona que hace la manifestacin de los bienes
inventariados, si no la conoce;
3 Debe citarse a todos los interesados conocidos y que segn
la ley tengan derecho a asistir al inventario. A este efecto, el artculo 1255, respecto del inventario que se efecta para gozar del
beneficio en estudio, dispone que tendrn derecho a asistir al
inventario el albacea, el curador de la herencia yacente, los herederos presuntos testamentarios o abintestato, los legatarios, los
socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el ttulo de su crdito. Las personas antedichas
podrn ser representadas por otras que exhiban escritura pblica
y privada en que se les cometa este encargo, cuando no lo fueren
por sus maridos, tutores o curadores o cualesquiera otros legtimos representantes. Todas estas personas podrn reclamar contra
el inventario en lo que les pareciere inexacto.289
De modo que son estas personas las que deben ser citadas
para la confeccin de inventario en el caso que nos preocupa. La
citacin se har personalmente a los codueos de los bienes que
residan en el departamento en que se confecciona el inventario. A
los dems se les notificar por medio de tres avisos publicados en
el peridico del departamento, o en la cabecera de provincia, si
no lo hay all. Por los ausentes concurrir su apoderado, y si no lo
hay, el defensor de ausentes. En el inventario deber dejarse constancia de la citacin efectuada;
4 Tambin debe dejarse constancia en el inventario, en letras, del lugar, da, mes y ao en que comienza y concluye cada
parte del inventario;
289 La Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998, modific el precepto eliminando la expresin el cnyuge sobreviviente, despus de los herederos testamentarios o abintestato. La razn es que hoy el cnyuge es heredero, cosa que
no era tal con la porcin conyugal. Suprimida sta, no tena justificacin una
enumeracin aparte para el cnyuge sobreviviente.

493

DERECHO SUCESORIO

5 Antes de cerrar el inventario, el tenedor de los bienes o el

que hace la manifestacin de ellos jurar que no hay otros bienes
que manifestar y que deban figurar en el inventario;
6 El inventario ser firmado por el tenedor o manifestante,
los interesados que hayan asistido, el ministro de fe y los testigos;
7 Concluido el inventario se le protocoliza en el registro del
notario que lo haya firmado, o en el que designe el tribunal si ha
intervenido otro ministro de fe. En el inventario se deja constancia de la protocolizacin (artculos 859, 860 y 863 del Cdigo de
Procedimiento).
El inventario solemne es instrumento pblico.290
608 bis. Inventario solemne en las posesiones efectivas que se tramitan
ante el Registro Civil. Referencia. Recordemos que la Ley N 19.903
en su art. 4, inciso final, complementado por los arts. 11 y siguientes del respectivo Reglamento (ver N 60) otorga la categora de inventario solemne para todos los efectos legales al que se
practique en la forma sealada en dichas normas. Agrega que en
todo caso para entender que el solicitante acepta la herencia con
beneficio de inventario deber as declararlo en el formulario de
la solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 1252 a 1256
del Cdigo Civil.
La excepcin rige slo para los inventarios solemnes que se
lleven a cabo en el trmite de posesin efectiva ante el Registro
Civil. En todos los dems casos en que se practique inventario
solemne se debe hacer conforme a las normas sealadas en el
nmero anterior.
609. Bienes que comprende el inventario. Estatuye el artculo 382
que el inventario har relacin de todos los bienes races y muebles de la persona cuya hacienda se inventara, particularizndolos
uno a uno, o sealando, colectivamente, los que consistan en
nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y la calidad;
sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a
cubierto la responsabilidad del heredero.
Comprender, asimismo, los ttulos de propiedad, las escrituras pblicas y privadas, los crditos y deudas del causante de que
290 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVII, seccin 1, pg. 447.
La consecuencia es que tiene el valor probatorio del artculo 1700 del Cdigo
Civil. Por lo tanto, el reconocimiento de una deuda por el marido al confeccionar
el inventario de los bienes al fallecimiento de la mujer produce plena prueba.

494

EL BENEFICIO DE INVENTARIO

hubiere comprobante o slo noticia, los libros de comercio o de

cuentas y, en general, todos los objetos presentes, exceptuados los
que fueren conocidamente de ningn valor o utilidad, o que sea
necesario destruir con algn fin moral.
En conformidad al artculo 384, el inventario debe comprender aun las cosas que no le fueren propias a la persona cuyo
patrimonio se inventara, si se encuentran entre las que lo son,
pero agrega el artculo 385 que la mera asercin, hecha en el
inventario, de pertenecer a determinadas personas los objetos enumerados no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos.
Finalmente, en conformidad al artculo 1254, si el difunto ha
tenido parte en una sociedad y por una clusula del contrato ha
estipulado que la sociedad contine con sus herederos despus de
su muerte, no por eso en el inventario que haya de hacerse dejarn de ser comprendidos los bienes sociales; sin perjuicio de que
los asociados sigan administrndolos hasta la expiracin de la sociedad, y sin que por ellos se les exija caucin alguna.
610. Bienes ubicados en distintos territorios jurisdiccionales. En conformidad a los artculos 861 y 862 del CPC pueden figurar en el
inventario bienes ubicados en otro territorio jurisdiccional que aquel
del tribunal en el cual se confecciona el inventario, a peticin de
algn interesado presente; se dirigen en tal caso exhortos a los
jueces respectivos, a fin de que hagan inventariar dichos bienes y
remitan originales de las diligencias realizadas para unirlas a las
principales. La Ley N 18.776, de 18 de enero de 1989, modific
estos preceptos para adecuarlos a la actual organizacin de los tribunales. Antes corresponda a los jueces de departamentos, y cuando existan los jueces de letras de menor cuanta, a stos.
611. Agregaciones al inventario. El artculo 383 de Cdigo Civil
dispone que, si despus de hecho el inventario, se encontraren
bienes de los cuales no se tuvo noticia al efectuarlo, o por cualquier ttulo acrecieren nuevos bienes a la hacienda inventariada,
se har un inventario solemne de ellos, el cual ser agregado al
anterior. De acuerdo al artculo 32 de la Ley N 16.271 estas modificaciones debern, cuando se trate de bienes races, protocolizarse ante el mismo notario que protocoliz el inventario y anotarse
en el Registro Conservatorio al margen de la inscripcin primitiva.
612. Inexactitudes del inventario. Se ponen en esta situacin los
artculos 386 y 387 del Cdigo Civil, en conformidad a los cuales
495

DERECHO SUCESORIO

no se corrige el inventario si se alega que, por error, se han relacionado en l cosas inexistentes, o se han exagerado el nmero,
calidad, peso o medida de las existencias, o se les ha atribuido una
materia o calidad de que carecan, salvo si se prueba que no ha
podido evitarse el error con debido cuidado, o sin conocimientos
o experimentos cientficos.
Si se alega que, a sabiendas, se han puesto en el inventario
cosas que no fueron realmente entregadas, tampoco se enmienda
el inventario.
613. Interpretacin del inventario. Conforme a la regla del artculo 1253 del Cdigo, que se remite a los artculos 382 y siguientes
del mismo cuerpo de leyes, es aplicable al inventario del heredero
el artculo 388, en conformidad al cual, los pasajes obscuros o
dudosos del inventario se interpretarn a favor del pupilo (heredero), a menos de prueba contraria.
614. Tasacin de los bienes. El artculo 865 del Cdigo de Procedimiento dispone que cuando la ley ordene que al inventario se
agregue la tasacin de los bienes podr el tribunal, al tiempo de
disponer que se inventaren, designar tambin peritos para que
hagan la tasacin, o reservar para ms tarde esta operacin. Si se
trata de objetos muebles podr designarse al mismo notario o
funcionario que haga sus veces para que practique la tasacin.
La ley no exige expresamente en el beneficio de inventario
que se efecte la tasacin de los bienes hereditarios, pero parece
discurrir sobre dicha base. En efecto, segn la propia definicin
del artculo 1247, el heredero es responsable slo hasta el valor
de los bienes heredados. Dicho valor deber ser determinado por
tasacin. El inciso segundo del artculo 1257, al referirse a los
bienes que sobrevengan a la herencia, ordena que ellos se agregarn al inventario y tasacin, con las mismas formalidades que
para hacerlas se observaron. El heredero beneficiario, para quedar definitivamente exento de responsabilidad, deber acreditar
que los bienes hereditarios se han consumido en el pago de las
deudas. No se ve cmo podra acreditar este hecho sin exhibir la
tasacin efectuada de los bienes.
Por ello concluimos que, para gozar del beneficio de inventario, debe hacerse junto con el inventario la tasacin de los bienes
hereditarios.
Las normas sobre inventarios solemnes no se refieren slo al
caso en que ellos se hagan al fallecimiento del causante.
496

EL BENEFICIO DE INVENTARIO

La Ley N 19.903, de 10 de octubre de 2003 sobre Posesiones

Efectivas, corrigi parcialmente el problema que nos preocupa,
como lo vimos al hablar de la posesin efectiva. En efecto, modific el art. 880, cuyo actual inciso 2 dispone que los inventarios
debern incluir una valorizacin de los bienes de acuerdo a lo
previsto en el art. 46 de la Ley de Impuesto de Herencia (N 55).
Pensamos que esta valorizacin es slo para los efectos tributarios, y no quita que en definitiva los herederos tengan que efectuar la tasacin ya comentada al practicar el inventario solemne, y
en su oportunidad hacerlo en la particin de acuerdo a las normas que rigen a sta.

Seccin segunda
QUINES ESTN OBLIGADOS Y QUINES NO PUEDEN
ACEPTAR CON BENEFICIO DE INVENTARIO
615. Por regla general, el heredero puede siempre a su arbitrio aceptar o no
con beneficio de inventario. Limitaciones. Por regla general, el heredero est en plena libertad para decidir si acepta pura y simplemente, o lo hace con beneficio de inventario.
Ni siquiera el testador puede coartar esta libertad, pues el
artculo 1249 expresamente dispone que el testador no podr
prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario. El
Cdigo quiso evitar toda duda al respecto, y por ello lo declar
expresamente: el testador no puede prohibir al heredero que acepte con beneficio de inventario. Su silencio pudo haber trado dificultades, ya que en el testamento, por regla general, prima la
voluntad del testador claramente manifestada. En este caso, sin
embargo, la facultad del heredero de aceptar con beneficio de
inventario, no puede ser coartada por la voluntad del testador
manifestada en sentido contrario.
Tanto es as que como vimos en el N 608 bis, aun una ley tan
protectora como es la de las Posesiones Efectivas, otorga al inventario que se confeccione de acuerdo a la Ley N 19.903 la calidad
de solemne, pero se apresura a declarar que de todos modos el
heredero debe declarar su voluntad de aceptar la herencia con
beneficio de inventario, todo ello sin perjuicio de la aplicacin de
los arts. 1252 a 1256 que examinaremos a continuacin.
Sin embargo, esta libertad del asignatario para aceptar pura y
simplemente o con beneficio de inventario, tiene algunas limita497

DERECHO SUCESORIO

ciones, pues existen personas que estn obligadas a aceptar en

esta ltima forma y otras que no pueden acogerse al beneficio de
inventario, como lo veremos en los nmeros siguientes.
616. 1 Personas que estn obligadas a aceptar con beneficio de inventario. Estn obligadas a acogerse al beneficio de inventario: 1 Los
coherederos, cuando los dems herederos quieren aceptar con
beneficio de inventario; 2 Los herederos fiduciarios; 3 Las personas jurdicas de derecho pblico, y 4 Los incapaces.
1 Situacin de los coherederos.
El artculo 1248 dispone que si de muchos coherederos los
unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no,
todos ellos sern obligados a aceptar con beneficio de inventario.
La ley se pone en el caso de que existan varios herederos y se
produzca discordia entre ellos, en orden a que algunos desean
aceptar con beneficio de inventario, y otros quieran hacerlo pura
y simplemente. En esta situacin prima la voluntad de los que
desean acogerse al beneficio de inventario, quienes arrastran a los
dems coherederos a esta exencin de responsabilidad.
2 Los herederos fiduciarios.
El artculo 1251 establece que los herederos fiduciarios son
obligados a aceptar con beneficio de inventario. El fundamento
de esta disposicin es obvio; el legislador con ella vela por el
derecho de fideicomisario, ya que la herencia del asignatario fiduciario, cumplida la condicin, pasa a pertenecer a aqul. Resguardando el derecho del fideicomisario es que la ley obliga al heredero
fiduciario a aceptar con beneficio de inventario.
3 Personas jurdicas de derecho pblico.
El inciso primero del artculo 1250 estatuye que las herencias
del Fisco y de todas las corporaciones y establecimientos pblicos
se aceptarn precisamente con beneficio de inventario. Puede
entonces sintetizarse esta disposicin diciendo simplemente que
estn obligadas a aceptar con beneficio de inventario las personas
jurdicas de derecho pblico.
4 Los incapaces.
El inciso segundo del precepto dispone que se aceptarn de
la misma manera las herencias que recaigan en personas que no
pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorizacin de otras. Estas personas son, en conformidad a los artculos 1225 y 1236, los incapaces, pues ellas, para aceptar o repudiar,
deben auxiliarse del ministerio o autorizacin de sus representantes legales.
498

EL BENEFICIO DE INVENTARIO

Esta situacin ya no afecta a la mujer casada bajo el rgimen

de sociedad conyugal, dado que la Ley N 18.802 derog el inciso
final del artculo 146, en cuya virtud si ella aceptaba la herencia
con autorizacin subsidiaria de la justicia, deba hacerlo con beneficio de inventario, so pena de obligar solamente sus bienes propios a las resultas de la aceptacin.
Derog igualmente la regla primera del artculo 166. Esta disposicin se pone en el caso que a la mujer se le efecte una
donacin, herencia o legado con la condicin de que no la administre el marido, y tratndose de herencia la regla primera derogada ordenaba que el marido deba exigir la aceptacin con beneficio
de inventario, so pena de constituirse responsable en sus bienes a
las resultas de la aceptacin.
La derogacin se funda obviamente en que la mujer casada
bajo el rgimen de sociedad conyugal dej de ser incapaz relativo,
y la modificacin del art. 1225 por la Ley de Filiacin consolid
esta capacidad (N 575).
617. Caso en que las personas jurdicas de derecho pblico o los incapaces no acepten con beneficio de inventario. Se pone en esta situacin
el inciso final del artculo 1250, en cuya virtud no cumplindose
con lo dispuesto en este artculo, las personas naturales o jurdicas
representadas no sern obligadas por las deudas y cargas de la
sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas.
Sucede en este caso, entonces, algo bastante curioso, porque si
los representantes de estas personas no aceptan con beneficio de
inventario, la ley se lo otorga de pleno derecho, o sea, es exactamente igual que si se hubiera aceptado en dichos trminos. Quiere decir, en otras palabras, que las personas jurdicas de derecho
pblico y los incapaces gozan de pleno derecho del beneficio de
inventario, acepten o no con l.
Y hasta podra pensarse que quedan en mejor situacin que
quienes aceptan, lisa y llanamente, con beneficio de inventario,
pues el que hace uso de este derecho limita su responsabilidad a
los bienes que recibi por herencia. En este caso, en cambio, la
obligacin alcanza hasta concurrencia de lo que existiere de la
herencia al tiempo de la demanda, y de lo que se probare haber
sido empleado en beneficio de las personas en referencia.
618. 2 Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario.
Como decamos, existen tambin personas que no pueden acep499

DERECHO SUCESORIO

tar con beneficio de inventario. Son ellas: 1 El que hizo acto de

heredero, sin previo inventario solemne; 2 El que en el inventario omitiere de mala fe mencionar determinados bienes.
1 Situacin del que hace acto de heredero.
El artculo 1252 dispone que todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de inventario mientras no haya hecho acto de heredero.
Dicho de otra manera, el que hace acto de heredero puro y
simple, no puede, con posterioridad, aceptar con beneficio de inventario. Para determinar cundo existe acto de heredero, nos remitimos
a lo dicho al comentar los artculos 1242 y 1244 (Nos 598 y siguientes).
Claro est que si el heredero efecta actos de tal, despus de
haber confeccionado inventario solemne, siempre gozar del beneficio en estudio, al tenor del inciso segundo del artculo 1245.
2 Situacin del que de mala fe omite mencionar ciertos bienes en el inventario.
Y el otro caso en que no se puede aceptar con beneficio de
inventario est contemplado en el artculo 1256, en cuya conformidad el heredero que en la confeccin del inventario omitiere
de mala fe hacer mencin de cualquiera parte de los bienes, por
pequea que sea, o supusiese deudas que no existen, no gozar
del beneficio de inventario.
Nos encontramos ante un heredero francamente doloso que
omite sealar bienes en el inventario o supone deudas inexistentes, a fin de disminuir su responsabilidad. El legislador lo sanciona
entonces en la forma vista: a pesar del inventario solemne confeccionado, no puede acogerse al beneficio en estudio y su responsabilidad ser ilimitada.
Este precepto est en ntima armona con el artculo 1231, el
cual sanciona al heredero que ha sustrado efectos pertenecientes
a la sucesin, impidindole repudiar la asignacin (N 573). En
ambas situaciones la del artculo 1231 y la del 1256 existe ocultacin de bienes y nimo doloso del heredero. La sancin de los
dos preceptos es diversa, pero hay entre ellos una estrecha relacin y armona.
Seccin tercera
EFECTOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIO
619. Generalidades. El efecto propio del beneficio de inventario se
desprende de la propia definicin del artculo 1247. El principal
500

EL BENEFICIO DE INVENTARIO

es limitar la responsabilidad del heredero hasta el monto de lo

que recibe en su calidad de tal. Es ste precisamente el objeto y lo
que configura el beneficio de inventario.
En esta seccin veremos algunos puntos relacionados con este
principio.
620. El beneficio de inventario, produce o no separacin de patrimonios? Respecto de los efectos del beneficio de inventario, existe en
doctrina un problema de no fcil solucin, a saber, si el beneficio
de inventario produce o no la separacin de los patrimonios del
heredero y del causante.
La discusin tiene importancia porque, si afirmamos que el
beneficio de inventario produce la separacin de los patrimonios,
quiere decir que los acreedores hereditarios, si pretenden pagarse
sus crditos, slo podrn perseguir stos en los bienes que fueron
del causante, pero no podrn hacer efectivos sus derechos en los
bienes propios del heredero. Debern pagarse sus crditos en los
bienes del causante.
Si aceptamos, en cambio, que el efecto propio del beneficio de
inventario es solamente limitar la responsabilidad del heredero, pero
no producir semejante separacin en los patrimonios, querr decir,
entonces, que los acreedores hereditarios podrn hacer efectivos sus
crditos no slo en los bienes del causante, sino tambin en los de los
herederos que aceptan con beneficio de inventario.
El problema es de suyo discutible, pero parece preferible sostener que el beneficio de inventario no trae consigo la separacin
de los patrimonios del causante y herederos y, en consecuencia,
que los acreedores hereditarios pueden hacer efectivos sus derechos tanto en los bienes del uno como del otro, pero slo hasta el
monto de lo que el heredero recibe a ttulo de herencia. Y nos
basamos en los siguientes argumentos:
1 En que el artculo 1247, al definir el beneficio de inventario, limita la responsabilidad del heredero al monto de lo recibido
a ttulo de herencia y no a los bienes que adquiera en dicha
forma. En efecto, la definicin termina diciendo que el beneficio
de inventario no hace responsable al heredero sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado. Como se
ve, limita la responsabilidad del heredero en cuanto al monto de
lo que deber pagar; en el fondo, la limita con el signo pesos,
pero no dice que la circunscriba a los bienes recibidos;
2 En que el inciso segundo del artculo 1260, al ponerse en
el caso de prdida de algn bien hereditario por caso fortuito,
501

DERECHO SUCESORIO

hace responsable al heredero de los valores en que dichos bienes

hubieren sido tasados. Tambin, entonces, el precepto da la idea
de limitacin de la responsabilidad del heredero en cuanto al
monto y no respecto de los bienes;
3 En seguida, si el beneficio de inventario trajese consigo la
separacin de patrimonios, y los acreedores hereditarios slo pudiesen perseguir los bienes del causante, el legislador forzosamente debi haber limitado la facultad de disposicin de los herederos
respecto de los bienes hereditarios, cosa que no ha hecho. El
heredero beneficiario conserva el derecho absoluto de enajenar
los bienes de la herencia. En esta forma, el asignatario podra
burlar a los acreedores, enajenando los bienes hereditarios, y stos
no tendran dnde hacer efectivos sus crditos.
Si el legislador no limit la facultad del heredero de disponer
de los bienes hereditarios, fue porque consider que el beneficio
de inventario no produca la separacin de patrimonios. Veremos
ms adelante en el N 874 cmo en el beneficio de separacin
que produce dicha separacin de patrimonio, existen limitaciones
a la facultad de enajenar de los herederos;
4 Finalmente, se puede argumentar con el nmero cuarto
del artculo 520 del Cdigo de Procedimiento Civil. Esto requiere
una explicacin previa; veremos en la seccin siguiente que, en
conformidad a los artculos 1261 y 1262 del Cdigo Civil, se extingue la responsabilidad del heredero beneficiario, ya sea porque
ste hace entrega de los bienes de la sucesin a los acreedores
hereditarios, o por haberse agotado lo que recibi en la herencia
en el pago de las deudas hereditarias y testamentarias.
Pues bien, el Cdigo de Procedimiento, en el precepto citado,
dispone que en estos casos los herederos, si se les embargan bienes propios para pagar deudas del causante, podrn oponerse a la
ejecucin conforme al procedimiento de las terceras, o bien en el
escrito de oposicin, alegando como excepcin perentoria la extincin de su responsabilidad por el beneficio de inventario. Pues
bien, el Cdigo de Procedimiento limit expresamente esta oposicin a los casos de los artculos 1261 y 1262 del Cdigo Civil, en
los cuales la responsabilidad del heredero se encuentra extinguida. Quiere decir, entonces, que mientras subsista dicha responsabilidad, el acreedor hereditario puede perseguir los bienes propios
del heredero, o sea, en buen romance, que el beneficio de inventario no ha producido la separacin de patrimonios.
De modo que, en conclusin, el beneficio de inventario no
produce, por las razones ya vistas, la separacin de patrimonios.
502

EL BENEFICIO DE INVENTARIO

Sin embargo esta solucin tiene en su contra un inconveniente,

derivado del artculo 1610, nmero cuarto. Este precepto trata del
pago con subrogacin y dispone que opera la subrogacin legal
en favor del heredero beneficiario que paga con sus dineros propios deudas de la herencia.
Pues bien, esta disposicin no tendra explicacin si el beneficio de inventario no produjera la separacin de patrimonios; en
efecto, supongamos que un acreedor se pag de una deuda de la
herencia con un bien del heredero; ste entonces se subroga en
los derechos del acreedor a quien pag, para hacerlos efectivos en
los bienes hereditarios. Querra decir entonces que el artculo 1610
estara discurriendo sobre la base de que el beneficio de inventario produce la separacin de patrimonios.
Este argumento no alcanza, sin embargo, a destruir la fuerza de
los anteriores, pero hace discutible la cuestin. No obstante, la escasa
jurisprudencia existente al respecto acepta la doctrina de que el beneficio de inventario no produce la separacin de los patrimonios.291
621. Lmite de la responsabilidad del heredero. El beneficio de inventario presenta otro problema, a saber, cul es el lmite de la
responsabilidad del heredero, si el valor de los bienes al momento
de recibirse la herencia o el que adquieran al tiempo de ser demandado el heredero por el acreedor.
El problema ha sido bastante discutido, pero el profesor Somarriva se inclinaba a pensar que debe considerarse el valor de
los bienes al momento en que se defiere la herencia. En consecuencia, el aumento de valor de dichos bienes beneficiara al heredero beneficiario, y lo perjudicara su disminucin.
Esta solucin es lgica, porque el heredero beneficiario se
hace dueo de los bienes hereditarios y, en consecuencia, a l
pertenece el aumento de valor de los bienes, y l debe sufrir
tambin su menoscabo, en conformidad al principio de que las
cosas producen y perecen para su dueo.
622. El beneficio de inventario como excepcin perentoria. El beneficio de inventario constituye una verdadera excepcin que puede
oponer el heredero demandado a los acreedores hereditarios, cuando stos le cobren deudas de la herencia ms all de donde alcanza la responsabilidad de aqul.
291 Gaceta de los Tribunales de 1914, sentencia N 507, pg. 1384, y de
1925, sentencia N 88, pg. 609.

503

DERECHO SUCESORIO

Al efecto dispone el artculo 1263: el heredero beneficiario

que opusiere a una demanda la excepcin de estar ya consumidos
en el pago de deudas y cargas los bienes hereditarios o la porcin
de ellos que le hubiere cabido, deber probarlo presentando una
cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que ha hecho.
Por ejemplo, dir el heredero beneficiario: consta de inventario y tasacin que acompao que he recibido a ttulo de herencia,
bienes por valor de $ 2.000. Consta tambin por escritura pblica
que acompao, que pagu al acreedor Pedro deudas por valor de
$ 2.000, de manera que mi responsabilidad se agot en pagar a
dicho acreedor.
623. El beneficio de inventario impide que las deudas y crditos del
heredero se confundan con los del causante. El beneficio de inventario
produce otro efecto de inters, que es el contemplado en el
artculo 1259, en conformidad al cual las deudas y crditos del
heredero beneficiario no se confunden con las deudas y crditos
de la sucesin. Es exactamente lo mismo que dispone el artculo 1669, ubicado en la confusin, y en cuya virtud los crditos y
deudas del heredero que acept con beneficio de inventario no se
confunden con las deudas y crditos hereditarios.
Quiere decir entonces que no opera, existiendo inventario
solemne, el modo de extinguir las obligaciones denominado confusin y, en consecuencia, el heredero conserva y puede hacer
efectivos sus crditos en contra de la sucesin. A la inversa, subsisten las deudas que tena con el causante.
624. Responsabilidad del heredero beneficiario por los bienes hereditarios. No hay discusin en orden a que el heredero que acepta con
beneficio de inventario se hace dueo de los bienes adquiridos a
ttulo de herencia, pero su dominio tiene algunas modalidades
especiales. As es como le afectan ciertas responsabilidades por
ellos frente a los acreedores.
El artculo 1260 en su inciso primero dispone que el heredero beneficiario ser responsable hasta por culpa leve de la conservacin de las especies o cuerpos ciertos que se deban.
Veamos entonces cules pueden ser estos bienes que se deben
en especie o cuerpo cierto; caso tpico de esta situacin sera la de
un legado de especie o cuerpo cierto; este legado es lgico que se
debe en dicha forma. Tambin se encuentran en esta situacin los
bienes que el causante tena en su patrimonio, por ejemplo, a
504

EL BENEFICIO DE INVENTARIO

ttulo de comodato, depsito, etc. Estos bienes tambin se debern en especie o cuerpo cierto, y quedan incluidos en la disposicin que comentamos.
Por estos bienes, el heredero beneficiario responde hasta de la
culpa leve, en lo cual no existe novedad alguna, pues la regla general en derecho es que se responda de esta clase de culpa. De modo
que al legatario de especie o cuerpo cierto, el heredero le responde
por la conservacin de dicha especie hasta de la culpa leve.
El inciso segundo y final del precepto agrega que es de cargo
del heredero beneficiario el peligro de los otros bienes de la
sucesin, y slo ser responsable de los valores en que hubieren
sido tasados.
Al decir el Cdigo que es de cargo del heredero el peligro de
los bienes est queriendo significar que l corre con el riesgo, y si
un bien de la herencia se destruye por caso fortuito o fuerza
mayor, el heredero siempre responde de dicho bien. Quiere decir
entonces que el heredero responde hasta del caso fortuito; ste
no le aminora su responsabilidad. Y como los bienes ya no existen,
el heredero responde por el valor en que hubieren sido tasados,
nueva demostracin, entonces, de que el beneficio de inventario
requiere tasacin de los bienes (N 614).
Y la disposicin es lgica, porque las cosas producen y perecen
para su dueo, y el heredero beneficiario es dueo de los bienes
hereditarios; en consecuencia, aun tratndose de un caso fortuito,
los bienes se pierden para l.
Finalmente, el artculo 1257 dispone: el que acepta con beneficio de inventario se hace responsable no slo del valor de los
bienes que entonces efectivamente reciba, sino de aquellos que,
posteriormente, sobrevengan a la herencia sobre que recaiga el
inventario. Se agregar la relacin y tasacin de estos bienes al
inventario existente con las mismas formalidades que para hacerlo, se observaron.
625. Responsabilidad del heredero beneficiario por los crditos de la
sucesin. El artculo 1258 establece que el heredero beneficiario
se har responsable de todos los crditos, como si los hubiere
efectivamente cobrado, sin perjuicio de que para su descargo en
el tiempo debido justifique lo que sin culpa suya haya dejado de
cobrar, poniendo a disposicin de los interesados las acciones y
ttulos insolutos.
De modo que si el heredero por su culpa no cobra un crdito
hereditario, responde ante los acreedores hereditarios como si
505

DERECHO SUCESORIO

efectivamente los hubiera percibido, salvo la excepcin que contempla el propio precepto.

Seccin cuarta
EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD
DEL HEREDERO BENEFICIARIO
626. Enunciacin. Tratan de esta materia los artculos 1261 y 1262,
cuyo contenido enunciramos al hablar de los efectos del beneficio en estudio. La responsabilidad del heredero beneficiario, en
consecuencia, se puede extinguir de dos maneras:
1 Por el hecho de abandonar ste a los acreedores hereditarios los bienes de la sucesin que deba entregar en especie
(artculo 1261), y
2 Por haberse consumido todos los bienes recibidos en el
pago de deudas de la herencia (artculo 1262).
627. 1 Abandono de los bienes por parte del heredero beneficiario. En
conformidad al citado artculo 1261, el heredero beneficiario podr en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones, abandonando
a los acreedores los bienes de la sucesin que deba entregar en
especie, y el saldo que reste de los otros y obteniendo de ellos o
del juez la aprobacin de la cuenta que de su administracin
deber presentarles.
El heredero, entonces, rinde cuenta a los acreedores de la
administracin que ha efectuado, y le hace entrega de los bienes
recibidos a ttulo de herencia para que ellos se paguen en dichos
bienes. Aprobada que sea la cuenta por los acreedores o por el
juez, el heredero extingue completamente su responsabilidad, y
ya no se le puede perseguir por ninguna deuda hereditaria.
El legislador no se detuvo a decir qu pasaba con los bienes
abandonados en esta forma. Cmo se pagarn en ellos los acreedores? Ser necesario realizar los bienes, como ocurre en una situacin anloga, cuando el dueo de la finca hipotecada perseguida
por el acreedor hipotecario se la abandona para que se pague con
el producido de la subasta? O bien, sera este abandono de los
bienes una especie de dacin en pago, en que el heredero transferira los bienes hereditarios para que se paguen con ellos?
La ley no ha dicho si el abandono se hace con el objeto de
realizar los bienes, o lisa y llanamente l supone una transferencia
506

EL BENEFICIO DE INVENTARIO

del dominio en virtud de una dacin en pago. Frente a este silencio del legislador parece preferible inclinarse por esta segunda
solucin, esto es, que nos hallamos ante una dacin en pago, pues
el legislador no ha exigido la realizacin de los bienes.
628. 2 Agotamiento de los bienes hereditarios en el pago de las deudas. Y el artculo 1262 dispone que, consumidos los bienes de la
sucesin o la parte que de ellos hubiere cabido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, deber el juez, a peticin del heredero beneficiario, citar a los acreedores hereditarios
y testamentarios que no hayan sido cubiertos, por medio de tres
avisos en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de
la capital de la regin, si en aquella no lo hubiere, para que
reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho y, aprobada la
cuenta por ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero
beneficiario ser declarado libre de toda responsabilidad ulterior.
De modo que, extinguidos los bienes hereditarios en el pago
de las deudas hereditarias y testamentarias, el heredero beneficiario rinde cuenta de su administracin a los acreedores que resulten impagos, y aprobada la cuenta, queda libre de toda responsabilidad.
Consumidos los bienes hereditarios en el pago de las deudas
hereditarias, el heredero beneficiario puede tambin oponer a los
acreedores la excepcin de beneficio de inventario, en conformidad al artculo 1263, ya estudiado en el nmero 622.
Y es de toda lgica que la responsabilidad del heredero beneficiario termine cuando se agotan los bienes hereditarios en el pago
de las deudas de la herencia, porque, precisamente, el efecto fundamental del beneficio de inventario es limitar la responsabilidad
del heredero beneficiario a lo que recibe como asignatario.
El precepto fue modificado por la Ley N 18.776, de 18 de
enero de 1989, para adecuarlo a la nueva divisin poltica y administrativa del pas.

507

CAPTULO IV

LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

629. Concepto y generalidades. Trata de la accin de peticin de

herencia el prrafo cuarto del Ttulo VII, artculos 1264 y siguientes.
En conformidad al primero de dichos preceptos, el que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en
calidad de heredero, tendr accin para que se le adjudique la
herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales
como incorporales, y aun aquella de que el difunto era mero
tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario,
etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus dueos.
Podemos entonces dar el siguiente concepto de esta accin: la
accin de peticin de herencia es aquella que compete al heredero para
obtener la restitucin de la universalidad de la herencia, contra el que la
est poseyendo, invocando tambin la calidad de heredero.
Seccin primera
CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA
630. Enunciacin. La accin de peticin de herencia presenta las
siguientes caractersticas de inters:
1 Es una accin real;
2 Es una accin divisible;
3 Es una accin universal en cuanto a su objeto;
4 Es una accin patrimonial con todas las consecuencias jurdicas que de ello derivan.
En los nmeros siguientes analizaremos por separado cada
una de estas caractersticas.
508

LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

631. 1 La accin de peticin de herencia es real. La accin en

estudio es un caso tpico de accin real, pues stas, en conformidad al artculo 577, son las que nacen de los derechos reales. Y la
accin de peticin de herencia emana de un derecho real, cual es,
precisamente, el derecho real de herencia.
La accin de peticin de herencia presenta los caracteres de
toda accin real, ya que stas no se dirigen en contra de determinadas personas, sino en contra de quien perturbe el ejercicio del
derecho real. No est determinada en ella de antemano la persona respecto de la cual se va a entablar la accin, como ocurre en
las acciones personales.
As sucede tambin en la accin de peticin de herencia, en la
cual no se sabe en contra de quin se va a dirigir la accin, pues ella
se entablar respecto de la persona que est poseyendo la herencia,
invocando la calidad de heredero, quienquiera que ella sea.
632. 2 La accin de peticin de herencia es divisible. La accin de
peticin de herencia es perfectamente divisible en el sentido de
que le corresponder a cada heredero por separado. Si existe un
solo heredero, l exigir toda la masa hereditaria por medio de
esta accin. Pero si existen varios herederos, cada uno de ellos,
por su cuota en la herencia, podr deducir e invocar la accin de
peticin de herencia.
633. 3 La accin de peticin de herencia persigue una universalidad
jurdica y, en consecuencia, es una accin mueble. La accin de peticin de herencia es una accin de carcter universal, porque su
objeto es recuperar el haz hereditario, la universalidad de la herencia.
En consecuencia, debemos catalogar la accin de peticin de
herencia como accin mueble, porque el derecho de herencia en
s mismo no puede ser considerado como inmueble, aun cuando
en la masa de bienes existan bienes races. En el nmero 42, sin
llegar a afirmar, como lo hacen algunos, que el derecho de herencia sea mueble, decamos que, por lo menos, l se rige por el
estatuto jurdico de los bienes muebles. Por esta misma razn la
accin de peticin de herencia debe ser considerada como una
accin mueble, en conformidad al artculo 580.
En la herencia que se reclama pueden ir incluidos bienes races, pero ello no basta para calificar la accin de peticin de
herencia de inmueble, pues la universalidad de la herencia constituye algo distinto de los bienes que la componen y aun cuando
509

DERECHO SUCESORIO

incluya bienes races, contina rigindose por el estatuto de los

bienes muebles. Como decamos, es el caso de aplicar el artculo 580 citado, en conformidad al cual los derechos y acciones se
reputan muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de
ejercerse o que se debe. Como la accin de peticin de herencia
se ejerce sobre una universalidad se reputa mueble.
634. 4 La accin de peticin de herencia es patrimonial. Consecuencias. La accin de peticin de herencia es tpicamente patrimonial,
puesto que persigue un beneficio pecuniario: la masa hereditaria. Y
esta aseveracin trae consigo las consecuencias ya conocidas:
1 La accin de peticin de herencia es renunciable.
En primer lugar, la accin en estudio es perfectamente renunciable, por aplicacin del artculo 12 del Cdigo. En efecto, su
renuncia no est prohibida por la ley, y la accin est establecida
en el solo inters del heredero despojado de la herencia, condiciones que son las exigidas por dicho precepto para la renuncia
de los derechos.
2 La accin de peticin de herencia es transmisible.
La accin a cuyo estudio nos hallamos abocados es perfectamente transmisible, porque el verdadero heredero que fallece transmite a sus herederos el conjunto del patrimonio, en el cual va
incluida esta accin de carcter patrimonial que es la de peticin
de herencia.
3 La accin de peticin de herencia es transferible.
Afirmar que la accin de peticin de herencia es transferible
es lo mismo que decir que el cesionario de los derechos hereditarios del verdadero heredero puede invocar la accin de peticin
de herencia.
Ha habido quienes han pretendido negar esta aseveracin,
basndose en que por la cesin de los derechos hereditarios no
se cede la calidad de heredero en s mismo, la cual contina
radicada en el cedente. Puede que as sea, pero es indudable,
por otra parte, que en la cesin de derechos hereditarios se cede
todo el beneficio econmico que ellos significan. Y dentro de
este beneficio econmico va incluida la accin de peticin de
herencia. Resulta lgico, entonces, que el cesionario de los derechos hereditarios pueda invocarla para proteger el beneficio pecuniario que significa la herencia.
La propia letra de la ley abona esta interpretacin. En efecto,
el artculo 1264 comienza diciendo que el que probare su dere510

LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

cho a una herencia ocupada por otra persona en calidad de heredero, etc. Habla solamente del que probare su derecho a una
herencia. Ni siquiera se est refiriendo especficamente al heredero. Es evidente que el cesionario de los derechos hereditarios
queda incluido en esta expresin utilizada por la ley, pues puede
probar su derecho a la herencia acreditando el derecho del cedente y su calidad de cesionario.
Por todo lo dicho, parece indiscutible que el cesionario de los
derechos hereditarios puede invocar la accin de peticin de herencia.
4 La accin de peticin de herencia es prescriptible.
Como todas las acciones patrimoniales, la de peticin de herencia es perfectamente prescriptible. Su prescriptibilidad est, en
este caso, especialmente reglamentada por la ley en el artculo 1269,
que ya estudiamos en otra oportunidad, al hablar de la adquisicin del derecho real de herencia por prescripcin (Nos 88 a 90).
Dispone el precepto que el derecho de peticin de herencia
expira en diez aos. Pero el heredero putativo en el caso del
inciso final del artculo 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos.
De modo que la accin de peticin de herencia tiene dos
plazos de prescripcin, que pasamos a estudiar en los nmeros
siguientes: el de cinco aos y el de diez.
635. A) Prescripcin de cinco aos. La accin de peticin de herencia prescribe en cinco aos respecto del heredero a quien se
ha concedido la posesin efectiva de la herencia. Tal es lo que
dice el artculo 704 (al heredero putativo servir de justo ttulo el
decreto de posesin efectiva), al cual se remite el artculo 1269.
En este caso, no cabe discutir que la accin de peticin de
herencia se extingue porque el falso heredero ha adquirido la
herencia por prescripcin adquisitiva, es decir, la prescripcin de
cinco aos de que habla el precepto es prescripcin adquisitiva.
El artculo 1269 no hace sino aplicar la regla general del artculo 2517, en orden a que toda accin por la cual se reclama un
derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo
derecho. Como el heredero putativo, transcurridos los cinco aos,
adquiere la herencia por prescripcin, se extingue la accin de
peticin de herencia.
En conclusin, no cabe siquiera discutir que esta prescripcin
de cinco aos, establecida por el legislador, es prescripcin adquisitiva.
511

DERECHO SUCESORIO

Y an ms, como lo dijimos en otra oportunidad, es prescripcin adquisitiva ordinaria, por las razones examinadas en el N 90,
o sea, el hecho de que, respecto de la prescripcin de diez aos, la
ley haya dicho expresamente que es prescripcin extraordinaria y
que la ley habla de justo ttulo, lo cual evoca la idea de prescripcin ordinaria. Y la consecuencia que de ello deriva es que la
prescripcin de cinco aos se suspende en favor de las personas
enumeradas en el artculo 2509, vale decir, a favor de los incapaces y la herencia yacente, y entre cnyuges.
Ahora bien, la prescripcin ordinaria exige, adems de justo
ttulo, buena fe. Es evidente entonces que en este caso tambin
debe existir buena fe de parte del falso heredero. As lo ha declarado la Corte Suprema.292 Como la buena fe se presume, quien entabla la accin de peticin de herencia deber acreditar que el
heredero a quien se concedi la posesin efectiva estaba de mala fe.
636. B) Prescripcin de diez aos. En el caso de que al falso heredero no se le haya concedido la posesin efectiva de la herencia, la
accin de peticin de herencia prescribe en el plazo de diez aos.
Respecto de esta prescripcin, se ha presentado el problema
de determinar si acaso se trata de una prescripcin simplemente
extintiva, o bien, de una prescripcin adquisitiva. Dicho de otra
manera, si basta que transcurran diez aos para la extincin de la
accin de peticin de herencia, o si ser necesario adems que un
tercero haya adquirido esta herencia por prescripcin adquisitiva
de diez aos.
La Corte Suprema, en el fallo antes citado,293 concluye que
esta prescripcin es extintiva, apoyndose en la letra de la ley, en
conformidad a la cual el derecho de herencia expira en diez aos.
La expresin expira estara dando a entender que basta el transcurso del tiempo para que se extinga esta accin.
Pero, en realidad, este fallo es criticable, pues existen poderosos argumentos en contra de su interpretacin del precepto, a
saber:
1 Si la prescripcin de cinco aos es adquisitiva, no se ve por
qu razn la de diez aos no va a ser de la misma naturaleza.
2 El artculo 2512 dispone que el derecho de herencia se adquiere por la prescripcin extraordinaria de diez aos. Es muy fcil
292-293

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIII, seccin 1,

pg. 406.

512

LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

relacionar entonces ambos preceptos: el 2512 nos dice que la herencia se adquiere por la prescripcin extraordinaria, y el 1269 que
la accin de peticin de herencia expira pasados diez aos. En
ambos casos el legislador consagra este plazo de diez aos, lo cual, a
pesar de la palabra expira, utilizada por el artculo 1269, indica
que la ley exige la adquisicin de la herencia por otra persona.
3 Finalmente, es del caso aplicar el artculo 2517, en conformidad al cual toda accin por la cual se reclama un derecho se
extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. Es el
caso preciso de la accin de peticin de herencia, por medio de la
cual se reclama un derecho el de herencia que se adquiere por
prescripcin.
Por otra parte, si negamos que opere en este caso el artculo 2517, resultara que este precepto sera aplicable entonces solamente a la accin reivindicatoria, cosa inaceptable dada la
redaccin de la disposicin y su ubicacin entre las disposiciones
generales sobre prescripcin. En efecto, de limitarse la aplicacin
del precepto slo a la accin reivindicatoria, el 2517 hubiera sido
incluido en el prrafo que trata de sta. Si el legislador lo ubic
en las reglas generales de la prescripcin, es porque el precepto
tambin se aplica a la accin de peticin de herencia.
Por todas estas razones, concluimos que la prescripcin de
diez aos tambin es adquisitiva, y que la accin de peticin de
herencia slo se extingue cuando otra persona adquiere la herencia por prescripcin extraordinaria de diez aos. As lo haba dicho la propia Corte Suprema en un fallo anterior al que
criticbamos.294
637. Sujetos y objeto de la accin de peticin de herencia. Enunciacin. Examinaremos en la presente seccin tres puntos relacionados con la accin en estudio: 1 Quines pueden ejercitarla;
2 Contra quin se entabla; y 3 Objeto de la accin de peticin de
herencia.
638. 1 Quines pueden ejercitar la accin de peticin de herencia.
Veamos, entonces, en primer lugar, a quin corresponde la accin
de peticin de herencia. En conformidad al artculo 1264, ella
compete al que probare su derecho en la herencia. Dentro de esta
expresin quedan comprendidos:
294

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVI, seccin 1, pg. 216.

513

DERECHO SUCESORIO

1 Los herederos.
En principio, la accin de peticin de herencia es una accin
propia de los asignatarios a ttulo universal. Al respecto, es indiferente la calidad de heredero que se tenga. Pueden, por tanto,
ejercer esta accin tanto los herederos universales como los de
cuota o del remanente, los herederos abintestato o testamentarios, los herederos que suceden personalmente o lo hacen por
representacin o transmisin, acrecimiento o sustitucin, los herederos voluntarios y forzosos, etc.
De modo que quienquiera que sea el heredero desprovisto de
la posesin de su asignacin, puede ampararse en la accin de
peticin de herencia, pero con una pequea salvedad: el heredero condicional, cuyos derechos estn sujetos a condicin suspensiva, no puede entablar la accin de peticin de herencia, pues el
efecto propio de la condicin suspensiva es precisamente suspender la adquisicin del derecho. Y si el asignatario condicional no
adquiere el derecho, mal puede reclamarlo mediante la accin de
peticin de herencia.
2 Los donatarios de una donacin revocable a ttulo universal.
Tambin procede en las donaciones revocables de esta clase la
accin de peticin de herencia, porque, en conformidad al artculo 1142, la donacin revocable de todos los bienes o de una cuota
de ellos se mirar como una institucin de heredero. Si el donatario de una donacin a ttulo universal se entiende que ha sido
instituido heredero, es lgico que tambin le corresponda la accin propia de los herederos, la de peticin de herencia.
3 Finalmente, le corresponde esta accin al cesionario de un
derecho de herencia por las razones examinadas con anterioridad.
Las enumeradas anteriormente son las personas que pueden entablar la accin en estudio. Ello no corresponde a los
legatarios o asignatarios a ttulo singular, porque stos gozan
de otras acciones para hacer valer sus derechos. El legatario de
especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legada por el solo
fallecimiento del causante, y le corresponde la accin propia
de los propietarios que carecen de la posesin, esto es, la accin reivindicatoria, sin perjuicio de que, si lo desean, puedan
entablar la accin personal.
Tratndose de un legatario de gnero, como no adquiere la
cosa asignada por el solo fallecimiento del causante, slo tiene
una accin personal que dirigir en contra de los herederos en
general, o en especial contra aquel que fue gravado con el legado.
514

LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

639. 2 Contra quines debe dirigirse la accin de peticin de herencia.

Nos corresponde examinar en contra de quin debe dirigirse la
accin de peticin de herencia, esto es, quines van a ser demandados en virtud de ella.
El artculo 1264 nos dice al respecto que el que probare su
derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de
heredero, etc. O sea, que la accin de peticin de herencia se
entabla en contra del que est ocupando una herencia, invocando
la calidad de heredero, es decir, dicindose heredero de ella.
Dicho de otra manera, la demanda se dirige en contra del falso
heredero.
Se presenta al respecto el problema de si puede entablarse la
accin de peticin de herencia en contra del cesionario de los
derechos hereditarios del falso asignatario. Porque es perfectamente posible que el falso heredero haya cedido sus derechos
hereditarios a un tercero, y que, en consecuencia, la herencia est
siendo ocupada por el cesionario de aqul.
La letra del precepto parece rechazar la idea de que proceda
en este caso la accin de peticin de herencia en contra del cesionario, pues habla de personas que estn ocupando la herencia en
calidad de herederos, y el cesionario no la est poseyendo en
calidad de heredero, sino de cesionario.
Sin embargo, a pesar de la redaccin del precepto, el profesor
Somarriva estimaba que procede la accin de peticin de herencia en contra del cesionario de los derechos del falso heredero.
Porque si bien es cierto que el cesionario no ocupa la herencia en
calidad de heredero, no lo es menos que en virtud de la cesin de
derechos hereditarios, el cesionario entra a reemplazar jurdicamente al heredero cedente en todos sus derechos y obligaciones;
pasa a ocupar su mismo lugar. En la cesin de derechos hereditarios existe una especie de subrogacin personal.
640. 3 Objeto de la accin de peticin de herencia. El objeto de la
accin de peticin de herencia es reclamar la universalidad de los
bienes pertenecientes al causante. As lo seala el artculo 1264, al
decir que el heredero tendr accin para que se le adjudique la
herencia, se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales
como incorporales, y aun aquellas de que el difunto era mero
tenedor, como depositario, arrendatario, comodatario, prendario,
etc., y que no hubieren vuelto, legtimamente, a sus dueos.
El precepto dice que el heredero tiene accin para que se le
adjudique la herencia. La voz adjudicacin no est utilizada aqu
515

DERECHO SUCESORIO

en su verdadero sentido tcnico-jurdico, de radicacin del dominio en el comunero (N 803). No es, pues, esta expresin sino una
manera de decir del legislador que el objeto de la accin de peticin de herencia es la universalidad de sta.
Y puesto que se persigue el haz hereditario en s, el precepto
agrega que se puede pedir la restitucin de todas las cosas comprendidas en la herencia, sean corporales o incorporales, e incluso las que estaban en poder del causante a ttulo de mera tenencia
(como depsito, arrendamiento, comodato, prenda, etc.). Todo
ello no es sino una consecuencia de que mediante la accin en
estudio lo que se reclama es la universalidad de la herencia.
La accin de peticin de herencia es, pues, bastante amplia en
sus objetivos; adems, en conformidad al artculo 1265, ella se
extiende no slo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecan al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia. O sea, los aumentos experimentados por el haz
hereditario despus del fallecimiento del causante, pertenecen a
los verdaderos herederos, quienes pueden reclamarlos tambin
en virtud de la accin de peticin de herencia.
Un fallo de nuestros tribunales declara que no hay cosa juzgada para el juicio de peticin de herencia en la resolucin que
rechaza la solicitud de que se deje sin efecto el auto de posesin
efectiva.295
Seccin segunda
EFECTOS DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA
641. Enunciacin. Ganada la accin de peticin de herencia, el
efecto primero que se produce es dar cumplimiento al objeto
mismo de la accin, o sea, el falso heredero vencido en el pleito
debe restituir al verdadero el haz hereditario. La ley no seal en
este caso, como lo hizo en la accin reivindicatoria, el plazo en el
cual el poseedor vencido deber restituir la herencia. En efecto,
en la accin reivindicatoria el juez debe sealar al poseedor vencido el plazo que tiene para restituir (artculo 904). Nada ha dicho
la ley en este caso.
Mientras el falso heredero que debe restituir tuvo en su poder
el haz hereditario pueden haber ocurrido, respecto de las cosas
295

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIX, seccin 1, pg. 419.

516

LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

que lo componen, diversas transformaciones, a saber: 1 Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos; 2 El falso heredero puede haber efectuado en ellos mejoras; 3 Las cosas
comprendidas en la herencia pueden haber experimentado deterioros, y 4 Finalmente, el falso heredero puede haber enajenado
algn bien hereditario.
Examinaremos a continuacin estas diferentes situaciones.
642. Respecto de los frutos y mejoras se aplican las reglas de las prestaciones mutuas. El artculo 1266 dispone que a la restitucin de los
frutos y a los abonos de las mejoras en la peticin de herencia se
aplicarn las mismas reglas que en la accin reivindicatoria.
O sea, que respecto de los frutos y mejoras, el Cdigo hace,
lisa y llanamente, aplicables las normas de las prestaciones mutuas, reglamentadas en la accin reivindicatoria, prrafo cuarto
del Ttulo XII del Libro II, artculos 904 y siguientes.
Estas disposiciones de las prestaciones mutuas, a pesar de su
ubicacin, a continuacin de la reivindicacin, resultan ser de
aplicacin general; tienen, en realidad, un vasto campo dentro del
cual rigen. Y es as como se aplican:
1 En la reivindicacin, donde se las reglamenta;
2 Segn el artculo 1687, inciso segundo, declarada judicialmente la nulidad, se aplican a las prestaciones mutuas las reglas
generales, o sea, las normas de los artculos 904 y siguientes;
3 Tambin se aplican estas disposiciones en la accesin de
mueble a inmueble, en conformidad a lo dispuesto por el artculo 669, y
4 Finalmente, en conformidad al artculo 1266, estas normas
se aplican a las prestaciones mutuas de la accin de peticin de
herencia.
Pues bien, apliquemos entonces las reglas de las prestaciones
mutuas a la accin de peticin de herencia, en cuanto a la restitucin de los frutos y abono de las mejoras.
643. 1 Restitucin de los frutos. Para determinar si el falso heredero vencido en el juicio de peticin de herencia est obligado o
no a restituir los frutos producidos por los bienes hereditarios, la
ley atiende a si estaba de buena o mala fe. La buena fe consistir,
en este caso, en estar poseyendo la herencia con la creencia de ser
el verdadero heredero. En conformidad al artculo 907, el poseedor de buena fe pasa a estar de mala fe desde el momento en que
contesta la demanda, lo cual se justifica plenamente, porque al
517

DERECHO SUCESORIO

estudiar la demanda del heredero peticionario, ha podido aquilatar su peso y fundamento, y ya no podr estar tan seguro de su
derecho.
Tambin debe tenerse presente que el artculo 913 dispone
que la buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente, a
los frutos, al tiempo de la percepcin.
Pues bien, el poseedor de mala fe vencido es obligado a restituir
los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos, sino los que el verdadero heredero hubiera podido percibir
con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
En caso de que no existan frutos, el falso heredero deber restituir
el valor que tenan los frutos o que hubieren tenido al tiempo de la
percepcin, y se consideran como no existentes para estos efectos
los que se hayan deteriorado en poder del falso heredero vencido
(artculo 907, incisos primero y segundo).
En cuanto al poseedor de buena fe, en conformidad al inciso
tercero del precepto, no est obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda. Verificado este trmite procesal, se le considera como poseedor de mala fe, y debe
restituir los frutos percibidos con posterioridad.
Finalmente, dispone el artculo 907 que en toda restitucin
de frutos se abonarn al que la hace los gastos ordinarios que ha
invertido en producirlos. De modo que al poseedor de mala fe se
le descuentan de lo que debe restituir por frutos los gastos efectuados para producirlos, aplicacin lisa y llana del principio de
que nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa. El verdadero heredero, para obtener los frutos, tambin hubiera debido efectuar dichos gastos; lgico, entonces, que le indemnice al falso
heredero lo invertido por ste en su obtencin.
644. 2 Abono de las mejoras. El verdadero heredero va a estar
obligado a abonar ciertas mejoras al poseedor vencido. Podemos
decir en trminos generales, que las expensas o mejoras son todo
gasto que se hace en una cosa, con el fin de conservarla, aumentar
su valor o con fines de ornamentacin o recreo.
El Cdigo, para determinar qu mejoras deben ser abonadas,
hace dos clases de distinciones en las prestaciones mutuas; primero, en atencin a la clasificacin de las mejoras, en necesarias,
tiles y voluptuarias, y conforme a la buena o mala fe del poseedor vencido.
Las mejoras necesarias son las que tienden a conservar la cosa
de que se trata y a hacerla producir. Las tiles son las que aumen518

LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

tan el valor venal de la cosa, y las mejoras voluptuarias, las que slo
consisten en objetos de lucro y recreo y no aumentan el valor de la
cosa en el mercado o slo lo hacen en un valor insignificante.
En cuanto a la buena o mala fe se refiere respecto de las
expensas y mejoras al tiempo en que fueron hechas (artculo 913),
y el poseedor de buena fe pasa a serlo de mala fe desde el momento de la contestacin de la demanda (artculo 909).
Ahora bien, respecto de las mejoras necesarias no se hace
distincin alguna entre el poseedor vencido de buena o mala fe.
Ambos tienen derecho a que se les abonen las expensas necesarias
invertidas en la conservacin de la cosa, pues si no el verdadero
heredero se estara enriqueciendo injustamente a costa ajena, ya
que l tambin hubiera debido efectuar dichas mejoras.
En cuanto a la forma en que deben ser abonadas las mejoras
necesarias, el artculo 908 distingue entre las obras materiales e
inmateriales de conservacin.
Tratndose de obras materiales y permanentes (como una cerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar las
avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto), ellas sern abonadas en cuanto hubieren sido realmente
necesarias, y conforme al valor que tienen las obras al tiempo de
la restitucin.
Si se trata de obras inmateriales o, como dice el Cdigo, cosas
que por su naturaleza no dejan un resultado material permanente
(como un juicio), sern reembolsadas al falso heredero, en cuanto estas obras aprovechen al verdadero heredero y hubieren sido
ejecutadas con mediana inteligencia y economa.
Respecto de las mejoras tiles, s que el Cdigo distingue entre el poseedor de buena y mala fe. El primero tiene derecho a
que se le abonen las mejoras tiles, pero el heredero puede elegir
la forma de pagarlas. Segn el inciso tercero del artculo 909,
puede pagar lo que valgan las obras en que consistan las mejoras
al tiempo de la restitucin, o bien, pagar el aumento de valor que
hayan experimentado las cosas en virtud de las mejoras.
El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen
las mejoras tiles, pero puede llevarse los materiales en que consistan dichas mejoras, siempre que sea posible sin detrimento de
la cosa. Y es lgico que as sea, pues si no, el heredero se estara
enriqueciendo injustamente con dichos materiales. El verdadero
heredero puede, en todo caso, impedir que el poseedor vencido
se lleve los materiales, pagndole el valor que tendran ellos separados de la cosa.
519

DERECHO SUCESORIO

Pero el poseedor vencido no se puede llevar los materiales si

stos no pueden ser separados sin detrimento de la cosa. El artculo 912 se detiene a precisar cundo existe detrimento de la cosa en
que se han hecho las mejoras al efectuarse la separacin: cuando la
separacin dejare la cosa en peor estado al que estaba antes de
ejecutarse las mejoras, salvo que el poseedor vencido pudiere reponerla inmediatamente en su estado anterior y se allanare a ello.
Finalmente, en conformidad al artculo 911, el verdadero heredero no est obligado nunca a abonar las mejoras voluptuarias,
ya sea que el falso heredero hubiere estado de buena o mala fe. Y
es lgico que as sea, pues el heredero no reporta ningn beneficio con ellas. Sin embargo, el poseedor, est de buena o mala fe,
tiene el mismo derecho que este ltimo frente a las mejoras tiles,
esto es, llevarse los materiales con los mismos requisitos y en igual
forma que la analizada recin.
Resumiendo lo dicho, tenemos que el heredero siempre debe
reembolsar las mejoras necesarias, pues de haber tenido l las
cosas hereditarias, tambin hubiera debido ejecutarlas, pero nunca abona las voluptuarias, pues no le reportan provecho. Las tiles
slo las restituye al poseedor de buena fe, pero no al de mala fe.
645. 3 Indemnizacin de los deterioros. Al respecto, no rigen ya
las disposiciones de las prestaciones mutuas, pues existe en la
peticin de herencia una norma especial contenida en el artculo 1267. Este precepto distingue entre el que de buena fe hubiere
ocupado la herencia y el que lo hubiere hecho de mala fe.
El que de buena fe ocup la herencia no ser responsable de
los deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan
hecho ms rico. Es una norma muy semejante a la que da el
artculo 906 en las prestaciones mutuas, pues, en conformidad a
este precepto, el poseedor de buena fe no responde de los deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos, como, por
ejemplo, destruyendo un arbolado o bosque, y vendiendo la madera y lea, o emplendola en beneficio suyo.
El legislador no se detuvo a decir, en el artculo 1267, cundo
se entiende que el falso heredero se ha hecho ms rico con los
deterioros. S lo explic, en cambio, en el artculo 1688, precepto
en conformidad al cual no se puede en la nulidad exigir la restitucin de lo dado o pagado a un incapaz a menos que ste se haya
hecho ms rico. El inciso segundo de esta disposicin es el que
seala cundo debe entenderse que el incapaz se ha hecho ms
rico. Aplicando por analoga el artculo 1688 podemos afirmar
520

LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

que el falso heredero se ha hecho ms rico en dos situaciones:

1 Cuando los deterioros le han sido tiles, y 2 Cuando no habindolo sido, los conserva al momento de la demanda e insiste
en retenerlos. Es el caso del ejemplo que pone el artculo 906, en
las prestaciones mutuas, o sea, cuando se destruye un arbolado o
bosque. El falso heredero deber indemnizar este deterioro si le
ha sido til, por ejemplo, si ha vendido la lea, o si conserva sta y
pretende retenerla.
La norma especial del artculo 1267 es respecto del que ha
ocupado la herencia de mala fe, quien es responsable de todo el
importe del deterioro. Como la ley no hace distingos al respecto,
quiere decir que el falso heredero responde de los deterioros
tanto si se deben a dolo o culpa suyos, como si ocurren por caso
fortuito o fuerza mayor. Y la conclusin se impone porque el
artculo 906 en las prestaciones mutuas expresamente dispone que
el poseedor de mala fe slo responde de los deterioros debidos a
hecho o culpa suyos. Si el artculo 1267 no hizo diferencias al
respecto, quiere decir que el falso heredero que ocup la herencia de mala fe, responde de todos los deterioros, sean dolosos,
culpables o fortuitos. La ley no hace el distingo efectuado al respecto claramente en las prestaciones mutuas, y si la ley no distingue, mal puede el intrprete hacerlo.
646. 4 Situacin de las enajenaciones realizadas por el falso heredero.
Puede suceder que el heredero falso o aparente haya enajenado
algunos bienes comprendidos en la herencia. En esta situacin, qu
ocurre con dichas enajenaciones?, sern nulas o vlidas?, en qu
situacin quedan el heredero verdadero y el tercero adquirente?
La respuesta la consigna el artculo 1268, en cuya conformidad el heredero podr hacer uso de la accin reivindicatoria
sobre las cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos.
De modo que, en principio, la enajenacin hecha por el falso
heredero es vlida, como una aplicacin de que en nuestra legislacin la venta de cosa ajena es vlida, pero inoponible al verdadero
dueo. Es decir, la enajenacin no es nula, pero deja a salvo el
derecho del verdadero dueo. Y como ste es el heredero peticionario, el legislador le concede la facultad de reivindicar en contra
de estos terceros a quienes el falso heredero enajen bienes de la
herencia.
Resulta, pues, que el verdadero heredero tiene una doble accin: la accin que le es propia la de peticin de herencia y se
521

DERECHO SUCESORIO

dirige en contra del falso heredero, y la accin reivindicatoria que

el legislador le concede para obtener la restitucin de los bienes
que han salido de manos del falso heredero, por enajenaciones
efectuadas por ste a terceros.
Cada una de estas acciones se rige por las reglas que le son
propias: la de peticin de herencia por las normas que hemos
estudiado, y la reivindicacin por las contempladas en el Ttulo XII
del Libro II.
Por ello la Corte Suprema ha declarado que es muy posible
que al falso heredero le haya prescrito su accin de peticin de
herencia, pero, en cambio, pueda ejercer la accin reivindicatoria
en contra de los terceros adquirentes.296
Por lo dems, la ley dice esto ltimo claramente en la parte
final del inciso primero del artculo 1268, ya que, en conformidad
a este precepto, el heredero puede reivindicar las cosas hereditarias enajenadas que hayan pasado a terceros y no hayan sido
prescritas por ellos. Es decir, que el heredero puede reivindicar
siempre que los terceros adquirentes no se hayan hecho dueos
de las cosas enajenadas por prescripcin adquisitiva ordinaria o
extraordinaria.
647. Responsabilidad del falso heredero por las enajenaciones efectuadas. La ley establece tambin en el artculo 1267, responsabilidad
para el falso heredero que ha enajenado cosas de la herencia. Las
normas que da el precepto son las mismas establecidas por l para
los deterioros, o sea, formulan un distingo segn si el que ocupaba la herencia estaba de buena o mala fe.
El que estaba de buena fe no responde de las enajenaciones, a
menos que ellas lo hayan hecho ms rico. Si estaba de mala fe, el
falso heredero responde de todo el importe de las enajenaciones,
se haya hecho o no ms rico.
Ahora bien, relacionado este precepto con el artculo 1268, resulta claramente que frente a las enajenaciones hechas por el falso
heredero, especialmente si ste estaba de mala fe, el heredero peticionario puede hacer dos cosas: si as lo desea, reivindica en contra
del tercero adquirente, pero tambin puede dirigirse en contra del
heredero putativo para que lo indemnice ampliamente.
Y si opta por reivindicar del tercero, esta accin reivindicatoria
suya no es incompatible con la accin de indemnizacin en contra
del falso heredero. As lo dispone el inciso final del artculo 1268,
296

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII, seccin 1, pg. 336.

522

LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

segn el cual si el heredero prefiere utilizar la accin reivindicatoria, conservar, sin embargo, su derecho para que el que ocup de
mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener y le deje enteramente
indemne, y tendr igual derecho contra el que ocup de buena fe
la herencia, en cuanto ste se haya hecho ms rico.
De modo que la accin reivindicatoria no es incompatible con
la accin de indemnizacin en contra del falso heredero, porque
si con el ejercicio de la primera el verdadero heredero no queda
totalmente indemnizado, conserva su accin para que el que ocupaba la herencia lo indemnice. Respecto a ste, hay que distinguir
nuevamente si el falso heredero ocupaba la herencia de buena o
mala fe. El heredero verdadero se dirige en contra de ste para
que lo indemnice en forma total y amplia, y en contra del de
buena fe, para que lo haga en cuanto se haya hecho ms rico.
648. Accin de reforma y de peticin de herencia. Paralelo. La accin
de peticin de herencia recin estudiada difiere profundamente
de la reforma del testamento examinada en los nmeros 543 a
552. Podemos anotar entre ellas las siguientes diferencias:
1 La accin de reforma del testamento procede cuando el
testador en ste desconoce ciertas asignaciones forzosas; la de peticin de herencia, cuando sta es poseda por un falso heredero.
En consecuencia, la accin de reforma del testamento slo
tiene lugar en la sucesin testada y no en la intestada, porque en
sta el causante no puede haber desconocido las asignaciones
forzosas. Para hacer valer la accin de peticin de herencia es
indiferente que exista o no testamento;
2 La accin de reforma del testamento es una accin personal. Slo puede intentarse en contra de los asignatarios instituidos
por el testador en perjuicio de las asignaciones forzosas, principalmente, de las legtimas.
La accin de peticin de herencia es real, pues puede dirigirse
en contra de todo aquel que est poseyendo la herencia sin ser el
verdadero heredero;
3 La accin de reforma corresponde slo a los legitimarios y
al cnyuge por su porcin conyugal y cuarta de mejoras. La peticin de herencia, a todo heredero.
4 El objeto de ambas acciones tambin es diferente. La accin de reforma del testamento tiende a que se modifique ste en
523

DERECHO SUCESORIO

la parte que perjudica las asignaciones forzosas. La de peticin de

herencia persigue la restitucin de las cosas hereditarias, y
5 Los plazos de prescripcin de ambas acciones son tambin
diversos. La de reforma prescribe en cuatro aos contados desde
que los asignatarios tuvieron conocimiento del testamento y de su
calidad de tales, o desde que cesa su incapacidad.
La accin de peticin de herencia se extingue cuando el falso
heredero adquiere la herencia por prescripcin adquisitiva de cinco o diez aos, segn los casos.
A pesar de las diferencias sealadas las acciones de reforma
del testamento y de peticin de herencia no son incompatibles
entre s. Generalmente, si se entabla la accin de reforma, y ella es
acogida, la herencia quedar ocupada por quien, en virtud de la
modificacin del testamento, ya no es heredero, y el legitimario o
cnyuge la reclamarn por medio de la accin de peticin de
herencia. Esta accin no ser entonces sino una consecuencia de
la de reforma del testamento.
Por ello, la jurisprudencia ha declarado que en un mismo
juicio se pueden entablar conjuntamente ambas acciones, pues no
son incompatibles.297-298

297

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIII, seccin 1, pg. 73.

El artculo 16 de la Ley N 16.271 dispone que cuando un asignatario es
obligado a devolver por resolucin judicial de trmino todo o parte de una
asignacin recibida, tiene derecho a que la persona a cuyo favor se dict el fallo
le reintegre ntegra o proporcionalmente la suma que hubiere satisfecho en
pago del impuesto. Esta, a su vez, deber pagar y podr cobrar al Fisco las
diferencias entre lo pagado por el asignatario putativo y lo que a l le habra
correspondido pagar.
298

524

OCTAVA PARTE

LOS ALBACEAS O EJECUTORES

TESTAMENTARIOS

649. Concepto. El Cdigo reglamenta los albaceas en dos Ttulos

del Libro III. El Ttulo VIII, bajo el epgrafe de Ejecutores Testamentarios, trata de los albaceas generales, y el Ttulo IX, de Los
Albaceas Fiduciarios. Ambos ttulos son exageradamente reglamentarios.
El artculo 1270 define a los albaceas diciendo que los ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el
encargo de hacer ejecutar sus disposiciones.
Los albaceas son, entonces, personas a quienes el testador encarga hacer cumplir sus disposiciones testamentarias. Es lo mismo
hablar de albaceas y de ejecutores testamentarios; ambos son trminos idnticos, sinnimos. En efecto, ntese que el epgrafe del Ttulo VIII es precisamente de ejecutores testamentarios y que la
definicin habla de albaceas o ejecutores testamentarios, lo cual
est indicando que ambas designaciones son absolutamente iguales.
La institucin del albaceazgo no fue conocida en el derecho
romano, y aunque se discute su origen histrico, parece que ella
es propia del derecho espaol antiguo.
La palabra albacea deriva del rabe, de cabezalero, o sea, que
hace cabeza. Su origen es, entonces, netamente espaol.
650. Naturaleza jurdica del albaceazgo. Tambin se ha discutido
en doctrina la naturaleza jurdica del albaceazgo. Pero parece evidente que el albacea es una especie de mandatario y, en efecto, el
albaceazgo tiene mucho de un mandato. La propia definicin est
evocando de inmediato la idea del mandato, pues habla del encargo hecho a una persona para ejecutar las disposiciones testamentarias del causante.
525

DERECHO SUCESORIO

Adems, el artculo 2169 ubicado en el mandato seala que

no se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse despus de ella. El albaceazgo es un caso tpico
de mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante, y el precepto citado parece estarse poniendo precisamente
en el caso de los ejecutores testamentarios.
Sin embargo, el albaceazgo, en todo caso, es un mandato muy
especial. En efecto, difiere fundamentalmente del mandato ordinario:
1 En que es solemne, pues debe otorgarse en el testamento
mismo. El mandato es, por regla general, consensual.
2 En el mandato, el mandante puede revocar el encargo que
ha hecho. Aceptado el cargo de albacea, ste es irrevocable.
3 El mandatario puede ser relativamente incapaz. El albacea
requiere plena capacidad.
Existen, adems, otras diferencias, que examinaremos a lo largo de este estudio.

526

CAPTULO I

GENERALIDADES

651. Caractersticas principales del albaceazgo. Enunciacin. Las caractersticas fundamentales que presenta el albaceazgo son:
1 Es intransmisible;
2 Es indelegable;
3 El albacea no tiene otras atribuciones que las indicadas
por la ley;
4 El albaceazgo es remunerado;
5 Es una institucin a da cierto y determinado;
6 Pueden existir varios albaceas;
7 El albacea no est obligado a aceptar el cargo.
En los nmeros siguientes analizaremos estas diferentes caractersticas de la institucin en estudio.
652. 1 El cargo de albacea es intransmisible. En conformidad al
artculo 1279, el albaceazgo no es transmisible a los herederos
del albacea. Es, pues, la misma norma existente para el mandato,
el cual, segn el artculo 2163, nmero quinto, termina por la
muerte del mandatario. Igual cosa ocurre con el albaceazgo.
Y es lgico que as sea, por cuanto el albaceazgo es un cargo
intuito personae; el testador designa a una persona ejecutor testamentario suyo porque le merece confianza, que bien puede no ser
extensiva a los herederos de esta persona. Por esta razn, el cargo
de albacea no pasa a los herederos de ste.
653. 2 El cargo de albacea es indelegable. Por regla general, el
cargo de ejecutor testamentario es indelegable. As lo dispone el
inciso primero del artculo 1280, en cuya virtud el albaceazgo es
indelegable, a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo.
527

DERECHO SUCESORIO

Si el albaceazgo es en principio indelegable, es por la razn sealada, o sea, que es un cargo intuito personae. Por ello es que nada obsta
a que el testador autorice al albacea a delegar el cargo, pues si as lo
hace es porque tiene confianza en la eleccin que har el ejecutor
testamentario de la persona en quien delegar el encargo.
Nuestros tribunales, aplicando por analoga las disposiciones
del mandato, han determinado que el albacea puede revocar la
delegacin que ha hecho.299
El carcter indelegable que en principio tiene el albaceazgo
no se opone a que el albacea designe mandatarios en el desempeo de sus gestiones. As lo seala el inciso final del artculo 1280,
en cuya conformidad el albacea, sin embargo, podr constituir
mandatarios que obren a sus rdenes, pero ser responsable de
las operaciones de stos.
654. 3 El albacea no tiene ms atribuciones que las indicadas por la
ley. El albaceazgo presenta otra particularidad: que, aun cuando a
primera vista no hay motivo para ello, el legislador lo considera en
ciertos aspectos como una materia de orden pblico. En efecto, el
artculo 1298 dispone que el testador no podr ampliar las facultades del albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, segn se hallan unas y otras definidas en este ttulo.
De modo que el albacea no tiene otros derechos y obligaciones sino los que le confiere la ley, y el testador no puede ampliarlos ni restringirlos.
Como decamos, no se ve la razn por la cual el legislador transforma en este aspecto el albaceazgo en institucin de orden pblico,
el porqu de esta rigidez respecto de las funciones y deberes del
albacea, que constituye una limitacin a la libertad del testador.
655. 4 El albaceazgo es remunerado. El cargo de albacea no es a
ttulo gratuito, sino que es remunerado. En conformidad al artculo 1302, corresponde, en primer lugar, al testador sealar la remuneracin que va a corresponder al ejecutor testamentario por el
desempeo de su cargo. A falta de determinacin por el testador,
el juez, tomando en consideracin el caudal hereditario y el mayor o menor trabajo que ha demandado al albacea el desempeo
de su cargo, deber determinar la remuneracin que corresponde
al albacea.

299

Gaceta de los Tribunales de 1915, sentencia N 274, pg. 650.

528

GENERALIDADES

Recordemos que, en conformidad al nmero segundo del

artculo 4 de la Ley N 16.271, la remuneracin del albacea constituye una baja general de la herencia (ver N 94).
La Corte Suprema ha declarado que, aun cuando el testamento en el cual se designa al albacea sea posteriormente declarado
nulo, deben pagarse a ste los gastos en que incurri y la remuneracin correspondiente.300
656. 5 El albaceazgo tiene una duracin determinada. El albaceazgo es un cargo a da cierto y determinado; est sujeto a un plazo,
llegado el cual deber expirar, o sea, es un cargo a plazo fijo. Los
artculos 1303 a 1306 se refieren a esta materia al tratar de la
expiracin del albaceazgo. Comentaremos dichos preceptos al tratar de esta ltima materia (ver N 689).
Por el momento, digamos que corresponde, en primer lugar,
designar el plazo para el desempeo del cargo de albacea al propio testador. Frente al silencio de ste, la ley entra a fijar un plazo
para desempear el encargo, el cual es de un ao, contado desde
el da en que el albacea haya comenzado a ejercer el cargo. Finalmente, el juez est autorizado para aumentar el plazo fijado por el
testador o la ley, en ciertos casos.
657. 6 Pueden existir varios albaceas. Cmo ejercen sus funciones.
En los artculos 1281 a 1283 el legislador acepta que existan mltiples albaceas, y da las reglas conforme a las cuales deben actuar
en este caso los ejecutores testamentarios. Estas reglas son muy
semejantes a las establecidas por el Cdigo al hablar de la pluralidad de guardadores, o sea, de tutores y curadores.
En primer lugar, el artculo 1282 dispone que los albaceas
pueden dividir las funciones que les correspondan. Dice el precepto que el juez podr dividir las atribuciones en beneficio de la
administracin, y a pedimento de cualquiera de los albaceas, o de
cualquiera de los interesados. Tambin pueden obrar separadamente los albaceas a virtud de autorizacin del testador (inciso
final del artculo 1283).
Si los albaceas no han dividido entre s sus funciones, o sea,
ejercen una administracin conjunta, debern obrar de consuno. As
lo dispone el artculo 1283, en conformidad al cual, habiendo dos o
ms albaceas con atribuciones comunes, todos ellos obrarn de con-

300

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IV, seccin 1, pg. 351.

529

DERECHO SUCESORIO

suno, de la misma manera que previene para los tutores el artculo 413. En virtud del inciso segundo de este precepto, se entiende
que los guardadores obran de consuno cuando uno de ellos lo hace a
nombre de los otros, en virtud de un mandato en forma. En tal caso,
el juez dirimir las discordias que puedan existir entre ellos.
Finalmente, en caso de existir pluralidad de albaceas, la responsabilidad entre ellos es solidaria, a menos que el testador los
haya exonerado de esta responsabilidad solidaria, o que el mismo
testador o el juez hayan distribuido sus atribuciones y cada uno se
cia a las que le incumben (artculo 1281). En cambio, cuando los
albaceas actan de consuno, esto es, uno de ellos por mandato de
los otros, subsiste la responsabilidad solidaria de los mandantes
(artculo 1283, en relacin con el artculo 413). Tambin subsiste
cuando el testador los autoriza a obrar separadamente, pero no
divide sus funciones (inciso final del artculo 1283).
658. 7 El albacea no est obligado a aceptar el cargo. Dispone el
inciso primero del artculo 1277 que el albacea nombrado puede
rechazar libremente este cargo. De modo que existe aqu una
diferencia fundamental entre el albacea y los tutores y curadores.
Las guardas son cargos impuestos a ciertas personas; en cambio, el
de albacea no es una imposicin, porque ste puede aceptar o
rechazar el encargo segn lo estime conveniente.
Sin embargo, puede suceder que el albacea, al mismo tiempo
que ejecutor testamentario, sea asignatario del testador, lo cual, en
realidad, ser lo ms frecuente en la prctica. En este caso, si rechaza
el encargo sin probar inconveniente grave para desempearlo, se
hace indigno de suceder al causante, causal de indignidad contemplada en los incisos segundos de los artculos 1277 y 971. Estima el
legislador que, repudiando el albacea el cargo, no corresponde a la
prueba de confianza de que lo ha hecho objeto el testador nombrndolo albacea suyo, y por eso lo hace indigno de suceder (N 119).
659. Designacin de plazo para que el albacea acepte el cargo. Segn
el artculo 1276, el juez, a instancia de cualquiera de los interesados en la sucesin, sealar un plazo razonable dentro del cual
comparezca el albacea a ejercer su cargo, o excusarse de servirlo, y
podr el juez, en caso necesario, ampliar por una sola vez el plazo. De modo que, en principio, no existe un plazo para que el
albacea se pronuncie, aceptando y rechazando el encargo. Este
plazo debe ser fijado por el juez a pedido de cualquier interesado
en la sucesin, pudiendo ampliarlo por una sola vez.
530

GENERALIDADES

El inciso final del precepto estatuye que si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducar su nombramiento.
660. La aceptacin del cargo de albacea puede ser expresa o tcita. Al
tenor del artculo 1278, la aceptacin del cargo de albacea puede
ser expresa o tcita. En efecto, dicho precepto, en su primera
parte, dispone que el albacea aceptando, expresa o tcitamente,
el cargo, etc.
Aplicando por analoga lo que la ley dispone respecto de la
aceptacin tcita de la herencia, podemos concluir que constituye
aceptacin tcita del cargo de albacea la ejecucin de cualquier
acto que el albacea no podra haber ejecutado sino en su calidad
de tal. Tales seran, por ejemplo, solicitar la guarda y aposicin de
sellos, avisar la apertura de la sucesin, etc.
La verdad es, entonces, que el legislador no somete la aceptacin del cargo de albacea a formalidad alguna; ella podr hacerse
en cualquier forma, e incluso tcitamente. Como veremos ms
adelante, distinta es la situacin del partidor, quien debe aceptar
su cargo formal y expresamente (ver N 745).
661. Capacidad para ser albacea. Generalidades. Por regla general,
todas las personas pueden ser albaceas. No lo dice expresamente
la ley, pero ella se ha limitado, simplemente, a establecer las incapacidades para ejercer el cargo, y debemos entender, en consecuencia, que todas las dems personas pueden ser designadas
ejecutores testamentarios.
Este principio tiene algunas limitaciones, a saber:
1 Por regla general, slo las personas naturales pueden ser
albaceas;
2 No pueden ser albaceas los menores de edad, y
3 Tambin son incapaces las personas designadas en los artculos 497 y 498.
En los nmeros siguientes analizaremos estas distintas situaciones.
662. 1 Por regla general, slo las personas naturales pueden ser albaceas. Excepcin. En principio, slo las personas naturales pueden
ser albaceas. De modo que la primera incapacidad para ser albacea es la de las personas jurdicas.
Esta regla era absoluta en el solo Cdigo Civil y no admita
excepciones de ninguna especie; ella se debilit con la dictacin de
la Ley N 4.827, llamada de Comisiones de Confianza de los Bancos, refundida posteriormente en el D.F.L. N 252, de 1960, y hoy
en el D.F.L. N 3, de 26 de noviembre de 1997, y publicada en el
531

DERECHO SUCESORIO

Diario Oficial de 19 de diciembre del mismo ao, Ley General de

Bancos, cuyo artculo 86, N 5, determina que los bancos pueden
ser albaceas con o sin tenencia de bienes.
De modo que actualmente, por regla general, slo las personas naturales pueden desempear el cargo de ejecutores testamentarios, y por excepcin puede serlo un Banco.
663. 2 Incapacidad del menor. El inciso primero del artculo 1272
dispone que no puede ser albacea el menor de edad. Y la excepcin se justifica ampliamente, porque si no es capaz el menor de
edad para administrar sus propios bienes, con menos razn estar
en situacin de administrar los ajenos con la calidad de albacea.
664. 3 Incapacidad de las personas designadas en los artculos 497 y
498. El inciso segundo del artculo 1272 seala que no pueden ser
albaceas las personas designadas en los artculos 497 y 498. Estos
preceptos establecen ciertas incapacidades para ejercer los cargos
de tutores y curadores.
En conformidad al artculo 497, son incapaces de toda tutela o
curadura y, por ende, de ser albaceas:
1 Los ciegos;
2 Los mudos;
3 Los dementes, aunque no estn bajo interdiccin;
4 Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores;
5 Los que estn privados de administrar sus propios bienes
por disipacin;
6 Los que carecen de domicilio en la Repblica;
7 Los que no saben leer ni escribir;
8 Los de mala conducta notoria;
9 Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de ella;
10. Los divorciados por adulterio, salvo que se trate de la guarda (albaceazgo) de sus hijos, y siempre que no hayan sido privados del cuidado personal de ellos. La incapacidad subsistir aunque
el estado de divorcio haya terminado por disolucin del matrimonio, o por reconciliacin;
11. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad, segn
el artculo 271;
12. Los que por torcida o descuidada administracin han sido
removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a
sta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar
al pupilo.
532

GENERALIDADES

El N 9 del precepto modificado por la Ley N 19.585, de 26

de octubre de 1998, uniform estas inhabilidades por condena
judicial; as, hoy son siempre por delitos que merezcan pena aflictiva, y antes hablaban de presidio o reclusin igual o superior a
4 aos. En el N 10 se elimin la referencia a los arts. 223 y 224,
que corresponda a la antigua numeracin del Cdigo.
El artculo 498, en el nico numerando a que ha quedado
actualmente reducido, dispone que son incapaces de toda tutela y
curadura y, en consecuencia, de ocupar el cargo de albacea, los
que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido,
un cargo o comisin pblica fuera del territorio chileno.
Nuestros tribunales han declarado que son compatibles los
cargos de albacea y de curador testamentario,301 y que los testigos
del testamento no son incapaces para ser albaceas.302
665. Derogacin de las incapacidades de la mujer casada. Los artculos 1273 y 1274 establecan incapacidades especiales para la mujer
casada, que no poda ejercer el albaceazgo sin autorizacin de su
marido o de la justicia en subsidio, y si enviudaba y ejerca el albaceazgo de su marido difunto, dejaba de serlo por el hecho de pasar
a otras nupcias. El artculo 1273 tena adems una dificultad de
interpretacin, por cuanto se refera a la mujer casada sin limitar la
incapacidad que la afectaba al rgimen de sociedad conyugal, aunque en las anteriores ediciones de esta obra, a las cuales nos remitimos, nos pareca evidente que esta injustificada incapacidad slo
poda tener lugar en ese caso. Afortunadamente, la Ley N 18.802,
de 9 de junio de 1989, derog estas arcaicas limitaciones.

301
302

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, seccin 1, pg. 89.

dem, tomo XVII, seccin 1, pg. 287.

533

CAPTULO II

FACULTADES Y OBLIGACIONES
DE LOS ALBACEAS

666. Enunciacin. Antes de proceder a estudiar las atribuciones de

los albaceas, es previo referirse a la clasificacin de stos, pues una
de estas clasificaciones nos determinar precisamente las facultades de los ejecutores testamentarios.
Y, a manera de sntesis, podemos decir que los albaceas slo
pueden ser testamentarios; se clasifican en albaceas con y sin tenencia de bienes, y en fiduciarios y generales.
667. En nuestra legislacin slo existen albaceas testamentarios. En la
legislacin espaola antigua los albaceas, al igual que los guardadores, en cuanto a su origen, podan ser de tres clases: testamentarios, legtimos y dativos.
En nuestro Cdigo, en cambio, slo existen albaceas testamentarios, es decir, el albaceazgo slo puede arrancar su origen en el
testamento del causante. Esta es la nica oportunidad en que el
testador puede designar albacea. Quiere decir entonces que, al
igual que la revocacin del testamento, la designacin de albacea
slo puede hacerse por testamento y no puede efectuarse por
escritura pblica.
Claro est que el nombramiento de albacea puede hacerse en
un testamento de cualquiera especie e incluso en uno distinto de
aquel en el cual se dispone de los bienes. La ley al respecto no
hace exigencias de ninguna especie.
Cuando en el testamento no se ha designado albacea, se aplica
el artculo 1271, en conformidad al cual no habiendo el testador
nombrado albacea, o faltando el nombrado, el encargo de hacer
ejecutar las disposiciones del testador, pertenece a los herederos.
De modo que a falta de albacea, los propios herederos llevarn a
cabo las disposiciones del testador.
534

FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LOS ALBACEAS

668. Albaceas generales y fiduciarios. Los albaceas pueden ser de

dos clases: albaceas propiamente tales o generales, como los designa el artculo 1315, y que estn reglamentados en el Ttulo VIII
del Libro III, a cuyo estudio nos encontramos abocados, y albaceas fiduciarios, que estn tratados en el Ttulo IX del mismo
Libro, y son los designados para ejecutar los encargos secretos y
confidenciales del testador. Nos ocuparemos de ellos en el captulo final de esta parte.
669. Albaceas con y sin tenencia de bienes. La clasificacin fundamental de los albaceas y a la luz de la cual deberemos estudiar las
atribuciones y facultades de stos, es en albaceas y con y sin tenencia de bienes. Como lo veremos en seguida, las facultades de albacea con tenencia de bienes son ms amplias de las de quienes
carecen de ella.
Y es as como vimos que existiendo albacea con tenencia de
bienes y aun cuando pasen quince das sin que la herencia sea
aceptada, no procede declarar la yacencia de ella. En cambio, si
existe albacea pero el testador no le ha confiado la tenencia de los
bienes, procede declarar yacente la herencia, cumplindose los
dems requisitos legales.
Seccin primera
ATRIBUCIONES DEL ALBACEA
670. 1 Albaceas sin tenencia de bienes. Enunciacin. Antes de pasar a
estudiar en particular las atribuciones de los albaceas, tengamos
presente la regla del artculo 1298, en orden a que el ejecutor
testamentario no tiene ms derechos ni obligaciones que las determinadas expresamente por la ley, facultades que no pueden ser
ni ampliadas ni restringidas por el testador.
Dicho a modo de enunciacin, las funciones del albacea sin
tenencia de bienes son: A) Velar por la seguridad de los bienes de
la sucesin; B) Pagar las deudas y legados, y C) Ciertas atribuciones judiciales. Analizaremos con detenimiento estas facultades del
albacea.
671. A) El albacea debe velar por la seguridad de los bienes de la
sucesin. Los albaceas tienen facultades para velar por la seguridad
de los bienes de la sucesin, sobre todo de los muebles, dinero y
papeles. Dispone al respecto el artculo 1284 que toca al albacea
535

DERECHO SUCESORIO

velar sobre la seguridad de los bienes, hacer que se guarde bajo

llave y sello, el dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventario solemne, y cuidar de que se proceda a este inventario, con
citacin de los herederos y dems interesados en la sucesin, salvo
que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes,
determinen unnimemente que no se haga inventario solemne.
De modo que, en primer lugar, el albacea debe guardar bajo
llave y sello el dinero, muebles y papeles de la sucesin, o sea,
solicitar la medida conservativa de guarda y aposicin de sellos, y
velar por que se haga inventario solemne de los bienes. Pero si
todos los herederos estn de acuerdo en que se haga inventario
simple y son plenamente capaces, puede omitirse el inventario
solemne. En esta parte el artculo 1284 concuerda con el artculo 1766, que trata de la liquidacin de la sociedad conyugal. En
sta tambin slo se requiere inventario solemne cuando existen
incapaces interesados en la liquidacin. Es entonces la misma norma dada por el artculo 1284, pues este precepto establece que los
herederos capaces, de comn acuerdo, pueden omitir el inventario solemne. De modo que, por regla general, lo solemne del
inventario no dice relacin con la cuanta de los bienes, sino con
la presencia de incapaces en la sucesin.
Claro que siempre es ms conveniente la confeccin de inventario solemne, por dos razones:
1 Porque as los herederos gozarn del beneficio de inventario, como lo vimos en su oportunidad;
2 Porque el artculo 1766, ya citado, que es de aplicacin
general a pesar de su ubicacin, establece que el inventario simple
no tiene valor en juicio, sino en contra de las personas que lo
hubieren debidamente aprobado y firmado. En cambio, el inventario solemne, como instrumento pblico que es, tiene valor en
contra de terceros.
Ahora bien, el albacea no tiene respecto de los bienes otras
facultades que las que le confiere el artculo 1284. Por ello la
jurisprudencia ha resuelto que el albacea no puede dar en arrendamiento bienes de la sucesin.303
672. B) Pago de las deudas hereditarias. El artculo 1286 dispone:
sea que el testador haya encomendado o no al albacea el pago de
sus deudas, ser ste obligado a exigir que en la particin de

303

Gaceta de los Tribunales de 1863, sentencia N 1586, pg. 607.

536

FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LOS ALBACEAS

bienes se seale un lote o hijuela suficiente para pagar las deudas

conocidas.
De modo que el albacea debe preocuparse de que en la particin se forme la hijuela de deudas, o sea, que se indiquen los
bienes con los cuales se van a pagar las deudas hereditarias.
Adems, con el objeto de que los acreedores se enteren de la
apertura de la sucesin, el artculo 1285 impone al albacea la obligacin de dar noticia de ella por medio de tres avisos publicados
en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la
capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere. Estos avisos, como
decimos, tienen por objeto hacer saber a los acreedores que se ha
abierto la sucesin, de modo que puedan hacer efectivos en contra de sta los crditos que tenan en contra del causante.
El precepto fue modificado por la Ley N 18.776, de 18 de enero
de 1989, para adecuarlo a la actual divisin geogrfica del pas.
Estas obligaciones de velar por la formacin de la hijuela pagadora de deudas y de avisar por los peridicos la apertura de la
sucesin, pesa tambin sobre los herederos presentes que tengan
la libre administracin de sus bienes, o sobre los respectivos tutores y curadores, y el marido de la mujer heredera que no est
separada de bienes (inciso segundo del artculo 1287).
El inciso primero de este precepto indica la sancin en que
incurren el albacea y las dems personas enumeradas por l en
caso de que se omitan las diligencias de formacin de la hijuela de
deudas y de avisar la apertura de la sucesin. Estas personas debern indemnizar de todos los perjuicios que dichas omisiones irroguen a los acreedores.
El artculo 1288 dispone que el albacea encargado de pagar
deudas hereditarias, lo har precisamente con intervencin de los
herederos presentes o del curador de la herencia yacente.
Finalmente, el artculo 1289 dispone que aunque el testador
haya encomendado al albacea el pago de sus deudas, los acreedores tendrn siempre expedita su accin contra los herederos, si el
albacea estuviere en mora de pagarles.
673. Pago de los legados. El albacea no slo debe encargarse del
pago de las deudas hereditarias, sino que tambin del de los legados, a menos que el testador los haya impuesto a determinado
heredero o legatario.
Con este objeto, el albacea exigir a los herederos o al curador de la herencia yacente el dinero que sea menester y las
especies muebles o inmuebles en que consistan los legados, si
537

DERECHO SUCESORIO

el testador no le hubiere dejado la tenencia del dinero o de las

especies (inciso primero del artculo 1290). Adems, si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de las especies legadas y se temiere fundadamente que se pierdan o deterioren
por negligencia de los obligados a darlas, el albacea a quien
incumba hacer cumplir los legados podr exigirles caucin a
dichas personas (artculo 1292).
En todo caso, los herederos pueden exonerarse de estas obligaciones, pagando ellos mismos los legados. Dice el inciso final
del artculo 1290 que los herederos, sin embargo, podrn hacer
el pago de dichos legados por s mismos, y satisfacer al albacea
con las respectivas cartas de pago, a menos que el legado consista
en una obra o hecho particularmente encomendado al albacea y
sometido a su juicio.
El artculo 1291 reglamenta el pago de ciertos legados especiales, a saber:
1 Legados con objeto de beneficencia.
El albacea deber dar conocimiento de ellos al ministerio pblico, quien perseguir judicialmente a los herederos, legatarios o
curador de la herencia yacente que, estando obligados a cumplir
dicho legado, no lo hicieren. El ministerio pblico puede delegar
esta funcin en el defensor de obras pas.
2 Legados destinados a obras de piedad religiosa.
Tambin el albacea debe dar cuenta de ellos al ministerio
pblico y al ordinario eclesistico, pudiendo este ltimo implorar
de la autoridad civil las providencias judiciales necesarias para que
se cumplan los legados.
3 Legados de utilidad pblica en que tenga inters el vecindario de una municipalidad.
Tambin debe advertir el albacea su existencia, pudiendo aqullas perseguir su cobro.
674. Enajenacin por el albacea de bienes de la sucesin. Reglamentan esta materia los artculos 1293 y 1294. Dispone el primero de
ellos que con anuencia de los herederos presentes (el albacea)
proceder a la venta de los muebles y subsidiariamente de los
inmuebles, si no hubiere dinero suficiente para el pago de las
deudas o de los legados, y podrn los herederos oponerse a la
venta, entregando al albacea el dinero que necesite al efecto.
O sea, que en principio, los albaceas no estn facultados para
enajenar bienes de la sucesin, a menos que ello sea indispensa538

FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LOS ALBACEAS

ble para el pago de las deudas y legados, y los herederos no los

provean de los fondos necesarios para ello.
La funcin fundamental de los ejecutores testamentarios es
pagar las deudas y legados. Si no existen ni deudas hereditarias ni
legados que pagar, la labor del albacea carece de importancia. En
cambio, como lo hemos visto, la ley concede una serie de atribuciones a los albaceas para obtener que sean cancelados los legados
y las deudas de la herencia.
En estos casos en que el albacea est facultado para vender
bienes de la sucesin, en virtud del artculo 1294, se aplica el
artculo 394, ubicado en la administracin de los tutores y curadores, precepto en cuya conformidad la venta de los bienes del pupilo debe hacerse en pblica subasta. En consecuencia, la venta que
el albacea efecte de bienes pertenecientes a la sucesin deber
tambin hacerse en pblica subasta.
675. C) Facultades judiciales del albacea sin tenencia de bienes. Son
ellas bastante reducidas y estn contempladas en el artculo 1295,
en conformidad al cual el albacea no podr parecer en juicio en
calidad de tal, sino para defender la validez del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumben, y en todo caso lo har con intervencin de
los herederos presentes o del curador de la herencia yacente.
De manera entonces que, como lo decamos, las facultades
judiciales del albacea sin tenencia de bienes son bastante reducidas, pues slo puede comparecer en juicio por motivos muy calificados; ellos son dos: 1 Cuando se trata de defender la validez del
testamento, y 2 Cuando fuere necesario para llevar a cabo las
disposiciones testamentarias que le incumban. En todo caso deber hacerlo con la intervencin de los herederos presentes o del
curador de la herencia yacente.
Nuestra jurisprudencia, aplicando este precepto, ha determinado que no puede dirigirse en contra del albacea la accin de
reforma del testamento.304 Tampoco puede el albacea impugnar
su clusula testamentaria en la cual se instituye un albacea fiduciario, pues esta facultad no queda comprendida en el artculo 1295.305
676. Los acreedores y legatarios no pueden demandar al albacea el
pago de las deudas y legados, sino que deben dirigirse en contra de los
304
305

Gaceta de los Tribunales de 1918, sentencia N 138, pg. 362.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIX, seccin 1, pg. 30.

539

DERECHO SUCESORIO

herederos. Hemos visto cmo la ley impone ciertas obligaciones al

albacea en cuanto al pago de las deudas hereditarias (formacin
de la hijuela de deudas, aviso de la apertura de la sucesin, etc.), y
a la cancelacin de los legados (artculos 1290 a 1292). Sin embargo, en base a lo dispuesto por el artculo 1295, parece incuestionable que los acreedores hereditarios y los legatarios no pueden
demandar al albacea por el pago de las deudas o el cumplimiento
de los legados. Por va judicial los acreedores y legatarios debern
demandar el pago de las deudas y el cumplimiento de los legados
a los herederos, porque ellos son los obligados a pagarlas y a
cumplirlos, respectivamente. Naturalmente que, en este juicio, el
albacea debe actuar de acuerdo con los herederos.
La jurisprudencia es contradictoria al respecto. Algunos fallos
en base al artculo 1295 determinan que no se puede demandar al
albacea el pago de los legados,306 pero existen sentencias en contrario.307
677. 2 El albacea con tenencia de bienes. Generalidades. El artculo 1296, en su inciso primero, dispone que el testador podr dar
a los albaceas la tenencia de cualquier parte de los bienes o de
todos ellos.
Respecto de los albaceas con tenencia de bienes, el artculo 1297 confiere ciertas facultades a los asignatarios, pues establece que los herederos, legatarios o fideicomisarios, en el caso de
justo temor sobre la seguridad de los bienes de que fuere tenedor
el albacea, y a que respectivamente tuvieren derecho actual o
eventual, podrn pedir que se le exijan las debidas seguridades.
Se ha fallado que si al albacea se le deja la administracin de
los bienes, es un albacea con tenencia de ellos.308
Los incisos segundo y final del artculo 1296 disponen que el
albacea tendr, en este caso, las mismas obligaciones y facultades
que el curador de la herencia yacente; pero no ser obligado a
rendir caucin sino en el caso del artculo 1297. Sin embargo de
esta tenencia, habr lugar a las disposiciones de los artculos precedentes.

306 Gaceta de los Tribunales de 1915, sentencia N 138, pg. 321, y de

1925, sentencia N 119, pg. 569.
307 dem, de 1897, tomo 2, sentencia N 4051, pg. 1250, y de 1912, tomo
2, sentencia N 767, pg. 15. Esta sentencia contiene un voto disidente de gran
inters.
308 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, seccin 1, pg. 416.

540

FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LOS ALBACEAS

De modo que el albacea con tenencia de bienes tiene un

doble tipo de derechos y obligaciones:
1 Los del curador de herencia yacente.
Y es lgico que as sea, por cuanto precisamente se nombra
curador a la herencia yacente cuando no existe albacea con tenencia de bienes. Si existe ste, no hay necesidad de declarar
yacente la herencia, porque el albacea ejercer las mismas funciones que tendra el curador de sta. Respecto de los derechos y
obligaciones del curador de la herencia yacente, nos remitimos a
lo dicho en los nmeros 590 y 591. Sus atribuciones tienden,
fundamentalmente, a cuidar de los bienes de la sucesin, a cobrar
sus crditos y pagar las deudas, y puede incluso, en ciertos casos,
llegar a vender las cosas de la herencia. Sin embargo, a diferencia
de los curadores, el albacea con tenencia de bienes no est obligado a rendir caucin, salvo el caso en que los herederos o legatarios lo exijan, como veamos ms arriba.
2 Los del albacea sin tenencia de bienes.
Al albacea que tiene tenencia de los bienes le corresponden las
facultades y obligaciones ya estudiadas al hablar del que carece de
dicha tenencia.309 Vase entonces lo dicho en el prrafo anterior.
Un fallo ha resuelto que el albacea con tenencia de bienes no
tiene facultades para aprobar una cuenta rendida por un ex administrador del causante, agregando que, como la ley concede muy escasas
facultades al albacea, ellas deben interpretarse restrictivamente.310
678. Facultades judiciales del albacea con tenencia de bienes. Pues
bien, a causa de este doble juego de atribuciones del albacea con
tenencia de bienes, se presenta un problema. Resulta que los curadores de la herencia yacente, como hemos visto, tienen facultades judiciales ms amplias que los albaceas sin tenencia de bienes.
El primero puede cobrar crditos y ser demandado por el pago de
las deudas hereditarias. Sus funciones tienden, precisamente, a
darles a los acreedores una persona en contra de quien dirigirse.
Los albaceas sin tenencia de bienes slo pueden comparecer en
juicio a defender la validez del testamento o para llevar a cabo las
disposiciones testamentarias que les incumban. Sus facultades para
estar en juicio son, pues, menores.

309
310

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LIII, seccin 1, pg. 325.

dem, tomo LII, seccin 1, pg. 394.

541

DERECHO SUCESORIO

El artculo 1296, por una parte, dispone que el albacea tiene

las facultades del curador de la herencia yacente, pero concluye
diciendo que sin embargo de esta tenencia, habr lugar a las
disposiciones de los artculos precedentes. Entre estos artculos
precedentes est precisamente ubicado el artculo 1295, que limita las facultades judiciales de los albaceas.
Ahora bien, el albacea con tenencia de bienes, tendr las
facultades judiciales del curador de la herencia yacente, o del
albacea sin tenencia de bienes? El problema se presenta por la
letra misma del artculo 1296, es decir, por la forma en que est
redactado este precepto, el cual dice que aun cuando el albacea
tenga tenencia de bienes, rigen para l los artculos precedentes.
Sin embargo, a pesar de la letra de la ley, creemos que el
albacea con tenencia de bienes tiene en materia judicial las facultades del curador de la herencia yacente. Porque, de no ser as,
podra resultar que los acreedores hereditarios no tuvieren en
contra de quin dirigir sus acciones. No ocurre lo mismo en el
caso del albacea sin tenencia de bienes, porque los acreedores
podrn dirigirse en contra de los herederos, si los hay, o del curador de la herencia yacente que deber nombrarse si ningn heredero acepta en el plazo de quince das contados desde la apertura
de la sucesin. En cambio, bien puede acontecer que el albacea
con tenencia de bienes est actuando sin que existan herederos
que hayan aceptado la herencia, y en contra de quienes puedan
dirigir sus acciones los acreedores.
La jurisprudencia es al respecto vacilante. Algunos fallos de
nuestros tribunales determinan que al albacea con tenencia de bienes se le aplican las limitaciones establecidas en el artculo 1295.311
Otros fallos, en cambio, resuelven que el albacea con tenencia
de bienes puede cobrar los crditos testamentarios, aplicando el
artculo 1296 en relacin con el 487, que confiere esta facultad a
los curadores de la herencia yacente312 y que, incluso, puede llamar a los deudores a confesar deudas y ejecutar a los deudores de
la sucesin.313

311 Gaceta de los Tribunales de 1892, sentencia N 2004, pg. 334, y de

1902, sentencia N 744, pg. 290.
312 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I, seccin 1, pg. 276.
313 Gaceta de los Tribunales de 1874, sentencia N 2428, pg. 1173.

542

FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LOS ALBACEAS

Seccin segunda
PROHIBICIONES A QUE ESTN SUJETOS LOS ALBACEAS
679. Enunciacin. En el ejercicio de su cargo los albaceas estn
sujetos a ciertas prohibiciones, que, dicho en forma de sntesis,
son dos:
1 Llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la
ley, y
2 Celebrar ciertos actos con la sucesin.
En los nmeros siguientes analizaremos estas dos prohibiciones.
680. 1 El albacea no puede ejecutar disposiciones testamentarias contrarias a la ley. Dispone el artculo 1301 que se prohbe al albacea
llevar a efecto ninguna disposicin testamentaria en lo que fuere
contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerrsele culpable de dolo.
De modo que si las disposiciones testamentarias ejecutadas
por el albacea son contrarias a la ley, lo actuado por ste adolece
de nulidad, y se presume culpable de dolo al albacea. El precepto
es de inters, pues el dolo, por regla general, no se presume, y
quien lo alega deber probarlo (artculo 1459). En cambio, al
albacea que ejecuta disposiciones testamentarias en contra de la
ley se le considera culpable de dolo.
Y tiene importancia que se considere doloso al albacea, pues,
en conformidad al artculo 1300, ste puede ser removido de su
cargo, quedando sujeto a las sanciones indicadas en dicho precepto y que veremos ms adelante (N 691). Quiere decir entonces
que los herederos o el curador de la herencia yacente, que solicitan la remocin del albacea, estn, en este caso, eximidos de probar el dolo. Pero como la presuncin establecida por el
artculo 1301 es meramente legal, el albacea puede acreditar que
no ha habido dolo de su parte.
681. 2 El albacea no puede ejecutar ciertos actos con la sucesin. En
conformidad al artculo 1294 se aplica a los albaceas la prohibicin contemplada por el artculo 412 respecto de la administracin de los tutores y curadores, la cual impide a stos celebrar
determinados actos en los que tenga inters el pupilo.
En consecuencia, por regla general, el albacea no puede celebrar con la sucesin ningn acto o contrato en que l tenga inters, sin autorizacin de los dems albaceas que no estn implicados
543

DERECHO SUCESORIO

de la misma manera o del juez en subsidio. Idntica regla se aplica

a los actos o contratos en que, directa o indirectamente, tengan
inters el cnyuge del albacea, o cualquiera de sus ascendientes o
descendientes legtimos, padres o hijos naturales, hermanos legtimos y naturales, consanguneos o afines legtimos hasta el cuarto
grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio.
Respecto de los inmuebles de la sucesin, el precepto consagra una regla especial: el albacea no puede comprarlos o tomarlos
en arrendamiento ni aun con autorizacin de los dems albaceas
o del juez, y esta prohibicin se extiende a su cnyuge, y a sus
ascendientes o descendientes legtimos o naturales. El legislador,
una vez ms, trata los bienes races con un distinto criterio y prohbe a los tutores y curadores y, en consecuencia, a los albaceas,
celebrar respecto de ellos acto alguno.
Pero como lo ha declarado la jurisprudencia, esta prohibicin
no se extiende al caso en que el albacea sea heredero. En estas
condiciones, puede comprar bienes de la sucesin314 y puede adjudicrsele al albacea heredero inmuebles en pago de sus derechos hereditarios.315
682. Sancin en caso de que el albacea compre bienes de la sucesin.
Existe, respecto de la sancin que debe aplicarse si el albacea
compra bienes de la sucesin, un conflicto entre dos preceptos
del Cdigo.
En efecto, el artculo 412, aplicable a los albaceas en virtud de
la referencia del artculo 1294, prohbe a los guardadores ejecutar
ciertos actos o contratos con el pupilo, entre ellos, la compraventa. Pues bien, aplicando este precepto a los albaceas, tendramos
que si ste compra bienes de la sucesin ejecuta un acto prohibido por las leyes y, en consecuencia, semejante compraventa adolecera de nulidad absoluta por objeto ilcito.
Resulta, sin embargo, que el artculo 1800, ubicado en la compraventa, establece que los mandatarios, sndicos y albaceas estn
sujetos en cuanto a la compraventa o venta de las cosas que hayan
de pasar por sus manos en virtud de estos encargos a lo dispuesto
en el artculo 2144. Y, en conformidad a este precepto, no podr
el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas
que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al

314
315

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVIII, seccin 1, pg. 417.

dem, tomo XXIX, seccin 2, pg. 70.

544

FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LOS ALBACEAS

mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con

aprobacin expresa del mandante. Es decir, el precepto prohbe
al mandatario comprar bienes del mandante, salvo si ste lo ha
autorizado para ello. La sancin, en este caso, no es la nulidad
absoluta, pues el 2144 no es un precepto prohibitivo, ni la nulidad
relativa como lo ha estimado la jurisprudencia,316 sino ms bien la
inoponibilidad.
Pues bien, querra decir, entonces, que, aplicando el artculo 412, la sancin de la compraventa efectuada por el albacea de
bienes de la sucesin sera la nulidad absoluta y, aplicando, en
cambio, el 2144 la nulidad relativa segn la jurisprudencia, y la
inoponibilidad en nuestro concepto.
Cul de ambas sanciones debe aplicarse? La del artculo 412,
en virtud de la referencia hecha a l por el artculo 1294, o la del
artculo 2144 al tenor de lo dispuesto en el 1800? Existe aqu una
manifiesta dificultad de interpretacin, de dudosa solucin, pero
nos parece que debe primar el artculo 1800 en relacin con el
2144, por las razones siguientes:
1 Porque si bien el albaceazgo no es un mandato que se rija
por las reglas de este contrato, tiene gran analoga con l y muchas caractersticas comunes. Lgico es entonces aplicarle, en caso
de duda, las reglas del mandato, como lo ha hecho la propia
jurisprudencia en otras ocasiones;317
2 La prohibicin de orden absoluto del artculo 412 respecto
de los bienes races del pupilo es explicable dada la incapacidad de
ste. Pero en las relaciones del albacea con los herederos no existe
semejante peligro en cuanto a la incapacidad de las personas. No se
ve qu inconveniente pueda existir para que el albacea, con el
consentimiento de los herederos, adquiera bienes de la herencia, y
3 La solucin del problema est en determinar cul de los
dos preceptos, si el 1294 o el 1800, es especial, para aplicar entonces la regla de hermenutica legal del artculo 13 del Cdigo de
que lo especial prima sobre lo general.
A primera vista podra pensarse que el precepto especial es el
1294, por estar ubicado en el albaceazgo. Pero en realidad no es as,
pues el 1294 no hace otra cosa sino remitirse al artculo 412, el cual
prohbe una serie de actos, entre los cuales queda comprendida la
316 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIV, seccin 1, pgs. 93 y
36, seccin 2, pg. 33.
317 Vase el N 653 en relacin con la nota 299 al pie de pgina.

545

DERECHO SUCESORIO

compraventa. En cambio, el artculo 1800 s que es especial, pues se

refiere nica y exclusivamente a la compraventa; este precepto parece ser general porque se refiere a los mandatarios, sndicos y
albaceas, pero respecto del artculo 412 es especial, porque comprende uno solo de los actos que este ltimo precepto contempla:
la compraventa.
Debe tenerse presente que, si aplicamos el 1800 a la compraventa, siempre el 412 va a tener vigencia respecto de los albaceas
en lo referente a los dems actos por l enumerados que no sean
la compraventa. En cambio, si no aplicamos el 1800, este precepto
s que va a quedar inoperante respecto de los albaceas. Cabe aplicar, entonces, en materia de interpretacin de la ley, lo que el
artculo 1562 prescribe para los contratos, en orden a que el sentido en que una disposicin produce efectos deber preferirse a
aquel en que no produce efecto alguno.
Seccin tercera
OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD DEL ALBACEA
683. Generalidades. La primera obligacin del albacea es llevar a
cabo el encargo que le ha hecho el testador de hacer ejecutar las
disposiciones testamentarias. Al efecto, el artculo 1278 en su inciso primero establece que el albacea aceptando, expresa o tcitamente, el cargo, est obligado a evacuarlo, excepto en los casos en
que es lcito al mandatario exonerarse del suyo.
Vemos, pues, en este caso, cmo la ley hace expresamente
aplicables a los albaceas las reglas del mandato, lo que confirma
an ms que el albacea es una especie de mandatario.
Respecto de las obligaciones a que est sujeto el albacea en el
desempeo de sus funciones, las hemos analizado ya en su mayor
parte a lo largo de nuestro estudio del albaceazgo: vimos cmo debe
velar por la seguridad de los bienes y por la confeccin de inventario
solemne (artculo 1284), que debe avisar por los peridicos la apertura de la sucesin y exigir la formacin de la hijuela pagadora de
deudas, so pena de indemnizar perjuicios a los acreedores (artculos
1285 a 1287), que debe pagar los legados (artculos 1290 a 1292), etc.
Nos referiremos en esta seccin a la responsabilidad del albacea y a su obligacin de rendir cuenta.
684. Responsabilidad del albacea. Dispone el artculo 1299 que
el albacea es responsable hasta de la culpa leve en el desempeo
546

FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LOS ALBACEAS

de su cargo. El precepto citado no hace sino confirmar, una vez

ms, que la regla general en nuestra legislacin es que quien
administra bienes ajenos responde de la culpa leve. Igual cosa
ocurre entonces con los albaceas.
En caso de que haya pluralidad de albaceas, existe entre ellos
responsabilidad solidaria, como lo establece el Cdigo en el artculo 1281 y lo vimos nosotros en el N 657, al cual nos remitimos. Es
ste entonces un caso de solidaridad pasiva legal. Pasiva, porque
existe solidaridad entre los deudores, en este caso, los albaceas
responsables, y legal, porque la establece el propio legislador.
685. Prisin por deudas de los albaceas. La ley de 23 de junio de
1868, que suprimi en nuestro pas la prisin por deudas, dej
subsistente sta en ciertos y calificados casos. Uno de ellos es precisamente el de los albaceas; subsiste respecto de stos la prisin
por deudas por responsabilidades pecuniarias que puedan derivar
del desempeo de su cargo.
686. Rendicin de cuentas por el albacea. Dispone el artculo 1309
que el albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo, dar
cuenta de su administracin, justificndola. No podr el testador
relevarle de esta obligacin.
De modo que a la cesacin de su cargo, el albacea debe rendir
cuenta de su administracin, y el testador no puede eximirlo de
esta obligacin. El inciso segundo del precepto resulta en realidad
innecesario dado lo dispuesto en el artculo 1298, en conformidad
al cual el testador no puede ampliar ni restringir las obligaciones
del albacea.
El albacea puede rendir cuentas de dos maneras. En primer
lugar, puede hacerlo por propia iniciativa y, en seguida, puede ser
obligado judicialmente a rendirla.
Cuando el albacea rinde cuenta por propia iniciativa, puede
hacerlo a su arbitrio ante cualquiera de estos dos tribunales: ante
la justicia ordinaria, o si existe un juicio de particin, ante el
partidor. La rendicin de las cuentas la har a los herederos, y si
la herencia es yacente, al curador de sta.
El albacea puede ser obligado judicialmente a rendir cuenta
por los herederos, y aun por los legatarios, como lo ha declarado
la jurisprudencia.318

318

Gaceta de los Tribunales de 1914, sentencia N 163, pg. 375.

547

DERECHO SUCESORIO

687. Saldo a favor o en contra del albacea. Dispone el artculo 1310

que el albacea, examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y deducidas las expensas legtimas, pagar o cobrar el saldo,
segn lo prevenido para los tutores o curadores en iguales casos.
De modo que, como consecuencia de la administracin del
albacea, puede resultar un saldo tanto en su favor como en su
contra. Si es a favor del albacea, podr cobrarlo a los herederos; si
es en contra suya, a la inversa, deber pagarlo a stos.
Este saldo se paga o cobra de acuerdo con las reglas que el
Cdigo da para los guardadores, o sea, en conformidad al artculo 424, segn el cual el tutor o curador pagar los intereses corrientes del saldo que resulte en su contra, desde el da en que su
cuenta quedare cerrada o haya habido mora en exhibirla, y cobrar a su vez los del saldo que resulte a su favor, desde el da en que
cerrada su cuenta, los pida.
De modo que los intereses corrientes corren en contra del
albacea de pleno derecho; en cambio, en contra de los herederos,
para que empiecen a percibirse, es necesario el requerimiento
judicial del albacea.

548

CAPTULO III

EXTINCIN DEL ALBACEAZGO

688. Causales de extincin del albaceazgo. Enunciacin. El albaceazgo

puede terminar de varias maneras, principalmente:
1 Normalmente, el albaceazgo se extinguir por la llegada
del plazo;
2 Termina tambin por el cumplimiento del encargo;
3 Por la remocin del albacea por culpa o dolo;
4 Por incapacidad sobreviniente;
5 Por muerte;
6 Por renuncia, y
7 Por la no aceptacin del cargo en el plazo fijado por el juez.
Examinaremos brevemente cada una de estas causales en los
nmeros siguientes.
689. 1 Llegada del plazo. Decamos en el nmero 652 que el
albaceazgo es un cargo a da cierto y determinado. En consecuencia, el albaceazgo, en primer lugar, terminar por la llegada del
plazo a que estaba sujeto.
Corresponde en primera instancia determinar el plazo dentro
del cual el albacea ha de desempear su encargo al testador, en
conformidad al artculo 1303, segn el cual el albaceazgo durar el
tiempo cierto y determinado que se haya prefijado por el testador.
Si el testador no ha fijado plazo para la evacuacin del encargo por el albacea, la ley entra a hacerlo en el artculo 1304, en
cuya virtud si el testador no hubiere prefijado tiempo para la
duracin del albaceazgo, durar un ao contado desde el da en
que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo.
El artculo 1305 autoriza al juez para prorrogar, tanto el plazo
fijado por el testador como el sealado por la ley en subsidio de
549

DERECHO SUCESORIO

aqul, cuando por dificultades graves no pudiere el albacea evacuar dentro de l, el encargo que se le ha confiado.
Pero, como lo ha fallado la jurisprudencia, slo el juez puede
prorrogar los plazos de duracin del albaceazgo, y no pueden
hacerlo los herederos.319 Tambin se ha fallado que la prrroga
del plazo autorizada por el artculo 1305 debe pedirse antes de
que haya expirado el trmino que se quiere ampliar.320 Nuestros
tribunales han dicho tambin que la dificultad grave no suspende
por s sola el plazo, sino que procede pedir su prrroga y que el
caso fortuito es un ejemplo tpico de impedimento grave.321
Finalmente, en conformidad al artculo 1306, el plazo prefijado por el testador o la ley, o ampliado por el juez, se entender
sin perjuicio de la particin de bienes y de su distribucin entre
los partcipes.
690. 2 Cumplimiento del encargo. El albaceazgo puede terminar
aun cuando no se haya cumplido el plazo fijado por el testador, la
ley o el juez, si el albacea ha evacuado ya su cargo. Dispone al
efecto el artculo 1307 que los herederos podrn pedir la terminacin del albaceazgo, desde que el albacea haya evacuado su
cargo; aunque no haya expirado el plazo sealado por el testador
o la ley, o ampliado por el juez para su desempeo.
Puede ocurrir entonces que antes del plazo correspondiente
se hayan pagado todas las deudas y legados que figuraban en el
encargo; en esta situacin, los herederos pueden solicitar la terminacin del albaceazgo.
El artculo 1308 dispone que no ser motivo ni para la prolongacin del plazo ni para que no termine el albaceazgo, la existencia de legados o fideicomisos cuyo da o condicin estuviere
pendiente, a menos que el testador haya dado expresamente al
albacea la tenencia de las respectivas especies o de la parte de los
bienes destinados a cumplirlos, en cuyo caso se limitar el albaceazgo a esa sola tenencia.
Lo dicho se extiende a las deudas cuyo pago se hubiere encomendado al albacea; y cuyo da, condicin o liquidacin estuviere
pendiente, y se entender sin perjuicio de los derechos conferidos
a los herederos por los artculos precedentes.

319

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXI, seccin 1, pg. 270.

Gaceta de los Tribunales de 1870, sentencia N 1643, pg. 739.
321 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LIII, seccin 1, pg. 235.
320

550

EXTINCIN DEL ALBACEAZGO

Una sentencia de la Corte Suprema declara que la existencia

de un modo no cumplido tampoco es motivo de ampliacin del
plazo del albacea.322
691. 3 Remocin del albacea por culpa grave o dolo. Establece el
artculo 1300 que el albacea puede ser removido de su cargo en
caso de culpa grave o dolo, a peticin de los herederos o del
curador de la herencia yacente.
El precepto contiene una derogacin al principio general en
nuestra legislacin de que en materia civil la culpa grave equivale
al dolo; por regla general, los efectos civiles de la culpa grave y del
dolo son los mismos (artculo 44, inciso segundo). En el caso del
artculo 1300 la situacin es diferente. Si el albacea incurri en
culpa grave, es removido de su cargo, pero existiendo dolo, adems de este efecto principal queda sujeto a otras sanciones indicadas en el propio artculo 1300, y que son:
1 Se hace indigno de suceder al causante (N 121);
2 Debe indemnizar de todo perjuicio a los interesados, y
3 Debe restituir todo lo que haya recibido a ttulo de retribucin.
En realidad, esta distincin entre la culpa grave y el dolo no se
justifica, pero es indiscutible dada la forma en que est redactado
el precepto, el cual nos dice que en caso de culpa grave o dolo el
albacea ser removido de su cargo, y agrega, y en caso de dolo se
har indigno de tener en la sucesin parte alguna, etc. Se ve
claramente que el legislador limita estas sanciones al dolo.
692. 4 Incapacidad sobreviniente del albacea. En los nmeros 661
y siguientes hemos visto que existen ciertas incapacidades para ser
albacea; pues bien, en conformidad al artculo 1275, la incapacidad sobreviniente pone fin al albaceazgo. Quiere decir, entonces,
que si al albacea en el desempeo de su cargo le sobreviene alguna causal de incapacidad (por ejemplo, cae en demencia), termina el albaceazgo.
693. 5 Muerte del albacea. Vimos tambin que, en conformidad
al artculo 1279, el albaceazgo no se transmite a los herederos del
albacea (N 652). Quiere decir entonces que el albaceazgo, al igual
que el mandato, termina por la muerte del que recibi el encargo.

322

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LIII, seccin 1, pg. 235.

551

DERECHO SUCESORIO

694. 6 Renuncia del albacea. Del artculo 1278 se desprende que

el albacea puede renunciar a su cargo. Dispone el precepto que el
albacea, aceptando expresa o tcitamente el cargo, est obligado
a evacuarlo, excepto en los casos en que es lcito al mandatario
exonerarse del suyo. La dimisin del cargo con causa legtima le
priva slo de una parte proporcionada de la asignacin que se le
haya hecho en recompensa del servicio.
695. 7 No aceptacin del cargo en el plazo fijado por el juez. En el
nmero 659 vimos que, en conformidad al artculo 1276, el juez, a
peticin de cualquier interesado en la sucesin, proceder a fijar
un plazo al albacea para que acepte el cargo. Si ste no lo hace en
dicho trmino, caduca el albaceazgo.323

323 Como hemos dicho, el artculo 1274 determinaba el cese del albaceazgo
de su difunto marido si la viuda pasaba a segundas nupcias, en armona con el
artculo 240 inciso final, que haca terminar la patria potestad de la mujer, y el
artculo 2163 N 8, respecto del mandato que tambin terminaba con la misma
circunstancia, limitaciones todas derogadas por la Ley N 18.802, del ao 1989, y
la Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998.

552

CAPTULO IV

EL ALBACEAZGO FIDUCIARIO

696. Concepto y generalidades. El artculo 1311 dispone que el testador

puede hacer encargos secretos y confidenciales al heredero, al albacea y a cualquiera otra persona, para que se invierta en uno o ms
objetos lcitos una cuanta de bienes de que pueda disponer libremente. El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario.
En base a este precepto, podemos definir al albacea fiduciario
como aquella persona a quien el testador le encarga cumplir algunas
disposiciones secretas suyas. Es decir, es la persona a quien se hacen
encargos testamentarios de carcter secreto.
La institucin de los albaceas fiduciarios, a diferencia de la de
los albaceas generales, existi ya en el derecho romano. Y ella
presenta utilidad prctica porque, por mltiples razones, el testador puede querer ocultar ciertas disposiciones de bienes. El legislador entonces le seala la forma de llevar a cabo estas disposiciones
secretas, por medio de un albacea fiduciario, a quien secretamente se le encarga el cumplimiento de dichas disposiciones testamentarias.
697. El albacea fiduciario no es un asignatario modal. A primera
vista podra pensarse que el albacea fiduciario es simplemente un
asignatario modal, pues se le entregan ciertos bienes para cumplir
encargos del testador.
Y aunque en realidad ambas instituciones tienen ciertas semejanzas, existe entre ellas una diferencia fundamental que impide
toda confusin. En la asignacin modal el asignatario no lo es la
persona favorecida con el modo, sino aquella a quien se impone
la carga de cumplirlo. En el albaceazgo fiduciario ocurre lo contrario: el albacea fiduciario no es l asignatario en cuanto a alba553

DERECHO SUCESORIO

cea (aunque nada impide que a la vez sea asignatario del causante), sino que los asignatarios son las personas favorecidas con los
encargos secretos.
Por ejemplo, el testador tuvo ciertos amores en su juventud,
cosa que no se atrevi a declarar en su testamento. Queriendo, sin
embargo, favorecer a dicha persona, encarga en el testamento a
su albacea el cumplimiento de las disposiciones secretas que le ha
confiado, para lo cual le destina $ 1.000. El asignatario, en este
caso, no es el albacea, sino el amor de juventud del testador a
quien el albacea deber entregar los $ 1.000.324
698. No es necesario que el asignatario en el albaceazgo fiduciario sea
persona cierta y determinada. El artculo 1056 exige a todo asignatario
testamentario ser una persona cierta y determinada. Debemos entender, sin embargo, que por la naturaleza misma de esta institucin, en el albaceazgo fiduciario este requisito no tiene aplicacin.
En efecto, siendo el encargo en el albaceazgo fiduciario, secreto y
confidencial, es imposible que el asignatario sea persona cierta y
determinada, cuando precisamente la caracterstica de la institucin
es que no se sepa quin es el beneficiado con el encargo secreto.
Por ello, y aun cuando la ley no lo diga expresamente, interpretando sta en forma racional, debemos llegar a la conclusin
de que implcitamente el legislador, en el albaceazgo fiduciario,
deroga la exigencia de que el asignatario sea persona cierta y
determinada.
699. Requisitos del albaceazgo fiduciario. El artculo 1312 indica
los requisitos que deben concurrir en el albaceazgo fiduciario, los
cuales son: 1 Debe designarse en el testamento la persona del
albacea fiduciario; 2 Este debe cumplir las exigencias necesarias
para ser albacea y legatario, y 3 Deben individualizarse en el testamento los bienes que han de entregarse al albacea fiduciario para
el cumplimiento de los encargos secretos.
324 En un fallo de nuestros tribunales, publicado en la Gaceta de los Tribunales de 1916, sentencia N 273, pg. 921, se estudian las diferencias existentes
entre el albaceazgo en general y las asignaciones modales. Se destaca en dicho
fallo la diferencia que hay entre ambas instituciones en orden a que en la asignacin modal se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la
obligacin de aplicarlo a un fin determinado. En cambio, lo que caracteriza al
albacea es simplemente que se le hacen encargos, sin designrsele asignatario
para dicho objeto. El albacea no se hace dueo de los bienes destinados al
cumplimiento de su encargo.

554

EL ALBACEAZGO FIDUCIARIO

1 El albacea fiduciario debe ser designado en el testamento.

Es lo que dispone la regla primera del artculo 1312, en conformidad a la cual deber designarse en el testamento la persona
del albacea fiduciario. La regla quizs si resulte innecesaria, pues
la nica oportunidad para designar al albacea fiduciario es precisamente el testamento.
2 El albacea fiduciario debe tener las calidades necesarias
para ser albacea y legatario del testador.
As lo seala la regla segunda del precepto que comentamos;
en conformidad a ella, el albacea fiduciario tendr las calidades
necesarias para ser albacea y legatario del testador; pero no obstar la calidad de eclesistico secular, con tal que no se halle en el
caso del artculo 965. Este precepto es el que establece la incapacidad del eclesistico que haya confesado al testador en su ltima
enfermedad o durante los dos ltimos aos (ver N 110).
De modo que el albacea fiduciario debe llenar dos requisitos:
a) Debe reunir las calidades necesarias para ser albacea.
Y es lgico que as sea, por cuanto en el albaceazgo fiduciario
existe el encargo de ejecutar las disposiciones secretas del testador. Por tanto, afectan a los albaceas fiduciarios las mismas incapacidades que vimos al hablar de los albaceas (ver Nos 661 y
siguientes).
b) Debe reunir las calidades necesarias para ser legatario.
Dicho de otra manera, el albacea fiduciario debe reunir los
requisitos necesarios para suceder al causante. Se explica que as
sea, pues, de lo contrario, sera muy fcil para el testador eludir
los requisitos establecidos por el legislador para que una persona
tenga derecho a suceder; le bastara para ello simplemente con
dejarle encargos secretos inexistentes a un albacea fiduciario incapaz de sucederle. En efecto, dado el secreto que rodea esta institucin, es muy posible que el albacea no cumpla los supuestos
encargos, ya que no tiene obligacin de rendir cuenta de su cometido (artculo 1316); de este modo, el albaceazgo fiduciario quedara establecido en beneficio exclusivo del albacea, quien podra
ser una persona incapaz de suceder al causante, con lo cual se
eludira la prohibicin establecida por la ley. Por esta razn, el
legislador exige al albacea fiduciario que cumpla los requisitos
necesarios para ser legatario.
3 Debern expresarse en el testamento las especies o la determinada suma de dinero que ha de entregarse al albacea fiduciario para el cumplimiento de su cargo.
555

DERECHO SUCESORIO

Es lo que dispone la regla tercera del artculo 1312. Dicho de

otra manera, deben expresarse en el testamento las especies o
sumas de dinero que el testador destina al cumplimiento de los
encargos secretos.
Estos tres son, pues, los requisitos del albaceazgo fiduciario. Su
omisin, en conformidad al inciso final del artculo 1312, acarrea
la nulidad de la disposicin. Dice el precepto: faltando cualquiera de estos requisitos no valdr la disposicin.
700. Cantidad mxima que puede destinarse a encargos secretos. El
artculo 1313 dispone que no se podr destinar a dichos encargos
secretos, ms que la mitad de la porcin de bienes de que el
testador haya podido disponer a su arbitrio. De modo que el
legislador coloca un tope mximo a lo que el testador puede
destinar a encargos secretos, que equivale a la mitad de la parte de
libre disposicin que tiene el testador.
Para determinar entonces a cunto alcanza este tope mximo
hay que efectuar los distingos ya conocidos:
1 Si el testador no tiene legitimarios, o sea, herederos forzosos, puede disponer libremente de toda la herencia y, en consecuencia, podr destinar a encargos secretos la mitad de sus bienes.
2 Si existen legitimarios, hoy por hoy, tras las reformas de las
Leyes Nos 10.271 y 19.585, el testador slo puede disponer a su
arbitrio de la cuarta parte de la herencia, y podr, consecuentemente, destinar la cuarta parte de ella a encargos secretos.325
La jurisprudencia ha determinado que si se deja para encargos
secretos una cantidad superior a la sealada por la ley, la disposicin es vlida hasta el lmite mximo legal, y es nula en el exceso.326
701. Puede dejarse una asignacin a ttulo universal para destinarla a encargos secretos? Un problema que se ha planteado reiteradamente ante nuestros tribunales, es si puede dejarse una asignacin
a ttulo universal para destinarla a encargos secretos o confidenciales, o, por lo contrario, slo pueden dejarse bienes determinados, esto es, legados, para dichos encargos.
Un ejemplo de la primera situacin sera el siguiente. Dice el
testador: es mi voluntad que se entregue al albacea Pedro la octava
parte de mis bienes a fin de que cumpla los encargos que en forma
325

Respecto a la situacin anterior, vanse las anteriores ediciones de esta

obra.
326

Gaceta de los Tribunales de 1921, sentencia N 219, pg. 929.

556

EL ALBACEAZGO FIDUCIARIO

secreta le he formulado. Y de la segunda sera que el testador manifestase su voluntad de que se entreguen al albacea fiduciario $ 100.000
para el cumplimiento de esos mismos encargos secretos. Nadie discute la validez de esta ltima asignacin, pero s la de la primera.
Nuestra jurisprudencia es al respecto vacilante,327 pero parece
orientarse en el sentido de que no pueden destinarse para encargos secretos y confidenciales asignaciones a ttulo universal, en
base a dos argumentos de texto legal:
1 Porque en dichas asignaciones no se estara cumpliendo la
regla tercera del artculo 1312, la cual establece expresamente que
debern indicarse en el testamento las especies o determinada
suma de dinero que se destina a los encargos secretos. Si se deja,
por ejemplo, al albacea la octava parte de los bienes, no se cumple
dicho requisito;
2 Porque la regla segunda del mismo precepto nos dijo que
el albacea fiduciario debe reunir los requisitos de albacea y legatario. No dijo que deba reunir las calidades de albacea y las
necesarias para suceder al causante, sino que emple con toda
intencin la expresin legatario para indicar que el albacea fiduciario siempre recibira asignaciones a ttulo singular, pero nunca
herencias para sus encargos secretos.
702. Juramento del albacea fiduciario. En el albaceazgo fiduciario
existe una obligacin fundamental sealada por el artculo 1314 y
es el juramento del albacea fiduciario.
327 Un fallo publicado en la Gaceta de 1906, tomo 1, sentencia 317,
pg. 514, no acepta las asignaciones a ttulo universal en materia de albaceazgo
fiduciario, porque en ellas no se cumple el requisito del nmero tercero del
artculo 1312; la cantidad es incierta aun cuando se contengan en el testamento
datos para determinarla. En el caso fallado se trataba de una clusula testamentaria en que se dejaba al albacea fiduciario, para encargos secretos, el remanente
de los bienes, deducido el pago de los legados y dems encargos. Un fallo anterior, publicado en la Gaceta de 1875, tomo 2, sentencia N 2979, pgina 859,
haba declarado, sin embargo, vlida la clusula en la cual se dejaba al albacea
fiduciario el remanente de los bienes.
Otro fallo declara que es nula de nulidad absoluta la disposicin en que se
deja al albacea fiduciario la cuarta parte de los bienes, y que esta nulidad puede
declararse de oficio por aparecer de manifiesto en el testamento (Gaceta de los
Tribunales de 1894, tomo 2, sentencia N 1671, pg. 90).
Finalmente, otros fallos que rechazan las instituciones de albacea fiduciario
a ttulo universal se publican en la Gaceta de 1914, sentencia N 86, pg. 327, y
de 1904, tomo 2, sentencia N 1505, pg. 584, fallo este ltimo de mayora.

557

DERECHO SUCESORIO

El precepto dispone que ste deber jurar ante el juez y antes

que se le haga entrega o abono de las especies o dinero asignados
al encargo, en orden a los siguientes puntos:
1 Que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona incapaz.
Esta exigencia se justifica porque, como hemos visto, dado el
carcter secreto de la institucin, el testador podra aprovecharse
de ello para burlar los requisitos necesarios para suceder, establecidos por la ley. Pero el juramento se limita a las incapacidades,
pero no a las indignidades; la razn de ello es muy simple: las
indignidades no pueden alegarse en contra de disposiciones testamentarias expresas, posteriores a los hechos que constituyen la
causal. De modo que nada obsta a que el testador haga encargos
secretos en beneficio de un indigno, pues con ello no hace sino
ejercer una facultad que le concede la ley: perdonar la indignidad. Es por esta razn que la ley limita el juramento del albacea
fiduciario a que el objeto del encargo no sea hacer pasar bienes a
un incapaz, pero no se refiere a las indignidades.
2 Que el encargo no adolece de objeto ilcito.
Tambin se justifica esta exigencia por cuanto, no teniendo el
albacea fiduciario que dar razn a nadie de sus encargos, es muy
posible que ellos se hagan con el objeto exclusivo de burlar la ley.
3 Que desempear, fiel y legalmente, el encargo, sujetndose a la voluntad del testador.
La sancin por la falta de juramento la indica el inciso final
del mismo precepto, en conformidad al cual si el albacea fiduciario se negare a prestar el juramento a que es obligado caducar
por el mismo hecho el encargo.
703. El albacea fiduciario no puede ser obligado a revelar el encargo
ni a rendir cuenta. Dada la naturaleza del albaceazgo fiduciario, la
disposicin del artculo 1316 se justifica ampliamente; en conformidad a dicho precepto, el albacea fiduciario no estar obligado
en ningn caso a revelar el objeto del encargo secreto, ni a dar
cuenta de su administracin.
En este ltimo punto los albaceas fiduciarios se diferencian de
los generales, quienes estn siempre obligados a rendir cuenta.328
328 En relacin con esto mismo el artculo 3, inciso 1, de la Ley N 16.271
de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones establece que, para los
efectos de la determinacin del impuesto de herencia, lo que se deje al albacea

558

EL ALBACEAZGO FIDUCIARIO

704. Caso en que el albacea fiduciario est obligado a rendir caucin.

La nica obligacin propiamente tal que tiene el albacea fiduciario es la de prestar el juramento estudiado anteriormente. Pero
puede nacer para l otra en el caso contemplado en el artculo 1315, segn el cual el albacea fiduciario podr ser obligado, a
instancia de un albacea general, o de un heredero, o del curador
de la herencia yacente, y con algn justo motivo, a dejar en depsito, o afianzar la cuarta parte de lo que por razn del encargo se
le entregue, para responder con esta suma a la accin de reforma
o a las deudas hereditarias, en los casos prevenidos por la ley.
El precepto se est poniendo en el caso de que exista el justo
temor de que los encargos secretos perjudiquen, ya a los legitimarios, ya a los acreedores hereditarios. Por ello autoriza a los herederos, al curador de la herencia yacente y al albacea general para
exigirle una caucin equivalente a la cuarta parte de lo que en
razn del encargo se le entregue, suma que al tenor del inciso
segundo del precepto podr ser aumentada por el juez si lo estima
necesario para la seguridad de los interesados.
En cuanto a la duracin de esta caucin, el inciso final del
precepto establece que expirados los cuatro aos subsiguientes a
la apertura de la sucesin, se devolver al albacea fiduciario la
parte que reste, o se cancelar la caucin.
705. Aplicacin de las reglas de los albaceas generales a los fiduciarios. Aun cuando la ley no lo dice expresamente, nos parece que
en lo que no se oponga a la naturaleza misma del albaceazgo
fiduciario, deben aplicarse a ste las normas que el legislador da al
tratar en el Ttulo VIII de los albaceas generales.
El mismo criterio sostiene la jurisprudencia, que en una oportunidad declar que al albacea fiduciario, como ejecutor testamentario
que es, se le aplica el artculo 1295, y, en consecuencia, no puede
comparecer en juicio para cobrar un crdito de la sucesin.329
fiduciario se estimar como una asignacin a favor de personas sin parentesco
con el causante, quienes estn afectos a tasas ms altas de contribucin, a menos
que se acredite al Servicio de Impuestos Internos el parentesco efectivo del
beneficiario y que ste ha percibido la asignacin. En tal evento se pagar la tasa
que corresponda a ese parentesco. Es, en consecuencia, voluntario para el albacea o el interesado revelar el nombre del beneficiario, precisamente por el carcter secreto del encargo, pero puede verse, si es pariente del causante, afecto a
tasas ms altas de impuesto por mantener el secreto.
329

Gaceta de los Tribunales de 1928, sentencia N 157, pg. 698.

559

NOVENA PARTE

LA PARTICIN DE BIENES

706. Breve referencia al estado de indivisin. Hemos visto, en distintas

oportunidades a lo largo de nuestro estudio, cmo existiendo varios herederos se forma entre ellos, al fallecimiento del causante,
un estado de indivisin respecto de los bienes dejados por ste. La
particin viene precisamente a poner fin a dicho estado, asignando a cada cual bienes equivalentes a sus derechos en la indivisin.
No nos corresponde, en esta obra, ocuparnos de la indivisin.
Ella no se presenta slo en la sucesin por causa de muerte, sino
en mltiples situaciones jurdicas. En trminos generales, podemos decir que hay indivisin cuando tienen derecho de cuota
sobre una misma cosa dos o ms personas. Es requisito fundamental para su existencia que los derechos de los titulares sean de
anloga naturaleza. As, si Pedro y Juan adquieren un inmueble
en comn, existe copropiedad respecto de l; pero, por ejemplo,
en el usufructo no existe comunidad, pues el nudo propietario y
el usufructuario tienen sobre la cosa fructuaria derechos de naturaleza distinta.
La indivisin se clasifica, principalmente, en a ttulo singular y
a ttulo universal, clasificacin enunciada precisamente en el artculo 1317 que encabeza el ttulo de la particin de bienes al
decir: ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular estar obligado, etc. Generalmente, cuando la indivisin
recae sobre una cosa singular se habla de copropiedad, y si lo
hace sobre una universalidad caso tpico de la indivisin hereditaria, se habla de comunidad.
El Cdigo Civil trata de la indivisin en numerosos preceptos
aislados (artculos 662, 663, 718, 742, 772, 846, 851, 892, 1812 y
2417), pero principalmente en el prrafo tercero del Ttulo XXXIV
561

DERECHO SUCESORIO

del Libro IV, que se ocupa del cuasicontrato de comunidad. Estas

normas han sido complementadas por leyes posteriores, especialmente por el Cdigo de Procedimiento Civil al tratar del Juicio de
Particin de Bienes, donde incluso se dan ciertas normas de carcter sustantivo como, por ejemplo, respecto de la administracin
de los bienes comunes.
Nuestro Cdigo Civil concibe la indivisin como un estado de
transicin hacia el dominio individual, como un patrimonio en
liquidacin destinado a ser repartido entre los que tienen derecho a l, mediante la particin de los bienes, a cuyo estudio nos
abocamos.
707. Concepto de particin. El indivisario, mientras dura la indivisin, tiene un derecho de cuota sobre los bienes indivisos, que no
se radica en bienes determinados, sino que est, por as decirlo,
flotante e indeterminado. Pues bien, mediante la particin de los
bienes comunes esa cuota ideal y abstracta pasa a radicarse en
bienes determinados.
Por ello, la Corte Suprema en una sentencia ha dado el siguiente concepto de la particin de bienes: es un conjunto complejo
de actos encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la
liquidacin y distribucin entre los copartcipes del caudal posedo proindiviso en partes o lotes que guarden proporcin con los derechos cuotativos de
cada uno de ellos.330
La particin, conforme al concepto dado, supone una serie de
operaciones complejas, cuyo objeto es liquidar y distribuir el caudal posedo en comn, en trminos tales que se asignen a cada
asignatario bienes que correspondan exactamente a los derechos
cuotativos de cada copartcipe en la comunidad.
708. Reglamentacin de la particin. Carcter de aplicacin general
del Ttulo X del Libro III. El Cdigo trata De la particin de bienes
en el Ttulo X del Libro III, artculos 1317 y siguientes. Por su
parte, el Cdigo de Procedimiento Civil, como lo enunciramos
anteriormente, reglamenta el Juicio de Particin en el Ttulo IX
del Libro III, artculos 645 a 666, preceptos algunos de los cuales,
como lo hemos dicho y veremos ms adelante, tienen un carcter
ms sustantivo que adjetivo.
Ahora bien, como decamos, toda particin supone que exista
previamente un estado de indivisin o comunidad, al cual, precisa330

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIII, seccin 1, pg. 256.

562

LA PARTICIN DE BIENES

mente, se pone fin mediante la particin, o sea, la liquidacin,

divisin y distribucin de los bienes comunes. La particin, en consecuencia, se va a aplicar siempre que exista un estado de indivisin. De ah que las reglas dadas por el Cdigo en el Ttulo X del
Libro III no se apliquen solamente a la particin de los bienes
hereditarios como podra pensarse por su ubicacin, sino que tengan un vasto campo de vigencia. Los artculos 1317 y siguientes son
de aplicacin general, y no limitados a la particin hereditaria.
Precisando un poco ms, tenemos que las reglas de la particin de bienes se van a aplicar en los siguientes casos:
1 A la liquidacin de la comunidad hereditaria, caso el ms
importante, sin duda, lo cual movi al legislador a reglamentar la
particin en el Libro III de la sucesin por causa de muerte;
2 A la liquidacin de la sociedad conyugal, en conformidad
al artculo 1776, en cuya virtud la divisin de los bienes sociales
se sujetar a las reglas dadas para la particin de los bienes hereditarios. El Cdigo en esta parte se remite, lisa y llanamente, al
Ttulo X del Libro III;
3 A la particin de las cosas comunes en caso que exista un
cuasicontrato de comunidad. El legislador trata, como hemos dicho, este cuasicontrato en el Libro IV del Cdigo, y en el artculo 2313 establece que a la divisin de las cosas comunes se aplican
las reglas de la particin de bienes contenidas en el Libro III;
4 A la liquidacin de las sociedades civiles. Disuelta una sociedad civil, deber procederse a su divisin posterior. El artculo 2115 del Cdigo hace aplicables las reglas del Ttulo X del
Libro III a la liquidacin y particin de la sociedad disuelta.
Como conclusin, podemos repetir la afirmacin inicial: las
reglas del Ttulo X, sobre particin de bienes, son de aplicacin
general para toda clase de indivisin, sea cual sea su origen.

563

CAPTULO I

DE LA PARTICIN EN GENERAL

709. Enunciacin. Nos corresponde examinar, en primer lugar,

cmo se pone en marcha la particin, es decir, estudiaremos la
accin de particin y, en seguida, a quin corresponde efectuarla.
Adelantaremos, eso s, que la particin pueden hacerla el causante, los coasignatarios de comn acuerdo, o un rbitro de derecho
denominado partidor.331
Seccin primera
LA ACCIN DE PARTICIN
710. Generalidades. La particin de bienes es provocada por el ejercicio de la accin de particin por quienes tengan derecho a
hacerlo. La denominacin de accin de particin parece estar
indicando la exigencia de un juicio para poder verificar la liquidacin y distribucin de los bienes comunes. Ello no es exacto, por
cuanto la particin puede hacerse sin intervencin de la justicia,
ya por el propio causante o por los coasignatarios de comn acuerdo. Ms propio es hablar, pues, del derecho a pedir la particin.
Sin embargo, el uso ha consagrado de tal manera aquella denominacin que es imposible desterrarla del lenguaje jurdico, y por
ello seguiremos hablando de accin de particin.
331 En realidad, tambin debimos ocuparnos, en este captulo, de los trmites previos a toda particin. Sin embargo, preferimos hacerlo conjuntamente
con las dems operaciones de la particin, al tratar del juicio particional (Nos 814
y siguientes).

565

DERECHO SUCESORIO

Esta accin est contemplada en el inciso primero del artculo 1317 en conformidad al cual ninguno de los coasignatarios de
una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la
indivisin: la particin del objeto asignado podr siempre pedirse
con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
Podemos definir entonces la accin de particin como la que
compete a los coasignatarios para solicitar que se ponga trmino al estado
de indivisin. O sea, el ejercicio de la accin de particin es la
forma de poner en marcha a sta.
711. Caractersticas de la accin de particin. La accin de particin presenta caractersticas de gran inters, de las cuales las principales son:
1 Es una accin personal.
En consecuencia, deber entablarse en contra de todos y cada
uno de los restantes comuneros. Si la particin se efecta con
exclusin de alguno de los coasignatarios, ella no afectar al excluido; le ser inoponible.
2 Es imprescriptible e irrenunciable.
La accin de particin es tpicamente patrimonial, pues persigue un beneficio econmico. A pesar de ello, presenta las caractersticas sealadas, lo cual es indudable al tenor del artculo 1317
citado, que dice que la particin podr siempre pedirse. Si puede pedirse siempre es porque no corre prescripcin alguna en
contra de ella; igualmente por estar comprometido el inters pblico, la accin particional no puede renunciarse.
3 El ejercicio de la accin de particin es un derecho absoluto.
No cabe entonces hablar de la relatividad de este derecho ni
tampoco aplicar la doctrina del abuso del mismo. As lo pone
igualmente de manifiesto el artculo 1317, al decir que la particin podr siempre pedirse. Lo que ocurre es que el legislador no
mira con muy buenos ojos el estado de indivisin. Desde luego,
porque la comunidad es fuente fecunda de dificultades entre los
comuneros; en seguida, porque se considera que quien tiene un
derecho cuotativo en un bien jams tendr el mismo inters de
aquel que es dueo absoluto, y si a esto agregamos que mediante
la particin se propende a la subdivisin de la tierra lo cual
constituye sin duda un ideal en materia econmica, se justifica
que el legislador d la mayor libertad posible a los indivisarios
para poner fin a la comunidad mediante el ejercicio de la accin
de particin. Sin embargo, ello no impide, como lo veremos en el
566

DE LA PARTICIN EN GENERAL

nmero siguiente, la existencia de ciertas limitaciones a la facultad del comunero de solicitar la divisin de los bienes comunes.
4 La accin de particin no viene, como ocurre generalmente con las acciones judiciales, a declarar una situacin ya existente,
pero controvertida, sino que produce una verdadera transformacin de la situacin jurdica anterior: el derecho de los coasignatarios sobre los bienes indivisos se radica en cosas determinadas.
712. Hechos que impiden el ejercicio de la accin de particin. Enunciacin. No obstante la libertad que otorga el legislador a los indivisarios para solicitar la particin, existen ciertos derechos que se
oponen al ejercicio de la accin en estudio. Son ellos, a manera
de enunciacin:
1 El pacto de indivisin;
2 Los casos de indivisin forzada;
3 Indivisin de ciertos predios rsticos, y
4 La indivisin del hogar obrero.
713. 1 El pacto de indivisin. El inciso primero del artculo 1317
nos haba dicho que la particin poda siempre pedirse con tal
que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. Desarrollando la idea, el inciso segundo agrega: no puede estipularse
proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino
podr renovarse el pacto.
El legislador se pone en el caso de que no sea, por diferentes
motivos, conveniente efectuar la particin, y por ello faculta a los
comuneros para poner un lmite al ejercicio de la accin de particin. Con ello hace excepcin al ideal consagrado en el inciso
primero del precepto en estudio de poner rpido fin al estado de
indivisin.
Sin embargo, como el legislador siempre mira con malos ojos
la indivisin, impone una serie de limitaciones al pacto que celebran los comuneros en orden a permanecer en el estado de comunidad. Desde luego, segn el artculo 57 de la Ley N 16.271 de
impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones, para que en
una sucesin pueda pactarse indivisin, es necesario que se haya
pagado o asegurado, suficientemente, la cancelacin del impuesto
correspondiente.
Pero la principal limitacin que se impone a este pacto es la
fijacin de un plazo mximo por el cual puede l celebrarse. El
pacto de indivisin no puede suscribirse por ms de cinco aos,
pero es renovable, sucesivamente, por trminos iguales. Creemos
567

DERECHO SUCESORIO

que no habra inconveniente para estipular tambin la prrroga

automtica del pacto por otros cinco aos en caso de que los
comuneros no manifiesten, al vencimiento del primer pacto, su
voluntad en contrario.
Cul es la sancin en caso de que el pacto de indivisin se
estipule por un plazo mayor al fijado por la ley? La sancin consiste en que el pacto obliga slo durante los primeros cinco aos, y
es inoponible en el exceso. O sea, vencido el trmino legal, los
indivisarios, a pesar del pacto, podrn solicitar la particin.
En lo dems no existen mayores exigencias legales; el pacto es
consensual, pues la ley no exige solemnidad de ninguna especie,
sin perjuicio, claro est, de que rijan para l las limitaciones de la
prueba testimonial.
714. El testador no puede imponer a los herederos la indivisin. Razones.
Los proyectos de Cdigo de 1841 y 1846 expresamente negaban al
testador la facultad de establecer la indivisin entre sus herederos. El
proyecto de 1853, en cambio, contena la solucin contraria.
Nada dice la ley actualmente, pero es evidente que el testador
carece del derecho de imponer a sus herederos la indivisin. En
efecto, el artculo 1317 establece la regla general de que la particin puede siempre pedirse, y la excepcin a este principio es que
los coasignatarios hayan estipulado lo contrario. Como se ve, slo
los comuneros, de comn acuerdo, pueden celebrar el pacto de
indivisin, y como ste es excepcional, no admite interpretacin
analgica a otras situaciones. Por otra parte, el 1317 en sus incisos
primero y segundo habla de estipulacin, y en una indivisin impuesta por el testador no habra estipulacin, sino un acto unilateral de ste. Por estas razones, concluimos que el testador carece
de facultad para establecer la indivisin entre sus herederos.
715. 2 La indivisin forzada. Esta segunda excepcin al principio de que la particin puede siempre pedirse, la establece el
inciso final del artculo 1317. As como hay casos en que los indivisarios pueden imponerse la permanencia en el sentido de comunidad, el legislador, en otros, atendiendo a la naturaleza especial
de ciertas comunidades, prohbe la divisin de ellas. En tal evento,
lgicamente, tampoco se podr pedir la particin. El precepto
citado enumera los siguientes casos de indivisin forzada:
1 Los lagos de dominio privado.
Se trata de aquellos lagos que no son susceptibles de ser navegados por barcos de ms de cien toneladas, y cuya propiedad pertene568

DE LA PARTICIN EN GENERAL

ce a los propietarios riberanos. Como se comprende, sera imposible que alguno de stos solicitase la divisin de las aguas del lago.
2 Las servidumbres.
Ello no es sino una consecuencia del carcter indivisible de las
servidumbres, consagrado en los artculos 826 y 827. Si dos o ms
personas son titulares de un derecho de servidumbre, no cabe
divisin de ste.
3 La propiedad fiduciaria.
As lo establece tambin el artculo 751, en conformidad al
cual esta clase de propiedad es transferible y transmisible, pero en
ambos casos con cargo de mantenerla indivisa. Quiere decir entonces que si son varios los propietarios fiduciarios (ya por acto
constitutivo, o por enajenacin o transmisin de la propiedad
fiduciaria) no pueden solicitar la particin de sta. El legislador
prohbe, en este caso, la particin en resguardo de los derechos
del fideicomisario, para quien sera ms difcil pedir la restitucin
una vez dividida la propiedad fiduciaria.
Fuera de establecer estos tres casos particulares, el artculo 1317
da tambin una regla general: no pueden partirse las cosas que la ley
manda mantener indivisas. Quedan comprendidos en esta expresin:
4 La medianera.
As se desprende de dos hechos: 1 Del artculo 858, en cuya
conformidad si el propietario de un muro medianero quiere eximirse de los gastos de conservacin del cerramiento, deber abandonar ste. No puede entonces pedir su particin, como hubiera
sido lo normal. 2 Del hecho criticado por algunos de que el
Cdigo trate la medianera entre las servidumbres, que por expresa disposicin legal son indivisibles.
5 Copropiedad inmobiliaria.
La Ley N 6.071, de 16 de agosto de 1937, posteriormente refundida como Captulo V, del Decreto Supremo N 880 del Ministerio de Obras Pblicas, publicado en el Diario Oficial de 16 de mayo
de 1963, y hoy derogada por los arts. 47 y 48 de la Ley N 19.537, de
16 de diciembre de 1997, sobre Copropiedad Inmobiliaria, reglamentaba los edificios divididos por pisos y departamentos, estableciendo en ellos la propiedad exclusiva de cada propietario sobre su
piso o departamento, y la propiedad comn sobre los bienes afectos
al uso comn (suelos, cimientos, techumbres, etc.). Respecto de
estos ltimos, los artculos 46, en su inciso final, y 60 de la citada ley
establecan que no poda pedirse la particin, salvo que el edificio
569

DERECHO SUCESORIO

se destruyera en su totalidad o en una proporcin que representara, a lo menos, las tres cuartas partes de su valor. La citada Ley
N 19.537 reglamenta hoy da el rgimen de Copropiedad Inmobiliaria, y su Reglamento se contiene en el D.S. del Ministerio de
Vivienda y Urbanismo N 46, del 31 de marzo de 1998, y publicado
en el Diario Oficial de 17 de junio del mismo ao.
De acuerdo al art. 49 de la ley, sus disposiciones se aplican
tambin a las comunidades de copropietarios acogidas a la legislacin anterior, sin perjuicio que, salvo acuerdo unnime en contrario, continen aplicndose las normas de su Reglamento de
Copropiedad en la forma que determina dicho precepto. De acuerdo al art. 14 inciso segundo de la ley no podrn dejar de ser de
dominio comn aquellos a que se refieren las letras a), b) y c) del
nmero 3 del artculo 2, mientras mantengan las caractersticas
que determinan su clasificacin en estas categoras. Estos bienes
son los necesarios para la existencia, seguridad y conservacin del
condominio, los que permitan a todos y cada uno de los copropietarios el uso y goce de las unidades de su dominio exclusivo, y los
terrenos y espacios de dominio comn colindantes con una unidad del condominio, y diferentes a los anteriormente sealados.
En cambio, a la destruccin del inmueble ya no rige una norma
como la que estableca la llamada Ley de Propiedad Horizontal.
En efecto, de acuerdo a los arts. 37 y 38 en caso que la Municipalidad respectiva, a travs de su Director de Obra aplique la
demolicin de un condominio, es la asamblea de copropietarios
la que debe resolver su destino futuro.
Fuera de este caso, la Municipalidad no puede revocar unilateralmente el rgimen de copropiedad inmobiliaria, sino a peticin
de la asamblea de copropietarios, y cumplindose los requisitos
establecidos en la Ley y el Reglamento.
6 Pertenencias mineras.
El artculo 74 del Cdigo de Minera declaraba que las pertenencias no son susceptibles de divisin material, sino intelectual o
de cuota. El actual Cdigo de Minera, Ley N 18.248 de 14 de
octubre de 1983, en su artculo 29 permite la divisin fsica de la
concesin minera con autorizacin o aprobacin judicial poniendo as trmino a esta forma especial de indivisin.332

332 La comunidad en el Derecho de Minera da origen a una sociedad

especial: las sociedades legales mineras o sociedades que nacen de un hecho de
que trata la seccin 1 del Prrafo 2 del Ttulo XI del Cdigo de Minera.

570

DE LA PARTICIN EN GENERAL

7. Tumbas y mausoleos.
Esta clase de propiedad presenta particularidades que escapan
al objeto de nuestro estudio; su naturaleza jurdica ha sido muy
discutida. La doctrina reconoce, sin embargo, unnimemente, que
existe indivisin forzada entre las personas que tienen derecho a
ser enterradas en las tumbas y mausoleos.
716. 3 Indivisin del hogar obrero. El patrimonio familiar. La Ley
N 1.838, de 20 de febrero de 1906, modificada por la Ley N 7.600,
de 20 de octubre de 1938, estableci la Caja de la Habitacin
Barata, y en sus artculos 67 y 68 dispona que si fallece el dueo
de un inmueble cuyo avalo no exceda de cierto monto y entre
los descendientes del causante hubiere uno o ms menores, se
poda solicitar al juez que decretara la indivisin del inmueble
hereditario hasta que todos los herederos cumplieran la mayora
de edad, y en el intertanto, todos los comuneros tenan derecho a
habitar el hogar comn.
La Caja de la Habitacin Barata fue reemplazada por la Corporacin de la Vivienda, por el D.F.L. 285, de 25 de julio de 1953,
y hoy en virtud del D.L. 1.305, publicado en el Diario Oficial el 19
de febrero de 1976, pas a formar parte de los Servicios Regionales y Metropolitano de Vivienda y Urbanismo.
En esta indivisin forzada haba en nuestra legislacin un esbozo de propiedad familiar, que fue definitivamente establecida
por la Ley N 19.335, de 23 de septiembre de 1994, en los artculos 141 a 149 del Cdigo Civil. Como hemos dicho, a la disolucin
del matrimonio por fallecimiento de alguno de los cnyuges, se
puede pedir la desafectacin del bien familiar (artculo 145), por
lo que no hay indivisin forzada.
Pero en la misma tendencia protectora del hogar comn, la
Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, modific,
segn veremos, el art. 1337 del Cdigo Civil, estableciendo un
derecho preferente de adjudicacin de aqul en favor del cnyuge sobreviviente (N 788).
717. Quines pueden ejercitar la accin de particin. Pueden solicitar la particin de los bienes comunes las siguientes personas:
1 Los comuneros o indivisarios, esto es, en el caso que nos
preocupa: los herederos, de cualquier categora que ellos sean. Pueden pedir la particin tanto los herederos universales como los de
cuota o del remanente, los testamentarios o abintestato, los voluntarios o forzosos, etc. A los herederos es a quienes ms tpicamente
571

DERECHO SUCESORIO

corresponde el ejercicio de la accin de particin; este principio

tiene su excepcin solamente en el caso del asignatario sujeto a
condicin suspensiva, como lo veremos en su oportunidad.
Desde luego, a los legatarios no compete el ejercicio de esta
accin, pues el legislador en ninguna parte se lo ha concedido.
2 Los herederos de los coasignatarios.
As lo dispone el artculo 1321, en conformidad al cual si
falleciere uno de varios coasignatarios, despus de habrsele deferido la asignacin, cualquiera de los herederos de ste podr pedir la particin; pero formarn en ella una sola persona, y no
podrn obrar sino todos juntos o por medio de un procurador
comn.
Esta disposicin est en estrecha relacin con el artculo 957,
que establece el derecho de transmisin; al ejercitarse la accin
de particin, el transmitido est aceptando la parte de la asignacin del transmitente que le corresponde. En tal caso, no es
necesario que todos los herederos del coasignatario pidan la
particin; basta que lo haga uno de ellos, pero durante la particin todos ellos actuarn conjuntamente o por medio de un
procurador comn.
3 El cesionario de los derechos de algn coasignatario.
El artculo 1320 concede tambin esta accin al cesionario de
los derechos hereditarios. Establece el precepto que si un coasignatario vende o cede su cuota a un extrao, tendr ste igual
derecho que el vendedor o cedente para pedir la particin o
intervenir en ella. Esta disposicin no hace sino aplicar el principio de que el cesionario de los derechos hereditarios pasa a ocupar el mismo lugar jurdico que el cedente, es decir, pasa a
reemplazarlo en todos sus derechos y obligaciones. As es como
hemos visto que deber otorgrsele la posesin efectiva de la herencia, puede entablar la accin de reforma del testamento y de
peticin de herencia y, tambin, entonces por expresa disposicin legal en este caso, la de particin.
El cesionario de derechos hereditarios gozar de la accin de
particin, cualquiera que sea el ttulo que haya antecedido a la
tradicin de la cuota del asignatario, ya sea compraventa, donacin, dacin en pago, etc. Como el precepto tampoco hace distinciones al respecto, el cesionario tendr este derecho, sea que la
enajenacin haya sido voluntaria o forzada; de modo que si en un
juicio ejecutivo se embarga la cuota hereditaria de un heredero y
se saca a remate, el adquirente de ella puede pedir la particin.
572

DE LA PARTICIN EN GENERAL

Sin embargo, un fallo aislado ha declarado que los cesionarios

de cuotas mnimas de un heredero no son partes en el juicio de
particin, y slo pueden actuar como coadyuvantes.333 Este fallo
desprovisto de fundamento jurdico, trata de corregir un vicio
frecuente en la prctica de efectuar pequeas cesiones de cuotas
de la herencia, para dominar las mayoras que establece la ley en
ciertos casos, especialmente para la administracin de los bienes
comunes (vase N 752).
Hoy por hoy el cnyuge sobreviviente est en la misma situacin que cualquier otro coasignatario. Anteriormente se discuta
si poda solicitar la particin por su porcin conyugal, lo que
haba quedado aclarado despus de la dictacin de la Ley N 10.271,
de 2 de abril de 1952, que consider al cnyuge como heredero
por su porcin conyugal.334 Suprimida esta institucin por la Ley
de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, hoy el cnyuge
sobreviviente, obviamente es titular de la accin de particin como
cualquier otro legitimario.
718. Situacin del asignatario sujeto a condicin suspensiva. El artculo 1319 dispone en su primera parte que si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condicin suspensiva, no tendr derecho
para pedir la particin mientras penda la condicin. Y es lgico
que el asignatario condicional no pueda solicitar la particin, pues
mientras pende la condicin suspensiva slo tiene una expectativa
de ser asignatario. Por ello el legislador slo le concede la facultad
de impetrar medidas conservativas, pero no a ejercer derechos de
asignatario, y le impide ejercitar la accin de particin.
Pero ello no es obstculo a que los dems asignatarios que no lo
sean bajo condicin suspensiva lleven a cabo la particin. As lo dice
expresamente el propio inciso primero del 1319, pero agrega que, en
tal caso, debern asegurar completamente al coasignatario condicional lo que cumplida la condicin le corresponda. Quiere decir entonces que los otros coasignatarios pueden proceder a la particin,
asegurando, eso s, los derechos del asignatario condicional.
719. Situacin del fideicomiso. El inciso final del artculo 1319
dispone que si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se observar lo prevenido en la propiedad fiduciaria. Y en sta la accin

333
334

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LV, seccin 2, pg. 4.

Vanse las anteriores ediciones de esta obra.

573

DERECHO SUCESORIO

de particin slo corresponder al propietario fiduciario y no al

fideicomisario, porque el derecho de ste est sujeto a condicin.
As lo ha resuelto la jurisprudencia.335 Por ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un
tercio a Diego. La parte de ste pasar a Antonio cuando ste se
reciba de abogado. La accin de particin corresponde a Diego
(propietario fiduciario) y no a Antonio (fideicomisario).
Pero si todos los coasignatarios son propietarios fiduciarios (como
si, por ejemplo, el testador dice que deja todos sus bienes a Pedro,
Juan y Diego, y ellos pasarn a Antonio a lo que se reciba de abogado), nadie podr solicitar la particin, pues slo existen propietarios fiduciarios, y al tenor del artculo 1317, como lo acabamos de
ver, la propiedad fiduciaria es un caso de indivisin forzada.
720. Pueden los acreedores de los herederos solicitar la particin? La
duda la plantean los artculos 524 y 519 del Cdigo de Procedimiento Civil. En conformidad al primero de dichos preceptos, en
el caso del inciso primero del artculo 519, el acreedor podr dirigir su accin sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor para que se enajene sin previa liquidacin, o
bien exigir que, con intervencin suya, se liquide la comunidad.
El caso del inciso primero del artculo 519 consiste en que los
dems comuneros se opongan a la ejecucin haciendo valer sus
derechos en la indivisin. De modo que el acreedor puede pedir a
su arbitrio la enajenacin de la cuota del deudor, o la liquidacin
de la comunidad, lo cual parece estar indicando que puede ejercer la accin de particin.
Sin embargo, segn el propio 524, no podra hacerlo en dos
casos: si existe un motivo legal que impida la particin, o cuando,
de llevarla a cabo, se siguiere grave perjuicio. En estos casos, los
comuneros pueden oponerse a la solicitud del acreedor.
721. Capacidad para ejercitar la accin de particin. Regla general.
Los incapaces, para deducir la accin de particin, debern hacerlo por intermedio o con autorizacin de sus representantes legales. En ello no hay sino una aplicacin de los principios generales.
Pero como si bien en s misma la accin de particin no constituye un acto de enajenacin, significa, en todo caso, un cambio
radical en los derechos de los coasignatarios (puesto que transfor-

335

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIII, seccin 1, pg. 263.

574

DE LA PARTICIN EN GENERAL

ma el derecho cuotativo de cada uno de ellos en un derecho de

propiedad respecto de los bienes asignados a cada cual), el legislador sujeta a los representantes legales a una limitacin para solicitar la particin de los bienes del pupilo.
Al efecto, dispone el inciso primero del artculo 1322 lo siguiente: los tutores y curadores, y en general los que administran
bienes ajenos por disposicin de la ley, no podrn proceder a la
particin de los bienes races en que tengan inters sus pupilos ni
las herencias, sin autorizacin judicial. El precepto comprende
en general a los representantes legales: guardadores (a quienes
menciona expresamente), adoptante, padre o madre, etc.
Todas estas personas necesitan autorizacin judicial para ejercitar la accin de particin, y la omisin de este requisito producira la nulidad relativa de sta, porque se trata de una formalidad
exigida en atencin a la calidad de incapaz de la persona. As lo
ha resuelto la jurisprudencia.336
722. Situacin especial de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal. Tambin, respecto de la accin de particin, la mujer
casada bajo el rgimen normal matrimonial se halla colocada en
situacin de excepcin respecto de los incapaces. Dispone el inciso segundo del artculo 1322 que el marido no habr menester
esta autorizacin (la judicial) para provocar la particin de los
bienes en que tenga parte su mujer: le bastar el consentimiento
de su mujer, si sta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o de la justicia en subsidio.
Aunque el precepto se est refiriendo a la mujer casada en
general, l slo se aplica respecto de la casada bajo el rgimen
normal de sociedad conyugal, que es el nico caso en que el marido podra intervenir como administrador de los bienes propios de
su mujer. La mujer casada separada de bienes o bajo el rgimen de
participacin de gananciales, ejercita por s la accin de particin y
el marido requerira un mandato especial para hacerlo en su representacin. Igualmente, como la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal cuando administra sta extraordinariamente puede ejecutar por s sola los actos para los cuales el marido requiere su
consentimiento (artculo 1759), quiere decir que ella podr por s
sola, en tal caso, solicitar la particin.

336 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVI, seccin 1, pg. 241,

y tomo XXXV, seccin 1, pg. 66.

575

DERECHO SUCESORIO

Pero tratndose de la mujer casada bajo el rgimen normal de

sociedad conyugal, el marido para solicitar cualquier particin (ya
que el precepto en esta parte no se refiere nicamente como el
inciso primero a los bienes races y herencias), requiere el consentimiento de su mujer, y no el de la justicia, la cual entra a actuar
slo subsidiariamente en caso de imposibilidad de aqulla.
Antes tambin poda ejercer la accin de particin por s misma la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal divorciada a perpetuidad, dado los efectos que produca esta institucin
de la antigua Ley de Matrimonio Civil. Y por ello, as se deca en
las anteriores ediciones de este Derecho Sucesorio.
Como hemos dicho, la actual Ley de Matrimonio Civil
N 19.947, de 17 de mayo de 2004, estableci entre nosotros el
divorcio con disolucin del vnculo. Una mujer divorciada conforme a esta ley, obviamente ejerce en forma libre la accin de particin, y en cuanto a la separada judicialmente (lo que equivale al
antiguo divorcio sin disolucin del vnculo) tambin, porque de
acuerdo al art. 34 de la Ley N 19.947 por la separacin judicial
termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin de
gananciales que hubiere existido entre los cnyuges, sin perjuicio
de lo dispuesto en el art. 147 del Cdigo Civil.
Por eso tambin el art. 155 del Cdigo, modificado por la
misma ley, permite al juez decretar la separacin de bienes, y
asimismo el art. 30 de la Ley de Matrimonio Civil acepta que durante la tramitacin de la separacin judicial el juez, cuando los
cnyuges estn casados bajo el rgimen de sociedad conyugal,
adopte las medidas provisorias que estime conducentes para la
proteccin del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de
los miembros que la integran.
Ahora bien, cul es la sancin si el marido solicita la particin
sin el consentimiento de su mujer o de la justicia en subsidio?
Parece indiscutible, a raz de la reforma introducida por la Ley
N 10.271, de 2 de abril de 1952, al artculo 1757 (el cual establece
actualmente la regla general de que si el marido ejecuta sin el
consentimiento de la mujer aquellos actos para los cuales la ley lo
exige, dicho acto es nulo relativamente), que la sancin en este
caso es la rescisin de la particin. A la misma solucin haba
llegado ya la jurisprudencia antes de la dictacin de dicha ley.337

337

Gaceta de los Tribunales de 1885, sentencia N 2253, pg. 339.

576

DE LA PARTICIN EN GENERAL

Antes de la reforma de la Ley N 18.802, del ao 1989, no nos

caba duda que de acuerdo a la regla general de los artculos 136,
137, 146 y 1447, y aunque el precepto no se pone en esta situacin, la mujer tambin poda solicitar la particin autorizada por
su marido o por la justicia en subsidio, en caso de imposibilidad o
negativa de ste. La ley referida, al derogar la incapacidad relativa
de la mujer casada, cre una situacin confusa para las actuaciones de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal.
De acuerdo a las actuales disposiciones, se pueden presentar
las siguientes situaciones:
1. Negativa injustificada del marido a solicitar la particin de
la herencia de su mujer. En tal evento se aplica el artculo 138 bis,
cuyo inciso final se pone justamente en el caso de la particin y el
juez, con citacin del marido, puede autorizarla para actuar por s
misma y, en tal situacin, la mujer slo obligar sus bienes propios
y los activos de sus patrimonios especiales y no obligar al haber
social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieran reportado
del acto.
2. Existe impedimento del marido. Esta situacin est contemplada en el artculo 138, antes 145.
Al respecto hay que distinguir si el impedimento es de larga o
indefinida duracin, como el de interdiccin, el de la prolongada
ausencia o desaparecimiento, en cuyo caso rige la misma regla
anterior a la reforma, esto es, se suspende la administracin del
marido y se aplican las normas de la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal de los artculos 1758 y siguientes.
Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duracin, la
mujer casada podr actuar respecto de los bienes del marido, de
los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez con conocimiento de causa, cuando
de la demora se siguiere perjuicio (inciso segundo artculo 138).
En esta situacin la mujer obliga los bienes del marido y sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido y los suyos
propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare
del acto.
3. Actuacin de la mujer con autorizacin del marido. La
Ley N 18.802 no advirti que al derogar la incapacidad relativa
de la mujer y suprimir, por ende, las normas sobre autorizacin
del marido, no existe actualmente solucin expresa para el caso
que la mujer acte con esta autorizacin respecto de sus bienes
577

DERECHO SUCESORIO

propios. Nos parece indudable que puede hacerlo, no obstante

la omisin legislativa, porque la regla general es la capacidad, y
la administracin de los bienes propios de la mujer casada bajo
el rgimen de sociedad conyugal por el marido es de excepcin. Si el marido puede otorgarle a la mujer un mandato para
que administre sus bienes propios o uno especial para ejecutar
estos actos que requieren de su intervencin, no se advierte
por qu no podra autorizar a la mujer para estos efectos (vase
el N 81 bis).
4. Puede la mujer pedir por s sola la particin sin autorizacin del marido? El punto es discutible y no tiene solucin expresa en la ley, pero creemos que es posible por las mismas razones
que veamos en el N 575: la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal es hoy plenamente capaz y, en consecuencia,
puede actuar en la vida jurdica. Cierto es que el marido administra sus bienes propios, pero ello es ms bien problema de responsabilidad. Si la mujer acta sin el marido, compromete nicamente
los bienes que administra separadamente de ste. O sea, no hay
responsabilidad de la sociedad conyugal, pero el acto es vlido.
As lo demuestra el artculo 137, que antes no permita que la
mujer actuara sin autorizacin del marido, y ahora a raz de la
modificacin que le hizo la propia Ley N 18.802, se limita a sealar el efecto indicado de responsabilidad.
723. Alcances al requisito de la autorizacin judicial y consentimiento
de la mujer para solicitar la particin. Al respecto, hay que tener
presentes dos situaciones:
1 Los representantes legales y el marido requieren el consentimiento de la mujer o la autorizacin judicial, segn los casos,
si son ellos los que solicitan la particin, o sea, los que ejercitan la
accin de particin, pero no si son los dems coasignatarios quienes piden la divisin de los bienes comunes. As se desprende del
artculo 1322, que habla de provocar la particin, y del artculo 396, en conformidad al cual sin previo decreto judicial no
podr el tutor o curador proceder a la divisin de los bienes races
o hereditarios que el pupilo posea con otros proindiviso. Si el
juez, a peticin de un comunero o coheredero, hubiere decretado
la divisin, no ser necesario nuevo decreto.
2 En seguida, la jurisprudencia es uniforme en el sentido de
que si se hace la particin de comn acuerdo entre los coasignatarios, no se requiere autorizacin judicial, pues en tal caso no se
578

DE LA PARTICIN EN GENERAL

provoca la particin, sino que ella se hace de comn acuerdo. Es

decir, propiamente no se ejercita la accin de particin.338
Seccin segunda
FORMAS DE HACER LA PARTICIN
724. Enunciacin. Como ya lo habamos adelantado, la particin
puede hacerse en tres formas:
1 Puede hacerla el propio testador;
2 Pueden hacerla los coasignatarios de comn acuerdo, y
3 Finalmente, puede efectuarse mediante la designacin de
un juez rbitro, que toma el nombre de partidor.
Examinaremos a continuacin estas tres situaciones.
725. 1 Particin hecha por el propio causante. Dispone el artculo 1318 que si el difunto ha hecho la particin por acto entre
vivos o por testamento, se pasar por ella en cuanto no fuere
contraria a derecho ajeno.
De modo que el testador puede hacer la particin en dos
ocasiones:
1 Por acto entre vivos.
El legislador no sujet, en este caso, la particin a solemnidad
alguna. Hay quienes piensan que ella deber hacerse por escritura
pblica, pues si el legislador, en el artculo 1324, exige este requisito
para que el causante nombre partidor por acto entre vivos, con mayor razn se requerir dicho instrumento para hacer la particin.
Pero como las solemnidades son de derecho estricto, es preciso concluir que no se requiere escritura pblica ni solemnidad alguna.
2 Por testamento.
En tal caso la particin deber cumplir las solemnidades propias de este acto jurdico.
El precepto transcrito concluye diciendo que se pasar por la
particin hecha por el causante en cuanto no fuere contraria a
derecho ajeno. Esta frase quiere significar que el testador, al efectuar la particin, no puede menoscabar las asignaciones forzosas y
en especial las legtimas.
338 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos XVIII, seccin 1,
pg. 492; XXX, seccin 1, pg. 128, y XXXV, seccin 1, pg. 417.

579

DERECHO SUCESORIO

La Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998, especific un

caso en que se considerar esta particin como contraria a derecho. Agreg al precepto un inciso segundo, que dice a la letra:
En especial, la particin se considerar contraria a derecho
ajeno si no ha respetado el derecho que el art. 1337, regla 10,
otorga al cnyuge sobreviviente.
Esto se refiere a la norma que introdujo la misma ley en el
art. 1337 como regla 10 para los efectos de otorgar al cnyuge
sobreviviente un derecho preferente a adjudicacin del inmueble
en que reside y a que nos referiremos en el N 788.
En otra parte nos referimos ya al problema que se presenta en
este caso en orden a si el testador, al hacer la particin, puede
tasar las legtimas. Para evitar repeticiones, nos remitimos a lo
dicho en el nmero 463. Naturalmente que si no hay legitimarios
el testador puede, libremente, tasar los bienes que adjudica al
hacer la particin.
Finalmente, en conformidad al artculo 1342, la particin requiere aprobacin judicial cuando tienen inters en ella personas
ausentes o sujetas a tutela o curadura. Como este precepto es de
aplicacin general, nos parece que aun la particin hecha por el
causante tambin requiere esta formalidad.
726. 2 Particin hecha de comn acuerdo por los coasignatarios. Requisitos. La segunda forma de realizar la particin es mediante el
acuerdo unnime de todos los indivisarios.
A este respecto, nuestra legislacin ha experimentado una interesante evolucin. En efecto, bajo la sola vigencia del Cdigo
Civil, los coasignatarios podan hacer la particin de comn acuerdo, nicamente cuando entre ellos no haba incapaces. As lo
dispona el artculo 1325: si todos los coasignatarios eran plenamente capaces podan hacer la particin de comn acuerdo, pero
si entre ellos haba personas que no tenan la libre administracin
de sus bienes, deban recurrir a un partidor.
Era ste un grave defecto de nuestra legislacin, porque la
particin hecha de comn acuerdo es mucho ms rpida y econmica, y menos complicada para los indivisarios, que la efectuada
ante partidor. Por esta razn, el Cdigo de Procedimiento Civil,
en su artculo 645, y sin modificar el artculo 1325 del Cdigo
Civil, autoriz a los coasignatarios para hacer la particin de comn acuerdo, aun cuando entre ellos hubiere incapaces, siempre
que concurrieran los requisitos que estudiaremos ms adelante.
La Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, complet esta evolucin reformando el artculo 1325, que haba quedado derogado,
580

DE LA PARTICIN EN GENERAL

pero no modificado por el Cdigo de Procedimiento. La ley citada derog el artculo 645 de este cuerpo de leyes y prcticamente
lo refundi en el actual 1325 del Cdigo Civil. La reforma fue
muy acertada, por cuanto dicha disposicin no era de carcter
procesal, sino sustantiva y, en consecuencia, su correcta ubicacin
estaba en el Cdigo Civil y no en el de Procedimiento; por ello la
Ley N 10.271 la traslad a dicho cuerpo de leyes.
En conformidad al artculo 1325 actual, los indivisarios podrn efectuar la particin de comn acuerdo, no obstante que
existan entre ellos incapaces, siempre que concurran los siguientes requisitos:
A) Que no haya cuestiones previas que resolver;
B) Que los interesados estn de comn acuerdo respecto a la
forma de efectuar la particin;
C) Que la tasacin de los bienes se haga en la misma forma
que si se procediera ante un partidor, y
D) Que la particin se apruebe judicialmente en los mismos
casos en que sera necesaria dicha aprobacin si se procediera
ante un partidor.
En los nmeros siguientes analizaremos estos diferentes requisitos.
727. A) No deben existir cuestiones previas que resolver. El inciso primero del artculo 1325 dispone que los coasignatarios podrn hacer la
particin por s mismos si todos concurren al acto, aunque entre
ellos haya personas que no tengan la libre disposicin de sus bienes,
siempre que no se presenten cuestiones previas que resolver..., etc.
Principalmente, no deben existir controversias respecto a quines son los interesados, a los derechos de cada cual y sobre cules
son los bienes comunes que se van a partir.
728. B) Las partes deben estar de comn acuerdo sobre la forma de
realizar la particin. El mismo inciso primero del artculo 1325 exige que todos los indivisarios estn de comn acuerdo sobre la
forma de realizar la particin. Semejante exigencia est totalmente de ms, pues si los interesados efectan la particin de comn
acuerdo es obvio que estarn de acuerdo sobre ella.
729. C) Tasacin de los bienes. En conformidad al inciso segundo del artculo 1325, sern, sin embargo, necesarias la tasacin
de los bienes por peritos y la aprobacin de la particin por la
justicia ordinaria del mismo modo que lo seran si se procediera
ante un partidor.
581

DERECHO SUCESORIO

Ahora bien, en conformidad al artculo 1335 del Cdigo Civil

la tasacin de los bienes tena que hacerse ante peritos, y slo
podan hacerla de comn acuerdo los coasignatarios cuando todos ellos fueren plenamente capaces; no se poda omitir la tasacin pericial si haba incapaces interesados en la particin. El
artculo 657 del Cdigo de Procedimiento Civil modific esta situacin y estableci una serie de casos en que aun habiendo incapaces en la sucesin, puede omitirse la tasacin pericial y hacerse
sta de comn acuerdo por los interesados.339
Estos casos son tres:
1 Cuando se trata de tasar los bienes muebles. Esta tasacin
pueden hacerla libremente los interesados de comn acuerdo;
2 Cuando se trata de bienes races, siempre que se trate de
fijar un mnimo para la subasta del mismo. Es lgico que en este
caso pueda omitirse la tasacin pericial, ya que el verdadero valor
del inmueble lo determina la puja de los licitadores en la subasta
pblica. No existe, pues, peligro alguno para los intereses de los
incapaces, en que las partes fijen el mnimo de la postura;
3 Cuando aun tratndose de inmuebles existan en los autos
antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes.
Tambin puede omitirse, en este caso, la tasacin pericial. Pero
como la ley habla de antecedentes, quiere decir que debe existir
ms de uno de ellos. Por ejemplo, se adjudica a un asignatario un
inmueble por valor de $ 5.000, para cuya tasacin se tomaron en
cuenta los siguientes antecedentes: el avalo fiscal del bien raz
que era de $ 4.000, la venta de una propiedad vecina en una
cantidad similar, el valor en que fue adquirida la propiedad en
relacin con la desvalorizacin de la moneda, etc. Naturalmente
que en este caso de la particin hecha de comn acuerdo no
figurarn los antecedentes en los autos, pues no hay juicio, sino
en la respectiva escritura en que se haga la particin.
Nuestra jurisprudencia ha determinado que la sancin por la
omisin de la tasacin es la nulidad relativa por tratarse de un
requisito exigido en atencin al estado y calidad de las partes.340
339 El artculo 657 citado deca que la tasacin poda hacerse de comn
acuerdo aun cuando entre los interesados hubiese incapaces o personas jurdicas. La Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, suprimi de este precepto la frase
citada, ya que ella planteaba el problema de determinar a qu personas jurdicas
se refera la ley, pues con posterioridad a la Ley N 7.612 del ao 1943, las
tratadas en el Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil haban pasado a ser
plenamente capaces. Dicha ley derog la incapacidad que estableca el solo Cdigo para estas personas jurdicas.
340 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXV, seccin 1, pg. 1.

582

DE LA PARTICIN EN GENERAL

Sin embargo, otro fallo ha declarado que las de los artculos

1335 del Cdigo Civil y 657 del de Procedimiento Civil son normas
procesales, ya que la particin tiene carcter judicial, y slo por
excepcin contractual, y, en consecuencia, las omisiones que pudieran haberse efectuado al tasar o determinar previamente por acuerdo de las partes el valor de los bienes adjudicados son vicios de
procedimiento que deben hacerse valer en dicho juicio.341
730. D) Aprobacin judicial de la particin. Como lo indica el
inciso segundo del artculo 1325 antes transcrito, la particin hecha de comn acuerdo requiere aprobacin judicial en los mismos casos exigidos por la ley cuando ella se efecta ante partidor.
Vale decir que el precepto se remite al artculo 1342, ya citado,
que exige la aprobacin judicial en dos casos: cuando en la particin tengan inters personas sujetas a tutela o curadura, o personas ausentes que no han nombrado mandatario que las represente.
731. La particin hecha de comn acuerdo, requiere escritura pblica? Ni el Cdigo Civil ni el Cdigo de Procedimiento exigen que
la particin hecha de comn acuerdo se reduzca a escritura pblica. La Ley N 16.271, de Impuesto a las Herencias, discurre sobre
la base de que se ha otorgado escritura pblica. Sin embargo, ella
no es una exigencia legal de fondo para la validez de la particin.
La particin es consensual, sin perjuicio de regir para ella las
limitaciones de la prueba testimonial. Sin embargo, en la prctica,
lo corriente es que la particin hecha de comn acuerdo se reduzca a escritura pblica.
Naturalmente que si en ella se han efectuado adjudicaciones
de inmuebles, deber otorgarse escritura pblica para los efectos
de realizar la correspondiente inscripcin en el Conservador de
Bienes Races.
732. 3 Particin hecha ante un partidor. La tercera forma de realizar la particin es ante un juez rbitro de derecho que recibe el
nombre de partidor; en tal caso, nos encontramos ante un juicio
particional. Como esta materia excede los lmites de una seccin,
la trataremos en los captulos siguientes, comenzando por el estudio del partidor.

341

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVIII, seccin 1, pg. 161.

583

DERECHO
SUCESORIO
CAPTULO
II

EL PARTIDOR

733. El partidor es por regla general un rbitro de derecho. Como decamos, la tercera forma de efectuar la particin es ante un juez
rbitro, llamado partidor. En efecto, el artculo 227 del Cdigo
Orgnico de Tribunales seala que son materia de arbitraje forzoso la liquidacin de una comunidad, la de la sociedad conyugal, la
de las sociedades colectivas civiles y la particin de bienes. En
consecuencia, el conocimiento del juicio particional no corresponde a la justicia ordinaria, sino a la arbitral, lo cual se justifica
por la naturaleza misma de este juicio.
El partidor, por regla general, ser un rbitro de derecho.
Como se sabe, los rbitros pueden ser de tres clases: 1 De derecho, quienes tramitan, dictan las sentencias y fallan de acuerdo
con la ley; 2 Arbitradores o amigables componedores, quienes
fallan de acuerdo con la equidad y respecto a la tramitacin y
dictacin de la sentencia se sujetan a lo que les digan las partes, o,
en silencio de stas, a las reglas establecidas por el Cdigo de
Procedimiento Civil, y 3 Mixtos, que tramitan como rbitros arbitradores y fallan como rbitros de derecho.
Como decamos, no existe duda alguna de que el partidor es
rbitro de derecho, pues es sta la regla general en nuestra legislacin. En efecto, en conformidad al artculo 235 del Cdigo Orgnico de Tribunales, si las partes no expresan con qu calidad es
nombrado el rbitro, se entiende que lo es con la de rbitro de
derecho. En seguida, los artculos 224 del Cdigo citado y 628 del
Cdigo de Procedimiento Civil se ponen en el caso en que a los
rbitros se les d el carcter de arbitradores o mixtos, lo que
confirma que la regla general es que los rbitros sean de derecho.
En consecuencia, el partidor tendr tambin este carcter.
584

EL PARTIDOR

Sin embargo, de acuerdo con el artculo 224 del Cdigo Orgnico de Tribunales, las partes, siendo todas ellas plenamente capaces, pueden dar al rbitro el carcter de arbitrador o mixto.
Existiendo incapaces, el partidor no puede ser jams arbitrador,
pero s mixto, previa autorizacin judicial dada por motivos de
manifiesta conveniencia.
Seccin primera
DESIGNACIN DE PARTIDOR
734. Requisitos del partidor. En conformidad al artculo 1323 slo
pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la
profesin y que tengan la libre disposicin de sus bienes.
Quiere decir, entonces, que los requisitos para ser partidor
son nicamente dos: 1 Ser abogado habilitado para el ejercicio
profesional, lo cual se justifica tanto porque en conformidad al
inciso segundo del artculo 225 del Cdigo Orgnico de Tribunales el nombramiento de rbitros de derecho slo puede recaer
en un abogado, como por las delicadas cuestiones jurdicas que
debe resolver el partidor; 2 Tener la libre administracin de los
bienes. O sea, no pueden ser partidores ni los relativa ni los absolutamente incapaces, lo cual se justifica por la complejidad del
juicio particional, el cual tambin pude acarrear, como lo veremos
ms adelante, ciertas responsabilidades al partidor. Si el partidor
no cumple con cualquiera de estos dos requisitos, su nombramiento adolecer de nulidad absoluta.
Ahora bien, la redaccin transcrita se la dio al artculo 1323 la
tantas veces citada Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952. Resulta que
antes de la reforma de esta ley el partidor deba reunir una doble
categora de requisitos: 1 Los necesarios para ser rbitro, contemplados por el Cdigo Orgnico de Tribunales; 2 Los requisitos
particulares que estableca el Cdigo Civil para ser partidor. As lo
pona de manifiesto la redaccin del artculo 225 del primer cuerpo de leyes, el cual, tras indicar los requisitos que deban reunir los
rbitros, agregaba en su inciso final: regir adems para los partidores lo dispuesto en los artculos 1323, 1324 y 1325 del Cdigo
Civil. La palabra adems estaba indicando claramente que, fuera
de los requisitos generales de los rbitros, el partidor deba reunir
las calidades indicadas por el Cdigo Civil.
La Ley N 10.271 redujo los requisitos del partidor a los dos
antes sealados, y por ello modific tambin el inciso final del
585

DERECHO SUCESORIO

artculo 225 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Dispone en la

actualidad dicho precepto que en cuanto al nombramiento de
partidor se estar a lo dispuesto en los artculos 1323, 1324 y 1325
del Cdigo Civil. Queda bien en claro, entonces, que el partidor
actualmente se rige en cuanto a sus requisitos nicamente por el
Cdigo Civil y no se le aplica el Orgnico de Tribunales.
735. Al partidor se aplican las causales de implicancia y recusacin.
El inciso segundo del artculo 1323 declara que son aplicables a
los partidores las causales de implicancia y recusacin que el Cdigo Orgnico de Tribunales establece para los jueces. Es decir, al
partidor se le aplican los artculos 195 y 196 de dicho cuerpo de
leyes que establecen, respectivamente, las causales de implicancia
y recusacin.
Esta disposicin tambin se debe a la Ley N 10.271, que vino
a solucionar as una grave dificultad de interpretacin que se presentaba antes de su dictacin. En efecto, resultaba que en el solo
Cdigo Civil no podan, por regla general, ser partidores los propios coasignatarios o albaceas. Pero el causante y los indivisarios
de comn acuerdo, si todos ellos eran capaces, podan nombrar
partidor a un coasignatario o al albacea de la sucesin. O sea, que
la exigencia de no ser coasignatario o albacea slo rega para los
partidores nombrados por los jueces o por los coasignatarios de
comn acuerdo si entre ellos haba incapaces.
El problema que se presentaba consista en que el coasignatario era persona que tena inters directo en el pleito, causal de
implicancia contemplada en el nmero primero del artculo 195
del Cdigo Orgnico de Tribunales. O sea, que el causante y los
coasignatarios de comn acuerdo, si todos ellos eran capaces, podan nombrar partidor a una persona en quien concurra la primera y ms calificada de todas las causales de implicancia: ser juez
y parte al mismo tiempo. Era evidente que en tal caso no se poda
reclamar de la designacin del partidor por va de implicancia. Se
daba, en cambio, el absurdo de que si se nombraba partidor a un
hermano de los herederos, que a su vez no era asignatario, o a un
cuado de ellos, esta designacin poda ser atacada en virtud de
las causales de implicancia y recusacin por parentesco que establecen los artculos 195 y 196 del citado cuerpo de leyes.
Por ello fue que se discuti si se aplicaban a los partidores
dichas causales de implicancia y recusacin. La cuestin ha quedado definitivamente zanjada por la Ley N 10.271 y hoy en da no
existe duda respecto a que se aplican a los partidores todas y cada
586

EL PARTIDOR

una de las causales de implicancia y recusacin del Cdigo Orgnico. Ello es sin perjuicio de que, en ciertos casos, se pueda nombrar partidor a un coasignatario, como se ver a continuacin.
736. Nombramiento del partidor. Quines pueden hacerlo. El partidor puede ser nombrado por:
1 El causante;
2 Los coasignatarios de comn acuerdo, y
3 La justicia ordinaria.
Al respecto existe una verdadera escala descendente. Corresponde en primer lugar designar partidor al causante, y si ste no
lo hace, el nombramiento deben hacerlo los coasignatarios de
comn acuerdo (ello sin perjuicio, como lo veremos ms adelante, de que los coasignatarios no estn obligados a pasar por el
nombramiento hecho por el causante en ciertos casos). Finalmente, si los coasignatarios no se ponen de acuerdo, el nombramiento
del partidor corresponde hacerlo a la justicia ordinaria.
737. 1 Nombramiento del partidor por el causante. Generalidades.
En conformidad al artculo 1324, el causante puede hacer el nombramiento del partidor en dos oportunidades:
1 Por acto entre vivos.
En este caso, el precepto citado exige que la disposicin se
haga por instrumento pblico. Cierto que en realidad la ley debi
haber dicho mejor escritura pblica, pues no se ve qu otro instrumento pblico sera apto para este objeto.
2 Por testamento.
Como la ley no distingue, el nombramiento de partidor podr
hacerse en cualquier clase de testamento.
Creemos que en ambos casos el causante puede revocar el
nombramiento de partidor que ha hecho, pero en el primero
podr hacerlo por escritura pblica o en el testamento, y en el
segundo deber hacerlo por testamento nicamente.342

342 Un punto que se prestaba a discusiones era si el Cdigo Orgnico de

Tribunales, al reglamentar el nombramiento de los rbitros en general, haba
modificado las normas dadas al respecto por el Cdigo Civil en cuanto a los
partidores. Se dudaba incluso si dicho cuerpo de leyes privaba al causante de la
facultad de nombrar partidor. El actual artculo 225, de aquel Cdigo, despeja
toda vacilacin al respecto, pues dispone que el nombramiento de partidor se
rige enteramente por el Cdigo Civil.

587

DERECHO SUCESORIO

738. Requisitos del partidor nombrado por el causante. Estn indicados por el artculo 1324, y son los generales para todo partidor ya
indicados con anterioridad, o sea, ser abogado habilitado para el
ejercicio profesional y tener la libre disposicin de los bienes.
En este caso, la designacin hecha por el causante podr incluso
recaer en un coasignatario, en el albacea, o en alguna persona comprendida en las causales de implicancia o recusacin establecidas en
el Cdigo Orgnico de Tribunales, siempre y cuando ellas cumplan
los requisitos sealados. De modo que el testador puede nombrar
partidor a la persona que desee, siempre y cuando sta sea abogado y
plenamente capaz. Incluso puede designar a un coasignatario y albacea y a una persona afecta a alguna causal de implicancia y recusacin. Esto ltimo fue una novedad introducida al Cdigo por la
citada Ley N 10.271. En el solo Cdigo Civil el causante tambin
poda nombrar partidor a un coasignatario o albacea; la cuestin
respecto de las personas afectas a causales de implicancia o recusacin era discutible como lo vimos poco ms atrs. Hoy no existe duda
de que estas personas pueden ser designadas partidores.
Pero cmo se compadece esta situacin con la disposicin del
artculo 1323, en conformidad a la cual los partidores pueden ser
inhabilitados por las causales de implicancia y recusacin previstas
por el Cdigo Orgnico? La respuesta la da el propio artculo 1324,
en conformidad al cual, si el causante designa partidor a un coasignatario, albacea o persona inhabilitada, cualquiera de los interesados podr pedir al juez en donde debe seguirse el juicio de particin,
que declare inhabilitado al partidor por alguno de esos motivos.
Esta solicitud se tramitar de acuerdo con las reglas que para las
recusaciones establece el Cdigo de Procedimiento Civil.343
De manera que si bien el causante puede designar a personas
legalmente inhabilitadas como partidores, los coasignatarios no
tienen por qu pasar por dicha designacin, y les queda a salvo su
accin para reclamar de ella por va de recusacin. El partidor no
se declarar a s mismo inhabilitado como ocurre normalmente
frente a una causal de implicancia, porque bien puede suceder
que a los interesados les merezca confianza la persona designada

343 La Ley N 18.776, de 18 de enero de 1989, modific el precepto para

adecuarlo a la actual nomenclatura de los jueces. Hablaba de los Jueces de
Letras de Mayor Cuanta del departamento en donde debe seguirse el juicio de
particin. Dicha ley elimin la expresin de Letras de Mayor Cuanta del departamento, dejando el precepto con una redaccin que habra horrorizado a
don Andrs Bello.

588

EL PARTIDOR

por el testador, a pesar de las causales de implicancia o recusacin

que la afecten. En tal caso, no inhabilitarn al partidor, y ste
entrar a desempear su cometido. Pero si no es as, los interesados reclamarn de la implicancia o recusacin, por va de esta
ltima, ante el Juez de Mayor Cuanta competente.
739. 2 Nombramiento del partidor por los coasignatarios. Cuando
son los coasignatarios quienes designan al partidor, el nombramiento puede recaer en la persona que ellos deseen, siempre y
cuando sta sea abogado habilitado para el ejercicio de la profesin y tenga la libre disposicin de sus bienes. As se desprende
del inciso tercero del artculo 1325, en conformidad al cual los
coasignatarios, aunque no tengan la libre administracin de sus
bienes, podrn nombrar de comn acuerdo un partidor. Esta designacin podr tambin recaer en alguna de las personas a que
se refiere el artculo anterior, con tal que dicha persona rena los
dems requisitos legales. Las personas a que se refiere el
artculo anterior son el albacea, los propios coasignatarios, y aquellas a quienes afecte una causal de implicancia o recusacin.
De ms est decir que el precepto transcrito debe su redaccin actual a la Ley N 10.271. Ya habamos advertido que en el
solo Cdigo Civil los coasignatarios slo podan nombrar partidor
al albacea o a uno mismo de ellos, siempre y cuando fueren todos
plenamente capaces. Hoy en da, existan o no incapaces, pueden
no slo designar a dichas personas, sino tambin a aquellas a
quienes afecta una implicancia o recusacin.
Como corolario de ello, el artculo 1325 en su inciso cuarto
declara que los partidores nombrados por los interesados no pueden ser inhabilitados, sino por causas de implicancia o recusacin
que hayan sobrevenido a su nombramiento. Quiere decir, entonces, que si los coasignatarios nombraron a un partidor sabiendo
que estaba legalmente afecto a una causal de implicancia o recusacin, ya no pueden inhabilitarlo. El partidor no puede ser recusado si la causal de implicancia o recusacin exista al momento de
su nombramiento; si los interesados lo nombraron partidor, era
porque tenan confianza en l.
En cambio, si con posterioridad al nombramiento, el partidor
se ve afectado por alguna causal de implicancia o recusacin, entonces s que puede ser inhabilitado por los coasignatarios. Por
ejemplo, se nombra partidor a Pedro, que es totalmente extrao a
la herencia, pero a quien, posteriormente, uno de los asignatarios
cede sus derechos hereditarios. Pasa entonces a tener inters Pe589

DERECHO SUCESORIO

dro en el juicio, y los coasignatarios restantes pueden inhabilitarlo, porque est implicado y la causal de implicancia fue posterior
a su nombramiento.
La misma norma contempla el artculo 243 del C.O.T., tambin
por modificacin de la Ley N 10.271, para los rbitros en general.
El nombramiento de partidor deber ser hecho por todos los
coasignatarios de comn acuerdo. De no hacerse as, la designacin ser inoponible a aquel de los interesados que fue excluido
del acuerdo.
Finalmente, la ley no ha exigido ninguna formalidad especial
para el nombramiento de partidor hecho por los interesados; cabe
entonces aplicar la regla general del artculo 234 del Cdigo Orgnico de Tribunales en orden a que el nombramiento de rbitro
debe hacerse por escrito. Basta, eso s, cualquier clase de escritura,
ya sea pblica o privada.
740. 3 Nombramiento del partidor por la justicia ordinaria. Requisitos
del partidor nombrado en esta forma. La justicia ordinaria entrar a nombrar partidor cuando no lo haya hecho el causante, ni los coasignatarios se hayan puesto de acuerdo respecto de la persona del partidor.
Dice el inciso final del artculo 1325: si no se acuerdan (los coasignatarios) en esta designacin, el juez, a peticin de cualquiera de ellos,
proceder a nombrar un partidor que rena los requisitos legales,
con sujecin a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil.
De modo que el partidor nombrado por la justicia ordinaria
debe reunir los requisitos tantas veces sealados: ser abogado y
plenamente capaz. Y en este caso es indiscutible que quedan a
salvo las causales de implicancia o recusacin; el juez no puede
designar partidor a un coasignatario ni a una persona afecta a una
causal de inhabilidad legal, y si de hecho lo hace as, los dems
indivisarios podrn inhabilitar al partidor alegando la correspondiente causal de implicancia o recusacin.
Esta es la situacin actual despus de la Ley N 10.271. Resulta, sin embargo, que la reforma de dicha ley ha planteado un
problema; en efecto, en el primitivo Cdigo, el juez no poda
nombrar partidor al albacea. Nada dice al respecto el 1325 actual.
Bien puede suceder entonces que el albacea no sea coasignatario
ni est afecto a ninguna otra causal de implicancia o recusacin.
No cabra aqu aplicar la causal 3 del artculo 195 (ser el juez
albacea de una particin), porque ella se pone en el caso de que
la sucesin tenga inters en un pleito, y no en la situacin de que
el albacea sea partidor de su propia sucesin. Podr entonces el
juez designar partidor a este albacea?
590

EL PARTIDOR

Como el 1325 exige nicamente en este caso que concurran

en el partidor los requisitos generales (ser abogado y plenamente
capaz), parece necesario concluir que el juez puede designar partidor al albacea si no le afecta ninguna causal de inhabilitacin.
Sin embargo, la cuestin no es muy clara, porque el precepto
transcrito dice que el juez proceder a designar un partidor que
rena los requisitos legales, y podra sostenerse que no ser albacea
es un requisito legal. As parecen darlo a entender los artculos 1324
y 1325 que hablan de los dems requisitos legales, despus de
decir que podr designarse partidor a alguna de las personas en
referencia, entre las cuales est el albacea. En consecuencia, no ser
albacea sera requisito, y debera cumplirse aun en este caso.
741. Citacin a comparendo para designar partidor. El artculo 1325
dice que el juez har la designacin del partidor de acuerdo con
las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil. El artculo 646 de
este cuerpo de leyes determina que cuando haya de nombrarse
partidor cualquiera de los comuneros ocurrir al tribunal que
corresponda (en este caso, el del ltimo domicilio del causante),
pidindole que cite a todos los interesados a fin de hacer la designacin, y se proceder a ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos.
El hecho de pedir al juez que cite a comparendo, a fin de
nombrar el partidor, significa lisa y llanamente el ejercicio de la
accin de particin; es sta, entonces, la forma prctica de hacer
valer esta accin.
El juez citar a comparendo; esta resolucin, por ser la primera del juicio, deber notificarse a las partes personalmente, de
acuerdo al artculo 40 o en la forma indicada en el artculo 44 del
Cdigo de Procedimiento. Se ha discutido la sancin por la falta
de citacin de algn interesado; lo ms jurdico es concluir que el
nombramiento de partidor hecho en dicho comparendo sera inoponible al interesado que no fue citado, como lo ha resuelto la
Corte Suprema en algunos fallos.344
Se ha fallado que esta gestin es de carcter no contencioso,345
problema que se ha discutido para el nombramiento de rbitros
en general.

344 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVIII, seccin 1, pgs. 176

y 396, y tomo XXXIX, seccin 1, pg. 2.
345 dem, tomo LIV, seccin 1, pg. 146.

591

DERECHO SUCESORIO

Sin embargo, fallos anteriores haba declarado que esta gestin es de carcter contencioso,346 opinin que comparta el seor
Somarriva, considerando que es el primer trmite de un juicio
como es la particin.
Tambin se ha discutido qu tramitacin debe darse a la oposicin de algn asignatario para que se nombre partidor, oposicin que podra fundarse, por ejemplo, en la no existencia de la
comunidad, etc. Parece que debera drsele la tramitacin de juicio sumario, pues es una cuestin que requiere un procedimiento
rpido para ser eficaz. La jurisprudencia es contradictoria, aceptando a veces que la oposicin se tramite en forma incidental,
reservando en ocasiones el derecho de las partes a discutir el
punto en juicio ordinario. Otros fallos han dado al asunto la tramitacin del juicio ordinario. Un fallo declara que la existencia de
un motivo que obste a la particin (pacto de indivisin, por ejemplo) corresponde conocerla al propio partidor.347
742. El comparendo de nombramiento. Cundo el juez nombra al
partidor. En conformidad a lo dispuesto por el artculo 646 del
Cdigo de Procedimiento Civil, al nombramiento de partidor se
aplican las normas de la designacin de peritos, vale decir, el
artculo 414 del mismo Cdigo, en virtud del cual, para proceder
al nombramiento de peritos (partidor), el tribunal citar a las
partes a una audiencia, que tendr lugar con slo los que asistan y
en la cual se fijar previamente por acuerdo de las partes o, en su
defecto, por el tribunal, el nmero de peritos (partidores) que
debe nombrarse, y la calidad, aptitudes o ttulos que deban tener.
En seguida, las partes se pondrn de acuerdo sobre la designacin de la persona del partidor, y si no hay acuerdo entre ellas
proceder a hacer el nombramiento el tribunal, no pudiendo recaer en tal caso en ninguna de las dos primeras personas que
hayan sido propuestas por las partes. Ahora bien, en conformidad
al propio artculo 414, y al 415 del mismo Cdigo, se entiende que
no hay acuerdo entre las partes y procede el nombramiento judicial en subsidio, respecto de la persona del partidor, en dos casos:
1 Cuando concurriendo todos los interesados no llegan a un
acuerdo sobre la persona que debe ser designada, y
346 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, seccin 2, pg. 41;
tomo XXIII, seccin 2, pg. 41.
347 dem, tomo XLIX, seccin 2, pg. 122.

592

EL PARTIDOR

2 Se presume que no hay acuerdo cuando falta cualquiera

de los interesados a la audiencia en que debe nombrarse el partidor. Por ejemplo, eran 20 los coasignatarios, y a la audiencia asisten solamente 19; la ley presume que no hay acuerdo y procede el
nombramiento de partidor por el juez.
El juez tiene algunas limitaciones para nombrar partidor. En
primer lugar, slo puede nombrar al partidor como rbitro de
derecho; en seguida, su nombramiento, como hemos visto, no
puede recaer en ninguna de las dos primeras personas designadas
por las partes. Finalmente, el juez puede designar un solo partidor, a menos que las partes hayan acordado otra cosa. En efecto,
el inciso final del artculo 1325 antes transcrito dice que el juez
proceder a nombrar un partidor.
La resolucin que nombra partidor es sentencia interlocutoria, y puede atacarse por la va de la nulidad procesal mientras
est pendiente el juicio de particin.348
743. Aprobacin judicial del nombramiento de partidor cuando l no
ha sido hecho por la justicia ordinaria. En conformidad al inciso
primero del artculo 1326, si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor que no se haya hecho por el juez deber ser aprobado por
ste. De modo que si el nombramiento de partidor ha sido hecho
por el causante por acto entre vivos o por testamento, o por los
interesados de comn acuerdo, requiere aprobacin judicial si
entre los indivisarios hay incapaces.
Aunque el punto se ha discutido, estamos de acuerdo con la
jurisprudencia de nuestros tribunales que estima que la sancin
por la omisin de este requisito es la nulidad relativa, pues l est
establecido en atencin al estado de incapaces de las personas.349
744. Situacin especial de la mujer casada. El inciso segundo del
artculo 1326 dispone que se excepta de esta disposicin, esto
es, de la aprobacin judicial del nombramiento de partidor, cuando no ha sido hecha por el juez, la mujer casada cuyos bienes
administra el marido; agrega que bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio.

348
349

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, seccin 2, pg. 4.

dem, tomos XXXV y XXXVIII, seccin 1, pgs. 66 y 396, respectiva-

mente.

593

DERECHO SUCESORIO

La Ley N 18.802 no modific esta norma como lo hizo con

otras. Sigue, en consecuencia, vigente en circunstancias que la
mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal ya no es incapaz, de manera que no tiene por qu mencionrsele como una
excepcin a la aplicacin de las reglas de los incapaces. Sin embargo, se mantiene la necesidad del consentimiento de la mujer,
suprimido en cambio para actos de mayor trascendencia. Ello constituye una nueva demostracin de lo desafortunada que result la
reforma de la Ley N 18.802 al derogar la incapacidad de la mujer
casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, pero manteniendo
uno de los principales efectos de ella: la administracin por el
marido de sus bienes propios.
En este caso, el precepto ha excluido expresamente a la mujer
separada de bienes y a la divorciada perpetuamente ya que, en
efecto, habla de la mujer casada cuyos bienes administra el marido, las cuales podrn por s solas concurrir al nombramiento de
partidor.
Por las razones vistas en el nmero 722 (o sea, la modificacin
de la Ley N 10.271 en orden a que por regla general si se omite el
consentimiento de la mujer para los actos que la ley le exige, la
sancin es la nulidad relativa), nos parece que es la rescisin la
sancin por la omisin de este requisito. Algunos fallos ya lo haban declarado as antes de la dictacin de dicha ley.350
Ahora bien, no caba duda que en conformidad a las reglas
generales de los artculos 136, 137, 146 y 147 la mujer poda
concurrir al nombramiento de partidor autorizada por su marido
o por la justicia en subsidio. Estos preceptos fueron modificados o
derogados por dicha ley, y las reglas generales ahora son diferentes y las hemos sealado en los nmeros 81 bis y 722, a los cuales
nos remitimos. En sntesis, la mujer puede ser autorizada por el
juez en caso de negativa injustificada y de impedimento del marido que no sea de larga o indefinida duracin. Si lo es, se aplican
las reglas de la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal. No nos cabe duda que la mujer puede ser autorizada por el
marido para el nombramiento de partidor y para el juicio de
particin en general por las razones ya sealadas y porque adems
en este caso no tiene cabida el inciso final del artculo 1754.
Por las mismas razones que hemos sealado en los Nos 575 y
722, creemos que la mujer casada bajo el rgimen de sociedad
350 Gaceta de los Tribunales de 1877, sentencia N 1284, pg. 648, y de
1878, sentencia N 893, pg. 2084.

594

EL PARTIDOR

conyugal puede concurrir por s sola al nombramiento de partidor sin necesidad de autorizacin del marido, ya que es plenamente capaz y no hay prohibicin al respecto, pero en tal caso, no
compromete los bienes sociales.
745. Aceptacin y juramento del partidor. Nombrado el partidor, queda en libertad de aceptar o no el cargo que se le confiere. As lo
establece el artculo 1327, en conformidad al cual el partidor no es
obligado a aceptar este encargo en contra de su voluntad, pero si
nombrado en el testamento, no acepta el encargo, se observar lo
prevenido para el albacea en igual caso. Esto significa que si el
partidor nombrado en el testamento es a la vez asignatario del causante, se hace indigno de suceder a ste si no acepta el encargo. Esto
es lo que dispone el artculo 1277 para los albaceas, precepto al cual
se remite el 1327. Lo corriente ser, sin embargo, que el partidor
acepte el cargo, pues ste es generalmente bien remunerado.
Ahora bien, la aceptacin del partidor difiere fundamentalmente de la del albacea; ste puede aceptar expresa o tcitamente. En cambio, en conformidad al artculo 1328, el partidor que
acepta el encargo deber declararlo as y jurar desempearlo con
la debida fidelidad y en el menor tiempo posible.
Qu ocurre si el partidor no acepta expresamente y jura desempear fielmente su cargo? La jurisprudencia en un comienzo
vacil al respecto, pero se uniform finalmente en el sentido de
que nos encontraramos ante un defecto de carcter procesal, pues
habra incompetencia del tribunal. La forma de reclamar de este
vicio procesal sera formulando el correspondiente incidente de
nulidad o entablando el recurso de casacin en la forma. En consecuencia, no se podra reclamar de la falta de aceptacin y juramento del partidor una vez terminado el juicio, pues nos encontramos
frente a una nulidad procesal y no a una nulidad civil.351
Seccin segunda
COMPETENCIA DEL PARTIDOR
746. Plazo que tiene el partidor para desempear el cargo. La ley ha
limitado el plazo que tiene el partidor para cumplir su cometido.
351 Gaceta de los Tribunales de 1889, sentencia N 4955, pg. 1700; de
1884, sentencia N 2883, pg. 1045; de 1919, sentencia N 99, pg. 464.

595

DERECHO SUCESORIO

En conformidad al artculo 1332, la ley seala al partidor, para

efectuar la particin, el trmino de dos aos contados desde la
aceptacin de su cargo.
Veamos en qu situacin quedan frente a este plazo las personas que pueden designar partidor. En primer lugar, el testador
podr restringir este plazo, pero no ampliarlo. As se desprende
del inciso segundo del precepto, en cuya virtud el testador no
podr ampliar este plazo. A contrario sensu, quiere decir que
bien puede el testador reducirlo, por ejemplo, a un ao. Si la ley
no le permite ampliarlo, es porque de esta manera podra llegar a
establecer, indirectamente, la indivisin entre los comuneros, cosa
que, como vimos en el N 714, el testador no puede hacer.
Para las partes este plazo es simplemente supletorio de su
voluntad, pues ellas pueden a su arbitrio ampliarlo o restringirlo, aun con perjuicio de lo dispuesto por el testador al respecto.
As lo seala el inciso tercero y final del precepto en estudio. Por
ejemplo, si el testador fij un ao al partidor para desempear
su cometido, las partes pueden determinar que este plazo sea
mayor o menor.
El juez, al nombrar partidor, no puede ampliar ni restringir
este plazo sin consentimiento unnime de las partes.
747. Suspensin del plazo. El plazo que tiene el partidor para
dictar su sentencia est establecido en el Cdigo Civil y, en consecuencia, no se suspende por la interposicin de das feriados en
conformidad al artculo 50 de dicho Cdigo. As lo ha resuelto la
jurisprudencia.352
En cambio, en conformidad al artculo 647 del Cdigo de Procedimiento, el trmino que la ley, el testador o las partes conceden al partidor para el desempeo de su cargo se contar desde
que ste sea aceptado, deduciendo el tiempo durante el cual, por
la interposicin de recursos o por otra causa haya estado totalmente interrumpida la jurisdiccin del partidor. O sea, suspendida la jurisdiccin del partidor por cualquier causa, se suspende
tambin el plazo que tiene ste para fallar, es decir, se descuenta
este lapso del plazo legal o fijado por las partes.
Entre estas causas, el precepto menciona la interposicin de
un recurso. Otra sera el hecho de haberse elevado el expediente
de la particin a la justicia ordinaria para que sta falle otro plei-

352

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI, seccin 2, pg. 31.

596

EL PARTIDOR

to, o paralizando el procedimiento por resolucin de esos mismos

tribunales (artculo 235 del C.O.T., con la redaccin que le dio la
Ley N 18.969, de 10 de marzo de 1990).
748. Fallo dictado por el partidor una vez vencido el plazo. Vencido
el trmino estudiado sin que el partidor haya llevado a cabo su
cometido, no podr ste dictar sentencia si las partes no le prorrogan su jurisdiccin.
De hacerlo as, la Corte Suprema ha determinado que la
sentencia del partidor adolecera de nulidad procesal, y que, en
consecuencia, el fallo sera atacable por la va de la casacin en
la forma, por incompetencia del tribunal. Si el partidor dicta su
fallo una vez vencido el trmino legal, sin que las partes le hayan
extendido su competencia, y no se interpone el recurso de casacin, ya no se puede reclamar de la incompetencia del partidor
con posterioridad.353
749. Asuntos que son de la competencia del partidor. Hemos analizado el tiempo que dura la competencia del partidor. Veamos
ahora cules son los asuntos que corresponde al partidor conocer,
una de las materias ms interesantes y de mayor aplicacin prctica dentro de la particin. Se refieren a ella principalmente los
artculos 651, 653 y 654 del Cdigo de Procedimiento Civil, y 1330
y 1331 del Cdigo Civil.
En trminos generales, podemos decir que corresponde al partidor conocer de todas las cuestiones que deban servir de base a la
realizacin de la particin y que la ley no entrega expresamente a
la justicia ordinaria.
Yendo al detalle, el profesor Somarriva consagraba en las siguientes reglas los asuntos de que conoce el partidor, aquellos
que escapan a su jurisdiccin y, finalmente, aquellos en que las
partes tienen la alternativa de hacer valer sus derechos ante el
partidor o ante la justicia ordinaria. Son ellas:
1 La competencia del partidor est sealada por la voluntad
de las partes;
2 Ella se extiende slo a las personas que han pactado el
compromiso;
3 El partidor conoce de aquellas materias que la ley expresamente le encomienda;

353

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXX, seccin 1, pg. 83.

597

DERECHO SUCESORIO

4 Tambin conoce de aquellas cuestiones que, debiendo servir de base a la particin, la ley no las somete expresamente a la
justicia ordinaria;
5 El partidor no tiene competencia para determinar cules
son los indivisarios, cules son los derechos de cada uno de ellos y
cules son los bienes comunes;
6 El partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias y econmicas, y de imperio.
Las examinaremos en los nmeros siguientes.
750. 1 En la particin prima la voluntad de las partes. El juicio de
particin es un juicio especial, sui gneris, pues acontece en l
algo curioso: en el juicio de particin tiene una gran importancia
la voluntad de los coasignatarios; la voluntad de las partes es la
primera y suprema regla de la particin, pues ella prima en todo y
por todo (artculos 1334, 1335, 1348, etc.).
En realidad, la particin efectuada ante un partidor viene a
ser un acto hbrido; porque si bien es un juicio el juicio de
particin reglamentado en el Cdigo de Procedimiento, al mismo tiempo tiene mucho de contrato, porque por sobre todo prima en l la voluntad de las partes. As lo revela el artculo 1348,
que estudiaremos ms adelante, al decir que las particiones se
anulan o rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas
que los contratos.
Pues bien, puede ocurrir entonces que, en definitiva, el partidor no acte como juez, sino que sea un simple ejecutor de la
voluntad de las partes. Es muy posible que el partidor no tenga
que resolver cuestiones controvertidas, porque los indivisarios estn de perfecto acuerdo respecto de la particin; el partidor se
limitar entonces a ejecutar estos acuerdos. Por ello es entonces
que el partidor slo conocer de aquellas cuestiones que los indivisarios decidan someter a su conocimiento. La voluntad de las
partes es lo que primero determina la competencia del partidor.
751. 2 La competencia del partidor se extiende slo a quienes han
pactado el compromiso. Excepciones. El compromiso es un contrato y
por tanto slo obliga a las partes que lo han celebrado. En consecuencia, en principio, el partidor slo conocer de cuestiones que
se susciten entre indivisarios. Este principio tiene algunas excepciones:
1 Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer
valer sobre bienes comprendidos en la particin podrn ocurrir al
598

EL PARTIDOR

partidor o a la justicia ordinaria a su eleccin (artculo 656 del

Cdigo de Procedimiento).
Los acreedores de la sucesin tienen entonces una competencia optativa respecto del cobro de sus crditos; si quieren se dirigen a la justicia ordinaria, o, si as lo desean, dan competencia al
partidor respecto de estos asuntos.
2 Los albaceas, comuneros, administradores y tasadores pueden ocurrir al partidor a rendir sus cuentas y cobrar sus honorarios (inciso segundo del artculo 651).
Estas personas tambin pueden optar entre llevar el conocimiento de estos asuntos al partidor o bien a la justicia ordinaria.
Sin embargo, sta carece de competencia para estas cuestiones si
los albaceas, administradores, etc., han aceptado el compromiso.
En todo caso, corresponder el conocimiento de estas cuestiones
a la justicia ordinaria si el compromiso ha caducado o no se ha
constituido an.
752. 3 El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expresamente le encomienda. El artculo 651 del Cdigo de Procedimiento
Civil seala que corresponde al partidor lo relativo a la formacin
sin perjuicio, en este caso, de la intervencin de la justicia ordinaria e impugnacin de inventarios y tasaciones y de todo aquello que la ley expresamente les encomiende.
Esta ltima es, pues, la regla general; el partidor conoce de
todas las cuestiones que la ley expresamente le encomienda. Dentro de stas debemos citar dos de importancia:
A) Las relativas a la administracin de los bienes comunes.
No nos corresponde aqu, naturalmente, hacer un estudio de
la administracin de los bienes en la indivisin.354 Ella compete,
como lo hemos visto anteriormente, al albacea con tenencia de
bienes si lo hay; de no existir esta clase de albacea, corresponder
a los herederos que hayan aceptado la herencia, y si no hay quien
acepte, al curador de la herencia yacente que deber designarse.
En seguida, corresponder a los indivisarios, de comn acuerdo, arreglar lo referente a la administracin de los bienes comunes y al nombramiento de los administradores. Si no se ponen de
acuerdo respecto de estos puntos, pueden recurrir al partidor o a

354 Vase al respecto Manuel Somarriva Undurraga, Indivisin y Particin,

cuya primera parte trata de la indivisin.

599

DERECHO SUCESORIO

la justicia ordinaria. Mientras no se ha constituido el juicio de

particin o cuando falte el partidor, corresponde a esta ltima
decidir al respecto. Pero organizado el compromiso y mientras
subsista la jurisdiccin del partidor, a l corresponder conocer
de estas cuestiones y continuar conociendo de las que se hayan ya
promovido o se promuevan con ocasin de las medidas dictadas
por la justicia ordinaria para la administracin de los bienes comunes (artculos 653 del Cdigo de Procedimiento). O sea, la
justicia ordinaria conoce de este punto en tres casos:
a) Cuando no se ha constituido el juicio de particin;
b) Cuando falta el partidor por renuncia, fallecimiento, extincin del plazo, etc.;
c) Cuando no subsiste la jurisdiccin del partidor, lo que ocurrir, por ejemplo, si algn interesado alega derechos exclusivos
en los bienes comunes.
En los dems casos conoce de estas cuestiones el partidor y
an ms, hacindose con ello excepcin al principio de competencia de la radicacin, el partidor contina conociendo de aquellas de que comenz a conocer la justicia ordinaria o se promuevan
con ocasin de las medidas dictadas por sta. Es lgica esta preferencia del legislador por el rbitro, pues el partidor est en mayor
contacto con los interesados y tiene un conocimiento ms acabado de la situacin de los bienes proindivisos.
Una sentencia de nuestros tribunales ha declarado que aun
cuando conozca la justicia ordinaria de este asunto, siempre
tiene el carcter de contencioso, porque es una materia propia
del juicio de particin y slo por excepcin corresponde a la
justicia ordinaria. En consecuencia, no es competente por ese
solo hecho el juez que conoci de las diligencias de posesin
efectiva.355
En conformidad al artculo 654 del mismo cuerpo de leyes,
para acordar o resolver lo conveniente sobre la administracin
proindiviso, se citar a todos los interesados a comparendo, el
cual se celebrar con slo los que concurran. No estando todos
presentes, slo podrn acordarse, por mayora absoluta de los
concurrentes que represente, a lo menos, la mitad de los derechos
de la comunidad, o por resolucin del tribunal a falta de mayora,
todas o algunas de las medidas siguientes: 1 Nombramiento de
uno o ms administradores, sea de entre los mismos interesados o

355

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVIII, seccin 2, pg. 636.

600

EL PARTIDOR

extraos; 2 Fijacin de los salarios de los administradores y de sus

atribuciones y deberes; 3 Determinacin del giro que deba darse
a los bienes comunes durante la administracin proindiviso y del
mximum de gastos que puedan en ella hacerse, y 4 Fijacin de
las pocas en que deba darse cuenta a los interesados, sin perjuicio de que ellos puedan exigirlos extraordinariamente, si hay motivo justificado, y vigilar la administracin sin embarazar los
procedimientos de los administradores.
Lo interesante de esta disposicin es que por s solos los indivisarios nicamente pueden acordar lo relativo a la administracin
de los bienes por unanimidad. En cambio, ante el partidor o la
justicia ordinaria basta la mayora absoluta de los concurrentes
que representen, a lo menos, la mitad de los derechos en la comunidad. O sea, se exige una doble mayora: de indivisarios concurrentes y de derechos en la comunidad, a fin de amparar los
derechos de la minora. A falta de esta mayora, decide sobre estos
asuntos el juez o el partidor, segn los casos.
B) Cesacin del goce gratuito de alguno de los comuneros en
alguna de las cosas comunes.
Los comuneros pueden usar, con ciertas limitaciones, las cosas
comunes en beneficio propio. Sin embargo, en conformidad al
artculo 655, para poner trmino al goce gratuito de alguno o
algunos de los comuneros sobre la cosa comn, bastar la reclamacin de cualquiera de los interesados, salvo que este goce se
funde en algn ttulo especial. Aunque la ley no lo diga expresamente parece evidente, por la ubicacin del precepto, que el conocimiento de estas cuestiones corresponde al partidor si est
constituido el juicio de particin; en caso contrario, es de competencia de la justicia ordinaria.
753. 4 El partidor tiene competencia para conocer de todas las cuestiones que, debiendo servir de base a la particin, la ley no las entregue
expresamente a la justicia ordinaria. As lo dispone el artculo 651
antes citado del Cdigo de Procedimiento Civil, y es lgico que as
sea, pues de otra manera no tendra objeto la existencia del partidor. Caben aqu numerosas cuestiones que iremos analizando posteriormente a travs del estudio del desarrollo de la particin.
En conformidad al artculo 652 del cuerpo de leyes citado, el
partidor puede fijar a las partes un plazo para que formulen sus
peticiones respecto de estas cuestiones que han de servir de base a
la particin.
601

DERECHO SUCESORIO

754. 5 Escapa a la competencia del partidor la determinacin de

quines son los interesados, cules son sus derechos y de los bienes comunes. En conformidad a los artculos 1330 y 1331 del Cdigo Civil,
hay tres cuestiones de que nunca puede conocer el partidor, pues
son de la competencia exclusiva de la justicia ordinaria. Son ellas:
A) Quines son los interesados en la particin.
B) Cules son los derechos que corresponden a cada cual en
la sucesin.
A estos dos primeros nmeros se refiere el artculo 1330 al
decir que antes de proceder a la particin se decidirn por la
justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesin
por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios.
C) Cules son los bienes comunes a partirse.
Establece el artculo 1331 que las cuestiones sobre la propiedad de los objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo, y
que, en consecuencia, no deban entrar a la masa partible, sern
decididas por la justicia ordinaria, y no se retardar la particin
por ellas.
O sea que, en principio, la particin no se suspende debido a
esta discusin sobre cules son los bienes comunes. La particin
sigue adelante, y si la justicia ordinaria decide que el bien es
comn se proceder como en el caso del artculo 1349. Este
precepto se pone en el evento de que se omita en la particin
algn bien determinado y ordena que l sea repartido entre los
partcipes con arreglo a sus respectivos derechos. Es lo que se
llama un suplemento de particin. De modo que si la justicia
ordinaria resuelve que el bien es comn, se forma un suplemento
de particin, y dicho bien es repartido entre todos los interesados.
Sin embargo, por excepcin, la particin puede llegar a suspenderse. Ello ocurrir en el caso del inciso final del artculo 1331,
o sea, cuando la alegacin de que los bienes no son comunes
recayere sobre una parte considerable de la masa partible, lo pidieren as asignatarios a quienes corresponda ms de la mitad de
sta, y el juez ordenare la suspensin. Ahora bien, a quin corresponde decretar la suspensin de la particin, a la justicia ordinaria o al partidor? El profesor Somarriva opinaba que es el juez
ordinario quien puede hacerlo, por cuanto cuando la ley quiere
referirse al partidor lo designa en esta forma, y no como juez.
Estas tres cuestiones quines son los interesados, derechos de
cada cual y cules son los bienes comunes son de aquellas que,
602

EL PARTIDOR

en conformidad al artculo 651 del Cdigo de Procedimiento Civil, a pesar de servir de base a la particin, no corresponde conocer al partidor, sino a la justicia ordinaria.356
755. 6 El partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias
y de imperio. El partidor carece de todas estas atribuciones, pues
ellas slo han sido concedidas a la justicia ordinaria. Respecto de
la facultad del imperio, o sea, de hacer ejecutar lo juzgado por el
tribunal, el artculo 635 del Cdigo de Procedimiento Civil, refirindose a los rbitros en general, dispone que para el cumplimiento de la sentencia definitiva se puede recurrir ya al rbitro, ya
a la justicia ordinaria; del cumplimiento de las dems resoluciones
slo conoce el primero. Sin embargo agrega, cuando el cumplimiento de la sentencia arbitral exija procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas... deber ocurrirse
a la justicia ordinaria para la ejecucin de lo resuelto. En base a
este precepto, se ha estimado que los rbitros en general y, por
tanto, el partidor no pueden conocer de un juicio ejecutivo.
Seccin tercera
RESPONSABILIDAD Y REMUNERACIN DEL PARTIDOR
756. El partidor responde de la culpa leve. En conformidad al artculo 1329 del Cdigo Civil, el partidor responde hasta de la culpa
leve en el desempeo de su cargo. Con ello no se hace sino aplicar la regla general del artculo 1547, segn la cual en los contratos celebrados en beneficio recproco de las partes que es,
precisamente, el caso del compromiso se responde de esta especie de culpa.
757. Prevaricacin del partidor. Consecuencias de ella. La prevaricacin, no definida por el legislador, consiste, en trminos generales, en la falta dolosa o culpable cometida por ciertos funcionarios
a los deberes que les imponen su autoridad o cargo. El citado
artculo 1329 del Cdigo Civil se pone en el caso de prevaricacin
356 En sentencia de la Corte Suprema de mayo de 2002, se cas de oficio un
fallo que haba dejado para la particin la determinacin de si tena derecho a
porcin conyugal el cnyuge sobreviviente, y los bienes que formaban la sucesin del causante.

603

DERECHO SUCESORIO

del partidor, declarada por juez competente y le impone tres tipos

de sanciones:
1 Las sanciones penales que al delito correspondan, establecidas en los artculos 223 a 225 del Cdigo Penal;
2 Indemnizar los perjuicios causados a las partes, y
3 El partidor se hace indigno de tener parte alguna en la
sucesin del causante. Es decir, si el partidor a la vez que tal es
coasignatario, se hace indigno de suceder al difunto.
758. Responsabilidades especiales del partidor. Adems de la responsabilidad general sealada, el partidor est sujeto a algunas
otras en situaciones especiales. As:
1 El partidor est sujeto a la responsabilidad disciplinaria
por los abusos o faltas cometidos en el desempeo de sus funciones. Le corresponder conocer de los recursos de queja que en
contra de sus resoluciones se entablen, a la respectiva Corte de
Apelaciones, segn el N 2 letra b) del artculo 63 del COT, de
acuerdo a la redaccin que le dio la Ley N 19.374, de 18 de
febrero de 1995. Antes se conclua que correspondan al conocimiento de la Corte Suprema.
2 En conformidad al artculo 1336 del Cdigo Civil, aun cuando el causante haya hecho la particin, y aunque no sea requerido
a ello por el albacea o herederos, estar obligado el partidor a
formar el lote o hijuela de deudas, es decir, sealar los bienes con
los cuales van a ser stas pagadas, so pena de responder de todo
perjuicio a los acreedores. El precepto se pone en el caso de que
el causante haya hecho la particin, y de todos modos impone al
partidor esta obligacin de formar la hijuela pagadora de deudas.
Cundo se presentar esta situacin? Ello va a ocurrir cuando sea
necesario hacer una particin suplementaria para distribuir aquellos bienes que no fueron repartidos por el causante;
3 En conformidad al artculo 59 de la Ley N 16.271 de 10
de julio de 1965, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y
Donaciones, el partidor, bajo pena de multa, debe velar por que
se renan fondos en la particin con el fin de pagar los impuestos
que gravitaren sobre la herencia. Tambin, en conformidad al
artculo 65 inciso final del Decreto Ley N 824 de 27 de diciembre
de 1984 y publicado en el Diario Oficial de 31 de diciembre de
1974, sobre Impuesto a la Renta, el partidor est obligado a velar
por que los comuneros formulen la correspondiente declaracin
de impuesto a la renta.
604

EL PARTIDOR

759. El partidor no puede adquirir bienes comprendidos en la particin. El artculo 1798 del Cdigo prohbe a los jueces, abogados,
etc., comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido, aun cuando la venta se haga en pblica subasta.
La Corte Suprema, en un fallo criticable, haba resuelto que
esta prohibicin no se aplicaba al partidor, por cuanto la ley habla
de litigio, y la particin propiamente no es un litigio, ya que tiene
mucho de contrato.357
Esta interpretacin no es correcta: la prohibicin del 1798 tiende
a evitar que el juez aproveche su investidura para perjudicar a los
interesados, cosa que podra fcilmente hacer el partidor. As, frente
al remate de un bien hereditario podra adjudicrselo a un precio
nfimo, etc. Por otra parte, el precepto habla de jueces, sin distinguir,
y no hay duda de que el partidor es juez; y si bien es cierto que la
particin tiene mucho de contrato, ello no le quita el carcter de
juicio que expresamente le da el Cdigo de Procedimiento.
Adems, el Cdigo Orgnico de Tribunales prohbe a todo
juez, comprar o adquirir a cualquier ttulo para s, su mujer o
hijos, las cosas que se litiguen en los juicios de que l conozca
(artculo 321). Y el Cdigo Penal castiga a los rbitros que, directa
o indirectamente, se interesen en cualquier clase de contrato u
operacin en que deban intervenir en razn de su cargo respecto,
entre otras materias, a los bienes en cuya particin intervinieren
(artculo 240).
Por estas razones, la Corte Suprema debi enmendar rumbos
y reconocer que el partidor no puede adquirir bienes de la sucesin.358 Creemos, eso s, que si el partidor es un coasignatario,
entonces puede hacerlo, porque en tal caso no hay compraventa,
sino adjudicacin.
760. Remuneracin del partidor. Los honorarios del partidor en
conformidad al nmero segundo del artculo 4 de la Ley N 16.271
del ao 1965 constituyen una baja general de la herencia.
Los honorarios del partidor pueden ser fijados por el propio
causante, pero en este caso el partidor no est obligado a respetar
dicha fijacin.
En seguida, la remuneracin del partidor puede ser fijada entre
ste y los indivisarios de comn acuerdo. A falta de acuerdo, el
partidor, al dictar su sentencia final, que recibe el nombre especial
357
358

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIII, seccin 1, pg. 599

dem, tomo XXVIII, seccin 1, pg. 176.

605

DERECHO SUCESORIO

de laudo y ordenata, puede fijar sus honorarios. As lo dispone el

artculo 665 del Cdigo de Procedimiento Civil: en el laudo podr
hacer el partidor la fijacin de su honorario, y cualquiera que sea su
cuanta, habr derecho para reclamar de ella. La reclamacin se
interpondr en la misma forma y en el mismo plazo que la apelacin, y ser resuelta por el tribunal de alzada en nica instancia.
Quiere decir entonces que la parte del laudo en la cual el
partidor fija su remuneracin deja de ser sentencia y pasa a ser
una simple proposicin que hace a las partes en cuanto a su monto. Estas pueden aceptarlo o no. Si no estn de acuerdo con la
remuneracin que se ha fijado el partidor, pueden intentar el
recurso de reclamacin ante la Corte de Apelaciones respectiva en
el plazo de quince das. La Corte falla el recurso de reclamacin
en nica instancia. Dirn, por ejemplo, los herederos: no aceptamos la proposicin del partidor y solicitamos a la Ilustrsima Corte
determinar cules sern sus honorarios. La Corte fijar en definitiva la remuneracin del partidor.359

359 En fallo publicado en la Revista Fallos del Mes N 450, sent. 13, pg. 939,
se acogi un recurso de queja en contra de un partidor por haber fijado sus
honorarios antes de dictar el laudo.

606

CAPTULO III

DESARROLLO DE LA PARTICIN

761. Pauta. Nos corresponde examinar las distintas operaciones

que constituyen en s mismas la particin de los bienes comunes.
Lo haremos en el siguiente orden: 1 Cuestiones de carcter previo; 2 El juicio de particin; 3 Liquidacin y distribucin de los
bienes comunes, y 4 Fin de la particin: el laudo y ordenata.
Seccin primera
CUESTIONES DE CARCTER PREVIO EN LA PARTICIN
762. Trmites que de ordinario preceden a la particin. Enunciacin.
Antes de efectuar la particin de los bienes comunes en muchos
casos va a ser necesario cumplir ciertos trmites previos, a saber:
1 Apertura y publicacin del testamento;
2 Posesin efectiva de la herencia;
3 Faccin de inventario;
4 Tasacin de los bienes, y
5 Designacin de un curador al incapaz.
763. 1 Apertura y publicacin del testamento. Referencia. Como hemos dicho, antes de ejecutar ciertos testamentos es necesario cumplir, respecto de ellos, determinados trmites previos. Ellos son:
los testamentos abiertos otorgados sin intervencin de funcionario pblico, o sea, solamente ante cinco testigos, la publicacin
del testamento, y, en relacin al cerrado, la apertura del mismo.
Como ya estas materias las hemos tratado anteriormente, a fin de
evitar repeticiones intiles, nos remitimos a lo dicho en los Nos 223
y 243, respectivamente.
607

DERECHO SUCESORIO

764. 2 Posesin efectiva de la herencia. Referencia. Aunque la ley

no exige para proceder a la particin que previamente se otorgue
a los herederos la posesin efectiva de la herencia, prcticamente
ser imposible llevar a cabo aqulla sin haber cumplido previamente este trmite. Tambin nos hemos ocupado ya de la posesin efectiva al tratar de la posesin en la sucesin por causa de
muerte y, en consecuencia, nos remitimos a lo dicho en los Nos 48
a 60 de esta obra.
765. 3 Inventario de los bienes comunes. Tampoco la ley exige
perentoriamente que antes de proceder a la particin se efecte
el inventario de los bienes comunes y, tanto es as, que el artculo 651 del Cdigo de Procedimiento da al partidor competencia
para conocer de lo relativo a la confeccin de inventarios. Pero en
la prctica el inventario de los bienes se efectuar antes de comenzar la particin, pues es un trmite esencial para inscribir el auto
de posesin efectiva (ver Nos 55 y 60).
Como hemos visto con anterioridad, el inventario puede ser
simple o solemne. El primero no est sujeto a ninguna formalidad; el segundo debe cumplir las indicadas en los artculos 858 y
865 del Cdigo de Procedimiento (ver Nos 608 y 608 bis). Tambin hemos dicho que el inventario, por regla general, debe ser
solemne, pero que si las partes son todas plenamente capaces
pueden optar por hacer inventario simple (artculo 1284). Sin embargo, el inventario solemne tiene siempre la ventaja de que permite gozar del beneficio de inventario y constituye plena prueba
en juicio. Respecto de la confeccin del inventario solemne, nos
remitimos a lo dicho en los Nos 606 y siguientes de esta obra.
766. 4 Tasacin de los bienes. Para efectuar la particin es indispensable tasar los bienes comunes, pues slo en esta forma se puede determinar cunto se entregar a cada indivisario. La tasacin
puede hacerse durante el curso de la particin que la ley da al
partidor competencia para conocer de su confeccin como con
anterioridad a ella. Deber siempre hacerse ante peritos, salvo que
las partes sean todas plenamente capaces, y aun en ciertos casos si
no lo son, como lo vimos en el N 729, al cual nos remitimos.
767. 5 Designacin de curador al incapaz. Puede acontecer que
tanto el incapaz como su representante legal tengan inters en la
particin, es decir, que ambos sean comuneros. En este caso, no
es posible que el representante acte en la particin por s y en
608

DESARROLLO DE LA PARTICIN

representacin del incapaz, sea ste un hijo de familia o un pupilo, y ser necesario nombrar al incapaz un curador especial para
que lo represente tanto en la designacin de partidor como en la
particin misma.
No lo dice expresamente la ley, pero as se desprende de la
regla general de que la representacin legal termina donde comienza el conflicto de inters entre representante y representado,
que consagra el Cdigo en los artculos 154, 188 y 257.
768. Diligencias previas de la particin. Separacin de patrimonios.
Efectuadas las operaciones anteriores, el partidor est en situacin
de entrar a conocer de la particin misma. Para ello cuenta con
una base segura, puesto que la justicia ordinaria deber resolver,
como lo vimos anteriormente, quines son los indivisarios, cules
son sus derechos y cules son los bienes comunes a partirse. Sin
embargo, para determinar esto ltimo, el partidor tendr que efectuar algunas operaciones previamente; en efecto, deber determinar cul es el acervo que se repartir entre los coasignatarios.
Para ello es preciso primero separar del patrimonio del causante aquellos bienes que pertenecen a otras personas; o sea, el
partidor deber formar el acervo ilquido. En seguida, deducidas
las bajas generales de la herencia, determinar cul es el acervo
lquido o partible, y, finalmente, cuando proceda su formacin,
calcular los acervos imaginarios. Estas ltimas operaciones forman parte de la liquidacin de los bienes, y las trataremos en
dicha seccin. Nos referiremos por el momento a la separacin de
los patrimonios.
Veamos en el N 92 que el primer acervo que se presenta en
una sucesin es el comn o bruto, caracterizado porque en l se
confunden bienes del causante con los de otras personas. A este
acervo se refiere el artculo 1341 en la particin, en conformidad
al cual si el patrimonio del difunto estuviere confundido con
bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o ganancias del cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones
anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se proceder en
primer lugar a la separacin de patrimonios, dividiendo las especies comunes segn las reglas precedentes. Como bien lo dice el
precepto, en tal caso lo primero que habr que hacer es separar
los patrimonios confundidos con el fin de establecer cules son en
definitiva los bienes dejados por el causante.
El caso ms frecuente de confusin de patrimonios ser aquel
en que el causante cuando fallece estaba casado bajo el rgimen
609

DERECHO SUCESORIO

de sociedad conyugal. En tal evento, a su muerte se formarn dos

indivisiones: la de la sociedad conyugal y la hereditaria; previamente se liquida la sociedad conyugal para determinar cunto
corresponda al cnyuge causante en ella, y qu ser lo que en
definitiva se repartirn sus herederos.
No hay inconveniente de ninguna especie para que un mismo
partidor efecte ambas particiones, la de la sociedad conyugal y la
de la indivisin hereditaria. Pero, como lo ha dicho la jurisprudencia, el partidor designado por el causante en el testamento no
tiene por esta sola circunstancia facultad para liquidar la sociedad
conyugal, sino que para poder hacerlo le ser necesario el consentimiento del cnyuge sobreviviente.360 Si ste no presta su asentimiento, ser necesario designar un partidor para la sociedad
conyugal por comn acuerdo entre los herederos del cnyuge
causante y el cnyuge sobreviviente, o por la justicia en subsidio.
Pero no es ste el nico caso de confusin de patrimonios. El
precepto transcrito cita adems otros: contratos de sociedad que
haba celebrado el causante y sucesiones anteriores indivisas. En
este ltimo caso tampoco el partidor designado por el causante en
el testamento tiene facultad para liquidar esta comunidad anterior por esa sola circunstancia.361
El rgimen de participacin de gananciales puede implicar
tambin una operacin previa, que es su liquidacin para determinar si la sucesin tiene crdito o dbito respecto del cnyuge
sobreviviente. De acuerdo a los artculos 20 al 26 de la Ley
N 19.335, de 23 de septiembre de 1994, esta materia no est
sometida a arbitraje, sino que se resuelve por la justicia ordinaria
en juicio breve y sumario, pero no vemos inconveniente para que
las partes la lleven, en caso de ser necesario, al mismo partidor
como rbitro.
Seccin segunda
EL JUICIO DE PARTICIN
769. Generalidades. Como lo hemos dicho anteriormente, el juicio
de particin est reglamentado en el Ttulo IX del Libro III del
360 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos I, seccin 1, pgs. 207
y 348; X, seccin 2, pg. 4, y XXXII, seccin 1, pg. 530.
361 Gaceta de los Tribunales de 1935, 2 semestre, sentencia N 24, pg. 82.

610

DESARROLLO DE LA PARTICIN

Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 646 y siguientes. A pesar

de ser sta una materia de carcter procesal, debemos referirnos a
ella, ms que sea someramente, por su ntima relacin con el
objeto de nuestro estudio.
El juicio de particin comienza con la aceptacin expresa y
el juramento que hace el partidor de desempear fielmente su
cargo, y se contina con la celebracin de las distintas audiencias verbales y la solucin de las cuestiones que se planteen. La
principal de las operaciones de la particin es la liquidacin y
distribucin de los bienes comunes, de que hablaremos en la
seccin siguiente. El juicio de particin termina con la dictacin de la sentencia del partidor, que recibe el nombre de
laudo y ordenata de particin, de la cual nos ocuparemos al
final de este captulo.
En esta seccin trataremos las caractersticas del juicio de particin y su tramitacin.
770. Caractersticas del juicio de particin. Este juicio tiene algunas caractersticas especiales que lo diferencian de todos los dems. Las principales son:
1 La importancia fundamental de la voluntad de las partes.
Al hablar de la competencia del partidor en el N 750, destacamos que la particin es un juicio hbrido, que participa tanto
de los caracteres de tal como de contrato. Y es as como a lo largo
de nuestro estudio veremos cmo en l prima en todo y por todo
la voluntad de las partes.
2 Es un juicio doble.
En el juicio de particin no queda determinado a priori quines son los demandantes y quines los demandados. En efecto,
supongamos que en una particin sean partes Pedro y Juan. Si
ste ha recibido donaciones en vida del causante, Pedro pretender que se colacionen en conformidad al artculo 1185, asumiendo
el papel de demandante y Juan ser demandado. Pero si, por
ejemplo, Pedro est gozando de un bien comn y Juan solicita el
cese de este goce, Pedro ser el demandado y Juan el demandante. Vemos as cmo en la particin cada uno de los comuneros
puede asumir el papel de demandante o demandado, segn los
casos. As lo ha reconocido la Corte Suprema.362

362

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIX, seccin 1, pg. 487.

611

DERECHO SUCESORIO

3 Es un juicio complejo.
La particin es un juicio universal, complejo o compuesto en
el sentido de que en l se pueden presentar tantos juicios simples
cuantas sean las cuestiones que se planteen y cuya resolucin deba
servir de base a la particin y distribucin de bienes.
4 Es un juicio de cuanta indeterminada.
La jurisprudencia ha determinado que, aun cuando se conozca el valor de los bienes partibles, el juicio de particin no es
susceptible de apreciacin pecuniaria, porque las personas que en
l intervienen no discuten o litigan el derecho exclusivo a ese
monto, sino que persiguen una porcin incierta y que slo la
sentencia arbitral viene a determinar.363
771. Lugar donde se sustancia el juicio de particin y designacin de
actuario. El juicio de particin se tramita en el lugar que las partes
designen y, a falta de esta determinacin, en aquel donde se celebr el compromiso (inciso segundo del artculo 235 del Cdigo
Orgnico de Tribunales).
Las resoluciones judiciales debern ser autorizadas siempre por
un ministro de fe (artculo 61 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Respecto de los rbitros en general, este ministro de fe es un actuario. El artculo 648 de dicho cuerpo de leyes, en relacin a la particin dice que los actos de los partidores sern en todo caso
autorizados por un secretario de los Tribunales Superiores de Justicia o por un notario o secretario de un juzgado de letras. De modo
que todas las actuaciones del partidor deben ser autorizadas por un
actuario, pudiendo desempear esta funcin las personas designadas en el precepto transcrito. Nuestra jurisprudencia ha dicho que
el oficial primero de un juzgado de letras, aunque est subrogando
al secretario, no puede ser actuario en la particin.364
Los honorarios de los actuarios constituyen una baja general
de la herencia, que pueden cobrarse ante el mismo partidor. Su
monto est regulado en un auto acordado de la Corte Suprema
de 5 de diciembre de 1941; ser fijado por el partidor y no puede
exceder al 5% del honorario de ste y en ningn caso de la suma
de $ 0,01. Interviniendo dos o ms actuarios, el partidor fijar el
honorario de cada cual, no pudiendo exceder la suma total de las
remuneraciones de los mximos ya determinados.
363
364

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, seccin 1, pg. 150.

dem, tomo XLIX, seccin 2, pg. 78.

612

DESARROLLO DE LA PARTICIN

772. Tramitacin del juicio de particin. Los comparendos. En conformidad a lo que dispone el artculo 649 del Cdigo de Procedimiento Civil, las materias sometidas al conocimiento del partidor se
ventilan en audiencias verbales; sin embargo, el partidor tambin
puede aceptar solicitudes escritas cuando la naturaleza e importancia de las cuestiones debatidas as lo exijan. La resolucin del partidor en orden a la tramitacin verbal o escrita es inapelable.
Las audiencias verbales reciben el nombre de comparendos. Y
en la particin cabe distinguir el primer comparendo, los comparendos ordinarios y los extraordinarios.
773. El primer comparendo. Una vez que el partidor acepta el
cargo y presta juramento dicta una resolucin en que declara
constituido el compromiso, designa actuario y cita a las partes a
un primer comparendo que tiene por objeto, por as decirlo, organizar la particin. Esta resolucin debe notificarse personalmente
de acuerdo al artculo 40, o en la forma especial del inciso segundo del artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil, por ser la
primera del juicio.
En el primer comparendo los acuerdos deben tomarse por la
unanimidad de los interesados. Generalmente se tratan en l las
siguientes cuestiones: 1 Se deja constancia de quines son las partes
del juicio; 2 Si actuarn personalmente o por medio de mandatarios
y representantes, y el domicilio de las partes; 3 Se aprueba el inventario que se ha hecho de los bienes; 4 Se deja constancia de la concesin de la posesin efectiva y de su inscripcin, y de las inscripciones
especiales de herencia efectuadas; 5 Se fija la forma en que se harn
las notificaciones, pues en conformidad al artculo 629, aplicable a la
particin en virtud del artculo 648 del Cdigo de Procedimiento
Civil, si las partes no acuerdan otra cosa, las resoluciones de los
rbitros se notifican personalmente o por cdula; 6 Se fija la fecha y
hora en que se efectuarn los comparendos ordinarios.
774. Los comparendos ordinarios. Se refiere a ellos el artculo 650
del Cdigo de Procedimiento, en conformidad al cual, cuando se
designen das determinados para las audiencias ordinarias, se entender que en ellas pueden celebrarse vlidamente acuerdos sobre cualquiera de los asuntos comprendidos en el juicio, aun
cuando no estn presentes todos los interesados, a menos que se
trate de revocar acuerdos anteriores, o que sea necesario el consentimiento unnime en conformidad a la ley o a los acuerdos
anteriores.
613

DERECHO SUCESORIO

Sern las partes de comn acuerdo o el partidor en subsidio

quienes determinen la fecha y hora en que se celebrarn estos
comparendos; por ejemplo, se puede decidir que ellos se llevarn
a cabo los das jueves a las 10 horas.
Las caractersticas principales de los comparendos ordinarios
son, en primer lugar, que ellos se celebren en fechas y horas fijas.
En seguida, para su celebracin, no es necesaria la citacin previa
de las partes, y, finalmente, en ellos pueden celebrarse vlidamente toda clase de acuerdos, aun cuando no estn presentes todos
los interesados.
Sin embargo, este ltimo principio tiene algunas excepciones:
1 No pueden revocarse acuerdos ya celebrados. Para estos
efectos se requiere la unanimidad de los interesados.
2 No pueden tomarse aquellos acuerdos para los cuales las partes o la ley exigen la unanimidad. Las partes pueden acordar que
ciertos asuntos sean decididos por todas ellas de comn acuerdo. En
estos casos, no se podrn tomar tales acuerdos en comparendos ordinarios si no estn todas ellas presentes. Tambin la ley exige en
ciertos casos la unanimidad, por ejemplo, para omitir la tasacin
pericial (artculos 1335 del Cdigo Civil y 657 del Cdigo de Procedimiento Civil), para determinar una forma distinta de notificar las
resoluciones del partidor (artculo 629 del Cdigo de Procedimiento
Civil), y otras que veremos a lo largo de nuestro estudio.
3 Hay tambin ciertas materias, como las referentes a la administracin de los bienes comunes, que el legislador exige que
sean tratadas en comparendos extraordinarios.
La fecha y hora en que se celebrarn los comparendos ordinarios pueden ser modificadas con posterioridad. En tal caso, el
inciso segundo del artculo 650 del Cdigo de Procedimiento dispone que dicha modificacin no producir efectos mientras no se
notifique a todos los interesados.
775. Los comparendos extraordinarios. La particin se desenvuelve generalmente en comparendos ordinarios, pero en un momento dado pueden existir materias que por su importancia, por la
premura en resolverlas, o por exigir la unanimidad de pareceres
la resolucin que se adopte, exijan de un comparendo especial;
entonces estaremos en presencia de lo que se llama un comparendo extraordinario.
Corresponde al partidor de oficio, o a peticin de parte, citar
a comparendos extraordinarios. Estos se caracterizan tanto por614

DESARROLLO DE LA PARTICIN

que es necesario notificar a las partes la citacin a comparendo,

como porque en ellos no se pueden tomar acuerdos si no concurre la totalidad de los interesados.365
776. Cuadernos en que se sustancia la particin. La particin se
sustancia en tres cuadernos:
1 El de actas.
Este es el cuaderno que nunca puede faltar, pues en l se deja
constancia de los acuerdos celebrados en los distintos comparendos o audiencias verbales.
2 El de documentos.
Este cuaderno puede perfectamente omitirse si no hay tantos
documentos como para justificar su existencia. En l se agregan
los distintos instrumentos que digan relacin con la particin (posesin efectiva, testamento, etc.).
3 Cuaderno de incidentes.
En l se sustanciarn los incidentes que se promuevan durante
la particin.
777. Cuestiones que deben servir de base a la particin. Ya dijimos
en otra oportunidad que el conocimiento de estas cuestiones corresponde al partidor. En conformidad al inciso primero del artculo 652 del Cdigo de Procedimiento, ste podr fijar a las partes
un plazo para que formulen sus peticiones sobre las cuestiones
que deban servir de base a la particin.
De acuerdo a los incisos segundo y tercero del precepto, cada
cuestin que se promueva ser tramitada separadamente, con audiencia de todos los que en ella tengan intereses, sin entorpecer el
curso de las dems y sin que se paralice en unas la jurisdiccin del
partidor por los recursos que en otras se deduzcan. Podrn, sin
embargo, acumularse dos o ms de dichas cuestiones cuando sea
procedente la acumulacin en conformidad a las reglas generales.
Las cuestiones parciales podrn fallarse durante el juicio divisorio
o reservarse para la sentencia final.
Estas cuestiones que sirven de base a la particin no constituyen incidentes de ella, sino que otros tantos juicios separados
dentro del juicio complejo que constituye la particin. Podemos,
por tanto, decir que sern incidentes en la particin todas aque365

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LX, seccin 2, pg. 20.

615

DERECHO SUCESORIO

llas cuestiones que se promuevan y cuya resolucin no va a servir

de base a la particin. Tales sern, por ejemplo, las que se produzcan con motivo de la fijacin de da y hora para los comparendos
ordinarios, aquellas en que se impugnan las bases del remate, etc.
778. Costas de la particin. En conformidad al artculo 1333 del
Cdigo Civil, las costas comunes de la particin sern de cuenta
de los interesados en ella a prorrata. Estas costas comunes de la
particin constituyen una baja general de la herencia, segn el
nmero segundo del artculo 4 de la Ley N 16.271.
Seccin tercera
LIQUIDACIN Y DISTRIBUCIN DE LOS BIENES COMUNES
779. Concepto. El artculo 1337 dispone en su inciso primero que
el partidor liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios se
deba y proceder a la distribucin de los efectos hereditarios, teniendo presente las reglas que siguen, procediendo a dar once
reglas, que estudiaremos ms adelante.
Quiere decir, entonces, que la particin en s misma se descompone en dos actos: la liquidacin y la distribucin de los bienes comunes. Mediante la primera, se determina cunto le
corresponde a cada interesado en la particin. La distribucin
consiste en que los bienes comunes sean adjudicados a cada asignatario en forma tal que correspondan a los derechos que cada
uno tenga en la particin; se traduce entonces en formar las hijuelas de cada interesado, que corresponden a los derechos de stos
en la comunidad.
Por ejemplo, mediante la liquidacin se establece que el acervo partible es de $ 6.000, de los cuales corresponden un tercio a
Pedro y dos tercios a Juan. Por medio de la distribucin a Pedro se
le entregan valores mobiliarios por $ 2.000, que es el valor de su
cuota, y a Juan, un bien raz por valor de $ 4.000, que es el monto
al cual ascienden sus derechos.
780. Liquidacin de los bienes comunes. Como decamos, la liquidacin consiste en determinar a cunto ascienden los bienes comunes, y la cuota o parte que en esta suma le corresponde a cada
indivisario.
Para proceder a la liquidacin entonces es previo que se determinen por la justicia ordinaria, en caso de conflicto, los derechos
616

DESARROLLO DE LA PARTICIN

de los comuneros y cules son los bienes comunes. Tambin es

previa la separacin de los patrimonios en la forma vista anteriormente.
Hecho esto, el partidor proceder a liquidar el acervo efectuando las bajas generales de la herencia (ver Nos 93 a 101). En
seguida, si ello es procedente, deber formar los acervos imaginarios, tambin estudiados en otra oportunidad (ver Nos 494 y siguientes). Efectuadas estas operaciones calcular, en conformidad
a las disposiciones del testamento o de la ley, cunto corresponde
a cada indivisario.
781. Distribucin de los bienes. Generalidades. Como decamos, el objeto de la distribucin es repartir los bienes indivisos entre los comuneros hasta enterar la cuota de cada cual. En cuanto a la distribucin
de los bienes comunes, el legislador da las siguientes reglas:
1 En primer lugar, deber estarse a la voluntad de las partes.
2 A falta de acuerdo de stas, entran a jugar las once reglas
del artculo 1337. En primer lugar, hay que verificar si los bienes
admiten o no cmoda divisin. En la primera situacin, se aplican
las reglas 7, 8 y 9 del precepto.
3 Si los bienes no admiten cmoda divisin se sacan a remate.
4 Reglas sobre la divisin de los predios.
5 Constitucin en la particin de usufructos, usos o habitaciones.
6 La Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998, estableci una
nueva regla en el precepto. Este, que antes contena diez reglas,
ahora tiene once, pasando el anterior N 10 a ser N 11.
La modificacin tuvo por objeto introducir una preferencia a
favor del cnyuge sobreviviente del inmueble en que resida.
7 Las adjudicaciones parciales no requieren aprobacin judicial, aun cuando existan incapaces.
En los nmeros siguientes analizaremos detenidamente estas
distintas situaciones.
782. 1 En materia de distribucin de los bienes el principio fundamental es la voluntad de las partes. El artculo 1334 dispone que el
partidor se conformar en la adjudicacin de los bienes a las
reglas de este ttulo, salvo que los asignatarios acuerden legtima y
unnimemente otra cosa. O sea, que el partidor debe, a todo
trance, respetar la voluntad unnime de los interesados, sea cual
sea ella, y aun cuando contenga una monstruosidad jurdica. La
voluntad acorde de los indivisarios es soberana al respecto.
617

DERECHO SUCESORIO

Este precepto es, pues, la confirmacin ms palpable de que

en materia de particin, la voluntad de las partes juega un papel
preponderante, lo que hace que este juicio sea sui gneris y participe en cierto modo de los caracteres del contrato.
A falta del acuerdo unnime de las partes, entrarn a jugar las
reglas del artculo 1337, que estudiaremos a continuacin.366
783. 2 Si los bienes admiten cmoda divisin, sta deber hacerse en
naturaleza. Para dividir los bienes comunes lo primero que deber
hacerse es determinar si ellos son fcilmente divisibles o no. Porque
el legislador aspira a que los bienes sean distribuidos en naturaleza,
es decir, que a cada indivisario le corresponda una parte de los
bienes comunes. Por ejemplo, fallece el causante y la masa hereditaria est compuesta de un fundo de 300 cuadras, de 3.000 acciones
de tal Banco y de $ 3.000 en efectivo; existen tres herederos por
partes iguales. El ideal del legislador es al respecto que a cada uno
de ellos le correspondan 100 cuadras del fundo, 1.000 acciones del
Banco y $ 1.000. Slo si los bienes no admiten divisin, o sta no es
cmoda o hace desmerecer su valor, entra a jugar la segunda forma
de distribuir los bienes, o sea, sacarlos a remate.
El legislador no consagra este principio en forma expresa,
pero as se desprende de las reglas 7, 8 y 9 del artculo 1337.
La regla sptima dispone que en la particin de una herencia
o de lo que ella restare, despus de las adjudicaciones mencionadas en los nmeros anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la
misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o
lotes de la masa partible. O sea, el partidor distribuye los bienes,
entregando a los coasignatarios cosas de igual naturaleza, o formando hijuelas o lotes para cada uno de ellos.
Respecto de estos ltimos, la regla octava expresa: en la formacin de los lotes se procurar no slo la equivalencia, sino la
semejanza de todos ellos; pero se tendr cuidado de no dividir o
separar los objetos que no admitan cmoda divisin o de cuya
separacin resulte perjuicio, salvo que convengan en ello unnime y legtimamente los interesados. Formados los lotes, si no hay
acuerdo en la distribucin, ellos se sortean entre los interesados,
para en conformidad a la regla novena del precepto en estudio
cada uno de los interesados podr reclamar contra el modo de
composicin de los lotes, antes de efectuarse el sorteo.
366

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LX, seccin 2, pg. 2.

618

DESARROLLO DE LA PARTICIN

Se ha fallado al respecto que, para la formacin de estos lotes,

el cesionario de varias cuotas hereditarias no divide su personalidad en tantas fracciones como cuotas represente, sino que le corresponde un solo lote, y que siendo los derechos de los
coasignatarios diversos, deben repartirse los bienes partibles formando tantas hijuelas como quepan en un denominador comn,
representado por el derecho del comunero que tiene un inters
menor y sortearlos dando a cada heredero tantos lotes como sus
derechos estn representados por el numerador.367
784. 3 Si los bienes no admiten cmoda divisin, ellos debern ser
sacados a remate. Puede suceder que el ideal del legislador de que
los bienes se dividan en naturaleza no pueda llevarse a efecto
porque stos no admiten divisin alguna (como, por ejemplo, un
automvil), o la divisin no sea cmoda o haga desmerecer el
valor del bien (por ejemplo, un sitio o terreno de escasa extensin). En tal evento, la regla primera del artculo 1337 dispone
que entre los coasignatarios de una especie que no admita divisin, o cuya divisin la haga desmerecer, tendr mejor derecho a
la especie el que ms ofrezca por ella.
Dicho de otra manera, la especie se saca a remate. Este remate
puede hacerse en dos formas: en privado entre los coasignatarios,
o con admisin de postores extraos. En conformidad a la regla
en estudio, basta que uno de los indivisarios lo pida para que el
remate deba hacerse en esta ltima forma. De modo que, exagerando el ejemplo, si hay cien interesados y noventa y nueve de
ellos quieren hacer la subasta en privado y el restante pide la
admisin de postores extraos, el deseo de ste arrastra a los
dems a la subasta pblica.
Si la subasta se hace en privado, la especie siempre corresponder a un asignatario y, por ende, siempre habr adjudicacin de ella.
Si se hace con admisin de postores extraos, puede tanto corresponder a un asignatario como a un tercero extrao; en el primer
caso, hay adjudicacin; en el segundo, compraventa lisa y llana.
En conformidad a la regla segunda del artculo 1337, no habiendo quin ofrezca ms que el valor de tasacin o el convencional mencionado en el artculo 1335, y compitiendo dos o ms
asignatarios sobre la adjudicacin de una especie, el legitimario
ser preferido al que no lo sea.

367

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LI, seccin 1, pg. 86.

619

DERECHO SUCESORIO

Finalmente, digamos a este respecto que el producto de la

subasta viene a reemplazar en la indivisin al bien subastado y se
reparte entre los comuneros a prorrata de los derechos de cada
cual. Pero si el bien es adjudicado a un comunero, ste no lo paga
en dinero, sino que se le imputa su valor a su cuota en la comunidad (ver N 791).
785. Forma de hacer el remate. El Cdigo de Procedimiento da
algunas normas especiales respecto a la manera en que debe ser
hecha la licitacin de los bienes comunes.
Dice al respecto el artculo 658 que para proceder a la licitacin pblica de los bienes comunes bastar su anuncio por medio de avisos en un diario de la comuna o de la capital de la
provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere. La ley deja entonces en libertad a las partes para fijar el
nmero y plazo de los avisos. Pero si entre los interesados hay
incapaces, en conformidad al inciso segundo del precepto, la
publicacin de avisos se har por cuatro veces a lo menos, debiendo mediar entre la primera publicacin y el remate un espacio de tiempo que no baje de quince das. Los avisos podrn
publicarse tambin en das inhbiles, los que no se descontarn
para el cmputo de este plazo. Finalmente, en conformidad al
inciso final del precepto, si los bienes que se sacan a remate
estn ubicados en una comuna distinta de aquella en que se
sustancia la particin, el remate se anunciar tambin en ella en
la forma vista anteriormente.
Un fallo seala que el partidor para efectuar el remate deber
dictar con anticipacin un decreto sealando da y hora para la
subasta, dejando constancia en autos, resolucin que se publica
de acuerdo al artculo 658,368 o sea, en lo no resuelto por este
precepto ha aplicado las normas del Cdigo de Procedimiento
para el remate en el juicio ejecutivo.
Finalmente, en conformidad al artculo 659, en las enajenaciones que se efecten por conducto del partidor se considerar a
ste representante legal de los vendedores, y en tal carcter suscribir los instrumentos que, con motivo de dichas enajenaciones,
haya necesidad de otorgar. Podr tambin autorizar al comprador
o adjudicatario o a un tercero para que por s solo suscriba la
inscripcin de la transferencia en el Conservador respectivo.

368

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, seccin 1, pg. 369.

620

DESARROLLO DE LA PARTICIN

Todo acuerdo de las partes o resolucin del partidor que

contenga adjudicacin de bienes races se reducir a escritura
pblica, y sin esta solemnidad no podr efectuarse su inscripcin
en el Conservador.
786. 4 Reglas sobre divisin de los predios. Son las reglas tercera,
cuarta y quinta del artculo 1337, que tienden a obtener que en la
divisin de los predios se asegure la ms cmoda administracin y
goce de ellos. Dicen estas reglas:
Regla tercera: las porciones de uno o ms fundos que se
adjudiquen a un solo individuo sern, si posible fuere continuas, a
menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio que de la
separacin al adjudicatario.
Regla cuarta: se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que el
mismo asignatario sea dueo.
Regla quinta: en la divisin de fundos se establecern las
servidumbres necesarias para su cmoda administracin y goce.
Estas disposiciones no nos merecen mayor comentario.
787. 5 Constitucin de un usufructo, uso o habitacin en la particin. La regla sexta del artculo 1337 establece que si dos o ms
personas fueren coasignatarios de un predio, podr el partidor
con el legtimo consentimiento de los interesados separar de la
propiedad el usufructo, uso o habitacin para darlos por cuenta
de la asignacin.
Es un caso, entonces, en que estas instituciones tendrn su
origen en la particin.
En el nmero subsiguiente veremos tambin la situacin que
se contempla para constituir a favor del cnyuge sobreviviente
derechos de habitacin y uso, dentro de las preferencias que le
otorg la Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998, en materia de
particin.
788. 6 Derecho preferente de adjudicacin del cnyuge sobreviviente.
Como habamos dicho, la Ley N 19.585, de 26 de octubre de
1998, introdujo un N 10 en el art. 1337, pasando el antiguo N 10
a ser 11.
Dice la actual regla 10 en su inciso 1:
10. Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que
su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudi621

DERECHO SUCESORIO

cacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y

que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como
del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte
del patrimonio del difunto.
En virtud de este precepto, el cnyuge sobreviviente tendr
este derecho preferente de adjudicacin sobre lo que fue la vivienda familiar y su mobiliario.
La norma tiene una doble justificacin:
1. La afectacin de un inmueble como bien familiar y de los
muebles que guarnecen el hogar, reglamentada en los arts. 141 y
siguientes del Cdigo Civil. Esta institucin fue establecida en
nuestro pas por la Ley N 19.335, de 23 de septiembre de 1994,
que modific el rgimen matrimonial, introduciendo el de gananciales y tambin esta institucin del patrimonio familiar.
Pues bien, de acuerdo al inciso final del art. 145, se puede
pedir la desafectacin de un bien de su carcter de familiar si el
matrimonio ha terminado por muerte de alguno de los cnyuges. Agrega el precepto que, en tal caso los causahabientes del
fallecido debern formular la peticin correspondiente.
Puede ocurrir, en consecuencia, que la familia del difunto se
encuentre con que a su fallecimiento termine la afectacin de la
casa en que vive como bien familiar, y que en la particin se le
adjudique a otro heredero o, peor an, a un tercero extrao, con
lo cual se les crea el problema de prdida del hogar familiar.
2. Ello se agrava porque al aumentarse los derechos de la
familia extramatrimonial y facilitarse el establecimiento de la filiacin, el legislador temi que estos herederos ajenos al hogar familiar forzaran su venta o adjudicacin a ellos, con las consecuencias
correspondientes.
En toda la legislacin sobre esta materia el legislador ha tratado
de reforzar la situacin del cnyuge sobreviviente como una manera de prevenir que la concurrencia con los hijos extramatrimoniales
terminara creando una brusca alteracin en la situacin familiar.
Las reglas que rigen esta adjudicacin preferente son las siguientes:
a) Se trata de un derecho del cnyuge sobreviviente de carcter preferente, esto es, no es excluyente de otra solucin, pero el
cnyuge tiene esta preferencia para solicitar que en pago de sus
haberes se le adjudique la propiedad a que se refiere la disposicin;
b) Se trata del inmueble en que el cnyuge reside y que sea o
haya sido la vivienda principal de la familia y del mobiliario que lo
guarnece;
622

DESARROLLO DE LA PARTICIN

c) En consecuencia, los requisitos para que opere el derecho

de preferencia son:
1) Respecto del inmueble y del mobiliario, que ellos formen
parte del patrimonio del difunto.
Esto es obvio, ya que en caso contrario no estamos ante una
adjudicacin. Los bienes ajenos al difunto no forman parte de su
particin, y de ah la norma.
2) Respecto del inmueble, deben concurrir copulativamente
las dos condiciones, esto es, la residencia del cnyuge en l y que
el inmueble sea o haya sido la vivienda principal de la familia.
3) Respecto del mobiliario, se refiere al que guarnece el inmueble, de manera que no es cualquier mobiliario, sino que exclusivamente aquel que guarnece el bien raz y que cumple los
requisitos sealados recientemente.
4) De acuerdo al inciso final de esta regla 10, este derecho
del cnyuge sobreviviente no es ni transferible ni transmisible,
esto es, es un derecho personalsimo dados los objetivos que seala el legislador. De manera que si el cnyuge fallece o cede sus
derechos hereditarios, no traspasa este derecho preferente de adjudicacin.
En tal sentido, es una regla excepcional ya que lo normal es
que los derechos sean transferibles y transmisibles, y que se justifica por las razones que llevaron al legislador a establecerla.
En todo caso, se trata de un derecho renunciable, desde luego
porque est establecido en el solo beneficio del cnyuge, y porque
el legislador excluy expresamente la transmisin y transferencia.
Como nada dijo de la renuncia, obviamente ella es procedente.
5) El legislador ha previsto lo que ocurre si el valor total de
dichos bienes excede su haber en la herencia, en cuyo caso el
cnyuge tiene derecho a pedir que sobre lo que no le sea adjudicado en propiedad, se constituya a su favor un derecho de habitacin y de uso, a que nos referiremos en el nmero siguiente, y
6) Este derecho preferente del cnyuge opera en los casos en
que la particin se efecta sin contar necesariamente con el consentimiento del cnyuge. Es decir, no lo otorga el legislador en el
caso de particin de comn acuerdo, puesto que ah depende
meramente de la voluntad del cnyuge acceder o no a esta adjudicacin preferente.
En cambio, cuando la particin la hace el testador, ya hemos
visto que ella ser considerada contraria a derecho si no respeta
este derecho preferente del cnyuge (N 726).

623

DERECHO SUCESORIO

789. Constitucin de un uso o habitacin en la particin. Como vimos en el N 787 la regla sexta del art. 1337 establece que si dos o
ms personas fueren coasignatarios de un predio, podr el partidor
con el consentimiento de los interesados separar de la propiedad el
usufructo, habitacin o uso para darlos por cuenta de la asignacin.
Es un caso, entonces, en que estas instituciones tendrn su
origen en la particin.
En la situacin que veamos en el nmero anterior del derecho preferente del cnyuge sobreviviente a adjudicarse determinados bienes, la Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998, estableci
una forma especial de derecho de habitacin y de uso en los
incisos 2 y 3 del N 10 del art. 1337 que disponen:
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria
del cnyuge, ste podr pedir que sobre las cosas que no le sean
adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de
habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter
de gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolucin que lo constituye en el
Registro del Conservador de Bienes Races. En todo lo no previsto, el uso y la habitacin se regirn por lo dispuesto en el Ttulo X
del Libro II.
El legislador se pone en el caso de que en definitiva el derecho preferente del cnyuge no quepa en su hijuela, y en ese
evento le otorga la facultad de que sobre las cosas que no le sean
adjudicadas en propiedad se constituya en su favor un derecho de
habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, esto es,
segn su carcter de inmueble o mobiliario.
El precepto no es de la mejor redaccin y depara un par de
dudas que es bueno despejar.
En primer lugar, creemos que este derecho del cnyuge no
elimina la posibilidad de que de todos modos se le adjudiquen los
bienes y quede debiendo el alcance correspondiente, incluso con
hipoteca legal en su caso.
Dicho de otra manera, que este derecho del cnyuge no excluye ni es incompatible con las dems normas de la particin.
En segundo lugar, la disposicin habla de las cosas que no le
sean adjudicadas en propiedad sin otra especificacin, pero obviamente entendemos que se refiere a las cosas referidas en el
inciso anterior, esto es, el inmueble en que resida y que sea o haya
sido la vivienda principal de la familia y el mobiliario que lo guarnece que sean de patrimonio del difunto. Esto es lgico, por cuan624

DESARROLLO DE LA PARTICIN

to se est operando justamente porque el valor de dichos bienes

excede la cuota hereditaria del cnyuge, y entonces lo que el
legislador dijo es que, en lo que no le sea adjudicado de estos
bienes, se podr establecer este derecho de uso y de habitacin.
Este derecho de uso y de habitacin ser gratuito y vitalicio y
queda sujeto a las normas que reglamentan estos derechos en el
Cdigo Civil, esto es, al Ttulo X del Libro II, arts. 811 a 819.
Especialmente, quedan sujetos a las limitaciones de este ltimo
precepto, esto es, son intransmisibles a los herederos y no pueden
cederse a ningn ttulo, prestarse ni arrendarse.
Declara adems la ley que el derecho de habitacin, o sea, el
que recae sobre una casa, no es oponible a terceros de buena fe
mientras no se inscriba la resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races.
A contrario sensu, aun no inscrito, es oponible a terceros que
no estn de buena fe, esto es, que hayan sabido de la resolucin
constitutiva de estos derechos.
La institucin tiene inspiracin semejante a las normas del
art. 147 del Cdigo y del art. 11 de la Ley N 14.908, de 5 de
octubre de 1962.369 Todas estas disposiciones tienen el mismo objeto: amparar el hogar comn de la familia.
790. 7 Las adjudicaciones parciales no requieren aprobacin judicial, aun cuando existan incapaces. En conformidad a la regla undcima y ltima del precepto en estudio, cumplindose lo prevenido
en los artculos 1322 y 1326, no ser necesaria la aprobacin judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los nmeros
precedentes, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean
menores u otras personas que no tengan la libre administracin
de sus bienes.
En otros trminos dice la disposicin que, si habiendo incapaces y el representante legal para solicitar la particin lo hizo con
autorizacin judicial y en este mismo caso el nombramiento de
partidor no hecho por la justicia fue aprobado por sta, para
hacer adjudicaciones parciales no se requiere aprobacin judicial.
791. Adjudicaciones a los comuneros. Hemos visto que a los comuneros pueden adjudicrseles en el curso de la particin determinados bienes comunes. Los coasignatarios, en tal caso, no pagan
el precio de las especies en dinero, sino que ellas se imputan a la
369

Vase La filiacin y sus efectos, ob. cit., N 279, pg. 388.

625

DERECHO SUCESORIO

cuota que tienen en la comunidad. Pues bien, debern pagar

intereses por estas adjudicaciones?
Al respecto, el artculo 661 del Cdigo de Procedimiento Civil
dispone: los valores que reciban los comuneros durante la particin a cuenta de sus derechos devengarn el inters que las partes
fijen, o el legal cuando tal fijacin no se haya hecho, sin perjuicio
de lo que en casos especiales dispongan las leyes. El precepto
solucion un arduo problema que existi bajo la sola vigencia del
Cdigo Civil, estableciendo que los adjudicatarios deben intereses
a la masa por sus adjudicaciones anticipadas. Con ello se respeta
el principio de la particin de lograr la exacta igualdad de los
comuneros en la divisin de los bienes comunes.
El asignatario puede resultar alcanzado con las adjudicaciones
que se le hagan. Se llama alcances en la participacin aquella
suma de dinero que en virtud de adjudicaciones hechas al asignatario exceda de la cuota que en definitiva le corresponda a ste.
Por ejemplo, a Pedro le correspondan $ 5.000, y se le hicieron
adjudicaciones por valor de $ 5.500. Existen alcances en contra de
Pedro por $ 500. Frente a la adjudicacin con alcances nace, para
el asignatario alcanzado, la obligacin de pagar el alcance. Para
garantizar el pago de ellos el Cdigo de Procedimiento establece
algunas medidas, entre ellas, la hipoteca legal, que estudiaremos
en el nmero siguiente.
792. La hipoteca legal en la particin. El artculo 660 del Cdigo
de Procedimiento establece un lmite al derecho que tiene cada
comunero de imputar a su cuota hereditaria los bienes que recibe
en adjudicacin. Dispone el precepto que, salvo acuerdo unnime de las partes, los comuneros que durante el juicio divisorio
reciban bienes en adjudicacin, por un valor que exceda el ochenta por ciento de lo que les corresponda recibir, pagarn de contado dicho exceso. La fijacin provisional de ste se har prudencialmente por el partidor.
Pues bien, quiere decir entonces que el partidor calcula el
haber probable de cada cual, y determina, por ejemplo, que a
Pedro le van a corresponder $ 4.000. Esta cantidad puede variar
posteriormente, porque los bienes sean vendidos en un valor distinto al calculado, etc. Se adjudica a Pedro una propiedad por
valor de $ 3.500, que excede, entonces, al 80% de su haber probable. Pedro debe pagar al contado el exceso, o sea $ 300.
Pero puede ocurrir que el asignatario no pague al contado
dicho exceso. En tal caso, el artculo 662 del Cdigo de Procedi626

DESARROLLO DE LA PARTICIN

miento determina que en las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los comuneros, durante el juicio divisorio o en
la sentencia final, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que
resulten en contra de los asignatarios, siempre que no se pague de
contado el exceso a que se refiere el artculo 660. Al inscribir el
conservador el ttulo de adjudicacin, inscribir, a la vez, la hipoteca por el valor de los alcances.
Son tres entonces los requisitos para la existencia de la hipoteca legal: 1 Que a un comunero se le adjudiquen bienes races
cuyo valor exceda al 80% de su haber probable; 2 Que no pague
de contado dicho exceso, y 3 Que la hipoteca se inscriba en el
Conservador de Bienes Races.
Esta hipoteca fue creada por el legislador para garantizar los
posibles alcances resultantes en contra del adjudicatario. Al tenor
del inciso final del precepto en estudio, podr reemplazarse esta
hipoteca por otra caucin suficiente calificada por el partidor.
El monto de esta hipoteca ser indeterminado si ella se constituye durante el juicio de particin. En tal caso, al dictarse el laudo
y ordenata de particin pueden ocurrir dos cosas:
1 Que resulte que los bienes adjudicados calzaron en la cuota del asignatario. La sentencia ordenar entonces cancelar la hipoteca;
2 Que, en definitiva, el asignatario resulte alcanzado. Queda
determinado entonces el valor de la hipoteca el de los alcances,
que se anotar al margen de la inscripcin hipotecaria.
La hipoteca en estudio es legal slo en cuanto al ttulo de que
ella emana, pero no en cuanto a que exista de pleno derecho,
pues requiere inscripcin en el Registro del Conservador. Este
est en la obligacin de inscribir la hipoteca de oficio, y si no lo
hace, no existe hipoteca. Los dems coasignatarios perjudicados
por la omisin del Conservador pueden perseguir la responsabilidad extracontractual de ste.
Estas hipotecas legales no tienen, pues, nada que ver con las
hipotecas legales, generales y ocultas que existan en nuestra legislacin antes de dictarse el Cdigo Civil y que ste transform en los
crditos privilegiados de cuarta clase. Estas hipotecas existan sin necesidad de inscripcin y tenan por objeto defender a los incapaces.
793. Reglas para la particin de los frutos. Los bienes comunes
pueden haber producido frutos. Respecto de los frutos produci627

DERECHO SUCESORIO

dos por la masa hereditaria ellos pertenecen igualmente en comn e indivisos a los comuneros. En la particin ser necesario
tambin, entonces, liquidar y dividir los frutos producidos por los
bienes comunes. El artculo 1338 del Cdigo Civil se preocupa de
esta materia y dispone que los frutos percibidos despus de la
muerte del testador se dividirn del modo siguiente, procediendo a continuacin a dar al respecto cuatro reglas, algunas de las
cuales hemos estudiado ya con anterioridad. Son ellas:
1 Los frutos de la especie legada pertenecen al legatario.
La regla primera del artculo 1338 establece que los asignatarios de especie tendrn derecho a los frutos y accesiones de ellas
desde el momento de abrirse la sucesin, salvo que la asignacin
haya sido desde da cierto o bajo condicin suspensiva, pues en
estos casos no se debern los frutos, sino desde ese da, o desde el
cumplimiento de la condicin, a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa.
Como lo dijramos en otra oportunidad, el hecho de que el
legatario de especie adquiera los frutos desde el fallecimiento del
causante, no es sino consecuencia del principio de que las cosas
perecen y producen para su dueo, pues el legatario de un cuerpo cierto se hace dueo de ste desde la apertura de la sucesin.
Es igualmente lgico que si se trata de un legatario sujeto a plazo
o condicin suspensiva slo adquiera los frutos una vez cumplido
el da o la condicin, salvo que el testador disponga otra cosa. No
se hace tampoco sino aplicar los principios generales.
2 Frutos de los gneros legados.
La regla segunda del precepto en estudio establece que los
legatarios de cantidades o gneros no tendrn derecho a ningunos frutos, sino desde el momento en que la persona obligada a
prestar dichas cantidades o gneros se hubiere constituido en mora,
y este abono de frutos se har a costa del heredero o legatario
moroso.
El legatario de gnero slo adquiere las cosas legadas una vez
que le han sido entregadas. Desde ese momento se hace dueo de
los frutos de ellas. Pero si los herederos en general, o el heredero
o legatario gravado por el testador con el pago de lo legado, son
colocados en mora de entregar las cosas legadas, desde ese momento se debern los frutos. As lo veamos en el N 363 al hablar
del legado de gnero.
3 Los frutos pertenecen a los herederos a prorrata de sus
cuotas.
628

DESARROLLO DE LA PARTICIN

La regla tercera del artculo 1338 establece que los herederos

tendrn derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa a prorrata de sus cuotas; deducidos, empero, los
frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios de especies.
Quiere decir entonces que respecto de los frutos producidos
por la masa indivisa, deducidos los que deban pagarse a los legatarios de especies, se forma tambin una indivisin, y ellos en la
particin sern distribuidos entre los herederos a prorrata de los
derechos de cada cual. De modo que el haber de cada asignatario
consta de dos partidas: la cuota en los bienes hereditarios y la
cuota en los frutos de ella. Este distingo tiene importancia por
cuanto los frutos no pagan impuestos e ingresan al haber social en
la sociedad conyugal, en conformidad al nmero segundo del
artculo 1725.
4 El pago de los frutos de los legatarios de especies recae
sobre la masa hereditaria.
La regla cuarta del artculo 1338 determina que, por regla
general, el pago de los frutos y accesiones pertenecientes a los
legatarios de especie recae sobre la masa hereditaria, salvo si el
testador ha gravado expresamente a alguna persona con el pago
del legado, en cuyo caso corrern de cuenta de sta dichas deducciones.
Las reglas anteriores se refieren a los frutos percibidos desde
la apertura de la sucesin y hasta el momento de efectuarse la
particin de la herencia. Con respecto a los frutos pendientes al
momento de hacerse las adjudicaciones, el artculo 1339 da la
siguiente regla: los frutos pendientes al tiempo de la adjudicacin de las especies a los asignatarios de cuotas, cantidades o
gneros, se mirarn como parte integrante de las respectivas especies, y se tomarn en cuenta para la estimacin del valor de ellas.
794. Distribucin de las deudas hereditarias en la particin. En conformidad al artculo 1354, que ser objeto de un detenido estudio
en la parte siguiente de esta obra, respecto de las deudas hereditarias no se forma indivisin de ninguna especie, sino que ellas se
dividen de pleno derecho entre los herederos por el solo fallecimiento del causante y a prorrata de las cuotas de cada cual.
Las deudas hereditarias se pagan generalmente antes de distribuir los bienes, puesto que constituyen una baja general de la
herencia.
Todo ello, sin embargo, no es bice para que, en conformidad
al artculo 1359, los herederos acuerden una forma distinta de
629

DERECHO SUCESORIO

dividir las deudas hereditarias entre s y de pagarlas. Este acuerdo,

en conformidad a dicho precepto y al artculo 1340, puede tomarse en la particin. Dice este ltimo precepto que si alguno de los
herederos quisiere tomar a su cargo mayor cuota de las deudas
que las correspondientes a prorrata, bajo alguna condicin que
los otros herederos acepten, ser odo.
Puede suceder que a un asignatario se le hayan hecho adjudicaciones que excedan sus derechos en la sucesin. En compensacin, este asignatario puede tomar sobre s el pago de deudas en
cantidad superior a lo que le corresponde en conformidad a la
regla general del artculo 1354.
Claro est que este acuerdo de los indivisarios deja a salvo el
derecho de los acreedores, pues ellos no han sido partes en l.
Querr decir, entonces, que el acreedor tiene a su eleccin dos
derechos: o se asila en la regla general del artculo 1354 y cobra la
deuda a todos los herederos a prorrata de la cuota de cada cual, o
bien pasa por lo que al respecto se acord en la particin.
Seccin cuarta
FIN DEL J UICIO DE PARTICIN: LAUDO
Y ORDENATA DE PARTICIN
795. El laudo y ordenata de particin. Generalidades. Terminadas la
tramitacin del juicio de particin y la liquidacin y distribucin
de los bienes comunes, frutos y deudas, el partidor citar a las
partes a or sentencia. Una vez ejecutoriada esta resolucin, el
partidor queda en situacin de dictar su sentencia final, que recibe el nombre especial de laudo y ordenata de particin.
Dice al respecto el artculo 663 del Cdigo de Procedimiento
Civil: los resultados de la particin se consignarn en un laudo o
sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y
de derecho que deben servir de base para la distribucin de los
bienes comunes, y una ordenata o liquidacin en que se hagan los
clculos numricos necesarios para dicha distribucin. La ley ha
sido muy exacta al calificar el laudo de sentencia final y no simplemente de definitiva, dado el carcter universal y complejo del juicio
de particin, compuesto de diversos juicios simples que, en conformidad al artculo 652, pueden fallarse durante la tramitacin de la particin, constituyendo tambin estas resoluciones sentencias definitivas.
Dentro de esta sentencia final de la particin cabe distinguir
dos aspectos: el laudo y la ordenata.
630

DESARROLLO DE LA PARTICIN

796. Contenido del laudo. El laudo, como sentencia definitiva

que es, deber contener las enunciaciones que exige el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil. Consta, por tanto, de
las partes expositiva, considerativa y resolutiva. En la parte expositiva se darn todos los antecedentes relacionados con la particin:
quin es el rbitro, qu actuario intervino, individualizacin de las
partes, derechos de cada una en la comunidad, cules son los
bienes y el acervo lquido, etc.
En la parte considerativa se indicarn los puntos de hecho y
de derecho que deben servir de base para la distribucin de los
bienes comunes. Finalmente, en la parte resolutiva el partidor
fallar las cuestiones que han sido planteadas y no fueron resueltas en el curso del juicio.
797. La ordenata. La ordenata es el clculo numrico necesario
para la distribucin de los bienes. Por eso se acostumbra decir que
es el laudo reducido a nmero. En ella se formar el cuerpo comn
de bienes, y as se dir que se forma con $ 3.000, valor de tal propiedad; $ 500, valor de tales acciones; $ 2.000, depositados en tal Banco, etc. En seguida, el partidor efectuar las bajas generales: $ 150
para gastos de entierro, $ 100 de gastos de ltima enfermedad, y as
determinar cul es el acervo lquido. Y dir que este acervo lquido
se divide de acuerdo con la ley o el testamento en tal forma, pasando a constituir las hijuelas de los interesados.
Las hijuelas de los comuneros constan de dos partes: el ha de
haber y el entero. Y as, dir la ordenata: hijuela de don Pedro
Molina. Ha de haber por derechos en la sucesin de su padre:
$ 500. Entero (o sea, cmo se pagan al comunero sus $ 500):
$ 100 en efectivo, segn acuerdo sptimo del comparendo de tal
fecha, $ 50 por adjudicacin de tales acciones segn comparendo
de tal fecha, $ 30 valor de otra adjudicacin, etc., hasta que se
entere la hijuela de don Pedro Molina. Si ste resulta alcanzado,
se dir en su hijuela que ha quedado alcanzado en tal cantidad,
que pagar a tal persona en la forma que se dir en la hijuela de
sta. Y en la hijuela de esta persona se indica en su haber el
alcance.
En la ordenata se forman tambin el cuerpo comn de frutos
y las bajas de este cuerpo comn.
798. Aprobacin judicial de la particin. En conformidad al
artculo 1342, la particin una vez terminada debe someterse a
la aprobacin judicial en dos casos:
631

DERECHO SUCESORIO

1 Cuando en la particin tenga inters un ausente que no

haya nombrado mandatario o procurador, es decir, que haya actuado representado por un curador de bienes, y
2 Cuando tengan inters en ella personas sujetas a tutela y
curadura.
De aqu se desprende que no es exacto decir que la particin necesita aprobacin judicial cuando existan incapaces interesados en la particin. Ello no es as; la aprobacin judicial no se exige siempre que
existan incapaces, pues, por ejemplo, si el incapaz es un hijo de
familia o un adoptado, sujeto a la patria potestad del adoptante,
no se requiere aprobacin. La ley se refiere nicamente a los
ausentes y a las personas sujetas a tutela o curadura.
En conformidad al artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales, es juez competente para prestar esta aprobacin el del ltimo
domicilio del causante, el cual se limitar nicamente a constatar si
en la particin se ha cumplido con los requisitos legales.
La sancin, en caso de que no se apruebe judicialmente la particin existiendo ausentes o incapaces sujetos a tutela o curadura, la
veremos al hablar de la notificacin del laudo y ordenata.369 bis
799. Notificacin del laudo y ordenata. Al respecto, es necesario
formular un distingo, segn si la particin requiere o no aprobacin judicial, o sea, si existen en la particin interesados ausentes
que no hayan designado apoderado, o personas sujetas a tutela o
curadura, pues en ambos casos es distinta la notificacin.
1 El laudo y ordenata no requieren aprobacin judicial.
Como el laudo es una sentencia definitiva, de aplicarse las
reglas generales, hubiera debido notificarse por cdula, notificacin que debe contener copia ntegra de la resolucin y los datos
necesarios para su acertada inteligencia.
Pero resulta que el laudo y ordenata son de ordinario de gran
extensin, lo que hara muy engorrosa y onerosa esta forma de
notificacin. Por eso el artculo 664 del Cdigo de Procedimiento
Civil ha establecido una modalidad especial para ella. Dice el pre369 bis En las ediciones anteriores se sealaba que de acuerdo a los arts. 48 y
49 de la Ley N 16.271 sobre Impuesto de Herencia, haba otra aprobacin
judicial cuando en la particin se fijaba el Impuesto de Herencia, previo informe
del Servicio de Impuestos Internos. La Ley N 19.903 de 10 de octubre de 2003
derog los arts. 48 y 49 de la Ley Tributaria que as lo estableca, puesto que
ahora el Impuesto de Herencia no se determina en la particin sino que se
liquida y paga directamente ante el Servicio (vanse Nos 61 a 64).

632

DESARROLLO DE LA PARTICIN

cepto que se entender practicada la notificacin del laudo y

ordenata desde que se notifique a las partes el hecho de su pronunciamiento. Notificados los interesados de que se ha dictado la
sentencia, se impondrn de ellas en la oficina del actuario.
Desde el momento en que se notifica la dictacin del laudo
comienza a correr el plazo que es de quince das para interponer los recursos legales.
2 El laudo y ordenata requieren aprobacin judicial.
En este caso, en virtud del artculo 664, en relacin con el 666
del Cdigo de Procedimiento, lo que se notifica es la resolucin
del juez que aprueba o modifica el fallo del partidor. Desde el
momento de la notificacin comienza a correr el plazo para intentar los recursos legales, el cual tambin es de quince das.
Es diferente, entonces, la notificacin en uno y otro caso: en
el primero se notifica simplemente a las partes que se ha dictado
el laudo; en el segundo, la resolucin judicial que aprueba la
particin u ordena efectuarle modificaciones.
Ahora se puede comprender cul es la sancin en caso de que
la particin no sea convenientemente sometida a la aprobacin
judicial, cuando existen ausentes o personas sujetas a tutela y curadura interesadas en ella. Mientras ello no acontezca, quiere decir
que la particin no est cerrada, no est a firme, pues como la
notificacin no se ha podido efectuar en forma legal, an no ha
empezado a correr el plazo para entablar los recursos en su contra. La sancin no es entonces la nulidad de la particin, sino que
simplemente el plazo para apelar no ha comenzado a correr, pues
no se ha notificado vlidamente la sentencia, ya que lo que debi
notificarse fue la resolucin judicial recada en la particin efectuada. As lo ha declarado la jurisprudencia.370
800. Recursos que pueden deducirse contra el laudo y ordenata. El
artculo 664 nos dice que los interesados podrn deducir contra el
laudo y ordenata los recursos a que haya lugar en el plazo de
quince das. Estos recursos son los de apelacin371 y casacin en la
370 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos XVII y XXX, seccin 1,
pgs. 129 y 345, respectivamente.
371 Se ha fallado que en la apelacin del laudo y ordenata procede el trmite
de expresin de agravios. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LIV,
seccin 1, pg. 201. Hoy no existe este trmite, pero la apelacin debe ser
fundada. (Art. 189 del C.P.C., con la redaccin que le dio la Ley 18.705, de 24 de
mayo de 1988.)

633

DERECHO SUCESORIO

forma. El plazo para interponerlos es de 15 das y para determinar

desde cundo se cuenta hay que hacer el distingo ya enunciado:
1 Si la particin no requiere aprobacin judicial, se cuenta
desde la notificacin del laudo;
2 Si la requiere, el plazo se cuenta desde la notificacin de la
resolucin que aprueba o modifica el laudo y ordenata (artculo 666). Contra la sentencia de segunda instancia procedern los
recursos de casacin en la forma y en el fondo que se rigen en
todo y por todo por las reglas generales.
801. Entrega de los ttulos. El artculo 1343 del Cdigo Civil estatuye que efectuada la particin se entregarn a los partcipes los
ttulos particulares de los objetos que les hubieren cabido. Los
ttulos de cualquier objeto que hubieren sufrido divisin pertenecern a la persona designada al efecto por el testador o, en defecto de esta designacin, a la persona a quien hubiere cabido la
mayor parte; con cargo de exhibirlos a favor de los otros partcipes y de permitirles que tengan traslado de ellos, cuando lo pidan.
En caso de igualdad, se decidir la competencia por sorteo.

634

CAPTULO IV

EFECTOS DE LA PARTICIN

802. Pauta. Los efectos de la particin se traducen en estudiar el

efecto declarativo y retroactivo de ella, contemplado en el artculo 1344 y la obligacin de garanta que pesa sobre los indivisarios y
reglamentada en los artculos 1345 a 1347.
Destinaremos a cada uno de estos efectos una seccin de este
captulo.
Seccin primera
LA ADJUDICACIN Y EL EFECTO DECLARATIVO
DE LA PARTICIN
803. La adjudicacin. Concepto. La adjudicacin es el acto por el cual
se entrega a uno de los indivisarios un bien determinado que equivale a los
derechos que le correspondan en su cuota ideal o abstracta en la comunidad. Tambin podramos decir que es la radicacin del derecho
del indivisario en la comunidad, en bienes determinados; la radicacin de los derechos cuotativos de cada cual en la comunidad,
en tales bienes.
En la adjudicacin hay una especie de metamorfosis del derecho, una transformacin del derecho ideal de cada indivisario en
la comunidad. La cuota que ste tena en la indivisin, ya fuere un
tercio, un cuarto, etc., pasa a radicarse en un bien determinado,
como si, por ejemplo, se le adjudica un inmueble de valor de
$ 10.000 y que equivale a su derecho en la comunidad, a su cuota
ideal en ella. Por la adjudicacin, el comunero, de codueo de un
bien pasa a ser propietario exclusivo del mismo.
635

DERECHO SUCESORIO

Este es el concepto jurdico de adjudicacin y que el legislador

utiliza en la particin y en otros preceptos del Cdigo. Pero tambin la ley suele valerse de esta expresin en muchos sentidos
diferentes. As, vimos que el artculo 1264 dice que el heredero
peticionario tiene derecho a que se le adjudique la herencia,
queriendo significar que, mediante la accin de peticin de herencia, puede solicitar la restitucin de sta. El artculo 2397 del
Cdigo consagra el derecho del acreedor prendario de ser pagado con el producto de la subasta de la prenda, y para que a falta
de postura admisible se le adjudique el bien dado en prenda en
pago hasta concurrencia de su crdito; tambin los artculos 499 y
500 del Cdigo de Procedimiento Civil utilizan la expresin adjudicacin en este sentido de dacin en pago al sealar el derecho
del ejecutante en el juicio ejecutivo para adjudicarse los bienes
embargados por los dos tercios de la tasacin, etc.
804. La adjudicacin supone la calidad de comunero. En realidad,
el nico requisito que se exige para que exista adjudicacin es que
el adjudicatario tenga previamente la calidad de comunero en el
bien que se le adjudica; o sea, el adjudicatario debe haber sido
anteriormente comunero en el bien adjudicado.
De ah que existan mltiples diferencias entre la adjudicacin
y la compraventa, principalmente porque en sta el comprador
no tiene con anterioridad derecho alguno en la cosa comprada.
Este criterio de que para existir adjudicacin se debe haber
tenido previamente la calidad de comunero en los bienes adjudicados, permite solucionar una serie de situaciones prcticas que se
prestan a discusin.
En primer lugar, vimos que en conformidad al artculo 1337,
cuando se saca a remate una propiedad comn, basta que uno de los
indivisarios lo pida para que deban admitirse postores extraos. Pues
bien, en esta licitacin pueden ocurrir dos cosas: 1 Que el bien sea
adjudicado a uno de los indivisarios. En este caso hay adjudicacin
lisa y llana, porque existe radicacin del derecho del comunero en
bienes determinados. El hecho de haberse adquirido el bien en pblica subasta no obsta a que el comunero tenga la calidad de adjudicatario. As lo ha declarado la Corte Suprema;372 2 Que el bien sea
rematado por un tercero extrao a la comunidad; en tal caso, existe
una compraventa lisa y llana, pues el tercero extrao no era comunero; no tena derechos preexistentes en la comunidad.
372

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVIII, seccin 1, pg. 417.

636

EFECTOS DE LA PARTICIN

Por ello tambin se justifica ampliamente un fallo de la Corte

Suprema, en orden a que en la liquidacin de la sociedad conyugal
no pueden adjudicarse al marido bienes que la mujer aport al
matrimonio, pues stos son bienes propios de ella y no sociales.373
805. La particin con alcances no obsta a que exista adjudicacin.
Hemos visto, en numerosas oportunidades, cmo el comunero
puede resultar alcanzado por alguna adjudicacin que se le haga.
Por ejemplo, una persona tiene derechos en una comunidad por
valor de $ 3.000, y se le adjudican bienes por $ 3.500, los cuales
quedan pagados con su cuota hereditaria, y $ 500 que esta persona entrega en efectivo. Existe en tal caso adjudicacin? La Corte
Suprema ha declarado que el hecho de que el adjudicatario deba
pagar un alcance con dinero en efectivo, no obsta a la existencia
de la adjudicacin, pues el adjudicatario tena, previamente, la
calidad de comunero respecto del bien adjudicado.374
Consecuencia de esto es que en la adjudicacin con alcances
no cabe aplicar en la sociedad conyugal el artculo 1729, en conformidad al cual si uno de los cnyuges adquiere a ttulo oneroso
durante el matrimonio la propiedad exclusiva de lo que anteriormente posea proindiviso con otras, se forma una indivisin entre
dicho cnyuge y la sociedad. En este caso no hay adquisicin a
ttulo oneroso, porque la adjudicacin es ttulo declarativo de
dominio, y el inmueble entra al haber propio del cnyuge en
conformidad a los artculos 1726 y 1732.375
806. El efecto declarativo o retroactivo de la particin y adjudicacin.
Hablar del efecto declarativo de la adjudicacin es lo mismo que
decir que la particin produce dicho efecto. Ambas son expresiones sinnimas.
El Cdigo consagra el efecto declarativo de la particin y adjudicacin en dos preceptos: el artculo 1344, respecto del dominio,
y el 718, respecto de la posesin.
Dice el segundo de los preceptos que cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber
posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiera,
durante todo el tiempo que dur la indivisin.

373

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII, seccin 1, pg. 417.

dem, tomo XXXIII, seccin 1, pg. 266.
375 dem, tomo LII, seccin 1, pg. 73.
374

637

DERECHO SUCESORIO

Y, por su parte, el inciso primero del artculo 1344 dispone

que cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido parte alguna en los otros efectos de la
sucesin.
Quiere decir, entonces, que el efecto declarativo de la particin o adjudicacin consiste en considerar que el adjudicatario ha
sucedido inmediata y directamente al causante en los bienes que
se le adjudicaron, y no ha tenido parte alguna en los bienes adjudicados a otro asignatario. Por tanto, viene a ser el efecto declarativo de la particin un verdadero efecto retroactivo de la misma,
pues una vez efectuada la particin o adjudicacin se borra el
estado de indivisin, y la ley supone que el adjudicatario ha sucedido, directa y exclusivamente, al difunto en los bienes que le
corresponden. En virtud de esta doctrina, no se supone que el
bien pasa primero de manos del causante a los herederos y de ah
a poder del adjudicatario, sino que se presume que ste sucede
directamente al causante.
De ah entonces que la adjudicacin y la particin sean ttulos
declarativos de dominio, como lo dice, aunque no con toda la
exactitud que fuera de desear, el artculo 703 del Cdigo.
La adjudicacin es totalmente inversa a la enajenacin; son
trminos radicalmente opuestos en derecho. El adjudicatario no
adquiere el bien porque los dems herederos le efecten la tradicin del mismo, sino directamente, y por sucesin por causa de
muerte, del causante.
807. Origen histrico del principio del efecto declarativo de la particin. En el Derecho Romano la particin no produca el efecto
que hemos estudiado, sino que era traslaticia de dominio.
El principio en estudio tuvo su origen en el Derecho francs
antiguo, siendo recogido por vez primera por la jurisprudencia
francesa de mediados del siglo XVI. El nacimiento de esta doctrina se debi a dos razones:
1 Una de carcter tributario, pues si se consideraba que la
particin era traslaticia de dominio, deban pagarse respecto de
ella los impuestos que cobraba el seor feudal. Sentado el principio del efecto declarativo de la particin, se evitaba el pago de
dichos derechos.
2 Otra de carcter netamente civil, pues si a uno de los herederos se le embargaba un bien hereditario, o ste lo daba en
638

EFECTOS DE LA PARTICIN

hipoteca, y el bien hereditario era posteriormente adjudicado a

otro asignatario, ste deba soportar los gravmenes, por ser la
particin ttulo traslaticio. Mediante el efecto declarativo de la
particin desapareca este perjuicio para los dems asignatarios.
Este principio pas del Derecho francs antiguo al Cdigo
Napolenico, de donde lo recogi el artculo 1344 de nuestro
Cdigo Civil.
808. Campo de aplicacin del efecto declarativo de la particin. Este es
uno de los problemas ms interesantes que plantea el citado artculo 1344 del Cdigo. Su estudio detallado nos apartara demasiado
del objeto de esta obra, y por ello nos limitaremos a hacer un breve
resumen de las principales conclusiones al respecto.
El efecto declarativo de la particin se aplica siempre que
exista adjudicacin. Por tanto, regir tanto tratndose de particiones en naturaleza, como de adjudicaciones en remate, adjudicaciones con alcances, etc. Tambin rige respecto del dinero producido por la licitacin de un bien comn, pues aqul pasa a subrogar
en la comunidad a ste.
En cuanto de las personas, el efecto declarativo se aplica respecto de los indivisarios, de los cesionarios de la cuota parte, y en
virtud de la declaracin que hace el artculo 1180 del Cdigo en
orden a que el cnyuge en cuanto asignatario de porcin conyugal ser considerado como heredero, se aplica respecto de ste.
Como lo decamos en el N 464, una de las consecuencias de esta
declaracin es que, para los efectos de la particin, el cnyuge
pasa a ser comunero y se le pueden adjudicar bienes de la sucesin. Por tanto, tambin se le aplica el efecto declarativo de la
particin.
En conclusin, como puede apreciarse, el efecto declarativo
de la adjudicacin tiene un vasto campo de vigencia.
809. Cmo se dividen los crditos de la sucesin? El artculo 1344
presenta un problema interesante de interpretacin, a saber, qu
ocurre en una sucesin con los crditos que tena el causante.
Hemos vistos cmo el activo dejado por ste se divide despus de
haber permanecido en estado de indivisin. Respecto de los bienes de la sucesin, se forma al fallecimiento del causante una
comunidad que se liquida mediante la particin.
Tambin hemos dicho que, en conformidad al artculo 1354,
las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho entre los herederos por el solo fallecimiento del causante y a prorrata de los
639

DERECHO SUCESORIO

derechos de cada cual. Al respecto, no hay indivisin de ninguna

especie.
Pues bien, y qu pasa con los crditos? Se dividirn al igual
que los bienes hereditarios, o sea, quedarn indivisos hasta que se
efecte la particin, o tambin seguirn la suerte de las deudas
hereditarias y se dividirn de pleno derecho entre los herederos?
A primera vista podra pensarse que no existe problema de
ninguna especie, puesto que los crditos hereditarios forman parte del activo del causante y, en consecuencia, deberan seguir la
misma suerte de ste. Lo que origina el problema es la aparente
contradiccin existente entre dos preceptos del Cdigo: el inciso
primero del artculo 1344, que consagra el efecto declarativo de la
particin, y el inciso final del nmero cuarto del artculo 1526.
En conformidad al primero de los preceptos, cada asignatario
se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto
en todos los efectos que le hubieren cabido, etc. La ley emplea la
expresin efectos, trmino que no puede ser ms amplio y genrico; en l quedan incluidas tanto las cosas corporales como las
incorporales, o sea, los derechos personales o crditos. En consecuencia, de acuerdo con esta disposicin, los crditos estaran
indivisos, no se dividiran de pleno derecho, toda vez que ellos
podran ser objeto de la particin y de incluirse en el lote de
cualquiera de los herederos.
Sin embargo, por otra parte, el inciso final del nmero cuarto
del artculo 1526, al tratar la indivisibilidad de pago, declara que
los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus
cuotas. En otros trminos, el precepto faculta a los herederos
para exigir su cuota en el crdito, lo cual estara indicando que
stos, al igual que las deudas hereditarias, se han dividido de
pleno derecho por el solo fallecimiento del causante.
Frente a esta contradiccin legal ha habido quienes han optado lisa y llanamente por dar preferencia a uno de los dos preceptos. As, se sostiene que, a pesar del artculo 1526, los crditos
permanecen en indivisin, o sea, se da preeminencia absoluta al
artculo 1344; otros, en cambio, opinan que los crditos siempre
se dividen de pleno derecho entre los herederos, y no cabe adjudicrselos a stos. Es decir, se aplica slo el 1526, dndole preponderancia sobre el 1344.
No nos parece que ninguna de semejantes doctrinas sea acertada, pues ambas significan dejar sin aplicacin uno de los dos
preceptos en contradiccin. Por ello la mayora de los autores se
640

EFECTOS DE LA PARTICIN

inclinan por conciliar ambos artculos, dejando a cada uno de

ellos su campo de aplicacin: el 1526 estara reglamentando las
relaciones de los herederos con el deudor, y el 1344 la de los
herederos entre s.
En consecuencia, respecto del deudor, los crditos se dividen
de pleno derecho entre los herederos al fallecer el causante. Por
tanto, cada heredero podr cobrar su cuota en el crdito, y si el
deudor paga a dicho heredero su parte en el crdito, el pago es
vlido. Asimismo, si el deudor hereditario es acreedor personal de
uno de los herederos, se extinguir por compensacin la cuota en
la deuda. As, por ejemplo, Pedro y Juan, herederos, tienen un
crdito del causante por $ 200 en contra de Antonio, quien, a su
vez, es acreedor del primero por $ 100; querr decir que habr
entonces compensacin entre Pedro y Antonio, y Juan cobrar a
ste los $ 100 restantes.
Por el contrario, en las relaciones de los herederos entre s los
crditos no se dividen, sino que permanecen indivisos hasta el da
de la particin. Y si al efectuarse sta se incluye un crdito en la
hijuela de alguno de los herederos, a virtud del efecto declarativo
de la particin que contempla el artculo 1344, se entiende que el
crdito lo ha adquirido el adjudicatario directamente del causante
y, por tanto, los actos de disposicin del crdito que hayan hecho
otros herederos, o el embargo trabado por un acreedor de stos,
caducar.
Creemos que esta doctrina se ajusta a la ley y a la conveniencia
prctica. Por una parte, es lgica al limitar el artculo 1526, que
por su misma ubicacin es claro que est reglamentando los efectos de la obligacin, y, por la otra, al darle aplicacin al artculo 1344, vela por la igualdad entre los copartcipes, lo que es
preocupacin constante del legislador. La Corte Suprema la ha
aceptado por lo menos en su primera parte, al declarar que un
heredero puede perseguir al deudor por su cuota en la acreencia
aun durante la indivisin.376
810. Consecuencia del efecto declarativo de la particin. Del efecto
declarativo de la adjudicacin derivan una serie de consecuencias
jurdicas del ms alto inters. Las principales son:
1 En conformidad al inciso segundo del propio artculo 1344,
si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la
376

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXX, seccin 1, pg. 425.

641

DERECHO SUCESORIO

particin se adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en

el caso de la venta de cosa ajena.
Se aplica lisa y llanamente el efecto retroactivo de la particin,
pues se presume que en el bien adjudicado el vendedor no ha tenido
parte alguna, sino que l ha pertenecido siempre al adjudicatario.
Como consecuencia de que exista venta de cosa ajena se aplica el
artculo 1815 del Cdigo, y ella no afecta los derechos del verdadero
dueo, mientras no se extingan por el transcurso del tiempo. En
consecuencia, el adjudicatario podr reivindicar el bien enajenado.
2 Segn el artculo 2147, si uno de los comuneros hipoteca
un inmueble de la sucesin, para verificar la suerte que correr
dicha hipoteca, es necesario esperar las resultas de la particin. Si
el bien hipotecado se adjudica al asignatario hipotecante, la hipoteca queda a firme, pues el asignatario grav un bien que le perteneci desde el fallecimiento del causante. Si el inmueble es
adjudicado a otro de los comuneros, el hipotecante constituy el
gravamen sobre una cosa que en virtud del efecto declarativo de
la particin era ajena y, por tanto, l no afectar al adjudicatario.
Sin embargo, nada obsta a que los coasignatarios consientan en la
hipoteca, la cual producir sus efectos, siempre que su consentimiento conste por escritura pblica, de que se tome razn al
margen de la inscripcin hipotecaria.
3 A la particin no se aplica el artculo 1464, segn el cual
hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas, y ello
porque la adjudicacin, como lo vimos anteriormente, no constituye enajenacin. As lo ha declarado la jurisprudencia.377
4 Los derechos reales constituidos por un indivisario slo
subsisten si el bien gravado le es adjudicado. El artculo 718, en su
inciso primero, declara, como hemos visto, que cada uno de los
partcipes se entender haber posedo exclusivamente los bienes
que le sean adjudicados, desde el fallecimiento del causante. El
inciso segundo extrae la conclusin de esta declaracin, pues establece que las enajenaciones hechas por el indivisario de la cosa
comn y los derechos reales con que las haya gravado, subsistirn
sobre la parte que se le adjudica si hubiere sido comprendida en
la enajenacin o gravamen, pero si lo enajenado o gravado se
extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o gravamen contra
la voluntad de los respectivos adjudicatarios. Es el mismo princi377

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXII, seccin 2, pg. 33.

642

EFECTOS DE LA PARTICIN

pio, entonces, del artculo 2417, respecto de la hipoteca. Si, por

ejemplo, se constituye una servidumbre sobre un inmueble comn y l es adjudicado al constituyente, subsiste el gravamen; si
no caduca, pues se supone en virtud del efecto declarativo de la
particin, que quien lo constituy nunca ha tenido derecho alguno en el bien adjudicado a otro.
5 Si un bien comn es embargado durante la indivisin por
el acreedor de uno de los herederos, para determinar la suerte
del embargo hay que esperar tambin las resultas de la particin.
Si el bien es adjudicado al deudor embargado, subsiste aqul. Si es
adjudicado a otro, caduca el embargo. As lo ha declarado la jurisprudencia.378
6 En las leyes tributarias que gravan las enajenaciones de
bienes, como ocurra en la antigua Ley de Timbres, Estampillas y
Papel Sellado con la transferencia de bienes races, y ahora con el
Impuesto al Valor Agregado, esos impuestos no afectan a las adjudicaciones, sin perjuicio de que para evitar que se les eluda creando comunidades ficticias que despus se liquidan, el legislador
suele gravar expresamente las adjudicaciones con estos impuestos.
7 El artculo 688, como lo vimos en otra oportunidad, prohbe a los herederos disponer de los inmuebles hereditarios, mientras no hayan efectuado ciertas inscripciones, entre ellas, de la
adjudicacin. Pues bien, en primer lugar, aun cuando los herederos no hayan efectuado las dems inscripciones hereditarias, pueden efectuar la adjudicacin de los inmuebles hereditarios, pues
en ello no hay enajenacin. Igualmente, la inscripcin de la adjudicacin no constituye tradicin, pues el adjudicatario sucede directamente al causante y slo se exige para conservar la historia
de la propiedad raz (N 69).
8 A la adjudicacin de bienes races no se aplican los requisitos exigidos por el legislador para la enajenacin de los inmuebles
de los incapaces (autorizacin judicial, etc.), pues la adjudicacin
no constituye tradicin. Tampoco se aplica el artculo 412, que
prohbe al tutor o curador comprar bienes races del pupilo. Como
lo ha declarado la jurisprudencia, al guardador pueden adjudicrsele bienes races en la particin en la cual tenga inters el pupilo,
pues no existe compraventa.379
378
379

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIX, seccin 1, pg. 33.

dem, tomo XXVIII, seccin 1, pg. 492.

643

DERECHO SUCESORIO

9 Si el indivisario se encuentra casado bajo el rgimen de

sociedad conyugal, como la adjudicacin es ttulo declarativo de
dominio, el bien que se le adjudica ingresar a su haber propio si
es inmueble, y al haber relativo de la sociedad, si es mueble.
Seccin segunda
LA OBLIGACIN DE GARANTA EN LA PARTICIN
811. La eviccin en la particin. Generalidades. La obligacin de garanta
es propia de los contratos onerosos y conmutativos. Comprende fundamentalmente el saneamiento de los vicios redhibitorios de la cosa
entregada, o sea, de los vicios ocultos de que ella adoleca, y de la
eviccin, que consiste en hacer cesar toda turbacin o molestia que
sufra el adquirente respecto del derecho que se le ha transferido.
En la particin no se aplican los vicios redhibitorios, sino la
eviccin, reglamentada en los artculos 1345 a 1347. El primero de
estos preceptos establece que el partcipe que sea molestado en
la posesin del objeto que le cupo en la particin, o que haya
sufrido eviccin en l, lo denunciar a los otros partcipes para
que concurran a hacer cesar la molestia, y tendr derecho para
que le saneen la eviccin.
Por ejemplo, a Pedro en la particin se le adjudica un inmueble determinado, pero resulta que l no perteneca realmente al
causante, sino a un tercero, quien lo reivindica del adjudicatario
Pedro. Este tiene, entonces, accin en contra de los dems copartcipes para que lo indemnicen de la eviccin sufrida.
812. Fundamento de la eviccin en la particin. Cabe preguntarse
cul es el fundamento de la eviccin en la particin, que por
cierto no es un acto oneroso.
Hay quienes opinan que dicho fundamento estriba en el hecho
de que en realidad la particin es un ttulo traslaticio de dominio,
de carcter anlogo a la compraventa, donde el legislador tambin
reglamenta la eviccin; el efecto declarativo de la particin no sera
sino una ficcin creada por el legislador para proteger a los indivisarios de los actos ejecutados por los otros comuneros.
Pero, en realidad, el fundamento de la eviccin en la particin
estriba en que el legislador aspira en todo momento a obtener la
igualdad entre los comuneros frente a la particin, y es evidente que
si uno de los adjudicatarios es evicto en la cosa adjudicada, indirectamente se quiebra esta igualdad. El asignatario evicto recibi menos
644

EFECTOS DE LA PARTICIN

de lo que le corresponda, y los dems recibieron ms. En efecto, se

consider comn una especie que no perteneca realmente al causante, con lo cual se estim mayor el acervo a repartirse, y de este
modo se perjudic al adjudicatario privado de dichos bienes. Los
dems asignatarios deben entonces indemnizarlo, de modo que en
definitiva todos reciban lo que les corresponda verdaderamente en
la sucesin. Mediante la eviccin, se vuelve a producir la igualdad
entre los coasignatarios, y por ello, en esta aspiracin del legislador,
debemos encontrar el fundamento de esta accin.
813. Casos en los cuales no procede la eviccin. Sin embargo de lo
dicho, el legislador seala en el artculo 1346 algunos casos en
que el asignatario no puede intentar la accin de eviccin. Estos
casos estn plenamente justificados, como se desprende de su sola
lectura. Son ellos:
1 Cuando la eviccin o molestia proviene de causas sobrevinientes a la particin.
As lo seala el nmero primero del precepto citado, dando
una solucin idntica a la de la compraventa, donde el vendedor
no responde al comprador de la eviccin producida por causas
sobrevinientes al contrato. Y es lgico que as sea, pues los dems
partcipes no van a estar respondiendo al adjudicatario de actos
efectuados con posterioridad a la particin.
2 Cuando la accin de saneamiento se hubiere expresamente renunciado.
Es el nmero segundo del precepto el que establece esta posibilidad de renunciar a la eviccin, lo cual se justifica ampliamente
por ser esta accin de carcter netamente patrimonial y estar establecida en el solo inters del adjudicatario evicto. Como la accin
de eviccin mira al inters particular del asignatario y no est
prohibida expresamente su renuncia, aun si el artculo 1346 nada
hubiera dicho al respecto, hubiramos llegado a igual conclusin
aplicando el artculo 12 del Cdigo.
3 Cuando el partcipe ha sufrido la molestia o eviccin por
su culpa.
El ejemplo clsico al respecto es que el adjudicatario pudo
atajar la accin dirigida en su contra, alegando la prescripcin y
no lo hizo. Hay, en tal caso, culpa de su parte y no puede responsabilizar lgicamente a los dems asignatarios.
4 Cuando la accin de eviccin haya prescrito.
645

DERECHO SUCESORIO

No es el artculo 1346 el que se refiere a esta situacin, sino el

inciso segundo del 1345, en cuya conformidad la accin de eviccin prescribe en cuatro aos contados desde el da de la eviccin. Como se trata de una prescripcin especial, no se suspende
en favor de los incapaces.
Es evidente que si la accin de eviccin ha prescrito, el adjudicatario ya no podr reclamarles a los dems las indemnizaciones
correspondientes.
814. Efectos de la eviccin. A semejanza de lo que ocurre en la
compraventa, la obligacin de garanta tiene dos etapas: primero,
hacer cesar las molestias, y una vez que sta se ha consumado,
indemnizar la eviccin.
Respecto de las molestias mencionadas por el legislador en la
particin, son las de derecho; las de hecho deben ser perseguidas
directamente por el adjudicatario. O sea, que existir molestia
siempre y cuando un tercero pretenda derechos sobre los bienes
adjudicados o niegue al adjudicatario el suyo. Los dems indivisarios deben hacer cesar esta molestia.
Ahora bien, en la compraventa, para que exista obligacin al
saneamiento de la eviccin, el comprador debe citar de eviccin
a su vendedor. Se aplica en la particin esta obligacin de citar
a los asignatarios para que el adjudicatario tenga derecho a hacer efectiva la obligacin de garanta? Nos parece que no habindola exigido el legislador no habr necesidad de semejante
citacin.
Si los coasignatarios no hacen cesar la molestia y sta se consuma, viene la segunda etapa de la eviccin, o sea, deben indemnizar al evicto.
En conformidad al inciso primero del artculo 1347, el pago
del saneamiento se divide entre los partcipes a prorrata de sus
cuotas. Nos encontramos, en consecuencia, frente a una obligacin conjunta, y el evicto deber demandar de cada coasignatario
la cuota que le corresponde en la obligacin. Naturalmente, l
tambin deber soportar su parte, como nica forma de restablecer realmente la igualdad; si no el asignatario evicto estara recibiendo ms que los dems.
Ahora bien, siendo sta una obligacin conjunta, la insolvencia de uno de los asignatarios no debera gravar a los dems. Pero
si aplicramos este principio en la eviccin, en la particin no se
producira la igualdad deseada por el legislador, y por ello el
646

EFECTOS DE LA PARTICIN

inciso segundo del precepto en estudio establece que la porcin

del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas, incluso al
que ha de ser indemnizado. Tambin entonces el evicto deber
soportar una parte de la insolvencia, pues si no se estara beneficiando a costa de los dems.

647

CAPTULO V

ACCIONES Y RECURSOS QUE PUEDEN HACERSE

VALER CONTRA LA PARTICIN

815. La nulidad en la particin. Generalidades. El precepto fundamental al respecto es el artculo 1348, inciso primero, en conformidad al cual las particiones se anulan o se rescinden de la misma
manera y segn las mismas reglas que los contratos.
La afirmacin del artculo 1348 es plenamente aplicable a
la particin, pues, a la vez que un juicio, presenta caracteres
de contrato. Evidentemente no lo es, y el mismo precepto lo
da a entender, pues si el legislador considerara la particin
como contrato, hubiera dicho que ella se anula y rescinde de
acuerdo con las reglas de los dems contratos, cosa que no
ha hecho. Pero por la importancia fundamental que en ella
juega la voluntad de las partes, la particin presenta caracteres de convencin.
La afirmacin del artculo 1348 es plenamente aplicable a la
particin hecha por el causante o los coasignatarios de comn
acuerdo, pero tratndose de la particin hecha ante partidor ella
debe ser completada, porque en tal caso junto a las nulidades de
carcter civil, existen en la particin nulidades procesales, como
lo veremos ms adelante.
816. La nulidad en la particin puede ser total o parcial, absoluta y
relativa. Los vicios capaces de producir nulidad pueden afectar a la
particin toda ella o incidir solamente en alguno de sus actos. En
el primer caso, la nulidad deja sin efecto toda la particin efectuada, como, si por ejemplo, un incapaz ha concurrido a ella por s
solo y no representado por su representante legal. Si el vicio incide solamente en un acto de la particin, ser ste el que quedar
648

ACCIONES Y RECURSOS QUE PUEDEN HACERSE VALER CONTRA LA PARTICIN

sin efecto, quedando vlido el resto de ella. As lo ha declarado la

jurisprudencia.380
En seguida, la nulidad en la particin puede ser tanto absoluta
como relativa. As lo manifiesta el artculo 1348 transcrito, al decir
que aqulla se anula o se rescinde.
As, por ejemplo, si el curador de un incapaz provoca la particin sin autorizacin judicial, si el nombramiento de partidor,
cuando no es hecho por la justicia y existan incapaces, no es
sometido a la aprobacin judicial, cuando algn asignatario sufre
de error o dolo en alguna actuacin de la particin, etc., la nulidad ser relativa.
En cambio, si en la particin acta por s solo un absolutamente
incapaz, el representante legal concurre a la particin en representacin del pupilo, siendo que tiene inters en ella; si se procede a
hacer la particin no obstante tratarse de un caso de indivisin
forzada, etc., la particin es nula de nulidad absoluta. En este ltimo caso se trata de un acto prohibido por las leyes y, en consecuencia, hay en l objeto ilcito y nulidad absoluta. La Corte Suprema ha
declarado la nulidad de la particin a la cual el padre concurri en
representacin del hijo a quien el testador haba dejado una herencia con la condicin de que no la administrara el padre.381
An ms, en la particin, como hemos visto, no slo habr nulidades absolutas y relativas, sino que tambin casos de inoponibilidad
por falta de concurrencia. As ocurre si los coasignatarios realizan la
particin de comn acuerdo, omitiendo a uno de los interesados, o,
en iguales circunstancias, designan partidor. Los acuerdos a que se
ha llegado son inoponibles, no afectan al indivisario omitido.
En conclusin, en la particin pueden presentarse todas las
sanciones propias de los actos y contratos: nulidad, rescisin e
inoponibilidad.
817. Suplemento de particin. El artculo 1349 del Cdigo Civil
dispone: El haber omitido involuntariamente algunos objetos no
ser motivo para rescindir la particin. Aquella en que se hubieren omitido, se continuar despus, dividindolos entre los partcipes con arreglo a sus respectivos derechos.
Es lo que se llama suplemento de particin, esto es, la particin no queda sin efecto, pero el bien omitido contina indivi380

Gaceta de los Tribunales de 1939, sentencia N 91, pg. 340.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, seccin 1, pg. 227.
Para la validez de la particin debi nombrarse un curador adjunto.
381

649

DERECHO SUCESORIO

so,382 y las partes tendrn que realizar a su respecto un complemento de la particin, ya sea de comn acuerdo o ante el partidor.
818. Las nulidades procesales en la particin. Importancia de distinguir entre nulidad civil y procesal. Como hemos dicho, tambin en la
particin, cuando ella se sigue ante un partidor, pueden presentarse, adems de las nulidades de carcter civil, nulidades procesales. Ello ser as, dicho en trminos muy generales, cuando se
incurre en un vicio de procedimiento que atae a la ritualidad del
juicio particional. As, por ejemplo, si el partidor no acepta el
cargo y jura desempearlo fielmente o dicta su fallo fuera de
plazo, ser incompetente y, por tanto, se habr producido un vicio
en el procedimiento. Igualmente ser la nulidad procesal la sancin si las resoluciones de partidor no son autorizadas por actuario competente, si la particin se efecta en un lugar distinto del
que corresponda, etc.
La importancia fundamental que existe en distinguir una nulidad procesal de una civil es que la primera debe alegarse durante
el mismo juicio de particin por medio de los recursos que la ley
franquea. Una vez terminada la particin y ejecutoriada la resolucin del partidor, ya no se podr pedir la nulidad de lo obrado.
En cambio, las nulidades civiles pueden ser hechas valer tanto
durante el juicio particional como despus de l. Terminado el
juicio de particin, se sanean los vicios procesales, pero no los
sustantivos, los cuales pueden hacerse valer en juicio aparte.
819. Rescisin de la particin por lesin. El legislador, despus de
sentar la regla general de que la particin se anula y rescinde
como los contratos, se preocupa de un caso especial de rescisin
en la particin: la lesin.
Y es lgico que el legislador haya debido referirse expresamente a la lesin, sin contentarse con la frmula general, pues hemos
dicho que este vicio no es de aplicacin general en nuestro derecho, sino todo lo contrario: se le acepta en contados casos, como,
por ejemplo, compraventa de bienes races, permuta de los mismos, clusula penal, aceptacin de una asignacin y, tambin,
entonces, en la particin.

382 En Fallos del Mes, N 422, pg. 1173, se declara que un determinado bien
no incluido en la liquidacin de una sociedad conyugal se mantiene en comunidad entre ambos cnyuges por partes iguales.

650

ACCIONES Y RECURSOS QUE PUEDEN HACERSE VALER CONTRA LA PARTICIN

Nuevamente se discute cul es el fundamento de la aplicacin

de este vicio propio de los actos onerosos a la particin, y una vez
ms se presenta la opinin que ha quedado aislada en la doctrina
de que ello no es sino una consecuencia de ser en la realidad la
particin un acto traslaticio de dominio. El verdadero fundamento es el que ya vimos en la eviccin: el legislador en todo momento busca la igualdad entre los coasignatarios, y es evidente que si
uno de ellos se ve perjudicado en una parte considerable de sus
derechos, no habr igualdad entre los coasignatarios.
820. Cundo procede la rescisin de la particin por lesin. Derecho de
los dems asignatarios de atajar la accin rescisoria. Naturalmente que
no basta cualquier perjuicio en la particin para que sta quede
sin efecto por lesin; ello traera una inestabilidad constante de
las particiones. Por eso el citado artculo 1348, inciso segundo,
determina que la rescisin por causa de lesin se concede al que
ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
Por ejemplo, habr lesin si la cuota de Pedro en la comunidad alcanza a $ 5.000 y se le adjudican bienes por valor de $ 2.000.
Entonces hay lugar a la rescisin por lesin.
Declarada judicialmente la nulidad relativa de la particin,
sta quedar sin efecto y ser necesario entonces proceder a efectuar una nueva particin para darle al asignatario lesionado lo
que de derecho le corresponde.
Como se comprender, ello traera a todos ingentes perjuicios;
la particin es un acto complejo y de suyo difcil; el legislador est
profundamente interesado en que no sea necesario proceder a realizar una nueva particin y por ello da a los asignatarios el derecho
de enervar la accin del perjudicado. Dice al respecto el artculo 1350 que los partcipes podrn atajar la accin rescisoria de uno
de ellos, ofrecindole y asegurndole el suplemento de su porcin
en numerario. En el ejemplo anterior, los coasignatarios podrn
evitar que se anule la particin, ofrecindole y asegurndole a Pedro el pago de los $ 3.000 que le faltan para enterar su porcin.
821. No puede solicitar la nulidad o rescisin el partcipe que haya
enajenado su porcin en todo o parte. El artculo 1351, aplicable a
todas las nulidades absolutas o relativas de que puede adolecer
la particin, dispone que no podr intentar la accin de nulidad o rescisin el partcipe que haya enajenado su porcin en
todo o parte, salvo que la particin haya adolecido de error,
fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio.
651

DERECHO SUCESORIO

El precepto transcrito puede inducir al error de pensar que l

se aplica al que ha enajenado su porcin o cuota en la herencia
en todo o parte, o sea, al que ha cedido sus derechos hereditarios
a otro. En realidad, lo dicho por el legislador en l es que, si
despus de efectuada la particin, el comunero enajena su porcin, en todo o parte, es decir, la totalidad de los bienes o algunos
de ellos, ya no puede solicitar la nulidad, porque esta enajenacin
significa que ha quedado conforme con la particin. Prcticamente, equivale a una renuncia tcita a la accin de nulidad.
Por excepcin, en presencia de un vicio del consentimiento
(error, fuerza o dolo), aun el que se ha desprendido de los
bienes que le cupieron en la herencia puede solicitar la nulidad,
pero siempre que la presencia de dichos vicios le haya originado
perjuicios.
822. Prescripcin de la accin de nulidad. El artculo 1352 declara
que la accin de nulidad o de rescisin prescribe respecto de las
particiones segn las reglas generales que fijan la duracin de esta
especie de acciones.
En consecuencia, la nulidad absoluta se sanear por el transcurso de diez aos (artculo 1683) y la relativa en cuatro aos que
se contarn desde que se ha efectuado la particin, salvo cuando
se invoque la incapacidad o la violencia, pues en estos casos se
comenzar a contar el cuadrienio desde que haya cesado la incapacidad o la fuerza (artculo 1691).
Segn el artculo 1692, a los herederos menores se les comienzan a contar los cuatro aos o el residuo que quedare desde que
lleguen a la mayor edad. Pues bien, la Corte Suprema, con justa
razn, ha dicho que este artculo se aplica cuando el heredero
menor pretenda ejercitar la accin rescisoria que perteneci al
causante, pero no al heredero que, por ser parte en el juicio de
particin, deduce una accin propia.383 En este caso, no hay suspensin alguna para el heredero menor, porque recobra su imperio la regla general del artculo 2524 de que las prescripciones
especiales no se suspenden.
823. Otros recursos para obtener slo indemnizacin de perjuicios. El
artculo 1353, final del ttulo de la particin de bienes, establece:
el partcipe que no quisiere o no pudiere intentar la accin de

383

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIX, seccin 1, pg. 157.

652

ACCIONES Y RECURSOS QUE PUEDEN HACERSE VALER CONTRA LA PARTICIN

nulidad o rescisin, conservar los otros recursos legales que para

ser indemnizado le correspondan. As tiende tambin el legislador a evitar la nulidad de la particin.
La expresin que utiliza el legislador en orden a no poder
intentar la accin de rescisin o de nulidad plantea el problema
de si ella se refiere a que el asignatario no puede intentar la
accin de nulidad por impedrselo razones de hecho o, aun, porque en virtud de preceptos legales no se puede ejercitar la nulidad (como si, por ejemplo, no hay lugar a la lesin, por afectar
sta a menos de la mitad de la cuota del perjudicado). El profesor
Somarriva se inclinaba a pensar que se trata de obstculos materiales y no jurdicos.
824. La accin resolutoria, se aplica a la particin? El artculo 1489
establece que en todo contrato bilateral va envuelta la condicin
resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado.
En la prctica, es frecuente que al hacer una adjudicacin por
exceder el valor del bien a la cuota del comunero, quede ste
debiendo un alcance con cuyo monto se entera la hijuela de otros
indivisarios. Por ejemplo, la cuota de Pedro alcanza a $ 5.000 y se
le adjudica un inmueble por valor de $ 6.000. Queda adeudando a
otros de los indivisarios para completarles sus cuotas un exceso de
$ 1.000.
Ahora bien, si el adjudicatario deudor no paga se presenta el
problema de si los adjudicatarios acreedores pueden ejercer en su
contra la accin resolutoria en base al artculo 1489 antes citado,
que consagra la condicin resolutoria tcita.
La respuesta debe ser negativa, por varias razones:
1 En primer lugar, se opone a dicha accin el efecto declarativo de la particin, pues, a pesar de los alcances, se supone que el
adjudicatario ha sucedido directamente al causante, y no ha adquirido sus derechos de los otros asignatarios;
2 En seguida, el legislador en el artculo 1348 hizo expresamente aplicable a la particin de las acciones de los contratos, la
nulidad, pero nada dijo respecto de la resolucin, lo cual confirma que sta no se aplica a la particin;
3 El artculo 1489, al establecer la condicin resolutoria tcita, la limita a los contratos bilaterales, y si bien la particin participa de ciertos caracteres de los contratos, jams podr sostenerse
que lo sea;
653

DERECHO SUCESORIO

4 Tampoco cabra aplicar analgicamente el artculo 1489,

por cuanto este precepto es doblemente excepcional, primero,
porque establece una condicin, siendo que las modalidades no
son la regla general en derecho y, segundo, porque establece una
condicin tcita, o sea, presume la modalidad, cuando stas requieren generalmente una declaracin expresa;
5 El legislador del Cdigo de Procedimiento Civil otorga en
el caso de la adjudicacin con alcances un medio de defensa a los
otros asignatarios: la hipoteca legal. Si procediera la resolucin,
no hubiera tenido objeto dicha hipoteca, y
6 Finalmente, se ha pretendido que la accin resolutoria cabra dentro del artculo 1353 del Cdigo, en conformidad al cual
si el asignatario no quiere o no puede intentar la accin de nulidad tiene a salvo los otros recursos legales para ser indemnizado. Entre ellos se dice que estara la accin resolutoria. Pero,
como hemos dicho, este precepto tiene por objeto evitar que quede sin efecto la particin, y la accin resolutoria va a producir ese
mismo resultado.
La jurisprudencia es uniforme en orden a no aceptar la accin
resolutoria en materia de particin.384
En cambio, parece no haber inconveniente para que en la
particin se pacten condiciones resolutorias, y se diga entonces
expresamente que si el asignatario alcanzado no paga el alcance
se resuelva la adjudicacin. Las modalidades son de aplicacin
general en los actos patrimoniales, y la particin es uno de ellos.

384 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, seccin 1, pg. 66, y

tomo V, seccin 1, pg. 400. Gaceta de los Tribunales de 1915, sentencia
N 468, pg. 1223; de 1922, sentencia N 290, pg. 1189.

654

DCIMA PARTE

DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

Y TESTAMENTARIAS Y DEL BENEFICIO
DE SEPARACIN

825. Enunciacin. El Ttulo XI del Libro III del Cdigo, artculos

1354 a 1377, trata del pago de las deudas hereditarias y testamentarias, y el Ttulo XII del mismo Libro, artculos 1378 a 1385,
reglamenta el beneficio de separacin de que gozan los acreedores hereditarios y testamentarios. Por la estrecha relacin que existe entre ambas materias, las trataremos conjuntamente.
Las deudas hereditarias son aquellas que tena en vida el causante. Deudas o cargas testamentarias son las que emanan del
testamento. La principal de las cargas testamentarias est representada por los legados; tambin el modo constituye una carga
testamentaria.
826. Responsabilidad de los herederos por las deudas de la herencia. En
principio, la responsabilidad por las deudas de la herencia corresponde nicamente a los herederos. El Cdigo lo dice repetidamente; as, el artculo 951, que encabeza este Libro III, dispone que los
herederos suceden en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles del causante, o en una parte de ellos. El artculo 1097
repite el mismo concepto al decir que los herederos representan la
persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, y les corresponde tambin el pago de las cargas testamentarias no impuestas a personas determinadas.
La responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias es amplia y se extiende a todas las obligaciones transmisibles
del causante, cualquiera que sea su origen, es decir, su fuente.
Responden tanto de las obligaciones contractuales o cuasicontractuales como de las emanadas de la ley. E incluso les afectan tambin las obligaciones emanadas de la comisin de un delito o
655

DERECHO SUCESORIO

cuasidelito por parte del causante, como lo dice expresamente el

artculo 2316: es obligado a la indemnizacin el que hizo el dao,
y sus herederos.
Esta amplia responsabilidad de los herederos tiene algunas
limitaciones:
1 En primer lugar, como lo hiciramos notar en otra oportunidad, no pasan a los asignatarios las obligaciones intransmisibles
del causante. Tienen este carcter las obligaciones intuito personae, o sea, contradas en atencin a las personas. Generalmente
son intransmisibles las obligaciones de hacer, como las que emanan de un mandato, de la confeccin de una obra material, de un
albaceazgo, etc.
2 Los herederos pueden limitar su responsabilidad al valor
de lo que reciben a ttulo de herencia mediante el beneficio de
inventario, que estudiamos en otra oportunidad.
827. Contra los herederos puede procederse ejecutivamente, cuando poda hacerse en igual forma en contra del causante, pero previa notificacin
a aqullos del ttulo respectivo. El artculo 1377, en un precepto de
carcter ms adjetivo que sustantivo, establece que los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la
ejecucin, sino pasados ocho das despus de la notificacin de
sus ttulos.
El precepto transcrito contempla una especie de preparacin
de la va ejecutiva, para que pueda entablarse o seguirse adelante
un juicio ejecutivo en contra de los herederos. Por ejemplo, el
causante se oblig por escritura pblica a pagar cierta suma de
dinero. Antes de procederse a la ejecucin con la primera copia
de dicha escritura, ser necesario notificarles el ttulo a los herederos por intermedio de la justicia, y slo pasados ocho das de la
notificacin podr entablarse la correspondiente accin judicial.
Lo mismo ocurre si el juicio se estaba ya siguiendo contra el causante a su fallecimiento; ser necesario suspender el procedimiento para notificar a los herederos, y pasados ocho das desde la
notificacin, seguir adelante la ejecucin.
Este plazo de ocho das tiene por objeto que los herederos
tomen conocimiento de una deuda ejecutiva que pueden haber
ignorado. El juicio ejecutivo es de suyo drstico y es poca la defensa que permite; por ello se da esta oportunidad a los herederos
para estudiar la situacin que se les ha presentado.
656

DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

Ahora bien, resulta que el precepto comentado, en lo que se

refiere al plazo, est en contradiccin aparente con el artculo 5
del Cdigo de Procedimiento Civil, en conformidad al cual, si
fallece quien obraba por s mismo en juicio se suspende el proceso para notificar a los herederos, quienes debern comparecer
para hacer valer sus derechos en el trmino de emplazamiento.
Pues bien, el artculo 1377 del Cdigo Civil establece el plazo de
ocho das y el 5 del Cdigo de Procedimiento concede, en cambio, el de emplazamiento.
Se ha pretendido que este ltimo precepto derogara al artculo 1377 del Cdigo Civil, dado que el artculo final del Cdigo
de Procedimiento Civil dispone expresamente que queda sin aplicacin el Cdigo Civil en todo lo que sea contrario a aqul. Pero,
sin ahondar mayormente el problema, podemos concluir que el
artculo 5 del Cdigo de Procedimiento slo deroga parcialmente al 1377. En efecto, los herederos tendrn el trmino de emplazamiento para comparecer a la ejecucin cuando el causante falleci mientras se sustanciaba el proceso en el cual litigaba
personalmente.
Pero si an no se haba entablado la accin en su contra, o el
causante actuaba en el juicio representado por un procurador, se
aplica el plazo de ocho das que establece el Cdigo Civil, ya que
estas situaciones no estn contempladas en el Cdigo de Procedimiento, pues ste slo se refiere a la persona que obraba por s
misma en un juicio.
828. Fundamento de la responsabilidad de los herederos. Hemos visto cmo, al tenor de los preceptos estudiados, uno de los efectos
que se producen para los herederos, por el hecho de tener el
carcter de tales, es que les corresponde la universalidad de los
bienes del causante, es decir, su patrimonio transmisible, el conjunto de su activo y pasivo. Cabe entonces preguntarse cul es la
razn jurdica de que los herederos deban cargar con las deudas
hereditarias y testamentarias.
Hay quienes pretenden fundamentar esta obligacin de los
herederos en el cuasicontrato de aceptacin de herencia. Se basan en el artculo 1437 que, enumerando las fuentes de las obligaciones, dispone que stas pueden emanar de un hecho voluntario
de la persona que se obliga, como en la aceptacin de la herencia
o legado y en todos los cuasicontratos. Se deduce entonces, por
quienes as opinan, que el Cdigo concibe la aceptacin de la
herencia o legado como un cuasicontrato, y que de este cuasicon657

DERECHO SUCESORIO

trato emanara la obligacin de los herederos de cancelar las deudas hereditarias y las cargas establecidas en el testamento. Pero en
realidad, en doctrina, es difcil equiparar la aceptacin de la herencia a los cuasicontratos; la letra misma del precepto citado
tampoco acepta esta asimilacin, puesto que habla de la aceptacin de la herencia y de todos los cuasicontratos. Si la aceptacin de la herencia o legado fuere un cuasicontrato, estara incluida
en la expresin todos los cuasicontratos, y el legislador no tendra para qu haberla mencionado expresamente, o bien hubiera
dicho en todos los dems cuasicontratos. Ello indica que el legislador considera cosas distintas la aceptacin de una herencia o
legado y los cuasicontratos.
La explicacin ms aceptable y generalizada respecto al punto que nos preocupa es que la responsabilidad de los herederos
emana de la ley, la cual los concibe como los representantes de
la persona del difunto, como sus continuadores jurdicos. Como
tales, pasa a ellos no slo el activo, sino tambin el pasivo del
causante.

658

CAPTULO I

CMO SE DIVIDEN LAS DEUDAS

HEREDITARIAS ENTRE LOS HEREDEROS

829. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos de pleno derecho y a prorrata de los derechos de cada cual. En conformidad al
artculo 1354, las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. El inciso segundo del precepto aclara la idea con un ejemplo: as el heredero del tercio no es obligado
a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias.
De modo que, en principio, las deudas hereditarias se dividen
entre los herederos de pleno derecho, ipso jure, por el solo fallecimiento del causante y a prorrata de las cuotas de cada cual.
Existe, pues, una marcada diferencia, que ya hiciramos notar en otra oportunidad, entre la divisin del activo y del pasivo
del causante. El pasivo se divide de pleno derecho; en cambio,
en lo relativo al activo, se forma una comunidad entre los herederos respecto de los distintos elementos que forman aqul,
indivisin que ser necesario partir en la forma que acabamos
de ver.
En cambio, las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho y a prorrata de las cuotas de cada cual. Por ejemplo, el testador llam a su herencia por partes iguales a Pedro, Juan y Diego;
existe un acreedor hereditario por $ 300. Este deber cobrar a
cada uno de los herederos Pedro, Juan y Diego $ 100.
Este principio, enunciado en el artculo 1354, tiene una serie
de consecuencias y de excepciones, que estudiaremos en los nmeros siguientes.
830. Consecuencias del hecho de que las deudas se dividan a prorrata.
Enunciacin. El principio establecido en el artculo 1354 de que las
deudas hereditarias se dividen de pleno derecho y a prorrata de
659

DERECHO SUCESORIO

las cuotas de los herederos produce dicho a manera de enunciacin las siguientes consecuencias principales:
1 La obligacin entre los herederos es conjunta;
2 La insolvencia de un heredero no grava a los otros;
3 Se extingue la solidaridad, y
4 Se produce confusin parcial entre las deudas y crditos
del causante y los del heredero.
Analizaremos en los nmeros siguientes estas interesantes consecuencias del principio en estudio.
831. 1 La obligacin entre los herederos es conjunta. Decamos en
primer lugar que la obligacin entre los herederos es conjunta, ya
que la conjuncin consiste principalmente en que slo se pueda
demandar a cada uno de los deudores su parte o cuota en la
deuda.
La conjuncin en las obligaciones puede ser originaria o derivativa. Es originaria, cuando existiendo muchos deudores, desde
un comienzo la obligacin es conjunta. Y es derivativa, precisamente en el caso que estudiamos, pues la obligacin que perteneca al causante pasa a ser conjunta entre sus herederos. En la
prctica, la obligacin conjunta originaria es excepcional, porque
habiendo muchos deudores, generalmente se pacta la solidaridad.
Mucho ms frecuente es, en cambio, la conjuncin derivativa.
832. 2 La insolvencia de un heredero no grava a los otros. El artculo 1355 establece que la insolvencia de uno de los herederos no
grava a los otros, excepto en los casos del artculo 1287, inciso
segundo. De modo que, en principio, la insolvencia de uno de
los herederos no grava a los dems, aplicacin lisa y llana de la
regla general respecto de las obligaciones conjuntas.
La excepcin a esta regla la contempla como lo dice el propio 1355 el inciso segundo del artculo 1287, precepto que, como
lo estudiamos en otra oportunidad, extiende a los herederos la
obligacin de los albaceas en orden a avisar la apertura de la
sucesin y cuidar de que se forme la hijuela pagadora de deudas
en la particin, so pena de responder solidariamente de los perjuicios a los acreedores. La obligacin en tal caso es solidaria y, en
consecuencia, la insolvencia de uno de los herederos gravar tambin a los otros.
833. 3 La muerte del deudor solidario extingue respecto de l la solidaridad. La obligacin de los herederos ser conjunta, aun cuando
660

CMO SE DIVIDEN LAS DEUDAS HEREDITARIAS ENTRE LOS HEREDEROS

para el causante fuere solidaria. La conjuncin se produce aun

tratndose de obligaciones solidarias del causante, porque la solidaridad no pasa a los herederos, sino que se extingue por la
muerte del deudor solidario.
El acreedor podr cobrar el total de la deuda a los dems
deudores solidarios o a los herederos del difunto, pero a cada uno
de stos slo puede demandarle su parte en la deuda. Por ejemplo, Pedro, Juan y Diego deban solidariamente a Antonio $ 300.
Fallece Pedro dejando como herederos por partes iguales a Martn y Roberto; Antonio puede cobrar a Juan y Diego los $ 300,
pero a Martn y Roberto slo puede cobrarles $ 150 a cada uno.
834. 4 Se produce confusin parcial entre las deudas y crditos del
causante y los del heredero. Dispone el artculo 1357 que si uno de
los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, slo se confundir con su porcin hereditaria la cuota que en este crdito o
deuda le quepa, y tendr accin en contra de sus coherederos a
prorrata por el resto del crdito, y les estar obligado a prorrata
por el resto de la deuda.
El precepto contempla dos situaciones. En primer lugar, el
caso de que el heredero fuere el acreedor de la deuda hereditaria;
en tal caso, se produce la confusin parcial de la calidad de acreedor primitivo del heredero y de deudor, como heredero del deudor primitivo. La extincin de la deuda se produce slo hasta la
cuota que le corresponde en la deuda al acreedor heredero, quien
podr exigir a los dems herederos el resto de la deuda a prorrata
de sus cuotas.
Por ejemplo, Pedro y Juan son herederos por partes iguales, y
el causante deba al primero $ 300. La deuda se extingue por
confusin en la parte que de ella le corresponde a Pedro, o sea,
en $ 150, pero ste podr cobrar a Juan los restantes $ 150, o sea,
la cuota de Juan en la deuda.
Y el precepto contempla a la vez la situacin inversa, o sea,
aquella en que es el heredero quien era deudor del causante. La
deuda se extingue por confusin en la parte del crdito que corresponde al heredero deudor, pero subsiste en el resto.
Por ejemplo, existen tres herederos por partes iguales. Pedro,
Juan y Diego, y el primero deba al causante $ 300. Se extingue
parcialmente la deuda por confusin en la parte del crdito que
corresponde a Pedro, o sea, en $ 100, pero subsiste en el resto, o
sea, Juan y Diego podrn cobrar $ 100 cada uno a Pedro.

661

DERECHO SUCESORIO

835. Excepciones al principio de que las deudas se dividen a prorrata.

Enunciacin. El principio que estamos estudiando en orden a que
las deudas se dividen a prorrata de sus cuotas entre los herederos
tiene algunas excepciones, que son las siguientes:
1 El beneficio de inventario;
2 Las obligaciones indivisibles;
3 Caso del usufructo;
4 Caso del fideicomiso;
5 Caso en que existan varios inmuebles sujetos a hipoteca, y
6 Caso en que se acuerde una divisin distinta de las deudas.
En los nmeros siguientes analizaremos estas distintas excepciones.
836. 1 Caso del heredero beneficiario. La primera de las excepciones al principio general de la divisin de las deudas se presenta en
el caso de la aceptacin de la herencia con beneficio de inventario. La seala como tal el propio artculo 1354, el cual, despus de
contemplar la regla general de que las deudas hereditarias se dividen a prorrata, agrega: pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias, sino
hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.
Es el efecto propio y preciso del beneficio de inventario, el
cual limita la responsabilidad del heredero por las deudas de la
herencia a lo que recibe en concepto de sta. Bien puede ocurrir,
entonces, que el heredero no responda a prorrata de su cuota, si
lo que le correspondiere por sta excediere a lo que recibi a
ttulo de heredero. Por ejemplo, Pedro era heredero de un tercio
de la herencia, con lo cual recibi a ttulo de herencia $ 500. Las
deudas de la herencia alcanzaban a $ 3.000; dividiendo las deudas
a prorrata de las cuotas de cada cual, a Pedro le corresponda
pagar $ 1.000, pero como acept con beneficio de inventario, slo
paga $ 500.
837. 2 Caso en que la obligacin del causante era indivisible. El
propio artculo 1354, en su inciso final, contempla como excepcin al principio de que las deudas hereditarias se dividen a prorrata de las cuotas de cada cual, los diversos nmeros del
artculo 1526, que establecen los casos de indivisibilidad de pago.
Y es lgico que la indivisibilidad de pago sea una excepcin al
principio de la divisin de las deudas hereditarias a prorrata entre
los herederos, porque la indivisibilidad, a diferencia de la solidaridad, se transmite a los herederos del deudor.
662

CMO SE DIVIDEN LAS DEUDAS HEREDITARIAS ENTRE LOS HEREDEROS

A los herederos del deudor de una obligacin indivisible podr exigrseles el cumplimiento total de dicha obligacin y, en
consecuencia, la deuda no se divide a prorrata. El acreedor podr
perseguir a cada uno por el total, y no por su cuota en la deuda.
838. 3 Caso del usufructo. En conformidad al artculo 1356, los
herederos usufructuarios dividen las deudas hereditarias con los
herederos propietarios, de acuerdo con el artculo 1368; el inciso
primero de este precepto establece que si el testador deja el
usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos a una persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario
se considerarn como una sola persona para la distribucin de las
obligaciones hereditarias o testamentarias que cupieren a la cosa
fructuaria, y las obligaciones que unidamente les quepan se dividirn entre ellos y conforme a las reglas que siguen.
O sea que, en primer lugar, el usufructuario y el nudo propietario se consideran para la divisin de las deudas comunes como
una sola persona, como un solo heredero; en esta forma se determina qu cantidad de las deudas les corresponde pagar.
Determinadas las deudas que corresponden al usufructuario y
al nudo propietario conjuntamente, el precepto establece quin
de ellos deber pagarlas.
En conformidad a la regla primera del artculo 1368, debe
pagar las deudas hereditarias que correspondan unidamente al
propietario y usufructuario el primero de ellos. El acreedor deber dirigir su accin en contra del propietario y ste est obligado a
pagarle. Pero si bien el nudo propietario est obligado a pagarle
al acreedor, tiene derecho a que el usufructuario le restituya los
intereses corrientes de la cantidad pagada, durante todo el tiempo
que continuare el usufructo. Estos intereses con los cuales corre el
usufructuario representan una carga fructuaria.
Pero puede ocurrir que el nudo propietario no se allane a
pagar las deudas que les hayan correspondido a l y al usufructuario en la divisin de las deudas. En este caso, en conformidad a la
regla segunda del artculo 1368, puede pagar la deuda el usufructuario, y a la expiracin del usufructo tendr derecho a que el
propietario le reintegre el capital pagado, pero sin intereses. Y no
tiene derecho a intereses, porque stos son de cargo de l.
El precepto plantea el problema de si puede dirigirse el acreedor indistintamente en contra del nudo propietario o el usufructuario, o si tiene siempre que ir en contra del nudo propietario,
quien es el obligado a pagar la deuda. Parece que es sta la solu663

DERECHO SUCESORIO

cin adecuada, porque para el usufructuario es facultativo pagar o

no la deuda; no est obligado a hacerlo. La regla segunda del
1368 dice que si el propietario no se allanare a este pago, podr el
usufructuario hacerlo, etc.
Un fallo de nuestros tribunales, casado por la Corte Suprema
por vicios procesales, considera, sin embargo, que como el propietario y el usufructuario son considerados como una sola persona
para la distribucin de las obligaciones hereditarias y testamentarias que gravan la cosa fructuaria, el acreedor debe intentar su
accin conjuntamente contra ambos.385
Finalmente, la regla tercera del artculo 1368 establece que si
se vende la cosa fructuaria para cubrir una prenda o hipoteca
constituida en ella por el difunto, se aplicar al usufructuario la
disposicin del artculo 1366. O sea, habr que distinguir si la
hipoteca o prenda garantizaba una deuda propia del causante, o
la deuda de un tercero. En el primer caso, y siempre que el causante no hubiere gravado expresamente el usufructo con la prenda o hipoteca, en cuyo caso ste soporta definitivamente la
cancelacin del gravamen, el nudo propietario y el usufructuario
se subrogan en los derechos del acreedor hipotecario o prendario
en contra de los herederos. Si el gravamen garantizaba la deuda
de un tercero, el nudo propietario y el usufructuario no se subrogan en contra de los herederos, sino aplicando la regla general
del artculo 2429, en contra del deudor principal.
839. Al usufructo constituido durante la particin se le aplican las
mismas reglas estudiadas. Vimos, no hace mucho, cmo en conformidad a la regla sexta del artculo 1337, el partidor al distribuir
los bienes hereditarios puede, con el consentimiento de los interesados, dividir entre los coasignatarios de un predio el usufructo y
la propiedad.
Pues bien, a este usufructo que emana de la sentencia del
partidor y no de la voluntad del testador se le aplican las reglas ya
estudiadas del artculo 1368 por expresa disposicin del artculo 1371.
840. 4 Caso del fideicomiso. En conformidad al artculo 1356, los
herederos fiduciarios y fideicomisarios dividen entre s las deudas
de la herencia de acuerdo con el artculo 1372 que, en su inciso

385

Gaceta de los Tribunales de 1937, sentencia N 2, pg. 54.

664

CMO SE DIVIDEN LAS DEUDAS HEREDITARIAS ENTRE LOS HEREDEROS

primero, da una regla muy semejante a la del usufructo. En efecto,

dispone que el propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarn como una sola persona respecto de los dems asignatarios
para la distribucin de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias y la divisin de las deudas y de las cargas se har entre los dos
del modo siguiente. O sea, que el propietario fiduciario y el fideicomisario son considerados como un solo heredero para el efecto
de la divisin de las deudas entre los coasignatarios.
Pero es obligado al pago de dichas deudas y cargas el propietario fiduciario, quien a su debido tiempo podr exigir del fideicomisario su reintegro sin inters alguno. De modo que es el
fiduciario quien paga la deuda, pero puede repetir posteriormente en contra del fideicomisario, sin derecho a inters.
Si las cargas fueren peridicas, las sufrir el fiduciario sin derecho a indemnizacin alguna. Es lo que dispone el inciso final del
precepto.
841. 5 Caso en que existan varios inmuebles sujetos a hipoteca. El
artculo 1365 se pone en el caso de que existan varios inmuebles
sujetos a una hipoteca, y dispone que el acreedor hipotecario
tendr accin solidaria contra cada uno de dichos inmuebles,
sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque de
la deuda.
El precepto dice que el acreedor hipotecario tiene accin solidaria en contra de los inmuebles. Existe en ello una evidente
impropiedad de lenguaje de parte del legislador. No se trata aqu
de una accin solidaria, sino de una aplicacin, lisa y llana, del
principio de la indivisibilidad de la accin hipotecaria que consagra el artculo 2408.
De modo que el heredero a quien se adjudica aquel de los
varios inmuebles hipotecados que persigue el acreedor, deber
pagar a ste no su cuota en la deuda, sino la integridad de ella, lo
cual constituye una simple aplicacin de las reglas generales en
materia de hipoteca. En efecto, se aplica el derecho de persecucin de que goza todo acreedor hipotecario como consecuencia
del carcter de derecho real de la hipoteca, y tambin la indivisibilidad de la accin hipotecaria que consagra el citado artculo 2408.
La deuda no se divide entonces a prorrata entre los herederos,
sino que frente al acreedor, cada uno de ellos est obligado al
pago total, pero, naturalmente, que el heredero que cancela la
totalidad de la deuda tiene derecho a repetir en contra de sus
665

DERECHO SUCESORIO

coherederos en la parte o cuota de la deuda que corresponde a

stos. Supongamos, por ejemplo, que el causante deba $ 30.000 y
para garantizar el pago de esta deuda constituy una hipoteca
sobre tres propiedades suyas. A su muerte deja tres herederos,
Pedro, Juan y Diego, a cada uno de los cuales se les adjudica una
de las propiedades hipotecadas. El acreedor, como su accin hipotecaria es indivisible, puede cobrar el total de la deuda ya a Pedro,
ya a Juan, ya a Diego. Supongamos que lo hace en contra de este
ltimo y que Diego le paga los $ 30.000; tiene entonces derecho a
exigirles a Pedro y a Juan $ 10.000 a cada uno, pues stas son sus
cuotas en la deuda.
En ningn caso el heredero que fue obligado a pagar la deuda
podr perseguir a los coherederos por una cantidad de la deuda
mayor que la que corresponde a cada uno. En el ejemplo, Diego
no puede, en ningn caso, cobrar ms de $ 10.000 a sus coherederos; en conformidad al inciso segundo del precepto en estudio, no
podr hacerlo as aun cuando el acreedor hipotecario lo subrogue
en sus derechos. Finaliza el precepto diciendo que la porcin del
insolvente se repartir entre todos los herederos a prorrata. En el
ejemplo anterior, si Pedro es insolvente, su cuota se divide entre
Diego y Juan, y el primero cobrar a ste $ 15.000 y no $ 10.000.
Los otros $ 5.000 que correspondan a Pedro gravan a Diego.
La situacin analizada es en todo similar al caso que contempla el artculo 1522, o sea, de la extincin de la obligacin solidaria por alguno de los codeudores solidarios. En tal evento, la
obligacin entre los codeudores solidarios pasa a ser conjunta, y
aquel de stos que pag la deuda se subroga en los derechos del
acreedor, pero slo puede cobrar a cada uno de los restantes
codeudores su parte o cuota en la deuda, y la insolvencia de uno
de los codeudores solidarios grava a los otros. Tambin es en todo
similar a la que analizaremos en el nmero siguiente.
Pero hay que tener presente que lo dicho se aplica nicamente si
el acreedor hipotecario entabla la accin hipotecaria, pues si hace
valer la accin personal slo puede cobrar a cada heredero su parte o
cuota en la deuda, porque esta accin es perfectamente divisible.
842. 6 Caso en que se acuerde una divisin distinta de las deudas.
Hemos examinado hasta aqu las excepciones legales que tiene el
principio de que los herederos dividen entre s a prorrata las
deudas de la herencia. Esta regla tiene una ltima excepcin, que
no emana ya de la ley, sino de la voluntad de las partes. Y esta
divisin distinta de las deudas puede tener su origen:
666

CMO SE DIVIDEN LAS DEUDAS HEREDITARIAS ENTRE LOS HEREDEROS

1 En la voluntad del testador, quien en su testamento puede

efectuar una divisin distinta de sus deudas que la contemplada
por la ley, caso al cual se refiere el artculo 1358;
2 En la particin, pues, segn vimos en el nmero 813, en
conformidad a los artculos 1340 y 1359, al hacerse la liquidacin
de los bienes, alguno de los herederos puede tomar a su cargo
una parte mayor de las deudas que las correspondientes a prorrata, bajo alguna condicin aceptada por los otros herederos, y
3 En un convenio de los herederos en el cual se acuerde una
divisin distinta de las deudas, caso al cual se refiere el artculo 1359.
En todas estas situaciones el acreedor, frente a la divisin distinta de las deudas acordada, se encuentra siempre en una misma
situacin. En principio, dicha divisin de las deudas no le afecta,
pues no ha sido parte de ella; por esta razn la ley confiere al
acreedor un derecho de opcin entre aceptar la divisin de las
deudas que han hecho el testador o los herederos, y perseguir a
los herederos prescindiendo de dicho acuerdo que no le afecta
por no haber sido parte en l, o sea, asilndose en la regla general
del artculo 1354 y cobrando a cada heredero su parte o cuota en
la deuda a prorrata de los derechos de cada cual en la herencia.
Pero en este caso el heredero que se ve obligado a pagar al acreedor ms de lo que por la divisin impuesta por el testador o
pactada con sus coherederos le corresponda, podr exigir de stos
la correspondiente indemnizacin. Es lo que disponen los artculos 1358, 1359 y 1526, nmero cuarto.
Por ejemplo, el testador deba en vida a Pedro $ 3.000. Fallece
aqul dejando tres herederos por partes iguales: Diego, Juan y
Antonio. A cada uno de ellos le corresponde $ 1.000 de la deuda,
pero resulta que el testador eximi a Diego del pago de esta
deuda. Al acreedor no lo afecta semejante disposicin testamentaria, y puede cobrar a Diego los $ 1.000 que en conformidad al
artculo 1354 le corresponden en la deuda. Pero Diego podr entonces repetir en contra de Juan y Antonio por dichos $ 1.000 que
se vio obligado a pagar.
Son muchos los casos en el derecho en los cuales se presenta
una situacin semejante, en que es distinta la responsabilidad de
los deudores frente al acreedor, y la que en definitiva les va a
corresponder en la deuda.
Desde luego, el caso estudiado es anlogo al contemplado en
el artculo 1522 respecto de la solidaridad y que ya comentramos
en el nmero anterior. Frente al acreedor, el deudor solidario
667

DERECHO SUCESORIO

responde por el total de la deuda. Pagada la deuda, se producen

las relaciones internas entre los deudores solidarios, y el que pag
se subroga en los derechos del acreedor para perseguir a los dems codeudores solidarios su parte o cuota en la deuda.
La misma situacin se presenta tambin en la sociedad conyugal donde existen un pasivo absoluto y un pasivo relativo, y se
distingue claramente el problema de la obligacin a las deudas y
de contribucin a las mismas. La obligacin a las deudas consiste
en determinar qu patrimonio deber responder a los acreedores
sociales de la deuda, y la contribucin a sta se traduce en precisar cul soportar en definitiva el gravamen.
De modo que cada vez que nos encontremos frente a esta
situacin en el derecho podemos distinguir claramente el aspecto
de la obligacin a las deudas y de contribucin a las mismas. As,
en la solidaridad, respecto de la obligacin a las deudas, todos los
deudores solidarios son obligados. Respecto de las relaciones de
los deudores solidarios entre s, una vez pagada la deuda, entra a
jugar el principio de la contribucin a las deudas, y cada codeudor solidario responde segn su parte o cuota en la deuda.
La misma situacin se presenta tambin en el caso que examinbamos en el nmero anterior. El heredero a quien persigue el
acreedor hipotecario es obligado a la deuda; pero desde el punto
de vista de la contribucin a las mismas puede repetir en contra
de sus coherederos.
Finalmente, igual cosa ocurre cuando se acuerda una divisin
distinta de las deudas a la sealada por la ley. Desde el punto de
vista de la obligacin a las deudas, cada heredero es obligado a
prorrata de sus derechos. En el ejemplo que dbamos, Juan, Diego y Antonio son obligados cada uno a $ 1.000. Pero, pagada la
deuda, entra a jugar la contribucin a stas, y cada heredero responder en la forma impuesta por el testador o que fue acordada.
Es, pues, un principio interesante del derecho el que consagra
el artculo 1358.

668

CAPTULO II

RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS

POR LAS DEUDAS DE LA HERENCIA

843. Enunciacin. Hemos visto que en principio la responsabilidad

por las deudas de la herencia pertenece a los herederos; pero en
ciertos casos pueden verse afectados por ellas los legatarios. La
responsabilidad que les cabe a stos, respecto de las deudas hereditarias, puede emanar de tres factores:
1 Del pago de las legtimas y mejoras;
2 Responsabilidad por las deudas de la herencia en subsidio
de los herederos;
3 Del hecho de que el bien legado est gravado con prenda
o hipoteca.
En los siguientes nmeros examinaremos estas tres situaciones.
844. 1 Responsabilidad de los legatarios por el pago de legtimas y
mejoras. En primer lugar, la responsabilidad de los legatarios puede emanar del pago de las legtimas y mejoras, si el testador ha
destinado a legados ms de la suma de que poda disponer libremente. En esta caso se van a ver afectados los legatarios en la
forma que establece el artculo 1362 en su inciso 1, en conformidad al cual los legatarios no son obligados a contribuir al pago de
las legtimas y de las asignaciones que se hagan con cargo a la
cuarta de mejoras..., sino cuando el testador destine a legados
alguna parte de los bienes que la ley reserva a los legitimarios o a
los asignatarios forzosos de cuarta de mejoras.
Al precepto le dio la redaccin antes transcrita la Ley N 10.271,
de 2 de abril de 1952; el texto primitivo de l aluda slo a la
responsabilidad de los legatarios por el pago de las legtimas, pero
nada deca de su responsabilidad respecto al pago de las asignaciones de cuarta de mejoras. La omisin tena una explicacin
669

DERECHO SUCESORIO

histrica, ya que Bello, en su proyecto del 53, no consideraba esta

ltima asignacin forzosa, la cual fue introducida por la Comisin
Revisora; sta olvid, sin embargo, modificar el artculo 1362, para
incluir en l a los asignatarios de mejoras. La citada Ley N 10.271
subsan esta omisin y hoy en da ya no existe duda alguna en el
texto de la ley de que los legatarios responden por el pago de la
cuarta de mejoras cuando ella no es respetada por el testador.
845. 2 Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia. Los legatarios tambin tienen responsabilidad por las deudas
hereditarias. As lo establece el propio artculo 1362.
Pero para que los legatarios tengan responsabilidad por las
deudas de la herencia deben concurrir dos requisitos:
1 Que al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en
ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias.
De modo que si al abrirse la sucesin existen bienes suficientes para pagar todas las deudas hereditarias, pero con posterioridad no los hay, el legatario ya no tiene responsabilidad alguna. Se
sanciona en esta forma al acreedor que no hizo valer su crdito en
tiempo oportuno.
2 En todo caso, la responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los herederos.
As lo seala el inciso segundo del artculo 1362, en cuya conformidad la accin de los acreedores hereditarios en contra de
los legatarios es en subsidio de la que tienen en contra de los
herederos. Los legatarios tienen una especie de beneficio de excusin en presencia de la demanda del acreedor. Hablamos de
beneficio de excusin evocando la idea de la fianza, donde ocurre
algo parecido. El legatario, al igual que el fiador respecto del
deudor principal, puede exigir al acreedor que les cobre primero
a los herederos, y si stos no le pagan, entonces podr el acreedor
dirigirse en contra del legatario.
846. La responsabilidad del legatario, tiene lmites o no? Se presenta al respecto un problema no resuelto por el legislador en
forma expresa; a saber, si el legatario por las deudas hereditarias
responde limitadamente a su beneficio en la sucesin, o si, por
el contrario, su responsabilidad subsidiaria es ilimitada. Es decir,
si est obligado a pagar deudas hereditarias sin limitacin de
ninguna especie, o slo hasta el monto de lo que recibe a ttulo
de legado.
670

RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS POR LAS DEUDAS DE LA HERENCIA

Aunque, como decimos, no existe una regla expresa al respecto, podemos concluir que los legatarios slo responden en subsidio de los herederos hasta concurrencia del beneficio que reciben
por su legado. Gozan de una especie de beneficio de inventario
otorgado por el propio legislador. As se desprende de dos preceptos del Cdigo:
1 En primer lugar, el artculo 1364 se pone en el caso de que
el legatario sea gravado con el pago de una carga testamentaria, o
sea, de otro legado, y limita su responsabilidad por este gravamen
a lo que recibe en la sucesin. De modo, entonces, que si el
legislador limita la responsabilidad de los legatarios en el pago de
las cargas testamentarias, debemos aplicar igual principio a la cancelacin de las deudas hereditarias. Respecto de ellas, tambin
debe estar limitada la responsabilidad del legatario al provecho
que le reporta el legado instituido en su favor en el testamento.
2 El artculo 1367, que estudiaremos poco ms adelante, se
pone en el caso de los legados con causa onerosa, y tambin limita
la responsabilidad de los legatarios al provecho que llevan en la
sucesin, lo cual no hace sino confirmar que la regla general
respecto de los legatarios es que slo responden hasta el monto
de su provecho en la sucesin.
847. Orden en que los legados concurren al pago de las legtimas,
mejoras y deudas hereditarias. Respecto de los legatarios y su responsabilidad en el pago de las legtimas, de las mejoras y de las deudas hereditarias existe en el Cdigo una especie de prelacin para
el pago y cumplimiento de los legados que resulta de armonizar
las siguientes disposiciones legales: artculos 1363 y 1170, 1194 y
1141.
Los legados, en cuanto a la forma en que deben contribuir a
estos pagos, se clasifican en comunes y privilegiados. En primer
lugar, responden los legados comunes, y agotados stos, van respondiendo los legados preferenciales, segn el grado de privilegio
de que gocen.
Para estos efectos, los legados se agrupan en seis categoras,
que son:
1 Los legados estrictamente alimenticios, que el testador
debe por ley.
As lo dice el legislador en la parte final del artculo 1363, en
conformidad a la cual los legados estrictamente alimenticios a que
el testador es obligado por ley, no entrarn a contribucin sino
671

DERECHO SUCESORIO

despus de todos los otros. El precepto, en cuanto a su fondo, se

encuentra en perfecta armona con el artculo 1170, ubicado precisamente en las asignaciones alimenticias forzosas, y en cuya virtud
los asignatarios de alimentos no estarn obligados a devolucin
alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio
del difunto; pero podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio.
En realidad, el artculo 1363 primero transcrito comete una
inexactitud de lenguaje al hablar de legados estrictamente alimenticios que el testador debe por ley, pues los alimentos debidos
por mandato legal no constituyen un legado, sino que una asignacin forzosa, y en conformidad al artculo 959, antes estudiado,
una baja general de la herencia.
En todo caso, la idea central de la ley no se ve afectada: las
pensiones alimenticias, como asignacin forzosa que son, se pagan antes que cualquier legado.
Pero las asignaciones alimenticias forzosas, entran a contribucin? Como lo decamos en otra oportunidad, la duda se plantea
porque el artculo 1363 las hace entrar a contribucin despus de
los dems legados. En cambio, segn el artculo 1170, los alimentos que se deben por ley no estn sujetos a devolucin, en
razn de deudas o cargas que graven la sucesin, y slo podrn
rebajarse los alimentos futuros en lo que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo. Armonizando ambos
preceptos, debemos llegar a la conclusin de que la forma en que
las pensiones alimenticias forzosas contribuyen al pago de las deudas es la sealada por el artculo 1170, o sea, rebajndose los
alimentos futuros. Con esta interpretacin se evita que haya antinomia entre los dos preceptos.
2 El exceso de las legtimas y mejoras.
El segundo grupo de legados privilegiados resulta del artculo 1194, el cual se pone en el caso de que la parte de asignacin
de mejoras no quepa dentro de la cuarta de mejoras, a causa de
donaciones hechas por el causante a ttulo de legtimas o mejoras.
Tambin, en conformidad a los artculos 1189 y 1193, se puede plantear la cuestin respecto de las legtimas, si la suma de lo
que se ha dado en razn de legtimas no cupiere dentro de la
mitad legitimaria y tampoco en la cuarta de mejoras, en su caso.
En todas estas situaciones la ley establece que las asignaciones
a ttulo de legtimas y mejoras que excedan la parte de mejoras o
legtimas de la herencia, se pagan con preferencia a toda otra
inversin.
672

RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS POR LAS DEUDAS DE LA HERENCIA

Tampoco existen aqu propiamente legados, pero la idea es la

misma que la anterior; estas asignaciones a ttulo de legtimas o
mejoras que exceden la parte destinada a ellas se pagan en la
parte de libre disposicin con preferencia a todo legado.
3 Los legados expresamente exonerados por el testador.
El inciso segundo del artculo 1363 dispone que no contribuirn, sin embargo, con los otros legatarios aquellos a quienes el
testador hubiere exonerado expresamente de hacerlo. Pero si,
agotadas las contribuciones de los dems legatarios, quedare incompleta una legtima, o insoluta una deuda, sern obligados al
pago aun los legatarios exonerados por el testador.
Es perfectamente posible, entonces, que el testador en forma
expresa exima a uno o ms legatarios de toda responsabilidad en
las deudas. Estos legados expresamente exonerados no entran a
contribucin, sino a falta de los dems legatarios.
4 Los legados de obras pas o de beneficencia pblica.
En conformidad a la parte primera del inciso cuarto del artculo 1363, los legados de obras pas o de beneficencia pblica se
entendern exonerados por el testador, sin necesidad de disposicin expresa, y entrarn a contribucin despus de los legados
expresamente exonerados. El legislador en este caso presume la
exencin de responsabilidad.
5 Las donaciones revocables y legados entregados en vida
por el testador.
El artculo 1141, en su inciso final, dispone que las donaciones
revocables y los legados que el testador hubiere entregado en vida
a los beneficiados con ellos, preferirn a los legados de que no se
ha dado el goce en vida del testador, cuando los bienes dejados
por ste a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos.
6 Los legados comunes.
En ltimo orden estn colocados los legados comunes que no
gozan de preferencia alguna para su pago. De modo que el acreedor se dirigir, en primer lugar, en contra de los legatarios comunes para hacer efectiva su responsabilidad subsidiaria. Y despus
ir subiendo por la escala que hemos sealado. Se dirigir, en
primer lugar, en contra de los legatarios del quinto orden, despus en contra de los del cuarto, y as sucesivamente.
848. La responsabilidad de los legatarios es a prorrata de sus legados. La
forma en que concurren los legatarios al pago de las legtimas, mejo673

DERECHO SUCESORIO

ras y deudas hereditarias, dentro de los rdenes que hemos sealado,

est indicada en el inciso primero del artculo 1363. Los legatarios
tienen responsabilidad a prorrata de sus derechos, y la porcin del
legatario insolvente no gravar a los otros. De modo que existe entre
ellos una obligacin conjunta, tal como entre los herederos.
849. Legados con causa onerosa. El artculo 1367 se refiere a los
legados con causa onerosa, que son aquellos que estn sujetos a un
gravamen, y dispone que los legados con causa onerosa que pueda
estimarse en dinero, no contribuyen sino con deduccin del gravamen, y concurriendo las circunstancias que van a expresarse:
1 Que se haya efectuado el objeto.
2 Que no haya podido efectuarse, sino mediante la inversin
de una cantidad determinada de dinero.
Una y otra circunstancia debern probarse por el legatario, y
slo se deducir por razn de gravamen la cantidad que constare
haber invertido.
Un ejemplo de legado de esta clase sera el siguiente: dice el
testador que deja $ 1.000 a Pedro, con la obligacin de pagar al
acreedor del primero los $ 100 que le adeuda. El legado de Pedro
slo entra a contribucin despus de pagados dichos $ 100.
850. 3 Caso en que el bien legado est gravado con prenda o hipoteca.
Se refiere a esta materia el artculo 1366, que ya comentramos al
hablar de los legados. Para evitar repeticiones intiles, nos remitimos a lo dicho en el nmero 369.
Contentmonos con hacer una sntesis de lo que ocurre en
este caso: el legatario est en todo caso obligado a pagar al acreedor hipotecario la deuda, en virtud del derecho de persecucin
de que goza ste. Pero slo soporta definitivamente su pago, si el
testador, expresa o tcitamente, lo ha gravado con la prenda o
hipoteca.
Si el testador no lo ha gravado expresa o tcitamente, entonces el legatario se subroga en los derechos del acreedor a quien
pag, en contra de los herederos si el gravamen garantizaba una
deuda del causante, y en contra del tercero, si la prenda o hipoteca caucionaba una deuda de ste.

674

CAPTULO III

DEL PAGO DE LAS CARGAS

TESTAMENTARIAS O LEGADOS

851. Pauta. En los captulos anteriores hemos examinado las normas que rigen el pago de las deudas hereditarias; nos corresponde
analizar ahora el pago de las deudas o cargas testamentarias, o sea,
de aquellas establecidas por el testador en su testamento. La principal de ellas son los legados, y tambin el modo. Respecto del pago
del modo, nos remitimos a lo dicho en los Nos 336 y siguientes.
En este captulo estudiaremos entonces el pago de los legados,
debindonos referir, al respecto, a dos puntos: quin debe pagar
los legados, y cundo y en qu forma deben ellos ser cancelados.
852. 1 Quines deben pagar los legados. Situaciones que pueden presentarse. Respecto del problema que nos hemos planteado pueden
presentarse variadas situaciones:
A) Las contempladas en el artculo 1360, el cual se pone en el
caso de que el testador en su testamento imponga el pago del
legado a determinada persona, o bien indique en el mismo testamento la forma en que ellos deben ser pagados, o, finalmente, no
diga nada en el testamento, en cuyo evento se aplica la regla
general de que las deudas testamentarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas;
B) Que los herederos dispongan la divisin de los legados;
C) Que las cargas testamentarias recaigan en un usufructo, y
D) Que incidan en un fideicomiso.
Examinaremos cada una de estas situaciones en los nmeros
que siguen.386
386 Cabe recordar que, segn el artculo 59 de la Ley N 16.271, que impone
a los herederos, partidores y albaceas la obligacin de cautelar el pago del im-

675

DERECHO SUCESORIO

853. A) Reglas del artculo 1360. Este precepto da tres normas

diferentes para el pago de los legados, existiendo entre ellas un
estricto orden de prelacin. Son ellas:
a) En conformidad al inciso primero del artculo 1360, el testador puede gravar con el pago del legado a alguno de los herederos o legatarios en particular.
Quiere decir entonces que para determinar, en primer lugar,
a quin corresponde pagar un legado debemos verificar si en el
testamento el testador lo ha impuesto a uno de los coasignatarios,
que puede ser ya un heredero u otro legatario. La voluntad del
causante es soberana al respecto y el heredero o legatario gravados debern cumplir la disposicin testamentaria.
Pero existe, sin embargo, una diferencia al respecto entre los
herederos y legatarios, porque estos ltimos, en virtud del artculo 1364, gozan de un beneficio de inventario por el solo ministerio de la ley. Dispone el precepto que el legatario obligado a
pagar un legado, lo ser slo hasta concurrencia del provecho que
reporte de la sucesin; pero deber hacer constar la cantidad en
que el gravamen exceda al provecho. En cambio, el heredero,
para que tenga igual limitacin de responsabilidad, deber aceptar con beneficio de inventario.
b) En segundo lugar, hay que estarse a la divisin que de los
legados haya hecho el testador en el testamento. As lo seala la
primera parte del inciso segundo del artculo 1360: Las (cargas
testamentarias) que tocaren a los herederos en comn, se dividirn entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto.
De modo que si el testador no impone el legado a determinada
persona, debe verificarse la forma en que el testamento ordena la
distribucin del pago de los legados entre los herederos y legatarios.
c) A falta de disposiciones testamentarias que graven a uno o
ms legatarios o herederos y a falta de distribucin de los legados
entre los herederos, se aplica la misma regla que para la divisin de
las deudas hereditarias. Los legados se dividen entre los herederos a
prorrata de las cuotas que les correspondan en la herencia.
El artculo 1373, en su inciso primero, dispone que los acreedores testamentarios no podrn ejercer las acciones a que les da
derecho el testamento sino conforme al artculo 1360.
puesto de herencia, no puede hacerse entrega de un legado sin deducir o exigir
previamente la suma destinada a pagar dicho impuesto.

676

DEL PAGO DE LAS CARGAS TESTAMENTARIAS O LEGADOS

854. B) Divisin del pago de los legados en la particin o por convenio

de los herederos. El artculo 1373, en su inciso segundo, se pone en
el caso de que en la particin o por un convenio expreso de los
herederos se acuerde dividir el pago de los legados entre aqullos
en una forma distinta a la sealada por el testador, o a la que
corresponde en conformidad a la ley.
Y en esta situacin da a los acreedores testamentarios el mismo derecho de opcin que a los acreedores hereditarios. Pueden
aceptar el acuerdo de los herederos, o ejercer sus acciones en
conformidad al artculo 1360, o sea, de acuerdo con lo dispuesto
por el testador, o persiguiendo a cada heredero a prorrata de las
cuotas que le corresponden en la herencia.
Y aunque la ley no lo diga expresamente en este caso, como
en el pago de las deudas hereditarias, es obvio que el heredero, si
paga un legado ms all de lo que segn la particin o el convenio
celebrado le corresponde, podr repetir por el exceso en contra
de sus coherederos.
855. C) Situacin del usufructo respecto de las cargas testamentarias
recadas en la cosa fructuaria. Se refieren a esta materia los artculos
1369 y 1370, que distinguen dos situaciones:
a) Si las cargas testamentarias que recaen sobre la cosa fructuaria fueron distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el usufructuario, se respeta la disposicin testamentaria. Dice
el artculo 1369 al respecto: Las cargas testamentarias que recayeren sobre el usufructuario o sobre el propietario, sern satisfechas
por aquel de los dos a quien el testamento las imponga y del
modo que en ste se ordenare, sin que por el hecho de satisfacerlas de ese modo le corresponda indemnizacin o inters alguno.
b) El artculo 1370 se pone en el caso de que en el testamento
no se determine si es el usufructuario o el nudo propietario el
obligado a pagar la carga testamentaria; en tal caso se aplican las
mismas reglas que da el Cdigo respecto de las deudas hereditarias.
Est obligado al pago de la carga testamentaria el nudo propietario,
quien puede exigir al usufructuario los intereses corrientes de dicha suma por todo el tiempo que durare el usufructo, y si el propietario no se allana al pago, podr el usufructuario pagar la carga y a
la expiracin del usufructo tendr derecho a que el nudo propietario le reintegre lo que pag, pero sin inters de ninguna especie.
Hace excepcin a esta regla el caso de que las cargas testamentarias consistan en pensiones alimenticias, las que, a falta de dispo677

DERECHO SUCESORIO

sicin testamentaria, sern cubiertas por el usufructuario, mientras dure el usufructo, sin derecho a indemnizacin alguna en
contra del propietario (inciso final del artculo 1370).
856. D) Situacin del fideicomiso respecto de las cargas testamentarias. Respecto del fideicomiso se aplican las mismas reglas que
veremos en el N 858, sobre el pago de las deudas hereditarias,
pues el artculo 1372 trata conjuntamente de stas y de las cargas
testamentarias. En consecuencia, el fiduciario corre con las cargas
testamentarias, para que, a su tiempo, se las reembolse el fideicomisario sin inters alguno. No tiene derecho a reembolso si las
cargas fueren peridicas.
857. 2 Forma y oportunidad para el pago de los legados. Los acreedores hereditarios se pagan antes que los testamentarios. Las deudas hereditarias tienen prioridad en el pago, respecto de los legados. As lo
dispone el artculo 1374, en cuya conformidad no habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposicin, se pagar a los acreedores hereditarios a medida que se presenten, y pagados los
acreedores hereditarios, se satisfarn los legados.
La regla es de suyo lgica porque, en conformidad al artculo 959, las deudas hereditarias constituyen una baja general de la
herencia y, en cambio, los legados se pagan de la parte de que el
testador ha podido disponer libremente. Los legatarios se pagan
de la herencia, y slo existe sta cuando se hayan pagado los
acreedores hereditarios, o sea, cuando se hayan efectuado las bajas generales, entre las cuales figuran las deudas hereditarias.
De ah que, al comentar el artculo 1333 en conformidad al
cual la deuda confesada en el testamento, si no existe de ella un
principio de prueba por escrito, se considera como un legado
gratuito, dijramos en el N 375 que tena gran importancia para
el acreedor, cuya deuda se confiesa en el testamento, determinar
si en verdad exista confesin de deuda o simplemente un legado,
porque en el primer caso se pagaba antes que en el segundo.
Ntese que el precepto dispone que esta regla se aplica no
habiendo concurso de acreedores. Debe leerse, no habiendo quiebra, pues en conformidad a la Ley de Quiebras hoy no existe el
concurso de acreedores. En efecto, antes de la dictacin de dicha
ley, al deudor comercial se le declaraba en quiebra; respecto del
deudor civil, exista el concurso de acreedores. Hoy en da, en
cambio, la quiebra se aplica tanto al deudor civil como al comercial. Y existiendo quiebra, los acreedores no se pagarn conforme
678

DEL PAGO DE LAS CARGAS TESTAMENTARIAS O LEGADOS

al orden en que se presenten como dice el artculo 1374, sino que

de acuerdo con el reparto que se haga entre ellos de acuerdo a
esa ley. Por ello el artculo 1374 da la regla que estudiamos slo
para el caso en que no haya quiebra.
858. Casos en que los legados pueden pagarse inmediatamente. Los
incisos segundo y tercero del artculo 1374 sealan dos situaciones
de excepcin a la regla del inciso primero de que los legados se
pagan despus que las deudas. Los legados pueden pagarse inmediatamente en dos casos:
1 Si la herencia no est excesivamente gravada.
Dice el inciso segundo del artculo 1374: pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada, podr satisfacerse
inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caucin de cubrir lo
que les quepa en la contribucin a las deudas. Por ejemplo, dir
el legatario: pgueseme mi legado inmediatamente, y yo dar la
fianza de mi amigo Pedro, por la responsabilidad que me pueda
afectar en las deudas hereditarias.
2 Si la herencia est manifiestamente exenta de cargas.
En conformidad al inciso tercero del precepto en estudio, si la
herencia est manifiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios, los legados pueden pagarse inmediatamente sin necesidad de caucin.
859. Gastos necesarios para la entrega de los legados. Dispone el
artculo 1375 que los gastos necesarios para la entrega de las
cosas legadas se mirarn como una parte de los mismos legados.
860. Caso en que no haya lo suficiente para el pago de todos los
legados. En conformidad al artculo 1376, no habiendo en la sucesin lo suficiente para el pago de todos los legados, se rebajarn a
prorrata. Esta disposicin debe ser entendida en relacin con los
legados comunes, porque los privilegiados, de acuerdo con otras
disposiciones del Cdigo, se pagan antes que todos los dems.
861. Obligaciones de los albaceas respecto del pago de los legados.
Referencia. El Cdigo, al tratar de los ejecutores testamentarios, da
algunas normas respecto al pago de los legados, que deben ser
armonizadas con los preceptos en estudio. Para evitar repeticiones
intiles nos remitimos a lo dicho en el N 673.

679

DERECHO SUCESORIO

862. Pago de los legados de pensiones peridicas. Se refiere a esta

materia el artculo 1361, que da algunas reglas para el caso en que
el testador no hubiere dispuesto cmo han debido pagarse estos
legados. Dice el precepto que los legados de pensiones peridicas se deben da por da desde aquel en que se defieran, pero no
podrn pedirse sino a la expiracin de los respectivos perodos,
que se presumirn mensuales. Sin embargo, si las pensiones fueren alimenticias, podr exigirse cada pago desde el principio del
respectivo perodo, y no habr obligacin de restituir parte alguna, aunque el legatario fallezca antes de la expiracin del perodo.
Si el legado de pensin alimenticia fuere una continuacin de la
que el testado pagaba en vida, seguir prestndose como si no
hubiera fallecido el testador.

680

CAPTULO IV

EL BENEFICIO DE SEPARACIN

863. Concepto. Como hemos dicho, el Cdigo trata del beneficio de

separacin a continuacin del pago de las deudas hereditarias y
testamentarias, ubicacin que se justifica plenamente por la ntima relacin que hay entre ambas materias. Tanto es as que nosotros hemos optado por tratarlas conjuntamente, en una misma
parte de esta obra.
El artculo 1378 dispone que los acreedores hereditarios y los
acreedores testamentarios podrn pedir que no se confundan los
bienes del difunto con los bienes del heredero, y, en virtud de este
beneficio de separacin, tendrn derecho a que de los bienes del
difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero.
Podemos definir, entonces, este beneficio como la facultad que
les compete a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los
bienes hereditarios no se confundan con los bienes propios del heredero, con
el objeto de pagarse en dichos bienes hereditarios con preferencia a los
acreedores personales del heredero.
864. Fundamentos del beneficio de separacin. El beneficio de separacin se fundamenta en la justicia, en la equidad. Puede acontecer
que la herencia dejada por el causante estuviere muy poco gravada,
de modo que sus acreedores estaban en cmoda situacin para el
pago de sus deudas y, en cambio, el heredero tuviere un pasivo
enorme, es decir, estuviere cargado de deudas. En esta situacin, al
juntarse los patrimonios del heredero y del causante, es decir, al
confundirse los bienes hereditarios con el escaso activo del heredero, concurriran en iguales condiciones para pagarse de sus crditos
los acreedores hereditarios y los personales del heredero.
681

DERECHO SUCESORIO

En estas condiciones, el perjuicio de los acreedores hereditarios sera manifiesto, y por eso el legislador, teniendo en vista la
equidad, les concede la facultad de impedir la confusin de los
bienes hereditarios con los del heredero, invocando el beneficio
de separacin.
Por otra parte, este beneficio no viola a los acreedores del
heredero ningn derecho, porque cuando ellos contrataron con
ste, tuvieron en vista su patrimonio y no pudieron tomar en
cuenta lo que iba a recibir ms adelante. Es por ello que al concedrseles a los acreedores hereditarios y testamentarios el beneficio
de separacin no se les est violando derecho alguno.
865. Quines pueden solicitar el beneficio de separacin. El artculo 1378, ms arriba transcrito, concede el beneficio en estudio a los
acreedores hereditarios y testamentarios indistintamente. Y, en conformidad al artculo 1379, no slo puede invocarlo el acreedor puro
y simple, sino tambin aquel cuyo derecho est sujeto a plazo o
condicin. Dice el precepto: para que pueda impetrarse el beneficio de separacin no es necesario que lo que se deba sea inmediatamente exigible; basta que se deba a da cierto o bajo condicin.
Y se explica que aun el acreedor condicional pueda invocar
este beneficio, porque, en el fondo, ste no es sino una medida
conservativa que tienen los acreedores para defender su derecho,
y el acreedor condicional est expresamente facultado para solicitar tales medidas.
Como medida conservativa que es, el beneficio de separacin
debe ser catalogado entre los derechos auxiliares de los acreedores
para obtener el cumplimiento de las obligaciones de sus deudores.
866. Los acreedores del heredero no gozan del beneficio de separacin.
El artculo 1391, por las dudas que hubieran podido presentarse,
dispone expresamente que los acreedores del heredero no tendrn derecho a pedir, a beneficio de sus crditos, la separacin de
bienes de que hablan los artculos precedentes. De modo que el
beneficio de separacin compete a los acreedores hereditarios y
testamentarios, e incluso a aquellos cuyos derechos estn sujetos a
modalidad, pero no a los acreedores personales del heredero.
A primera vista, podra pensarse que existe aqu una situacin
injusta, porque bien puede ocurrir una situacin inversa a la examinada hace un instante: que fuera el patrimonio del causante el
excesivamente gravado y, en cambio, el del heredero fuere floreciente. Confundidos los patrimonios, los acreedores personales no
682

EL BENEFICIO DE SEPARACIN

tienen medios para impedir que los acreedores hereditarios y testamentarios concurran a pagarse en los bienes del heredero.
Pero, en realidad, en este caso, el heredero tiene un modo de
evitar el perjuicio de sus propios acreedores, aceptando la herencia con beneficio de inventario. No es dable presumir que el heredero, para perjudicar a sus acreedores, no haga uso de este derecho,
pues en tal caso, el primer perjudicado con ello sera l mismo.
Por eso el legislador niega a los acreedores del heredero todo
derecho a solicitar el beneficio de separacin.
867. Casos en que los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden solicitar el beneficio de separacin. No siempre los acreedores
hereditarios y testamentarios podrn invocar el beneficio de separacin. El artculo 1380 dispone que los acreedores hereditarios y
testamentarios no tienen ya el derecho a pedir dicho beneficio:
1 Cuando sus derechos han prescrito;
2 Cuando hayan renunciado a l.
Este beneficio es perfectamente renunciable, pues mira al solo
inters del acreedor hereditario o testamentario. Y la renuncia
puede ser expresa o tcita. Lo primero, cuando se formula en
trminos explcitos. Es tcita en el caso del N 1 del artculo 1380,
es decir, cuando el acreedor ha reconocido al heredero como
deudor, aceptando un pagar, prenda, hipoteca o fianza del dicho
heredero, o un pago parcial de la deuda.
En todos estos casos debe entenderse que existe una renuncia
tcita al derecho a pedir la separacin de patrimonios. Y renunciado este derecho, como es lgico, l ya no puede ser invocado.
3 Cuando los bienes de la sucesin han salido ya de manos
del heredero.
Si los bienes hereditarios han salido ya de manos de los herederos, no tiene objeto solicitar este beneficio. Por esta razn los interesados debern apresurarse a solicitar el beneficio de separacin.
4 Cuando los bienes de la sucesin se han confundido con
los de los herederos, de manera que no sea posible reconocerlos.
Si no es posible identificar los bienes de la sucesin, sera
materialmente muy difcil que pudiera operar el beneficio de separacin y por ello la ley no lo concede en tal caso.
868. El beneficio de separacin obtenido por uno de los acreedores
hereditarios o testamentarios favorece a todos los dems. Excepcin. El
683

DERECHO SUCESORIO

inciso primero del artculo 1382 dispone que obtenida la separacin de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesin,
aprovechar a los dems acreedores de la misma que la invoquen
y cuyos crditos no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso
del nmero 1 del artculo 1380.
De modo que el beneficio de separacin solicitado y obtenido
no favorece slo al acreedor que lo pidi, sino tambin a todos los
acreedores hereditarios o testamentarios, siempre que sus derechos no hayan prescrito ni hayan renunciado a solicitarlo.
869. Procedimiento del beneficio de separacin. Contra quin se pide.
La ley no ha dicho a qu procedimiento se sujeta la solicitud de
separacin ni en contra de quin debe ella presentarse.
Respecto de este segundo punto, o sea, en contra de quin se
demanda el beneficio de separacin, pueden darse dos soluciones: a) que el beneficio de separacin debe pedirse en contra de
los herederos, y b) que debe demandarse en contra de los acreedores personales de los herederos. Esta ltima solucin es, sin
duda, la ms jurdica, por cuanto los perjudicados con dicho beneficio van a ser los acreedores personales de los herederos, y no
stos, pero presenta grandes dificultades prcticas. En efecto, va a
ser difcil para los acreedores hereditarios y testamentarios determinar la persona de los acreedores personales. En cambio, es fcil
precisar quines son los herederos, por el auto de posesin efectiva. De modo que debemos inclinarnos por esta ltima solucin.
En cuanto a la tramitacin del beneficio de separacin, podra
pensarse que, como nada ha dicho la ley, sera el caso de aplicar el
artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual dispone
precisamente que cuando la ley no ha dado a un asunto un procedimiento especial, deben aplicarse las reglas del juicio ordinario
de lato conocimiento.
Pero bien podra sostenerse que el beneficio de separacin no
se tramita en conformidad a las reglas del juicio ordinario, sino
del sumario, aplicando la regla del inciso primero del artculo 680
del Cdigo de Procedimiento Civil, en conformidad al cual el
procedimiento del juicio sumario se aplica en defecto de otra
regla especial cuando la accin deducida requiere por su naturaleza tramitacin rpida para ser eficaz. Y para que el beneficio de
separacin resulte eficaz, requiere de una tramitacin rpida, porque de seguirse un juicio ordinario de lato conocimiento se van a
confundir los patrimonios del causante y del heredero y ya no
tendra objeto dicho beneficio.
684

EL BENEFICIO DE SEPARACIN

Hay que tener presente que existe un caso en que no es necesario pedir el beneficio de separacin, porque l se produce de
pleno derecho. Es el contemplado en el artculo 50 de la Ley de
Quiebras, que dispone: La sucesin del deudor podr ser declarada en quiebra a peticin de los herederos o de cualquier acreedor, siempre que la causa que la determine se hubiera producido
antes de la muerte del deudor, y que la solicitud se presente
dentro del ao siguiente al fallecimiento.
En tal caso, declarada la quiebra, los acreedores del difunto
gozarn de derecho del beneficio en estudio. En compensacin,
las disposiciones de la quiebra se aplican slo al patrimonio del
causante, y no afectan al de los herederos.
870. Efectos del beneficio de separacin. Desde cundo se producen. Al
respecto, es preciso formular un distingo segn se trate de los
bienes muebles de la sucesin o de los inmuebles de la misma.
Respecto de los bienes muebles, el beneficio de separacin produce sus efectos desde que se dicta la sentencia que lo concede.
En cambio, tratndose de los bienes races es adems necesario
que la sentencia se inscriba en el Registro del Conservador. Dispone
el artculo 1385 que si hubiere bienes races en la sucesin, el decreto en que se concede el beneficio de separacin se inscribir en el
Registro o Registro que por la situacin de dichos bienes corresponda, con expresin de las fincas a que el beneficio se extienda. El
precepto concuerda con el artculo 52, nmero cuarto, del Reglamento del Conservador de Bienes Races. La sentencia se inscribe en
el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
Esta inscripcin se exige con el objeto de dar publicidad al
decreto que concede el beneficio de separacin. La sancin por
su omisin es la inoponibilidad respecto de terceros, en este caso,
con relacin a los acreedores personales de los herederos. Y, en
consecuencia, mientras no se inscriba el respectivo decreto, los
acreedores personales del heredero pueden perseguir en pago de
sus crditos los inmuebles hereditarios.
871. El beneficio de separacin produce la separacin de patrimonio.
El beneficio de separacin, a diferencia del de inventario, produce la separacin de los patrimonios del causante y de los herederos. Esto que, como vimos, se discute en el de inventario, es
incontrovertible en el beneficio de separacin. Es precisamente el
objeto de este ltimo evitar que se confundan los patrimonios del
causante y de los herederos.
685

DERECHO SUCESORIO

Y por si alguna duda pudiera existir en el texto del Cdigo, ella

fue despejada definitivamente por el nmero tercero del artculo 520
del Cdigo de Procedimiento Civil, en conformidad al cual puede
oponerse como excepcin a la ejecucin o tramitarse como tercera,
el hecho de que el acreedor del heredero pretenda embargar los
bienes hereditarios una vez decretado el beneficio de separacin.
La consecuencia de que el beneficio de separacin evite la
confusin de los patrimonios estriba en que los bienes hereditarios slo pueden ser perseguidos, sacados a remate y embargados
por los acreedores hereditarios y testamentarios, pero no por los
personales del heredero. Si stos as lo hacen, procede la correspondiente oposicin a la ejecucin o tercera.
872. Efectos del beneficio de separacin entre los acreedores hereditarios
y testamentarios entre s. Tenemos, entonces, en primer lugar, que
los acreedores hereditarios y testamentarios se pagan en los bienes de la sucesin con preferencia a los acreedores personales de
los herederos.
Pero los acreedores hereditarios y testamentarios concurren
en los bienes de la sucesin en conformidad a las reglas estudiadas con anterioridad, es decir, se pagan primero los acreedores
hereditarios que los testamentarios, las deudas hereditarias que las
cargas testamentarias.
873. Efectos del beneficio de separacin entre los acreedores hereditarios
y testamentarios de una parte y los acreedores personales del heredero de
otra. El Cdigo, en los artculos 1382 y 1383, reglamenta las relaciones que se producen en virtud del beneficio de separacin
entre los acreedores hereditarios y testamentarios de una parte y
los personales del heredero de otra. Al respecto distinguen entre
los bienes hereditarios, es decir, del causante, y los del heredero.
Respecto de los primeros la regla general es que, obtenida la
separacin de los patrimonios, se pagan preferentemente en los
bienes de la sucesin los acreedores hereditarios y testamentarios.
Ahora, en caso de que pagados los acreedores hereditarios y
testamentarios quedare un sobrante, se aplica el inciso segundo
del artculo 1382, segn el cual el sobrante, si lo hubiere, se
agregar a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirn los acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio.
De modo que en los bienes de la sucesin los acreedores hereditarios y testamentarios gozan de una especie de preferencia para
el pago, de un verdadero privilegio respecto de los acreedores
686

EL BENEFICIO DE SEPARACIN

personales de los herederos, y aun de los acreedores hereditarios

y testamentarios que no gocen del beneficio de separacin. Estos
podrn ser nicamente los que hayan renunciado a l o no lo
invoquen, pues los dems acreedores que no gozan del beneficio
son aquellos cuyos derechos han prescrito, y stos no pueden ya
hacer valer sus crditos. En los otros casos del artculo 1380, no
hay beneficio de separacin para ningn acreedor hereditario o
testamentario. Decamos que en esta situacin haba un verdadero privilegio para estos acreedores, porque primero se pagan ellos,
y slo el resto aprovecha a los acreedores del heredero.
Radicalmente inversa es la situacin respecto de los bienes
propios del heredero. El artculo 1383 establece que los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan obtenido la separacin, o aprovechdose de ella en conformidad al inciso primero
del artculo precedente, no tendrn accin contra los bienes del
heredero, sino despus que se hayan agotado los bienes a que
dicho beneficio les dio un derecho preferente; mas aun entonces
podrn oponerse a esta accin los otros acreedores del heredero
hasta que se les satisfaga en el total de sus crditos.
De modo que para que los acreedores hereditarios y testamentarios puedan pagarse en los bienes del heredero, deben concurrir dos circunstancias:
1 Que se hayan agotado totalmente los bienes de la sucesin,
porque si quedan bienes hereditarios, en ellos debern pagarse;
2 Que no hubiere oposicin de parte de los acreedores personales del heredero, la cual se fundar en el hecho de no estar
satisfechos an sus crditos.
De modo que respecto de los bienes del heredero son los
acreedores personales de ste los que gozan del privilegio. Primero se pagan ellos, y despus los acreedores hereditarios y testamentarios. Hay entonces una estrecha armona entre los artculos
1382 y 1383. El primero nos dice que en los bienes hereditarios se
pagan primero los acreedores hereditarios y testamentarios, y despus los personales del heredero. Y el 1383, con el mismo criterio,
establece que en los bienes propios del heredero se pagan con
preferencia sus acreedores personales, y si existe un sobrante, entonces en l se pagan los acreedores hereditarios y testamentarios.
Ambos preceptos contienen, por tanto, la misma idea.
874. A pesar del beneficio de separacin, los herederos se hacen dueos
de los bienes hereditarios, pero tienen ciertas limitaciones respecto de su
687

DERECHO SUCESORIO

dominio. Hemos visto los efectos que produce el beneficio en estudio respecto de los acreedores testamentarios y hereditarios entre
s con relacin a los personales del heredero; veamos entonces
qu efectos produce respecto de ste.
No existe duda alguna de que, a pesar del beneficio de separacin, los herederos se hacen dueos de los bienes hereditarios. El
beneficio de separacin no obsta a que los herederos adquieran
por sucesin por causa de muerte. El nico efecto que respecto
de ellos produce este beneficio es limitar la facultad del heredero
para disponer de dichos bienes. Y es lgico que as sea, porque, de
lo contrario, los acreedores que obtuvieron el beneficio de separacin se veran burlados por los herederos.
Por ello, el artculo 1384 en un precepto un tanto oscuro dispone que las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el
heredero, dentro de los seis meses siguientes a la apertura de la
sucesin, y que no hayan tenido por objeto el pago de crditos
hereditarios o testamentarios, podrn rescindirse a instancia de
cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que
gocen del beneficio de separacin.
La ley habla de que se rescindan las enajenaciones, pero en
realidad en este caso no habra propiamente nulidad relativa, sino
que se trata de una accin especial, que tiene mucho de accin
pauliana.
Para que ella proceda es necesario:
1 Que las enajenaciones hechas por el heredero no hayan
sido efectuadas con el objeto de pagar crditos hereditarios y testamentarios, porque si ellas han tenido dicha finalidad son totalmente inatacables. Y es lgico que as sea, porque el beneficio de
separacin tiende precisamente a evitar que se paguen con bienes
del causante deudas que no sean hereditarias o testamentarias. Si
se pagan stas, en nada se afecta al beneficio de separacin;
2 Que las enajenaciones hayan sido llevadas a cabo dentro de
los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesin. Y como la
ley usa la expresin dentro de quiere decir que nos hallamos ante
un plazo fatal. Ntese que la ley dice que lo que se anula son las
enajenaciones hechas dentro de los seis meses siguientes a la apertura de la sucesin. El plazo se cuenta desde el fallecimiento del
causante, y no desde que se concede el beneficio de separacin.
Al respecto, se plantea un problema: Es necesario, para que las
enajenaciones puedan ser atacadas por los acreedores hereditarios,
que al efectuarse stas los acreedores estn ya gozando del benefi688

EL BENEFICIO DE SEPARACIN

cio de separacin o no? No hay duda de que para solicitar la rescisin de que habla el precepto se debe estar actualmente gozando del
beneficio de separacin. La dificultad es si tambin es necesario
que ya se hubiera obtenido ste, al hacerse la enajenacin.
El problema es de solucin dudosa, porque si bien el precepto
no hace distinciones al respecto y no exige sino los dos requisitos
sealados: que las enajenaciones se hayan efectuado dentro de los
seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesin, y que no
hayan sido para pagar deudas hereditarias o testamentarias, lo
cual estara significando que se pueden anular las enajenaciones
aun cuando al momento de hacerse ellas no se hubiere decretado
el beneficio de separacin, el artculo 1380, nmero segundo, establece que no hay lugar al beneficio de separacin si los bienes
han salido de manos de los herederos. Creemos, sin embargo, que
este precepto se pone en el evento de que todos los bienes de la
sucesin hubieren salido de manos de los herederos, en cuyo caso
si no podran rescindirse las enajenaciones es porque ya no hay
lugar al beneficio de separacin. Y el artculo 1384 exige, eso s,
que al momento de pedirse la rescisin de las enajenaciones los
acreedores gocen de este beneficio.
Hay varios argumentos en favor de esta interpretacin. En
efecto, la ley habla de acreedores hereditarios y testamentarios
que gocen del beneficio de separacin. Si el legislador hubiera
pretendido exigir que los acreedores gozaran del beneficio de
separacin al tiempo de la enajenacin, se hubiera expresado en
otra forma; habra dicho, por ejemplo, que podan solicitar la
nulidad de los acreedores hereditarios o testamentarios que al
hacerse la enajenacin gozaban de dicho beneficio, etc. Sin embargo, habla de acreedores hereditarios o testamentarios sin distinguir el momento en que pasaron a gozar del beneficio en
estudio. Por otra parte, el plazo durante el cual deben haberse
ejecutado las enajenaciones se cuenta desde la apertura de la sucesin, y es imposible que a esa fecha los acreedores hereditarios
o testamentarios gocen del beneficio de separacin.
Y cabe preguntarse: qu pasa con las enajenaciones efectuadas despus de los seis meses subsiguientes a la apertura de la
sucesin? Son ellas totalmente inatacables para los acreedores
hereditarios o testamentarios? Parece evidente que estas enajenaciones no quedaran del todo indemnes, pues los citados acreedores podran atacarlas conforme a las reglas generales, o sea,
mediante la accin pauliana, probando que dichas enajenaciones
han sido efectuadas en fraude de sus derechos. Esta solucin se
689

DERECHO SUCESORIO

impone porque el legislador no ha querido en el artculo 1384

apartarse de las reglas generales, sino beneficiar a los acreedores
hereditarios y testamentarios; en efecto, para anular las enajenaciones que se hagan dentro de los seis meses subsiguientes a la
apertura de la sucesin, les bastar con probar la enajenacin y
que ella no se ha hecho para pagar a otros acreedores hereditarios o testamentarios. En cambio, pasados dichos seis meses, debern concurrir para anular dichas enajenaciones los requisitos
generales de la accin pauliana y, principalmente, el fraude pauliano, es decir, la intencin dolosa del heredero. Y entonces s que
para dejar sin efecto la enajenacin ser necesario que los acreedores al efectuarse sta gocen ya del beneficio de separacin, pues
en caso contrario no existira fraude.
La solucin que hemos dado es perfectamente justa y lgica; el
legislador no puede amparar indefinidamente a los acreedores hereditarios y testamentarios en perjuicio de los herederos, y por ello fija
a aqullos un plazo prudencial para que hagan valer sus derechos,
acogindose al beneficio de separacin. Ms all de dicho plazo, slo
los protege frente a la actitud dolosa del heredero, pero los obliga a
asilarse en las reglas generales que son ms severas con ellos.
En su parte final el precepto en estudio dispone que lo mismo
se extiende a la constitucin de hipotecas o censos. Respecto de
estos gravmenes, se aplican las mismas reglas estudiadas.387

387 La redaccin actual de esta ltima parte del artculo 1384 se debe a la Ley
N 10.271, de 2 de abril de 1952. El Cdigo primitivo deca que lo mismo se
extiende a la constitucin de hipotecas especiales o censos. La supresin de la
expresin especiales hecha por la ley citada se justifica ampliamente. Ella en el
Cdigo no era sino una reminiscencia histrica de lo que exista en nuestra legislacin antes de la dictacin del Cdigo Civil, y que precisamente ste suprimi.
En efecto, antes del Cdigo Civil, y en especial en las leyes de prelacin de
crditos, las hipotecas podan ser generales o especiales. Las primeras eran las
que afectaban a todos los bienes del deudor, y se llamaban tambin legales y
ocultas, porque las estableca el propio legislador y no las partes, y existan sin
necesidad de inscripcin en el Registro del Conservador. Las hipotecas especiales son las que reglamenta el Cdigo actualmente. Este cuerpo de leyes no
acept la institucin de las hipotecas generales, y por ello no tena razn de ser
la expresin que utilizaba el artculo 1384. Bastaba simplemente con decir hipotecas, puesto que no existen hipotecas generales.
Por este motivo, la Ley N 10.271 suprimi definitivamente dicha denominacin que resultaba un anacronismo en el Cdigo.

690

UNDCIMA PARTE

DE LAS DONACIONES IRREVOCABLES

O ENTRE VIVOS

875. Reglamentacin. El Libro III del Cdigo Civil tiene por epgrafe el siguiente: De la sucesin por causa de muerte, y de las
donaciones entre vivos. El Ttulo XIII y final de dicho Libro trata
de estas ltimas.
Como ya lo dijramos en otra oportunidad, esta ubicacin que
da nuestro Cdigo a la materia es criticable, por cuanto las donaciones entre vivos son contratos, y como tales quizs si debieron
ser ubicadas en el Libro IV del Cdigo, que precisamente trata de
las obligaciones y contratos.
Sin embargo, la colocacin dada por el legislador a esta materia admite defensas: porque fuera de la sucesin por causa de
muerte, la otra forma de adquirir bienes a ttulo gratuito es precisamente la donacin. El legislador, en consecuencia, opt por
agrupar ambas instituciones y, como veremos en seguida, no es
raro que muchas disposiciones de la sucesin por causa de muerte
se apliquen a la donacin. Tambin se justifica esta ubicacin por
razones histricas: el Cdigo Francs, al que sigui el nuestro en
este aspecto, trata tambin de las donaciones conjuntamente con
la sucesin por causa de muerte.
876. Normas por las cuales se rigen las donaciones. Las donaciones
entre vivos se gobiernan, en primer lugar, por las disposiciones
del Ttulo XIII, artculos 1386 a 1436.
En virtud del inciso primero del artculo 1416, se aplican tambin las siguientes normas de las asignaciones testamentarias.
1 Las disposiciones sobre interpretacin de stas (ver Nos 307
a 309);
2 Las disposiciones sobre condiciones, plazos y modos
(Nos 311 y siguientes);
691

DERECHO SUCESORIO

3 Las reglas concernientes al derecho de acrecer y las sustituciones (ver Nos 394 a 420).
Otros preceptos del Ttulo XIII, como el inciso final del artculo 1411 y artculo 1391, hacen aplicables a las donaciones diversas
normas de la sucesin por causa de muerte.
En conformidad al inciso segundo del artculo 1416, en lo
dems que no se oponga a las disposiciones de este Ttulo, se
seguirn las reglas generales de los contratos.
Finalmente, las donaciones estn sujetas al impuesto que establece la Ley N 16.271, de 10 de julio de 1965, que se rige por
normas muy semejantes al de herencia.

692

CAPTULO I

CONCEPTO, CARACTERSTICAS Y REQUISITOS

DE LAS DONACIONES

877. Definicin. El artculo 1386 nos da un concepto de donacin

irrevocable al decir que la donacin entre vivos es un acto por el
cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus
bienes a otra persona, que la acepta.
La definicin transcrita seala especficamente el carcter de
irrevocable de la donacin entre vivos. Por ello el artculo 1136
nos haba dicho ya que son denominaciones sinnimas las de
donaciones irrevocables y donaciones entre vivos.
Pero esta definicin del legislador se ha hecho acreedora a
crticas. En efecto, ella comienza diciendo que la donacin es un
acto cuando en realidad debi decir que es un contrato. Cuando
la ley habla de actos se est refiriendo ms bien a los actos jurdicos unilaterales, que nacen a la vida jurdica por la voluntad de
una sola parte. Al utilizar el artculo 1386 la expresin acto parece querer dar a entender que la donacin es un acto unilateral,
cuando en realidad de la propia definicin se desprende que es
un contrato, pues stos se caracterizan por ser el fruto de un
acuerdo de voluntades tendiente a dar nacimiento a una obligacin. Y la donacin rene ambos requisitos de todo contrato: es
un acuerdo de voluntades, como lo deja en claro la propia definicin al decir que el donatario debe aceptar la donacin de que se
le ha hecho objeto y, adems, es fuente de obligaciones.
El origen de este error de la definicin de nuestro Cdigo
arranca del Cdigo Francs, y en ste la culpa de l la tuvo nada
menos que Napolen Bonaparte, quien, como se sabe, intervino
activamente en la elaboracin del Cdigo que lleva su nombre. En
la parte de las donaciones, los jurisconsultos que redactaban el
Code, dijeron que stas eran contratos, pero Napolen arguy que
693

DERECHO SUCESORIO

no podan ser tales, por cuanto en ellas se obligaba una sola de las
partes. Como se ve, el gran corso equivocaba dos conceptos jurdicos que son inconfundibles: el contrato unilateral con el acto jurdico unilateral. Los jurisconsultos, ya fuera por temor o por respeto,
no insistieron ante Napolen rectificndole su error, y fue as como
la definicin de donacin nos habla de acto y no de contrato.
Ello no obsta a que nuestro Cdigo considere en todo momento la donacin como contrato, por las razones antes vistas, y como
quedar en claro a lo largo de este estudio. No en vano el artculo 1416 les hace aplicables las normas generales de los contratos.
878. Caractersticas de las donaciones. Veamos entonces cules
son las caractersticas que presentan las donaciones como contratos. Dentro de las distintas clasificaciones de stos es:
1 Un contrato gratuito, porque es el donante quien sufre
gravamen y el donatario el que recibe el beneficio. La definicin
recin comentada consagra este carcter de la donacin;
2 Un contrato unilateral, porque de l slo nacen obligaciones para el donante;
3 Un contrato principal, porque subsiste por s solo;
4 Un contrato nominado, porque est reglamentado por el
legislador;
5 Por regla general, un contrato consensual, aunque este
carcter de consensual de las donaciones tiene tantas excepciones
que en el hecho la regla general es la contraria, como lo veremos
en seguida;
6 Un contrato de ejecucin instantnea, salvo el caso de las
donaciones de pensiones peridicas;
7 Un contrato entre vivos; incluso la donacin es la nica
forma de adquirir a ttulo gratuito por acto entre vivos.
Adems de las mencionadas anteriormente, la donacin presenta algunas caractersticas peculiares:
8 Es un contrato de excepcin, porque nunca se presume.
El artculo 1393 dispone que la donacin entre vivos no se
presume, sino en los casos que expresamente hayan previsto las
leyes. Aplica este principio de que la donacin por regla general
no se presume el artculo 2299, ubicado en el pago de lo no debido, y segn el cual del que da lo que no debe, no se presume que
694

CONCEPTO, CARACTERSTICAS Y REQUISITOS DE LAS DONACIONES

lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de

lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.
9 Es irrevocable.
La propia definicin antes estudiada consagra esta caracterstica, para diferenciar las donaciones entre vivos de las donaciones
revocables que se estudian en la sucesin por causa de muerte.
Y no tiene nada de extrao que la donacin entre vivos sea irrevocable, ya que sta es la regla general respecto de los contratos.
Estos nacen a la vida jurdica por un acuerdo de voluntades, y como
en el derecho las cosas se deshacen como se hacen, tambin requiere
el acuerdo de voluntades. Esto es, se aplica el art. 1545, y la donacin,
como todo contrato, es una ley para las partes, que no puede ser
invalidado sino por las causas legales o consentimiento mutuo.
Y as como los contratos no pueden quedar sin efecto por la
sola voluntad de una de las partes, tampoco el donante puede
revocar la donacin que ha hecho, salvo el caso contemplado en
el artculo 1428 de ingratitud del donatario.
10. La donacin es siempre a ttulo singular.
Como veremos ms adelante, sin embargo, la ley habla de
donaciones a ttulo universal. Ello no constituye sino una manera
de expresarse del legislador. En la donacin slo se ceden bienes
determinados, salvo el caso de que se done un derecho de herencia, pues entonces se transfiere la universalidad de sta.
11. Es un ttulo traslaticio de dominio.
As lo dicen expresamente los artculos 675 y 703 del Cdigo.
La donacin en s misma no transfiere el dominio, pues para que
ello ocurra se requiere un modo de adquirirlo, que en este caso
ser la tradicin. La donacin, puesto que es un contrato, no es
sino un ttulo que habilita para adquirir el dominio por tradicin.
Sin embargo, esta caracterstica de la donacin ha sido discutida por algunos, quienes pretenden que la donacin es en s misma un modo de adquirir el dominio. Se basan para ello en los
siguientes argumentos:
A) La propia definicin de donacin, que dice que sta es un
acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra que la acepta. La definicin
pareciera estar indicando que por la sola donacin se transfiere el
dominio. Ello resulta an ms significativo si se compara esta definicin con la que da el artculo 1793 para la compraventa, diciendo que es un contrato por el cual una de las partes se obliga a
dar una cosa a otra, etc. La ley deja bien en claro en este caso que
695

DERECHO SUCESORIO

de la sola compraventa no nace el dominio, sino que la obligacin

de dar la cosa, o sea, de transferirlo.
B) Por la ubicacin que da el Cdigo a esta materia, a continuacin de la sucesin por causa de muerte, que es un modo de
adquirir.
Se dice que si el Cdigo no la reglament entre los contratos
fue porque la consider un modo de adquirir el dominio.
Sin embargo, este argumento es mucho ms dbil que el anterior, por cuanto ya hemos explicado las razones que tuvo el legislador para reglamentar la donacin donde lo hizo.
C) Porque la donacin de bienes races requiere inscripcin
en el Registro del Conservador. Se dice que esta inscripcin, al
par que solemnidad, es tradicin, lo cual querra decir que junto
con perfeccionarse el contrato se transfiere el dominio. Este argumento resulta inaceptable, porque, como veremos en el N 946,
en nuestro concepto esta inscripcin no es solemnidad de la donacin, sino solamente tradicin.
De modo que de los tres argumentos enunciados nos queda
solamente el primero, que no es suficiente por s solo para destruir la letra de los artculos 675 y 703, que expresamente catalogan la donacin de ttulo traslaticio de dominio. Adems, el
artculo 1417 slo faculta al donatario para exigir la entrega de las
cosas donadas, lo cual confirma que de la donacin nicamente
nace un derecho personal para exigir la entrega, o sea, la transferencia del dominio mediante la tradicin. Por otra parte, el artculo 588 del Cdigo Civil enumera los diferentes modos de adquirir
el dominio y entre ellos no figura la donacin.
Existe tambin al respecto un antecedente histrico. En el
Cdigo aprobado por el Congreso figuraba un inciso en el artculo 1386 que despus de definir la donacin agregaba: y se consuma por la tradicin. Como sabemos, se autoriz al Ejecutivo, vale
decir, a don Andrs Bello, para hacer una edicin autntica y
exenta de errores del Cdigo. Bello, en base de esta autorizacin,
modific alrededor de trescientos preceptos; la mayora fueron
correcciones de forma, pero entre ellos figur la supresin del
inciso mencionado. Seguramente Bello consider innecesario dicho inciso, en mrito a que lo mismo se desprenda de los dems
preceptos del Cdigo. En realidad, hubiera sido preferible conservarlo para evitar la discusin que comentamos.
879. Requisito de las donaciones. Enunciacin. La donacin debe
cumplir con los requisitos comunes a todo contrato: consenti696

CONCEPTO, CARACTERSTICAS Y REQUISITOS DE LAS DONACIONES

miento, capacidad, objeto y causa. En ciertos casos requiere tambin de solemnidades. La donacin presenta, adems, un requisito propio y caracterstico: que exista un enriquecimiento y
empobrecimiento recproco de los patrimonios.
880. 1 Consentimiento. La donacin, como contrato que es, requiere acuerdo de voluntades, es decir, el consentimiento de las
partes. La definicin del artculo 1386 despeja toda duda posible
al respecto, pues dice que el donatario debe aceptar la donacin.
Sin embargo, el consentimiento en la donacin presenta algunas caractersticas particulares. A) Se forma por la notificacin al
donante de la aceptacin del donatario; B) El Cdigo reglamenta
la aceptacin del donatario y, como veremos, establece una especie de representacin legal para estos efectos.
881. Formacin del consentimiento en la donacin. En la formacin
del consentimiento existen dos etapas fundamentales: la oferta y
la aceptacin. Respecto al momento en que se entiende perfeccionado el consentimiento, y en el cual el contrato nace a la vida
jurdica, hay varias doctrinas de las cuales las ms importantes son
dos: la de la aceptacin y la del conocimiento.
La doctrina de la aceptacin considera que el consentimiento
se forma por la sola aceptacin de la oferta por parte del destinatario de ella. El Cdigo de Comercio que es el cuerpo de leyes
donde se reglamenta la formacin del consentimiento se inclina
por esta doctrina (artculo 99).
En cambio, en virtud de la teora del conocimiento, el consentimiento se forma cuando la aceptacin del destinatario llega a conocimiento del oferente. El artculo 1412, haciendo excepcin a la
regla del artculo 99 del Cdigo de Comercio, opta para la donacin por esta ltima doctrina. En efecto, el artculo 1412 dispone
que mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada y notificada la aceptacin al donante, podr ste revocarla a su arbitrio.
El donante puede revocar a su arbitrio la donacin, mientras
el consentimiento no se forma. Es ste un derecho absoluto, en
cuyo ejercicio no cabe hablar de abuso del derecho.
La jurisprudencia ha estimado que esta revocacin puede ser
incluso tcita.388 Tambin ha dicho que si el donante fallece antes
que acepte el donatario se extingue la donacin.389 O sea, la ofer388
389

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, seccin 2, pg. 120.

dem, tomo VII, seccin 1, pg. 24.

697

DERECHO SUCESORIO

ta de la donacin caduca por la muerte del oferente, que es la

misma solucin dada por el Cdigo de Comercio (artculo 101).
882. Aceptacin del donatario. La regla general es que los actos
jurdicos puedan celebrarse mediante mandatarios y representantes. El nico que hace excepcin marcada a este principio es el
testamento. La donacin, en cambio, no escapa a la regla general,
y puede celebrarse por medio de mandatarios.
Dice al efecto el inciso primero del artculo 1411 que nadie
puede aceptar sino por s mismo, o por medio de una persona que
tuviere poder especial suyo al intento o poder general para la administracin de sus bienes, o por medio de su representante legal.
El inciso segundo del precepto establece un caso curioso de
representacin legal, pues, en conformidad a l, puede aceptar
por el donatario, aun sin mandato suyo, cualquiera de sus ascendientes o descendientes con tal que sea persona capaz. Es un caso
especial de representacin por el solo ministerio de la ley. La Ley
N 19.585, de 26 de octubre de 1998, elimin la palabra legtimos despus de descendientes, dado que ahora no existe ms
esta distincin entre los parientes.
Finalmente, en virtud del inciso final del artculo 1141 se aplican a las donaciones las reglas sobre la validez de las repudiaciones y aceptaciones de herencia y legados. El Cdigo se remite a los
artculos 1234, 1236 y 1237, ya comentados en otra oportunidad
(ver N 587). Creemos, eso s, que la lesin no es aplicable en este
caso, por ser ella excepcional en el derecho y no estar expresamente contemplada.
883. En las donaciones no opera el derecho de transmisin. Puede
ocurrir que, hecha la oferta, el donatario fallezca sin haberla aceptado o rechazado. En este caso, por las dudas que podran haberse
presentado, el artculo 1415 dispone expresamente que el derecho de transmisin establecido para la sucesin por causa de muerte en el artculo 957 no se extiende a las donaciones entre vivos.390

390 Al respecto, podemos decir, como un antecedente histrico, que quizs

debido a un error de imprenta no era sta la redaccin del precepto en el
Cdigo aprobado por el Congreso. Faltaba en el artculo la palabra no, lo cual,
como se comprender, inverta completamente el sentido de la disposicin. Bello, al hacer la redaccin definitiva del Cdigo, corrigi esta omisin, de modo
que el donatario que fallece sin haberse pronunciado sobre la donacin ofrecida, nada transmite a sus herederos.

698

CONCEPTO, CARACTERSTICAS Y REQUISITOS DE LAS DONACIONES

884. 2 La capacidad. Distincin. El legislador en la donacin es

ms estricto en cuanto a la capacidad respecto del donante que
del donatario, distincin que se justifica plenamente, porque este
acto jurdico tiene mucho mayor trascendencia para aqul que
para ste. En efecto, el donante se desprende de parte de sus
bienes; el donatario, en cambio, recibe nicamente un beneficio,
y la donacin no encierra para l peligro alguno.
885. Capacidad del donante. Dice el artculo 1387 que es hbil
para donar entre vivos toda persona que la ley no declara inhbil.
El precepto quizs est de ms porque el artculo 1446 da la misma regla para todos los actos y contratos.
En conformidad al artculo 1388, son inhbiles para donar
los que no tienen la libre administracin de sus bienes, salvo en
los casos y con los requisitos que las leyes prescriben. De modo
que para hacer donaciones se requiere la ms amplia capacidad:
la capacidad para enajenar. Es preciso, como dice el precepto,
tener la libre administracin de los bienes o, mejor an, la libre
disposicin de los mismos.
Los incapaces debern efectuar las donaciones por intermedio
de sus representantes legales. Sin embargo, los hijos de familia y
las personas sujetas a tutela o curadura estn colocados en una
situacin especial, en conformidad a los artculos 255 y 402. Sus
representantes legales jams pueden donar sus bienes races, y
para donar los bienes muebles requieren autorizacin judicial.
886. La donacin y los regmenes matrimoniales. La mujer casada
bajo el rgimen de sociedad conyugal, en materia de donaciones
de sus bienes propios y de los sociales, quedaba sujeta a las reglas
generales.
Respecto de estos ltimos, el art. 1742 del Cdigo Civil dispona que el marido o la mujer deber a la sociedad recompensa por
el valor de toda donacin que hiciere de cualquiera parte del
haber social, salvo las excepciones que contempla el precepto.
Dada la incapacidad relativa de la mujer casada bajo dicho
rgimen, el marido poda enajenar o gravar los bienes propios de
sta con su consentimiento, y tratndose de los bienes races, requera adems de autorizacin judicial.
Todo este sistema fue modificado por las leyes N 10.271, de 2
de abril de 1952, y N 18.802, de 9 de junio de 1989.
En virtud de estas disposiciones, el marido no puede disponer
entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del
699

DERECHO SUCESORIO

art. 1735, segn el cual el cnyuge que administre la sociedad

podr hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social. El art. 1742 mantiene su
redaccin, aclarndose que lo que se debe a la sociedad conyugal
es una recompensa. De acuerdo al inciso final del art. 1749, la
autorizacin de la mujer puede ser suplida por el juez pero no
podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales.
Y respecto de los bienes propios, no obstante la derogacin de
la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal, el marido conserva la administracin de sus
bienes propios, y de acuerdo a los actuales arts. 1754 y 1755 su
enajenacin requiere el consentimiento de la mujer, el que puede
ser suplido por el juez.
La sancin por la infraccin a estas restricciones est establecida en el art. 1757, y es la nulidad relativa.
Los cnyuges separados de bienes no tienen restricciones especiales para donar sus bienes. Lo mismo ocurre respecto de la
mujer casada que ejerce un empleo, oficio, profesin o industria
separada del marido ni para la donacin de los bienes propios de
ste, sin perjuicio de las protecciones indirectas que establece la
ley para defender a la familia como ocurre con las asignaciones
forzosas, la propiedad familiar, la simulacin, etc.
En el rgimen de participacin de gananciales los cnyuges
administran, gozan y disponen libremente de lo suyo, pero al
final del rgimen se procede a la determinacin y clculo de los
gananciales (art. 1792-2). Para estos efectos se forma, de acuerdo
con lo dispuesto en el art. 1792-15, una especie de acervo imaginario, al que se acumulan las donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o
de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario.
Finalmente, para completar el cuadro, existen en el Cdigo
las donaciones por causa de matrimonio que veremos en el prrafo 3 del Captulo II de esta parte (Nos 916 y sgtes.), y las donaciones remuneratorias a los cnyuges (N 913).
887. Capacidad del donatario. El artculo 1389, en forma tambin innecesaria, nos dice que es capaz de recibir entre vivos toda
persona que la ley no ha declarado incapaz.
Los artculos 1390 y 1391 declaran incapaces para recibir donaciones en general a las mismas personas que lo son para suceder. De modo que, dicho en trminos generales, la capacidad del
700

CONCEPTO, CARACTERSTICAS Y REQUISITOS DE LAS DONACIONES

donatario debe ser la misma que la exigida por la ley para suceder, lo cual se justifica ampliamente, pues de lo contrario el testador podra burlar las incapacidades para suceder, transfiriendo en
vida sus bienes a los incapaces.
Yendo al detalle, son incapaces para recibir donaciones entre
vivos las personas que no existan al momento de la donacin,
regla que tiene las excepciones ya conocidas: si la donacin est
sujeta a condicin suspensiva es necesario, adems, existir al momento de cumplirse la condicin. Sin embargo, valen las donaciones hechas a personas que no existen, pero se espera que existan,
siempre y cuando lo hagan dentro de los diez aos siguientes a la
donacin, y las donaciones ofrecidas en premio a quien preste un
servicio importante, aun cuando quien lo preste no exista al momento de la donacin, pero siempre que lo haga as en el plazo
sealado (artculo 1390).
En seguida, en conformidad al artculo 1391, se aplican a las
donaciones irrevocables las incapacidades para suceder, contempladas en los artculos 963 y 964, o sea, son incapaces para recibir
donaciones los establecimientos que no gozan de personalidad
jurdica (ver Nos 106 a 108), y las personas naturales que han
cometido el crimen de daado ayuntamiento (ver N 109).
En consecuencia, de las incapacidades para suceder no se aplican a las donaciones la del eclesistico confesor y notario y testigos del testamento.
888. 3 Objeto. El objeto de la donacin puede ser cualquiera;
existe al respecto amplia libertad. Puede ser tanto corporal como
incorporal, mueble o inmueble, etc. La ley no hace distinciones al
respecto.
Lo nico que no puede ser objeto de donacin son los hechos, las obligaciones de hacer. El artculo 1396 dispone que los
servicios personales gratuitos no constituyen donacin, aunque
sean de aquellos que ordinariamente se pagan. Si un abogado
defiende gratuitamente un pleito a una persona, la ley estima que
en todo caso no hay donacin, porque el objeto sera un hecho.
Y la razn por la cual los hechos no pueden ser objeto de
donacin se comprender en seguida: es requisito esencial de la
donacin, como lo veremos poco ms adelante, que haya empobrecimiento para un patrimonio y enriquecimiento para el otro. Tratndose de los hechos no existe empobrecimiento del patrimonio,
porque el abogado que defiende el pleito no se desprende de parte
alguna de ste; simplemente deja de obtener una ganancia.
701

DERECHO SUCESORIO

889. 4 La causa. La causa en la donacin, que es un contrato esencialmente gratuito, es el mero espritu de liberalidad; el
artculo 1467 del Cdigo dice expresamente que la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Y es precisamente en materia de donacin donde ha hecho
crisis la doctrina clsica, que considera la causa como algo inmutable en todo contrato y se ha abierto campo el nuevo concepto de
la causa, que ve en sta el motivo impulsivo y determinante que
lleva a contratar. Es la teora de los mviles sicolgicos, que tiene
importancia, sobre todo, en relacin con la ilicitud de la causa.
Por eso es que, frente a las donaciones que se hagan los concubinos entre s, la doctrina formulaba un distingo segn si la donacin tena por objeto poner fin a las relaciones ilcitas e indemnizar
a la concubina por el descrdito recado en su persona, en cuyo
caso la causa era lcita y la donacin vlida, o tena por fin mantener las relaciones ilegales, en cuyo caso era nula. Hoy esta distincin resulta sumamente discutible ante las nuevas realidades sociales.
890. 5 Las solemnidades. Hemos dicho que, jurdicamente, la
regla general es que la donacin sea consensual, pero en la prctica casi todas las donaciones requieren solemnidades. Pues bien, al
igual que en los testamentos, para estudiar las solemnidades en la
donacin, deberemos hacerlo a travs de las distintas clases de
donaciones. As lo haremos en el captulo siguiente.
891. 6 Requisito especial de la donacin: enriquecimiento y empobrecimiento recproco de los patrimonios. Como ya lo hemos enunciado, la
donacin, adems de los requisitos comunes a todo contrato estudiados, tiene una exigencia, que le es propia y caracterstica. Para
que exista donacin es necesario que haya un empobrecimiento
del patrimonio del donante y un enriquecimiento del acervo del
donatario. La donacin supone un desplazamiento de bienes: bienes que salen del patrimonio del donante, significndole un empobrecimiento y van a radicarse en el del donatario, reportndole
un enriquecimiento.
As lo dispone el artculo 1398, segn el cual no hay donacin si habiendo, por una parte, disminucin de patrimonio, no
hay, por otra, aumento. Y el Cdigo da un ejemplo, y hace variadas aplicaciones del principio enunciado. El ejemplo est contemplado en el propio artculo 1398: cuando se da para un objeto
que consume el importe de la cosa donada, y de que el donatario
no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero.
702

CONCEPTO, CARACTERSTICAS Y REQUISITOS DE LAS DONACIONES

892. Aplicaciones de este requisito especial de la donacin. Las aplicaciones que hace el Cdigo del principio enunciado son:
1 No hay donacin en la repudiacin de una herencia, legado o donacin, ni en dejar de cumplir la condicin a que est
subordinado un derecho eventual, aunque se hagan para beneficiar a un tercero. Sin embargo, los acreedores podrn ser autorizados por el juez para substituirse a un deudor que as lo hace
hasta concurrencia de sus crditos, y del sobrante, si lo hubiere, se
aprovechar el tercero (artculo 1394).
Este precepto, en su parte final, es una aplicacin, lisa y llana,
del artculo 1238, en conformidad al cual los acreedores de quien
repudia en su perjuicio podrn hacerse autorizar por el juez para
aceptar por el deudor. La repudiacin subsiste en el sobrante
producido una vez pagados los acreedores que pidieron este beneficio.
2 No hay donacin en el comodato de un objeto cualquiera,
aunque su uso o goce acostumbre darse en arriendo (inciso primero del artculo 1395).
3 Tampoco la hay en el mutuo sin inters (inciso segundo
del mismo precepto).
4 Ni tampoco en la remisin o cesin del derecho de percibir los rditos de un capital colocado a inters o censo (inciso
final del artculo 1395).
5 No hace donacin a un tercero el que a favor de ste se
constituye en fiador o constituye una prenda o hipoteca; ni el que
exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras est solvente el deudor; pero hace donacin el que
remite una deuda, o el que paga a sabiendas lo que en realidad no
debe (artculo 1397). Ntese que el precepto dice que no hay donacin si al exonerarse de sus obligaciones al fiador o remitir la prenda
o hipoteca, el deudor est solvente. Pero si ste ha cado en insolvencia habra, lisa y llanamente, donacin. Por ejemplo, Pedro es el
acreedor, Juan el deudor y Diego el fiador. Pedro remite a Diego de
su fianza, mientras Juan es solvente. No hay donacin, pero si el
perdn lo hace siendo que Juan ha cado en insolvencia, s la hay.
Igualmente, hay donacin en el hecho de remitir una deuda.
Por ello el artculo 1653 dispone que la remisin que procede de
mera liberalidad, est en todo sujeta a las reglas de la donacin
entre vivos, y requiere insinuacin en los casos en que la donacin
entre vivos la necesita.
Tambin la hay en pagar a sabiendas lo que no se debe. Por eso
es que el artculo 2299 declara que del que lo que no debe no se
703

DERECHO SUCESORIO

presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca tanto en el hecho como en el derecho.
6 No hay donacin en dejar de interrumpir la prescripcin
(artculo 1399), y
7 Los servicios personales gratuitos no constituyen donacin,
aunque sean de aquellos que ordinariamente se pagan (artculo 1396).
No son estas aplicaciones hechas por la ley las nicas que
existen; la jurisprudencia ha tenido oportunidad tambin de aplicar el requisito especial contemplado en el artculo 1398 y ha
dicho que si un vendedor acreedor hipotecario pospone su hipoteca en favor de otra persona, y se compromete a respetar esta
posposicin, aunque se resuelva la venta, no hay donacin, sino
solamente una garanta. Tampoco la renuncia de los gananciales
constituye donacin, porque no hay empobrecimiento del patrimonio de la mujer o herederos renunciantes, y, en consecuencia,
no procede acumularlos para calcular los acervos imaginarios.391

391

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII, seccin 1, pg. 487.

704

CAPTULO II

CLASIFICACIN DE LAS DONACIONES

893. Enunciacin. Como hemos dicho, a travs de esta clasificacin

estudiamos las distintas solemnidades a que puede estar sujeta
una donacin.
Existen diez categoras de donaciones:
1 Donaciones enteramente gratuitas de bienes muebles de
valor inferior a $ 0,02;
2 Donaciones enteramente gratuitas que excedan de $ 0,02;
3 Donaciones de bienes races;
4 Donaciones a ttulo universal;
5 Donaciones con cargo a restituir;
6 Donaciones con causa onerosa;
7 Donaciones con gravamen;
8 Donaciones sujetas a modalidades;
9 Donaciones remuneratorias, y
10. Donaciones por causas de matrimonio.
Dentro de estas diez categoras de donaciones se puede hacer
una nueva clasificacin; las cinco primeras enumeradas son enteramente gratuitas; las otras no lo son totalmente.
Seccin primera
DONACIONES ENTERAMENTE GRATUITAS
894. 1 Donaciones enteramente gratuitas de bienes muebles de valor
inferior a dos centavos. Este tipo de donaciones s que es totalmente consensual. Se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes. En realidad, las donaciones de bienes muebles de valor
inferior a dos centavos son las nicas enteramente consensuales.
705

DERECHO SUCESORIO

Todas las dems, como lo veremos pronto, requieren alguna

solemnidad.
895. 2 Donaciones enteramente gratuitas de bienes muebles de valor
superior a dos centavos. Estas donaciones ya no se perfeccionan por
el solo consentimiento de las partes, sino que requieren de insinuacin. As lo establece el artculo 1401, en conformidad al cual
la donacin entre vivos que no se insinuare, slo tendr efecto
hasta el valor de dos centavos, y ser nula en el exceso.
896. La insinuacin en las donaciones. La insinuacin es requisito
comn a toda donacin. Est definida por el propio artculo 1401
como la autorizacin de juez competente, solicitada por el donante o donatario. Decimos a toda donacin porque, aunque el Cdigo estableca que la insinuacin se aplicara a las donaciones que excedieran
de veinte mil pesos, las sucesivas devaluaciones y cambios del signo
monetario han disminuido esa cantidad a una millonsima parte, es
decir, a dos centavos. Sin embargo, el artculo 37 del D.L. N 1939,
publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, exime
de insinuacin las donaciones que se hagan al Estado, y el N 7 del
artculo 31 del D.L. N 824, de 1974, sobre Impuesto a la Renta,
dispone que no requerirn insinuacin las donaciones destinadas a
los fines que el precepto seala, y el artculo 2 inciso final de la
Ley de donaciones con fines culturales, contenida en el artculo 8 de la Ley N 18.985, de 28 de junio de 1990, libera de insinuacin las donaciones a que se refiere dicha ley.
La insinuacin es, entonces, el permiso dado por el juez para
hacer la donacin, y puede solicitarlo tanto el donante como el
donatario. La jurisprudencia ha resuelto que no es necesario que
la donacin y la insinuacin se hagan simultneamente, pues sta
puede ser posterior a aqulla,392 e incluso posterior a la aceptacin de la donacin.393
El Cdigo de Procedimiento Civil reglamenta la insinuacin
de las donaciones entre los asuntos de jurisdiccin voluntaria o no
contenciosa, artculos 889 y 890. La solicitud de autorizacin judicial deber expresar: 1 El nombre del donante y donatario, y si
alguno de ellos es incapaz; 2 La cosa o cantidad que se trata de
donar; 3 La causa de la donacin, esto es, si la donacin es remuneratoria o si se hace a ttulo de legtima, de mejora, de dote o
392
393

Gaceta de los Tribunales de 1867, sentencia N 1337, pg. 557.

dem de 1930, sentencia N 116, pg. 467.

706

CLASIFICACIN DE LAS DONACIONES

slo por liberalidad, y 4 El monto lquido del haber del donante

y sus cargas de familia (artculo 889).
El nmero tercero demuestra que aun las donaciones a ttulo
de legtimas y mejoras deben insinuarse, como ya lo haba resuelto la jurisprudencia aun antes de la dictacin del Cdigo de Procedimiento.394
Esta solicitud deber ser presentada ante juez competente,
como dice el artculo 1401 del Cdigo Civil. Por tratarse de un
asunto de carcter no contencioso, es juez competente el del domicilio del interesado. Pero quin es el interesado en la insinuacin? Podra pensarse que siempre lo es el donatario, pero tambin
podra sostenerse que habra que distinguir segn quin solicitare
la insinuacin, si el donante o el donatario. En el primer caso
sera juez competente el del domicilio del donante; en el segundo, el del donatario.
En todo caso, el juez competente segn la apreciacin que
haga de los particulares del caso, conceder o denegar la autorizacin conforme a lo dispuesto en el artculo 1401 del Cdigo
Civil (artculo 890 del Cdigo de Procedimiento). O sea, el juez
autorizar las donaciones en lo que no se contravenga a ninguna
disposicin legal. Como lo dijimos en otra oportunidad, la insinuacin es uno de los modos indirectos con que el legislador
defiende las legtimas y mejoras.
La sancin por la falta de insinuacin la establece el artculo 1401 del Cdigo, y consiste en que la donacin slo tendr
efecto hasta el valor de dos centavos y ser nula en el exceso. En
la prctica quiere decir que toda falta de insinuacin genera nulidad y, como ha dicho la Corte Suprema, ella es absoluta y puede
declararse de oficio cuando de la misma donacin aparece que
ella es superior al mnimo indicado (que entonces era de
$ 20.000).395 Y es nulidad absoluta, porque se trata de un requisito
establecido en atencin a la naturaleza del acto en s mismo.396
897. La insinuacin en las donaciones de pensiones peridicas. Se
pone en esta situacin el artculo 1402, en conformidad al
cual cuando lo que se dona es el derecho de percibir una canti394

Gaceta de los Tribunales de 1883, sentencia N 522, pg. 283.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII, seccin 1, pg. 33.
396 Hay que tener presente que de acuerdo al artculo 21 de la Ley N 16.271,
no puede procederse a entregar ninguna donacin irrevocable no exenta sin
que se acredite el pago del impuesto de donacin.
395

707

DERECHO SUCESORIO

dad peridicamente, ser necesaria la insinuacin, siempre que la

suma de las cantidades que han de percibirse en un decenio excediere de dos centavos.
898. 3 Donaciones de bienes races. Las donaciones de bienes races son solemnes. En primer lugar, siempre requerirn de insinuacin, pues es imposible que hoy da un inmueble valga menos del
precio lmite del artculo 1401.
En seguida, esta donacin requiere de escritura pblica, inscrita en el respectivo Registro del Conservador. El inciso primero
del artculo 1400 dispone que no valdr la donacin entre vivos
de cualquiera especie de bienes races, si no es otorgada por escritura pblica e inscrita en el competente Registro.
Respecto del papel que juega esta inscripcin en el Registro
del Conservador, el profesor Somarriva disenta de la opinin de
la mayora de los autores, discusin que se presenta en otros casos, como por ejemplo, la hipoteca.
La mayora estima que la inscripcin en el Conservador es
solemnidad del contrato, de modo que ste se perfecciona mediante ella. En el mismo sentido se inclina la jurisprudencia,397 la
cual ha opinado, tambin, que el donante puede revocar la donacin mientras no se efecte la inscripcin.398
Como decimos, el profesor Somarriva disenta de esta interpretacin por la misma razn que opinaba que la inscripcin en
la hipoteca tampoco es solemnidad del contrato. Este queda perfecto por el otorgamiento de la escritura pblica, y la inscripcin
en el Conservador no es sino la tradicin. Esta es la nica forma
de armonizar la legislacin, que distingue perfectamente entre el
ttulo y el modo de adquirir. Primero se celebra el contrato, del
cual nace precisamente la obligacin de transferir el dominio, y,
posteriormente, por medio de la inscripcin se efecta la tradicin. Con la doctrina de la mayora, el ttulo y el modo de adquirir vienen a confundirse. As lo dice claramente el propio Mensaje
del Cdigo Civil: la transferencia y transmisin del dominio, la
constitucin de todo derecho real, exceptuadas, como he dicho,
las servidumbres, exige una tradicin, y la nica forma de tradicin que para estos actos corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras sta no se verifica un contrato puede
397 Gaceta de los Tribunales de 1893, tomo 2, sentencia 2665, pg. 448, y
de 1894, tomo 1, sentencia 10, pg. 11.
398 dem de 1884, sentencia N 235, pg. 109.

708

CLASIFICACIN DE LAS DONACIONES

ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las

partes, pero no transfiere el dominio, etc. Como se ve, el propio
Bello deca que el contrato estaba perfecto aun sin la inscripcin y
que sta solamente haca de tradicin.
Por otra parte, de no ser as, resultara el absurdo de que como
el contrato se perfeccionara por la inscripcin, el acreedor no
tendra forma de compeler al deudor a que le transfiera el dominio
efectuando la inscripcin. Finalmente, hemos dicho ya que la donacin por s sola no es un modo de adquirir el dominio, sino un
ttulo traslaticio de dominio, que para transferir ste requiere de un
modo de adquirirlo: la tradicin, la cual, como siempre que se trata
de bienes races, se efecta mediante la inscripcin en el Conservador. En conclusin, consideramos que la inscripcin en el Conservador es tradicin y no solemnidad del contrato.
La jurisprudencia ha fallado tambin respecto de esta inscripcin que no es necesaria para la donacin de los derechos hereditarios, aunque en ellos vayan comprendidos inmuebles.399 La
justificacin de este fallo es que, como tantas veces lo hemos dicho, la herencia, aun cuando contenga bienes races, es una universalidad jurdica regida por el estatuto de los bienes muebles.
899. 4 Donaciones a ttulo universal. El Cdigo, en el artculo 1407, habla de donaciones a ttulo universal. Hay en ello una
cierta impropiedad de lenguaje, porque la donacin es siempre a
ttulo singular. As lo pone de manifiesto la propia definicin del
artculo 1368, en conformidad a la cual por la donacin se transfiere al donatario una parte de los bienes del donante. Y el
artculo 1407, al hablar de las donaciones a ttulo universal, sea de
la totalidad de los bienes o de una cuota de ellos, no pretende
evocar la idea de una universalidad distinta de los bienes que la
componen, porque, como lo veremos a continuacin, exige la
confeccin de un inventario en que se mencionen todos los bienes donados, lo cual aleja toda idea de universalidad.
Esta donacin es la ms solemne de todas. En efecto, est
sometida a cuatro rdenes de solemnidades: 1 Insinuacin; 2 Escritura pblica; 3 Inscripcin en el Registro del Conservador si
comprende inmuebles; y 4 Inventario solemne de los bienes. La
omisin de cualquiera de estos requisitos trae consigo la nulidad
de la donacin. El inciso segundo del artculo 1407 agrega que si

399

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, seccin 1, pg. 6.

709

DERECHO SUCESORIO

se omitiere alguna parte de los bienes en este inventario, se entender que el donante se los reserva, y no tendr el donatario ningn derecho a reclamarlos.
Adems, estas donaciones estn sujetas a una serie de limitaciones; en primer lugar, el artculo 1409 dispone que las donaciones a ttulo universal no se extendern a los bienes futuros del
donante, aunque ste disponga lo contrario.
Y el artculo 1408 establece: el que hace una donacin de
todos sus bienes deber reservarse lo necesario para su congrua
sustentacin, y si omitiere hacerlo podr, en todo tiempo, obligar
al donatario a que, de los bienes donados, o de los suyos propios,
le asigne a este efecto, a ttulo de propiedad o de usufructo o
censo vitalicio, lo que se estimare competente, habida proporcin
a la cuanta de los bienes donados.
Se ve, entonces, que el legislador no mira con muy buenos
ojos esta donacin que llama a ttulo universal, en base al principio que gobierna todo el Cdigo en orden a que entre vivos no se
admiten actos a ttulo universal. As, se prohben la compraventa a
ttulo universal (artculo 1811), la sociedad de igual clase (artculo 2056), y, en el fondo, la donacin a ttulo universal, por cuanto
estas donaciones que hemos estudiado son universales en cuanto
al nombre, pero no jurdicamente. Lo revela el propio legislador
al exigir inventario solemne y disponer que los bienes no individualizados en l no quedan comprendidos en la donacin, al no
aceptar que se incluyan los bienes futuros en la donacin, etc.
Sin embargo, podra afirmarse que existe donacin a ttulo
universal cuando se dona un derecho de herencia. Aqu s que se
dona una universalidad, pero tambin podra pensarse que lo
donado en este caso sera el derecho de herencia especficamente
considerado.
900. 5 Donaciones con cargo a restituir. Se refiere a ellas el Cdigo en los artculos 1413 y 1414. Estas donaciones son fideicomisarias. As lo confirma el artculo 1410, que habla de donaciones
fideicomisarias o con cargo de restituir a un tercero. Y los propios artculos 1413 y 1414 hablan de propietario fiduciario y de
fideicomisario, lo cual demuestra que donacin con cargo de restituir o donacin fideicomisaria son exactamente lo mismo. Sera
el caso, por ejemplo, de que se done a Pedro una propiedad, para
que pase a Juan, si ste se recibe de abogado.
En cuanto a las solemnidades, esta donacin est sujeta, en
primer lugar, a insinuacin si es superior a dos centavos por la
710

CLASIFICACIN DE LAS DONACIONES

referencia que el citado artculo 1410 hace al 1401. Pero la ley no

ha dicho si debe cumplirse tambin alguna otra solemnidad, pero
como constituye un fideicomiso es del caso aplicar el artculo 735,
en conformidad al cual el fideicomiso por acto entre vivos se
constituir por escritura pblica.
901. Aceptacin de la donacin fideicomisaria o con cargo a restituir.
En conformidad al artculo 1413, las donaciones con cargo a restituir a un tercero se hacen irrevocables en virtud de la aceptacin
del fiduciario.
Esta aceptacin debe hacerse de acuerdo a las reglas generales
de la aceptacin de las donaciones. Sin embargo, existe a este
respecto una modalidad especial, pues el fideicomisario no puede
aceptar la donacin sino al momento de la restitucin, pero puede repudiar antes de entonces. Es la misma regla que da el artculo 1226 para las asignaciones condicionales.
902. Derecho del fiduciario y del donante a alterar la donacin. El
artculo 1414 confiere un derecho curioso al donante y al fiduciario. Dispone que aceptada la donacin por el fiduciario y notificada la aceptacin al donante, podrn los dos, de comn acuerdo,
hacer en el fideicomiso las alteraciones que quieran, sustituir un
fideicomiso por otro, y aun revocar el fideicomiso enteramente,
sin que pueda oponerse a ello el fideicomisario.
El fideicomisario, entonces, no puede oponerse a estos actos
del donante y fiduciario, y no puede hacerlo, porque mientras no
se cumpla la condicin, el fideicomisario no tiene derecho alguno.
Lo que es curioso en este caso es que el fiduciario y el donante
puedan incluso hacer terminar de comn acuerdo el fideicomiso,
no respetando as la expectativa del fideicomisario.
Estas alteraciones que se hacen a la donacin primitiva se
consideran como una donacin enteramente nueva. As lo dispone el inciso segundo del artculo 1414. En consecuencia, deben
cumplirse todas las formalidades de la primera donacin, incluso
la insinuacin, como ha fallado la jurisprudencia.400
903. La eviccin en las donaciones enteramente gratuitas. Los casos
que hemos examinado anteriormente son de donaciones enteramente gratuitas. Puede suceder que el donatario sea evicto de la

400

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, seccin 1, pg. 206.

711

DERECHO SUCESORIO

cosa donada, es decir, privado de todo o parte de ella por sentencia judicial. En tal evento, el donatario no tiene accin de eviccin
en contra del donante. El artculo 1422 dispone expresamente
que el donatario de donacin gratuita no tiene accin de saneamiento, aun cuando la donacin haya principiado por una promesa. La razn de esta disposicin estriba en que la eviccin es
propia de los contratos onerosos, y no de los gratuitos, en los
cuales el acreedor no ha incurrido en desembolsos de ninguna
especie; si el donatario es privado de la cosa donada, ningn perjuicio ha sufrido en definitiva.
904. El beneficio de competencia y el derecho de alimentos del donante.
El beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente
puedan, dejndoles lo indispensable para su modesta subsistencia.
El artculo 1626 indica las personas que gozan de este beneficio, y en su nmero quinto se lo otorga al donante, pero slo en
cuanto se trata de hacerle cumplir la donacin prometida. Por
ello es que, en armona con esta disposicin, el artculo 1417 establece que el donante de donacin gratuita goza del beneficio de
competencia en las acciones que contra l intente el donatario,
sea para obligarlo a cumplir una promesa, o donacin de futuro,
sea demandando la entrega de las cosas que se le han donado de
presente.
Como puede apreciarse, existe una diferencia entre ambos
preceptos. El artculo 1626 otorga el beneficio de competencia al
donante sin hacer distinciones de ninguna especie, en cambio el
1417 lo limita expresamente al donante de una donacin gratuita,
o sea, de las donaciones que hemos estudiado anteriormente. Como
este ltimo precepto es de carcter especial, creemos que debe
primar.
En todo caso, en conformidad a ambos preceptos, el donante
slo goza de este beneficio respecto del donatario y en cuanto se
le quiere hacer cumplir la donacin.
Por otra parte, en conformidad al nmero noveno del artculo 321, se deben alimentos congruos al que hizo una donacin
cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. Aqu s que
la ley no distingue entre donaciones gratuitas y onerosas y solamente exige que sean cuantiosas.
Cundo debe estimarse que una donacin es cuantiosa? Hay
quienes opinan que lo son las superiores a dos centavos, o sea, las
que requieren insinuacin. Nos parece ms bien que lo cuantioso de
712

CLASIFICACIN DE LAS DONACIONES

la donacin es cuestin de hecho que debe calificar el tribunal en

cada caso particular con los antecedentes que se le proporcionen.
Seccin segunda
DONACIONES QUE NO SON ENTERAMENTE GRATUITAS
905. Enunciacin. Nos corresponde ocuparnos de las donaciones
que no son enteramente gratuitas. En un primer prrafo nos preocuparemos de las donaciones con causa onerosa, de las sujetas a
gravmenes y de las sujetas a modalidades, destinando un prrafo
especial a las remuneratorias y otro a las por causa de matrimonio.
Prrafo 1
Donaciones con causa onerosa, con gravamen
y sujetas a modalidades
906. 6 Donaciones con causa onerosa. Generalidades. Se refiere a esta
sexta categora de donaciones el artculo 1404, que en su primera
parte dice: las donaciones con causa onerosa, como para que una
persona abrace una carrera o estado, o a ttulo de dote o por
razn de matrimonio, etc. Como se puede apreciar, la ley se ha
limitado a enumerar casos de donaciones con causa onerosa, sin
entrar a definirlas.
Por nuestra parte, podemos decir que son aquellas que se
sujetan a una determinada condicin impuesta al donatario, como
si, por ejemplo, se dona una casa a Pedro, sujeta a la condicin de
que ste siga la carrera de abogado.
Estas donaciones debern otorgarse por escritura pblica, expresndose en ella la causa. Si no se cumplen estos requisitos, esta
donacin vale como gratuita.
Adems, las donaciones con causa onerosa deben cumplir con
los requisitos generales de toda donacin: insinuacin si el objeto
donado vale ms de dos centavos, e inscripcin en el Registro del
Conservador si se trata de bienes races.
907. La eviccin en las donaciones con causa onerosa. Las donaciones con causa onerosa tampoco dan derecho a eviccin, a menos
que el donante haya dado una cosa ajena a sabiendas. As lo dispone el inciso primero del artculo 1423. De modo que por regla
713

DERECHO SUCESORIO

general aqu tampoco existe derecho a eviccin, salvo si el donante ha dado una cosa ajena a sabiendas.
908. 7 Donaciones con gravamen. Esta sptima clase de donaciones no constituye sino una categora de donaciones con causa
onerosa. Alude a ellas el artculo 1405, y son aquellas en que se
impone al donatario un gravamen pecuniario o que puede apreciarse en dinero, como si el donante da a Pedro $ 500 con la
obligacin de entregar $ 100 a Juan.
Segn el citado artculo 1405, estas donaciones requieren insinuacin, siempre que, descontando el gravamen, excedan de dos
centavos. La ley no la sujeta a ninguna otra solemnidad. Creemos
que ser necesaria la inscripcin en el Registro del Conservador si
se trata de un bien raz, dados los trminos amplios en que est
concebido el artculo 1400, el cual sujeta a esta exigencia a toda
donacin de cualquier especie de bienes races.
El problema se plantea respecto de la escritura pblica. La
ley no la exige, pero debemos llegar a la conclusin de que ella
es necesaria, porque la donacin con gravamen no es sino una
especie de donacin con causa onerosa, y entonces, aplicando el
principio sealado en el artculo 1404, querra decir que si no se
otorga escritura pblica, estas donaciones se considerarn como
gratuitas.
909. La eviccin en las donaciones con gravamen. Los incisos segundo y tercero del artculo 1423 disponen que con todo, si se
han impuesto al donatario gravmenes pecuniarios o apreciables
en dinero, tendr derecho para que se le reintegre lo que haya
invertido en cubrirlos, con los intereses corrientes, que no parecieren compensados por los frutos naturales o civiles de las cosas
donadas. Cesa en lo tocante a este reintegro el beneficio de competencia del donante.
Quiere decir entonces que el donante debe indemnizar al
donatario evicto de la cosa donada lo que haya invertido en pagar
el gravamen, con intereses corrientes. No debe estos ltimos si
ellos se compensan con los frutos producidos por la cosa donada.
A la demanda del donatario, el donante no puede oponer en este
caso el beneficio de competencia.
910. 8 Donaciones sujetas a modalidades. Estas donaciones son
las sujetas a plazo, condicin o modo. Como ya lo advertimos en
su oportunidad, estas modalidades, respecto de las donaciones, se
714

CLASIFICACIN DE LAS DONACIONES

rigen por las mismas reglas que en la sucesin por causa de muerte (artculo 1416).
Se refiere a esta octava categora de donaciones el artculo 1403,
en cuya conformidad la donacin a plazo o bajo condicin no
producir efecto alguno, si no constare por escritura pblica o
privada, en que se exprese la condicin o plazo, y sern en ella
necesarias la escritura pblica y la insinuacin e inscripcin en los
mismos trminos que para las donaciones de presente.
De modo que estas donaciones requieren, en primer lugar,
escritura pblica o privada, en la cual se exprese la condicin o
plazo, so pena, en este caso, de nulidad. Pero si la donacin de
que se trata requiere escritura pblica (por ejemplo, si se trata
de un bien raz), entonces no se puede otorgar por escritura
privada. Si es superior a $ 0,02, requiere, adems, insinuacin,
y si se trata de bienes races, inscripcin en el Registro del
Conservador.

Prrafo 2
Las donaciones remuneratorias
911. Concepto. Se refieren a esta novena categora de donaciones
los artculos 1433 a 1436. El primero de ellos en su primer inciso
las define: las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios
especficos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse.
Es el caso, por ejemplo, del abogado que defiende en juicio a
un amigo, y no le cobra honorarios. El amigo lo recompensa
hacindole un regalo de valor. Este regalo constituye una donacin remuneratoria. Como se ve, estas donaciones en el fondo no
tienen mucho de gratuitas, porque equivalen a una forma especial
de remuneracin del servicio prestado.
De la definicin antes transcrita se infiere, a contrario sensu,
que si el servicio es de los que no suelen pagarse, la donacin
hecha en retribucin de ellos es enteramente gratuita.
912. Solemnidades. En conformidad al artculo 1433, esta donacin deber otorgarse por escritura pblica o privada, segn la
clase de donacin de que se trate. En dicha escritura deber especificarse que la donacin ha sido remuneratoria y los servicios
pagados con ella. Si no se cumplen estos requisitos, la donacin es
enteramente gratuita.
715

DERECHO SUCESORIO

Tratndose de bienes races, en conformidad al artculo 1400,

requerirn de inscripcin en el Conservador. Slo estn sujetas a
insinuacin en cuanto excedan al valor de los servicios remunerados.
913. Las donaciones remuneratorias y la sociedad conyugal. Trata
del tema el artculo 1738, modificado por la Ley N 18.802, de 9
de junio de 1989. La disposicin obliga a efectuar varios distingos:
primero, si se trata de bienes races o muebles.
Se refiere a los inmuebles el inciso primero en los siguientes
trminos: Las donaciones remuneratorias de bienes races hechas
a uno de los cnyuges o a ambos, por servicios que no daban
accin contra la persona servida, no aumentan el haber social;
pero las que se hicieren por servicios que hubieran dado accin
contra dicha persona, aumentan el haber social, hasta concurrencia de lo que hubiera habido accin a pedir por ellos y no ms;
salvo que dichos servicios se hayan prestado antes de la sociedad,
pues en tal caso no se adjudicarn a la sociedad dichas donaciones
en parte alguna.
En consecuencia, hay que distinguir nuevamente si la donacin remuneratoria corresponde a servicios que daban accin o
no contra la persona servida. Dicho de otra manera, las donaciones remuneratorias se consideran para estos efectos como una
manera especial de pagar los servicios y por ello habr que determinar, en primer lugar, si estos servicios daban o no accin para
exigir su pago.
Si la daban, la donacin remuneratoria no es sino un salario o
emolumento y, en consecuencia, en conformidad al nmero 1
del artculo 1725, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal siempre y cuando se cumpla el requisito indicado en dicho
precepto, es decir, que sea devengado durante el matrimonio. Por
esto, el artculo 1738 dispone que las donaciones remuneratorias
por servicios prestados antes de la sociedad no entran al haber
social.
Si los servicios no daban accin para exigir su pago, la donacin remuneratoria es enteramente gratuita, y como se trata de
bienes races, pasa a formar parte del haber propio del cnyuge.
El inciso segundo del precepto se refiere a la donacin remuneratoria de cosa mueble, la que aumenta el haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge donatario si los servicios
no daban accin contra la persona servida o si los servicios se
prestaron antes de la sociedad. Fue la ley citada la que introdujo
este inciso y la distincin entre bienes races y muebles. En todo
716

CLASIFICACIN DE LAS DONACIONES

caso, a igual conclusin llegbamos en ediciones anteriores de

este libro por aplicacin de las reglas generales de la sociedad
conyugal. En consecuencia, la donacin remuneratoria de cosas
muebles ingresa al haber social, pero si los servicios no daban
accin contra la persona servida, como ella es enteramente gratuita, pertenecer al haber relativo de la sociedad. Lo mismo ocurrir si los servicios se prestaron antes de la sociedad conyugal.
914. La eviccin en las donaciones remuneratorias. En conformidad
al artculo 1435, el donatario que sufriere eviccin de la cosa que
le ha sido dada en remuneracin, tendr derecho a exigir el pago
de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en
cuanto no aparecieren haberse compensado con los frutos.
Estas donaciones estn en una situacin muy especial entonces
frente a la eviccin, pues sta se indemniza siempre, salvo que el
pago de los servicios se hubiere compensado con los frutos producidos por la cosa donada. La diferencia de esta donacin con las
dems se explica, porque en el fondo la donacin remuneratoria
no es gratuita, sino una forma de pagar los servicios prestados.
915. En lo dems rigen las reglas generales de las donaciones. Finalmente, el artculo 1436 dispone que en lo dems, las donaciones
remuneratorias quedan sujetas a las reglas de este Ttulo. O sea,
se aplican las reglas generales de las donaciones.

Prrafo 3
Las donaciones por causa de matrimonio
916. Reglamentacin. Esta dcima y ltima categora de donaciones
no las reglamenta el Ttulo XIII del Libro III, sino el Ttulo XXII
del Libro IV, que se refiere a las convenciones matrimoniales y a
la sociedad conyugal, en su prrafo sptimo, intitulado De la
dote y de las donaciones por causa de matrimonio, artculos 1786
a 1792.
Se rigen por estos preceptos y por las reglas generales sobre
donaciones, en todo lo que no se oponga a las disposiciones especiales del Ttulo XXII del Libro IV.
917. Concepto. En conformidad al artculo 1786 (invirtiendo los
trminos en que l est redactado), se llaman en general donacio717

DERECHO SUCESORIO

nes por causa de matrimonio las que un esposo hace a otro antes de
celebrarse el matrimonio, y en consideracin a l, y las donaciones que un
tercero hace a cualquiera de los esposos antes o despus de celebrarse el matrimonio y en consideracin a l. Ms corto, podemos definirlas como las que
se hacen en consideracin al matrimonio del donatario.
En conformidad al artculo 1404, las donaciones por causa de
matrimonio son donaciones con causa onerosa.
918. Las donaciones por causa de matrimonio las puede hacer un
esposo a otro o un tercero a uno de los esposos. Diferencias. De la definicin transcrita se desprende que hay dos clases de donaciones por
causa de matrimonio: las que hace un esposo a otro y las que
efecta un tercero a los esposos.
Existen mltiples diferencias entre estas dos categoras de donaciones por causa de matrimonio, a saber:
1 nicamente los esposos pueden hacerse donaciones por
causa de matrimonio, pero no los cnyuges. As lo deja bien en
claro el artculo 1786, al decir que las donaciones que un esposo
hace a otro antes de celebrarse el matrimonio, etc. En cambio,
los terceros pueden hacer esta donacin tanto a los esposos como
a los cnyuges. Tambin el precepto es lo suficientemente explcito al respecto; habla de las donaciones que un tercero hace a
cualquiera de los esposos antes o despus de celebrarse el matrimonio.
La razn de esta diferencia estriba en que los cnyuges no
pueden celebrar entre s donaciones irrevocables, y las donaciones por causa de matrimonio son una especie de donacin entre
vivos (ver N 384).
2 Tambin los requisitos de estas donaciones son diferentes
segn quien las efecte.
Si la hacen los esposos entre s, rige el artculo 1406, segn el
cual las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los
esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales no requieren insinuacin, ni otra escritura pblica que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas.
Las efectuadas por terceros quedan sujetas a las reglas generales de la donacin con causa onerosa (ver N 906).
3 En las donaciones entre esposos se presume la causa de
matrimonio. As lo establece expresamente el inciso final del artculo 1790, en conformidad al cual en la escritura del esposo se
presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se exprese.
718

CLASIFICACIN DE LAS DONACIONES

En las donaciones hechas por un tercero debe expresarse que se

hacen por causa de matrimonio; de no ser as, se aplica el artculo 1404, sobre donaciones con causa onerosa, y la donacin pasa a
ser enteramente gratuita.
4 Las donaciones que se hagan los esposos entre s estn
sujetas a ciertos lmites. Dispone al respecto el artculo 1788 que
ninguno de los esposos podr hacer donaciones al otro por causa
de matrimonio, sino hasta el valor de la cuarta parte de los bienes
de su propiedad que aportare.
Ya explicamos en otra oportunidad la razn de ser de esta disposicin: es un modo indirecto de amparar las legtimas y mejoras.
La cuarta parte de sus bienes es precisamente la cuarta de que
puede disponer libremente el causante si tiene descendientes.
Esta limitacin no rige para los terceros.
919. Estipulaciones que pueden hacerse en las donaciones por causa
de matrimonio. Segn el artculo 1789, las donaciones por causa
de matrimonio, sea que se califiquen de dote, arras o con cualquiera otra denominacin admiten plazos, condiciones y cualesquiera otras estipulaciones lcitas, y estn sujetas a las reglas
generales de las donaciones, etc.
El artculo 1791 dispone, por el contrario, que en las donaciones entre vivos o asignaciones testamentarias por causa de matrimonio, no se entender la condicin resolutoria de faltar el
donatario o asignatario sin dejar sucesin ni otra alguna que no se
exprese en el respectivo instrumento o que la ley no prescriba.
La nica condicin que se subentiende en las donaciones por
causa de matrimonio es, como veremos en el siguiente nmero, la
de celebrarse el matrimonio en forma vlida.
920. Las donaciones por causa de matrimonio se hacen en consideracin a ste. Caducidad de ellas. Como lo dice la definicin del artculo 1786, las donaciones por causa de matrimonio se hacen en
consideracin a ste. A mayor abundamiento, el inciso final del
artculo 1789 establece que en todas ellas se entiende la condicin de haberse celebrado o de celebrarse el matrimonio.
Pero, en realidad, las donaciones por causa de matrimonio no
son condicionales, sino que eventuales, pues estn sujetas al evento futuro e incierto, pero esencial, de la celebracin del matrimonio. Por ello es que si el matrimonio no se celebra caducan las
donaciones otorgadas en consideracin a l. Y, en conformidad al
artculo 100, puede demandarse la restitucin de las cosas dona719

DERECHO SUCESORIO

das y entregadas bajo la condicin de un matrimonio que no se ha

efectuado, aun en el caso de ruptura de esponsales, institucin
que, como se sabe, no produce obligacin alguna.
921. Efectos de la anulacin del matrimonio en las donaciones por
causa de matrimonio. Respecto a la situacin de estas donaciones,
frente al matrimonio nulo, es necesario distinguir entre el matrimonio simplemente nulo y el nulo putativo.
En el matrimonio simplemente nulo se pueden revocar las
donaciones por causa de matrimonio, siempre que la donacin y
su causa se hayan expresado por escritura pblica. Pero, como lo
hemos dicho, la causa de matrimonio se presume si se trata de
donaciones hechas por uno de los esposos. Los cnyuges, sin embargo, estando ambos de mala fe no pueden revocar las donaciones que se han hecho.
En cambio, tratndose de un matrimonio putativo los terceros
slo pueden revocar las donaciones efectuadas al que contrajo el
matrimonio de mala fe, y siempre y cuando conste la donacin y
la causa en escritura pblica. El cnyuge de buena fe puede revocar las hechas al de mala fe y en este caso la causa se sobrentiende. El cnyuge de mala fe no puede revocar las donaciones hechas
al de buena fe.
Es lo que dispone el artculo 1790, idea repetida en el inciso
final del artculo 122: las donaciones o promesas que por causa
de matrimonio se hayan hecho por el otro cnyuge al que cas de
buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de nulidad del
matrimonio.
922. Efectos del divorcio y de la separacin judicial en las donaciones
por causa de matrimonio. Segn el artculo 172, el cnyuge inocente podr revocar las donaciones que hubiere hecho el culpable,
siempre que sta haya dado lugar al divorcio o a la separacin
judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del
otro cnyuge u otro crimen de igual gravedad.
La Ley de Matrimonio Civil modific el precepto de manera
que actualmente incluye dos situaciones diferentes: el divorcio,
pero ahora referido al de la actual Ley de Matrimonio Civil, esto
es, con disolucin del vnculo y agreg la separacin judicial, dado
que sta es la que equivale ahora al antiguo divorcio.
La misma ley agreg un inc. 2 al art. 1790 del siguiente tenor:
La sentencia firme de separacin judicial o divorcio autoriza,
por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa del
720

CLASIFICACIN DE LAS DONACIONES

mismo matrimonio se hayan hecho al cnyuge que dio motivo a la

separacin judicial o al divorcio por su culpa verificada la condicin sealada en el inciso precedente, esto es, que de la donacin y de su causa haya constancia por escritura pblica.
Es una falla de tcnica legislativa haber dejado estas dos disposiciones sobre una misma materia.
923. El artculo 1792 debe entenderse derogado por la Ley de Matrimonio Civil. El precepto citado se refiere a la situacin de las donaciones por causa de matrimonio frente al matrimonio no consumado.
Como esta institucin es propia del matrimonio religioso, imperante en Chile antes de la dictacin de la Ley de Matrimonio Civil, de
10 de enero de 1884, y no fue mantenido por ella, el artculo 1792
ha quedado tcitamente derogado y sin aplicacin.
Seccin tercera
RESPONSABILIDAD DEL DONATARIO
POR LAS DEUDAS DEL DONANTE
924. Enunciacin. El Cdigo trata de esta materia en los artculos
1418 a 1421, haciendo un distingo segn que se trate de las
donaciones denominadas a ttulo universal, o bien de una donacin a ttulo singular.
925. 1 Donaciones a ttulo universal. En conformidad al artculo 1418, el donatario de esta clase de donaciones tendr, respecto
de los acreedores del donante, las mismas obligaciones que los
herederos. Pero esta responsabilidad se extiende slo a dos clases
de deudas:
1 Las contradas por el donante con anterioridad a la donacin, y
2 Las posteriores a ella, con tal que no excedan de una suma
especfica determinada por el donante en la escritura de donacin.
Es lgico que la ley haga al donatario ampliamente responsable por las deudas del donante anteriores a la donacin, pues la
donacin a ttulo universal puede tener por objeto burlar a los
acreedores.
En todo caso, stos, a pesar de la responsabilidad del donatario, tienen a salvo su accin en contra del donante, a menos que
721

DERECHO SUCESORIO

acepten como deudor al primero. Dice al respecto el artculo 1419:

La donacin de todos los bienes o de una cuota de ellos o de su
nuda propiedad o usufructo no priva a los acreedores del donante
de las acciones que contra l tuvieren; a menos que acepten como
deudor al donatario expresamente o en los trminos del artculo 1380, nmero 1. Dicho de otra manera, a menos que reconozcan como deudor al donatario expresamente, o aceptndole un
pagar, prenda, hipoteca, fianza o un pago parcial de la deuda.
En estos casos, cesa la responsabilidad del donante.
Existe, pues, una verdadera novacin por cambio de deudor,
novacin que, como lo dispone el Cdigo al tratar de este modo
de extinguir las obligaciones, requiere para hacer cesar la obligacin primitiva, el consentimiento del acreedor (artculo 1635). Por
ello se explica que subsista la responsabilidad del donante, mientras el acreedor no lo d por libre.
926. 2 Donaciones a ttulo singular. En esta clase de donaciones, el donatario no tiene sino la responsabilidad que expresamente le imponga el donante. Dispone al efecto el inciso primero del artculo 1420: en la donacin a ttulo singular puede
imponerse al donatario el gravamen de pagar las deudas del
donante, con tal que se exprese una suma determinada hasta la
cual se extienda este gravamen.
Los acreedores conservan, sin embargo, su accin en contra
del donante en la misma forma anterior, o sea, mientras no acepten expresa o tcitamente al donatario como nuevo deudor.
927. Lmite de la responsabilidad del donatario. El donatario goza
respecto de las deudas del donante a que puede estar obligado en
conformidad a las reglas estudiadas anteriormente, de un beneficio de inventario, que le concede el artculo 1421 en los siguientes
trminos: su responsabilidad no se extiende sino hasta concurrencia de lo que, al tiempo de la donacin, hayan valido las cosas
donadas, constando este valor por inventario solemne u otro instrumento autntico, lo cual se aplica tambin a su responsabilidad
por los gravmenes que en la donacin se le hayan impuesto.
Dicho en otros trminos, el donatario no puede ser obligado a
pagar ms de lo que ha recibido a ttulo de donacin, siempre
que compruebe dicho valor por un instrumento pblico.

722

CAPTULO III

EXTINCIN DE LAS DONACIONES

928. Distintas formas en que pueden extinguirse las donaciones. Referencia y enunciacin. Las donaciones terminan, se extinguen de dos
maneras: por las causales generales de extincin de las obligaciones, y por causales propias de extincin.
Las causales generales no son sino una aplicacin de las reglas
comunes. As, adolecera de nulidad absoluta en el exceso una
donacin superior a $ 0,02 que no se insinuare, o la donacin de
bienes races no otorgada por escritura pblica. Si el guardador
dona los bienes muebles del pupilo sin autorizacin judicial, habra nulidad relativa de la donacin. Tambin reciben aplicacin
en materia de donacin los vicios del consentimiento: error, fuerza o dolo, etc.
Las causales especiales de extincin de las donaciones contempladas por el Cdigo en los artculos 1424 y siguientes son:
1 La rescisin de la donacin por la accin de inoficiosa
donacin;
2 La resolucin de las donaciones, y
3 La revocacin de ella, en caso de ingratitud del donatario.
Pero hay ciertas donaciones que tienen formas especiales de
quedar sin efecto. Acabamos de ver que las donaciones por causa
de matrimonio caducan si no se celebra ste, y la posibilidad de
revocarlas frente a un matrimonio nulo o un divorcio.
En seguida, en conformidad al artculo 1210, los efectos del
desheredamiento si el testador no los limita expresamente, se extienden tambin a las donaciones hechas por el desheredador al
desheredado.
Igualmente, las donaciones hechas en razn de legtimas o
mejoras, en conformidad a los artculos 1200 y 1201, se resuelven
723

DERECHO SUCESORIO

si al fallecer el causante el donatario no era legitimario o no tena

derecho a mejoras, respectivamente (ver Nos 517 y 526).
En este captulo estudiaremos las tres causales especiales de
extincin de todas las donaciones, o sea, la rescisin, resolucin y
revocacin de ellas.
929. 1 Rescisin de las donaciones. Referencia. El artculo 1424 comienza por declarar que la donacin no se resuelve por el hecho
de que despus de ella hayan nacido al donante uno o ms hijos,
salvo que esta condicin resolutoria se haya expresado en la escritura de donacin. La disposicin se justifica plenamente porque
dichas donaciones quedarn sin efecto en el caso del artculo 1187,
que establece el segundo acervo imaginario o, mejor dicho, la
accin de inoficiosa donacin. Por ello el artculo 1425 dispone
que son rescindibles las donaciones en el caso del artculo 1187.
De modo que la primera manera especial en que se extinguen
las donaciones va a resultar del ejercicio de la accin de inoficiosa
donacin, es decir, cuando el exceso de lo donado por el causante
a terceros es de tal magnitud que pasa a afectar las legtimas y
mejoras calculadas en conformidad al segundo acervo imaginario.
Como esta accin la tratamos ya en otra oportunidad, no creemos del caso insistir en ella. Nos remitimos a lo dicho en los
Nos 519 y 520, y nos limitaremos a hacer un breve resumen de lo
all expuesto. Esta accin corresponde a los legitimarios y asignatarios de cuarta de mejoras en contra de los donatarios en orden
inverso a la fecha de sus donaciones, esto es, comenzando por las
ms recientes, y la insolvencia de un donatario no grava a los
otros. Las donaciones se dejan sin efecto hasta completar el pago
de las legtimas y mejoras.
930. 2 Resolucin de las donaciones. Tratan de esta materia los
artculos 1426 y 1427. Las donaciones estn afectas a resolucin
cuando son con causa onerosa o sujetas a un gravamen; si no se
cumple la condicin o el gravamen impuesto en la donacin, sta
se resuelve.
Es lo que dispone el inciso primero del artculo 1426: si el
donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donacin se
le ha impuesto, tendr derecho el donante o para que se obligue
al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donacin. Este
precepto y el 1427 hablan de rescisin, cuando en realidad existe
resolucin, una especie de condicin resolutoria tcita de la donacin por no cumplirse la condicin o gravamen. El donante pue724

EXTINCIN DE LAS DONACIONES

de, a su eleccin, demandar o el cumplimiento o la resolucin. Lo

curioso en este caso es que la persona favorecida con el gravamen
no puede exigir su cumplimiento.
931. Prestaciones mutuas en la resolucin de las donaciones. Agrega
el artculo 1326 que en caso de resolverse la donacin, el donatario ser considerado como poseedor de mala fe, para la restitucin de las cosas donadas y los frutos, siempre que, sin causa
grave, hubiere dejado de cumplir la obligacin impuesta. Pero se
le abonar al donatario lo que haya invertido hasta entonces en el
desempeo de su obligacin, y de que se aprovechare el donante.
932. Prescripcin de la accin resolutoria. En conformidad al artculo 1427, la accin resolutoria que el Cdigo designa como
rescisoria tiene un plazo especial de prescripcin, que es de
cuatro aos contados desde el da en que el donatario haya sido
colocado en mora de cumplir la obligacin impuesta.
Es esta una prescripcin especial y, en consecuencia, no se
suspende.
933. 3 Revocacin de las donaciones. Reglamentan esta materia
los artculos 1428 a 1431.
Como sabemos, la donacin, siendo un contrato, es, por regla
general, irrevocable, salvo ciertas excepciones, la principal de las
cuales la contempla el artculo 1428, en cuya virtud la donacin
entre vivos puede revocarse por ingratitud.
El mismo precepto se encarga de decirnos cundo existe ingratitud: se tiene por acto de ingratitud cualquier hecho ofensivo del
donatario que le hiciere indigno de heredar al donante. Dicho de
otra manera, el Cdigo se remite directamente a las causales de
indignidad para suceder, contempladas en los artculos 968 y siguientes, y otros preceptos del Cdigo (ver Nos 115 y siguientes).
En conformidad al artculo 115, el ascendiente, sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podr
revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le
haya hecho. Como decamos en otra oportunidad (ver N 123),
el hecho de casarse el descendiente sin el consentimiento del
ascendiente, estando obligado a obtenerlo, constituye una causal
de indignidad. De ah lo dispuesto por el artculo 115.
934. Quines pueden pedir la revocacin. En principio, corresponde revocar la donacin al propio donante, pero el artculo 1431
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DERECHO SUCESORIO

establece, para estos efectos, una especie de representacin legal

en caso de que el donante por haber perdido el juicio, o por otro
impedimento, se hallare imposibilitado de pedir la revocacin. En
esta situacin, mientras viva el donante, puede pedir la revocacin
su guardador, y tambin cualquiera de sus ascendientes o descendientes y el cnyuge.
Pero en conformidad al artculo 1430, no se puede revocar la
donacin una vez fallecido el donante. Dicho de otra manera, la
accin revocatoria no se transmite a los herederos, sino en tres
casos de excepcin:
1 Cuando se ha intentado la accin revocatoria en vida del
donante;
2 Cuando el hecho ofensivo ha producido la muerte del donante, y
3 Cuando el hecho ofensivo ha ocurrido despus de la muerte del donante.
En estos tres casos la accin revocatoria se transmite a los
herederos del donante.
935. Prestaciones mutuas en la revocacin. En conformidad al
artculo 1429, en la restitucin a que fuere obligado el donatario
por causa de ingratitud, ser considerado como poseedor de mala
fe desde el momento de la perpetracin del hecho ofensivo que
ha dado lugar a la revocacin. De modo que para aplicar las reglas
de las prestaciones mutuas a la restitucin de la cosa donada, hay
que considerar que desde el momento sealado en el precepto
transcrito el donatario est de mala fe.
936. Prescripcin de la accin revocatoria. En conformidad a los
artculos 1430 y 1431, la accin revocatoria termina en cuatro aos
contados desde que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo. Como prescripcin especial que es, no se suspende, y por
ello el artculo 1431 establece la representacin especial para intentar la accin revocatoria, que estudibamos anteriormente.
937. Procedimiento de las acciones rescisoria, resolutoria y revocatoria.
Como el legislador no lo ha fijado especialmente, se aplica la
regla general del artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, y,
en consecuencia, tanto la accin de inoficiosa donacin como la
resolutoria o revocatoria se tramitan en conformidad a las reglas
del juicio ordinario de lato conocimiento.

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EXTINCIN DE LAS DONACIONES

938. Las donaciones remuneratorias no son rescindibles ni revocables.

En conformidad al artculo 1434, las donaciones remuneratorias
en cuanto equivalen al valor de los servicios remunerados con
ellas, no son rescindibles ni revocables. Queda comprendida tambin en esta expresin la accin resolutoria, que el legislador
expresamente designa como rescisoria.
En consecuencia, estas donaciones no son atacables ni por va
de inoficiosa donacin, ni por resolucin ni por revocacin. Nuevamente entonces el legislador da un tratamiento diverso a la
donacin remuneratoria, justificado por la razn apuntada, en
orden a que en el fondo dichas donaciones no son gratuitas, sino
que estn remunerando el servicio prestado por el donatario. Por
eso tambin es que no requieren insinuacin, y la eviccin es
amplia en ellas.
Pero, naturalmente, si las donaciones remuneratorias exceden
al valor del servicio prestado, en el exceso son tpicamente gratuitas y se someten a las reglas generales. Requieren insinuacin, y
son rescindibles y revocables.
939. Efectos de la rescisin, resolucin y revocacin respecto de terceros.
Cundo los afectan. El Cdigo, en el artculo 1432, se pone en el
caso de que el donatario haya enajenado las cosas donadas o las
haya gravado con hipotecas, servidumbres u otros derechos reales.
Por regla general, la rescisin, resolucin y revocacin no afectan a las enajenaciones ni derechos reales constituidos sobre las
cosas donadas. No empecen a los terceros adquirentes, sino en los
tres casos de excepcin contemplados en el mismo artculo 1432.
Son ellos:
1 Cuando en escritura pblica de donacin, inscrita en el
competente Registro, si se trata de bienes races, se ha prohibido
al donatario enajenar las cosas donadas o se ha expresado la condicin.
El precepto, en esta parte, presenta un doble inters. En primer lugar porque, como dijimos en otra oportunidad, el legislador no acepta por regla general la clusula de no enajenar, y en
este caso permite pactarla. Vimos tambin cmo en los legados
poda imponerse dicha condicin, siempre que exista un derecho
de tercero comprometido en la no enajenacin. En la donacin
no es ni siquiera necesario que concurra dicha circunstancia.
En segundo lugar, la disposicin al decir que se ha expresado
la condicin, est estableciendo, dicho de otra forma, que no tiene
lugar en la donacin la condicin resolutoria tcita tratada en el
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DERECHO SUCESORIO

artculo 1489, por la sencilla razn de que es propia de los contratos bilaterales. En la donacin, es necesario que se exprese la condicin resolutoria para que ella tenga efectos respecto de terceros.
2 La segunda excepcin la contempla el nmero segundo
del artculo 1432. La resolucin, rescisin o revocacin de la donacin afecta a terceros cuando antes de las enajenaciones o de la
constitucin de los referidos derechos, se ha notificado a los terceros interesados que el donante u otra persona a su nombre se
propone intentar dichas acciones en contra del donatario.
Aunque el precepto no lo diga, parece evidente que debe
tratarse de una notificacin judicial.
3 Finalmente, tambin afectan a terceros estas acciones, cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados o a constituir
los referidos derechos, despus de intentada la rescisin, resolucin o revocacin.
La jurisprudencia ha fallado respecto del artculo 1432 que l
se refiere a la revocacin contemplada en el artculo 1428, esto es,
por ingratitud del donatario, y no a la mencionada por el artculo 1412, o sea, a la que hace el donante antes de haberle sido
notificada la aceptacin del donatario.401
940. En todo caso, el donante puede exigir al donatario el valor de las
cosas enajenadas. En conformidad al inciso final del artculo 1432,
cuando el donante en los casos de excepcin que contempla el
mismo precepto prefiere no dirigir su accin en contra de los
terceros adquirentes, podr exigir al donatario el precio de las
cosas enajenadas, segn el valor que hayan tenido a la fecha de la
enajenacin.

401 Gaceta de los Tribunales de 1885, sentencia N 1160, pg. 689, y de

1886, sentencia N 2768, pg. 738.

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