GARANTIA FUNDAMENTAL INVIOLABILIDADE DOMICILIAR

Otvio Piva
INTRODUO
A inviolabilidade domiciliar um preceito conhecido desde a Idade
Mdia, principalmente na ordem jurdica inglesa, quando os monarcas
absolutistas expediam mandados de busca e apreenso a pretexto de invadir a
casa das pessoas e prender seus sditos independentemente de crimes
cometidos.1
A Constituio Federal de 1988, impregnada de valores fundamentais
de um Estado Democrtico de Direito, resguardou a inviolabilidade domiciliar
no art. 5., XI,
[...] com a inteno de proporcionar segurana s pessoas, de
forma que o lar no possa ser invadido a qualquer momento e
sob qualquer pretexto ou nenhum e, ainda, para assegurar
a intimidade e a vida privada das pessoas, as Constituies
no tm se furtado de garantir a inviolabilidade do domiclio,
permitindo-se excees.
(PIVA, Otvio. Comentrios ao art. 5. da Constituio Federal
de 1988 e Teoria dos Direitos Fundamentais. 3 ed. So Paulo:
Mtodo, 2009. p. 81)

O presente artigo pretende, ento, analisar as principais questes

relacionadas garantia da inviolabilidade domiciliar, fornecendo subsdios aos
operadores do direito quanto a questes controversas na doutrina e na
jurisprudncia, as quais merecem ateno dos agentes pblicos,
especialmente da autoridade policial.
CONCEITO NORMATIVO DE CASA
No sentido constitucional, o termo casa ou domiclio tem amplitude
maior do que no direito privado. Considera-se, pois, CASA a projeo espacial
da pessoa, ou seja, todo local, delimitado e separado, que algum ocupa com
exclusividade, a qualquer ttulo, inclusive profissionalmente,2 pois nessa
relao entre pessoa e espao, preserva-se, medianamente, a vida
privada do sujeito.3
O conceito de casa, portanto, amplo, abrangendo:4

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. 2. vol. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 67.
STF, RE 251.445, Rel. Min. Celso de Mello. Informativo 197.
3
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 55
4
FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio Brasileira . Vol 1 So Paulo: Saraiva, 1989. p. 82.
2

Qualquer compartimento habitado, inclusive os de natureza

profissional;

Aposento ocupado de habitao coletiva em penses, hotis,

casas de pousada, mesmo que provisoriamente;5

Dependncias de casas, sendo cercadas, gradeadas, muradas,

inclusive o jardim, a garagem e as partes externas.

Observe-se, contudo, a interpretao de DAMSIO,6 relativamente ao

Cdigo Penal Brasileiro (art. 150):
Assim, pode-se concluir que o compartimento aberto ao pblico
no protegido pela lei, como o museu, cinema, bar, loja,
teatro etc. Compartimentos no abertos ao pblico, onde
algum exerce profisso ou atividade, so o consultrio
mdico, o consultrio do dentista, o escritrio do advogado
etc. Esses locais de atividades podem possuir uma parte
aberta ao pblico, como a saleta de recepo, onde as
pessoas podem entrar ou permanecer livremente. Entretanto,
h os compartimentos com destinao especfica ao exerccio
da profisso ou atividade, que constituem casa para efeitos
penais. [...]
A proteo penal tambm se estende s dependncias do
domiclio, como jardins, alpendres, adegas, garagens, quintais,
ptios etc., desde que fechados, cercados ou haja obstculos
de fcil percepo impedindo a passagem (correntes, telas
etc.) (CP, art. 150, caput, parte final).

A DELIMITAO DO PERODO DIURNO

Na medida em que a Constituio Federal de 1988, no art. 5., XI,
estabelece a possibilidade de ingresso no asilo inviolvel com mandado
judicial se limita ao perodo diurno, acendeu-se incansvel discusso
doutrinria sobre qual perodo compreende a expresso dia e quando se
deve entender noite.
No existe, at hoje, unanimidade na doutrina sobre a efetiva extenso
do perodo diurno para fins de proteo domiciliar. Parte se filia ao critrio
fsico-astronmico, segundo o qual dia seria definido pelo critrio da
iluminao solar. Por outro lado, parte da doutrina utiliza o critrio horrio.
H, ainda, os que misturam as duas propostas, considerando o que pode
ocorrer no horrio de vero, no qual o sol permanece alto, muitas vezes, alm
das 20 horas. Passam-se em revista, de forma exemplificativa, diversos
autores, de forma a situar o leitor quanto extenso dessa divergncia:
5
6

MENDES. Gilmar Ferreira et al. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 379.
Ob. cit., p. 236.

Autor

Livro

Aury Lopes Jr.

Direito Processual Penal e sua

Conformidade Constitucional.
Vol. I, Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007. p. 665.

Critrio horrio
(Das 6h s 20h)

Norberto Cludio Pncaro Avena

Processo Penal. Srie

Concursos Pblicos. 4ed. So
Paulo: Mtodo, 2008. p. 248.

Critrio horrio
(Das 6h s 20h)

Jos Afonso da Silva

Curso de Direito Constitucional

Positivo. 30ed. So Paulo:
Malheiros, 2008. p. 437.

Critrio horrio
(Das 6h s 18h)

Fernando da Costa Tourinho

Filho

Processo Penal. Vol. 1. 27ed.

So Paulo: Saraiva, 2005, p.
242.

Critrio horrio
(Das 6h s 18h)

Julio Fabbrini Mirabete

Processo Penal. 17ed. So

Paulo: Atlas, 2005. p. 347.

Critrio horrio
(Das 6h s 18h)

Alexandre de Moraes

Direito Constitucional. 23ed. So

Paulo: Atlas, 2008. p. 56.

Aplicao conjunta dos critrios:

admite cumprimento de
mandados aps as 18h, desde
que no seja noite.

Pedro Lenza

Direito Constitucional
Esquematizado. 13ed. So
Paulo: Saraiva, 2009. p. 686.

Aplicao conjunta dos critrios:

admite cumprimento de
mandados aps as 18h, desde
que no seja noite.

Guilherme de Souza Nucci

Cdigo Penal Comentado. So

Paulo: RT, 2000. p. 398.

Critrio fsico-astronmico

Fernando Capez

Luiz Alberto David Araujo e Vidal

Serrano Nunes Jnior

Curso de Processo Penal. 11ed.

So Paulo: Saraiva, 2004. p.
288.
Curso de Direito Constitucional.
10ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
p. 157.

Posio quanto definio do

perodo diurno

Critrio fsico-astronmico

Critrio fsico-astronmico

Gilmar Ferreira Mendes et al

Curso de Direito Constitucional.

So Paulo: Saraiva, 2007. p.
381.

Critrio fsico-astronmico

Kildare Gonalves Carvalho

Direito Constitucional. 13ed. Belo

Horizonte: Del Rey, 2007. p. 602.

Critrio fsico-astronmico

V-se que, em apertada maioria, a doutrina consultada aponta o critrio

horrio como definidor do perodo diurno; alm disso, majoritariamente, o
horrio das 6 horas s 18 horas o mais referenciado. No h como discordar
dessa posio, na medida em que, relativamente aos Direitos Fundamentais,
os rgos estatais possuem a tarefa de promover sua mxima efetividade,
nos termos do art. 5., 1., da CF/88,7 e isso somente ocorre ao ser
preservada a intimidade e a vida privada no mbito domstico.
Finalmente, entende-se que o magistrado e a autoridade policial, face
necessidade de cumprimento de mandados no interior de domiclio, alm de
evidentemente se pautarem pelas disposies constitucionais e legais sobre a
matria, devem utilizar de bom-senso. Ora, se persiste a dvida sobre o que
corresponde a dia e a noite, o que verdade, maior razo est em, sempre que
possvel, utilizar o critrio mais restritivo (dia: das 6h s 18h), privilegiando
a intimidade do lar, sob pena de ter-se (por que no?), no futuro, uma prova
invalidada, tendo em vista alegao de ter sido o mandado cumprido no
perodo da noite.

EXCEPCIONAL AUTORIZAO DE CUMPRIMENTO DE MANDADOS

JUDICIAIS NO PERODO DA NOITE
O Plenrio do STF, ao julgar o Inqurito n. 2.424-RJ (20-11-2008),
entendeu, por maioria, que lcita a prova decorrente de escuta ambiental cujo
equipamento de captao foi instalado no interior de escritrio profissional de
advogado no perodo da noite.
A deciso do Supremo, contudo, deu-se em caso e em situao
extremamente peculiares, quando se investigava a participao do prprio
advogado e de outras pessoas algumas, agentes pblicos em esquema de
venda de decises judiciais favorveis a uma quadrilha que explorava caanqueis e bingos:
Considerou-se, entretanto, que tal inviolabilidade cederia lugar
tutela constitucional de raiz, instncia e alcance superiores
quando o prprio advogado seja suspeito da prtica de crime
concebido e consumado, sobretudo no mbito do seu
escritrio, sob pretexto de exerccio da profisso. Aduziu-se
que o sigilo do advogado no existe para proteg-lo
quando cometa crime, mas proteger seu cliente, que tem
direito ampla defesa, no sendo admissvel que a
inviolabilidade transforme o escritrio no nico reduto
inexpugnvel de criminalidade. Enfatizou-se que os
interesses e valores jurdicos, que no tm carter absoluto,
representados pela inviolabilidade do domiclio e pelo poderdever de punir do Estado, devem ser ponderados e conciliados
luz da proporcionalidade quando em conflito prtico segundo
os princpios da concordncia. No obstante a equiparao
legal da oficina de trabalho com o domiclio, julgou-se ser

SARLET, Ingo. Eficcia dos Direitos Fundamentais. 4ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.
262.

preciso recompor a ratio constitucional e indagar, para efeito de

coliso e aplicao do princpio da concordncia prtica, qual o
direito, interesse ou valor jurdico tutelado por essa previso.
Tendo em vista ser tal previso tendente tutela da intimidade,
da privatividade e da dignidade da pessoa humana,
considerou-se ser, no mnimo, duvidosa, a equiparao
entre escritrio vazio com domiclio stricto sensu, que
pressupe a presena de pessoas que o habitem.
(STF, Informativo n. 529)

Ressalte-se, ento, que no caso julgado encontram-se particularidades

muito relevantes: a) o advogado estaria praticando delitos; b) no momento da
invaso, o escritrio encontrava-se vazio; c) o sentido da proteo legal de
privacidade do advogado seria a proteo do cliente e no de profissional que
estaria a praticar delitos; d) no haveria como instalar as escutas durante o dia
sem esvaziar a utilidade do meio.
Mesmo assim, os ministros Eros Grau, Marco Aurlio e Celso de Mello
divergiram do relator no julgamento preliminar da invaso do escritrio para a
colocao das escutas. Para eles, o recinto de trabalho est equiparado ao
domiclio em todos os casos, ainda que seu dono seja investigado por crime.
Parte da doutrina8 assim se posiciona:
Ainda assim, no se pode excluir, de plano, a possibilidade de,
em casos excepcionais, devidamente justificados, ser
autorizado judicialmente o cumprimento de mandado de busca
e apreenso fora desse perodo, naquelas hipteses em que a
prova a ser colhida somente estar disponvel durante a noite.
Por isso, certamente, o juiz, desde que o faa
fundamentadamente, pode autorizar o cumprimento do
mandado mesmo noite para que a medida alcance algum
resultado prtico. No fosse assim, estaria aberta uma
imunidade quase intransponvel para a prtica ou ocultao de
crime no interior de residncias.
(MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais.
So Paulo: Atlas, 2008. p. 136).

INVASO EM SITUAES DE FLAGRANTE DELITO

Nos termos expressos da Constituio Federal de 1988 (art. 5., XI), nos
casos de flagrante delito, no importando ser dia ou noite, permitido o
ingresso na casa de qualquer pessoa, independentemente de autorizao do
morador. Quanto ao tema, no h divergncia sensvel, concluindo-se que
essa possibilidade se d em quaisquer das modalidades de flagrante delito
(prprio, imprprio ou presumido).
8

O autor Juiz Federal titular da 9. Vara Federal de Fortaleza/CE.

Em relao aos crimes permanentes, tambm no h divergncia de

que h possibilidade de invaso domiciliar sem autorizao do morador, com
ou sem mandado judicial, mesmo no perodo da noite (STJ, HC 31.514/MG e
STF, HC 84.772, Relatora Ministra Ellen Gracie. DJ, 12-11-04).

FLAGRANTE EM CASO DE PERSEGUIO (art. 302, III, do CPP).

MANDADOS EM QUE A EXECUO INICIOU DURANTE O DIA
Situao peculiar seria aquela em que, ocorrendo o delito, a autoridade
policial empreende perseguio aos suspeitos e estes vm a se homiziar em
domiclio, j no perodo da noite. Poderia a autoridade policial, ento, invadir a
residncia e efetuar a priso, considerando a existncia de flagrncia, sem
autorizao do morador? De forma semelhante, seria lcito permanecer com a
diligncia de busca, mesmo tendo anoitecido?
A resposta a ambas as questes afigura-se positiva, analisando-se a
situao com a devida proporcionalidade, pois especialmente importa o
momento em que se iniciou o ato9 e a preservao do resultado til pretendido
com a conduta invasiva. Assim, tambm, fala a doutrina do Direito
Constitucional:
[...] No obstante, em determinadas circunstncias, caso o
cumprimento do mandado judicial, iniciado no perodo diurno,
ultrapasse o limite constitucional como na hiptese de uma
ao de grande complexidade concluda logo aps anoitecer
no ser razovel considerar as provas obtidas como sendo
ilcitas. A admissibilidade do prolongamento da ao aps o
ocaso (desaparecimento do sol no horizonte) deve ser
analisada de acordo com as circunstncias do caso concreto.
(NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 3ed. So Paulo:
Mtodo, 2009. p. 411)

Impe-se, entretanto, fazer referncia deciso judicial que anulou

flagrante delito, considerando que: 3. No se pode confundir flagrante com
diligncias policiais post delictum, cujo valor probante, por mais forte que
parea, no se encadeia com elos objetivos, que entrelacem,
indissoluvelmente, no tempo e no espao, a priso e a atualidade ainda
palpitante do crime. 4. O simples encontro da res em poder de algum no
consubstancia flagrncia, em qualquer de suas modalidades.10

Quanto a mandados de busca e apreenso: LOPES Jr. Aury. Direito Processual Penal e sua
Conformidade Constitucional. Vol. I, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 665. Quanto ao caso de
perseguio contnua: GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Inviolabilidade do Domiclio na Constituio.
So Paulo: Malheiros, 1993. p. 111.
10
Julgamento citado por GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Ob. cit., p. 111, apenas indicando ser de
Tribunal Regional Federal, sob n 415.381, de 1989.

A NECESSIDADE DE AUTORIZAO DO MORADOR

A Constituio Federal de 1988, expressamente, autoriza o ingresso no
domiclio da pessoa, independentemente de ordem judicial ou existncia de
situao de flagrncia e, no importando ser dia ou noite, se houver
consentimento do morador.
Suscita dvida, porm, sobre quem ostenta essa legitimidade para
autorizar o ingresso da autoridade ou do particular no interior da casa. Sobre
isso, objetivamente, apresentam-se algumas concluses:
a) O termo morador tem abrangncia maior do que a expresso proprietrio
(dono); 11
b) Havendo mais de um titular do direito de inviolabilidade vrios moradores
cabe ao chefe da casa ou do estabelecimento a autorizao, devendo
prevalecer a vontade daquele que administra os interesses da famlia,
normalmente os pais ou patres.12
c) Se entre os moradores houver divergncia e, entre eles, houver igualdade
de condies, como no caso de marido e mulher ou de uma repblica de
estudantes, isso dever ser entendido como proibio de ingresso ou de
permanncia na casa;13
d) Os dependentes ou subordinados exercem o direito inviolabilidade
somente relativamente queles locais que lhes foram destinados (quarto do
filho ou do empregado), no podendo esse direito ser oposto ao chefe ou
patro;14
e) O eventual consentimento de ingresso ou permanncia no interior do
domiclio pode ser revogado a qualquer instante pelo titular do direito;15
f) O consentimento de ingresso deve ser vlido, ou seja, nunca poder ser
presumido e dever ser dado por pessoa capaz que compreenda
perfeitamente o objeto do requerimento policial;16
g) H opinio doutrinria no sentido de que no se consideraria vlido o
consentimento por pessoa submetida priso cautelar (temporria ou
preventiva), pois seria insuficiente a autorizao por fora da intimidao
ambiental ou situacional a que est submetido o agente.17

11

GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Ob. cit., p. 105.

CHIMENTI, Ricardo Cunha et al. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 75.
MENDES, Gilmar Ferreira et al. Ob. cit., p. 380
14
MENDES, Gilmar Ferreira et al. Ob. cit., p. 380
15
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 5ed. So Paulo: RT. p. 523.
16
LOPES JR., Aury. Ob. cit., p. 660
17
LOPES JR., Aury. Ob. cit., p. 660
12
13

DESTINATRIOS DA GARANTIA DE INVIOBILIDADE DOMICILIAR

Determina o art. 5., caput, da Constituio Federal, que aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no pas so assegurados o direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
Quanto aos estrangeiros, esclarea-se que a expresso constitucional
estrangeiros residentes nos pas deve ser entendida no sentido de que a [...]
validade e a fruio dos direitos fundamentais se exercem dentro do territrio
brasileiro 18[...] , o que no exclui o estrangeiro em trnsito pelo Brasil.19
Quanto pessoa jurdica ser contemplada com o direito de
inviolabilidade domiciliar, isso tambm se mostra inegvel, desde que
considerado que no se trata de um direito da pessoa jurdica propriamente
dita, mas sim de um direito do indivduo projetado a ela.20
Nesse sentido, o STF21 entendeu que seria, em tese, ilcita a prova
obtida mediante apreenso de documentos por agentes fiscais, em escritrios
de empresa, sem ter havido a autorizao do morador para ingresso naquele
local. Segundo a Corte, o poder fiscalizador da administrao tributria
perdeu, em favor do reforo da garantia constitucional do domiclio, a
prerrogativa da autoexecutoriedade.
Entendeu o STF, contudo, que no se pode concluir ter ocorrido
automtica revogao dos preceitos infraconstitucionais de regimes
precedentes que autorizam a agentes fiscais de tributos a proceder busca
domiciliar e apreenso de papis. Essa legislao que, sob a Constituio de
1969, continha em si a autorizao entrada forada no domiclio do
contribuinte, reduz-se, sob a Constituio vigente, a uma simples norma de
competncia para, uma vez no interior da dependncia domiciliar, efetivar as
diligncias legalmente permitidas: o ingresso, porm, sempre que
necessrio vencer a oposio do morador, passou a depender de
autorizao judicial prvia.
Finalmente, lembre-se de que a garantia fundamental inviolabilidade
domiciliar destina-se precipuamente ao Estado e seus agentes. Nada obstante,
tambm oponvel frente a terceiros, particulares.22 Nesse sentido, por
exemplo, h doutrina23 citando Damsio E. de Jesus, considerando ser crime,
praticado em concurso de agentes, o caso de empregado domstico que, sem
autorizao do dominus, permite o ingresso de namorado no interior da casa.

18

FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio Brasileira. N. 1, So Paulo: Saraiva. 1989. p.

59.
19
No mesmo sentido: Alexandre de Moraes, Ob. cit, p. 63 e Celso Ribeiro Bastos et al,
Comentrios Constituio do Brasil. 2v. So Paulo: Saraiva. 1989, p. 4.
20
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Ob. cit., p. 104.
21
STF, HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-6-08, DJE de 1-8-08.
22
MENDES, Gilmar Ferreira et al. Ob. cit., p. 379.
23
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Ob. cit., p. 108.

CONSIDERAES FINAIS
A promulgao da Constituio de 1988 teve efeito impactante ao
consignar o maior rol de direitos e garantias fundamentais de toda a histria
brasileira. Incrivelmente, essa caracterstica chegou a ser lida em tom
depreciativo, a ponto de se afirmar, no poucas vezes, que se estaria frente
Constituio na qual s foram lanados direitos, mas no deveres.
Essa incompreenso seria, at certo ponto, justificvel, pois foram
muitos anos de regime que beirou completa exceo, perodo dentro do qual
geraes foram instrudas e formadas.
Atualmente, contudo, a sociedade e boa parte daqueles que atuam no
direito j se acostumaram a conviver e a reivindicar direitos fundamentais. Alm
disso, parece que toda a comunidade, inclusive o Poder Judicirio e o
Ministrio Pblico, despertaram da letargia e passaram a atuar
propositivamente, no se escusando do ingresso de aes em defesa de
Direitos Sociais e sem o temor de julgar impondo condutas aos demais
Poderes de Estado.
A imprensa, da mesma forma, deixou de ser mera espectadora e
narradora de fatos e passou a adotar postura ativa e, entendendo ser seu papel
institucional, a atuar investigando e denunciando abusos aos direitos.
Enfim, inserido em um contexto poltico-social no qual, todos os
segmentos da sociedade esto conscientes e atentos do que a Constituio
traz a ttulo de direitos e garantias fundamentais que se desenvolve a
atividade de persecuo criminal. E justamente por isso que a autoridade
policial, investida de munus constitucional de segurana pblica, no pode
deixar, intransigentemente, de preservar os direitos e garantias fundamentais
dos sujeitos sua atuao.
No se desconsidera que o agir policial est submetido a incalculveis
variveis de ordem prtica que, somente o agente, na vida real, no efetivo
cumprimento de seu dever, poder aquilatar a correo e a intensidade de
suas condutas e que teorias de direito, em algumas situaes, podem soar
como despropositadas e excessivamente garantidoras de direitos.
Mas o fato que a Constituio est para ser cumprida no apenas para
assegurar o direito individual da pessoa eventualmente investigada, mas
tambm o direito de toda a sociedade de ver criminosos devidamente
punidos e segregados do convvio coletivo, quando for o caso. Em outras
palavras: preservar a integridade dos direitos fundamentais do investigado
manter intacta a possibilidade de eventual futura condenao. A sociedade
agradece.
________________________________
O autor advogado. Mestrando em Cincias Sociais na PUC-RS. Professor de Direito
Constitucional na Faculdade IDC, na Escola Superior da Magistratura AJURIS e em diversas
instituies de ensino. autor de diversos livros, entre os quais: Comentrios ao art. 5. da
Constituio Federal de 1988 e Teoria dos Direitos Fundamentais. 3ed. So Paulo: Editora
Mtodo, 2009.