As fontes do Direito do Trabalho e a hierarquia das normas jurdicas

trabalhistas
Patrcia Tuma Martins Bertolin

1.As fontes do Direito e suas classificaes[1]

A aplicao do Direito requer, como pressuposto, uma interpretao. Interpretar implica apreender o sentido de alguma coisa,
compreend-la, assim toda interpretao requer uma relao sujeito/objeto. Em se tratando de interpretao jurdica, caber ao
intrprete (sujeito da relao) tentar compreender o direito (objeto), submergindo nas fontes de que ele se origina e com as quais
ele se confunde.
O vocbulo fonte, do ponto de vista semntico, significa local de onde vem ou onde se produz algo; procedncia, origem,
provenincia; aquilo que d origem, matriz, nascedouro. [2]
O tema Fontes do Direito constitui importante objeto de estudo do especialista, mas deve primeiro ser investigado no mbito da
Teoria Geral do Direito, pois a identificao das fontes e as suas possveis classificaes matria controvertida. Entretanto,
consoante nos informa Trcio Sampaio Ferraz Jr.[3], a classificao mais usual e at hoje repetida a que as divide em fontes
materiais e fontes formais.
O que Anacleto de Oliveira Faria[4] chama de fontes reais, a maior parte da doutrina prefere denominar de fontes materiais,
assim explicadas por Suzete Carvalho[5]: As fontes materiais, como o prprio nome indica, fornecem a matria para a elaborao
do direito, constituindo as causas mesmas - histrico-sociais, tico-valorativas, poltico-econmicas, etc... de sua construo e
constantes modificaes, ser mutante que .
Dlio Maranho[6] observa que, em cada sociedade, vrios sero os fatores sociais que em cada momento histrico contribuiro
para fornecer a matria, a substncia de determinada norma ou de determinado sistema de normas de direito. Esses fatores
seriam as fontes materiais do direito.
Sendo assim, podemos identificar como fonte material do Direito do Trabalho a condio de subordinao em que se encontra o
empregado na relao de emprego e a desigualdade material que as normas jurdicas tentaro compensar.
So fontes formais, por outro lado, aquelas que visam expressar juridicamente as fontes materiais, dando-lhes o carter de direito
positivo.
Faz-se necessria a meno a Franois Geny[7], que distinguia fontes substanciais (o dado) e fontes formais (o construdo).
Esse importante jurista francs tinha, portanto, uma viso dicotmica da atividade jurdica. Compreendia o dado como o
material a ser utilizado e o construdo como a prpria tcnica jurdica de adaptao desse material s finalidades do direito.
Arion Sayo Romita[8], a seu turno, entende que a nica diviso realmente aceitvel a que distingue as fontes em
heternomas e autnomas, sendo as primeiras impostas por um agente externo, estranho vontade das partes, enquanto as
fontes autnomas so elaboradas pelos prprios interessados, que promovem a autodisciplina da atividade econmica e
profissional. Sendo assim, a Constituio e as leis, verbi gratia, seriam normas heternomas, enquanto os acordos e convenes
coletivas incluir-se-iam dentre as normas de produo autnoma.
Observa Romita que os tratados e as convenes internacionais no constituem fontes independentes, pois, uma vez ratificados
pelo Congresso Nacional, convertem-se em lei interna. E complementa o autor: Desnecessria ser, portanto, a discriminao
entre fontes internas e de origem internacional; a lei abrange ambas as categorias. Quanto ao direito comparado, servir quando
muito de subsdio para orientar a atividade do intrprete na tarefa de aplicar a lei; no fonte do direito. [9]
Tecidas tais consideraes, meramente introdutrias ao estudo individualizado das fontes do Direito do Trabalho que se segue,
parece-nos indispensvel que tal investigao seja precedida de breves consideraes sobre seus Princpios, necessrias
compreenso das suas especificidades.
2.Os Princpios do Direito do Trabalho
Inexiste unanimidade doutrinria sobre o que e quais so os Princpios do Direito do Trabalho. H autores que adotam
enfoques metajurdicos, fundados na tica, compreendendo os princpios como postulados gerais que devem orientar a produo
normativa. Outros estudiosos, de perspectiva jusnaturalista, compreendem-nos como idias fundantes de um sistema de
conhecimento [10], situadas na natureza das coisas. Outros, ainda, os encontram no prprio ordenamento jurdico, em uma
perspectiva francamente positivista.
Amrico Pl Rodriguez[11], em obra clssica sobre o assunto, constata a existncia de uma trplice funo para os Princpios: Um
princpio algo mais geral do que uma norma porque serve para inspir-la, para entend-la, para supri-la. E cumpre essa misso
relativamente a um nmero indeterminado de normas.

Os princpios so dotados de uma fora normativa, pois do sentido norma positivada, ou atuam na lacuna da lei, orientando,
tanto a integrao, quanto a interpretao das normas jurdicas.
Alguns princpios so legislados e, por isso, chamados de explcitos. Outros, os princpios ditos implcitos, que constituem a
maioria deles, seriam menos relevantes para uma parte da doutrina, constituindo meros modelos doutrinrios. A insero desses
princpios no ordenamento jurdico, a ponto de adquirirem fora coercitiva, pode acontecer por meio do processo legislativo, mas,
com maior freqncia, ocorre pela atividade jurisdicional.

So variadas as classificaes acerca dos Princpios do Direito do Trabalho. Utilizaremos, em linhas gerais, a formulao de Pl
Rodriguez[12], segundo o qual tais princpios so: o Princpio Protetor, o Princpio da Irrenunciabilidade dos Direitos Trabalhistas, o
Princpio da Continuidade do Contrato de Trabalho, o Princpio da Primazia da Realidade, o Princpio da Razoabilidade e o Princpio
da Boa-F.
O Princpio da Proteo se refere ao critrio fundamental que orienta o Direito Trabalhista: o objetivo de contrapor uma
desigualdade jurdica desigualdade econmica que marca a relao de emprego, amparando o trabalhador. Objetiva, assim, o
Direito Laboral, nivelar desigualdades. A Proteo o princpio por excelncia do Direito do Trabalho, desdobrando-se em trs
diferentes regras: a regra da aplicao da norma mais favorvel; a regra da condio mais benfica; o critrio in dubio pro
operrio.
Segundo a regra da aplicao da norma mais favorvel, havendo duas ou mais normas vigentes, aplicveis ao mesmo contrato de
trabalho, utilizar-se- a que for mais favorvel ao trabalhador. Esta regra justifica at mesmo a inverso da hierarquia das normas
jurdicas trabalhistas, possibilitando que a lei trabalhista seja vislumbrada como um rol mnimo de direitos, a ser ampliado por
outras fontes de Direito do Trabalho. Esta regra est consagrada na atual Constituio Brasileira, nos termos seguintes:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
...
XXXVI a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
Trata-se do direito adquirido. Pl Rodriguez afirma que a regra da condio mais benfica pressupe a existncia de uma situao
concreta, anteriormente reconhecida, que dever ser respeitada, na medida em que a nova norma aplicvel menos favorvel ao
trabalhador. H que se dizer, ainda, que, para que a regra da condio mais benfica seja respeitada, a norma deve ter um
carter permanente, j que, muitas vezes, as condies mais favorveis so provisrias, decorrendo do desempenho interino de
um cargo ou de algum acontecimento extraordinrio, que tenha onerado o trabalhador.
A seu turno, o critrio in dubio pro operario a garantia de que, sendo possvel atribuio de vrios sentidos a uma norma, seja
aplicado o mais benfico ao trabalhador. Vale ressaltar, contudo, que a utilizao desta regra no se faz livremente, vinculando-se
presena de duas condies: a existncia de dvida real quanto possibilidade de uma norma ser interpretada de diversas
maneiras; a inexistncia de violao a disposio legal expressa, pois no possvel se fazer uma interpretao diante do que
claro.
O Princpio da Irrenunciabilidade dos direitos consiste na impossibilidade jurdica de o trabalhador privar-se voluntariamente de
vantagens a ele conferidas pela lei trabalhista. De fato, se tal Princpio no existisse, os direitos dos trabalhadores poderiam ser
facilmente reduzidos, dada a sua situao econmica e social menos privilegiada, presente na grande maioria dos casos.
Quanto ao Princpio da Continuidade da Relao de Emprego, seu fundamento reside no carter alimentar do salrio, j que o
trabalhador subordinado jurdica e economicamente ao empregador e, do seu trabalho, retira o seu sustento. Seu objetivo deve
ser assegurar maior possibilidade de permanncia do trabalhador em seu emprego, podendo ser traduzido em algumas medidas
concretas, tais como a preferncia pelos contratos de durao indeterminada, a proibio de sucessivas prorrogaes dos
contratos a prazo e a adoo do critrio da despersonalizao do empregador, que visa a manuteno do contrato nos casos de
substituio do empregador.
A Primazia da Realidade, erigida a Princpio do Direito do Trabalho, significa que, em caso de dissonncia entre o que ocorre na
realidade dos fatos e o que emerge de documentos, deve-se privilegiar a verdade real.
Criou-se a fico de que o contrato de trabalho um contrato-realidade, expresso to criticada pela doutrina, assim como o
prprio Princpio. Consideramos justificvel a compreenso da Primazia da Realidade como Princpio do Direito do Trabalho,
embora este, assim como todos os outros Princpios especficos da nossa cincia sejam decorrentes do Princpio-Maior: a Proteo.
A Razoabilidade, que Pl Rodriguez considera um Princpio especificamente trabalhista, enquanto a grande maioria dos autores
compreende como um critrio, aplicado no Direito (e mesmo fora dele), consiste na seguinte orientao: nas relaes de trabalho,
as partes, os administradores e juzes devem conduzir-se de uma maneira razovel na soluo de problemas ou conflitos delas
decorrentes. A esse respeito, Pedro Vidal Neto[13]observa que toda conduta humana deve ser razovel e que, portanto, tal
princpio, assim como a boa-f (que diz respeito a toda e qualquer contratao e no apenas aos contratos de trabalho) no pode
ser considerado como especfico deste ramo do conhecimento humano.

3. As Fontes do Direito do Trabalho

Na doutrina, muito comum encontrarmos referncia exclusiva s fontes formais do Direito, o que se pode constatar a partir da
lio de Miguel Reale[14]: (...) o que se costuma indicar com a expresso fonte material no outra coisa seno o estudo
filosfico ou sociolgico dos motivos ticos ou dos fatos que condicionam o aparecimento e as transformaes das regras de
direito.
Considera, ainda, tratar-se do problema do fundamento tico ou do fundamento social das normas jurdicas, exterior, portanto,
Cincia do Direito. Dando seqncia ao raciocnio, conclui que Por fonte do direito designamos os processos ou meios em
virtude dos quais as regras jurdicas se positivam com legtima fora obrigatria, isto , com vigncia e eficcia. [15]
No entanto, preferimos utilizar, neste estudo, a classificao mais corrente, que reconhece a existncia de fontes materiais e de
fontes formais, muito interessante aos olhos do juslaboralista e assim consubstanciada por Mario de la Cueva: Toda norma
jurdica consta de dos elementos, material y formal, siendo aqul el imperativo mismo que la norma contiene, la regla de
conducta, mandato o prohibicin, y el segundo, la forma que reviste el imperativo para imponerse a los hombres y hacerse
socialmente obligatorio.[16]
Observe-se que uma das principais caractersticas do Direito do Trabalho o que Amauri Mascaro Nascimento[17] denomina
de pluricentrismo, multinormatividade ou plurinormativismo, ou seja, o fato das normas jurdicas trabalhistas derivarem de
diversos centros de positivao, expresso que o referido professor prefere utilizar, em substituio a fontes do direito.
Esse plurinormativismo aceito pelo art. 8 da nossa Consolidao das Leis do Trabalho, ao dispor que:
As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso,
pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do
Trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas de maneira que nenhum interesse de classe ou
particular prevalea sobre o interesse pblico.
Da leitura do dispositivo transcrito acima, constatamos a aceitao, pelo direito positivo do trabalho, da pluralidade das fontes de
produo das normas jurdicas (disposies legais ou contratuais) e a orientao para o intrprete de, somente diante da
ausncia de tais normas, valer-se das demais fontes, quer sejam integradoras, quer interpretativas, do Direito do Trabalho (na
falta de disposies legais ou contratuais).
Essa pluralidade de fontes decorrente dos prprios centros produtores das normas jurdicas trabalhistas: o Estado, os
interlocutores sociais ou a prpria sociedade, permitindo uma primeira classificao das fontes formais em fontes de origem
estatal e no estatal.
So fontes estatais as normas emanadas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. As normas de origem no estatal podem
provir da prpria empresa (regulamentos unilaterais), das empresas e dos trabalhadores (regulamentos de empresa elaborados
com a participao dos empregados), dos sindicatos (convenes coletivas), dos sindicatos e empresas (acordos coletivos), ou da
prpria sociedade (usos e costumes).
Os pactos sociais, de natureza tripartite e os contratos coletivos de trabalho, cuja natureza ainda incerta, dada a omisso da lei
em defini-los, encerrariam o elenco das fontes formais, podendo ser sub-classificados, em princpio, segundo Suzete Carvalho[18],
como fontes de origem no exclusivamente estatal.
Este mais ou menos um consenso, entre os juslaboralistas que estudaram a matria, muito embora alguns, como Octvio Bueno
Magano[19], considerem tambm a doutrina como fonte formal do Direito do Trabalho, o que , no mnimo, discutvel, uma vez
que apenas serve de inspirao para as normas jurdicas e para as sentenas.
Outra questo que se apresenta saber se as fontes indicadas pelo art. 8 da CLT (analogia, eqidade, princpios gerais do direito,
principalmente do Direito do Trabalho, e direito comparado) so fontes integradoras ou interpretativas desse ramo do Direito.
Segundo Amauri Mascaro Nascimento[20], as tcnicas recomendadas pelo Direito para a integrao do ordenamento jurdico so
apenas a analogia, a eqidade e a subsidiariedade, compreendida como tal a autorizao legal para aplicar, para a soluo das
questes trabalhistas, o Direito comum nos casos de lacuna e desde que compatvel, como autoriza o pargrafo nico do mesmo
artigo.
Quanto aos princpios peculiares do Direito do Trabalho, apreciados em item anterior, segundo a grande maioria dos autores,
constituem basicamente critrios interpretativos de que os juristas e especialmente os juzes dispem para orientar a sua
atividade.
4.As Fontes do Direito do Trabalho: estudo individualizado
4.1. A Constituio
Segundo Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino[21], Constituio a reunio, em um documento formal, do
conjunto peculiar de princpios orgnicos caractersticos de cada organizao estatal.

Especificamente no que concerne ao Direito do Trabalho, podemos distinguir trs grandes sistemas constitucionais: o sistema
abstencionista, o sistema prescritivo amplo e o sistema constitucional sinttico.
Nos pases do sistema abstencionista, as Constituies so omissas sobre Direito do Trabalho, pois eles no consideram importante
dar um tratamento constitucional a tais questes, muito embora se empenhem em respeit-las por outras vias, como, por
exemplo, a econmica. Enquadram-se nesta famlia a Inglaterra e os Estados Unidos, de base consuetudinria.
Os pases adeptos do sistema prescritivo amplo abriram um espao muito grande para o Direito do Trabalho em suas Constituies,
como um desdobramento da constitucionalizao dos direitos humanos e das garantias fundamentais e segundo dois opostos tipos
de influncias: as de ordem poltica do corporativismo, que modelou governos autoritrios de fundo fascista e do socialismo, que
consagrou a ditadura do proletariado, e os de ordem social inspiradores do movimento a que se deu o nome de constitucionalismo
social. [22]
O Constitucionalismo Social marcou fortemente o sculo XX e significou o reconhecimento dos direitos dos trabalhadores, de
forma expressa e muitas vezes detalhada, nas Constituies dos mais variados pases. Iniciou-se com a Carta Mexicana de 1917,
para, em seguida, verificar-se na constituio alem, de Weimar, de 1919; no Brasil, a partir de 1934, e na Constituio
Portuguesa de 1976, dentre tantas outras.
O terceiro o sistema constitucional sinttico, contando com Constituies que, embora no sejam omissas, contm breves
referncias sobre o Direito do Trabalho.
Isso nos leva a suscitar uma questo: a da convenincia ou no da constitucionalizao dos direitos trabalhistas. Os crticos do
reconhecimento constitucional de tais direitos apegam-se necessidade de serem as Constituies gerais, a fim de possibilitarem
a adoo de regras mais flexveis, que, segundo o discurso dominante, teriam o condo de implementar a produtividade, alm de
tais Constituies no se tornarem rapidamente obsoletas. Contudo, no menos vigorosos so os argumentos dos adeptos do
tratamento constitucional dos direitos sociais, como Oscar Ermida Uriarte[23], para quem a constitucionalizao de determinados
direitos trabalhistas funciona como um freio a tendncias desregulamentadoras, j que so mais difceis os mecanismos que o
ordenamento jurdico oferece para a modificao dos direitos contidos na Constituio. [24]
Mas outro aspecto suscita controvrsias: a constitucionalizao excessiva e detalhista pode retardar as solues jurisdicionais, pois
os direitos reconhecidos constitucionalmente esto submetidos ao controle das Cortes Constitucionais, e assim ser passveis de
discusso at a cpula do Poder Judicirio.
Amauri Mascaro Nascimento[25], defende posio intermediria, ao observar que nem todos os direitos trabalhistas devem ser
includos na Constituio, pois alguns no so, na verdade, direitos fundamentais e, uma vez constitucionalizados, generalizam-se,
obrigando indistintamente todos os empregadores.
Fazem-se necessrias ainda consideraes sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, que, a esse respeito, podem ser:
normas auto-executveis ou de aplicabilidade imediata; normas no auto-executveis (pendentes de regulamentao, que feita
pela lei) ou normas programticas (enunciam princpios gerais).
Da leitura da Constituio Federal Brasileira de 1988, verificamos que muito pouca repercusso concreta tem a enumerao de
dezenas de direitos trabalhistas. O diagnstico foi feito por Arion Sayo Romita, de forma muito oportuna, pouco tempo depois da
edio do referido texto constitucional, como uma espcie de premonio:
A feio regulamentarista e analtica dos dispositivos constitucionais nem sempre consegue torn-los auto-aplicveis. As normas
constitucionais, neste setor, quando no meramente programticas, raramente so dotadas de eficcia plena, isto , aptas a
imediata aplicao, independentemente da intermediao do legislador ordinrio, o que reduz consideravelmente sua importncia
prtica.[26]
4.2.As Leis
No ordenamento estatal, a lei, depois da Constituio, ocupa um lugar de destaque como forma de prescrio de regras que
devero ser observadas pelos particulares ou pelo prprio Estado.
O princpio da legalidade decorrncia do Estado de Direito, que pressupe uma ordem jurdica na qual h um rgo do Estado, o
Poder Legislativo, com a atribuio de elaborar leis, incluindo as trabalhistas, em conformidade com as prescries do
ordenamento jurdico. Ele completado pelo princpio da constitucionalidade, segundo o qual as leis no podem contrariar as
prescries constitucionais, cumprindo-lhes observ-las, ampli-las, quando no houver proibies, mas nunca revog-las.
De um modo simples, possvel conceituar lei trabalhista como toda regra jurdica aprovada pelo Poder Legislativo, de acordo
com a Constituio e que se volte a regulamentar o trabalho.
A esse respeito, observamos a existncia de sistemas de ampla legislao e sistemas de reduzida legislao. Exemplificando o
exposto; enquanto apenas o texto bsico da Consolidao das Leis do Trabalho sem que consideremos toda a infindvel legislao
complementar rene 922 artigos, o Estatuto dos Trabalhadores da Espanha tem apenas 92 artigos e algumas poucas leis esparsas.

Observe-se, contudo, que o fato de o pas adotar um sistema de ampla legislao no significa, em absoluto, que ela seja dotada
de eficcia. Muito ao contrrio. muito comum que sistemas jurdicos caracterizados por uma espcie de inflao de leis
tambm o sejam pela ineficcia das mesmas.
4.3.Os Atos do Poder Executivo
Se o Poder Legislativo omisso, deixa Administrao Pblica do Trabalho a tarefa de disciplinar aspectos tcnicos. O Ministrio
do Trabalho, rgo do Poder Executivo, acaba elaborando regras gerais para cumprir uma poltica do Estado e essa atividade pode
entrar em conflito com o princpio da separao dos Poderes do Estado.
Observe-se que tais atos administrativos so mais freqentes no Direito Individual do Trabalho, principalmente diante de
peculiaridades tcnicas que envolvem o exerccio de determinadas profisses e a necessria defesa que deve ser promovida pelo
Estado integridade fsica e sade do trabalhador (a esse respeito, temos hoje em vigor no Brasil dezenas de Normas
Regulamentadoras, as NRs). Em se tratando de Direito Coletivo do Trabalho, essa interferncia administrativa prejudicial,
quando acaba por traduzir uma poltica de intervencionismo, contrria autonomia sindical.
O regulamento administrativo no se pode sobrepor lei, nem modific-la, dada a sua condio de acessrio. Amauri Mascaro
Nascimento[27] observa que seria exorbitante a regulamentao administrativa que conferisse direitos mais benficos aos
trabalhadores acima dos patamares fixados pela lei, porque sua finalidade no ordenamento se restringe confirmao das esferas
legais.
Por esses motivos, o Ministro do Trabalho desenvolve atividade normativa complementar ou paralela. Essas regras no so normas
jurdicas em sentido estrito; so atos de autoridade.
Os Atos do Executivo mais comuns so os Decretos, as Instrues, as Normas Regulamentadoras, as Medidas Provisrias, os
Decretos-leis e as Portarias.
4.4.As sentenas
Sentena deciso proferida pelo Poder Judicirio, nas questes submetidas a seu julgamento e a doutrina unnime ao
considerar a sentena normativa dos Tribunais do Trabalho, nos dissdios coletivos, fonte formal do Direito do Trabalho.
O Poder Normativo da Justia do Trabalho, objeto de tanta polmica desde os seus primrdios do Brasil (famosa foi a polmica
travada nos anos 30 entre Waldemar Ferreira e Oliveira Viana), em virtude da eficcia erga omnesda sentena normativa, faz com
que o Judicirio seja considerado um importante centro de positivao de normas jurdicas trabalhistas.
H autores que consideram tambm a sentena individual, aquela proferida pela Vara do Trabalho nos dissdios individuais, fonte
de Direito do Trabalho, porque ela tem fora de lei para as partes envolvidas no conflito.
4.5.A negociao coletiva e seus possveis resultados: a conveno, o acordo e o contrato coletivo
A negociao coletiva o procedimento autocompositivo por excelncia de soluo dos conflitos coletivos de trabalho e ela tem
por fundamento o princpio da autonomia privada coletiva, que consiste no poder que tem o grupo e que ele exerce por meio da
sua organizao sindical, de regulamentar seus prprios interesses. Seus possveis resultados so o acordo, a conveno e o
contrato coletivo.
O acordo coletivo celebrado entre um ou mais sindicatos profissionais e uma ou mais empresas, sobre condies de trabalho,
sendo aplicvel no mbito das empresas acordantes.
A conveno coletiva intersindical, sendo celebrada entre um ou mais sindicatos representativos de categorias profissionais e um
ou mais sindicatos econmicos correspondentes, sobre condies de trabalho, tendo fora de lei para as categorias (erga omnes).
O contrato coletivo seria negociado pelas cpulas sindicais, em nome de um ou mais de um setor econmico, sendo, portanto,
interprofissional. Contudo, esse instrumento normativo apenas mencionado por algumas leis brasileiras[28], h mais de uma
dcada, que nos induzem a intuir sua abrangncia, inexistindo ainda preciso sobre sua definio, at mesmo entre os tericos.
4.6. O Regulamento de Empresa
Regulamento de empresa o conjunto sistemtico de regras sobre condies de trabalho, prevendo situaes a que os
interessados se submetero na soluo dos casos possveis. Tem origem consuetudinria, resultante da prtica, na empresa, de
uma disciplina interna quanto aos horrios, tolerncia com relao a atrasos, intervalos e outras questes interna
corporis quotidianas.
Quanto sua origem, podem ser os regulamentos de empresa unilaterais, quando elaborados pelo empregador ou seus prepostos,
e bilaterais, quando contam com a participao dos empregados na sua feitura.

A doutrina discute se o regulamento de empresa tem carter contratual ou normativo e se fonte de Direito ou no. Para a
doutrina clssica, a sua natureza contratual. Para a doutrina mais moderna, a sua natureza regulamentar, pois regra geral.
Sem entrar no mrito, para os fins que objetivamos, no h diferena entre normas contratuais e normas regulamentares, pois
ambas seriam regras jurdicas, geradoras de direitos e obrigaes, e, portanto, fontes de Direito do Trabalho.
Os regulamentos internos das empresas tm uma grande diversidade de contedo, como planos de cargos, salrios, carreiras,
prmios, promoes, normas de segurana e medicina do trabalho, regras disciplinares e outras normas e condies de trabalho.
As regras fixadas pelo regulamento de empresa obrigam, podendo fundamentar um pleito judicial, salvo quando lhes falta
juridicidade (regulamento contrrio lei ou conveno coletiva).
4.7.A Jurisprudncia
Jurisprudncia o conjunto de decises proferidas por um Tribunal, reiteradamente e de forma a construir uma diretriz de
soluo para os casos futuros e semelhantes.
No h unanimidade doutrinria sobre ser ou no a jurisprudncia fonte do Direito e, mais especificamente, fonte do Direito do
Trabalho. O que faz com que se considere a jurisprudncia fonte do Direito o entendimento que se possa ter a respeito do papel
do juiz.
O magistrado decide, diante do caso concreto, considerando muitos fatores, alm da norma, uma vez que a realidade social
muito mais rica em possibilidades do que o legislador capaz de antever. No Direito do Trabalho, isso ainda mais evidente, uma
vez que a relao objeto de anlise fica sujeita a imperativos econmicos, evoluo da tecnologia, etc., enquanto a lei evolui
lentamente. Cabe ao julgador, portanto, proceder a essa adequao, no momento da aplicao da norma ao caso concreto. Isso
sem considerar as hipteses de omisso da lei, em que ele decidir utilizando todo aquele rol oferecido pelo art. 8 da
Consolidao das Leis do Trabalho, transcrito no item 3 do presente trabalho.
Parece-nos de fundamental importncia trazer baila a lio de Amauri Mascaro Nascimento:
A coerncia do ordenamento jurdico leva a duas verdades. O juiz no pode deixar de sentenciar a pretexto de lacuna ou
obscuridade da lei e, quando a lei for omissa, proceder como se fosse legislador. O ordenamento jurdico tem zonas de
penumbra, e a criao judicial uma realidade. A interpretao um ato criativo, e, para aplicar a norma, necessrio
interpret-la.[29]
Contudo, frequentemente forma-se jurisprudncia conflitante, sobre os mais variados temas, uma vez que os magistrados so
seres humanos e como tais diferentes entre si e porque dispem de variadas fontes, interpretativas e integradoras, para
utilizar. A Smula atua como a p de cal, ao servir como a orientao do Tribunal Superior sobre a matria, o que, muitas vezes,
suficiente para que a diretriz que estabelece seja adotada pelas instncias inferiores. Mas isso, no necessariamente, ocorre:
nem sempre a jurisprudncia dos tribunais acatada pelos juzes de primeiro grau.
No Brasil, a Emenda Constitucional n 45/2004, instituiu a Smula Vinculante, tema que possibilitaria anlise muito extensa,
podendo ser objeto de trabalho especfico. Sem adentrar nesse mrito, observamos que Wagner Giglio registra que, no decurso de
vinte anos, as smulas do Tribunal Superior do Trabalho j alcanam quase quatro centenas, identificando uma tendncia sumular,
dentre as tendncias do Direito Processual do Trabalho, e constata: Atingem as Smulas, assim, um status superior ao da lei, pois
no entrechoque entre lei e Smula prevalece esta sobre aquela. Mais ainda, h quem defenda, com bons argumentos, a
impossibilidade de revogao das Smulas pela lei, no Direito brasileiro. [30]
4.8. O Pacto Social
Pacto Social resultado de uma negociao coletiva, que se desenvolve de forma tripartite: contando com a participao das
representaes patronais, profissionais e do governo. Tem por objeto uma poltica social e econmica, sendo muito utilizado, no
Direito estrangeiro, para a conduo de solues para problemas econmicos, no sendo, assim, um mecanismo especificamente
trabalhista.
O Pacto Social no necessariamente cria regras jurdicas trabalhistas, da porque se costuma entender que existem dois tipos:
os pactos sciopolticos e os pactos sciotrabalhistas. Os primeiros podem ser celebrados por partidos polticos antecedendo uma
nova Constituio, por exemplo. Os pactos sciotrabalhistas, por sua vez, contm diversos tipos de clusulas sociais e/ou
trabalhistas.
4.9. Os usos e costumes
O costume consiste no fato de que determinado ncleo social a expresso de Messineo adota e observa, constante e
espontaneamente, certo modo de agir de contedo jurdico. [31] Note-se que o costume no a prtica reiterada em si, que se
situa no plano ftico, mas a valorizao jurdica dessa prtica.
Segundo Vicente Ro[32], De dois elementos o costume se compe e deles resulta: um, externo (elemento material ou de fato),
que o uso, ou prtica; outro, interno (ou elemento psicolgico), que a opinio juris et necessitatis. Esta consiste na convico
de que a observncia de certa norma de direito costumeiro tem fora de lei para determinado caso. A obrigatoriedade, assim

concebida, possibilita que se faa a distino entre a norma jurdica costumeira e outras normas, tambm costumeiras, mas no
jurdicas, como as de natureza religiosa, social ou moral.[33]
De acordo com uma parte da doutrina, uso e costume so expresses sinnimas. Segundo alguns, h uma diferena: os usos seriam
fatos sociais, confundindo-se com as prticas, enquanto os costumes seriam as normas acolhedoras desses fatos.
Alguns juslaboralistas entendem que os usos trabalhistas so prticas especficas de determinada empresa, enquanto o costume
uma prtica mais geral; de toda a sociedade.
Mais uma vez, inexiste unanimidade, a no ser quanto importncia do direito costumeiro do trabalho. Talvez como em nenhum
outro ramo do Direito, no Direito do Trabalho a norma tem sido, muitas vezes, costumeira, antes de ser acolhida pela lei.[34]
4.10. Os Tratados e Convenes Internacionais
Tratado, segundo Francisco Rezek[35], todo acordo formal concludo entre pessoas jurdicas de direito internacional pblico, e
destinado a produzir efeitos jurdicos. Lembra-nos o referido autor[36]que as expresses acordo e compromisso so sinnimas de
tratado, servindo para designar qualquer avena formal, concluda entre personalidades de direito das gentes e tencionando
produzir efeitos jurdicos.
Os tratados podem ser bilaterais ou multilaterais e podem tambm versar sobre os mais variados assuntos, incluindo matrias de
Direito do Trabalho, criando para os pases signatrios direitos e obrigaes que devem reciprocamente respeitar.
Convenes, por sua vez, so tratados multilaterais abertos, de carter normativo, adotados pelas assemblias ou conferncias de
organizaes internacionais, como a Organizao das Naes Unidas (ONU) e a Organizao Internacional do Trabalho (OIT).
A Organizao Internacional do Trabalho constitui uma organizao permanente, a quem compete regulamentar
internacionalmente o trabalho, para o que se utiliza de dois instrumentos normativos: as convenes e as recomendaes
internacionais.
O rgo interno da OIT encarregado de edit-las a Conferncia Internacional do Trabalho, que se rene anualmente em
assemblia, congregando representantes dos estados-membros da OIT, em uma composio marcada pelo tripartismo
imperfeito. [37]
Uma vez discutidos e votados os assuntos, se aprovados, editada uma conveno internacional, que, para fazer parte do
ordenamento interno daqueles pases, deve ser ratificada, conforme preceituem os respectivos textos constitucionais (no Brasil, o
instrumento o Decreto-Legislativo). Da no fazermos diferena entre fontes internas e fontes internacionais do Direito do
Trabalho.
Caso no haja a aprovao como conveno internacional, mas os representantes dos pases presentes na assemblia entendam
que aquele assunto deva voltar baila, para, no futuro, vir a ser objeto de uma conveno internacional, pode ser aprovada
uma recomendao internacional do trabalho, que nada mais que um conselho da OIT aos seus pases-membros sobre
determinado tema. Porque a recomendao no dotada de carter normativo, no a consideraremos fonte do Direito do
Trabalho, como o a conveno internacional para os Estados que a tenham ratificado.
5.A hierarquia das normas jurdicas trabalhistas
Hierarquia, sob o aspecto semntico, significa organizao fundada sobre uma ordem de prioridade entre os elementos de um
conjunto... [38]
Sempre que se estudam as fontes do Direito, urge perquirir acerca da hierarquia ente elas, uma vez que, com freqncia, h
diversas normas vigentes simultaneamente, ambas aplicveis ao mesmo caso concreto. Dadas as especificidades do Direito do
Trabalho, indispensveis se fazem algumas consideraes sobre a hierarquia das normas jurdicas trabalhistas.
A supremacia da Constituio, no Estado Democrtico de Direito, deve ser inabalvel. As leis devem estar de acordo com os
preceitos constitucionais, o que tambm no admite qualquer controvrsia. Tanto assim que o art. 9 da nossa Consolidao das
Leis do Trabalho dispe, de forma expressa, que Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar,
impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao.
Ocorre que, neste ramo do Direito, nos pases em que tem prevalecido a norma legal sobre a norma negociada a despeito das
crticas, na maioria das vezes de contedo mais ideolgico que jurdico a lei e mesmo a Constituio estabelecem um patamar
mnimo de direitos, na maioria das vezes inderrogvel. Esse rol mnimo de direitos pode ser ampliado, por exemplo, pelas
convenes e pelos acordos coletivos.
Citemos apenas um dispositivo constitucional em que isso muito visvel:
Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: ...

XVI remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento do normal; (grifo nosso)
Isso significa que o texto constitucional e a legislao prevem o mnimo necessrio dignidade da pessoa humana que trabalha
por conta alheia, mas que as outras fontes podem ampliar esse rol de direitos. A nossa Consolidao das Leis do Trabalho adotou a
regra da aplicao da norma mais favorvel em seu artigo 444, que permite s partes estipular livremente condies de trabalho,
desde que no contrariem as disposies de proteo ao trabalho, as convenes coletivas e as decises das autoridades
competentes. Adotou a mesma regra em seu artigo 620, segundo o qual as condies estabelecidas em conveno, quando mais
favorveis, prevalecero sobre as estipuladas em acordo coletivo.
Assim, no Direito do Trabalho, a hierarquia das normas uma questo de princpios. Depende, em grande medida, dos direitos
previstos nas normas.
Entretanto, o Arnaldo Sssekind discorda que haja uma inverso da hierarquia das normas, propondo que se equacione a questo
de modo diverso: Aplica-se a disposio mais favorvel ao trabalhador, desde que compatvel com o respectivo sistema e com as
normas hierarquicamente superiores, porque estas estabelecem limites imperativos, acima dos quais ser lcito melhorar o nvel
de proteo. [39]
Ousamos discordar, preferindo fazer eco s palavras de Amauri Mascaro Nascimento:
De um modo geral possvel dizer que, ao contrrio do direito comum, em nosso direito, a pirmide que entre as normas se
forma ter como vrtice no a Constituio Federal ou a lei federal ou as convenes coletivas de modo imutvel. O vrtice da
pirmide da hierarquia das normas trabalhistas ser ocupado pela norma vantajosa ao trabalhador, dentre as diferentes em
vigor.[40]
E a questo da flexibilizao das normas jurdicas trabalhistas, to em voga nos dias atuais? De fato, tem-se esboado uma
tendncia, no Direito do Trabalho, no sentido de que a proteo ceda espao ao livre jogo das foras do mercado, bem ao gosto
do paradigma Neoliberal.
Nossa Constituio de 1988 tambm no ficou imune a essa tendncia, tanto que no se aplica a regra da aplicao da norma mais
favorvel s situaes previstas nos incisos VI, XIII e XIV do artigo 7 da Constituio Federal. Tais dispositivos possibilitam
conveno ou ao acordo coletivo a derrogao, em prejuzo do empregado, das normas constitucionais sobre a irredutibilidade do
salrio, jornada de trabalho e trabalho prestado em turnos ininterruptos de revezamento.
Exemplos outros h na Consolidao das Leis do Trabalho, em que se permitiu negociao coletiva normatizar as condies de
trabalho do empregado de forma menos benfica que a lei. Contudo, entendemos que so situaes pontuais; excepcionais; e no
a regra.
Em suma, o Direito do Trabalho se construiu sobre a idia de proteo ao trabalhador e a desigualdade econmica e,
principalmente, jurdica entre as partes que justifica que ele continue assim, buscando incessantemente a igualdade material.
Notas:
[1] Verso anterior deste trabalho foi publicada em obra coordenada pela autora (Estudos jurdicos em homenagem ao Professor
Silas Rodrigues Gonalves. S.P.: Scortecci, 2006, pp. 151-168.
[2] HOUAISS, Antonio et al. Dicionrio HOUAISS da Lngua Portuguesa. R.J.: Objetiva, 2001.
[3] FERRAZ Jr., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito tcnica, deciso, dominao. S.P.: Atlas, 1988, p. 201.
[4] FARIA, Anacleto de Oliveira. Instituies de Direito. 5 ed. S.P.: Revista dos Tribunais, 1980, p. 6.
[5] CARVALHO, Suzete. A interpretao jurdica e as perspectivas do Direito do Trabalho. Dissertao de Mestrado apresentada
Faculdade de Direito da USP. S.P.: USP, 1994.
[6] MARANHO, Dlio. Fontes do Direito do Trabalho. in SSSEKIND, Arnaldo; MARANHO, Dlio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA Filho,
Joo de Lima. Instituies de Direito do Trabalho. S.P., LTr., 2005, vol. I, p. 149.
[7] GENY, Franois. Mtodo de interpretacin y fuentes Del derecho privado positivo. Madrid: Reus, 1925 apudFERRAZ Junior,
Trcio Sampaio. Op. cit. pp. 200-201.
[8] ROMITA, Arion Sayo. A norma jurdica no Directo do Trabalho. in FERRAZ, Srgio (Coordenador). A Norma Jurdica. R.J.:
Freitas Bastos, 1980, pp. 79-80.
[9] Idem. Ibidem. p. 80.
[10] REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito.S.P.: Saraiva, 1988, p. 312.
[11] PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de Direito do Trabalho. S.P.: LTr., 3 ed. Atual., 2000, p.37.
[12] Importa considerar que, para o estudo ora em curso, achamos por bem utilizar a classificao de Pl Rodrguez, a mais aceita
pela doutrina, sem, contudo, deixar de reconhecer suas eventuais falhas, nem deixar de considerar que existem muitas outras,
considerando, por exemplo, como princpios do Direito do Trabalho, a isonomia (expresso no Direito Laboral do princpio da
igualdade), a colaborao e a dignidade humana. A esse respeito, vide RUPRECHT, Alfredo. Os Princpios do Direito do
Trabalho. S.P.: LTr., 1995 e SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. 2 ed. S.P.: LTr., 1999.
[13] VIDAL Neto, Pedro. Estudo sobre a Interpretao e a Aplicao do Direito do Trabalho. Tese para Concurso Livre Docncia de
Direito do Trabalho. S.P.: FADUSP, 1985, pp. 79-80.
[14] REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 3 ed. S.P.: Saraiva, 1976, p. 140.
[15] Idem. Ibidem.
[16] DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano Del Trabajo. 4 ed. Mexico: Editorial Porrua, 1959, tomo I, p. 350.
[17] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria Geral do Direito do Trabalho. S.P.: LTr, 1998, p. 67.
[18] CARVALHO, Suzete. Op. Cit. P. 51.

[19] MAGANO, Octvio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Parte Geral. 3 ed. S.P.: LTr., 1985, p. 85.
[20] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria Geral do Direito do Trabalho. S.P.: LTr, 1998, pp. 95-96.
[21] BOBBIO, Norberto (et. al.). Dicionrio de Poltica. 3 ed. D.F.: Editora Universidade de Braslia Linha Grfica Editora, 1991,
Vol. 1, p. 258.
[22] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria Geral do Direito do Trabalho. S.P.: LTr, 1998, pp. 98-99.
[23] ERMIDA URIARTE, Oscar. A Constituio e o Direito do Trabalho. in PL RODRGUEZ, Amrico (Coordenador).Estudo sobre as
Fontes do Direito do Trabalho. S.P.: LTr, 1998, p. 74.
[24] A Desregulamentao um movimento caracterizado pela retrao do Estado, em termos de legislao trabalhista, deixando
ao livre jogo das foras do mercado a regulao das relaes de trabalho, o que contraria a essncia do Direito Laboral, de
carter protetor.
[25] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria Geral do Direito do Trabalho. S.P.: LTr, 1998, p. 113.
[26] ROMITA, Arion Sayo. Os direitos sociais na Constituio e outros estudos. S.P.: LTr., 1991, pp. 14-15.
[27] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria Geral do Direito do Trabalho. S.P.: LTr, 1998, p. 121.
[28] Lei n 8.542/92 e Lei n 8.630/93.
[29] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria Geral do Direito do Trabalho. S.P.: LTr., 1998, p. 160.
[30] GIGLIO, Wagner; CORRA, Claudia Giglio Veltri. Directo Processual do Trabalho. 15 ed. S.P.: Saraiva, 2005, pp. 608-609.
[31] SSSEKIND, Arnaldo; MARANHO, Dlio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA Filho, Joo de Lima. Instituies de Direito do
Trabalho. 22 ed. S.P.: LTr., 2005, p. 166.
[32] RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 2 ed. S.P.: Ed. Resenha Universitria, 1976, 1 vol, tomo II, p. 219.
[33] Idem. ibidem.
[34] Amauri Mascaro Nascimento elenca vrios temas em que isso aconteceu: sindicatos, negociaes coletivas, regulamentos de
empresa, frias, repouso semanal e greve. (Teoria Geral do Direito do Trabalho. S.P.: LTr., 1998, p. 170).
[35] REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico Curso Elementar. 10 ed. S.P.: Saraiva, 2006, p.14.
[36] Idem. .ibidem. p. 15.
[37] Para a Assemblia da Conferncia, cada pas envia uma Delegao composta de dois representantes do Governo, um dos
trabalhadores e um dos empregadores, alm dos respectivos assistentes tcnicos.
[38] HOUAISS, Antonio (et al.). Dicionrio HOUAISS da Lngua Portuguesa. R.J.: Objetiva, 2001.
[39] SSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. R.J.: Renovar, 2002, p. 128.
[40] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20 ed.. S.P.: Saraiva, 200, pp. 291-292.