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SUPREMOCRACIA *

Oscar Vilhena Vieira **


SUPREMOCRACY

RESUMO

ABSTRACT

O STF

THE

EST HOJE NO CENTRO DE NOSSO SISTEMA POLTICO ,

FATO QUE DEMONSTRA A FRAGILIDADE DE NOSSO SISTEMA


REPRESENTATIVO .

TAL

SUBSIDIARIAMENTE,

TRIBUNAL VEM EXERCENDO , AINDA QUE


O

PA P E L

DE

CRIADOR

DE

REGRAS,

ACUMULANDO A AUTORIDADE DE INTRPRETE DA CONSTITUIO


COM O EXERCCIO DE PODER LEGISLATIVO , TRADICIONALMENTE
EXERCIDO

POR

PODERES

MOSTRA COMO O

REPRESENTATIVOS .

S UPREMO ,

E STE

TEXTO

DE FATO , TEM EXERCIDO TAIS

TEXT SHOWS HOW THE

FSC

IS LOCATED AT THE HEART

OF OUR POLITICAL SYSTEM AND WARNS OF THE DANGERS TO


DEMOCRACY INHERENT IN THIS STANCE .

SUCH

A DANGER LIES

IN THE FACT THAT THE AFOREMENTIONED COURT IS FULFILLING ,


ALBEIT IN A SUBSIDIARY MANNER , THE ROLE OF RULE - MAKER ,
ACCUMULATING THE AUTHORITY OF

CONSTITUTIONAL

INTERPRETER

WHILE RETAINING EXERCISE OF LEGISLATIVE POWER , WHICH

TRADITIONALLY BELONGED TO THE REPRESENTATIVE POWERS .

SUPREME COURT

FUNES PELA ANLISE DE ALGUNS DE SEUS JULGADOS MAIS

THE

RECENTES .

CARRIED OUT SUCH FUNCTIONS WITHIN AN ANALYSIS OF SOME

EM

SEGUIDA , PROPE MECANISMOS CAPAZES DE

TEXT ATTEMPTS TO PROVE THAT THE

HAS

LIDAR COM AS TENSES PRODUZIDAS PELA SUPREMOCRACIA ,

OF ITS RECENTLY TRIED CASES . IT ALSO SUGGESTS MECHANISMS

SEM CARACTERIZ - LA COMO ALGO NECESSARIAMENTE BOM OU

CAPABLE OF DEALING WITH THE TENSIONS GENERATED BY

RUIM , MAS BUSCANDO COMPREENDER SEU SENTIDO E APONTAR

SUPREMOCRACY, WITHOUT CHARACTERIZING THEM AS SOMETHING

PARA SEUS PERIGOS .

GOOD OR BAD FOR OUR POLITICAL SYSTEM .

PALAVRAS-CHAVE
SISTEMA POLTICO ; SEPARAO DE PODERES , REPRESENTAO , STF

KEYWORDS
POLITICAL SYSTEM; SEPARATION OF POWERS; REPRESENTATION; STF

O Supremo Tribunal Federal est de vela na cpula do estado


Rui Barbosa

INTRODUO
Em 1968, Aliomar Baleeiro publicou O Supremo Tribunal Federal, esse outro desconhecido. O ttulo desta obra clssica de nosso direito constitucional no poderia estar em
maior descompasso com a proeminncia do Supremo Tribunal Federal no cenrio
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poltico atual. Raros so os dias em que as decises do Tribunal no se tornam manchete dos principais jornais brasileiros, seja no caderno de poltica, economia, legislao,
polcia (e como!) e eventualmente nas pginas de cincias, educao e cultura.
Na academia, por sua vez, multiplica-se o nmero de trabalhos destinados a analisar os diversos aspectos da vida e da atuao do Supremo, seja nas faculdades de
direito, seja nos programas de cincia poltica, sociologia, histria, etc. O tema da
interpretao constitucional que, no passado, ocupava um espao residual na preocupao dos nossos constitucionalistas, passou a ser o principal foco de ateno de uma
nova gerao de juristas. Ponderao de valores, princpios ou moralidade, tornaram-se temas comuns aos estudos de direito constitucional1 . Por outro lado, a
cincia poltica, depois de longo perodo de desateno em relao s instituies,
despertou para a necessidade de compreender melhor o papel do direito e das agncias responsveis pela sua aplicao. Neste novo amanhecer da cincia poltica, com
vis mais institucionalista, o Supremo tem se tornado objeto privilegiado de muitos
autores.2 At os economistas passaram a analisar as conseqncias, no raramente
tomadas como externalidades pouco desejveis, das decises judiciais3 .
Surpreendente, no entanto, tem sido a ateno que os no especialistas tm dedicado ao Tribunal; a cada habeas corpus polmico, o Supremo torna-se mais presente
na vida das pessoas; a cada julgamento de uma Ao Direita de Inconstitucionalidade,
pelo plenrio do Supremo, acompanhado por milhes de pessoas pela TV Justia
ou pela internet, um maior nmero de brasileiros vai se acostumando ao fato de que
questes cruciais de natureza poltica, moral ou mesmo econmicas so decididas
por um tribunal, composto por onze pessoas, para as quais jamais votaram e a partir
de uma linguagem de difcil compreenso, para quem no versado em direito.
Embora o Supremo tenha desempenhado posio relevante nos regimes constitucionais anteriores, com momentos de enorme fertilidade jurisprudencial e
proeminncia poltica, como na Primeira Repblica4 , ou ainda de grande coragem
moral, como no incio do perodo militar5 , no h como comparar a atual proeminncia do Tribunal, com a sua atuao passada.
A expanso da autoridade do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais em geral
no , no entanto, um fenmeno estritamente brasileiro. H, hoje, uma vasta literatura que busca compreender este fenmeno de avano do direito em detrimento da
poltica e conseqente ampliao da esfera de autoridade dos tribunais em detrimento dos parlamentos.6
Para alguns analistas, o fortalecimento da autoridade dos tribunais tem sido uma
conseqncia imediata da expanso do sistema de mercado, em plano global. Aos
olhos dos investidores, os tribunais constituiriam um meio mais confivel para garantir a segurana jurdica, estabilidade e previsibilidade do que legisladores
democrticos, premidos por demandas populistas e necessariamente pouco eficientes, de uma perspectiva econmica.7
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Uma segunda corrente enxerga a ampliao do papel do direito e do judicirio


como uma decorrncia da retrao do sistema representativo e de sua incapacidade
de cumprir as promessas de justia e igualdade, inerentes ao ideal democrtico e
incorporadas nas constituies contemporneas. Neste momento, recorre-se ao judicirio como guardio ltimo dos ideais democrticos. O que gera, evidentemente,
uma situao paradoxal, pois, ao buscar suprir as lacunas deixadas pelo sistema
representativo, o judicirio apenas contribui para a ampliao da prpria crise de
autoridade da democracia. Este o argumento fundamental do influente livro escrito por Antoine Garapon.8
Para muitos constitucionalistas, o deslocamento da autoridade do sistema representativo para o judicirio , antes de tudo, uma conseqncia do avano das
constituies rgidas, dotadas de sistemas de controle de constitucionalidade, que tiveram origem nos Estados Unidos. Logo, no um processo recente. Este processo de
expanso da autoridade judicial, contudo, torna-se mais agudo com a adoo de constituies cada vez mais ambiciosas. Diferentemente das constituies liberais, que
estabeleciam poucos direitos e privilegiavam o desenho de instituies polticas voltadas a permitir que cada gerao pudesse fazer as suas prprias escolhas substantivas,
por intermdio da lei e de polticas pblicas, muitas constituies contemporneas
so desconfiadas do legislador, optando por sobre tudo decidir e deixando ao legislativo e ao executivo apenas a funo de implementao da vontade constituinte,
enquanto ao judicirio fica entregue a funo ltima de guardio da constituio.9
A hiper-constitucionalizao da vida contempornea, no entanto, consequncia da
desconfiana na democracia e no a sua causa. Porm, uma vez realizada a opo institucional de ampliao do escopo das constituies e de reforo do papel do judicirio,
como guardio dos compromissos constitucionais, isto evidentemente contribuir para
o amesquinhamento do sistema representativo.
Apenas como forma de ilustrar os argumentos acima, seria possvel afirmar que
a expanso da autoridade judicial comeou a ser detectada, j no incio do sculo passado, pelos realistas nos Estados Unidos10 , a partir de uma srie de decises liberais
da Suprema Corte, no que se convencionou chamar de era Lochner.11 Nesse perodo,
a Corte passou a tomar decises que substituam a vontade do legislador, por intermdio da doutrina do devido processo legal substantivo. Por essa doutrina, a Corte
no apenas se limita a verificar a constitucionalidade formal de um ato normativo,
mas tambm a sua razoabilidade face aos princpios da constituio. No caso Lochner,
a Corte invalida legislao de cunho social, produzida pelo Estado de Nova York, em
face de princpios implcitos pretensamente na Constituio.
Na Europa, onde por todo o sculo XIX, a doutrina do judicial review no encontrou eco, os tribunais apenas comearam a ocupar uma posio mais proeminente a
partir da Segunda Guerra, em especial na Alemanha e na Itlia. Como reao ao
nazismo e ao fascismo e uma enorme desconfiana na democracia de massas12 , foram
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estabelecidas substantivas cartas de direitos e potentes tribunais constitucionais,
rompendo com a velha tradio rousseauniana de soberania popular13 . Em alguma
medida, a reconstitucionalizao espanhola, no final da dcada de 1970, e a constitucionalizao de diversos pases da Europa oriental, aps a queda do muro de Berlim,
seguiram a mesma lgica.14
As constituies, em geral, buscam demarcar as diferenas entre o regime deposto e aquele por ela arquitetado. Esta lgica tambm esteve presente nas transies
portuguesa, de 1976, brasileira, de 1988, sul-africana, de 1996, ou mesmo Indiana, de
1950, elaborada no contexto do processo de descolonizao15 . Nestes casos, no entanto, havia uma ambio constitucional adicional. Estas constituies no representam
apenas marcos de transio para a democracia, mas explicitamente foram incumbidas
de liderar o processo de mudana social. Talvez o texto da Constituio Indiana e o
texto original da Constituio portuguesa de 1976 sejam os mais ambiciosos neste
aspecto. No caso portugus era misso constitucional levar a sociedade portuguesa ao
socialismo. Tambm poderia ser inserido nesta onda de constitucionalismo socialmente transformador o texto colombiano de 1991. Uma das caractersticas marcantes
destes novos regimes foi a institucionalizao de robustas jurisdies constitucionais,
voltadas a assegurar pactos de transio, plasmados em ambiciosos textos constitucionais.16 S que agora os juzes passariam a ter responsabilidades no apenas de
legisladores negativos, na formulao de Kelsen, mas tambm por zelar pelo cumprimento das promessas positivas feitas pela Constituio17.
A hiptese fundamental deste texto de que este perceptvel processo de expanso da autoridade dos tribunais ao redor do mundo ganhou, no Brasil, contornos ainda
mais acentuados. A enorme ambio do texto constitucional de 1988, somada paulatina concentrao de poderes na esfera de jurisdio do Supremo Tribunal Federal,
ocorrida ao longo dos ltimos vinte anos, aponta para uma mudana no equilbrio do
sistema de separao de poderes no Brasil. O Supremo, que a partir de 1988, j havia
passado a acumular as funes de tribunal constitucional, rgo de cpula do poder
judicirio e foro especializado, no contexto de uma Constituio normativamente
ambiciosa, teve o seu papel poltico ainda mais reforado pelas emendas de no. 3/93,
e no. 45/05, bem como pelas leis no. 9.868/99 e no. 9.882/99, tornando-se uma instituio singular em termos comparativos, seja com sua prpria histria, seja com a
histria de cortes existentes em outras democracias, mesmo as mais proeminentes.
Supremocracia como denomino, de maneira certamente impressionista, esta singularidade do arranjo institucional brasileiro. Supremocracia tem aqui um duplo sentido.
Em um primeiro sentido, o termo supremocracia refere-se autoridade do
Supremo em relao s demais instncias do judicirio. Criado h mais de um sculo (1891), o Supremo Tribunal Federal sempre teve uma enorme dificuldade em
impor suas decises, tomadas no mbito do controle difuso de constitucionalidade,
sobre as instncias judiciais inferiores. A falta de uma doutrina como a do stare decisis
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do common law, que vinculasse os demais membros do Poder Judicirio s decises do


Supremo, gerou uma persistente fragilidade de nossa Corte Suprema. Apenas em
2005, com a adoo de da smula vinculante, completou-se um ciclo de concentrao de poderes nas mos do Supremo, voltado a sanar sua incapacidade de enquadrar
juzes e tribunais resistentes s suas decises. Assim, supremocracia diz respeito, em
primeiro lugar, autoridade recentemente adquirida pelo Supremo de governar
jurisdicionalmente (rule) o Poder Judicirio no Brasil. Neste sentido, finalmente o
Supremo Tribunal Federal tornou-se supremo. No caso especfico, o s minsculo do
adjetivo vale mais que o S maisculo que convencionalmente reservamos aos rgos
mximos da Repblica.
Em um segundo sentido, o termo supremocracia refere-se expanso da autoridade do Supremo em detrimento dos demais poderes. A idia de colocar uma corte no
centro de nosso sistema poltico no nova. Como lembra Leda Boechat Rodrigues,
o prprio Pedro II, no final de seu reinado, indagava se a soluo para os impasses
institucionais do Imprio no estaria na substituio do Poder Moderador por uma
Corte Suprema como a de Washington. A epgrafe deste texto, escrita por Rui
Barbosa, em 1914, tambm advoga por uma centralidade poltica do Supremo, como
um rgo de conciliao entre os poderes. A histria institucional da Repblica, no
entanto, seguiu rumos mais acidentados. O papel de rbitro ltimo dos grandes conflitos institucionais que, no Imprio, coube ao Poder Moderador, foi exercido,
sobretudo, pelo Exrcito, como reivindica Alfred Stepan, e apenas subsidiariamente
pelo Supremo, como propem Jos Reinaldo Lima Lopes e eu mesmo.18 Foi apenas
com a Constituio de 1988 que o Supremo deslocou-se para o centro de nosso
arranjo poltico. Esta posio institucional vem sendo paulatinamente ocupada de
forma substantiva, em face a enorme tarefa de guardar to extensa constituio. A
ampliao dos instrumentos ofertados para a jurisdio constitucional tem levado o
Supremo no apenas a exercer uma espcie de poder moderador, mas tambm de
responsvel por emitir a ltima palavra sobre inmeras questes de natureza substantiva, ora validando e legitimando uma deciso dos rgos representativos, outras
vezes substituindo as escolhas majoritrias. Se esta uma atribuio comum a outros
tribunais constitucionais ao redor do mundo, a distino do Supremo de escala e
de natureza. Escala pela quantidade de temas que, no Brasil, tm natureza constitucional e so reconhecidas pela doutrina como passveis de judicializao; de natureza,
pelo fato de no haver qualquer obstculo para que o Supremo aprecie atos do poder
constituinte reformador. Neste sentido, a Suprema Corte indiana talvez seja a nica
que partilhe o status supremocrtico do Tribunal brasileiro, muito embora tenha deixado para trs uma posio mais ativista.
No exerccio destas funes que lhe vem sendo atribudas pelos distintos textos
constitucionais ao longo da histria republicana, ousaria dizer, emprestando a linguagem
de Garapon, que, nos ltimos anos, o Supremo no apenas vem exercendo a funo de
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rgo de proteo de regras constitucionais, face aos potenciais ataques do sistema
poltico, como tambm vem exercendo, ainda que subsidiariamente, a funo de criao de regras 19 ; logo, o Supremo estaria acumulando exerccio de autoridade,
inerente a qualquer interprete constitucional20 , com exerccio de poder. Esta ltima
atribuio, dentro de um sistema democrtico, deveria ficar reservada a rgos representativos, pois quem exerce poder em uma repblica deve sempre estar submetido a
controles de natureza democrtica21 .
Neste sentido, sintomtico que um dos mais astutos representantes da classe
poltica brasileira, que j exerceu as funes de Presidente da Repblica e Presidente
do Senado, sobrevivendo a todas as mudanas de nosso sistema poltico nos ltimos
cinqenta anos, tenha afirmado recentemente que nenhuma instituio mais
importante e necessria ao Brasil do que o STF22 , em uma espcie de substabelecimento, por insuficincia, dos poderes inerentes ao sistema poltico brasileiro para o
Supremo Tribunal Federal. No mesmo sentido, emblemtica a resposta do
Presidente Lula, que, quando indagado sobre a lei de anistia, teria dito: este um
problema da justia.
Nas pginas seguintes, pretendo, em primeiro lugar, discutir as razes de ordem
institucional que, a meu ver, tm favorecido a expanso dos poderes do Supremo no
sistema poltico brasileiro. Em seguida, buscarei apresentar alguns indcios de que o
Supremo vem, de fato, por intermdio de suas decises, exercendo ativamente as
funes que lhe foram atribudas. Por fim, a ttulo de concluso, buscarei lanar algumas idias prticas que, a meu ver, poderiam contribuir para a reduo das tenses
geradas pela supremocracia. Desnecessrio dizer que este ensaio tem por objetivo
essencial provocar o debate.

1 A CONSTRUO INSTITUCIONAL DA SUPREMOCRACIA


Mltiplas so as razes de ordem poltica e histrica que levaram o constituinte de
1987/8 a optar pela elaborao de uma constituio to ampla, minudente, ambiciosa,
ou ubqua, na precisa definio de Daniel Sarmento.23 Irei, aqui, apenas analisar qual o
impacto de algumas destas escolhas institucionais sobre a atuao do Supremo.
1.1 A AMBIO CONSTITUCIONAL
A primeira destas decises diz respeito ao prprio ethos ambicioso da Constituio
de 1988 que, segundo Seabra Fagundes, corretamente desconfiada do legislador,
deveria sobre tudo legislar. Assim, a Constituio transcendeu os temas propriamente constitucionais e regulamentou pormenorizada e obsessivamente24 um amplo
campo das relaes sociais, econmicas e pblicas, em uma espcie de compromisso
maximizador25 . Este processo, chamado por muitos colegas de constitucionalizao
do direito26 , liderado pelo Texto de 1988, criou, no entanto, uma enorme esfera de
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tenso constitucional e, conseqentemente, gerou uma exploso da litigiosidade constitucional. A equao simples: se tudo matria constitucional, o campo de liberdade
dado ao corpo poltico muito pequeno. Qualquer movimento mais brusco dos administradores ou dos legisladores gera um incidente de inconstitucionalidade, que, por
regra, desgua no Supremo. Os dados so eloqentes. Em 1940, o Supremo recebeu
2.419 processos; este nmero chegar a 6.376 em 1970. Com a adoo da Constituio
de 1988, saltamos para 18.564 processos recebidos em 1990, 105.307 em 2000 e
160.453 em 2002, ano em que o Supremo recebeu o maior nmero de processos em
toda sua histria. Em 2007, foram 119.324 processos recebidos. Este crescimento
resultado imediato da ampliao de temas entrincheirados na Constituio, mas tambm de um defeito congnito do sistema recursal brasileiro, que at a Emenda 45
encontrava-se destitudo de mecanismo que conferisse discricionariedade ao Tribunal
para escolher os casos que quisesse julgar, bem como de mecanismo eficiente pelo qual
pudesse impor suas decises s demais esferas do judicirio.
1.2 COMPETNCIAS SUPERLATIVAS
A segunda razo que pode nos ajudar a compreender a expanso de autoridade do
Supremo refere-se a sua prpria arquitetura institucional. A Constituio de 1988,
mais uma vez preocupada em preservar a sua obra contra os ataques do corpo poltico, conferiu ao Supremo Tribunal Federal amplos poderes de guardio constitucional.
Ao Supremo Tribunal Federal foram atribudas funes que, na maioria das democracias contemporneas, esto divididas em pelo menos trs tipos de instituies:
tribunais constitucionais, foros judiciais especializados (ou simplesmente competncias difusas pelo sistema judicirio) e tribunais de recursos de ltima instncia.
Na funo de tribunal constitucional, o Supremo tem por obrigao julgar, por via
de ao direta, a constitucionalidade de leis e atos normativos produzidos tanto em
mbito federal, como estadual. Deve-se destacar, no caso brasileiro, a competncia
para apreciar a constitucionalidade de emendas Constituio, quando estas ameaarem a integridade do amplo rol de clusulas ptreas, estabelecido por fora do
artigo 60, 4, da Constituio. Esta atribuio conferiu ao Supremo a autoridade
para emitir a ltima palavra sobre temas constitucionais em nosso sistema poltico,
reduzindo a possibilidade de que o Tribunal venha a ser circundado pelo Congresso
Nacional, caso este discorde de um dos seus julgados, como acontece em muitos pases. Tambm foi atribuda ao Tribunal a competncia para julgar as omisses
inconstitucionais do legislador e do executivo, e, por meio do mandado de injuno,
de assegurar imediata e direta implementao de direitos fundamentais.
A politizao desta esfera de jurisdio do Tribunal foi expandida em relao ao
perodo constitucional anterior, na medida em que a legitimidade para a proposio
de aes diretas foi conferida a novos atores polticos e sociais, conforme disposto
pelo artigo 103 da Constituio Federal27 , superando a fase em que as chaves de
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acesso ao controle direto de constitucionalidade pelo Supremo s eram conferidas ao
Procurador Geral da Repblica. Essa abertura do Supremo a outros atores polticos
tem transformado o Tribunal, em muitas circunstncias, em uma cmara de reviso de
decises majoritrias, a partir da reclamao daqueles que foram derrotados na arena
representativa. Neste aspecto, curioso notar que o partido poltico que mais trazia
casos ao Supremo no perodo Fernando Henrique Cardoso era o Partido dos
Trabalhadores (PT) e, agora, na gesto Lula, o Partido dos Democratas (DEM) passou
a ocupar a primeira posio entre os usurios do Tribunal, seguido de perto pelo
Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB). Da mesma forma, os governadores
de Estado se apresentam de forma extremamente ativa no emprego do Supremo,
como uma segunda arena poltica, em que buscam bloquear medidas aprovadas pelos
seus antecessores, bem como pelas respectivas Assemblias Legislativas Estaduais.
Outro evento de extrema importncia na valorizao da jurisdio do Tribunal,
enquanto arena de embate poltico, foi o estabelecimento da possibilidade de que
organizaes da sociedade civil e outros grupos de interesse pudessem interpor amici
curiae em casos de interesses supra-individuais. Como bem demonstra Elosa
Machado, em sua precisa dissertao de mestrado, o legislador ordinrio contribuiu
para democratizar o acesso ao Supremo28 . Com isso, novas vozes passaram a ecoar
no Tribunal, aumentando seu carter pluralista, bem como sua voltagem poltica,
enquanto palco de soluo de conflitos anteriormente mediados pelo corpo poltico.
Somado a isso, surgiram as audincias pblicas, em casos de grande relevncia, que
trazem ao Tribunal especialistas, militantes e acadmicos, que no se reportam ao
Tribunal em termos necessariamente jurdicos, mas, sim, tcnico-polticos, agregando uma enorme quantidade de argumentos consequencialistas ao processo decisrio
do Tribunal. Os casos das clulas-tronco e dos anencfalos so uma demonstrao do
potencial politizador deste mecanismo. Essas novidades certamente ampliaram o
acesso ao Tribunal, mas tambm expem sua autoridade mais diretamente.
A Constituio de 1988 conferiu tambm ao Supremo a espinhosa misso de foro
especializado. Em primeiro lugar, cumpre-lhe julgar criminalmente altas autoridades.
Em conseqncia da excntrica taxa de criminalidade no escalo superior de nossa
Repblica, o Supremo passou a agir como juzo de primeira instncia, como vimos
no caso da recm aceitao da denncia contra os mensaleiros. S para ter uma dimenso do problema, h mais de 250 denncias contra parlamentares aguardando
manifestao do Supremo. O Tribunal no est equipado para analisar pormenorizadamente fatos e, mesmo que ampliasse sua capacidade institucional para faz-lo, seu
escasso tempo seria consumido em interminveis instrues criminais, desviando-o
de suas responsabilidades mais propriamente constitucionais.
A segunda pedra no caminho do Supremo ter que apreciar originariamente atos
secundrios do parlamento ou do executivo, muitas vezes diretamente ligados
governncia interna destes dois poderes. Pior ocorre quando instado a resolver tais
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contendas em carter emergencial, como no caso da sesso secreta do Senado


Federal, voltada a apreciar a cassao do mandato do Senador Renan Calheiros29 . O
Supremo serve, nessas circunstncias, como um tribunal de pequenas causas polticas.
Desconheo outro tribunal supremo do mundo que faa planto judicirio para solucionar quizlias, que os parlamentares no so capazes de resolver por si mesmos. O
mesmo acontece em relao impugnao, por via de mandado de segurana, de atos
muitas vezes banais do Presidente da Repblica, como demisso de um servidor
pblico. A sua competncia de foro especializado tem um enorme custo gerencial,
bem como pode gerar um desgaste de sua autoridade, por excesso de envolvimento
em questes que poderiam e deveriam estar sendo resolvidas em outros mbitos. Por
outro lado, inadmissvel que um tribunal supremo se veja obrigado a julgar originariamente processos de extradio, homologao de sentenas estrangeira, um
enorme nmero de habeas corpus, mandados de segurana e outras aes cveis em
face do status do ru. Na linguagem da imprensa, parte dessas atribuies transformou o Supremo em um foro privilegiado.
Por fim, o Supremo Tribunal Federal serve como tribunal de apelao ou ltima
instncia judicial, revisando centenas de milhares de casos resolvidos pelos tribunais
inferiores todos os anos, o que se explica pela coexistncia de um sistema difuso de
controle de constitucionalidade e um sistema concentrado de controle de constitucionalidade, na ausncia de uma cultura jurdica que valorize o carter vinculante
das decises judiciais, inclusive aquelas proferidas por tribunais superiores. De
1988 para c, foram mais de um milho de recursos extraordinrios e agravos de
instrumento apreciados por onze juzes, o que significa 95,10% dos casos distribudos e 94,13% dos casos julgados pelo Tribunal.30 Isto sem falar nos milhares de
habeas corpus, muitos deles com arriscada supresso de instncias, pedidos de extradio e outros processos que chegam ao protocolo do Tribunal todos os dias. Alm
de desumano com os ministros, absolutamente irracional fazer com que milhes de
jurisdicionados fiquem aguardando uma deciso do Tribunal, enquanto seus devedores se beneficiam da demora na soluo desses casos. Desnecessrio dizer que o
maior beneficirio deste sistema irracional o prprio Estado brasileiro.
Importante destacar aqui, no entanto, que estes nmeros absurdos, que normalmente causam certo aperreio cognitivo aos analistas estrangeiros, no retratam a
verdadeira rotina do Tribunal. O fato de que as tabelas encontradas no sitio do
Supremo demonstrem que o Tribunal julga mais de cem mil casos por ano, em
mdia, no significa que a Corte efetivamente aprecie tantos casos. Como demonstra Marcos Paulo Verssimo, em refinada anlise publicada neste nmero da Revista
DIREITO GV, a somatria das decises tomadas pelas duas turmas, mais as decises
proferidas em plenrio, pouco ultrapassam a 10% do total de casos julgados pelo
Supremo, sendo que os casos julgados pelo plenrio do Tribunal, em 2006, consistem em apenas 0,5% do total de casos julgados, ou seja: 565 casos. A imensa
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maioria dos casos, portanto, refere-se a decises monocrticas, em que o relator
tem poderes conferidos pela lei para julgar o mrito ou as condies de admissibilidade da ao ou do recurso, ordinrio ou extraordinrio.31 O mesmo autor
conclui que, por trs destas decises monocrticas, pode estar escondida uma espcie de certiorary informal. Isto apenas demonstra que o Tribunal vem utilizando um
alto grau de discricionariedade para decidir o que vai para os distintos colegiados e
o que pode ser abatido monocraticamente. Em poltica, o controle sobre a agenda
temtica, bem como sobre a agenda temporal, tem um enorme significado; e este
poder se encontra nas mos de cada um dos ministros, decidindo monocraticamente. Esse poder e os critrios para a sua utilizao, como no so expressos, fogem a
possveis tentativa de compreenso, quanto mais de controles pblicos sobre essa
atividade. Cria-se, assim, uma sensao de enorme seletividade em relao aquilo
que entra e o que fica de fora da pauta do Tribunal.
A incluso da argio de repercusso geral, pela qual o Supremo poder de
iure, e no apenas de facto, exercer sua discricionariedade, barrando a subida de
milhares de processos todos os anos, e da smula vinculante, que refora a sua
autoridade, permitindo a imposio erga omnes de suas decises, foi uma reao
enorme fragmentao de nosso sistema de controle de constitucionalidade. Essas
ferramentas, por sua vez, concentraram ainda mais poderes nas mos do Supremo,
como j foi possvel verificar pela edio de smula vinculante regulamentando
emprego das algemas, a partir de uma pequena srie de casos individuais, entre os
quais a exposio pblica de banqueiros e polticos algemados antes do julgamento. O risco aqui o tribunal ver-se obrigado a se transformar em xerife de suas
prprias decises.

2 EXEMPLOS DE ATUAO SUPREMOCRTICAS


Tem se avolumado na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal os sinais de que o
Tribunal, respondendo aos incentivos institucionais acima descritos, subiu uma nota
na escala de poder de nosso sistema poltico. A primeira evidncia disso o impressionante nmero de casos de mxima relevncia presentes na agenda do Supremo.
Aps uma breve enumerao desses casos, concentrarei minha ateno em algumas
decises que podem nos ajudar a compreender de que forma os prprios ministros
do Supremo esto metabolizando a ampliao dos poderes do Tribunal. Em primeiro lugar, ser analisado o caso das clulas-tronco, ADI 3.510-0, emblemtico da atual
etapa de expanso da autoridade do Supremo Tribunal Federal, como arena de discusso pblica de temas de natureza poltico moral.32 Em um segundo momento, a
partir da anlise do caso da fidelidade partidria, Mandado de Segurana n.
26.603/DF, e dos crimes hediondos, Reclamao 4.335-5/Acre, buscarei demonstrar como o Supremo vem expandido sua atividade legiferante, com nfase naquela
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de impacto constitucional, ou seja, passando do campo do exerccio da autoridade


para o exerccio do poder.
2.1 UMA AGENDA DESAFIADORA
Muitos poderiam ser os exemplos da expanso da autoridade do Supremo nestes
ltimos vinte anos. Afinal, difcil pensar um tema relevante da vida poltica contempornea que no tenha reclamado ou venha a exigir a interveno do Supremo
Tribunal Federal.
No campo dos direito fundamentais, j foram decididas, ou encontram-se na agenda do Tribunal, questes como: pesquisa com clulas-tronco, quotas nas universidades,
desarmamento, aborto (anencfalos), demarcao de terras indgenas, reforma agrria, distribuio de medicamentos, lei de imprensa, lei de crimes hediondos, poder da
polcia de algemar, direito de greve, etc.
Na esfera da representao poltica, temas como sub-representao na Cmara
dos Deputados, clusula de barreira, fidelidade partidria, nmero de vereadores nas
Cmaras Municipais, vm fazendo do Tribunal um co-autor do constituinte originrio na arquitetura da representao poltica brasileira.
No mbito da delimitao de atribuies das demais esferas do Estado, vem discutindo questes como: restrio atuao das CPIs; limitao do poder de edio de
medidas provisrias pelo Presidente da Repblica; restrio aos poderes de investigao do Ministrio Pblico; garantia dos direitos das minorias parlamentares em face
das mesas da Cmara e do Senado; delimitao do campo de autonomia das agncias
reguladoras; aferio da legitimidade da instituio de controle externo da magistratura; a restrio s sesses secretas do Senado, entre outras questes quentes.
Com direto impacto sobre o balano federativo e tambm sobre a economia, o
Tribunal v na sua agenda assuntos como guerra fiscal, Cofins e FGTS, alm de toda
uma linha de decises relativas aos ajustes econmicos, que marcaram a vida brasileira at o plano real.
Tudo isto sem falar em milhares de habeas corpus, mandados de segurana, alguns de
altssima voltagem poltica e muitos milhares de recursos extraordinrios, que
demandam do Supremo decidir sobre uma infinidade de temas constitucionais mais
ou menos relevantes. Na esfera poltico-criminal, por exemplo, temos assistido o julgamento de altas autoridades, como o ex-presidente Collor e os integrantes do
escndalo do mensalo.
O Supremo, por outro lado, tambm no viu nenhuma dificuldade em discutir a
validade de emendas Constituio, como nas reformas administrativa, previdenciria e do prprio judicirio, chegando, sem qualquer hesitao, a declarar algumas
emendas contrrias s clusulas ptreas, como no caso da extinta CPMF.
Em resumo, tudo no Brasil parece exigir uma ltima palavra33 do Supremo
Tribunal Federal.
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2.2 A NOVA GORA:
O EXEMPLO DO DEBATE EM TORNO DA PESQUISA COM CLULAS-TRONCO

O julgamento da lei de biossegurana, que autoriza a pesquisa com clulas-tronco


embrionrias congeladas, significativo deste novo patamar de visibilidade pblica que vem sendo alcanado pelo Supremo. Para alm da prpria importncia do
tema, que tinha como pano de fundo a questo sobre a proteo jurdico-constitucional das etapas de desenvolvimento da vida34, da vasta cobertura da mdia e da
intensa romaria de diversos grupos contrrios e favorveis liberao da pesquisa
com clulas-tronco para apresentar seus argumentos aos membros do Tribunal,
quatro fatos parecem indicar que o Supremo passou a ocupar um novo papel no sistema poltico brasileiro.
O primeiro fato a ser destacado aqui se refere naturalidade com que o Supremo
se colocou para avaliar a escolha poltica substantiva, no caso, com ampla repercusso
moral, previamente realizada pelo legislador ordinrio. Esta questo foi suscitada da tribuna, de forma expressa, por Luiz Roberto Barroso, advogado em um dos amici. Para o
ilustre professor, o Tribunal deveria levar em considerao o fato de que a lei havia sido
aprovada por uma esmagadora maioria do Congresso Nacional, aps um amplo processo de consultas e debates, inclusive com a realizao de audincias pblicas, em que
foram ouvidas as diversas posies da sociedade brasileira. No havendo inconstitucionalidade flagrante, mas apenas ponderao legislativa legtima, o Tribunal deveria
abster-se de substituir a deciso do legislador pela sua. Antes de iniciar o seu voto, a
Ministra Carmem Lcia afastou com veemncia este argumento, sendo explicitamente
acompanhada pelo Ministro Marco Aurlio. Logo, no se abriu qualquer espao para
uma discusso sobre deferncia, muito comum em outros tribunais constitucionais ao
redor do mundo. Entendida por deferncia a postura respeitosa que muitos tribunais
demonstram em relao ao legislador, democraticamente eleito. O que no significa
omisso, mas, sim, o estabelecimento de claros parmetros de separao de poderes, em
que o judicirio sabe que a ele no foi conferido um poder de inovar na ordem jurdica. Embora o Supremo tenha desde muito cedo em sua histria tido uma postura de se
permitir substituir decises do legislador35, especialmente quando estas afrontam direitos, o fato que no costumava eliminar de forma to radical argumentos que tomassem
em considerao a necessidade de uma conduta deferente. O que ficou claro que o
Supremo no se v apenas como uma instituio que pode vetar decises parlamentares
claramente inconstitucionais, mas que pode comparar a qualidade constitucional das
decises parlamentares com as solues que a prpria Corte venha a imaginar, substituindo as decises do parlamento caso entenda que as suas so melhores.
O segundo ponto emblemtico que se pode destacar no processo de julgamento
da constitucionalidade da lei de biossegurana refere-se importncia que os amici
curiae passaram a ter na conduo dos debates no Supremo. A presena de organizaes da sociedade civil, expressando a polaridade de opinies difusas entre os
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diversos segmentos da sociedade brasileira definitivamente politizou o debate jurdico levado a cabo na Corte. Mais do que isso, a liberalidade na aceitao dos amici por
parte dos Ministros indica que o Supremo est voluntariamente se democratizando
e conseqentemente abrindo-se de forma mais clara para a poltica. Ao permitir que
organizaes da sociedade civil, possam, a um custo organizacional e poltico muito
menor, lutar pelos valores que defendem no mbito do Supremo, cria-se uma nova
arena discursiva e de deciso poltico-jurdica. Desta forma, o Supremo, os atores
da sociedade civil e as regras de interpretao constitucional passam a funcionar, em
algumas situaes, como substitutos do parlamento, dos partidos polticos e da regra
da maioria.36
Um terceiro aspecto do julgamento que parece relevante refere-se convocao
da primeira audincia pblica, a pedido de uma das organizaes da sociedade civil,
para a oitiva de cientistas. Por mais tcnica que tenha sido a audincia, controlada
rigorosamente pelo Ministro Carlos Brito, relator do processo, as audincias pblicas impem ao Supremo debruar-se sobre argumentos que no so de natureza
estritamente jurdicas. Um dos reflexos disso durante o julgamento da lei de biossegurana foi que alguns dos Ministros empenharam-se mais em disputar a qualidade
dos argumentos cientficos e de seus cientistas do que propriamente esgrimar argumentos de natureza constitucional, sobre a vida extra-uterina. No voto do Ministro
Carlos Alberto Direito, mais pginas foram utilizadas para discutir filosofia, religio
e especialmente cincia do que propriamente direito constitucional.
Esta abertura sociedade civil, bem como uma deliberada exposio a discursos
de natureza cientfica, religiosa, econmica, etc., no podem ser vistos como algo
necessariamente negativo. Ao contrrio, demonstram a necessidade do Supremo em
buscar ampliar a sua base de legitimidade, em face dos desafios de tomar decises
com impacto fortemente poltico, como foi exposto pelo prprio Ministro Carlos
Aires Brito, ao abrir a primeira audincia pblica da histria do Supremo. Este passo,
no entanto, demanda que o Tribunal tenha clareza de seus novos desafios. Uma corte
ativista, com enorme exposio pblica e responsabilidade por tomar decises de
grande magnitude, fica submetida a distintos padres de escrutnio, que j vm
expondo suas tenses internas e potenciais fragilidades. Ao tomar decises de natureza poltica, e no apenas exercer a autoridade de preservar regras, o Supremo
passar a ser cobrado pelas conseqncias de seus atos, sem que haja mecanismos institucionais para que essas cobranas sejam feitas.
O ltimo aspecto deste julgamento a ser destacado pode no parecer diretamente associado questo da superexposio do Tribunal, mas, a meu ver, est a esta
conectada. Uma das maiores idiossincrasias deste julgamento foi o fato de que a minoria no plenrio, j derrotada por aqueles que entendiam que a lei era constitucional
em sua totalidade, obstinadamente buscou que fossem includas na sentena medidas de carter legislativo, que restringiriam enormemente a eficcia da legislao.
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Conforme proposio dos Ministros Carlos Alberto Direito e Antonio Carlos Peluso,
invocando a doutrina da interpretao conforme a constituio, propunham a criao
de mecanismos mais rigorosos para a fiscalizao das pesquisas com clulas-tronco. As
proposies de cunho legislativo que se buscava inserir na deciso, barradas energeticamente pelos Ministros Celso de Mello e Marco Aurlio, sugerem duas coisas: em
primeiro lugar, uma bvia ambio legislativa, por parte da minoria; em segundo
lugar, uma explorao da tele-audincia como espao para realizao de um discurso,
que apenas poderia ter conseqncias polticas, posto que a sorte jurdica do caso j
se encontrava selada. O fato de que o Supremo delibera em pblico, com televisionamento de suas audincias, tambm diferencia o Tribunal da quase totalidade das cortes
constitucionais ao redor do mundo. At o presente momento, no surgiu, salvo melhor
juzo, nenhum estudo buscando compreender o impacto da publicidade sobre a atuao dos Ministros.
2.3 DE LEGISLADOR NEGATIVO A PODER CONSTITUINTE REFORMADOR
Alm da proeminncia do Supremo, enquanto arena de deliberao pblica, importante buscar demonstrar o quanto o Supremo tem se afastado do modelo tradicional
de legislador negativo, imaginado por Kelsen, quando justificou a necessidade de
cortes constitucionais no continente europeu, nas primeiras dcadas do Sculo
XX.37 Gostaria de destacar aqui dois casos que demonstram que o Supremo vem no
apenas conferindo efeito legiferante a algumas de suas decises, mas que esta atuao legislativa eventualmente tem hierarquia constitucional. Tanto no caso da
fidelidade partidria, MS 26.603/DF, como no caso da Reclamao 4.335-5/Acre,
referente constitucionalidade da lei de crimes hediondos, o Supremo parece ter
dado um passo na direo do exerccio do poder constituinte reformador.
Comecemos pelo caso da fidelidade partidria.
A ampla liberdade para a formao de partidos conjugada com a representao
proporcional, que inspira a eleio para a Cmara dos Deputados, gerou uma grande proliferao de partidos polticos no Brasil. Atualmente, so vinte e nove os
partidos devidamente registrados no Tribunal Superior Eleitoral. A falta de regras
especficas ou de uma cultura poltica relativa fidelidade partidria, por sua vez,
permite uma intensa mobilidade de parlamentares, que ficam livres para aderir
base de sustentao do governo, aps terem sido eleitos por partidos de oposio.
Como reao a essas caractersticas do sistema representativo brasileiro, muitas
vezes responsabilizadas pela fragilizao da representao parlamentar, o parlamento e o prprio judicirio vm tomando decises voltadas a reorientar o sistema
representativo. Comentarei abaixo apenas a deciso tomada no MS 26.603/DF que
cuida da questo da perda de mandato por infidelidade partidria, deixando para
outra ocasio a anlise dos casos da verticalizao das coligaes partidrias e das
clusulas de barreira.
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O Superior Tribunal Eleitoral, respondendo Consulta 1398, que lhe foi formulada pelo ento Partido da Frente Liberal (PFL), reconheceu que os partidos e
coligaes partidrias tm o direito de manter as cadeiras parlamentares que tenham
obtido no processo eleitoral, decorrente de eleio pelo sistema proporcional, quando o deputado, aps o pleito, decide mudar de agremiao poltica. A deciso do
TSE, no entanto, no foi acatada pela Presidncia da Cmara dos Deputados, motivando o acima mencionado mandado de segurana, impetrado pelo PSDB. A
discusso de fundo refere-se possibilidade de o Tribunal Superior Eleitoral interpretar a Constituio, de forma a determinar a perda de mandado por parte daquele
deputado que, injustificadamente, muda de partido, aps o pleito eleitoral, devendo
a vaga no parlamento ser preenchida por suplente que se encontra na lista do partido ou coligao de origem.
No entrarei aqui no mrito poltico da deciso. Se esta beneficiou ou no a
organizao do sistema poltico-partidrio brasileiro. Mas apenas destacar o fato
jurdico de que a deciso dos tribunais (TSE e STF) criou uma nova categoria de
perda de mandado parlamentar, distinta daquelas hipteses previstas no artigo 55,
da Constituio Federal, que, como o prprio Ministro Celso de Mello reconheceu,
constituem numerus clausus. O fato de se estar estabelecendo mais uma hiptese de
perda de mandado parlamentar, evidentemente, cria um problema institucional
srio: a deciso tomada pelos dois tribunais decorrncia de um processo de interpretao constitucional ou tem ela carter legislativo (no caso especfico: de
natureza constitucional)? O prprio Ministro Celso de Mello enfrentou esta questo ao dizer que a Constituio conferiu ao Supremo o monoplio da ltima
palavra em temas de exegese das normas positivadas no texto da Lei Fundamental,
o que pode ser interpretado como uma leitura fiel do artigo 102 da Constituio.
O ministro, no entanto, foi alm ao adotar em seu voto as seguintes palavras de
Francisco Campos: A Constituio est em elaborao permanente nos tribunais
incumbidos de aplic-la [...]. Nos Tribunais incumbidos da guarda da Constituio,
funciona, igualmente, o poder constituinte.38 Este certamente um passo muito
grande, no sentido de conferir poderes legislativos, eventualmente de reforma
constitucional, ao Tribunal.
No julgamento da Reclamao 4.335-5/Acre, relatado pelo Ministro Gilmar
Ferreira Mendes, o Supremo Tribunal Federal deixou mais uma vez claro que no processo de interpretao e aplicao da Constituio o seu contedo, e eventualmente
a sua letra, pode sofrer alteraes.
Depois de muitos anos sustentando a constitucionalidade da Lei de Crimes
Hediondos, o Supremo Tribunal Federal, em deciso relatada pelo Ministro Marco
Aurlio, no HC 82.956, afastou a incidncia do artigo que vedava a progresso de regime aos que houvessem sido condenados pela lei de crimes hediondos, por entender
que esta regra violava o princpio da dignidade humana e da individualizao da pena.
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Com base nesta deciso do Supremo Tribunal Federal, inmeros condenados,
com base na Lei de Crimes Hediondos, solicitaram a progresso de regime. O juiz
da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco entendeu, no entanto, que
no deveria autorizar a progresso de regime, pois o referido HC produziu efeitos
apenas inter partes. Neste sentido, aplicou o disposto no artigo 52, X, da
Constituio Federal, ao determinar que compete privativamente ao Senado
Federal: suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. Logo, enquanto o Senado
no suspendesse a execuo da lei, o juiz de primeira instncia no estaria obrigado
a submeter-se a deciso do Supremo Tribunal Federal. Fez inclusive que essa informao fosse afixada em diversos pontos do Frum de Rio Branco.
Contra a denegao do pedido de progresso insurgem-se inmeros condenados,
vindo o Supremo a apreciar a Reclamao 4335. Aps uma detalhada e sofisticada argumentao, o Ministro relator buscou demonstrar que o sistema brasileiro de controle de
constitucionalidade vem passando por um longo processo de mutao, marcado pela
ampliao da importncia do sistema de controle concentrado em detrimento do controle difuso. Neste sentido, especialmente aps a introduo do efeito vinculante em
nosso sistema jurdico, a regra do artigo 52, X, ficou destituda de maior significado prtico, tendo, portanto, ocorrido uma autntica reforma da Constituio sem expressa
modificao do texto.39 Esta mutao, evidentemente, consubstancia-se em novo
direito constitucional, na medida em que avalizada pelo Supremo Tribunal Federal.
evidente aqui que a referida mutao afetou, ainda que minimamente, a relao entre os poderes, suprimindo uma competncia privativa do Senado Federal e
transferindo-a para o prprio Supremo Tribunal Federal. No se trata, assim, de
qualquer mudana constitucional, mas, sim, de uma alterao de dispositivo, a princpio, protegido pelo artigo 60, 4., inciso III, da Constituio Federal. Isso,
evidentemente, se levarmos em considerao os precedentes do Supremo Tribunal
Federal ao julgar casos de ofensa s clusulas ptreas. Basta lembrar o caso da CPMF,
em que o Supremo julgou inconstitucional a incidncia do imposto sobre Estados e
municpios, baseado no princpio da imunidade recproca, por entender que era uma
parte fundamental do princpio federativo.
Independentemente de nossa posio sobre o acerto ou erro do Supremo Tribunal
Federal no julgamento desses casos, o que parece claro que o Tribunal passou a se
enxergar como dotado de poder constituinte reformador, ainda que a promoo das
mudanas constitucionais no se d com a alterao explcita do texto da Constituio.

CONCLUSO
Difcil julgar se o fenmeno da supremocracia positivo ou negativo, ainda mais
quando o discutimos no contexto de inmeras decises importantssimas do Supremo.
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Busquei, neste ensaio, concentrar a anlise apenas sobre o aspecto institucional destas decises, no discutindo o mrito das mesmas. Em um curto ensaio como este,
meu objetivo foi apenas chamar ateno para o processo de expanso dos poderes do
Supremo. O ponto aqui no , portanto, avaliar se as decises tem sido progressistas
ou no, mas, sim, verificar a posio que vem ocupando o Supremo em nosso sistema poltico.
Sob esta perspectiva, seria adequado afirmar que, se, por um lado, a liberdade
com que o Supremo vem resolvendo sobre matrias to relevantes demonstra a grande fortaleza que esta instituio adquiriu nas duas ltimas dcadas, contribuindo para
o fortalecimento do Estado de Direito e do prprio constitucionalismo, por outro,
sintoma da fragilidade do sistema representativo em responder as expectativas
sobre ele colocadas40 . Em um sistema em que os poderes polticos parecem ter perdido a cerimnia com a Constituio41 , nada pode parecer mais positivo do que o
seu legtimo guardio exercer a sua funo precpua de preserv-la. Porm, ainda
que isso possa a ser visto como desejvel, sabemos todos que esta uma tarefa cheia
de percalos. No h consenso entre os juristas sobre como melhor interpretar a
Constituio, nem tampouco em como solucionar as inmeras colises entre seus
princpios. O que no significa que a tarefa no deva ser feita da forma mais racional e
controlvel possvel, como nos sugere Hesse42. H, no entanto, dificuldades que transcendem os problemas estritamente hermenuticos derivados da aplicao de uma
Constituio. Estas dificuldades referem-se prpria dimenso da autoridade que se
entende adequada a ser exercida por um tribunal dentro de um regime que se pretenda democrtico. Como aponta o prprio Ministro Celso de Mello, em uma
repblica, nenhuma esfera de poder pode ficar imune a controles. Assim, h que se
lutar pela [...] progressiva reduo e eliminao dos crculos de imunidade do poder
[...]43 . Evidente que no pretendo aqui propor controle de ordem eleitoral para o
Supremo, mas, sim, uma racionalizao de sua jurisdio e uma lapidao de seu processo deliberativo, de forma a restringir as tenses polticas inerentes ao exerccio de
uma jurisdio constitucional como a brasileira.
Entendo que algumas mudanas de natureza institucional so indispensveis
para que possamos reduzir o mal-estar supremocrtico detectado neste texto. Em primeiro lugar, seria a redistribuio das competncias do Supremo. Este no pode
continuar atuando como corte constitucional, tribunal de ltima instncia e foro
especializado. Este acmulo de tarefas, que, na prtica, apenas se tornou factvel
graas crescente ampliao das decises monocrticas, coloca o Supremo e seus
Ministros em uma posio muito vulnervel. Falsas denncias e gravaes ilegais so
apenas uma demonstrao de como a autoridade do tribunal pode ser ameaada.
fundamental que o Supremo seja liberado de um grande nmero de tarefas secundrias, para exercer a sua funo precpua de jurisdio constitucional. Isto no
significa adotar o modelo europeu de controle de constitucionalidade, mas, sim, dar
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seguimento a nossa experimentao institucional, que compe o sistema difuso com
o concentrado. Com a argio de repercusso geral, o efeito vinculante e a smula vinculante, o Supremo ter condio de redefinir a sua prpria agenda e passar a
utilizar do sistema difuso como instrumento de construo da integridade do sistema judicirio e promoo do interesse pblico.44 Definitivamente, no necessrio
analisar cada recurso extraordinrio e, muito menos, cada agravo de instrumento
que chega ao Tribunal todos os dias. Ao restringir a sua prpria jurisdio, ao se
autoconter, o Supremo estaria, ao mesmo tempo, reforando a sua autoridade
remanescente e, indiretamente, fortalecendo as instncias inferiores, que passariam, com o tempo, a ser ltimas instncias nas suas respectivas jurisdies.
preocupante a posio de subalternidade a que os tribunais de segunda instncia
foram relegados no Brasil, a partir de 1988, quando as suas decises passaram a ser
invariavelmente objeto de reapreciao.
Com uma agenda bastante mais restrita de casos, o Supremo poderia melhorar a
qualidade de seu processo deliberativo45 . Em primeirssimo lugar, deveriam ser restringidas, ao mximo, as competncias de natureza monocrticas. A autoridade do
Tribunal no pode ser exercida de forma fragmentada por cada um de seus
Ministros. O fato de este ser um tribunal irrecorrvel, e, portanto, aquele que corre
o risco de errar em ltimo lugar, impe que as suas decises sejam majoritariamente de natureza coletiva, o que somente ser possvel se o nmero de casos julgados
cair de mais de cem mil por ano para menos de mil por ano.
Com a concentrao de suas atividades no campo da jurisdio constitucional,
com forte componente discricionrio, o Tribunal, alm de passar a decidir de
forma apenas colegiada, tambm pode qualificar melhor o seu processo deliberativo. Hoje, o que temos a somatria de 11 votos (que, em um grande nmero
de casos, j se encontram redigidos antes da discusso em plenrio) e no uma
deciso da Corte, decorrente de uma robusta discusso entre os Ministros. Isto
seria muito importante para que a integridade do Supremo, enquanto instituio
colegiada, fosse mantida. Quando nos perguntamos qual a deciso do Supremo no
caso das clulas-tronco, fica evidente que h uma multiplicidade de opinies.
Mesmo se pegarmos o voto do relator, que foi muito alm da questio iuris submetida ao Tribunal, o que dali foi aceito pela maioria e o que no foi aceito? Quais
so os efeitos precisos da deciso? Assim, as decises precisam deixar de ser vistas como uma somatria aritmtica de votos dspares. Na realidade, o que o
sistema jurdico necessita so decises que correspondam a um maior consenso
decorrente de um intenso processo de discusso e deliberao da Corte. Evidente
que sempre dever haver espao para votos discordantes e opinies complementares, mas a maioria deveria ser capaz de produzir uma deciso acordada, um
acrdo, que representasse a opinio do Tribunal. Isto daria mais consistncia a
decises judiciais de grande impacto poltico.
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Ainda no quesito deliberao, talvez fosse positivo que o Tribunal comeasse a deliberar em pelo menos trs etapas. Em um primeiro momento, deveriam ser selecionados
os casos da jurisdio difusa a serem julgados no ano judicirio; os de jurisdio concentrada dariam entrada pela ordem de chegada. A transparncia na construo da
agenda urgente. Em um segundo momento, seria aberto espao, seja para as audincias pblicas, seja para as sustentaes orais, com a presena obrigatria dos Ministros.
Posteriormente, teramos as sesses de discusso e julgamento. Depois de tomada a
deciso, aquele que liderou a maioria deveria ser incumbido de redigir o acrdo.
Desnecessrio que haja 11 votos apostados, muitos deles pouco acrescentando,
quando no confundindo os jurisdicionados. Com um processo de deliberao mais
consistente, o Supremo poderia ter tempo para o estabelecimento de estndares interpretativos mais claros, o que permitiria estabilizar sua prpria jurisprudncia, bem
como a jurisprudncia dos tribunais e juzes de primeiro grau.
Certamente, a reduo das competncias e a qualificao do processo de deliberao no iro, por si, resolver as dificuldade contra-majoritrias do Supremo, mas
podero dar mais integridade s suas decises, reduzindo arestas que, em ltima instncia, vulnerabilizam a prpria autoridade do Supremo.
: ARTIGO APROVADO (04/11/2008) :

RECEBIDO EM

30/07/2008

NOTAS

* A formulao do argumento que agora apresento neste texto, deu-se por ocasio da aula inaugural do curso de
ps-graduao em Direito do Ibemec-SP (2008), que honrosamente proferi a convite do Professor e amigo Jairo Saddi;
tambm apresentei este trabalho no saboroso Colquio Vinte Anos da Constituio, realizado em Petrpolis, entre os
dias 14 de 17 de Agosto, ao convite dos tambm queridos amigos Daniel Sarmento, Cludio Pereira Souza Neto e Gustavo
Binenbojm. Se no fosse o meu atraso este texto deveria constar da publicao resultante daquele colquio. Agradeo, por
fim, DIREITO GV, por ter assegurado as condies para que o presente ensaio pudesse ser realizado.
** Oscar Vilhena Vieira Professor de Direito Constitucional da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas, So
Paulo, onde coordena o Programa de Mestrado em Direito e Desenvolvimento, Professor licenciado da Faculdade de
Direito da PUC/SP, diretor jurdico da organizao no-governamental Conectas Direitos Humanos, mestre em direito
(LLM) pela Faculdade de Direito da Universidade de Columbia, Nova York, doutor em Cincia Poltica pela Universidade
de So Paulo, tendo realizado seus estudos de Ps-Doutoramento, no Center for Brazilian Studies da Universidade de
Oxford, onde foi Sergio Vieira de Mello Human Rights Fellow, em 2007.
1 Barroso (1994); Rothenburg (1999); Vieira (1999); Sarmento (2000); Binenbjom (2001); Barcellos (2002);
vila (2003); Sarlet (2004); Silva (2004).
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2 Vieira (1994a); Sadek (1995); Vianna (1999); Costa (2001); Almeida (2006); Mendes (2008).
3 Arida; Bacha; Lara-Resende (2003); Pinheiro (2005).
4 Perodo brilhantemente capturado por Leda Boechat Rodrigues, precursora dos estudos sobre o Supremo
Tribunal Federal, no Brasil, publicou entre outros: Histria do Supremo Tribunal Federal, em quatro volumes, Rio de Janeiro,
Ed. Civilizao Brasileira; Corte Suprema e o Direito Constitucional Americano, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1958; Direito e
Poltica, Rio de Janeiro, Ed. Civilizao Brasileira, 1977.
5 Ver Vieira (1994a).
6 Tate; Vallinder (1995); Shapiro; Sweet (2002).
7 Esta a tese central de Hirschal (2004); Cooter (1996) tambm apresenta o argumento sobre porque a
democracia se torna uma ameaa logica de mercado.
8 Garapon (1996); ver tambm resenha do livro de Garapon realizada por Recoeur (2008).
9 Canotilho (2001).
10 Frank (1963).
11 Ver em especial voto do Justice Holmes em Lochner v. New York, 1905, pelo qual critica a maioria da corte por
tomar uma posio ativista de proteo dos valores do liberalismo econmico.
12 Importante notar aqui a forte influncia da ocupao americana na reconstitucionalizao de pases como a
Alemanha e o Japo, ver Henkin (1994).
13 Cappelletti (1993).
14 Schwartz (2000).
15 Ver Baxi (1980) e Sathe (2007).
16 Gargarella (2006).
17 Kelsen (2003).
18 Lopes (2006, p. 30); Vieira (1994a, concluso).
19 Garapon (1996).
20 O Tribunal estaria em algumas circunstncias indo alm do papel construtivo inerente a interpretao de
clusulas abertas do texto constitucional, como reconhecido por Doworkin (1985).
21 Dahl (1989, pp. 65 et seq.).
22 Sarney (2008).
23 Sarmento (2006).
24 Empresto a expresso obsesso regulatria do Professor Humberto vila, que a empregou no Colquio Vinte
anos da Constituio, realizado em Petrpolis, entre os dias 14 de 17 de Agosto.
25 Vieira (1999).
26 Ver em especial Virglio Afonso da Silva e Gustavo Binenbojm.
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27 Para uma anlise pormenorizada das conseqncias da expanso dos atores legitimados a propor aes diretas de
inconstitucionalidade ver Vianna et alli (1999).
28 Almeida (2006).
29 RENAN (2007).
30 Verssimo (2008).
31 Idem.
32 Os casos do ProUni, relativo a ao afirmativa, Raposa Serra do Sol, referente demarcao de terras indgenas
ou aborto de fetos anencfalus tambm se encontram nesta esfera da jurisdio do Supremo, que se coloca como arena
de discusso pblica, que se substitui ao parlamento/executivo na adoo da ltima palavra em temas de alta relevncia
poltico-moral.
33 Ver Vieira (1994b). Para uma contestao da tese da ltima palavra ver excelente trabalho de Conrado Hubner,
por ocasio de sua tese de Doutoramento na FFLCH-USP, 2008.
34 De acordo com o Ministro Celso de Mello este seria o mais importante julgamento da histria do Supremo
Tribunal Federal
35 Barbosa (1999, p. 179).
36 Para este cmbio de legitimidade, ver Offe; Preuss (1990).
37 Kelsen (2003).
38 MS 26.603/DF, voto do Ministro Celso de Mello, p50; agradeo ao meu querido amigo Daniel Sarmento por
ter me chamado a ateno para esta passagem.
39 Reclamao 4335-5/Acre, voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, p. 52.
40 Neste ponto poderia ser contestado por Figueiredo e Limongi (1999), ao buscarem desmistificar a idia de que
o sistema representativo no tem sido capaz de corresponder s suas atribuies.
41 Entrevista a mim concedida, por ocasio da reedio de Supremo Tribunal Federal: Jurisprudncia Poltica, 1997.
42 Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estdios Constitucionales, Madri, 1983.
43 ADI no. 239-7/600, referente a reedio das medidas provisrias.
44 Teria sido mais adequado que a utilizao da expresso argio de relevncia, pois os casos individuais podem
muito bem trazer questes de mxima importncia pblica.
45 Muito do que penso sobre qualificar o processo deliberativo do STF devo a Conrado Hbner, que est realizando
seu doutorado sobre este tema na Universidade de Edimburgo. A ele sou grato pelo longo e frutfero dilogo.

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Oscar Vilhena Vieira


Rua Rocha, 233 11 andar
Bela Vista 01330-000
So Paulo SP Brasil
oscar.vilhena@fgv.br

PS-DOUTOR
PROFESSOR

PELO

CENTRE FOR BRAZILIAN STUDIES


DA UNIVERSIDADE DE OXFORD

E COORDENADOR DO PROGRAMA DE MESTRADO

EM DIREITO E DESENVOLVIMENTO DA

DIREITO GV

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