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EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA

AMBIENTAL Y SUS MECANISMOS DE


APLICACIN EN COLOMBIA
Javier Gonzaga Valencia Hernndez

UNIVERSIDAD DE ALICANTE
DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS JURDICOS DEL ESTADO
PROGRAMA DE DOCTORADO EN DERECHO AMBIENTAL Y DE
LA SOSTENIBILIDAD

EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL Y SUS


MECANISMOS DE APLICACIN EN COLOMBIA

Tesis Presentada al Programa de Doctorado en Derecho


Ambiental y de la Sostenibilidad de la Universidad de Alicante
Para la Obtencin del Ttulo de Doctor Presentada Por:

JAVIER GONZAGA VALENCIA HERNNDEZ

Director de Tesis
Doctor GABRIEL REAL FERRER
Profesor Titular de Derecho Administrativo y Co-director del
Programa Derecho Ambiental, Universidad de Alicante
2011
0

EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA


MECANISMOS DE APLICACIN EN COLOMBIA.

AMBIENTAL

SUS

TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIN 7
CAPITULO I: EL ACCESO A LA JUSTICIA COMO REQUISITO DEL ORDEN
SOCIAL. 12
1. Fundamentos, orgenes polticos y sociales del acceso a la justicia..12
1.1. El acceso a la justicia como mecanismo de control de poder16
1.2. La institucin jurdica del acceso a la justicia.. 18
2. El derecho de acceso a la justicia como nocin central del Estado de
Derecho. 20
2.1. Reconocimiento del acceso a la justicia como derecho. 21
2.1.1. El acceso a la justicia como derecho subjetivo..23
2.2. El acceso a la justicia como derecho humano. 27
2.3. El acceso a la justicia como la ltima ratio en el restablecimiento
del orden alterado
.. 31
3. Caractersticas del Derecho de Acceso a La Justicia.... 33
3.1. Es un Derecho procesal fundamental... 34
3.2. Es un derecho prestacional. 34
3.3. Libre acceso al proceso....36
3.4. Pronunciamiento judicial sobre el fondo de la pretensin...37
3.5. Derecho a los recursos previstos por La Ley....38
3.6. Derecho a la ejecucin de las sentencias ejecutoriadas... 39
3.7. Debe hacerse mediante un procedimiento.. 40
3.8. Puede ser regulada por La Ley en cuanto a mecanismos, condiciones y
requisitos para su ejercicio.. 40
3.9. Debe ser gratuita41
4. Reconocimiento Planetario e Instrumentos Jurdicos Internacionales del
Acceso a la Justicia..... 42
4.1. Declaracin universal de los derechos humanos 43
4.2. Pacto internacional de derechos civiles y polticos. 43
4.3. Convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos y
libertades fundamentales.. 46
4.4. Convencin americana de derechos humanos 47
4.5. Convencin americana sobre derechos econmicos, culturales y
sociales. 49
4.6. Carta de derechos fundamentales de la unin europea. 51
1

5. El acceso a la justicia en los tribunales internacionales..... 53


5.1. Tribunal internacional de justicia.... 56
5.2. Tribunal europeo de derechos humanos.. 58
5.3. Corte interamericana de derechos humanos... 61
5.4. Tribunal de justicia de las comunidades europeas. 66
6. Los retos del derecho de acceso a la justicia en la era de la
globalizacin. 70
CAPITULO II: LA SINGULARIDAD DE LO AMBIENTAL Y EL ACCESO A LA
JUSTICIA. 76
1. Lo ambiental como objeto de estudio 76
1.1.
La crisis ambiental global..79
1.2.
La sociedad del riesgo... 82
1.3.
tica ambiental. 86
1.4.
Pensar global actuar local-pensar local actuar global 88
2. El ambiente como objeto de apropiacin, regulacin y proteccin jurdica. 89
2.1. El ambiente como bien jurdico protegido. 92
2.2. Los intereses y derechos colectivos y difusos. 99
3. El derecho de acceso a la justicia ambiental como emergencia y singularidad.
del derecho de acceso a la justicia.104
3.1. Intentos de fundamentacin filosfica del derecho de acceso a la justicia
ambiental 105
3.1.1. Andrew Dobson. 105
3.1.2. Franois Ost y Michel Van de Kerchove 109
3.1.3. Jrgen Habermas.. 112
3.1.4. Robert Alexy......... 114
3.2. El objeto del derecho de acceso a la justicia ambiental. 116
3.3. El derecho de acceso a la justicia ambiental como derecho subjetivo 117
3.4. Los obligados del derecho de acceso a la justicia ambiental 119
3.5. La titularidad del derecho de acceso a la justicia ambiental. 120
3.6. La legitimacin procesal en materia de medio ambiente... 121
3.6.1. Las personas naturales 124
3.6.1.1. La legitimacin en la declaracin de Estocolmo 1972 124
3.6.1.2. La legitimacin en la declaracin de Ro de Janeiro 1992 125
3.6.1.3. La legitimacin en la declaracin de Johannesburgo..126
3.6.1.4. La legitimacin en el Convenio de Aarhus.126
3.6.1.5. La legitimacin en la legislacin de Colombia.. 130
3.6.1.6. La legitimacin en la legislacin de Espaa..132
3.6.2. La legitimacin de las organizaciones no gubernamentales. 134
3.6.3. La legitimacin de rganos de control del Estado y otras autoridades
pblicas. 137
4. Reconocimiento del derecho de acceso a la justicia ambiental en el mbito
internacional.. 139
2

4.1. Declaraciones de la ONU sobre medio ambiente139


4.1.1. Declaracin de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente
humano. Estocolmo 1972..140
4.1.2. Declaracin de Ro de Janeiro 1992 142
4.1.3. Declaracin de Johannesburgo. 2002..143
4.1.4. Carta mundial de la naturaleza de 1982. 144
4.2. Instrumentos jurdicos internacionales vinculantes...147
4.2.1. Convenio sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes
(No. 169). Organizacin internacional del trabajo....................................148
4.2.2. El Convenio de Aarhus 151
4.3. El acceso a la justicia ambiental en los tribunales internacionales 156
4.3.1. Corte internacional de justicia 156
4.3.2. Corte interamericana de derechos humanos.. 165
4.3.3. Tribunal europeo de derechos humanos... 175
4.3.4. Tribunal de justicia de la unin europea 185
5. Derecho de acceso a la justicia ambiental y justicia ambiental en tensin. 194
5.1. Caracterizacin de la justicia ambiental...194
5.2. El movimiento de justicia ambiental: Aspectos destacados. 197
5.3. Aspectos ideolgicos y polticos de la justicia ambiental. 199
5.4. La Justicia ambiental como propuesta de justicia participativa y
procedimental.. 206
5.5. El derecho de acceso a la justicia ambiental y la justicia ambiental:
Nuevo paradigma para el cumplimiento del derecho ambiental.. 207
6. De la justicia ambiental a la justicia ambiental global 209
CAPITULO III: NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO DE ACCESO A
LA JUSTICIA AMBIENTAL COMO ELEMENTO CENTRAL EN LA
CONSTRUCCIN DE UNA CIUDADANA AMBIENTAL GLOBAL.... 212
1. Entre la ciudadana ambiental y la ciudadana global.. 213
1.1.
Ciudadana ecolgica. 218
1.2.
Ciudadana ambiental 224
1.3.
Ciudadana para la sostenibilidad 227
1.4.
Ciudadana ambiental global. 228
2. El acceso a la justicia ambiental como elemento fundamental de la nueva
ciudadana 231
3. Vigencia y futuro del derecho de acceso a la justicia ambiental 235
3.1.
El acceso a la justicia ambiental y el estado ambiental de derecho
...237
3.2.
Influencia de las organizaciones no gubernamentales trasnacionales
y nacionales en el acceso a la justicia ambiental.. 244
3.3.
Construccin de redes de colaboracin, coaliciones globales y redes
sociales para el acceso a la justicia ambiental 248
3

3.4.

El acceso a la justicia ambiental: Entre el pluralismo jurdico y el uso


alternativo del derecho.. 253
3.5.
Los retos del acceso a la justicia ambiental 261
3.5.1. Nuevos problemas, nuevos conflictos: Desplazados, refugiados
ambientales y cambio climtico 261
3.5.2. Hacia la justicia ambiental global.. 266
4. Eficacia y obstculos para el acceso a la justicia ambiental.. 268
4.1.
Polticos 271
4.2.
La desigualdad en el litigio ambiental.. 275
4.3.
Econmicos.. 278
4.4.
Procesales 287
4.4.1. Falta de recursos y procedimientos especiales.. 288
4.4.2. Legitimacin procesal. 290
4.4.3. Lentitud en el trmite de los procesos y las medidas cautelares 292
4.4.4. La cosa juzgada 292
4.5.
Dificultad en el manejo, interpretacin y valoracin de las pruebas por
las partes y los jueces 295
4.6.
Conocimiento y reconocimiento de los saberes tradicionales y
cotidianos de los ciudadanos sobre la problemtica ambiental en
las causas colectivas ambientales 298
4.7.
Poco desarrollo de capacidades y competencias para la
participacin..300
4.8.
Insuficiente acceso a la informacin ambiental. 301
4.9.
Falta de fueros judiciales especiales e insuficiente consolidacin de
una jurisprudencia ambiental: El rol del juez en los procesos
colectivos ambientales 303
CAPITULO IV: EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL
DERECHO COMPARADO: UNIN EUROPEA, ESPAA, BRASIL Y MXICO.
1.

1.3.
1.4.

El acceso a la justicia ambiental en Espaa y la Unin Europea. 307


1.1. El acceso a la justicia ambiental en la Unin Europea. 307
1.2. El acceso a la justicia ambiental en Espaa: Competencias, acciones
y legitimacin procesal 314
1.2.1. El acceso a la justicia ambiental antes del Convenio de Aarhus y
de la Ley 27 de 2006 315
1.2.2. Acciones y competencias 321
a) El contencioso Administrativo.... 321
b) La accin popular.. 322
c) La accin popular en juicios penales.. 325
d) Accin civil... 326
1.2.3. La legitimacin procesal.. 328
El acceso a la justicia ambiental hoy: Convenio de Aarhus y Ley
27/2006 331
Los pronunciamientos judiciales.. 336
4

2.
2.1.

2.2.
2.3.
2.4.
3.
3.1.
3.2.
3.3.

El acceso a la justicia en Brasil. 340


Competencias, acciones y legitimacin procesal. 341
2.1.1. Acciones constitucionales 342
2.1.2. La Accin Civil Pblica 343
2.1.3. El inqurito civil. 346
2.1.4. La accin penal.. 347
2.1.5. La accin popular.. 349
2.1.6. Mandamiento de seguridad colectiva: Mandado de Seguranca
Colectivo ambiental.. 351
Legitimacin procesal 352
Un caso especial en la defensa del ambiente: El papel del Ministerio
Pblico. Las Fiscalas Ambientales.. 355
Los pronunciamientos judiciales.. 356
El acceso a la justicia ambiental Mxico. 358
Competencias, acciones y legitimacin procesal.. 360
El juicio de emparo en materia ambiental.. 366
Los pronunciamientos judiciales 359

5. CAPITULO V: EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL EN COLOMBIA.


ENTRE LA VALIDEZ FORMAL Y LA EFICACIA MATERIAL... 376
1. El derecho de acceso a la justicia como derecho fundamental. 376
2. Elementos normativos para la determinacin del derecho de acceso a la justicia
ambiental 380
2.1. Fundamentos constitucionales 384
3. Competencias y responsabilidades del Estado en materia ambiental. 390
4. Mecanismos prejudiciales 392
4.1. Derecho a presentar quejas y denuncias.. 394
4.2. Derecho de acceso a la informacin ambiental 395
4.3. Derecho a intervenir en los procedimientos administrativos, sobre
otorgamiento de licencias ambientales.. 398
4.4. Audiencias pblicas administrativas sobre el medio ambiente.. 402
4.5. Consulta previa obligatoria a comunidades indgenas y afrodescendientes.407
4.6. Veeduras ambientales... 415
5. El acceso a la justicia ambiental en los tribunales judiciales... 418
5.1. Las Acciones Constitucionales 419
5.1.1. Acciones pblicas de inconstitucionalidad.. 421
5.1.2. Las Acciones populares y de grupo. 423
5.1.3. Accin de tutela.. 437
5.1.4. Accin de cumplimiento. 446
5.2. Acciones ante el Contencioso Administrativo. 450
5.3. Acciones para la reparacin de daos ambientales.. 452
5.4. Accin penal. 456
6. Casos relevantes de acceso a la justicia ambiental. 462
5

6.1. El conflicto del pueblo indgena Uwa y la petrolera OXY. 463


6.1.1. Contexto histrico y cultural 464
6.1.2. El conflicto 466
6.1.3. Participacin y acceso a la justicia ambiental: Los actores, las acciones y las
actuaciones judiciales.. 470
6.2. El conflicto del pueblo indgena Embera - Kato en la construccin de la
represa de Urra. Do Wambura (Adis Ro) 482
6.2.1. Contexto histrico y cultural484
6.2.2. El conflicto 485
6.2.3. Participacin y acceso a la justicia ambiental. Los actores, las acciones y las
actuaciones judiciales. 487
6.3. Las fumigaciones con glifosato 493
6.3.1. Contexto histrico y cultural.. 494
6.3.2. El conflicto. 495
6.3.3. Participacin y acceso a la justicia ambiental. Los actores, las acciones y las
actuaciones judiciales 498
6.3.3.1. Acciones populares. 499
6.3.3.2. Acciones de tutela..

501

6.3.3.3. Acciones de grupo. 504


6.3.3.4. Acciones interpuestas por posibles efectos de las aspersiones realizadas
por las autoridades colombianas en Ecuador 506
CONCLUSIONES.. 509
BIBLIOGRAFA. 520
SITIOS Y DOCUMENTOS DE INTERNET 552
LEYES, DECRETOS Y REGLAMENTOS. 557
TRATADOS, CONVENIOS Y DECLARACIONES INTERNACIONALES.. 559
JURISPRUDENCIA CONSULTADA.. 560

INTRODUCCIN
La crisis ambiental moderna requiere de la movilizacin de todas las ciencias y
disciplinas del saber humano en busca de nuevas formas sustanciales y
procedimentales, que propongan a la humanidad los cambios suficientes para
adaptarse a la situacin actual de degradacin del medio ambiente, agotamiento
de los recursos naturales, cambio climtico, pobreza y miseria de miles de
millones de personas en todo el mundo y amenaza a los ecosistemas que
sustentan la vida en todo el planeta.
La ciencia del derecho acept el reto de los actuales tiempos, al proponer desde el
derecho ambiental, diferentes institutos y formas jurdicas que definen nuevas
formas de relacin de los seres humanos con la naturaleza, al otorgarle a sta la
calidad de bien jurdico protegido.
Derecho y poltica configuran y reconfiguran el mundo de la vida-simblico-bitico,
que afecta y construye la realidad de las personas y de las comunidades. El
reconocimiento del medio ambiente como bien jurdico protegido; del derecho a
gozar de un ambiente adecuado y de otros derechos asociados con el medio
ambiente; el derecho de las personas para actuar a favor y en defensa de los
bienes ambientales, son las formas jurdicas como las sociedades actuales
asumen la relacin entre derecho-sociedad-naturaleza y configuran hoy lo que
llamamos el derecho ambiental.
Reconocer los riesgos y la responsabilidad que tienen las personas, las
instituciones y los Estados, con el medio ambiente, ha obligado a los poderes
pblicos, a establecer una serie de instrumentos polticos y jurdicos para el
manejo y proteccin del medio ambiente. Tambin se han establecido los
instrumentos a favor de las personas y asociaciones de la sociedad civil, para que
frente al incumplimiento de las normas y polticas ambientales establecidas, sean
estos los que, como ltima ratio, accedan a los jueces y tribunales en busca de
una resolucin que obligue a su cumplimiento.
El conjunto de derechos, instituciones y mecanismos establecidos por las
sociedades para la defensa ambiental configuran el derecho de acceso a la justicia
ambiental, como forma especfica de acceso a la justicia, que tiene como fin la
defensa y proteccin de los bienes, derechos e intereses colectivos. La
elaboracin de unas formas jurdicas para la defensa y proteccin de los derechos
e intereses colectivos ambientales, parte de mltiples voces cientficas, polticas y
sociales que alertan sobre la existencia de la problemtica ambiental y exigen
propuestas de solucin a las instituciones y a los Estados para mitigar, corregir,
compensar o impedir los impactos y las consecuencias de las actividades
humanas sobre el medio ambiente.
Esta investigacin surge de la necesidad de comprender las circunstancias de
nacimiento y desarrollo del derecho de acceso a la justicia, como derecho humano
reconocido en el espacio jurdico internacional y nacional, as como la
7

sustentacin terica y normativa del surgimiento del acceso a la justicia ambiental


como derecho, su relacin con la ciudadana ambiental, con el estado social de
derecho y sus condiciones de validez en el sistema jurdico colombiano, en el
marco del estado social de derecho, a partir del estudio de tres conflictos
ambientales.
Como objetivos especficos en la investigacin se propusieron:1) Identificar
conceptualmente el derecho al acceso a la justicia ambiental, dentro de la
dogmtica de los derechos humanos; 2) Identificar dentro del sistema jurdico
colombiano las normas sustantivas y adjetivas aplicables al acceso a la justicia
ambiental; 3) Identificar los diferentes medios de acceso a la justicia en las normas
internacionales y en las normas colombianas; 4)Identificar los obstculos que
impiden el acceso a la justicia ambiental y sus consecuencias en el cumplimiento
de la justicia ambiental.
A partir de los objetivos investigativos se formularon las siguientes hiptesis: 1) El
derecho de acceso a la justicia ambiental es un derecho complejo, polismico e
interdependiente de otros derechos; 2) El derecho de acceso a la justicia
ambiental involucra no slo el acceso a los tribunales judiciales, sino a los
diferentes medios por los cuales las personas pueden participar en las decisiones
que se tomen con relacin al medio ambiente; 3) El acceso a la justicia puede ser
considerada como condicin para la realizacin de la justicia ambiental,
promoviendo una mejor distribucin de poder en materia ambiental para la
participacin de los afectados en el proceso de construccin y renovacin del
derecho ambiental en el mbito judicial.4) El derecho de acceso a la justicia
ambiental es condicin necesaria pero no suficiente de la ciudadana ambiental;
existen los elementos normativos suficientes para el empoderamiento de la
sociedad y de los individuos de los instrumentos sustanciales y adjetivos que
otorga el derecho de acceso a la justicia ambiental como forma de influenciar el
sistema jurdico-ambiental; 4) El derecho de acceso a la justicia ambiental es una
condicin necesaria para la consolidacin del estado ambiental de derecho; 5)
Ciudadana ambiental y Acceso a la Justicia Ambiental son estrategias para la
defensa del medio ambiente: 6) El acceso a la justicia ambiental en Colombia tiene
condiciones de validez para estar garantizado constitucional y legalmente; 7)El
acceso a la justicia ambiental presenta obstculos que afectan sus condiciones de
eficacia, y 8) Es condicin necesaria para la eficacia del derecho al acceso a la
justicia ambiental la participacin ciudadana activa.
Para dar cuenta de los objetivos y de las hiptesis de investigacin se utilizaron
los mtodos documental, hermenutico, inductivo y deductivo; el desarrollo del
tema de investigacin y anlisis de las hiptesis se hace a partir del relato de la
investigacin que fue organizado en cinco captulos.
El primer captulo examina el desarrollo histrico, poltico y jurdico del derecho de
acceso a la justicia en el derecho occidental, como requisito del orden social y
como nocin central del Estado de Derecho. Se caracteriza el derecho de acceso
a la justicia y su establecimiento normativo e interpretativo en el mbito
8

internacional como un derecho central para la edificacin y mantenimiento de las


democracias modernas as como las tendencias y retos en la contempornea
globalizacin del derecho y de los derechos. El desarrollo histrico del derecho al
acceso a la justicia es complejo, en donde confluyen los intereses religiosos,
econmicos y polticos en una lucha por el poder y construccin de una esfera
pblica de la justicia que represente los intereses comunes de la sociedad. Las
sociedades tienen inters en que los procedimientos sean llevados de la manera
ms adecuada posible, para satisfacer las pretensiones de justicia que permitan
mantener el orden social. El acceso a la justicia como derecho fundamental de las
personas en los estados modernos y en el derecho moderno, se caracteriza por
ser pblico; los procedimientos y la ritualidad inherente a l son asumidos o
reconocidos por el Estado; no se trata de justicia rogada o definida por los
particulares; la independencia e interdependencia del poder judicial con los otros
poderes pblicos es lo que garantiza a las personas una justicia imparcial, pblica
y socialmente legitimada que restablezca el orden legal quebrantado por las
acciones u omisiones de los Particulares o del Estado. El acceso a la justicia se ha
consolidado en los estados modernos como un derecho fundamental, autnomo y
como sinnimo de garanta de otros derechos, frente a los otros poderes pblicos
que si bien son los legitimados para consagrarlos y garantizarlos, los pueden
desconocer o vulnerar.
El segundo y tercer captulo abordan la cuestin central de la tesis, en donde se
sustenta la singularidad de lo ambiental y del derecho de acceso a la justicia
ambiental, como elemento central en la construccin de una ciudadana ambiental
global. El segundo captulo expone las formas como el derecho ha desarrollado
los institutos, normas y procedimientos jurdicos para apropiacin, regulacin y
proteccin del medio ambiente, dentro de estas el derecho de acceso a la justicia
como emergencia y singularidad del acceso a la justicia en las sociedades
contemporneas y como necesidad de dotar a la sociedad civil de un instrumento
sustancial y adjetivo para la defensa ambiental. Se defiende de la tesis de la
forma compleja del derecho de acceso a la justicia ambiental.
En el captulo tercero afirmamos que el derecho de acceso a la justicia ambiental
es una nocin central para la construccin de la ciudadana ambiental global,
reconociendo que para la formulacin y desarrollo del derecho de acceso a la
justicia ambiental es necesaria la existencia de ciudadanos comprometidos con el
ambiente su ambiente y la calidad de su vida, el ciudadano debe ser ante todo,
un ciudadano informado, formado y capacitado para la accin colectiva en defensa
de sus derechos, los derechos jurdicamente consagrados y aquellos an no
consagrados pero legtimos. Alrededor del concepto de derecho de acceso a la
justicia ambiental gravita la nocin de ciudadana ambiental, en su dimensin
individual y colectiva, con capacidad de aprendizaje y de participacin en los
asuntos pblicos, de aprender, informarse y documentarse sobre problemticas
ambientales, sus causas y sus posibles soluciones, para saber cmo actuar
responsablemente sobre los mismos desde los mbitos de lo pblico y lo privado.

El ciudadano ambiental, considerado como un sujeto de derecho, debe exigir y


hacer valer el derecho humano al ambiente1 que engloba los otros derechos,
que es un derecho inseparable de otros valores y principios como la igualdad, la
solidaridad, la responsabilidad y la equidad, conceptos claves de la
responsabilidad inter e intrageneracional.
La ciudadana ambiental est vinculada no slo con los valores de
responsabilidad, compromiso, solidaridad, equidad y honestidad; con actitudes de
identificacin y pertenencia a lo local, pensando a escala global, sino tambin con
la participacin ciudadana como requisito de su ejercicio pblico. La participacin
en la proteccin y la conservacin del ambiente, es un requisito sine qua non del
ciudadano ambiental en la medida del compromiso que su propia actividad le
genera, pero sin olvidar que es un derecho de todos y su ejercicio se puede
fortalecer con los instrumentos que otorga el derecho de acceso a la justicia
ambiental. La participacin ciudadana activa en la defensa del derecho a un
ambiente sano, de los derechos ambientales y del medio ambiente, es una
responsabilidad que se asume desde la ciudadana ambiental ejercida de una
manera individual y colectiva2, as la participacin ciudadana puede ser entendida,
desde un criterio amplio, como la intervencin activa de los ciudadanos en los
asuntos pblicos.
El captulo cuarto desarrolla un ejercicio de derecho comparado del instituto del
acceso a la justicia ambiental en la Unin Europea con especial referencia a
Espaa, comparndola con las normativas de Brasil y Mxico, reconociendo la
complejidad del derecho de acceso a la justicia ambiental y su transversalidad en
las diferentes reas del derecho, en sus orgenes y efectos globales. El derecho
de acceso a la justicia ambiental nace en los espacios globales (Cumbre de Las
Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo, Convencin sobre el
Acceso a la Informacin, la Participacin del Pblico en la Toma de Decisiones y
el Acceso a La Justicia en Asuntos Ambientales. Aarhus); su desarrollo normativo,
aplicacin y eficacia se hace en los contextos nacionales y locales. Es por ello que
revisamos el desarrollo de este derecho en Europa y Amrica Latina y cul ha sido
la eficacia de los procedimientos establecidos para la defensa del medio ambiente
y de los derechos ambientales.
El captulo quinto presenta el estado actual de los instrumentos legales, la
jurisprudencia y la participacin de las organizaciones sociales en la construccin
del acceso a la justicia ambiental en Colombia. Teniendo en cuenta que en el pas
1

Discursivamente es el lenguaje de los derechos el que es apelado por el ecologismo global. El aprendizaje
reflexivo entre actores tan heterogneos implica una tendencia a converger en un lenguaje que pueda ser
adoptado por todos ellos pero no menos ser atendido al menos dialgicamente por actores frente a los
que se acta, por lo que es el lenguaje de los derechos el que ha sido adoptado poco a poco por los ms
diversos sectores y actores del ecologismo.
2
La idea de ciudadana siempre va ms all del individualismo. El ciudadano no es un individuo. El
ciudadano es alguien que es con otros, y esos otros son sus iguales en el seno de la ciudad, y la ciudad hay que
hacerla conjuntamente. Cortina Adela. Ciudadanos del mundo. Hacia una nueva teora de la ciudadana.
Madrid. Alianza Editorial. 1999. P. 32.

10

no existe un reconocimiento expreso nominal, legal o jurisprudencial del derecho


de acceso a la justicia ambiental, podemos razonar que en ciertos artculos de la
Constitucin Poltica, en algunas leyes y pronunciamientos de las altas cortes,
encontramos instrumentos y lineamientos que permiten identificar claramente un
derecho de acceso a la justicia ambiental. As mismo, se presentan algunos casos
emblemticos decididos por las altas cortes en donde se identifica el papel que
juega la participacin de las organizaciones sociales y la judicatura en la defensa
ambiental; el desarrollo, obstculos, aplicabilidad, fortalezas y retos del derecho de
acceso a la justicia ambiental en Colombia.
En las conclusiones se muestra la importancia del derecho de acceso a la justicia
en los Estados Constitucionales y su valor como instrumento jurdico para la
existencia de las democracias modernas. Se muestra que, el acceso a la justicia
ambiental ms que un conjunto de procedimientos, es un derecho complejo,
interdependiente y autnomo, que tiene una ubicacin fundamental en las
sociedades contemporneas de hoy, que aspiren a una gestin ambiental
compartida con todos los ciudadanos interesados en la defensa ambiental.
Igualmente se exponen las potencialidades, los obstculos, las amenazas y los
retos para los Estados, las Instituciones y para la Sociedad Civil, interesados en
fortalecer el acceso a la justicia ambiental como dispositivo indispensable de
control social ciudadano y cogestin del medio ambiente. El deterioro ambiental y
las amenazas al ecosistema planetario, requieren de la elaboracin de
instrumentos jurdicos sustanciales y procesales, cada vez ms fuertes y efectivos,
para que los ciudadanos y las organizaciones sociales puedan intervenir activa y
eficazmente ante las autoridades pblicas en la defensa ambiental, venciendo las
barreras que hoy hacen del derecho de acceso a la justicia una herramienta
procesal insuficiente y poco eficaz, frente a los complejos conflictos ambientales
que involucran aspectos sociales, econmicos, ecolgicos, polticos y culturales de
las sociedades contemporneas.
Un acceso a la justicia ambiental con legitimacin amplia y eficaz, es imperativo
para garantizar que la tutela del medio ambiente establezca las condiciones
adecuadas para el desarrollo de los individuos y, a largo plazo, la supervivencia de
la especie humana en el Planeta en armona con los dems seres de la
naturaleza. Es posible que la intervencin de las personas y de las organizaciones
sociales ante los jueces y tribunales, genere una actividad judicial creadora, haga
nuevos aportes hacia la construccin de una sociedad con ms justicia social y
ambiental; creando un ambiente jurdico ms apto a enfrentar la creciente
complejidad y dinmica de los conflictos jurdico-ambientales. El empoderamiento
y ejercicio del derecho de acceso a la justicia ambiental por la comunidad,
conducir al fortalecimiento de la ciudadana ambiental y de una democracia
ambiental, necesarias para transformar los sistemas jurdicos dbiles y proclives al
aprovechamiento insostenible del medio ambiente, hacia unos sistemas jurdicos
de proteccin de los derechos humanos ambientales y del medio ambiente, para
crear un contexto jurdico ms favorable a la justicia ambiental y social.

11

CAPITULO I: EL ACCESO A LA JUSTICIA COMO REQUISITO DEL ORDEN


SOCIAL.
El acceso a la justicia como derecho fundamental de las personas en los estados
modernos y en el derecho moderno, tiene como primera caracterstica el ser
pblico; los procedimientos y la ritualidad inherente a l son asumidos o
reconocidos por el Estado; no se trata de justicia rogada o definida por los
particulares. La segunda caracterstica es la independencia e interdependencia del
poder judicial con los otros poderes pblicos, es decir, la dialctica relacin de los
rganos jurisdiccionales con el poder ejecutivo y con el legislativo. Esas
caractersticas garantizan a las personas una justicia imparcial, pblica y
socialmente legitimada que restablezca el orden legal quebrantado por las
acciones u omisiones de los particulares o del Estado.
El acceso a la justicia se ha consolidado en los estados modernos como un
derecho fundamental, autnomo y como sinnimo de garanta de otros derechos,
frente a los otros poderes pblicos que si bien son los legitimados para
consagrarlos y garantizarlos, los pueden desconocer o vulnerar.
En el desarrollo histrico y conformacin de lo que hoy llamamos el derecho al
acceso a la justicia encontramos diferentes manifestaciones culturales y religiosas
sobre las formas en que las diferentes sociedades occidentales han tratado de
equilibrar los derechos de las personas, frente a los poderosos. Es una historia
compleja en donde confluyen los intereses religiosos, econmicos y polticos en
una lucha por el poder y construccin de una esfera pblica de la justicia que
represente los intereses comunes de la sociedad.
El acceso a la justicia y su reconocimiento hoy como derecho humano inherente a
la persona, ha sido elevado a nivel de norma constitucional en la mayora de las
constituciones modernas occidentales, as como en los ms importantes
instrumentos jurdicos internacionales sobre derechos humanos. Igualmente ha
sido respaldado y ampliado por los diferentes tribunales internacionales como
elemento central de la convivencia de los pueblos. Las sociedades tienen inters
en que los procedimientos sean llevados de la manera ms adecuada posible,
para satisfacer las pretensiones de justicia que permitan mantener el orden social.
1. FUNDAMENTOS, ORGENES POLTICOS Y SOCIALES DEL ACCESO
A LA JUSTICIA.
El acceso a la justicia como la posibilidad de las personas para acudir ante los
jueces o tribunales mediante un sistema de procedimientos definidos previamente,
tiene sus orgenes desde que las civilizaciones occidentales comenzaron a tener
unos principios legales para su organizacin como sociedades y civilizaciones.
Para Berbell y Rodrguez En el principio de los tiempos, la justicia y la religin se
confundan. Hombres y mujeres se regan por dos clases de normas: Las
costumbres y los preceptos religiosos. Era el tiempo en que los dioses dictaban las
leyes a los seres humanos. Por eso las leyes eran sagradas, tenan un origen
12

divino. As sucedi con el Cdigo de Hammurabi, entregado por el dios Shamash


al rey de Babilonia, las Tablas de la ley que le fueron entregadas a Moiss por
Dios, en el Monte Sina, o el Corn, revelado en sueos al profeta Mahoma por
Al, la primera diosa de la justicia que conocemos fue Maat, que personificaba el
orden y la verdad en el antiguo Egipto, para los babilonios su dios de la justicia era
Shamash. Los griegos adoraban a Themis, tambin conocida como la del buen
consejo, que despus copiaron los romanos dndole el nombre de Lustitia.3
El derecho de acceso a la justicia lo podemos rastrear en sus formas prejurdicas y
protojurdicas en diferentes textos religiosos. Para Soto, La civilizacin judeogreco-latina-cristiana lo atestigua y lo testimonia de muy antiguo, basta ver el
Antiguo Testamento y sus no pocas referencias procesales. 4 Fue bien conocido
de los romanos, al punto de ser una de las claves fundamentales de su derecho el
ubi ius ibi remedium y ante la pretensin absolutista de algunos monarcas,
aparecen documentos tan relevantes de los siglos XII y XIII, como la Carta Magna
leonesa (1188) y la posterior inglesa (1215), que llegada al Atlntico en el siglo
XVIII, se erigir en pieza maestra del rgimen constitucional de las colonias ya
independientes de la corona inglesa.
En el derecho romano hallamos numerosos vestigios de la consagracin de los
procedimientos y las formas de acceder ante terceros, como mecanismo de
solucin de conflictos; llmense magistrados municipales, pretores o
procuradores. Para Rascn El ordo iudiciorum privatotum y la cognitio extra
ordinem fueron dos tipos de procedimientos privados de la poca republicana
romana, en donde las personas sometan sus controversias mediante una especie
de contrato arbitral llamado litis contestatio, para que un tercero dictase un laudo
que ambos aceptaran5. En la mxima ubi ius ibi remedium (hay derecho donde
hay accin) se puede resumir la forma como los romanos consagraron el derecho
de acceso a la justicia, al considerar que vale tanto tener los derechos como tener
los medios, y los procedimientos para poderlos defender y pedir su proteccin. De
nada sirve pretender poseer un derecho, si se carece de la posibilidad de acudir
ante un juez para que este se lo otorgue y le conceda el amparo correspondiente.
La Ley de las Doce Tablas6 romana (lex duodecim tabularum o duodecim
tabularum leges) contendra las reglas de procedimiento privados, encontrndose
en las tablas I, II y III un principio de seguridad jurdica en la existencia de un
procedimiento cierto y determinado con que contaban los patricios y plebeyos para
circunstancias como el no pago de las deudas. El procedimiento que regulaban
era el de las acciones de la ley, acciones judiciales, que en virtud de la Ley de las
3

Berbell Bueno, Carlos y Rodrguez Vidales, Yolanda. Historias de la justicia. Madrid. La Ley. 2009. P. 29.
Soto Kloss, Eduardo. El derecho fundamental de acceso a la justicia. Revista chilena de
derecho.Vol.2.1998. P. 273-278.
5
Rascn Garca Cesar. Manual de derecho romano. Madrid. Tecnos. 2000. P.131.
6
Para Merryman, la publicacin de las XXII Tablas en Roma en aproximadamente 450 a.c. es el origen de la
tradicin jurdica ms antigua y ms difundida en Europa y Amrica, la Tradicin del Derecho Civil o del
Derecho Continental. Merryman John Henry. La tradicin jurdica romano-cannica. Mxico. Fondo de la
cultura econmica. 2002. P. 18.
4

13

XII Tablas podran ejercer los ciudadanos romanos para la defensa de sus
derechos. El proceso se caracterizaba por su excesivo formalismo y ritualismo, las
partes en contienda deban pronunciar obligatoriamente determinadas palabras
sacramentales, a veces muy complicadas, si queran tener posibilidades de ganar
el litigio. La intervencin del poder pblico en este tipo de procedimiento era
escasa. El pretor era el magistrado que presida el proceso, encauzndolo y
fijando la controversia, pero el juez que dictaba sentencia era un ciudadano
elegido de comn acuerdo por las partes. La ejecucin de la sentencia
condenatoria de un deudor se regulaba muy detalladamente, como fruto del
consenso que tuvo la elaboracin de las XII Tablas por parte de patricios y
plebeyos; como los deudores solan ser los plebeyos, esta regulacin constitua un
principio de seguridad jurdica, el plebeyo poda saber lo que le esperaba en el
caso de ser insolvente.
La influencia del derecho romano sigui siendo muy importante en las primeras
centurias de la era cristiana, las Institutas de Justiniano marcaron un hito
importante como uno de los primeros intentos de compilacin y codificacin de las
normas, tanto sustantivas como procedimentales, es decir, se establecan las
diferentes formas de proteccin judicial de los derechos7.
La edad media fue un perodo de importante construccin y reconstruccin del
derecho y de los fueros, por cuanto coexistan el derecho romano, el naciente
derecho eclesistico y las costumbres legales de los invasores, especialmente de
los pueblos germanos8. Esta coexistencia no era pura; con el paso de los aos se
fueron mezclando las diferentes culturas jurdicas o prejurdicas, para ir dando
paso al elaborado derecho occidental moderno.
La existencia y preeminencia de un derecho eclesistico con desarrollo e
influencia cristiana impuso una mirada escolstica del mundo y de las relaciones
de las personas y de la sociedad9. Paralelamente al derecho eclesistico o
derecho cannico, se aplicaban en Europa occidental, el derecho romano del
Corpus Juris Civilatis de Justiniano y otras reglamentaciones elaboradas por las
7

La ms antigua de las subtradiciones deriva directamente del derecho romano compilado y codificado bajo
Justiniano en el siglo VI. Incluye el derecho de las personas, la familia, la herencia, la propiedad, los delitos,
el enriquecimiento injustificado, los contratos y los remedios que protegen judicialmente los intereses de
estas categoras. Merryman John Henry. La tradicin jurdica romano-cannica. Mxico. Fondo de la cultura
econmica. 2002. P. 24.
8
Berman afirma que, el derecho consuetudinario germnico, bsicamente tribal, local y feudal (o
protofeudal), basado en la prctica de la vendetta o venganzas entre clanes y familias (blood feud), as como
los medios para resolverlas, como ordalas, juramentos y otros procedimientos todos ellos impugnados a
finales del siglo XI y comienzos del XII -, fue fundamento necesario para el sistema jurdico secular que lo
reemplaz. Berman Harold J. La formacin de la tradicin jurdica de occidente. Mxico. Fondo de la cultura
econmica. 2001. P. 61.
9
Como secuela de la revolucin papal surgi un nuevo sistema de derecho cannico y nuevos sistemas
jurdicos seculares, junto con una clase de juristas y jueces profesionales, jerarquas de tribunales, escuelas de
derecho, tratados de derecho y un concepto de derecho como cuerpo autnomo, integrado y en desarrollo de
principios y procedimientos. Berman Harold J. La formacin de la tradicin jurdica de occidente. Mxico.
Fondo de la cultura econmica. 2001. P. 128.

14

comunidades y las personas para resolver las controversias; estos procedimientos


comunes y consuetudinarios alternaron por muchos siglos con las instituciones
eclesisticas que pretendan ser la nica fuente de derecho, en una conjuncin de
poder religioso con poder poltico10. Las formas prejurdicas de los pueblos
germanos11 y las normas ms elaboradas del derecho cannico y el derecho
romano, todas hechas para regular la vida social y de resolver los conflictos, se
fueron fusionando y cooperando12 hasta convertirse en lo que hoy conocemos
como los cdigos y los procedimientos modernos; inicialmente se construyeron
unos cdigos y un procedimiento comn para los diferentes asuntos de la vida
social que el derecho regula13, con el tiempo se fueron especializando estos
procedimientos y se fueron llamando derecho civil, derecho penal, derecho
administrativo, derecho mercantil, etc.
El Bill of Rights inglesa del ao 168914, representa un hito importante en el
reconocimiento de procedimientos para limitar los excesos del rey frente a las
personas, que a pesar de su calidad de sbditos precisaba de un reconocimiento
claro de las potestades y derechos. La primitiva administracin de justicia
desconoce por completo la existencia de procedimientos y penas preestablecidos
y aplicables de manera general; Weber15 muestra casos de una justicia totalmente
10

Para Merryman, este jus comunes del derecho civil romano y el derecho cannico era el derecho
generalmente aplicable en Europa. Por supuesto, haba tambin una parte importante de derecho local, en
parte consuetudinario y en forma de legislacin establecida por los prncipes, los seores, los pueblos y las
comunas. Merryman John Henry. La tradicin jurdica romano-cannica. Mxico. Fondo de la cultura
econmica. 2002. P. 34.
11
Foucault afirma que, el sistema que reglamenta los conflictos y litigios en las sociedades germnicas de esta
poca es, por consiguiente, un procedimiento enteramente gobernado por la lucha y la transaccin, es una
prueba de fuerza que puede terminar en transaccin econmica. Se trata de un procedimiento que no autoriza
a colocar un tercer individuo sobre los dos adversarios a la manera de un elemento neutro que busca la verdad
intentando saber cul de los dos miente; por lo tanto, nunca interviene en este tipo de sistema un
procedimiento de indagacin o una investigacin de la verdad. Foucault Michel. La verdad y las formas
jurdicas. Barcelona. Gedisa. 1980. P 67-68.
12
Para Prodi, el procedimiento romano-cannico nacido en los tribunales eclesisticos se expande muy
pronto por Europa entera, hasta en Inglaterra, por la extraordinaria eficacia de los grandes compiladores de las
Ordenes Judiciari como Tancredo, Egidio Foscarari, Guillaume Durand: La prescripcin minuciosa las
distintas etapas del procedimiento, la formalizacin de los actos relativos a ellas, la previsin de las
apelaciones y de las causas de invalidacin, la obligacin de motivar las sentencias constituyeron la base de
todo procedimiento moderno. Prodi, Paolo. Una historia de la justicia: De la pluralidad de fueros al dualismo
moderno entre conciencia y derecho. Madrid. Katz Editores. 2008. P. 123.
13
La distincin entre las normas generales por aplicar y las que provienen de la misma actividad judicial,
nunca se han realizado en forma completa como en el caso de la distincin actual entre derecho sustancial y
derecho procesal. Weber Max. Economa y sociedad. Mxico D.F., Fondo de la cultura econmica.
D.F.1987. P. 508.
14
La Carta de Derechos o Declaracin de Derechos (en ingls Bill of Rights) fue redactada en Inglaterra en
1689, que impuso el Parlamento Ingls al prncipe Guillermo de Orange para poder suceder al rey Jacobo. El
propsito principal de este texto era recuperar y fortalecer ciertas facultades parlamentarias ya desaparecidas
o notoriamente mermadas durante el reinado absolutista de los Estuardo (Carlos II y Jacobo II). Constituye un
precedente importante de las modernas Declaraciones de Derechos, como el prembulo de la Declaracin
de Independencia de los Estados Unidos, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789)
y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948).
15
La autoridad de magos y profetas y, en ocasiones, el poder de los sacerdotes, en cuanto fuente de
revelacin concreta, pueden hallarse tan exentos de limitaciones impuestas por derechos subjetivos y normas

15

caprichosa sin juicios, ni sanciones predeterminadas, sino la existencia de unos


personajes poderosos (ancianos, magos, hechiceros, sacerdotes) que eran los
que impartan justicia de acuerdo a su voluntad sin el seguimiento de reglas
preexistentes.
Para Weber Las primitivas decisiones judiciales eran dictadas, sin que sus
autores tuvieran el concepto de norma. En tales decisiones no se vea una
aplicacin de normas preestablecidas, como sucede actualmente16. Igualmente
para Foucault, en las formas de establecimiento de la verdad y de presentacin
de las pruebas en el Medioevo europeo, se conjugan los ritos religiosos, la
costumbre y la influencia de los poderosos seores feudales.17
La historia poltica, cultural, social y religiosa muestra las diferentes formas como
las sociedades han tratado de identificar un marco de procedimientos para la
resolucin de conflictos y aseguramiento de derechos. En la tradicin jurdica de
Europa Occidental y luego del continente americano, la imparticin de justicia por
medio de terceras personas, por cuerpos especializados y con procedimientos
preestablecidos fue tomando fuerza hasta consolidar lo que hoy conocemos como
el sistema judicial. Para Soto El derecho fundamental de acudir a un juez y ser
escuchado es de justicia natural, porque siendo el vivir en paz la finalidad de la
vida en comunidad- dada la intrnseca naturaleza sociable del hombre- ella no
puede asegurarse, sino en la medida en que las disputas o controversias que se
susciten en esa convivencia sean resueltas no por propia mano (autotutela) sino
por un tercero, independiente e imparcial, que declare el derecho en el caso
controvertido y su decisin sea cumplida y respetada.18
1.1.

El Acceso a la Justicia como mecanismo de control de poder.

Inicialmente el concepto de acceso a la justicia se asocia como mecanismo de


control del poder del rey o de la nobleza frente a las dems personas
consideradas como sbditos. Una de las primeras manifestaciones del acceso a
la justicia fue el debido proceso, como un principio jurdico procesal o sustantivo
segn el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantas mnimas, tendientes
a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, y a permitirle tener
oportunidad de ser odo y hacer valer sus pretensiones frente al juez.
El trmino procede del derecho anglosajn, en el cual se usa la expresin "due
process of law" ("debido proceso legal"). Su nacimiento tiene origen en la "Magna
Carta Libertatum" (Carta Magna), texto sancionado en Londres el 15 de junio de
objetivas, como el primitivo poder del jefe domstico. (..) En todos estos casos, tanto el fundamento como la
clase y medida de los castigos dependen del arbitrio de los que detentan el poder, razn por la cual no existe
propiamente hablando, un derecho penal. Weber Max. Economa y sociedad. Mxico D.F., Fondo de la
cultura econmica.1987. P. 502-506.
16
Weber, Max. Economa y sociedad. Mxico D.F., Fondo de la cultura econmica. 1987. P. 518.
17
Foucault Michel. La verdad y las formas jurdicas. Barcelona. Gedisa. 1980. P 69-75.
18
Soto Kloss Eduardo. El derecho fundamental de acceso a la justicia. Revista chilena de derecho. Vol. 25
N 1. 1998. P. 274.

16

1215 por el rey Juan I de Inglaterra, ms conocido como Juan sin Tierra. En ella
se establecen lmites a los poderes regios absolutos del rey y consagra que
ninguna persona podr ser enjuiciada slo por la voluntad del monarca, el derecho
de ser juzgado por jueces o tribunales previamente establecidos, mediante un
procedimiento y una sentencia.19
Los Bill of Right de 1689 y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano del 26 de agosto de 1789, son claros ejemplos de lmites a los poderes
reales en forma de derechos y garantas. Estos documentos contienen
declaraciones de derechos con el fin de garantizar unos mnimos a las personas
frente a los poderes regios que eran totalitarios e ilimitados. La seguridad de poder
tener un juicio con ciertos y determinados procedimientos y frente a una persona o
cuerpo colegiado independiente daban un mnimo de seguridad jurdica a las
personas.
Siguiendo a Martnez La historia de los derechos es una historia marcada por
numerosos obstculos e incertidumbres que han condicionado y condicionan su
reconocimiento y su realizacin. En sus primeros momentos, los derechos se
vieron sometidos a los riesgos inherentes a la propia audacia de quienes los
postulaban y esgriman en su lucha contra la arbitrariedad del poder poltico y en
contra del fundamentalismo que imperaba en la batalla por la religin. Unos
derechos tan etreos e intangibles contra la crudeza del ejercicio del poder, sea
ste civil o religioso, y ello en medio de constantes guerras y de una mentalidad
todava sujeta a la iconografa medioeval. Asombra el atrevimiento de quienes
reivindicaron ideas como la tolerancia, la libertad individual, la dignidad humana y,
en general, el conjunto de derechos naturales de los que, en su opinin, era
portador todo ser humano en un contexto poco proclive a esta imaginera
racionalista. Y, sin embargo, triunfaron. Triunfaron tras sendos perodos
revolucionarios con la Bill of Rights inglesa de 1689, de las Declaraciones
americanas de los Derechos de 1776 y, especialmente, con la Declaracin
Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de
1789.20
El derecho a obtener justicia se ha cimentado y desarrollado a partir de los
movimientos sociales, culturales y polticos, hasta
su consagracin en
instrumentos jurdicos. Muchas de las ideas plasmadas en las constituciones
modernas se derivaron de los pensadores y de la literatura del Republicanismo en
los Estados Unidos, de la experiencia de los trece estados y de la experiencia del
19

38) En lo sucesivo ningn bailo llevar a los tribunales a un hombre en virtud nicamente de acusaciones
suyas, sin presentar al mismo tiempo a testigos directos dignos de crdito sobre la veracidad de aquellas. 39)
Ningn hombre libre podr ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto
fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra l
ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del
reino. 40) No venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadie su derecho ni la justicia. Disponible en
http://www.der.uva.es/constitucional/verdugo/carta_magna.html. Consultada el 22 de noviembre de 2009.
20
Martnez de Pisn Jos. Derechos humanos: Historia, fundamento y realidad. Zaragoza. Egdo Editorial.
1997. P. 246.

17

Reino Unido con su forma de gobierno mixto. La clusula del debido proceso de la
Constitucin de los Estados Unidos se bas parcialmente en el derecho
anglosajn con referencias a la Carta Magna de 1215.
La influencia ms importante de Europa Continental vino de los pensadores
polticos; Montesquieu, enfatiz en el modelo poltico del equilibrio de las fuerzas o
de los poderes que se opusieran mutuamente para prevenir la tirana21, John
Locke en sus Dos tratados sobre el gobierno civil, defiende la concepcin de la
divisin de poderes como la forma natural de conducir el Estado22.
La larga construccin histrica, social y cultural de los derechos y sus garantas,
derivan en las estructuras judiciales de los modernos Estados Constitucionales de
hoy, en donde priman los valores y principios de la dignidad humana, como lo
afirma Ferrajoli: En esta sujecin del juez a la Constitucin y, en consecuencia en
su papel de garante de los derechos fundamentales constitucionalmente
establecidos, est el principal fundamento actual de la legitimacin de la
jurisdiccin y de la independencia del poder judicial de los dems poderes,
legislativo y ejecutivo, aunque sean o precisamente porque no son- poderes de
mayora. Precisamente porque los derechos fundamentales sobre los que se
asienta la democracia sustancial estn garantizados a todos y a cada uno de
manera incondicionada, incluso contra la mayora, sirven para fundar, mejor que el
viejo dogma positivista de la sujecin a la ley, la independencia del poder judicial,
que est especficamente concebido para garanta de los mismos. En
consecuencia, el fundamento de la legitimacin del poder judicial y de su
independencia no es otra cosa que el valor de la igualdad como igualdad en droits:
puesto que los derechos fundamentales son de cada uno y de todos, su garanta
exige un juez imparcial e independiente, sustrado a cualquier vnculo con los
poderes de mayora y en condiciones de censurar, en su caso, como invlidos o
como ilcitos, los actos a travs de los cuales aqullos se ejercen.23
1.2.

La institucin jurdica del acceso a la justicia.

Dentro de la clasificacin de los derechos humanos, el derecho de acceso a la


justicia, se puede rastrear en la categora de los derechos civiles y polticos o
tambin llamados de primera generacin24. El derecho a un juicio justo, de obtener
21

Todo estara perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales, de los nobles o del
pueblo, ejerciera los tres poderes: El de hacer leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas y el de juzgar los
delitos y las diferencias entre particulares. Montesquieu. Del espritu de las leyes I. Madrid. Sarpe. 1984. P.
169.
22
Para Locke, no cabe pensar que el poder poltico tenga otro fin que no sea la paz, la seguridad y el bienestar
del pueblo. De ese objetivo, como de la razn misma del contrato de asociacin, resulta que los poderes
polticos diversificados y los rganos que los encarnan deben estar subordinados segn un orden natural,
aunque su relativa autonoma sea indispensable para el buen funcionamiento del Estado. Chatelet Francois.
Historia de la filosofa. Tomo 2. Madrid. Espasa-Calpe. 1983. P. 236.
23
Ferrajoli Luigi. Derechos y Garantas. La ley del ms dbil. Madrid. Editorial Trotta. 2006. P. 26
24
Surgen como rplica a los abusos del rgimen absolutista con el objetivo de construir un nuevo contrato
social. Las sucesivas revoluciones que acaecen en los siglos XVII y XVIII y la relevancia de los textos
jurdicos en los que plasman las sucesivas reivindicaciones y conquistas son un botn de muestra de las

18

justicia, a ser juzgado por un juez, al debido proceso y el habeas corpus son las
primeras manifestaciones del derecho que posteriormente ha sido reconocido en
las distintas constituciones con el nombre genrico de derecho de acceso a la
justicia.
El concepto de acceso a la justicia ha sido una construccin pluridisciplinaria en
donde se destacan el aporte de la sociologa jurdica, del derecho constitucional,
del derecho procesal y del derecho internacional de los derechos humanos.25 La
mirada pluridisciplinaria del acceso a la justicia implica abandonar las
concepciones meramente normativistas del derecho, para incursionar en otros
campos de comprensin de las problemticas jurdicas que se tejen desde lo
terico y lo emprico, construyendo modelos cada vez ms complejos que
permiten explicar
de manera enriquecida y global, el funcionamiento de
instituciones jurdicas concretas como el acceso a la justicia, desde una ptica que
se aleje del puro estudio de las normas26.
El acceso a la justicia entendido de esta forma se relaciona ntimamente con los
derechos humanos y con la equidad, en tanto existe una conexin no solamente
terica sino emprica entre estos dos conceptos y el desarrollo integral de los
pueblos. El libre y efectivo acceso a la justicia es un indicador indiscutible del
modelo de democracia y participacin existente en determinada sociedad, de su
desarrollo y efectividad depende la garanta y vigencia de los derechos
individuales y colectivos.
A pesar de la existencia ya centenaria de diferentes instituciones jurdicas dirigidas
a reconocer garantas para el ejercicio de los derechos, y del reconocimiento
formal del acceso a la justicia, la institucin del derecho de acceso a la justicia,
slo tiene reconocimiento, vigencia y aplicabilidad a partir en los movimientos
constitucionalistas del siglo XX especialmente despus de
la segunda
27
posguerra . El derecho a la tutela judicial efectiva se consagra en la Constitucin
Espaola de 1978, en Alemania, aparte del derecho de todos a ser odos
inquietudes que movan a los actores histricos. Martnez de Pisn Jos. Derechos humanos: Historia,
fundamento y realidad .Zaragoza. Egido. Editorial. 1997. P. 178.
25
Casal Jess Mara, Roche Carmen Luisa, Richter Jacqueline, Chacn Hanson Alma. Derechos humanos,
equidad y acceso a la justicia. Instituto latinoamericano de investigaciones sociales (Ildis). Caracas. 2005. P.
12.
26
Morales de Setien R. Carlos. La racionalidad jurdica en crisis: Pierre Bourdieau y Gunther Teubner,
estudio preliminar. En La fuerza del derecho. Siglo del hombre. Editores. Bogot. 2000. P. 21.
27
Para Casal et. alt., el acceso a la justicia ha sido tenido como un derecho, aun dentro del esquema
individualista de los derechos que caracterizaba a los Estados liberales burgueses de fines del siglo XVIII y
del siglo XIX. El derecho del ciudadano de acceder a la proteccin judicial era un derecho formal que no
exiga del Estado, en el sistema del laissez-faire, otra accin que aquella que impidiera que el mismo fuera
vulnerado por otros ciudadanos. Por eso puede afirmarse que la consagracin formal de la igualdad ante la ley
y del derecho de acceso a la justicia en las Constituciones y Leyes de los pases de cultura occidental tiene ya
una larga tradicin. Sin embargo, la conciencia de que la mera consagracin formal no garantiza la
efectividad de los derechos va gestndose durante la crisis del Estado liberal y adquiere plena fuerza con el
advenimiento del llamado Estado Benefactor (Welfare State) en el siglo XX. Casal Jess Mara, Roche
Carmen Luisa, Richter Jacqueline, Chacn Hanson Alma. Derechos humanos, equidad y acceso a la justicia.
Caracas. Instituto latinoamericano de investigaciones sociales (Ildis). 2005. P. 50.

19

legalmente ante los tribunales (Art.103.1), en la Constitucin se estableci


especficamente que toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder
pblico podr recurrir a la va judicial.
2. EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA COMO NOCIN CENTRAL
DEL ESTADO DE DERECHO.
El acceso a la justicia ha sido entendido como una garanta esencial del Estado
Social de Derecho y en este nivel, supone una orientacin constitucional y
democrtica que exige del Estado el deber de asegurar las condiciones bsicas de
la igualdad real y efectiva de los ciudadanos; as, el Estado debe asegurar a todos
los ciudadanos los mayores niveles de condiciones para que puedan acudir ante la
administracin de justicia, pues esta garanta es elemento indispensable para
promover la vigencia de los altos fines de derecho y de la administracin de
justicia.
El acceso a la justicia es hoy un derecho en s mismo que sirve de garanta para la
proteccin de los dems derechos, en desarrollo del principio segn el cual, un
derecho sin garanta no es derecho; la justicia como servicio pblico fundamental,
al que todos deben acceder sin discriminacin alguna, implica que el Estado
genere y desarrolle instituciones, normas y mecanismos para su administracin.
Desde el punto de vista poltico y de la nocin de gobernabilidad, la legitimidad de
las instituciones del Estado, depende en gran parte del grado en que los
ciudadanos perciban el acceso a la justicia, pues una vez establecidas las normas
jurdicas, la percepcin que se tenga del acceso efectivo a la justicia, adquiere real
importancia social y poltica.
El tema del acceso a la justicia ha sido objeto de estudio por parte de la sociologa
jurdica y se ha definido en sentido restringido o amplio, segn se considere su
alcance. En sentido restringido se refiere a la capacidad que tienen las personas
para acceder a los tribunales de justicia y a travs de ellos lograr la resolucin del
litigio o conflicto, es decir, es un derecho adscrito a la tutela judicial o jurisdiccional
efectiva, o tambin llamado derecho a un justo juicio o al debido proceso, o
derecho a la justicia o a la jurisdiccin28. Tambin es examinado en cuanto hace
parte de las disciplinas del derecho y bajo esta ptica implica, entre otras cosas,
el establecimiento de los medios por los cuales los derechos se hacen efectivos y
se realiza la justicia; por ello, no solo corresponde a la esencia y al fondo del
derecho sino que es materia que pertenece a la disciplina del procedimiento
judicial.
28

El derecho general o matriz en el cual el acceso a la justicia se inscribe, comprende otros elementos que a,
grosso modo, son los siguientes: Las garantas que debe ofrecer el rgano jurisdiccional en cuanto a su
independencia, imparcialidad y competencia previamente determinada por la ley; el respeto al principio del
contradictorio y a los dems principios del debido proceso durante el procedimiento; la resolucin de la
controversia en un tiempo razonable; la obtencin de una decisin congruente con lo solicitado y basada en el
Derecho, y la cabal ejecucin de la sentencia.Casal Jess Mara, Roche Carmen Luisa, Richter Jacqueline,
Chacn Hanson Alma. Derechos humanos, equidad y acceso a la justicia. Instituto latinoamericano de
investigaciones sociales (Ildis). Caracas. 2005. P. 24-25.

20

En sentido amplio, el acceso a la justicia implica la existencia de una serie de


instrumentos jurdicos, no solamente judiciales, sino administrativos, polticos y
culturales que permitan la efectividad de los derechos. Esta segunda concepcin
considera que la visin meramente procesal del acceso a la justicia, entendido
como derecho de accin, es insuficiente para la importancia social y poltica de
este derecho, y propone la visin ampliada del derecho de acceso a la justicia al
reconocer la necesidad de una organizacin poltico institucional que brinde a los
ciudadanos alternativas formales e informales para hacer efectivos sus
derechos29, posicin que desarrolla una visin crtica frente al centralismo jurdico
de la anterior concepcin, para ampliar el campo de anlisis y de focalizar su
inters en el mejoramiento de la solucin de litigios y transacciones fuera de las
cortes y los tribunales30. En este contexto adquieren particular importancia las vas
alternativas o informales de resolucin de conflictos.
La problemtica del acceso a la justicia ha sido examinada desde varias visiones,
as: 1) Por la diversidad de ofertas de procedimientos, instrumentos y recursos
previstos en el ordenamiento para llegar al sistema judicial como usuario; 2) por la
posibilidad de conseguir un buen servicio de justicia; 3) Por grado de conocimiento
y difusin de los derechos, garantas y medios para ejercerlos con eficacia jurdica.
Dentro de estos diferentes acercamientos tericos y empricos al estudio del
acceso a la justicia, esta investigacin se dirige a encontrar como ha sido la
formulacin terica y la consolidacin normativa y jurisprudencial del acceso a la
justicia como derecho, por lo tanto nos alejamos un poco de su estudio sociolgico
con referentes empricos, sin dejar de reconocer la importancia de estos estudios y
sus resultados, en este campo de investigacin.
2.1.

El reconocimiento del acceso a la justicia como derecho.

Desde la perspectiva del ciudadano o del usuario, el acceso a la justicia, como


derecho de accin, es la facultad que tiene toda persona de poder acudir ante los
rganos jurisdiccionales, para ser protegidos cuando se han quebrantado sus
derechos o para garantizar la plena vigencia o eficacia de los mismos.

29

Corresponde al Estado, garantizar la efectividad de los principios, derechos y obligaciones consagradas en


la constitucin; y en este sentido, el derecho adquiere una nueva dimensin, si se considera que se ha
formulado un nuevo escenario de derechos individuales y colectivos y se hace imperativo regular su ejercicio
y estipular los procedimientos cuando se quebranten. Torres Corredor, Hernando. Acceso a la justicia,
caminos para hacer efectivo el derecho. Revista pensamiento jurdico, No 4 de 1995. Universidad Nacional de
Colombia. Facultad de ciencias jurdicas y sociales. Bogot. 1995. P. 96.
30
Si las primeras formulaciones concentraron la reflexin sobre los sistemas de ayuda judicial para hacer
efectivos los derechos de los pobres por la va de la representacin, y en la segunda estrategia tuvo como
preocupacin el ejercicio de los derechos colectivos, la tercera generacin va a estudiar las propuestas sobre
formas alternativas de resolver conflictos fuera de los aparatos clsicos de la justicia, cuya fundamentacin
estar dada por la aplicacin de criterios de equidad a controversias de carcter individual y colectivo. Torres
Corredor, Hernando. Acceso a la justicia, caminos para hacer efectivo el derecho. Revista pensamiento
jurdico, No 4 de 1995. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de ciencias jurdicas y sociales. Bogot.
1995. P. 100.

21

Desde un punto de vista general, el acceso a la justicia supone la disponibilidad


efectiva de escenarios institucionales destinados a la proteccin de derechos y a
la resolucin de conflictos de variada ndole, de manera oportuna y con base en el
ordenamiento jurdico31. El acceso a la justicia determina, por tanto, las
posibilidades de defensa de los derechos subjetivos, de los derechos colectivos y
de los derechos humanos en particular, se considera un requisito para la autntica
garanta jurdica de los mismos. Este campo de accin incluye actividades
encaminadas a asegurar que todos los ciudadanos puedan obtener la solucin de
sus litigios ante una instancia facultada para adoptar decisiones jurdicamente
vinculantes, a un precio costeable y en un lugar y mediante un proceso que se
encuentre a su alcance.
La efectividad del derecho de acceso a la justicia presupone la existencia de un
rgimen legal y la garanta de que el juez, con arreglo a la ley, permita la igualdad
de las partes en la solucin del conflicto. Por lo tanto, reconocer que todas las
personas puedan acceder a este derecho, contribuye positivamente a hacerlo
efectivo, toda vez que con stos se garantiza el orden justo, la tutela de los
derechos de los particulares y la buena marcha de la administracin de justicia.
El derecho de acceso a la justicia se sita en un puesto estratgico dentro del
Estado Social de Derecho, en tanto para esta forma poltica de Estado es tan
importante la consagracin de derechos, como la de sus mecanismos para
hacerlos efectivos, cuando el mismo Estado por accin o por omisin no cumple
con los mnimos establecidos constitucionalmente. De la existencia de un conjunto
de instrumentos tanto jurdicos como econmicos para la garanta del derecho de
acceso a la justicia, depende que los ciudadanos accedan sin dilaciones y en
condiciones de igualdad al disfrute de sus derechos.
De acuerdo a lo planteado el concepto de justicia que se propone en esta
investigacin, es un concepto operativo, aquel que con arreglo a las normas
jurdicas y a las condiciones que prevalecen en la sociedad actual, garantice de
forma eficiente, el ejercicio del mayor nmero posible de derechos y libertades de
los individuos, como el aseguramiento de los derechos e intereses colectivos y
difusos; as que, ante las situaciones y causales de desigualdad e inequidad, se
disponga de los instrumentos (jurdicos y operativos), que modifiquen las
relaciones existentes, para crear otras nuevas en mejorados trminos de igualdad
y equidad.32
El definir la justicia como un concepto operativo, nos conduce a concebirla ms
all de un principio-valor, como un concepto que debe ir acompaado,
31

Se puede decir que todas las sociedades mnimamente complejas poseen a la disposicin de los litigantes
un conjunto ms o menos numeroso de mecanismos de solucin de conflictos, entendiendo como tales las
instancias susceptibles de funcionar como tercera parte, o sea como instancias decisivas exteriores a las partes
en litigio. Santos, Boaventura de Sousa, Leitao Marques Mara Manuel, Pedroso Joao. Los tribunales en las
sociedades modernas. Revista pensamiento jurdico No. 4. Universidad Nacional de Colombia. 1987. P. 29.
32
Zapata Abello Gabriel. Acceso a la justicia. En justicia, memorias del IV congreso nacional de derecho
constitucional, tomo I, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico D.F. 2001. P. 385.

22

obligadamente, para su realizacin, de los implementos jurdicos y de los


dispositivos institucionales para lograr su concrecin en las relaciones sociales,
que para su comprensin requiere de elementos de sociologa jurdica, derecho
procesal, derecho internacional de los derechos humanos, teora jurdica, entre
otras.
2.1.1. El acceso a la justicia como derecho subjetivo.
Para ubicar la consagracin del acceso a la justicia como un derecho, primero
haremos su ubicacin terica dentro de la dogmtica de los derechos,
especialmente en la categora del derecho subjetivo.
Distinguiremos inicialmente el aporte hecho por las teoras clsicas que dieron
cuenta de su fundamentacin: La teora de la voluntad, la teora del inters y la
teora eclctica. Para los voluntaristas, el derecho subjetivo va a ser definido como
un poder o seoro de la voluntad reconocido por el ordenamiento jurdico como
voluntad jurdicamente protegida33, tener un derecho supone as la necesaria
conjuncin de dos elementos: El poder de una voluntad individual y un imperativo
estatal, el cual al ponerse a disposicin del acreedor, aparece como un mandato
de este ltimo. La nocin de derecho subjetivo se identifica, de esta manera con
un poder ideal del individuo que surge de la delegacin de poder que le hace el
Estado34.
En la teora del inters se entiende el derecho subjetivo como el inters jurdico
protegido, para ello distingue dos aspectos del mismo, por un lado, el elemento
sustantivo, el inters, y por el otro, uno formal: el procedimiento jurdico de
defensa del inters.35 La teora del inters o el beneficiario considera que la
existencia de un derecho asegura a su titular el disfrute de ciertas ventajas o
beneficios. En la teora del derecho subjetivo de R. Von Ihering, esta seguridad
jurdica se establece gracias al derecho de ejercer una accin ante los tribunales,
que tienen la obligacin de proteger al que lleva a cabo dicha accin. 36 La
definicin de derecho subjetivo en la teora eclctica es un inters tutelado por la
ley mediante el reconocimiento de una voluntad individual.
Para Hans Kelsen, el derecho subjetivo no es ms que el reflejo de una obligacin
jurdica este concepto del derecho subjetivo, como el simple reflejo de una
obligacin jurdica, es el concepto de un derecho reflejo que bien puede ser un
concepto auxiliar para facilitar la exposicin de una situacin jurdica; pero desde

33

Definicin de Windscheid, citada en Peces-Barba Gregorio, Fernndez Eusebio, De Ass Rafael. Curso de
teora del derecho. Madrid. Editorial Marcial Pons segunda edicin. 2000. P. 277.
34
Betegn, Jernimo. Gascn, Marina. De Pramo, Juan Ramn. Prieto Sanchs Lus. Lecciones de teora del
derecho. Madrid. McGraw-Hill, 1997. P 176.
35
Peces-Barba Gregorio, Fernndez Eusebio, De Ass Rafael. Curso de teora del derecho. Madrid. Editorial
Marcial Pons. segunda edicin. 2000. P. 278.
36
Betegn Jernimo, Gascn Marina, De Pramo Juan Ramn, Prieto S. Lus. Lecciones de teora del
derecho. Madrid. McGraw-Hill. 1997. P. 178.

23

el punto de vista de una descripcin cientfica exacta, dicho concepto es superfluo


37

La discusin en la teora jurdica sobre el concepto y caractersticas del derecho


subjetivo ha sido intensa y ha estado dominada por las circunstancias espaciales,
temporales y culturales de los autores38 y juristas que se han ocupado de este
tema, esto se refleja en las diferentes teoras que asumen el concepto de derecho
subjetivo. La idea es buscar un concepto de derecho subjetivo que se acerque a
las circunstancias culturales de nuestra poca, y que refleje el uso de este
concepto en la prctica jurdica.
Se entiende generalmente, por derecho subjetivo en su sentido ms estricto el
poder legal reconocido a un sujeto por medio de una norma legal, para la
persecucin de intereses propios mediante la exigencia a otro de hacer, permitir u
omitir algo. Segn esta definicin, es posible distinguir tres caractersticas: (i) una
norma jurdica, (ii) una obligacin jurdica, y (iii) un poder jurdico para la
consecucin de intereses propios reconocidos al sujeto (es decir, una posicin
jurdica).39 Un derecho subjetivo presupone al menos una norma jurdica vlida. La
validez de una norma jurdica es condicin necesaria ms no suficiente de la
existencia del derecho subjetivo. Cuando existe un derecho subjetivo, debe regir
una norma jurdica. Un derecho subjetivo siempre implica una obligacin jurdica
de otro, pero no toda obligacin derivada de una norma jurdica corresponde un
derecho subjetivo.40 La posicin jurdica remite al poder jurdico reconocido por
una norma jurdica e involucra el inters de un sujeto cuya proteccin se desea o
se persigue jurdicamente.41
En la construccin del concepto de derechos subjetivos necesariamente han
intervenido las circunstancias econmicas, sociales y culturales de determinada
sociedad. El nacimiento de las formas jurdicas y su conceptualizacin obedecen
a una compleja red de hechos y circunstancias que se exteriorizan en forma de
normas o instituciones jurdicas. En la conformacin de mundo, especialmente de
la realidad simblica42, el derecho contribuye a que el sentido de realidad sea
37

Kelsen Hans, Teora Pura del Derecho. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico D.F. 1962. P.
142.
38
Habermas Jurgen. Facticidad y validez, Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos
de teora del discurso. Madrid. Editorial Trotta. 2000. P. 150, 151; Nino Carlos Santiago. Consideraciones
sobre la dogmtica jurdica. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico D.F.1989. P. 58; Alexy
Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de estudios constitucionales. Madrid. 1997. P. 159.
39
Arango, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Editorial legis S.A. 2005. P. 9.
40
Es del todo posible que las obligaciones jurdicas sean establecidas sin derechos subjetivos
correspondientes y que de ellas, entonces, no se pueda extraer un derecho subjetivo. Este es el caso en las
normas jurdicas que obligan al Estado a hacer o dejar de hacer algo a favor de un inters general, sin que a
estas obligaciones correspondan los derechos subjetivos del individuo favorecido por la promocin de tal
inters. Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Editorial legis S.A.
2005. P. 13.
41
Op. Cit. P. 14.
42
Como el texto religioso, filosfico o literario, el texto jurdico es un entramado de luchas por el hecho de
que la lectura es una forma de apropiarse de la fuerza simblica que se encuentra encerrada all en estado
potencial. Bourdieu Pierre. Elementos para una sociologa del campo jurdico. En La fuerza del derecho.

24

asumido mediante un mundo normativizado y regulado por una serie de normas


que mediante su racionalizacin 43 y definicin lgico formal, subsumen mltiples
hechos que ordenados mediante complejos cdigos lingsticos, conforman las
normas jurdicas.
El concepto moderno de derecho subjetivo, surge por la necesidad econmica y
social de consolidar y legitimar el modelo social y econmico burgus que fue
apalancado poltica y filosficamente por la modernidad. 44 El derecho en su forma
moderna garantiza la existencia de un corpus normativo universal y lgico
formal45, que instrumentalizara en la forma jurdica, las exigencias de la libertad e
igualdad de las nacientes sociedades industriales de los siglos XVI y XVII. Una
sociedad con el reconocimiento de la subjetividad, requera de las figuras de la
igualdad formal ante la ley46 y la autonoma de la voluntad, principales
componentes de los derechos subjetivos47, es por esto que el conjunto de los
derechos llamados subjetivos son el producto de este proceso de racionalizacin y

Siglo del hombre editores. Facultad de derecho de la Universidad de los Andes. Santaf de Bogot. Ediciones
uniandes. Instituto pensar. 2000. P. 162.
43
nicamente la abstraccin interpretativa hace posible la tarea sistemtica que consiste en ordenar y
racionalizar, con ayuda de la lgica, las reglas jurdicas cuya validez se acepta, formando con ellas un sistema
coherente de preceptos abstractos. Weber Max. Economa y sociedad. Mxico. Fondo de la cultura
econmica. 1987. P. 511.
44
Parafraseando a Hegel, podramos decir que la modernidad es un tiempo en el que el sujeto entra en
relacin consigo mismo, un tiempo en el que el hombre se aprehende como sujeto y consecuentemente toma
conciencia contradictoria de s mismo como sujeto y como objeto. Esta autopercepcin del sujeto como sujeto
lleva a la exaltacin de la libertad y de la capacidad de la reflexin: La subjetividad ha sido reivindicada. De
Trazegnies Granda. Postmodernidad y derecho. Bogot. Editorial Temis S.A. 1993. P. 10.
45
El derecho moderno tiene un carcter formal porque pretende que las decisiones jurdicas se justifiquen
nicamente con referencia a otras reglas y a los hechos determinados especficamente en las reglas mismas.
Este formalismo permitir que el Estado, a travs del derecho, pueda regular el proceso global, es decir, el
mercado, pero sin intervenir en l como actor econmico El formalismo aparece as solidario de una
actividad econmica bsicamente en manos de particulares. De Trazegnies Granda, Postmodernidad y
derecho. Bogot. Editorial Temis S.A. 1993. P 17.
46
El problema que se plantea en el contrato social Kantiano se podra sintetizar as, a partir de lo siguiente:
Se parte del intento de generalizar la dignidad moral de toda persona, preservndola e integrndola a la vez
en un cuerpo poltico. El instrumento del imperativo categrico impone que respetemos a toda persona fin
en s misma, pues a travs de sus mximas puede ejercer su autonoma como legislador de un reino de fines.
El derecho absorbe, en el marco de la legislacin externa, este precepto de formulacin de mximas
objetivas. Sin embargo, por permanecer en el caso concreto de Kant, la articulacin de los principios del
derecho desde la abstraccin de lo particular, de las pasiones o intereses concretos de las personas, acaba
privando al Estado de un autntico contenido, limitndose a garantizar la igual dignidad de las personas, su
igualdad ante la ley. Vallespin Oa, Fernando. Nuevas teoras del contrato social. Jhon Rawls, Robert
Nozick y James Buchanan. Madrid. Alianza universidad. 1985. P. 49.
47
Por eso todo derecho aparece como privilegio de personas o cosas determinadas individualmente, o de
complejos individuales de otras (). La creciente sujecin de todas las personas y situaciones de hecho
individuales a un instituto que, al menos actualmente, descansa en principio sobre una igualdad jurdica de
carcter formal, obedece a dos grandes fuerzas de racionalizacin: El ensanchamiento del mercado, por una
parte, y la burocratizacin de la actividad orgnica de las comunidades consensuales, por la otra. Weber
Max. Economa y sociedad. Mxico. Fondo de la cultura econmica. 1987. P. 559.

25

modernizacin poltica, econmica y cultural, especialmente ocurrida en


occidente48.
Como derecho subjetivo el derecho de acceso a la justicia puede ser considerado
como un derecho absoluto, es decir, un derecho ejercitable universalmente contra
cualquiera (erga ommes) y con la calidad de ser personalsimo.49 En la teora de
Kelsen podramos ubicar este derecho en el sentido doble de derecho poltico y
como accin procesal con el calificativo de tcnico o estricto.50
Para Kelsen Un derecho, o libertad bsica, slo constituye un derecho subjetivo
en el sentido de un poder jurdico aunque no sea para obtener satisfaccin por
el incumplimiento de la obligacin jurdica- cuando el orden jurdico otorga al
individuo que es afectado por la ley inconstitucional, un poder jurdico, para iniciar
con una queja, el procedimiento que conduce a la supresin de la ley
inconstitucional.51
Afirma igualmente Kelsen que Slo cuando el individuo tiene el poder jurdico de
suscitar la eliminacin particular o general de la ley que, por su contenido lesiona
la libertad o la igualdad constitucionalmente reconocidas, el derecho o libertad
fundamental constituye un derecho subjetivo del individuo 52
El derecho de acceso a la justicia se puede considerar como un derecho subjetivo
pblico53 en la nominacin e interpretacin moderna de los derechos, que
trasciende la connotacin meramente privatista y estatista54 de los derechos
subjetivos de las teoras clsicas del derecho55. Bajo la nominacin de los
48

Vase especialmente: Berman, Harold. La formacin de la tradicin jurdica de occidente. Mxico. Fondo
de la cultura econmica. 1996. P. 11-63.
49
Peces-Barba Gregorio. Fernndez Eusebio. De Ass Rafael. Curso de teora del derecho. Madrid. Editorial
Marcial Pons. segunda edicin. 2000. P. 279.
50
Peces-Barba Gregorio, Fernndez Eusebio. De Ass Rafael. Curso de teora del derecho. Madrid. Editorial
Marcial pons. segunda edicin. 2000. P. 283.
51
Kelsen Hans. Teora pura del derecho. Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 1962. P. 155.
52
Kelsen Hans. Teora pura del derecho. Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 1962. P. 156.
53
Para Habermas, de acuerdo con la concepcin liberal, el status de los ciudadanos est determinado por la
medida de los derechos subjetivos que tienen frente al estado y frente a los dems ciudadanos. Como
portadores de derechos subjetivos, disfrutan de proteccin del Estado mientras persigan sus intereses
privados dentro de los lmites trazados por las leyes y esto incluye tambin la proteccin frente a las
actuaciones estatales que vayan ms all de las reservas legales de intervencin. Los derechos subjetivos son
derechos negativos que garantizan un mbito de eleccin dentro del cual las personas jurdicas estn libres de
coacciones internas. Habermas, Jurgn. La inclusin del otro: Estudios de teora poltica. Barcelona.
Ediciones Paidos. 1999. P. 233.
54
Con la teora de los derechos pblicos subjetivos, los derechos empezaban a asomar la cabeza en una
tradicin del derecho pblico bsicamente estatalista, es decir, en un ambiente jurdico y poltico hostil a una
transformacin profunda del orden heredado, un orden en que el Estado con su autoridad, estaba por delante
de los individuos, con sus derechos. Se trataba de un orden de llegada que la ciencia jurdica no poda superar
si no era cuestionando la ideologa jurdica positivista entonces dominante, esa ideologa reduca los derechos
a las leyes y atribua a stas un carcter omnipotente. Zagrebelsky Gustavo. El derecho dctil: Ley, derechos,
justicia. Madrid. Editorial Trotta. cuarta edicin 2002. P. 49.
55
Jellinek define los derechos pblicos subjetivos en una doble dimensin. Desde una perspectiva formal,
tales derechos constituyen pretensiones jurdicas que derivan de las cualificaciones concretas de la

26

derechos subjetivos pblicos56, hoy se pueden ubicar los derechos fundamentales


o esenciales, los derechos humanos y tambin para otros autores se encuentran
tambin los derechos sociales fundamentales57.
Al contrario de esta nominacin y ubicacin, Prez Luo58 critica la ubicacin de
los derechos humanos como derechos pblicos subjetivos, al considerar que esta
nominacin pertenece a la forma poltico-jurdica del Estado Liberal del Derecho,
en donde los derechos pblicos tienen un carcter reaccional o impugnatorio,
como libertades limitadoras del poder. En la forma jurdico-poltica de El Estado
Social y Democrtico de Derecho,
los derechos humanos pueden ser
considerados como momentos de ejercicio de poder que no se contraponen a l,
sino que coexisten.59
En este estudio insistimos en la calidad de derecho subjetivo pblico60 que tiene el
derecho de acceso a la justicia, como prerrogativa de la persona o grupo de
personas de poner en marcha el aparato estatal judicial para la garanta de los
derechos subjetivos o colectivos.
2.2.

El acceso a la justicia como derecho humano.

Demostraremos la calidad que ostenta hoy el acceso a la justicia como derecho


humano. El derecho de acceso a la justicia ha sido consagrado en las diferentes
constituciones modernas, con esta nominacin o con nominaciones similares,
como el derecho a la tutela efectiva consagrado en el derecho espaol.61
personalidad; desde una perspectiva material, los derechos subjetivos pblicos son aquellos que pertenecen al
individuo en su calidad de miembro del Estado. De esta forma, la fuente de los derechos subjetivos pblicos
es el Estado, y el instrumento a travs del cual se crean es el derecho objetivo. Nogueira A. Humberto.
Constitucin y derecho internacional de los derechos humanos. En V Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional. Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 1998. P. 650.
56
Tal concepcin de los derechos pblicos subjetivos presentan la limitacin, que los derechos no podran
ser exigibles entre particulares, no teniendo por lo tanto efectos vinculantes erga omnes, concepcin superada
en el contexto contemporneo y en especial por el derecho constitucional latinoamericano, que reconoce a los
derechos fundamentales o esenciales efectos. Ibid. op.cit. P. 652.
57
Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Editorial temis S.A. 2005.
58
Prez Luo Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Tecnos. Madrid.
2005. P. 36.
59
La categora de los derechos subjetivos pblicos entendidos como autolimitacin estatal en beneficio de
determinadas esferas de inters privado, pierde su sentido al hallarse superada por la propia dinmica
econmica-social de nuestro tiempo, en que el disfrute de cualquier derecho fundamental exige una poltica
jurdica activa (y en la mayor parte de las ocasiones tambin econmica) por parte de los poderes pblicos.
Prez Luo. Luo Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. Tecnos. Madrid.
2005. P.36.
60
El derecho de accin abre la posibilidad del ejercicio de la funcin jurisdiccional, es un derecho subjetivo
pblico en el caso de un sujeto pblico, es un poder-deber- que constituye uno de los derechos humanos,
desde el momento que, por medio de ella, toda persona pueda lograr que el Estado d satisfaccin a la
pretensin, de cualquier naturaleza, que haga valer. Marabotoo L. Jorge A. Un derecho humano esencial: El
acceso a la justicia. Anuario de derecho constitucional latinoamericano. Mxico. Universidad Nacional
Autnoma de Mxico. 2003. P. 296.
61
El artculo 24 de la Constitucin Espaola reconoce a todas las personas el derecho a obtener la tutela
efectiva de jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos. De esta forma, se consagra

27

Elevar el derecho de acceso a la justicia a la categora de derecho humano62,


implica darle un estatus jurdico con relevancia en el orden nacional e
internacional63, esto lleva consigo una serie de protecciones que en el orden
interno de los pases, se concretan en su reconocimiento, garantas e
instrumentalizacin y en el mbito externo por las connotaciones polticas y
jurdicas que tiene la adhesin de los
diferentes pases a los pactos,
declaraciones o convenios internacionales que lo reconocen64.
El acceso a la justicia es hoy considerado como un derecho humano fundamental
en un sistema democrtico y en un Estado Social de Derecho, que tenga por
objeto garantizar los derechos de todas las personas por igual. Es el Estado quin
asume un compromiso con el bienestar de todas las personas, y propende por
crear un marco poltico y jurdico adecuado para el ejercicio de los derechos
individuales y colectivos, se obliga a proveer a los titulares de los derechos, las
condiciones jurdicas necesarias para su ejercicio. El derecho de acceso a la
justicia sirve para ejercer los derechos y defender las libertades, es el principal
derecho en un sistema legal moderno e igualitario que tenga por objeto garantizar
y no simplemente proclamar formalmente los derechos de todos. Pese a su
condicin de derecho fundamental, el derecho de acceso a la justicia no es un
derecho absoluto sino relativo, que entra en dilogo con el resto de derechos,
libertades y bienes constitucionalmente reconocidos, que pueden limitar su
ejercicio.
Como todo derecho, el acceso a la justicia requiere un sistema de garantas que
posibilite su pleno ejercicio. Este derecho supone la obligacin del Estado de crear
las condiciones jurdicas y materiales que garanticen su vigencia en condiciones
el derecho a acceder a los rganos jurisdiccionales para la defensa de los propios derechos e intereses. Desde
esa jurisprudencia, puede definirse el derecho a la tutela judicial efectiva como el derecho de todas las
personas a tener acceso al sistema judicial y a obtener del mismo una resolucin fundada en Derecho y, por
tanto, motivada que puede ser de inadmisin cuando concurre una causa legalmente prevista. A ello hay
que aadir el derecho a no sufrir indefensin, esto es, a poder ejercer en el proceso, en apoyo de la propia
posicin, todas las facultades legalmente reconocidas. Garca Morillo. Derecho constitucional. Volumen I. 4
edicin. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P.82.
62
El acceso a la justicia para ejercer los derechos y defender las libertades es el principal derecho el ms
importante de los derechos humanos- en un sistema legal moderno e igualitario que tenga por objeto
garantizar, y no simplemente proclamar, los derechos de todos. Birgin Hayde y Kohen Beatriz. El acceso a la
justicia como garanta de igualdad: instituciones, actores y experiencias comparadas. Buenos Aires. Biblos.
2006. P. 16.
63
Convencin Americana de Derechos Humanos. Artculo 8. 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las
debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada
contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carcter.
64
Declaracin universal de los derechos humanos (arts. 8 y 10). Pacto internacional de derechos civiles y
polticos (arts. 3, 14 y 26). Convenio de europa para la proteccin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales (arts. 6, 7 y 13). Convencin americana de derechos humanos (arts. 8, 25). Convencin
americana sobre derechos econmicos, culturales y sociales. (arts. 19).Carta de derechos fundamentales de la
unin europea (art. 41 a 50).

28

de igualdad, el Estado debe adoptar acciones positivas y remover los obstculos


materiales y formales que impiden su ejercicio efectivo.
Son muchos los obstculos que impiden el acceso a la justicia y su aplicabilidad
como derecho humano fundamental, especialmente en los pases con grandes
poblaciones de escasos recursos, la consagracin formal del derecho se hace
inicua frente a las condiciones materiales y a las barreras que impiden su ejercicio,
que se hace ms grave en los pases pobres65. Las condiciones sociales y
econmicas de desigualdad66, son un obstculo determinante para que grandes
sectores de la poblacin no puedan acceder de manera efectiva a la justicia67.
Adems de las barreras econmicas y sociales, los investigadores han encontrado
otro tipo de barreras que consisten en la forma en que los pases organizan su
sistema de administracin de justicia, en la tradicin jurdica en que est inserto el
sistema jurdico nacional, en las tradiciones en que se enmarcan los fallos de los
jueces y magistrados, en los imaginarios sociales sobre la justicia 68 y el derecho69,
adems de las formas tradicionales como las personas resuelven sus litigios70.
65

El hecho de que la gran mayora de las personas que padece una situacin de pobreza viva al margen del
funcionamiento de las instituciones y de las regulaciones estatales, es un indicador evidente de la conexin
existente entre pobreza y acceso a la justicia. La ausencia de recursos y la desproteccin de los derechos
son dos carencias que se potencian, ya que si bien, es cierto, que la pobreza representa una barrera para el
acceso a la justicia no lo es menos, que la falta de acceso a la justicia perpeta la pobreza de quienes ven sus
derechos desprotegidos y ralentiza el desarrollo econmico general. Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo. Manual de polticas pblicas para el acceso a la justicia. Amrica Latina y el Caribe. Serie
materiales de trabajo. UNDP. Buenos Aires. 2005. P. 13.
66
La reforma del sistema de justicia no habr terminado, y estaremos en presencia de una denegacin de
justicia, siempre y cuando los ciudadanos continen vindose obligados a abandonar sus pretensiones
jurdicas, aunque sea de manera voluntaria, por razn del costo o de la complejidad intrnseca del proceso de
tutela de las mismas. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Manual de polticas pblicas para
el acceso a la justicia. Amrica Latina y el Caribe. Serie materiales de trabajo. UNDP. Buenos Aires. 2005. P.
14.
67
Para las personas con escasos ingresos, los discriminados por etnia o por gnero, los trabajadores precarios
e informales y los desocupados, entre otros, la posibilidad de conocer y comprender el ordenamiento jurdico
que regula su vida cotidiana, determinar en gran medida su ejercicio de ciudadana y las consecuencias de
sus decisiones. Birgin Hayde y Kohen Beatriz. El acceso a la justicia como garanta de igualdad:
instituciones, actores y experiencias comparadas. Buenos Aires. Biblos. 2006. P. 21.
68
La conciencia de ilegitimidad del poder poltico y del derecho que de all deriva es un fenmeno casi
generalizado en Amrica Latina, pero que pocas veces se traduce en rebelda: Ni insurreccin abierta, ni
tampoco obediencia incondicional; ms bien desapego, recelo, desconfianza, aprensin, escepticismo, temor
frente al poder (Adelman y Centeno, 2002, y Garca Villegas y Rodrguez Garavito, 2003). De all surge una
cultura popular muy extendida por todo el continente que ve en el derecho y en las instituciones lmites y, con
frecuencia, obstculos para la realizacin de los fines individuales, cuando no oportunidades para sacar
provecho personal. Garca Villegas Mauricio, Rodrguez Garavito Csar A., Uprimny Yepes Rodrigo. Justicia
para todos. Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia. Bogot. Centro de estudios de
derecho, Justicia y sociedad (DJS). Editorial Norma. 2006. P. 23.
69
Para Garca, la actitud de los latinoamericanos frente al derecho es ambivalente. Por un lado, tenemos la
idea de que el destino social est encadenado a decisiones legales cruciales sin las cuales la sociedad caera
dentro de la anarqua y el caos. Por el otro lado, nos embarga un fuerte sentimiento de independencia frente al
derecho oficial, lo cual ocasionalmente toma la forma de rebelda, o de una reivindicacin de derecho
natural, que justifica el hecho de emprender acciones contra, o al margen, de lo prescrito. As, en Amrica
Latina el derecho suele ser percibido no slo como un instrumento de dominacin de clase sino tambin como

29

La existencia de estas barreras que se han vuelto frecuentes y naturalizadas


dentro del funcionamiento de la justicia en los pases pobres, especialmente en
Amrica Latina, han convertido en prioritarias las polticas sobre acceso a la
justicia establecidas por los gobiernos y por los organismos internacionales71.
Estas polticas, auspiciadas por agencias de cooperacin internacional
norteamericanas y europeas, pretenden no slo mejorar el esquema de
funcionamiento del sistema judicial oficial, sino que propician la incorporacin de
otros mecanismos de resolucin de conflictos y auspician cambios en los sistemas
educativos legales, para ser ms consecuentes con los cambios econmicos y
polticos globales en las actuales sociedades complejas de hoy.
Paralelamente y como respuesta a la incapacidad de los Estados para proveer
una mejor respuesta a los pedidos de acceso a la justicia, especialmente para la
poblacin pobre, han surgido diversos movimientos sociales y polticos que,
aprovechando los esquemas del nuevo constitucionalismo y de las constituciones
expedidas en los ltimos veinte aos en el subcontinente americano, reconocen
formas alternativas de justicia72 y proponen a los ciudadanos y al Estado, legalizar
estas formas alternativas que han sido legitimadas socialmente por la costumbre
en diversas comunidades indgenas y campesinas. Son muy variadas las
experiencias en Argentina, Brasil, Ecuador, Colombia73, Per, Bolivia, entre otros
una frmula futura para la redencin social. Evoca resistencia tanto como inspira esperanza, todo ello en una
especie de divisin temporal entre, por un lado, el contexto presente del individuo bajo los efectos de la
dominacin y, por otro lado, la sociedad futura emancipada. Garca Villegas Mauricio. Notas preliminares
para la caracterizacin del derecho en Amrica Latina. En el Otro Derecho Nos. 26-27. Bogot: Abril de
2002. P. 16.
70
Para Santos la falta de acceso a la justicia, su pobre desempeo o su irrelevancia en la sociedad, pueden
deberse en parte a la abundante existencia de mecanismos informales, accesibles y eficaces en esa sociedad,
como resultado del dominio de una cultura jurdica de fuga al litigio judicial. Pero por otro lado, la existencia
de tales mecanismos alternativos, lejos de resultar de una preferencia cultural, puede ser slo el fruto de una
solucin de recurso, en funcin de la inaccesibilidad de los tribunales. Santos, Boaventura de Sousa, Leitao
Marques Mara Manuel, Pedroso Joao. Los tribunales en las sociedades modernas. En Revista pensamiento
jurdico No. 4. Universidad Nacional de Colombia. 1987. P. 31.
71
El objetivo prioritario del PNUD consiste en la potenciacin del desarrollo mediante la eliminacin de la
pobreza y desde el respeto a los derechos humanos, tal y como se plasma en la Declaracin del Milenio de
2000 y en las Metas del Milenio que las desarrollan. Es por este motivo que el PNUD identifica el acceso a la
justicia como un elemento prioritario para la garanta del desarrollo y como un rea de intervencin
fundamental para el cumplimiento de su mandato. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo.
Manual de polticas pblicas para el acceso a la justicia. Amrica Latina y el Caribe. Serie materiales de
trabajo. UNDP. Buenos Aires. 2005. P. 13.
72
Existe otro grupo al que tambin suele denominarse mecanismos de resolucin de conflictos, no integrados
en el poder judicial del Estado, constituido por los diferentes sistemas indgenas de hacer justicia. Despus de
muchos aos en los que han pervivido marginados e ignorados, la organizacin social, cultural y las
costumbres de los muy numerosos pueblos indgenas existentes en la mayora de los pases de la regin, se ha
venido produciendo el reconocimiento constitucional paulatino de estos sistemas. Este reflejo constitucional
supone, con grados diferentes segn los pases, el abandono del monismo del Estado unitario, consagrando el
principio del pluralismo jurdico como una aceptacin de las sociedades plurales que son la mayora de los
pases Latinoamericanos. Garca Rosario. Aproximacin a los mecanismos alternativos de resolucin de
conflictos en Amrica Latina. El Otro derecho Nos. 26-27. Abril de 2002. Bogot. ILSA. P. 156.
73
La Constitucin Colombiana de 1991 reconoce la existencia de una jurisdiccin especial indgena en su
artculo 246. Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su

30

pases de Amrica Latina74, en donde se utilizan los trminos derecho alternativo,


uso alternativo del derecho, justicia alternativa, pluralismo jurdico75, como
propuestas terico-prcticas desarrolladas por los socilogos y filsofos del
derecho, que pueden ser aplicables en la realidad de los pases latinoamericanos.
La aplicabilidad del derecho al acceso a la justicia como derecho humano,
depende de mltiples factores espaciales, econmicos, culturales y sociales
asociados con las formas polticas y jurdicas de los Estados. La sola
consagracin del derecho de acceso a la justicia en los derechos internos y en las
convenciones internacionales no es sinnimo de cumplimiento, la eficacia de este
derecho depende de la conjugacin equilibrada de toda esta serie de factores y la
participacin efectiva de los usuarios o beneficiarios.
2.3. El acceso a la justicia como la ltima ratio en el restablecimiento
del orden alterado.
La consagracin y reconocimiento en el derecho positivo de los derechos de las
personas, implica una corresponsabilidad de los asociados y de los rganos del
Estado en el cumplimiento y respeto de estos. Se espera que todos los actores de
la vida social reconozcan y acaten las normas y las facultades que se consagran a
favor de las personas.
Cuando se presenta el desconocimiento o violacin de los derechos de las
personas, bien sea por otras personas o por el Estado, se pone en marcha una
serie de mecanismos y procedimientos que de conformidad con unas reglas y
normas preestablecidas, pretenden garantizar el cumplimiento de esos derechos.
Los mecanismos y procedimientos que se han venido consolidando por varias
centurias en el derecho occidental son los que constituyen el acceso a la justicia,
mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a
la Constitucin y a las leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta
jurisdiccin especial con el sistema nacional.
74
El fenmeno del pluralismo jurdico (la coexistencia de varios ordenamientos normativos en un mismo
espacio y tiempo) es uno de los rasgos fundamentales del derecho en Amrica Latina. Al contrario de lo
indicado por la teora y la dogmtica jurdicas convencionales, que afirman la unidad del derecho, las
prcticas sociales en la regin estn marcadas por la proliferacin de regmenes normativos que coexisten y se
combinan de mltiples formas. Garca Villegas Mauricio y Rodrguez Cesar A. Derecho y sociedad en
Amrica Latina: Un debate sobre los estudios jurdicos crticos. Bogot: Ilsa-Universidad Nacional de
Colombia. 2003. P.46.
75
Se percibe que el surgimiento de nuevas y mltiples formas de produccin del derecho est inscrito en el
fenmeno prctico histrico del pluralismo jurdico. Se trata de la produccin y la aplicacin de derechos
provenientes de las luchas y de las prcticas sociales comunitarias, independientes del favor de los rganos o
agencias del Estado. Esta produccin jurdica innovadora no se centraliza en los tribunales, ni en las
asambleas legislativas ni en las facultades de derecho, sino en el seno de la propia comunidad, donde se
encuentran los nuevos sujetos sociales. Con esto, aflora toda una nueva lgica y una nueva justicia que nace
de las prcticas sociales y que pasa dialcticamente a orientar la accin libertadora de los agentes sociales
excluidos. Wolkmer, Antonio Carlos. Pluralismo jurdico: Nuevo marco emancipatorio en Amrica Latina.
En Garca Villegas Mauricio y Rodrguez Cesar A. (eds). Derecho y sociedad en Amrica Latina: Un debate
sobre los estudios jurdicos crticos. Bogot. Ilsa-Universidad Nacional de Colombia. 2003. P.257.

31

que opera como la ltima ratio iuris para la defensa y garanta de los derechos.
Se acude ante los jueces para que estos, mediante los procedimientos ya
establecidos, pongan en marcha la maquinaria institucional en procura de
garantizar los derechos ya reconocidos a las personas, que estn siendo
amenazados, vulnerados o desconocidos76. En los estados modernos son los
jueces y tribunales los encargados de definir verdaderamente si el derecho ha sido
desconocido y quien tiene la obligacin de reconocer o restablecerlo77. De la
eficacia del conjunto de instituciones y normas que conforman el acceso a la
justicia, depende que las personas encuentren respaldo judicial con el fin de pedir
la garanta de sus derechos y restablecer el orden alterado.
Es en materia de garantas78, en la que adquiere plena significacin la necesidad
de velar por la aplicacin del derecho sustancial y adjetivo, el contenido material
de un derecho slo se vuelve realidad cuando est respaldado por herramientas
eficaces que protegen los derechos frente a la indebida intervencin de
particulares, o como contrapeso a los abusos del propio Estado.
En este sentido el derecho de acceso a la justicia se convierte en el ltimo escaln
al cual acuden las personas cuando sienten amenazados o desconocidos sus
derechos. A pesar de la existencia de otros mecanismos alternativos de solucin
de conflictos79 que pretenden servir de antesala o de contenedores de los litigios
que se adelantaran por medio de los mecanismos judiciales80, los ciudadanos
76

"All donde exista un derecho e inters legtimo digno de tutela, existir un derecho a obtener la tutela
efectiva de los Jueces y Tribunales" (STC 71/1991, de 8 de abril, FJ. 4). Citado por Valds Dal-Re Fernando
Casas Baamonde M.a E. Tutela judicial, Competencia de la jurisdiccin social y acceso al proceso de trabajo.
En derecho privado y constitucin. Nm. 4. Septiembre-Diciembre- 1994. P. 11-70.
77
La vigencia de los derechos fundamentales tanto individuales como colectivos se define actualmente en el
campo de la administracin de justicia. Las polticas de acceso a la justicia han de pensarse desde una ptica
de tratamiento integral de las necesidades que posibiliten la paridad en el derecho a travs de la implantacin
de mecanismos jurdicos compensadores de las desigualdades de hecho. Programa de las Naciones Unidas
para el Desarrollo. PNUD. Manual de polticas pblicas para el acceso a la justicia. Amrica Latina y el
Caribe. Buenos Aires. Serie materiales de trabajo .UNDP. 2005. P. 14.
78
De acuerdo con Ferrajoli se puede afirmar que las garantas no son otra cosa que las tcnicas previstas por
el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para
posibilitar la mxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulacin
constitucional. Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantas: La ley del ms dbil. Madrid. Editorial Trotta.2006.
P. 23 y siguientes.
79
Podemos citar los mecanismos ms conocidos como la conciliacin, el arbitraje, la amigable composicin
o los jueces de paz. En Amrica Latina existen otros mecanismos como los Tribunales vecinales en
Argentina, los conciliadores en equidad en Colombia, los jueces comunitarios, el poder comunal Aymar en
Per y las diferentes formas de administracin de justicia de las comunidades indgenas que tienen
reconocimiento constitucional y legal en los respectivos pases.
80
Adems, estos mecanismos alternativos de resolucin de conflictos encuentran base constitucional no slo
en su reconocimiento expreso en el artculo 116 superior sino tambin en otros principios y valores
constitucionales. As, su presencia puede constituir una va til, en ciertos casos, para descongestionar la
administracin de justicia formal, con lo cual se potencia la eficacia, celeridad y efectividad de la justicia (CP
art. 228). Adems, y ms importante an, la Carta establece un rgimen democrtico y participativo (CP art.
1), que propicia entonces la colaboracin de los particulares en la administracin de justicia y en la
resolucin de sus propios conflictos. En ese orden de ideas, es perfectamente posible que el Legislador
estimule la resolucin de conflictos directamente por los propios afectados, por medio de figuras como la

32

prefieren y confan muchas veces, dejar en manos de un juez la solucin de sus


conflictos, porque ven en los administradores de justicia una garanta para el
reconocimiento de sus derechos.81 Para el Programa de las Naciones Unidas para
el Desarrollo PNUD, La vigencia de los derechos fundamentales tanto
individuales como colectivos se define actualmente en el campo de la
administracin de justicia.82
A pesar de todas las crticas, desaciertos y controversias, es entonces, el aparato
judicial que ha sido diseado por centurias en el derecho occidental, el que ofrece
la mejor y mayor garanta de proteccin de los derechos individuales y colectivos.
A pesar de la existencia de otras instancias paralelas, unas veces reconocidas por
los Estados y otras veces legitimados por las comunidades locales, son los jueces
y tribunales a los que se les deposita la confianza de ser la razn final que decida
las controversias entre los particulares y entre estos y los dems rganos del
Estado, inclusive cuando se presentan controversias con los mismos jueces o
tribunales.
3. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA.
Caracterizar el derecho de acceso a la justicia significa reconocer su forma
compleja y identificar sus elementos esenciales: a) derecho a acceder ante la
autoridad judicial para iniciar y sustanciar un proceso judicial; b) derecho a
presentar las pruebas, y objetar las presentadas por la parte contraria; c) derecho
a obtener una resolucin fundada en Derecho; d) derecho a acceder a los
recursos ordinarios o extraordinarios para impugnar las decisiones judiciales
ilegales; e) derecho a que el proceso concluya en un plazo razonable; y f) derecho
a que la sentencia ejecutoriada sea ejecutada. Caraterizar el contenido esencial,
del derecho de acceso a la justicia significa reconocer el papel central que
desempea al interior de las sociedades y de los sistemas jurdicos modernos, de
su buena prctica depende el ejercicio de otros derechos cruciales para la
construccin de los Estados democrticos.
conciliacin o la amigable composicin, o por terceros que no sean jueces, como sucede en el caso de los
rbitros o de ciertas autoridades administrativas y comunitarias. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C163 de 1999.
81
Lo que sin duda alguna, mayor seguridad jurdica y mejor posibilidad de proteccin nos proporciona es el
poder acudir ante un tribunal del Poder Judicial cada vez que creamos que est afectado, violado o amenazado
algo que pretendamos razonablemente como un derecho personal. Acceso a la justicia como sinnimo de
tribunal o juez unipersonal o colegiado. Marabotoo L. Jorge A. Un derecho humano esencial: el acceso a la
justicia. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
2003. P. 300.
82
Por lo tanto, una adecuada poltica de acceso a la justicia debe contemplar como objetivo la creacin de una
multiplicidad de mecanismos complementarios capaces de cubrir las diferentes necesidades de los diversos
grupos sociales excluidos, convirtiendo a cada uno de los instrumentos que lo integran en un remedio con
capacidad para subvertir la influencia de las barreras estructurales sociales, econmicas y culturales que pesan
sobre el grupo de poblacin al que dirigen su accin. Cuando hablamos de servicio pblico de justicia lo
hacemos desde el entendimiento de que la administracin de justicia es una de las funciones indelegables del
Estado. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. PNUD. Manual de polticas pblicas para el
acceso a la justicia. Amrica Latina y el Caribe. Buenos Aires. Serie materiales de trabajo UNDP. 2005. P.
13.

33

3.1. Es un derecho procesal fundamental.


Esta caracterstica ha sido definida bien normativamente, en su nominacin
constitucional como derecho de acceso a la justicia o bien como uno de los
derechos asociados con el acceso a la justicia como son el debido proceso, el
habeas corpus o el derecho a la doble instancia; por va de interpretacin los
tribunales constitucionales y los jueces de una manera hermenutica, han
identificado el derecho al acceso a la justicia como un derecho procesal
fundamental.
De manera general, se puede sostener que el derecho de acceso a la justicia,
tambin denominado como derecho a la tutela judicial efectiva, implica la
posibilidad de toda persona, independientemente de su condicin econmica,
social o de cualquier otra naturaleza, de acudir ante los tribunales para formular
pretensiones o defenderse de ellas, de obtener un fallo de esos tribunales y, que
la resolucin pronunciada sea cumplida y ejecutada.
Conforme a lo anotado, el derecho de acceso a la justicia es analizado desde una
triple perspectiva: (i) el acceso propiamente dicho, es decir, la posibilidad real de
las personas de llegar al sistema judicial, sin que existan obstculos para el
ejercicio de dicho derecho, (ii) lograr un pronunciamiento judicial de fondo que
solucione el conflicto o tutele el derecho, siempre que se hubieren cumplido con
los requisitos de admisin que establece la ley, y (iii) lograr que la resolucin
emitida sea cumplida y ejecutada, se entiende que si se acude a un proceso para
que se restablezca o proteja un derecho, un inters o un bien, en la medida en que
el fallo no se ejecute, el derecho de acceso a la justicia no estar satisfecho.
Como derecho procesal fundamental es la garanta que tienen todas las personas,
a que sus derechos puedan ser defendidos de cualquier interferencia de otros
particulares y del Estado, mediante los rituales propios establecidos en las
diferentes legislaciones. Se afirma que es un derecho procesal, por cuanto la
mejor forma de hacer valer el derecho de acceso a la justicia, es a travs de los
diversos procedimientos diseados para la defensa de los derechos sustanciales.
3.2. Es un derecho prestacional.
Analizado como derecho prestacional, el acceso a la justicia se presenta como
una idea de igualdad, no slo en el plano econmico y la satisfaccin de las
necesidades fundamentales, sino tambin en el acceso a ciertos servicios bsicos,
entendiendo la justicia como un servicio pblico a cargo del estado.
En este mbito, como sostiene Cifuentes Muoz, el derecho de acceder a la
administracin de justicia, denominado en otras latitudes derecho a la tutela
judicial efectiva, tiene naturaleza prestacional, en cuanto que lo que se busca es
que el Estado despliegue la actividad judicial, respondiendo, a travs del proceso,
a las pretensiones que le formulan, las que deben resolverse con base en el
34

sistema de fuentes establecido y de manera independiente, imparcial y en un


trmino razonable, mediante una decisin de fondo motivada 83
El derecho de acceso a la justicia slo puede efectivizarse por los conductos
establecidos por el Estado. En ese sentido, si bien ese derecho se desarrolla
prestacionalmente, debido a la existencia de distintas condiciones materiales, as
como a la actividad continuada de conocimiento, resolucin y ejecucin efectuada
ante y por los rganos jurisdiccionales, no es menos cierto que esa vertiente
prestacional tiene carcter instrumental respecto al derecho fundamental, est en
manos del Estado especialmente en los poderes ejecutivo y legislativo el poder de
instrumentar econmica y administrativamente la garanta del derecho.
Para Rojas Es el Estado a quien le corresponde crear las condiciones materiales
para el ejercicio de ese derecho, pero ste, dada su complejidad, no puede ser
clasificado rgidamente dentro de los lmites de los derechos de libertad o de
prestacin, sino que existe consenso en la doctrina en sealar que la jurisdiccin
es el instrumento indispensable para la garanta de los derechos tanto de libertad
como de prestacin, sin desconocer que la tutela judicial, es la consecuencia
necesaria del contrato inicial de los ciudadanos con el poder, por que aparece ya
incluida en las primeras declaraciones del constitucionalismo.84
Teniendo en cuenta la compleja realidad social, econmica y poltica de cada pas,
en donde no todas las personas pueden acceder a la justicia en las mismas
condiciones, el Estado tiene el deber jurdico y poltico de garantizar ese derecho,
que se constituye en un medio imprescindible para lograr una menor desigualdad
social, toda vez que a travs de l se hacen efectivos los derechos de las
personas y de las colectividades. De acuerdo con lo anterior, es posible afirmar
que un mejor acceso a la justicia es fundamental para cumplir con las metas de
democratizacin, institucionalizacin y legitimacin de la relacin entre sociedad y
Estado.
Para alcanzar esos objetivos es indispensable que el Estado garantice ese
derecho, pues, en la medida en que no lo haga con niveles aceptables de acceso,
confianza y eficiencia, se empieza a vivir el fenmeno de la justicia por mano
propia originada en la desconfianza e ineficiencia del aparato jurisdiccional. Con la
constitucin de los estados modernos, se atribuy a estos el monopolio en el
ejercicio de la fuerza y a la vez, el establecimiento de unas reglas tanto sobre los
actos de los asociados como sobre las actuaciones del Estado mismo; es decir, un
ordenamiento jurdico que estructura un Estado de Derecho y en l un rgano
encargado de la defensa y aplicacin de este ordenamiento, es decir, un sistema
de administracin de justicia.
83

Cifuentes Muoz, Eduardo. Acceso a la justicia y debido proceso en Colombia (Sntesis de la doctrina
constitucional), en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales. Madrid. 1999. P. 276.
84
Rojas
lvarez,
Martha.
Derecho
de
acceso
a
la
Justicia,
www.tribunalconstitucional.gov.bo/descargas/articulos/DAJ_MRA.pdf.

35

Conforme a lo anotado, la administracin de justicia es un servicio pblico85, es


decir, una actividad organizada por el Estado, que se realiza conforme a cierta
normatividad, y cuyo fin es satisfacer necesidades de carcter colectivo de manera
continua, uniforme y regular. Entonces, frente al derecho de acceso a la justicia,
existe una obligacin del Estado de instituir a la administracin de justicia como un
servicio pblico que debe ser accesible a todos los miembros de una comunidad.
Se entiende que para el real ejercicio del derecho de acceso a la justicia no es
suficiente la existencia de condiciones normativas y materiales para su acceso,
sino que es necesario que el rgano legislativo no establezca, en las leyes,
rigurosos formalismos para acceder a la jurisdiccin, que el ejecutivo defina y
ejecute polticas de acceso y que el rgano judicial no realice interpretaciones
restrictivas y formalistas del derecho que eviten una resolucin de fondo respecto
a las pretensiones de quienes acuden al rgano judicial.
3.3. Libre acceso al proceso.
Dada la imposibilidad de que todos los habitantes accedan a la justicia, por
diferentes motivos, principalmente de tipo econmico, se infiere que en principio,
el derecho de acceso a la justicia es libre de una manera formal, pero que al
momento de materializar este derecho, los ciudadanos se encuentran con diversos
obstculos que entorpecen la libertad de acceso a los procesos y procedimientos.
Frente a ello, es el rgano estatal el que tiene la obligacin de establecer criterios
para identificar y proteger a los habitantes menos favorecidos, de modo que las
diferentes condiciones polticas, jurdicas, sociales, culturales y econmicas que
permiten el acceso, se transformen en una aproximacin al ideal del principio de
igualdad de acceso a la justicia.
Libre acceso al proceso significa que las personas tengan la posibilidad de
acceder a los tribunales u otros rganos de decisin, en igualdad de condiciones
materiales, sin restricciones que hagan desistir al ciudadano de acudir ante los
diferentes medios de administracin de justicia. La imposicin de cauciones, la
exigencia de representacin por medio de abogado para acceder a los tribunales,
la legitimidad restringida, la ubicacin territorial de las sedes de los despachos
judiciales, entre otros, son consideradas como excepciones y barreras a la regla
general del libre e igualitario acceso a la justicia86.

85

Cuando hablamos de servicio pblico de justicia lo hacemos desde el entendimiento de que la


administracin de justicia es una de las funciones indelegables del Estado. La naturaleza de funcin estatal de
la administracin de justicia implica una vertiente prestacional de servicios a la ciudadana que debe estar
orientada en su funcionamiento por los principios de universalidad, igualdad, gratuidad, celeridad,
continuidad, adaptabilidad, integridad y calidad. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. PNUD.
Manual de polticas pblicas para el acceso a la justicia. Amrica Latina y el Caribe. Buenos Aires. Serie
Materiales de Trabajo UNDP. 2005. P. 14.
86
Valencia H. Javier Gonzaga, Peralta Beatriz, Zuluaga Beatriz. El acceso a la justicia en el Departamento de
Caldas. Revista Jurdicas. Universidad de Caldas. Vol. 3 No. 1. Enero-junio 2006. P. 73-108.

36

Si bien en las Constituciones y en los Tratados Internacionales se consagra el


libre acceso a la justicia para todas las personas, podemos encontrar mltiples
estudios en la sociologa del derecho87, que demuestran que de la consagracin
formal del acceso igualitario a la justicia, a la realidad de su aplicacin hay una
considerable diferencia y se requiere de una labor intensa de los Estados para
poder minimizar el abismo que separa a los ms pobres del acceso a la justicia.
3.4. Pronunciamiento judicial sobre el fondo de la pretensin.
En el plano procesal, es necesario que el derecho de acceso a la justicia sea
interpretado ampliamente por los jueces y tribunales que deben conocer, tramitar y
resolver las demandas y recursos, con la finalidad de subsanar los defectos
procesales, evitando su rechazo. En este sentido, el derecho de acceso a la
justicia propone el antiformalismo, bajo la idea de que el proceso es slo un
instrumento para hacer efectivo un derecho sustancial y para garantizar la vigencia
de los dems derechos humanos.
Las decisiones que tomen los operadores judiciales deben ser tiles e idneas
para proteger los derechos afectados, el juez debe considerar siempre la
posibilidad de que su decisin debe ser de fondo, es decir, que la sentencia
servir para definir la controversia puesta por las partes en manos de un tercero,
que los ciudadanos consideren que la sentencia, as no los favorezca, termin un
pleito que sin la intervencin de la justicia, no hubiera podido ser resuelta. Esta es
la eficacia no slo material, sino simblica del fallo, en tanto aparece ante las
partes y ante la sociedad como la realizacin de la justicia en un caso concreto.
Lo anterior quiere decir que la posibilidad de acceder a los jueces, implica tambin
que las decisiones que se tomen sean motivadas de acuerdo al esquema poltico y
jurdico vigente88, y que se hagan efectivas en la vida diaria de las personas. Las
sentencias de los jueces deben estar de acuerdo al avance social, poltico y
87

Para Galanter Gracias a las diferencias en su tamao y en sus recursos y a las diferencias en el estado del
derecho, algunos de los actores sociales tienen muchas oportunidades de usar los juzgados para presentar y
defender demandas, mientras que otros lo hacen slo rara vez. Galanter Marc. Porqu los poseedores salen
adelante: Especulaciones sobre los lmites del cambio jurdico. En Garca Villegas Mauricio. Sociologa
jurdica. Teora y sociologa del derecho en Estados Unidos. Bogot. Universidad Nacional de Colombia.
2001. P. 72. En este mismo sentido las investigaciones sobre justicia de los socilogos Abel, Curran,
Felsteiner, Kagan, Mayhew, Sarat de la escuela Law and Society en Estados Unidos. En Colombia las
investigaciones de Garca Villegas Mauricio y Santos, Boaventura De Sousa. El caleidoscopio de las justicias
en Colombia. Bogot: Siglo del Hombre. 2001. Garca Villegas Mauricio, Rodrguez Garavito Csar A.,
Uprimny Yepes Rodrigo. Justicia para todos. Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia.
Bogot. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DJS). Editorial Norma. 2006.
88
Cuando el funcionamiento de la justicia deja de ser puramente formalista y busca la adhesin de las partes
y de la opinin pblica, no basta indicar que la adhesin se ha tomado bajo la cobertura de la autoridad de una
disposicin legal. Hay adems que demostrar que es equitativa, oportuna y socialmente til. Con ello, la
autoridad y el poder del juez se acrecientan y es normal que el juez justifique mediante una argumentacin
adecuada como ha usado su autoridad y su poder. (..) En una sociedad democrtica, es imposible mantener la
visin positivista segn la cual el derecho no es otra cosa que la expresin arbitraria de la voluntad del
soberano. Para funcionar eficazmente el derecho debe ser aceptado, y no slo impuesto por medio de la
coaccin. Perelman Chaim. La lgica jurdica y la nueva retrica. Madrid. Civitas. 1988. P. 207 y 231.

37

jurdico de la sociedad en la cual se producen89. La administracin de justicia y los


jueces no se pueden quedar rezagados ante las profundas transformaciones de
las relaciones econmicas, polticas y sociales90. Los cambios en las formas
jurdicas de las sociedades complejas, requieren de cambios normativos y de
actitud de los operadores judiciales, coherentes con la sociedad actual que
evoluciona rpidamente, se deben dejar atrs el anacronismo en la interpretacin
de las normas, el culto por lo formal y lo ritual, para darle respuesta a los pedidos
de justicia de las personas, interpretando las normas y el derecho, de acuerdo con
la realidad poltica y jurdica en que fueron expedidas.
3.5.

Derecho de acceso a los recursos previstos por la ley.

El derecho a la presentacin de los recursos y el derecho a la segunda instancia,


forman parte del complejo derecho de acceso a la justicia, han sido incorporados
en las constituciones modernas y en los convenios y pactos internacionales sobre
derechos humanos, especialmente despus de la segunda mitad del siglo XX.
La decisin de las autoridades de no dar trmite a los recursos establecidos en las
normas, privando a las partes de la posibilidad de controvertir una decisin con la
que discrepan, vulnera su derecho al debido proceso en sus elementos del
derecho a la defensa, a recurrir del fallo judicial ante el superior en grado, y se
produce una afectacin de los derechos procesales, por cuanto se deniega el
acceso a la justicia.
El derecho a la presentacin de recursos ante el mismo funcionario que profiri la
providencia o ante uno de superior categora en el caso de la segunda instancia o
a recursos como el de revisin o casacin, dan al ciudadano la garanta de una
segunda opinin o interpretacin de los hechos, las pruebas y las normas con las
que se controvierte un derecho. El derecho procesal de presentar recursos est
inserto en el complejo derecho de acceso a la justicia como guardin de los
89

Durante mucho tiempo, la elaboracin de las sentencias judiciales estuvo regida primordialmente por varias
mximas del formalismo jurdico. En tal sentido, deban recoger con claridad lo previsto en las leyes,
aplicarlo al caso concreto de manera neutral, ser lo ms claras posibles y, cumplidos los recursos pertinentes,
hacer curso a cosa juzgada. Desde este enfoque, las sentencias eran la mxima expresin del poder judicial del
Estado y su valor radicaba en resolver un caso concreto y poner fin a los litigios. Cumplir las formas en la
construccin y aplicacin del derecho, se consideraba la manera concreta de expresar y a la vez respetar el
Estado de Derecho. Esta nocin de sentencias formalmente adecuadas ha sido cuestionada por aquellos
entendimientos del Estado de Derecho ligados a la defensa de los derechos. Segn estos, toda la accin del
Estado debe ser evaluada a la luz del respeto y la debida garanta de los derechos individuales, sociales y
colectivos. Uprinmy Rodrigo, Jaramillo Juan, Botero Catalina, Herreo Libardo. Estado, derecho y
sentencias. Seguridad jurdica y garantismo. Bogot. Instituto latinoamericano de servicios legales
alternativos. 2007. P.7.
90
Sin lugar a dudas, la responsabilidad de jueces y tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional
constituye un pilar esencial de una concepcin democrtica de la jurisdiccin, pues el juzgador
necesariamente es responsable de su actuacin frente al conjunto de la sociedad, ante las partes litigantes, e
incluso ante los rganos jurisdiccionales superiores. Al respecto, no hay que olvidar que el instrumento
fundamental para articular la exigencia de responsabilidad a jueces y magistrados es la motivacin de la
sentencia. Colomer Hernndez Ignacio. La motivacin de las sentencias: Sus exigencias constitucionales y
legales. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2002. P. 8.

38

posibles excesos o interpretaciones errneas que los juzgadores llegaren a tener


en el transcurso del proceso91. El recurso de nulidad es una institucin jurdica
importante para el derecho de acceso a la justicia, confiere potestades a las partes
para pedir que se enderece un procedimiento que ha sido adelantado sin los
formalismos establecidos o contrariando el sistema jurdico.
Para Couture: 1.- Los recursos son medios de fiscalizacin entregados a la parte,
es decir, el error en el proceso, sea de forma o fondo, es corregido a peticin del
afectado, y si no impugna el acto, ste se subsana. Es por ello que la impugnacin
debe ser, adems oportuna; 2.- Los recursos no son solo una forma de enmendar
vicios de la parte, sino que adems funcionan por actuacin del tribunal, sea el
mismo como ocurre en la reposicin o bien por el superior, como ocurre con la
apelacin.92
Los recursos procesales son un conjunto de herramientas muy importantes para
asegurar la eficacia del derecho de acceso a la justicia, una vez los ciudadanos
han accedido a los tribunales, se tiene la potestad de estar vigilante a que las
decisiones que se tomen en el transcurso del proceso sean acordes con el
ordenamiento jurdico establecido y que no se violen los otros principios
consagrados para el proceso.
3.6.

Derecho a la ejecucin de las sentencias y resoluciones


ejecutoriadas.

Pronunciada la resolucin, la misma debe ser ejecutada, por cuanto de nada


servira haber accedido a la justicia y logrado una resolucin sobre el fondo, si
sta no es cumplida. La ejecucin debe ser solicitada al mismo juez que pronunci
el fallo, pues es esa autoridad judicial la que debe utilizar todos los medios
previstos por la ley para el cumplimiento de sus propias sentencias. La decisin
que se tome debe ser pronta y cumplida.
Este derecho es una ms de las mltiples facetas que tiene el derecho de acceso
a la justicia en tanto es esencia de la funcin judicial juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado. El derecho de ejecucin de las sentencias es sin duda esencial en el
derecho de acceso a la justicia93, pues slo cuando se cumple el mandato del
juez, se alcanza la plenitud y eficacia funcional del proceso.
91

El derecho a la tutela judicial efectiva cobija la real vigencia de ciertos principios procesales insoslayables
(audiencia o contradiccin, igualdad de las partes, derecho de defensa) y la efectividad de muchos derechos
procesales: A la interposicin, a la admisin y tramitacin de demandas y de recursos y a la realizacin eficaz
de ciertos actos. Oliva Andrs, Diez-Picazo G. Ignacio. Derecho procesal. Introduccin. Madrid. Centro de
Estudios Ramn Aceres. 2004. P.432.
92
Couture Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial De palma. Buenos Aires. 1993. P.
350.
93
El derecho a la tutela judicial incorpora tambin, por ello, el derecho a la ejecucin de la resolucin de
fondo obtenida. La tutela judicial incluye, pues, el derecho de quien ha sido favorecido por la resolucin de
fondo ha ser repuesto en sus derechos y compensado, si hubiere lugar a ello, por el dao sufrido. Tambin en
el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales es aplicable el principio pro actione, de forma que
deben, en principio, ser ejecutadas en sus estrictos trminos. De esta suerte, la decisin de no ejecutar una

39

Una providencia judicial cuya ejecucin sea efectiva, afecta no solamente a las
partes, sino que tiene efectos ante los dems miembros de la sociedad, refuerza la
confianza y legitimidad de la institucionalidad, genera confianza en el derecho y en
la eficacia del sistema jurdico y del aparato judicial para solucionar conflictos
sociales, aleja las posibles soluciones privadas de los conflictos.
3.7.

Debe hacerse mediante un procedimiento.

Una vez que se accede al proceso, ste debe estar dotado de todas las garantas
con la finalidad de que las partes sean sometidas a un debido proceso, en el que
ejerzan sus derechos y garantas constitucionales, siendo obligacin del
funcionario judicial precautelar la igualdad sustancial de las partes y pronunciar la
decisin judicial de manera fundamentada, en un trmino razonable.
El debido proceso implica que se cumpla con una ritualidad preestablecida en las
normas adjetivas, en sus distintas etapas el proceso trata de darle cumplimiento a
los derechos de las personas y obedece a unos principios-derechos como la
igualdad de las partes, de oportunidad, preclusin, controversia e imparcialidad.
En los sistemas jurdicos modernos las normas procedimentales cumplen un papel
muy importante en la concrecin de los derechos sustanciales, de la forma ms
detallada, los juristas y legisladores se han encargado de definir una arquitectura
procesal que d cuenta de las diferentes etapas, para que las partes y sus
apoderados tengan una visin clara y precisa de la ruta que van a seguir para la
solucin de su controversia, en los estados democrticos modernos no existen
procedimientos ocultos o ad hoc.
La preexistencia de un procedimiento y de ciertas ritualidades otorga a las partes y
al aparato judicial una seguridad jurdica que garantiza el cumplimiento de los
otros principios contenidos en el derecho de acceso a la justicia.
3.8.

Puede ser regulada por la ley en cuanto a mecanismos,


condiciones y requisitos para su ejercicio.

Adems de la consagracin del derecho fundamental al acceso a la justicia, el


Estado establece una serie de mecanismos, condiciones y requisitos para su
ejercicio que van desde el rango constitucional y legal, hasta su consagracin en
instrumentos jurdicos internacionales. Se regula en la Constitucin los derechos a
la igualdad, a la libertad, a un juicio justo, al habeas corpus, a la segunda

sentencia es potencialmente conculcadora del derecho a la tutela judicial; y es en todo caso


constitucionalmente invlida la mera inejecucin o la no resolucin sobre el fondo de la pretensin de
ejecucin. Garca Morillo, Joaqun. Derecho Constitucional. Volumen I. Valencia. Editorial Tirant Lo
Blanch. 2000. P. 132.

40

instancia, en la ley se regulan con detalle las diferentes formas y ritualidades de


los procesos.
Igualmente se reglamenta por parte del Estado, no slo el acceso a la justicia, a
los tribunales, sino otros mecanismos de solucin de controversias de tipo
prejudicial94, que quieren acercar cada vez ms a las personas a instrumentos
ms expeditos para la solucin de los conflictos. Dependiendo del nivel cultural,
econmico y social de los pueblos, los estados definen polticas pblicas que van
desde la desjudicializacin de determinados conflictos y conductas, hasta la
judicializacin de otras.95
En los pases de tradicin jurdica romano-germnica, la tendencia es a la
regularizacin constante y abundante de las formas de acceder a la justicia, en
tanto la fuente ms importante del derecho es la ley.
3.9.

Debe ser gratuita.

Una de las caractersticas del derecho de acceso a la justicia, que deriva del
Estado Social Democrtico de Derecho, es la gratuidad de la justicia, que junto a
la publicidad, celeridad y probidad en los juicios son condiciones esenciales de la
administracin de justicia. En ese contexto, la gratuidad es, en esencia, la
condicin para hacer realidad el acceso a la justicia en condiciones de igualdad,
pues la situacin econmica de las partes no puede colocar a una de ellas en
situacin de privilegio frente a la otra, ni propiciar, consiguientemente la
discriminacin96, la gratuidad de la justicia, tiene como objetivo facilitar el acceso al
sistema judicial a quienes carecen de recursos econmicos.

94

La actuacin fuera del marco de la actividad de los tribunales incluye distintos mecanismos: Mediacin,
negociacin, conciliacin, arbitraje tradicional, nuevo arbitraje, evaluacin previa, expertos neutrales, justicia
comunitaria, defensor del pueblo, sistemas normativos e instancias tradicionales de aplicacin de los mismos
y todos aquellos que no implican la intervencin de un tribunal. Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo. Manual de polticas pblicas para el acceso a la justicia, Amrica Latina y el Caribe. Buenos
Aires. Ediciones del Instituto Talcahuano. 2005. P. 22.
95
En algunos pases de Amrica Latina se desarrollaron sistemas de justicia informal entendidos
como formas de resolucin de conflictos que se aplican fuera del aparato formal de justicia, pero
con autorizacin del ordenamiento jurdico. Estos sistemas paralelos han sido utilizados no solo
como parte del reconocimiento y jerarquizacin de las culturas minoritarias sino tambin para
facilitar el acceso a la justicia a ciertas comunidades, particularmente en reas rurales. En Colombia
son reconocidas constitucionalmente la jurisdiccin de paz y la jurisdiccin indgena (art. 246 y 247).
Igualmente en la Constitucin peruana se reconocen los sistemas de justicia informales (art. 149).
96
En cuanto a la gratuidad, sta no ha de ser interpretada en el sentido de que el Estado tenga la obligacin
de proveer un servicio jurdico gratuito a todos sus habitantes. En el caso de la prestacin de asistencia
jurdica se cumple con la exigencia de la gratuidad siempre y cuando el costo que asuma el Estado sea
suficiente como para que ninguna persona abandone su pretensin porque el servicio le resulte demasiado
oneroso. La gratuidad del servicio, en sentido estricto, nicamente estar reservada a aquellos individuos para
los que hasta el mnimo costo suponga una carga excesiva. Por ello, el sistema pblico tiene que ser gratuito
pero subsidiado. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Manual de polticas pblicas para el
acceso a la justicia, Amrica Latina y el Caribe. Buenos Aires. Ediciones del Instituto Talcahuano. 2005. P.
18.

41

El principio de gratuidad de la administracin de justicia, consiste en que los


litigantes no deben pagar ningn emolumento, sueldo o retribucin alguna a los
operadores de justicia, porque es el Estado el que, al ser el encargado de dirimir
las controversias, se hace cargo de tal retribucin.
Existen otra serie de costas o gastos a cargo de los litigantes que se generan en el
curso de un proceso como los honorarios de los abogados, los honorarios de los
peritos, las expensas de las diligencias judiciales que se realicen fuera del
despacho de los jueces, la prctica de pruebas periciales en laboratorios y otros
gastos que muchas veces desvirtan el tema de la gratuidad de la justicia.
Los estados han establecido mltiples formas de eliminar o por lo menos
minimizar estas barreras para equilibrar el acceso a la justicia, tales como el
establecimiento de las figuras del amparo de pobreza, los abogados de los pobres,
los abogados probono, los defensores pblicos, las prcticas profesionales de los
estudiantes de los ltimos aos de derecho, entre otros.
4. EL RECONOCIMIENTO PLANETARIO DEL DERECHO DE ACCESO A LA
JUSTICIA Y LOS INSTRUMENTOS JURDICOS INTERNACIONALES.
El derecho internacional de los derechos humanos ha desarrollado estndares
sobre el derecho a contar con recursos judiciales y de otra ndole que resulten
idneos y efectivos para reclamar por la vulneracin de los derechos
fundamentales. En tal sentido, la obligacin de los Estados no es slo negativa de no impedir el acceso a esos recursos- sino fundamentalmente positiva, de
organizar el aparato institucional de modo que todos los individuos puedan
acceder a esos recursos, para lo cual los Estados deben remover los obstculos
normativos, sociales o econmicos que impiden o limitan la posibilidad de acceso
a la justicia.97
En el marco de las relaciones internacionales y de los organismos multilaterales,
se han celebrado mltiples reuniones en donde el tema del acceso a la justicia ha
sido abordado desde diversas pticas, especialmente desde la parte instrumental
y garantista, es decir, revisando el conjunto de instrumentos con que deben de
contar los ciudadanos para acceder a la justicia, as como las formas como los
estados van a garantizar que ese derecho sea efectivo. De las reuniones han
salido mltiples convenios, pactos y convenciones en donde los estados firmantes
se obligan a cumplir con estos mandatos y a realizar acciones concretas para
poner en marcha los instrumentos y garantas.
Las ms importantes declaraciones internacionales consagran el derecho de
acceso a la justicia, si bien no en todos se hace con la misma nominacin de este
97

Organizacin de los Estados Americanos. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. El acceso a la


justicia como garanta de los Derechos econmicos, sociales y culturales. Estudio de los estndares fijados por
el sistema Interamericano de derechos humanos. OEA/Ser.L/V/II.129, Doc. 4, 7 septiembre 2007. P. 1.

42

derecho, podemos afirmar que algunos artculos tienen referencia explcita y otros
referencia implcita a este derecho.
4.1. Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
Esta declaracin de la Organizacin de Naciones Unidas, fue adoptada y
proclamada por la Resolucin de La Asamblea General 217 A (iii) del 10 de
diciembre de 1948.
En su artculo 8 se establece que Toda persona tiene derecho a un recurso
efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la
ley. 98
En el artculo 10 se establece que: Toda persona tiene derecho, en condiciones
de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con plena justicia por un tribunal
independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o
para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal.99 Esta
disposicin se complementa con el artculo 7 que indica Todos son iguales ante
la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen
derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin
y contra toda provocacin a tal discriminacin100, y el artculo 11 de la misma
Declaracin, se regula la igualdad de proteccin de las personas ante la ley y las
garantas de defensa penal.
Se estipula en el Artculo 11: 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a
que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la
ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas
necesarias para su defensa. 2. Nadie ser condenado por actos u omisiones que
en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el Derecho nacional o
internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el
momento de la comisin del delito101.
4.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Este pacto adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por La Asamblea
General en su resolucin 2.200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, adoptado en

98

Declaracin universal de los derechos humanos. Consultado el 12 de noviembre de 2009. Disponible


http://www.un.org/es/documents/udhr/.
99
Declaracin universal de los derechos humanos. Consultado el 12 de noviembre de 2009. Disponible
http://www.un.org/es/documents/udhr/.
100
Declaracin universal de los derechos humanos. Consultado el 12 de noviembre de 2009. Disponible
http://www.un.org/es/documents/udhr/.
101
Declaracin universal de los derechos humanos. Consultado el 12 de noviembre de 2009. Disponible
http://www.un.org/es/documents/udhr/.

en
en
en
en

43

la misma fecha, cuya entrada en vigor fue el 23 de marzo de 1976, consagra en su


Artculo 3102:
3.- Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto
hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo, an cuando tal violacin
hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones
oficiales;
b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra
autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidir sobre
los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollar las
posibilidades de recurso judicial;
c) Las autoridades competentes cumplirn toda decisin en que se haya
estimado procedente el recurso. 103
En el mismo sentido en el artculo 14. 1, se consagra expresamente este derecho:
Artculo 14:
1.- Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de
justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las
debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de
carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos
u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico podrn ser excluidos
de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden
pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija
el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente
necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del
asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero
toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los
casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las
actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
2.- Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la
ley.
3.- Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:

102

Pacto internacional de derechos civiles y polticos. Consultado el 12 de noviembre de 2009. Disponible en


http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm.
103
Pacto internacional de derechos civiles y polticos. Consultado el 12 de noviembre de 2009. Disponible en
http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm.

44

a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en


forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra
ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la
preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin;
c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o
ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera
defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de la
justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si
careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener
la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados
en las mismas condiciones que los testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o
no
habla
el
idioma
empleado
en
el
tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse
culpable.
4.- En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos
penales se tendr en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular
su readaptacin social.
5.- Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que
el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
6.- Cuando una sentencia condenatoria firme, haya sido ulteriormente
revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o
descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisin de un error
judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal
sentencia deber ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se
demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado
oportunamente el hecho desconocido.
7.- Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual
haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con
la ley y el procedimiento penal de cada pas104.
El artculo 15 consagra igualmente otros derechos inherentes al acceso a la
justicia, especialmente definidos al momento de la comparecencia a juicio.
Se dispone en el artculo 26:
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a
igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y
garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier
discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
104

Pacto internacional de derechos civiles y polticos. Consultado el 12 de noviembre de 2009. Disponible en


http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm.

45

polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica,


nacimiento o cualquier otra condicin social.105
Un avance importante en el tema del acceso a la justicia internacional es la
creacin en el artculo 28 de este pacto, del Comit de Derechos Humanos, con
funciones de seguimiento del avance o retroceso de los compromisos asumidos
por los estados en este pacto, de consulta y conciliacin.
1.4.3. Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales.
Promulgado por el Consejo de Europa en Roma el 4 de Noviembre de 1950, fue
ratificado por Espaa el 26 de septiembre de 1979, y publicado en el Boletn
Oficial del Estado de 10 de octubre de 1979.
Determina en sus artculos 5, 6 y 7 las formas y procedimientos de acceso a la
justicia, se destaca especialmente lo establecido en el artculo 6.
Artculo 6. Derecho a un proceso equitativo.
1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente
y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial,
establecido por La Ley, que decidir los litigios sobre sus derechos y
obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin en
materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada
pblicamente, pero el acceso a La Sala de Audiencia puede ser prohibido a la
prensa y al pblico durante la totalidad o parte del proceso en inters de la
moralidad, del orden pblico o de la seguridad nacional en una sociedad
democrtica, cuando los intereses de los menores o la proteccin de la vida
privada de las partes en el proceso as lo exijan o en la medida considerada
necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad
pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.
2. Toda persona acusada de una infraccin se presume inocente hasta que su
culpabilidad haya sido legalmente declarada.
3. Todo acusado tiene, como mnimo, los siguientes derechos:
a) a ser informado, en el ms breve plazo, en una lengua que comprenda y
detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusacin formulada
contra l;
b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparacin de
su defensa;
c) a defenderse por s mismo o a ser asistido por un defensor de su eleccin y,
si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un
105

Pacto internacional de derechos civiles y polticos. Consultado el 12 de noviembre de 2009. Disponible en


http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm.

46

abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan;


d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra l y a
obtener la citacin y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor
en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra;
e) a ser asistido gratuitamente de un intrprete, si no comprende o no habla la
lengua empleada en La Audiencia106.
En el Artculo 13 se establece el derecho a la tutela efectiva, como uno de los ms
importantes derechos vinculados al acceso a la justicia.
Artculo 13. Derecho a un recurso efectivo.
Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente
Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesin de un recurso
efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violacin haya sido
cometida por personas que acten en el ejercicio de sus funciones oficiales.107
En el artculo 19 se establece de manera permanente, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, con el fin de asegurar el respeto de los compromisos que
resultan para las Altas partes Contratantes del Convenio y sus Protocolos. En sus
artculos posteriores del 19 al 51 se regulan la composicin, competencias y
funcionamiento del Tribunal.
4.4. Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San Jos, suscrita
en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en La Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos). Se estableci en esta
Convencin un marco jurdico vinculante para los pases firmantes que otorga
derechos para las personas y genera obligaciones para los pases del sistema
interamericano coherentes con los valores universales del respeto a la dignidad
humana y de los derechos fundamentales.
Artculo 8. Garantas Judiciales
Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin
penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.108
106

Convenio europeo de los derechos humanos. Consultado en noviembre 12 de 2009. Disponible en


http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/1249.pdf.
107
Convenio europeo de los derechos humanos. Consultado en noviembre 12 de 2009. Disponible en
http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/1249.pdf.
108
Convencin americana sobre derechos humanos. Consultado en noviembre 13 de 2009. Disponible en
http://www.cidh.org/Basicos/Basicos2.htm.

47

El derecho de acceso a la justicia, adems de estar reconocido en el art. art. 8.1.,


tambin lo encontramos en el artculo 24 que establece la igualdad ante la ley al
decir Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.109
En el art. 25 de La Convencin, se establece la obligacin positiva del Estado de
conceder a todas las personas bajo su jurisdiccin, un recurso judicial efectivo
contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. La norma dispone:
Artculo 25. Proteccin Judicial.
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por La Constitucin, la
ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas
que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a. A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del
Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b. A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c. A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin
en que se haya estimado procedente el recurso. 110
Segn estas disposiciones, los Estados no deben interponer obstculos para que
las personas acudan a los jueces o tribunales en busca de proteccin a sus
derechos. En ese sentido, cualquier norma o medida estatal que dificulte el acceso
a la justicia, y que no est justificada por necesidades razonables de la propia
administracin de justicia, debe entenderse como contraria a las citadas normas
internacionales.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha catalogado al derecho de
acceso a la justicia como un derecho fundamental, al sealar que ....el acceso a
la jurisdiccin de parte de la vctima de un delito, en los sistemas que lo autorizan
deviene en un derecho fundamental del ciudadano y cobra particular importancia
en tanto impulsor y dinamizador del proceso criminal, tambin ha destacado que:
El derecho a un proceso judicial independiente e imparcial implica no slo el
derecho a tener ciertas garantas observadas en un procedimiento ya instituido;
tambin incluye el derecho a tener acceso a los tribunales, que puede ser decisivo
109

Convencin americana sobre derechos humanos. Consultado en noviembre 13 de 2009. Disponible en


http://www.cidh.org/Basicos/Basicos2.htm.
110
Convencin americana sobre derechos humanos. Consultado en noviembre 13 de 2009. Disponible en
http://www.cidh.org/Basicos/Basicos2.htm.

48

para determinar los derechos de un individuo....10, y que ...Los tribunales, como


mecanismo principal para interpretar y aplicar la ley, desempean una funcin
fundamental para asegurar la efectividad de todos los derechos y libertades
protegidos.111
Por su parte, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha dispuesto, que
para el cumplimiento de lo dispuesto por el art. 25 de La Convencin, no es
suficiente la existencia formal de recursos, sino que estos deben ser los
adecuados y efectivos para resolver la situacin jurdica infringida. Conforme a
ello, cualquier norma o medida que impida usar el recurso previsto en la
legislacin interna, constituye una violacin del derecho de acceso a la justicia.
Las deficiencias del sistema judicial y de la administracin de justicia reducen la
posibilidad del individuo de tener acceso a la justicia en todas las esferas de la
vida. 112
4.5. Convencin Americana Sobre Derechos Econmicos,
Sociales.

Culturales y

Conocida como Protocolo adicional a La Convencin americana sobre derechos


humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, o Protocolo
de San Salvador.113 En este instrumento internacional se amplan los derechos
establecidos en La Convencin americana de derechos humanos incluyendo los
derechos a la seguridad social, el derecho a la salud, derecho al trabajo y el
derecho a un medio ambiente adecuado entre otros.
Dado el escaso reconocimiento de los derechos econmicos, sociales y culturales
en La Convencin Americana, en 1988 algunos Estados de La OEA suscribieron
el Protocolo de San Salvador. El Protocolo entr en vigor diez aos despus de
haberse suscrito y hasta el momento diecinueve Estados lo han firmado y trece de
stos lo han ratificado.114 La importancia del Protocolo es indudable pues
represent el punto culminante de un movimiento de concientizacin en el
continente americano, paralelo a la evolucin similar dada en el mbito de las
Naciones Unidas y en el Sistema Europeo, en pro de la proteccin ms eficaz

111

Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre la situacin de los derechos humanos en
Ecuador. Consultado del 10 de noviembre de 2009. Disponible en http://www.cidh.org/countryrep/Ecuadorsp/Resumen.htm.
112
Fix Fierro, Hctor y Lpez Aylln, Sergio, El acceso a la justicia en Mxico. Una reflexin
mutidisciplinaria, en Justicia, Memorial del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, Tomo I,
Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 2001. P. 11 y ss.
113
Protocolo Adicional a La Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, suscrito el 17 de noviembre de 1988; entr
en vigor el 16 de noviembre de 1999 al recibir la onceava ratificacin.
114
Los Estados que han ratificado el Protocolo son Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El
Salvador, Guatemala, Mxico, Panam, Paraguay, Per, Suriname y Uruguay. Tambin lo han suscrito, pero
no ratificado an: Bolivia, Chile, Hait, Nicaragua, Repblica Dominicana y Venezuela.

49

internacional de los derechos econmicos, sociales y culturales.115En relacin con


el ambiente el avance fue crucial, pues el Protocolo reconoce expresamente el
derecho al ambiente sano (artculo 11), constituyndose en el primer instrumento
internacional en hacerlo.
Si bien el reconocimiento de los derechos econmicos, sociales y culturales
(DESC), fue un importante avance, su efectiva exigibilidad y justiciabilidad es un
elemento por desarrollar. De hecho, el Protocolo slo reconoce la posibilidad de
exigir directamente mediante peticiones individuales los derechos sindicales
(artculo 8) y los relacionados con la educacin (artculo 13). El resto de los
derechos, incluyendo el de un ambiente sano, podrn exigirse slo mediante la
vinculacin con otros derechos reconocidos en la Convencin Americana o las
convenciones y protocolos que la desarrollan.116
En su artculo 19 se establecen los Medios de Proteccin, destacando el numeral
6 que establece:
En el caso de que los derechos establecidos en el prrafo a) del artculo 8 y en el
artculo 13 fuesen violados por una accin imputable directamente a un Estado
parte del presente Protocolo, tal situacin podra dar lugar, mediante la
participacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, y cuando
proceda de La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la aplicacin del
sistema de peticiones individuales regulado por los artculos 44 a 51 y 61 a 69 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 117
Hay una relacin directa entre la idoneidad de los recursos judiciales disponibles y
la posibilidad real de exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y
culturales. Sobre el particular, tanto la Corte IDH como la CIDH han comenzado a
precisar aquellos elementos que componen el derecho al debido proceso
consagrado en el artculo 8.1 de la Convencin Americana respecto a los
procedimientos de ndole social, que presentan algunas caractersticas
diferenciales respecto de otros procedimientos criminales o civiles, adems de
compartir tambin algunos rasgos comunes.118 La justicibilidad de los derechos
econmicos, sociales y culturales ante las cortes internacionales an tiene que
recorrer un largo camino, para que sean tenidos en cuenta de manera
independiente y sin conexidad con otros derechos humanos.

115

Canado Trindade, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI. Chile. Editorial
Jurdica de Chile. 1998. P. 109.
116
Asociacin Interamericana para la Defensa del Ambiente, AIDA. Gua de defensa ambiental:
Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el Sistema Interamericano de derechos humanos.
Mxico 2008. P. 18.
117
Convencin americana sobre derechos econmicos, sociales y culturales. Consultado el 13 de noviembre
de 2009. Disponible en http://www.oas.org/juridico/spanish/Tratados/a-52.html.
118
Asociacin Interamericana para la Defensa del Ambiente. AIDA. Gua de defensa ambiental:
Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos.
Mxico 2008. P. 4.

50

4.6. Carta de Derechos Fundamentales de La Unin Europea.


En el sistema comunitario encontramos referencia al acceso a la justicia en la
Carta de Derechos Fundamentales en su captulo VI llamado Justicia, en sus
artculos 47 a 50, igualmente podemos rastrear otras disposiciones favorables al
acceso a la justicia, destacando los artculos siguientes:
Artculo 41. Derecho a una buena administracin.
1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones y rganos de la Unin traten
sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable.
2. Este derecho incluye en particular: - el derecho de toda persona a ser oda
antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte
desfavorablemente, - el derecho de toda persona a acceder al expediente que le
afecte, dentro del respeto de los intereses legtimos de la confidencialidad y del
secreto profesional y comercial, - la obligacin que incumbe a la administracin de
motivar sus decisiones.
3. Toda persona tiene derecho a la reparacin por la Comunidad de los daos
causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de
conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados
miembros.
4. Toda persona podr dirigirse a las instituciones de la Unin en una de las
lenguas de los Tratados y deber recibir una contestacin en esa misma
lengua.119
Artculo 42. Derecho de acceso a los documentos.
Todo ciudadano de la Unin o toda persona fsica o jurdica que resida o tenga su
domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a acceder a los documentos
del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisin.120
Artculo 43. El Defensor del Pueblo.
Todo ciudadano de la Unin o toda persona fsica o jurdica que resida o tenga su
domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a someter al Defensor del
Pueblo de la Unin los casos de mala administracin en la accin de las
instituciones u rganos comunitarios, con exclusin del Tribunal de Justicia y del
Tribunal de Primera Instancia en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.121
Artculo 44. Derecho de peticin.
119

Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009.


Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf.
120
Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009.
Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf.
121
Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009.
Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf.

51

Todo ciudadano de la Unin o toda persona fsica o jurdica que resida o tenga su
domicilio social en un Estado miembro tiene el derecho de peticin ante el
Parlamento Europeo. 122
Artculo 47. Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial.
Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de La
Unin hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las
condiciones establecidas en el presente artculo.
Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa y pblicamente y
dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido
previamente por la ley. Toda persona podr hacerse aconsejar, defender y
representar.
Se prestar asistencia jurdica gratuita a quienes no dispongan de recursos
suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la
efectividad del acceso a la justicia.123
Artculo 48. Presuncin de inocencia y derechos de la defensa.
1. Todo acusado se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido
legalmente declarada.
2. Se garantiza a todo acusado el respeto de los derechos de la defensa.124
Artculo 49. Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las
penas.
1. Nadie podr ser condenado por una accin o una omisin que, en el momento
en que haya sido cometida, no constituya una infraccin segn el derecho
nacional o el derecho internacional. Igualmente no podr ser impuesta una pena
ms grave que la aplicable en el momento en que la infraccin haya sido
cometida. Si, con posterioridad a esta infraccin, la ley dispone una pena ms
leve, deber ser aplicada sta.
2. El presente artculo no impedir el juicio y el castigo de una persona culpable de
una accin o una omisin que, en el momento de su comisin, fuera constitutiva
de delito segn los principios generales reconocidos por el conjunto de las
naciones.
3. La intensidad de las penas no deber ser desproporcionada en relacin con la
infraccin.125
122

Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009.


Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf.
123
Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009.
Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf.
124
Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009.
Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf.

52

Artculo 50. Derecho a no ser acusado o condenado penalmente dos veces por el
mismo delito.
Nadie podr ser acusado o condenado penalmente por una infraccin respecto de
la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unin mediante sentencia penal
firme conforme a la ley.126
Artculo 53. Nivel de proteccin.
Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podr interpretarse como
limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales
reconocidos, en su respectivo mbito de aplicacin, por el Derecho de la Unin, el
Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la
Unin, la Comunidad o los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo
para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,
as como por las constituciones de los Estados miembros.127
5. EL ACCESO A LA JUSTICIA EN LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES.
El derecho y los derechos en la poca contempornea han sufrido grandes
transformaciones que rebasan los nichos de los territorios nacionales en una
interaccin constante entre lo nacional y lo internacional; la globalizacin del
derecho128 es hoy en da una realidad que implica muchas reas del derecho,
rebasando los estrechos marcos que la tradicin jurdica reconoce como derecho
internacional pblico y derecho internacional privado. Estas dos categoras o
agrupaciones de formas jurdicas hoy se han visto desbordadas por la realidad
jurdica de los intercambios trasnacionales de bienes, capitales, personas, efectos
ambientales, etc. La irrupcin de nuevas realidades jurdicas como el comercio
electrnico, el derecho ambiental, el derecho internacional humanitario, el derecho
internacional de los derechos humanos129, entre otros, nos hace pensar en la
125

Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009.


Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf.
126
Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009.
Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf.
127
Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009.
Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf.
128
Las fuerzas internacionales no son una creacin mstica, sino prcticas concretas de mltiples agentes,
incluyendo los abogados que actan en una lentitud de sistemas nacionales: En el derecho, como en otros
campos, no hay una lnea clara entre lo internacional y lo nacional. Por lo tanto, lo global y lo nacional
estn interpenetrados, y deben ser estudiados como un todo. Delazay Ives, Trubek David M. La
reestructuracin global y el derecho, internacionalizacin de los campos jurdicos y la creacin de los
espacios trasnacionales, en Pensamiento Jurdico No 1. 1994. Facultad de derecho, ciencias polticas y
sociales. Universidad Nacional de Colombia. 1994. P. 9.
129
Para Santos [..] en los ltimos aos hemos presenciado un enorme fortalecimiento de la dimensin
internacional de los derechos humanos y de las luchas sociales en su defensa, al mismo tiempo que, con la
globalizacin neoliberal de la economa han surgido poderosos actores internacionales privados (empresas
multinacionales e instituciones financieras internacionales), cuyas acciones pueden dar lugar a violaciones

53

necesidad de comprender el derecho con otras interacciones, en un derecho ms


interdisciplinario, un derecho pensado en red.
La globalizacin del derecho130 obliga tambin a una juridicidad global y a unas
instancias e instituciones globales que dan respuesta a nuevos problemas sociales
globales y trasnacionales. La instalacin de los Tribunales Internacionales de
Justicia responde a las nuevas realidades sociales y jurdicas, que emergen de la
alta complejizacin de las sociedades modernas.
El derecho de acceso a la justicia asume un contenido internacional,
especialmente con la negociacin y aceptacin de los pactos y acuerdos
internacionales que reconocen derechos humanos exigibles y aplicables en
cualquier momento y en cualquier parte por los individuos del gnero humano,
quiere decir lo anterior, que el acceso a la justicia que slo se reconoca en el
territorio soberano de los Estados, hoy toma una condicin supranacional, no slo
en su reconocimiento formal en las convenciones, pactos y tratados, sino en su
exigencia ante los rganos internacionales de proteccin como los comits o
comisiones de derechos humanos y ante los tribunales internacionales.
El establecimiento de los Tribunales Internacionales de Justicia implica una
aceptacin por los Estados y por los particulares de instancias supranacionales
para que decidan asuntos y hechos ocurridos en sus territorios, que la ley o los
tribunales nacionales no resolvieron satisfactoriamente, en otras palabras, no
hicieron justicia, y que posteriormente, los fallos van a tener efectos jurdicos y
econmicos directos en el Estado afectado.
El acceso a la justicia en los tribunales internacionales lo tenemos que
comprender en dos pocas muy marcadas dentro de la evolucin de los tribunales
internacionales, especialmente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el
Tribunal Interamericano de Derechos Humanos, tomamos estos dos tribunales por
ser paradigmticos en la comprensin de la consolidacin del acceso a la justicia y
especialmente del derecho del acceso a la justicia internacional.
La primera poca que se ubica desde la conformacin de los tribunales mediante
los actos convencionales, Convenio Europeo sobre Derechos Humanos (Tratado
de Roma 1950) y Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San
Jos, 1963), hasta mediados de los noventas, poca en la cual el derecho de
acceso a la justicia para las personas era casi nulo131, en tanto, slo podan acudir
masivas de los derechos humanos. Santos Boaventura de Sousa. La globalizacin del derecho. Universidad
Nacional de Colombia. ILSA. Bogot. 2003. P. 16.
130
Sobre la globalizacin del derecho: Santos Boaventura de Sousa. La globalizacin del derecho,
Universidad Nacional de Colombia. ILSA. Bogot. 2003; Twining William. Derecho y globalizacin.
Universidad de los Andes. Pontificia Universidad Javeriana. Instituto Pensar. Siglo del Hombre Editores.
Bogot. 2005.
131
De nuevo puede observarse como la eficacia del mecanismo previsto por el CEDH quedaba en manos de
los Estados Parte, en tanto que eran ellos los que decidan someterse, en su caso, a la jurisdiccin del TEDH
tras aceptar expresamente la competencia facultativa de esta instancia internacional. Si se reconoca la

54

a los tribunales internacionales los Estados en su calidad de demandados y en


una aparente representacin de los ciudadanos a los cuales se le haba violado
sus derechos, las comisiones o comits de derechos humanos o comits de
ministros. Esta poca se distingue por la intermediacin y no reconocimiento de
las personas como sujetos en el derecho internacional de los derechos
humanos132, los agredidos, ni sus representantes ni sus familiares eran llamados
al juicio ni se les atenda directamente. Situaciones ms aberrantes se vean en la
instalacin meramente formal de los tribunales y comits, que algunas quejas eran
decididas en instancias polticas133 y no judiciales como ocurre hoy.
La segunda poca se instala a partir de mediados de los noventas, con las
reformas sustanciales a los reglamentos de los Tribunales de Justicia, en donde
adems de la intervencin de los comits y comisiones de derechos humanos, se
reconoce el derecho del acceso a la justicia a las personas, se distingue por el
reconocimiento explcito de las personas como sujetos de derecho internacional,
con una legitimacin en la causa por activa, tanto para ellos como para sus
competencia del TEDH, el art. 47 Ant. CEDH prevea la posibilidad de someter el asunto al TEDH en el
plazo de tres meses desde la redaccin del Informe de la Comisin (art. 32 Ant. CEDH). Como puede leerse
en el art. 48 Ant. CEDH trascrito, gozaban de legitimidad activa para elevar el asunto ante el TEDH los
Estados que hubieran sido parte en el procedimiento ante la Comisin siempre y cuando todos ellos
previamente hubieran aceptado la jurisdiccin del TEDH al respecto o la hubieran consentido, y la propia
Comisin, quedando excluida la legitimidad activa de los particulares en esta fase del procedimiento. Esta
posicin de desventaja de los particulares qued parcialmente paliada con la entrada en vigor del Protocolo
no. 9 al CEDH: este protocolo adicional y facultativo permita a los individuos poder interponer una demanda
ante el Tribunal de Estrasburgo, pero con unas condiciones que convertan esta posibilidad en una figura ms
cercana al privilegio que a un derecho de acceso a la justicia. Interpuesta la demanda por unos o por otros,
empezaba entonces la fase propiamente judicial del sistema de proteccin. Queralt Jimnez, Argelia. El
Tribunal de Estrasburgo: Una jurisdiccin internacional para la proteccin de los Derechos Fundamentales.
Primeras experiencias y perspectivas de la aplicacin del Protocolo N 11 al CEDH. Valencia. Editorial Tirant
Lo Blanch. 2003. P. 42.
132
A este Tribunal (Tribunal Europeo de los derechos Humanos) podan acceder los Estados y la Comisin.
A partir de 1994 con la entrada en vigor del Protocolo No. 9 al CEDH, como ya se ha apuntado, tambin
podan acceder al TEDH demandantes individuales de aquellos Estados que hubieran aceptado esta
competencia del Tribunal de Estrasburgo. Sin embargo, el trato respecto al Estado y los individuos era
diferente. Las demandas individuales deban pasar por un comit de tres jueces que se encargaba de decidir si
la demanda era suficientemente relevante como para incoar el procedimiento ante el TEDH. Si los jueces por
unanimidad decidan que la demanda no era merecedora de pasar por el Tribunal, la demanda era trasladada al
Comit de Ministros quien se encargaba de decidir finalmente sobre la vulneracin de los derechos recogidas
en el CEDH (art. 48. 2 Ant.CEDH introducido por el Protocolo No. 955). Queralt Jimnez, Argelia. El
Tribunal de Estrasburgo: Una jurisdiccin internacional para la proteccin de los Derechos Fundamentales.
Primeras experiencias y perspectivas de la aplicacin del protocolo n 11 al CEDH. Valencia. Editorial Tirant
Lo Blanch. 2003. P. 45.
133
Por otra parte, quedaban sin resolver las cuestiones relativas a la posicin del individuo frente a los
rganos de proteccin, la falta de publicidad del procedimiento ante La Comisin y la criticada funcin casi
jurisdiccional que realizaba el Comit de Ministros en virtud del art. 32 Ant.CEDH. Como puede observarse,
este sistema de proteccin distaba todava de poder ser considerado como una verdadera instancia
jurisdiccional, como mnimo vista globalmente; cosa distinta es que el TEDH s que se acercara bastante a tal
ideal de jurisdiccin internacional. Queralt Jimnez, Argelia. El Tribunal de Estrasburgo: Una jurisdiccin
internacional para la proteccin de los derechos fundamentales. Primeras experiencias y perspectivas de la
aplicacin del protocolo n 11 al CEDH. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2003. P. 63.

55

representantes o familiares. El reconocimiento de la legitimatio ad causam de los


individuos ante las instancias internacionales atiende a una nueva necesidad del
propio ordenamiento jurdico internacional, asistimos a un proceso histrico de
humanizacin del derecho internacional contemporneo.
El acceso a la justicia a nivel internacional no se reduce al acceso formal, stricto
sensu, a la instancia judicial internacional. El derecho de acceso a la justicia
abarca todos los dispositivos jurdicos adoptados desde la firma del pacto
convencional, la aceptacin de las instancias y jurisdicciones internacionales,
hasta la aceptacin y aplicacin por los Estados, en el territorio nacional de las
decisiones que tomen por las instancias internacionales, as como las
correspondientes reparaciones econmicas ordenadas por los tribunales
internacionales.
5.1. Corte Internacional de Justicia.
La Corte Internacional de Justicia, con sede en La Haya (Pases Bajos), es el
rgano judicial principal de las Naciones Unidas. Su estatuto forma parte integral
de la Carta de las Naciones Unidas.
Pueden recurrir a La Corte todas las partes en su estatuto, que incluye
automticamente a todos los miembros de las Naciones Unidas. Un Estado que no
sea Miembro de las Naciones Unidas puede llegar a ser parte en el Estatuto de La
Corte en las condiciones que en cada caso determine la Asamblea General, por
recomendacin del Consejo de Seguridad. Suiza y Nauru son los nicos Estados
no Miembros que son partes en el Estatuto.
De conformidad con los estatutos de la Corte, ninguna persona individual,
organizacin no gubernamental u otra persona jurdica podr recurrir a La
Corte134, slo los Estados en la calidad definida por los estatutos, pueden
concurrir a la Corte en su calidad de demandantes o demandados. Son los
representantes de los Estados los que estn legitimados ante la Corte para
presentar los escritos de iniciacin de los procesos.
Todos los pases que son partes en el Estatuto de La Corte pueden ser partes en
los casos que les sean sometidos. Otros Estados pueden encomendarle casos en
las condiciones que establezca el Consejo de Seguridad. Adems, el Consejo
puede recomendar que un litigio se remita a La Corte.
Tanto la Asamblea General como el Consejo de Seguridad pueden solicitar una
opinin consultiva de La Corte sobre cualquier cuestin jurdica. Otros rganos de
las Naciones Unidas y los organismos especializados, con autorizacin de La
Asamblea General, pueden solicitar opiniones consultivas sobre cuestiones
jurdicas que correspondan al mbito de sus actividades.
134

Corte Internacional de Justicia. Consultado


http://www.un.org/spanish/aboutun/organs/icj.htm.

en

febrero

16

de

2008.

Disponible

en

56

La jurisdiccin de la Corte se extiende a todos los litigios que los Estados le


sometan y a todos los asuntos previstos en La Carta de las Naciones Unidas o en
tratados y convenciones vigentes. Los Estados pueden obligarse por anticipado a
aceptar la jurisdiccin de La Corte en casos especiales, ya sea mediante la firma
de un tratado o convencin en que se estipula que el caso sea sometido a La
Corte o mediante una declaracin especial en ese sentido. Esas declaraciones de
aceptacin obligatoria de la jurisdiccin de La Corte pueden excluir ciertos tipos de
casos135.
De conformidad con el Artculo 38 de su Estatuto, La Corte, al decidir las
controversias que se le sometan, aplica:

Las convenciones internacionales que establecen reglas reconocidas por los


Estados litigantes;
La costumbre internacional como prueba de una prctica general aceptada
como ley, y;
Las decisiones judiciales y la doctrina de los autores ms calificados de los
distintos pases, como medio subsidiario para la determinacin de las reglas
jurdicas.136

Si las partes convienen en ello, La Corte tambin puede decidir un litigio sobre la
base de la equidad.
La Corte est integrada por 15 magistrados elegidos por La Asamblea General y el
Consejo de Seguridad, en votaciones independientes. Se los elige por sus mritos
y no por su nacionalidad, y se intenta que estn representados en La Corte los
principales sistemas jurdicos del mundo. No puede haber dos magistrados que
sean nacionales de un mismo Estado. Los magistrados cumplen mandatos de
nueve aos y pueden ser reelegidos. No pueden dedicarse a ninguna otra
ocupacin mientras dure su mandato.137
Por lo comn, La Corte celebra sesiones plenarias, pero tambin puede constituir
unidades ms pequeas, denominadas "salas", cuando las partes lo soliciten. Las
sentencias dictadas por las salas se consideran dictadas por la Corte en pleno. La
Corte ha constituido adems una Sala de Asuntos Ambientales.
5.2. Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tambin denominado Tribunal de
Estrasburgo y Corte Europea de Derechos Humanos) es la mxima autoridad
judicial para la garanta de los derechos humanos y libertades fundamentales en
135

Rosenne Shabtai. El Tribunal internacional de justicia. Instituto de estudios polticos. Madrid. 1967. P.
119.
136
Corte Internacional de Justicia. Consultado en febrero 16 de 2008. Disponible en
http://www.un.org/spanish/aboutun/organs/icj.htm.
137
Corte Internacional de Justicia. Consultado en febrero 16 de 2008. Disponible en http://www.icjcij.org/homepage/sp/files/notice.pdf

57

toda Europa. Se trata de un tribunal internacional ante el que cualquier persona


que considere haber sido vctima de una violacin de sus derechos reconocidos
por el Convenio para La Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales mientras se encontraba legalmente bajo la jurisdiccin de un
Estado Miembro del Consejo de Europa, y que haya agotado sin xito los recursos
judiciales disponibles en ese Estado, puede presentar una denuncia contra dicho
Estado por violacin del Convenio.138
Este Convenio es un tratado por el que los 47 Estados Miembros del Consejo de
Europa (todos los Estados europeos salvo Bielorrusia) han acordado
comprometerse a proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales,
tipificarlos, establecer el Tribunal y someterse a su jurisdiccin, es decir, acatar y
ejecutar sus sentencias. La ejecucin de las sentencias del Tribunal por los
Estados Miembros que han sido condenados est supervisada por el Comit de
Ministros, rgano decisorio del Consejo de Europa compuesto por un
representante de cada Estado Miembro.
Los derechos humanos y libertades fundamentales tipificadas en el Convenio, en
La Declaracin Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas y en La
Carta Europea de Derechos Fundamentales de La Unin Europea son, en
sustancia, los mismos.
Como sostiene Queralt Los participantes en el Congreso de Europa de 1948
defendan la idea de elaborar una carta europea de derechos humanos y de
establecer un Tribunal Europeo como mecanismo de proteccin principalmente
destinado a proteger a las personas de los ataques que sus propios Estados
pudieran dirigir contra sus derechos y libertades. El primer proyecto del
movimiento europeo recoga la idea de un Tribunal Europeo de Derechos
Humanos con jurisdiccin obligatoria, ante, el que los particulares pudieran
presentar demandas contra los Estados y cuyas sentencias pudieran no slo
declarar la vulneracin de un derecho, sino tambin exigir a los Estados la
reparacin de los daos causados a la persona, la anulacin de los actos
vulneradores e, incluso, el castigo de los responsables. 139
El Convenio Europeo de Derechos Humanos, firmado en Roma el 4 de noviembre
de 1950 bajo los auspicios del Consejo de Europa, fund un sistema original de
proteccin internacional de los Derechos Humanos al ofrecer a los individuos el
beneficio de un control judicial de sus derechos. El Convenio, ratificado por todos
los Estados miembros instaur distintos organismos de control situados en
Estrasburgo:

138

European Court of the human rights. Consultado el 11 de noviembre de 2009. Disponible en


http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/The+Court/Introduction/Information+documents/.
139
Queralt Jimnez, Argelia. El Tribunal de Estrasburgo: Una jurisdiccin internacional para la proteccin de
los derechos fundamentales. Primeras experiencias y perspectivas de la aplicacin del protocolo n 11 al
CEDH. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2003. P. 48

58

La Comisin, encargada de estudiar de antemano las demandas


presentadas por Estados o, eventualmente, personas.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al que, en caso de solucin
judicial, acuden La Comisin o los Estados miembros, despus del informe
de La Comisin.
El Comit de Ministros del Consejo de Europa, que desempea la funcin
de guardin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y cuya
intervencin se reclama para obtener una solucin poltica del desacuerdo
cuando el asunto en cuestin no haya sido remitido al Tribunal.

El nmero cada vez mayor de causas por instruir oblig a reformar el mecanismo
de control instaurado por el Convenio, de modo que el 1 de noviembre de 1998 se
sustituyeron dichos organismos por un nico Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. La simplificacin de las estructuras permiti acortar la duracin de los
procedimientos y reforzar el carcter judicial del sistema.
Por otro lado, aunque se ha aludido con frecuencia a la idea de una adhesin de
La Unin Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de
Justicia de La Unin Europea precis en un dictamen del 28 de marzo de 1996
que La Comunidad no poda adherirse al Convenio, dado que el Tratado CE no
inclua competencias para dictar normas o celebrar acuerdos internacionales en
materia de derechos humanos.
Esta situacin no ha impedido que en el Tratado de msterdam se insista en el
respeto de los derechos fundamentales que el Convenio garantiza, ni que se
formalice la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de La Unin Europea en la
materia. Por lo que se refiere a las relaciones entre ambos Tribunales, la prctica
desarrollada por el Tribunal de Justicia de integrar los principios del Convenio en
el Derecho de La Unin les ha permitido preservar su independencia y mantener la
coherencia de sus trabajos.140
El nuevo Tribunal Europeo de Derechos Humanos comenz a funcionar el 1 de
noviembre de 1998, con la entrada en vigor del Protocolo nm. 11 al Convenio
para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Un
sistema mixto (un Tribunal y una Comisin) exista ya anteriormente con base en
el Convenio. El 31 de octubre de 1998 el antiguo Tribunal dej de existir. Sin
embargo, de acuerdo con el Protocolo nm. 11, La Comisin continu en
funciones durante un ao ms (hasta el 31 de octubre de 1999) para instruir los
casos declarados admisibles por ella antes de la entrada en vigor del Protocolo.
Para Garca La ratificacin por Espaa del Convenio Europeo para la proteccin
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma en
1950 (BOE de 10 de octubre de 1979) y el posterior reconocimiento de la
competencia de La Comisin Europea de Derechos Humanos (1981) y del
140

Consultado
el
10
de
agosto
de
http://europa.eu/scadplus/glossary/eu_human_rights_convention_es.htm.

2009.

Disponible

en

59

Tribunal Europeo de Derechos Humanos (1982) regulados en los Ttulos II, III y IV
del citado Convenio abren a los ciudadanos la posibilidad de acudir ante los
rganos mencionados, una vez agotadas las instancias nacionales, en demanda
de proteccin de los derechos fundamentales reconocidos en el Convenio. Ya se
han dado algunos supuestos en los que, con posterioridad a la actuacin de los
rganos jurisdiccionales y del propio TC, el TEDH ha accedido a alguna de las
pretensiones de recurrentes espaoles (p.e., Asuntos Bult y Ruiz Mateos).141
A pesar de las reformas al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, esta instancia
jurisdiccional an dista de ser un modelo judicial igual al que opera al interior de
los Estados, en tanto estos no renuncian a su soberana y la ejecucin plena de
las sentencias del Tribunal en el territorio nacional queda a merced de los avatares
polticos y judiciales del pas demandado.142 Como ejemplo de lo anterior, son las
formas como han sido asumidas las sentencias del TEDH en el derecho espaol,
tanto por el gobierno como por los tribunales.143
El acceso a la justicia en el sistema europeo de derechos humanos ha pasado por
diferentes etapas, que van desde ninguna participacin directa de la persona
implicada ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos144, pasando por una
participacin limitada, hasta la tendencia de los ltimos aos que es la

141

Garca Morillo Joaqun. La proteccin judicial de los derechos fundamentales. Valencia. Editorial Tirant
Lo Blanch. 1994. P. 56.
142
El sistema europeo de derechos humanos no contempla como necesario el carcter ejecutivo de las
sentencias del TEDH y admite como lcita la posibilidad de que las mismas no se ejecuten en forma perfecta.
La ejecucin de las sentencias del TEDH es competencia de los Estados, libres totalmente en la eleccin de
los medios para realizarla. Ruiz Miguel Carlos. Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
su ejecucin desde el derecho constitucional comparado y espaol. En V congreso iberoamericano de
derecho constitucional. Instituto de investigaciones jurdicas. Instituto iberoamericano de derecho
constitucional. Universidad nacional autnoma de mxico. Mxico. 1998. P. 845.
143
Para Ruiz, el sistema espaol de relaciones entre el derecho internacional e interno es monista con
primaca del derecho nacional constitucional. En nuestro sistema (el espaol) las sentencias del TEDH no son
ejecutivas: Ninguna norma obliga a ejecutarla en sus propios trminos. Para dar ejecutividad a las sentencias
del TEDH es necesario una reforma legislativa interna, y eventualmente, una reforma del CEDH. Ruiz Miguel
Carlos. Las sentencias del Tribunal europeo de derechos humanos: Su ejecucin desde el derecho
constitucional comparado y espaol. En V congreso iberoamericano de derecho constitucional. Instituto de
investigaciones jurdicas. Instituto iberoamericano de derecho constitucional. Universidad nacional autnoma
de mxico. Mxico. 1998. P. 845.
144
En el supuesto de que el reconocimiento y proteccin nacionales de los derechos fundamentales no fueran
efectivos, el Convenio prev un mecanismo de proteccin subsidiario de tales derechos o, como dice el propio
prembulo, una garanta colectiva de tales derechos. Sin embargo, y en contra de lo que parecera ms lgico
teniendo en cuenta que estamos ante un instrumento internacional de proteccin de derechos de las personas,
estas no siempre han tenido fcil el acceso a estos mecanismos de garanta europea. Ms bien al contrario:
sobre todo durante los primeros aos, la participacin activa ante los rganos de control por parte de los
particulares se vea ms como un elemento negativo que haba que evitar que como un gran logro histrico.
Queralt Jimnez Argelia. El Tribunal de Estrasburgo: Una jurisdiccin internacional para la proteccin de los
derechos fundamentales. Primeras experiencias y perspectivas de la aplicacin del protocolo n 11 al CEDH,
Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2003. P. 48.

60

participacin y protagonismo del implicado o de los implicados, de sus familiares o


la de sus representantes.145
5.3. Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En noviembre de 1969 se celebr en San Jos de Costa Rica, La Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. En ella, los delegados de
los Estados Miembros de La Organizacin de los Estados Americanos redactaron
La Convencin Americana sobre derechos humanos, que entr en vigor el 18 de
julio de 1978, al haber sido depositado el decimoprimero instrumento de
ratificacin por un Estado Miembro de La OEA.146
La Organizacin de Estados Americanos (OEA), desde su fundacin acord que
uno de sus objetivos principales era la proteccin de los derechos humanos. Este
compromiso lo ha desarrollado mediante diferentes instrumentos, entre ellos: La
Declaracin Americana para los Derechos y Deberes del Hombre (1948), La
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969) y el Protocolo Adicional
a La Convencin Americana sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(1988).
Con el fin de salvaguardar los derechos esenciales del hombre en el continente
americano, La Convencin instrument dos rganos competentes para conocer de
las violaciones a los derechos humanos: La Comisin Interamericana de Derechos
Humanos y La Corte Interamericana de Derechos Humanos. La primera haba
sido creada en 1959 e inici sus funciones en 1960, cuando el Consejo de La OEA
aprob su Estatuto y eligi sus primeros miembros.147
La Corte es una institucin judicial autnoma, con funciones jurisdiccional y
consultiva, principalmente, conformada por siete jueces, que tiene por objeto la
aplicacin e interpretacin de La Convencin Americana de Derechos Humanos.
Para que un caso pueda ser tratado ante La Corte, los Estados deben haber
aceptado expresamente su jurisdiccin; hasta el momento, 22 de los 35 Estados
145

As las cosas, la participacin del individuo ante los rganos de proteccin establecidos por el CEDH ha
experimentado una formidable evolucin a lo largo de los aos: De una presencia enormemente limitada en la
primera versin del Convenio de 1950 se ha llegado en el actual sistema a un estadio de absoluto
protagonismo de los particulares. En efecto, de conformidad con la primera versin de La Convencin, el
particular quedaba a merced de la voluntad de los Estados para poder alzar sus quejas ante la Comisin, un
rgano interpuesto que, pese a haber realizado una labor del todo loable durante cincuenta aos de existencia
en favor de los derechos y libertades de las personas, no era una jurisdiccin. Andando los aos, como hubo
ocasin de comprobar en el primer captulo de este trabajo, el mecanismo de control previsto por el CEDH se
ha convertido en el nico sistema de proteccin internacional en que los particulares interponen demandas
ante una instancia jurisdiccional. Queralt Jimnez Argelia. El Tribunal de Estrasburgo: Una jurisdiccin
internacional para la proteccin de los Derechos Fundamentales. Primeras experiencias y perspectivas de la
aplicacin del protocolo n 11 al CEDH. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2003. P. 48.
146
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Informacin histrica. Consultada el 23 de octubre de 2008.
Disponible en http://www.corteidh.or.cr/historia.cfm.
147
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Informacin histrica. Consultada el 23 de octubre de 2008.
Disponible en http://www.corteidh.or.cr/historia.cfm.

61

miembros de La OEA han hecho este reconocimiento. De acuerdo con la funcin


jurisdiccional de La Corte, sta debe evaluar los casos por la violacin de
derechos humanos que los Estados Partes de La Convencin Americana o La
CIDH le presenten. En esta tarea, La Corte debe determinar si existen violaciones
a La Convencin y, en caso afirmativo, declarar la responsabilidad estatal, velar
por la proteccin de los derechos y establecer la reparacin requerida. En ejercicio
de la funcin consultiva, los Estados y rganos de La OEA podrn acudir a La
Corte para la interpretacin de La Convencin o de otros tratados concernientes a
la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos.148
Sin embargo, el Tribunal no pudo establecerse y organizarse hasta que entr en
vigor La Convencin. El 22 de mayo de 1979 los Estados Partes en La
Convencin Americana eligieron, durante el Sptimo Perodo Extraordinario de
Sesiones de La Asamblea General de La OEA, a los juristas que seran los
primeros jueces que compondran La Corte Interamericana. La primera reunin de
La Corte se celebr el 29 y 30 de junio de 1979 en la sede de La OEA en
Washington, D. C.149
En caso de violacin de los derechos humanos consagrados en la Declaracin y
Convencin Americana, y en los otros tratados sobre derechos humanos
interamericanos, el acceso a la justicia de las personas y las organizaciones
sociales, ante el sistema americano de proteccin de los derechos humanos, se
hace inicialmente ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,150
quin despus de un largo estudio decide si cita o no al Estado sealado de estar
violando los derechos humanos, si las pruebas recolectadas son positivas la
Comisin emite una Resolucin en contra del Estado y si este incumple o no est
de acuerdo con la Resolucin, la Comisin presenta el caso ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos151, quien si acepta el caso cita al Estado
infractor y a las vctimas y sus representantes, para que se hagan parte en el
proceso.
La legitimacin activa de las peticiones individuales es muy amplia, pudiendo ser
presentadas directamente por las vctimas de las presuntas violaciones de
148

Asociacin Interamericana para la Defensa del Ambiente. AIDA. Gua de defensa ambiental:
Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el Sistema Interamericano de derechos humanos.
Mxico. 2008. P. 13.
149
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Informacin histrica. Consultada el 23 de octubre de 2008.
http://www.corteidh.or.cr/historia.cfm.
150
Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms
Estados miembros de la organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o
quejas de violacin de esta Convencin por un Estado parte. Convencin Americana sobre derechos humanos.
Art. 44. Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Art. 23.
151
El procedimiento de peticiones individuales se inicia en todos los casos ante la CIDH. Luego de culminado
el trmite ante la Comisin y si no se ha conseguido revertir o reparar la violacin de los derechos humanos
denunciada, sta podr acceder a la Corte, siempre y cuando el Estado demandado haya reconocido la
jurisdiccin contenciosa de esta ltima. Asociacin interamericana para la defensa del ambiente. AIDA. Gua
de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de
derechos humanos. Mxico 2008. P. 24.

62

derechos humanos o por sus representantes, que podrn ser designados en la


peticin o en escrito aparte. Quien presenta la peticin se llama peticionario y
quien ha sufrido o est sufriendo la violacin de los derechos humanos es la
presunta vctima, pudiendo concurrir la calidad de ambos en una sola persona, si
sta presenta la peticin de forma directa. Las peticiones podrn tambin ser
iniciadas de oficio por La Comisin, en caso que considere que se renen los
requisitos para tal fin.152
Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente
reconocida en uno o ms Estados miembros de La Organizacin, puede presentar
a La Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta
Convencin por un Estado parte.153
Para la Asociacin Interamericana para la defensa del ambiente. AIDA:
Si bien la legitimacin para presentar una peticin es amplia, slo puede hacerse
en principio, en nombre de personas fsicas. El Sistema Interamericano ha sido
creado para proteger derechos humanos cuyos titulares slo pueden ser seres
humanos154 de manera que una persona jurdica tal como una empresa o una
ONG, no puede ser vctima ante este sistema, aunque s sus miembros, si se han
violado sus derechos. Este elemento se diferencia del Sistema Europeo de
Derechos Humanos, en el cual las personas jurdicas s tienen legitimidad para
acceder de forma directa ante el sistema y solicitar la proteccin de sus derechos.
Respecto de la o las vctimas, vale la pena aclarar que no hay restriccin respecto
de su condicin; es decir, no se exige que sta sea mayor de edad, u ostente
determinada nacionalidad. La nica condicin es que haya sido efectivamente
objeto de violaciones a sus derechos humanos y que alguno de los Estados partes
de La OEA sea o pueda ser responsabilizado por ello.155
Otro elemento esencial en relacin con la o las vctimas es su individualizacin;
tanto la Comisin como la Corte han determinado claramente que para activar la
proteccin del sistema interamericano, es necesaria la identificacin de las
vctimas, aunque a veces su identidad deba reservarse del conocimiento del
Estado por razones de seguridad. Para el caso de grupos de personas, idealmente
stas deben estar individualizadas, pero cuando esto no sea posible, entonces
152

Reglamento de La corte interamericana de derechos humanos. art. 24. Consultado el 18 de noviembre de


2009. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/reglamento.cfm.
153
Convencin americana sobre derechos humanos. art. 44. Consultado el 21 de noviembre de 2008.
Disponible en http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html. Reglamento de La corte interamericana
de derechos humanos. art. 24. Consultado el 18 de noviembre de 2009. Disponible en
http://www.corteidh.or.cr/reglamento.cfm.
154
Para los efectos de esta Convencin persona es todo ser humano. Convencin americana sobre derechos
humanos.
art.
1.2.
Consultado
el
21
de
noviembre
de
2008.
Disponible
en
http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html
155
Asociacin interamericana para la defensa del ambiente. AIDA. Gua de defensa ambiental: Construyendo
la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. Mxico 2008. P. 2223.

63

deber por lo menos existir la posibilidad de hacerlo. Por lo tanto, no es viable


presentar peticiones individuales a nombre de grupos de personas difusas o de
manera abstracta.156
En la reforma de los Estatutos de la Corte Interamericana de Justicia realizada en
el ao 2000, las personas naturales y sus representantes pueden hacer parte en el
juicio 157, una vez la demanda haya sido presentada por la Comisin y aceptada
por la Corte.
Para Cancado El 1 de junio de 2001, se introdujo un cambio que constituye
quizs el avance jurdico procesal ms importante en pro del perfeccionamiento
del mecanismo de proteccin de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, el otorgamiento del locus standi in judicio a los peticionarios, en todas
las etapas del procedimiento ante La Corte, mediante esta iniciativa los individuos
han logrado su condicin de sujetos de derecho internacional de los derechos
humanos, dotados de capacidad jurdica internacional. 158
Con el otorgamiento del locus standi in judicio a las presuntas vctimas159, sus
familiares o sus representantes legales en todas las etapas del proceso ante la
Corte, pasaron a disfrutar de todas las facultades y obligaciones en materia
procesal, que hasta antes de 1996 eran privativos nicamente de La Comisin
Interamericana y del Estado demandado (excepto en la etapa de reparaciones).
Esto implica que, en el procedimiento ante La Corte, pasaron a coexistir y a
manifestarse tres posturas distintas: La de la presunta vctima (o sus familiares o
representantes legales), como sujeto de derecho internacional de los derechos
humanos; la de La Comisin, como rgano de supervisin, de La Convencin y
auxiliar de La Corte, y el Estado Demandado.
156

Asociacin Interamericana para la defensa del ambiente. AIDA. Gua de defensa ambiental: Construyendo
la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. Mxico 2008. P. 23.
157
Reglamento de la Corte interamericana de derechos humanos. Artculo 24. Participacin de las presuntas
vctimas. 1. Despus de admitida la demanda, las presuntas vctimas o sus representantes debidamente
acreditados podrn presentar sus solicitudes, argumentos y pruebas en forma autnoma durante todo el
proceso. 2. De existir pluralidad de presuntas vctimas o representantes debidamente acreditados, debern
designar un interviniente comn que ser el nico autorizado para la presentacin de solicitudes, argumentos
y pruebas en el curso del proceso, incluidas las audiencias pblicas. 3. En caso de eventual desacuerdo, la
corte resolver lo conducente.
158
Cancado Trindade, Antonio A. El derecho de acceso a la justicia internacional y las condiciones para su
realizacin en el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. Revista instituto
interamericano de derechos humanos. volumen 37. enero-junio de 2003. P. 69.
159
Hoy da se reconoce la necesidad de restituir a la persona humana la posicin central que le corresponde,
como sujeto del derecho tanto interno como internacional. La bsqueda de la plena salvaguardia y prevalencia
de los derechos inherentes al ser humano, en todas y cualesquiera circunstancias, corresponde al nuevo ethos
de nuestros tiempos, en una clara manifestacin, en nuestra parte del mundo, de la conciencia jurdica
universal, en este inicio del siglo XXI. El despertar de esta conciencia, fuente material de todo el derecho,
conlleva al reconocimiento inequvoco de que ningn Estado puede considerarse por encima del Derecho,
cuyas normas tienen por destinatarios ltimos los seres humanos. Cancado Trindade Antonio A. El derecho
de acceso a la justicia internacional y las condiciones para su realizacin en el sistema interamericano de
proteccin de los derechos humanos. Revista instituto interamericano de derechos humanos. volumen 37.
enero-junio de 2003. P. 71.

64

Con esta reforma se otorga el acceso a la justicia a las personas residentes en los
Estados ratificantes de los pactos y convenios del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, en caso de violacin de los derechos humanos consagrados
en La Declaracin y Convencin Americana, y en los otros tratados sobre
derechos humanos interamericanos.
Un aporte importante para garantizar y proteger la efectividad del derecho de
acceso a la justicia y de los derechos en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos,
es la existencia de las medidas cautelares y las medidas
provisionales.160 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en contra de lo
que ocurre en el sistema europeo, cuenta con potestad para ordenar la adopcin
de medidas provisionales, es decir, de acuerdo a la inminencia de la amenaza a
los derechos humanos, La Corte puede ordenar unas medidas provisionales para
proteger los derechos amenazados, mientras el mismo tribunal toma una decisin
sobre el fondo del asunto. Esta figura es trascendental en los casos de la evidente
amenaza a los derechos humanos, cuando las causas tengan que ver con la
violacin o la amenaza del derecho a gozar de un ambiente sano se vuelve
crucial, pues muchos de los daos ambientales son de ocurrencia sucesiva y
tienen un alto riesgo de causar amenaza o violacin irreparables a los derechos
humanos de comunidades enteras.161
5.4. Tribunal de Justicia de Las Comunidades Europeas.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) es una Institucin de
la Unin Europea que cumple la funcin de rgano de control del Derecho
Comunitario Europeo, y que se caracteriza por su naturaleza judicial y
supranacional.
Las sentencias del TJCE y del Tribunal de Primera Instancia (TPI) tienen carcter
vinculante en los Estados miembros. El TJCE es el garante de un ordenamiento
160

En ocasiones las violaciones de derechos humanos implican situaciones de gravedad o de urgencia en las
cuales es necesario tomar medidas inmediatas con el objeto de prevenir un dao irreparable a los derechos
humanos protegidos en la Convencin Americana. En estos casos, las vctimas o sus representantes pueden
solicitar a la CIDH (o incluso la Comisin a motu propio) la declaracin de medidas cautelares mediante las
cuales se requiera a un Estado la adopcin de acciones de proteccin que impidan o detengan la ocurrencia de
un dao irreparable. Asociacin interamericana para la defensa del ambiente. AIDA. Gua de defensa
ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos
humanos. Mxico 2008. P. 37.
161
Este tipo de medidas son particularmente importantes en la proteccin del ambiente, considerando que los
daos ambientales tienen un muy alto riesgo de causar violaciones irreparables a los derechos humanos. La
jurisprudencia de la Comisin y de la Corte ha reafirmado la funcin preventiva de las medidas cautelares en
la proteccin de derechos como el derecho a la vida, la integridad personal y la salud, particularmente en
casos que tienen que ver con daos ambientales. Por ejemplo en el caso de la Comunidad Indgena Kiwcha de
Sarayacu, tanto la Comisin como la Corte solicitaron medidas cautelares y provisionales para la proteccin
de esta comunidad afectada por la inadecuada implementacin de actividades petroleras en Ecuador.
Asociacin interamericana para la defensa del ambiente. AIDA. Gua de defensa ambiental: Construyendo la
estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. Mxico 2008. P. 38.

65

jurdico propio que se ve asistido y aplicado tambin por los sistemas jurdicos
nacionales.
El Tribunal acepta recursos de particulares162 y de Estados. El Tribunal se encarga
de comprobar la compatibilidad con las fuentes del Derecho comunitario de los
actos de las instituciones europeas y gobiernos. Tambin puede pronunciarse, a
peticin de un tribunal nacional, sobre la interpretacin o validez de las
disposiciones del Derecho comunitario, mediante la llamada cuestin prejudicial.
Tambin conoce del "recurso de anulacin", en el que controla la legalidad de los
actos del Parlamento y Consejo, as como los de La Comisin que no sean
recomendaciones y dictmenes. Igualmente conoce del "recurso por omisin", que
es una especie de recurso contra la inactividad de una institucin previamente
requerida para que acte.163
El Tribunal de Justicia de Primera Instancia de La Unin Europea es una
institucin de la UE creada a partir del Acta nica Europea con el objeto de dotar
al ordenamiento comunitario de una doble instancia, separando ciertas
competencias del Tribunal de Justicia de la Unin Europea en favor del nuevo
rgano. As, le corresponde conocer de las cuestiones de Derecho y de
determinados recursos interpuestos por personas fsicas o jurdicas, reservando al
Alto Tribunal todos aquellos asuntos promovidos por los Estados miembro o por
otras Instituciones comunitarias. As mismo, tampoco conocer de las cuestiones
prejudiciales que los tribunales ordinarios puedan plantear, con excepcin de las
materias recogidas en su Estatuto. El Tribunal de Primera Instancia es competente
para conocer de: Los recursos directos interpuestos por personas fsicas o
jurdicas y dirigidas contra los actos de las instituciones comunitarias (de los que
sean destinatarias o que les afecten directa e individualmente) o contra la inaccin
de dichas Instituciones. 164
El derecho de acceso a la justicia ante el Tribunal de Justicia de Las Comunidades
Europeas, lo circunscribimos al acceso de las personas fsicas o jurdicas, dejando
a un lado la legitimacin de los Estados miembros. Se torna importante el ejercicio
y efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, como el derecho per se del
acceso a la justicia ante el TJCE.
162

Contrariamente a lo que sucede en casi todas las organizaciones internacionales, los Tratados Constitutivos
de las Comunidades Europeas prevn el acceso directo de los particulares al tribunal de Justicia. La
proteccin de los particulares estuvo de hecho presente en los textos fundacionales de las Comunidades, y
constituye una de las caractersticas ms destacadas del ordenamiento comunitario. El considerable desarrollo
normativo que exiga y contina exigiendola realizacin del mercado interior y de las polticas comunes
ha tenido como consecuencia directa no slo la modificacin de las relaciones entre los diferentes Estados
miembros de la Comunidad sino, y probablemente sobre todo, la alteracin substancial de la posicin jurdica
de los particulares en la esfera de su actividad econmica. Garca-Valdecasas y Fernndez Rafael, Carpi
Bada Jos Mara. El Tribunal de Justicia de la Unin Europea. Algunas Consideraciones respecto a su papel
en el marco de la construccin Europea. Revista jurdica de castilla y len. N. 3. Mayo 2004. P. 41.
163
Tribunal de justicia de las comunidades europeas. Competencias. Consultado el 18 de noviembre de 1979.
Disponible en http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7024/.
164
Tribunal de justicia de las comunidades europeas. Competencias. Consultado el 18 de noviembre de 1979.
Disponible en http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7024/.

66

Para Piar
Esa efectividad se predica de todos los derechos fundamentales y por tanto
tambin del derecho a la tutela judicial. Como recuerda Schwarze en base a la
jurisprudencia del propio Tribunal de Justicia, la proteccin jurisdiccional de cada
individuo frente a las intervenciones ilcitas en su esfera de libertad y de propiedad
pertenece a las exigencias fundamentales del derecho comunitario.
As lo seala expresamente (ya en relacin con el control judicial de la
Administracin) la capital Sentencia Borelli de 3 de diciembre de 1992: La
exigencia de un control jurisdiccional de todas las decisiones de una autoridad
nacional constituye un principio general de Derecho Comunitario, que deriva de las
tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y que ha
encontrado su consagracin en los artculos 6 y 13 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos.165
El derecho a la tutela judicial efectiva es pues una exigencia del Derecho
Comunitario. Si hay un estndar de la Unin Europea en lo que se refiere a la
tutela jurisdiccional es precisamente el de la existencia misma de dicha tutela.
Existencia en trminos de efectividad, y no slo de simple presencia de rganos
jurisdiccionales de control. La mxima preocupacin del Tribunal de Justicia es
conseguir que esa tutela sea realmente efectiva. De hecho, en ciertas ocasiones la
solucin nacional resulta insuficiente a la vista del Derecho comunitario. 166
El acceso a la justicia ante y en el Tribunal de Justicia de la Unin Europea tiene
una importancia singular, por cuanto ante este rgano jurisdiccional supranacional,
pueden asistir las personas naturales o jurdicas167 en busca de una
responsabilidad e indemnizacin, cuando un Estado miembro incumpla con el
derecho comunitario.168
165

Piar Maas Jos Lus. Justicia administrativa y tutela jurisdiccional. Estndares de la unin
europea. El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn
Martn Mateo. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P. 65.
166
Piar Maas, Jos Lus, Justicia administrativa y tutela jurisdiccional. Estndares de la unin
europea. El Derecho administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn
Martn Mateo. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P. 63.
167
El acceso directo de los particulares, sin embargo, se limita a determinadas vas de recurso, en particular, el
recurso de anulacin de los actos de las instituciones (art. 263 y 264 TFUE), el recurso por omisin respecto a
medidas que las instituciones hubieran debido adoptar con arreglo a los tratados (art. 265 TFUE) y el recurso
en responsabilidad extracontractual (art. 268 TFUE), sin olvidar tampoco el proceso para obtener medidas
cautelares (art. 279 TFUE).
168
Los derechos reconocidos por el Derecho Comunitario gozan de verdadera eficacia. Ha sido sin duda en
la importantsima Sentencia Francovich-Bonifaci, de 19 de noviembre de 1991, donde el Tribunal ha
expresado con mayor rotundidad ese principio y las consecuencias derivadas de su reconocimiento.
Consecuencias que llegan incluso a la posible exigencia de responsabilidad a los Estados miembros por
incumplimiento del Derecho Comunitario. El Tribunal recuerda que la plena eficacia de las normas
comunitarias se vera cuestionada y la proteccin de los derechos que reconocen se debilitara si los
particulares no tuvieran la posibilidad de obtener una reparacin cuando sus derechos son lesionados por una
violacin del derecho comunitario imputable a un Estado miembro. La posibilidad de reparacin a cargo del
Estado miembro sigue el Tribunal es particularmente indispensable cuando... la plena eficacia de las

67

El Tribunal ha fijado en muchas de sus jurisprudencias la eficacia de los principios


de: respeto del derecho de defensa en el procedimiento169 y, en particular, frente a
intervenciones arbitrarias o desproporcionadas170; el principio de confianza
legtima171; el principio en virtud del cual deben removerse los obstculos
procesales que impidan el acceso a la justicia (principio de interdiccin de la
indefensin)172 y el principio de motivacin de los actos y disposiciones173.
normas comunitarias est supeditada al cumplimiento de una accin por parte del Estado y, por consiguiente,
los particulares no pueden, a falta de tal accin, invocar ante los rganos jurisdiccionales nacionales los
derechos que les reconoce el Derecho Comunitario. De todo ello resulta que el principio de la
responsabilidad del Estado por daos causados a los particulares por violacin del Derecho Comunitario que
le son imputables es inherente al sistema del Tratado. Piar Maas Jos Lus. Justicia administrativa y
tutela jurisdiccional. Estndares de la unin europea. El Derecho administrativo en el umbral del siglo
XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P.
72.
169
Pero es seguramente en las varias veces citada Sentencia Hoechst, de 21 de septiembre de 1989, donde con
ms claridad el Tribunal ha destacado que en todos los sistemas jurdicos de los Estados miembros las
intervenciones de los poderes pblicos en la esfera de actividad privada de cualquier persona, sea fsica o
jurdica, han de tener un fundamento legal y estar justificadas por las causas previstas en la ley, y, en
consecuencia dichos sistemas prevn, con diferentes modalidades, una proteccin frente a las intervenciones
que fueren arbitrarias o desproporcionadas. La exigencia de esta proteccin debe, por tanto, ser reconocida
como un principio general del Derecho Comunitario. Piar Maas Jos Lus. Justicia administrativa y tutela
jurisdiccional. Estndares de la Unin Europea. El derecho administrativo en el umbral del siglo XXI.
Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P.76.
170
El respeto al derecho de defensa en el procedimiento es principio cuyo carcter fundamental ha sido
destacado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (por ejemplo, Sentencias
Michelin, de 9 de noviembre de 1983 y Hoechst). Ese derecho es capital en los procedimientos sancionadores,
pero debe ser respetado en todo procedimiento y, en particular, debe ser garantizado en las fases previas de
investigacin. En efecto, ha de evitarse que el mencionado derecho quede irremediablemente daado en los
procedimientos de investigacin previa, especialmente en las verificaciones, que pueden tener un carcter
determinante para la constitucin de pruebas del carcter ilegal de conductas (de los particulares) susceptibles
de generar responsabilidad de stos (Sentencia Hoechst. Piar Maas Jos Lus. Justicia administrativa y
tutela jurisdiccional. Estndares de la Unin Europea. El derecho administrativo en el umbral del
siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch.
2000. P .76.
171
El principio se ha convertido en un criterio de valoracin que deben tener en cuenta los Tribunales. Y es
importante destacar que ha sido precisamente la labor del Tribunal de Justicia la que ha convertido en
Comunitario un principio netamente germnico. Dicho con otras palabras: si no hubiese sido por el Tribunal
de Luxemburgo, el principio de confianza legtima podra no haber sido ms que una construccin tcnica de
derecho comparado asumible o no por los Tribunales nacionales. Al haberse europeizado se convierte en
vinculante para todos los Estados miembros y en consecuencia para sus Tribunales, que deben observarlo y
aplicarlo como propio. Del mismo modo, los particulares pueden invocarlo no como mera tcnica utilizada en
otros ordenamientos, sino como principio de derecho comunitario con plena eficacia. El principio de
confianza legtima tiene su origen en el derecho alemn y ha sido asumido por el Tribunal de Justicia en
varias sentencias. Entre otras en La Sentencia Lemmerz-Werke GmbH, de 13 de julio de 1965 y, sobre todo,
Sentencia Comisin/Consejo, de 5 de junio de 1975. El principio, estrechamente vinculado a los principios de
seguridad jurdica y de legalidad de la actuacin administrativa, as como a los de irretroactividad y
proteccin de los derechos adquiridos, supone que debe considerarse que el Derecho ampara las expectativas
que se hayan originado en los ciudadanos. Piar Maas Jos Lus. Justicia administrativa y tutela
jurisdiccional. Estndares de la Unin Europea. El derecho administrativo en el umbral del siglo XXI.
Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P. 80.
172
En este mbito debemos recordar de nuevo La Sentencia Borelli, de 3 de diciembre de 1992, que antes
cit. La Sentencia guarda relacin con la posibilidad de controlar judicialmente actos de trmite de la

68

La interpretacin hecha por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, ampla la


aplicacin del derecho de acceso a la justicia de las personas no slo ante este
rgano jurisdiccional, sino ante los dems rganos de la Unin europea, as como
se ampla de una manera dramtica la interpretacin del derecho de acceso a la
justicia al interior de los dems Estados de la Unin Europea, en tanto los
ciudadanos tienen en su favor otra instancia y otro contexto de interpretacin de
sus derechos.
A pesar de lo anterior Uruburu piensa que los medios de acceso de los
particulares ante la jurisdiccin comunitaria continan limitados por las rgidas
condiciones de legitimacin del artculo 230 TCE. Por ello cabe cuestionarse si
realmente las disposiciones de este artculo no han entrado en contradiccin con
la incorporacin de los derechos fundamentales al ordenamiento jurdico
comunitario. Igualmente considera que la ausencia de un texto constitucional que
traslade los Derechos Fundamentales desde el campo de los principios generales
del derecho al de la norma positiva mantiene una situacin de incertidumbre sobre
una jurisprudencia que, a da de hoy, no parece considerarse con legitimidad para
dar pasos trascendentales en materia de derechos fundamentales, como el
representado por la sentencia Les Verts. Materialmente, tal y como el Tribunal ha
sealado en recientes ocasiones, an existe una falta de medios procesales que
permitan a los particulares acceder al juez comunitario cuando se consideren
afectados por actos comunitarios a pesar de no cumplir los estrictos requisitos del
artculo 230 TCE.174
Administracin. En particular, el informe de La Administracin Italiana (de la Regin de Liguria) para
obtener ayudas comunitarias procedentes del FEOGA (Fondo Europeo de Orientacin y Garanta Agrcola).
Los Tribunales italianos consideraron que dicho informe, al ser un acto de trmite no era recurrible. Pero dado
que el carcter de dicho informe (slo si fuese positivo se concedera la ayuda) condicionaba la obtencin de
la ayuda comunitaria, el Tribunal de Justicia estim que si no se admite el recurso contra el mismo (aunque
formalmente sea en efecto un acto de trmite) se estara violando el Derecho Comunitario. Piar Maas
Jos Lus. Justicia administrativa y tutela jurisdiccional. Estndares de la unin europea. El derecho
administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo.
Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P. 81.
173
El requisito de la motivacin no es un mero formalismo, aunque su falta o insuficiencia sean considerados
vicios sustanciales de forma que pueden dar lugar a la anulacin del acto. La motivacin lmite sustancial
en el ejercicio de, ante todo, potestades discrecionales, es imprescindible para conocer el porqu y el para
qu de los actos y disposiciones. El Tribunal de Justicia, que se ha ocupado en repetidas ocasiones del tema,
estima que la motivacin persigue que los Estados miembros y los nacionales conozcan las condiciones en
las que las instituciones aplican el Tratado (Sentencia Alemania/Comisin, de 4 de julio de 1963). Pero a
nosotros nos interesa en este momento otro elemento por el que se justifica la motivacin y la convierte en
imprescindible. A travs de la motivacin, dice el Tribunal en la misma Sentencia, se persigue dar a las
partes la posibilidad de defender sus derechos y al Tribunal de Justicia de ejercer su control. Para ello, la
motivacin debe poner de manifiesto de manera clara e inequvoca el razonamiento de la autoridad
comunitaria autora del acto (Sentencia Moksel, de 7 de julio de 1988). Piar Maas. Jos Lus, Justicia
administrativa y tutela jurisdiccional. Estndares de la Unin Europea. El Derecho Administrativo en
el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo. Valencia. Editorial
Tirant Lo Blanch. 2000. P.83.
174
Uruburu Colsa Juan Manuel. Comunidad de derecho y tutela judicial en la doctrina del Tribunal de Justicia
de las Comunidades europeas. Revista de Estudios Europeos No. 45 enero-abril 2007. Valladolid. Instituto de
estudios europeos. P. 3-23.

69

El Tratado de Lisboa (2007) flexibiliza los requisitos de admisibilidad de los


recursos interpuestos por particulares (personas fsicas o jurdicas) contra las
decisiones de las instituciones, rganos y organismos de la Unin. Los particulares
pueden interponer recurso contra un acto reglamentario si dicho acto les afecta
directamente y carece de medidas de ejecucin. As pues, los particulares ya no
tienen que demostrar que dicho acto les afecta individualmente.175
La creacin e interpretacin de los principios asociados con el derecho de acceso
a la justicia por el Tribunal, va ligado directamente con otros instrumentos jurdicos
internacionales como la Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea
(2000), el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales (1950), y La Declaracin Universal de Derechos
Humanos de La ONU (1948), que reconocen a favor de las personas un conjunto
de derechos asociados con el acceso a la justicia, que no pueden ser
desconocidos por los Estados miembros de la Unin, ni por los organismos
supranacionales de la Unin Europea.
6. LOS RETOS DEL DERECHO AL ACCESO A LA JUSTICIA EN LA ERA
DE LA GLOBALIZACIN.
En la medida en que la sociedad occidental ha cambiado en sus relaciones
econmicas, polticas y culturales, el derecho como forma cultural cambia en sus
formas y sus instituciones, entran a escena nuevos derechos, presionados por las
nuevas formas econmicas y polticas.176 El derecho y la imparticin de justicia en
cabeza del Estado-Nacin nica y exclusivamente, tienden a descentrarse177, a
involucrar de una manera ms fuerte y decidida a otros actores 178subalternos y
175

Artculo 263-4. Tratado de funcionamiento de la unin europea.


El inters recientemente manifiesto en el seno de los organismos de las Naciones Unidas por el
cumplimiento del Pacto Internacional relativo a los derechos econmicos, sociales y culturales, ha abierto la
discusin acerca de ese nuevo espacio de los derechos humanos, que completa el panorama hasta ahora
predominantemente dominado por la problemtica de la vigencia de los derechos civiles y polticos.
Moncayo Vctor M. La renovacin de los derechos humanos y las perspectivas de la crtica social. Revista
Pensamiento Jurdico No. 1. 1994. Bogot. Universidad Nacional de Colombia. 1994.
177
Un rasgo distintivo de los sistemas jurdicos estatales modernos es la coexistencia y concurrencia de
diversos sistemas de produccin de normas en un mismo espacio, que tienen la virtud de romper el monismo
jurdico estatal y poner en crisis el pensamiento legalista. Esta tendencia no es algo funesta per se, por el
contrario, es una configuracin jurdica legtima, aunque no oficial o estatal, que tiene su causa en las
deficiencias del ordenamiento positivo para regular las distintas situaciones sociales particulares, especiales o
atpicas, que coexisten con las realidades tradicionales; en la conveniencia de intereses particulares o de
grupos de presin; en la incapacidad de las normas vigentes para adaptarse a una realidad social siempre
cambiante, o a situaciones nuevas. Todo ello genera en el conglomerado social la necesidad de dictarse sus
propias reglas. Cortes Riao Carlos Alberto. El derecho de fin de siglo: Formas y contenidos. Revista
pensamiento jurdico No. 1. 1994. Bogot. Universidad nacional de colombia. Facultad de derecho, ciencias
polticas y sociales. 1994. P. 57.
178
En la medida en que las transformaciones cientfico-tecnolgicas y las mudanzas socioeconmicas
determinan una realidad mundial cada vez ms fragmentada y globalizada, se abre el espacio para la discusin
de paradigmas alternativos acerca de una nueva organizacin social y de un nuevo modo de legalizar la vida
material. La exigencia de discutir y buscar un nuevo modo de vida estimula e introduce la incursin en
176

70

extraos antao, ahora protagonistas y fomentadores de los nuevos escenarios


culturales y polticos del derecho de acceso a la justicia.179Nuevos actores, nuevos
derechos, nuevos instrumentos jurdicos y nueva institucionalidad regional e
internacional es la respuesta del derecho a los cambios de la sociedad global.180
Los estudios de acceso a la justicia, hechos en los aos setentas181, se centraban
ms en los intereses de proteccin de los derechos civiles y polticos establecidos
en los pactos, convenciones y convenios sobre derechos humanos de las primeras
dcadas de la segunda mitad del siglo XX y en las reas tradicionales del derecho,
especialmente en el derecho civil, el derecho laboral y el derecho penal, la
primaca estaba centrada en la defensa pblica, en el apoyo gubernamental y no
gubernamental para el acceso a la justicia de los ms pobres. Si bien esta
tendencia an existe, desde mediados de la dcada de los noventa del siglo XX y
lo que va de este siglo, el inters de los estudios de acceso a la justicia se han
centrado en la eficacia y acceso a la justicia de los derechos econmicos, sociales
y culturales, de los derechos asociados con el medio ambiente, los derechos de
las minoras y de los grupos tnicos, especialmente de los derechos colectivos de
los pueblos indgenas. A la par con estos intereses, en Amrica Latina los
nuevos procedimientos polticos, nuevos modos de reglamentacin social, y nuevas prcticas de realizacin
de la justicia. Se destacan as las demarcaciones necesarias para otra forma de concebir la relacin entre
sociedad, Estado y justicia. La fuerza emergente no volver a privilegiar con exclusividad al Estado, y s a la
sociedad civil, mientras un nuevo espacio pblico se hace efectivo para el ejercicio de la democracia y las
prcticas legales y populares. Wolkmer Antonio Carlos. Sociedad Civil, poder comunitario y acceso
democrtico a la justicia. Revista el otro derecho, No. 32 de 2002. Bogot. Instituto latinoamericano de
servicios jurdicos alternativos. ILSA. 2002.
179
al lado de las formas burocrticas estatales de resolucin de conflictos y de los mecanismos privados de
fuerza, existen formas sociales de resolucin de conflictos o mecanismos de justicia comunitaria. Esta
oposicin de lo estatal .vs. lo privado es entonces reductora, pues deja de lado el espacio de lo social, o de la
sociedad civil, en donde se forman los consensos y se constituyen las identidades. Y en este espacio es no
slo posible sino necesario fortalecer mecanismos de resolucin de conflictos, fundados ms en lo retricoconsensual que en lo burocrtico- estatal. Uprimny Rodrigo. Justicia y resolucin de conflictos: La
alternativa comunitaria. Revista pensamiento jurdico No. 1. 1994. Bogot. Universidad nacional de
colombia. Facultad de derecho ciencias polticas y sociales. 1994. P. 71.
180
El surgimiento de un rgimen internacional de los derechos humanos en las ltimas tres dcadas merece,
sin embargo, ser resaltado; se trata de un rgimen fundado en la Organizacin de las Naciones Unidas, pero
con amplias referencias regionales (Europa y Asia son los extremos) que, adems, ha venido contribuyendo a
la erosin del monopolio de los estados como sujetos polticos internacionales y desafindolo a travs de las
organizaciones no gubernamentales internacionales de abogaca trasnacional y de las redes de ONG locales y
nacionales dedicadas a la promocin de los derechos humanos a escala mundial. Santos Boaventura de Sousa.
La globalizacin del derecho. Bogot. Universidad nacional de Colombia. ILSA. 2003. P. 179.
181
Pocos aos ms tarde se refuerza la centralidad de la cuestin del acceso, como consecuencia del impacto
que producen las investigaciones dirigidas por Mauro Capeletti y Bryan Garth. El denominado Proyecto
Florentino, desarrollado durante cinco aos, cont con el aporte de ms de cien investigadores de distintas
reas de 30 pases, y se public en seis tomos en el ao de 1979. All analizaba la cuestin de la pobreza
extrema y de la exclusin social como obstculos fundamentales, pero se reflexionaba tambin sobre otros
tpicos, tales como la emergencia de los llamados derechos difusos y la implementacin de medios tcnicos
que pudieran coadyuvar a mejorar la vinculacin de la ciudadana con los tribunales de justicia, por ejemplo,
simplificacin de los procedimientos, informalismo, mecanismos alternativos de resolucin de conflictos,
descentralizacin de la administracin de justicia, ombusman, etc. Carcova Carlos Mara. Acceso a la
justicia: Exclusin y aculturacin. Primer congreso latinoamericano justicia y sociedad. Bogot. Instituto de
servicios jurdicos alternativos. ILSA. 2003. P. 3.

71

estudios de acceso a la justicia se centran tambin, en las formas comunitarias y


ancestrales de justicia, en las formas plurales de juridicidad182 y de justicia.183
Estos estudios y posteriores propuestas obedecen a las condiciones de
marginalizacin, de miseria y de falta de acceso a los bienes materiales y
culturales de inmensas masas de pobres en Amrica Latina, que son
constantemente excluidos de las promesas de igualdad, libertad y justicia de la
modernidad.
Hoy en una buena parte del mundo, especialmente de los pases del hemisferio
sur, las investigaciones sobre acceso a la justicia, necesariamente tienen como
referente las condiciones de pobreza extrema y de exclusin de un buen
porcentaje de los habitantes de estos pases. Esta condicin es paralela y
coexistente con las condiciones opuestas de riqueza no slo de los pases del
hemisferio norte, sino de las clases poderosas de los mismos pases pobres, que
son los detentadores del poder econmico y poltico. Como el acceso a la justicia
es dispar entre pases y entre clases sociales, as deben ser los estudios que hoy
se hagan, en tanto los niveles de necesidades, de prioridades y de violacin de
derechos es dispar.
La modernizacin de las comunicaciones entre pases, en las tecnologas de la
informacin y la comunicacin, como Internet, telefona digital, televisin satelital o
por cable, implican una mayor y mejor movilidad de las personas, de las culturas y
de los pensamientos ; la intensificacin de las relaciones econmicas en el campo
internacional, consolidacin de las empresas trasnacionales y su correspondiente
impacto en lo nacional y local; la conformacin de bloques econmicos y polticos,
hacen que las relaciones entre las personas, entre estas y los Estados, las
relaciones interestatales, muten hacia formas ms complejas de interaccin, lo
que representa para el derecho nuevos retos frente a la aparicin de nuevos
problemas184, de nuevas necesidades, de nuevas exigencias sociales y de nuevos
movimientos sociales.
182

En su capacidad generadora, la nueva esfera pblica proporciona, para los horizontes institucionales,
nuevos valores culturales, nuevos procedimientos de prctica poltica y de acceso a la justicia, proyectando
nuevos actores sociales como fuente de legitimacin del espacio social y de la constitucin de los derechos.
Wolkmer, Antonio Carlos. Repensando los fundamentos contemporneos de la juridicidad: pluralismo y
alternatividad. Primer congreso latino americano justicia y sociedad. Bogot. Instituto de servicios jurdicos
alternativos. ILSA. 2003. P. 5.
183
Uno de los mayores desafos de las ltimas dcadas es cmo participar del contexto social de la
globalizacin mundial en desarrollo, pero sin dejar de estar integrado y actuar activamente en el plano cultural
de la legitimidad local. Se trata de construir un proyecto social y poltico capaz de emancipar y reordenar las
relaciones tradicionales entre Estado y sociedad civil, entre universalismo tico y relativismo cultural, entre la
razn prctica y la filosofa del sujeto, entre las formas convencionales de legitimidad y las experiencias no
formales de jurisdiccin. Wolkmer Antonio Carlos. Repensando los fundamentos contemporneos de la
juridicidad: pluralismo y alternatividad, En primer congreso latino americano justicia y sociedad. Bogot.
Instituto de servicios jurdicos alternativos. ILSA. 2003. P. 5.
184
Cada vez son ms los litigios que se plantean ante tribunales nacionales y tribunales internacionales de
arbitraje en los que se decide acerca de la vigencia de los derechos fundamentales en el ciberespacio. Teubner
Gunther. El derecho como sistema autopoitico de la sociedad global. Bogot. Universidad externado de
colombia. 2005. P. 78.

72

Uno de los nuevos fenmenos que se presenta para el derecho, es la


consolidacin del derecho internacional de los derechos humanos, como nuevo
mbito de produccin y reproduccin del discurso jurdico, bien sea en la forma de
norma o instrumento jurdico internacional (pactos, convenios, convenciones); en
la forma institucional de rganos de proteccin de los derechos como los comits
o comisiones de derechos humanos, en las cortes o tribunales internacionales o
regionales de justicia; en la forma discursiva de jurisprudencia (sentencias) o
doctrina (conceptos o consultas). Todo este movimiento jurdico y poltico, tiene un
solo fin, configurar espacios de proteccin de derechos, en un momento de los
derechos humanos fundamentales, unas dcadas despus los derechos
econmicos, sociales y culturales y en el nuevo siglo los llamados derechos de las
futuras generaciones, especialmente de los derechos relacionados con el medio
ambiente.
De acuerdo con la afirmacin de Prez Luo: Los problemas actuales del
constitucionalismo y de los derechos humanos deben ser estudiados desde una
perspectiva de la totalidad. La sociedad humana es multimensional y, asimismo, lo
son sus problemas ticos, jurdicos y polticos. Por eso, hay que captar la dinmica
y compleja red de sus conexiones globales. La tendencia hacia la globalizacin
viene impuesta por el carcter interdependiente, multicntrico y multicultural de los
fenmenos que gravitan sobre el horizonte presente del Estado de Derecho y las
libertades.185
Con la entrada en vigor de los pactos, convenciones y convenios internacionales
sobre derechos humanos y sus correspondientes rganos de proteccin, entra en
escena tambin la discusin sobre el acceso a la justicia de los sujetos de
derecho, es decir, de las personas protegidas por estos instrumentos
internacionales. Inicialmente, en las primeras dcadas de la segunda mitad del
siglo XX, la participacin de los sujetos particulares en los procedimientos ante los
organismos internacionales era nula en el mejor de los casos muy limitada. En la
dcada de los noventas en los dos sistemas regionales de derechos humanos
ms importantes y consolidados del mundo, el europeo y el americano, se
introdujeron cambios importantes para el acceso a la justicia de las personas,
permitiendo que las personas por s o por medio de sus representantes acudieran
a las instancias jurisdiccionales.
La modernizacin de los medios de comunicacin y las tecnologas de la
comunicacin, se ha hecho ms fcil a las personas y a sus representantes acudir
a estos procesos, teniendo en cuenta que la sede de los tribunales y de los otros
organismos de proteccin de los derechos se encuentra en un pas diferente de
los ofendidos o vctimas, situacin esta que se presentaba como una barrera al
acceso a la justicia que limitaba la capacidad de accin de las vctimas y lesiona
directamente su derecho a la igualdad.
185

Prez Luo Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y constitucin. Madrid: Tecnos.
2005. P. 648.

73

El reconocimiento, participacin e impacto cada vez mayor de las Organizaciones


No Gubernamentales Trasnacionales en los espacios legales y judiciales es una
tendencia creciente en la conformacin del derecho de acceso a la justicia. Las
acciones, campaas, proyectos e informes realizados por Organizaciones No
gubernamentales internacionales (Human Right Watch, Amnesty Internacional,
World Wide Foundation, Green Peace), que vigilan, investigan y estn al tanto de
la vigencia de los derechos y de su cumplimiento por parte de los Estados tiene un
fuerte impacto en la opinin pblica nacional e internacional. Lo anterior es
importante para el acceso a la justicia en tanto estas organizaciones, ejercen un
contrapeso en las relaciones entre los estados y las personas, asesoran a los
ciudadanos y a comunidades en sus reclamaciones, coadyuvan sus peticiones
ante los tribunales nacionales o internacionales y con sus informes que generan
una importante opinin pblica para presionar a los gobiernos para que acepten y
apliquen las decisiones de los tribunales internacionales.
Los estudios sobre el acceso a la justicia y sobre el derecho de acceso a la justicia
en el siglo XXI, seguirn con la tendencia de asistencia a los ms pobres mediante
la asignacin de abogados o defensores pblicos o cualquier otra figura similar, de
ampliacin y mejora de los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos,
de reconocimiento por parte de los Estados de formas tradicionales y comunitarias
de aplicacin de justicia, de establecimiento de tribunales de arbitramento no slo
para la solucin de disputas entre particulares, sino de estos con los Estados o
entre los mismos Estados.
La tendencia en la actualidad y un reto por construir por la sociedad civil es la
ampliacin del reconocimiento del derecho de acceso a la justicia y la
justiciabilidad de los derechos sociales, econmicos, culturales y colectivos,
especialmente de los derechos ambientales, en los tribunales nacionales e
internacionales. Las Ongs trasnacionales estn asumiendo este reto con la
participacin cada vez ms fuerte y decidida de la sociedad civil, en las
negociaciones de tipo poltico en las conferencias internacionales y con los
rganos y agencias multilaterales, en donde se discute la aplicabilidad de los
derechos contenidos en las declaraciones y convenios internacionales, as los
mecanismos judiciales que conduzcan a su garanta.

74

CAPITULO II: LA SINGULARIDAD DE LO AMBIENTAL Y EL ACCESO A LA


JUSTICIA.

1. Lo Ambiental como objeto de estudio.


Los estudios ambientales son de reciente aparicin; la ecologa186 fue la primera
ciencia que se encarg del estudio de los diferentes factores y las relaciones entre
los seres vivos y su entorno, alejndose de las ciencias biolgicas dominadas por
el paradigma de la clasificacin y la taxonoma, sin tener en cuenta las relaciones
entre las especies y de estas con su entorno187.
A partir de la segunda mitad del siglo XX, la ecologa introduce en el estudio de los
seres vivos y sus relaciones, a los seres humanos como actores principales de la
transformacin del entorno, trayendo consecuencias importantes en la vida y en
los ecosistemas.188
Los estudios ambientales se ubican en la frontera de las ciencias naturales y las
sociales, estudiando las relaciones entre los ecosistemas y las culturas, es decir,
comprendiendo la inmensa red de la vida sobre este planeta en donde los seres
humanos somos slo un hilo de esa trama vital. Al reconocer la interdependencia
que existe entre la cultura189 y los ecosistemas, los estudios ambientales advierten
sobre los efectos que produce la intervencin de los seres humanos sobre los
ecosistemas, afectacin que siempre se ha presentado, especialmente cuando la

186

Capra afirma que, la nueva ciencia de la ecologa emergi de la escuela organicista de la biologa durante
el siglo XIX, cuando los bilogos empezaron a estudiar comunidades de organismos. La ecologa del
griego oikos (casa)- es el estudio del Hogar Tierra. Ms concretamente, es el estudio de las relaciones que
vinculan a todos los miembros de este Hogar Tierra. El trmino fue acuado en 1866 por el bilogo Ernest
Haeckel, quin la defini como la ciencia de las relaciones entre el organismo y el mundo exterior que la
rodea. Capra Fritjof. La Trama de la vida. Una nueva perspectiva de los seres vivos. Barcelona. Anagrama.
1998. P. 52.
187
Para Capra, durante el presente siglo, el cambio desde el paradigma mecanicista al ecolgico se ha
producido en distintas formas, a distintas velocidades, en los distintos campos cientficos. Capra Fritjof. La
Trama de la vida. Una nueva perspectiva de los seres vivos. Barcelona. Anagrama.1998. P. 37.
188
Odum afirma que ha llegado el momento de ver y manejar como un todo entornos completos. Y es aqu
donde la ciencia de la ecologa puede ser til, pues estudia la interrelacin del ser humano y la naturaleza. La
palabra ecologa proviene del griego oikos, que significa casa, y la raz logos, que significa estudio. As,
ecologa es literalmente el estudio de la casa, incluyendo plantas, animales, microorganismos y personas que
viven juntos como seres interdependientes en la Nave Espacial Tierra. Como ya se dijo, la casa ambiental
dentro de la que colocamos nuestras estructuras hechas por el hombre y operamos nuestras mquinas,
satisface la mayor parte de nuestras necesidades biolgicas vitales; de aqu que podamos considerar a la
ecologa el estudio de los sistemas de aporte vital de la Tierra. Odum Eugene. Ecologa. Peligra la vida.
Mxico. Interamericana. MacGraw-Hill.1995. P.15.
189
De acuerdo con ngel, la cultura, por tanto, es tambin una estrategia adaptativa. Es una plataforma que
tiene mltiples instrumentos de adaptacin y transformacin del medio. Ello significa que la especie humana
no se adapta o transforma el medio exclusivamente a travs de la tcnica, sino tambin a travs de los
instrumentos sociales y simblicos. ngel Maya Augusto. El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Una
introduccin al estudio del medio ambiente. Bogot. Ecofondo. 1996. P. 64.

75

humanidad empez a valerse de una plataforma instrumental190 y simblica para


adaptarse a los diferentes ecosistemas del planeta.
El medio ambiente como objeto de estudio ha sido interpretado y comprendido por
las disciplinas cientficas en sus diferentes clasificaciones y taxonomas como la
geologa, la fsica, la qumica, la biologa o la ecologa; slo esta ltima,
revolucion los estudios al comprender las relaciones que se tejen entre los seres
vivos y sus entornos. La revolucin cientfica moderna asumi el estudio de la
naturaleza, sectorizndola y clasificndola en ciencias del hombre y ciencias
naturales, dejando a un lado la intensa red de relaciones y dependencias que
tienen los seres humanos con su medio ambiente191. La modernidad cientfica y
filosfica en su afn de alejarse de las determinaciones metafsicas y religiosas
de la oscura edad media192, asla al ser humano de su entorno natural,
otorgndole los valores de la libertad, la racionalidad y la individualidad. El hombre
moderno liberado de las ataduras metafsicas, se lanza a la conquista de la
naturaleza con el apoyo de una ciencia racional basada en el mtodo cientfico.193
Reconocer la responsabilidad que tienen las actividades de los seres humanos en
los cambios del planeta fue uno de los primeros llamados que hicieron los
cientficos del mundo en la segunda mitad del siglo veinte 194. Comprobar que
190

Para ngel, el concepto de plataforma instrumental significa que todas las ventajas evolutivas
incorporadas por la especie humana confluyen en la adaptacin instrumental al medio. Muchas de las especies
anteriores utilizaron instrumentos paras adaptarse. La instrumentalidad humana es, sin embargo, mucho ms
compleja e implica una modificacin del comportamiento evolutivo. El hombre es la nica especie que
evoluciona con base en el perfeccionamiento de la plataforma instrumental, sin necesidad de cambiar su
estructura orgnica. ngel Maya Augusto. El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Una introduccin al
estudio del medio ambiente. Bogot. Ecofondo. 1996. P. 62.
191
Siguiendo a ngel, la ciencia no ha logrado todava elaborar una teora que permita explicar la presencia
del hombre en el sistema de la naturaleza. La interpretacin ambiental se encuentra, por tanto, enfrentada a
dos extremos. Por una parte, el sobrenaturalismo filosfico de las ciencias sociales que nada quieren saber de
la naturaleza e interpretan el origen y desarrollo de la cultura como un parto virgen. Por otra parte el
reduccionismo de las ciencias naturales que no comprenden al hombre sino como una especie ms del reino
animal, sin ninguna prerrogativa frente a las otras especies. ngel Maya Augusto. El reto de la vida.
Ecosistema y cultura. Una introduccin al estudio del medio ambiente. Bogot. Ecofondo. 1996. P. 21.
192
En los siglos XVI y XVII la visin medieval del mundo, basada en la filosofa aristotlica y en la teologa
cristiana, cambi radicalmente. La nocin de un universo orgnico, viviente y espiritual fue reemplazada por
la del mundo como mquina, y sta se convirti en la metfora dominante de la era moderna. Capra Fritjof.
La trama de la vida. Una nueva perspectiva de los sistemas vivos. Barcelona. Anagrama. 1998. P. 29.
193
Para Capra, El mtodo de reducir fenmenos complejos a sus constituyentes elementales y de buscar los
mecanismos a travs de los cuales se producen las interacciones de estos elementos ha quedado tan arraigado
en nuestra cultura que a menudo se le ha identificado con el mtodo cientfico.A consecuencia del
abrumador nfasis puesto en la ciencia reduccionista, nuestra cultura se ha vuelto cada vez ms fragmentaria y
ha creado tecnologas, instituciones y modos de vida que son profundamente insanos. Capra Fritjof. El
punto crucial. Barcelona. Integral. 1985. P. 269.
194
De acuerdo con el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. PNUMA. Si bien el medio
ambiente ha sido siempre esencial para la vida, las preocupaciones acerca del equilibrio entre la vida humana
y el medio ambiente alcanzaron dimensiones internacionales recin en la dcada de 1950. Durante los aos
siguientes, se comenzaron a ensamblar las piezas, supuestamente inconexas, de un rompecabezas mundial
para revelar la imagen de un mundo con un futuro incierto. Libros y artculos que comenzaron a quebrar
paradigmas, tales como La Primavera Silenciosa de Rachel Carson (Carson 1962) y La tragedia de los
espacios colectivos de Garrett Hardin (Hardin 1968), motivaron a los pases y a la comunidad mundial a

76

estos cambios estaban afectando seriamente la vida, que se estaban presentando


desequilibrios en los ecosistemas nica y exclusivamente por las actividades
humanas llev a que algunos cientficos hablaran de la crisis ambiental planetaria
que afecta no slo a los seres vivos y a los ecosistemas, sino que afecta
claramente a las culturas y civilizaciones humanas asentadas en estos
ecosistemas.
Los estudios ambientales involucran, no slo los aspectos ecosistmicos sino
tambin, los aspectos sociales y culturales, quiere decir, que la poltica y el
derecho por ser construcciones culturales y sociales, entran a jugar un papel
importante al momento de verificar las formas en que los seres humanos afectan
su entorno195. Las formas polticas y jurdicas adoptadas por una sociedad
instituyen, determinan y son el reflejo de como una cultura comprende y se
relaciona con su medio ambiente, estas formas pueden afectar grandemente los
ecosistemas, en tanto en las formas polticas y jurdicas van insertos tambin,
modelos econmicos y tecnolgicos sobre la transformacin de la naturaleza.196
Derecho y poltica configuran y reconfiguran tambin un mundo de la vidasimblico-bitico197 que afecta y construye la realidad de las personas y de las
comunidades. El reconocimiento del medio ambiente como bien jurdico protegido,
el derecho de las personas para actuar a favor y en defensa de los bienes
ambientales, el reconocimiento del derecho a gozar de un ambiente adecuado y
de otros derechos asociados con el medio ambiente; son las formas jurdicas
como las sociedades actuales asumen la relacin entre derecho-sociedadnaturaleza y configuran hoy lo que llamamos el derecho ambiental.
entrar en accin. Una serie de catstrofes aument el inters por el medio ambiente; entre ellas se destacaron
las deformidades congnitas en bebs causadas por la talidomida, el derrame de petrleo del Torrey Canyon a
lo largo de la pintoresca costa norte de Francia y la declaracin de cientficos suecos sobre la muerte de miles
de peces y otros organismos en los lagos de su pas era resultado del largo alcance de la contaminacin
atmosfrica en Europa Occidental. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. PNUMA.
(2002). Perspectivas del medio ambiente mundial 2002. GEO- 3. Madrid. Mundiprensa libros.P. 2.
195
Para ngel, el hombre no slo ha actuado sobre la naturaleza, sino que la ha pensado y slo ha podido
actuar sobre ella, pensndola. En ocasiones se ha defendido de ello, no slo construyendo diques, sino
estableciendo tabes u organizando filtros ideolgicos. Para acceder a ella o transformarla, ha tenido que
construir teoras, como ha construido igualmente herramientas. Para comprender las relaciones de las
sociedades con el medio, es tan importante analizar los hechos, como estudiar las teoras. ngel Maya
Augusto. El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Una introduccin al estudio del medio ambiente. Bogot.
Ecofondo. 1996. P. 88.
196
Para Leff, La economa afirma el sentido del mundo en la produccin; la naturaleza es cosificada,
desnaturalizada de su complejidad ecolgica y convertida en materia prima de un proceso econmico; los
recursos naturales se vuelven simples objetos para la explotacin del capital. Leff Enrique. La geopoltica de
la biodiversidad y el desarrollo sustentable. Economizacin del mundo, racionalidad ambiental y
reapropiacin social de la naturaleza. En publicacin: OSAL, Observatorio Social de Amrica Latina, ao VI,
no. 17. CLACSO, Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales, Buenos Aires. Argentina. 2005.
Consultado
23
de
octubre
de
2008.
Disponible
en:
http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/osal/osal17/dleff.pdf.
197
Concepto construido por autores como Patricia Noguera, Augusto ngel y Enrique Leff, en donde
retoman la idea de Husserl del mundo de la vida y la reposan con los estudios ambientales que involucran el
ecosistema y las culturas, de donde emerge el mundo de lo simblico como expresin de los seres humanos en
su relacin con la naturaleza.

77

Reconocer los riesgos y la responsabilidad que tienen las personas, las


instituciones y los Estados, con el medio ambiente, ha obligado a los poderes
pblicos, a establecer una serie de instrumentos polticos y jurdicos para el
manejo y proteccin del medio ambiente. Tambin se han establecido los
instrumentos a favor de las personas y asociaciones de la sociedad civil, para que
frente al incumplimiento de las normas y polticas ambientales establecidas, sean
estos los que, como ltima ratio, accedan a los jueces y tribunales en busca de
una resolucin que obligue a su cumplimiento.
El conjunto de derechos, instituciones y mecanismos establecidos por las
sociedades para la defensa ambiental configuran el derecho de acceso a la justicia
ambiental, como forma especfica de acceso a la justicia, que tiene como fin la
defensa y proteccin de los bienes, derechos e intereses colectivos, es decir, lo
que es de todos. La elaboracin de unas formas jurdicas para la defensa y
proteccin de los derechos e intereses colectivos ambientales, parte de mltiples
voces cientficas, polticas y sociales que alertan sobre la existencia de la
problemtica ambiental y exigen propuestas de soluciones desde las instituciones
y los Estados que paliaran los impactos y las consecuencias de las actividades
humanas sobre el medio ambiente.
1.1. La Crisis ambiental global.
La preocupacin actual de los Estados, los Organizaciones internacionales y de la
sociedad en general por el cambio climtico, no es ms que la otra cara de un
fenmeno, que cada da se hace ms visible: la profunda fragilidad ambiental de
una cultura198 sumergida en una serie de prcticas sometidas a la lgica de la
ciencia reduccionista y del mercado global, que no parten de una comprensin de
las complejidades ecosistmicas y culturales, sino de una visin lineal del
mundo.199 Nunca antes los avances cientficos, tecnolgicos e industriales haban
sido ms contundentes y globalizantes; sin embargo, nunca antes el quiebre de
cualquiera de los hilos de una cultura repercutira tan hondamente en toda su
estructura, como en este siglo que comienza. Y es que nunca antes dichos

198

Para ngel, la resiliencia cultural frente al medio, es frgil. Puede desmoronarse, porque el hombre no
encuentra los medios tecnolgicos o las formas organizativas y los instrumentos tericos para superar la
crisis. Lo que diferencia el peligro actual de los anteriores es que ste se ha hecho planetario y se extiende a la
totalidad del sistema vivo. Como en el pasado, la exigencia, consiste en encontrar los instrumentos culturales
adecuados para la supervivencia de la vida. Ello no est garantizado. La crisis ambiental consiste en que no
necesariamente est garantizado el xito. La incertidumbre es la raz de la creatividad humana. ngel Maya
Augusto. La fragilidad ambiental de la cultura. Bogot. Editorial Universidad Nacional. 1996b. P. 11.
199
Sobre la visin lineal del mundo: ngel Maya Augusto. El reto de la vida. Ecosistema y cultura.
Introduccin al estudio del medio ambiente. Ecofondo. Bogot. 1996. P. 14, Capra, Fritjof. La trama de la
vida. Una nueva perspectiva de los sistemas vivos. Barcelona. Anagrama. 1998. P. 26; Beck, Ulrich. La
sociedad del riesgo. Madrid. Siglo XXI editores. 2002. P. 28-32.

78

quiebres haban tenido la fuerza, la potencia desquiciada y desquiciadora que han


tenido los impactos tecnolgicos, cientficos y sociales de los ltimos 100 aos200.
Sin duda, una relacin compleja entre el desarrollo de las naciones a partir de la
ciencia y de la tecnologa, y las guerras, la destruccin de culturas y ecosistemas,
el empobrecimiento progresivo de millones de personas, especialmente en los
pases del sur del globo terrqueo y el odio radicalizado, se ha ido construyendo a
lo largo de la modernidad. A mayor confort, comunicacin e informacin, los
seres humanos hemos decidido vivir de la peor forma posible, y, -lo ms
preocupante-, hemos hecho extensiva esta baja calidad de vida a las dems
especies con las cuales poblamos la tierra y a la tierra misma, como sistema
vivo.201
En palabras de Koffy Anan, secretario general de la ONU, Desde la conferencia
de 1972, el medio ambiente natural ha soportado la presin impuesta por la
cuadruplicacin de la poblacin y por una produccin econmica mundial
dieciocho veces mayor. A pesar de tener a nuestra disposicin tecnologas,
recursos humanos, opciones normativas, e informacin tcnica y cientfica en
abundancia, la humanidad todava tiene que terminar de una vez por todas con las
polticas y prcticas insostenibles y peligrosas desde el punto de vista ambiental.
De los datos, anlisis y previsiones contenidos en este informe emerge la
necesidad imperiosa de pasar de las palabras a la accin. 202
Ni la educacin, ni la ciencia en su sentido moderno, ni la tecnologa, se haban
planteado, el cmo habamos manejado el planeta. Tampoco se haban
planteado que de la misma forma como nuestro bienestar econmico dependa
de la explotacin de los recursos naturales, nuestro malestar dependera del
grado de explotacin de dichos recursos, es decir, que a una explotacin sin
lmites correspondera un malestar tambin ilimitado.
El planteamiento de dichas preguntas es bastante reciente en la educacin, a
pesar de que la Ecologa ya lo haba hecho y haba decidido el camino de la
interdisciplina, al aceptar que su campo de estudio: el nicho, no era un objeto
claro, ni distinto a la manera cartesiana, sino que el nicho, era un sistema de
relaciones complejas entre diversos organismos y que por lo tanto debera
estudiarse desde diferentes disciplinas, con el fin de mirar sistmicamente las
relaciones de dichos organismos entre s y de ellos con su medio.
200

Para Beck, con la destruccin industrial de las bases ecolgicas y naturales de la vida se pone en marcha
una dinmica social y poltica de desarrollo histricamente sin precedentes y que hasta ahora no ha sido
comprendida, la cual nos obliga a repensar la relacin entre naturaleza y sociedad. Beck, Ulrich. La sociedad
del riesgo. Madrid. Siglo XXI Editores. 2002. P. 89.
201
A medida que el siglo se acerca a su fin, los temas medioambientales han adquirido una importancia
primordial. Nos enfrentamos a una serie de problemas globales que daan la biosfera y la vida humana de
modo alarmante y que podran convertirse en irreversibles en breve. Capra Fritjof. La trama de la vida. Una
nueva perspectiva de los sistemas vivos. Barcelona. Anagrama. 1998. P. 29.
202
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. PNUMA. Perspectivas del medio ambiente
mundial 2002. GEO-3. Madrid. Mundiprensa libros. Pg. 13.

79

Las artes, especficamente la literatura, la pintura, la poesa y la msica, ya


haban introducido una visin menos reduccionista de la naturaleza e incluso
hacan una crtica muy vehemente a los cambios atmosfricos producidos por el
uso de carbn en las industrias (por ejemplo en Londres, durante el siglo XIX), o
a las transformaciones del paisaje, producidas por el crecimiento acelerado del
entorno urbano, en el sentido de que la naturaleza era mirada por la industria,
slo como fuente inagotable de recursos. Dicho de otra manera, la naturaleza
con el romanticismo se resignific para la poesa, como es el caso de la mayora
de la obra de Hlderlin, de Goethe o de los poetas malditos, que expresaban a
travs de su obra, una concepcin de la naturaleza, como ser vivo, incluso con
comportamientos a la manera humana. 203
A lo largo del siglo XX, las preocupaciones ambientales se fueron haciendo cada
vez ms ntidas, en la medida en que la alarma creci por doquier, y en la
medida en que por una suerte de autofagia, muy propia del capitalismo
contemporneo, los recursos naturales fueron hacindose cada vez ms
escasos para las industrias de carcter multinacional. Sin embargo, fue slo
despus de la segunda mitad del siglo XX, que se comenz a introducir una
conciencia ambiental, o por lo menos ecolgica, en espacios tan importantes
como la poltica, la educacin o el derecho. 204
Desde finales de los aos sesenta (Club de Roma, 1968) y la dcada de los
setenta (Estocolmo, 1972 y Tibilisi, 1977), la preocupacin por la naturaleza, su
manejo, su cuidado, su explotacin y su conservacin, se fue haciendo cada vez
ms evidente. 205
La problemtica ambiental global y la consecuente crisis ambiental a escala
planetaria se ha hecho evidente desde los informes de Founex de 1971206 y la
Comisin Brundtland de 1987207, ratificadas por las declaraciones multilaterales de
203

El arte romntico se encarg de hacer una lectura diferente, desde otra rbita de la vida urbana, haciendo
una crtica profunda al optimismo tecnolgico y cientfico del desarrollo industrial y proponiendo en
ocasiones un retorno a la villa (neo medievalistas) o un modelo utpico de organizaciones socio-urbana
(utopistas). Noguera de E. Ana Patricia. El reencantamiento del mundo. Manizales. Universidad Nacional de
Colombia. 2004. P. 24.
204
En 1982 Capra afirmaba que, el ecosistema global y la posterior evolucin de la vida en el planeta se
hallan seriamente comprometidos y abocados posiblemente a un desastre ecolgico a gran escala. El exceso
de poblacin y la tecnologa industrial han contribuido en algunos aspectos a la gran degradacin del entorno
natural, del cual dependemos totalmente para vivir. Como resultado de ello la salud y nuestro bienestar se
hallan seriamente amenazados. Capra Fritjof. El punto crucial. Barcelona. Integral. 1985. P. 23.
205
Leff, Enrique. La complejidad ambiental. Mxico.Siglo XXI editores. 2000. Pg. 57.
206
El primer intento se haba llevado a cabo en una conferencia en Founex, Suiza, en 1969. El Informe
Founex de junio de 1971 identific al desarrollo y al medio ambiente como dos caras de la misma moneda
(UNEP 1981). El Comit de planificacin y redaccin de la Conferencia de Estocolmo mencion en su
informe de abril de 1972 que la proteccin ambiental no debe servir de excusa para disminuir el progreso
econmico de las naciones emergentes. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente.
PNUMA. (2002) Perspectivas del medio ambiente mundial 2002. GEO 3. Madrid. Mundiprensa libros. P. 6.
207
La Comisin Brundtland, creada por la ONU y dirigida por la sueca Gro Harlem Brundtland, despus de 4
aos de trabajo se public la informacin generada en dicho tiempo bajo el nombre de "Nuestro Futuro

80

la ONU en Estocolmo 1972, Ro de Janeiro 1992 y Johannesburgo 2002, los


informes peridicos del Programa de las Naciones Unidas para el Medio ambiente
(PNUMA) sobre el estado del medio ambiente en el mundo, informes GEO (Geo-1,
Geo-2, Geo-3), las tendencias sealadas por el Worldwatch Institute o el
Intergovermental Panel on Climate Change en Bali (2008), la XV Conferencia
Internacional sobre el Cambio Climtico que se celebr en Copenhague,
Dinamarca, desde el 7 al 18 de diciembre de 2009, denominada COP 15 (15a
Conferencia de Las Partes), organizada por la Convencin Marco de las
Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico (CMNUCC)208. Son evidencias de la
crisis ambiental a nivel planetario, problemas que tienen ocurrencia en lugares
definidos geogrficamente, como los pases con ms alto desarrollo industrial y
capacidad de contaminacin, pero con impacto global a corto, mediano y largo
plazo.
Las evidencias cientficas de la crisis ambiental209, se han venido presentando en
foros y publicaciones acadmicas y cientficas, han sido reconocidas en los
mltiples foros polticos globales sobre medio ambiente y desarrollo que ha citado
la Organizacin de las Naciones Unidas desde 1972 ; adems han servido como
sustento de polticas pblicas, de mandatos constitucionales y de normas jurdicas
estatales. A pesar de los esfuerzos polticos y jurdicos, los signos de recuperacin
del medio ambiente son pocos, ms bien las tendencias se han confirmado, el
cambio climtico ya es un hecho indiscutido.
Comn" (1987), en el cual propusieron la siguiente definicin: El Desarrollo Sustentable es un proceso de
cambio en el que la explotacin de los recursos, la direccin de las inversiones, la orientacin del cambio
tecnolgico e institucional, estn todos en armona, aumentando el potencial actual y futuro para atender las
necesidades y las aspiraciones humanas; todo esto significa que el desarrollo del ser humano debe hacerse de
manera compatible con los procesos ecolgicos que sustentan el funcionamiento de la bisfera. La Comisin
Brundtland recomend iniciar una nueva perspectiva de adaptar un crecimiento econmico justo, desde el
punto de vista ecolgico, declarando que el desarrollo sustentable debe ser aplicado, tanto a la administracin
de la economa como al desarrollo de la tecnologa y al manejo de los recursos naturales, acompaado,
congruentemente, de una renovacin en los propsitos de la sociedad, orientado a un cambio de actitud de
mayor respeto hacia los ecosistemas, la biodiversidad, el medio ambiente y los recursos naturales.
208
Consultado el 15 de enero de 2010, disponible en http://www.unep.org/climatechange/.
209
Las primeras mediciones del agujero de la capa de ozono, efectuadas en 1985 por un grupo de
investigadores ingleses (Farnham, Gardiner y Shanklin 1985), tomaron al mundo cientfico y a los polticos
por sorpresa. El informe Global 2000 (Perspectiva ambiental en el horizonte 2000) reconoci por primera vez
que la extincin de las especies amenazaba la diversidad biolgica como componente esencial de los
ecosistemas de la Tierra (US Government 1980). Conforme se haca ms clara la interdependencia entre el
medio ambiente y el desarrollo, la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt la Carta Mundial de la
Naturaleza, orientando la atencin al valor intrnseco de las especies y los ecosistemas (UNGASS 1982).
Adems de nuevos descubrimientos, los aos ochenta tambin presenciaron una variada gama de eventos
catastrficos que dejaron una marca permanente tanto en el medio ambiente como en la comprensin de su
relacin con la salud humana. En 1984, el derrame en una planta de Union Carbide dej un saldo de 3.000
muertos y 20.000 heridos en Bophal. India (Diamond 1985) en ese mismo ao, casi un milln de personas
murieron de inanicin en Etiopa. En 1986 tuvo lugar el peor accidente nuclear del mundo cuando explot un
reactor en la planta nuclear de Chernbil en la Repblica de Ucrania Unin Sovitica. El derrame en 1989 de
50 millones de litros de petrleo del carguero Exxon Valdez en Prince William Sound, Alaska, demostr que
ninguna zona, por ms remota y prstina, est a resguardo del efecto de las actividades humanas. Programa
de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. PNUMA. (2002) Perspectivas del medio ambiente mundial
2002. GEO 3. Madrid. Mundiprensa libros. P. 10.

81

1.2. La sociedad del riesgo.


La acelerada competencia por el desarrollo de la tecno-ciencia ha hecho que la
sociedad actual, especialmente los Estados y las empresas del gran capital
olviden los riesgos210 provenientes de los desarrollos cientficos con aplicaciones
tecnolgicas. El desarrollo de las industrias petroqumicas, farmacuticas, de
generacin de energa elctrica a travs de centrales nucleares, plantas
hidroelctricas y termoelctricas; la manipulacin gentica y creacin de nuevas
semillas genticamente transformadas, entre otros desarrollos, hacen que en el
mundo de hoy haya ms riesgo 211de desastres ambientales a escala global212.
Como explica Riechman siempre han existido riesgos para los seres humanos
derivados del estado del medio ambiente, que se han intentado evitar o paliar con
medidas variadas. En la sociedad industrial los problemas ambientales adquieren
una calidad distinta y un volumen muy superior. Las novedades hoy consisten en
el uso de tcnicas de fuerte impacto (como la petroqumica y la ingeniera
gentica) y el aumento de la magnitud de los impactos (por el aumento de la
poblacin humana y del volumen de la produccin y del consumo por persona). Si
bien la tierra es finita y sus recursos tambin, nunca antes se haban hecho
presentes los lmites ni la irreversibilidad de ciertos procesos.213
La teora de la sociedad del riesgo214 sustentada por Beck (1998, 2002,2002a) y
Giddens (1996, 2000), reconoce y advierte sobre los peligros y riesgos
210

Para Beck, la sociedad del riesgo, pensada hasta sus ltimas consecuencias, quiere decir sociedad del
riesgo global. Pues su principio axial, sus retos, son los peligros producidos por la civilizacin que no puede
delimitarse socialmente ni en el espacio ni en el tiempo. La actual etapa del industrialismo se puede
caracterizar como sociedad de riesgo, una sociedad que no est asegurada, ni puede estarlo porque los
peligros que acechan son incuantificables, incontrolables, indeterminables e inatribuibles. Al hundirse los
fundamentos sociales del clculo de riesgos y dado que los sistemas de seguro y previsin son inoperantes
ante los peligros del presente, se produce una situacin de irresponsabilidad organizada. Frente a ella, nuevos
sujetos sociales proponen un nuevo proyecto ilustrado, alternativo. Beck Ulrich. La sociedad del riesgo
global. Madrid. Siglo XXI Editores. 2002. P. 39.
211
Para Beck, en la fase de la sociedad de riesgo, el reconocimiento de la incalculabilidad de los peligros
desatados por el crecimiento tcnico-industrial, obliga a una autoreflexin sobre los fundamentos del contexto
social y a la revisin de las bases de las convenciones vigentes y de los principios de la "racionalidad". En la
autocomprensin de la sociedad de riesgo, la sociedad se vuelve reflexiva (en el estrecho sentido de la
palabra), esto es, se toma ella misma como tema y problema. Beck Ulrich. La invencin de lo poltico.
Madrid. Fondo de Cultura Econmica. 1999. P.42.
212
Beck, afirma que fue la experiencia de los peligros medioambientales que no conocen fronteras, que
son universalizados por el aire, el viento, el agua y la cadena alimenticia, lo que justific el movimiento
global medioambiental en todo el mundo y trajo a debate los riesgos globales. Beck Ulrich. Retorno a la teora
de la sociedad del riesgo. Boletn de la A.G.E. N 30. 2000. P. 15.
213
Riechmann, Jorge. Un mundo vulnerable. Libros de la catarata. Madrid. 2000. P. 287.
214
Para Beck la sociedad del riesgo es la poca del industrialismo en la que los hombres han de enfrentarse
al desafo que plantea la capacidad de la industria para destruir todo tipo de vida sobre la tierra y su
dependencia de ciertas decisiones. Esto es lo que distingue a la civilizacin del riesgo en la que vivimos, no
slo de la primera fase de la industrializacin, sino tambin de todas las civilizaciones anteriores, por
diferentes que hayan sido. Beck Ulrich. La irresponsabilidad organizada. Valencia. Debates 35-36
(monogrfico sobre Crisis ecolgica y sociedad). 1991. P.31.

82

sobrevinientes de la sociedad moderna altamente tecnificada que no tenga un


sistema de prevencin sobre los impactos que sobre la vida de las personas y de
los ecosistemas, puedan llevar los desarrollos cientficos y tecnolgicos mediados
por el afn de lucro y mercantilizacin de la naturaleza215, y ratifican la necesidad
e importancia de la participacin de la sociedad civil216 organizada, en la
informacin217, conocimiento, prevencin, y denuncia de los peligros y riesgos
para el medio ambiente y para la vida, que implican la falta de control estatal y
societal de los desarrollos cientficos y tecnolgicos modernos218.
215

Valencia Siz, citando a Giddens afirma que la influencia del desarrollo social en los ecosistemas
mundiales es uno de los contextos en los que nos enfrentamos a riesgos de grandes consecuencias
procedentes de la expansin de la incertidumbre fabricada. Se trata de uno de los aspectos de la modernidad
que ha variado con el desarrollo social moderno y que hay que situar en un mundo caracterizado por la
incertidumbre fabricada, un concepto que hace referencia a los riesgos creados precisamente por los
acontecimientos que inspir la Ilustracin, la intrusin consciente en nuestra propia historia y nuestras
intervenciones en la naturaleza vase A. Giddens: Ms all de la izquierda y la derecha, op. cit., pg. 85.
En consecuencia, algunos de los riesgos actuales tienen grandes consecuencias y sus peligros potenciales
nos afectan a todos pero tienen un origen social. As, por ejemplo, los riesgos vinculados al calentamiento
global, el agujero en la capa de ozono, la contaminacin a gran escala o la desertizacin son producto de
actividades humanas vase A. Giddens: Ms all de la izquierda y la derecha, op. cit. pg. 85, seran
riesgos de grandes consecuencias vinculados a esta dimensin de la modernidad y que ponen de manifiesto
que nuestra relacin con el medio ambiente se ha vuelto problemtica en varios aspectos. Sin embargo, lo
relevante en trminos polticos de esta problemtica relacin entre el hombre y la naturaleza es la aparicin
de una toma de conciencia de una naturaleza amenazada por el ser humano, enfrentada a sus propios lmites
como consecuencia de la propia modernidad. Valencia S. ngel. Democracia, ciudadana y ecologismo
poltico. Revista de estudios polticos. No. 102. 1998. P.79.
216
Como lo afirma Beck, en la fase del discurso sobre la sociedad del riesgo global puede llegar a aceptarse
que las amenazas generadas por el desarrollo tecnolgico industrial -medido de acuerdo con los criterios
institucionales existentes- no son ni calculables ni controlables. Esto obliga a la gente a reflexionar sobre las
bases del modelo democrtico nacional y econmico de la primera modernidad y a examinar las
institucionales dominantes (la exteriorizacin de los efectos en la economa, el derecho, la ciencia, etctera) y
su devaluacin histrica de las bases de la racionalidad. Surge aqu un reto autnticamente global, a partir del
cual pueden "forjarse" nuevos conflictos globales crticos e incluso guerras, pero tambin instituciones
supranacionales de cooperacin, regulacin de los conflictos y construccin de consenso. Beck Ulrich. 2002.
La sociedad del riesgo. Barcelona. Paids.2002. P.52.
217
Para Young, la simple transparencia y el acceso a documentos pertinentes pueden no ser suficientes en
cuestiones de bioseguridad. Se puede sostener que el concepto de acceso a la informacin debe incluir de
alguna manera el acceso a las herramientas y a los conocimientos especializados que permitan entender esa
informacin. Si bien limitarse a slo proveer acceso a los datos puede ser suficiente en muchos pases
desarrollados que acogen a ONGS altamente especializadas y activas, incluso en estos casos la informacin y
los conocimientos especializados pesan ms en la balanza y favorecen claramente a los proponentes de los
Organismos Genticamente Modificados, que son a menudo las empresas o instituciones que los
desarrollaron. Young Tomme. Organismos Genticamente Modificados y Bioseguridad: Un documento de
antecedentes destinados a responsables de la toma de decisiones y otros interesados para ayudarles en la
consideracin de los asuntos relativos a los OGM. UICN Unin Mundial para la Naturaleza. (2004). P.26.
Disponible en http://data.iucn.org/dbtw-wpd/edocs/PGC-001-Es.pdf, consultado el 3 de noviembre de 2008.
218
Young afirma que en cuanto a la participacin directa del pblico en los procesos de decisin relacionados
con la bioseguridad, un escaso nmero de pases, que incluye en particular a Dinamarca, Pases Bajos y
Nueva Zelandia, estn teniendo un papel lder en el desarrollo de mecanismos de concientizacin pblica. La
normativa de estos pases establece procesos con la participacin de una base relativamente amplia de
interesados directos sobre determinados aspectos de la biotecnologa moderna, incluyendo la introduccin de
Organismos Genticamente Modificados. Estos procesos ayudan a los gobiernos y a las agencias reguladoras
a sondear la opinin pblica, generar dilogo, reunir informacin til y desarrollar conciencia dentro de sus
poblaciones acerca de la biotecnologa moderna. Young Tomme. Organismos Genticamente Modificados y

83

Estas tareas de la sociedad civil se deben asumir a travs de instrumentos


tericos y procedimientos diferentes219, cada da ms slidos y fuertes, con
legitimacin jurdica, social y poltica como tal, es el derecho de acceso a la justicia
ambiental, que otorga a las personas y organizaciones, herramientas polticas y
jurdicas con capacidad de incidir en las decisiones de los Estados y de los
organismos internacionales.
En la teora de la sociedad del riesgo y de la sociedad del riesgo global, Beck y
Giddens no hacen nfasis especial al tema de justicia ambiental o del derecho de
acceso a la justicia ambiental, pero se puede afirmar que estos autores reconocen
la necesidad de una justicia ambiental en el planeta y la importancia de la
participacin activa de las personas y organizaciones no gubernamentales, bien
como consumidores, o como potenciales vctimas de los riesgos ambientales,
frente a la creciente presin de las industrias nacionales o trasnacionales
generadoras de riesgo, legitimadas muchas veces por los Estados y por los
sistemas polticos y jurdicos.
Las teoras del riesgo son un sustento terico importante para la construccin y
desarrollo del derecho de acceso a la justicia ambiental en tanto reconocen la
problemtica ambiental asociada con los riesgos del modelo econmico e
industrial moderno, insisten en la irresponsabilidad de los Estados y empresas
generadoras del riesgo que a travs de polticas y legislaciones flexibles220

Bioseguridad: Un documento de antecedentes destinado a responsables de la toma de decisiones y otros


interesados para ayudarles en la consideracin de los asuntos relativos a los OGM. UICN Unin mundial
para la naturaleza. (2004). P.27. Disponible en http://data.iucn.org/dbtw-wpd/edocs/PGC-001-Es.pdf,
consultado el 3 de noviembre de 2008.
219
Como lo advierte Beck, aqu irrumpe, en un sentido poltico y existencial, la decisin y cuestin
fundamental, esta nueva incalculabilidad y desorden ser enfrentada linealmente, segn el modelo de control
racional con arreglo a fin, o sea, recurriendo a la vieja oferta de la sociedad industrial (ms tcnica, mercado,
Estado, etc.) O comienza aqu un repensar y un re-actuar que acepta y afirma la ambivalencia con todas las
extensas consecuencias que esto implica en todas las esferas del accionar social? Wolfang Bonss escribe:
"Una perspectiva semejante puede desarrollarse slo cuando se deja de lado un tipo de lectura
unidimensional, ligada a la `ptica del orden', de la racionalizacin occidental, y es desplazado hacia el centro
de lo equvoco, lo incierto, lo contingente y lo contextual", en una palabra: El y. Beck Ulrich. La invencin
de lo poltico. Madrid. Fondo de cultura econmica. 1999. P.47.
220
Para Beck, las instituciones propias de las sociedades industriales desarrolladas poltica, derecho,
ciencia y tcnica, empresas industriales disponen de un amplio arsenal que les permite normalizar esos
riesgos no calculados; as, por ejemplo, pueden infravalorar estos riesgos, ignorarlos, sobrevalorarlos desde el
punto de vista penal y jurdico, centralizar la informacin, etctera. Los instrumentos de que se sirve esa
poltica simblica de descontaminacin gozan hoy en da de gran fama y predileccin Sin embargo, puede
llegarse a una situacin en la que poco a poco, catstrofe a catstrofe, esta lgica de la renuncia a superar el
riesgo llegue a producir justamente el efecto contrario: qu nivel de seguridad nos proporciona el clculo de
probabilidades y con l, el resto de los anlisis cientficos sobre las posibilidades que tenemos de superar
los riesgos derivados de una catstrofe nuclear que, de producirse, no afectara a las teoras cientficas, pero s
destruira la vida? Alguna vez habr que preguntarse para qu sirve un sistema jurdico que se dedica a
controlar hasta en sus ms mnimos detalles los pequeos accidentes tcnicamente superables pero que, sin
embargo, legaliza, haciendo uso de su autoridad, los grandes peligros de nuestra era cuando la tcnica no se
muestra capaz de minimizarlos, y que considera como transgresores a todos aquellos, muy numerosos, que

84

incrementan las posibilidades de los riesgos. De otro lado los tericos de la


sociedad del riesgo reconocen el papel que puede cumplir la opinin pblica y las
organizaciones sociales en acciones de denuncia y propuestas de cambio hacia
polticas y normas ms fuertes, que apliquen con ms rigor los principios
ambientales de prevencin y precaucin.
Los aportes tericos y tcnicos de la teora de la sociedad del riesgo son
importantes para las personas y las organizaciones no gubernamentales
interesadas en la proteccin del medio ambiente a travs de la tutela por la va
judicial, en tanto los argumentos aportados por esta teora dan una visin compleja
de la problemtica ambiental en sus dimensiones cultural y ecosistmica y
proponen a la sociedad civil para que de manera preventiva inicien acciones
polticas, sociales y judiciales, en miras de una mayor y mejor proteccin del
medio ambiente.
1.3. tica ambiental.
La propuesta de una tica ambiental, de una tica desde la tierra ha sido
reiterativa en el pensamiento ambiental de los ltimos cuarenta aos. La
necesidad de un operador tico sustentado en la pertenencia de los seres
humanos a la naturaleza, de la construccin de valores y referentes ticos
basados en el respeto por la vida se propone como necesario para asegurar el
cambio cultural global asociado en la tica del respeto221, la solidaridad y la
responsabilidad con los dems seres humanos y no humanos, presentes y futuros.
Para Garca (2002, 2005), ngel (1996, 1996, 2000, 2003), Noguera (2003,2004,
2007), Leff (2000), Leopold (1949), Naess (2004), Riechman (2004), Serres (2001)
y Capra (1998, 2003), la construccin y necesidad de una tica ambiental es
primordial en los actuales momentos de crisis ambiental y humanitaria que vive el
planeta. La nueva tica propone abandonar los valores metafsicos, universales y
racionales modernos, para basarse en nuevos principios y valores que reconozcan
la responsabilidad, la solidaridad, la autolimitacin y el respeto como primordiales
en las relaciones entre los seres humanos y con la naturaleza.
Las propuestas de la tica ambiental parten de la crtica a la racionalidad
instrumental establecida en la modernidad222, basada en la autonoma del sujeto y
tratan de protegerse de ellos. Beck Ulrich. La irresponsabilidad organizada. Valencia. Debates 35-36
(monogrfico sobre Crisis ecolgica y sociedad). 1991. P.37.
221
Para Garca, no son valores ni relaciones de respeto y solidaridad las que median entre el hombre y el
medio natural. Priman las de dominio y explotacin mercantil. La conclusin es obvia: una naturaleza
despojada de valores est condenada a carecer de derechos. Garca Gmez-Heras Jos Mara. tica y medio
ambiente. La descomposicin y recomposicin de la razn prctica. Madrid. Isegora No. 32. 2005. P.67.
222
De acuerdo con Garca, la modernidad, a partir del Renacimiento, asienta sus reales en el sujeto. Tambin
la moralidad. Cualquier mundo dado con antelacin al hombre se tamiza a travs de la autoconciencia y los
valores son algo que el hombre crea e interpreta desde la propia subjetividad. El sujeto autnomo moderno
despliega sus virtualidades prcticas por dos caminos que desembocan en las sociedades contemporneas: El
de la libertad, que conduce a las democracias, y el de la ciencia, que posibilita la civilizacin tcnico-

85

en la dicotoma sujeto objeto223. La preeminencia del hombre sobre la naturaleza


es reforzada en la modernidad con Kant y Descartes, al afirmar las dimensiones
de la libertad y la autonoma del hombre sobre las determinaciones de la
naturaleza. Un ser humano con responsabilidades, obligaciones y derechos, aleja
a lo otro, la naturaleza, y por lo tanto la despoja de derechos y por lo tanto sin
responsabilidades sobre ella. Una naturaleza-objeto despojada de derechos se
convierte en recurso y puede ser utilizada, manipulada, desentraados sus
secretos a travs de la ciencia y de la tecnologa. La ciencia es la hija predilecta
de la razn instrumental que convierte la relacin con la naturaleza en una relacin
de sujeto-objeto, de un lado el hombre, sujeto que investiga, del otro el objeto, la
naturaleza, aquello que es investigado, auscultado, transformado, mercantilizado.
La tica ambiental reconoce que la relacin de los seres humanos con la
naturaleza debe ser reconstruida a partir de unos valores diferentes a los
construidos en la modernidad224. Los valores modernos que escinden la
naturaleza de la cultura incorporados por la mayora de las sociedades actuales
han contribuido enormemente a la actual crisis ambiental a escala planetaria. Una
naturaleza humanizada y un hombre desnaturalizado son los elementos
determinantes de la escisin hombre naturaleza que caracteriza la sociedad
moderna.
Para Capra el gran reto del siglo XXI ser el cambio del sistema de valores que
subyace en la economa global, de modo que se convierta en compatible con los
imperativos de dignidad humana y sostenibilidad ecolgica225.

industrial. En ambos casos, sin embargo, la suerte que corre la razn prctica es muy diferente. Por el camino
de la libertad, como el potente sistema kantiano testimonia, la tica alcanza la cima del proyecto moral
burgus, ilustrado, racionalista e individualista. Por el otro camino, el de la ciencia, mientras el sujeto
concentra todo su poder creador en el conocimiento terico, en el terreno prctico, da origen a un nuevo
modelo de accin, la tcnico-instrumental, que, por una parte, amenaza diluir la tica en subjetivismo
irracionalista y, por otra, en despojar a la naturaleza de toda dimensin axiolgica. Garca Gmez-Heras Jos
Mara. tica y medio ambiente. La descomposicin y recomposicin de la razn prctica. Madrid. Isegora
No. 32. 2005. P.66.
223
Garca afirma que, el mundo natural, confinado al reino de la res extensa, es puesto entre parntesis por
un sujeto, que o se auto proyecta a s mismo en una objetividad idealizada o capitula ante una objetividad
incapaz de controlar. Desde esa perspectiva la modernidad disea una racionalidad prctica en la que la
subjetividad, ya bajo forma de creencia, ya de razn, ya de libertad o ya de emotividad mantiene la
hegemona del hombre. La naturaleza, por el contrario, reducida a objeto til, aparece como vctima de los
intereses egostas del sujeto, tal como testimonia el utilitarismo. En cualquier caso, los presupuestos de los
modelos de la subjetividad sustituyeron una naturaleza cualificada con valores por otra interpretada segn los
principios del mecanicismo clsico. Garca Gmez-Heras Jos Mara. tica y medio ambiente. La
descomposicin y recomposicin de la razn prctica. Madrid. Isegora No. 32. 2005. P.67.
224
Noguera dice que la tica ambiental exige una disolucin total de los dos mundos platnicos, y una actitud
solidaria, dilogo y reconciliacin entre cultura y ecosistemas. A fin de cuentas todos los participantes como
cuerpos y como vida en el entramado maravilloso de mundo de la vida simblico-bitico. La tica ambiental,
tambin exige un cambio cultural radical en todas las dimensiones de nuestro mundo de la vida. Una de ellas
es la ms crtica: La dimensin poltica y econmica. Noguera Patricia. El reencantamiento del mundo.
Mxico. D.F. Manizales. PNUMA Universidad Nacional Sede Manizales. 2004. P. 47.
225
Capra Fritjof. Las conexiones ocultas. Barcelona. Anagrama. 2003. P. 330.

86

Una tica ambiental ser un componente indispensable en las actuaciones que


adelanten los ciudadanos en el ejercicio del derecho de acceso a la justicia
ambiental, igualmente necesario ser el cambio de actitudes y valores de los
funcionarios del Estado en especial de los jueces encargados de decidir sobre las
causas ambientales en cualquiera de las instancias. Pero no slo los funcionarios
del Estado o los ciudadanos interesados, se pide que todas las personas que
habitan el planeta, acten de conformidad con unos valores favorables al medio
ambiente y al mantenimiento de la vida sobre el planeta en un equilibrio dinmico
entre los seres humanos y la naturaleza.
1.4. Pensar global actuar local Pensar local y actuar global.
La frase ambientalista pensar globalmente y actuar localmente que ha sido
retomada en mltiples discursos y slogans, hoy la podemos entender y
complementar como pensar localmente y actuar globalmente, por cuanto muchos
de los efectos del deterioro ambiental que se estn sintiendo en las poblaciones,
tienen su origen y sus causas en decisiones y prcticas econmicas que se estn
imponiendo a nivel global, quienes agencian estas prcticas actan globalmente,
por lo que la actuacin de las personas y de las organizaciones que defienden los
derechos a un ambiente saludable y la preservacin del medio ambiente, deben
ser mediante acciones a nivel global226, prueba de ello es el incremento cada vez
mayor de las Ongs ambientalistas trasnacionales, de las redes de grupos de
inters que se interconectan a travs de los modernos sistemas de
telecomunicacin y de informacin, denunciando la violacin de los derechos
ambientales.
El principio de pensar globalmente y actuar localmente, tiene hoy suficiente
vigencia, por cuanto las decisiones polticas y jurdicas que van a afectar el medio
ambiente se toman en los mbitos nacionales, tienen validez y aplicacin en los
territorios locales. La decisin de autorizacin de la instalacin a una fbrica
contaminante, de la construccin de una hidroelctrica, una central nuclear o la
autorizacin para la experimentacin y manipulacin gentica, depende de los
protocolos, polticas y normas nacionales. Si bien existe una serie de
declaraciones, convenios, convenciones, protocolos y tratados negociados por los
gobiernos en el espacio global multilateral, la aprobacin y negociacin poltica de
estos instrumentos internacionales se da en los parlamentos nacionales y su plena
validez y aplicacin en los estados nacionales depende de la voluntad poltica del
ejecutivo.

226

Para OConnor, millones de personas participan en luchas sociales y ecolgicas en docenas de pases y
entienden las conexiones locales entre los problemas del uso de la tierra, el transporte, el suministro del agua,
la contaminacin del aire, la degradacin del suelo, la congestin urbana, la salud y la pobreza incluyendo las
condiciones particulares locales con respecto al gnero y la raza. Decenas de miles de activistas se dan cuenta
del papel central del capital global y las instituciones internacionales dominantes en la destruccin de la gente
y de la naturaleza. OConnor, James. Actuar y pensar globalmente y localmente? Hacia un movimiento rojoverde internacional. Ecologa Poltica No. 5. Barcelona: Icaria Editorial. 1993. P. 93.

87

Los derechos y los procedimientos asociados al acceso a la justicia ambiental


tienen validez y eficacia en primera instancia y principalmente en los estados
nacionales, ante las autoridades administrativas y ante los tribunales nacionales
que es el espacio en donde las polticas y las normas adquieren su validez y
eficacia. Las personas, los grupos de personas y las organizaciones no
gubernamentales tienen ms posibilidad de accin poltica y jurdica en los
espacios regionales, locales y nacionales, por lo que es muy importante el
fortalecimiento de las capacidades de actuacin ante los gobiernos y los jueces de
estas personas y grupos de personas en defensa del ambiente y de los derechos
ambientales. Dependiendo del oportuno y efectivo accionar de los movimientos
sociales ambientales, se pueden remediar o evitar daos ambientales que se
presentaran inevitablemente sino se cuenta con una comunidad informada,
formada y dispuesta a defender activamente su entorno.
Como cada da los efectos del deterioro del medio ambiente tienen impacto global
y los agentes responsables actan globalmente, los escenarios del acceso a la
justicia ambiental y los actores se estn transformando y su tendencia es a la
globalizacin. Es evidente en la actualidad la forma como las organizaciones no
gubernamentales locales hacen red y se asocian con organizaciones no
gubernamentales trasnacionales, para hacer valer los derechos ambientales ante
los tribunales internacionales de justicia.
Hoy son ms frecuentes los casos tramitados ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos por la violacin de los derechos humanos especialmente a la
vida y la integridad personal o al acceso a la justicia, vinculados con problemas
ambientales como la contaminacin ambiental 227. Estos casos se elevan ante las
Cortes Internacionales, cuando las instancias administrativas y judiciales de los
estados nacionales, no dan respuesta a las peticiones de las personas y de las
organizaciones populares.
Para las personas y organizaciones que interesadas en el ejercicio del derecho al
acceso a la justicia ambiental, pensar globalmente y actuar localmente se ha
transformado y en la actualidad se debe conjugar con pensar localmente y actuar
globalmente. Las implicaciones y consecuencias ambientales juegan en el terreno
de lo local y de lo global, por lo que las estrategias deben ser propuestas desde
estos dos escenarios.
2. El ambiente como objeto de apropiacin, regulacin y de proteccin
jurdica.

227

Son emblemticos los casos que adelanta la Asociacin Interamericana para la defensa Ambiental AIDA.
Un caso importante es el tramitado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la contaminacin
del complejo metalrgico en la Oraya Per.
Disponible en
http://www.aidaamericas.org/aida.php?page=laoroya.pressreleases
y
en
http://www.aidaamericas.org/templates/aida/uploads/docs/LO_IACHR_PR_es.pdf. Consultado el 14 octubre de 2008.

88

Los primeros acercamientos del derecho con los temas ambientales se dan en la
regulacin de las formas de apropiacin de la naturaleza, especialmente al definir
el derecho de propiedad en cabeza de las personas y a la naturaleza como objeto,
cosa o bien mueble o inmueble susceptible de ser apropiado mediante las
diferentes formas jurdicas de adquisicin de la propiedad de las cosas.228
Para Noguera y Valencia, la pregunta por la naturaleza, desde el derecho
moderno se ha hecho en trminos de regular la apropiacin de ella, como objeto
sobre el cual tiene derechos el sujeto dominante. No hay diferencia
epistemolgica, tica ni poltica, entre la pregunta que se hace el derecho
moderno, acerca de la naturaleza objeto; con respecto a la pregunta que se
hacen otras ciencias como la biologa o la fsica clsicas. En esencia la pregunta
surge de una misma intencionalidad: la de una racionalidad imperante,
omniabarcante, que culturalmente est tejiendo los hilos del sistema econmico
dominante, el capitalista.229
La escisin jurdica entre Hombre y Naturaleza en el derecho moderno, es una
consecuencia de la escisin filosfica en el contexto de la modernidad poltica y de
los ideales de libertad e igualdad de la burguesa. El concepto de libertad de la
ilustracin se bas en la ruptura que pretendi hacer el hombre frente a las
determinaciones de la naturaleza enaltecidas por la filosofa de la ilustracin (Kant)
y los enciclopedistas, para Montesquieu La libertad es el derecho de hacer todo lo
que las leyes permiten de modo que si un ciudadano pudiera hacer lo que las
leyes prohben, ya no habra libertad, pues los dems tendran igualmente esta
facultad. 230
Los conceptos de igualdad y libertad, como metas sociales y polticas de las
revoluciones burguesas del siglo XXVIII, se expresaron jurdicamente con la
consagracin de la igualdad y la libertad formal ante la ley. Tanto la libertad como
la igualdad, se refirieron slo a las relaciones entre los seres humanos y para los
seres humanos; la naturaleza qued excluida de estos ideales ilustrados, en tanto
la naturaleza fue asimilada a una cosa; a objeto corporal. Es desde estas
concepciones de naturaleza-objeto, naturaleza-bien, como el derecho moderno
construye el sustento terico y legal para que los sujetos puedan disponer y
apropiarse de los bienes y productos a partir de las instituciones jurdicas como la
propiedad privada.231
228

El Cdigo civil Francs sirvi como ejemplo de la mayora de los cdigos civiles en los pases de la
tradicin jurdica romano-germnica y del derecho continental. El artculo 544 del Cdigo civil: La propiedad
consiste en el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo ms absoluto, con tal de que no se haga con
ella un uso prohibido por las leyes o reglamentos.
229
Noguera Patricia, Valencia H. Javier Gonzaga. Ambientalizar el derecho en el contexto de un pensamiento
logocntrico. Manizales. Jurdicas Vol. 5 No. 2. Universidad de Caldas. 2008. P. 30.
230
Montesquieu. Del espritu de las leyes. Madrid. Sarpe.1984. P. 167.
231
Para Ost, la apropiacin privada del medio ambiente sera el resultado de una larga evolucin civilizadora
que ha pasado de la propiedad comn a la propiedad pblica, de sta a la propiedad casi privada, para
desembocar finalmente en la situacin ms racional, que es la de una propiedad enteramente privativa. Ost
Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones Mensajero. 1996. P.128.

89

La escisin entre sociedad y naturaleza implic entonces, una relacin autoritaria


entre las dos, que trae como consecuencia que a lo largo del siglo XIX, el siglo XX
y lo que va del siglo XXI, se presenten drsticas intervenciones de la sociedad
sobre la naturaleza a partir de la ciencia y la tecnologa, apoyadas por una
legislacin que tiene el fundamento filosfico moderno escisionista hombrenaturaleza232. Una legislacin que regulara estas intervenciones solo hace
presencia de forma sistemtica a finales de los aos setentas del siglo XX, con
unos supuestos filosficos, ticos, polticos y econmicos basados en el derecho
de propiedad privada.
La naturaleza queda despojada de todo derecho. La filosofa del derecho de Hegel
le da el sustento filosfico a esta apropiacin y expoliacin de la naturaleza ya
legalizada y legitimada por la va normativa, cuando este pensador manifiesta que
lo mediatamente diferente de la voluntad libre es lo externo en general. Lo
externo es diverso del espritu en tanto en s como para l. La existencia
complementaria de la persona son las cosas impersonales que carecen tanto de
libertad como de derechos. 233 .
Slo son sujetos de derecho los seres humanos, la naturaleza pasa a ser el
objeto de dichos derechos, como apropiable, enajenable y usufructuable, de
acuerdo a la tesis hegeliana que concede al hombre un derecho de propiedad
absoluta sobre todas las cosas, en palabras de Hegel: la persona tiene derecho a
hacer suya cualquier cosa: poniendo su voluntad en cosas para servir a su fin
sustancial, la persona les da un alma y una destinacin de que las cosas por s
mismas carecen. Este es el derecho absoluto de apropiacin de todas las cosas
que tiene el hombre 234 .
Las formas jurdicas construidas en la modernidad han obedecido a la
estructuracin de un derecho racional, lgico-formal, formulado a partir de la
individualizacin, reconocimiento de sujetos de derecho y de la propiedad
privada235. Derechos subjetivos236, propiedad privada y autonoma de la voluntad

232

Para Beck, las antiguas rutinas de decisin, control y produccin (en el derecho, la ciencia, la
administracin, la industria y la poltica) causan la destruccin material de la naturaleza y su normalizacin
simblica. Ambos procesos se complementan y acentan mutuamente. En concreto, no es la ruptura de las
normas, sino que son las propias normas las que "normalizan" la muerte de especies, ros o lagos. Beck
Ulrich. La sociedad del riesgo global. Madrid. Siglo XXI Editores. 2002. P. 50.
233
Hegel G. W.F. Fundamentos de Filosofa del derecho. En Cordua Carla. Explicacin sucinta de la
filosofa del derecho de Hegel.. Bogot. Temis. 1992. P. 42.
234
Hegel G. W.F. Fundamentos de Filosofa del derecho. En Cordua Carla. Explicacin sucinta de la
filosofa del derecho de Hegel.. Bogot. Temis. 1992. P. 44.
235
Para Ost, con el advenimiento, a partir del siglo XVII de una nueva relacin con el mundo, que lleva el
sello de un individualismo posesivo, el hombre, medida de todas las cosas, se instala en el centro del universo,
se lo apropia y se prepara para transformarlo. Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones
Mensajero. 1996. P. 45.
236
Siguiendo a Ost, el sistema jurdico no podra quedarse al margen de esta evolucin, tendr tambin su
revolucin copernicana, que en este caso tomar la forma de una subjetivacin cada vez ms pronunciada.

90

son los pilares fundamentales del derecho racional moderno que se consolid en
occidente con el movimiento codificador alentado por el Cdigo Civil Francs de
1804237. El derecho construye el marco normativo para la apropiacin de la
naturaleza, todo lo existente en el planeta es apropiable en forma de bienes,
muebles o inmuebles y las formas de apropiacin se llaman dominio o propiedad,
posesin, ocupacin, accesin. El principio del derecho romano y medioeval del
ius utendi, ius fruendi et abutendi se traduce en el derecho de la modernidad, en
formas de apropiacin ilimitada de los tambin considerados bienes ilimitados de
la naturaleza238.
En el Cdigo Civil Francs de 1804239, se establecieron las bases de la
apropiacin de la naturaleza y de los productos de su transformacin, siendo el
derecho de propiedad privada el ms importante dentro del conjunto de derechos
que aseguraban a las personas la explotacin de los recursos naturales.240 A partir
de las doctrinas econmicas decimonnicas y con el apoyo del derecho, toda la
naturaleza se convierte en un inmenso depsito de recursos que pueden ser
apropiados y transformados, convirtindose en mercanca todo aquello que es
susceptible de ser comprado o vendido.
Con la nocin filosfica y econmica de una naturaleza convertida en recurso
natural se legisla desde el siglo XIX hasta el siglo XXI, a pesar de todos los
discursos y polticas ambientales, la naturaleza an sigue siendo considerada por
el derecho como un objeto y como un recurso, que puede ser transferido por

El derecho se ir produciendo como derecho subjetivo prerrogativa del individuo soberano, y ya no como uso
comn, o regla general que va ms all de los intereses privados. Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao.
Ediciones Mensajero. 1996. P.49.
237
Para Ost, la declaracin de 1789 haba afirmado el derecho de propiedad inviolable y sagrado; se
situaba, una vez ms, nicamente en el plano del derecho natural. El cdigo civil de 1804 llevara esa
inspiracin al terreno ms concreto del derecho positivo garantizando su carcter absoluto y exclusivo y la
perpetuidad de los derechos del propietario. Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones Mensajero.
1996. P.52.
238
ngel afirma que el derecho romano basado en el is utendi et abutendi, o sea, en el derecho no slo de
usar, sino de abusar del medio natural, ha sido, sin duda, uno de los principales factores de deterioro
ambiental en el mundo moderno. Introducir los lmites ambientales al derecho de propiedad es, sin duda, una
de las revoluciones ideolgicas ms importantes que estamos presenciando. ngel Maya Augusto. El reto de
la vida. Ecosistema y cultura. Una introduccin al estudio del medio ambiente. Bogot. Ecofondo. 1996. P.
91.
239
El Cdigo Civil Francs sirvi como ejemplo de la mayora de los cdigos civiles en los pases de la
tradicin jurdica romano-germnica y del derecho continental. El artculo 544 del Cdigo Civil: La propiedad
consiste en el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo ms absoluto: Con tal de que no se haga con
ella un uso prohibido por las leyes o reglamentos.
240
De acuerdo con Ost la propiedad privada consagrada por el Cdigo Civil no es la propiedad-conservacin,
sino la propiedad-circulacin (que supone compra, venta, alquiler, hipoteca) y, poco despus la propiedad
transformacin. Porque, pronto se cae en cuenta de ello, la verdadera riqueza procede de la transformacin:
explotacin agrcola, fabricacin industrial, y, ms tarde, incluso transformacin de los seres vivos, para lo
cual se exigirn, y se obtendrn, patentes que reconocen un monopolio de explotacin. As pues la red de
apropiacin cae sobre la naturaleza entera. Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones
Mensajero.1996. P.45.

91

cualquiera de los medios de adquisicin de la propiedad.241 Este es el marco


filosfico-jurdico con el que no solo se legisla, sino que se interpreta la legislacin
emitida durante los ltimos siglos, marco reduccionista y reducido con el cual se
deben enfrentar los operadores jurdicos, las personas y las asociaciones
interesadas en la defensa y proteccin del medio ambiente.
2.1.

El ambiente como bien jurdico protegido.

En los aos setenta, el coro de voces que denunci el impacto negativo del
modelo de desarrollo econmico sobre el medio ambiente, fue creciendo y
despleg mltiples actividades, que comprendan desde acciones polticas frente a
los efectos destructores sobre la naturaleza, reuniones y declaraciones cientficas
sobre el deterioro del medio ambiente, hasta simples expresiones de inquietud; la
accin colectiva logra incorporar la dimensin ambiental en la agenda de la
sociedad y proyectar unas estrategias polticas, jurdicas y educativas a nivel
global242.
Las preocupaciones y acciones de ecologistas y cientficos se convirtieron en una
censura social que asumi un carcter planetario, convocando mltiples actores y
pronunciamientos, entre ellos, La Declaracin de Menton de 1971, firmada
inicialmente por 2.200 cientficos de 23 pases, entregada al secretario general de
las Naciones Unidas U, Thant y el Informe de Founex, sobre el Desarrollo y el
Medio Ambiente, producido en Suiza, entre el 4 al 12 de Junio de 1971.
El deterioro ambiental era evidente, pero la comprensin y explicacin del
fenmeno se asuma desde diversas perspectivas, una corriente de pensamiento
interpreta la degradacin ambiental como efecto del modelo econmico; de otro
lado, se identificaba al crecimiento demogrfico, como factor determinante del
problema243. Estas visiones analticas sobre las causas de la crisis ambiental,
inspiraban el surgimiento de un debate sobre el modelo de desarrollo y el efecto
sobre el medio ambiente. En 1972, la publicacin del Primer Informe del Club de
Roma, tambin conocido como Los lmites del crecimiento econmico, elaborado
por un grupo de especialistas, analiza cinco variables: tecnologa, poblacin,
nutricin, recursos naturales y medio ambiente, concluyendo que el planeta
colapsara hacia el ao 2000, sino se emprenda un control al crecimiento
demogrfico y econmico.
Adems de los anlisis econmicos y polticos, en el inicio de la segunda mitad del
siglo XX los movimientos ecologistas como la ecologa profunda, la ecologa
superficial, la ecologa humana y la ecologa urbana entre otros, influyeron en
la opinin pblica y las organizaciones de la sociedad civil, al proponer la
241

De acuerdo con Ost, convertida en materia de reglamentacin y administracin, de hecho la naturaleza no


ha dejado de ser tratada como objeto: por supuesto, la apropiacin evidentemente no ha desaparecido;
digamos que se ha hecho ms compleja a causa de la imbricacin de estrategias privadas e interferencias
pblicas. Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones mensajero. 1996. P.109.
242
Dobson Andrew. (ed.) Pensamiento verde: Una antologa. Madrid. Editorial Trotta. 1999. P.75.
243
ngel Maya Augusto. La trama de la vida. Bogot. Ecofondo. 1996. P.25.

92

construccin de un marco jurdico que superar la visin de una legislacin


objetivista de la naturaleza a una legislacin proteccionista y conservacionista.
Este inmenso desafo propuesto al derecho, contiene una dimensin moral y
espiritual. Los pueblos indgenas nos han enseado una muy buena leccin: el
hombre no puede mandar sobre el viento y la lluvia.244 El hombre no es el amo
omnipotente del universo, con carta blanca para hacer impunemente lo que desee
o lo que le convenga en un determinado momento. Como sostienen cientficos y
humanistas como Vlcav Hebel, Fritjof Capra, Robert Bellah, entre otros, el mundo
en que vivimos est hecho de un tejido inmensamente complejo y misterioso sobre
el cual sabemos muy poco y al cual debemos tratar con humildad, la vida es una
inmensa trama de la cual slo somos un hilo. 245
La proteccin jurdica del medio ambiente es hoy reconocida por todos los pases
del planeta y una necesidad socialmente sentida, que propone dar una respuesta
contundente a las intolerables agresiones que sufre el medio ambiente. El
desarrollo sin planificacin y los avances cientficos han ido ampliando
considerablemente los impactos al entorno, la solucin a la problemtica
ambiental y la recuperacin del equilibrio ecolgico, con todo lo que ello implica,
es hoy en da un pedido universal, es un problema de supervivencia.246
El derecho del medio ambiente y los derechos ambientales nacen como una
necesidad y como una reaccin del Estado frente a las presiones de la opinin
pblica y de los movimientos sociales, que exigen cambios y acciones concretas
por parte de los gobiernos247, por el deterioro constante del medio ambiente y los
recursos naturales248. A partir de los aos setentas se inician de forma constante
244

Carta enviada por el jefe Seattle de las tribus Dewasmich y Suquamech, al presidente de los Estados
Unidos de Amrica. Franklin Pierce. Lago Washington. junio de 1854.
245
Vlcav Hebel. La responsabilidad como destino. Madrid. Aguilar. 1991. P. 64; Capra Fritjof. La trama de
La vida. Anagrama. Barcelona. 1998. P. 310; Bellah Robert. The good society. New York .Alfred A. Knopf.
1991. P. 181.
246
Para Capra, restablecer la conexin con la trama de la vida significa reconstruir y mantener comunidades
sostenibles en las que podamos satisfacer nuestras necesidades y aspiraciones sin mermar las aspiraciones de
generaciones venideras. La supervivencia de la humanidad depender de nuestra alfabetizacin ecolgica.
Capra Fritjof. La trama de la vida. Barcelona. Anagrama.1998. P.310-314.
247
De acuerdo con Ost, precisamente a comienzos de los aos setenta, la cuestin de los desequilibrios
ecolgicos iba a experimentar una transformacin de este tipo: De tema de preocupacin cientfica, iba a
convertirse muy rpidamente, acompaada por los accidentes y gritos de alarma que se multiplicaban, en una
prioridad para la opinin pblica, en un tema de movilizacin poltica que da fe al nacimiento en ese mismo
momento, de los primeros partidos verdes y de la nueva generacin, mucho ms combativa, de asociaciones
de defensa del medio ambiente (Amigos de la Tierra, Green Peace) y finalmente en objeto de preocupacin
administrativa en forma de reglamentos e instituciones especficas. Ost Franois. Naturaleza y derecho.
Bilbao. Ediciones Mensajero.1996. P.99.
248
Jaquenot afirma que, a fin de evitar o minimizar los diferentes efectos negativos sobre el normal
funcionamiento del sistema natural, el ser humano ha tenido que establecer una serie de limitaciones a su
propia actividad transformadora, muchas veces perjudiciales para el medio ambiente, por va del desarrollo y
aplicacin de normas acordes a las necesidades de proteccin del entorno. Estas normas, a la par de regular la
actividad humana, pretenden prevenir o evitar riesgos, conservar ecosistemas y penalizar a infractores
ambientales. Jaquenod de Zsgn Silvia. Derecho ambiental. Madrid. Editorial Dykinson. 2002. P. 230.

93

y sistemtica la expedicin de una serie de normas que regulan las mltiples


formas de uso de la naturaleza, bien sea como recursos naturales o como bienes
y servicios ambientales249. En los sistemas jurdicos nacionales se ha construido
una intrincada red de instituciones jurdicas relacionadas con el uso, conservacin
y proteccin del medio ambiente y los recursos naturales. Igualmente en el mbito
internacional se han expedido una serie de instrumentos jurdicos que con mayor o
menor fuerza han impactado directa o indirectamente a las legislaciones
nacionales, especialmente cuando los tratados internacionales son incorporados a
los sistemas jurdicos nacionales.
Es el Estado a quien se le entrega en primera medida la obligacin de velar por la
integridad del medio ambiente250, porque prime el inters comn sobre el
particular, pero a su vez que los intereses particulares tambin estn protegidos.
Es en este marco en el que se expide la normatividad ambiental, en este doble
juego de intereses, en donde han primado los intereses econmicos y del
desarrollo, sobre el mantenimiento de los equilibrios ecolgicos, prueba de ello es
la creciente problemtica ambiental de la cual hemos dado cuenta anteriormente.
El medio ambiente como bien jurdico protegido lo conforman una compleja red de
normas251 y de instituciones que regulan y definen derechos, obligaciones,
sanciones y acciones relacionadas con el comportamiento y uso que la sociedad
tiene con el medio ambiente.252 Inicialmente la regulacin y proteccin del medio
ambiente por medio del derecho, se inicia a travs de reglamentos marginales
que slo tenan en cuenta los elementos de la naturaleza como una coleccin de
objetos sin ninguna relacin y articulacin253. La influencia de algunas disciplinas
249

Para Ost, se puede fijar a comienzos de los aos setenta el verdadero nacimiento del derecho
(administrativo) del medio ambiente: en adelante, el poder poltico se propona administrar la naturaleza a fin
de asegurar una proteccin que la propiedad y el mercado se haban mostrado incapaces de asegurar por s
mismos. Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones Mensajero. 1996. P.98.
250
Para Loperena, en el caso del medio ambiente, las instituciones pblicas estn obligadas a evitar que
actuaciones antropognicas alteren los parmetros de la biosfera a nuestra especie, y las que con nosotros
comparten el planeta. Loperena Rota Demetrio. Los principios del derecho ambiental. Madrid. Editorial
Civitas S.A. 1998. P. 53.
251
Para Jaquenot son en la actualidad, muy numerosas las disposiciones jurdicas que regulan directamente la
cuestin ambiental, en todos los sectores y niveles. Que exista tal base jurdica no significa que los problemas
ambientales tengan asegurada su solucin, puesto que, si no se cuenta, adems, con una base estructural
funcional de control adecuada, con un marco mnimo de gestin administrativa, con conocimientos previos
por parte de quienes tienen que aplicar la disposicin jurdico-ambiental, mal puede pretenderse la proteccin
del medio, y lejos se estar de hacer de las normas jurdicas herramientas tiles al servicio de las necesidades
ambientales. Jaquenod de Zsgn Silvia. Derecho ambiental. Madrid. Editorial Dykinson. 2002. P. 243.
252
Para Juste, el objeto del derecho ambiental se manifiesta nicamente en la medida que traduce la
interaccin hombre/entorno que puede alterar negativamente las condiciones en las que ambos se desarrollan,
perturbando un ecosistema global que debe mantener sus equilibrios esenciales para su propia supervivencia
(el equilibrio natural del ecosistema). Juste Ruiz Jos. Derecho internacional del medio ambiente. Madrid. Mc
Graw-Hill. 1999. P. 7.
253
Como lo afirma Ost, la ecologa habla en trminos de ecosistema y de biosfera, el derecho responde
hablando de mojones y fronteras; la primera despliega el tiempo largo, a veces muy largo, de sus ciclos
naturales, el segundo impone el ritmo corto de las presiones humanas. En los primeros tiempos de la
proteccin de la naturaleza, el legislador se preocupaba exclusivamente de tal especie o de tal espacio que
gozaban del favor del pblico (un criterio a la vez antropocntrico, local y particular), hoy se protegen objetos

94

cientficas como la ecologa y el estudio de la problemtica ambiental por grupos


interdisciplinarios, ha obligado a los juristas a definir y construir marcos ms
amplios e integrales al momento de expedir las normas ambientales, as como a
buscar el apoyo de estudios cientficos y tcnicos en la elaboracin de las leyes254.
Las normas de derecho ambiental no slo son las dictadas para el ejercicio de
control y regulacin del medio ambiente por parte de los estados. Las normas de
derecho ambiental han evolucionado de ese primer ejercicio regulador y
sancionador por parte del Estado sobre la ocupacin y apropiacin de los bienes
de la naturaleza, a la consagracin a favor de las personas, de unos derechos
relacionados con el medio ambiente255 y unas acciones que tienen los ciudadanos
para exigir del Estado el cumplimiento efectivo de esas regulaciones, cuando a
pesar de su existencia, no son cumplidas por el mismo Estado o por los
particulares256.
Esos derechos-prerrogativas hacen al ciudadano acreedor no slo del derecho a
gozar de un ambiente adecuado, sino que establecen una serie de acciones para
que las personas por s o por intermedio de las organizaciones que los
representen, puedan exigir el derecho a la proteccin del medio ambiente
adecuado ante el Estado257, bien sea a la administracin del Estado o ante los
Tribunales de Justicia.
mucho ms abstractos y globalizadores, como el clima o la biodiversidad. Ost Franois. Naturaleza y
Derecho. Bilbao. Ediciones Mensajero. 1996. P.91.
254
Para Martn Mateo, las bases del derecho que venimos aplicando son morales, individualistas, y se
plasman en los derechos fundamentales, cuyo mximo respeto se prescribe desde las constituciones
democrticas. Pero el nuevo enfoque, adiciona, que no substituye, imperativos derivados de las ciencias
naturales: La fsica, la qumica y derivadamente, la biologa. Martn Mateo Ramn. La revolucin ambiental
pendiente. Alicante. Universidad de Alicante. 1999. P. 21.
255
Rodrguez considera que, la reivindicacin del derecho al medio ambiente como un derecho humano
adquiere una especial importancia en la Europa occidental y en los Estados Unidos tras la Segunda Guerra
Mundial. Durante los aos posteriores a 1945, especialmente en las dcadas de los sesenta-setenta, el
panorama poltico, econmico y social pareci sufrir una profunda transformacin que no poda dejar de
afectar el papel que el Estado vena jugando en el orden interno y en el mbito internacional. Todo ello se
tradujo en la aparicin de nuevas exigencias y en el resurgimiento de necesidades antiguas cuya satisfaccin
se consideraba entonces urgente. Tales exigencias vinieron de la mano de los nuevos movimientos sociales ecologismo, feminismo y pacifismo- que denunciaron las deficiencias del sistema democrtico, de la
estructura econmica y la concepcin del desarrollo en la que se apoyaba el orden imperante. Rodrguez
Palop Mara Eugenia. De la reivindicacin ambiental y los derechos humanos. venturas y desventuras. P.6.
Consultado el 23 de enero de 2010, Disponible en http://www.mariaeugeniarodriguezpalop.es/wpadmin/capitulos_libros/MedioAmbiente2.pdf.
256
Loperena afirma que los poderes pblicos son los garantes del ejercicio de los derechos de los ciudadanos
para con el medio ambiente. Este carcter es general para todos los derechos que giran en torno al ciudadano.
La salud pblica, las libertades ciudadanas no las dan los Poderes Pblicos, pero deben tutelarlas para
garantizar su ejercicio. La presencia de las administraciones pblicas es, pues, constante en las relaciones
jurdico-ambientales. Loperena Rota Demetrio. Los principios del derecho ambiental. Madrid. Editorial
Civitas S.A. 1998. P. 32.
257
Loperena distingue el derecho al medio ambiente adecuado, como derecho a disfrutar de los parmetros
idneos de la biosfera, y el derecho a su proteccin, como derecho a que las instituciones pblicas provean
instrumentos para prevenir la degradacin, proteger y restaurar, donde fuese necesario el medio ambiente.
Loperena Rota Demetrio. Los principios del derecho ambiental. Madrid. Editorial Civitas S.A. 1998. P. 58.

95

La consagracin en la Constitucin y en las leyes de los derechos sustanciales y


los derechos de accin, significa un avance muy importante para la proteccin del
medio ambiente y para el acceso a la justicia, porque se reconoce que el deterioro
del medio ambiente puede amenazar la vida e integridad de las personas y que a
pesar de la existencia de leyes y reglamentos, su eficacia no puede ser posible por
los diferentes intereses que estn en juego cuando se trata del aprovechamiento
del medio ambiente258. El derecho de accin que se concede a favor de las
personas y de las organizaciones para pedir la tutela del medio ambiente,
reconoce explcitamente que no es posible la total proteccin del medio ambiente
por la institucionalidad de los Estados y entrega a los ciudadanos la potestad de
ser garantes de la defensa del medio, a travs de las herramientas que otorga el
derecho de acceso a la justicia ambiental.
En una sociedad en donde conviven una diversidad de intereses que el Estado
tiene que entrar a conciliar o a preferir, de un lado el inters particular y de
aquellos que tienen un mayor poder econmico, signado por el afn de lucro259,
sin importar las posibles consecuencias que para el medio ambiente pueda
significar la intervencin del medio ecosistmico y del otro lado el inters general
de la sociedad entera que puede ver afectada la calidad del medio ambiente, por
el aprovechamiento que de l hagan slo una parte de los asociados260. Ante
estas dos situaciones, en numerosas ocasiones los rganos del Estado ceden
ante las presiones econmicas de los grandes grupos econmicos y dan una
interpretacin y aplicacin a la legislacin ambiental de una forma favorable a los
intereses econmicos de los poderosos.
La importancia que ha tenido a nivel social y poltico el reconocimiento de la
problemtica ambiental, el deber de la proteccin y cuidado del medio ambiente,
se expresa en la positivacin y en la consagracin de derechos y acciones a favor
de las personas para la proteccin del medio ambiente en las constituciones de
varios pases. En las constituciones elaboradas desde la dcada de los setenta se
ha consagrado la tutela del medio ambiente de diferentes formas, especialmente
mediante el reconocimiento del derecho a un medioambiente adecuado, del deber
258

Para Ost las normas medioambientales son unas disposiciones de compromiso, que obligan a cohabitar a
la norma con los intereses, virtualmente opuestos, y descargan sobre administradores y jueces la tarea de
operar los necesarios arbitrios. Cuando intenta proporcionar un poco de seguridad en un mundo que
multiplica los riesgos tcnicos, cuando pretende salvaguardar el medio ambiente en medio de una sociedad
que nunca ha cesado de pensar en trminos de desarrollo, el derecho medio ambiental parece condenado a esa
contradiccin, presente ya en su nacimiento. Ost Franois. Naturaleza y Derecho. Bilbao. Ediciones
Mensajero. 1996. P.103.
259
Para Escobar, la llamada crisis ecolgica no es, pese a lo que alguna interesada corriente de opinin
pretende hacer creer, una consecuencia inevitable del crecimiento demogrfico y del bienestar, sino un hecho
dependiente de una determinada actitud (que cabe calificar sin ambages como irresponsable) del hombre
respecto a la naturaleza, y en especial de aquellos que tienen mayor poder econmico. Escobar Roca
Guillermo. La ordenacin constitucional del medio ambiente. Madrid. Dykinson. 1995. P. 16.
260
El ejemplo de este aprovechamiento son los vertimientos de residuos lquidos a las fuentes de agua y de las
descargas a la atmsfera hechas por las industrias, cuya contaminacin impacta directamente a los habitantes
de una regin.

96

positivo del Estado para la proteccin del medio ambiente y como derecho
subjetivo de los ciudadanos de exigir al Estado su proteccin y conservacin. Se
pueden citar a manera de ejemplo el artculo 24 de la Constitucin griega de
1975261, el artculo 66 de la Constitucin portuguesa de 1976262, el artculo 45 de
la Constitucin espaola de 1978263, el artculo 79 de la Constitucin colombiana
de 1991264 y la mayora de las constituciones latinoamericanas expedidas a partir
de los aos noventas. Excepcionalmente se reconocen derechos a la naturaleza
en la Constitucin de ciertos Lander alemanes, como por ejemplo el de Hesse.265
En la Constitucin ecuatoriana de 2008 se establecen tambin derechos a favor
del medio ambiente y de la naturaleza266, situaciones sui generis, pues el medio
261

Article 24. 1. The protection of the natural and cultural environment constitutes a duty of the State and
a right of every person. The State is bound to adopt special preventive or repressive measures for the
preservation of the environment in the context of the principle of sustainability. Matters pertaining to the
protection of forests and forest expanses in general shall be regulated by law. The compilation of a forest
register constitutes an obligation of the State. Alteration of the use of forests and forest expanses is
prohibited, except where agricultural development or other uses imposed for the public interest prevail for
the benefit of the national economy.
262
Articulo 66. Del ambiente y la calidad de vida. 1. Todos tendrn derecho a un ambiente humano de vida,
salubre y ecolgicamente equilibrado y el deber de defenderlo. 2. Corresponde al Estado, mediante rganos
propios y la apelacin a iniciativas populares: a) prevenir y controlar la contaminacin (poluicao) y sus
efectos y las formas perjudiciales de erosin; b) ordenar el espacio territorial de forma tal que resulten
paisajes biolgicamente equilibrados; c) crear y desarrollar reservas y parques naturales y de recreo, as como
clasificar y proteger paisajes y lugares, de tal modo que se garantice la conservacin de la naturaleza y la
preservacin de valores culturales de inters histrico o artstico; d) promover el aprovechamiento racional de
los recursos naturales, salvaguardando su capacidad de renovacin y la estabilidad ecolgica. 3. Todo
ciudadano perjudicado o amenazado en el derecho a que se refiere el nmero l podr pedir, con arreglo a lo
previsto en la ley, la cesacin de las causas de violacin del mismo y la correspondiente indemnizacin 4. El
Estado deber promover la mejora progresiva y acelerada de la calidad de vida de todos los portugueses.
263
Artculo 45. 1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la
persona, as como el deber de conservarlo. 2. Los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos
los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio
ambiente, apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva. 3. Para quienes violen lo dispuesto en el
apartado anterior, en los trminos que la ley fije se establecern sanciones penales o, en su caso,
administrativas, as como la obligacin de reparar el dao causado.
264
Articulo79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizar la
participacin de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la
diversidad e integridad del ambiente, conservar las reas de especial importancia ecolgica y fomentar la
educacin para el logro de estos fines.
265
Para Ost, la comunidad jurdica natural (natrliche Rechtsgemeinschaft) consagrara la igualdad de
derechos de cada uno de sus miembros, con lo que se llevara a cabo la unidad de las leyes jurdicas y
naturales. El reconocimiento de derechos a la misma naturaleza en la Constitucin de ciertos Lnder
alemanes, como por ejemplo el de Hesse, sera una primera realizacin de este programa. Ost Franois.
Naturaleza y Derecho. Bilbao. Ediciones Mensajero. 1996. P.158.
266
Constitucin del Ecuador. Ttulo II. Captulo sptimo. Derechos de la naturaleza. Art. 71.- La naturaleza o
Pachamama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia,
el mantenimiento y regeneracin de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Toda
persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podr exigir a la autoridad pblica el cumplimiento de los
derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarn los principios establecidos
en la Constitucin, en lo que proceda. El Estado incentivar a las personas naturales y jurdicas, y a los
colectivos, para que protejan la naturaleza, y promover el respeto a todos los elementos que forman un
ecosistema. Art. 72.- La naturaleza tiene derecho a la restauracin. Esta restauracin ser independiente de la
obligacin que tienen el Estado y las personas naturales o jurdicas de indemnizar a los individuos y
colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados. En los casos de impacto ambiental grave o

97

ambiente o la naturaleza no han sido definidos como sujetos de derecho en el


derecho moderno. An dentro de esta concepcin de la naturaleza como sujeto de
derechos, son las personas o grupos de personas las que estn legitimadas para
accionar ante la autoridad pblica para que se cumplan los derechos consagrados
a favor de la naturaleza267 como en la citada Constitucin de Ecuador.
Podemos constatar en la inmensa produccin jurdica nacional e internacional a
partir de los aos setenta, que el medio ambiente como bien jurdico protegido
emerge de manera rizomtica268 en las diferentes ramas del derecho y en la
produccin jurdica especializada denominada derecho ambiental.
2.2. Los derechos e intereses colectivos y difusos.
La revolucin industrial iniciada en los siglos XVIII y XIX, la consolidacin de la
ciencia y la tecnologa en el siglo XX y XXI, trajo a los seres humanos una serie
de comodidades y experiencias no pensadas. La transformacin de la naturaleza
ha sido evidente en el marco del desarrollo cientfico y tecnolgico, la extraccin y
transformacin de las materias primas minerales, animales y vegetales han
construido un mundo moderno artificial para el ser humano que habita la tierra.
La transformacin a gran escala del medio ecosistmico desde la era industrial ha
trado consecuencias importantes para el medio ambiente. La explotacin muchas
veces incontrolada de los recursos naturales, sumada a la contaminacin por los
desechos de esta transformacin a gran escala, impacta y amenaza directamente
la biodiversidad269, y como resultado muchas especies animales y vegetales han
desaparecido o estn en va de extincin270, por el desequilibrio en los
permanente, incluidos los ocasionados por la explotacin de los recursos naturales no renovables, el Estado
establecer los mecanismos ms eficaces para alcanzar la restauracin, y adoptar las medidas adecuadas para
eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas.
267
Para Loperena, desde una perspectiva prctica no parece posible prescindir de que quin ejerza la accin
de defensa sea un ser humano (an en nombre y representacin de un no ser humano), quien juzgue ser un
ser humano y el encargado de aplicar efectivamente la sentencia sea otro ser humano. No hay jurdicamente
posibilidad de reconocer actuaciones legales sin la intervencin humana. Loperena Rota Demetrio. Los
principios del derecho ambiental. Madrid. Editorial Civitas S.A. 1998. P. 30.
268
El concepto de rizoma lo tomamos de los autores Deleuze y Guattari que sostienen que un rizoma puede
ser roto, interrumpido en cualquier parte, pero siempre recomienza, segn sta o aquella de sus lneas, y segn
otras. Un rizoma no empieza ni acaba, siempre est en el medio, entre las cosas, inter-ser, intermezzo.
Deleuze Guilles, Guattari Flix. Mil mesetas. Capitalismo y esquizofrenia. Valencia. Pre-textos 2002. P.29.
269
Se reconoce cada vez en mayor medida que los seres humanos forman parte de los ecosistemas en los que
viven, que no son una parte independiente de ellos y que se ven afectados por los cambios en dichos
ecosistemas, por su poblacin de especies y sus cambios genticos. Adems de la salud y la riqueza humana,
la seguridad y la cultura, se ven intensamente afectadas por los cambios en la biodiversidad y los impactos
asociados sobre los servicios del ecosistema. Programa de las Naciones Unidas para el medio ambiente.
PNUMA.Perspectivas del medio ambiente mundial. GEO 4. Medio ambiente para el desarrollo. Dinamarca.
2007.
P.160.
Consultado
el
7
de
noviembre
de
2010,
disponible
en
http://www.unep.org/geo/geo4/report/GEO-4_Report_Full_ES.pdf.
270
Todas las evidencias disponibles apuntan que en la actualidad est en marcha un sexto fenmeno de
extincin importante. A diferencia de los cinco fenmenos previos, que se debieron a desastres naturales y
cambio planetario (vase Cuadro 5.1), la actual prdida de biodiversidad se debe bsicamente a las
actividades humanas. Los rpidos ritmos actuales de cambios y modificaciones en los hbitats y los paisajes,

98

ecosistemas271. La vida de las personas tambin se ve amenazada por las mismas


causas que la de las otras especies que habitan la tierra. La conciencia de la
amenaza al destino comn de todos los seres humanos que habitan hoy la tierra y
a las generaciones futuras, que ven afectado su entorno y su sistema ecolgico,
legitima el reconocimiento de un tipo de bienes jurdicos cuya vulneracin y
degradacin produce un efecto negativo directamente a individuos determinados,
al tiempo que incide negativamente en la supervivencia de los dems individuos y
en la de las generaciones por venir272. La teora jurdica del derecho ambiental
procura la proteccin integral de todos los bienes ambientales, pues ellos
constituyen en su conjunto el medio ambiente, sin importar la categora a la cual
pertenezcan.
Frente a las amenazas y riesgos reales del desarrollo cientfico-tcnico, ha surgido
en el derecho la necesidad de reconocer la existencia de esas amenazas y riesgos
para proponer desde la ciencia jurdica, unas instituciones y unas formas legales
apropiadas, para proteger a las personas y a su entorno. Una de las formas
jurdicas es la consagracin de un tipo de derechos diferentes en contenido y en
forma, de los ya consagrados derechos polticos, sociales, econmicos y
culturales. Esta nueva generacin de derechos ha emergido al interior de las
sociedades modernas, en la forma de derechos e intereses difusos o colectivos,
que representan una ruptura con el paradigma tradicional de la teora clsica del
inters jurdico273.El sentido de los nuevos derechos asume la forma de lo
el incremento en las tasas de extincin de especies, as como, la reduccin de la variabilidad gentica a causa
de los descensos en las poblaciones, estn produciendo impactos sobre los procesos naturales y sobre las
necesidades de los seres humanos. Los detalles de muchos de estos impactos continan siendo inciertos, pero
es posible prever sus influencias negativas fundamentales, a fin de evitarlas o mitigarlas. Perspectivas del
medio ambiente mundial. GEO 4. medio ambiente para el desarrollo. Programa de las Naciones Unidas Para
el medio Ambiente. Dinamarca. PNUMA. 2007. P.162. Consultado el 7 de octubre 2010, disponible en
http://www.unep.org/geo/geo4/report/GEO-4_Report_Full_ES.pdf.
271
Se ha estimado que los ritmos de extincin documentados en la actualidad pueden ser aproximadamente
100 veces mayores que los ritmos tpicos presentes en los registros fsiles (MA 2005). A pesar de que se ha
observado un xito de conservacin en la recuperacin de varias especies amenazadas (IUCN 2006), y se han
redescubierto algunas especies que se crean extinguidas (Baillie y otros. 2004), es factible que a lo largo de
las prximas dcadas los ritmos de extincin se incrementen del orden de 1.00010.000 veces con respecto a
los ritmos registrados como antecedentes (MA 2005). Hasta la fecha, se ha evaluado que menos del 10%
de las especies descritas en el mundo fijarn su estado de conservacin. De ellas, ms de 16.000 especies
han sido identificadas como especies amenazadas de extincin. De entre los grupos principales de vertebrados
que han sido evaluados exhaustivamente, ms del 30% de anfibios, el 23% de mamferos y el 12% de aves
estn amenazados (IUCN 2006). Perspectivas del medio ambiente mundial. GEO 4. Medio ambiente para el
desarrollo. Programa de las naciones unidas para el medio ambiente. Dinamarca. PNUMA. 2007. P.164.
Consultado el 7 de 2010, disponible en http://www.unep.org/geo/geo4/report/GEO-4_Report_Full_ES.pdf.
272
El desafo planetario que representan los desastres ecolgicos, blicos y alimentarios y que ha dado origen
al derecho al medio ambiente, revela la existencia de intereses generales y de bienes colectivos cuya
proteccin exige respuestas universales mediante normas intersubjetivamente vlidas. Rodrguez Palop Mara
Eugenia. De la reivindicacin ambiental y los derechos humanos. venturas y desventuras. P.6. Consultado el
23
de
enero
de
2010,
Disponible
en
http://www.mariaeugeniarodriguezpalop.es/wpadmin/capitulos_libros/MedioAmbiente2.pdf.
273
Para Raz (1984) citado por Cruz, un derecho colectivo existe cuando se dan las siguientes tres
condiciones: Primero, existe porque los intereses de los seres humanos justifican mantener que alguna(s)
persona(s) sea(n) sujeta(s) a un deber. En segundo lugar, los intereses en cuestin son los intereses de los

99

colectivo, de lo que es de todos, diferenciandolos de los modernos derechos


consagrados a favor de las personas individuales.
La comprensin de este nuevo tipo de derechos requiere de una visin compleja y
holstica de la relacin derecho-sociedad y medio ambiente, lo que implica
resignificar los conceptos jurdicos tradicionales asentados en la propiedad privada
del derecho decimonnico y construir unos nuevos conceptos jurdicos que tengan
en cuenta las nuevas relaciones y realidades que se tejen hoy entre las
sociedades y los ecosistemas. La institucin jurdica de la propiedad privada
inviolable, ilimitada e irresponsable, elaborada con los conceptos hegelianos de la
modernidad capitalista, hoy tiene unos lmites, los ambientales. Los propietarios
privados ya no gozan del ius utendi, ius fruendi et abutendi que se proclamaba
desde los romanos y confirmado por los cdigos civiles decimonnicos. La
propiedad privada puede ser ejercida siempre y cuando se acomode a los
intereses y parmetros de las leyes ambientales consagradas nacional e
internacionalmente.
Los derechos civiles y polticos individuales tan celosamente construidos en el
derecho moderno hoy se mantienen274, pero al lado han surgido otros derechos e
intereses colectivos, como el derecho a gozar de un ambiente adecuado275, cuyo
uso y disfrute est en cabeza de todos y cada uno. Los derechos e intereses
colectivos, tambin llamados intereses difusos, son reconocidos a favor de la
sociedad como tal, en razn de la dimensin colectiva de los bienes afectados y
de su disfrute, el bien jurdico protegido, el medio ambiente, es la base y el
sustento de la vida en el planeta tierra, que no se le puede adjudicar a ninguna
persona o grupo de personas en particular.
Los intereses difusos han sido denominados por la doctrina con diferentes
nombres, como intereses sociales, intereses de grupo, intereses colectivos,
intereses supra individuales e intereses de clases. El concepto de intereses
difusos, es el ms extendido y difundido de todos los conceptos citados,
individuos como miembros de un grupo en un bien pblico y el derecho es un derecho a ese bien pblico
porque sirve a sus intereses como miembros del grupo. En tercer lugar, los intereses de ningn miembro
particular de tal grupo en el bien pblico es suficiente por s mismo para justificar mantener que otra persona
sea sujeta a un deber. La primera condicin es requerida por los derechos colectivos para que sean
consistentes con el humanismo. Los derechos, aun los colectivos, slo pueden ser tales si sirven a los intereses
de los individuos. En ese sentido los derechos colectivos son una mera facon de parlen Son un modo de
referirse a los intereses individuales que se originan de la pertenencia de los individuos en comunidades. Las
otras dos condiciones distinguen un derecho colectivo de una serie de derechos individuales. Cruz Parcero
Juan Antonio. Sobre el concepto de derechos colectivos. Revista internacional de filosofa poltica, 1998,
nmero 12. Mxico D.C. Universidad nacional autnoma de mxico. P.103.
274
Para Cruz, aceptar que el concepto de derechos colectivos tiene un papel importante y distinto al que tiene
el concepto de derechos individuales, no implica dejar de reconocer que estos ltimos, sobre todo cuando son
derechos fundamentales, tienen prioridad justificativa en la mayora de los casos. Cruz Parcero Juan Antonio.
Sobre el concepto de derechos colectivos. Revista internacional de filosofa poltica, Ao 1998, nmero 12.
Mxico D.C. Universidad nacional autnoma de mxico. P.110.
275
Loperena afirma que si el medio ambiente adecuado est siendo reconocido formalmente como derecho, es
porque es generalmente aceptado que estamos en riesgo de no poder seguir disfrutndolo. Loperena Rota
Demetrio. Los principios del derecho ambiental. Madrid. Editorial civitas S.A.1998. P. 58.

100

especialmente porque su reconocimiento implica un cambio y ruptura de la


dogmtica de la teora procesal de la legitimacin, pues la persona ya no se
encuentra en el supuesto clsico del derecho subjetivo individual. La teora clsica
de la legitimacin por va individual, fue desarrollada al amparo de la concepcin
individualista de los derechos y por lo tanto de sus mecanismos de proteccin.
Una teora individualista de la legitimacin habla de partes y contrapartes, una
teora procesal de los intereses colectivos y difusos habla de interesados e
interpartes, en tanto en los casos ambientales si bien existe una parte accionante
y otra accionada, los resultados de la litis van a ser de inters de todas las partes,
en muchos casos incluyendo a todas las personas involucradas en el proceso y
otros conglomerados sociales que no se involucran directamente en el trmite
procesal.
Los intereses colectivos o difusos hacen referencia a aquellos bienes que estn en
cabeza de cada uno de los integrantes del grupo, y a la vez son propiedad del
grupo social o colectividad indeterminada, bienes que no son susceptibles de
apropiacin exclusiva. Los intereses difusos pertenecen a todos y cada uno de los
miembros de un grupo, clase o comunidad, sin que medie un vnculo jurdico
determinado entre el objeto del derecho y el sujeto. El individuo o la colectividad
no son en s mismos titulares exclusivos del derecho difuso, la persona y las
organizaciones son titulares pasivos para la defensa y proteccin del medio
ambiente, titularidad que se activa en el momento en que stas de manera
individual o colectiva hagan uso del derecho de acceso a la justicia y pongan en
marcha los mecanismos establecidos para la defensa del medio ambiente y de los
derechos ambientales.
Con el reconocimiento de los llamados derechos de tercera generacin, los
intereses colectivos y difusos han adquirido mayor importancia y desarrollo, pues
estos derechos se fundamentan en el principio de solidaridad, como respuesta a
los cambios que experimentan las sociedades complejas de hoy, en donde el
desarrollo acelerado de la produccin industrial y del consumo, han introducido
cambios severos en el medio ambiente que afectan al conjunto de la sociedad, por
lo que se requieren respuestas desde el derecho para proteger la sociedad por
igual, de los desequilibrios que se presentan entre quienes tienen el poder
econmico y de transformacin del medio ambiente y el resto de los ciudadanos
que son afectados por las consecuencias dainas que trae la irresponsable
transformacin y aprovechamiento del medio ecosistmico.
Desde el derecho se hace el reconocimiento de la existencia de unos intereses
propios de una pluralidad de personas, diferentes en forma y contenido de los
derechos individuales y se estn implementando los mecanismos necesarios para
que estos intereses puedan ser defendidos por los sujetos de manera individual o
colectiva, cuando la tutela establecida a travs de los poderes pblicos, fuera
insuficiente.
La construccin del concepto jurdico de inters difuso, parte de considerar unos
bienes que no son susceptibles de apropiacin exclusiva por uno o varios
101

miembros del grupo en particular, ya que pertenecen a todos, al conjunto de la


sociedad, son bienes comunes, cuyo aprovechamiento se limita jurdicamente,
por la obligacin de preservacin presente y futura de dichos bienes por parte de
los usufructuarios. Los intereses difusos no son sujetos de titularidad individual, ya
que es posible que la amenaza o lesin del bien jurdico tutelado no lo afecte
personalmente, afectan al individuo como miembro del grupo social.
Los derechos de incidencia colectiva comprenden una variedad de intereses
difusos, que no estn en la cabeza de un sujeto particular, sino que estn
esparcidos, difundidos entre todos los miembros de una comunidad. As, estos
intereses pertenecen a una multiplicidad de sujetos en comn, integrando a todos
ellos en un conjunto difuso; por consiguiente, lo difuso es el grupo humano que
coparticipa del inters ms que el inters en s mismo, ya sea que se trate de la
proteccin del ambiente. De esta manera, en el caso de daos o violaciones a
estos intereses difusos, la lesin de la porcin de intereses que atae a cada
individuo se extiende por naturaleza a todos los integrantes del grupo o categora
de personas. No se trata de una lesin individual, particularizada, sino que afecta
a todo el conjunto social de que se trate.
Dependiendo de la forma como se conciba el inters difuso276, el sujeto o las
asociaciones u organizaciones sociales para ser legitimadas de forma activa no
deben demostrar la calidad de interesados, precisamente por pertenecer al gnero
humano y a determinada sociedad, ya ests legitimado para actuar a favor del
medio ambiente. En algunas legislaciones, los sujetos en forma individual o
colectiva deben ostentar la doble calidad de interesado individual e interesado
colectivo para accionar ante la justicia. La legitimacin universal para actuar se da
porque la naturaleza del bien jurdico protegido en materia ambiental es difusa,
pues al tiempo que corresponde a cada miembro del grupo su proteccin y
defensa, esta titularidad est subordinada a la vinculacin al grupo social,
independientemente del dao sufrido o que eventualmente pudiera sufrir el
individuo. Este carcter difuso se explica porque el medio ambiente constituye un
sistema complejo de bienes interconectados entre s, cuya vulneracin afecta el
sistema natural y al sistema social en su conjunto.277

276

Por ejemplo para Rodrguez, por lo que a su titularidad se refiere, el derecho al medio ambiente no puede
articularse como un derecho colectivo sino que se ha de predicar del individuo (situado o no) pues con su
reivindicacin se trata de articular el modo en que puede aprovecharse y disfrutarse individualmente del bien
comn. Esto no obsta para que, al orientarse a la proteccin de intereses comunes, sea conveniente y, en
ciertos casos, inevitable, su reclamacin y ejercicio colectivo. Rodrguez Palop Mara Eugenia. De la
reivindicacin ambiental y los derechos humanos. venturas y desventuras. P.6. Consultado el 23 de enero de
2010,
Disponible
en
http://www.mariaeugeniarodriguezpalop.es/wpadmin/capitulos_libros/MedioAmbiente2.pdf.
277
La degradacin del medio ambiente tambin amenaza todas las vertientes del bienestar humano. Se ha
demostrado que los problemas de salud que padecen las personas, incluidos algunos tipos de cncer,
patologas medulares, el inicio de la transferencia de enfermedades de animales a los humanos, las
deficiencias nutricionales y las dolencias respiratorias, estn relacionados con la degradacin ambiental. El
medio ambiente proporciona los recursos materiales esenciales y la base econmica para la iniciativa humana.
Programa de las naciones unidas para el medio ambiente. Perspectivas del medio ambiente mundial. GEO 4.

102

Al ser los derechos colectivos aquellos que trascienden al individuo, a la persona,


es decir, que van ms all de ella, esta supraindividualidad va necesariamente
ligada a la naturaleza indivisible que ostentan; esto implica que en caso de que
una persona o grupo de personas decidan accionar para la defensa o proteccin
de derechos colectivos, la solucin del litigio sera la misma para todos, teniendo
en cuenta la imposibilidad de escindir su objeto, motivo por el que los lmites
subjetivos de la cosa juzgada se extienden a quienes no han sido estrictamente
partes en el proceso. Al ser los intereses colectivos en sentido amplio
transindividuales e indivisibles, reclaman soluciones unitarias.

3. El derecho de acceso a la justicia ambiental como emergencia y


singularidad del derecho de acceso a la justicia.
En este apartado estudiaremos sobre la calidad que asume el acceso a la justicia
ambiental, bien como derecho, como conjunto de derechos o como un derecho
complejo, de las formas como ha sido entendido en las diferentes normativas
internacionales y nacionales, de las diferentes interpretaciones que se la dan
desde los autores del derecho continental y del derecho anglosajn, as como las
interpretaciones que se le han dado acudiendo a otras ciencias como la
sociologa, la antropologa y la economa. Procuraremos hacer la fundamentacin
filosfica, normativa y fctica del derecho de acceso a la justicia ambiental al
identificarlo como un derecho subjetivo autnomo, complejo e interdependiente de
otros derechos ambientales. Se mostrarn las emergencias del derecho de acceso
a la justicia ambiental como atractor extrao y como rizoma en la constitucin y
reconstitucin de nuevos derechos, nuevos deberes, nuevas responsabilidades y
nuevos compromisos de las personas, la comunidad y las organizaciones de la
sociedad civil frente al medio ambiente.
Defenderemos la tesis segn la cual el derecho de acceso a la justicia ambiental
es un derecho autnomo, que exige de las personas, la comunidad y las
organizaciones sociales una actitud activa, comprometida y solidaria en su
ejercicio. Este derecho est integrado por una compleja red de derechos
coligados e interdependientes, que va ms all del simple acceso a los
procedimientos administrativos y judiciales, como son el derecho de acceso a la
informacin y el derecho a la participacin en las decisiones y las otras formas
como las personas puedan intervenir para garantizar la justicia ambiental.
Se propone cambiar la idea tradicional de concebir el acceso a la justicia como
limitado slo a losTribunales, en un campo de lucha litigiosa en la forma como se
entienden los conflictos entre particulares, proponiendo que en un conflicto
jurdico ambiental la instancia judicial es solo una parte de su transformacin. En
Medio ambiente para el desarrollo. Dinamarca. PNUMA. 2007. P.4. Consultado el 7 julio de 2010, disponible
en http://www.unep.org/geo/geo4/report/GEO-4_Report_Full_ES.pdf.

103

el espacio del acceso a la justicia ambiental se despliega una serie de elementos


polticos, culturales, sociales y econmicos que coadyuvan en su transformacin.
Esta visin sobre el acceso a la justicia ambiental parte de pensar los problemas y
los conflictos ambientales en el contexto de su complejidad278 y de la multiplicidad
de causas, intereses y actores que involucran, as como de la necesidad de
resolver dichos problemas con la participacin del conjunto de la sociedad.
Una ciudadana y una comunidad activa, conocedora de sus derechos y
obligaciones para con el medio ambiente, puede poner en marcha los
instrumentos de tutela ambiental, para lograr no slo un mejor medio ambiente,
sino para incidir positivamente en las decisiones de las autoridades que tengan
que ver con su entorno. Acceder a la justicia ambiental no es solo un derecho, sino
una forma de transformacin social y poltica de las personas y las organizaciones
sociales que deciden empoderarse de los instrumentos legales y hacer efectivos
los derechos consagrados a su favor y a favor del medio ambiente.
3.1. Intentos de fundamentacin filosfica del derecho de acceso a la justicia
ambiental.
Se trata de fundamentar desde la filosofa poltica y del derecho, los aspectos ms
importantes del derecho de acceso a la justicia ambiental, en su condicin de
derecho subjetivo pblico, complejo, polismico y solidario. Intentaremos presentar
los principales argumentos que apoyan la tesis del derecho de acceso a la justicia
ambiental, desde las teoras polticas y jurdicas de Dobson, Habermas y Alexy,
as como desde la teora y filosofa jurdica de Ost y Kerchove.
Esta revisin servir para responder a la pregunta de si el derecho de acceso a la
justicia ambiental debe ser considerado como un derecho fundamental, complejo,
polismico e interdependiente.
3.1.1. Andrew Dobson
Para sustentar el derecho de acceso a la justicia ambiental en sus componentes
polticos y jurdicos y en sus dimensiones de informacin, participacin y acceso a
los procedimientos administrativos y judiciales, es necesario tener como referente
a Andrew Dobson, quien desde su accionar poltico en el partido verde escocs y
como eurodiputado ha defendido las tesis de la ciudadana ecolgica y de la
justicia ambiental, como condiciones necesarias para avanzar en la
sustentabilidad ambiental del planeta.

278

Seguimos los conceptos desarrollados por Morn La complejidad entendida como un tejido de eventos,
acciones, interacciones, retroacciones, determinaciones, azares, que constituyen el mundo fenomnico. Como
un tejido de constituyentes heterogneos inseparablemente asociados: presenta lo nico y lo mltiple. Si
tenemos sentido de complejidad, tenemos sentido de la solidaridad. Ms an tenemos sentido del carcter
multidimensional de toda realidad. Morn Edgar. Introduccin al pensamiento complejo. Barcelona. Editorial
Gedisa. 2003. P. 23 y 100.

104

La importancia que este autor le da a la participacin de la comunidad en los


temas ambientales es fundamental, llmese la comunidad como partido poltico,
movimientos ambientalistas o ecologistas, como sociedad civil organizada o como
ciudadanos conscientes de su responsabilidad con el medio ambiente.
Para Dobson justicia ambiental y justicia social estn interconectadas y
relacionadas, es tan deseable la una como la otra y la sociedad debe tender a
alcanzar las dos, a pesar de los mltiples desafos que implican alcanzar justicia
social con justicia y sustentabilidad ambiental. A pesar de la multitud de
definiciones y enfoques que cada uno de estos trminos tienen, se puede pensar
en la elaboracin de teoras polticas que involucren la justicia social con
sostenibilidad ambiental en aras de complementar y mejorar las dos partes de
esta ecuacin que generalmente se conjugan por aparte, al momento de proponer
polticas ambientales y sociales.
Dobson plantea que es fundamental la participacin de las organizaciones
sociales y la participacin popular para alcanzar los cambios polticos y jurdicos
que se requieren para la consolidacin de una justicia social y la sustentabilidad
ambiental 279. Para lograr la efectiva participacin de las organizaciones sociales y
populares es indispensable contar con personas con un alto compromiso social y
ambiental, por lo que se hace necesaria la propuesta de una ciudadana ecolgica
o ambiental, que parta de unos componentes complementarios a la ciudadana
moderna de corte liberal centrada ms en derechos que en deberes y
obligaciones.
La propuesta de la ciudana ecolgica 280, parte en un primer momento, de la
discusin sobre las limitaciones que tiene en la actualidad el concepto de
ciudadana fundada en la modernidad poltica, que parte de la valoracin de los
derechos, ms que, de los deberes y el ejercicio de las responsabilidades.281 El
concepto moderno de ciudadana obedece a las circunstancias polticas de los
nacientes estados liberales y ms tarde de los estados bienestar, en donde se
centran las aspiraciones del ciudadano frente al estado-nacin en el cumplimiento
o aseguramiento por parte del estado de ciertos derechos definidos polticamente.
Al ciudadano poco se le exige de los deberes y del ejercicio de sus
279

La verdad fundamental es que el cambio social a la escala esperada por los grupos de Real World y
similares, requiere la participacin popular, y ste, a su vez, presupone que la experiencia vivida por la
comunidad se ponga reflexivamente al servicio de un movimiento social.Dobson Andrew. Justice and the
Environment. Conceptions of Environmental Sustainability and Theories of Distributive Justice Oxford
University Press US 1998. P. 29.
280
Los escritos de Dobson sobre ciudadana ecolgica y justicia ambiental: Dobson Andrew. Ciudadana
ecolgica: una influencia desestabilizadora? Isegora No. 24 de 2001. Barcelona. 2001; Pensamiento
poltico verde: una nueva ideologa para el siglo XXI. Pados.1997; Citizenship and the environment. Oxford
university press. 2003; Justice and the environment. Conceptions of environmental sustainability and theories
of Distributive justice oxford university press US1998; Fairness and futurity: Essays on environmental
sustainability and social justice. Oxford. University press.1999.
281
Para Dobson una de las contribuciones ms cruciales de la ciudadana ecolgica a la argumentacin
contempornea, estriba en su atencin a los deberes y obligaciones de la ciudadana. Dobson Andrew.
Ciudadana ecolgica: una influencia desestabilizadora? Barcelona. Isegora. No. 24. 2001a. P. 169.

105

responsabilidades, quiz lo ms cercano a un deber es la contribucin que hace el


ciudadano con sus impuestos para el sostenimiento del aparato estatal.
Una segunda distincin que se hace del concepto moderno de ciudadana es la
diferenciacin de lo pblico y lo privado, entendindose que lo pblico es el
espacio per se de lo poltico y desde luego del ciudadano. Esta concepcin se ha
construido desde los griegos con el concepto de la polis como el espacio de lo
pblico, de lo ciudadano, en oposicin al oikos, espacio de lo privado,
considerndose lo pblico como ms valioso que lo privado. 282
Esta concepcin presenta serias limitaciones si se quiere avanzar en la
construccin de una ciudadana ecolgica, para lo cual se hace necesario que lo
pblico y lo privado sean elementos interdependientes de la ciudadana, porque en
los actuales momentos, si se busca tener un verdadero impacto en los cambios de
estilo de vida hacia la sustentabilidad, de equidad entre los sexos, las naciones y
las generaciones, de respeto hacia la vida, de solidaridad intergeneracional y que
prevalezca la vida y desde luego la vida humana sobre el planeta, se hace
necesario hacerlo desde los escenarios de lo pblico y de lo privado, las
decisiones que competen con la vida misma, no se pueden descargar en un
puado de representantes en la poltica, de la administracin o en los tribunales,
tenemos que considerar la opcin que las pequeas contribuciones que se hacen
desde lo privado son importantes para la construccin de sociedades
sustentables. Lo privado se convierte hoy, para la ciudadana ecolgica en el
escenario en donde se toman decisiones que pueden tener efectos muy
importantes en la vida pblica. El espacio de lo privado, de lo cotidiano que es
rescatado especialmente por el feminismo y el eco feminismo 283que propone al
ciudadano ecolgico un cambio de valores, pero tambin de actitudes y conductas
frente a s mismos y frente a los dems, es decir, como soy adentro, soy afuera,
postura esta, con un alto sentido espiritual, pero con un potente impacto en el
mbito de lo pblico.
La tercera discusin que se presenta es entre el ejercicio de la ciudadana pasiva
o activa. Al ciudadano de los estados liberales y de los estados bienestar no se le
exige que su ejercicio ciudadano sea muy activo, sus actividades se ven reducidas
al ejercicio del sufragio y a la exigencia de sus derechos cuando estos son
amenazados, vulnerados o desconocidos. Al ciudadano ambiental se le hace una
doble exigencia que sea un ciudadano activo en lo pblico, pero tambin en lo
privado284, es decir, que su ejercicio ciudadano no lo limite al sufragio y a la
282

De acuerdo con Dobson, La concepcin de la ciudadana que deriva de Aristteles concibe el ciudadano,
primero por encima de todo, como un participante activo en los asuntos pblicos de la polis. Para la
ciudadana ecolgica, esta separacin entre lo pblico y lo privado no se sostiene. (..) es que el hogar es el
espacio de gran parte de la actividad del ciudadano ecolgico. (..) posiblemente, incluso las virtudes de la
ciudadana ecolgica se aprenden dentro de l. Dobson Andrew. Ciudadana ecolgica: una influencia
desestabilizadora? Barcelona. Isegora No. 24. 2001a. P.174.
283
Pensamiento poltico verde: Una nueva ideologa para el siglo XXI. Barcelona. Paidos.1997. P. 225.
284
Es evidente, que el mbito de lo privado es un lugar central de la actividad ciudadana y donde se aprenden
las virtudes de la ciudadana ecolgica. Esto implica que para el ecologismo, al igual que para el feminismo,
lo personal es poltico en la medida en que muchos actos privados tienen consecuencias polticas y, por ello,

106

exigencia de sus derechos, sino tambin que responda por sus deberes y
responsabilidades frente a los dems seres humanos y a la naturaleza, con
acciones que pueden ser desde lo privado o desde lo pblico. Ser un ciudadano
ambiental activo en mbito de lo pblico implica tener conocimiento de sus
derechos, sus deberes y responsabilidades y cmo ejercerlos en momentos en
que esos atributos sean amenazados o incumplidos por las autoridades pblicas o
por los particulares. El ejercicio ciudadano se traslada de la exigencia de los
derechos individuales a la exigencia de los derechos colectivos consagrados en el
corpus normativo ambiental, cuando un ciudadano o un grupo de ciudadanos
intercede para el reconocimiento y cumplimiento de sus derechos ambientales, lo
estn haciendo con un gran sentido de responsabilidad social y poltica con los
dems seres humanos de este planeta.
La ltima discusin es la territorializacin de la ciudadana en el estado-nacin y
la desterritorializacin de la ciudadana ecolgica y ambiental como una nueva
alternativa, pero tambin como un reto para la poltica, al ubicarse la ciudadana
en los contextos de lo global, en la era de la informacin y las comunicaciones, en
el marco de las amenazas globales contra la vida. Es este espacio y en este
tiempo en que el ciudadano ambiental y el ciudadano ecolgico deben asumir sus
derechos, deberes y responsabilidades. Pero la discusin sobre lo global
necesariamente hay que partirla tambin desde lo local, en tanto la accin
ciudadana se puede ver ms favorecida en los espacios de lo local, por la
cercana de las personas a los focos de la problemtica ambiental y del
conocimiento y ejercicio de los procedimientos y formas de acceso a la justicia
ambiental.
Un ciudadano ecolgico o ambiental debe tener una condicin activa frente a sus
deberes y responsabilidades para con los dems seres humanos y la naturaleza,
por ello se pide al ciudadano ecolgico que participe activamente en los
programas y polticas, que no sea un receptor, sino que se involucre con los
movimientos y organizaciones sociales que se preocupan por su medio ambiente.
Un ciudadano ecolgico estara dispuesto a poner en marcha el aparato poltico,
gubernamental y jurisdiccional para la defensa de sus derechos ambientales o de
otros derechos vinculados con el medio ambiente. El concepto de ciudadana
ecolgica parte de reconocer la necesidad de la sociedad actual de contar con un
concepto de ciudadana diferente al construido desde los estados liberales
modernos. No slo existe la necesidad de reconstruir y resignificar el concepto de
ciudadana, sino que las sociedades de hoy requieren de ciudadanos dispuestos a
participar en la vida pblica exigiendo no slo sus derechos, sino tambin,
asumiendo con responsabilidad y la huella que las actitudes y acciones de su vida
privada, tienen sobre la trama de la vida social y en el medio ambiente.
lejos de constituir un mbito de menor importancia que el pblico, la esfera privada del hogar es un espacio
crucial para la actividad de la ciudadana ecolgica (Dobson, 2001a: 175). Valencia saiz, angel. Ciudadana
ecolgica: Una nocin subversiva dentro de una poltica global. Madrid. Revista de estudios polticos. 2003.
nm. 120. P.289.

107

Un ciudadano ecolgico estara dispuesto a participar, a poner en marcha y a


ejercer el derecho de acceso a la justicia ambiental mediante la interposicin de
las acciones pertinentes para la defensa del medio ambiente y de sus derechos.
La existencia de los instrumentos jurdicos para la defensa del medio ambiente no
garantiza su utilizacin por las personas o por las organizaciones sociales, su
utilizacin y puesta en marcha puede ser garantizada por las organizaciones
sociales y por las personas que tengan claro lo que significa hoy, ser un ciudadano
ecolgico.
3.1.2. Franois Ost y Michel van de Kerchove.
En el pensamiento de Ost y Kerchove encontramos cuatro elementos tericos que
sirven como sustento terico del derecho de acceso a la justicia ambiental. La
propuesta de un derecho como construccin interdisciplinaria, las jerarquas
enmaraadas, los rizos extraos y la responsabilidad tica con las generaciones
futuras.
El derecho como construccin interdisciplinaria de Ost, es importante para
sustentar el acceso a la justicia ambiental como derecho, por cuanto este derecho
se constituye de una manera compleja, en donde confluyen diferentes ramas del
derecho como el procesal, el constitucional, el ambiental, la sociologa jurdica y la
poltica. Para comprender la complejidad del derecho de acceso a la justicia
ambiental se hace necesario pensar el derecho en una dimensin que supere las
concepciones puristas, positivistas o naturalistas del derecho285, reconstruyendo el
concepto del derecho y de los derechos desde concepciones evolutivas, que
consideren el derecho desde una perspectiva cultural, en constante evolucin y
reconstruccin286. Los conceptos de sistema jurdico287, concepcin pluralista del
derecho288 y derecho como sistema abierto, nos sirven para apoyar la propuesta
285

El idealismo y el positivismo jurdicos explican el fenmeno jurdico sin tener en cuenta los factores
polticos, sociales o econmicos que presiden su funcionamiento, estos dos sistemas de pensamiento quisieran
adems hacer abstraccin de estos factores en lo relativo en la constitucin de la ciencia jurdica misma. Ost
Franois, Van de Kerchove Michel. Elementos para una teora crtica del derecho. Bogot. Universidad
nacional de colombia. 2001. P. 30.
286
El derecho no se limita a reproducir mecnicamente las determinaciones impuestas por alguna
infraestructura social: l las transcribe a su propio orden, les inculca algo de su lgica y majestuosidad y
transformadas de este modo, hace que acten recprocamente sobre lo social. Tambin aqu, las reducciones
dogmticas de algunos juristas y tericos de las ciencias sociales, procedentes, respectivamente, de un punto
de vista interno o externo radical, deben ser reemplazadas por las ideas de causalidad circular y complejidad.
Ost Franois, Van de Kerchove Michel. El sistema jurdico entre el orden y el desorden. Madrid. Universidad
complutense de madrid.1988. P. 143.
287
La nocin de sistema parece implicar, a continuacin, la existencia entre dichos elementos de relaciones
especficas, y no la de una simple yuxtaposicin; en otros trminos, presupone la existencia de un todo
ordenado u organizado, es decir, la existencia de vnculos de interdependencia, de interacciones, de
solidaridad entre los componentes del sistema. La idea a este nivel, es pues, la de orden o de organizacin.
Ost Franois, Van de Kerchove Michel. El sistema jurdico entre el orden y el desorden. Madrid. Universidad
complutense de madrid.1988. P. 45.
288
Una concepcin pluralista del derecho disuelve la ecuacin monista entre espacio jurdico y espacio
territorial, que querra, a la vez que en un territorio determinado tan slo le corresponda un nico sistema

108

de construccin del derecho de acceso a la justicia ambiental como un derecho


trasnacional, desterritorializado, que puede ser ejercido por cualquier persona sin
importar la nacionalidad, sin necesidad de demostrar inters jurdico alguno,
puesto que los derechos e intereses ambientales que se pretenden proteger o
defender por los mecanismos del acceso a la justicia estn en cabeza de todos y
cada uno de los habitantes del planeta tierra.
Los
conceptos de jerarquas enmaraadas y rizos extraos289
son la
consecuencia necesaria de pensar el derecho desde una concepcin pluralista,
compleja e interdisciplinaria. El modelo jerrquico, monista, vertical y de forma
metafrica piramidal, vinculado a la idea del derecho moderno, encuentra hoy su
quiebre y representacin metafrica en un derecho red, heterrquico y pluralista,
con mltiples centros de produccin normativa imbricando los sistemas jurdicos
nacionales con otros sistemas jurdicos regionales y con institutos jurdicos
trasnacionales, que directa e indirectamente inciden en las instituciones
nacionales. Los mecanismos de acceso a la justicia ambiental tienen aplicacin en
instancias nacionales y supranacionales, sus normas tienen origen en convenios
internacionales y son aplicadas en los estrados judiciales nacionales y en los
tribunales internacionales. Las sentencias de los tribunales no nacionales son de
aplicacin obligatoria en los pases firmantes de los pactos o tratados de unin o
de integracin y son referentes obligatorios en los otros sistemas nacionales.
El derecho de acceso a la justicia ambiental es un claro ejemplo de las formas
complejas del derecho en la era de la globalizacin, de cmo los derechos, los
procedimientos, los actores y operadores de la justicia se alejan cada vez ms de
los criterios puristas y positivistas del derecho. Las jerarquas enmaraadas del
acceso a la justicia ambiental las podemos encontrar en las sentencias que
profieren el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, el Tribunal de las Comunidades Europeas, cuyas sentencias
tienen aplicacin extraterritorial.

jurdico que, en todo caso coincidira con el territorio del orden jurdico universal- y recprocamente que a
todo sistema jurdico le corresponde un territorio determinado. Esta ecuacin, en efecto, parece ser
doblemente inexacta. Por un lado, porque varios espacios jurdicos pueden superponerse en un mismo lugar,
lo que significa que ninguno de los sistemas presentes tiene un territorio que le sea propio. Por otro lado,
porque se puede constatar la existencia de rdenes jurdicos territoriales, como por ejemplo, el derecho
zngaro, el derecho cannico o el derecho propio de un grupo econmico trasnacional que ponen en prctica
poderes deslocalizados. Ost Franois, Van de Kerchove Michel. El sistema jurdico entre el orden y el
desorden. Madrid. Universidad Complutense de Madrid.1988. P. 173.
289
La interpretacin de jerarqua enmaraada en trminos de sorpresa nos parece capital para la
comprensin de los fenmenos sociales que, como todos saben, se reconstruyen en gran parte mediante
sistemas de representaciones, de creencias y de valores. Ahora bien, el modelo jerrquico constituye sin duda
el ncleo central de buen nmero de estas representaciones relativas a los sistemas sociales. El mrito del
concepto de rizo extrao radica justamente en que toma en cuenta estas representaciones como si no hubiera
jerarqua enmaraada excepto en la hiptesis de que, precisamente, la jerarqua presunta encalla a causa de
una retroactividad inesperada: algo interior al sistema referido y que acta sobre el sistema. Ost Franois,
Van de Kerchove Michel. Elementos para una teora crtica del derecho. Bogot. Universidad nacional de
colombia. 2001. P. 136.

109

Para Ost Aceptar la mediacin de la responsabilidad por el presente no es el


menor de los desafos de la responsabilidad por el futuro290.La idea de la
responsabilidad por lo que le pueda pasar al planeta tierra 291 y de cara a las
generaciones futuras surge de los riesgos y amenazas causados por la capacidad
cientfica y tcnica alcanzada por la humanidad para transformar la naturaleza y el
medio ecosistmico. A nuevas capacidades de dominio, corresponden nuevas
responsabilidades292 Por ello la exigencia de responsabilidad por las
consecuencias de los impactos ambientales de la transformacin de la naturaleza
y su aprovechamiento, especialmente por un puado de empresas en beneficio de
unos cuantos accionistas y en perjuicio de la mayora de la colectividad.
El principio de responsabilidad tica, especialmente con las generaciones
venideras es importante en la definicin del derecho de acceso a la justicia
ambiental, por las implicaciones que tienen las acciones judiciales que las
personas o grupos de personas inician para pedir la proteccin del medio
ambiente y de los derechos ambientales293. La responsabilidad tica nos exige
que como personas pertenecientes a determinado grupo social, seamos
responsables pblica y privadamente de nuestras acciones que tengan que ver
con el medio ambiente. Los ciudadanos que se vean afectados en su entorno
tienen la obligacin y responsabilidad tica de hacer algo por este294. Una de las
formas es poner en marcha los mecanismos de acceso a la justicia ambiental,
ejercer pblicamente este derecho ante los tribunales nacionales e
internacionales, personalmente o como miembro de alguna asociacin295.
La responsabilidad sobre el medio ambiente no slo est en los gobiernos, en los
empresarios financieros o industriales, una parte de la responsabilidad la tienen
los ciudadanos con sus actuaciones en la vida privada y en la vida pblica. El
derecho de acceso a la justicia ambiental se diferencia de los otros derechos
subjetivos en que se ejerce de una manera activa, presentando peticiones y
acciones ante las autoridades y ante los tribunales, es una manera de asumir el
290

Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones mensajero. 1996. P.291.


Para Jons, Aunque la obligacin hacia el hombre sigue teniendo un valor absoluto, no por ello deja de
incluir en adelante a la naturaleza como condicin de su propia supervivencia y como uno de los elementos de
su propia realizacin existencial. () la solidaridad de destino entre el hombre y la naturaleza nos hace
volver a descubrir igualmente la dignidad autnoma de la naturaleza y nos ordena respetar su integridad ms
all del aspecto utilitario. Jons Hans. El principio de responsabilidad. Ensayo de una tica para la
civilizacin tecnolgica. Barcelona. Editorial herder. 1995. P. 188.
292
Ricoeur Paul, citado por Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones mensajero. 1996. P.257.
293
Como afirma Ost, es extremadamente importante que, los problemas relacionados con la tica del futuro
sean objeto de un debate democrtico y de una accin militante, a iniciativa, en particular, de las asociaciones
que representan la vanguardia de la opinin pblica. Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. ediciones
Mensajero.1996. P.289.
294
La idea esencial de Hans Jons: en adelante nos compete ser guardianes de la naturaleza y de las
generaciones futuras, cuyos intereses estn indisociablemente confundidos, ya que son tan frgiles que no est
asegurado su mantenimiento. Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones mensajero. 1996. P.258.
295
Para Ost, la vida pblica, dentro de las democracias representativas adolece de falta de inters y de
participacin por parte de los ciudadanos, cuando la necesidad de orientar la actividad colectiva nunca ha sido
tan grande como ahora. Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones mensajero. 1996. P.256.
291

110

principio de responsabilidad tica para con las generaciones presentes y


futuras296.
3.1.3. Jrgen Habermas.
Para Habermas el discurso del derecho tiene un alto poder legitimador en las
sociedades complejas modernas, especialmente por la imbricacin que tiene el
derecho con la moral y la poltica en la vida prctica. Un derecho legitimado ante la
sociedad es fundamental para la consecucin de los fines de Estado. Las formas
jurdicas que asumen las expectativas de los pueblos expresan normativamente la
forma de relacionarse una sociedad con su medio ambiente.297
El derecho se ha convertido en un factor estratgico para la defensa y proteccin
del medio ambiente, bien como normas de control, prohibicin o bien como
normas para la accin y proteccin de los derechos. Dentro de las ltimas, las
normas que garantizan a la ciudadana la participacin y la informacin son
fundamentales para la defensa y proteccin del medio ambiente. Para Habermas
la comunicacin y la participacin aseguran la autonoma pblica de los
ciudadanos, estos dos componentes son esenciales para la existencia de un
derecho de acceso a la justicia ambiental en tanto la exigencia ante los tribunales
de los derechos ambientales y del cumplimiento de los mandatos legales y
constitucionales presupone la existencia de un ciudadano autnomo, que haya
alcanzado la mayora de edad en trminos kantianos298, que cuente con la
suficiente informacin para poder actuar, con la suficiente autonoma pblica y
poltica para poner en marcha el aparato judicial dispuesto por el estado como
garanta de los derechos y de las normas establecidas para proteger no slo los
derechos ambientales sino el medio ambiente como bien colectivo.
La teora de Habermas sobre la poltica, el derecho y la sociedad civil, nos interesa
para la sustentacin del derecho de acceso a la justicia ambiental por cuanto

296

Para Ost, el papel del derecho es primordial, esta vez en el sentido ms clsico, con vistas a desarrollar las
garantas procesales de dicho debate democrtico. En efecto, hay que hacer lo posible para favorecer un
amplio acceso a la informacin: Es preciso asociar cuanto se pueda a la poblacin en la toma de decisiones, y
abrirle unas posibilidades de recursos eficaces. Debe garantizarse la imparcialidad de los procesos
administrativos y deben instalarse unas instancias de mediacin que velen por la regularidad y la efectividad
de los procedimientos de informacin pblica. Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones
mensajero. 1996. P.290.
297
Segn Habermas, la dependencia del derecho respecto de la poltica explica tambin el carcter
instrumental del derecho. Mientras que las normas morales son fines en s, las normas jurdicas son tambin
medios para objetivos polticos. Pues no slo sirven, como en el caso de la moral, para la solucin imparcial
de los conflictos de accin, sino tambin para la puesta en prctica de programas polticos. Los objetivos
colectivos y las medidas colectivas que los traducen en la prctica deben su fuerza vinculante a su forma
jurdica. Habermas Jrgen. Es posible la legitimidad por va de legalidad. Doxa No. 5. Alicante. Universidad
de alicante. 1993. P. 42.
298
Kant en su ensayo: Respuesta a la pregunta qu es la ilustracin?, considera que el ciudadano deja la
minora de edad y alcanza la mayora de edad cuando puede razonar libremente, tomar sus decisiones
autnomamente, que puede hacer uso pblico de la razn. Kant Inmanuel. Que es la ilustracin? Madrid.
Tecnos. 1988. P. 9-17.

111

reconoce la existencia de una opinin pblica activada por una sociedad civil299 en
constante movimiento y reconstruccin que significa una condicin necesaria para
el cumplimiento de los objetivos del Estado social y democrtico de derecho, en
tanto como organizaciones sociales que estn en la periferia del poder, advierten
la existencia de problemticas como la ambiental, con mucha antelacin y ms
conocimiento de causa que los mismos operadores jurdicos o polticos del
aparato estatal. A pesar de reconocer la importancia de la sociedad civil Habermas
reconoce su debilidad y poca organizacin, pero esta situacin ha sido superada
por el avance vertiginoso de las tecnologas de la comunicacin y la informacin,
el aumento de las redes de informacin y cooperacin. El panorama de hoy es
completamente distinto, puesto que encontramos organizaciones de la sociedad
civil como las Ongs, que hoy son actores importantes en el escenario poltico
mundial.
Sobre el derecho de acceder a la jurisdiccin podemos encontrar en los textos de
Habermas, como derechos fundamentales,
los que estn directamente
relacionados con la accionabilidad de los derechos. Sobre la base de su
concepcin de los derechos subjetivos, Habermas desarrolla un sistema de los
derechos.
Este sistema habr de contener precisamente aquellos derechos que los
ciudadanos habrn de otorgarse recprocamente si han de regular su convivencia
en trminos legtimos con los medios del derecho positivo300. Este sistema se
compone de cinco categoras de derechos:
1. Derechos fundamentales que resulten del desarrollo y configuracin
polticamente autnomos del derecho al mayor grado posible de libertades
subjetivas de accin.
2. Derechos fundamentales que resulten del desarrollo y configuracin
polticamente autnomos del status de miembro de la asociacin voluntaria
que es la comunidad jurdica.
3. Derechos fundamentales que resulten directamente de la accionabilidad de
los derechos, es decir, de la posibilidad de reclamar judicialmente su
cumplimiento, y del desarrollo y configuracin polticamente autnomos de
la proteccin de los derechos individuales.
4. Derechos fundamentales a participar con igualdad de oportunidades en
procesos de formacin de la opinin y la voluntad comunes, en los que los
299

Para Habermas, los actores de la sociedad civil, no tenidos hasta ahora en cuenta, en nuestro escenario,
pueden desempear un papel sorprendentemente activo y exitoso en los casos de la percepcin de una
situacin de crisis. Pues en estos casos, en los instantes crticos de una historia acelerada, esos actores, pese a
su escasa complejidad organizativa, a su dbil capacidad de accin y a sus desventajas estructurales, cobran la
oportunidad de invertir los circuitos de comunicacin convencionalmente consolidados en el espacio de la
opinin pblica y en el sistema poltico y con ello cambiar el modo de solucionar problemas que tiene el
sistema en conjunto. Habermas Jrgen. Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de
derecho en trminos de teora del discurso. Madrid. Editorial trotta. 2000. P. 462.
300
Habermas Jrgen. Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos
de teora del discurso. Madrid. Editorial trotta. 2000. P. 184.

112

ciudadanos ejerzan su autonoma poltica y mediante los que establezca el


derecho legtimo.
5. Derechos fundamentales a que se garanticen condiciones de vida que
vengan social, tcnica y ecolgicamente aseguradas en la medida que ello
fuere menester en cada caso para un disfrute en trminos de igualdad de
oportunidades de los derechos civiles mencionados de (1) a (4).301
Las primeras tres categoras de los derechos fundamentales aseguran la
autonoma privada de ciudadanos asociados libremente, podemos decir, que de
acuerdo con el sistema de derechos habermasiano, en principio, el derecho de
acceso a la justicia ambiental se podra considerar como un derecho fundamental
subjetivo, en tanto se asegura a los individuos, la accionabilidad y la proteccin
jurdica de sus derechos.
Por otra parte en Habermas los derechos ambientales los podemos ubicar en la
quinta categora, pero en su calidad de derechos fundamentales que sirven como
medios para la realizacin de los derechos civiles y polticos.302 Esto nos
planteara los interrogantes (i) sobre la legitimacin activa de las organizaciones
sociales para acceder ante los tribunales en la defensa y proteccin de los
derechos ambientales en su calidad de bienes colectivos y (ii) la calidad de los
derechos y bienes tutelados por las normas ambientales.
Si bien podemos considerar los argumentos de Habermas vlidos para apoyar la
propuesta del acceso a la justicia ambiental como un derecho, consideramos que
la propuesta del filsofo alemn se debe ampliar en tanto en las sociedades
complejas de hoy el nico sustento de los derechos no es la libertad propuesta en
trminos kantianos. Los derechos que la sociedad reclama hoy estn
intrnsecamente ligados a la produccin y reproduccin del mundo de la vida.
Ejemplo de lo anterior son los derechos nacidos de la presin, contingencia y
riesgo de los desarrollos cientficos y sus aplicaciones tecnolgicas. Actualmente
son insostenibles las posiciones que slo fundan derechos en versiones
teolgicas, teleolgicas o positivistas. Los nuevos derechos estn fundados
tambin en las percepciones, presiones y resistencias de la sociedad civil que a
travs de mltiples formas inciden en los poderes polticos centrales tanto
regionales, nacionales como internacionales para que estos asuman en la forma
de derecho, las propuestas de restriccin, proteccin o accin con relacin al
medio ambiente.
La tutela de los intereses difusos por medio de las acciones judiciales, al colocar el
acento en el ciudadano y en su individualidad asociativa (en cuanto miembro de la
comunidad) contribuye a ampliar la esfera pblica, el espacio pblico o espacio de
las libertades y de los derechos colectivos. Hoy los problemas surgen no slo en
301

Habermas Jrgen. Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos
de teora del discurso. Madrid. Editorial trotta. 2000. P. 188-189.
302
Para Habermas, ellos tienen ms el carcter de bienes colectivos susceptibles de ser repartidos, que el
carcter de verdaderos derechos subjetivos. Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales.
Bogot. Legis. 2005. P. 266.

113

torno al aprovechamiento de los bienes econmicos, sino tambin en relacin a


los que afectan al mundo vital, como dice Habermas (calidad de vida, ambiente,
derecho a la informacin, etc.).
3.1.4. Robert Alexy
Alexy hace una referencia a los derechos ambientales al considerarlos como
posibles derechos sociales fundamentales y como derechos complejos que para
su aplicacin y existencia requiere de diferentes posiciones del Estado. Al
considerar a los derechos ambientales como derechos a prestaciones303, estos se
componen de tres fases diferenciables entre s, adems, del derecho de defensa.
Segn Alexy, los derechos fundamentales sociales, son derechos que, aparte de
ser derechos fundamentales de por s, sern derechos de prestacin por
adscripcin interpretativa a otras disposiciones iusfundamentales, derivndose,
entonces, de dicho derecho otros derechos que, en suma, constituyen el derecho
a la prestacin que se contiene en el derecho fundamental social. Estos otros tipos
de derechos seran, adems, del derecho de defensa, que de por s, es intrnseco
a este tipo de derechos, el derecho a la proteccin, el derecho al procedimiento y
el derecho a una prestacin fctica.
Alexy da como ejemplo de derechos sociales fundamentales el derecho
fundamental ambiental al enunciarlo como:
Un derecho fundamental ambiental responde ms bien a aquello que ms arriba
fue llamado "derecho fundamental como un todo". Est constituido por un haz de
posiciones de tipos muy diferentes. As, quien propone el establecimiento de un
derecho fundamental ambiental o su adscripcin interpretativa a las disposiciones
iusfundamentales existentes puede, por ejemplo, incluir en este incluir, en este
haz, un derecho a que el Estado omita determinadas intervenciones en el medio
ambiente (derecho de defensa), un derecho a que el Estado proteja al titular del
derecho fundamental frente a intervenciones de terceros que daan el ambiente
(derecho a proteccin), un derecho a que el Estado permita participar al titular del
derecho en procedimientos relevantes para el medio ambiente (derecho al
procedimiento) y un derecho a que el propio Estado realice medidas fcticas
tendientes a mejorar el ambiente (derecho a una prestacin fctica).304
De acuerdo con lo anterior para Alexy, se da prima facie para la existencia de los
derechos ambientales y forman parte de los mismos, unos derechos a
procedimientos, es decir, la posibilidad que tienen los ciudadanos de acceder ante
303

Para Alexy, en muchos de los llamados derechos fundamentales sociales, que pueden ser considerados
como tpicos derechos a prestaciones, se trata de un haz de posiciones que apuntan, en parte a prestaciones
fcticas y, en parte, a prestaciones normativas. Esto se ve con especial claridad en el muy discutido derecho
fundamental ambiental que no pocas veces es clasificado como derecho social fundamental o colocado en su
vecindad. Alexy Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de estudios constitucionales. Madrid.
1993. P. 428.
304
Alexy Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de estudios constitucionales. Madrid. 1993. P.
429.

114

los jueces o ante la administracin del Estado a exigir el cumplimiento no slo de


los derechos sustanciales ambientales, sino tambin a demandar del Estado, el
cumplimiento de las mismas normas sobre proteccin ambiental. La conexin de
los derechos fundamentales con sus mecanismos procedimentales de proteccin
es una condicin necesaria y suficiente de su existencia y cumplimiento.
Para Alexy existe un conjunto de derechos llamados derechos a procedimientos,
que estn ubicados dentro de los llamados derechos a prestaciones en sentido
amplio 305. Los derechos a procedimientos llamados por Alexy son los derechos a
la proteccin jurdica o tutela judicial efectiva306, o tambin en nuestro caso el
derecho de acceso a la justicia. Este derecho a procedimientos es crucial para la
defensa y proteccin de otros derechos entre ellos los derechos fundamentales,
por lo que su establecimiento y existencia dentro del Estado Social de Derecho, le
da garantas adicionales a las personas para que el cumplimiento de sus derechos
no sea burlado por los particulares o por el Estado, bien sea por accin u
omisin.307 Alexy afirma la primaca de los derechos a procedimientos, en
tratndose de aumentar y mejorar la proteccin de derechos iusfundamentales,
por lo que se les puede tratar tambin como derechos a proteccin308.
Las nociones de derecho ambiental fundamental y derecho a los procedimientos
definidos en Alexy, son cruciales para la sustentacin de un derecho de acceso a
la justicia ambiental en tanto a partir de all se puede comprender cul es el objeto
de este derecho y cul es su forma compleja, enmarcndolo en la dogmtica de
los derechos dentro de los derechos a acciones positivas del estado (prestaciones
en sentido amplio) y como un derecho subjetivo de prestacin.
El derecho de acceso a la justicia ambiental definindolo en los trminos de la
teora de los derechos fundamentales de Robert Alexy sera un derecho subjetivo
que tienen las personas, dirigido a poner en marcha un conjunto de

305

Los derechos a prestaciones (en sentido amplio) pueden ser divididos en tres grupos: (1) derechos a
proteccin, (2) derechos a organizacin y procedimiento y (3) derechos a prestaciones en sentido estricto.
Alexy Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid. Centro de estudios constitucionales. 1993. P.
430.
306
Los derechos a procedimientos judiciales y administrativos son esencialmente derechos a una "proteccin
jurdica efectiva'''. Condicin de una efectiva proteccin jurdica es que el resultado del procedimiento
garantice los derechos materiales del respectivo titular de derechos. Alexy Robert. Teora de los derechos
fundamentales. Madrid. Centro de estudios constitucionales. 1993. P. 472.
307
Aun cuando el procedimiento no garantice la conformidad iusfundamental del resultado. aumenta la
probabilidad de un resultado conforme a un derecho fundamental. Por esta razn, el derecho fundamental
exige procedimientos como medio para la proteccin de los derechos fundamentales. Pero, es claro que el
simple aumento de la probabilidad de un resultado conforme al derecho fundamental no puede ser nunca una
razn para renunciar al examen judicial de la conciliabilidad material de los resultados con las normas
iusfundamentales. Alexy Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid. Centro de estudios
constitucionales. 1993. P. 473.
308
los derechos a procedimiento en sentido estricto sirven. en primer lugar, para la proteccin de posiciones
jurdicas existentes frente al Estado y frente a terceros. Por ello, es posible tratar a estos ltimos tambin
dentro del marco de los derechos a proteccin. Alexy Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid.
Centro de estudios constitucionales. 1993. P. 474.

115

procedimientos tanto administrativos como judiciales para la defensa de proteccin


de los derechos ambientales.
3.2. El objeto del derecho al acceso a la justicia ambiental.
La pregunta por el objeto del derecho de acceso a la justicia ambiental est ligada
a su calidad de derecho fundamental309, reconocido por las legislaciones
internacionales y nacionales. En su calidad de derecho fundamental se exige al
Estado las acciones positivas necesarias en su consagracin y en la definicin de
los instrumentos para su logro, corresponde al Estado elegir los medios para
asegurar la realizacin del derecho.
Para Arango el objeto de un derecho fundamental son aquellas acciones u
omisiones de otro que constituyen el contenido de una norma de derecho
fundamental- y de la obligacin jurdica fundamental- cuyo cumplimiento es
necesario para la realizacin del derecho. 310 En el caso del derecho de acceso a
la justicia ambiental, es el Estado el obligado a la realizacin de las acciones
positivas para la realizacin del derecho.
El derecho de acceso a la justicia ambiental es un derecho de estructura compleja,
tanto en su ubicacin dentro de la dogmtica de los derechos humanos, como en
las formas que asume al definir la titularidad y el tipo de derechos que se pretende
proteger con este derecho. Primariamente el derecho de acceso a la justicia
ambiental es un derecho reaccional, pero por la importancia de las formas de
proteccin que exige como tal, y de acuerdo con Alexy puede considerarse
tambin como un derecho prestacional311.
El derecho de acceso a la justicia ambiental brinda a las personas, grupos de
personas, la comunidad organizada, organizaciones de la sociedad y otros entes
interesados en la defensa y proteccin del medio ambiente, los instrumentos
polticos y jurdicos necesarios, para que a travs de la informacin, participacin
y acceso a los procedimientos, puedan acudir ante los obligados del derecho con
el fin de que se brinde la adecuada proteccin del medio ambiente y los derechos
asociados con este, en busca de una justicia ambiental y social, que garantice la
309

El objeto del derecho fundamental coincide con el objeto de la norma jurdica que por su parte se
equipara con el objeto de la obligacin jurdica-. Existe una simetra entre ambos objetos: A aquello que debe
o puede hacerse para posibilitar el cumplimiento del derecho fundamental, le corresponde aquello que est
mandado o permitido por la norma jurdica. Aquello que debe omitirse para posibilitar el cumplimiento del
derecho fundamental, le corresponde aquello que est prohibido o permitido por la norma jurdica. Arango
Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Editorial temis. 2005. P. 108.
310
Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Editorial temis. 2005. P. 108
311
Como derecho de prestacin, el derecho fundamental obliga al Estado a realizar las medidas fcticas o
jurdicas necesarias para proteger, a ser posible con carcter preventivo, el objeto del derecho. Escobar Roca
Guillermo. Derechos fundamentales y polticas pblicas de proteccin frente al ruido. Nuevas polticas
pblicas. Anuario multidisciplinar para la modernizacin de las Administraciones Pblicas. No. 4 de 2008.
Cordoba. Junta andaluz de administracin pblica. P. 155. Consultado el 22 de enero de 2010 Disponible en
http://www.juntadeandalucia.es/institutodeadministracionpublica/anuario/articulos/descargas/04_EST_05_ES
COBAR.pdf.

116

vida sobre el planeta, no solo para la especie humana, sino para las otras
especies y otras alteridades que comparten la tierra.
3.3. El derecho de acceso a la justicia ambiental como derecho subjetivo.
Para definir quienes son los titulares de la personera sustantiva para pedir el
reconocimiento del derecho al acceso a la justicia ambiental y quines son los
obligados a su reconocimiento y garanta hay que definir su estatuto ontolgico y
epistemolgico como derecho subjetivo.
Desde el plano terico se tiene que el derecho subjetivo es una figura o institucin
propia de la teora del derecho. Para Has Kelsen, el derecho subjetivo no es ms
que una obligacin jurdica:
Este concepto del derecho subjetivo, como un mero reflejo de una obligacin
jurdica, como concepto de un derecho reflejo, puede simplificar como concepto
auxiliar, la exposicin de una situacin jurdica; pero desde el punto de vista de
una descripcin cientfica exacta de la situacin jurdica, es superflua. Ello resulta,
por de pronto, de la circunstancia de que no en todos los casos de obligacin
jurdica se supone la existencia de un derecho subjetivo reflejo312.
Para Alexy:
Si se entiende a los derechos subjetivos como posiciones y relaciones jurdicas
en el sentido presentado ms arriba, es posible distinguir entre (a) razones para
los derechos subjetivos, (b) derechos subjetivos como posiciones y relaciones
jurdicas y (c) la imponibilidad jurdica de los derechos subjetivos313.
Para efectos de encontrar el uso del concepto de derecho subjetivo en el discurso
y prcticas jurdicas enmarcadas dentro de una realidad social e histrica314, nos
atendremos a las caractersticas definidas en sentido estricto dentro del lenguaje
jurdico.
Para Rodolfo Arango:
Es posible distinguir tres caractersticas del derecho subjetivo: (i) una norma
jurdica, (ii) una obligacin jurdica de otro derivada de esta norma, u (iii) un poder

312

Kelsen Hans. Teora pura del derecho. Mxico. Universidad nacional autnoma. 1982. P. 141.
Alexy Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid. Centro de estudios constitucionales. 1993. P.
178.
314
Para Arango, no es aconsejable buscar el ser del concepto derecho subjetivo como algo definitivo y
ajeno a la realidad histrica de cada poca, sino presentar un concepto adecuado que refleje el uso de este
concepto en la prctica jurdica por medio de una reconstruccin racional de las caractersticas que
generalmente se asigna. Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Editorial
temis. 2005. P. 8.
313

117

jurdico para la consecucin de intereses propios reconocidos al sujeto (es decir,


una posicin jurdica)315.
Un derecho subjetivo presupone al menos una norma jurdica vlida, cuando
existe un derecho subjetivo debe regir una norma jurdica. No existe un derecho
subjetivo sin una obligacin jurdica correlativa que obligue a otro (obligado) a
hacer o dejar de hacer algo. Un derecho subjetivo implica la obligacin jurdica de
otro, pero no a toda obligacin derivada de una norma jurdica corresponde un
derecho subjetivo. La posicin jurdica remite al poder jurdico reconocido por una
norma jurdica e involucra el inters de un sujeto cuya proteccin se desea o
persigue jurdicamente.316
En una reconstruccin racional de los derechos subjetivos y de cara al derecho de
acceso a la justicia ambiental, podemos ampliar el concepto de sujeto como
individualidad a sujeto como pluralidad de personas, en tanto hoy, varias
legislaciones nacionales e internacionales reconocen la existencia de sujetos
plurales frente a los derechos.
Si consideramos las anteriores razones, podemos afirmar con Alexy que el
derecho de acceso a la justicia ambiental es un derecho subjetivo, en tanto busca
la proteccin de otros derechos317.
3.4. Los obligados del derecho al acceso a la justicia ambiental.
El Estado es el que tiene la responsabilidad y obligacin de responder por los
derechos garantizados en las normas, por velar que el medio ambiente sea
utilizado de forma responsable y proporcionada por todos, aplicando los controles
necesarios para que sea efectivo el cumplimiento de los derechos ambientales.
En los Estados constitucionales modernos se ha diseado una institucionalidad
ambiental que obedece a la importancia y necesidad de tener una serie de
dependencias pblicas encargadas de la vigilancia, manejo y control del medio
ambiente y de los recursos naturales. Encontramos una institucionalidad ambiental
especializada como son los Ministerios del Medio Ambiente con influencia nacional
y otros institutos, corporaciones con competencias regionales y locales. Adems
existen en los Estados modernos otras instancias que tambin tienen que ver con
el medio ambiente, como son los jueces y tribunales, los procuradores, fiscales y
contralores.
315

Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Editorial temis. 2005. P. 9.
Para Arango, bajo una posicin jurdica, la posicin del sujeto del derecho en un ordenamiento jurdico
debe entenderse como (i) la que puede ser fundamentada con razones vlidas y suficientes y (/ii) la que cuyo
no reconocimiento injustificado ocasiona un dao inminente al sujeto del derecho. Arango Rodolfo. El
concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Editorial temis. 2005. P. 20.
317
Pero, si los derechos materiales son derechos subjetivos. por qu no han de serlo tambin los "derechos
procedimentales? En todo caso, el enraizamiento de la proteccin a travs del procedimiento en los derechos
fundamentales materiales fundamenta un argumento prima facie para su subjetivizacin. Alexy Robert.
Teora de los derechos fundamentales. Madrid. Centro de estudios constitucionales. 1993. P. 460.
316

118

Entonces quin es el obligado a velar porque el derecho de acceso a la justicia


ambiental tenga un efectivo cumplimiento? El Estado define normativamente, lo
instituye como consecuencia de los hechos y movimientos sociales que hacen que
algunos fenmenos se vuelvan normas, es el Estado el que provee con acciones
positivas la efectividad de este derecho, a travs de la puesta en marcha de los
niveles de institucionalidad. En primer lugar es el Estado el que est obligado a
responder, a travs de toda su institucionalidad nacional, regional y local, llmese
ministerios, agencias federales, corporaciones o departamentos descentralizados,
etc. En segundo lugar los rganos jurisdiccionales entran a escena a resolver los
conflictos cuando las instancias gubernamentales del ejecutivo no hacen lo
necesario para que las previsiones normativas sobre el medio ambiente sean
cumplidas por los particulares y por el mismo Estado, o cuando por accin u
omisin los particulares y el Estado violen o amenacen los derechos e intereses
colectivos relacionados con el medio ambiente y las personas de manera
individual o colectiva, u organizadas en asociaciones u organizaciones no
gubernamentales, demandan ante los rganos jurisdiccionales la tutela efectiva de
los derechos e intereses amenazados o violados.
En tercer lugar y en una relacin afectiva con su entorno vital, son las personas,
los grupos de personas y las organizaciones sociales las que tienen la obligacin
tica y la responsabilidad social de activar los procedimientos e instancias polticas
y jurdicas para que se cumplan las reglamentaciones vigentes o se creen nuevas
reglamentaciones que impliquen cada vez ms responsabilidad con el medio
ambiente.
Por ser un derecho complejo y polismico, el ejercicio del derecho de acceso a la
justicia ambiental implica deberes y responsabilidades que deben ser compartidos
entre los sujetos activos y entre los obligados a cumplir con este derecho. La
copertenencia y correspondencia con los derechos implicados en el acceso a la
justicia ambiental supone que en ninguno de los casos haya contrapartes, sino
que todos los actores tanto del Estado como de la comunidad se conviertan en
partes interesadas. La defensa de un rea de importancia ecolgica, la proteccin
de una especie animal o vegetal en va de extincin, la reclamacin sobre la
calidad y cantidad de agua, la proteccin de las fuentes de agua por la
contaminacin, entre otras, les interesa a todas las personas de una regin, de un
pas y del mundo.
3.5. La titularidad del derecho de acceso a la justicia ambiental.
Uno de los temas ms discutidos en la teora de los derechos ambientales es la
titularidad, es decir, a favor de quin se estipula el derecho y quin puede hacerlo
valer frente a las amenazas o vulneraciones por parte de los organismos pblicos
o de los particulares.
Los derechos ambientales han tenido dos tipos de tratamiento dentro de la
dogmatica de los derechos, como derechos colectivos y como derechos difusos.
119

En su tratamiento como derechos colectivos los derechos ambientales han tenido


su reconocimiento constitucional y legal en la mayora de las constituciones
modernas, siendo el derecho a gozar de un ambiente sano o equilibrado el
derecho que ha fundamentado la mayora de los otros derechos que tienen que
ver con el medio ambiente. La proteccin del medio ambiente se hace entonces
por la va de la proteccin de un derecho que se pone en una colectividad pero
que puede ser exigible singular o colectivamente. El bien jurdico, medio ambiente
adecuado, es consagrado a favor de las personas o grupos de personas sin tener
en cuenta su nacionalidad o vecindad, es decir, se asigna a todas las personas
por el solo hecho de pertenecer al gnero humano.
Los derechos difusos son aquellos que no tienen una titularidad definida que no
pertenecen a nadie, que slo se instalan en una persona o en una colectividad
cuando estos son amenazados o violados y entonces alguien hace suya su
titularidad temporalmente, pero para hacer valer estos derechos que por su
accionar, tambin su proteccin van a beneficiar a otras personas y colectividades
que no han intervenido en su defensa y proteccin.
El derecho de acceso a la justicia ambiental en sentido amplio busca proteger los
derechos colectivos y difusos, que estn en cabeza de cualquier persona o grupo
de personas, interesadas en ejercer su ciudadana activa y utilizar los mecanismos
consagrados en las normas regionales, nacionales o internacionales, para
proteger el medio ambiente para su propio bien, el de la comunidad, la de los otros
seres de la naturaleza y el de las generaciones venideras.
La titularidad y la legitimacin por activa del acceso a la justicia ambiental han
oscilado en las diferentes leyes y estatutos internacionales entre una titularidad
plena y una titularidad restringida. La titularidad plena se otorga en una
legitimacin por parte activa para cualquier persona, sin necesidad de demostrar
inters directo o afectacin alguna en el asunto que pretende defender o proteger;
la legitimacin restringida se otorga slo, a los interesados o afectados
directamente por la degradacin ambiental.
Tambin la legitimacin se ha puesto en cabeza de sujetos individuales y de
sujetos plurales como organizaciones no gubernamentales interesadas, cuyo
mbito de accin est en la zona en donde se pretenden ejercer las acciones
judiciales o administrativas y en cabeza de sujetos plurales sin restriccin a su
mbito territorial.
De otro lado en algunas legislaciones, tambin se ha otorgado la titularidad y
legitimacin por parte activa para actuar a favor del ambiente a las entidades del
Estado con responsabilidades de proteccin de derechos e intereses colectivos
como la Procuradura Ambiental, La Fiscala Ambiental, entre otros.
3.6. La legitimacin procesal en materia de medio ambiente.

120

Uno de los problemas que presenta el acceso a la justicia en temas ambientales


es la cuestin de determinar quin est legitimado para actuar318 bien sea ante la
jurisdiccin o ante otras instancias administrativas del Estado con
responsabilidades constitucionales, legales y reglamentarias para tomar
decisiones en temas ambientales, es decir, quin posee aptitud legal para
demandar ante el Estado, administrativa o judicialmente, en defensa de los bienes
ambientales daados o amenazados.
Cuando se trata de la defensa o tutela de derechos subjetivos individuales, como
el derecho a la vida, a la dignidad, a la libertad etc., la legitimacin del
demandante o sujeto activo surge de la demostracin de poseer un inters
individual-personal, inmediato y exclusivo, en el bien o valor (vida, dignidad,
libertad, etc.) que ha sido lesionado o amenazado. En tal sentido, se considerar
que el sujeto posee un inters legtimo y suficiente en el bien que protege el
derecho.
En el caso de la defensa de los derechos ambientales como el derecho al
ambiente sano u otros derechos considerados como tales en las legislaciones
nacionales, se hace necesaria una revisin y reconstruccin de los criterios
tradicionales de legitimacin319, concebidos en funcin de los derechos
individuales. La emergencia de los nuevos derechos ambientales propone una
comprensin de estos con referentes conceptuales diferentes a los construidos en
el derecho moderno, que parten de la individualizacin de los derechos, entre ellos
el derecho a la propiedad y a partir de esa individualizacin se establecen los
derechos y las obligaciones, as como las estrategias para defenderlos.

318

Como lo reconoce Fernndez et alt. La legitimacin en el mbito del medio ambiente presenta un carcter
nuevo que viene determinado por la especial naturaleza del objeto a tutelar, que presenta una configuracin
novedosa ya que su conceptualizacin no se adapta a los esquemas tradicionales. En efecto, el anlisis de sus
aspectos especficos seala la dificultad de encontrar, no slo al sujeto perjudicado sino tambin de establecer
a quin se le debe indemnizar por el dao sufrido. Ambos problemas se encuentran en estrecha vinculacin
con la naturaleza de este nuevo derecho al ambiente, que derivado de su objeto, de difcil caracterizacin, no
permite establecer compartimentos estancos entre lo pblico y lo privado, de la misma forma que tampoco es
posible establecer como nicos perjudicados a los que ejercitan las acciones de proteccin ya que el medio
ambiente es un bien que corresponde a toda la colectividad por igual. Ello conduce a contemplar este nuevo
derecho como un derecho cuyo tratamiento conduce al replanteamiento de nuevas cuestiones, entre las que se
presentan como problemas todava no resueltos por el ordenamiento jurdico, la regulacin de los intereses
difusos e, ntimamente vinculados con ello, la cuestin de a quin corresponde ostentar la legitimacin para
ejercitar las acciones de defensa, as como a quin se debe indemnizar. Fernndez Gimeno Jos Pascual,
Reyes Lpez Mara Jos, de Vicente Domingo Ricardo. Derecho ambiental espaol. Valencia. Tirant lo
Blanch. 2001. P. 230.
319
Para Esteve, el planteamiento tradicional de la legislacin procesal es que slo, los titulares de los
derechos subjetivos pueden accionar recabando la accin de la justicia cuando estos derechos se vean
ilcitamente afectados. Pues bien, cuando se trata del medio ambiente o de la preservacin de los recursos
naturales, como puede ser la pureza del aire o la calidad de las aguas, no cabe advertir bienes pertenecientes a
un patrimonio privado, sino bienes o valores colectivos; ms an: condiciones generales de vida no slo para
seres humanos nicamente, sino para el conjunto de los organismos. Las acciones judiciales en materia
ambiental no pueden encontrar as cobertura en derechos subjetivos individuales de contenido patrimonial.
Esteve Pardo Jos. Derecho del medio ambiente. Barcelona. Marcial Pons. 2005. P.91.

121

Los derechos ambientale se caracterizan, entre otros aspectos, por su naturaleza


colectiva320. As, en el caso del derecho al ambiente, las personas no poseen un
inters individual, inmediato y exclusivo sobre el ambiente; la relacin de las
personas respecto al bien "ambiente" que se desea proteger es una relacin de
copertenencia colectiva. Esto no significa que cada persona posea una porcin de
derecho sobre el ambiente, no excluyente e idntica a la cuota de derecho o
inters que poseen los dems miembros de la comunidad. Estos derechos de
pertenencia colectiva tienen origen en una racionalidad y en un mundo y unas
sociedades diferentes en donde surgieron los derechos individuales321.
Por la naturaleza colectiva de los derechos que se pretenden defender con los
instrumentos del derecho de acceso a la justicia en materias ambientales, la
legitimacin activa para actuar debe ser comprendida con diferentes y diversos
marcos de comprensin como el poltico, el jurdico, el cultural y el tico. La forma
tradicional de considerar el inters legtimo para accionar ligado nica y
exclusivamente al individuo, a la persona singular, a sus derechos individuales,
consagrados en las leyes civiles sustantivas y procedimentales se convierte en un
obstculo para el acceso a la justicia ambiental322, por cuanto las normas jurdicas
nacionales y las internacionales an siguen atadas a las formas decimonnicas de
legitimacin. A pesar de la matizacin en las nominaciones como pblico, pblico
interesado o persona interesada, de algunas reglamentaciones, en algunos
sistemas jurdicos nacionales e internacionales, el pensamiento jurdico sigue
anclado en las viejas formas de legitimacin asociadas al derecho individualista
establecidas en los cdigos civiles de principios del siglo XIX.

320

Como lo afirma Martn Mateo, el carcter comunitario, pues, de los conflictos ambientales en lo que
respecta a los demandantes, pugna de plano con la comprensin individualista del proceso y propicia la
admisibilidad de acciones populares sin sujecin adems a requisitos estrictos en cuanto a la prueba de
acreditacin de perjuicios personales por parte de quienes entablan, lo que choca con los postulados antes
reseados conectados con clsicos y slidos criterios jurisprudenciales que pretenden, maltusianamente,
restringir la litigacin. Tratado de derecho ambiental. Madrid. Trvium. Vol. II.1992. P. 178.
321
Para Martn Mateo, las peculiaridades de las agresiones ambientales refluyen sobre la tradicional
comprensin del planteamiento de conflictos ante la jurisdiccin. (..) tratndose de daos ambientales es
frecuente o imposible, o sumamente difcil, justificar lesiones individualizadas, sobre todo de carcter
econmico y adems los efectos de la contaminacin tienen trascendencia colectiva, aunque a la postre
tambin redunden en mayor o menor medida en perjuicios para los sujetos aislados que componen la
colectividad afectada. Martn Mateo, Ramn. Tratado de derecho ambiental. Madrid. Trvium. Vol. II.1992.
P. 177.
322
De acuerdo con Braez, unas consideraciones especiales deben hacerse respecto de las insuficiencias del
proceso civil, que tambin se inspira en la lgica individual a que se ha estado haciendo referencia y que
representa un obstculo al acceso a la justicia en materia ambiental, entendida como la posibilidad de obtener
la solucin expedita y completa por las autoridades judiciales de un conflicto jurdico. Uno de estos
problemas es la legitimacin para accionar, que queda limitada a las personas que individualmente han sido
afectadas en sus intereses. El sistema clsico de las acciones civiles y sus reglas sobre la legitimacin para
accionar, han contribuido en la prctica a la impunidad civil de los grandes depredadores del medio ambiente.
Los mayores problemas de acceso a la justicia ambiental se encuentran en el campo civil, especficamente en
la reparacin del dao ambiental. Braez Ral. El acceso a la justicia ambiental en Amrica Latina. Mxico,
D.F.: Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, Oficina regional para Amrica Latina y el
Caribe. 2000. P. 37.

122

Se deben considerar nuevas formas de legitimacin para accionar, que tengan en


cuenta la naturaleza colectiva y difusa de los intereses que se pretenden proteger.
Las actuales reglamentaciones e instrumentos sobre acceso a la justicia
ambiental, en el tema de legitimacin procesal de los demandantes que de
manera individual o colectiva pretendan adelantar la defensa ambiental, son
insuficientes y an no satisfacen la creciente demanda de justicia ambiental, frente
a la cada vez mayor problemtica ambiental, de conflictos y a las crecientes
injusticias ambientales que se presentan en el planeta. Aplazar o reducir una
legitimacin activa amplia para los demandantes, personas, organizaciones
sociales y organizaciones no gubernamentales que quieran proteger el medio
ambiente de las prcticas de la economa desarrollista global, es aplazar tambin
las posibles y diversas soluciones que una ciudadana solidaria y responsable con
su medio ambiente y con las generaciones futuras puedan proponer a travs del
ejercicio de los mecanismos del acceso a la justicia ambiental.
Legitimacin y legitimidad son temas que tienen vnculos cruzados con lo
normativo, lo tico, lo poltico y lo social. La legitimidad esta mediada por el
reconocimiento social que puedan tener las personas, grupos u organizaciones
que ejercen el derecho de acceso a la justicia ambiental, la legitimacin est dada
por el reconocimiento jurdico y normativo que se le otorga a estos grupos o
personas. Muchas veces ambos reconocimientos van juntos, otras veces los
reconocimientos corren independientemente, pero ante la creciente crisis
ambiental y la impostergable necesidad de actuar a favor del medio ambiente y de
los derechos ambientales, es deseable una legitimacin amplia a favor de las
personas y las organizaciones sociales, que una legitimacin disminuida y
condicionada, tal y como se ha propuesto y aprobado en diferentes normas
nacionales e internacionales, en donde se ha impuesto el concepto de justicia
ambiental y de legitimacin para actuar a favor del medio ambiente, de acuerdo
los cnones de las grandes corporaciones y no dentro de los cnones del inters
general de la humanidad y de las generaciones futuras.
3.6.1. La legitimacin de las personas naturales.
La legitimacin de las personas naturales en temas medioambientales, es
diferente en las reglamentaciones internacionales y en las normas nacionales. El
derecho de acceso a la justicia se reconoce en los tratados internacionales sobre
derechos humanos, en las constituciones y en las leyes, pero se trata de un
acceso a la justicia para la defensa y proteccin de derechos y garantas
individuales. Sobre el acceso a la justicia ambiental en la normativa internacional,
en la normativa espaola y en la colombiana se reconoce la legitimacin por parte
activa a las personas, pero de diferentes formas, unas con restricciones y
limitaciones al ejercicio dependiendo de las instancias administrativas o judiciales,
otras sin limitaciones en ninguna de las instancias.
3.6.1.1. La legitimacin en la Declaracin de Estocolmo 1972.

123

No encontramos un reconocimiento o legitimacin amplia para acceder a la justicia


ambiental en la Declaracin de Estocolmo de 1972; el Principio 23 establece que:
Principio 23: Toda persona, de conformidad con la legislacin nacional, tendr la
oportunidad de participar, individual o colectivamente, en el proceso de
preparacin de las decisiones que conciernen directamente a su medio ambiente
y, cuando ste haya sido objeto de dao o deterioro, podr ejercer los recursos
necesarios para obtener una indemnizacin. 323
Igualmente el principio 24 insta a los individuos o a las organizaciones a actuar de
conformidad con los principios de esta carta:
Principio 24: Incumbe a toda persona actuar de conformidad con lo dispuesto en
la presente Carta. Toda persona, actuando individual o colectivamente, o en el
marco de su participacin en la vida poltica, procurar que se alcancen y se
observen los objetivos y las disposiciones de la presente Carta324.
En la Declaracin de Estocolmo se establece una legitimacin amplia en tanto se
refiere a toda persona, lo que implica que no se est haciendo distingo de raza,
sexo, credo religioso o nacionalidad, no se est pidiendo un inters directo o ser
parte o pblico interesado para poder participar en las decisiones que tienen que
ver con el medio ambiente. Esta legitimacin amplia corresponde al inters de
involucrar a las personas en las decisiones que tiene que ver con su entorno
inmediato, el concepto persona es ms incluyente y menos externo que el trmino
pblico o pblico interesado usado en la Convencin de Aarhus que convierte a
las personas y a su inters vital por su medio ambiente en meros espectadores y
no en actores y coautores de los destinos de su entorno natural.
En esta declaracin, la legitimacin por activa para acceder a la justicia cuando el
medio mabiente haya sido objeto de dao o deterioro, esta limitada slo a quienes
quierean obtener una indemnizacin; siendo la redaccin del principio 23,
totalmente reduccionista y concebida en la lgica privatista de la responsabilidad
civil indemnizatoria, desconociendo que las personas y organizaciones sociales
pueden iniciar la defensa ambiental en el caso del dao ambiental puro, en donde
no se requiere probar perjuicio directo y por lo tanto no se causara la
indemnizacin por los daos causados a personas individuales, sino que el
perjuicio sera para toda la sociedad y es una parte de ella la que esta saliendo a
la defensa de su medio ambiente.
3.6.1.2. La legitimacin en la Declaracin de Ro de Janeiro 1992.
323

Declaracin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano. Estocolmo junio
16
de
1972.
Consultado
en
noviembre
21
de
2018,
disponible
en
http://www.pnuma.org/deramb/StockholmDeclaration.php.
324
Declaracin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano. Estocolmo junio
16
de
1972.
Consultado
en
noviembre
21
de
2018,
disponible
en
http://www.pnuma.org/deramb/StockholmDeclaration.php

124

En la Declaracin de Ro sobre el medio ambiente y el desarrollo, de La


Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de
1992, podemos citar el Principio 10 en donde se establece que el mejor modo de
tratar las cuestiones ambientales es con la participacin de todos los ciudadanos
interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona
deber tener acceso adecuado a la informacin sobre el medio ambiente de que
dispongan las autoridades pblicas, incluida la informacin sobre los materiales y
las actividades que encierran peligro en sus comunidades, as como la
oportunidad de participar en los procesos de adopcin de decisiones. Los Estados
debern facilitar y fomentar la sensibilizacin y la participacin de la poblacin,
poniendo la informacin a disposicin de todos. Deber proporcionarse acceso
efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre stos el
resarcimiento de daos y los recursos pertinentes.
La Declaracin de Ro utiliza los trminos ciudadano, persona y poblacin, para
referirse a las distintas formas en que las personas pueden participar
establecindolas como el acceso a la informacin, participacin en los procesos
de adopcin de decisiones y acceso efectivo a las procedimientos administrativos
y judiciales. Se ampla entonces el espacio de legitimacin por cuanto se
considera la legitimidad de las personas para el acceso a los procedimientos
judiciales en general, entre stos el resarcimiento de los daos. Se consagra una
legitimacin amplia por cuanto no se limita el acceso a la justicia a los
perjudicados o interesados, se establecen los derechos de acceso a favor de toda
persona.
3.6.1.3. La legitimacin en la Declaracin de Johannesburgo.
El acceso a la justicia fue refrendado en la Cumbre de Johannesburgo sobre
desarrollo sustentable de 2002, en esta cumbre se reafirmaron los principios
consagrados en la Declaracin de Ro de 1992, especialmente el principio 10, y la
necesidad de avanzar en la implantacin de la agenda 21325. Igualmente en el
Simposio Internacional de Jueces celebrada en el marco de la Cumbre de
Johannesburgo, se elaboraron unos principios fundados en la necesidad de contar
con un poder judicial y unos procesos independientes para el desarrollo y
aplicacin del derecho ambiental, as como la necesaria capacitacin de los
operadores jurdicos, del pblico y organizaciones sociales, para ejercer los
derechos de acceso a la participacin y acceso a la justicia 326.
325

Declaracin de Johannesburgo 2002. Plan de Aplicacin de las Decisiones de la Cumbre Mundial sobre
el Desarrollo Sostenible. X. Medios de ejecucin. 128. Garantizar el acceso a nivel nacional a la informacin
ambiental y las actuaciones judiciales y administrativas en asuntos del medio ambiente, as como la
participacin del pblico en la adopcin de decisiones de modo de impulsar la aplicacin del principio 10 de
la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, teniendo plenamente presentes los principios
5, 7 y 11 de esa Declaracin. Consultado el 2 de marzo de 2010, disponible en
http://www.un.org/esa/sustdev/documents/WSSD_POI_PD/Spanish/POIspChapter10.htm.
326
(..) Expresamos nuestra conviccin de que el poder judicial, plenamente consciente de la ampliacin cada
vez ms rpida de los lmites del derecho ambiental y consciente de su funcin y responsabilidad en la
promocin de la ejecucin, el desarrollo y la aplicacin coercitiva de las leyes, las reglamentaciones y los

125

3.6.1.4. La legitimacin en el Convenio de Aarhus.


El Convenio de La Comisin Econmica para Europa de Naciones Unidas sobre
acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente, firmado en Aarhus (Dinamarca)
el 25 de junio de 1998, precisa e incorpora los principios contenidos en el principio
10 de la Declaracin de Ro, en un instrumento jurdico internacional de obligatorio
cumplimiento en los pases firmantes, dando el marco de referencia para
competencias, derechos, obligaciones y procedimientos con el fin de garantizar la
participacin del pblico en la proteccin del medio ambiente 327.
El convenio de Aarhus, define la legitimacin activa con los trminos pblico328 y
pblico interesado329 para referirse a las personas naturales individuales y
grupos de personas y a las personas jurdicas como las asociaciones y
organizaciones. Tambin se emplea la palabra consumidores para referirse al
pblico. El Convenio reconoce al pblico tres tipos de derechos, el derecho de
acceso a la informacin, el derecho de participar en la toma de decisiones y el
derecho de acceso a la justicia.330
acuerdos internacionales relacionados con el desarrollo sostenible, desempea una funcin decisiva en la
potenciacin del inters del pblico en un medio ambiente saludable y seguro. (..) Para la realizacin de esos
principios proponemos que el programa de Trabajo incluya lo siguiente: La mejora del nivel de la
participacin del pblico en la adopcin de decisiones relativas al medio ambiente, el acceso a la justicia para
la solucin de controversias de carcter ambiental y la defensa y la aplicacin coercitiva de los derechos
ambientales, y el acceso del pblico a la informacin pertinente, Global Judges Symposium On Sustainable
Development And The Role Of Law, consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en
http://www.pnuma.org/deramb/JohannesburgPrinciples.pdf .
327
El objetivo fijado en el Convenio de Aarhus es contribuir a proteger el derecho de cada persona, de las
generaciones presentes y futuras, a vivir en un medio ambiente que permita garantizar su salud y su bienestar,
cada parte garantizar los derechos de acceso a la informacin sobre el medio ambiente, la participacin del
pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia medioambiental de conformidad con las
disposiciones del presente Convenio. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico
en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus. Diario
Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF
328
Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus. Artculo 2-4. Por pblico se entiende una o varias personas fsicas o jurdicas y, con arreglo a la
legislacin o la costumbre del pas, las asociaciones, organizaciones o grupos constituidos por esas personas.
Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF.
329
Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus, artculo 2-5. Por pblico interesado
se entiende el pblico que resulta o puede resultar afectado por las decisiones adoptadas en materia
medioambiental o que tiene un inters que invocar en la toma de decisiones. A los efectos de la presente
definicin, se considerar que tienen tal inters las organizaciones no gubernamentales que trabajan en favor
de la proteccin del medio ambiente y que cumplen los requisitos exigidos por el derecho interno. Diario
Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF.
330
Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus, artculo 2-9. Dentro de los lmites del

126

La legitimacin para ejercer el derecho a la informacin es reconocida a cualquier


persona sin necesidad de invocar un inters particular sobre el asunto del cual
requiere informacin, esto en virtud de la caracterstica que tiene la informacin
sobre asuntos ambientales, al ser de inters general. La legitimacin para
participar en la toma de decisiones est contemplada para
actividades
especficas de que trata el anexo I331, en planes, programas y polticas relativos al
medio ambiente 332 y durante la fase de elaboracin de disposiciones
reglamentarias o de instrumentos normativos jurdicamente obligatorios de
aplicacin general.333 No hay restriccin a personas naturales, particulares o
agrupadas o personas jurdicas, destacando que en la elaboracin de planes y
programas se establece un lmite a la participacin del pblico, al permitir esta
participacin solo en las personas u organizaciones designadas por la autoridad
pblica competente, dejando este campo abierto a la reglamentacin de los
estados parte.
La legitimacin para los demandantes en el acceso a la justicia se consagra de
manera diferenciada para los diferentes actores, dependiendo del inters y del tipo
de actor si es persona natural o si es una asociacin. Se consagra una
legitimacin amplia a favor de toda persona para interponer algn recurso ante
un rgano jurisdiccional o ante otro rgano independiente e imparcial establecido

mbito de aplicacin de las disposiciones pertinentes del presente Convenio, el pblico tendr acceso a la
informacin, tendr la posibilidad de participar en la toma de decisiones y tendr acceso a la justicia en
materia medioambiental sin discriminacin fundada en la nacionalidad, la ciudadana o el domicilio y, en el
caso de una persona jurdica, sin discriminacin por el lugar en que tenga su sede oficial o un centro efectivo
de actividades. Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007,
disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF.
331
Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus, artculo 6. Participacin del pblico
en las decisiones relativas a actividades especficas. 1. Cada Parte: a) aplicar las disposiciones del presente
artculo cuando se trate de autorizar o no actividades propuestas de las enumeradas en el anexo I. Diario
Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF
332
Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus Artculo 7. Participacin del pblico
en los planes, programas y polticas relativos al medio ambiente. Cada Parte adoptar disposiciones prcticas
u otras disposiciones necesarias para que el pblico participe en la elaboracin de los planes y programas
relativos al medio ambiente en un marco transparente y equitativo, tras haberle facilitado las informaciones
necesarias. Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007,
disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF.
333
Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus, Artculo 8. Participacin del pblico
durante la fase de elaboracin de disposiciones reglamentarias o de instrumentos normativos jurdicamente
obligatorios de aplicacin general. Cada Parte se esforzar por promover una participacin efectiva del
pblico en una fase apropiada, y cuando las opciones estn an abiertas, durante la fase de elaboracin por
autoridades pblicas de disposiciones reglamentarias o de otras normas jurdicamente obligatorias de
aplicacin general que puedan tener un efecto importante sobre el medio ambiente. Diario Oficial de la Unin
Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF.

127

en las leyes de los pases partes, cuando se trata del desconocimiento del
derecho al acceso a la informacin334.
Cuando se trata de participacin en actividades especficas, la legitimacin para
acudir ante una autoridad administrativa, ante los tribunales u otro rgano, se
limita nica y exclusivamente a favor del pblico interesado, cuando se trate de la
lesin de un derecho335, para las Organizaciones No Gubernamentales se exige
que trabajen a favor del medio ambiente, sin perjuicio de otros requisitos
establecidos por las leyes internas de los pases miembros.
Finalmente se otorga una legitimacin, tambin restringida, a los miembros del
pblico que renan los eventuales criterios previstos por el derecho interno de los
pases firmantes, para que puedan interponer las acciones administrativas o
judiciales correspondientes en contra de los particulares o de autoridades pblicas
cuando estn violando o desconociendo las normas y disposiciones de derecho
ambiental nacional.336
Con relacin al tercer pilar del Convenio de Aarhus, el acceso a la justicia, los
pases firmantes fueron muy parcos y dejaron en manos de las partes muchos
334

Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el


acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus. Artculo 9. Acceso a la justicia. 1.
Cada Parte velar, en el marco de su legislacin nacional, porque toda persona que estime que su solicitud de
informacin en aplicacin del artculo 4 no ha sido atendida, ha sido rechazada ilcitamente, en todo o en
parte, no ha obtenido una respuesta suficiente, o que, por lo dems, la misma no ha recibido el tratamiento
previsto en las disposiciones de dicho artculo, tenga la posibilidad de presentar un recurso ante un rgano
judicial o ante otro rgano independiente e imparcial establecido por la ley. En el caso de que una Parte
establezca tal recurso ante un rgano judicial, velar porque la persona interesada tenga tambin acceso a un
procedimiento rpido establecido por la ley que sea gratuito o poco oneroso, con miras al reexamen de la
solicitud por una autoridad pblica o a su examen por un rgano independiente e imparcial distinto de un
rgano judicial. Las decisiones finales adoptadas en virtud del presente apartado 1 sern obligatorias para la
autoridad pblica que posea las informaciones. Los motivos que las justifiquen se indicarn por escrito, por lo
menos cuando se deniegue el acceso a la informacin en virtud de este apartado. Diario Oficial de la Unin
Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF.
335
Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus- Artculo 9-2. Lo que constituye
inters suficiente y lesin de un derecho se determinar con arreglo a las disposiciones del derecho interno y
conforme al objetivo de conceder al pblico interesado un amplio acceso a la justicia en el marco del presente
Convenio. A tal efecto, el inters de toda organizacin no gubernamental que cumpla las condiciones
previstas en el artculo 2, apartado 5, se considerar suficiente en el sentido de la letra a). Se considerar
igualmente que esas organizaciones tienen derechos que podran ser lesionados en el sentido de la letra b)
anterior. Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible
en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF.
336
Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus. Artculo 9-3. Adems, sin perjuicio
de los procedimientos de recurso a que se refieren los apartados 1 y 2 precedentes, cada parte velar por que
los miembros del pblico que renan los eventuales criterios previstos por su derecho interno puedan entablar
procedimientos administrativos o judiciales para impugnar las acciones u omisiones de particulares o de
autoridades pblicas que vulneren las disposiciones del derecho medioambiental nacional. Diario Oficial de la
Unin Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF.

128

asuntos pendientes que se pudieron haber definido en el marco de este convenio.


Prueba de lo anterior son las distintas formas de llamar a los demandantes y las
distintas formas de legitimacin, restringida en su mayora que se definieron en el
convenio. Quedan muchas cuestiones pendientes para el acceso a la justicia
ambiental en el Convenio de Aarhus, la ms crucial, la legitimacin de los
demandantes que no ha sido tampoco desarrollada de la mejor forma por las
partes337.
3.6.1.5. La legitimacin en la legislacin de Colombia.
En la legislacin colombiana, la legitimacin por activa de las personas naturales
est en cabeza de cualquier persona o grupo de personas, para presentar
derechos de peticin, de informacin, en materia ambiental, quejas o reclamos
ante la autoridad ambiental, participar en los procedimientos administrativos o
presentar acciones judiciales.338
Cualquier persona natural o jurdica, sin necesidad de demostrar un inters
directo, sin necesidad de ser afectada, est legitimada para presentar la Accin
Popular 339 en contra de toda accin u omisin de las autoridades pblicas o de los
particulares, para evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneracin o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las
cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Mediante las acciones populares,
cualquier persona, grupo de personas u organizacin no gubernamental,
perteneciente a la comunidad, est legitimada para defender al grupo afectado por
unos hechos o conductas comunes, con lo cual protege su propio inters.340 El
inters colectivo se configura en este caso, como un inters que pertenece a todos
337

Para Salazar y Sanchis, el cumplimiento de las obligaciones del Convenio en materia de acceso a la justicia
hubiera requerido un mayor esfuerzo por parte del legislador estatal, as como el seguimiento de las
estrategias y recomendaciones de desarrollo e implementacin producidas en el seno de las reuniones de las
partes, los informes de los grupos de trabajo en materia de acceso a la justicia y los documentos generados a
travs de la secretara del convenio, es especial, en relacin a la recomendacin de la intervencin de los
representantes de las autoridades nacionales en materia de justicia, la imposicin de criterios que limitan la
legitimacin para el acceso a la justicia, y la existencia de experiencias en materia de reduccin de obstculos
financieros. Salazar Ortuo Eduardo, Sanchis Moreno Fe. El acceso a la justicia ambiental a partir del
Convenio de Aarhus. Revista Aranzadi de Derecho Ambiental. No. 12. Navarra. Editorial Thomson
Aranzadi. 2007. P. 94.
338
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 472 de 1998, art. 12, ley 99 de 1993 art. 69 a 76.
339
Colombia. Congreso de la Repblica, Ley 472 de 1998, art. 12, Titulares de las acciones. Podrn ejercitar
las acciones populares: 1. Toda persona natural o jurdica. 2. Las organizaciones no gubernamentales, las
organizaciones populares, cvicas o de ndole similar. 3. Las entidades pblicas que cumplan funciones de
control, intervencin o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneracin a los derechos e intereses colectivos
no se haya originado en su accin u omisin. 4. El Procurador General de La Nacin, El Defensor del Pueblo
y los Personeros Distritales y Municipales, en lo relacionado con su competencia. 5. Los alcaldes y dems
servidores pblicos que por razn de sus funciones deban promover la proteccin y defensa de estos derechos
e intereses.
340
La legitimidad activa, amplia, implica tambin, en la prctica, que cualquier persona que haga parte de la
colectividad afectada pueda interponer una accin colectiva, con lo cual se agotaran los recursos internos de
toda la colectividad. Asociacin interamericana de defensa ambiental. AIDA. (2008:129). Gua de defensa
ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos
humanos.

129

y cada uno de los miembros de una colectividad determinada, el cual se concreta


a travs de la participacin activa de la persona o grupo de personas ante la
administracin de justicia, en demanda de su proteccin.341
Las acciones populares342 tienen el carcter pblico en tanto se justifica que para
la defensa de los intereses colectivos, se dote a las personas de una accin
pblica que sirva de instrumento para poner en movimiento al Estado en su
misin, bien de dirimir los conflictos que pudieren presentarse, bien de evitar los
perjuicios que el patrimonio comn llamado medio ambiente, pueda sufrir.
La Constitucin Poltica de Colombia establece en su artculo 95 el deber de toda
persona y del ciudadano de participar en la vida poltica, cvica y comunitaria del
pas y proteger los recursos culturales y naturales del pas y velar por la
conservacin de un ambiente sano343. Este mandato implica la legitimidad por va
constitucional para cualquier persona de velar por la conservacin de su medio
ambiente sano y una de las formas de participar en las decisiones que se tomen
con relacin al medio ambiente es elevando sus quejas, reclamos y demandas
ante las autoridades administrativas o participando activamente, individual o
colectivamente, en la presentacin de acciones judiciales que pretendan defender
y proteger no slo los derechos ambientales sino la integridad del ambiente y los
otros derechos colectivos que se puedan proteger mediante las acciones
populares 344. El artculo 79 constitucional garantiza la participacin de la

341

Colombia. Congreso de la Repblica, Ley 472 de 1998. Artculo.13. Ejercicio de la accin popular. Los
legitimados para ejercer acciones populares pueden hacerlo por s mismos o por quien acte en su nombre.
Cuando se interponga una accin popular sin la intermediacin de un apoderado judicial, La Defensora del
Pueblo podr intervenir, para lo cual, el juez deber notificarle el auto admisorio de la demanda.
342
A diferencia de las acciones de amparo que en ocasiones slo brindan soluciones temporales, mediante las
acciones civiles o populares es posible demandar directamente a la fuente de la contaminacin y buscar una
solucin definitiva. Esto implica que pueden ser ms eficientes para la proteccin de los derechos humanos
amenazados. Por ejemplo, mediante acciones civiles o populares es posible evaluar la forma o
implementacin de Estudios de Impacto Ambiental, identificando o exigiendo formas de mitigacin de los
daos que una actividad est causando explotaciones petroleras, produccin de agroqumicos o disposicin
de residuos peligrosos entre otras-. Asociacin interamericana de defensa ambiental. AIDA. (2008:130). Gua
de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos.
343
Colombia. Constitucin Poltica Colombia. Art. 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los
miembros de la comunidad nacional. Todos estn en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de
los derechos y libertades reconocidos en esta Constitucin implica responsabilidades. Toda persona est
obligada a cumplir la Constitucin y las Leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los
derechos ajenos y no abusar de los propios.2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo
con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. 3.
Respetar y apoyar a las autoridades democrticas legtimamente constituidas para mantener la independencia
y la integridad nacionales. 4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia
pacfica.5. Participar en la vida poltica, cvica y comunitaria del pas.6. Propender al logro y mantenimiento
de la paz.7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administracin de la justicia.8. Proteger los recursos
culturales y naturales del pas y velar por la conservacin de un ambiente sano.9. Contribuir al financiamiento
de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.
344
Adems de los derechos relacionados con el medio ambiente, mediante las acciones populares se pueden
defender y proteger otros derechos de naturaleza colectivos establecidos en la constitucin y en las leyes

130

comunidad en las decisiones que puedan afectar el medio ambiente345. Esta


garanta constitucional se extiende igualmente con la expedicin de las leyes 134
de 1994, sobre mecanismos de participacin ciudadana, la Ley 99 de 1993, sobre
el sistema nacional ambiental (SINA), la Ley 393 de 1997, sobre accin de
cumplimiento y la Ley 492 de 1998 sobre acciones populares.
3.6.1.6. La legitimacin en la legislacin de Espaa.
En Espaa el derecho de acceso a la justicia se desarrolla mediante la Ley
27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la
informacin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en materia de medio
ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE). La legitimacin por
parte activa para las personas naturales individuales o actuando en grupo est
garantizada para el ejercicio de los derechos de acceso a la informacin, de
participacin en las decisiones sobre medio ambiente y en el acceso a la justicia
administrativa y judicial, en los trminos del Convenio de Aarhus, en tanto esta ley
traspone e incorpora el texto del Convenio Aarhus y las Directivas 2003/4/CE y
2003/35/CE. La ley espaola al calificar a los demandantes o al dar la legitimacin
por activa, se refiere al pblico interesado y a personas interesadas naturales o
jurdicas de conformidad con lo ya establecido en la Ley 30 de 1992346.
En el derecho espaol la legitimacin por activa para la persona natural o jurdica,
individual o colectiva en materia medioambiental est enmarcada dentro de los
conceptos de pblico y de persona interesada. En la ley 26 de 2007 sobre
responsabilidad medioambiental se establece la categora de interesados347 para
colombianas, como los derechos de los usuarios y consumidores, la moralidad administrativa, el goce del
espacio pblico, entre otros.
345
Colombia. Constitucin Poltica. Artculo 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente
sano. La ley garantizar la participacin de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del
Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las reas de especial importancia ecolgica
y fomentar la educacin para el logro de estos fines.
346
(B.O.E. 27.11.92). Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas
y del Procedimiento Administrativo Comn. Artculo 31. Concepto de interesado.1. Se consideran interesados
en el procedimiento administrativo: a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legtimos
individuales o colectivos. b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan
resultar afectados por la decisin que en el mismo se adopte. c) Aquellos cuyos intereses legtimos,
individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolucin y se apersonen en el procedimiento en
tanto no haya recado resolucin definitiva. 2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses
econmicos y sociales, sern titulares de intereses legtimos colectivos en los trminos que la Ley reconozca.
3. Cuando la condicin de interesado derivase de alguna relacin jurdica transmisible, el derechohabiente
suceder en tal condicin cualquiera que sea el estado del procedimiento.
347
BOE nm. 255 Mircoles 24 octubre 2007. LEY 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad
Medioambiental. Artculo 42. Interesados.1. Tendrn la condicin de interesados a los efectos de lo previsto
en esta ley:
a) Toda persona fsica o jurdica en la que concurra cualquiera de las circunstancias previstas en el artculo 31
de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
b) Cualesquiera personas jurdicas sin nimo de lucro que acrediten el cumplimiento de los siguientes
requisitos:
1. Que tengan entre los fines acreditados en sus estatutos la proteccin del medio ambiente en general o
la de alguno de sus elementos en particular.

131

legitimar a aquellas personas fsicas o jurdicas que puedan actuar ante las
autoridades administrativas en los procedimientos sobre responsabilidad
medioambiental. Dependiendo si la persona se le califica como pblico o como
persona interesada depende su capacidad de intervenir ante las autoridades
administrativas o judiciales cuando se trate de acceso a la informacin,
participacin en las decisiones o en acceso a la justicia administrativa o de los
tribunales. El artculo 3 de la Ley 27 de 2006 establece una legitimacin amplia al
definir la participacin de todos ante las autoridades pblicas en el ejercicio de los
derechos en materia medio ambiental.348
Al derecho de acceso a la informacin ambiental para las personas y
organizaciones se imponen barreras y limites al hacer la exigencia de tasas y
expensas para la expedicin de copias de la informacin y por las excepciones
contempladas en el artculo 13 de la mencionada ley. Por tratarse de informacin
generada por las autoridades pblicas con dinero pblico, no deberan de existir
esas tasas y costes349, estas expensas se convierten en un obstculo para el
acceso a la justicia ambiental, por cuanto la disponibilidad y acceso a la
informacin se torna indispensable para las personas que actan individualmente
o en grupo en defensa de los derechos ambientales y del medio ambiente, no slo
de los contemplados en esta ley sino en otros tratados y convenios
internacionales.
El derecho de participacin se garantiza en las actividades reguladas, a excepcin
de las que tengan que ver con la defensa nacional y la proteccin civil en casos de
emergencia.
Sobre el acceso a la justicia y la tutela administrativa en asuntos
medioambientales, la ley legitma al pblico, es decir, cualquier persona natural o
2. Que se hubieran constituido legalmente al menos dos aos antes del ejercicio de la accin y que vengan
ejerciendo de modo activo las actividades necesarias para alcanzar los fines previstos en sus estatutos.
3. Que segn sus estatutos desarrollen su actividad en un mbito territorial que resulte afectado por el dao
medioambiental o la amenaza de dao.
c) Los titulares de los terrenos en los que deban realizarse medidas de prevencin, de evitacin o de
reparacin de daos medioambientales.
d) Aquellos otros que establezca la legislacin de las comunidades autnomas.
2. Los interesados podrn formular las alegaciones que estimen oportunas y aportar la informacin que
consideren relevante, debiendo ser consideradas por la autoridad competente a la que se dirijan.
3. La autoridad competente dar audiencia a los titulares de los terrenos a que se refiere el apartado 1 c), al
operador y a los dems interesados para que stos aleguen lo que estimen conveniente o aporten la
documentacin adicional que consideren oportuna.
348
BOE nm. 171- Mircoles 19 julio 2006. LEY 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos
de acceso a la informacin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente
(incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE).Artculo 3. Derechos en materia de medio ambiente. Para
hacer efectivos el derecho a un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona y el deber de
conservarlo, todos podrn ejercer los siguientes derechos en sus relaciones con las autoridades pblicas, de
acuerdo con lo previsto en esta Ley y con lo establecido en el artculo 7 del Cdigo Civil.
349
BOE nm. 171- Mircoles 19 julio 2006. LEY 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos
de acceso a la informacin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente
(incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE). Disposicin adicional primera a cuarta.

132

jurdica para interponer recursos ante la autoridad administrativa y ante el


contencioso administrativo si fuere del caso350. En el caso de la Accin Popular en
contra de los actos y, en su caso, las omisiones imputables a las autoridades
pblicas que vulneren las normas relacionadas con el medio ambiente, las
personas naturales no estn legitimadas para iniciar esta accin, en tanto la
legitimacin para ejercer este tipo de acciones se pone en cabeza de las
organizaciones no gubernamentales.
Le ley espaola es flexible en la legitimacin de las personas naturales en cuanto
al acceso a la informacin y participacin en las decisiones sobre el medio
ambiente, en cuanto al acceso a los procedimientos administrativos y judiciales es
ms restrictiva351 al poner la legitimacin slo en cabeza de las organizaciones no
gubernamentales, en el caso de la Accin Popular.
Para que este derecho tenga una verdadera eficacia y se desarrollen los
postulados del principio 10 de la Declaracin de Ro, se requiere adems de la
existencia del reconocimiento formal de los mecanismos e instrumentos que
permitan el acceso a la justicia, aumentar las capacidades de las personas y las
organizaciones de la sociedad civil para ejercer este derecho de una manera
eficaz y eliminar los obstculos de tipo econmico y poltico que algunos gobiernos
por medio de sus legislaciones imponen a las personas que quieren ejercer este
derecho.
Desde los compromisos polticos asumidos en La Declaracin de Ro de 1992, los
gobiernos de numerosos pases estn implementando cada vez ms un
reconocimiento formal y amplio del derecho al acceso a la justicia ambiental,
mediante la expedicin de leyes que promueven su ejercicio, al dotar a las
personas y a las organizaciones sociales de los instrumentos jurdicos adecuados.
3.6.2. La legitimacin de las Organizaciones No Gubernamentales.
En el Convenio de Aarhus352 y en la Ley 27 de 2006353 se concede la legitimacin
jurdica a las Organizaciones No Gubernamentales para acceder a la justicia
350

Ruiz considera que el reconocimiento constitucional del derecho al medio ambiente va a suponer
tambin una garanta procedimental que obliga al establecimiento de unos canales de participacin social de
aquellas personas, colectivos y asociaciones representativas de los intereses afectados por las polticas
ambientales, tanto mediante tcnicas de legitimacin procesal como a travs de instancias de colaboracin en
el seno de los rganos competentes de las Administraciones Pblicas. Ruiz-Rico Ruiz Gerardo. El derecho
constitucional al medio ambiente: Dimensin jurisdiccional. Valencia. Tirant lo Blanch. 2000. P. 154.
351
Para Fernndez et alt., en nuestro pas, a falta de normativa especfica, la regulacin de la legitimacin que
faculta para poder exigir la reparacin del dao sufrido se encuentra regulada en la Ley de Enjuiciamiento
Civil. Tanto las disposiciones del Cdigo Civil, como las de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000
ponen de manifiesto que ninguno de dichos textos legales ha contemplado la posibilidad de que un ciudadano
pueda acudir a los Tribunales ordinarios en defensa del ambiente ya que ambos consideran que ste es un bien
cuya tutela trasciende la esfera individual del sujeto. Fernndez Gimeno Jos Pascual, Reyes Lpez Mara
Jos, de Vicente Domingo Ricardo. Derecho ambiental espaol. Valencia. Tirant lo Blanch. 2001. P. 236.
352
Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus. Artculo 2-4. Por pblico se entiende una o varias personas fsicas o jurdicas y, con arreglo a la

133

ambiental dndole la calidad de pblico y de pblico interesado. Cuando se trata


de participacin en actividades especficas, la legitimacin para acudir ante una
autoridad administrativa, ante los tribunales u otro rgano, est limitado solamente
al pblico interesado, cuando se trate de la lesin de un derecho354 y para las
Organizaciones No Gubernamentales se exige que trabajen a favor del medio
ambiente, sin perjuicio de otros requisitos establecidos por las leyes internas de
los pases miembros.
De acuerdo con el mandato del Convenio de Aarhus, la ley espaola reglamenta la
participacin de las organizaciones no gubernamentales en los asuntos
ambientales ofreciendo garantas y derechos355, pero limitando la actuacin de
estas organizaciones en el caso del acceso a la justicia ambiental ante los
tribunales356, especialmente en el caso de la presentacin de las acciones
populares 357, mecanismo jurisdiccional que si bien est garantizado en la
legislacin o la costumbre del pas, las asociaciones, organizaciones o grupos constituidos por esas personas.
5. Por pblico interesado se entiende el pblico que resulta o puede resultar afectado por las decisiones
adoptadas en materia medioambiental o que tiene un inters que invocar en la toma de decisiones. A los
efectos de la presente definicin, se considerar que tienen tal inters las organizaciones no gubernamentales
que trabajan en favor de la proteccin del medio ambiente y que cumplen los requisitos exigidos por el
derecho interno.
353
BOE nm. 171- Mircoles 19 julio 2006. LEY 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos
de acceso a la informacin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente
(incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE). Artculo 2. Definiciones .A los efectos de esta Ley se
entender por: 1. Pblico: cualquier persona fsica o jurdica, as como sus asociaciones, organizaciones y
grupos constituidos con arreglo a la normativa que les sea de aplicacin. 2. Personas interesadas: a) Toda
persona fsica o jurdica en la que concurra cualquiera de las circunstancias previstas en el artculo 31
de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn. b) Cualesquiera personas jurdicas sin nimo de lucro que cumplan los
requisitos establecidos en el artculo 23 de esta Ley.
354
Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus. Artculo 9-2. Lo que constituye inters suficiente y lesin de un derecho se determinar con arreglo a
las disposiciones del derecho interno y conforme al objetivo de conceder al pblico interesado un amplio
acceso a la justicia en el marco del presente Convenio. A tal efecto, el inters de toda organizacin no
gubernamental que cumpla las condiciones previstas en el artculo 2, apartado 5, se considerar suficiente en
el sentido de la letra a). Se considerar igualmente que esas organizaciones tienen derechos que podran ser
lesionados en el sentido de la letra b) anterior.
355
Para Cordero, las asociaciones y grupos ecologistas tienen legitimacin para instar la persecucin penal de
los delitos contra el medio ambiente, pues en materia penal la accin es popular. Tambin es pblica la accin
para denunciar la comisin de infracciones administrativas y solicitar la anulacin de la licencia o
autorizacin administrativa que habilita para desarrollar una actividad contaminante. Cordero Lobato
Encarnacin. Derecho de daos y medio ambiente. En Ortega lvarez Luis. Lecciones de derecho del medio
ambiente. Valladolid. Lex Nova. 2005. P. 521.
356
Fernndez et alt., precisan que a este respecto, la Constitucin ampla la garanta constitucional del medio
ambiente concediendo legitimacin a los grupos afectados mediante el ejercicio de la accin pblica y la
facultad de ejercitar la accin popular a los que ostenten la legitimacin de cualquier persona, natural o
jurdica, que no tenga un inters directo. Fernndez Gimeno Jos Pascual, Reyes Lpez Mara Jos, de
Vicente Domingo Ricardo. Derecho ambiental espaol. Valencia. Tirant lo Blanch. 2001. P. 240.
357
Fernndez et alt. Afirman que en lnea de principio hay que entender que es posible ejercitar el derecho de
acceso a la justicia a travs de la accin popular en aquellos casos en los que la naturaleza de los intereses
legtimos impida la atribucin a personas o grupos concretos de la titularidad del bien jurdicamente
protegido, al interpretar que ello forma parte del derecho reconocido en el art. 24.1 de la CE Fernndez

134

Constitucin, presenta una limitacin importante, al exigir la fianza para poder


actuar, lo que en muchas de las veces se presenta como una forma de
desistimiento anticipado por parte de las organizaciones no gubernamentales
interesadas en la defensa del medio ambiente y del inters pblico.
En el ejercicio del derecho de acceso a la informacin y a la participacin en las
decisiones, la ley espaola le da el mismo tratamiento a las ONGs que a las
personas naturales y jurdicas. No existe incentivo para que las organizaciones
ambientalistas no gubernamentales incrementen su nivel de participacin y de
actuacin a favor del medio ambiente. Por el contrario en el artculo 23 de la Ley
27 de 2006358, al establecer la legitimacin para ejercer la accin popular se
introducen unos requisitos que a nuestro parecer, limitan el ejercicio del derecho
de accionar de estas organizaciones.
Por el contrario en la legislacin colombiana, no existe la imposicin de fianzas
cuando una persona natural o jurdica sin nimo de lucro presenta una accin de
tipo administrativa, penal o civil en defensa del medio ambiente, garantizando as
que las personas promuevan acciones tendientes a proteger y defender el medio
ambiente. Por el contrario en el art. 39 de la Ley 472 de 1998 sobre acciones
populares establece un incentivo econmico para quienes promuevan este tipo de
acciones dirigidas a defender los derechos e intereses colectivos.359
La legitimacin para actuar ante las autoridades administrativas o judiciales de las
personas jurdicas sin nimo de lucro, especialmente las organizaciones no
gubernamentales ambientalistas es idntica a la personera reconocida a las
personas naturales. A diferencia de lo establecido en el Convenio de Aarhus y en
la Ley 27 de 2006 sobre acceso a la justicia ambiental, en la legislacin
colombiana se reconoce una legitimacin amplia sin distinguir entre personas
interesadas o no, y tampoco se le da el tratamiento de pblico o pblico interesado
a las personas naturales o jurdicas que pretendan involucrarse con las decisiones
que se tomen con su medio ambiente. No existe restriccin en lo que se refiere al
Gimeno Jos Pascual, Reyes Lpez Mara Jos, de Vicente Domingo Ricardo. Derecho ambiental espaol.
Valencia. Tirant lo Blanch. 2001. P. 240.
358
BOE nm. 171- Mircoles 19 julio 2006. LEY 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos
de acceso a la informacin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente
(incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE). Artculo 23. Legitimacin.1. Estn legitimadas para
ejercer la accin popular regulada en el artculo 22 cualesquiera personas jurdicas sin nimo de lucro que
acrediten el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que tengan entre los fines acreditados en sus
estatutos la proteccin del medio ambiente en general o la de alguno de sus elementos en particular. b) Que se
hubieran constituido legalmente al menos dos aos antes del ejercicio de la accin y que vengan ejerciendo de
modo activo las actividades necesarias para alcanzar los fines previstos en sus estatutos. c) Que segn sus
estatutos desarrollen su actividad en un mbito territorial que resulte afectado por la actuacin, o en su caso,
omisin administrativa. 2. Las personas jurdicas sin nimo de lucro a las que se refiere el apartado anterior
tendrn derecho a la asistencia jurdica gratuita en los trminos previstos en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de
Asistencia Jurdica Gratuita.
359
Colombia, Congreso de la Repblica, Ley 472 de 1998. Articulo. 39. Incentivos. El demandante en una
accin popular tendr derecho a recibir un incentivo que el juez fijar entre diez (10) y ciento cincuenta (150)
salarios mnimos mensuales.

135

tiempo de existencia, objetivos claramente ambientales de la ONG o que su


mbito territorial de trabajo este cerca o ligado al territorio en donde se pretenda
ejercer la accin popular360.
Esta legitimacin universal a las Ongs, ha dado la posibilidad a las organizaciones
ambientalistas que tienen su sede y espacio territorial en zonas muy distantes,
para poder presentar demandas impulsoras de acciones populares ante los jueces
y autoridades administrativas de otras localidades. Esto se vuelve importante y
relevante al momento de cruzar lo jurdico con lo poltico, en tanto en ms fcil
presionar poltica y econmicamente a jueces, miembros del gobierno y a
organizaciones locales, por lo que la intervencin y apoyo de Ongs con influencia
regional, nacional o internacional hacen que las reclamaciones para el
cumplimiento de las normas y los derechos ambientales tengan ms impacto en la
opinin pblica, sean recibidas con mayor seriedad y estudiadas con mayor
rigurosidad por los rganos administrativos y jurisdiccionales.
3.6.3.

Legitimacin de rganos de control del estado y otras autoridades


pblicas.

Si bien no se trata del ejercicio del derecho del acceso a la justicia ambiental en
forma directa por las personas, organizaciones sociales o por organizaciones no
gubernamentales, en algunos pases existen unas instituciones que tienen dentro
de sus responsabilidades y obligaciones constitucionales y legales, velar por la
garanta y eficacia de los derechos e intereses colectivos, promover a las
organizaciones sociales que se dediquen a ello y servir de puente entre estos y
otras instancias del Estado para que sean reconocidos los derechos ambientales
consagrados en la constitucin y la ley.
En algunos pases latinoamericanos las instituciones se llaman Procuraduras
ambientales361 y de Ordenamiento Territorial362, Fiscalas ambientales 363,

360

Para Londoo, la defensa del medio ambiente ha sido frrea a travs de las acciones populares. En ellas se
han obtenido victorias en defensa de derechos que van ms all de lo humano y que han logrado la proteccin
de ecosistemas, como humedales y especies en va de extincin como el chigiro. Londoo Toro Beatriz.
(2003). Las Clnicas de inters pblico en Colombia. Retos y posibilidades de una naciente experiencia. En
Gonzales Felipe (ed.). Clnicas de inters pblico y enseanza del derecho. Argentina, Chile, Colombia,
Mxico y Per. Santiago. Universidad diego portales. P. 18.
361
La Procuradura Federal de Proteccin al Ambiente de Mxico PROFEPA- tiene como objetivo principal
incrementar los niveles de observancia de la normatividad ambiental, a fin de contribuir al desarrollo
sustentable y hacer cumplir las leyes en materia ambiental. Igualmente salvaguardar los intereses de la
poblacin y fomentar su participacin en el estmulo y vigilancia del cumplimiento de las disposiciones
jurdicas ambientales, as como brindarle asesora en asuntos de proteccin y defensa del ambiente, la vida
silvestre y los recursos naturales. Consultado el 12 de enero de 2009, disponible en
http://www.profepa.gob.mx/profepa
362
En Mxico Distrito Federal existe la Procuradura Ambiental y del Ordenamiento Territorial del Distrito
Federal cuya misin es defender el Derecho de los habitantes del Distrito Federal a disfrutar de un ambiente
sano y un territorio ordenado para su adecuado desarrollo salud y bienestar y su visin es garantizar la justicia
ambiental y territorial, al incidir en la solucin pronta y efectiva de los problemas ambientales de la ciudad de
Mxico. Consultado el 12 de enero de 2009, disponible en http://www.paot.org.mx/.

136

Defensora del Pueblo364, Ombudsman o Contraloras365. Estas instituciones se


encuentran ubicadas muchas veces dentro del Ministerio Pblico366 y operan
dentro de un marco de independencia relativa, la que da el juego de los estados
democrticos. Dependiendo de la organizacin jurdica poltica de los Estados,
estos entes se encargan de la vigilancia y control de las acciones de los tres
poderes pblicos.
Dentro de la estructura de los estados constitucionales modernos, nuevas figuras
como el Defensor del Pueblo o el Ombudsman367 han ido tomando importancia
en la promocin y defensa de los derechos humanos, dentro de ellos, los derechos
ambientales, por ejemplo en Canad existe la figura del Ombudusman ambiental o
Comisario ambiental368 . En Amrica Latina existen Defensores del Pueblo en
Puerto Rico, Argentina, Colombia, Per, Venezuela, Ecuador, Bolivia, Brasil,
Mxico, Salvador, Costa Rica, Honduras, Nicaragua.
363

Para la investigacin de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, en la mayora de
pases de Amrica Latina existen Fiscalas Ambientales, unas con ms poderes, mejor preparacin y ms
funcionarios para actuacin a favor del medio ambiente como las Fiscalas Ambientales del Brasil, Per y
Mxico, otras con calidad de especializadas y otras ms con funciones transitorias para investigar delitos
contra el medio ambiente y los recursos naturales como en Colombia y Argentina. Es reconocido el
desempeo del Ministerio Pblico del Brasil a travs de las Fiscalas ambientales en el enjuiciamiento a travs
de la legitimidad para actuar que se le otorga en los diferentes procedimientos de la Constitucin Federal y
otras leyes como la Accin Pblica Civil, el inqurito civil, la accin popular o la accin penal.
364
La Defensora del Pueblo de Colombia tiene dentro de sus funciones: Difundir el conocimiento de la
Constitucin Poltica de Colombia, especialmente los derechos fundamentales, sociales, econmicos,
culturales, colectivos y del ambiente. Disear los mecanismos necesarios para establecer comunicacin
permanente y compartir informacin con las Organizaciones Gubernamentales y no Gubernamentales
nacionales e internacionales de proteccin y defensa de los Derechos Humanos. Igualmente est legitimada
para presentar acciones populares para la proteccin de los derechos colectivos y del medio ambiente.
365
La Constitucin Poltica de Colombia establece en el artculo 268 como atribuciones del Contralor General
de la Repblica la de presentar al Congreso de la Repblica un informe anual sobre el estado de los recursos
naturales y del ambiente.
366
De acuerdo con Martnez, la defensa judicial del ambiente en Brasil ha sido muy positiva. El marco
jurdico que as lo facilita est conformado por la Constitucin Federal de 1988, la Ley N 6.938 de 1981
sobre la Poltica Nacional del Medio Ambiente y la Ley N 7.347 de 1985 que trata de la Accin Civil
Pblica. La Constitucin de 1988 consagr constitucionalmente la legitimidad del Ministerio Pblico para
promover la accin civil pblica para la defensa del ambiente (Artculo 129, III) y para defender
judicialmente los derechos e intereses de las poblaciones indgenas (Artculo 129, V). Martnez Isabel. (2000).
El acceso a la justicia ambiental en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Mxico y Venezuela durante la
dcada de 1990. Mxico D.F.: Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe. (ORPALC) del Programa
de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). 2000. P. 13.
367
Para Braez, el redescubrimiento de los Ombudusmen se explica, en buena medida, por estas crisis, en la
que est presente una desconfianza creciente de la ciudadana de la manera como la administracin pblica
aplica la legislacin. Por supuesto, el factor de la real presunta corrupcin gubernamental en todos los pases
del mundo, desarrollados o subdesarrollados, es un factor importante de esta desconfianza. Braez Ral.
Acceso a la justicia ambiental en el distrito federal y la procuradura ambiental y del ordenamiento territorial.
Mxico. D.F. PAOT. 2002. P. 143.
368
De acuerdo con Senz, la figura del Comisario del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible fue creada en
1995 cuyas principales competencias son la elaboracin de informes peridicos sobre el cumplimiento de los
programas de desarrollo sostenible por parte de la administracin federal y tramitacin de peticiones por
parte de los administrados en relacin con la actividad administrativa con incidencia ambiental. Senz
Rubiales Iigo. (2006). El Ombudsman ambiental el del derecho canadiense. Revista aranzadi de derecho
ambiental No. 9. Navarra. Editorial thompson- aranzadi. 2000. P. 24.

137

Los procuradores ambientales de Colombia, Mxico y Per son instancias de


control, promocin y defensa del medio ambiente, que operan dentro de los
mrgenes de las autoridades ambientales y los jueces; sin ser autoridades
ambientales en sus pases velan por la proteccin y defensa del medio ambiente a
travs de causas que presentan ante los jueces, y oficios dirigidos a la autoridad
ambiental y otras autoridades del poder ejecutivo, para que cumplan con las
normas ambientales que estn en la Constitucin, las Leyes y los Tratados
ambientales de sus respectivos pases.
En Brasil la defensa y proteccin del medio ambiente con el apoyo a las quejas y
denuncias de la comunidad ha sido acompaada por el Ministerio Pblico369 a
travs de las Fiscalas Ambientales, que cumplen un papel muy importante, a
partir de las reformas constitucionales y legales introducidas en este pas a finales
de la dcada de los ochentas y principios de los noventa. La Fiscala Ambiental
brasilea fue dotada de importantes herramientas jurdicas sustanciales y
procedimentales370 para actuar a favor no slo de las personas para que se
cumpla el derecho a gozar de un ambiente saludable, sino que ha interpuesto
cientos de querellas ante los jueces y tribunales de manera preventiva con el fin
de evitar los posibles daos al medio ambiente.
4.

Reconocimiento del Derecho de Acceso a la Justicia Ambiental en el


mbito Internacional.

Entendemos el derecho de acceso a la justicia ambiental desde el principio de


acceso consagrado en los diferentes instrumentos jurdicos internacionales, como
la posibilidad y el derecho que tienen las personas y las organizaciones sociales

369

Como lo afirma Capelli, el Ministerio Pblico ocupa el papel de mayor relevancia en el escenario jurdico
brasileo para la defensa de los intereses supraindividuales, siendo ste el responsable del enjuiciamiento del
97.6 % de las acciones civiles pblicas interpuestas en defensa del medio ambiente. Cappelli Silvia.
Experiencia del Sistema de Fiscalas Ambientales en Brasil. Revista mexicana de legislacin ambiental. Ao
4 No. 13. Mxico D.F. Instituto mexicano de investigaciones en derecho ambiental. 2006. P. 108.
370
Como lo expresa Passos, en Brasil el acceso al poder judicial para la defensa del medio ambiente es pleno
y eficiente. La conclusin a la que se llega pasa, necesariamente, por la legitimidad para actuar, sin la cual el
derecho material podra quedarse inerte. En 1981, la Ley 6.938, sobre la Poltica Nacional de Medio
Ambiente, atribuy al Ministerio Pblico de la Unin y de los Estados, la legitimidad para entablar juicio por
la defensa de los derechos difusos resultantes del dao al medio ambiente. Posteriormente, La Ley 7.347/85,
que trata de la Accin Civil Pblica, reiter tal posibilidad, permitiendo tanto a la Unin como a los Estados,
Municipios, autarquas, empresas pblicas, fundaciones, sociedades de economa mixta o asociaciones, incluir
dentro de sus actividades la proteccin del medio ambiente. (art. 5). En 1988, la Constitucin Federal, elev al
nivel de constitucional la legitimacin del Ministerio Pblico para promover la investigacin y la Accin civil
Pblica en la defensa del medio ambiente (art. 129. III). Passos de Freitas Vladimir. El acceso a la justicia
ambiental en Brasil. En, Derecho ambiental y desarrollo sostenible. El acceso a la justicia ambiental en
Amrica Latina. Memorias del simposio judicial realizado en la ciudad de Mxico del 26 al 28 de enero de
2000. Mxico. D.F. Programa de las naciones unidas para el medio ambiente, Procuradura federal de
proteccin al ambiente, Gobierno de Mxico. 2000. P. 119.

138

de acceder a los procedimientos administrativos y judiciales, definidos en las leyes


nacionales.
Es evidente que la comunidad internacional ha producido un nmero importante
de declaraciones polticas y convenios multilaterales sobre la necesidad que
tienen los Estados de consagrar en sus ordenamientos jurdicos internos las
polticas, las normas y los mecanismos necesarios para que las personas
individual y colectivamente puedan tener acceso a los procedimientos
administrativos y judiciales, as como a los distintos rganos de imparticin de
justicia en cada pas.
Construiremos un marco jurdico internacional amplio, en donde se puede rastrear
la consagracin del derecho de acceso a la justicia ambiental, tanto en los
instrumentos jurdicos internacionales no vinculantes como las declaraciones e
informes de los organismos multilaterales, llamado soft law371, en los instrumentos
jurdicos vinculantes como tratados y convenios, as como en las decisiones de los
tribunales internacionales como la Corte Internacional de Justicia, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, El Tribunal Europeo de Derechos
humanos y el Tribunal de las Comunidades Europeas.
4.1. Declaraciones de la ONU sobre medio ambiente.
El denominado soft law (derecho suave), para el derecho internacional del medio
ambiente representa un instrumento que permite proyectar principios y criterios
jurdicos ambientales, que sin ser an vinculantes u obligatorios, marcan el
derrotero a futuro de las normativas, sean internacionales o nacionales, por ello
inclusive algunos autores lo han denominado como un pre-derecho, en tanto a
partir de las reuniones, opiniones consultivas, declaraciones, informes, etc., se va
formando un cuerpo uniforme y temtico que sirve como referente vlido que
puede ser utilizado por los Estados como criterios al momento de fijar polticas o
normas ambientales. Dentro de este denominado derecho suave372 podemos
incluir las diferentes Declaraciones, Informes, Recomendaciones, Resoluciones,
Programas, Estrategias, entre otros documentos de la Organizacin de las
Naciones Unidas que tienen como fin servir de orientacin a los estados y

371

Para Gmez, sin desconocer la ductilidad y flexibilidad de las reglas calificadas como de soft law, gozan
stas de una cierta "importancia en el derecho internacional, aunque obviamente sin pretender que puedan
resolver conflictos internacionales entre los Estados". Podemos nicamente esperar que por lo menos algunas
nuevas reglas dentro de las relaciones econmico-internacionales puedan llegar a ser aceptables as sea como
soft law, para que gradualmente se constituyan nuevas reglas de derecho internacional. Gmez-Robledo
Verduzco Alonso. Derecho Internacional. Temas selectos. Universidad nacional autnoma de Mxico.2008.
P. 612.
372
Para Juste Ruiz, la contextura blanda del derecho internacional del medio ambiente se muestra tambin, en
una segunda acepcin, en los muy numerosos casos en los cuales las normas que lo integran aparecen
formuladas en instrumentos que no poseen per se fuerza vinculante, tales como Resoluciones, Declaraciones,
Programas, Estrategias, Cdigos de Conducta, Actas Finales de Conferencias Internacionales, Informes de
Grupos de expertos. Juste Ruiz Jos. Derecho internacional del medio ambiente. Madrid. McGrawHill.1999. P.44.

139

gobiernos al momento de fijar sus polticas ambientales y de construir un marco


jurdico para el medio ambiente.
Destacaremos las declaraciones polticas surgidas de las tres reuniones o
cumbres sobre medio ambiente y desarrollo convocadas por La ONU en
Estocolmo (1972), Ro de Janeiro (1992) y Johannesburgo (2002) y la Carta de la
Naturaleza de 1982, en donde se ha tratado el tema de la participacin ciudadana
y el acceso a la justicia de una forma explcita.
4.1.1. Declaracin de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano.
Estocolmo 1972.
Es en la declaracin de La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio
ambiente humano (Estocolmo, Suecia, 5-16 de junio de 1972) o Declaracin de
Estocolmo, en donde por primera vez se habla de la oportunidad que se le debe
brindar a las personas o grupos de personas para ejercer los recursos necesarios
para obtener una indemnizacin, en caso de dao o deterioro del medio ambiente.
En otras declaraciones de las Naciones Unidas se haba reconocido el acceso a la
justicia como derecho, especialmente referido a temas penales y de libertades
individuales. En Estocolmo se reconoce que las personas pueden participar
individual o colectivamente en el ejercicio de acciones y recursos a favor del
medio ambiente, es decir, a favor de derechos que son de todos, de una
colectividad. Esta declaracin se convierte en un hito importante para el derecho
del medio ambiente en tanto reconoce el medio ambiente como bien objeto de
proteccin jurdica.
Se establece en el Principio 1: El hombre tiene el derecho fundamental a la
libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio
de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la
solemne obligacin de proteger y mejorar el medio ambiente para las
generaciones presentes y futuras.
El Principio 23 establece: Toda persona, de conformidad con la legislacin
nacional, tendr la oportunidad de participar, individual o colectivamente, en el
proceso de preparacin de las decisiones que conciernen directamente a su medio
ambiente y, cuando ste haya sido objeto de dao o deterioro, podr ejercer los
recursos necesarios para obtener una indemnizacin. 373
Igualmente el principio 24 insta a los individuos o a las organizaciones a actuar de
conformidad con los principios de esta carta:
Principio 24: Incumbe a toda persona actuar de conformidad con lo dispuesto en
la presente Carta. Toda persona, actuando individual o colectivamente, o en el
373

Declaracin de la conferencia de las naciones unidas sobre el medio ambiente humano. Estocolmo junio
16
de
1972.
Consultado
en
noviembre
21
de
2008,
disponible
en
http://www.pnuma.org/deramb/StockholmDeclaration.php.

140

marco de su participacin en la vida poltica, procurar que se alcancen y se


observen los objetivos y las disposiciones de la presente Carta374.
A pesar del llamado que se hizo desde Estocolmo para proteger el medio
ambiente a partir de la conformacin de unas polticas, una normativa ambiental y
unos procedimientos para que las personas pudieran participar en las decisiones
que los Estados tomaban sobre el medio ambiente, poco avanzaron los pases
firmantes de la Declaracin de Estocolmo en el tema de acceso a la justicia
ambiental, a pesar de consagrar algunas normas y procedimientos en los
ordenamientos jurdicos nacionales, la falta de claridad, de conocimiento y de
inters por parte de las organizaciones sociales y de los mismos gobiernos y
funcionarios, se podra afirmar que en estas dos dcadas fue escaso el desarrollo
y el avance del derecho de acceso a la justicia ambiental.
Slo a partir de las evaluaciones e informes que realizaron el PNUMA375 y
algunas organizaciones no gubernamentales, fue donde se evidenci la falta de
implementacin y poca efectividad de los programas y sugerencias hechas en la
Declaracin de Estocolmo de 1972 sobre el acceso a las personas y
organizaciones sociales a los procedimientos y recursos administrativos y
judiciales.
4.1.2. Declaracin de Ro de Janeiro 1992.
Es en la Declaracin de Ro sobre el medio ambiente y el desarrollo, de La
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de
1992, en donde se fija claramente y como uno de los principios rectores para el
mejoramiento y proteccin del medio ambiente, la participacin de las personas y
organizaciones a travs de los diferentes medios que los pases establecieran y se
fij la responsabilidad de los pases de proporcionar a estos actores el acceso
efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, as como los recursos
necesarios.
En la Declaracin de Ro no slo se estableci a favor de toda persona el derecho
de acceso a la justicia ambiental, sino que tambin se establecieron otros dos
derechos ntimamente ligados con este, como es el derecho a la informacin y el
derecho a la participacin en la adopcin de las decisiones que conciernan con el
medio ambiente.
Dice el Principio 10: El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la
participacin de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En
el plano nacional, toda persona deber tener acceso adecuado a la informacin
374

Declaracin de la conferencia de las naciones unidas sobre el medio ambiente humano. Estocolmo junio 16
de
1972.
Consultado
en
noviembre
21
de
2008.
Disponible
en
http://www.pnuma.org/deramb/StockholmDeclaration.php
375
Resolucin 47/191 de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre los arreglos institucionales
complementarios de la conferencia sobre medio ambiente y desarrollo de naciones unidas. Consultado el 3 de
mayo de 2010, Disponible en http://www.pnuma.org/deramb/index.php?menusup=8&menuinf=.

141

sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades pblicas, incluida la


informacin sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus
comunidades, as como la oportunidad de participar en los procesos de adopcin
de decisiones. Los Estados debern facilitar y fomentar la sensibilizacin y la
participacin de la poblacin, poniendo la informacin a disposicin de todos.
Deber proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y
administrativos, entre stos el resarcimiento de daos y los recursos
pertinentes.376
Los principios de acceso fijados en la Declaracin de Ro 1992, han sido base
fundamental para la adopcin de normativas a nivel nacional e internacional sobre
el acceso a la justicia ambiental y han servido como criterios de interpretacin por
los diferentes tribunales nacionales e internacionales.
4.1.3. Declaracin de Johannesburgo. 2002.
Treinta aos despus de la Declaracin de Estocolmo, el acceso a la justicia
ambiental fue refrendado en la Cumbre de Johannesburgo sobre desarrollo
sustentable de 2002, se reafirmaron los principios consagrados en la Declaracin
de Ro de 1992, especialmente el principio 10, y la necesidad de avanzar en la
implantacin de la agenda 21377. Igualmente en el Simposio Internacional de
Jueces celebrada en el marco de la Cumbre de Johannesburgo, se elaboraron
unos principios basados en la necesidad de contar con un poder judicial y unos
procesos independientes para el desarrollo y aplicacin del derecho ambiental, as
como la necesaria capacitacin de los operadores jurdicos y del pblico para
ejercer los derechos de acceso a la participacin y acceso a la justicia378.
En el informe de la Cumbre Mundial
sobre el Desarrollo Sostenible
Johannesburgo (Sudfrica) de 2002379, se insta a los pases a continuar
avanzando en la implementacin de la Agenda 21, especialmente promoviendo la
participacin de las organizaciones de la sociedad civil en la elaboracin de
polticas y normas ambientales, as como proporcionando ms instrumentos para
acceder a los procedimientos judiciales y administrativos en defensa y proteccin
del medio ambiente.
376

Declaracin de Ro sobre medio ambiente y desarrollo. Consultado en noviembre 22 de 2009, disponible


en http://www.un.org/documents/ga/conf151/aconf15126-1annex1.htm
377
Declaracin de Johannesburgo 2002. Plan de aplicacin de las decisiones de la cumbre mundial sobre el
desarrollo sostenible. X. Medios de ejecucin. 128. Garantizar el acceso a nivel nacional a la informacin
ambiental y las actuaciones judiciales y administrativas en asuntos del medio ambiente, as como la
participacin del pblico en la adopcin de decisiones de modo de impulsar la aplicacin del principio 10 de
la declaracin de ro sobre el medio ambiente y el desarrollo, teniendo plenamente presentes los principios 5,
7 y 11 de esa declaracin. Consultado el 2 de marzo de 2010, disponible en
http://www.un.org/esa/sustdev/documents/WSSD_POI_PD/Spanish/POIspChapter10.htm
378
Global judges symposium on sustainable development and the role of law, consultado el 12 de noviembre
de 2007, disponible en http://www.pnuma.org/deramb/JohannesburgPrinciples.pdf .
379
Informe de la Cumbre mundial sobre el desarrollo sostenible Johannesburgo (Sudfrica), 26 de agosto a 4
de septiembre de 2002. Consultado el 6 de mayo de 2010, disponible en http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N02/636/96/PDF/N0263696.pdf?OpenElement.

142

Adems de lo contenido en las declaraciones de las Naciones Unidas sobre medio


ambiente y desarrollo, desde el programa de las Naciones Unidas para el medio
ambiente (PNUMA), se elaboran informes regulares sobre la aplicacin del
Principio 10 de la Declaracin de Ro, como el Programa de Desarrollo y Examen
Peridico del Derecho Ambiental para el Primer Decenio del Siglo XXI, (Programa
de Montevideo III)380, el Cuarto programa de desarrollo y examen peridico del
derecho ambiental381 presentado en el 25 perodo de sesiones del Consejo de
Administracin/ Foro Ambiental Mundial a Nivel Ministerial de Nairobi, en febrero
de 2008 y otros informes que hacen seguimiento a la elaboracin de polticas,
procedimientos y estmulos, que acerquen a las personas y asociaciones en el
ejercicio y uso de las herramientas de la justicia ambiental.382
4.1.4. Carta mundial de la naturaleza de 1982.
Esta carta fue adoptada y proclamada por la asamblea General de las Naciones
unidas, en la Resolucin 37/7, el 28 de octubre de 1982.383 Este instrumento ha
servido como referente y gua importante en la construccin de otros instrumentos
internacionales sobre proteccin del medio ambiente.
Desde los considerandos hasta la declaracin de principios, la Carta hace unos
enunciados llamando a la conservacin de la naturaleza, y a su vez presenta unos
mecanismos de aplicacin de los enunciados y principios en sus componentes
polticos, cientficos, educativos y jurdicos, involucrando a todas las partes
interesadas y haciendo una consagracin expresa sobre el acceso a la justicia en
el principio 23 al otorgarle la oportunidad a las personas individual o
colectivamente para actuar ante la justicia presentando los recursos necesarios
para obtener una indemnizacin.
En el prembulo dice la Carta Mundial de la Naturaleza:
Firmemente convencida de la necesidad de adoptar medidas adecuadas, a nivel
nacional e internacional, individual y colectivo, y pblico y privado, para proteger la
naturaleza y promover la cooperacin internacional en esta esfera,
Aprueba, con estos fines, la presente Carta Mundial de la Naturaleza, en la que se
proclaman los principios de conservacin que figuran a continuacin, con arreglo a

380

Programa de montevideo. Consultado el 2 de marzo de 2010, disponible en


http://www.unep.org/GC/GC22/Document/K0263204s.pdf
381
Cuarto programa de desarrollo y examen peridico del derecho ambiental, consultado el 6 de mayo de
2010, disponible en www.unep.org/gc/gcss-x/download.asp?ID=862
382
Decisin 25/11: Derecho ambiental. Cuarto programa de desarrollo y examen peridico del derecho
ambiental.
Consultado
el
2
de
marzo
de
2010,
disponible
en
http://www.unep.org/DEC/PDF/events/GC_25_17_Espanol.pdf
383
Carta mundial de la naturaleza. Consultado el 3 de marzo de 2010, disponible en
http://www.pnuma.org/docamb/cn1982.php

143

las cuales debe guiarse y juzgarse todo acto del hombre que afecte a la
naturaleza.
III. Aplicacin.
23. Toda persona, de conformidad con la legislacin nacional, tendr la
oportunidad de participar, individual o colectivamente, en el proceso de
preparacin de las decisiones que conciernan directamente a su medio ambiente
y, cuando ste haya sido objeto de dao o deterioro, podr ejercer los recursos
necesarios para obtener una indemnizacin.
24. Incumbe a toda persona actuar de conformidad con lo dispuesto en la presente
Carta; toda persona actuando individual o colectivamente, o en el marco de su
participacin en la vida poltica, procurar que se alcancen y se observen los
objetivos y las disposiciones de la presente Carta.384
El concepto recursos necesarios que utiliza la Carta, lo entendemos no en el
sentido restringido del derecho procesal (como recursos judiciales en contra de las
decisiones como los recursos de apelacin o reposicin), sino en el sentido amplio
como el derecho que tiene toda persona o grupo de personas de acceder a los
procedimientos y recursos que la justicia de cualquier pas tiene dispuestos para la
defensa y proteccin del medio ambiente. Igualmente el concepto para obtener
indemnizacin que utiliza la carta debe entenderse no en el sentido restrictivo de
la palabra, como inters pecuniario de las personas de obtener un resultado
econmico valorable en dinero, sino en el sentido amplio de presentar acciones o
recursos en defensa y proteccin de la naturaleza, procurando su restauracin o
recuperacin, independientemente de los resultados dinerarios o pecuniarios que
se obtengan al final del proceso.
Despus de la Cumbre de la Tierra de Ro 92 y antes de la cumbre de
Johannesburgo de 2002, la cuestin del acceso a la informacin, la participacin
del pblico y el acceso a la justicia ha figurado en el programa del PNUMA en
varias ocasiones. El sexto perodo extraordinario de sesiones del Consejo de
Administracin/Foro Ambiental Mundial a Nivel Ministerial realizado en mayo de
2000, aprob la Declaracin Ministerial de Malm. En su prrafo 16 se enuncia:
Debe reforzarse a todos los niveles la funcin de la sociedad civil mediante la
libertad de acceso a la informacin ambiental, la amplia participacin en la
adopcin de decisiones ambientales y el acceso a la justicia en relacin con las
cuestiones ambientales. Los gobiernos deben crear condiciones que faciliten la

384

Carta mundial de la naturaleza. Consultado el


http://www.pnuma.org/docamb/cn1982.php

de marzo

de 2010, disponible en

144

capacidad de todas las partes de la sociedad para tener una voz y desempear
una funcin activa en la creacin de un futuro sostenible. 385
Varas han sido las reuniones, evaluaciones y pronunciamientos del Programa de
las Naciones Unidas para el Medio ambiente despus de la Cumbre de
Johannesburgo, sobre los avances en la aplicacin del Principio 10 de la
Declaracin de Ro. El 25 perodo de sesiones del Consejo de Administracin/
Foro Ambiental Mundial a Nivel Ministerial realizado en Nairobi del 16 al 20 de
febrero de 2008, reconoce que el mayor avance y desarrollo normativo del
Principio 10 en el mundo, es el Convenio de Aarhus, suscrito por los pases que
conforman la Comisin Econmica de las Naciones Unidas para Europa.386
En el 11 perodo extraordinario de sesiones del Consejo de Administracin/Foro
Ambiental Mundial a Nivel Ministerial celebrado en Bali, Indonesia del 24 al 26 de
febrero de 2010, se present el proyecto de directrices para la elaboracin de
legislacin nacional sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico y
el acceso a la justicia en asuntos ambientales387, en el cual se definieron 12
directrices relacionadas con el acceso a la justicia, mediante las cuales se
recomienda a los Estados a garantizar de diferentes formas el acceso a la justicia
ambiental para garantizar el derecho a la informacin388, la participacin del
pblico interesado389, recusar las decisiones accin u omisin de autoridades
pblicas o de entidades particulares que afecte el medio ambiente390, el

385

Declaracin de Malm. Consultado el 6 de mayo de 2010, disponible en


http://www.unep.org/Malmo/declaraci%C3%B3n_ministerial_de_malm%C3%B61.htm
386
A nivel regional, el principio 10 se ha codificado y elaborado el convenio sobre acceso a la informacin,
participacin del pblico en la adopcin de decisiones y acceso a la justicia en cuestiones ambientales
(Convenio de Aarhus). No existe un instrumento comparable a nivel mundial o en otras regiones. Cuarto
programa de desarrollo y examen peridico del derecho ambiental, consultado el 6 de mayo de 2010,
disponible en www.unep.org/gc/gcss-x/download.asp?ID=862.
387
Proyecto de directrices para la elaboracin de legislacin nacional sobre el acceso a la informacin, la
participacin del pblico y el acceso a la justicia en asuntos ambientales. Consultado el 6 de mayo de 2010.
Disponible en www.unep.org/gc/gcss-x/download.asp?ID=1210.
388
Directriz 15: Los Estados deberan garantizar que toda persona fsica o jurdica que estime que la solicitud
de informaciones que ha presentado ha sido rechazada de forma irrazonable, total o parcialmente, no ha
sido respondida de forma adecuada o ha sido ignorada, o que no ha sido tratada conforme a las disposiciones
de la ley aplicable, tenga la posibilidad de presentar un recurso ante un rgano judicial o ante otro rgano
independiente e imparcial para poder impugnar esa decisin, accin u omisin de la autoridad pblica en
cuestin. Proyecto de directrices para la elaboracin de la legislacin nacional sobre el acceso a la
informacin, la participacin del pblico y el acceso a la justicia en asuntos ambientales. Consultado el 6 de
mayo de 2010. Disponible en www.unep.org/gc/gcss-x/download.asp?ID=1210.
389
Directriz 16: Los Estados deberan garantizar que los miembros del pblico interesado pueden acceder a un
rgano judicial u otro rgano independiente e imparcial para recusar la legalidad, en cuanto al fondo y en
cuanto al procedimiento, de cualquier decisin, o cualquier accin u omisin relacionada con la participacin
del pblico en el proceso de adopcin de decisiones sobre asuntos ambientales. Proyecto de directrices para la
elaboracin de legislacin nacional sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico y el acceso a
la justicia en asuntos ambientales. Consultado el 6 de mayo de 2010. Disponible en www.unep.org/gc/gcssx/download.asp?ID=1210.
390
Directriz 17: Los Estados deberan garantizar que los miembros del pblico interesado puedan acceder a un
rgano judicial u otro rgano independiente e imparcial o a procedimientos administrativos para recusar

145

cumplimiento de la normatividad ambiental391, la indemnizacin de los perjuicios,


la compensacin y reparacin del medio ambiente392.
4.2. Instrumentos Jurdicos Internacionales Vinculantes.
Dentro del sistema de fuentes del derecho ambiental internacional, estn los
tratados, la costumbre, los principios generales, los procedimientos normativos
informales, la jurisprudencia y la doctrina393. Como en el derecho internacional en
general, las fuentes normativas del derecho internacional del medio ambiente, es
decir, los tratados de mbito universal, regional o local son los instrumentos
jurdicos vinculantes por excelencia394. A pesar de su flexibilidad y de ser aquellos
documentos producidos en las reuniones de los pases, como fruto de acuerdos y
negociaciones, de la lentitud para su ratificacin, los tratados son los instrumentos
ms efectivos en el derecho internacional del medio ambiente395. Al ser firmados
toda decisin, accin u omisin de una autoridad pblica o entidad privada que afecte el medio ambiente o
supuestamente contravenga, en cuanto a su fondo o su procedimiento, normas jurdicas ambientales del
Estado relacionadas con el medio ambiente. Proyecto de directrices para la elaboracin de legislacin
nacional sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico y el acceso a la justicia en asuntos
ambientales. Consultado el 6 de mayo de 2010. Disponible en www.unep.org/gc/gcssx/download.asp?ID=1210.
391
Directriz 19: Los Estados deberan establecer procedimientos efectivos para que los rganos judiciales u
otros rganos independientes e imparciales, o los procedimientos administrativos, puedan hacer un examen a
tiempo de las cuestiones relacionadas con la aplicacin y cumplimiento de las leyes y decisiones que guardan
relacin con el medio ambiente. Los Estados deberan garantizar que los procesos son justos, abiertos,
transparentes y equitativos. P royecto de directrices para la elaboracin de legislacin nacional sobre el acceso
a la informacin, la participacin del pblico y el acceso a la justicia en asuntos ambientales. Consultado el 6
de mayo de 2010. Disponible en www.unep.org/gc/gcss-x/download.asp?ID=1210
392
Directriz 21: Los Estados deberan proporcionar un marco para reparaciones adecuadas y efectivas, en
forma rpida, en los casos relacionados con el medio ambiente, tales como el desagravio provisional y
definitivo por mandato judicial. Los Estados tambin deberan considerar la posibilidad de aplicar medidas de
reparacin como la compensacin y la restitucin y otras medidas adecuadas. Proyecto de directrices para la
elaboracin de legislacin nacional sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico y el acceso a
la justicia en asuntos ambientales. Consultado el 6 de mayo de 2010. Disponible en www.unep.org/gc/gcssx/download.asp?ID=1210
393
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia define unas fuentes aceptadas por la comunidad
internacional. Artculo 38: 1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deber aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o
particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre
internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales
de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los
publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las
reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59. Estatuto de la corte internacional de
justicia. Consultado el 6 de mayo de 2010. Disponible en http://www.un.org/spanish/aboutun/icjstat.htm#C394
Para Moncayo y Gutirrez, los tratados son, en la actualidad, la fuente creadora de normas jurdicas
internacionales ms importante. Las mltiples y variadas relaciones interestaduales han asumido formalmente,
el carcter de acuerdos expresos de voluntades. La progresiva intensificacin de esos vnculos y el
acrecentamiento del nmero de Estados han llevado a la utilizacin de ms en ms frecuente de la tcnica
convencional, a la par que el campo cubierto por la regulacin de los tratados se ha ampliado y diversificado.
Moncayo Vinuesa, Gutirrez Posse. Derecho internacional pblico. Buenos Aires. Zavalia editor. 1990. P. 97.
395
Para Juste, el rigor jurdico-formal de los instrumentos convencionales se ha visto frecuentemente
contrapesado por una particular vaguedad de su contenido material. As, los compromisos jurdicos
establecidos en los tratados ambientales han sido generalmente formulados en trminos poco contundentes,

146

por los representantes de los gobiernos de las partes y posteriormente someterse


a la aprobacin de los parlamentos para entrar a formar parte de la legislacin
interna, se convierten en instrumentos jurdicos con carcter vinculante.
Destacamos dos instrumentos multilaterales que han tenido un gran impacto en la
consolidacin del derecho de acceso a la justicia ambiental, como son el Convenio
169 de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales y el Convenio de Aarhus. El
primero por tener mucha trascendencia e importancia en Amrica Latina al poseer
estes territorios tres caractersticas: Un nmero importante de grupos tnicos,
grandes recursos naturales minero-energticos y una gran biodiversidad. El
segundo tratado, el Convenio de Aarhus, por ser el nico de su naturaleza, que
ampla y precisa el Principio 10 de La Declaracin de Ro.
4.2.3.

Convenio sobre pueblos indgenas y tribales en pases


independientes (No. 169). Organizacin Internacional del Trabajo.

El Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, se aplica a los


pueblos tribales de pases independientes cuyas condiciones sociales, culturales y
econmicas los distinguen de otros sectores de la colectividad nacional y a
aquellos pueblos en pases independientes considerados indgenas por el hecho
de descender de poblaciones que habitaban en el pas, o en una regin geogrfica
a la que pertenece el pas, en la poca de la conquista o la colonizacin o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales.
Los conceptos bsicos de este instrumento internacional son la consulta, la
participacin y el derecho de estos pueblos a decidir sobre sus propias prioridades
de desarrollo, en la medida que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones,
bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera.
El trmino pueblos reconoce a una colectividad con cultura, identidad, creencias
y organizacin propia, as como una relacin especial con la tierra, que se ve
reflejada en el cuidado y proteccin de la naturaleza que tienen estos pueblos al
considerar la tierra como su madre. El Convenio 169 es el instrumento de derecho
internacional ms comprensivo y completo en la materia, e intenta salvaguardar,
en la legislacin y en la prctica, los derechos de los pueblos indgenas y tribales,
para que stos puedan conservar sus culturas e identidad en el contexto de las
sociedades nacionales donde viven. Este Convenio, al igual que otros convenios
de la OIT, establece derechos mnimos que deben ser respetados y puestos en
prctica por los Estados que lo han ratificado.
Este convenio promulgado por la organizacin Internacional del Trabajo (OIT)
desde 1979, se ha convertido en una herramienta fundamental de acceso a la
vindose a menudo acompaados de matizaciones reduccionistas y de prescripciones condicionales o, en
ocasiones, abiertamente potestativas. Juste Ruiz Jos. Derecho internacional del medio ambiente. Madrid.
McGraw-Hill. 1999. P.44.

147

justicia ambiental en los pases de Amrica Latina, que cuentan con un nmero
importante de grupos indgenas396. El estado colombiano ratific este instrumento
desde 1991397 y lo ha incorporado al derecho nacional.
Los principios y derechos consagrados en el Convenio 169, especficamente el
derecho a la consulta previa con relacin a la explotacin de los recursos
naturales, ha servido a los tribunales nacionales e internacionales en diferentes
decisiones sobre derechos humanos y medio ambiente. Los tribunales
colombianos398 y la Corte Interamericana de Derechos Humanos399 han tenido en
cuenta como criterios obligantes y como criterios de interpretacin, los derechos y
principios establecidos en el Convenio 169 de la OIT.
Destacamos del Convenio 169, los artculos 6 y 7 por ser de importancia para la
configuracin del derecho de acceso a la justicia ambiental de los pueblos
indgenas.
Artculo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
396

En Colombia habitan 87 pueblos indgenas, con una poblacin aproximada de 1.378.884 personas,
asentados en 710 territorios o resguardos que se ubican en el 85 % del territorio nacional. Consultado el 21 de
marzo de 2010. Disponible en http://www.acnur.org/t3/pueblos-indigenas/pueblos-indigenas-en-colombia/
397
Colombia. Congreso de la repblica. Ley 21 de 1991.
398
Para la Corte Constitucional Colombiana, el derecho de participacin de la comunidad indgena como
derecho fundamental (art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenio nmero 169, aprobado por la ley
21 de 1991, el cual est destinado a asegurar los derechos de los pueblos indgenas a su territorio y a la
proteccin de sus valores culturales, sociales y econmicos, como medio para asegurar su subsistencia como
grupos humanos. De este modo, el citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurdico en virtud de los
arts. 93 y 94 de la Constitucin, integra junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidad que
tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participacin. Colombia. Corte constitucional. Sentencia SU-039 de
1997.
399
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, () la cosmovisin indgena que en la actualidad
est siendo recogida por el derecho positivo y se est construyendo un derecho internacional indgena. Lo
comprenden los Trabajos de las Naciones Unidas, en el Proyecto de Declaracin de los Derechos de los
Indgenas, lo comprende la Organizacin de Estados Americanos, en el Proyecto de Derechos Indgenas, lo
recoge la Organizacin Internacional del Trabajo, en el Convenio 169. Hasta ahora el reconocimiento de esos
derechos indgenas es meramente formal, ya que no se ha podido adelantar en la reglamentacin de los
mismos. El Convenio de la OIT los recoge en forma general e impone el reto de traducir estas normas en
reglamentaciones a nivel nacional para que sean efectivas. Corte interamericana de derechos humanos, Caso
de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001,
P.149.
Consultado
el
6
de
mayo
de
2010.
Disponible
en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_79_esp.pdf

148

poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones


electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y
programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas
de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios
para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la
finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas. 400
La consulta a las comunidades indgenas es un instrumento potente para la
defensa de los territorios y de la riqueza natural y cultural en donde habitan; es
un reconocimiento por va legal a cientos de aos de olvido de los pueblos
ancestrales originarios de Amrica. Por la consagracin de este instrumento
en forma expresa en el Convenio 169 de la OIT, los grupos tnicos han tenido
la oportunidad real de acudir a los tribunales nacionales e internacionales,
cuando los Estados en donde estn asentados, no le dan la aplicacin ni la
correcta interpretacin a las normas, procedimientos y principios establecidos
en el mismo, correspondindole a los rganos judiciales hacer el
reconocimiento expreso de la relacin especial e intrnseca que hay entre
territorio, cultura y medio ambiente para los grupos indgenas.
Para la Corte Constitucional Colombiana:
La institucin de la consulta a las comunidades indgenas que pueden resultar
afectadas con motivo de la explotacin de los recursos naturales, trae consigo
la adopcin de relaciones de comunicacin y entendimiento, signadas por el
mutuo respeto y la buena fe entre aqullas y las autoridades pblicas,
tendientes a buscar: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre
los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los
territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y
actividades requeridos para ponerlos en ejecucin. b) Que igualmente la
comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecucin de los
referidos proyectos puede conllevar una afectacin o menoscabo a los
elementos que constituyen la base de su cohesin social, cultural, econmica y
poltica y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con
caractersticas singulares. c) Que se le d la oportunidad para que libremente y
sin interferencias extraas pueda, mediante la convocacin de sus integrantes
o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del
proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oda en relacin con las
inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de
400

Convenio No. 169. Sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes. Consultado el 21 de
marzo de 2010. Disponible en http://www.oit.org.pe/WDMS/bib/publ/libros/convenio_169_07.pdf

149

sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo


anterior, que la comunidad tenga una participacin activa y efectiva en la toma
de la decisin que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible
debe ser acordada o concertada.401
Debido a la existencia de grandes riquezas naturales en los territorios en donde
se asientan los pueblos indgenas, constantemente estn siendo sometidos a la
presin de las empresas y corporaciones para llevar a cabo el
aprovechamiento y explotacin de los inmensos recursos naturales y la
construccin de megaproyectos minero-energticos. El desconocimiento,
incumplimiento, inaplicacin e interpretacin errnea de las normas contenidas
en el convenio 169 de la OIT, por parte de los corporaciones y de los Estados,
ha llevado a que los pueblos autctonos recurran con mayor frecuencia a los
tribunales, para la asumir la defensa de sus territorios, los recursos naturales y
el medio ambiente. Cada da son ms numerosos los pronunciamientos
judiciales de los tribunales nacionales e internacionales sobre la aplicabilidad
del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales.402
4.2.4. El convenio de Aarhus.
El Convenio de La Comisin Econmica para Europa de Naciones Unidas sobre
acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente, firmado en Aarhus el 25 de
junio de 1998, parte de los principios, derechos y procedimientos que amplan,
precisan e incorporan en un instrumento jurdico multilateral, los principios
contenidos en la Declaracin de Ro, especialmente el principio de acceso
incluido en el Principio 10, dando el marco de referencia para competencias,
derechos, obligaciones y procedimientos, en donde se vincula la proteccin
ambiental con la co-responsabilidad de la ciudadana,
garantizando la
participacin del pblico en la proteccin del medio ambiente y de los recursos
naturales, como condicin para disfrutar del derecho a un medio ambiente
adecuado, el derecho a la salud y la calidad de vida 403.
La importancia del Convenio de Aarhus en la dogmtica del derecho internacional
del medio ambiente, radica en ser el nico instrumento jurdico internacional
401

Colombia. Corte constitucional. Sentencia SU-039 de 1997.


El desarrollo judicial del Convenio 169 de la OIT en Amrica Latina lo desarrollamos en infra Captulo 2,
4.3.2 en los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en infra captulo 5, 4.5.,
6.1 y 6.2., sobre la consulta a pueblos indgenas y afrodescendientes en Colombia, as como los casos de los
pueblos Uwa y Embera Kato.
403
Para Salazar y Sanchis, el texto del Convenio parte del compromiso y avances producidos en el Derecho
Internacional, como fruto de la experiencia en la promocin de la aplicacin durante dcadas del derecho
ambiental por parte de las autoridades y organizaciones ciudadanas del mbito paneuropeo, y supone la
consagracin de una norma que reconoce derechos directos a las personas frente a los Estados Partes, y que
impone obligaciones a stos frente a aqullos, en un reforzamiento del paradigma democrtico para las
polticas ambientales. Salazar Ortuo Eduardo, Sanchis Moreno Fe. (2007). El acceso a la justicia ambiental a
partir del Convenio de Aarhus. Revista aranzadi de derecho ambiental. No. 12. Navarra. Editorial thomsonaranzadi. 2007. P. 78.
402

150

vinculante que concreta los principios y objetivos del Principio 10 de la Declaracin


de Ro, as como su profunda concepcin humanista que integra los derechos
ambientales con el conjunto de derechos humanos404.
Los objetivos fijados por el Convenio de Aarhus, son los de contribuir a proteger el
derecho de cada persona, de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un
medio ambiente que permita garantizar su salud y su bienestar, garantizar los
derechos de acceso a la informacin sobre el medio ambiente, la participacin del
pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia
medioambiental por parte de las pases firmantes y adherentes, de conformidad
con las disposiciones establecidas en el instrumento internacional.
Acceso a la informacin, Participacin del Pblico en los Asuntos Ambientales y
Acceso a la Justicia, son los tres pilares esenciales sobre los cuales gravitan tanto
las consideraciones como el articulado del Convenio de Aarhus. Del artculo
cuarto al noveno del Convenio se concretan los tres derechos consagrados (a la
informacin, a la participacin y el acceso a la justicia) y las obligaciones
subsiguientes para los Estados miembros, para las autoridades pblicas y para los
particulares. Precisar estas garantas formales implica la posibilidad de ampliar los
derechos ambientales hacia mbitos no slo sustanciales como el derecho al
disfrute de un medio ambiente adecuado, sino tambin a los derechos ambientales
de garanta como medios que buscan la efectividad y el ejercicio efectivo de los
derechos substanciales por parte de los ciudadanos.
Para poder hablar del derecho de acceso a la justicia en el Convenio de Aarhus,
se hace necesario mencionar los otros dos derechos, el de Informacin y
Participacin, para definir sus interrelaciones y sus mbitos de aplicacin405.
El Acceso a la informacin consagrado en el Convenio de Aarhus es la
consecuencia lgica de los avances y esfuerzos hechos por las democracias
europeas y la Unin Europea, as como la importancia que se le ha dado al acceso
404

Segn Razquin y Ruiz de Apodaga, el Convenio es un texto jurdicamente vinculante, y no un texto


programtico o no vinculante (soft law) El rasgo ms destacado del Convenio de Aarhus es el enfoque ms
humanista que funcional, que lo configura como un nuevo tipo de acuerdo ambiental ya que conecta los
derechos ambientales y los derechos humanos. En efecto, el Convenio de Aarhus proclama el derecho a un
medio ambiente adecuado, como un derecho humano o fundamental, en su dual concepcin de derecho y
deber y establece unos derechos procedimentales clsicos, pero con una nueva dimensin, derivada de su
conexin con aquel derecho fundamental a la proteccin ambiental. Razquin Lizrraga Jos Antonio, Ruiz de
Apodaga Espinosa ngel. Informacin, participacin y justicia en materia de medio ambiente. Comentario
sistemtico a la ley 27/2006, de julio 18. Editorial aranzadi. 2007. P. 53.
405
La intervencin social, esto es, la de la persona como miembro de la comunidad o simplemente afectada
por el inters general, comprende el acceso a la informacin, la participacin pblica y el acceso a la justicia,
que son elementos interrelacionados para involucrar a los ciudadanos en los asuntos pblicos. El acceso a la
informacin es una condicin inherente a la participacin pblica y el ejercicio de tales derechos, a saber y a
participar han de estar respaldados por las debidas garantas judiciales, que aseguren la efectividad de dichos
derechos. Razquin Lizrraga, Jos Antonio Ruiz de Apodaga, Espinosa ngel. Informacin, participacin y
justicia en materia de medio ambiente. Comentario sistemtico a la ley 27/2006, de julio 18. Editorial
aranzadi. 2007. P. 34.

151

a la informacin en materia ambiental en el derecho comunitario europeo406. El


nuevo derecho de informacin ambiental propuesto en el Convenio se compone
del derecho de acceso a la informacin ambiental407, derecho de difusin de la
informacin ambiental408 y derecho de puesta a disposicin de la informacin
ambiental409. Con estos detallados procedimientos sobre el acceso a la
informacin, se busca la efectividad del derecho a la informacin para que sirva
como herramienta eficaz a los ciudadanos en la garanta de sus derechos al
medioambiente adecuado, la salud y la calidad de vida. Por tal razn la
informacin ofrecida debe ser: de manera pronta, completa, veraz, coherente,
comparable: a todos los niveles, internacional, nacional y local, comprensible,
accesible, de calidad, til y plural.
El Convenio de Aarhus, establece tres criterios para configurar el derecho de
participacin en la toma de decisiones medioambientales: (i) Participacin del
pblico en las decisiones relativas a actividades especficas410; (ii) Participacin
406

UE: Programa de accin en materia de medio ambiente 1982-1986 (Red europea de informacin y
observacin sobre el medio ambiente); Directiva 90/313/CEE del Consejo del 7 de junio, relativa a la libertad
de acceso a la informacin en materia de medio ambiente. Directiva 2003/4/CE del Parlamento europeo y del
Consejo del 28 de enero, sobre el derecho de acceso a la informacin ambiental.
407
Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus. Artculo 4. Acceso a la informacin sobre el medioambiente.1. Cada Parte procurar que, sin
perjuicio de lo expresado en los apartados siguientes del presente artculo, las autoridades pblicas pongan a
disposicin del pblico, en el marco de su legislacin nacional, las informaciones sobre el medio ambiente
que les soliciten, en particular, si se hace tal peticin y sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b) infra, copias
de los documentos en que las informaciones se encuentren efectivamente consignadas, independientemente de
que estos documentos incluyan o no otras informaciones.
408
Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus. Artculo 5 Recogida y difusin de informaciones sobre el medio ambiente. 1. Cada Parte procurar: a)
Que las autoridades pblicas posean y tengan al da las informaciones sobre el medio ambiente que sean
tiles para el desempeo de sus funciones; b) que se establezcan mecanismos obligatorios para
que las autoridades pblicas estn debidamente informadas de las actividades propuestas y en curso que
puedan afectar de manera significativa al medio ambiente; c) que en caso de amenaza inminente para la salud
o el medio ambiente, tanto imputable a actividades humanas como debida a causas naturales, se difundan
inmediatamente y sin demora entre los posibles afectados todas las informaciones que puedan permitir al
pblico tomar medidas para prevenir o limitar los daos eventuales y que se encuentren en poder de una
autoridad pblica.
409
Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus. Artculo 5 Recogida y difusin de informaciones sobre el medio ambiente. 7. Cada Parte: a) Har
pblicos los hechos y los anlisis de hechos que considere pertinentes e importantes para elaborar las
propuestas relativas a las medidas esenciales que hayan de adoptarse en materia de medio ambiente; b)
publicar o har accesibles de otra manera los documentos disponibles que expliquen cmo trata con el
pblico las materias objeto del presente convenio; y c) comunicar de forma apropiada informaciones sobre la
manera en que la administracin, a todos los niveles, desempea las funciones pblicas o presta servicios
pblicos relativos al medio ambiente.
410
Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus. Artculo 6. Participacin del pblico en las decisiones relativas a actividades especficas. 1. Cada
Parte: a) Aplicar las disposiciones del presente artculo cuando se trate de autorizar o no actividades
propuestas de las enumeradas en el anexo I; b) aplicar tambin las disposiciones del presente artculo, de

152

del pblico en los planes, programas y polticas relativos al medio ambiente411 y


(iii) Participacin del pblico durante la fase de elaboracin de disposiciones
reglamentarias o de instrumentos normativos jurdicamente obligatorios de
aplicacin general412. Como criterios comunes para la participacin del pblico se
definieron en el Convenio, que la participacin debe ser en el momento de inicio
del procedimiento, se deben fijar unos plazos suficientes para facilitar la
participacin (informacin y formacin), tomar en cuenta los resultados de la
participacin e informar sobre la decisin adoptada. Con estos criterios se
pretende garantizar la efectiva participacin del pblico, aplicando los principios de
oportunidad, pertinencia y pluralidad, es decir, hacer visible y viable la
participacin del pblico en las decisiones que van a afectar su entorno413.
El artculo noveno del Convenio, diferencia tres niveles de acceso a la justicia a
los que sern aplicables las exigencias y condiciones generales para los
procedimientos que regulen el acceso efectivo a la justicia contenidos en los
apartados finales del artculo y que tendrn que ser objeto de difusin en el
pblico. El Convenio incluye en el acceso a la justicia tanto la posibilidad de
revisin ante un rgano independiente con decisiones vinculantes o la del acceso
a la jurisdiccin referida a tribunales.
Los tres niveles de acceso a la justicia definidos en el Convenio de Aarhus se
establecen en los casos de (i) vulneracin del derecho de informacin o
denegacin de la informacin en los casos de no haber sido atendida, haber sido
rechazada ilcitamente, en todo o en parte, no haber obtenido una respuesta
suficiente, o que, por lo dems, la misma solicitud de informacin no ha recibido el
conformidad con su derecho interno, cuando se trate de adoptar una decisin respecto de actividades
propuestas no enumeradas en el anexo I que puedan tener un efecto importante sobre el medio ambiente. Las
Partes determinarn en cada caso si la actividad propuesta entra en el mbito de estas disposiciones; y c)
podrn decidir caso por caso, si el derecho interno lo prev, no aplicar las disposiciones del presente artculo
a las actividades propuestas que respondan a las necesidades de la defensa nacional si la Parte considera que
esta aplicacin ira en contra de esas necesidades.
411
Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus.Artculo 7. Participacin del pblico en los planes, programas y polticas relativos al medio ambiente.
Cada Parte adoptar disposiciones prcticas u otras disposiciones necesarias para que el pblico participe en
la elaboracin de los planes y programas relativos al medio ambiente en un marco transparente y equitativo,
tras haberle facilitado las informaciones necesarias. En este marco se aplicarn los apartados 3, 4 y 8 del
artculo 6. El pblico que pueda participar ser designado por la autoridad pblica competente, teniendo en
cuenta los objetivos del presente Convenio. En la medida en que proceda, cada Parte se esforzar por brindar
al pblico la posibilidad de participar en la elaboracin de las polticas relativas al medio ambiente.
412
Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus. Artculo 8. Participacin del pblico durante la fase de elaboracin de disposiciones reglamentarias o
de instrumentos normativos jurdicamente obligatorios de aplicacin general. Cada Parte se esforzar por
promover una participacin efectiva del pblico en una fase apropiada, y cuando las opciones estn an
abiertas, durante la fase de elaboracin por autoridades pblicas de disposiciones reglamentarias o de otras
normas jurdicamente obligatorias de aplicacin general que puedan tener un efecto importante sobre el medio
ambiente.
413
El segundo pilar de Aarhus sobre participacin del pblico en los procedimientos medioambientales, fue
incorporado en el derecho comunitario de la UE, por medio de la Directiva 2003/35/CE.

153

tratamiento previsto en las disposiciones del artculo 4 del Convenio (art. 9.1); (ii)
vulneracin de las reglas de participacin u otras disposiciones relevantes del
Convenio cuando se trate de la participacin del pblico interesado en actividades
especficas que tenga un inters suficiente o que invoquen lesin de un derecho
(art. 9.2) y (iii) la vulneracin de normas medioambientales nacionales por accin
u omisin de una autoridad pblica o una persona privada (art. 9.3.).
El final del artculo 9, en los apartados 4 y 5 previene a las partes firmantes del
Convenio, para que los procedimientos establecidos en los tres niveles de acceso
a la justicia, ofrezcan recursos suficientes y efectivos, debiendo ser objetivos,
equitativos y rpidos sin que el costo de estos sea prohibitivo y se convierta en
una barrera para el acceso, igualmente se debe ofrecer la posibilidad de una
reparacin, si fuere del caso. Adems se establece la obligacin de las partes de
publicar las decisiones de los tribunales para que estos sean accesibles al pblico,
as como la de hacer conocer al pblico de la existencia de los mecanismos
administrativos y judiciales de acceso a la justicia y su posibilidad de acceso,
procurando la eliminacin o reduccin de obstculos y barreras, entre ellos el
financiero, que impiden y hacen desistir a las personas y organizaciones sociales
de acceder a los procedimientos y recursos del acceso a la justicia.
A pesar de la importancia del tema especfico del acceso a la justicia en materia
medioambiental, se considera que ha sido insuficientemente tratado solamente
por el artculo 9 del Convenio, que se ha dejado a las partes un espacio muy laxo
para su interpretacin y posible limitacin414. Esto es explicable un poco, por la
diversidad de procedimientos y de tradiciones jurdicas presentes en las partes
firmantes del Convenio. Igualmente consideramos que el Convenio no logra
consolidar una legitimacin amplia para actuar a favor de los derechos
ambientales y de la proteccin del medio ambiente como derecho difuso, en tanto
impone demostrar calidades a los actores por activa, dando el calificativo de parte
interesada o lesionada. Igualmente se limita la participacin de las organizaciones
sociales en todos los procedimientos415.
414

Las respuestas del estudio concluyeron que en la mayora de los Estados miembros no se ha alcanzado la
conformidad con el tercer pilar del Convenio de Aarhus. Las barreras existentes significan que el pblico y las
organizaciones ambientales en concreto, tienen poco margen de actuacin cuando se trata de impugnar, por
motivos de forma o de fondo, la legalidad de muchas decisiones importantes desde el punto de vista
ambiental. El control judicial, en la medida que es posible, es a menudo ineficaz debido al tiempo necesario
para obtener una decisin y a lo difcil que resulta obtener el efecto suspensivo. El coste de los
procedimientos es otro factor importante que disuade a los particulares y a las ONG de emprender una accin
legal. La aplicacin del Convenio de Aarhus en la Unin Europea y en Espaa. Consultado el 9 de mayo de
2010. Disponible en http://www.ecologistasenaccion.org/IMG/pdf_Aarhus_booklet_ES.pdf
415
En el informe La aplicacin del Convenio de Aarhus en la Unin Europea y en Espaa. 2007 se sugiere:
Los Estados miembros deben: (i) Abrirse al acceso a la justicia para facilitar un mejor cumplimiento del
derecho medioambiental de la Unin Europea. (ii) Tomar medidas para reducir el tiempo que lleva obtener
decisiones judiciales y cuasi judiciales, as como para reducir el coste de los procedimientos. (iii)
Desbloquear las conversaciones en torno a la propuesta de directiva de la Unin Europea sobre acceso a la
justicia. (iv) Actuar para reducir los costes de la participacin pblica. La aplicacin del Convenio de Aarhus
en la Unin Europea y en Espaa. Consultado el 9 de mayo de 2010. Disponible en
http://www.ecologistasenaccion.org/IMG/pdf_Aarhus_booklet_ES.pdf.

154

Se esperaba que en el tercer nivel de acceso, es decir, el de acceso a la justicia,


se hubiera establecido una legitimacin amplia, a cualquier persona para actuar a
favor del medio ambiente, sin necesidad de demostrar algn tipo de inters; pero
el Convenio deja en manos de los pases partes, la definicin del tipo de
intervencin y la calidad del interviniente cuando se trata de la vulneracin de
normas medioambientales416, contrario a otras legislaciones, inclusive de algunos
pases firmantes como Suecia, que tienen una legitimacin amplia cuando se trata
de la defensa del medio ambiente.
4.3. El acceso a la justicia ambiental en los Tribunales Internacionales.
En este apartado desarrollamos el comportamiento del acceso a la justicia en
materia medio ambiental en los tribunales internacionales, cual ha sido su
comportamiento, como ha sido interpretado en las instancias judiciales
internacionales, si se le ha reconocido como un derecho exigible por las personas
y organizaciones sociales, cules son sus limitaciones, su proyeccin a futuro y
consolidacin del acceso a la justicia ambiental como un derecho reconocido no
slo a las personas, sino a las organizaciones sociales.
La tradicin del acceso a la justicia en las cortes internacionales de personas y
organizaciones sociales, es evidentemente muy corta. Generalmente se han
establecido los procedimientos judiciales internacionales para solucionar conflictos
entre Estados, slo a partir del establecimiento de los tribunales de derechos
humanos, se le ha concedido personera a las personas y organizaciones sociales
para presentar sus causas.
En asuntos ambientales la tradicin ha sido similar, pero mucho ms reciente es la
presencia de las personas y las organizaciones de la sociedad civil ante los
tribunales internacionales, especialmente ante los tribunales de derechos
humanos en temas medioambientales.
El reconocimiento del derecho de acceso a la justicia de las personas y
organizaciones sociales en temas medioambientales en los tribunales
internacionales se ha introducido por la va de proteccin de otros derechos
considerados por la dogmtica de los derechos humanos, como derechos
fundamentales, como el derecho a la vida, o el derecho a la salud. El
reconocimiento por parte de los tribunales internacionales del derecho a un medio
ambiente adecuado o de otros derechos ambientales ha estado supeditado a la
conexin con otros derechos.
416

Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus. 3. Adems, sin perjuicio de los procedimientos de recurso a que se refieren los apartados 1 y 2 supra,
cada parte velar por que los miembros del pblico que renan los eventuales criterios previstos por su
derecho interno puedan entablar procedimientos administrativos o judiciales para impugnar las acciones u
omisiones de particulares o de autoridades pblicas que vulneren las disposiciones del derecho
medioambiental nacional.

155

Ahora bien, exploraremos si en algunas sentencias se ha reconocido como


derecho, el acceso a la justicia en temas ambientales, si las cortes internacionales
han considerado que algn Estado ha violado el derecho de acceso a la justicia en
materia medioambiental.
4.3.1. Corte Internacional de Justicia.
Los estatutos de la Corte internacional de Justicia son muy claros al establecer
que slo los Estados podrn ser partes en los casos ante la Corte, tanto en su
calidad de demandantes como de demandados417. Esto quiere decir que, en los
casos que tengan como objetivo o uno de sus objetivos sea la proteccin del
medio ambiente, son los representantes de los Estados los que actuaran en
nombre de los habitantes del Estado quejoso.
En la Corte Internacional de Justicia existen un nmero importante de precedentes
en donde la proteccin del medio ambiente y los derechos de las personas
conexos con l, ha sido pedida por los Estados a favor de sus nacionales, cuando
otro Estado, por accin o por omisin atenta contra el medio ambiente en el
territorio de un pas determinado.
El constante intercambio de bienes y servicios, entre los pases, la explotacin de
los bienes naturales en zonas fronterizas como la construccin de centrales
elctricas, el movimiento de residuos peligrosos, entre otros, hace que cada vez
se incrementen los problemas ambientales y desde luego los conflictos
transfronterizos, que no pueden ser resueltos por negociacin o acuerdo entre las
partes y tengan que llegar bien a Tribunales de Arbitramento, bien a instancias
como la Corte Internacional de Justicia.
En los ltimos veinte aos la Corte Internacional de Justicia ha visto un incremento
significativo de las causas que involucran temas ambientales o en donde la
reclamacin por daos en el medio ambiente o explotacin de recursos naturales
compartidos es el tema central418. A partir de 1993, la Corte design una Sala de

417

Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Capitulo II: Competencia de la Corte. Artculo 34. 1. Slo
los Estados podrn ser partes en casos ante la Corte.2. Sujeta a su propio Reglamento y de conformidad con el
mismo, la Corte podr solicitar de organizaciones internacionales pblicas informacin relativa a casos que se
litiguen ante la Corte, y recibir la informacin que dichas organizaciones enven a iniciativa propia.3.
Cuando en un caso que se litigue ante la Corte se discuta la interpretacin del instrumento constitutivo de una
organizacin internacional pblica, o de una convencin internacional concertada en virtud del mismo, el
Secretario lo comunicar a la respectiva organizacin internacional pblica y le enviar copias de todo el
expediente.
Consultado
el
20
de
mayo
de
2010.
Disponible
en
http://www.un.org/spanish/aboutun/icjstat.htm#C
418
De acuerdo al informe 2007-2008 dado por la Corte Internacional de Justicia a la Asamblea General de la
ONU, adems de las clsicas controversias territoriales y sobre fronteras martimas y de las controversias
relacionadas con el trato dado a los nacionales de un pas por otros Estados, la Corte tiene ante s asuntos de
gran actualidad, como las denuncias de violaciones masivas de los derechos humanos, incluido el genocidio, o
la gestin de recursos naturales compartidos. CIJ. Report 2007-2008. P. A/63/4.

156

Asuntos Ambientales419, con la que se pretenda responder al incremento de las


demandas en donde se involucraba directa o indirectamente temas
medioambientales 420.
De los casos ms emblemticos relacionados con temas ambientales tramitados o
en trmite en la Corte Internacional de Justicia, citaremos tres, por su importancia
regional en Amrica Latina o porque se ha establecido algn tipo de jurisprudencia
importante para el derecho ambiental:
A. Proyecto Gabkovo-Nagymaros (Hungra/Eslovaquia).
El proyecto de embalse con fines hidroelctricos y de control de inundaciones,
Gabkovo-Nagymaros, se estableci sobre el ro Danubio en el kilmetro fluvial
1.851,7 sobre el territorio checoslovaco y las consecuencias resultantes para el
agua y las vas de navegacin fueron puestas en evidencia desde el inicio del
proyecto. Dentro de los puntos discutidos en el fallo del 25 de septiembre de
2007421, fueron los posibles impactos ambientales causados por el proyecto y el
incumplimiento de las partes en la construccin y operacin de esta represa
conjunta. La Corte Internacional hizo unas consideraciones importantes sobre los
principios del derecho internacional del medio ambiente, como el principio de
prevencin del dao ambiental transfronterizo422 y el principio de cooperacin
internacional para la proteccin del medio ambiente423, en vista de las
consecuencias y riesgos resultantes en el agua y en la fauna acutica por la
419

La sala fue establecida conforme al artculo 26.1 del Estatuto de la CIJ. Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia .Artculo 26. 1. Cada vez que sea necesario, la Corte podr constituir una o ms salas compuestas
de tres o ms magistrados, segn lo disponga la propia Corte, para conocer de determinadas categoras de
negocios, como los litigios de trabajo y los relativos al trnsito y las comunicaciones.
420
Juste Ruiz menciona algunos casos paradigmticos antes de la dcada de los noventas, tratados por la
Corte Internacional de Justicia sobre temas ambientales, como es el caso de la fundicin Trial de 1941, el caso
del estrecho de Corf en 1949, el arbitraje del Lago Lans, entre Espaa y Francia, en 1957 y el asunto de las
pruebas nucleares francesas de 1974 frente a las reclamaciones de Australia y Nueva Zelanda, casos en los
cuales para el autor la Corte Internacional de Justicia no desarrolla una jurisprudencia muy fuerte frente al
tema medioambiental. Juste Ruiz Jos. Derecho internacional del medio ambiente. McGraw-Hill.
Madrid.1999. P.66-67.
421
En su fallo de 25 de septiembre de 1997, la Corte declar que tanto Hungra como Eslovaquia haban
incumplido sus obligaciones. Inst a ambos Estados a que negociaran de buena fe para que se cumplieran los
objetivos del Tratado de Budapest de 1977, que segn la Corte segua estando en vigor, teniendo en cuenta, al
mismo tiempo, la evolucin de la situacin de hecho desde 1989. Corte internacional de justicia. Report.
2007-2008. P. 64.
422
La existencia de la obligacin general de que los Estados velen porque las actividades realizadas dentro de
su jurisdiccin o bajo su control no daen al medio ambiente de otros estados o zonas que estn fuera de su
jurisdiccin nacional forma parte ya del corpus de normas internacionales en materia de medio ambiente.
International Court Of Justice. Reports of judgments, Advisory opinions and orders case concerning The
Gabkovo-Nagymaros project (Hungary-Slovakia) Judgment of 25 September 1997. P. 72.
423
A los efectos del caso presente, esto significa que las Partes deberan examinar de nuevo conjuntamente los
efectos de la explotacin de la central Gabkovo-Nagymaros sobre el medio ambiente. En particular, las
Partes deben encontrar una solucin satisfactoria en lo que respecta al volumen de agua a verter en el antiguo
cauce del Danubio y en los brazos situados a ambos lados de ro. International Court Of Justice. Reports of
judgments, Advisory opinions and orders case concerning The Gabkovo-Nagymaros project (HungarySlovakia) Judgment of 25 September 1997. P. 74.

157

operacin y puesta en marcha de la represa Gabckovo y el desvo de las aguas


del ro Danubio.
B. Caso de las Plantas de celulosa en el Ro Uruguay (Argentina c. Uruguay).
Este caso fue presentado el 4 de mayo de 2006 por la repblica de Argentina, en
el cual, la citada nacin interpuso una demanda contra el Uruguay respecto de
supuestos incumplimientos por el Uruguay de las obligaciones contradas en virtud
del Estatuto del ro Uruguay, tratado firmado entre los dos Estados el 26 de
febrero de 1975, con el fin de establecer los mecanismos comunes necesarios
para el ptimo y racional aprovechamiento del segmento del ro que constituye el
lmite entre ambos pases.
En su demanda la Argentina acus al Gobierno del Uruguay de haber autorizado
unilateralmente la construccin de dos plantas de celulosa (planta Botnia en
operacin y planta Ence que no se construy) sobre el ro Uruguay, sin atenerse a
los procedimientos obligatorios de consulta con notificacin previa que dispone el
Estatuto de 1975. La Argentina aleg que esas plantas representaban una
amenaza para el ro y su entorno y podan perjudicar la calidad de las aguas del
ro y ocasionar daos transfronterizos considerables a la Argentina424.
La demanda de la Argentina iba acompaada de una solicitud de medidas
provisionales en la que peda que se ordenara al Uruguay suspender las
autorizaciones para la construccin de las plantas y todas las obras de
construccin hasta que la Corte emitiera un fallo definitivo, cooperar con la
Argentina para proteger y conservar el medio ambiente acutico del ro Uruguay y
no adoptar ms medidas unilaterales con respecto a la construccin de las dos
plantas que fueran incompatibles con el Estatuto de 1975, as como ninguna otra
medida que pudiera agravar la controversia o dificultar su resolucin425.
Mediante providencia de 13 de julio de 2006, con votacin de 14 contra 1, la Corte
declar que las circunstancias, tal como se presentaban ante ella y las pruebas
presentadas por Argentina sobre la supuesta contaminacin ambiental, no
requeran el ejercicio de la facultad que le confera el Artculo 41 de su Estatuto de
dictar medidas provisionales 426.

424

International court of justice. Report 2004-2005.


International court of justice. Report 2004-2005.
426
Con respecto a la primera seccin del requerimiento de Argentina (...) Argentina no ha presentado la
presente evidencia que sugiera que alguna contaminacin resultante pueda tener el carcter de causar dao
irreparable al ro. En todo caso la amenaza de tal contaminacin no es inminente en tanto que no se espera que
las plantas sean operacionales antes de agosto de 2007 en un caso y junio de 2008 en el otro (...) La Corte, de
todos modos, pone en claro que, procediendo con las obras, Uruguay "necesariamente asume todos los riesgos
relacionados con cualquier constatacin de las cuestiones de fondo que la Corte pueda realizar en el futuro" y
que la construccin de las plantas en los lugares actuales no puede ser utilizado para crear un hecho
consumado. International court of justice. Case concerning pulp mills on the river uruguay (Argentina V.
Uruguay). consultado el 21 de mayo de 2010, disponible en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/11235.pdf
425

158

El 20 de abril de 2010, la Corte emiti el fallo427, dejando una gran desazn entre
ambientalistas, por cuanto poco o nada dijo sobre la contaminacin ambiental o
sobre los riesgos ambientales, argumentando que Argentina no demostr que
estos estuvieran sucediendo, limitndose a tomar decisiones sobre aspectos
procedimentales428, ms no sobre los aspectos sustanciales, como los
ambientales.
En el captulo IV, dedicado a estudiar el tema de "Obligaciones sustantivas", la
Corte Internacional de Justicia analiza los diversos estudios cientficos e informes
tcnicos presentados por las partes,
relacionados con una eventual
contaminacin ambiental y afectacin de las actividades de las poblaciones
instaladas en el lado argentino del ro. El Tribunal concluy que, aunque
excepcionalmente se detectaron niveles de contaminacin ms altos que los
permitidos, la excepcionalidad de esas detecciones no permite sostener que
Uruguay haya violado sus obligaciones sustantivas de no contaminar el ambiente.
Textualmente la sentencia dice, al concluir esta parte, que "no hay evidencia
concluyente en el expediente que indique que Uruguay no ha actuado con el grado
requerido de diligencia debida o que la descarga de efluentes desde la planta de
Orin (Botnia) haya tenido efectos deteriorantes o causado dao a los recursos
vivos o a la calidad del agua o al equilibrio biolgico del ro, desde que
comenzaron las operaciones en noviembre de 2007. Consecuentemente, sobre la
base de las evidencias presentadas, la Corte concluye que Uruguay no ha violado
sus obligaciones bajo el art. 41", del Estatuto del Ro Uruguay (prrafo. 265)429.
Sobre el tema del control a la contaminacin ambiental transfronteriza, en el ltimo
prrafo de los considerandos, la Corte manifiesta lo siguiente:
Finalmente, la Corte seala que el Estatuto de 1975 impone a las partes el deber
de cooperar con la otra, en los trminos all establecidos, para asegurar que se
alcance su objetivo y propsito. Esta obligacin de cooperar incluye el monitoreo
continuo de una planta industrial como la de Orin (Botnia). En ese sentido la
Corte nota que las partes tienen una prolongada y efectiva tradicin de
cooperacin y coordinacin a travs de la CARU. Actuando a travs de la CARU,
las partes han establecido una verdadera comunidad de intereses y derechos en
427

Corte Internacional de Justicia. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay),
consultado
el
21
de
mayo
de
2010,
disponible
en
http://www.icjcij.org/docket/files/135/15877.pdf?PHPSESSID=2b2ed14335768ae3cd51fe0b3e37767c
428
La Corte: (1) Encuentra que Uruguay ha incumplido sus obligaciones procesales impuestas por los
artculos 7 a 12 del Estatuto del Ro Uruguay de 1975 y que la declaracin por la Corte de este
incumplimiento constituye una satisfaccin apropiada. (13 votos a favor, 1 en contra). (2) Encuentra que
Uruguay no ha incumplido sus obligaciones sustanciales impuestas por los artculos 35, 36 y 41 del Estatuto
del Ro Uruguay de 1975. (11 votos a favor, 3 en contra) y (3) Rechaza todas las dems pretensiones de las
partes. (Unanimidad). International court of justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay
(Argentina V. Uruguay), consultado el 21 de mayo de 2010, disponible en
http://www.icjcij.org/docket/files/135/15877.pdf?PHPSESSID=2b2ed14335768ae3cd51fe0b3e37767c .
429
International Court Of Justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay),
consultado
el
21
de
mayo
de
2010,
disponible
en
http://www.icjcij.org/docket/files/135/15877.pdf?PHPSESSID=2b2ed14335768ae3cd51fe0b3e37767c

159

el gerenciamiento del Ro Uruguay y en la proteccin del medio ambiente.


Tambin han coordinado sus acciones a travs del mecanismo conjunto de la
CARU, de conformidad con las reglas del Estatuto de 1975, y encontrado
soluciones apropiadas para sus diferencias dentro de ese marco sin sentir la
necesidad de recurrir a la instancia judicial contemplada por el artculo 60 del
Estatuto hasta que el presente caso fue trado ante esta Corte (pargrafo. 281)430.
Consideramos importante para la construccin de la jurisprudencia del derecho
internacional del medio ambiente los votos disidentes de dos magistrados, el
jordano Awn Shawkat Al-Khasawneh y el alemn Bruno Simma. Ambos jueces, de
manera conjunta, emitieron un voto en disidencia separado del resto del tribunal,
sosteniendo que la Corte Internacional "ha perdido lo que bien puede llamarse una
oportunidad de oro para demostrar a la comunidad internacional su habilidad y
preparacin para abordar disputas cientficas complejas, utilizando los
conocimientos ms avanzados disponibles (state-of-the-art)". Para los jueces
disidentes, se trataba de "un caso sobre Derecho Ambiental de naturaleza
ejemplar, un ejemplo de manual, como se dice, de una alegada contaminacin
transfronteriza"431.
Al-Khasawneh y Simma argumentan su voto diciendo que la "disputa entre
Argentina y Uruguay trata de un asunto candente de nuestro tiempo, como es la
proteccin del medio ambiente y la salud humana. Es un caso destacable: 35 aos
atrs dos estados acordaron un amplio tratado, muy progresista para ese
momento, en el que se propusieron regular el manejo de un complejo ecosistema
fluvial, incluyendo obligaciones para tomar medidas para prevenir la
contaminacin de ese ecosistema. Los dos estados asumieron obligaciones
especficas para cooperar e informar al otro sobre todo lo que pretendieran hacer
que pudiera tener un efecto sobre los recursos naturales compartidos que integran
su frontera comn: el Ro Uruguay. Treinta y cinco aos despus, uno de los dos
estados decide proceder como si el tratado nunca hubiera sido aprobado:
desconociendo sus obligaciones procesales establecidas en el Estatuto de 1975,
Uruguay autoriz una construccin de gran escala precisamente dentro del
ecosistema del ro"432.
Ambos jueces explican que concuerdan y apoyaron el primer voto del fallo, que
consider que Uruguay haba violado sus obligaciones procesales, pero que no
coinciden con el segundo voto de la mayora de la Corte, que decidi que Uruguay
no haba violado sus obligaciones sustanciales.
430

International court of justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay),
consultado el 21 de mayo de 2010, disponible en http://www.icjcij.org/docket/files/135/15877.pdf?PHPSESSID=2b2ed14335768ae3cd51fe0b3e37767c
431
International court of justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay),
Joint dissenting opinion of judges Al-Khasawneh And Simma, consultado el 21 de mayo de 2010, disponible
en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/15879.pdf
432
International court of justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay),
Joint dissenting opinion of judges Al-Khasawneh And Simma, consultado el 21 de mayo de 2010, disponible
en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/15879.pdf

160

Al-Khasawneh y Simma consideran que la Corte evalu la evidencia cientfica


aportada por las partes con una "metodologa defectuosa" (flawed
methodologically). Los dos jueces cuestionan la decisin de la Corte de no haber
designado expertos que la asesoraran en el entendimiento de la evidencia
cientfica y el mtodo utilizado para analizar dichas pruebas, obligando a Argentina
a asumir la carga de la prueba de hechos cientficos que la Corte no estaba en
condicin de comprender433.
En el Captulo III de la disidencia, los jueces Al-Khasawneh y Simma discrepan
con la insuficiente vinculacin que la Corte hizo entre "obligaciones procesales" y
"obligaciones sustantivas", sosteniendo que por el contrario, ambas estn
ntimamente relacionadas. Luego de sealar que los principios que regulan el
Derecho Ambiental son muy amplios, los jueces concluyen que, "en esas
situaciones, el respeto por las obligaciones procesales asume considerable
importancia y se destaca como un indicador esencial de si, en un caso concreto,
fueron o no violadas las obligaciones sustanciales. De all que, la conclusin de
que el no cumplimiento de las obligaciones procesales no tiene relacin con el
cumplimiento de las obligaciones sustantivas, es una proposicin que no puede
ser aceptada fcilmente. Por ejemplo, si hubiera habido cumplimiento de los pasos
establecidos en los artculos 7 a 12 del Estatuto de 1975, esto pudo haber llevado
a la eleccin de un sitio ms adecuado para la planta de pulpa de celulosa. En
sentido opuesto, en ausencia de ese cumplimiento, la situacin a la que se llega
fue obviamente no diferente de un fait accompli (hecho consumado)" (prrafo.
26)434.
C. Caso fumigacin area con herbicidas. Ecuador contra Colombia.
Un caso reciente de importancia en el derecho internacional del medio ambiente
es la fumigacin area con herbicidas (Ecuador c. Colombia). El 31 de marzo de
2008 el Ecuador interpuso una demanda contra Colombia en relacin con una
controversia relativa a la presunta fumigacin area llevada a cabo por Colombia
con herbicidas txicos en la frontera con el Ecuador, a ambos lados de ella y en
sus alrededores.
Las fumigaciones areas con herbicidas para combatir el cultivo y produccin de la
coca, han sido muy controvertidas en Colombia, por partidos polticos y
organizaciones sociales, por considerar que los perjuicios y los riesgos de la
fumigacin area con herbicidas son graves en contra de la salud de las personas
y del medio ambiente.

433

International court of justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay),
joint dissenting opinion of judges Al-Khasawneh And Simma, consultado el 21 de mayo de 2010, disponible
en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/15879.pdf.
434
International court of justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay),
joint dissenting opinion of judges Al-Khasawneh And Simma, consultado el 21 de mayo de 2010, disponible
en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/15879.pdf.

161

Ante las cortes colombianas se han adelantado por parte de las organizaciones
sociales 435 y organizaciones indgenas436, acciones judiciales solicitando la
suspensin provisional o definitiva de las fumigaciones, pero no han logrado su
efecto, debido al peso poltico que tienen estos programas de fumigacin por
tratarse de polticas y compromisos que ha asumido El Estado Colombiano con
otros pases y con la comunidad internacional.
El Ecuador sostuvo que la fumigacin ya haba ocasionado graves daos a la
poblacin, los cultivos, la fauna y el medio ambiente del lado ecuatoriano de la
frontera y que existan grandes riesgos de que provocara ms daos con el paso
del tiempo. Tambin aleg que haba intentado en reiteradas y continuas
ocasiones negociar con miras a poner fin a esas fumigaciones, pero las
negociaciones no haban tenido xito 437.
En consecuencia, el Ecuador pide a la Corte que falle y declare que:
a) Colombia ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al
derecho internacional al depositar o permitir que se depositaran en territorio
ecuatoriano herbicidas txicos que han ocasionado daos a la salud humana, los
bienes y el medio ambiente;
b) Colombia deber indemnizar al Ecuador por las prdidas o daos derivados de
sus actos internacionalmente ilcitos, a saber, la utilizacin de herbicidas, en
particular mediante actividades de fumigacin area, y en especial por:
i) La muerte o el deterioro de la salud de las personas que resulten de la utilizacin
de esos herbicidas;
ii) Las prdidas o el menoscabo de los bienes, los medios de subsistencia o los
derechos humanos de esas personas;
iii) Los daos al medio ambiente o la disminucin de los recursos naturales;
iv) Los gastos relativos a los estudios para determinar y valorar los riesgos futuros
para la salud pblica, los derechos humanos y el medio ambiente derivados de la
utilizacin de herbicidas por Colombia; y
v) Cualquier otra prdida o dao;
c) Colombia deber:
i) Respetar la soberana y la integridad territorial del Ecuador;
ii) Adoptar inmediatamente todas las medidas necesarias para prevenir, en
cualquier parte de su territorio, que se usen herbicidas txicos de modo tal que
puedan depositarse en el territorio del Ecuador; y
iii) Prohibir la utilizacin, mediante fumigacin area, de esos herbicidas en el
Ecuador, en cualquier punto de su frontera con el Ecuador o en sus
alrededores438.
435

Ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca se present una accin popular, que
tuvo como primer resultado en el ao de 2007, la suspensin provisional de las fumigaciones.
436
La sentencia de la Corte Constitucional SU-383 de 2003 orden la consulta previa obligatoria a las
comunidades indgenas de la amazonia colombiana en el caso de las fumigaciones areas con herbicidas.
437
International court of justice. Case aerial herbicide spraying (Ecuador v. Colombia).
438
International court of justice. Case aerial herbicide spraying (Ecuador v. Colombia).

162

El proceso est en trmite, pero se espera una ardua labor de la Corte, por la
existencia de buena cantidad de estudios de ambos pases en donde se registran
los graves daos al medio ambiente y a la salud humana que estn causando las
fumigaciones areas.
D. Otros casos.
Si bien el tema medioambiental no es el principal, en algunos casos se han
presentado argumentos y demandas por los posibles daos al medio ambiente y a
la salud de las personas, en conexin con otros derechos, por ejemplo, el caso de
Aplicacin de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de
Genocidio (Croacia c. Serbia)439 y el caso de la Aplicacin de la Convencin para
la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra
Yugoslavia (Serbia y Montenegro). El 20 de marzo de 1993 la Repblica de Bosnia
y Herzegovina presentaron a la Secretara de la Corte una solicitud de que se
incoaran actuaciones contra Yugoslavia (Serbia y Montenegro) por violacin de la
Convencin sobre el Genocidio. Croacia pidi a la Corte que fallara y declarara
que Serbia haba incumplido las obligaciones contradas con Croacia en virtud de
la Convencin contra el Genocidio y que estaba obligada a pagar a Croacia, por
derecho propio y en calidad de parens patriae de sus ciudadanos, una
indemnizacin, cuyo monto sera fijado por la Corte, por daos y perjuicios
causados a personas y a bienes, as como a la economa croata y al medio
ambiente, por los antedichos incumplimientos del derecho internacional440.
En el caso de Legitimidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro contra
Blgica), (Serbia y Montenegro contra el Canad), (Serbia y Montenegro contra
Francia), (Serbia y Montenegro contra Alemania), (Serbia y Montenegro contra
Italia), (Serbia y Montenegro contra los Pases Bajos), (Serbia y Montenegro
contra Portugal) y (Serbia y Montenegro contra el Reino Unido); al presentar esos
litigios (un total de 10) en 1999 Serbia y Montenegro (entonces .Repblica Federal
de Yugoslavia.) aleg que cada uno de los Estados demandados haba cometido
actos a raz de los cuales haba incumplido su obligacin internacional de no
utilizar la fuerza contra otro Estado, la obligacin de no intervenir en los asuntos
internos de otro Estado, la obligacin de no violar la soberana de otro Estado, la
obligacin de proteger a la poblacin civil y los bienes de carcter civil en tiempo
de guerra, la obligacin de proteger el medio ambiente, la obligacin con respecto
a la libertad de navegacin en ros internacionales, la obligacin con respecto a los
derechos humanos y libertades fundamentales, la obligacin de no utilizar armas
prohibidas, la obligacin de no inflingir intencionalmente condiciones de vida que
hayan de causar la destruccin fsica de un grupo nacional.441 Igualmente
argument que Al tomar parte en el bombardeo de refineras de petrleo y
fbricas de productos qumicos, [el Estado demandado] ha incumplido, respecto
de la Repblica Federativa de Yugoslavia, su obligacin de no causar daos
439

International court of justice. Report 1992-1993


International court of justice. Report 1992-1993.
441
International court of justice. Report 2004-2005.
440

163

considerables al medio ambiente; Al tomar parte en el uso de armas que


contienen uranio empobrecido, [el Estado demandado] ha incumplido, respecto de
la Repblica Federativa de Yugoslavia, su obligacin de no utilizar armas
prohibidas y de no causar daos importantes a la salud y al medio ambiente442.
De las sentencias referidas y de acuerdo con los estatutos de la Corte
Internacional, si bien slo los Estados estn legitimados para asistir ante la Corte,
bien sea por activa o por pasiva, es importante resaltar que las demandas que
interponen los representantes de los pases, lo hacen entre otras causas porque
han recibido un mandato de sus pueblos de proteger y hacer valer sus derechos
tal y como se establece en sus sistemas jurdicos. Se presenta una delegacin del
derecho de acceso a la justicia ambiental que tienen las personas, que al no estar
legitimadas para actuar ante la Corte, lo hacen representadas por sus gobiernos.
Por la cantidad, calidad y complejidad de los problemas y conflictos ambientales
que se estn presentando en el mundo y que continuamente desbordan los lmites
polticos y administrativos de los Estados, se espera que la Corte Internacional de
Justicia ample sus estatutos y considere en el futuro la legitimacin por activa o
por pasiva de otros actores internacionales, gubernamentales y no
gubernamentales, llmense Organizaciones No Gubernamentales o Empresas
Trasnacionales, cuyo accionar es global, para que puedan actuar sin necesidad
de la representacin de los Estados. Problemas tan complejos como el
calentamiento global por la contaminacin atmosfrica, la contaminacin de los
mares y ros, obliga al replanteamiento de las bases clsicas del derecho en las
cuales de basan los estatutos de la Corte Internacional de Justicia, para buscar
otros referentes en donde lo substancial pese ms, que lo procedimental, en
donde la vida de las personas y del planeta en general, estn por encima de
consideraciones polticas de los Estados, para que primen
unos valores
planetarios de responsabilidad con las generaciones futuras y con la vida de los
seres humanos y de las otras especies de vida que comparten con los humanos la
Tierra.
Las organizaciones sociales estn exigiendo a la comunidad internacional de
naciones que se tenga en cuenta la justicia climtica y justicia ambiental, en
trminos polticos y sociales, pero tambin en trminos jurdicos; la tendencia de
llevar los conflictos ambientales a los tribunales, presionar a que los conflictos
ambientales globales tengan espacio en los tribunales internacionales.
4.3.2. Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El sistema regional americano de proteccin de los derechos humanos instituy
como rgano judicial a la Corte Interamericana con sede en San Jos de Costa
Rica desde el ao de 1979. El acceso a la justicia de las personas y
organizaciones sociales en el sistema americano de proteccin de los derechos
humanos esta mediado por la presentacin de los casos inicialmente, ante la
442

International court of justice. Report 2001-2002.

164

Comisin Interamericana, quin opera como garante de los derechos humanos


consagrados en la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos443. Los
casos cuya Resolucin no sea aceptada o acatada por los Estados, son
presentados por la Comisin, ante la Corte444.
La Corte Interamericana, en sus primeros veinte aos, no aceptaba la
participacin directa de las personas en los casos, slo se permita la participacin
de los Estados en su calidad de demandados y a la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos que actuaba como demandante y presentaba las causas a
nombre de las vctimas.
A partir de la reforma de los reglamentos del ao 2000, an la Comisin
Interamericana sigue siendo la nica legitimada para presentar la causa ante la
Corte, pero con la novedad de que las vctimas, sus familiares y representantes
son notificados por la Corte para que a partir del momento de la aceptacin de la
causa, hagan parte con todos los derechos de presentacin de pruebas,
interposicin de recursos y de alegaciones. Este reconocimiento de personera
por activa a las vctimas, familiares y sus representantes es un logro importante en
la garanta del derecho de acceso a la justicia.
De una revisin amplia de los casos conocidos por la Corte y la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, se puede concluir, que en estos dos
rganos no se han resuelto casos especficos sobre violaciones al medio
ambiente. Sin embargo, s se han presentado planteamientos alternativos donde
pueden ubicarse situaciones que involucran violaciones en materia ambiental y se
protegen los derechos ambientales conexos con otros derechos humanos
reconocidos en la Carta Interamericana de Derechos Humanos.
En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, tanto en la Comisin 445
como en la Corte Interamericana existen pocos precedentes en los cuales se
443

En caso de violacin de los derechos humanos consagrados en la Declaracin y Convencin Americana, y


en los otros tratados sobre derechos humanos interamericanos: Cualquier persona o grupo de personas, o
entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin, puede
presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta Convencin por un
Estado parte. Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 44. Reglamento de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos art. 23.
444
El procedimiento de peticiones individuales se inicia en todos los casos ante la CIDH. Luego de culminado
el trmite ante la Comisin y si no se ha conseguido revertir o reparar la violacin de los derechos humanos
denunciada, sta podr acceder a la Corte, siempre y cuando el Estado demandado haya reconocido la
jurisdiccin contenciosa de esta ltima. Si no existe el reconocimiento de la jurisdiccin contenciosa, el
trmite termina ante la CIDH con la publicacin de un informe final (informe del artculo 51 de la
Convencin Americana), que incluye las conclusiones a las que lleg la CIDH sobre la denuncia presentada y
las recomendaciones al Estado en cuestin. Asociacin interamericana de defensa ambiental. AIDA. (2008).
Gua de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano
de derechos humanos. Mxico. P. 24.
445
En materia ambiental la Comisin se ha referido a la afectacin que los derechos humanos pueden tener
derivados de la contaminacin ambiental, por ejemplo, en relacin con comunidades indgenas afectadas por
actividades petroleras o por el desarrollo de megaproyectos de infraestructura. Por ende, es una herramienta
que podra ser usada estratgicamente por las organizaciones para el desarrollo de ciertos temas que presentan

165

pueda afirmar que hay una tendencia jurisprudencial sobre proteccin del medio
ambiente o del derecho a un ambiente saludable propiamente dicho446.
Sin ser un rgano judicial, las Resoluciones de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, tienen mucho impacto en el continente americano y en los
pases firmantes, pues sus Resoluciones son de obligatorio cumplimiento y se han
constituido en un referente importante para la interpretacin del contenido de los
pactos y convenciones que hacen parte del sistema interamericano de derechos
humanos.447 Dentro de los casos resueltos por la Comisin estn los casos de la
Comunidad Indgena Kiwcha de Sarayacu, contra Ecuador, afectada por la
inadecuada, implementacin de actividades petroleras448, el caso de la Comunidad
de San Mateo de Huanchor contra Per, cuyos derechos se vean amenazados
por un relave que contena desechos txicos, ubicado en las cercanas de la
poblacin449, caso de los pueblos indgenas Uwa y Embera Kato en Colombia,
con relacin a la explotacin de los recursos naturales en sus tierras450, caso del

violaciones sistemticas en la regin derivados de los daos ambientales. Asociacin interamericana de


defensa ambiental. AIDA. (2008). Gua de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de
casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. Mxico. P. 41.
446
El derecho al medio ambiente, si bien est reconocido en la doctrina e instrumentos internacionales como
un derecho humano, todava no ha sido desarrollado en la prctica de manera amplia. La mayora de las
causas y medios de reclamacin han sido enfocados desde una ptica activista y poltica muy importante, pero
no ha encontrado espacio amplio propiamente en la documentacin de casos concretos ante el sistema
interamericano de proteccin de derechos humanos. Asociacin interamericana de defensa ambiental. AIDA.
(2008). Gua de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema
interamericano de derechos humanos. Mxico. P. 48.
447
Dentro de los instrumentos jurdicos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos encontramos: La
carta de la OEA, la Declaracin Americana de los derechos y los deberes del Hombre, La Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales Y Culturales "Protocolo de San Salvador, La
Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas, La Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra las personas con discapacidad.
448
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Pueblo Indgena de Sarayacu c. Ecuador. Medidas
Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 6 de julio de 2004; CIDH,
Informe No. 62/04, Caso Pueblo Indgena Kiwcha de Sarayacu y sus Miembros c. Ecuador. Informe de
Admisibilidad.
Consultado
el
15
de
junio
de
2010,
disponible
en
http://www.cidh.org/annualrep/2004sp/Ecuador.167.03.htm.
449
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe No. 69/04. Caso San Mateo Huanchor y sus
miembros c. Per. Informe de Admisibilidad, 15 octubre, 2004. Concretamente, la CIDH solicit al Estado
Peruano iniciar un programa de asistencia mdica, en especial para los nios; elaborar un estudio de impacto
ambiental para la disposicin adecuada de los desechos txicos; disponer y trasladar adecuadamente los
residuos; elaborar un cronograma para monitorear el cumplimiento de las medidas por parte de la CIDH;
informar a la comunidad y sus representantes sobre su implementacin. Consultado el 15 de junio de 2010,
disponible en http://www.cidh.org/medidas/2004.sp.htm.
450
En su Tercer Informe, la Comisin tambin recomend asegurar el proceso de consulta con las
comunidades indgenas antes de autorizar la explotacin de los recursos naturales que se encuentren en sus
tierras. El Estado tambin debe garantizar que la explotacin de los recursos no cause daos irreparables a la
identidad y derechos religiosos, econmicos o culturales de las comunidades indgenas. Informe anual de la
corte Interamericana de Derechos Humanos. 1999. Consultado el 15 de junio de 2010, disponible en
http://www.cidh.org/annualrep/99span/indice.htm.

166

pueblo Yanomami contra Brasil451 que trataba sobre la integridad de los


Yanomami como pueblo y como individuos, continuamente agredida por mineros
invasores, al igual que por la contaminacin ambiental que estos generan, caso de
la comunidad Mayagna Awas Tingni contra Nicaragua sobre explotacin de los
recursos naturales e intromisin en territorios ancestrales indgenas. El caso de la
Comunidad Indgena Xkmok Ksek del Pueblo Enxet-Lengua en contra de
Paraguay, sobre violaciones de derechos humanos cometidas por el Estado como
consecuencia de la presunta falta de garanta del derecho de propiedad ancestral
de la Comunidad Indgena Yakye Axa del Pueblo Enxet-Lengua y sus
miembros452.
Un caso reciente es el de la comunidad de La Oraya453 contra Per en donde la
Comisin en el ao 2007, orden como medida cautelar al Estado peruano
implementar medidas para prevenir el dao a la salud, integridad y las vidas de las
personas de La Oraya. Inicialmente la Comisin orden diagnosticar y proveer
tratamiento mdico especializado al grupo de personas accionantes454. En agosto
de 2009, la Comisin acept la peticin de las organizaciones no gubernamentales
acompaantes, entre ellas AIDA, de evaluar el caso en contra del Estado
peruano, basada en el hecho, que las enfermedades y muertes presuntamente
causadas por la severa contaminacin, pueden constituir violaciones a los
derechos humanos de la vida e integridad de las personas. Adems, que el
Estado puede haber violado el derecho de informacin al manipular y no publicar
informacin esencial. La Comisin tambin concluy que el Estado peruano
demor injustificadamente el cumplimiento de la decisin del Tribunal Peruano
Constitucional de 2006, y por lo tanto, podra estar violando los derechos de las
personas al acceso a la justicia y a soluciones nacionales efectivas.
En la Corte Interamericana existen algunas sentencias que tocan el tema
ambiental, pero sin tener como tema de fondo el derecho a un ambiente sano o la
proteccin del medio ambiente. La anterior tendencia se debe a la escasa, por
decir, casi nula, consagracin de derechos humanos relacionados con el medio
451

Comisin interamericana de derechos humanos, Caso Yanomami c. Brasil, Informe 12/85, Informe anual
de la Corte interamericana de derechos humanos 1984-1985. OEA/Ser.L/V/II.66, Doc. 10, rev. 1, 12 de marzo
de
1985.
Consultado
el
15
de
junio
de
2010,
disponible
en
http://www.cidh.org/annualrep/84.85sp/Brasil7615.htm.
452
Comisin interamericana de derechos humanos. Informe No. 69/04. Comunidad Indgena Xkmok Ksek
del Pueblo Enxet-Lengua en contra de Paraguay Informe de admisibilidad, 5 agosto, 2009. Consultado el 18
de
junio
de
2010,
disponible
en
http://www.cidh.org/demandas/12.420%20Xakmok%20Kasek%20Paraguay%203jul09%20ESP.pdf
453
Los peticionarios alegaron que la contaminacin ambiental en La Oroya provocada por el complejo
metalrgico que all funciona administrado por el Estado hasta 1997 cuando fue adquirido por la empresa
estadounidense Doe Run ha generado una serie de violaciones a los derechos de las presuntas vctimas,
debido a acciones y omisiones estatales, en particular, el incumplimiento de normas en materia ambiental y de
salud, y la falta de supervisin y fiscalizacin de la empresa que opera el complejo. CIDH. Informe No.
69/04. Caso Comunidad de la Oraya c. Per. Informe de admisibilidad, 5 agosto, 2009. Consultado el 18 de
junio de 2010, disponible en http://www.cidh.org/annualrep/2009sp/Peru1473-06.sp.htm.
454
Comisin interamericana de derechos humanos. Informe No. 69/04. Caso comunidad de la Oraya c. Per.
Medidas cautelares, diciembre de 2007. Informe anual de la comisin 2007. Consultado el 18 de junio de
2010, disponible en http://www.cidh.org/medidas/2007.sp.htm.

167

ambiente en el sistema americano de derechos humanos. Slo en el artculo 11


del Protocolo adicional a la Convencin de las Naciones Unidas sobre derechos
humanos o Protocolo de San Salvador455, aparece la mencin al derecho a un
ambiente sano, de una manera general, sin que de este artculo se desprendan
obligaciones especiales para los estados firmantes o se desprenda la directa
exigibilidad o justiciabilidad por parte de los ciudadanos de los pases de los
Estados Americanos.
Sin embargo y a pesar de estas limitaciones, se han incrementado cada vez ms
los casos sometidos, bien sea ante la Comisin y ante la Corte Interamericana, en
donde los derechos ambientales emergen como derechos objeto de proteccin, en
conexin con otros derechos como el derecho a la vida, el derecho a la salud, el
derecho al debido proceso, el derecho a la tutela efectiva, el derecho al trabajo, el
derecho a la informacin, el derecho a la dignidad, entre otros, que para la
Asociacin Interamericana de Defensa del ambiente (AIDA):
Este ejercicio ha llevado a generalizar la proteccin de los derechos colectivos
por medio de la puerta trasera legal, del principio de igualdad y no
discriminacin, ms no por medio de su proteccin autnoma. Sin embargo, ms
importante que buscar medidas o nuevos instrumentos de implementacin de los
derechos civiles y polticos para relacionarlos con los econmicos, sociales y
culturales, es entender que la indivisibilidad de los derechos humanos es una
realidad que trasciende las clasificaciones o categorizaciones de derechos
humanos implantadas.456
Son los casos relacionados con derechos de las minoras tnicas como los
pueblos indgenas y los afroamericanos, los que ms involucran violaciones al
medio ambiente por parte de los Estados, bien sea por accin o por omisin en la
garanta de los derechos contemplados en el sistema interamericano de
proteccin de derechos humanos, en otros tratados internacionales o en la
Constitucin y las leyes nacionales.
Ejemplo de lo anterior, son los casos de la Comunidad Moiwana contra Surinam457
en donde la Corte consider que:
La estrecha vinculacin de los integrantes de los pueblos indgenas con sus
tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ah se
455

Protocolo adicional a la Convencin americana sobre derechos humanos En materia de derechos


econmicos, sociales y culturales Protocolo de San Salvador Artculo 11. Derecho a un medio ambiente
sano. 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios pblicos
bsicos. 2. Los Estados partes promovern la proteccin, preservacin y mejoramiento del medio ambiente.
Consultado el 15 de junio de 2010, disponible en http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-52.html.
456
Asociacin interamericana de defensa ambiental. AIDA. (2008). Gua de defensa ambiental: Construyendo
la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. Mxico. P. 50.
457
Corte interamericana de derechos humanos, Caso de la Comunidad Moiwana c. suriname, Sentencia de 15
de junio de 2005. Pargrafo 118. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_124_esp1.pdf.

168

encuentren, as como los elementos incorporales que se desprendan de ellos,


deben ser salvaguardados por el artculo 21 de la Convencin Americana.
El caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra Nicaragua458, el 31
de agosto de 2001 la Corte Interamericana dict la sentencia, en la cual, hace un
reconocimiento a los pueblos indgenas como un colectivo con derechos en su
unidad y no slo como derechos individuales de sus habitantes. De otro lado,
desarrolla de una forma detallada el derecho a la propiedad colectiva y la
obligacin del Estado de titular sus territorios y de disponer de recursos legales
eficaces para que los pueblos indgenas puedan tener acceso a la reivindicacin
de ese derecho. En la sentencia la Corte consider que:
Entre los indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de
la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta, no
se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indgenas por el
hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios
territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de
ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida
espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para las comunidades
indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y
produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar
plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las
generaciones futuras459.
La Corte reconoci la importancia que reviste para los pueblos indgenas su
relacin con la tierra, afirmando que:
Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir
libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que los indgenas
mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como base
fundamental para sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia
econmica.460
En el caso de la Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay 461, la Corte,
reiterando precedentes jurisprudenciales, consider que la estrecha vinculacin de
los integrantes de los pueblos indgenas con sus tierras tradicionales y los
458
Corte interamericana de derechos humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni c.
Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_79_esp.pdf.
459
Corte interamericana de derechos humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni c.
Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_79_esp.pdf.
460
Corte interamericana de derechos humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni c.
Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_79_esp.pdf.
461
Corte interamericana de derechos humanos. Caso de la Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay.
Sentencia del 29 de marzo de 2006. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf.

169

recursos naturales ligados a su cultura que ah se encuentren, as como los


elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados
por el artculo 21 de la Convencin Americana.
La Corte en la parte resolutiva de la sentencia argument que:
La cultura de los miembros de las comunidades indgenas corresponde a una
forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su
estrecha relacin con sus tierras tradicionales y recursos naturales, no slo por ser
estos, su principal medio de subsistencia, sino adems porque constituyen un
elemento integrante de su cosmovisin, religiosidad y, por ende, de su identidad
cultural.462 Igualmente la Corte consider que la situacin en la que se
encuentran los miembros de la Comunidad, especialmente por las condiciones
inadecuadas de sobrevivencia, ponen en peligro la vida.463
En el caso del Pueblo Indgena de Sarayaku vs. Ecuador, la Corte profiri
Resolucin de medidas provisionales a favor de la minora indgena, dando
aplicacin al principio de precaucin en el conflicto entre esta comunidad, las
empresas petroleras y el Estado ecuatoriano. La Corte Expres que:
Los miembros del Pueblo Indgena de Sarayaku puedan realizar sus actividades y
hacer uso de los recursos naturales existentes en el territorio en que se
encuentran asentados; especficamente el Estado debe adoptar aqullas medidas
tendientes a evitar daos inmediatos e irreparables para su vida e integridad
personal resultantes de las actividades de terceros que viven cerca de la
comunidad o que exploten los recursos naturales existentes en el mismo. En
particular, en caso de que no se haya hecho, que sea retirado el material explosivo
colocado en el territorio donde se asienta el Pueblo Indgena de Sarayaku.464
Igualmente dijo la Corte que:
.. las medidas provisionales de proteccin adoptadas en ese caso del Pueblo
Indgena de Sarayaku tienen por propsitos tornar posible a los miembros de
dicho pueblo indgena "realizar sus actividades y hacer uso de los recursos
naturales existentes en el territorio en que se encuentra asentado", as como
"evitar daos inmediatos e irreparables para su vida e integridad personal

462

Corte interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay.
Sentencia del 29 de marzo de 2006. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf
463
Corte interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay.
Sentencia del 29 de marzo de 2006. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf
464
Corte interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indgena Sarayaku Vs. Ecuador.
Resolucin de medidas provisionales. Junio 17 de 2005. Consultado el 22 de junio de 2010, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/sarayaku_se_02.pdf.

170

resultantes de las actividades de terceros que viven cerca de la comunidad o que


exploten los recursos naturales existentes en el mismo,"465
El Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam cuya Sentencia fue dictada el da 28
de noviembre de 2007, referido a las concesiones de tierra para la explotacin
forestal y minera otorgadas por el Estado de Surinam a terceros sobre el territorio
que el pueblo Saramaka posee, sin haber consultado plena y efectivamente con
ellos, violando el derecho a los recursos naturales que se encuentran en dicho
territorio. La Corte conceptu que:
los integrantes del pueblo Saramaka tienen el derecho a usar y gozar de los
recursos naturales que se encuentran dentro del territorio que ocupan
tradicionalmente y que sean necesarios para su supervivencia; segundo, que el
Estado puede restringir dicho derecho mediante el otorgamiento de concesiones
para exploracin y extraccin de recursos naturales que se hallan dentro del
territorio Saramaka, slo, si el Estado garantiza la participacin efectiva y los
beneficios del pueblo Saramaka, si realiza o supervisa evaluaciones previas de
impacto ambiental o social y si implementa medidas y mecanismos adecuados a
fin de asegurar que estas actividades no produzcan una afectacin mayor a las
tierras tradicionales Saramaka y a sus recursos naturales, y por ltimo, que las
concesiones ya otorgadas por el Estado no cumplieron con estas garantas.466
El caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa del Pueblo Enxet-Lengua contra el
Estado del Paraguay, se refiere a las supuestas violaciones de derechos
humanos cometidas por el Estado como consecuencia de la falta de garanta del
derecho de propiedad ancestral de la Comunidad Indgena Yakye Axa del Pueblo
Enxet-Lengua y sus miembros. Al presentar la demanda ante la Corte, la Comisin
aleg que desde 1993 se encuentra en trmite la solicitud de reivindicacin
territorial de dicha Comunidad sin que se haya resuelto satisfactoriamente, lo que
habra significado la imposibilidad de la Comunidad y sus miembros de acceder a
la propiedad y posesin de su territorio y habra implicado mantenerla en un
estado de vulnerabilidad alimenticia, mdica y sanitaria [] amenazando en forma
continua la supervivencia de sus miembros y la integridad de la misma467
Las afectaciones especiales del derecho a la salud, e ntimamente vinculadas con
l, las del derecho a la alimentacin y el acceso al agua limpia, impactan de
manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones bsicas para el
ejercicio de otros derechos humanos, como el derecho a la educacin o el derecho
465

Corte interamericana de derechos humanos. Caso Comunidad Indgena Sarayaku Vs. Ecuador. Resolucin
de medidas provisionales. Junio 17 de 2005. Consultado el 22 de junio de 2010, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/sarayaku_se_02.pdf
466
Corte interamericana de derechos humanos. Caso Comunidad Indgena Saramaka vs. Surinam. Sentencia
del 28 de noviembre de 2007. Prrafo No 158. Consultado el 22 de junio de 2010, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf.
467
Corte interamericana de derechos humanos. Caso Comunidad Indgena Axa del Pueblo Enxet-Lengua
contra Paraguay. Demanda de la comisin del 17 de marzo de 2003. Consultado el 15 de junio 2010,
disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/yakie/dem.pdf.

171

a la identidad cultural. En el caso de los pueblos indgenas el acceso a sus tierras


ancestrales y al uso y disfrute de los recursos naturales que en ellas se
encuentran est directamente vinculado con la obtencin de alimento y el acceso
al agua limpia.468
En un caso ms reciente sometido a la Corte Interamericana, Cuatro comunidades
indgenas Ngbe y sus miembros contra Panam, en Resolucin del 28 de mayo
de 2010, la Corte recuerda que:
El Estado tiene el deber constante y permanente de cumplir con las obligaciones
generales que le corresponden bajo el artculo 1.1 de la Convencin de respetar
los derechos y libertades en ella reconocidos y de garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin. En particular, la Corte resalta su
jurisprudencia en el sentido de que si bien la Convencin Americana no prohbe
per se la emisin de concesiones para la exploracin o explotacin de los recursos
naturales en territorios indgenas o tribales, la restriccin legtima del derecho a la
propiedad comunal exige: i) realizar evaluaciones previas de impacto ambiental y
social; ii) realizar consultas con las comunidades afectadas respecto de los
proyectos de desarrollo que se lleven a cabo en los territorios ocupados
tradicionalmente; y, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran
escala, obtener el consentimiento libre, informado y previo de las comunidades,
segn sus costumbres y tradiciones, y iii) compartir los beneficios razonables con
ellas. Adicionalmente, un factor crucial a considerar es si la restriccin implica una
denegacin de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la
propia subsistencia del grupo y de sus integrantes. El deber de garantizar la
participacin efectiva de los integrantes de comunidades o pueblos indgenas o
tribales requiere que el Estado acepte y brinde informacin, e implica una
comunicacin constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena
fe, a travs de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin
llegar a un acuerdo.469
De los casos tratados por la Corte Interamericana de Justicia y referidos con
minoras tnicas, especialmente con comunidades indgenas, se resaltan las
relaciones entre los derechos de propiedad colectiva, identidad cultural,
tradiciones, derecho a los recursos naturales, derecho a la consulta, derecho a la
participacin y derecho a la informacin, como un conjunto de derechos que tienen
una especial significacin para los pueblos indgenas y que deben ser tratados
integralmente, y de manera diferente a como son conceptuados desde el derecho
de propiedad privada desarrollado en la tradicin jurdica occidental. Este esfuerzo
interpretativo de la Corte ha servido para proteger a los derechos y tradiciones de
los diferentes pueblos indgenas del continente, frente a las decisiones de los
468

Corte interamericana de derechos humanos. Caso Comunidad Indgena Axa del Pueblo Enxet-Lengua
contra Paraguay. Sentencia del 17 de junio de 2005. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_125_esp.pdf
469
Corte interamericana de derechos humanos. Caso cuatro comunidades indgenas Ngbe y sus miembros
contra Panam. Resolucin de Medidas Provisionales del 28 de mayo de 2010. Consultado el 15 de junio
2010, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/ngobe_se_01.pdf.

172

Estados y los gobiernos nacionales en desmedro de las minoras tnicas,


prefiriendo los conceptos occidentales de economa y propiedad privada, frente a
la cosmogona de las comunidades indgenas.
Sorprende que en la interpretacin que la Corte hace de los derechos, poco se
habla del derecho a gozar de un ambiente saludable o de otros derechos
ambientales considerados dentro de los pactos internacionales.Se encuentra un
tmido e indirecto acercamiento a los temas ambientales, va derecho a la salud, a
la vida, a los recursos naturales como elemento transversal de la cultura indgena,
del derecho a la propiedad colectiva. Slo en el caso de la comunidad de la
Oraya470 encontramos un avance importante en el tema ambiental directamente
relacionado con la afectacin al derecho a la salud y la vida, con la contaminacin
ambiental producida por la explotacin de una mina en la localidad de la Oraya en
el Per, la cual no est relacionada con minoras tnicas.
Adems de las razones de tipo normativo, es decir, la no inclusin de los derechos
relacionados con el medio ambiente en los instrumentos jurdicos de proteccin de
derechos humanos en el sistema americano, persiste una concepcin poco
integral que se ha tenido con relacin a los derechos humanos471, es decir, se
prefieren por un lado los derechos civiles y polticos en trminos de justiciabilidad y
se da un tratamiento distinto a los derechos econmicos, sociales y culturales,
entre ellos el derecho al medio ambiente adecuado, asumiendo que los primeros
son de inmediato cumplimiento, exigibilidad y justiciabilidad y que los segundos
son graduales y dependen de la voluntad poltica de los gobiernos y no son
justiciables de forma directa e inmediata ante los rganos de proteccin del
sistema interamericano.
Esta discusin de tipo terico que conlleva argumentos jurdicos, polticos y
econmicos, ha hecho que las personas y las organizaciones sociales diseen
estrategias de litigio 472 ante el sistema interamericano, en donde a pesar de ser la
470

Ver supra nota 267.


Para la Asociacin Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA), la relacin de derechos
humanos-ambiente presupone, a partir de la realidad, repensar problemticas poltico-sociales y asumir una
perspectiva integral y amplia sobre las condiciones de vida que enfrentan la mayora de las sociedades
americanas. Implica considerar a la sociedad y el entorno como un sistema interrelacionado, contrario a
considerar las partes de manera independiente. La integracin de estas visiones es definitiva, y va en pos del
ideal de dignidad y justicia en la sociedad, dado que no es posible alcanzar ste en un entorno que no ofrece
condiciones de calidad de vida adecuadas al individuo. Integrar la visin de los derechos humanos ligada
ntimamente con el ambiente implica, por sobre todas las cosas, asumir una nueva perspectiva sobre los
conflictos sociales presentados. (..) Una perspectiva unificadora que asume dimensiones nutridas por estos
dos mbitos del derecho y la realidad, con miras a brindar soluciones ms integrales. Asociacin
interamericana para la defensa del Ambiente. AIDA. (2008). Gua de defensa ambiental: Construyendo la
estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. Mxico. P. 3.
472
Para la Asociacin Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA), La posibilidad de exigibilidad
directa de los DESC ante la Comisin Interamericana, solamente se consagra en el artculo 19.6 del Protocolo
Adicional a la Convencin en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que incluye
exclusivamente el derecho a la educacin y la asociacin sindical. Por tanto, la exigibilidad y justiciabilidad
de los derechos, incluyendo al ambiente sano, debe buscarse mediante la vinculacin de violaciones con otros
471

173

violacin a la normatividad ambiental y a los derechos ambientales, la principal


causa de los daos y reparaciones pedidas por las vctimas, se presentan ante la
Comisin, las quejas o demandas como violacin de derechos humanos, los
derechos que han sido considerados por la doctrina y jurisprudencia como
justiciables directamente en el sistema jurdico de derechos humanos
interamericano.
Otra limitante importante dentro del sistema interamericano de proteccin de los
derechos humanos, son las obligaciones procesales de individualizar a las
vctimas o personas directamente afectadas y la evidencia de los daos causados;
no se reciben peticiones en donde las vctimas sean indeterminadas o difusas.
Este tema est ntimamente relacionado con las reclamaciones a la violacin de
los derechos ambientales, toda vez que, generalmente se trata de la violacin de
derechos que estn en cabeza de muchas personas, difcilmente de individualizar
en trminos de afectacin directa y de perjuicios, con la consiguiente obligacin
adjetiva de demostrar que la violacin de los derechos humanos es causada por la
accin u omisin de los estados frente a las actividades de particulares o de
empresas particulares473.
4.3.3. Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En el mbito internacional, los derechos humanos y el medio ambiente se han
vuelto cada vez ms interconectados. Mientras que la Convencin Europea de
Derechos Humanos (CEDH), no garantiza un derecho especfico a un medio
ambiente sano, las normas generales que se derivan de ella se han venido
aplicando a cuestiones ambientales a partir de las interpretaciones del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH) tambin conocido como Tribunal de
Estrasburgo474. El Tribunal examina regularmente denuncias en las que los
derechos directamente exigibles y por va y desarrollo jurisprudencial, como se viene implementando para
dotar de mayor contenido los derechos. Asociacin Interamericana para la Defensa del Ambiente. AIDA.
(2008). Gua de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema
interamericano de derechos humanos. Mxico. P. 18.
473
Algunas voces an minoritarias en la Corte Interamericana avocan por una personera ms amplia y el
reconocimiento de actores colectivos, en este sentido se ha pronunciado el Juez Canado al decir que De
todos modos, aqu coinciden el inters individual de cada miembro de dicho pueblo con el inters colectivo de
todo el pueblo indgena de Sarayaku (lo que per se posibilita la class action). En ltima instancia, todos los
derechos inherentes a la persona humana son ciertamente oponibles erga omnes. La consolidacin del
rgimen jurdico de las obligaciones erga omnes en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (con
la determinacin de las consecuencias jurdicas de su violacin) puede, a su vez, fomentar el desarrollo de la
actio popularis en el presente dominio de proteccin. Y ms adelante Esa evolucin, que puedo vislumbrar
en un horizonte no muy distante, podr, a su vez, proveer un medio legal para asegurar el cumplimiento de
obligaciones erga omnes lato sensu (y no solamente erga omnes partes). Pero esto depender, al fin y al cabo,
del grado de la concientizacin de la necesidad apremiante de construccin de una comunidad internacional
ms institucionalizada. Corte interamericana de derechos humanos. Caso Comunidad Indgena Sarayaku Vs.
Ecuador. Resolucin de medidas provisionales. Junio 17 de 2005. Voto concurrente del Juez A.A. Canado
Trindade. Prrafos 29 y 30. Consultado el 22 de junio de 2010, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/sarayaku_se_02.pdf .
474
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos -TEDH, creado en 1959, es hoy la mxima instancia judicial
en lo concerniente a la proteccin de los derechos humanos para ms de 800 millones de personas en 47

174

individuos argumentan que una violacin de sus derechos de la Convencin es el


resultado de factores ambientales adversos.
Como ocurre en otras cortes internacionales como la Corte Internacional de
Justicia o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, lo ambiental y los derechos ambientales han sido
reconocidos como derechos conexos a otros reconocidos en el CEDH, como el
derecho a la vida475, derecho a la intimidad, el derecho al domicilio476, el derecho a
la libertad de informacin y de expresin477, el derecho a la libertad de
asociacin478, derecho a la propiedad, derecho a la inviolabilidad y proteccin del
domicilio, derecho a la tutela efectiva o al derecho a un proceso equitativo479,
derecho a un recurso efectivo, derecho al respeto a la vida privada y familiar,
derecho a la no discriminacin y otros derechos consagrados en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos.
Lo ambiental o los derechos ambientales no han sido tenidos en cuenta en el
Convenio Europeo de Derechos Humanos, ni en sus protocolos adicionales, en
estos, no se hace mencin al medio ambiente o al reconocimiento de un derecho
humano al medio ambiente. En el momento de su elaboracin y adopcin los
temas del medio ambiente no se presentaban como una materia prioritaria, en un
contexto histrico, poltico y econmico de postguerra, en donde la promocin y
consolidacin de la democracia, la paz y la garanta de los derechos y libertades
individuales en el continente europeo, representado por los derechos humanos, se
mostraban imprescindibles.
Muchas propuestas de incorporacin de un derecho humano, al medio ambiente,
en el sistema europeo de derechos humanos, han sido presentadas, incluso la
elaboracin de un protocolo adicional al Convenio tratando de garantizar tal
derecho, pero hasta el momento estas iniciativas no se han concretado480.
Estados signatarios. Las informaciones sobre el estado actual de ratificacin del Convenio en el sitio del
Consejo de Europa: www.coe.int y en http://www.echr.coe.int.
475
European Court of Human Rights. Caso Oneryildiez contra Turqua. Sentencia del 18 de julio de 2002.
476
Para Bouazza, lo ambiental est llegando al Tribunal de Estrasburgo por distintas bandas. No slo est
llegando, sino que adems est obteniendo respuestas positivas debido al carcter inherente que en muchas
ocasiones tiene un medio ambiente saludable para disfrutar en plenitud de otros derechos fundamentales.
Bouazza Ario Omar. Respeto a la vida privada y proteccin del medio ambiente en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Revista de administracin pblica Nm. 160. Enero-abril 2003. P.
169.
477
European Court of Human Rights. Caso Vides Aizsardzibas Club contra Letonia de 27 de mayo del ao
2004.
478
European Court of Human Rights. Caso Chassagnou, contra Francia, sentencia de 29 de abril de 1999.
479
European Court of Human Rights. Caso Zander c. Suecia, sentencia de 25 de noviembre de 1993.
480
Los aos 70 fueron frtiles en propuestas de insercin del derecho al medio ambiente en el sistema europeo
de proteccin de los derechos humanos. En la Conferencia Europea sobre la Proteccin de la Naturaleza,
realizada en 1970 por el Consejo de Europa se hizo la propuesta de elaboracin de un protocolo adicional al
CEDH garantizando el derecho a disponer de un ambiente sano y no degradado. En 1971 en Viena, durante la
Conferencia Parlamentaria sobre los Derechos Humanos, se discuti el tema y, en consecuencia, la Asamblea
consultativa del Consejo de Europa, organizadora del evento, hizo la Resolucin 683 (1972) del 23 de octubre
de 1972 que invita al Comit de Expertos sobre Derechos Humanos a considerar la posibilidad de crear un

175

El acceso a la justicia para las personas, organizaciones no gubernamentales y


grupos particulares, que se consideren vctimas de una violacin de los derechos
garantizados en el sistema europeo de derechos humanos y su legitimidad para
demandar ante el Tribunal de Estrasburgo, se establece en el artculo 34 del
CEDH.481
Las demandas presentadas por las personas u organizaciones ante el Tribunal,
deben estar referidas a temas o agresiones de los cuales se pueda establecer
claramente la conexin con la violacin a los derechos humanos individuales
consagrados en el CEDH. Se debe demostrar la relacin directa entre los daos al
medio ambiente y la posibilidad de goce de los derechos, garantizados en el
CEDH, para la identificacin de una violacin. El TEDH solo reconoce una
violacin del CEDH cuando haya una constatacin del efecto directo del dao
ambiental sobre las posibilidades de goce de los derechos humanos482. El Tribunal
puede actuar solamente cuando un dao al medio ambiente afecta derechos
individuales y tambin en los casos de grupos afectados especialmente, desde
que sea posible individualizar sus derechos. El Tribunal ya se ha manifestado, que
cuando, el inters protegido es el inters general de proteccin ambiental no le
cabe actuar.

instrumento jurdico para reconocer el derecho al medio ambiente. En 1973, durante la Conferencia
Ministerial sobre el Medio Ambiente realizada en Viena, esta propuesta fue retomada. Las propuestas
favorables al reconocimiento del derecho al medio ambiente en el mbito del Consejo de Europa tuvieron
continuidad en los aos siguientes. Se pueden indicar en este sentido la Resolucin 171 (1986) de la
Conferencia permanente de los poderes locales y regionales de Europa que demandaba al Consejo de
Ministros la preparacin de una carta del derecho al medio ambiente. En cuanto a la Asamblea Parlamentaria
del Consejo de Europa, se puede indicar, adems de la Recomendacin de 1972, la Recomendacin 1431
(1999) que recomienda al Consejo de Ministros confiar a las instancias apropiadas del Consejo de Europa el
examen de la posibilidad de una enmienda o un protocolo adicional al Convenio Europeo de Derechos
Humanos sobre el derecho del individuo a un ambiente sano y viable. El Consejo de Ministros, en el ao 2000
adopta una decisin poco favorable a la propuesta. Otra vez, en 2003, la Asamblea Parlamentaria presenta un
proyecto de recomendacin sobre la elaboracin de un protocolo adicional reconociendo el derecho a un
ambiente sano, viable y digno. La Comisin de cuestiones jurdicas y de derechos humanos se manifiest
proponiendo a la Asamblea Parlamentaria que hiciese la recomendacin al Consejo de Ministros de elaborar
un protocolo adicional al Convenio sobre el reconocimiento de derechos procedimentales individuales
destinados a fortalecer la proteccin del ambiente, como son definidos en el Convenio de Aarhus. La
Asamblea Parlamentaria adopt la Recomendacin 1614 (2003) sobre el Medio Ambiente y Derechos
Humanos la cual recomienda al Consejo de Ministros la elaboracin de un protocolo adicional sobre
derechos procedimentales individuales destinados a reforzar la proteccin del medio ambiente, que est
actualmente en anlisis por el trabajo del Comit de expertos para el desarrollo de los derechos humanos y del
Comit director por los derechos humanos.
481
Convenio Europeo de Derechos Humanos. Artculo 34 - Demandas individuales. El Tribunal podr
conocer de una demanda presentada por cualquier persona fsica, organizacin no gubernamental o grupo de
particulares que se considere vctima de una violacin, por una de las Altas Partes Contratantes, de los
derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a no
poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho.
482
En los casos caso Kyrtatos c/ Grecia del 22 de mayo de 2003 y Fadeeva c/ Rusia del 9 de junio de 2005,
el Tribunal considera que los derechos y libertades protegidos por el Convenio no comportan un derecho a
la preservacin de la naturaleza como tal. El atentado al medio ambiente debe tener repercusiones directas
sobre los derechos garantizados por el CEDH para que la Corte reconozca una violacin.

176

El conocimiento de los problemas ambientales por parte del sistema de derechos


humanos de Estrasburgo se remonta a los aos setenta. Fue en el asunto X. e Y.
c. la Repblica Federal de Alemania (1976), en el que una asociacin ecologista
decidi acudir a Estrasburgo para denunciar las prcticas militares que se
realizaban en unas zonas pantanosas cercanas a la localidad donde vivan los
miembros de la asociacin, provocndose, segn los demandantes, un
menoscabo en sus derechos a la vida (art. 2 del Convenio) y a la libertad (art. 5),
producindose, asimismo, una violacin de la prohibicin de tortura, consagrada
en el artculo 3 del Convenio. La Comisin inadmiti la demanda argumentando
que el Convenio no reconoce expresamente el derecho a la conservacin de la
naturaleza, por lo que el Tribunal no lleg a resolver sobre el fondo del litigio.
En el caso Zander c/ Suecia, del 25 de noviembre de 1993. Los demandantes, el
seor Lennart y la seora Gunny Zander, tras solicitar la adopcin de medidas de
precaucin ante las actividades de tratamiento de residuos en un vertedero
cercano a su propiedad que produjo la contaminacin de su pozo, acuden a
Estrasburgo alegando una violacin de su derecho a un proceso efectivo (art. 6.1
del Convenio) debido a que, el Gobierno sueco rechaz el recurso interpuesto por
los demandantes, al considerar que no exista vinculacin entre las actividades del
vertedero y la contaminacin de las aguas del pozo de los demandantes.
El Tribunal argumenta que debido a que la legislacin ambiental sueca impone
determinadas obligaciones a quien decida realizar actividades que puedan afectar
negativamente al medio ambiente, los actores tenan derecho a solicitar medidas
de precaucin ante esas actividades. La denegacin del recurso interpuesto
implic, por tanto, una imposibilidad de obtener una decisin sobre sus derechos.
El Tribunal decide por unanimidad que ha existido una violacin del artculo 6.1 del
Convenio.
Sin embargo, ser el artculo 8 del Convenio (derecho al respeto a la vida privada
y familiar) sobre el que el Tribunal realice una labor hermenutica, ya consolidada,
consistente, en afirmar que, determinados daos al medio ambiente pueden
lesionar, y de hecho lesionan, derechos tan fundamentales de la persona como el
respeto a la intimidad y el goce pacfico del domicilio483. Esta lnea interpretativa se
inici con la sentencia Powell y Rayner c/ el Reino Unido, del 21 de febrero de
1990, en donde el Tribunal afirma que, El ruido de los aviones del aeropuerto de
Heathrow ha disminuido la calidad de la vida privada y el disfrute del hogar de los
demandantes aunque en grados muy distintos (apartados 8 a 10). Por
483

El derecho humano al medio ambiente adecuado -DHMA - se encuentra ms prximo al derecho a la


tranquilidad del domicilio y a la integridad fsica, que a otros derechos, por ejemplo, a la libertad de
informacin o a la integridad fsica. Es por este motivo por el que el Tribunal y la Comisin han encontrado,
con carcter preferente, en el derecho al respeto de la vida privada y familiar de los particulares, el nexo para
ampliar el marco de proteccin que ofrece el sistema del Convenio, en las demandas interpuestas
directamente por los particulares con base en ataques medioambientales, garantizando as que el efectivo
disfrute de los derechos reconocidos no resulte impedido a consecuencia de dichos ataques. Garca San Jos
Daniel. El derecho humano al medio ambiente: Algunas reflexiones en torno a su concretizacin. Derechos y
libertades: Revista del Instituto Bartolom de las Casas, Ao n 4, N 7, 1999 . P. 247.

177

consiguiente, el artculo 8 ha de tenerse en cuenta en relacin al seor Powell y al


seor Rayner.
En la sentencia del 9 de diciembre de 1994 en el caso Gregoria Lpez Ostra
contra Espaa484, el Tribunal de Estrasburgo, mediante interpretacin del artculo
8 del Convenio europeo de Derechos Humanos, decide que los atentados graves
al medio ambiente, pueden afectar al bienestar de las personas y privarles del
disfrute de su domicilio de manera que perjudique a su vida privada y familiar.
Igualmente afirma el Tribunal que sobre la base de los informes mdicos y
peritajes presentados por el Gobierno o por la recurrente, la Comisin constat,
inter allia, que las emisiones de sulfato de hidrgeno de la planta, excedan del
lmite permitido y podran poner en peligro la salud de los que vivan cerca y que
poda haber un vnculo causal entre esas emisiones y los padecimientos de la hija
de la recurrente.
En opinin del Tribunal, estas averiguaciones confirman el primer informe pericial
presentado ante la Audiencia Territorial, el 19 de enero de 1989, por la Agencia
para el Medio Ambiente y la Naturaleza en relacin con la demanda de la Sra.
Lpez Ostra de proteccin de sus derechos fundamentales. El Ministerio Fiscal
apoy esta demanda tanto en primera instancia como en apelacin. La Audiencia
Territorial reconoci que, an no constituyendo un grave riesgo para la salud, las
molestias en cuestin disminuan la calidad de vida de aquellos que vivan en los
aledaos de la planta, pero sostuvo que esta disminucin no era lo
suficientemente grave como para conculcar los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitucin485.
Recuerda el Tribunal, de la obligacin positiva que le compete al Estado de tomar
las medidas necesarias para garantizar los derechos individuales de los
ciudadanos al considerar que el Estado no tuvo xito en conseguir un equilibrio
adecuado entre el inters del bienestar econmico de la ciudad -el de tener una
planta de tratamiento de residuos- y el disfrute efectivo de la recurrente de su
derecho al respeto a su domicilio y a su vida privada y familiar.
En la lnea jurisprudencial inaugurada por la sentencia Powell y Rayner se
protega el medio ambiente a travs de una interpretacin amplia del derecho al
respeto de la intimidad y del domicilio, manifestacin del carcter vivo y evolutivo
del Convenio, en estos nuevos supuestos, de hecho se van a proteger los
484

Para Bouazza, el Tribunal de Estrasburgo en la jurisprudencia Lpez Ostra ha querido crear una va para
la proteccin del medio ambiente, tendencia consolidada con mayor alcance con la sentencia Coster, en la que
se argumenta que el medio ambiente, como inters general, es un motivo suficiente y pertinente para justificar
una injerencia en los derechos fundamentales de la persona, concretamente en el derecho al respeto de la vida
privada y familiar para garantizar el respeto al derecho de los dems a disfrutar de un medio ambiente
adecuado. Por lo tanto, no debe despreciarse que el medio ambiente est recibiendo el mismo grado de
proteccin que otros derechos fundamentales. Bouazza Ario Omar. Respeto a la vida privada y proteccin
del medio ambiente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Revista de
administracin pblica Nm. 160. Enero-abril 2003. P. 169.
485
European Court of Human Rights. Caso Lpez Ostra contra Espaa, sentencia del 9 de diciembre de 1994.

178

derechos ambientales de la colectividad mediante una limitacin al ejercicio del


derecho a la vida privada, aplicando, por consiguiente, el segundo prrafo del
artculo 8 del Convenio.
En el caso Guerra y otros c/ Italia. Las demandantes, vecinas de la localidad
italiana de Manfredonia, cercana a una fbrica altamente contaminante, denuncian
el incumplimiento de la Directiva Seveso (Directiva 82/501/CEE, del Consejo de
las Comunidades Europeas), relativa a los riesgos de accidentes graves
relacionados con ciertas actividades industriales peligrosas para el medio
ambiente y el bienestar de la poblacin afectada, transpuesta al ordenamiento
interno. Para las demandantes, exista una obligacin de informar de parte de las
autoridades locales, acerca de los riesgos y medidas a adoptar en caso de
accidente qumico de la fbrica. El Tribunal rechaza esta argumentacin, no
aceptando la existencia de violacin del artculo 10 del Convenio (libertad de
expresin), sealando que la libertad de recibir informacin mencionada en el
apartado 2 del artculo 10 del Convenio, prohbe que un gobierno impida a
cualquiera recibir informaciones que otros aspiren o pueden consentir a
facilitarles. La mencionada libertad no podra entenderse como imposicin a un
Estado, en circunstancias tales como las del presente caso, de obligaciones
positivas de obtencin y difusin, motu proprio, de las informaciones. Sin
embargo, el Tribunal reconduce el caso al artculo 8 (respeto de la vida privada y
familiar), a pesar de que las vecinas de Manfredonia expresamente, no haban
formulado la demanda en estos trminos. En este sentido, el Tribunal, recordando
que atentados graves al medio ambiente pueden lesionar los derechos al disfrute
del domicilio y de la vida privada y familiar de las personas, afirma, que debido a
que no se les ha facilitado a las demandantes la informacin ambiental que les
hubiese permitido evaluar los riesgos que se podan derivar para ellas como
consecuencia de la actividad contaminante de la fbrica, el Estado ha fallado en
su obligacin de garantizar el derecho de las demandantes a su vida privada y
familiar.486
El caso Tatar contra Rumana, de 27 de enero de 2009, los seores Vasile
Gheorghe Ttar y Paul Ttar, padre e hijo, interponen una demanda contra el
Estado de Rumania, alegando que la pasividad de las autoridades rumanas ante
la actividad, peligrosa para la salud, de la empresa Aurul, dedicada a la
extraccin minera mediante el empleo de cianuro de sodio, desarrollada cerca de
su lugar de residencia. Los demandantes alegan que, debido a esta falta de
atencin por parte de las autoridades rumanas se produjo un accidente en el ao
2000 en el que resultaron contaminadas las aguas no slo de Baia Mare, localidad
rumana donde estaba situada la empresa (que ha sido sustituida, mediante la
compra de activos, por Transgold S.A.) sino tambin las aguas del Danubio,
resultando por tanto perjudicadas Hungra y en menor medida Serbia y
Montenegro. La queja de los demandantes se refiere no slo a la falta de vigilancia
por parte del Estado (accionista de la misma) de las actividades de la empresa en
cuestin, sino tambin a la respuesta de las autoridades ante las diversas
486

European Court of Human Rights. Caso Guerra y otras c/ Italia.

179

reclamaciones planteadas, tanto en va penal como administrativa. Consecuencia


de todo ello alegan es el agravamiento de la salud del segundo, aquejado de
asma487.
El Tribunal entiende, que el artculo 8 de la Convencin se puede aplicar en casos
no slo de una responsabilidad directa del Estado en la contaminacin, sino
tambin, de manera indirecta, por falta de una adecuada regulacin del sector
privado (Vid.&87). En este caso decide aplicar dicho artculo, por tanto, no por un
acto estatal sino por lo que considera un fracaso del Estado (Vid. &98).
Considera, adems, que en este caso, el dao era previsible (Vid. & 111). Sin
embargo, y a pesar de un informe estadstico del hospital de Baia Mare sobre el
aumento de enfermedades respiratorias en la zona, considera que no se ha
podido demostrar la causalidad (Vid. &106), lo que no obsta para considerar, sin
embargo, responsabilidad por el riesgo potencial (Vid. &107). Por todo ello
condena al Estado a pagar a los demandantes nicamente la cantidad de 6.266
euros. 488
Sobre la problemtica ambiental generada por el ruido, el Tribunal de Estrasburgo
ha realizado con carcter progresivo, una jurisprudencia amplia que evidencia la
construccin hermenutica y del margen de apreciacin permitido por los
preceptos del Convenio, que es reiterada posteriormente en las sentencias Lpez
Ostra c/ Espaa, de 9 de diciembre de 1994; Guerra y otros c/ Italia, de 19 de
febrero de 1998; McGinley y Egan c/ el Reino Unido, de 9 de junio de 1998, y en la
sentencia Hatton y otros c/ el Reino Unido, de 2 de octubre de 2001.
La Sentencia del 2 de octubre de 2001, resuelve el caso Halton y otros contra el
Reino Unido. El TEDH, se enfrent de nuevo a las consecuencias perjudiciales del
ruido que sufren los habitantes de los ncleos cercanos al aeropuerto de
Heathrow, en Londres. Sin embargo, en esta resolucin el Tribunal concluye en
sentido contrario al caso Powell y Rayner contra el Reino Unido, pues en 2001 se
decide condenar a las autoridades britnicas.
Se lleg a la conclusin de que no se haban agotado todas las medidas posibles
para hacer la lesin menos gravosa. Aun reconociendo la presencia de intereses
legtimos contrapuestos, como son, por un lado, los intereses econmicos de la
sociedad, y, por otro, el disfrute de la vida privada y familiar de los ciudadanos que
viven en las cercanas del aeropuerto, la limitacin de este ltimo derecho
fundamental slo sera justificable cuando se hayan agotado las medidas
paliativas, circunstancia que no se pudo apreciar en el presente caso. Por ello, se
conden al Gobierno britnico al pago de una indemnizacin de 4.000 libras a
cada uno de los recurrentes en concepto de daos morales489.

487

European Court of Human Rights. Caso Ttar contra Rumana.


European Court of Human Rights. Caso Ttar contra Rumana.
489
European Court of Human Rights. Caso Halton y otros contra el Reino Unido
488

180

El caso Moreno Gmez contra Espaa, del 11 de noviembre de 2004, es muy


significativo dentro del acceso a la justicia ambiental, en tanto la seora Moreno
acudi a todas las instancias administrativas y judiciales del reino de Espaa,
desde el ayuntamiento de Valencia, el Tribunal Superior de Valencia, hasta el
Tribunal Supremo, sin obtener ninguna respuesta a sus derechos violados por el
excesivo ruido producido en su vecindario, que afectaba su salud y su domicilio,
sin ser atendidos sus ruegos ante estas instancias, por lo que acudi al Tribunal
de Estrasburgo en busca de justicia. El tribunal despus de examinar los
elementos fcticos y procedimentales de la causa decidi proteger el derecho al
domicilio de la demandante, frente al excesivo ruido producido en las
inmediaciones de la residencia de la seora Moreno.
Los jueces del Tribunal determinaron que en el presente asunto no se trata una
injerencia de las autoridades pblicas en el ejercicio del derecho al respeto del
domicilio, sino que la responsabilidad del Estado se constata por la inactividad de
las autoridades para hacer cesar los perjuicios, causados por terceras personas, al
derecho invocado por la demandante, por cuanto si bien existe un reglamento
comunal que regula los niveles de contaminacin acstica, en el caso en concreto
las autoridades municipales continuaron concediendo nuevas licencias para la
apertura de locales nocturnos.
Asimismo los jueces del TEDH determinaron que el nexo de causalidad entre el
rumor producido por la actividad de los locales y los disturbios a la salud de los
habitantes de las cercanas, resulta implcito por cuanto la misma clasificacin de
la zona como acsticamente saturada, lo evidencia. Lo anterior, pone de
manifiesto, el TEDH no interpreta la convencin con criterios formalistas, sino
como un derecho viviente. En este sentido, los jueces de la Corte determinaron
la violacin del art. 8, teniendo en cuenta diversos factores como que la intensidad
de las molestias sonoras, exceda los niveles autorizados, se presentaban a altas
horas de la noche y se venan repitiendo por varios aos490.
Los casos tratados en el sistema de derechos humanos de Estrasburgo para el
reconocimiento de la vulneracin del derecho a la intimidad y al domicilio por los
ruidos de los aeropuertos se produjeron en dos casos que no trascendieron ms
all de la Comisin, ya que en ellos se logr un acuerdo amistoso. Se trata del
caso Arrondelle c/ el Reino Unido (Decisin de la Comisin de 15 de julio de 1980)
y el caso Baggs c/ el Reino Unido (Decisin de 16 de octubre de 1985). En el caso
Arrondelle, la demandante sufra una acentuada situacin de estrs causada por
los ruidos que vena padeciendo en su casa, situada entre una carretera y el final
de la pista de aterrizaje del aeropuerto de Gatwick. En el caso Baggs, la Comisin
estableci que el ruido ambiental producido en los alrededores del aeropuerto de
Heathrow era susceptible de violar la intimidad de la vida familiar.
No obstante, la primera vez que aparecen los problemas derivados del ruido en
una sentencia del Tribunal de Estrasburgo va a ser en 1983, en el caso
490

European Court of Human Rights. Caso Moreno Gmez contra Espaa

181

Zimmermann-Steiner c/ Confederacin Helvtica, en el que ambos demandantes


acuden a las primeras instancias alegando el dao causado por el ruido y la
polucin del aire a consecuencia del aeropuerto Zurich-Kloten. El Tribunal Federal
se retras en la emisin del fallo en un caso sin excesiva complicacin, lo que
provoc que los demandantes acudieran a Estrasburgo por la va del artculo 6.1
del Convenio invocando la exigencia de dictar justicia en un plazo razonable.
En la sentencia Coster contra el Reino Unido, de 18 de enero de 2001, el Tribunal
presenta una nueva lnea jurisprudencial en la que entran en conexin,
fundamentalmente, la proteccin del medio ambiente (en concreto, la proteccin
de la esttica en zonas rurales de inters paisajstico) y el derecho al respeto de la
vida privada y del domicilio como medio para proteger la identidad de la minora
gitana.
El reconocimiento del derecho de acceso a la justicia ambiental en el rgimen
europeo de derechos humanos y en especial en el Tribunal Europeo de derechos
Humanos, no es visible como tal, se puede rastrear en algunas decisiones del
Tribunal de Estrasburgo el reconocimiento de derechos relacionados con el medio
ambiente conexo con el derecho a un proceso equitativo, pero en el sistema
europeo de derechos humanos no estn consagrados explcitamente, tanto el
derecho de acceso a la justicia ambiental como los derechos ambientales o el
derecho al disfrute de un ambiente sano.
Esta ausencia en el sistema europeo de derechos humanos est en consonancia
con la impronta privatista que ha guiado el diseo y aplicacin del Convenio
Europeo de Derechos Humanos enmarcado dentro del concepto de la democracia
liberal de los derechos humanos, considerando la proteccin de los derechos
civiles y polticos bsicos de los individuos. Las sentencias del Tribunal de
Estrasburgo expresan un nivel menos enftico de proteccin de los derechos
ambientales, precisamente porque
estos no se encuentran reconocidos
explcitamente en el Convenio, an cuando se advierten importantes avances para
su reconocimiento conexo491, que surge de la interpretacin y aplicacin evolutiva
de los otros derechos consagrados convencionalmente492, tendiente a ampliar el
espectro de proteccin de las personas ms all de lo que en definitiva qued
plasmado en el texto convencional al momento de su redaccin y por ende a
incluir dentro del mbito de tutela convencional a ciertos derechos que no fueron
491

sta conexin gradual o en cascada entre un medio ambiente sano y los derechos reconocidos nos lleva a
pensar que la interpretacin extensiva del Convenio no debe quedar detenida ah. Creemos que necesita una
profundizacin vertical que considere el derecho al disfrute de los bienes y el derecho al respeto del bienestar
en la esfera del domicilio privado, como implcitos en el sistema de derechos garantizados en el Convenio. A
su vez, se hace necesario una expansin horizontal que tome conciencia de la perspectiva medioambiental de
otros derechos garantizados en el Convenio, por ejemplo el derecho a la vida (artculo 2), el derecho a la
integridad fsica (artculo 3), el derecho a la informacin (artculo 10), o el derecho a la propiedad (artculo 1
del Protocolo Adicional n." 1). Garca San Jos Daniel. El derecho humano al medio ambiente: Algunas
reflexiones en torno a su concretizacin. Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolom de las Casas.
Ao n 4. N 7. 1999 . P. 247.
492
Convenio Europeo de Derechos Humanos. Ttulo I. Derechos y libertades. Artculos 2 al 15.

182

plasmados explcitamente en aquel493. Esa evolucin no permite, sin embargo,


postular el reconocimiento explcito del derecho a un medio ambiente adecuado o
de otros derechos ambientales, teniendo en cuenta una mayor restriccin del
Tribunal Europeo al enfrentarse a los lmites del texto del Convenio que no habla
de los derechos ambientales- postura que probablemente se explique por el lugar
preeminente que se otorga en el sistema europeo de derechos humanos a la
voluntad de los Estados al momento de obligarse por medio de ese instrumento
convencional.
En el mbito de la proteccin del medio ambiente, hay que considerar que, a pesar
de la falta de reconocimiento expreso del derecho al medio ambiente en el
Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos pasa a tener un papel importante en el contexto ambiental europeo. A
partir de la actividad de las organizaciones sociales y de los ciudadanos que
presentan las demandas de connotacin ambiental494, el Tribunal de Estrasburgo
ha desarrollado principios jurdicos y mtodos interpretativos innovadores con los
cuales construye una jurisprudencia ambiental significativa, generando en la
doctrina el entendimiento y reconocimiento de manera indirecta, de un derecho al
medio ambiente. El Tribunal ha optado por una interpretacin extensiva, evolutiva
y creativa del Convenio, adaptndole a las condiciones actuales, en las cuales el
tema ambiental asume una importancia significativa, motivo por lo cual el Tribunal
no puede dejar de analizar, interpretar y aplicar el Convenio a partir de una
dimensin ambiental. Utilizando principios y tcnicas innovadoras495, como la
imputacin de obligaciones positivas a los Estados, el reconocimiento del efecto
horizontal del Convenio, o sea, la posibilidad de responsabilidad de los Estados
por actos de particulares que violen los derechos humanos, el principio de la
493

Para Landau, Sin embargo, las actividades de los rganos del Convenio en particular del Tribunal
exceden de lejos este mbito central clsico de la proteccin de los derechos fundamentales. El orden del da
del Tribunal incluy temas tan diversos como la prohibicin constitucional del divorcio en Irlanda, el
monopolio de radiodifusin pblica en Austria, la contaminacin provocada por una planta de tratamiento de
desechos en Espaa, las indemnizaciones por expropiaciones en la ex RDA y una impugnacin de paternidad
en Malta. Landau Herbert. La evolucin de los derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional Federal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Montevideo. Anuario de derecho
constitucional latinoamericano 2008. P. 406.
494
Si bien el inters general de proteccin ambiental no puede ser objeto de violacin por fuerza del CEDH y,
consecuentemente, demandado ante el Tribunal, hay algunas manifestaciones del Tribunal que pueden
indicar una posible ampliacin del carcter de los intereses que pueden generar una demanda admisible en
esta instancia, especialmente en la decisin de admisin de la demanda Collectif National DInformation et
DOpposition a LUsine Melox Collectif Stop Melox et Mox c/ Francia del 28 de marzo de 2006. El
Tribunal, a pesar de, en su decisin final, entender que no hubo violacin del artculo 6-1 del CEDH, en su
decisin de admisin hizo un avance considerable en la materia, fortaleciendo el papel de las asociaciones de
defensa del medio ambiente como demandantes ante la Corte, de un inters general de proteccin ambiental.
La Corte reconoce que un mismo derecho/inters de carcter pblico como el relativo al medio ambiente,
puede ser considerado objeto de una violacin del artculo 6 -1. Tambin refuerza el papel de las asociaciones
como defensoras del inters general de proteccin ambiental, al decir que, las asociaciones tienen un papel
importante, especialmente en defender ciertas causas ante las autoridades judiciales internas, particularmente
en el dominio de la proteccin del medio ambiente. European court of human rights. Caso collectif stop
melox et mox c/ Francia.
495
Consejo de Europa. Manual on human rights and the environment - Principles emerging from the case-law
of the European court of human rights. 2006.

183

proporcionalidad entre los intereses particulares y el inters general, el


reconocimiento de una margen de apreciacin a los Estados y la construccin de
una interpretacin autnoma de ciertos trminos del CEDH, el Tribunal ha
desarrollado un alto grado de creacin judicial, lo que ha favorecido no slo los
intereses de los demandantes, sino del medio ambiente y su influencia se
constituye en un precedente importante para los tribunales europeos 496, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y los Tribunales Constitucionales
Latinoamericanos.
Debe admitirse que el acceso a la justicia ambiental y el reconocimiento de los
derechos ambientales, aparece como una vertiente ineludible e importante de la
proteccin dentro de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo y que la entrada
en vigor de tratados y convenios nuevos, como el Convenio Europeo del Paisaje y
el Convenio de Aarhus, impondrn el reconocimiento cada vez ms explcito de
los derechos ambientales, tal y como se est dando en los tribunales estatales.
4.3.4. Tribunal de Justicia de la Unin Europea.
La proteccin de los derechos humanos en el espacio de la Unin Europea est
dado por una compleja red interconectada de tres niveles de ordenamientos
jurdicos: El de la Unin Europea, el del Consejo de Europa y el de cada uno de
los Estados miembros de las dos organizaciones. En este entramado se
encuentran el Convenio Europeo de Derechos Humanos497, la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unin Europea498 y los derechos fundamentales
contenidos en las constituciones de los pases de la Unin, as como los principios
generales como la dignidad humana, el respeto por los derechos humanos y la
democracia, que el Tribunal de Justicia de la Unin Europea aplica al momento de
interpretar estas normas499.
496

Para Landau, la proteccin de los derechos humanos que se nutre de diversas fuentes del derecho puede
resultar fructfera para la evolucin del derecho en Alemania. En efecto, la competencia entre diversos
rdenes jurdicos redunda tambin en una competencia por la mejor solucin a los litigios que se plantean en
torno a los derechos fundamentales. Una vez encontrada la mejor solucin, esta puede ser recibida por el
respectivo otro orden jurdico, permitiendo cerrar vacos de proteccin ya existentes o nuevos y garantizando
la eficacia prctica de los derechos humanos. En estas condiciones, la coexistencia paralela de los rdenes
jurdicos puede convertirse en el motor de la innovacin. Landau Herbert. La evolucin de los derechos
humanos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Federal y del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Montevideo. Anuario de derecho constitucional latinoamericano 2008. P. 408.
497
Tratado de Lisboa. Artculo 6. 2. La Unin se adherir al Convenio Europeo para la proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta adhesin no modificar las competencias de la
Unin que se definen en los Tratados. 3. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para
la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las
tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarn parte del Derecho de la Unin como
principios generales.
498
Tratado de Lisboa. Artculo 6. 1. La Unin reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada
el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendr el mismo valor jurdico que los Tratados.
499
Como lo afirma Freixes, consciente de que la aplicacin del Derecho Comunitario en numerosas
ocasiones podra entrar en colisin con derechos fundamentales, el TJCE, dado que los tratados originarios
nicamente incluan lo que se denominaron libertades fundamentales de naturaleza bsicamente

184

El Tribunal de Justicia de la Unin Europea (TJUE), antes llamado Tribunal de


Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), ha tenido dos momentos
importantes dentro de la vida institucional de la Unin Europea, el antes y el
despus del Tratado de Lisboa, que reorganiza la institucionalidad europea, tras el
fracaso de la Constitucin Europea. Hablamos del antes y del despus, en
trminos del reconocimiento expreso de los derechos humanos fundamentales
hecho en el Tratado de Lisboa500, especialmente de la Convencin Europea de
Derechos Humanos y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin
Europea, instrumentos jurdicos que se haban instalado dentro de las sentencias
del TJUE como contenedores de criterios de interpretacin o de principios
generales del derecho comunitario, ms no como contenedores de derechos
justiciables por s mismos.
La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea (Niza 2000)
constituye el primer catlogo organizado de los derechos fundamentales que ha
sido adoptado formalmente por la Unin Europea. El catlogo de derechos
contenidos en la Carta, antes de su entrada en vigencia, fue utilizado como
principios generales del derecho comunitario por el TJCE, el Parlamento, La
Comisin, el Consejo y el Defensor del Pueblo Europeo, pero a partir de la entrada
en vigencia del Tratado de Lisboa, la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unin Europea se convierte en un texto legislativo vinculante y adquiere el mismo
valor jurdico que los Tratados e integra el bloque de constitucionalidad sobre el
que puede pronunciarse el Tribunal de Justicia con la entrada en vigor del Tratado
de Lisboa501.
En el Tratado de Lisboa figuran tambin modificaciones significativas en relacin
con los procedimientos ante los rganos jurisdiccionales de la Unin. Entre los
ms importantes cabe sealar, por un lado, la flexibilizacin de los requisitos de
admisibilidad de los recursos interpuestos por particulares contra los actos
reglamentarios de las instituciones, rganos y organismos de la Unin. De ahora
en adelante, las personas fsicas o jurdicas pueden interponer recurso contra un
acto reglamentario si les afecta directamente y carece de medidas de ejecucin.

econmica, comenz a configurar los derechos fundamentales bajo la tcnica de reconocerlos como principios
generales del Derecho Comunitario. Al no existir en los Tratados una declaracin o una sistematizacin de
derechos fundamentales, estos fueron extrados por el TJCE del Convenio Europeo de Derechos Humanos y
de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros mediante unos reenvos que fueron
progresivamente sentando jurisprudencia. Freixes San Jun Teresa. Derechos fundamentales en la Unin
Europea. Evolucin y prospectiva: La construccin de un espacio jurdico europeo de los derechos
fundamentales. RDCE No 4, julio-diciembre de 2005. P. 43-86.
500
El Tratado de Lisboa, firmado el 13 de diciembre de 2007 por los 27 Jefes de Estado o de Gobierno de los
Estados miembros de la Unin, entr en vigor el 1 de diciembre de 2009 y modifica los dos Tratados
fundamentales, que son el Tratado de la Unin Europea (TUE) y el Tratado Constitutivo de la Comunidad
Europea, pasando este ltimo a denominarse Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE).
Diario Oficial de la Unin Europea. Marzo 30 de 2010. Consultado el 22 de julio de 2010, disponible en
http://eur-lex.europa.eu/JOHtml.do?uri=OJ:C:2010:083:SOM:ES:HTML
501
Tribunal de Justicia de la Unin Europea. Informe anual 2009.

185

As pues, ya no tienen que demostrar que tal tipo de acto les afecta
individualmente.
Para el acceso a la justicia de los particulares ante el TJUE, se han considerado
diferentes procedimientos establecidos desde el Tratado de Roma, que establece
una serie de vas procesales distinguiendo entre los recursos directos y los
recursos indirectos. Los recursos de anulacin, recurso por omisin y el recurso
prejudicial de interpretacin o validez que establece el art. 267 del TFUE (antes
234 TCE) son los ms utilizados para la intervencin de los particulares ante el
TJUE502.
Para Ludwing Krmer:
En el momento presente no existen previsiones especficas sobre acceso a los
tribunales europeos en materias ambientales. Las determinaciones del Artculo
230 del Tratado de la CE conceden a las instituciones comunitarias la posibilidad
de solicitar al Tribunal de Justicia la legalidad de las mencionadas leyes de la CE.
As, el Artculo 230(4) del Tratado prev que [cualquier persona natural o jurdica
puede iniciar procedimientos contra una decisin dirigida a otra persona o contra
una decisin que, aunque adopte la forma de un reglamento o una decisin
dirigida a otra persona, le concierne directa e individualmente a la primera.
La interpretacin de dicha estipulacin llevada a cabo por el Tribunal de Justicia
tuvo como consecuencia la inadmisin de prcticamente la totalidad de las
mencionadas peticiones de personas naturales o jurdicas contra directivas o
regulaciones, por entender que las mismas no fueron dirigidas a personas directa
ni indirectamente relacionadas con ellas. Las tentativas de las organizaciones
medioambientales de solicitar al Tribunal en los supuestos en que la Comisin
Europea lo haya decidido, la financiacin conjunta de la infraestructura de
proyectos que las organizaciones consideran perjudiciales para el medio
ambiente, fueron tambin rechazadas por considerarse inadmisibles. El Tribunal
sostiene que tales decisiones no conciernen directa o indirectamente a
organizaciones medioambientales. Y el Tribunal mantiene esta lnea de
interpretacin, a pesar de las considerables crticas que recibe del lado tanto de
las organizaciones medioambientales como de los profesionales del derecho.503

502

Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea. Artculo 263-4. (antiguo artculo 230 TCE). Toda
persona fsica o jurdica podr interponer recurso, en las condiciones previstas en los prrafos primero y
segundo, contra los actos de los que sea destinataria o que la afecten directa e individualmente y contra los
actos reglamentarios que la afecten directamente y que no incluyan medidas de ejecucin. -5. Los actos por
los que se crean los rganos y organismos de la Unin podrn prever condiciones y procedimientos
especficos para los recursos presentados por personas fsicas o jurdicas contra actos de dichos rganos u
organismos destinados a producir efectos jurdicos frente a ellos. Los recursos previstos en el presente
artculo debern interponerse en el plazo de dos meses a partir, segn los casos, de la publicacin del acto, de
su notificacin al recurrente o, a falta de ello, desde el da en que ste haya tenido conocimiento del mismo.
503
Krmer Ludwing. Acceso a la justicia ambiental en Europa. IeZ Urtekaria 2. Anuario 2004. P. 27.

186

En concordancia con lo anterior, uno de los procedimientos ms utilizados es el


prejudicial, en virtud de este, la mayora de los derechos sustantivos comunitarios
se ejercitan ante el juez nacional. Slo en caso de que ste tenga dudas sobre la
validez o la interpretacin del Derecho comunitario aplicable en relacin con el
Derecho nacional, plantea un recurso indirecto al Tribunal de Justicia de
Luxemburgo con objeto de obtener una respuesta en este sentido. Estamos ante
una cuestin prejudicial o incidental, el juez que decidir en ltima instancia sobre
el asunto principal ser el juez nacional. El Derecho procesal aplicable al ejercicio
de derechos comunitarios ante el TJUE, si es que cabe utilizar este trmino, es el
establecido por el Tratado de Roma en diversas disposiciones, hoy en el Tratado
de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE).
La participacin de los particulares como personas naturales o jurdicas en
asuntos medio ambientales ha sido muy activa ante el TJUE, especialmente en
temas prejudiciales, pues los particulares al demandar ante los jueces nacionales
sobre temas que incumben al derecho ambiental comunitario, lo que estn
haciendo es poner en marcha el sistema judicial con el fin de tener una mejor
interpretacin no slo de sus derechos sino de la aplicacin del derecho ambiental
comunitario.
En la sentencia "Greenpeace France" de 21 de marzo de 2000504. En esta
ocasin, el TJUE tuvo que pronunciarse sobre dos cuestiones prejudiciales
planteadas por el Conseil d'Etat francs, el13 de enero de 1999, con arreglo al art.
177 del Tratado CE [actual art. 234 CE], sobre la interpretacin de la Directiva
90/220/CEE21. Estas cuestiones se haban suscitado en el marco de un recurso
interpuesto por la Association Greenpeace France para obtener la anulacin del
Orden del Ministro de Agricultura y Pesca de 5 de febrero de 1998, por la que se
modifica el catlogo oficial de especies y variedades de plantas cultivadas en
Francia, para incluir en l una especie de maz modificado genticamente
producido por Ciba-Geigy Ltd., actualmente denominada Novartis Seeds S.A. De
hecho, la alta jurisdiccin francesa (Conseil d'Etat) suspendi su aplicacin al
considerar que las alegaciones formuladas por las asociaciones implicadas
parecan serias y podan justificar la anulacin de la citada Orden, puesto que
poda producir graves consecuencias. El TJCE analiza las distintas fases de estos
mecanismos a la luz del principio de precaucin. El TJCE ha afirmado en esta
ocasin que el principio de precaucin se tiene plenamente en cuenta en el
Derecho comunitario sobre la liberacin de OGM. Si las autoridades nacionales
competentes a las que una sociedad ha presentado una solicitud de
comercializacin de un OMG no desestiman dicha solicitud, estn obligadas a
transmitir el expediente a la Comisin tras haber emitido un dictamen favorable. El
TJCE considera que en esta fase las autoridades nacionales que se dirigen a la
Comisin cuentan con todas las posibilidades para evaluar los riesgos. Por
consiguiente, la empresa debe proporcionar todos los elementos de informacin
respecto a los riesgos que presenta el producto para la salud humana o el medio
504

Sentencia del TJCE de 21 de marzo de 2000, Association Greenpeace France y otros/ Ministere de
l'Agriculture et de la Peche y otros ("Greenpeace France''), C-6/99. Rec. 2000. P. 1-1651.

187

ambiente. Al mismo tiempo, el TJCE considera que en esta fase comunitaria


encuentra su expresin el principio de precaucin. Por todo ello, el TJCE estima
que un Estado miembro que ha transmitido la solicitud con dictamen favorable,
est obligado a autorizar la comercializacin de un OMG una vez que la Comisin
haya adoptado una decisin favorable. Adems, el Tribunal considera que el
sistema de proteccin instaurado por la citada Directiva implica que el Estado
miembro afectado puede no dar su consentimiento a la comercializacin si, tras la
adopcin de la decisin de la Comisin, aparecen elementos nuevos que revelan
la existencia de un riesgo. En este caso, se lo comunica a la Comisin, que deber
adoptar una nueva decisin a la luz de estos nuevos elementos.505
En la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 30 de
abril de 2009, asunto C-75/08, Mellor/Secretary of State for Communities and
Local Government, se plantea una peticin de decisin prejudicial que tiene por
objeto la interpretacin del artculo 4 de la Directiva 85/337/CEE del Consejo, de
27 de junio de 1985, relativa a la evaluacin de las repercusiones de determinados
proyectos pblicos y privados sobre el medio ambiente. Esta peticin se present
en el marco de un litigio entre el Sr. Mellor y el Secretary of State for Communities
and Local Government, sobre la necesidad de motivar o no la decisin adoptada
por la autoridad nacional competente de no llevar a cabo una evaluacin de
impacto ambiental durante la tramitacin de una solicitud de autorizacin para la
construccin de un hospital, proyecto incluido en el anexo II de la Directiva
85/337506.
El asunto C-2/07, Paul Abraham v. Rgion wallonne, Socit de dveloppement et
de promotion de laroport de Lige-Bierset, T.N.T. Express Worldwide (Euro Hub)
SA, Socit nationale des voies ariennes-Belgocontrol, tat belge, Cargo Airlines
Ltd., Sentencia del TJCE (Sala Segunda) de 28 de febrero de 2008. En este
asunto, un juez belga present varias cuestiones prejudiciales al TJCE sobre la
interpretacin de la Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985,
relativa a la evaluacin de las repercusiones de determinados proyectos pblicos y
privados sobre el medio ambiente.
El asunto C-156/07, demandante Salvatore Aiello v. Comune di Milano, Auto del
TJCE (Sala Sexta) del 10 de julio de 2008. En este asunto, el tribunal estatal
remiti al TJCE tres cuestiones prejudiciales sobre la interpretacin de la Directiva
85/337/CEE del Consejo, del 27 de junio de 1985, relativa a la evaluacin de las
repercusiones de determinados proyectos pblicos y privados sobre el medio
ambiente. Mediante su primera cuestin, el rgano jurisdiccional remitente
pregunt si la Directiva 85/337 deba interpretarse en el sentido de que los
proyectos que podan tener efectos significativos en el ambiente, pero que no se
mencionaban en los anexos I y II, deban someterse, no obstante, a una
evaluacin del impacto ambiental conforme a lo previsto por la citada Directiva.
505

Sentencia del TJCE de 21 de marzo de 2000, Association Greenpeace France y otros/ Ministere de
l'Agriculture et de la Peche y otros ("Greenpeace France''). C-6/99. Rec. 2000. P. 1-1651.
506
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:153:0011:0012:ES:PDF

188

El asunto C-142/07, de Ecologistas en Accin-CODA v. Ayuntamiento de Madrid,


Sentencia del TJCE (Sala Tercera) del 25 de julio de 2008. ste es el primer
asunto en el que un juez presentaba una cuestin prejudicial al TJCE desde la
adhesin del Estado espaol a las Comunidades Europeas en 1986. Este asunto
tena por objeto la aprobacin de diversos proyectos de reforma y mejora de la
autova urbana de circunvalacin de Madrid (M-30).
En un caso reciente de acceso a la justicia ambiental, sobre participacin del
pblico, es el caso prejudicial de Djurgrden-Lilla Vrtans Miljskyddsfrening vs
Stockholms kommun genom dess marknmnd, sentencia del Tribunal de Justicia
(sala segunda) del 15 de octubre de 2009, asunto C-263/08. La Sala en materia
ambiental del Tribunal de primera instancia de Estocolmo concede al
Ayuntamiento de Estocolmo autorizacin para realizar unas obras consistentes en
la construccin de un tnel con una longitud de un kilmetro en roca con vistas a
enterrar las lneas elctricas en sustitucin de lneas areas de alta tensin. El
citado proyecto poda tener importantes repercusiones sobre las aguas
subterrneas. La Asociacin para la proteccin del medio ambiente de DjurgrdenLilla Vrtan recurre la a autorizacin, pero tal recurso resulta inadmitido por la
Sala de asuntos ambientales del tribunal de apelacin al no cumplir la citada
asociacin, el requisito exigido por el cdigo ambiental sueco, de contar al menos
con 2.000 socios para poder recurrir las resoluciones y las decisiones ambientales.
Contra la citada inadmisin la Asociacin interpuso un recurso ante el Hgsta
domstolen, rgano jurisdiccional competente que es quin plantea la cuestin
prejudicial sobre la compatibilidad de la legislacin sueca con el derecho
comunitario.
La cuestin en la que se centra la sentencia, es la relativa al acceso a la justicia y
los requisitos de legitimacin establecidos por la legislacin sueca. En este punto
el Tribunal afirma que si bien una ley nacional puede exigir que una asociacin
que pretende impugnar una decisin ambiental tenga un objeto social relacionado
con la proteccin de la naturaleza y el medio ambiente, estas normas nacionales
no pueden privar de alcance a las disposiciones comunitarias segn las cuales
quienes tienen un inters legtimo en impugnar un proyecto y quienes sean
titulares de derecho menoscabado por ste, entre los cuales figuran las
asociaciones de proteccin del medio ambiente, deben poder ejercitar su accin
ante los rganos jurisdiccionales competentes. Ms en concreto, el TJCE seala
que la ley nacional no puede establecer un nmero de socios requerido a un nivel
tal que vaya en contra de los objetivos de la Directiva 85/337 y en concreto de
permitir el control jurisdiccional de las operaciones a que sta es aplicable507. Por
tanto, el Tribunal declara resolviendo la cuestin prejudicial, que el artculo 10 bis
507

El TJCE dijo que Los miembros del pblico interesados en el sentido de los artculos 1, apartado 2, y
10 bis de la Directiva 85/337, en su versin modificada por la Directiva 2003/35, deben poder ejercer un
recurso contra la decisin de una instancia judicial de un Estado miembro, relativa a la solicitud de una
autorizacin de proyecto, con independencia del papel que hayan desempeado en la tramitacin de dicha
solicitud participando en el procedimiento ante dicha instancia y exponiendo en l su postura. Sentencia del
TJCE (Sala Segunda) de 15 de octubre de 2009 en el asunto C-263/08.

189

de la Directiva 85/337, en su versin modificada por la Directiva 2003/35, se opone


a una disposicin de una normativa nacional que reserva el derecho a ejercer un
recurso contra una decisin relativa a una operacin comprendida en el mbito de
aplicacin de esta Directiva nicamente a las asociaciones de proteccin del
medio ambiente que cuentan con al menos 2.000 socios508.
El Tribunal entiende, que el artculo 8 de la Convencin se puede aplicar en casos
no slo de una responsabilidad directa del Estado en la contaminacin, sino
tambin, de manera indirecta, por falta de una adecuada regulacin del sector
privado (Vid.&87). En este caso decide aplicar dicho artculo, por tanto, no por un
acto estatal sino por lo que considera un fracaso del Estado (Vid. &98).
Considera, adems, que en este caso, el dao era previsible (Vid. & 111). Sin
embargo, y a pesar de un informe estadstico del hospital de Baia Mare sobre el
aumento de enfermedades respiratorias en la zona, considera que no se ha
podido demostrar la causalidad (Vid. &106), lo que no obsta para considerar, sin
embargo, responsabilidad por el riesgo potencial (Vid. &107). Por todo ello
condena al Estado a pagar a los demandantes nicamente la cantidad de 6.266
euros.509
El Tribunal de Justicia, al declarar que los derechos fundamentales forman parte
de los principios generales del derecho cuyo respeto garantiza, ha contribuido a
elevar los niveles de proteccin de estos derechos. A este respecto, se inspira en
las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y en los
instrumentos internacionales relativos a la proteccin de los derechos humanos
con los que los Estados miembros han cooperado o a los que se han adherido, en
especial el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Desde la entrada en vigor
del Tratado de Lisboa, el Tribunal de Justicia podr aplicar e interpretar la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unin Europea del 7 de diciembre de 2000, a
la cual el Tratado de Lisboa otorga el mismo valor jurdico que a los Tratados.
Se reconoce la intensa labor del TJUE en temas ambientales, especialmente en
las acciones de las instituciones de la Unin, en pos del cumplimiento del derecho
ambiental comunitario por parte de los Estados miembros. Igualmente como se
508

En un extracto de la sentencia dice el TJCE, Adems, no se puede descartar que el requisito de que una
asociacin de proteccin del medio ambiente debe contar con un nmero mnimo de socios pueda resultar
pertinente para cerciorarse de la realidad de su existencia y de su actividad. De todos modos, la ley nacional
no puede establecer el nmero de socios requerido a un nivel tal que vaya contra los objetivos de la Directiva
85/337 y en concreto el de permitir fcilmente el control jurisdiccional de las operaciones a las que sta es
aplicable. A este respecto, debe sealarse que, si bien la Directiva 85/337 establece que los miembros del
pblico interesado que tengan un inters suficiente en impugnar una operacin o cuyos derechos puedan ser
menoscabados por dicha operacin debern poder interponer un recurso contra la decisin que la autoriza, no
permite de ningn modo limitar las posibilidades de recurso basndose en que las personas implicadas ya
pudieron hacer valer su punto de vista en la fase de participacin en el procedimiento de toma de decisiones
que establece el artculo 6, apartado 4 de la misma. Sentencia del TJCE (Sala Segunda) de 15 de octubre de
2009 en el asunto C-263/08.
509
Sentencia del TJCE (Sala Segunda) de 15 de octubre de 2009 en el asunto C-263/08.

190

present en los casos anteriormente citados, la presentacin de demandas por las


personas u organizaciones sociales ante los jueces de los Estados de la Unin o
directamente ante el TJUE, ha favorecido una interpretacin coherente y
sistemtica del derecho ambiental comunitario por parte del TJUE.
La esencia del rol del ciudadano y de las organizaciones sociales reside en la
posibilidad de que el derecho ambiental sea justiciable. Esto no slo torna real la
accin legal protectora de los ciudadanos sino que la promueve. Ante la
destruccin o inminente destruccin del ambiente que lo rodea, el ciudadano
sabedor de la fuerza real de las herramientas jurdicas que posee, se motiva a
poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional a partir de las acciones que
presente. Esto queda demostrado en las acciones que han adelantado tanto las
personas particulares como las Ongs ambientalistas ante el TJUE, en procura de
la proteccin de los derechos ambientales.
La jurisprudencia del Tribunal constituye una fuente esencial del Derecho
Comunitario Ambiental, dado que, en numerosas ocasiones, el rgano
jurisdiccional, a travs de sus decisiones, viene a completar y a precisar las
disposiciones de los Tratados fundacionales y de sus posteriores modificaciones,
al tiempo que, cumpliendo otra de sus funciones especficas, asegura el respeto
de dichos Tratados. Se espera que con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa
y el reconocimiento que en este se hace a la Convencin Europea de Derechos
Humanos y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, haya un
mejor y mayor acceso a la justicia ambiental por parte de las personas y las
Organizaciones No Gubernamentales, interesadas en defender y proteger sus
derechos ambientales, as como los contenidos mnimos del derecho ambiental
comunitario.
La evolucin de la interpretacin del derecho de acceso a la justicia ambiental por
el TJUE, se evidencia en la sentencia el 12 de mayo de 2011, proferida en el
asunto C-115/09; peticin que se present en el marco de un litigio entre el Bund
fr Umwelt und Naturschutz Deutschland, Landesverband Nordrhein Westfalen eV
(Federacin para el medio ambiente y la proteccin de la naturaleza, asociacin
del Land de Renania del Norte-Westfalia y la Bezirksregierung Arnsberg, en
relacin con la autorizacin concedida por esta ltima a Trianel Kohlekraftwerk
GmbH & Co. KG para la construccin y explotacin de una central trmica en
Lnen.
La cuestin se centr en la discusin sobre la legitimacin de una organizacin
para la defensa del medio ambiente para interponer un recurso ante un tribunal,
pidiendo la proteccin del agua, la naturaleza y del principio de precaucin, sin
demostrar que los actos vulneran directamente los derechos del recurrente. El
tribunal alemn consider que de acuerdo a la legislacin nacional no podra estar
legitimada la asociacin para la defensa medio ambiental, al no poder demostrar la

191

afectacin directa de los derechos de los demandantes510. Sin embargo el tribunal


alemn opt por hacer la consulta al TJCE por considerar que se podra presentar
una restriccin del derecho de acceso a la justicia de acuerdo a las normas
comunitarias.
El TJCE al responder la consulta prejudicial responde afirmativamente al
considerar que la asociacin para la defensa del medio ambiente si se encuentra
legitimada para interponer recursos cuando se trate de autorizaciones a proyectos
que puedan afectar los derechos e intereses colectivos relacionados con el medio
ambiente y que una legislacin de cualquier pas de la Unin Europea que no
reconozca a una organizacin no gubernamental que acta en favor de la
proteccin del medio ambiente, estara incumpliendo las directivas de la Unin
relativas a la evaluacin de las repercusiones de determinados proyectos pblicos
y privados sobre el medio ambiente. (Directiva 85/337/CE, Directiva 2003/35/CE).
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:
1) El artculo 10 bis de la Directiva 85/337/CE del Consejo, de 27 de junio de 1985,
relativa a la evaluacin de las repercusiones de determinados proyectos pblicos y
privados sobre el medio ambiente, en su versin modificada por la Directiva
2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo de 2003, se
opone a una legislacin que no reconoce a una organizacin no gubernamental
que acta en favor de la proteccin del medio ambiente, recogida en el artculo 1,
apartado 2, de esta Directiva, la posibilidad de invocar, en el marco de un recurso
contra una decisin de autorizacin de proyectos que puedan tener
repercusiones importantes sobre el medio ambiente en el sentido del artculo 1,
apartado 1, de la Directiva 85/337, en su versin modificada por la Directiva
2003/35, la infraccin de una norma del Derecho de la Unin que tenga por objeto
la proteccin del medio ambiente, basndose en que esta norma protege
nicamente los intereses de la colectividad y no los de los particulares.
2) El artculo 10 bis, prrafo tercero, ltima frase, de la Directiva 85/337, en su
versin modificada por la Directiva 2003/35, confiere a tal organizacin no
gubernamental el derecho de invocar ante los rganos jurisdiccionales, en el
marco de un recurso contra una decisin de autorizacin de proyectos que
puedan tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente en el sentido
del artculo 1, apartado 1, de la Directiva 85/337, en su versin modificada, una
infraccin de las disposiciones del Derecho nacional derivadas del artculo 6 de la
Directiva 92/43/CE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservacin

510

una asociacin para la defensa del medio ambiente no puede invocar la violacin de disposiciones del
Derecho de la Proteccin del Agua y de la Naturaleza, as como el principio de precaucin, recogido en el
artculo 5, apartado 1, primera frase, punto 2, de la BImSchG, ya que estas disposiciones no confieren
derechos a los particulares en el sentido de los artculos 2, apartados 1, punto 1, y 5, primera frase, punto 1, de
la UmwRG. Sentencia del TJCE del 12 de mayo de 2011. Asunto C-115/09.

192

de los hbitats naturales y de la fauna y flora silvestres, en su versin modificada


por la Directiva 2006/105/CE del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, aunque el
Derecho procesal nacional no lo permita basndose en que las disposiciones
invocadas protegen nicamente los intereses de la colectividad y no los de los
particulares.511
5. Derecho de Acceso a la Justicia Ambiental y Justicia Ambiental en
Tensin.
El crecimiento econmico significa un uso creciente del medio ambiente e implica
la bsqueda y utilizacin de recursos y energa cada vez ms lejos de los centros
de produccin y consumo. La consecuencia inmediata del crecimiento del uso del
medio ambiente son los impactos ambientales que a pesar de la existencia de
polticas ambientales y de legislacin ambiental, muchas veces generan
amenazas contra la vida y la salud de comunidades enteras, as como la
destruccin del entorno, presentndose una violacin de derechos humanos.
Frente a la violacin de estos derechos, unas veces ms desproporcionadamente
en algunos grupos humanos, se presentan los conflictos ambientales, conflictos de
tipo social y conflictos de intereses, que confrontan a personas y comunidades con
las empresas y con los organismos del Estado, al ser est ltimo el garante de los
derechos. Ante las crecientes amenazas contra el medio ambiente y los derechos
ambientales, las comunidades se han venido concientizando de estas y de los
graves daos que se pueden ocasionar en el entorno natural y construido, con
las consecuencias en su salud y vidas, esto ha llevado a las personas a
conformar asociaciones y organizaciones de defensa ambiental, que con el paso
del tiempo han constituido el movimiento de justicia ambiental o ecologismo de los
pobres, con rpido crecimiento en el mundo.
5.1.

Caracterizacin de la Justicia ambiental.

La Justicia Ambiental es un movimiento social y poltico que persigue la igualdad


de todas las personas, sin importar su raza, origen social, pas de origen, sexo o
capacidad econmica. Se predica la igualdad para el acceso y disfrute de los
bienes y servicios ambientales. La justicia ambiental se inspira en el principio que
reconoce a todas las personas, los mismos derechos a los beneficios de la oferta
ambiental y cultural del planeta. Se expresa mediante la proteccin e
implementacin poltica, social y econmica de esos derechos, local y
globalmente.

511

Sentencia del TJCE del 12 de mayo de 2011. Asunto C-115/09.

193

Asegurar la justicia ambiental significa proteger la salud humana y el medio


ambiente para todos, que todas las personas sean tratadas de manera justa y
sean otorgadas las oportunidades de participar de manera significativa en el
desarrollo, la implementacin y el cumplimiento de las leyes, regulaciones y
polticas ambientales.
Trato justo significa que ningn grupo de personas, sean estos grupos raciales,
tnicos o socioeconmicos, deban cargar, de manera desproporcionada, con las
consecuencias ambientales negativas que generan las actividades industriales,
comerciales o la ejecucin de programas y polticas estatales, regionales y locales.
Participacin significativa que los residentes de comunidades potencialmente
afectadas tengan la oportunidad de participar en la toma de decisiones acerca de
una actividad propuesta que influir en su medio ambiente y su salud; que la
contribucin de la comunidad pueda influir en las decisiones de una institucin
reguladora; que las preocupaciones de todos los participantes involucrados sean
tomadas en cuenta en el proceso de toma de decisiones y los responsables de la
toma de decisiones permitan, faciliten y tengan en cuenta la participacin de
quienes pudieran verse afectados.
El movimiento de justicia ambiental, considerado dentro de la categora de
nuevos movimientos sociales512, ha creado conciencia sobre la vulnerabilidad de
minoras con respecto a los efectos ambientales. Este movimiento tiene el
potencial de ejecutar acciones para proteger el medio ambiente y de involucrar a
comunidades en la creacin de polticas y legislacin ambiental.
Como plantea Dobson la justicia ambiental surge como un discurso nuevo sobre
el ambiente que, entre otras cosas, afirma que las preocupaciones sociales y
ambientales son inseparables. Dentro de los objetivos de la justicia ambiental se
puede destacar la propuesta de desarrollar el propio potencial de poder
("empowerment") comunitario y reconoce la necesidad de que los grupos
marginados tengan acceso a los recursos indispensables para desempear un
papel activo en las decisiones que afectan sus vidas (Heiman, 1996:119)513. El
movimiento de justicia ambiental reconoce y destaca la desigualdad ambiental y la
injusticia ambiental como otras dimensiones de las desigualdades sociales que
caracterizan las sociedades contemporneas514.
512

Sosa considera que los NMS (nuevos movimientos sociales) como la expresin de una toma de conciencia
frente a las tendencias manipuladoras y destructoras del mundo de la vida, que se desarrollan a la par que los
procesos de modernizacin y crecimiento propios del capitalismo. La crtica, pes, que da vida a estos
movimientos es la crtica a las instituciones del sistema poltico, a la incapacidad de la democracia
representativa para abordar cuestiones vitales que estn ms all de los limites tradicionalmente acotados por
la poltica tradicional, al dogma del productivismo y del crecimiento ilimitado y a la burocratizacin de un
nmero creciente de esferas de la vida. Sosa Nicols M, Movimiento ecologista y cambio social (el caso
espaol). Ecologa poltica No 5. abril de 1993. Barcelona. Editorial Icaria. P. 103.
513
Dobson, Andrew. Justice and the environment. Conceptions of environmental sustainability and theories of
distributive justice. Oxford. Oxford university press. 1998. P.20.
514
Finalmente, este concepto trae las consideraciones de equidad y justicia social al contexto de los asuntos
ambientales. Teniendo presente estos elementos, no debe extraarnos que el trmino justicia ambiental se est
utilizando crecientemente en el Tercer Mundo en el marco de reclamos y movilizaciones eco-sociales que

194

La justicia ambiental tiene como objetivos, la proteccin del medio ambiente y del
ser humano. Basado en los principios de la libertad e igualdad, este movimiento
filosfico, poltico y social, busca preservar la salud del ser humano al impedir
que empresas contaminantes y basureros txicos se asienten en comunidades
desprotegidas. Adicionalmente, la justicia ambiental se preocupa por la creacin
de una legislacin ambiental adecuada, al involucrar a las comunidades y a los
individuos para que propongan soluciones y manifiesten sus preocupaciones ante
las autoridades ambientales y legisladoras, as mismo insta a la ciudadana a que
se apropie y utilice los mecanismos legales para ejercer control poltico,
administrativo y judicial de las acciones u omisiones que tengan que ver con el
medio ambiente.
La justicia ambiental busca que se d un trato equitativo y se propicie la
participacin del ciudadano en la implementacin y aplicacin de la legislacin
ambiental. De acuerdo a este concepto, la imparticin de la justicia ambiental no
se limita a que las fbricas u otras instalaciones industriales o comerciales que
eliminan gases txicos a la atmsfera, contaminan suelos y fuentes de agua o
basureros txicos sean distribuidas de manera equitativa no solamente en los
vecindarios de pobres; se trata tambin que se reconozca y respete el derecho a
la informacin del ciudadano y que este participe515 activamente y con
conocimiento informado, en la toma de decisiones ambientales que puedan
afectar a su comunidad.
Dobson considera que el movimiento de justicia ambiental no slo se interesa en
la relacin de la pobreza y la discriminacin medioambiental y sus consecuencias,
tambin se interesa en otras formas de injusticia social, ampliando su horizonte de
accin poltica ms all de los asuntos locales sobre txicos. Teniendo en cuenta
las conexiones que hay entre la discriminacin ambiental, la discriminacin social
y la discriminacin racial, el movimiento de justicia ambiental considera otras
reivindicaciones que tienen que ver con la justicia entre los pueblos y con las
generaciones futuras. 516
Igualmente el movimiento de justicia ambiental considera que el uso del planeta
tierra debe ser equilibrado, responsable y tico para garantizar la sustentabilidad
de los seres humanos y la de otras especies en el planeta. Si bien el movimiento
plantean cuestiones de desigualdad social y la sobrevivencia de los pobres. Milagros Concepcin, Carmen.
Justicia ambiental en Puerto Rico. Revista jurdica, Universidad interamericana de Puerto Rico, Facultad de
Derecho, volumen XXXV, nmero 1.San Juan. Universidad interamericana de Puerto Rico. 2000. P.80.
515
Uno de los principios definidos por el movimiento de la justicia ambiental es la exigencia del derecho de
las personas y comunidades afectadas a participar como partes iguales en y a todos los niveles del proceso
de toma de decisiones, incluyendo la definicin de las necesidades, la aplicacin de gravmenes, la
planeacin, implementacin, sancin y evaluacin. Sandler Ronald, Pezullo, C, Phaedra. Editors.
Environmental Justice and Environmentalist: The social justice challenge to the environmental movement,
principles of the environmental justice. MIT press. 2007. P. 322.
516
Dobson, Andrew. Justice and the environment. Conceptions of environmental sustainability and theories of
distributive justice. Oxford. Oxford university press. 1998. P.23.

195

de justicia ambiental tiene en sus inicios una relacin muy local, referido
especialmente a los botaderos de residuos txicos, a las reclamaciones de las
personas de los vecindarios afectados, sus objetivos y formas de actuacin social,
poltica y ambiental se han ido reforzando y ampliando no slo espacialmente 517
sino a sus planteamientos ticos, polticos y filosficos.
La justicia ambiental se ha consolidado como movimiento poltico y social a travs
de varias dcadas en los diferentes continentes y con diferentes nombres, son
muchas las organizaciones sociales que tienen como objetivo primordial y
programtico la justicia ambiental y la lucha por reivindicaciones sociales y
ambientales, gran parte del movimiento ambientalista que se ha denominado
como ecologismo radical518 y de izquierda, tienen como uno de sus objetivos la
justicia ambiental y social.
La Justicia Ambiental, como un movimiento social de base, se construye desde
una concepcin ms crtica y amplia de la conflictividad inherente a la cuestin
ambiental, as como dotada de un fuerte contenido social, se presenta como un
paradigma ms apto a servir de fundamento y base para la comprensin y
tratamiento integral de estos conflictos, as como para la creacin, interpretacin y
aplicacin del Derecho Ambiental y sus procedimientos de acceso a la justicia
ambiental.
5.2.

El movimiento de justicia ambiental: Aspectos destacados.

La preocupacin por el medio ambiente y por los efectos del uso de los bienes de
la naturaleza es de vieja data. Podemos encontrar ejemplos en diferentes partes
del planeta desde el siglo XIX, en Amrica, el libertador Simn Bolvar ya
expresaba su preocupacin por la calidad y cantidad de agua519 para consumo
517

Para Dobson, lo que empez en una campaa para la compensacin por los efectos perjudiciales de
residuos hecha en Love Canal, un pequeo pueblo de Estados Unidos, ha tenido repercusiones grandes en la
concientizacin por los efectos de las actividades antrpicas sobre los seres humanos y sobre la biodiversidad
en todo el mundo. Dobson, Andrew. Justice and the environment. Conceptions of Sustainability and Theories
of Distributive Justice. Oxford. Oxford University Press. 1998. P.24.
518
Como afirma Sosa, la tendencia que he llamado ecologista radical considerada como objeto de estudio,
defensa y proteccin, no slo del medio ambiente natural, sino tambin el cultural y social. El enemigo de ese
medio ambiente a proteger, es un tipo de sociedad, un sistema, un modo de concebir el progreso; un modo
antropocntricamente depredador que ha prendido en las concepciones y en las conductas individuales. Sosa
Nicols M, Movimiento ecologista y cambio social (el caso espaol). . Ecologa poltica No 5. abril de 1993.
Barcelona. Editorial icaria. P. 103.
519
Decreto sobre conservacin y buen uso de las aguas: 1. Que una gran parte del territorio de La Repblica
carece de aguas, y por consiguiente, de vegetales tiles para el uso comn de la vida.2. Que la esterilidad del
suelo se opone al aumento de la poblacin y priva entre tanto a la generacin presente de muchas
comodidades.3. Que por falta de combustible no pueden hacerse o se hacen inexactamente o con imperfeccin
de muchos productos minerales que por ahora hacen casi la sola riqueza del suelo: Oda la diputacin
permanente. Decreto: Artculo 1 - Que se visiten las vertientes de los ros, se observe el curso de ellos y se
determinen los lugares por donde pueden conducirse aguas a los terrenos que estn privadas de ellas. Artculo
2 - Que en todos los puntos en que el terreno prometa hacer prosperar una especie de planta mayor cualquiera,
emprenda una plantacin reglada a costa del estado, hasta el nmero de un milln de rboles, prefiriendo los
lugares donde haya ms necesidad de ellos. Artculo 3 - El Secretario General Interino queda encargado de la

196

humano y para regados, sobre la excesiva explotacin de los bosques


especialmente para obtener quina520, esta preocupacin la demostr por medio de
la expedicin de decretos presidenciales de 1823 y 1829. En Japn la
preocupacin de la poblacin por la contaminacin inicia desde comienzos del
siglo XX521, debido a los graves daos en las aguas y en la atmosfera que
producan las explotaciones de minerales. En Espaa tambin hay referencias de
la movilizacin de mineros y campesinos por la contaminacin de suelos, cauces
de agua y la atmsfera, por cuenta de las empresas mineras.522 A pesar de los
innumerables episodios y noticias que estn documentadas sobre la protesta de la
poblacin en contra de la contaminacin y amenazas a la salud y la vida, es en los
Estados Unidos523 en donde tiene nacimiento el movimiento de justicia
ambiental.

ejecucin de este decreto imprimase, publquese y circlese. Dado en el palacio de gobierno en Chuquisaca el
19 de Diciembre de 1829.
520
Decreto sobre proteccin y mejor aprovechamiento de los bosques: 1. Que los bosques de Colombia, as
los que son propiedad pblica, como los que son de propiedad privada, encierran grandes riquezas, tanto en
madera, propia para toda especie de construccin como en tintes, quinas y otras sustancias tiles para la
medicina y para las artes.2. Que por todas partes hay un gran exceso en la extraccin de maderas, tintes,
quinas y dems sustancias especialmente en los bosques pertenecientes al estado, causndole graves
perjuicios. Decreto: Artculo 1. - Los Gobernadores de las provincias, harn designar en cada cantn, por
medio de los jueces polticos o personas de su confianza, las tierras baldas pertenecientes a La Repblica,
expresando por escrito su demarcacin, sus producciones peculiares, como de maderas preciosas, plantas
medicinales, y otras sustancias tiles, mandando a archivar un tanto de estas noticias, y remitiendo otro a la
prefectura. Artculo 2.- Inmediatamente harn publicar en cada cantn, que ninguno puede sacar de los
bosques baldos, o del estado, maderas preciosas y de construccin de bosques para el comercio, sin que
proceda licencia por escrito del gobernador de La Provincia respectiva. Artculo 3.- Estas licencias nunca se
darn gratuitamente, sino que se exigir por ellas un derecho, que graduarn los gobernadores a juicio de
peritos, formando al efecto un reglamento que sometan a la aprobacin del prefecto. Artculo 4.- Los
prefectos de los departamentos martimos cuidarn, muy particularmente de que se conserven las maderas de
los bosques del estado, principalmente todas aquellas que puedan servir para la marina nacional, y que no se
extraigan sino las precisas, o las que se vendan con ventaja de las ventas pblicas. Artculo 5.- Los
gobernadores de las provincias prescribieron reglas sencillas y acomodadas a las circunstancias locales, para
que la extraccin de maderas, quinas o palos de tintes, se haga con orden, a fin de que se mejore su calidad, y
puedan sacarse mayores ventajas con el comercio.
521
Los ambientalistas japoneses recuerdan Ashio como el lugar infame donde ocurri el primer desastre por
contaminacin industrial. Era una enorme mina de cobre no lejos de Tokio propiedad de la corporacin
Fukurama, donde ocurri una gran huelga de trabajadores contra las condiciones de trabajo en 1907. Mientras
los mineros se rebelaban espordicamente, decenas de miles de campesinos que habitaban en la ribera del ro
Watarase lucharon de forma persistente durante dcadas contra la contaminacin por metales pesados que
daaban no slo los cultivos sino tambin su salud. Martnez Alier Johan, Justicia ambiental, sustentabilidad
y valoracin, En ecologa poltica No 21, diciembre de 2000. Barcelona. Editorial Icaria. 2000. P. 103.
522
Fue en la soleada y rural Andaluca en los aos 1880, noventa aos antes de que las palabras medio
ambiente y ecologa fueran moneda poltica de uso corriente, que acaeci el primer gran conflicto ecolgico
asociado al nombre de Ro Tinto. Martnez Alier Johan, Justicia Ambiental, Sustentabilidad y Valoracin,
En Ecologa Poltica No 21, diciembre de 2000. Barcelona. Editorial icaria. 2000. P. 105.
523
Desde mediados de los aos 1980 hay un movimiento organizado en los Estados Unidos contra el
llamado racismo ambiental, que significa la incidencia desproporcionada de los residuos txicos o la
exposicin a riesgos ambientales en reas predominantemente de poblacin afroamericana, hispana o
americana nativa. La expresin justicia ambiental ha sido usada tambin en Sudfrica y se podra extender a
todo el mundo. Martnez Alier Johan, Justicia Ambiental, Sustentabilidad y Valoracin. En ecologa poltica
No 21, diciembre de 2000. Barcelona. Editorial Icaria. 2000. P. 117.

197

El concepto de justicia ambiental se plasm por primera vez en la publicacin del


reporte de Desechos Txicos y racismo en los Estados Unidos dado a conocer
en 1987 por la Iglesia Unida de Cristo524.
El informe de la CRJ-UCC525, Toxic Waste and Race in the United States: a
National Report on the Racial and Socioeconomic Characteristics of Communities
with Hazarzous. Waste Sites, recoga los resultados de un estudio a nivel
nacional que mostraba que la raza era el factor que explicaba mejor la localizacin
de las instalaciones (de carcter comercial) de residuos peligrosos. Este informe
fue presentado al Club de Prensa Nacional en Washington DC., en ese mismo
ao. El informe mostraba que la gente de color sufra un
riesgo
desproporcionado para la salud de sus familias y su ambiente, ya que el 60 por
ciento (60%) de las comunidades afroamericanas o latinoamericanas, y ms del
50 por ciento (50%) de los nativos americanos y de los americanos de origen
asitico o de las islas del Pacfico, vivan en reas donde haba por lo menos un
vertedero incontrolado de residuos txicos.526
De acuerdo con Martnez, el movimiento de Justicia Ambiental es una
consecuencia del movimiento por los Derechos Civiles de la dcada de 1960 y
tambin del movimiento de los United Farmworkers de Csar Chvez que
trabaj de forma conjunta en 1968 con el Environment Defense Fund en un
matrimonio de conveniencia para la prohibicin del DDT en beneficio de las aves y
de la salud humana. Algunos colaboradores directos de Martin Luther King
estaban entre los 500 arrestados en el episodio inicial del movimiento de Justicia
Ambiental, cuando el Gobernador Hump decidi instalar un vertedero de residuos
PCB en Warren Country, Carolina del Norte, que en 1980 tena 16.000 habitantes
de los que el 60% eran afroamericanos, muchos de ellos con ingresos por debajo
del nivel de pobreza. 527
A partir de los informes, de las reclamaciones de las comunidades afectadas ante
las autoridades ambientales y de la difusin por la prensa de la problemtica
ambiental denunciada por la comunidad, se fueron conformando asociaciones de
vecinos, grupos de apoyo, Ongs, redes de conocimiento, difusin y denuncia,
alrededor del concepto de justicia ambiental.
5.3. Aspectos ideolgicos y polticos de la justicia ambiental.

524

Iglesia Unida de Cristo: Reporte Nacional sobre raza y caractersticas socio-econmicas de las
comunidades aledaas a lugares de desechos txicos (1987). Este estudio sealaba que las comunidades con
el mayor nmero de desechos txicos estaban integradas en su mayora por minoras tnicas. El estudio
tambin mencion que 3 de cada 5 personas de procedencia africana e hispnica vivan en zonas aledaas a
basureros txicos.
525
Comisin de justicia racial de la Iglesia Unida de Cristo.
526
DiChiro Giovanna. La justicia social y la justicia ambiental en los Estados Unidos. La Naturaleza como
comunidad. Ecologa Poltica No 17. Barcelona. Editorial Icaria. 1999. P. 109.
527
Martnez Alier Johan, Justicia Ambiental, Sustentabilidad y Valoracin. Ecologa Poltica No 21.
diciembre de 2000. Barcelona. Editorial Icaria. 2000. P. 118.

198

En octubre de 1991, se realiz en Washington D.C., La Primera Cumbre Nacional


de los Lderes Ambientales de la gente de color (Firts National People of Color
Environmental Leadership Summit) en donde se proclamaron los principios de
Justicia Ambiental528, de estos se pueden identificar algunos de los lineamientos
polticos, ticos y filosficos del movimiento de justicia ambiental, los
cuestionamientos a los gobiernos y a las multinacionales con relacin al manejo
528

Principios para la justicia ambiental. Washington. 1991.


1. La Justicia ambiental afirma lo sagrado de nuestra Tierra, unidad ecolgica, la interdependencia de
todas las especies y el derecho de no sufrir la destruccin ecolgica.
2. La Justicia ambiental exige que la poltica pblica est basada en respeto mutuo y justicia para todos
los pueblos, libre de cualquier forma de discriminacin o prejuicios.
3. La Justicia ambiental reclama el derecho del uso tico, equilibrado y responsable de La Tierra y
recursos renovables en el inters de un planeta sostenible para los humanos y dems seres vivientes.
4. La Justicia ambiental hace un llamado a la proteccin universal ante las pruebas nucleares y la
extraccin, produccin y depsito de desechos txicos y venenos peligrosos que amenazan el
derecho fundamental al aire, tierra, agua y alimento limpios.
5. La Justicia ambiental afirma el derecho fundamental a la autodeterminacin poltica, econmica,
cultural y ambiental de todas las personas.
6. La Justicia ambiental exige la cesacin de la produccin de todas las toxinas, residuos peligrosos y
materiales radiactivos, y que todos los productores pasados y presentes sean estrictamente
responsables al pueblo por la limpieza, desintoxicacin y almacenamiento de los desechos.
7. La Justicia ambiental exige el derecho de participar como socios equitativos en todos los niveles del
proceso de toma de decisiones, incluyendo el asesoramiento de necesidades, planificacin,
implementacin, sancin y evaluacin.
8. La Justicia ambiental afirma el derecho de todos los trabajadores a un ambiente saludable y seguro
de trabajo, a no ser forzados a escoger entre una vida insalubre y el desempleo. Tambin afirma el
derecho de aquellos que trabajan en casa de ser libres de los peligros del ambiente contaminado.
9. La Justicia ambiental protege el derecho de vctimas de la injusticia ambiental para que reciban
compensacin completa y reparaciones por los daos, como tambin cuidado mdico de calidad.
10. La Justicia ambiental considera los actos gubernamentales de injusticia ambiental como una
violacin de la ley internacional, La Declaracin Universal sobre Derechos Humanos, y La
Convencin de las Naciones Unidas sobre el Genocidio.
11. La Justicia ambiental debe reconocer una relacin natural y especialmente legal del pueblo nativo
con el gobierno de Estados Unidos mediante tratados, acuerdos, pactos y convenios afirmando la
soberana y la autodeterminacin.
12. La Justicia ambiental afirma la necesidad de polticas ecolgicas urbanas y rurales para limpiar y
reconstruir nuestras ciudades y reas rurales en equilibrio con la naturaleza, respetando la integridad
cultural de todas nuestras comunidades, y asegurando un acceso justo y universal a los recursos.
13. La Justicia ambiental hace un llamado para la ejecucin estricta del principio del consentimiento
informado y el inmediato abandono de las pruebas de procedimientos reproductivos y mdicos y
vacunas en la gente de color.
14. La Justicia ambiental se opone a las operaciones destructivas de las corporaciones multinacionales.
15. La Justicia ambiental se opone a la ocupacin militar, represin y explotacin de tierras, pueblos y
culturas, y otras formas de vida.
16. La Justicia ambiental hace un llamado para la educacin de las generaciones presentes y futuras,
recalcando los asuntos ambientales, basados en nuestra experiencia y en el aprecio a nuestras
diversas culturas.
17. La Justicia ambiental requiere que nosotros, como individuos, tomemos decisiones personales y
como consumidores, de consumir los mnimos recursos posibles de La Madre Tierra, y de producir
los menos residuos posibles, y tomar la decisin consciente de retar y reorganizar nuestras
prioridades de nuestro estilo de vida para asegurar la salud del mundo natural para las generaciones
del presente y del futuro. Sandler Ronald, Pezullo, C, Phaedra. Editors. Environmental Justice and
Environmentalist: The social justice challenge to the Environmental Movement, Principles of the
environmental justice. MIT Press. 2007. P. 322-324.

199

del medio ambiente, de los residuos txicos y el derecho de las personas de


participar en igualdad de condiciones, en todas las instancias de la toma de
decisiones sobre el medio ambiente.
El movimiento de justicia ambiental, que tuvo nacimiento en las reclamaciones de
los grupos minoritarios, por la injusticia que se estaba cometiendo en contra de
ellos al exponer sus vidas a grandes riesgos por la instalacin de botaderos de
residuos peligrosos, de factoras con gases altamente contaminantes, de
ubicacin de los vecindarios, en suelos contaminados o al lado de instalaciones
industriales contaminantes, se distingue poltica e ideolgicamente del movimiento
ambientalista tradicional, en primer lugar por el origen de las personas529, gente
de clase pobre, trabajadores, mujeres, y de minoras raciales, a diferencia de los
movimientos ecologistas que estaban constituidos por personas de clase media o
media alta, en segundo lugar por sus concepciones ideolgicas y polticas que
buscaban la igualdad, la equidad y la justicia social para las personas,
especialmente los ms desfavorecidos, los pobres y las minoras raciales as
como la preservacin del medio ambiente por cuanto, cualquier vulneracin al
medio ambiente est directamente ligada al futuro de las personas.
Para Martnez530 a diferencia del movimiento de justicia ambiental, el movimiento
ambientalista tradicional de Estados Unidos estaba centrado en dos enfoques, uno
ecoeficientista que propone el uso eficiente, racional y sostenible de los recursos
naturales y el otro que propugna por el culto a la naturaleza silvestre (Sierra Club),
en la preservacin de los ecosistemas en su forma natural, que no haya
intervencin humana en las selvas o en los bosques naturales. Los activistas de la
justicia ambiental sostienen que los humanos pobres, son vctimas de la
destruccin ambiental y de la contaminacin causadas por el sobreconsumo de los
ricos, y sealan adems que algunas culturas humanas han vivido de manera
ecolgicamente sensata.
La unin de la justicia social y el ecologismo supone ver a los humanos no como
seres aparte sino como parte integral del verdadero medio ambiente. De acuerdo
a DiChiro531 citando a (Cronon, 1996, Slater, 1996), el discurso ambientalista
dominante no ha puesto en el centro las realidades y las condiciones de la vida
diaria de las personas. Esos argumentos ambientalistas dominantes han
construdo unas dicotomas que oponen hostilmente la sociedad a la
529

Las organizaciones comunitarias que componen los movimientos de justicia ambiental estn en reas
urbanas de clases trabajadoras y de bajos ingresos y como en el caso de Robin Cannon les preocupan
temas urbanos como los vertidos o la incineracin de basuras, el envenenamiento por plomo o por amianto o
asbestos en malas viviendas, y el desempleo y la pobreza. Las grandes organizaciones ambientalistas no
consideraban tales temas hasta hace bien poco tiempo. DiChiro Giovanna, La justicia social y la justicia
ambiental en los Estados Unidos: La Naturaleza como comunidad. Ecologa Poltica No 17. julio de 1999.
Editorial Icaria. Barcelona. 1999. P. 107.
530
Martnez Alier Johan, Justicia Ambiental, Sustentabilidad y Valoracin, En Ecologa Poltica No 21,
diciembre de 2000. Editorial Icaria, Barcelona, 2000, p, 112.
531
DiChiro Giovanna, La justicia social y la justicia ambiental en los Estados Unidos: La Naturaleza como
comunidad. Ecologa Poltica No 17. julio de 1999. Barcelona. Editorial Icaria. 1999. P. 107.

200

naturaleza, y lo urbano a lo silvestre y natural. Los conceptos euro-americanos


tradicionales consideran lo natural como algo sublime y perteneciente al
Edn, la naturaleza es un lugar de pureza original, no contaminada por la
intervencin humana y por la avaricia.
Igualmente DiChiro 532 afirma que los activistas del movimiento de Justicia
Ambiental critican las filosofas coloniales y de la modernidad con sus ideas de
progreso ilimitado, del desarrollo continuo, el privilegio otorgado a las naciones
cientficas occidentales de verdad objetiva y de control de la naturaleza, y la
separacin jerrquica entre la cultura humana y la naturaleza. Ese anlisis contra
la modernidad es tambin implcitamente una crtica del movimiento ambientalista
dominante que, segn los activistas de la justicia ambiental, comparten esa
filosofa colonialista de separar la naturaleza de la cultura humana.
Esas resignificaciones de lo ambiental formuladas por el movimiento de justicia
ambiental tienen en comn el rechazo al discurso moderno que separa la
naturaleza de la cultura, que separa el mundo natural no humano, de las
comunidades humanas no naturales. El ambiente debe ser visto eco
sistmicamente533 y no como una coleccin de cuestiones aisladas. El ambiente
comprende lo biofsico, el ambiente edificado, el ambiente social. Para los
activistas del movimiento de justicia ambiental es incomprensible y hasta inmoral
separarlos534.
Los presupuestos tericos y filosficos sobre lo ambiental del movimiento de
Justicia Ambiental tienen fundamento en la ecologa profunda de Naes535 y han
sido reformulados por otros movimientos o propuestas tericas como los autores
que proponen una filosofa ambiental536 o eco filosofa y pensamiento ambiental
537
, desde donde se hacen crticas al antropocentrismo moderno basado en la
inadecuada adaptacin de los seres humanos en el planeta, especialmente en los
ltimos doscientos aos que ha implicado la utilizacin de combustibles fsiles,
desaparicin de cientos de especies, introduccin de organismos genticamente
modificados, calentamiento global, es decir, todos aquellos efectos que atentan
532

DiChiro Giovanna, La justicia social y la justicia ambiental en los Estados Unidos: La Naturaleza como
comunidad. Ecologa Poltica No 17. julio de 1999. Barcelona. Editorial Icaria. 1999. P. 112.
533
ngel Maya Augusto. El reto de la vida, Ecosistema y cultura, Una introduccin al estudio del medio
ambiente. Bogot. Ecofondo. 1996. P. 94.
534
DiChiro Giovanna, La justicia social y la justicia ambiental en los Estados Unidos: La Naturaleza como
comunidad. Ecologa Poltica No 17. julio de 1999. Barcelona. Editorial Icaria. 1999. P. 116.
535
Naess Arne. Deep ecology lifestyle, en Everdon (Ed). The paradox of environmentalism. Ontario. York
University. 2004.
536
ngel Maya Augusto, El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Una introduccin al estudio del medio
ambiente. Ecofondo. Bogot. 1996.
537
Noguera Patricia. (2004). El reencantamiento del mundo. Mxico. D.F. Manizales. PNUMA Universidad
Nacional Sede Manizales. Leff Enrique. (2001). Justicia Ambiental. Construccin y defensa de los nuevos
derechos ambientales culturales y colectivos en Amrica Latina, Serie foros y debates ambientales 1. Mxico
D.F.: Programa de las naciones unidas para el medio ambiente oficina regional para amrica latina y el
Caribe. Universidad nacional autnoma de Mxico. Centro de investigaciones interdisciplinarias en ciencias
y humanidades.

201

contra la vida en el planeta. De acuerdo a Leff La crisis ambiental marca los


lmites de la racionalidad fundante de la modernidad, de la racionalidad
econmica, jurdica y cientfica que establecen el lugar de la verdad, los puntos de
observacin para indagar al mundo y los dispositivos de poder en el saber para
apropiarse de la naturaleza.538
Para ngel539el orden humano (la cultura) tambin es un orden natural, que ha
surgido de la evolucin, tiene races biolgicas y pertenece a la naturaleza. La
cultura es la forma como los seres humanos se han adaptado540 en este planeta, a
travs de una plataforma tecnolgica y de la construccin de un mundo simblico.
En este contexto lo ambiental no es tomado en la mera reduccin de lo ecolgico,
es en la relacin de lo ecosistmico y lo cultural en donde se puede comprender lo
ambiental. Los seres humanos, lo social, lo ambiental estn imbricados en un
mismo tejido en donde cada uno es un hilo de la trama, de la red de la vida. La
reduccin de lo ambiental a lo meramente natural no humano, idealizando lo
salvaje o lo silvestre, desconoce la inmensa e intensa red de relaciones que se
tejen entre los seres humanos y la cultura con los otros seres y con la naturaleza
misma.
Igualmente desde el pensamiento ambiental se hace una crtica profunda a los
fundamentos filosficos, ticos y cientficos de la modernidad, de aquella
modernidad con arreglo a fines, interesada en el desarrollo cientfico-tecnolgico y
dentro del margen de una economa capitalista interesada en el afn rentista de
los bienes de la tierra541. La modernidad instalada en un modelo econmico
capitalista ha fomentado y fortalecido la escisin entre el mundo de lo natural y el
mundo de lo cultural o de lo humano, entre el sujeto (lo humano) y el objeto (lo
natural no humano), ha convertido la naturaleza en recursos apropiables542,
enajenables.
538

Leff Enrique. Justicia Ambiental: Construccin y defensa de los nuevos derechos ambientales culturales y
colectivos en Amrica Latina, Serie Foros y Debates Ambientales 1. Mxico D.F.: Programa de las Naciones
Unidas para el Medio Ambiente Oficina Regional para Amrica Latina y El Caribe. Universidad Nacional
Autnoma de Mxico. Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades. 2001. P.10.
539
ngel Maya Augusto. El reto de la vida. ecosistema y cultura. Una introduccin al estudio del medio
ambiente. Ecofondo. Bogot. 1996.
540
Como lo expresa ngel, la cultura, por lo tanto, es tambin una estrategia adaptativa. Es una plataforma
que tiene mltiples instrumentos de adaptacin y transformacin del medio. Ello significa que la especie
humana no se adapta o transforma al medio exclusivamente a travs de la tcnica, sino tambin a travs de
instrumentos sociales y simblicos. ngel Maya Augusto. El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Una
introduccin al estudio del medio ambiente. Bogot. Ecofondo. 1996. P. 64.
541
Para Noguera, la relacin del hombre con el entorno, desde la racionalidad cientfica, prima el uso que se
traduce en explotacin. El lenguaje de la ciencia moderna considera a la naturaleza como recurso. El ser
humano administra los recursos de la tierra para su provecho. Noguera Patricia. El reencantamiento del
mundo. Mxico. D.F. Manizales: PNUMA Universidad Nacional Sede Manizales. 2004. P. 53.
542
Siguiendo a Leff, Esa inercia globalizadora, que se convierte en modelo de vida, pensamiento nico y
medida de todas las cosas, niega y desconoce a la naturaleza; no como un orden ontolgico y una
organizacin material de la que emerge la vida, sino en su constitucin como una ecologa productiva y
como condicin de sustentabilidad de todo orden econmico y social. La naturaleza es cosificada para ser
dominada; se transforma en recurso natural, como materia prima de un proceso productivo; pero se rompe la
trama ecolgica de la naturaleza, de la que dependen los equilibrios geofsicos, la evolucin de la vida y la

202

Las propuestas de la tica ambiental comparten algunos de los principios de la


justicia ambiental, al proponerse en el discurso tico, un cambio de valores y de
actitudes de los seres humanos frente a los otros seres humanos y frente a la
naturaleza; se propone la puesta en prctica de los valores de justicia e igualdad
entre las personas, los pueblos y las naciones, no de manera formal sino con
aplicacin material. La tica ambiental considera que los valores promovidos por el
liberalismo poltico y filosfico han sido revaluados por el liberalismo econmico,
es difcil hablar de igualdad y justicia entre norte y sur, entre pases pobres y
pases ricos, entre el sobreconsumo de los pases del norte desarrollado y la
miseria, el hambre y el infraconsumo de los pases pobres del sur. La voracidad y
consumismo del norte opulento ha generado un alto grado de injusticia y
desigualdad con relacin a los dems pases del mundo con relacin a los
impactos globales de su estilo de vida, especialmente con la produccin de
residuos como gases efecto invernadero, residuos slidos peligrosos,
contaminacin de aguas y de la atmsfera a nivel global.
La tica ambiental propone un cambio de los valores predominantes en la
sociedad occidental de hoy en donde prima el individualismo, la competencia, la
dominacin, por valores que fomenten la solidaridad, la heteronoma, la
interdependencia, la asociacin, la cooperacin543, que las personas asuman y
evalen su responsabilidad frente a sus costumbres de consumo. Para Noguera
se trata de construir una tica desde la tierra, reconociendo que los seres
humanos somos parte integrantes de la trama de la vida, que somos uno de sus
hilos tejido en la complejidad de la urdimbre natural. No somos seres externos a la
naturaleza, ni superiores a ella, por lo que hay que desarrollar una relacin tica
entre los seres humanos y el ambiente. 544
En este mismo sentido, Odum plantea la necesidad de construir una tica desde la
ecologa: para mantener y mejorar la calidad ambiental se requiere un
apuntalamiento tico. No slo debe ser contrario a la ley abusar de los sistemas
naturales de aporte vital; tambin debe comprenderse que ello es contrario a la
tica545. Uno de los clsicos de la tica ambiental, Aldo Leopold afirma que la
relacin de los seres humanos con la tierra es estrictamente econmica, que
conlleva privilegios pero no obligaciones. Es necesario desarrollar una tica entre
los seres humanos y el ambiente. 546
productividad ecolgica del planeta. Leff Enrique. Justicia Ambiental: Construccin y Defensa de Los
Nuevos Derechos Ambientales Culturales y Colectivos En Amrica Latina, Serie Foros y Debates
Ambientales 1. Mxico D.F.: Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente Oficina Regional
para Amrica Latina y El Caribe, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Centro de Investigaciones
Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades. 2001. P.8.
543
Capra Fritjof. (1998). La trama de la vida una nueva perspectiva de los sistemas vivos. Barcelona:
Anagrama. 1998. P. 311.
544
Noguera Patricia. El reencantamiento del mundo. Mxico. D.F. Manizales: PNUMA Universidad
Nacional Sede Manizales. 2004. P. 55.
545
Odum Eugene. Ecologa. (1995). Peligra la vida. Mxico. Interamericana. Mac Graw-Hill.
546
Leopol Aldo. The land ethic. A Sand County Almanac. Oxford University Press. New York. 1949.

203

Capra547 concluye que las comunidades humanas deben aprender de las


comunidades ecolgicas, es decir, que los seres humanos nos tenemos que ecoalfabetizar, lo que conlleva a comprender los principios de las comunidades ecosistmicas y hacerlos principios, para nuestra propia convivencia en comunidades
humanas en un entorno sostenible.
La tica ambiental, la filosofa ambiental, la eco-filosofa y el pensamiento
ambiental, comparten los postulados filosficos del movimiento de justicia
ambiental, quien involucra las reivindicaciones polticas y sociales de personas y
comunidades especficas, poniendo en prctica los postulados filosficos.
En una entrevista a Robert Bullard, uno de los pioneros del movimiento de justicia
ambiental norteamericano, expone el pensamiento poltico y filosfico de este
movimiento:
El movimiento por La Justicia Ambiental ha redefinido las temticas del
ambientalismo. Bsicamente dice que el medio ambiente es todo: donde
trabajamos, jugamos, vamos a la escuela, as como el mundo natural. Tambin
establece que no podemos separar el medio ambiente del medio cultural. Hemos
de asegurar que la justicia se integra a travs de todo lo que hacemos. El
movimiento por La Justicia Ambiental se enfrenta a las inequidades derivadas de
los asentamientos humanos, de la ubicacin de instalaciones industriales y del
desarrollo industrial. Durante los pasados veinte aos, nuestra tarea ha consistido
en educar y asesorar a colectivos ciudadanos para que se organizasen y
movilizasen, instndoles a hacerse responsables de sus vidas, sus comunidades y
su entorno natural. Pretendemos ayudar a corregir los desequilibrios de poder, la
falta de derechos polticos ciudadanos y promover un uso de los recursos que
puedan crear modelos sociales saludables, habitables y sostenibles . 548
Justicia ambiental y justicia social son dos elementos interconectados que forman
parte de la misma ecuacin, para el movimiento de justicia ambiental lo que los
seres humanos le estn haciendo a la naturaleza y a los otros seres humanos
pobres es idntico, es decir, los estamos explotando, se est reduciendo tanto a
la naturaleza como a los otros seres humanos a la miseria y poco a poco a la
inanicin, a la muerte.
5.4.

La Justicia ambiental como propuesta de justicia participativa y


procedimental.

La distribucin desigual de poder en materia ambiental es una de las dimensiones


ms destacadas de la injusticia ambiental. Uno de los temas importantes de la
547

Capra Fritjof. (1998). La trama de la vida una nueva perspectiva de los sistemas vivos. Barcelona:
Anagrama. 1998. P. 311.
548
Schweizer Errol. (2007). Justicia Ambiental: una entrevista con Robert Bullard. Ecologa poltica No. 31
diciembre de 2007. Barcelona. Editorial Icaria.P. 79.

204

justicia ambiental es lograr el reconocimiento jurdico de las personas y


comunidades para intervenir en las decisiones que vayan a tomar sobre la
intervencin del medio ambiente, bien sea en los procedimientos administrativos o
judiciales que tengan que ver con la concesin de permisos o licencias, que
pretendan intervenir el medio ambiente. La centralizacin y burocratizacin de la
toma de decisiones que inciden sobre el medio ambiente, las dificultades para
tener acceso y comprender informaciones de fuerte contenido tcnico, la falta de
instrumentos o de habilidades para la defensa de los derechos e intereses
ambientales, se presenta como formas de exclusin ambiental. En los
movimientos y grupos de justicia ambiental se promueve el conocimiento y
utilizacin de las herramientas jurdicas existentes en el pas para la defensa y
proteccin del medio ambiente, as como la propuesta de reformas o nuevas
normas que impongan restricciones a las empresas o personas que vayan a
intervenir el entorno natural, que eleven el nivel de proteccin de reas especiales
o de importancia ecolgica, en fin, de cambiar el marco normativo de la relacin
entre los seres humanos y el medio natural.
Los intereses de las comunidades que disponen de menos poder para influenciar
los procesos decisorios acaban teniendo un peso menor en el juego y balance de
intereses, lo que hace tales decisiones excluyentes, ya que justamente las
comunidades que tuvieron menos condiciones de participar en la conformacin de
la decisin final, en la mayora de las veces, son las que soportan la gran parte de
los costos ambientales que resulten. En este sentido, la garanta de ciertos
derechos procedimentales y de acceso a la justicia, es una condicin necesaria
para la realizacin de la Justicia Ambiental, ya que pueden proporcionar una mejor
distribucin de poder en materia ambiental.
La distribucin equitativa de poder, en materia ambiental y la consolidacin de
condiciones estructurales democrticas en los procesos decisorios ambientales
son requisitos esenciales de la justicia ambiental, en la medida en que se adopta
la concepcin de justicia intergeneracional, uno de los objetivos inherentes al
sistema jurdico-ambiental. Es evidente la importancia que tiene el componente
jurdico para el movimiento de justicia ambiental, es un factor indispensable que se
utiliza como herramienta para luchar por las reivindicaciones sociales y
ambientales. La utilizacin de las instancias gubernamentales como escenarios de
participacin en las decisiones de poltica ambiental, tiene su reconocimiento en el
orden constitucional y legal y se promueve desde el Estado. Aunada a la
consagracin formal de la participacin, se deben superar los diferentes
obstculos polticos y econmicos, para la realizacin material de la participacin
de las organizaciones sociales en las decisiones y formulacin de poltica
ambiental gubernamental, para que sta se convierta en el eco de la opinin
pblica.
Para disminuir los efectos negativos de los proyectos que pretenden intervenir en
el medio ambiente, para la justicia ambiental, es substancial disponer de las
herramientas procedimentales necesarias para el acceso a la informacin
ambiental, acceso a los procedimientos administrativos y el acceso a los tribunales
205

en el caso en que las instancias administrativas gubernamentales se hayan


agotado o no sean el escenario para las reclamaciones. Acudir a los tribunales
locales, regionales, nacionales e internacionales se ha convertido en diferentes
ocasiones, como el ltimo recurso de las organizaciones sociales para poner en
manos de los jueces la resolucin de conflictos ambientales de gran trascendencia
como la construccin de megaproyectos de infraestructura. Los jueces han sido un
factor de confianza para los movimientos sociales de la justicia ambiental, por
cuanto el escenario jurisdiccional no tiene tanta contaminacin poltica y puede
tener menos presiones econmicas de las grandes empresas interesadas en los
proyectos.
5.5. El derecho de acceso a la justicia ambiental y la justicia ambiental:
Nuevo paradigma para el cumplimiento del derecho ambiental.
El acceso a la justicia ambiental, tal y como est considerado en las declaraciones
de la Organizacin de las Naciones Unidas549 , de la Comisin Econmica para
Europa de las Naciones Unidas550 y en otros instrumentos internacionales es un
conjunto de derechos y procedimientos administrativos y judiciales, establecidos
para que las personas y las organizaciones de la sociedad civil puedan defender
los derechos ambientales y el medio ambiente, de las agresiones o amenazas
provenientes tanto de las agencias pblicas, como de los particulares. Con las
declaraciones y convenios intergubernamentales se legitiman y legalizan las
reivindicaciones y luchas de los movimientos sociales: Sindicalistas, campesinos,
ambientalistas, ecologistas, acadmicos; sobre la participacin y existencia de
ms y mejores procedimientos de acceso a la justicia ambiental.
El derecho de acceso a la justicia ambiental es un medio jurdico sustancial y
procedimental que tienen las personas y las comunidades para reclamar y
alcanzar algunas de las reivindicaciones que el movimiento de justicia ambiental y
social est pidiendo desde hace dcadas. Por su configuracin como derecho
autnomo, el derecho de acceso a la justicia ambiental como instituto legal est
dotado de contenido sustancial y procedimental que lo hace independiente en su
estatuto jurdico, pero interdependiente con otros institutos jurdicos
que
reconocen derechos humanos.
Las diferencias entre la justicia ambiental y el acceso a la justicia ambiental se
pueden tipificar en dos bloques: Uno sustantivo y otro procedimental.
Desde lo sustantivo, la justicia ambiental no se podra calificar como un derecho
sino como un conjunto de reivindicaciones polticas y sociales, de ideologas e
idearios que promueven la convivencia armnica de los seres humanos con su
medio ambiente, que critica las actuales relaciones econmicas de produccin y
549

Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Declaracin de Ro de Janeiro de
1992, Principio 10.
550
Convenio sobre el Acceso a la Informacin, la Participacin del Pblico en la Toma de Decisiones y el
Acceso a la Justicia en asuntos ambientales. Convenio de Aarhus, 1998.

206

consumo que privilegian la competencia y el individualismo por encima de la


cooperacin y de lo colectivo.
La justicia ambiental promueve un cambio de valores y actitudes de los seres
humanos frente a sus congneres y frente a la naturaleza. A la justicia ambiental
le interesa que el entorno ecolgico y el social sean protegidos y mejorados, que
las desigualdades entre los seres humanos no se reflejen en el medio ambiente.
Critica la tica moderna que ha sido desfavorable con la naturaleza y propone una
tica ambiental cogeneracional e intergeneracional, que reconozca a los otros
seres de la naturaleza y a la naturaleza misma como sujetos no como objetos.
Desde lo procedimental la justicia ambiental propicia la movilizacin social para
alcanzar sus objetivos y reivindicaciones sociales y ambientales a travs de una
pluralidad de herramientas que van desde la intervencin por los medios legales
ante las instancias gubernamentales y judiciales nacionales o internacionales
hasta acciones de desobediencia civil, protestas, manifestaciones populares,
conformacin de redes de apoyo o redes de informacin.
En lo sustantivo, el acceso a la justicia ambiental tiene un componente
exclusivamente jurdico en tanto reconoce derechos y establece un conjunto de
procedimientos para hacer efectivos estos derechos y otros derechos ambientales
ante las instancias gubernamentales y judiciales. Reconoce derechos tan
importantes como el derecho a la participacin, el derecho al acceso a la
jurisdiccin, el derecho a la informacin ambiental, el derecho a la legitimacin
para accionar.
Para Braez El tema del acceso a la justicia ambiental, entendido como la
posibilidad de que se obtenga de las autoridades judiciales la solucin expedita y
completa de los conflictos jurdicos que tienen una naturaleza ambiental, esto es,
no slo como una cuestin de legitimacin para accionar, que es slo uno de los
componentes de lo que se podra llamar La justicia ambiental551.
En lo procedimental el acceso a la justicia ambiental proporciona un conjunto de
medios para actuar ante las instancias administrativas y jurisdiccionales en los
niveles locales, nacionales e internacionales, en busca de la proteccin de los
derechos ambientales amenazados o vulnerados y a la solucin de los conflictos
jurdicos ambientales.
Justicia ambiental y el acceso a la justicia ambiental comparten semejanzas que
las catalogamos en la tipologa de sustantivas y de procedimentales.
Substancialmente la justicia ambiental, como movimiento social y poltico
promueve cambios a favor de la igualdad y la equidad, entre los seres humanos,
entre los Estados y el respeto por la naturaleza. La justicia ambiental promueve la
551

Braez Ral. El acceso a la justicia ambiental en Amrica Latina. Mxico, D.F.: Programa de las Naciones
Unidas para el Medio Ambiente, Oficina regional para Amrica Latina y el Caribe. 2000. P. 22.

207

realizacin de los derechos reconocidos en el acceso a la justicia ambiental y


utiliza los procedimientos y las instancias establecidos para hacer valer estos
derechos.
Los procedimientos del movimiento de justicia ambiental son de tipo jurdico,
social y poltico. Los jurdicos son los reconocidos en las constituciones, las leyes
y los tratados internacionales, muchos de estos reconocidos por los Estados y los
Organismos internacionales, por la presin y el lobby de los movimientos de
justicia ambiental. Los procedimientos polticos estn definidos en el conjunto de
actividades que las organizaciones de la justicia ambiental promueven en los
mbitos locales, regionales, nacionales e internacionales, con el fin de lograr
cambios en las polticas ambientales, en el reconocimiento de los actores sociales
y en el cambio de normatividad. En el mbito social, los movimientos de justicia
ambiental promueven acciones de desobediencia civil, marchas, conformacin de
redes de informacin y conocimiento, cambio de valores frente al medio ambiente.
En el acceso a la justicia ambiental los procedimientos reconocidos son los
establecidos en La Constitucin, Las Leyes y los Tratados Internacionales. Estos
procedimientos son los que legitiman el accionar de las personas y de las
organizaciones de la sociedad civil, para actuar ante los gobiernos, las
organizaciones internacionales y los tribunales nacionales e internacionales.
Los principios que inspiran la justicia ambiental complementan y refuerzan los
objetivos del derecho ambiental. Con el derecho de acceso a la justicia ambiental
se entrega a las personas y a las organizaciones sociales instrumentos y
procedimientos que ayudan a solucionar los conflictos medioambientales
generados no slo por la utilizacin del medio ambiente, sino por el
inclumplimiento de las normas ambientales de los Estados, las personas y las
empresas. La relacin simbiotica entre derecho ambiental, justicia ambiental y
derecho de acceso a la justicia ambiental es la expresin de las relaciones
complejas y entramados que se deben tejer en el mundo de la vida.
6. De la Justicia Ambiental a la Justicia Ambiental Global.
Despus de ms de dos dcadas de la conformacin del movimiento de justicia
ambiental, los logros han sido muchos y muy diversos en los mbitos de lo
poltico, lo jurdico, lo social y lo ambiental. Nuevos movimientos de la ms diversa
ndole se suman a los pedidos de la justicia ambiental. Diversos grupos
ambientalistas tradicionales de Estados Unidos y otras organizaciones no
gubernamentales globales cuyos objetivos no eran la justicia ambiental, han
evolucionado y hoy tienen en sus programas o en sus objetivos la justicia
ambiental.
Para Martnez, una tercera corriente del ambientalismo est creciendo en todo el
mundo. La Justicia Ambiental en los Estados Unidos, el ecologismo de los
pobres en el Tercer Mundo, combinan una preocupacin sobre el medio
ambiente con una inquietud ms visible por la justicia social. Esos conflictos
208

desde el movimiento Chipko a las batallas antitxicos estn alcanzando una


mayor extensin y alterando la verdadera naturaleza del ambientalismo.... Son
ellos la base para un cambio social radical? Son ellos (simplemente) ejemplos
del paisaje poltico fragmentado del postmodernismo? 552
El movimiento de Justicia Ambiental, tambin llamado en los pases del sur,
ecologismo de los pobres (Martnez, 1997, 1999, 2001), ecologa de la
subsistencia (Gar, 2000), ecologa radical e incluso ecologa de liberacin
(Peet y Watts, 1996), est creciendo en todo el mundo. La justicia ambiental y el
ecologismo de los pobres son los principales factores en la bsqueda de la
sustentabilidad. Este ambientalismo no ignora el mundo fsico y propugna por una
justicia ambiental que permita la restauracin de los derechos de las generaciones
presentes y futuras y de la naturaleza. Este es el camino que el ambientalismo ha
elegido para la construccin de la paz. Segn Vlez, el ambientalismo asume
que la justicia ambiental es el camino que conduce a la distribucin ecolgica y
econmica que permite la sustentabilidad y la permanencia de la vida. 553
La justicia ambiental es, hoy da, no slo un movimiento social, se constituye
tambin en un derecho y en una condicin sine qua non de la existencia de las
generaciones futuras. La justicia ambiental, es entonces, y en este sentido, un
nuevo paradigma para la accin.
Desde el momento que se toma conciencia de la significacin misma de las
relaciones de explotacin sin lmites de la naturaleza que ponen en peligro la
perdurabilidad de la convivencia humana y de las otras especies, la justicia
ambiental se transforma en un factor prioritario. Este factor prioritario lejos de
significar la postergacin de otros derechos, los hace realizables porque significa
cambiar radicalmente el tipo de desarrollo, para dar prioridad a la vida y a la
calidad de vida para todos, la sostenibilidad del planeta y de la raza humana554.
Significa cambiar radicalmente las relaciones de explotacin, del hombre por el
hombre y del hombre sobre la naturaleza, relaciones de injusticia social y
ambiental que dan como resultado la situacin de pobreza en la cual viven
millones de seres humanos y la situacin de riqueza y de sobreconsumo
energtico y calrico de una pequea parte de la humanidad555. Este nuevo
552

Martnez Alier Joan, Justicia Ambiental, Sustentabilidad y Valoracin, en Ecologa Poltica No 21,
diciembre de 2000. Barcelona. Editorial Icaria. 2000. P. 128.
553
Vlez Hildebrando. Remendar el agua, ecologa poltica y justicia ambiental. Bogot. Censat. Agua viva.
2005. P. 15
554
De acuerdo con Capra, la caracterstica ms sobresaliente del hogar tierra consiste en su capacidad innata
para sostener la vida. Como miembros de la comunidad planetaria de seres vivos, nos corresponde
comportarnos de tal modo que no perturbemos esa lgica. Lo que es sostenido en una comunidad sostenible
no es su crecimiento econmico ni su desarrollo, sino toda la trama de la vida, de la que depende nuestra
supervivencia a largo plazo. Capra Fritjof. Las conexiones ocultas. Implicaciones sociales,
medioambientales, econmicas y biolgicas de una nueva concepcin del mundo. Barcelona. Anagrama.
2003. P. 273.
555
Como precisa Riechman , es significativo el hecho de que Estados Unidos con slo un 5 % de la
poblacin mundial, acapare el 25 % de la energa comercial del mundo y emita el 22 % del CO2, mientras que
La India, con el 15 % de la poblacin mundial, use slo el 3 % de la energa y emita el 3 % de Co2. La Unin

209

paradigma no tiene otro medio de llegar a ser una realidad ms que por la
persuasin, por la toma de conciencia y la accin transformadora de las formas de
vida, por el cambio de valores, por el cambio de los smbolos de la cultura556.
La justicia ambiental propone una reflexin sobre la democracia y sobre la justicia
ambiental como ampliacin complementaria de los derechos humanos y de la
ciudadana, permitiendo la apertura de un espacio de solidaridades horizontales y
de enunciaciones plurales. Su evolucin y crecimiento se constata tanto en el
nmero de grupos, como en la eficacia de sus acciones polticas, jurdicas y
sociales. Las preguntas que quedan son (i) han sido insuficientes los llamados y
las acciones de estos grupos para frenar los impactos ambientales negativos tan
fuertes de las sociedades de hoy?, o tal vez, la pregunta es (ii) sin la existencia
de estos grupos y de sus acciones, las cosas estaran peor?, los impactos
ambientales seran mucho ms fuertes, sin polticas ambientales que regulen las
actividades productivas, imponiendo unos lmites al afn de lucro de estas
sociedades mercantilistas?

Europea, con el 6 % de la poblacin, emita el 16 % de CO2. En conjunto el norte rico (con apenas la quinta
parte de la poblacin mundial) emite el 80 % de los gases efecto invernadero, mientras que el sur con cuatro
quintas partes de la poblacin, - slo emite el 20 % restantes. Riechmann, Jorge. Un mundo vulnerable.
Libros de la catarata. Madrid. 2000. P.47.
556
ngel Maya Augusto, El reto de la vida, Ecosistema y cultura, Una introduccin al estudio del medio
ambiente. Ecofondo, Bogot. 1996. P. 90.

210

CAPITULO III: NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO DE ACCESO


A LA JUSTICIA AMBIENTAL COMO ELEMENTO CENTRAL EN LA
CONSTRUCCION DE UNA CIUDADANIA AMBIENTAL GLOBAL.
Para la formulacin y desarrollo del derecho de acceso a la justicia ambiental
partimos de la existencia de ciudadanos comprometidos con el ambiente su
ambiente y la calidad de su vida, el ciudadano debe ser ante todo, un ciudadano
informado, formado y capacitado para la accin colectiva en defensa de sus
derechos, los derechos jurdicamente consagrados y aquellos an no consagrados
pero legtimos.
De esta manera, alrededor del concepto de derecho de acceso a la justicia
ambiental gravita la nocin de ciudadana ambiental, en su dimensin individual y
colectiva, con capacidad de aprendizaje y de participacin en los asuntos pblicos,
de aprender, informarse y documentarse sobre las problemticas ambientales,
sus causas y sus posibles soluciones, para saber cmo actuar responsablemente
sobre los mismos desde los mbitos de lo pblico y lo privado.
El ciudadano ambiental, considerado como un sujeto de derecho, debe exigir y
hacer valer el derecho humano al ambiente557 que engloba los otros derechos,
que es un derecho inseparable de otros valores y principios como la igualdad, la
solidaridad, la responsabilidad y la equidad, conceptos claves de la
responsabilidad inter e intrageneracional.
El concepto de ciudadana ambiental est vinculado no slo con los valores de
responsabilidad, compromiso, solidaridad, equidad y honestidad; con actitudes de
identificacin y pertenencia a lo local, pensando a escala global, sino tambin con
la participacin ciudadana como requisito de su ejercicio pblico. La participacin
en la proteccin y la conservacin del ambiente, es un requisito sine qua non del
ciudadano ambiental en la medida del compromiso que su propia actividad le
genera, pero sin olvidar que es un derecho de todos y su ejercicio se puede
fortalecer con los instrumentos que otorga el derecho de acceso a la justicia
ambiental.
La participacin ciudadana activa en la defensa del derecho a un ambiente sano,
de los derechos ambientales y del medio ambiente, es una responsabilidad que se
asume desde la ciudadana ambiental ejercida de una manera individual y
colectiva558, as la participacin ciudadana puede ser entendida, desde un criterio
amplio, como la intervencin activa de los ciudadanos en los asuntos pblicos.

557

Discursivamente es el lenguaje de los derechos el que es apelado por el ecologismo global. El aprendizaje
reflexivo entre actores tan heterogneos implica una tendencia a converger en un lenguaje que pueda ser
adoptado por todos ellos pero no menos ser atendido al menos dialgicamente por actores frente a los
que se acta, por lo que es el lenguaje de los derechos el que ha sido adoptado poco a poco por los ms
diversos sectores y actores del ecologismo.
558
La idea de ciudadana siempre va ms all del individualismo. El ciudadano no es un individuo. El
ciudadano es alguien que es con otros, y esos otros son sus iguales en el seno de la ciudad, y la ciudad hay que

211

1. Entre la ciudadana ambiental y la ciudadana global.


Desde hace dos dcadas ha sido muy fuerte la discusin en la teora poltica,
sobre las formas que asumira el concepto de ciudadana559 frente a los nuevos
problemas y nuevos retos que asumen las sociedades post industriales de finales
del siglo XX y principios del siglo XXI560. Para unas teoras son defendibles los
conceptos de la ciudadana construidos a imagen y semejanza de la polis griega y
retomados por el liberalismo poltico, o por el contrario, para otros tericos es
necesaria la reconstruccin del concepto de ciudadana apelando a nuevas teoras
polticas como la teora ecologista o el ambientalismo, o ms bien se hace
necesario reverdecer el concepto liberal de ciudadana para poner este concepto a
la altura de los tiempos y los retos que tienen las sociedades humanas hoy, como
es la crisis ambiental global.
La teora poltica ha otorgado ciertas denominaciones correspondientes a los
aspectos centrales que se pretenden destacar en la modelacin del nuevo
concepto de ciudadana que va ms all del simple concepto de ciudadana
acuado por la teora poltica moderna, basada en los conceptos de la democracia
liberal. La reformulacin que hace la teora poltica de la ciudadana tiene varias
vertientes que complejizan este concepto, ubicndolo en los diversos contextos
que ofrecen las sociedades complejas de finales y comienzos de siglo 561,

hacerla conjuntamente. Cortina Adela. Ciudadanos del mundo. Hacia una nueva teora de la ciudadana.
Madrid. Alianza Editorial. 1999. P. 32.
559
Para Kymlicka y Norman, el inters de los tericos polticos, por el concepto de ciudadana ha
experimentado una verdadera explosin. En 1978 era posible afirmar confiadamente que el concepto de
ciudadana ha pasado de moda entre los pensadores polticos" (Gunsteren, 1978, pg. 9). Quince aos ms
tarde, ciudadana se ha convertido en una palabra que resuena a todo lo largo del espectro poltico (Heater,
1990. P. 293; Vogel y Morgan. 1991. P. X). Hay una serie de razones que explican este renovado inters,
propio de los noventa. A nivel de la teora, se trata de una evolucin natural del discurso poltico, ya que el
concepto de ciudadana parece integrar las exigencias de justicia y de pertenencia comunitaria, que son
respectivamente los conceptos centrales de la filosofa poltica de los aos setenta y ochenta. El concepto de
ciudadana est ntimamente ligado, por un lado, a la idea de derechos individuales y, por el otro, a la nocin
de vnculo con una comunidad particular. Kymlicka Will y Norman Wayne. El retorno del ciudadano. Una
revisin de la produccin reciente en teora de la ciudadana. Return of the Citizen: A Survey of Recent Work
on Citizenship Theory, en Ethics. N 104. Chicago. The University of Chicago Press. Enero de 1994. P. 257289. Publicado con permiso de los autores. La versin en castellano aqu reproducida apareci en Cuadernos
del CLAEH, N 75. Montevideo. 1996. P. 81-112. Agora nm. 7/invierno de 1997. P. 5-42 .
560
Como lo plantea Dobson, por distintas razones, ha habido un resurgimiento notable de la ciudadana en los
ltimos aos. En la actualidad, es comn aprovecharla para articular proyectos polticos de cualquier mbito
poltico, y se ha producido una ingente cantidad de esfuerzo intelectual en situar tales proyectos en el
complejo campo conceptual en que se ha convertido el tema de la ciudadana. Dobson Andrew. Ciudadana
ecolgica: una influencia desestabilizadora? Isegora No. 24(2001). P. 168.
561
Para Morales, la complejidad al interior de los distintos sistemas de la sociedad (poltica, economa,
derecho, religin) aparece como una consecuencia de dos factores: De una parte, el funcionamiento no sujeto
a la causalidad de las estructuras que regulan el funcionamiento de cada uno de los sistemas y, de otra, la
necesidad de transformar un entorno cada vez ms complejo al interior de cada uno de los sistemas, en una
tensin constante entre crecimiento de la complejidad-reduccin de la complejidad que se da al interior de los

212

generando una riqueza conceptual muy til para comprender los diversos
escenarios en que se posibilita el accionar de los ciudadanos, bien como
individuos o como grupos de individuos organizados a partir de las organizaciones
sociales, de organizaciones no gubernamentales y de otros grupos interesados en
ejercer algn tipo de influencia en sus comunidades locales o en el mbito de lo
global.
En la actualidad es comn en la teora poltica encontrar diversos desarrollos 562
conceptuales de ciudadana, cuyas adjetivaciones toman los nombres de
ciudadana cosmopolita563, ciudadana global564, ciudadana pos cosmopolita, eciudadana565, ciberciudadana566, ciudadana multicultural567, ciudadana
sistemas sociales. Morales De Setien Ravina Carlos. La racionalidad jurdica en crisis: Pierre Bourdieau y
Gunther Teubner. En La fuerza del derecho. Bogot. Siglo del Hombre Editores. 2000. P. 26.
562
Para Bell, el resurgimiento de la ciudadana como una idea de moda en la ltima dcada del siglo XX ha
sido bien documentado (Heater, 1999: 1; Kymlicka, 2002: 284). Uno de los efectos secundarios de este
renovado inters ha sido el surgimiento de una larga lista de ciudadanas adjetivales. Por ejemplo, MacGregor
y Szerszynski identifican ' ciber ciudadana, ciudadana cientfica, la ciudadana corporativa, con ciudadana
de Sumer y la ciudadana global 'como' slo algunos de los emparejamientos que hizo una aparicin en la
literatura ' (2003: 1). En la literatura del medio ambiente, por lo menos ha sido vista como ciudadana
ambiental, ciudadana ecolgica, ciudadan de la sostenibilidad y ciudadana Verde. Bell Derek R.
Liberal Environmental Citizenship. Environmental Politics, Vol. 14, No. 2, 179 194. April 2005. P. 181.
563
Para Cortina, estamos en tiempos de globalizacin y es la gran ocasin que dieron los siglos para realizar
por fin el gran ideal de la ciudadana cosmopolita. Desde los orgenes de la filosofa occidental, se vino
pergeando la idea de la cosmopolis, la idea de una ciudad en la que todos se supieran y sintieran ciudadanos.
Y la verdad es que esto, durante mucho tiempo, fue imposible, por falta de medios. Pero justamente la
globalizacin hace posible que haya una ciudadana cosmopolita por primera vez en la historia. Y la
globalizacin se puede utilizar para abrir el abismo entre los pases pobres y los pases ricos, o la
globalizacin se puede utilizar para por fin crear esa ciudadana cosmopolita que es el viejo sueo de la
humanidad. En ese sentido yo creo que es en el que habra que ir generando ciudadanos autnticos,
ciudadanos comprometidos con su comunidad, que desarrollan lo que llamara Aristteles- una amistad
cvica, la de aquellos que no necesitan ser amigos personales, pero s amigos en la ciudad que estn
construyendo juntos. Creo que es hacia esa ciudadana hacia la que hay que ir caminando. Cortina Adela.
Ciudadanos del mundo. Hacia una nueva teora de la ciudadana. Madrid. Alianza Editorial. 1999. P. 32.
564
Para Echart et alt., una ciudadana que acte como sociedad civil. Una sociedad civil internacional o
sociedad mundial, ya que los temas de los que se ocupa son derechos humanos, medio ambiente,
feminismo, pueblos indgenas, emigracin, etc., con una perspectiva global, no slo local. La creacin de
identidades al margen del Estado y de su limitacin jurdica a la hora de definir la ciudadana (la cultura, la
tnica, el idioma, la religin) genera identidades al margen de las que concede el ser ciudadano de un pas.
() En este sentido las iniciativas de democracia participativa trascienden su marco local para instalarse en la
esfera global como una resistencia frente a la globalizacin impuesta y son trasmitidas como modelo aplicable
en cualquier lugar. Echart Enara, Lpez Sara, Orozco Kamala. Origen, protestas y propuestas del movimiento
antiglobalizacin. Madrid. Los Libros de la Catarata. 2005. P. 2009.
565
Para Kaufman, E-ciudadana y ciudadana digital: Refiere a una nueva ola de derechos sociales o derechos
digitales vinculados con la e-preparacin, ya no slo el derecho al acceso. 2. E-ciudadana y participacin en
la gestin de polticas pblicas. Este enfoque apunta a reconocer e impulsar formas participativas en las
polticas y gestiones cotidianas, donde la ciudadana intervine diferenciada en grupos o individuos desde sus
propios intereses concretos. Sus estadios de participacin van desde modelos simples de participacin no
vinculante hasta formas asociadas (modelo asociativo que remite al concepto de Gobernanza de las que una
de sus manifestaciones son las Ciudades Digitales). Kaufman Ester. E-Ciudadana. Prcticas de Buen
Gobierno y TIC. IDRC-CRDI. 2005.
566
Como afirma Prez Luo, uno de los aspectos ms actuales del debate sobre la incidencia de Internet en el
ejercicio de las libertades es el referente a su impacto en el mbito de la ciudadana. En esta esfera se
contraponen abiertamente los enfoques de quienes recelan de la Red, al ver en ella un riesgo de

213

ecolgica, ciudadana ambiental, ciudadana sostenible o de la sostenibilidad,


ciudadana verde o ciudadana tica. Esta variedad de conceptos refleja el gran
inters de los tericos por reconstruir el concepto aejo de ciudadana y proponer
uno o varios conceptos que estn ms acordes con la realidad de las sociedades
del siglo XX y XXI, llamadas por algunos como sociedades de la informacin,
sociedades postindustriales, sociedades postmodernas, sociedades globalizadas;
la teora poltica pretende darle un sentido y una lectura a los hechos sociales, a la
problemtica resultante de la relacin entre la sociedad-naturaleza, sociedadtecnologa, sociedad-economa en trminos de una teora de la ciudadana.
Nos interesa indagar sobre la relacin que puedan tener estas nuevas propuestas
de ciudadana, especialmente la ciudadana ecolgica, la ciudadana ambiental, la
ciudadana de la sostenibilidad y la ciudadana verde, con el derecho de acceso a
la justicia ambiental y como estas propuestas terico-polticas pueden
desarrollarse en la prctica con la consolidacin de este derecho en los espacios
locales, nacionales, regionales y globales. Interesa indagar cul o cules tipos de
ciudadana se articularan en los espacios polticos, jurdicos y judiciales para
exigir el cumplimiento de los derechos ambientales en los diferentes contextos y
espacios que ofrecen los mecanismos jurdicos del acceso a la justicia ambiental.
Los argumentos terico polticos de la discusin sobre el nuevo rol que debe
cumplir el ciudadano frente a las crecientes amenazas de la vida sobre el planeta
tierra 568, estn basados inicialmente en la crtica al modelo de desarrollo neoliberal

despolitizacin y consiguiente debilitamiento del status de ciudadana activa en las sociedades democrticas;
y la postura opuesta que confa en el reforzamiento de la vida cvica a travs de su ejercicio por los nuevos
cauces que dimanan de Internet. La contribucin de Internet a forjar una ciberciudadana, como forma de
ciudadana internacional y cosmopolita, se ha visto confirmada por determinados fenmenos recientes. ()
La actitud solidaria puesta de manifiesto en la concienciacin y protesta de miles de cibernautas contra la
pena de lapidacin impuesta a mujeres nigerianas, acusadas de supuestos adulterios; la difusin de una
conciencia crtica planetaria sobre los riesgos de la globalizacin; la protesta respecto a la intervencin blica,
al margen de la ONU en Irak... representan experiencias elocuentes de la conformacin de ese universo
ciberciudadano. Prez Luo Antonio-Enrique Internet y Los Derechos Humanos. Derecho y conocimiento,
vol. 2. 2002. P. 114-116.
567
Para Kymlicka el final del siglo XX se ha descrito como la era de la migracin porque cantidades
ingentes de personas atraviesan las fronteras, haciendo que prcticamente todos los pases sean ms o menos
politnicos. Tambin se ha descrito como la era del nacionalismo, ya que en todo el mundo es cada vez
mayor el nmero de grupos que se movilizan y afirman su identidad. A consecuencia de todo ello, en muchos
pases las normas establecidas de la vida poltica se ven cuestionadas por una nueva poltica de la diferencia
cultural. De hecho, con el final de la guerra fra, las reivindicaciones de los grupos tnicos y nacionales han
pasado al primer plano de la vida poltica, tanto en el mbito interno como en el mbito internacional.
Kymlicka Will. Ciudadana Multicultural: Una teora liberal de los derechos de las minoras. Barcelona:
Paids. 1996. P. 265-267.
568
Como lo afirma Beck. Con la destruccin industrial de las bases ecolgicas y naturales de la vida se pone
en marcha una dinmica social y poltica de desarrollo histricamente sin precedentes y que hasta ahora no ha
sido comprendida, la cual nos obliga a repensar la relacin entre naturaleza y sociedad. (..) A finales del siglo
XX. la naturaleza no est ni dada ni asignada, sino que se ha convertido en un producto histrico, en el
equipamiento interior del mundo civilizatorio destruido o amenazado en las condiciones naturales de su
reproduccin. Pero esto significa que las destrucciones de la naturaleza, integradas en la circulacin universal

214

de la economa y a la insuficiente capacidad de los estados-nacin y de los


organismos internacionales, de los tratados multilaterales, de las declaraciones
polticas y dems expresiones polticas, para dar respuestas adecuadas, factibles
y confiables, frente a los problemas graves ambientales que aquejan a la
humanidad y al planeta mismo, como el cambio climtico569, la miseria de una
tercera parte de la humanidad570, la desaparicin de las especies, en fin, de la
mercantilizacin de la vida.
La creciente problemtica ambiental y la incapacidad para su solucin eficaz que
se han propuesto en las polticas pblicas, en las leyes y tratados internacionales;
los tericos de la poltica verde proponen una lnea de accin poltica encabezada
por los ciudadanos y las organizaciones de la sociedad civil, conscientes de sus
responsabilidades y deberes con ellos mismos, con sus congneres, con las
generaciones venideras y con la vida misma sobre el planeta. La propuesta se
construye en una nueva eticidad basada en principios diferentes a los que guan
las vidas de los ciudadanos en la era de la globalizacin y la mercantilizacin571.
Se propone que los valores de cuidado, respeto, interdependencia, solidaridad,
cooperacin y asociacin, sean asumidos por las sociedades modernas, frente a
los valores de competencia, dominacin y expansin, propios de la sociedad
industrial de hoy, valores que favorecen un aprovechamiento insaciable del

de la produccin industrial, dejan de ser meras destrucciones de la naturaleza y se convierten en un


componente integral de la dinmica social, econmica y poltica. Beck Ulrich. (2002). La sociedad del riesgo.
Barcelona. Paids. P. 89.
569
Segn el informe sobre el desarrollo mundial 2010 del Banco Mundial, el cambio climtico es uno de los
desafos ms complejos de comienzos de nuestro siglo. Ningn pas est inmune. Ningn pas puede, por s
solo, afrontar los desafos interconectados que plantea el cambio climtico, entre los que se incluyen
decisiones polticas controvertidas, un cambio tecnolgico impresionante y consecuencias mundiales de gran
alcance. A medida que se calienta el planeta, cambian las pautas de las precipitaciones y se multiplican los
episodios extremos, como sequas, inundaciones e incendios forestales. Millones de personas de las zonas
costeras densamente pobladas y de los pases insulares perdern sus hogares a medida que se eleve el nivel
del mar. La poblacin pobre de frica, Asia y otros lugares se enfrenta con la perspectiva de prdidas de
cosechas de consecuencias trgicas, descenso de la productividad agrcola, y aumento del hambre, la
malnutricin y las enfermedades. Banco Mundial. Informe sobre el desarrollo Mundial. 2010. Desarrollo y
cambio climtico. Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento/Banco Mundial. Wahington.2010. P.v.
570
Segn el Informe sobre Desarrollo Humano 2010 del PNUD, alrededor de 1.750 millones de personas en
los 104 pases que abarca el ndice (un tercio de su poblacin) viven en situacin de pobreza
multidimensional. Es decir, al menos un tercio de los indicadores reflejan graves privaciones en salud,
educacin o nivel de vida. Esta cifra supera a los 1.440 millones de personas que viven con menos de
US$1,25 al da en esos pases, pero es menor al nmero de personas que vive con menos de US$2 al da.
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Informe de Desarrollo Humano 2010. Ediciones MundiPrensa. Madrid. 2010. P. 9.
571
Para Cruz y Chofre, la nueva cultura de la sustentabilidad debe caracterizarse como la democracia, con una
base de entendimiento comn (algunas prcticas sociales, algunos valores, algunos criterios de juicio
socialmente compartidos) que representen un mnimo indispensable para hacer converger los intereses
polticos y sociales en la direccin de la sustentabilidad ambiental, y dejar abierto un mximo espacio posible
a la diferencia entre ideas y sus interacciones. O sea, de tal manera que puedan convivir dialcticamente
diversas hiptesis de sociedades sustentables. Cruz, Paulo Marcio Da, Chofre Sirvent Jos Francisco. Ensaio
sobre a necessidade de uma teoria para a superao democrtica do Estado constitucional Moderno. Jus
Navigandi.
Consultado
el
8
de
marzo
de
2008.
Disponible
en
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8276.

215

patrimonio natural y desconocen las formas de organizacin de las comunidades


ecolgicas.572
La instrumentacin poltica y puesta en marcha de estos valores ha tomado
diferentes rumbos y diferentes interpretaciones; bien sea desde el activismo
ecologista adelantado por organizaciones de la sociedad civil, en los mbitos de lo
local, lo nacional o lo global, que se conforman en organizaciones no
gubernamentales para la defensa del medio ambiente. Otro rumbo ha sido la
construccin poltica de los conceptos de ciudadana ecolgica, ciudadana
ambiental, ciudana de la sostenibilidad, ciudadana verde y ciudadana tica, que
recogen elementos plurales que llegan desde el ecologismo, el feminismo, el
ambientalismo, la tica ambiental y la ecologa profunda, al tratar de definir
senderos de accin en pro de la vida sobre la tierra, unos dndole nfasis a la vida
humana, otros a la vida y al mantenimiento de la vida para las generaciones
futuras, pero todos ellos reunidos en torno a los valores comunes de solidaridad
generacional e intergeneracional, respeto con los otros y con lo otro, las otras
alteridades, cuidado de la naturaleza y desde luego cuidado de los humanos que
somos tambin naturaleza.
Las varias formas de entender las relaciones entre la ciudadana y el medio
ambiente han sido desarrolladas desde la teora poltica con los conceptos de
ciudadana ambiental, ciudadana ecolgica, ciudadana de la solidaridad y la
ciudadana verde, desarrollos tericos que dan cuenta de las diferentes formas
que pudiera asumir la ciudadana desde una perspectiva ambiental y ecolgica573,
as como las propuestas polticas para un cambio de eticidad y de resignificacin
de los valores y las prcticas con el medio ambiente que han estado presentes en

572

Como lo propone Capra: Basndonos en la comprensin de los ecosistemas como redes autopoiticas y
estructuras disipativas, podemos formular una serie de principios de organizacin identificables como bsicos
para la ecologa que nos sirvan de lneas maestras sobre las que edificar comunidades humanas sostenibles.
(..) Estos son pues algunos principios bsicos de la ecologa: Interdependencia, reciclaje, asociacin,
flexibilidad, diversidad y, como consecuencia de todos ellos, sostenibilidad. Capra, Fritjof. La Trama de la
vida. Anagrama. Barcelona.1999. P. 307-313.
573
El significado de la ciudadana ecolgica no es un trmino unvoco, ya que an es un concepto nuevo. Se
han presentado sugerencias sobre diferentes formas en que la ciudadana y el medio ambiente podran estar
relacionadas, por ejemplo "ciudadana ecolgica" (Christoff, 1996a; Dobson, 2005, 2003; Smith, 1998;
Curtin. 2002. 1999), "ciudadana verde" (Dean. 2001; Smith. 2005), "ciudadana ambiental" (Dobson y Bell,
2006; Luque. 2005), "ciudadana de la sostenibilidad"(Barry, 2006),"ciudadana ambientalmente
razonable"(Hailwood, 2005) o "mayordoma ecolgica" (Barry, 2002, 1999). Esta diversidad conceptual, lejos
de ser una cuestin teminolgica, refleja la complejidad de la cuestin de ciudadana y medio ambiente. De
hecho, existen situaciones especficas en las que una particular nocin de ciudadana ecolgica, o una de sus
caractersticas, entra directamente en conflicto con el otro. Por ejemplo, para algunos autores, algunas
actividades como el reciclaje o el consumo sostenible entran en la categora de los derechos de los ciudadanos
ecolgicos (Dobson, 2003; Barry, 1999), mientras que otros los consideran como opciones privadas,
relacionados con el derecho a vivir una vida verde (Bell, 2005). Melo-Escrihuela Carme. Promoting
Ecological Citizenship: Rights, Duties and Political Agency. ACME: An International E-Journal for Critical
Geographies. Volume 7. Issue 2. 2008. P. 114.

216

las sociedades modernas orientadas sol en acciones sociales con arreglo a


fines 574 y a la satisfaccin del individualismo.
Para que estas propuestas no sean estriles, se requiere la reinterpretacin y
reconstruccin de los conceptos de lo pblico y lo privado; de los derechos, los
deberes y de las responsabilidades; de la ciudadana pasiva hacia una ciudadana
activa; de la territorializacin de la ciudadana en el espacio del estado-nacin a
una ciudadana post-cosmopolita; de una ciudadana sin responsabilidades con el
medio ambiente575 a una ciudadana responsable ecolgicamente576. Reconstruir y
resignificar estos conceptos es necesario para avanzar en la reflexin del
concepto de ciudadana que est acorde con la gestin global del medio ambiente
en los actuales tiempos de globalizacin, de degradacin ambiental, de
inequidades entre norte y sur, de miseria de una gran parte de la humanidad.
Estos elementos tericos examinados desde la ciencia poltica, valen como
soporte y coherencia a la propuesta del derecho de acceso a la justicia ambiental,
en tanto, esta propuesta nace de la discusin poltica y jurdica sobre la necesidad
de otorgar a los ciudadanos de una herramienta poderosa para que puedan actuar
a favor de sus derechos ambientales y del medio ambiente en los diferentes
espacios que se presentan en las sociedad de hoy, que van desde lo local a lo
global, desde lo poltico a lo jurdico, de lo pblico a lo privado.
1.1.

Ciudadana Ecolgica.

La fundamentacin terica o arquitectura del concepto de ciudadana ecolgica


en palabras de Dobson 577 , parte en un primer momento de las limitaciones que
tiene en la actualidad el concepto de ciudadana construdo desde la modernidad
poltica, que parte de la valoracin de los derechos ms que de los deberes y el
ejercicio de las responsabilidades. El concepto moderno de ciudadana obedece a
las circunstancias polticas de los nacientes estados liberales y ms tarde de los
574

Para Weber, (..) la accin social, como toda accin, puede ser: 1)racional con arreglo a fines: determinada
por expectativas en el comportamiento tanto de objetos del mundo exterior como de otros hombres, y
utilizando esas expectativas como condiciones o medios para el logro de fines propios racionalmente
sopesados y perseguidos. (..) acta racionalmente con arreglo a fines quien oriente su accin por el fin,
medios y consecuencias implicadas en ella y para lo cual sopese racionalmente los medios con los fines, los
fines con las consecuencias implicadas y los diferentes fines entre s. (). Weber Max. Economa y sociedad.
Fondo de la cultura econmica. Mxico. 1987. P. 20-21.
575
La inclusin de los ciudadanos en los beneficios del Estado de bienestar y de la sociedad del consumo,
pone al alcance de casi toda la poblacin en sociedades industrializadas ms avanzadas, la civilizacin
material. Pero la 'civilizacin industrial' Qu significa desde el punto de vista medioambiental? El
economista ecolgico, J. M. Naredo (2001), piensa que es el hecho de que los seres humanos ya no producen
y reproducen sus vidas como otras especies en lo que l define como 'civilizacin industrial'. La nocin de la
civilizacin industrial est relacionada con el metabolismo de la naturaleza humana industrial: basado por
primera vez en la historia, en la transformacin y extraccin de materiales y combustibles fsiles y no en
productos fotosintticos. Valdivielso Joaquin Social. Citizenship and the Environment. Environmental
Politics, Vol. 14, No. 2. April 2005. P 239 254.
576
Dobson, Andrew. Cambios en la ciudadana. Maz, Ramn (ed.), Europa Mundi. Construccin de Europa,
democracia y globalizacin, Santiago de Compostela. Universidad de Santiago de Compostela. 2001. Vol. 2.
577
Dobson Andrew. Ciudadana ecolgica: una influencia desestabilizadora? Isegora No. 24 de 2001.

217

estados bienestar, en donde se centran las aspiraciones del ciudadano frente al


estado nacin en el cumplimiento o aseguramiento por el Estado de los llamados
derechos polticos y civiles inicialmente y posteriormente los derechos sociales del
estado bienestar578. Al ciudadano poco se le exige de los deberes y del ejercicio
de sus responsabilidades, quiz lo ms cercano a un deber es la contribucin que
hace el ciudadano con sus impuestos para el sostenimiento del aparato estatal579.
Esta actitud pasiva de la ciudadana se ha derivado de la propuesta poltica liberal
en donde el ciudadano es un mero receptor de polticas y derechos580, se da por
descontada la participacin activa del ciudadano en tanto el mismo sistema
poltico tiene un sistema de pesos y contrapesos que lo hace funcionar en la
modalidad democrtica, se exige al ciudadano liberal que cumpla con las leyes y
que exija sus derechos, es decir, que cumpla con el contrato social.581 Para
Dobson es muy comn en la teora poltica esta visin contractualista de los
derechos y las obligaciones de la ciudadana, en donde, la ciudadana se concibe
como un contrato entre el Estado y el ciudadano, mediante el cual, el ciudadano
reclama sus derechos al Estado, pero tambin se compromete a contribuir con los

578

Valdivielso habla de la ciudadana industrial al referirse al tipo de ciudadano que se consolida en los
regmenes industriales fordistas, en donde las virtudes del ciudadano estn dados por su capacidad de
consumo y su tica del trabajo, exigiendo del Estado Bienestar el aseguramiento de sus derechos sociales
como la educacin, la salud, la vivienda entre otros. Valdivielso Joaquin Social. Citizenship and the
Environment. Environmental Politics. Vol. 14. No. 2. April 2005. P. 239 254.
579
Para Valdivielso, desde el punto de vista ms restrictivo del contrato, slo aquellos que estn ya en el
mercado de trabajo o que luchan por introducirse merecen bienestar. Es decir, las personas merecen los
derechos sociales, porque contribuyen a financiar el rgimen de bienestar y no son una carga para los dems.
Valdivielso Joaquin. Social Citizenship and the Environment. Environmental Politics. Vol. 14. No. 2. April
2005. P.239 254.
580
Como lo afirman Kymlicka y Norman, para la mayor parte de la teora poltica de posguerra, los conceptos
normativos fundamentales eran democracia (para evaluar los procedimientos de decisin) y justicia (para
evaluar los resultados). Cuando se hablaba de la idea de ciudadana, se la vea como derivada de las nociones
de democracia y justicia: Un ciudadano es alguien que tiene derechos democrticos y exigencias de justicia.
Kymlicka Will y Norman Wayne. El retorno del ciudadano. Una revisin de la produccin reciente en teora
de la ciudadana. Return of the Citizen: A Survey of Recent Work on Citizenship Theory, en Ethics, No. 104,
Chicago, The University of Chicago Press.enero de 1994. P. 257-289. Publicado con permiso de los autores.
La versin en castellano aqu reproducida apareci en Cuadernos del CLAEH, N 75. Montevideo. 1996. P.
81-112. Agora nm. 7/invierno de 1997. P. 5-42.
581
Siguiendo a Kymlicka y Norman, muchos liberales clsicos creyeron que an, sin una ciudadana
particularmente virtuosa- la democracia liberal poda asegurarse mediante la creacin de controles y
equilibrios. Dispositivos institucionales y procedimentales como la separacin de poderes, el poder legislativo
bicameral y el federalismo serviran en conjunto para bloquear el paso a los posibles opresores. Incluso en el
caso de que cada persona persiguiera su propio inters sin ocuparse del bien comn, un conjunto de intereses
privados podra controlar a otro conjunto de intereses privados. Sin embargo, ha terminado por quedar claro
que estos mecanismos procedimental- institucionales no son suficientes y que tambin se necesita cierto nivel
de virtud y de preocupacin por lo pblico (Galston, 1991. P. 217 y 244; Macedo, 1990. P. 13 8-139).
Kymlicka Will y Norman Wayne. El retorno del ciudadano. Una revisin de la produccin reciente en teora
de la ciudadana. Return of the Citizen: A Survey of Recent Work on Citizenship Theory, en Ethics, No. 104,
Chicago, The University of Chicago Press, enero de 1994. P. 257-289. Publicado con permiso de los autores.
La versin en castellano aqu reproducida apareci en Cuadernos del CLAEH, No. 75, Montevideo. 1996. P.
81-112. Agora No. 7/invierno de 1997. P. 5-42.

218

fines del Estado pagando sus impuestos, por ejemplo o buscando trabajo cuando
est desempleado582.
Al centrarse la ciudadana ecolgica en los deberes y responsabilidades, ms que
en los derechos, se hace un quiebre en la teora poltica de la ciudadana liberal
cosmopolita basada en el contrato social de los derechos y las reciprocidades583.
El discurso del contrato social enclavado en la entidad poltica territorial llamada
Estado-Nacin, debe ser superado por nuevos desarrollos tericos polticos de los
conceptos de soberana y de ciudadana, que hoy rebasan los estrechos lmites
tericos y territoriales del Estado-Nacin desarrollados por la teora poltica liberal
moderna, cuyo concepto y denominacin se encuentra en crisis debido al
incremento de las relaciones de interdependencia econmica, poltica, ecolgica y
cultural de las ltimas dcadas entre los Estados y los ciudadanos.
Se considera que los ciudadanos ecolgicos deben actuar pensado en los
deberes584 para con los dems congneres tanto presentes como futuros585;
deberes para con sus inmediatos vecinos, pero tambin con los otros seres
desconocidos y distantes (humanos y no humanos) que viven en el planeta; se
pide a los ciudadanos ecolgicos que su deber es limitar su consumo, pensando
en la huella ecolgica y por lo tanto el perjuicio sobreviniente para los dems seres
del planeta, sin esperar nada a cambio586. Deberes y responsabilidades,
cuidado587 y compasin van inmersos en el catalogo de virtudes588 que el
582

Dobson Andrew. Citizenship and the Environment. Oxford University Press US. 2003. P. 44.
Para Dobson, el contrato tiene un lugar contingente y no una conexin necesaria con la ciudadana, y que
se basa en una ontologa social de las personas autnomas de entrar libremente en las relaciones de comercio
y el intercambio. Una ontologa social alternativa de arraigo material pone en entredicho las expectativas
recprocas de 'sentido comn' de moralidad al encontrarse en la jerga contractual y abre la posibilidad de
modelos alternativos de las relaciones de la ciudadana. Dobson Andrew. Citizenship and the Environment.
Oxford University Press US. 2003. P. 50.
584
La fuente de las obligaciones ecolgicas de los ciudadanos no reside en la reciprocidad o en la ventaja
mutua, sino en un sentido no recproco de la justicia, o de la compasin. Dobson Andrew. Ciudadana
ecolgica: Una influencia desestabilizadora? Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica. Madrid. No. 24.
2001. P. 170.
585
Segn Dobson, las obligaciones del ciudadano ecolgico hacia las generaciones futuras y hacia otras
especies de las que hablar con ms detalle un poco ms adelante no pueden, por definicin, fundarse en
la reciprocidad. Los ciudadanos ecolgicos no pueden esperar nada a cambio de su responsabilidad ni por
parte de las generaciones futuras, ni de las dems especies. Dobson Andrew. Ciudadana ecolgica: Una
influencia desestabilizadora?. Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica. Madrid. No. 24. 2001. P. 171.
586
Lo que distingue ms claramente a la ciudadana ecolgica de las formas de ciudadana dominantes en las
sociedades democrticas liberales, es la naturaleza no recproca y unilateral de las obligaciones; y, en ese
sentido, termina trastornndolas. Dobson Andrew. Ciudadana ecolgica: Una influencia desestabilizadora?.
Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica. Madrid. No. 24. 2001. P. 171.
587
El concepto de cuidado lo toma Dobson del feminismo y lo asume como una actitud del ciudadano
ecolgico al decir que, el cuidado es, naturalmente, una actividad vinculada al gnero, y la tarea de la
ciudadana ecolgica sera retomar dicha actividad y quitarle todo sesgo de gnero: Reclamarla como una
virtud de la ciudadana y no de uno de sus gneros. Dobson Andrew. Ciudadana ecolgica: Una influencia
desestabilizadora?. Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica. Madrid. No. 24. 2001. P. 173.
588
Para Dobson, lo crucial de la ciudadana ecolgica es que algunas de las obligaciones de la ciudadana la
preocupacin por los desconocidos distantes, por ejemplo slo pueden expresarse en trminos de justicia de
un modo forzado, y que, por lo tanto, se necesitan nuevas virtudes ciudadanas. Esto no significa que la justicia
583

219

ciudadano ecolgico debe de fomentar para asegurar una justicia ambiental global
e intergeneracional.
La segunda critica que hace Dobson al concepto moderno de ciudadana, es sobre
la diferenciacin que se hace entre lo pblico y lo privado, entendindose que lo
pblico es el espacio per se de lo poltico y desde luego del ciudadano. Esta
concepcin de lo pblico se ha construido desde los griegos con el concepto de la
polis como el espacio de lo pblico, de lo ciudadano, en oposicin al oikos,
espacio de lo privado, considerndose lo pblico como ms valioso que lo
privado.589 Esta concepcin presenta serias limitaciones si se quiere avanzar en la
construccin de una ciudadana ecolgica, para lo cual se hace necesario que lo
pblico y lo privado sean elementos interdependientes de la ciudadana, porque si
se busca tener un verdadero impacto en los cambios de estilo de vida hacia la
sustentabilidad, de equidad entre los sexos, las naciones y las generaciones; de
respeto hacia la vida, de solidaridad intergeneracional y que prevalezca la vida y
desde luego la vida humana sobre el planeta, se requiere forjar la ciudadana
desde los escenarios de lo pblico y de lo privado; las decisiones que competen
con la vida misma, no se pueden descargar solamente en un puado de
representantes de la poltica, en la administracin pblica o en los tribunales; se
requiere la intervencin decidida de los ciudadanos.
Los ciudadanos ecolgicos consideran que las pequeas pero numerosas
contribuciones que hacen desde lo privado tienen un impacto importante en la
construccin de sociedades sustentables, es decir, la actividad del hogar, lo
cotidiano se convierte para la teora de la ciudadana ecolgica en un campo de
accin y de actividad importante en donde puede ejercerse de pleno la ciudadana.
Dobson lo hace explcito al decir que de acuerdo con el ecologista poltico, el
hogar es un espacio importante para la actividad poltica590. Lo privado se
convierte hoy para la ciudadana ecolgica en el escenario en donde se toman
decisiones que pueden tener efectos muy importantes en la vida pblica en el
campo ambiental591. El espacio de lo privado, de lo cotidiano que es rescatado
debera ser reemplazada por estas otras virtudes, sino que debera complementarse con ellas a la hora de
capturar mejor los requisitos de la ciudadana en la poca de la ecologa. Dobson Andrew. Ciudadana
ecolgica: Una influencia desestabilizadora? Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica. Madrid. No. 24.
2001. P. 173.
589
Como lo afirma Dobson, la identificacin de la ciudadana con la escena pblica, combinada con la idea de
la ciudadana como un privilegiado y el estado de discriminacin, prolijamente sirve para reforzar la situacin
de subordinacin de lo que ocurre en la esfera privada de la actividad humana. Dobson Andrew. Citizenship
and the Environment. Oxford University Press. 2003. P. 51.
590
Dobson Andrew. Ciudadana ecolgica: Una influencia desestabilizadora?. Isegora. Revista de
Filosofa Moral y Poltica. Madrid. No. 24. 2001. P. 177.
591
En el contexto especficamente ecolgico debera quedar claro que las acciones privadas tienen
implicaciones pblicas con carcter de ciudadana. Sabemos que la concepcin de espacio alrededor de la cual
se organiza la ciudadana ecolgica es la huella ecolgica. (..) El mbito privado es importante para la
ciudadana ecolgica por ser un lugar de actividad ciudadana, y porque alguna de las obligaciones que genera,
ms las virtudes necesarias para cumplir con esas obligaciones son aquellas que solemos considerar tpicas de
las relaciones privadas. Dobson Andrew. Ciudadana ecolgica. Isegora. Revista de Filosofa Moral y
Poltica. Madrid. No. 32. 2005. P. 60.

220

especialmente por el feminismo y el eco feminismo 592 propone al ciudadano


ecolgico un cambio de valores, pero tambin de actitudes y de conductas frente a
s mismo y frente a los dems, es decir, como soy adentro, soy afuera, postura
esta con un alto sentido espiritual, pero con un potente impacto en el mbito de lo
pblico593.
En la propuesta de ciudadana ecolgica de Dobson, se hace una diferenciacin
entre lo que significa una ciudadana activa y una pasiva. Al ciudadano de los
estados liberales y de los estados bienestar no se le exige que su ejercicio
ciudadano sea activo, sus actividades se ven reducidas al ejercicio del sufragio y a
la exigencia de sus derechos cuando estos son amenazados, vulnerados o
desconocidos. Al ciudadano ecolgico se le hace una doble exigencia que sea un
ciudadano activo en lo pblico, pero tambin en lo privado,594 es decir, que su
ejercicio ciudadano no lo limite al sufragio y a la exigencia de sus derechos, sino
tambin que responda por sus deberes y responsabilidades frente a los dems
seres humanos y la naturaleza, con acciones que pueden ser desde lo privado o
desde lo pblico. Ser un ciudadano ecolgico activo en el mbito de lo pblico
implica tener conocimiento de sus derechos, sus deberes y responsabilidades y
como ejercerlos en momentos en que esos atributos sean amenazados o
incumplidos por las autoridades pblicas o por los particulares. El ejercicio
ciudadano se traslada de la exigencia de los derechos individuales a la exigencia
de los derechos colectivos consagrados en el corpus normativo ambiental, cuando
un ciudadano o un grupo de ciudadanos intercede para el reconocimiento y
cumplimiento de sus derechos ambientales, lo estn haciendo con un gran sentido
de responsabilidad social y poltica con los dems seres humanos de este planeta.
En este sentido un ciudadano ecolgico, como ciudadano activo estara dispuesto
a ejercer el derecho de acceso a la justicia ambiental, no slo para la proteccin
de sus derechos ambientales, sino tambin de los derechos de los dems seres
presentes o futuros y a interceder judicialmente por los otros seres de la
naturaleza y por la naturaleza como el a- priori de la vida sobre la tierra.
Dobson igualmente plantea la construccin de la ciudadana ecolgica alejada del
concepto de territorializacin de la ciudadana en el estado-nacin, proponiendo la
desterritorializacin de la ciudadana ecolgica como una nueva alternativa, pero
tambin como un reto para la poltica, al ubicarse la ciudadana en los contextos
592

Para casi todas las feministas, lo personal es poltico en la medida en que muchos actos privados tienen
consecuencias polticas. Lejos de constituir un mbito de menor importancia que el pblico, la esfera privada
del hogar es un espacio crucial para la actividad de la ciudadana ecolgica. Dobson Andrew, Ciudadana
ecolgica: Una influencia desestabilizadora?. Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica. Madrid. No.
24. 2001. P. 175.
593
La ciudadana Post-Cosmopolita seala, sin embargo, que los actos privados tienen consecuencias
pblicas, y que por lo tanto, es imprudente hacer las distinciones estrictas de pblico y privado que impulsan
la visin de lo 'pblico' comn a la ciudadana republicana liberal y cvica. Dobson Andrew. Citizenship and
the Environment. Oxford University Press. 2003. P. 56.
594
Valencia Sainz ngel. Ciudadana ecolgica: Una nocin subversiva dentro de una poltica global. Revista
de Estudios Polticos- Madrid. No. 120. abril-junio 2003.

221

de lo global, en la era de la informacin y las comunicaciones, en el marco de los


riesgos y las amenazas globales contra la vida. Es este espacio y en este tiempo
en que el ciudadano ecolgico debe asumir sus derechos, deberes y
responsabilidades. Pero la discusin sobre lo global necesariamente hay que
partirla tambin desde lo local, en tanto la accin ciudadana se puede ver ms
favorecida en los espacios de lo local, por la cercana de las personas a los focos
de la problemtica ambiental y del conocimiento y ejercicio de los procedimientos
y formas de acceso a la justicia ambiental.
La nocin de ciudadana ecolgica que propone Dobson es dinmica -atenta a sus
condiciones- y multidimensional no restringida a derechos otorgados por un
Estado. Es desde esta posicin, en donde Dobson identifica dos tipos generales
clsicos de ciudadana y un tipo nuevo, que disloca con los dos anteriores, dentro
del cual encajara la ciudadana ecolgica. El primero, liberal, se centra en
derechos y garantas y en una ontologa social que excluye la idea de virtudes
cvicas. El segundo, republicano cvico, se centra en los deberes y las
responsabilidades, expresadas en virtudes masculinas. Ambos, en cualquier
caso, se cien a lmites territoriales, a la esfera pblica y a relaciones
contractuales, lo que les diferencia del tercer tipo, el ciudadano ecolgico que
sera un tipo de ciudadana postcosmopolita.
La ciudadana postcosmopolita, en la que se ubicara la ciudadana ecolgica, se
centra en obligaciones pero no de tipo contractual; en virtudes, pero
feminizadas en el sentido de lo personal es poltico; en la esfera pblica tanto
como en la privada; y, ante todo, es una ciudadana desterritorializada. El derecho
de acceso a la justicia ambiental halla en la propuesta de la ciudadana ecolgica
un espacio propicio para su desarrollo al encontrarse en ambas propuestas
elementos conceptuales comunes como el reconocimiento de derechos y deberes
para con las generaciones futuras, la necesidad de proteger otras formas de vida
no humanas sobre el planeta, la desterritorializacin de la proteccin del medio
ambiente y del ejercicio de las acciones para su defensa y proteccin.
El ecologismo como teora poltica595 sirve como sustento conceptual no slo para
la ciudadana ecolgica, sino tambin para el derecho de acceso a la justicia
ambiental en tanto ambas propuestas se preocupan por la defensa de los
derechos humanos, de la integridad ambiental, de la naturaleza como sustento de
la vida humana sobre el planeta.
595

el ecologismo queda, en relacin con otras ideologas, situado en el lado transformador del espectro
poltico. Estaramos ante un proyecto ilustrado (selectivo) emancipador, que reconoce lmites naturales, y que
pone en cuestin toda una cosmovisin, todo un paradigma dominante desde la Ilustracin, formado por
valores como el antropocentrismo, el cientificismo mecanicista, el racionalismo monolgico, o la teleologa
de la historia como progreso a la vez material y moral. En este sentido es selectivo, ya que aunque aspira a
superar creencias compartidas por proyectos liberales y marxistas, humanistas y autoritarios, se reserva la
reivindicacin de otros aspectos de la modernidad, como la defensa de los derechos humanos, la justicia y la
igualdad. Es decir, la modernidad es revisada reflexivamente. Valdivielso Joaqun. La globalizacin del
ecologismo. Del ecocentrismo a la justicia ambiental. Medio Ambiente y Comportamiento Humano 2005.
6(2). P. 191.

222

1.2.

Ciudadana Ambiental.

La idea de la ciudadana ambiental tiene dos orgenes, uno institucional y otro


desde la teora poltica. La institucional surge de las propuestas de la oficina de
medio ambiente de Canad desde 1990596 y del Programa de las Naciones
Unidas para el Medio Ambiente (UNEP).
Para el Ministerio del Medio Ambiente de Canad La Ciudadana Ambiental es un
compromiso personal para aprender ms acerca del medio ambiente y la toma de
responsabilidad en la accin ambiental. La ciudadana ambiental alienta a los
individuos, las comunidades y organizaciones a reflexionar sobre el medio
ambiente, para cuidar de la tierra y cuidar de Canad.597 Derechos y
responsabilidades que todos tenemos como residentes del planeta tierra.
El Programa de las Nacionales Unidas para el Medio Ambiente para Amrica
Latina y el Caribe (PNUMA), adelanta el proyecto de ciudadana ambiental en
Argentina, Cuba, Costa Rica, Chile, Ecuador y Mxico. Para el PNUMA, Un
ciudadano ambiental debe ser un ciudadano crtico y consciente que comprende,
se interesa, reclama y exige sus derechos ambientales y que a su vez, est
dispuesto a ejercer su propia responsabilidad ambiental.598 Este concepto que
parte del reconocimiento explcito de los derechos y responsabilidades de cada
actor social frente al medio ambiente, as como de dos nociones claves
involucradas en el concepto del ciudadano: Igualdad y participacin.
El proyecto llamado inicialmente como ciudadana ambiental, hoy se denomina en
mltiples documentos de la ONU como ciudadana ambiental global, dando la
importancia y la connotacin que tiene el mbito de accin de la ciudadana
ambiental en el espacio global. De acuerdo con las definiciones del PNUMA:
La Ciudadana Ambiental Global sugiere no slo el hecho de ser ciudadanos de
un pas, sino que somos ciudadanos globales. La Ciudadana Ambiental Global
describe las obligaciones ticas que nos vinculan tanto con la sociedad como con
los recursos naturales del planeta de acuerdo con nuestro rol social. La
Ciudadana Ambiental Global significa adquirir un mejor conocimiento del medio
ambiente y utilizar esa informacin y conocimiento del medio ambiente como
596

El trmino "ciudadana ambiental" se utiliz por primera vez en 1990 por Environment Canad, el
Ministerio canadiense de medio ambiente (Szerszynski, 2006, 75). Segn el Ministerio del medio ambiente de
Canad, "como ciudadanos del mundo, no lo hacemos tienen un buen historial de la administracin de nuestro
medio ambiente bien hemos tomado nuestros recursos para conceder y a menudo han abusado de los
recursos que hemos heredado". Melo-Escrihuela Carme. Promoting Ecological Citizenship: Rights, Duties
and Political Agency. ACME: An International E-Journal for Critical Geographies. Volumen 7. Issue 2. 2008.
P. 123.
597
Environment Canad. Consultado el 7 de septiembre de 2010. disponible en
http://www.ec.gc.ca/publications/99245CE7-8F65-405F-8CE27FD8FACA46C2/FromTheMountainsToTheSea.pdf
598
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). Consultado el 8 de septiembre de
2010, disponible en http://www.pnuma.org/ciudadania/def_concepto.html.

223

herramienta para una accin ambiental ciudadana responsable, tanto individual


como colectiva. La evolucin de la vida en sociedad que revaloriza el contenido de
la relacin poltico-sociales entre individuos y grupos, en la perspectiva de
construir un nuevo pacto social en el que el ambiente sea un factor bsico a
preservar y, con ello, asegurar la sobrevivencia de la propia sociedad.599
Dentro del trabajo que adelanta el PNUMA con el Parlamento Latinoamericano600,
por medio de su comisin de medio ambiente y turismo se expidi la Declaracin
sobre Ciudadana Ambiental aprobada en la ciudad de Montevideo, Republica
Oriental del Uruguay, en su sesin celebrada el da 31 de octubre de 2007. En
esta declaracin se reconoce la importancia que tiene la utilizacin sostenible del
patrimonio natural para el beneficio de las generaciones presentes y futuras, as
como la importancia que tiene la participacin del pblico en los asuntos
ambientales601. Igualmente se considera que para el ejercicio de una ciudadana
ambiental es necesaria la existencia de un cuerpo jurdico y unos instrumentos
procesales para la proteccin del medio ambiente602. Se declara que es importante
promover el ejercicio activo de la ciudadana ambiental a travs del acceso a la
informacin ambiental y el acceso a las diferentes instancias administrativas y
judiciales con el fin de obtener una pronta justicia en la solucin de los conflictos
ambientales603, todo ello con el fin de lograr consolidar el desarrollo sostenible.
599

Programa de las Naciones Unidas para el Medio ambiente (PNUMA). Consultado el 8 de septiembre de
2010, disponible en http://www.pnuma.org/ciudadania/def_concepto.html.
600
El Parlamento Latinoamericano (Parlatino), es un organismo regional, permanente y unicameral, integrado
por los Parlamentos nacionales de Amrica Latina, elegidos democrticamente mediante sufragio popular,
cuyos pases suscribieron el correspondiente Tratado de Institucionalizacin el 16 de noviembre de 1.987, en
Lima -Per, y aquellos cuyos Estados se adhirieron al mismo o lo hagan en cualquier tiempo.
601
Que los actuales modelos productivos y econmicos cuyo fenmeno ms reciente se traduce en el
denominado proceso de globalizacin, estn produciendo mltiples efectos en la sostenibilidad ambiental de
todos los pueblos del mundo, lo que exige de Amrica latina y el Caribe, la adopcin de acuerdos que
busquen armonizar las polticas regionales y la legislacin de los pases miembros, especialmente en materia
de participacin ciudadana, acceso a la informacin y acceso a la justicia, en tanto estos instrumentos son
esenciales para propender a la gobernabilidad y el desarrollo sostenible, coadyuvando para establecer una
concepcin unitaria y armnica, en la proteccin del ambiente. Parlamento Latinoamericano. Consultado el 7
septiembre de 2010, disponible en http://www.parlatino.org/es/comisiones-permanentes/medio-ambiente-yturismo/declaraciones-y-resoluciones/declaracion/388.html.
602
Que el ejercicio de una ciudadana ambiental responsable presupone la educacin de la poblacin, y la
existencia real y efectiva de mecanismos y procedimientos legales que permitan la participacin ciudadana, el
acceso a la Informacin y a la Justicia, Instrumentos que, a su vez, son fundamentales para abordar en el
futuro el establecimiento de una Carta del Ambiente y una Corte Latinoamericana y del Caribe para el Medio
Ambiente. Parlamento Latinoamericano. Consultado el 7 septiembre de 2010, disponible en
http://www.parlatino.org/es/comisiones-permanentes/medio-ambiente-y-turismo/declaraciones-yresoluciones/declaracion/388.html.
603
Comprometer al Parlamento Latinoamericano para que realice sus mayores esfuerzos, dirigidos a
promover el ejercicio de una ciudadana ambiental latinoamericana y caribea, procurando a sus ciudadanos
los instrumentos esenciales para participar en la toma de decisiones polticas relacionadas con el medio
ambiente, para acceder libre y oportunamente a la informacin de inters para el medio ambiente y la salud, y
someter a las instancias administrativas, judiciales y de resolucin de conflictos, sus peticiones y necesidades
de justicia con el objeto de consolidar el desarrollo sostenible. Parlamento Latinoamericano. Consultado el 7
septiembre de 2010, disponible en http://www.parlatino.org/es/comisiones-permanentes/medio-ambiente-yturismo/declaraciones-y-resoluciones/declaracin/388.html.

224

Para las oficinas gubernamentales encargadas de la administracin del medio


ambiente en los diferentes pases y para los organismos regionales e
internacionales, la participacin de los pueblos es una pieza fundamental en el
mejoramiento, proteccin y defensa del medio ambiente, a travs de los diferentes
medios, polticos, jurdicos o judiciales. Independientemente de la designacin
poltica o jurdica que se les otorgue: ciudadanos, organizaciones de base,
organizaciones comunitarias, organizaciones sin nimo de lucro, organizaciones
no gubernamentales, organizaciones comunitarias, asociaciones, sociedad civil,
etc., la participacin de la ciudadana cada vez es ms crucial en la gestin global
del medio ambiente.
En la teora poltica ecolgica y la teora poltica verde, la ciudadana ambiental es
una nueva propuesta poltica del ser y el quehacer del ciudadano de finales del
siglo XX y principios del siglo XXI, diferencindola en ciertos rasgos de la
ciudadana dada en trminos de los estados liberales, neoliberales y de los
estados-bienestar. La diferencia se centra especialmente en los valores, virtudes
y actitudes, pero tambin en los deberes y responsabilidades que debe tener un
ciudadano ambiental frente a los actuales retos del deterioro ambiental a nivel
global y sus implicaciones que tienen para el ejercicio de los dems derechos.
Dentro de la concepcin liberal de la ciudadana ambiental, Bell resalta el inters
que debe tener el ciudadano liberal ambiental por el conocimiento y ejercicio de
los derechos ambientales, los sustantivos y los procedimentales, as como de la
asuncin de ciertos valores y deberes604 a favor del medio ambiente, partiendo en
primer lugar de la revisin del concepto liberal del medio ambiente como
propiedad.
Una concepcin del medio ambiente simplemente como propiedad es incompleta
debido a que es incapaz de reconocer el papel esencial del medio fsico en el
suministro de nuestras necesidades ms bsicas. En otras palabras, los liberales
interesados (como ellos) acerca de las generaciones actuales y futuras de
ciudadanos para poder satisfacer sus necesidades bsicas fsicas deben estar
comprometidos con el principio de la sostenibilidad ambiental, que se basa en una
concepcin del medio ambiente como proveedor de las necesidades bsicas.
Adems, el compromiso liberal a la sostenibilidad ambiental debera invalidar los
derechos de propiedad del entorno fsico.605

604

El deber ms obvio del ciudadano liberal medioambiental (como de todos los ciudadanos liberales) es el
deber ' a cumplir con las instituciones justas que existen y se aplican a [ellos] ' (Rawls, 1999a: 99). El deber
de cumplir con las leyes justas, evidentemente, incluye una obligacin de obedecer las leyes no slo las
medioambientales. Por ejemplo, si hay una ley justa que impone lmites sobre las emisiones del vehculo, el
ciudadano (ambiental) liberal tiene un deber de cumplir con dicha ley. Bell Derek R. Liberal Environmental
Citizenship. Environmental Politics. Vol. 14. No. 2. April 2005. P. 186.
605
Bell Derek R. Liberal Environmental Citizenship. Environmental Politics. Vol.14. No. 2. April 2005. P.
183.

225

Igualmente Bell reconoce como deber de la ciudadana liberal ambiental, no slo


el cumplimiento de las leyes ambientales 606 establecidas de acuerdo a los
cnones del liberalismo, sino en la promocin de la justicia ambiental.
Los ciudadanos liberales tambin tienen el deber de promover acuerdos justos
todava no establecidos, al menos, cuando puede hacerse sin costo demasiado
alto a nosotros mismos' (Rawls, 1999a: 99). El ciudadano (ambiental) liberal tiene
el deber de promover leyes ambientales que aseguren los derechos ambientales
sustantivos y de procedimiento de todos los ciudadanos. Es importante
comprender la potencial escala de este deber en la medida en que se concibe el
ciudadano liberal ambiental como un ciudadano del planeta tierra, el deber (prima
facie) del ciudadano ser promover la justicia ambiental a travs del mundo.607
1.3.

Ciudadana de la sostenibilidad.

La propuesta de la ciudadana de la sostenibilidad o para la sostenibilidad nace de


la reflexin especialmente de Tim Barry, al considerar que se debe ir ms all de
la ciudadana ambiental y pensar en una ciudadana de la sostenibilidad que acte
ms en las causas subyacentes que en las consecuencias de la problemtica
ambiental y social de la humanidad.
Para Barry:
La concepcin de la ciudadana sostenible , muestra las seales de un cambio
de la ciudadana ambiental, que limita los actos de ciudadana a medidas
ambientales o comportamientos que tienen beneficiosos efectos ambientales,
hacia la ciudadana de la sostenibilidad, que aprovecha para ser de un modo ms
ambicioso, multifactico y desafiante de la ciudadana verde, que se centra en las
causas estructurales subyacentes del medio ambiente , la degradacin y otras
infracciones al desarrollo sostenible como los abusos de los derechos humanos o
la injusticia social. La ciudadana de la sostenibilidad, mientras que por supuesto
se centra en cuestiones del medio ambiente, no se ha definido slo
incompletamente por medidas ambientales, pero de hecho, debe ir ms all de
esas acciones para abarcar las esferas econmicas, sociales, polticas y culturales
en su mbito de aplicacin. Por ejemplo, el desarrollo sostenible incluye no slo el
logro de la proteccin del medio ambiente, a largo plazo, el desarrollo y otros
606

Bell refirindose a los deberes de cumplimiento de los ciudadanos liberales ambientales dice que,
obedeciendo a buenas leyes ambientales que son aplicables a l, l acta en su deber de negativo de no violar
el derecho de los dems a una parte equitativa del espacio ecolgico. En pago apoyando la aplicacin de esas
leyes ambientales acta sobre su deber positivo de garantizar el derecho de los dems a una parte equitativa
de espacio ecolgico. Sin embargo, su deber positivo es mediada por las instituciones no personalmente
intenta detener las personas violando los derechos de los dems a una parte equitativa de espacio ecolgico,
pero ms bien paga impuestos para que otras personas puedan ser empleadas para hacer eso. Bell Derek R.
Introduction. In Dobson Andrew and Bell Dereck. (ed.) Environmental Citizenship. Cambridge. MA: The
MIT Press. P.6.
607
Bell Derek R. Liberal Environmental Citizenship. Environmental Politics. Vol. 14. No. 2. April 2005. P.
189.

226

aspectos de sostenibilidad ecolgica, pero en curso ms all de la esfera


puramente ambiental, incluye los derechos humanos, democracia, igualdad, la
calidad de vida, la participacin y la buena gobernanza (Jacobs 1999, 1994).608
Este sentido de la ciudadana recoge las propuestas de muchas organizaciones
sociales especialmente de aquellas lideradas por el movimiento de justicia
ambiental, que consideran que dentro de las reivindicaciones ambientales deben ir
implcitas tambin las sociales, que la justicia ambiental debe ser el resultado de la
combinacin de la equidad entre los sexos, equidad entre las naciones, calidad de
vida, respeto y cuidado por la naturaleza.
La discusin y la propuesta de poltica de Barry es coherente con la propuesta del
derecho de acceso a la justicia ambiental, en tanto con este derecho se pretende
que los ciudadanos y las organizaciones sociales se involucren ms con los temas
y responsabilidades ambientales, lo que implica un mayor nivel de participacin y
por lo tanto una ampliacin de la democracia, igualmente, si las personas y las
organizaciones ciudadanas se involucran ms, las decisiones polticas o jurdicas
que tengan que ver con el medio ambiente, estn afectando directamente su
calidad de vida y estn siendo activos en la defensa y proteccin de sus derechos
humanos, es decir, que el derecho de acceso a la justicia ambiental entrega los
elementos jurdicos procedimentales necesarios para que la ciudadana interesada
en la sostenibilidad puede interpelar a sus gobernantes y a las autoridades
judiciales para que se hagan efectivos los derechos sustanciales que buscan la
sostenibilidad ambiental del planeta.
1.4.

Ciudadana ambiental global.

La crisis ambiental global y la urgencia de soluciones a esta, genera la emergencia


de nuevos actores sociales no institucionales609 que puedan aportar nuevas ideas
y formas de accin para afrontar la problemtica ambiental y los riesgos que estos
generan globalmente en tanto afectan no slo a los productores610, sino que sus
608

Barry, John. Resistance is fertile: From environmental to sustainability citizenship. Dobson Andrew and
Bell Derek (Eds.). Environmental Citizenship. Cambridge, MA: The MIT Press. 2006. P. 21-48.
609
Para Pacheco, la urgencia de atender de manera inmediata una serie de problemticas ambientales ha trado
tambin la emergencia de una sociedad civil internacional como fuerza importante en la bsqueda de un
desarrollo sustentable. Dada la escasez de recursos y la mirada de asuntos ambientales que requieren
solucin, as como la reticencia de muchos pases a resolver la problemtica del desarrollo sustentable de sus
recursos y la proteccin de los ecosistemas, la sociedad civil ha buscado nuevas formas de organizacin que
le permitan incidir de manera eficaz en la arena de poltica ambiental internacional, a fin de afrontar los retos
de proteccin de los ecosistemas ms efectivamente. Pacheco Vega, Ral. Ciudadana ambiental global. Un
escrito analtico para el estudio de la sociedad civil transnacional. Espiral: Estudios sobre Estado y Sociedad.
Vol. 12. No. 35. P. 149-172. Junio-Abril 2006. P. 155.
610
Como afirma Hayward, debe apuntarse que ya existe una exportacin masiva de problemas
medioambientales desde los pases ricos hasta los ms pobres, y que si los intereses medioambientales de los
primeros estn mejor protegidos es porque la desventaja econmica de los segundos implica un poder menor
para resistir frente a las amenazas que se les imponen. La actual distribucin global de los daos
medioambientales, y de hecho tambin de los beneficios que se derivan de los servicios medioambientales y
los recursos naturales en general, en gran parte es resultado de las fuerzas de mercado, que operan bajo un

227