LAS RESPUESTA DEL DERECHO

PENAL A LA PROBLEMTICA
DE LA SOCIDADE DEL RIESGO
Balmaceda

En los captulos anteriores, se ha realizado la creacin de teoras especficamente aplicables a

los delitos que son frutos de la sociedad de riesgo, por ello, entraremos nuestro anlisis en tres
figuras que son aplicables en todas las normas de criminalidad y que resultan fundamentales
para estudiar el ncleo del injusto de estas conductas punibles, como la imputacin objetiva, el
riesgo permitido y el delito imprudente.

1. LA IMPUTACIN OBJETIVA
La imputacin objetiva es un instituto especial til para el anlisis de la criminalidad
surgida dentro de la sociedad del riesgo, pues el elemento fundamental de su configuracin
es precisamente la valoracin del riesgo, tal como propusiera frente al anlisis de estas
actividades Luhmann, quien seala que la necesidad de distinguir entre los riesgos
aceptados y no aceptados.

1.1 Antecedentes y Origen de la Teora

de la Imputacin Objetiva

La imputacin objetiva no es una teora nueva sino que tiene sus antecedentes en el campo
jurdico de los trabajos de Larenz y Hnig y en el mbito filosfico en la obra de filsofos tales
como Aristteles, Segel y Pufendorf.
En este sentido, Rueda Martn seala que ya en la obra tica Nicmaco, de Aristteles, es
posible ver las races de la imputabilidad objetiva, a travs de la utilizacin de la Teora Final
de la Accin apreciable segn esta autora cuando Aristteles seala parece, pues , que, como
queda dicho, el hombre es principio de las acciones, y la deliberacin tiene por objeto lo que l
mismo puede hacer, y las acciones se hacen en vista de otras cosas.
Martinez Escamilla tambin seala que pueden verse algunos resquicios de la Imputacin
Objetiva aunque moral y no jurdica- en la obra de Aristteles, pues segn ella, este filsofo
griego se refiri sobre cundo un suceso puede ser atribuido a alguien, estableciendo como
presupuesto que aquellas acciones sean reconducibles a la voluntad humana, voluntad
libre, puesto que el hombre tiene la capacidad, dada su naturaleza racional, de reflexionar acerca
de los pros y contras e su comportamiento.
Por su parte, Schnemann considera que Hegel conceba un concepto de accin especial con la
finalidad de imputar cursos causales.

En similar sentido, Reyes Alvarado, seala que el principal antecedente de la teora de la

imputacin objetiva puede encontrarse en la afirmacin de Hegel, segn la cual slo puede
llamarse imputacin a aquello que en una conducta puede ser reconocido como mo.
En el campo jurdico, la teora de la imputacin objetiva fue desarrollada en principio en la obra
homenaje a Hegel denominada Hegels Zurechhugslehre, en esta obra la imputacin tiene la
funcin de limitar el hecho propio del acontecer ajeno. La forma de realizar dicha
delimitacin, es a travs de la voluntad del sujeto, pues debe comprobarse si lo sucedido
constituye la accin del sujeto entendida como realizacin de su voluntad.
Aos ms tarde, en un libro homenaje a Larenz, Hnig comienza a elaborar una teora para
excluir la responsabilidad en el artculo Kausalitat und objektive Zurecnnung, con base en las
bases tericas formuladas por Larenz. En este sentido el principal aporte de Hnig se encuentra
en analizar los procesos causales irregulares y no dominables, sealando que stos no son
imputables.
Para Schnemann, la evolucin de la teora de la imputacin objetiva continu con Engisch en
la obra Die Kausalitat als Merkmal der strafreschliceh latbestnde y posteriormente en la
obra Studien zum System des Strafrechts de Welzel.
Sin embargo, sera Roxin quien perfilara definitivamente los parmetros de la imputacin
objetiva en un libro homenaje a Hnig, en el cual, sin embargo, no comparte los postulados de
este ltimo, pues no encuentra el fundamento de la imputacin en la posibilidad de dominio
travs de la voluntad humana, sino la creacin de un resigo de lesin para el bien jurdico.

1.2. Naturaleza de la Imputacin Objetiva

Para Firsch la creacin de un riesgo desaprobado es un elemento definidor del
comportamiento tpico en los delitos de resultado.
Para Roxin, la imputacin objetiva rene una serie de circunstancias que hacen de una
causacin (como lmite extremo de la posible imputacin) una accin tpica.
Para Gimbernar Ordeig, la teora de la imputacin objetiva rene una serie de criterios
normativos excluyentes de la tipicidad que haban deambulado por aqulla sin encontrar
un lugar sistemtico correcto, por ello concluye que la imputacin objetiva es un elemento
del tipo.
Para Torio Lpez, la imputacin objetiva es un presupuesto para la subsuncin formal del
comportamiento en el tipo, entre plano teleolgico y plano valorativo-normativo.
Para Mir Puig la imputacin objetiva es un elemento del injusto y de la culpabilidad
entendida como principio general que condiciona la atribucin de cada uno de los niveles
valorativos de la teora del delito.
Para Cancio Meli la imputacin objetiva es un complemento normativo que permiten
entender objetivamente una conducta.

Reyes Alvarado considera que la imputacin objetiva es una teora para determinar el
injusto de todos los delitos de la parte especial, pues seala que La conducta que interesa al
derecho penal no es entonces una simple accin naturalstica, sino una conducta que, por no
cumplir las expectativas generadas por las relaciones sociales, defrauda la sociedad.
Para Jakobs, la teora de la imputacin objetiva se ocupa de la determinacin de las
propiedades objetivas y generales de un comportamiento imputable, siendo as que, de los
conceptos a desarrollar aqu, en la Parte Especial si caso se menciona, expresa o
implcitamente, la causalidad.

1.2 mbito de aplicacin de la Imputacin Objetiva

Para Roxin, La imputacin al tipo objetivo slo es un problema de la Parte general cuando el
tipo requiere un resultado en el mundo exterior separado en el tiempo y el espacio de la accin
del autor, por lo tanto concluye que no se puede aplicar a los delitos de mera conducta.
Frisch considera que la imputacin debe aplicarse a delitos dolosos e imprudentes de
resultado, en los primeros, se alude a la cualidad objetiva del comportamiento prohibido
mientras que, en los segundos, constituye el riesgo objetivo abarcado por el conocimiento.
Reyes propone que la imputacin objetiva sea aplicada a todos los delitos, teniendo en cuenta
que fundamenta su teora en expectativas sociales y en los roles de los ciudadanos frente a
toda clase de delitos.
Para Toro la imputacin objetiva tambin es aplicable a todos los delitos, para lo cual seala
que sta contiene una exigencia, contiene un desvalor de accin y un desvalor de resultado y
que ambos se aplican de resultado y el primero desvalor de accin- se aplica a los delitos
de mera conducta.
Tambin admiten la aplicacin objetiva a los delitos de mera conducta Mir Puig, Octavio de
Toledo, Huerta Tocildo, Mendoza Buergo y Garca Cavero, postura que no ha sido aceptada
unnimemente en Espaa, Martinez Escamilla y Acale Sanchez, sealan que la teora de la
imputacin objetiva slo tiene aplicacin en los delitos de resultado.
Por su parte, Toro Lpez utiliza los mismo argumentos aducidos frente a la aplicacin de la
imputacin objetiva a los delitos de mera conducta, para sealar que esta tesis es aplicable
tambin a los delitos de peligro hipottico, posicin que Mendoza Buergo extiende a todos
los delitos de peligro hipottico, posicin que consideramos congruente de acuerdo a los
principios fundamentales del Derecho penal:
Desde el punto de vista del principio de legalidad, la ley no circunscribe la aplicacin de los
criterios de la imputacin objetiva a los delitos de resultado, pues salvo en algunas
legislaciones penales como la colombiana- la imputacin objetiva ni siquiera se menciona
dentro de los cdigos penales, por lo cual trata de una mera elaboracin dogmtica cuyos
alcances deben ser definidos en el seno de la propia doctrina.

Desde el punto de vista del principio de lesividad, la imputacin objetiva permite la

consideracin efectiva de la puesta en peligro de los bienes jurdicos dentro de la
dogmtica moderna, exigencia que haba sido analizada tradicionalmente en la antijuricidad
material, categora que en la actualidad se encuentra abandonada, ante la reduccin de la
antijuricidad a un mero elemento negativo en el cual solamente hay que verificar que no se haya
presentado ninguna causal de justificacin.
Desde el punto de vista del principio de igualdad, podra violarse este derecho si los criterios
formulados dentro de la teora de la imputacin objetiva para la exclusin de la creacin de un
riesgo no permitido tales como la disminucin del riesgo, la falta de la creacin del peligro y
los casos de riesgo permitido- no se aplicaran a los delitos de mera conducta.
Desde el punto de vista del principio de culpabilidad, el Derecho penal no se dirige solamente a
la imputacin de resultados sino tambin a la imputacin de conductas, por ello, si la
imputacin es objetiva es una teora que permite concretar el alcance del tipo, debe ser
aplicado a todos los delitos.
De esta manera, la aplicacin de la teora de la imputacin objetiva y especialmente de los
criterios de exclusin de la creacin de riesgo permitido- resulta especialmente til en la
solucin de problemas concretos que se presentan en determinados delitos.

1.4. Criterios de la Imputacin Objetiva

Si bien existen mltiples posiciones sobre los criterios que conforman la imputacin objetiva, en
este aparado hemos querido hacer una breve exposicin de las tres (3) ms importantes (las
defendidas por Roxn, Jakobs y Frisch), pues a partir de alguna de ellas se derivan la mayora
de las tendencias aceptadas en la actualidad por la doctrina.
A. Posicin de Roxn
En el artculo reflexiones sobre la problemtica de la imputacin en el Derecho Penal, Roxn
seala cuatro criterios para analizar dentro de la imputacin objetiva: la disminucin del riesgo,
la creacin o no de un riesgo jurdicamente relevante, el aumento o fala de aumento del riesgo
permitido y la esfera de proteccin de la normas:
El primer evento, es decir, el de la disminucin del riesgo implica que la reduccin de la
probabilidad de una lesin no se puede concebir como dispuesto finalmente a un
menoscabo de la integridad.
El segundo evento es la creacin o no creacin de un riesgo jurdicamente relevante, por el
cual un resultado no es imputable si la accin del autor no ha creado un riesgo
jurdicamente relevante de lesin de un bien jurdico.
El tercer evento es el aumento o falta de aumento del riesgo permitido, por el cual slo podr
haber imputacin si la conducta del autor significa un aumento del riesgo permitido. En
este evento cobra vital importancia la determinacin del riesgo permitido a travs de las dems
ramas del Derecho, pues en aplicacin del principio de unidad del ordenamiento jurdico si un

riesgo es admitido por una rama del ordenamiento jurdico, el Derecho penal no puede calificar
como injusta la conducta.
El cuarto evento, es la esfera de proteccin de la norma y permite la solucin de situaciones
en las que el resultado produce como consecuencias de la creacin de riesgo no permitido
y, sin embargo, ste no es imputado porque el legislador no quiere hacer responsable de
ello a la persona que acta, como sucede en el caso de los ciclistas formulado inicialmente por
Jescheck, en el cual si dos ciclistas marchan en la oscuridad infringiendo su deber de llevar
puesto el alumbrado, el segundo no ser responsable de la colisin del primero, pues la finalidad
de la norma no es iluminar a otros vehculos.
Posteriormente, en su Manual de Derecho penal, Roxn agrupa los eventos anteriores sealados
en dos categoras: la creacin del riesgo permitido y la realizacin de ste en un resultado
tpico.
Dentro de la ausencia de la creacin de un riesgo, Roxn ubica los criterios de disminucin
del riesgo, la falta de la creacin de peligro, los cursos causales hipotticos y los eventos de
riesgo permitido.
En virtud del criterio de la disminucin del riesgo, falta la creacin del riesgo y con ello la
posibilidad de imputacin si el autor modifica un curso causal de tal manera que aminora
o disminuye el peligro ya existente para la vctima, y en este sentido finalmente mejora la
situacin del objeto de la accin.
Segn el criterio de la falta de creacin de un peligro, el resultado no es imputable cuando el
autor no ha disminuido el riesgo de lesin de un bien jurdico, pero tampoco lo ha
aumentado de modo jurdicamente considerable, como sucede por ejemplo en el caso de la
tormenta.
De acuerdo al criterio del riesgo permitido, aunque el autor haya creado un riesgo
jurdicamente relevante, sin embargo, la imputacin se excluye si se trata de un riesgo
permitido, como sucede si se cumple con las reglas del trfico pblico, del funcionamiento de
las instalaciones industriales, la prctica deportiva y la lex artis.
Frente a los cursos causales hipotticos, sin bien Roxn rechaza su relevancia en Derecho
penal, acepta que la imputacin se excluye cuando el autor nicamente modifica una
causalidad natural, sin empeorar la situacin de la vctima en su conjunto, para lo cual
utiliza el ejemplo formulado por Samsom en el cual un sujeto vara el curso de un tren que va
hacia un derrumbe, pero finalmente ste sigue su curso hacia otro derrumbe.
Por su parte, dentro del segundo grupo de causales de exclusin de la imputacin objetiva, es
decir la ausencia de la realizacin del riesgo, Roxn seala la falta de realizacin del peligro,
la falta de la realizacin del riesgo no permitido, el fin de proteccin de la norma de cuidado, la
conducta alternativa conforme a derecho y el aumento del riesgo:
Por el criterio de falta de realizacin del peligro, no habr imputacin, si, aunque el autor
haya creado un peligro para el bien jurdico protegido, el resultado no se produce como
efecto de la materializacin de ese peligro, sino slo en conexin causal con el mismo,

situacin especial aplicable en aquellos eventos en los cuales se comete un delito en grado de
tentativa cuyo resultado se produce posteriormente por un curso causal imprevisible.
Segn el criterio de la falta de la realizacin del riesgo no permitido, la imputacin del
resultado depende, adicionalmente, de que en el mismo se haya realizado precisamente ese
riesgo no permitido, para lo cual Roxn recurre al evento de los pinceles de cabra chinos.
Por el criterio del fin de proteccin de la norma de cuidado, aunque se haya superado el
riesgo permitido y por consiguiente aumentado claramente el peligro de un curso del
hecho, no puede tener lugar la imputacin del resultado, si la conducta realizada no tiene
relacin con el fin de proteccin de la norma, por ello por ejemplo si un sujeto realiza un
cruce prohibido y dos calles ms adelante arroya a un peatn que no cruz por el paso peatonal,
es claro que la primera conducta de realizar el cruce prohibido no tiene relacin con las lesiones
del peatn y por ello el resultado no es imputable por esa causa.
Segn el criterio de la conducta alternativa a conforme a derecho, se excluye la imputacin
si incluso habiendo desarrollado una conducta conforme a Derecho se hubiera producido
con seguir el mismo resultado; pues entonces no se ha realizado la superacin del riesgo
permitido en el curso real del acontecimiento. Por otro lado, la conducta ser imputable si la
conducta alternativa conforma Derecho hubiere conducido con probabilidad al mismo resultad
pero se ha incrementado de modo jurdicamente relevante la posibilidad de lesin.
Por ltimo, Roxn seala otra categora de eventos en los cuales el resultado tampoco resulta
imputable al tipo objetivo: los casos en los cuales pese a la creacin de un riesgo no
permitido, el tipo no est destinado a impedir tales sucesos, situacin que se presenta en la
cooperacin en una autopuesta en peligro dolosa, la puesta en peligro de un tercero aceptada por
ste, eventos en los cuales no existir imputacin al tipo objetivo si la vctima tiene el dominio
del hecho y la atribucin a la esfera de responsabilidad ajena, evento en el que, en que
determinados profesionales, dentro del marco de su competencia respecto de la eliminacin y
vigilancia de fuentes de peligro, son competentes de tal modo que los extraos no tienen que
entrometerse.
Cabe mencionar que Roxn es autor de la Teora del Incremento del Riesgo, segn la cual si
el autor rebasa el riesgo permitido y con ello sigue incrementando el riesgo que precisamente
an era tolerable, crea un riesgo en conjunto sencillamente prohibido, situacin que debe
verificarse ex post, posicin criticada dentro de la doctrina penal.
Sobre estos aspectos, Jakobs considera al aumento del riesgo como un instrumento
imprescindible para la definicin del comportamiento no permitido, aunque no desde una
perspectiva ex post (como propone Roxn), sino desde una perspectiva ex ante en la cual los
delitos de resultado habran de entenderse como delitos de peligro condicionados por el
resultado. Para Jakobs, una determinacin ex ante del aumento del riesgo conducira a relegar
a este instrumento a un aspecto meramente probatorio que sera resuelto a travs del in dubio
pro reo.
Por su parte Frisch critica la teora del incremento del riesgo con base en tres argumentos: en
primer lugar, seala que esta teora se encuentra alejada del caso concreto y por ello al
analizarse este se desmoronan las consecuencias de dicha teora; en segundo lugar,

cuestiona el papel puramente demostrativo que le otorga al resultado; y por ltimo, se

afirma que no cabe hablar de amplio consenso sobre que el resultado, en los casos de duda
que nos ocupan tenga un efecto perturbador de la paz jurdica de intensidad comprable al de
aquellos otros en que la produccin del resultado se habra evitado claramente mediante la
conducta lcita.

B. Posicin de Jakobs
Para Jakobs, la teora de la imputacin objetiva se ocupa de la determinacin de las propiedades
objetivas y generales de un comportamiento imputable, por ello emplea esta tesis de manera
amplia para analizar los elementos del tipo objetivo, haciendo especial nfasis en algunos temas
como el riesgo permitido, el principio de confianza, la posicin de garante, la prohibicin de
regreso, la concurrencia de riesgos, el acuerdo, el consentimiento que excluye el tipo y las
actuaciones a propio riesgo:
El riesgo permitido es un requisito positivo del injusto e implica que los riesgos que
comporta el contacto social estn permitidos (riesgo mnimo permitido), porque de lo
contrario se perdera la finalidad de estabilizacin de las expectativas.
El principio de confianza implica que a pesar de la experiencia de que otras personas
comenten errores, se autoriza a confiar en una medida an por delimitar- en su
comportamiento correcto (entendindolo no como suceso psquico, sino como estar permitido
confiar). Decae la posibilidad de confianza permitida cuando al competente en s le falte el
conocimiento (cognoscible) de las reglas o la posibilidad de seguirlas (como a un nio o a una
persona achacosa, y cuando es funcin del participante compensar el comportamiento
defectuoso de otros.
La posicin de garante resulta uno de los pilares de la teora de Jakobs, pues en sta funda la
violacin de las expectativas, por ello es un requisito para la configuracin del injusto
tanto en los delitos de omisin como en los de accin. Por la posicin de garante, falta la
imputacin:
- Cuando una accin llega a ser causal de un resultado tpico slo porque un tercero
desva, sin relacin con el agente, las consecuencias de la accin hacia el dao, como
cuando un deudor paga una deuda consciente de que con el dinero de sta el acreedor
comprar una arma para matar a una persona.
- Cuando el resultado tpico slo acaece porque el mbito de organizacin del lesionado
est por su parte orienta al resultado, lo cual se presentar en dos eventos: cuando, el
que queden ilesos los bienes del lesionado, pueden depender de que del mbito de
organizacin del agente provengan determinados proceso causales salvadores, cuya
existencia no est jurdicamente garantizada (como cuando el estado de las flores de un
terreno seco bajo, depende de que en otro terreno ms alto se irriguen peridicamente);
y cuando los bienes del lesionado, al ocurrir tales actuaciones que por su ubicuidad son
socialmente adecuadas- no tiene ya firmeza (como cuando, por slo alojar a un amigo,
se le encubre cuando el ruido de los camiones lesiona a un sujeto hipersensible a estos
sonidos).

La Prohibicin de Regreso, es decir, cuando el mbito de organizacin del lesionado est

amenazado por parte de terceros, es decir cuando el tercero deriva lo realizado por el autor
hacia lo delictivo en su mbito de incumbencia, por lo cual pro ejemplo, no responder un
distribuidor cuando ha venido un producto directamente a un consumidor y ste lo ha utilizado
como condimento por recomendacin errnea de un comerciante.
La concurrencia de riesgos es analizada por Jakobs al momento de exponer su posicin frente
a la realizacin de los riesgos en un resultado, para este autor un riesgo permitido se realiza
cuando para aclarar el dao se necesitan todos aquellos datos del suceso de los que se
deriva lo permitido del riesgo, si no se necesita uno de estos datos, no se ha realizado la
relacin no permitida, situacin que se presentar en los siguientes eventos:
- En los procesos inadecuados, es decir, cuando el autor, mediante un comportamiento no
permitido, desencadena un riesgo que se puede impedir causalmente evitando esa
conducta, pero que no se puede dominar planeadamente, como la muerte de un
secuestrado en un accidente inevitable.
- Cuando el autor, con su comportamiento no permitido, no desencadena un riesgo vital
general de la vctima, sino un riesgo del que la propia vctima o un tercero es
responsable por vulneracin de su incumbencia, como arrollar a una velocidad mayor
de la permitida a un peatn que cruza una avenida en un cruce preferente para los
vehculos, sin mirar.
- Cuando el riesgo no permitido no existe en absoluto para la vctima que resulta afectada
ms tarde, como cuando un conducir se salta un semforo y arrolla un kilmetro
despus a la vctima.
- Cuando el sujeto modifica el riesgo no permitido, como cuando no se guarda distancia y
se arrolla a un ciclista embriagado.
El consentimiento, es analizado por Jakobs en sentido amplio en su doble vertiente, es decir
cmo acuerdo en los eventos en los cuales, dotado de las especialidad obligadas por la Parte
Especial excluye el tipo (einverstndnis) y el consentimiento justificante, analizando en otro
apartado.
En este sentido, para Jakobs, puede haber dos motivos distintos para el efecto excluyente del
tipo propio del acuerdo: consentimiento final que se trata del abandono de un bien basado
en una voluntad digna de respeto; este acuerdo surte efecto en virtud del contenido de la libre
discrecionalidad y consentimiento final en el cual se quiere una situacin a la que pertenece
necesariamente el abandono del bien.

C. Posicin de Frisch
La posicin de Frisch merece una mencin especial no solamente por la importancia de este
autor, sino porque se funda en dos circunstancias especiales: considera que la creacin de un
peligro desaprobado constituye ya el ncleo del comportamiento tpico y como
consecuencia de lo anterior la imputacin objetiva del resultado solamente est constituida
por la realizacin del riesgo y no por la creacin del riesgo.
Dentro de la realizacin del riesgo, el primer paso a determinar es la existencia de una relacin
de causaldiad, para cuya verificacin este autor presume de la bsqueda de una frmula

perfecta y ms bien prefiere asumir los puntos flacos de la frmula de la condictio, sacar
partido aqu a la teora de la condicin conforme a la ley y formular sencillamente que la
conducta del autor siempre est en la relacin causal requerida con el resultado cuando est
vinculada.
Por ello, concibe las Teoras de la Condictio y de la Condicin conforme a la ley como
institutos complementarios que tamizan determinados resultados no imputables: a saber,
los supuestos en los que el resultado efectivamente producido nada tiene que ver con la
conducta, careciendo por tanto sta de trascendencia para la produccin de aqul.
En tales supuestos, al margen de la relacin naturalstica entre accin y resultado, ste solo
es imputable, en sentido normativo-funcional, si cabe entenderlo como realizacin
precisamente del riesgo en virtud del cual est prohibida la accin, es decir, la necesidad de
comprobar si en el resultado se ha realizado un riesgo tpico desaprobado de la accin.
Por otro lado, Frisch tambin analiza el tema de la conducta alternativa conforme a derecho
en el campo de la imputacin, concluyendo que al menos, si cabe decir con seguridad que el
resultado tambin, se habra producido aun llevando a cabo la accin del forma lcita
precisamente: si con la conducta conforme a Derecho no se le habra evitado
(planificadamente), entonces no se puede imputarse el resultado al autor.