Desde h mais ou menos dez anos, a questo de se possvel colocar limites ao poder

punitivo do Estado limitando a leso ou comprometimento de bens jurdicos volta a

ser objeto de uma viva discusso na Alemanha. Hefendehl registrou a recente evoluo
ocorrida at o ano de 2006. Depois, o debate adquiriu uma maior relevncia pelo fato
de que o Tribunal Constitucional Federal afirmou no ano de 2008 que do princpio do
bem jurdico no cabe deduzir limites para a faculdade de criminalizao do legislador.
Em 2010 tomei posio abundantemente sobre a recente evoluo do debate sobre o
bem jurdico, insistindo que h de se manter a funo crtica da legislao para o
pensamento do bem jurdico.
Tambm internacionalmente, a questo de se o dever do Direito penal pode ser
determinada atravs da proteo de bens jurdicos encontra grande interesse e um
eco em que intervm muitas vozes distintas. Assim, por exemplo, escreve Bacigalupo
que na Itlia e na Espanha se atribui ao bem jurdico uma funo de legitima o
decisiva. Essa afirmao se v confirmado pelo fato de que entre os escritos
devotados a mim no ano de 2011, Romano, Polaino Navarrete e Gimbernat se
ocuparam da funo de bem jurdico no Direito Penal. Tambm na Grcia a questo se
discute amplamente. Enquanto Androulakis nega ao princpio da proteo de bens
jurdicos toda fora limitadora de punibilidade, Kaiafa-Gbandi opina que a teoria da
cincia do Direito penal alem sobre o bem jurdico como elemento essencial que no
s fundamenta a punibilidade, mas, sobretudo, a limita, constitui... um de seus legados
mais importantes para a cultura jurdica europeia.
certo que o conceito de bem jurdico irrelevante, por exemplo, na Frana ou nos
EUA. Porm, o penalista norteamericano Dubber reitera, ao menos, que seria positivo
que a doutrina, a legislao e a jurisprudncia nos Estados Unidos se refiram a um
conceito de bem jurdico sistematicamente unitrio. Por outro lado, o harm prncipe
(princpio do dano), desenvolvido no Direito penal anglo-americano isto , a
limitao da sano jurdico-penal a modalidades de comportamento que gerem um
dano - prximo ao princpio da proteo de bens jurdicos.
A atualidade do tema e extremamente debatido como agora de todas as questes
que dizem respeito justificam voltar de novo questo do bem jurdico. Em todo o
caso, como natural, no meu desejo reiterar manifestaes anteriores, motivo por
que me limitarei ao essencial ao entrar em debate com sugestes e crticas formuladas
sobre tudo na bibliografia mais recente que demandam uma tomada de posio.
Para isso, me apoio em quatro questes:
1. O Direito Penal tem, como questo de princpio, a tarefa de proteo (de bens
jurdicos), ou s h de confirmar a vigncia da norma?

2. Se se pena que o objeto do Direito penal a proteo de bens jurdicos, como

se determina o conceito de bem jurdico de tal modo que oferea resultados
concretos?
3. A teoria de bens jurdicos refutada pela necessidade de infraes de mera
atividade (delitos de proteo de sentimentos)?
4. O postulado de que o Direito penal deve permanecer limitado proteo de
bens jurdicos s tem relevncia poltico-criminal, ou depende ao menos em
alguns casos- tambm da constitucionalidade, e, com ela, a validade jurdica de
uma disposio penal?
II. O Direito Penal tem como fim a proteo de bens jurdicos ou a confirmao da
vigncia da norma?
O primeiro pressuposto de um reconhecimento da funo limitadora do Direito penal
do pensamento da proteo de bens jurdicos est, como natural, em se reconhecer
que a proteo de bens jurdicos o papel do Direito penal. J esse ponto de partida
no completamente aceito. Jakobs e seus discpulos sustentam a opinio de que o
Direito penal no protege bens jurdicos, mas sim a vigncia da norma. Ass im, por
exemplo, o relevante de um homicdio para o Direito penal no a leso da carne da
vtima ou a extino de sua conscincia, mas sim a afirmao, contida de modo
conclusivo e objetivada no fato, de no ter que respeitar a integridade fsica e a
conscincia... Mediante essa afirmao, se pe em causa a norma. O delito, portanto,
desafiar a norma. Em consequncia, no se protege o que chamamos de bem
jurdico, isto , a vida como fato emprico, mas sim exclusivamente a proibio de
matar (a vigncia da norma). O fato a leso da vigncia da norma; a pena a sua
eliminao.
Contudo, esta viso se apoia em um normativismo exacerbado. Certamente, a pena
contribui para a estabilizao da norma, ainda que contrariamente a Jakobs no
seja seu nico fim. Porm, a estabilizao da norma no um fim em si mesmo, mas
tem a inteno de contribuir para que no futuro no se produzam leses reais,
individuais ou sociais (isto , leses de bens jurdicos). Em consequncia, serve, em
ltima instncia, proteo de bens jurdicos, e no teria sentido sem essa finalidade.
Autores espanhis tambm formularam crticas prximas da concepo de Jakobs.
Assim, Mir Puig escreve: Enquanto que o conceito poltico-criminal de bem jurdico
depende da legitimidade de uma norma penal de que sirva para apoiar valores
merecedores de proteo, a concepo de Jakobs de certo modo inverte esse ponto
de partida, e converte a norma per se em um objeto legtimo de proteo: de
instrumento, que precisa ser legitimado para seu fim, a norma passa a ser um fim
legitimador por si mesmo. Se afirma com razo que desse modo se perde o efeito
limitador do pensamento de bem jurdico.

Tambm um autor to prximo a Jakobs como Polaino Navarrete argumenta no

mesmo sentido quando afirma que o Direito penal protege bens jurdicos, para
prevenir leses precisamente daqueles bens jurdicos mediante os quais confirma a
autoridade da norma enquanto elemento da estrutura social. A norma no
pretende... proteger a si mesma, mas sim os bens e valores nela contidos.
O prprio Jakobs, sob presso da crtica, ainda que no tenha se desvinculado
expressis verbis de sua tese de que a pena s serve como a confirmao da norma, o
fez materialmente. Agora reitera que a confirmao da norma, se se pretende que
tenha um efeito direcionador da conduta, deve estar sustentada cognitivamente e
explica essa afirmao abstrata mediante o exemplo de que ningum se tranquiliza...
ao passar a noite no parque municipal por pensar que no permitido o roubo ou at
o assassinato, pelo contrrio, pensar se que v ao parque tambm de que
muito improvvel que isso ocorra. Isso, no entanto, significa que o Direito penal, para
poder dirigir a conduta, persegue o fim de evitar leses reais aos bens jurdicos.
Com isso, caber arquivar a objeo deduzida do efeito de estabilizao da norma que
emana da pena contra a tarefa da pena e do Direito penal de proteger bens jurdicos.
III. possvel um conceito de bem jurdico que oferea efeito prtico na crtica da
legislao?
1. A caracterizao de uma concepo de bem jurdico crtica da legislao
Em meu tratado foi dito a respeito: A misso do Direito penal est em assegurar a
seus cidados uma convivncia livre e pacfica, garantindo todos os direitos
estabelecidos jurdico-constitucionalmente. Se essa misso denominada, a modo de
sntese, proteo de bens jurdicos, por bens jurdicos sero entendidas todas as
circunstncias e finalidades que so necessrias para o livre desenvolvimento do
indivduo, realizao de seus direitos fundamentais e ao funcionamento de um
sistema estatal edificado sobre essa finalidade.
Essa concepo tem sujeito a certas diferenciaes- faz algum tempo apoiantes de
renome, aos quais s posso me referir de modo genrico. Ainda, tambm encontra
novos promotores decididos nos ltimos anos, entre os quais quero mencionar
especialmente Schnemann, Steinberg, Frister e Kaspar, sobre cujos desenvolvimentos
retornarmos depois.
A inferncia decisiva de tal teoria de bem jurdico, de garantia da liberdade, que as
normas penais so ilegtimas quando tm como objeto um comportamento que no
afeta o livre desenvolvimento do indivduo ou de seus pressupostos sociais (por
exemplo, uma Administrao de Justia e administrao ntegras). Nesse sentido,
disse, por exemplo, tambm Frister: Tanto os bens jurdicos individuais como os bens
jurdicos da coletividade servem em ltima instncia s possibilidades de

desenvolvimento do indivduo. Em sua opinio, a diferena estaria to somente em

que a leso de um bem jurdico individual afeta imediatamente a possibilidade de
desenvolvimento de um determinado ser humano, enquanto que a leso de um bem
jurdico da coletividade afeta de modo mediato as possibilidades de desenvolvimento
de todas as pessoas. Tambm Frister infere disso que o espao de configurao do
legislador se encontra limitado na medida em que um comportamento que no afeta
de nenhum modo as possibilidades de desenvolvimento de outros no deve s er
valorado como injusto jurdico-penal.
2. Tal conceito de bem jurdico indeterminado demais para tornar possvel
uma limitao do Direito penal?
Uma das objees mais frequentes contra um conceito de bem jurdico crtico frente
legislao aponta que este seria vago demais, podendo oferecer uma atuao limitada.
Nesse sentido, Dubber chega concluso, depois de examinar distintos tipos delitivos
controvertidos, de que a teoria do bem jurdico... de Roxin... em ltima instncia
mostra que precisa bastante de incisividade. Ainda no ano de 2011, Stuckenberg
escreve: O topos proteo de bens jurdicos persegue, certamente, um objetivo que
sem dvida alguma desejvel, o de uma poltica criminal racional e de um Direito
penal liberal e humano, mas no uma concepo cientfica dotada de potncia
analtica, ao contrrio, mais um instrumento para obscurecer as atitudes valorativas
que esto por trs, s vezes difusas e mais bem sentidas do que definidas com
preciso. A estas e a outras crticas similares existem muitos argumentos de oposio:
a) A relevncia da concepo de bem jurdico para a soluo de problemas
jurdicos atuais
A tese de que a concepo de bem jurdico no possui relevncia prtica essencial
errnea. Quero mostrar isso com base em seis exemplos em que uma legislao ou
uma jurisdio constitucional (no s da Alemanha!) se ocuparam do problema da
admissibilidade de uma pena criminal, e dos quais cinco seguem no centro da
discusso.
A controvrsia mais antiga se refere punibilidade das condutas homossexuais
praticadas por adultos. Estas se encontravam ameaadas de pena na Alemanha at o
ano de 1969, o projeto de Lei do Governo que devia preparar um novo Cdigo Penal
(Strafgesetzbuch, StGB) pretendia manter a punibilidade, e nosso Tribunal
Constitucional havia confirmado a constitucionalidade da criminalizao. No entanto,
evidente que tal conduta, se ocorre de modo consentido no mbito privado, no afeta
a liberdade de desenvolvimento de ningum, no perturbando uma convivncia das
pessoas em liberdade de nenhuma maneira. Por consequncia, um conceito de bem
jurdico crtico em face da legislao conduz ao postulado da impunidade dos
comportamentos homossexuais consentidos em pessoas adultas.

O legislador alemo seguiu a tendncia de reforma apoiada sobretudo pelos redatores

dos projetos alternativos, e aboliu o preceito penal em 1969. Certamente, alguns
crticos afirmam que isso foi devido no ao reconhecimento de uma concepo de bem
jurdico crtica em face da legislao, mas sim a uma mudana geral das ideias sobre o
merecimento de pena da homossexualidade. Gimbernat rejeitou com base em sua
prpria experincia, pois vivia naquele momento na Alemanha esse ponto de vista
com razo. Que as ideias haviam mudado a consequncia, e no o pressuposto da
poltica de reforma daquele momento. Alm disso, h de se levar em conta que as
convices acerca do merecimento de pena de um comportamento s podem
experimentar mudana mais ou menos rpidas naqueles casos em que a base da
ameaa da pena no se trata de um bem jurdico a proteger, mas sim de uma mera
convico moral. Tratando-se de delitos contra a vida e a integridade corporal, em
detenes ilegais ou em um roubo seria impensvel que tenha havido uma mudana
nas convices que conduziram impunidade, j que em sua base se encontram bens
jurdicos cuja proteo a sociedade no pode renunciar.
Um segundo exemplo est na punibilidade da possesso de determinadas drogas para
o consumo prprio, um caso em que tambm est ausente toda afetao de outros e
cuja impunidade demandada pelos representantes de um conceito de bem jurdico
crtico face legislao. Nosso Tribunal Constitucional tambm teve de ocupar-se
dessa questo, e manteve a punibilidade impondo a condio de que se possa
renunciar imposio de pena em casos de pouca gravidade. Este um passo na
direo certa, mas cria uma insegurana jurdica que se havia evitado se se houvesse
declarado como nula a norma. Em vez disso, a Corte Suprema da Argentina declarou
em 25/08/2009 a inconstitucionalidade da proibio penal do prprio consumo.
Um terceiro caso, que tambm ocupou o Tribunal Constitucional, se refere doao
de rgos inter vivos. De acordo com o Direito alemo em relao a transplantes, s
admissvel entre familiares e pessoas que se encontram em uma relao prxima.
Portanto, quem quer salvar a vida de outra pessoa, por altrusmo na maioria dos
casos, at de modo annimo- no tem direito a isso. O mdico que extrair um rgo
infringindo essa proibio incorre em responsabilidade penal. Posto que aqui tambm
se encontra ausente toda afetao a outro, e a doao do rgo serve especificamente
a fins socialmente teis, a criminalizao no possui aqui tambm uma legitimao
atravs de bens jurdicos.
Apesar disso, nosso Tribunal Constitucional tambm declarou admissvel essa norma.
Nesse sentido, argumenta que certamente, tambm colocado em perigo o exerccio
do direito fundamental liberdade. Mas isso no mudaria em nada o fato de que
um interesse legtimo de bem comum preservar as pessoas para que no causem a si
mesmas um dano pessoal considervel.

Isso, no entanto, errneo em sua aplicao ao caso concreto, e em um sentido duplo.

Pois por um lado, ningum ir defender a opinio de que o Estado pode submeter a
pena uma conduta de vida que se mostra lesiva para a sade. E, por outro lado, uma
doao de rgo, se realizada aps um cuidadoso exame e assistncia mdica, no
envolve um dano pessoal considervel. A expectativa de vida de um ser humano que
s tem um rim no inferior mdia da populao. A deciso do Tribunal, em
consequncia, geralmente rejeitada, e possivelmente leva a uma reforma legal.
A quarta constelao em que a concepo de uma proteo de bens jurdicos crtica
em face legislao se pe no centro da discusso, e que ultimamente vem sendo
mais discutida, se refere ao incesto entre irmos. Conforme o Direito alemo, isso
suscetvel a pena. Tambm aqui no caso de que os irmos atuem livres de coao, de
modo consentido e sendo plenamente responsveis- est ausente toda afetao das
possibilidades de desenvolvimento pessoais, de modo que o princpio da proteo de
bens jurdicos demanda impunidade.
Frente a isso, nosso Tribunal Constitucional afirmou no ano de 2008 que a norma
penal compatvel... com a Lei Fundamental, a Constituio alem. Nesse caso
tomou pela primeira vez posio a respeito de um possvel efeito limitador do
ordenamento penal que deriva do princpio de proteo de bens jurdicos, afirmando a
respeito que as faculdades legislativas no podem ser restringidas... invocando os
bens jurdicos. Em sua opinio, os requisitos que o efeito de uma norma penal
persegue no podem ser deduzidos da teoria jurdico-penal de bem jurdico. No
entanto, entrando em uma contradio peculiar, o Tribunal logo busca identificar
determinados bens jurdicos como protegidos pelo preceito penal a famlia, a
autonomia sexual e a sade gentica-. Posto que fcil refutar essas fundamentaes,
a deciso recebe uma rejeio generalizada.
Um quinto problema, que tambm se mostra altamente explosivo do ponto de vista da
proteo de bens jurdicos, o da negao de fatos histricos que ocorre em
determinados casos em certos Estados (como, por exemplo, a negao do Holocausto
ou de outros genocdios). O 130 p. 3 do Cdigo penal alemo pune a negao ou a
trivializao de atos de genocdio cometidos na poca do nacional-socialismo, quando
resulta em perturbao da paz pblica, e de modo pblico ou com ocasio de uma
reunio. Tambm existe uma Deciso Marco da Unio Europeia do ano de 2007 que
exige a punio da aprovao pblica, a negao ou trivializao grosseira do
genocdio, dos delitos contra a humanidade ou de crimes de guerra.
Frente a isso, o Tribunal Constitucional espanhol declarou inconstitucional em
07/11/2007 a punio da negao de genocdio. Tambm a punio da negao de
genocdio cometido, na opinio do legislador francs, entre 1915 e 1917 pelos turcos
contra os armnios, foi declarada inconstitucional em 28 de fevereiro desse ano pelo

Conseil dtat francs, o rgo constitucional mximo do pas, por infringir a liberdade
de opinio e supor uma intromisso inadmissvel no trabalho da cincia da Histria.
Do ponto de vista de um princpio de bem jurdico crtico frente a legislao, a punio
da aprovao de tais atos perfeitamente legtima, pois ameaa a segurana dos
grupos de populao que ainda vivem entre ns que foram afetados por esses atos.
No entanto, isso pode ser punido na Alemanha conforme o 130 p. 1 StGB enquanto
incitao ao dio contra parte da populao.
Ao contrrio, na medida em que sem agitao e discriminao o que se faz discutir
sobre fatos histricos, haver que se recusar melhor a ocorrncia de uma leso de um
bem jurdico. Pois a liberdade de expresso acarreta tambm na manifestao de
opinies completamente extraviadas. Na medida em que tais casos so objeto de
debate histrico, isso deve ser decidido pela cincia histrica, e no pelo Direito penal.
Ao contrrio, na medida em que como o caso dos delitos violentos nacionalsocialistas se encontram provados, no interesse do clima de opinio social melhor
refutar contundentemente tais insinuaes, em lugar de permitir que neguem o
Holocausto, ou o trivializem, transvistam mrtires ou afirmem que o Estado reprime a
discusso histrica com ajuda do Direito penal.
Enquanto ltima disposio penal afetada pelo bem jurdico, gostaria de mencionar o
tipo penal de pornografia juvenil, introduzido no Cdigo penal alemo com base em
uma Deciso Marco da Unio Europeia no ano de 2008 ( 184c StGB). Me limitarei ao
pargrafo quarto desse preceito, conforme o qual se penaliza quem consiga a
possesso de escritos de pornografia juvenil, que reproduzam um acontecer real, ou
quem possui tais escritos. Posto que as imagens equivalem aos escritos conforme o
disposto no 11 p. 3 StGB, ser punvel um jovem de 18 anos se portar com o
consentimento de sua noiva, de 17 anos de idade, uma foto com ela com conotao
sexual. Posto que as relaes sexuais entre ambos so permitidas pelo Direito, no se
compreende por que a jovem no pode permitir ao seu noivo capturar tal retrato
ntimo, ou at mesmo lhe dar. Com razo, Manfred Heinrich considera que isso
sinceramente inaceitvel do ponto de vista da proteo de bens jurdicos.
Dos exemplos descritos que poderiam facilmente serem incrementados deriva em
minha opinio com clareza que Dubber erra quando afirma que os tipos que no
superam o teste de bem jurdico de Roxin so exticos ou obsoletos. Todos os casos
problemticos mencionados, ao contrrio da afirmao transcrita, so objeto de uma
viva discusso, e, com exceo do ltimo, ocuparam tribunais constitucionais de vrios
pases; no caso do exemplo do mbito da pornografia juvenil, a ausncia de
pronunciamentos judiciais se deve provavelmente apenas ao fato de que o preceito
ainda no vigora h muito tempo. E s um dos tipos mencionados obsoleto, no
sentido de que a criminalizao do comportamento homossexual de pessoas adultas

foi revogada. No entanto, parece claro que no resulta em uma objeo ao conceito
crtico de bem jurdico o fato que, nesse caso, foi imposto ao legislador.
b) O carter necessariamente abstrato dos princpios jurdicos supremos
Em segundo lugar, objeo de que h um grau elevado de indeterminao em um
conceito de bem jurdico crtico frente legislao, h de ser posto que os princpios
supremos de um ordenamento jurdico no so suscetveis a serem apreendidos em
uma definio apta para a subsuno, mas sim to somente caracterizam um critrio
reitor que h de se desenvolver e se realizar na matria jurdica. Minha definio de
bem jurdico antes oferecida (III. 1., inicialmente) unicamente pretende indicar esse
critrio, e este mostra sua utilidade j na anlise, necessariamente breve, dos meus
seis exemplos.
Para alcanar solues mais concretas, h de se recorrer ao esquema em trs escalas
de proteo de bens jurdicos que recentemente desenvolveu Manfred Heinrich,
conforme o qual h de se examinar cada uma das normas penais duvidosas quanto
sua legitimidade com detalhamento do que o que se pretende proteger, a quem e
frente a qu. To somente ao final dessa anlise se alcana a concluso de se o
comportamento incriminado afeta o livre desenvolvimento do indivduo ou os
pressupostos sociais do mesmo.
A concreo do princpio de proteo de bens jurdicos, tambm, se v facilitada pela
formulao de pelo menos nove diretrizes para apoiar esse trabalho. No posso
explica-las aqui, embora possa ao menos enuncia-las de modo sinttico: as leis penais
arbitrrias, motivadas exclusivamente pela ideologia ou que interferem em direitos
fundamentais no protegem bens jurdicos; uma conduta imoral ou reprovvel no
fundamenta como tal uma leso de um bem jurdico, a proteo de sentimentos s
pode ser reconhecida como proteo de um bem jurdico quando ocorrem temores
realistas de serem objetos de ameaa; a autoleso consciente, torna-la possvel ou
auxili-la no violam bens jurdicos (externos); as normas jurdico-penais
predominantemente simblicas no tm uma funo de proteo de bens jurdicos; os
tabus no so bens jurdicos; os objetos de proteo de tal abstrao que resultem
inapreensveis no podem ser reconhecidos como bens jurdicos. Sobre os bens
jurdicos coletivos, Greco recentemente elaborou uma concepo convincente,
conforme a qual no est permitido postular um bem jurdico coletivo como objeto
de proteo de um determinado preceito quando a afetao desse bem jurdico
sempre implica simultaneamente na violao de um bem jurdico individual.
Penso que sobre a base desses pontos de partida, o conceito de bem jurdico pode se
mostrar til na determinao da legitimidade de normas penais. Com razo disse Mir
Puig a respeito do conceito de bem jurdico: O certo que todos os princpios gerais
necessitam de uma concreo atravs do debate pblico. Princpios como os da

democracia ou o princpio da igualdade so to gerais que permitem concrees

completamente diferentes, mas nenhuma pessoa razovel extra deles a concluso de
que seria prefervel no invocar tais princpios.
c) O reconhecimento de um mbito de configurao crtico em face da legislao
no desvaloriza o conceito de bem jurdico
A encenao de Mir Puig mostra algo que frequentemente no advertido pelos
crticos do conceito de bem jurdico: que aquilo que h de ser valorado como bem
jurdico no mostra limites completamente claros, contundentes, mas sim que a
referncia a um bem jurdico de um preceito pode estar desenvolvida em maior ou
menor medida. Nos casos em que ainda possvel mostrar a conexo com o bem
jurdico, a margem de manobra do legislador cobre tanto uma criminalizao como a
criao de uma infrao administrativa ou a renncia a toda s ano. Gostaria de deixar
isso claro com base em alguns exemplos que tomarei da bibliografia mais recente.
Assim, por exemplo, sustenta Romano, em debate com a minha concepo, a opinio
de que o legislador tem de se manter no marco de uma poltica criminal orientada em
ateno aos bens jurdicos, e que uma norma penal seria inadmissvel quando na
realidade no protege nada de nada. No entanto, acredita ser perfeitamente
aceitvel que o legislador introduza a obrigao de levar capacete para os motoristas
ou o dever de utilizar o cinto para os motoristas, apesar de que isso protege antes de
tudo o prprio condutor. A rejeio unvoca de formas moderadas de paternalismo
jurdico, nada infrequente nos sistemas jurdicos anglo-saxes, no me parece
defensvel.
Quanto concluso alcanada, dou razo a Romano, mas considero que a legitimidade
de um dever de utilizar o cinto ou o capacete proveniente de uma sano no pode ser
explicada com base no perigo causado pelo prprio condutor, mas sim da possvel
leso de terceiros. Contudo, parece duvidoso que os custos sociais a que se refere
Romano, devidos ao tratamento mdico e das estadias no hospital, sejam suficientes
nesse sentido, pois caso o acidentado pague tais gastos, desaparece a razo. Por outro
lado, essas consequncias frequentemente so reguladas pelo seguro de doenas e de
acidentes. Provavelmente, nenhum legislador ter que penalizar um modo de vida que
lese a sade, ou a prtica de esportes perigosos, pelos custos que podem gerar.
No entanto, como um motorista que no utiliza o cinto de segurana perde com maior
facilidade o domnio de seu veculo do que um que utiliza o cinto, e com isso pode
gerar danos externos, se mostra justificado o dever de utilizar o cinto. Isso tambm
inclui os passageiros do veculo, na medida em que podem ser lanado para fora do
automvel sem cinto de segurana, assim como os ciclistas e motoristas que no usam
capacete geram o risco para outros implicados em um acidente, podendo ser punidos
por um homicdio imprudente ou por leses graves, enquanto que se houvessem

utilizado o capacete, no teria ocorrido nenhuma leso, ou ao menos, uma mais leve.
J a anulao do risco de responsabilidade de terceiros tem para estes um carter
protetor da liberdade, e, com isso, de um bem jurdico; desse modo, os protege de
afetaes que emanam da preguia de outros.
Logo, nesse caso uma interveno legislativa ainda entra no marco da proteo de
bens jurdicos. No entanto, posto que a proteo de bens jurdicos tem um
desenvolvimento mais fraco, devido ao componente paternalista de tais preceitos em
comparao com os delitos que buscam uma proteo pura dos bens jurdicos, do
ponto de vista poltico-criminal resulta prefervel tratar essas modalidades de conduta
como infraes administrativas. Em todo o caso, se torna parte da funo do legislador
a previso de uma pena de multa limitada, ou a renncia de toda regulao
sancionatria. Assim, por exemplo, na Alemanha at o momento no foi introduzida a
obrigao de levar capacete para os ciclistas.
A situao similar ao caso, j tratado, de negao do Holocausto. Romano disse:
Tambm sustento a opinio de que no adequado tentar resolver o problema de
negacionismo mediante uma norma penal. No entanto, considera que aceitvel
que as modalidades de comportamento proibidas (aprovao, negao ou
trivializao dos crimes do Holocausto) s so punveis a partir de que sob o ponto de
vista temporal e espacial ocorram circunstncias que coloquem em perigo concreto a
paz pblica.
Penso que isso correto, mas o certo que em tais casos bens jurdicos claramente
so colocados em perigo. Ele demanda a impunidade s em casos de mera negao
sem carter de agitao, afirmando que adequada a punio quando algum
aprova esses assassinatos ou... afirma que foram inventados por parte dos judeus
para zombar dos alemes. Essa classe de agitao pe em perigo a liberdade e
segurana dos judeus que vivem na Alemanha; e provavelmente so casos com essas
caractersticas que Romano quer apreender. Em consequncia, me parece que um
pensamento de bem jurdico crtico em face da legislao nesse caso no se mostra
errado, mas, ao contrrio, torna possvel realizar diferenciaes adequadas matria.
Explicarei isto com um exemplo ulterior: a posse de escritos ou imagens de pornografia
infantil, que resulta em punio conforme o 184 . 4 inc. 2 StGB. Em um dos
comentrios mais importantes se afirma a respeito: difcil compreender a razo da
criminalizao. A evitao de uma consequncia posterior no constitui razo
suficiente. Pois o receptor no ferido, e o grave abuso cometido contra menores que
est na produo dessa produo j ocorreu.
No entanto, se for possvel a diferena do caso antes tratado de pornografia juvenil
estabelecer uma relao com o bem jurdico que legitima a penalizao, se admite que
o preceito pretende evitar o fomento da produo de pornografia infantil e os abusos

que essa comporta. Seguindo Fr.-Chr. Schroeder, que exps isso com maior detalhe em
outro lugar, e aqui s posso remeter ideia bsica de que se diminui a demanda por
pornografia infantil quando se castiga a aquisio. Isso a diferena do caso da
possesso de drogas- tem pleno sentido, posto que os produtores no atuam em redes
internacionais inapreensveis, mas sim, como Schroeder expe, atuam de
predominantemente como pequenos empresrios privados, e, por isso, depende de
que haja clientes dispostos a adquirir. Cabe dentro do marco do espao de
configurao do legislador perseguir essa inteno protetora de bens jurdicos atravs
do Direito penal.
d) O princpio da subsidiariedade como complemento imprescindvel do
pensamento de bem jurdico
Finalmente, h de se levar em conta que a necessidade de uma leso ou perigo aos
bens jurdicos no constitui, em absoluta, o nico princpio limitador do alcance da
criminalizao. Posto que tambm o Direito civil, o Direito pblico e especialmente o
Direito administrativo sancionador protegem bens jurdicos, nos casos em que ocorre
uma afetao de um bem jurdico, segue a questo de se sua evitao deve se realizar
mediante o Direito penal ou outras formas de regulao jurdica (por exemplo,
indenizao, deveres de autorizao ou medidas de controle).
A maioria da doutrina opina que uma ameaa de pena, enquanto sano mais grave,
s ser considerada quando as regulaes menos danosas no se mostrem eficientes.
O princpio da subsidiariedade que se estabelece desse modo tem uma categoria
plenamente equivalente ao princpio de proteo de bens jurdicos e ocorre com este
com uma relevncia poltico-criminal ao menos igual. Em consequncia, cabe
caracterizar a tarefa do Direito penal como proteo subsidiria de bens jurdicos.
Portanto, no feita objeo alguma ao princpio da proteo de bens jurdicos na
recente manifestao de Achenbach no sentido de que, tendo em vista os bens
jurdicos supraindividuais do Direito penal econmico, a teoria de bem jurdico nesse
mbito no ofereceria critrios verdadeiramente capazes de oferecer critrios de
diferenciao entre tipos penais legtimos e ilegtimos. Ele mesmo se refere ao mbito
de competncia do princpio da subsidiariedade ao afirmar que a teoria das
alternativas ao Direito penal para mim sempre foi um captulo central do Direito penal
econmico.
Disso deriva a necessidade de demandar uma cincia da subsidiariedade autnoma,
a se desenvolver junto com a teoria do bem jurdico. Plantei essa demanda h alguns
anos, me referindo com isso a um estudo interdisciplinar e institucionalizado da
questo de quais so os mecanismos de regulao que tornariam possvel a proteo
de determinados bens jurdicos que a sociedade deseja de modo mais eficaz, e, ao
mesmo tempo, mais respeitoso da liberdade possvel.

Este um campo problemtico muito complexo e, em grande medida, ainda sem

soluo, que aqui no pode ser tratado, mas que sempre h de se ter em mente
quando se trata da limitao da legislao penal.
Algumas das questes centrais nesse mbito so objeto de um debate particularmente
intenso. este o caso, por exemplo, da tese de Tiedemann de que uma ameaa de
pena em determinados casos pode se mostrar menos danosa do que um sistema de
controle que cerceie de modo considervel a liberdade de ao. Tambm necessria
uma discusso urgente da tese desenvolvida por Theile, da pretenso de direo
social do Direito penal, que no Direito penal econmico pode conduzir criao de
novos bens jurdicos pelo Direito penal, enquanto que outros querem fazer retroceder
energicamente ao Direito penal com ajuda do princpio da subsidiariedade.
Recentemente, Trendelenburg apresentou alguns amplos estudos anteriores a uma
futura cincia da subsidiariedade, com base no exemplo do Direito penal econmico.
IV. A ideia fundamental de uma teoria de bem jurdico crtica legislao refuta a
necessidade de delitos de mera conduta?
Uma corrente crtica deduz a negao da teoria do bem jurdico no da sua falta de
idoneidade para uma limitao do Direito penal claramente definida, mas sim de uma
concepo completamente divergente sobre a legitimidade das ameaas penais. Seu
porta-voz na discusso alem mais recente Stratenwerth, para quem como
fundamente da criminalizao no entra em considerao a leso de determinados
bens jurdicos, mas sim exclusivamente a violao de normas de conduta fundamentais
para o consenso bsico de uma sociedade. De acordo com esse ponto de vista, o que
se mostra decisivo para a criminalizao a posio fundamental, reconhecida social
e legislativamente, de querer manter uma determinada norma, ou, por outro lado,
sinceramente no desejar um determinado comportamento.
H trs objees a essa posio. Em primeiro lugar, de que da circunstncia de que
uma maioria da populao no est disposta a tolerar uma conduta que a desagrada
no decorre a deduo de que esta poder ser castigada ainda que no afete em nada
a sua liberdade de desenvolvimento. Wohlers pergunta, apesar de ele mesmo adotar
uma posio bem mais crtica em relao teoria do bem jurdico, com razo, se uma
vez que se abandone o dogma do bem jurdica se poder satisfazer a pretenso de
fundar racionalmente as normas jurdico penais. E salienta com razo que uma
convico no deve se reconhecer como merecedora de proteo apenas porque est
ali. Tambm Seelmann constata: A pena... s necessria quando algum... reduziu
como autor o status de outro, da vtima. Portanto, cabe dizer que a punio dos
comportamentos homossexuais consentidos entre adultos era de acordo com o
Tribunal Constitucional Federal ilegtima j em uma poca em que foram valorados

por parte do Projeto de Governo de 1962 como conduta abominvel conforme a

conveno geral.
Em segundo lugar, na nossa sociedade atual multicultural impossvel encontrar, em
relao afetao de um bem jurdico, um consenso fundamental sobre a
necessidade de pena de um determinado comportamento. Isso mostram os seis
exemplos mencionados antes (III., 2., a) nos quais apesar de o legislador ter mantido
em sua maioria as suposies da criminalizao de infraes de mera conduta rfs de
bem jurdico, seu tratamento extremamente controvertido.
Finalmente, em terceiro lugar, se mostra impossvel um consenso fundamental sobre
a punibilidade de comportamentos que no afetam bens jurdicos, desde um princpio,
tambm porque o consenso fundamental em nossa sociedade v mais na direo de
que todos tm direito a desenvolver sua personalidade com base em suas preferncias
pessoas, na medida em que isso no afete o desenvolvimento do outro, ou aos
pressupostos jurdicos deste. Wohlers expressou com grande acerto: Nas sociedades
que se sustentam sobre os valores do pluralismo e do individualismo normativo, o
consenso normativo fundamental vai em direo... de que competem diversas
concepes sobre o bem no mercado de ideias, livre da gerncia estatal, devendo o
Estado se limitar a garantir as condies que constituem a estrutura dentro da qual
esse mercado pode funcionar.
A posio de Stratenwerth encontrou um novo partidrio em Volk, que acrescenta um
argumento extrado da teoria dos fins da pena. Invoca o fim da pena de preveno
geral positiva e faz referncia ao efeito de confiana por mim constatado, que surge
quando o cidado observa que o Direito se impe, e o efeito de pacificao que se
produz quando a conscincia jurdica geral se tranquiliza por razo da sano de
violao do Direito.
Volk deduz disso que o fim do Direito penal a proteo de sentimentos. A confiana,
tranquilizar uma conscincia jurdica agitada... no so outra coisa seno sentimentos.
Essa teoria sobre os fins da pena no compatvel exceto com as teorias de bem
jurdico. Existem poucas coisas que inquietam mais a gente que a violao de um
tabu.... Por isso, no quer nessa medida, com alguma diferena em relao a
Stratenwerth abandonar o conceito de bem jurdico, mas sim ampli-lo, estendendoo para os sentimentos.
Nesse sentido, se mostra partidrio de abrir o conceito de bem jurdico,
considerando uma tarefa estatal legtima a de proteger tambm tabus, expectativas
eticamente fundadas, sentimentos. No entanto, no quer reclamar de modo
automtico uma proteo jurdico-penal para tais sentimentos. To somente
pretende mudar a fundamentao da legitimidade da interveno penal para outro
lugar, isto , proporcionalidade ou subsidiariedade. Uma vantagem, e no

pequena, seria a harmonizao com a teoria dos fins da pena, que aponta
conscincia social e... quer reforar sentimentos. De modo similar se pronuncia
Androulakis em sua defesa de um princpio da indignao.
Existem dois argumentos que advogam contra esse raciocnio.
Em primeiro lugar, o fim da preservao geral positiva no o de se alcanar o efeito
de confiana e de pacificao sobre quaisquer sentimentos e expectativas. O cidado
s deve poder confiar em que se garantissem sua segurana e os pressupostos
institucionais desta, e em que est permitido fazer tudo aquilo que no afete de
maneira indevida a liberdade de desenvolvimento de outros. De fato, uma proteo
jurdico-penal que fosse mais alm dessas expectativas e sentimentos no geraria
efeito pacificador algum, j que limitaria a liberdade de ao de outros, provocando
assim conflitos sociais.
Em segundo lugar, uma mudana da fundamentao que toma como ponto de
gravidade no a ausncia de uma afetao ao bem jurdico, mas sim a subsidiariedade
e a proporcionalidade, transformaria um postulado politico-criminalmente claro
(devem ser impunes as modalidades de conduta que no afetem um bem jurdico)
em suposies de grande insegurana sobre qual deciso se tomar. Pois se fariam
interminveis discusses sobre quando uma proteo jurdico-penal de sentimentos
uma que admitida se mostra desproporcional, e quando pode ser substituda, no
caso, por outra regulamentao jurdica, ou quando cabe abrir mo por completo de
mecanismos de proteo.
Outros autores, apesar de professarem um pensamento de bem jurdico que exclui
uma proteo generalizada dos sentimentos, sustentam que h de se reconhecer sua
validade em casos excepcionais ou em suposies especficas que vo mais alm de
legtimas necessidades de segurana.
Nesse sentido, Hefendehl, um dos mais importantes defensores do conceito de bem
jurdico crtico legislao, partidrio de admitir excepcionalmente que se ameaa a
pena a violao de convices valorativas e relativas conduta, enraizadas na
sociedade e homogneas, ainda que no gere um dano.
certo que desse modo cabe explicar de maneira mais ou menos plausvel um tipo
penal como o de maltrato de animais, que sempre foi um problema para a teoria do
bem jurdico. No entanto, Gimbernat objeta com razo frente a Hefendehl que ento,
tambm seria justificada a proibio penal da homossexualidade com base em uma
determinada sociedade em que exista o sentimento majoritrio de que esse
comportamento reprovvel. O prprio Hefendehl confirma essa objeo quando
justifica a descriminalizao da homossexualidade teve lugar em um momento em que
no existia um domnio social sobre a reprovao dessa modalidade de conduta.

No entanto, a funo liberal do pensamento do bem jurdico reside precisamente em

que protege as minorias tambm contra uma situao de domnio de opinio da
maioria. Tambm de se levar em conta que a opinio pblica relativa a aprovao ou
reprovao de determinadas condutas que no afetam bens jurdicos, especialmente
se tratando de questes que concernem ideias polticas, religiosas ou sexuais,
inconstante e suscetvel de manipulao. Sobre essa base no se pode fundar uma
poltica jurdico-penal racional.
Recentemente, Gimbernat empreendeu uma tentativa muito original de chegar a um
tratamento diferenciado da proteo de sentimentos no marco da teoria do bem
jurdico. Se declara expressamente partidrio da teoria do bem jurdico e coincide
em todas as posies com a posio por mim defendida. No entanto, em alguns casos
surge como fundamento a suposio de que seria lcito proteger sentimentos
legtimos como bens jurdicos.
Nesse sentido, o mal estar que produz tanto na Espanha como na Alemanha o mal
trato de animais seria um sentimento legtimo, de modo que a proibio geral de
prticas cruis contra animais estaria justificada. Sua legitimidade derivaria de que
um Convnio europeu do ano 1986 estabelece a obrigao de respeitar todos os
vertebrados, tendo em conta de maneira adequada sua capacidade de sofrimento e
de memria. A partir da perspectiva alem caberia acrescentar tambm o art. 20 da
Lei Fundamental que proclama a proteo dos animais.
No caso da criminalizao que existe em ambos pases da perturbao da paz dos
defuntos ( 167a, 168 StGB), na opinio de Gimbernat seria o mal estar ou a
indignao que provocam os atos de profanao de tumbas o bem jurdico protegido
por esses tipos, pois o respeito aos defuntos seria uma modalidade da liberdade
ideolgica ou relifiosa (tambm da ideologia ateia).
Finalmente, a partir desse ponto de vista, os deveres de fazer uso do capacete ou do
cinto de segurana, cuja violao na Espanha d lugar a uma sano administrativa,
no protegem a vida e a sade dos infratores, mas sim o sentimento compreensvel e
legtimo que aflige os cidados quando sobre o nmero de vtimas de trnsito....
Ao contrrio, a partir de seu ponto de vista, por exemplo, o castigo da
homossexualidade, da blasfmia ou da mentira de Auschwitz seria errado, porque os
sentimentos de indignao provocados so ilegtimos. A razo da ilegitimidade estaria
em que a esses sentimentos se opem os direitos, constitucionalmente, reconhecidos,
atividade sexual, assim como liberdade de manifestao e opinio.
Este um ponto de partida extremamente interesse, e merece aprovao quanto
referncia s decises valorativas tomadas na Constituio. No entanto, est em
questo se so realmente sentimentos o que constitui o objeto de proteo.

Desde logo, parece claro que proibio do maltrato a animais no pretende, como
objetivo prioritrio, respeitar nossos sentimentos, mas sim evitar sofrimentos
desnecessrios para os animais. Todas as regulaes jurdicas da proteo de animais
se referem proteo dos animais, e no a uma finalidade de preservar as pessoas
frente ansiedade. Se as coisas fossem de outro modo, um maltrato que ocorresse
sem chegar a conhecimento pblico e que no escandalizaria ningum, deveria ser
impune. Posto que os animais esto protegidos por convenes europeias e pelo
Direito constitucional alemo, no tenho problema para considerar sua capacidade de
sofrimento o bem jurdico protegido. Se reconhecemos aos animais superiores, com os
que podemos nos comunicar e cuja experincia de dor equivalente nossa, como
parte merecedora de proteo de nosso mundo vital, apenas coerente processar seu
sofrimento, quando provocado por seres humanos, como violao de um bem
jurdico.
Desde logo, desse modo, uma teoria de bem jurdico puramente antropocntrica se
amplia de uma maneira muito limitada, pois a proteo dos animais mnima em
comparao com a proteo de que desfrutam os seres humanos a uma teoria de
bem jurdico criacionista, isto , se protege os animais enquanto congneres na
criao. No entanto, a estrutura antes mencionada, no plano europeu e
constitucional, o justifica. Gimbernat recusa tal concepo argumentando que os
animais no possuem bens jurdicos subjetivos; o certo , no entanto, que a afetao
a um bem jurdico no pressupe necessariamente a leso de direitos subjetivos, como
mostram, por exemplo, os delitos contra o meio ambiente.
Tambm h de se considerar que um tratamento respeito em relao aos defuntos
parte de uma vida digna de um ser humano em nossa sociedade. A profanao de uma
tumba ou um tratamento que denigra ou insulte um cadver afetam negativamente a
convivncia e os direitos de personalidade subsistentes do falecido. As reaes
emocionais so somente supe o reflexo dessas afetaes. E sobre o dever de usar
capacete ou cinto de segurana, tentei expor em que medida so protegidos bens
jurdicos reais.
Por conseguinte, pelo meu ponto de vista, nos casos mencionados, os sentimentos
legtimos de indignao de terceiros no so o prprio bem jurdico, mas sim apenas
uma reao justificada sua leso.
V. Bem jurdico, poltica criminal e Constituio
Ainda que se parta como foi exposto de que uma teoria de bem jurdico crtica
legislao oferece concluses suficientes claras, o certo que continua sendo uma
questo de mxima controvrsia que geram uma criminalizao de modalidades de
conduta que no supem uma afetao a um bem jurdico. Os partidrios do princpio
do bem jurdico no tm sido capazes de esclarecer se o postulado da afetao a um

bem jurdico supe uma diretriz poltico-criminal a oferecer ao legislador, mas que no
o vincula, ou se, ao contrrio e, nesse caso, sob que pressupostos a falta de
conexo com um bem jurdico pode conduzir ineficcia de uma disposio penal.
Que a segunda alternativa no est completamente desencaminhada j demonstra o
fato de os tribunais constitucionais na Alemanha, Espanha e Argentina se ocuparam de
tais preceitos, e que os tribunais estrangeiros chegaram em casos expostos
anteriormente a uma declarao de nulidade.
1. Sobre a relevncia poltico-criminal do pensamento de bem jurdico
Eu mesmo afirmei, coincidindo com a maioria dos representantes da teoria do bem
jurdico: os partidrios de um conceito de bem jurdico crtico legislao se
dirigem... antes de tudo ao legislador, propondo postulados poltico-criminais, sem ter
respeito s suas propostas... que resultam em postulados jurdico-constitucionalmente
vinculantes em todos os casos.
Essa classe de relevncia poltico-criminal da teoria de bem jurdico com frequncia
conhecida tambm por autores que rejeitam que exista uma vinculao do legislador
s concluses alcanadas. Assim, por exemplo, disse Dubber ao se mostrar partidrio
da recepo do conceito de bem jurdico na Amrica do Norte: Mesmo que fosse para
se chegar concluso de que o conceito de bem jurdico no se funda na Constituio,
e, por isso, carece de mordaz destrutivo em um Estado de Direito democrtico
moderno, pode ter um papel construtivo na teoria geral do Direito penal, cumprindo,
alm disso, uma funo de diretriz mas no vinculante para o legislador e os
tribunais.
No se deve subestimar a funo poltico-criminal da teoria do bem jurdico. Assim,
por exemplo, quando o legislador alemo reduziu ao menos, enquanto tendncia
os antigamente denominados delitos contra a honestidade, desde as reformas de
19691973, aos ataques contra a autodeterminao sexual ( 174 e ss. StGB), o
conceito de bem jurdico crtico para a legislao promovido pelos Projetos
Alternativos desempenhou um importante papel. Tambm em outras controvrsias
tratadas ante o Tribunal Constitucional (por exemplo, no Direito a medicao ou a
transplantes, ou no caso de incesto entre irmos) poderia haver um apoio essencial
para o legislador.
2. Bens jurdicos e Constituio
A questo ulterior de se um preceito penal pode chegar a ser invlido se no protege
um bem jurdico resolvido de forma muito divergente. Assim, no infrequente que
se negue toda vinculao para o legislador. Assim, por exemplo, Bacigalupo considera
que as dedues do princpio de bem jurdico que ele props so corretas do ponto
de vista da poltica legislativa. No entanto, claro que nenhuma teoria sobre o
objeto de proteo do Direito penal dispe de um critrio que fixe os limites da

limitao da liberdade mediante o Direito penal em uma sociedade fundada na

mesma. Os bens jurdicos penalmente protegidos so uma criao do legislador.
De modo similar, recentemente sustentou Stuckenberg que na medida em que se
quer prescrever sob a perspectiva cientfica ao legislador quais so os fins que devem
ser eleitos e quais no devem, perfeitamente possvel e necessrio enquanto
proposta no discurso poltico-criminal, que idealmente deva estar dirigido pela
capacidade de convico dos argumentos. No entanto, a ideia de que o legislador est
juridicamente vinculado, por exemplo, a criminalizar exclusivamente comportamentos
lesivos de bens jurdicos, no compatvel com a liberdade de atuao do legislador
democrtico, a menor que se possa fazer um argumento de necessidade jurdicoconstitucional, o que no ocorre. Por mais desagradvel que seja, dificilmente poder
se fundamentar jurdico-constitucionalmente que se proba a uma maioria
parlamentar penalizar um comportamento meramente imoral.
Com isso se identifica o ponto decisivo, pois bvio que ao legislador no se pode por
limites por meio da opinio de determinadores professores, mas somente pela
Constituio. Os representantes da teoria de bens jurdicos nunca afirmaram algo
diferente. Assim, por exemplo, pode-se ler em um texto de minha autoria, invocando a
Stchelin e Hasseme:: O ponto de conexo jurdico-constitucional da
inadmissibilidade desses preceitos penais a proibio do excesso, a partir do
princpio da proporcionalidade.
Nem ao menos certo que se possa substituir o princpio de proteo de bens
jurdicos pelo princpio da proporcionalidade, como parecer imaginar, por exemplo,
Weigend quando diz que como conceito crtico para a legislao, o bem jurdico
inferior ao topos, jurdico constitucionalmente apoiado, da proporcionalidade das
intervenes estatais. Ao contrrio, o que ocorre que ambos se complementam
mutuamente, como se descreve, corretamente, no Comentrio de Schnke/Schrder:
No mbito da questo de que finalidades podem ser perseguidas com a legislao
penal, a teoria de bem jurdico e dos requisitos jurdico-constitucionais... se
entrelaam; o princpio da proporcionalidade enquanto ponto de referncia, por sua
vez, pressupe um bem a proteger, para o qual a teoria de bem jurdico pode oferecer
pontos de partida, sem que com isso, no entanto, se faa prefixada a concluso a se
alcanar depois de um exame jurdico-constitucional.
Tambm Kaspar chega em sua monografia fundamental sobre o princpio da
proporcionalidade concluso de que necessrio combinar ambos pontos de
partida. Nesse contexto, em sua opinio caberia integrar tambm os postulados
materiais da teoria de bem jurdico sem fissura alguma no exame jurdicoconstitucional. Ao menos tal entendimento do exame de proporcionalidade se subtrai
da censura de no oferecer critrio algum para o contedo das leis penais.

De fato, nem sequer possvel uma concepo diferente, pois, como sabido, no
existe uma proporcionalidade em si mesma, mas h que necessariamente se por em
relao a interveno estatal com os objetivos por ela perseguidos, para o qual as
caractersticas e a dimenso da proteo de bens jurdicos desempenham um papel
importante.
Ainda, cabe afirmar que majoritria a tese da necessidade e possibilidade de vincular
a teoria de bem jurdico crtica legislao Constituio. Assim, por exemplo, Frister
assinala que o conceito de bem jurdico se define na atualidade tambm na cincia do
Direito penal at o Direito constitucional. De acordo com Steinberg, os
representantes atuais de uma teoria de bem jurdico crtica para a legislao esto em
grande medida de acordo no objetivo de que... no desejvel estabelecer uma
concepo externa da Constituio paralela mesma, ou inseri-la nela, mas sim que se
trata de concretizar as afirmaes da prpria Constituio no mbito jurdico-penal,
servindo para a implementao da concepo de bem jurdico.
Por conseguinte, nosso Tribunal Constitucional tem razo quando diz que o poder de
configurao do legislador no pode ser restringido por instncias externas
legislao. Pelo contrrio, este encontra seus limites tanto no campo do Direito
penal como em outros s na prpria Constituio.... No entanto, o Tribunal erra
quando opina que os representantes de uma teoria de bem jurdico crtica para a
Constituio sustentam outra opinio. Certamente, a teoria do bem jurdico pode
desenvolver suas ideias poltico-criminais com independncia da Constituio e
oferece-las ao legislador. No entanto, a nulidade de uma norma, como bvio, s
pode ser deduzida a partir de uma violao Constituio.
Em consequncia, a controvrsia se condensa na questo de se e em caso afirmativo,
sob que pressupostos um preceito penal que no afete as possibilidades de
desenvolvimento de outros ou dos pressupostos institucionais destas pode ser
inconstitucional. Para Stuckenberg, como j foi exposto, no difcil ver... um
argumento de necessidade jurdico-constitucional, e tambm ao nosso Tribunal
Constitucional de que a teoria de bem jurdico no estabelece critrios materiais que
necessariamente devem ser incorporados ao Direito constitucional....
Frente a isso, os partidrios da teoria de bem jurdico crtica legislao se remetem
de modo predominante ao princpio fundamental para o Estado de Direito da
proporcionalidade (idoneidade, necessidade, proporcionalidade) das intervenes do
Estado. Nesse sentido, se afirma que um preceito penal que no protege bens jurdicos
pode chegar a ser inconstitucional enquanto interveno inadequada, excessiva e, com
isso, desproporcional na liberdade do cidado. Quando esse o caso concreto, no
entanto, pouco claro. Isso supe at agora um inegvel ponto fraco de uma
posio que queira atribuir isso ao pensamento de bem jurdico, mais alm de sua
funo poltico-criminal, tambm uma relevncia jurdico-constitucional. Por isso,

merece plena aprovao Neumann quando afirma que necessrio desenvolver

esquemas diferenciados de argumentao de tornem possvel a aplicao do princpio
da proporcionalidade a constelaes concretas.
No se poder dizer que qualquer punio de atos que no ferem bens jurdicos viola o
princpio da proporcionalidade, sendo por isso inconstitucional. Assim, por exemplo,
quando algum realiza atos sexuais em pblico ( 183 StGB), no fere um bem
jurdico aliengena; pois no afeta negativamente as possibilidades de
desenvolvimento de ningum. Por isso, sob o ponto de vista poltico-criminal, seria
mais adequado seu tratamento jurdico como infrao administrativa. No entanto,
uma pena criminal moderada no passa a ser inconstitucional, pois no cabe vedar o
legislador a sancionar as infraes contra os costumes e decncia quando essas se
produzem de modo escandaloso e em pblico. Essa opinio encontro apoio no art. 2 p.
1 da Lei Fundamental, conforme o qual o livre desenvolvimento da personalidade deve
se limitar mediante a moralidade pblica. Algo similar diz respeito chamada
proteo diante confrontao ( 184 p. 1 n 6 StGB), que ameaa punir o envio no
solicitado de material pornogrfico.
Em contraposio a isso, no entanto, existem diversas disposies a respeitos das
quais uma ponderao conduz concluso de que uma interveno atravs da pena
criminal se mostra desproporcional. Diz, ao contrrio do sustentado pelo Tribunal
Constitucional Federal, por exemplo, respeito representao da variao do preo de
filmes pornogrficos; pois nesse caso, sempre que os espectadores so avisados da
natureza da pelcula, no se expe a ningum contra a sua vontade uma imagem
pornogrfica. E a proteo da juventude que se pretende realizar atravs do preceito
pode ser alcanada sem esforo algum atravs do controle de documentos de
identidade. Tambm desproporcional que o 184 StGB ameace de pena quem d
acesso a outros a um escrito ou imagem de pornografia animal. Pois se um adulto
deseja contemplar algo assim, no faz mal a nada ou ningum, de modo que a ameaa
de at trs anos de pena supe uma clara violao da proibio de excesso, j que nem
sequer a realizao direta de atos sexuais com animais punvel. No se deve tambm
recorrer ao argumento da moralidade pblica nos casos mencionados, j que a
pornografia como tal est permitida, e ningum se escandaliza por esses
acontecimentos. O mesmo diz respeito do caso, antes abordado, de que algum
possua uma fotografia de conotao sexual de sua noiva de 17 anos.
Na minha opinio, tambm so desproporcionais a proibio e a criminalizao ainda
que limitada ao mdico que realiza a interveno da doao de rgos inter vivos
quando no se trata de familiares ou pessoas fortemente ligadas entre si (supra III. 2.
A.), terceiro caso), pois falta a interveno na liberdade de desenvolvimento dos
intervenientes. Os riscos de uma possvel falta de liberdade ou de um trfico de rgos
podem ser neutralizados de outro modo. Sendo assim, no entanto, a negao do

salvamento de uma vida, valioso tanto social como eticamente, por meio do Direito
penal, est fora de toda proporo em relao aos fins perseguidos pelo legislador.
Nessa estrutura presente no possvel examinar a constitucionalidade de todas as
disposies em que no se pode demonstrar a existncia da leso de um bem jurdico
sob o ponto de vista do princpio da proporcionalidade. No entanto, os exemplos
mencionados quiseram mostrar que uma anlise detalhada de todos os preceitos que
entram em considerao podem oferecer solues suscetveis de uma fundamentao
racional convincente, adicionando em alguns casos a afirmao de
inconstitucionalidade.
Alm disso, tambm existem outros limites constitucionais criminalizao de
modalidades de conduta que no afetam bens jurdicos, limites que, ao serem
subtradas de toda a ponderao, vinculam o legislador de modo prprio mais intenso
que o princpio da proporcionalidade. este, especialmente, o caso das intervenes
no mbito nuclear da configurao viral privada, que o Tribunal Constitucional
Federal deduziu da dignidade humana e declarou como intangvel. Portanto, uma
interveno do legislador nesse mbito nuclear conduz inconstitucionalidade.
Fazem parte do mbito nuclear sem dvida alguma tambm o comportamento sexual
das pessoas, na medida em que se desenvolve fora do mbito pblico e no afete a
autodeterminao sexual de outros sujeitos. Disso segue que as relaes
homossexuais entre adultos, e tambm o incesto entre irmos, no devem ser
penalizados.
Essa ideia tambm sustenta a tese de que inconstitucional ameaar de pena a posse
de drogas que exclusivamente esto destinadas ao autoconsumo, como o faz o 29 p.
1 da Lei de drogas (BtMG). Pois como algum usa substncias de abuso (como
tambm, por exemplo, o lcool e o tabaco) assunto de sua configurao vital pessoal
e afeta seu mbito nuclear, j que parte de sua autorrealizao. Como j foi
mencionado, por consequncia, a Corte Suprema da Argentina disse ser
inconstitucional a proibio penal da posse de drogas para o autoconsumo. Afirmou a
concorrncia de uma violao ao art. 19 da Constituio argentina, que afirma que as
questes privadas so assunto exclusivo de Deus e no do Direito penal.
Recentemente, Greco desenvolveu uma fundamentao na teoria da autonomia da
limitao jurdico-constitucional do poder punitivo estatal e sustenta que superior
teoria do bem jurdico. O respeito frente a autonomia do indivduo significa que se
reconhece um mbito sobre o qual s compete decidir ao indivduo. Que essa reflexo
coincide em grande parte com a... figura do mbito nuclear intangvel da configurao
vital privada evidente.
Nesse contexto, certo que a tese do mbito nuclear d fundamento
inconstitucionalidade de algumas suposies de preceitos penais de bens jurdicos. No

entanto, isso no torna suprflua, de modo algum, a teoria do bem jurdico; pois, em
primeiro lugar, a atribuio ao mbito nuclear da esfera privada implica a ausncia de
afetao a bens jurdicos externos. Em segundo lugar, a inconstitucionalidade de uma
penalizao de condutas que no prejudicam bens jurdicos tambm pode se inferir de
princpios constitucionais distintos da dignidade humana que garante o mbito nuclear
(concretamente, do princpio da proporcionalidade ou de direitos fundamentais
especiais). E em terceiro lugar, o princpio do bem jurdico tambm tem uma
considervel importncia poltico-criminal nos casos em que deixa-lo de lado no leva
a inconstitucionalidade.
Outro direito fundamental cuja leso, por exemplo, acarreta na deduo de
inconstitucionalidade de uma punio de negacionismo, falar, da mera negao,
nem discriminatria nem de agitao, de fatos histricos, a liberdade de opinio,
que de fato invocam expressamente Romano e Gimbernat, assim como os tribunais
constitucionais espanhol e francs antes mencionados.
Desse modo fica claro que nos seis casos que antes (III. 2. A) serviram como exemplos
especialmente controvertidos da punibilidade de um comportamento que no
prejudica bens jurdicos cabe fundamentar muito solidamente a inconstitucionalidade.
Outros casos esto, por exemplo, nas violaes da liberdade religiosa que podem advir
da criminalizao, baseada em motivos religiosos, de modalidades de conduta que no
supem a afetao a um bem jurdico. No possvel realizar aqui uma anlise de
todas as normas penais cuja legitimidade discutida. Mas Hefendehl tem razo
quando diz que a verdadeira construo da teoria do bem jurdico... prprio est por
vir.