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CURITIBA, 2008
CURITIBA, 2008
TERMO DE APROVAO
_______________________________________
Presidente, Prof. Dr. Ricardo Marcelo Fonseca
_______________________________________
Prof. Dr. Celso Luiz Ludwig
_______________________________________
Prof. Dr. Maria Rita de Assis Csar
Curitiba, Paran
16 de Maio de 2008.
ii
iii
AGRADECIMENTOS
iv
SUMRIO
RESUMO................................................................................................................ vii
ABSTRACT...........................................................................................................
viii
1 INTRODUO..................................................................................................
2 PODER................................................................................................................ 6
2.1 Poder e Norma................................................................................................... 7
2.2 O Poder Soberano.............................................................................................. 14
2.3 O Poder Disciplinar........................................................................................... 16
2.4 Mediaes entre o Poder Disciplinar e o Poder Soberano................................
21
3 SOCIEDADES DE NORMALIZAO..........................................................
26
28
31
33
4 DIREITO............................................................................................................. 46
4.1 Estatalismo........................................................................................................
48
73
6 DIREITO E BIOPODER................................................................................... 96
6.1 Aplicao estratgica do Direito (Poder)..........................................................
98
vi
119
RESUMO
vii
ABSTRACT
The objective of this research is to analyze the application of the law through
categories studied by Michel Foucault. This French thinker has produced rich
theorizations to understand the reality and relations of power it developed, which focus
on the individuals subject producing homogeneous and integrated with quotidian.
Considering the apparent discrepancy between the law effectively implemented and
the existing legal structures, it is essential to investigate minutely the foreign elements
that have the law to remove potential of the law applicator base minimum of
predictability. Access to justice not only can be understood from the internal law in the
exact extent of which depends on both subjects that apply. Moreover, that same access
it is an important policy tool to ban the subject. The law, its application, it is therefore
intrinsically linked to elements "not legal", traditionally disregarded as object of study.
viii
1 INTRODUO
Em sua obra O Processo, Franz KAFKA retrata o envolvimento de Josef K. em
um processo. Josef K. certa manh recebe a visita de dois guardas, os quais
laconicamente lhe informam que est detido e emaranhado em um processo; dita
apresentao ocorre sem grandes explicaes ou esclarecimentos, limitando-se eles a
dizer, justificando sua ao, que Esta a lei. Onde a haveria erro?1 .
No decorrer da obra os acontecimentos se sucedem sem que haja um
encadeamento lgico ou se descortinem os fatos. Muito menos se apresente qualquer
explicao plausvel para o incio do procedimento, suas razes, qual a conduta do
acusado. Ao contrrio a cada tentativa do seu maior interessado, Josef K., em receber
informaes as respostas so sempre evasivas e desconexas.
Sentido-se preso a algo que no pode entender, Josef K. passa a no mais
questionar a existncia ou a validade desse processo, e ento canaliza esforos para
demonstrar que nada fez, mesmo no sabendo o que teria feito de errado. A existncia
desse processo no objeto mais de duvidas na medida em que duvidar da sua
existncia nenhum resultado prtico produzir. Assim, Josef K. tenta apenas livrar-se
de algo que no fez. Os abusos cometidos pelo Tribunal representam a plenipotncia
de um poder que iguala a todos a partir de um vis formalista e se preocupa somente
com a sua lei. Ao final, mesmo sem saber o porqu da sua acusao condenado e
executado.
Metaforicamente a obra literria nos apresenta esse processo como algo
estranho, sem uma estrutura clara. J a cincia jurdica seria fruto do desenvolvimento
humano, podendo ser encarada, positivamente, como produto da razo. Talvez por
isso em obras jurdicas no se encontre imagem to marcante e ameaadora para a no
realizao do direito, do justo, diria at do razovel, como aquela que se encontra na
obra O Processo de Franz KAFKA. Afinal, no se sabe qual o teor do processo, e nem
mesmo quais os limites do poder de acus-lo, persegui-lo.
KAFKA, Franz. O Processo. 8 reimpresso. So Paulo: Companhia das Letras, 1997. p.15.
partir dos diferentes mecanismos de poder que perpassam a cotidianidade, bem como
as tcnicas de implantao do governo, e do biopoder, o poder mximo sobre a
existncia controlando a vida e a morte.
A terceira parte inicia o tratamento do jurdico. Busca perquirir, a partir do
estatalismo, os limites de legalidade, idealizao da lei, como central para o direito.
Assomando-se necessria a anlise no apenas da lei, mas do poder que opera
cotidianamente por dentro do direito e da mesma lei.
A preocupao da quarta parte do presente trabalho abordar como o direito
aplicado. Aqui se inicia o tratamento direto do tema Acesso Justia abordado jurdica
e sociologicamente, tendo por principal escopo a apresentao concreta das formas de
aplicao do direito cotejadas com j conhecidos fatores de parcializao e limitao
do pleno socorro aos rgos judicantes. Tudo isso sem perder de vista o referencial
terico de FOUCAULT, indicando algumas evidentes ou menos ocultas influncias
discursivas do poder.
Ao final, quinta parte, tenta-se extrair medies vlidas entre os limites
jurdicos e sociais existentes para o acesso justia e a anlise do poder em
funcionamento dentro da sociedade. Almeja-se apresentar como as teorizaes de
FOUCAULT podem servir de ferramentas para anlise rica do direito, apontando em
direes ignoradas ou obscuras.
Assim, as quatro primeiras partes servem de embasamento e percurso
necessrio para se atingir, ao final, o ponto central do presente trabalho: as mediaes
entre direito e poder sob a tica foucaultiana. Por oportuno, deve-se ressalvar que para
essa opo metodolgica e esse percurso investigativo serem possveis, muitas vezes
faz-se apropriaes do pensamento do autor francs e um uso mais amplo daquele
originalmente realizada, inserindo-se categorias para anlise do direito de um modo
que o prprio autor no teve a oportunidade de realizar.
Portanto, o objetivo deste estudo forar essas categorias ao limite, no intuito
de produzir importante diagnstico das limitaes postas para a aplicao do direito,
cuja extenso no se apresenta na teoria tradicional do direito. Trata-se, por
excelncia, de um percurso de pesquisa arriscado, mas que pelas premissas tericas
2 PODER
Uma das mais importantes preocupaes de Michel FOUCAULT refere-se s
formas concretas de manifestao do poder. Precipuamente as limitaes produzidas
no regime de saber, nas verdades produzidas pelo conhecimento, as quais se ligam
diretamente a formas de controle e de doutrinamento de corpos, domesticados em prol
de condutas desejveis e esperados pelo corpo social. A partir de exemplos histricos
perquire e esmia as engrenagens montadas e colocadas em funcionamento pelos
detentores de determinada posio de mando. Ainda que exista farto material de
registro do pensamento desenvolvido por ele, suas obras efetivamente publicadas
como livro trazem referncias a nichos localizveis de atuao do poder2, sem tentar
realizar generalizaes e abstraes absolutizantes.
Assim, a partir dessas experincias tericas extrai conseqncias e concluses
verificveis e presentes recorrentemente no cotidiano da Sociedade. Trata-se de
pesquisas desenvolvidas a partir dos objetos com mtodos pontuais e adaptados
concretamente, evitando-se o estabelecimento de um manual de trabalho ou de um
receiturio metodolgico3. Como o prprio autor apresenta:
H efeitos de verdade que uma sociedade como a sociedade ocidental, e hoje se pode
dizer a sociedade mundial, produz a cada instante. Produz-se verdade. Essas produes
de verdade no podem ser dissociadas do poder e dos mecanismos de poder, ao
mesmo tempo porque esses mecanismos de poder tornam possveis, induzem essas
produes de verdade, e porque essas produes de verdade tm, elas prprias, efeitos
de poder que nos unem, nos atam. So essas relaes verdade/poder, saber/poder que
me preocupam. Ento, essas camadas de objeto, ou melhor, essa camada de relaes
difcil de apreender; e como no h teorias gerais para apreend-las, eu sou, se
quiserem, um empirista cego, que dizer, estou na pior das situaes. No tenho teoria
geral e tampouco tenho um instrumento certo. Eu tateio, fabrico, como posso,
Grande parte do seu pensamento publicado postumamente refere-se aos cursos por ele ministrados anualmente
no College de France, e a entrevistas e textos isolados desenvolvidos (em especial na Coleo Ditos e
Escritos, na obra Microfsica do Poder e A Verdade e as formas Jurdicas).
3
Com o que concorda Roberto MACHADO, o qual afirma, em relao pesquisa arqueolgica de FOUCAULT:
Se pode ser considerada um mtodo, a arqueologia caracteriza-se pela variao constante de seus princpios,
pela permanente redefinio de seus objetivos, pela mudana no sistema de argumentao que a legitima ou
justifica. (Foucault: a cincia e o saber. 3 edio revisada e ampliada. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editora,
2006. p.51).
FOUCAULT, Michel. Ditos & Escritos (vol. IV): Estratgia, Poder-Saber. (org. Manoel Barros da Motta).
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, p.229.
5
Afinal isso importaria em reduzir a esfera de atuao do sujeito, sua liberdade, de modo totalmente contrrio a
capacidade do sujeito em realizar espontaneamente suas escolhas.
6
FOUCAULT, Michel. Os Anormais. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 59-60.
7
Inicialmente essa positividade refere-se a ser algo criativo, quer por criar uma conduta, quer por criar um
comportamento, por exemplo, e no somente em proibir, cercear, bloqueando as aes do sujeito. De outro lado,
e em vista de resultados especficos, essa positividade tambm poder se referir qualidade dos atos praticados,
os quais seriam valorados como bons, corretos.
aos operadores do direito8; a segunda justamente seu carter positivo ou nonegativo da norma, a qual mesmo sendo instrumento de ingerncia de um sujeito
sobre outro no produz necessariamente um resultado negativo, ou um malefcio para
o normalizado.
O esclarecimento e os conceitos fundantes da idia de normalizao se referem
ao normal, explicado a partir do patolgico, enquanto opostos9. Tal diferenciao
normal e patolgico extrada por FOUCAULT da obra de Georges
CANGUILHEM O Normal e o Patolgico, cuja fecundidade de idias por aquele
abundantemente utilizado:
Nesse texto, que trata da norma e da normalizao, temos um certo lote de idias que
me parecem histrica e metodologicamente fecundas. De um lado, a referncia a um
processo geral de normalizao social, poltica e tcnica, que vemos se desenvolver no
sculo XVIII e que manifesta seus efeitos no domnio da educao, com suas escolas
normais; e tambm no domnio da produo industrial. E poderamos sem dvida
acrescentar: no domnio do exrcito. Portanto, o processo geral de normalizao, no
curso do sculo XVIII, multiplicao dos seus efeitos de normalizao quanto
infncia, ao exercito, produo, etc. Vocs tambm vo encontrar, sempre no texto a
que me refiro, a idia, que acho importante, de que a norma no se define
absolutamente como uma lei natural, mas pelo papel de exigncia e de coero que ela
capaz de exercer em relao aos domnios a que se aplica. Por conseguinte, a norma
portadora de uma pretenso ao poder. A norma no simplesmente em princpio,
no nem mesmo um princpio de inteligibilidade; um elemento a partir do qual
certo exerccio de poder se acha fundado e legitimado. Conceito polmico diz
Canguilhem. Talvez pudssemos dizer poltico. Em todo caso e a terceira idia que
acho ser importante a norma traz consigo ao mesmo tempo um princpio de
qualificao e um princpio de correo. A norma no tem por funo excluir, rejeitar.
Ao contrrio, ela est sempre ligada a uma tcnica positiva de interveno e de
transformao, a uma espcie de poder normativo.10
O direito gira em torno da existncia de um conjunto de regras as quais regulam a sociedade. Quando o Estado
utiliza seu principal instrumento para estabelec-las legisla, criando leis, as quais trazem uma srie de
comportamentos a serem respeitados. As normas jurdicas so normas de comportamento ou de organizao
que emanam do Estado por ele tm sua aplicao garantida. (...) Sua existncia prende-se necessidade de se
estabelecer uma ordem que permita a vida em sociedade, evitando-se ou solucionando conflitos, garantindo a
segurana nas relaes sociais e jurdicas, promovendo a justia, a segurana, o bem comum, com o que tambm
garante a realizao da liberdade, da igualdade da paz social, os chamados valores fundamentais e consecutivos
da axiologia jurdica. (AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introduo. 6 edio. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, p.62). E essa espcie da norma (jurdica) no tem a mesma significao da norma inteligida por
FOUCAULT, exatamente porque se funda na soberania do Estado.
9
Marcio Alves da FONSECA assim indica o carter especfico dessa dicotomia: ... a norma se especifica na
forma de bipolaridade do normal e do patolgico, como princpio de separao de objetos e sujeitos no interior
desses saberes. (Michel Foucault e o Direito. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 59).
10
FONSECA, Mrcio Alves. Idem, p.61-62.
10
a histria das idias para produzir um discurso. Ela, norma, demanda arquitecturas,
dispositivos, toda uma fsica do poder graas qual o grupo poder tornar-se visvel
para si mesmo, mas tambm procedimentos, notaes, clculos, toda uma constituio
de saber destinada a produzir, em completa positividade, o um a partir do mltiplo.12
A norma reduz a complexidade do real produzindo um modelo de sujeito homogneo
dentro de uma coletividade, e para tanto erige uma estrutura de procedimentos hbeis a
viabilizar tal objetivo.
A genealogia foucaultiana mostra como se formaram, com apoio de um sistema
de coero, sries de discursos e qual a norma especfica para cada discurso, bem
como quais foram suas condies de apario, de crescimento, de variao,
exatamente em suporte a esse procedimento de normalizao. FOUCAULT supe que
em toda sociedade a produo do discurso ao mesmo tempo controlada,
selecionada, organizada e redistribuda por certo nmero de procedimentos que tm
por funo conjurar seus poderes e perigos, dominar seu acontecimento aleatrio,
esquivar sua pesada e temvel materialidade.13.
Em seu curso Os Anormais, FOUCAULT aborda o exame psiquitrico como
um dos primeiros mecanismos hbeis a identificar o anormal, classificando-o a fim de
esquadrinhar as anomalias a serem necessariamente retificadas e adaptadas a um
possvel convvio com os normais.
A Normalizao tambm se estrutura para alm da exigncia de o indivduo
acatar e observar a conduta socialmente aceita. Radicaliza-se na formao e produo
dos conhecimentos, os quais passam a resultar no apenas de uma racionalidade ou
cientificidade pura, mas de um poder subjacente direcionador desses resultados, o qual
seleciona intencionalmente concluses e verdades cientficas. Esse discurso um
mecanismo social de controle, o qual constri um conjunto terico explicativo do
funcionamento social partindo de seu menor elemento constitutivo: o sujeito.
Assim, pode-se afirmar que uma das formas de normalizar mediante a atuao
do discurso, o qual, ao parcializar a verdade, impregnando-a de interdies, omisses,
12
13
11
FOUCAULT, M. A palavra e as coisas. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1992, p.439 e ss.
o que nos apresenta Ricardo Marcelo FONSECA, o quem bem demonstra que o sujeito no pode ser
transcendental, deve ser fundado historicamente, sendo somente inventado pela episteme moderna. A
apresentao desse sujeito condicionada pelo regime de verdade e pelos efeitos de verdade que o discurso de
uma episteme especfica produz. (Modernidade e Contrato de Trabalho: do Sujeito de Direito Sujeio
Jurdica, So Paulo: LTr, 2002.).
16
GUARESCHI, Massimiliano. Do modelo institucional-jurdico analtica do poder: Michel Foucault. In: O
Poder. Histria da Filosofia Poltica Moderna. Petrpolis: Editora Vozes, 2005, p. 488.
17
FOUCAULT, M. A Ordem do Discurso, p.08-09.
15
12
18
Novamente Ricardo FONSECA indica que Foucault adere a uma perspectiva nietzschiana de uma histria da
diferena, da descontinuidade, onde prevaleam os jogos de fora e as transformaes, que se reportam a
posies subjetivas possveis, e nunca a um sujeito (ou cogito) j dado e com uma racionalidade auto-reflexiva.
(Modernidade e Contrato de Trabalho: do Sujeito de Direito Sujeio Jurdica).
19
FOUCAULT, M. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: Nau, 1999, p. 77-78.
20
FOUCAULT, M A Ordem do Discurso, p.09.
13
14
15
16
Analisando essa forma de exerccio do poder pelas suas funes, percebe-se ser
necessria a localizao do poder em algum local Estado e o direito o que
objetivaria democratizar as relaes de poder. As quais estariam ao alcance de todos,
ou melhor, as quais o discurso dominante possibilitava pensar-se como passveis de
serem atingidas por todos. No suficiente, no discurso poltico moderno, estabelecerse um poder que no seja tangvel, e que no possa ser objeto de disputas polticas e
democrticas.
Exatamente o elemento ausente na teoria do poder disciplinar, a qual
torna este poder de difcil alcance, pois seu efeito no em absoluto consagrar o
poder de algum, concentrar o poder num indivduo visvel e nomeado, mas produzir
efeitos apenas em seu alvo, no corpo e na pessoa do rei descoroado, que deve ter se
tornado dcil e submisso por esse novo poder. 28 Ora, como alcanar esse poder que
no integra o discurso poltico moderno, e que se assoma cotidianamente em relaes
aparentemente nfimas e sem significao?
27
17
30
18
Enfim, tentar apreender o poder sob o aspecto da extremidade cada vez menos
jurdica de seu exerccio. 34.
A segunda preocupao metodolgica indica que se deve estudar o poder em
sua face externa, no perguntar por que alguns querem dominar, o que procuram, e
qual sua estratgia global, mas como funcionam as coisas ao nvel do processo de
sujeio ou dos processos contnuos e ininterruptos que sujeitam os corpos, dirigem os
gestos, regem os comportamentos, etc. Descobrir no como o soberano atua, mas
como foram constitudos materialmente os sditos, a partir da multiplicidade dos
32
19
corpos, das foras, das energias, estudar os corpos perifricos e mltiplos, esses
corpos, pelos efeitos do poder, como sditos 35.
J a terceira precauo metodolgica impe no tomar o poder como um
fenmeno de dominao macio e homogneo dominao de um indivduo sobre os
outros, de um grupo sobre os outros, de uma classe sobre as outras-; ter bem em mente
que o poder (...) deve ser analisado como uma coisa que circula, ou melhor, como uma
coisa que s funciona em cadeia
36
37
Dessa anlise descendente deve-se sempre desconfiar, pois se pode deduzir que
so simultaneamente verdadeiras e falsas, seria possvel deduzir qualquer coisa do
fenmeno geral da dominao da classe burguesa. FOUCAULT faz o inverso,
35
20
40
40
21
22
23
que se apossou da cabea do rei e foi descoroado por essa espcie de cerimnia que
indica ao rei que ele no mais soberano, para outro poder. Pois bem, no lugar desse
poder decapitado e descoroado se instala um poder annimo mltiplo, plido, sem cor,
que no fundo o poder que chamarei da disciplina. Um poder do tipo soberania
substitudo por um poder que poderamos dizer de disciplina, e cujo efeito apenas no
em absoluto consagrar o poder de algum, concentrar o poder num indivduo visvel
e nomeado, mas produzir efeito apenas em seu alvo, no corpo e na pessoa do rei
descoroado, que deve ser tornado dcil e submisso por esse novo poder.
Enquanto o poder soberano se manifesta essencialmente pelos smbolos da fora
fulgurante do indivduo que o detm, o poder disciplinar um poder discreto,
repartido; um poder que funciona em rede e cuja visibilidade encontra-se to
somente na docilidade e na submisso daqueles sobre quem, em silncio, ele se exerce.
E isso, creio, o essencial dessa cena: o enfrentamento, a submisso, a articulao de
um poder soberano a um poder disciplinar. 47
47
48
24
25
O campo de anlise aberto por Michel Foucault pode trazer uma nova dimenso
questo do poder que seja candente aos juristas: o poder da norma veiculado pelo (ou
implicado no) poder do direito. Efetivamente, a lei pode trazer uma dimenso de
controle, de sujeio, do exame e de dominao (no no sentido legal) que as usuais
anlises jurdicas costumam ignorar. De outra parte, ainda que esse poder no incida
diretamente sobre o indivduo e o sujeite, este flanco de anlise pode notar
eventualmente como a necessidade de normalizao presente em determinada
sociedade pode ensejar e pressionar a produo de um direito que busque nada alm
do controle dos corpos ou das populaes, o seu enquadramento num padro geral
(que o padro da norma), e ao mesmo tempo em que isola e pune pelos seus
mecanismos prprios as formas de desvio.51
51
26
3 SOCIEDADES DE NORMALIZAO
3.1 Sociedade Disciplinar
Historicamente, percebe-se que o poder soberano encontra respaldo no
incipiente regime capitalista, na solidificao da ascenso da classe burguesa e de seu
quadro jurdico-poltico; o processo pelo qual a burguesia se tornou no decorrer do
sculo XVIII a classe politicamente dominante, abrigou-se atrs da instalao de um
quadro jurdico explcito, codificado, formalmente igualitrio, e atravs de um regime
de tipo parlamentar e representativo.
52
27
28
3.2 Biopoder
Paralelamente, FOUCAULT tambm se preocupa com o chamado biopoder,
quando os corpos, o biolgico, tambm passa a interessar ao poltico, ao coletivo, e ao
Estado enquanto condutor de grandes linhas de atuao e de polticas coletivas que
regulam a vida:
essa srie de fenmenos que me parecem bastante importante, a saber, o conjunto dos
mecanismos pelos quais aquilo que, na espcie humana, constitui suas caractersticas
biolgicas fundamentais vai poder entrar numa poltica, numa estratgia poltica, numa
estratgia geral de poder. Em outras palavras, como a sociedade, as sociedades
ocidentais modernas, a partir do sculo XVIII, voltaram a levar em conta o fato
biolgico fundamental de que o ser humano constitui uma espcie humana. em
linhas gerais o que chamo, o que chamei, para lhe dar um nome, de biopoder.57
29
Esse poder sobre a vida data do sculo XVII, quando se apresenta sob duas
formas complementares. A primeira funda-se na idia de corpo como mquina, no
seu adestramento, na ampliao de suas aptides, na extorso de suas foras, no
crescimento paralelo de sua utilidade e docilidade, na sua integrao em sistemas de
controle eficazes e econmicos tudo isso assegurado por procedimentos de poder que
caracterizam as disciplinas: antomo-politica do corpo humano
58
. O segundo plo,
58
FOUCAULT, M. Histria da Sexualidade, 1: A vontade de saber. 14 ed. Rio de Janeiro: Graal, 2001, p. 131.
FOUCAULT, M. Idem, Ibidem.
60
FOUCAULT, M. Idem, p. 131/132.
59
30
A Lei deixa de ter apenas um carter jurdico e por funo regular as relaes
sociais de um modo aparentemente racional e isento, para se mostrar como artifcio do
poder para a conduo e implementao de polticas absolutamente vinculadas a
interesses biolgicos e de outras naturezas os quais possam produzir como resultado o
controle sobre a vida dos sujeitos. Os Cdigos, as Constituies escritas nada mais so
do que modos de tornar aceitvel o poder normalizador62.
De qualquer forma, no se pode reduzir a tentativa de controle sobre a vida
sobre o direito, pois este apenas um dos diversos construtos elaborados com aquela
finalidade. Veja-se que a finalidade maior, a grande preocupao refere-se vida como
objeto de lutas polticas. O direito vida, ao corpo, sade, felicidade, satisfao
das necessidades, o direito, acima de todas as opresses ou alienaes, de encontrar
o que se e tudo o que se pode ser, esse direito to incompreensvel para o sistema
61
62
31
jurdico clssico, foi a rplica poltica a todos esses novos procedimentos de poder
que, por sua vez, tambm no fazem parte do direito tradicional da soberania 63.
No interessa ao Estado esgotar a fonte principal do seu poder a populao
interessa, estrategicamente, mant-la em condies adequadas de funcionalidade, com
o mximo de produtividade e resultados, tudo isso dentro de prvios padres
comportamentais os quais possam garantir esses mesmos resultados, e prever
antecipadamente as conseqncias, o Estado deve antes de tudo cuidar dos homens
como populao. Ele exerce seu poder sobre os seres vivos como seres viventes, e sua
poltica , em conseqncia, necessariamente uma biopoltica 64.
Ao mesmo tempo em que o Estado dispe da vida de modo positivo, ou seja, a
protegendo, a privilegiando, a fomentando, negativamente esse mesmo poder conduz a
uma onipotncia sobre a mesma vida, pois ao no proteg-la somente cabe neg-la, ou
mesmo anul-la. Sendo a populao apenas aquilo de que o Estado cuida, visando,
claro, ao seu prprio beneficio, o Estado pode, ao seu bel-prazer, massacr-la. A
tanatopoltica , portanto, o avesso da biopoltica 65. O que demonstra a relevncia e a
responsabilidade de exercitar esse poder, literalmente, de vida e de morte.
63
32
66
FOUCAULT, M. Microfisica do Poder, p.286. Esse mesmo texto que se encontra no livro Microfisica do
Poder, com o nome A Governamentalidade, refere-se terceira aula, de primeiro de fevereiro de 1978,
ministrada por Foucault em seu curso no College de France dos anos de 1977 e 1978, o qual recebeu a
denominao Segurana, Territrio e Populao.
67
FOUCAULT, M. Idem, p.291.
33
68
34
atentar-se para a problemtica do governo em geral, de como ser governado, por quem,
qual o limite, o fim e os mtodos desse poder69.
Essa anlise remonta a principal obra histrica acerca do governo, O Prncipe,
de MAQUIAVEL. Esse livro sempre foi elogiado at a derrocada dos textos sobre a
arte de governar no incio do sculo XIX. Justamente por isso h uma extensa
literatura anti-maquiavel, quer dizer contrria ao O Prncipe.
Em um primeiro momento deve-se limitar o que preconiza O Prncipe, seus
ideais, suas concluses: o escopo da obra tratar o prncipe como ente exterior (o
princpio o de que o prncipe exterior), no faz parte do principado, a ele ligado
por um lao de violncia, tratados, por acordo com outros prncipes, portanto no h
nada natural, essencial, jurdico entre o prncipe e seu principado, algo
absolutamente sinttico; nessa exterioridade reside a fragilidade e o fato de ser
ameaado constantemente. Mas ele tambm ameaado internamente, pois no h
razo imediata para que os sditos aceitem o prncipe. Disso se deduz o imperativo: o
objetivo do exerccio do poder manter, reforar e proteger o principado, que no o
conjunto formado pelo territrio e sditos, mas sim pela relao do prncipe com o que
ele possui: o territrio e os sditos a este submetidos. A arte de governar objetiva,
justamente, a proteo desse lao frgil entre o Prncipe e o seu principado70.
De outro lado os seus crticos (contrrios aos ditames de MAQUIAVEL)
mostram que O Prncipe no ensina a arte de governar, mas somente uma frmula e
quais as habilidades deve ter o prncipe para conservar seu principado.
Nesse momento fundamental esclarecer o que a arte de governar para esses
autores qualificados como anti-maquiavlicos, o que para eles deve ser considerado
pelo soberano. Especialmente porque nesses outros autores, relativamente obscuros
para a teoria da soberania tradicional, se poder resgatar elementos tericos
importantes para se entender como a arte de governar funciona.
O primeiro autor estudado por FOUCAULT Guillaume de La PERRIRE, o
qual define governo como a arte de governo, ao de conduzir pessoa ou coletividade,
69
70
35
71
36
73
FOUCAULT, M. Idem, p.289. Aqui se deve ressaltar a especificidade do termo econmico, ou melhor, sua
contextualizao histrica. Veja-se que economia refere-se a uma forma de governo (gesto a partir de um
modelo privado, o oikos), inteleco esta que perdurou at o sculo XVI, ao passo que a partir dos sculos
seguinte, especialmente do XVIII economia transmuta-se em um nvel de realidade distinto, referido ao que
modernamente entendemos por economia, local de circulao e produo de riquezas no qual o Estado intervm.
73
Sendo o territrio elemento central do principado de MAQUIAVEL.
74
FOUCAULT, M. Microfsica do Poder, p.291.
37
garantida pela lei, e a lei pela soberania, aqui, no governo, no se trata de impor uma
lei aos homens, trata-se de dispor das coisas, quer dizer, de utilizar mais tticas do que
leis, ou, no limite, de utilizar ao mximo as leis como tticas; fazer de tal modo que,
atravs de certo nmero de meios, tal ou tal finalidade possa ser alcanada 75.
Ressalte-se a importncia dessa diferenciao, pois enquanto a soberania se
baseia nela mesma, e seu suporte a lei, a finalidade do governo est nas coisas que
ele dirige, sendo, seus instrumentos, tticas diversas ao invs de leis. Isso foi
propagado nos sculos XVII e XVIII em todos os textos dos economistas e fisiocratas,
ao explicarem que atravs da lei no se alcanam as finalidades do governo.
Ainda que rstica, a teoria da arte de governar baliza relaes do real; pois se
ligava ao desenvolvimento das monarquias territoriais (sculo XVI); a todo um
conjunto de anlises e de saberes desenvolvidos ao final dos sculos XVI e XVII,
voltados para o estudo das diferentes dimenses e dados do Estado; tambm atine ao
mercantilismo e ao cameralismo76.
Para dizer as coisas muito esquematicamente, a arte de governar encontra, no final do
sculo XVI e incio do sculo XVII, uma primeira forma de cristalizao: ela se
organiza em torno do tema de uma razo de Estado, entendida no no sentido
pejorativo e negativo que lhe do hoje (destruir os princpios do direito, da eqidade
ou da humanidade pelo nico interesse do Estado), mas em um sentido positivo e
pleno. O Estado se governa segundo as leis racionais que lhe so prprias, que no se
deduzem das nicas leis naturais ou divinas, nem dos nicos preceitos de sabedoria e
prudncia. (...) tem sua prpria racionalidade, mesmo ela de um tipo diferente.
Inversamente a arte de governar, em vez de ir buscar seus fundamentos nas regras
transcendentais em um modelo cosmolgico ou em um ideal filosfico e moral, dever
encontrar os princpios de sua racionalidade no que constitui a realidade especfica do
Estado77.
38
39
40
81
41
populao e economia poltica, dos quais se deve observar que constituem, a partir do
sculo XVIII, uma srie slida que, ainda hoje, no se est dissociada 84.
Assim, em seu curso ministrado em 1978 (Segurana, Territrio e Populao),
em especial na classe de primeiro de fevereiro, FOUCAULT apresenta e estuda a
histria da governamentalidade, a qual significa o modo de estabelecimento dessas
novas preocupaes do Estado, a ultrapassagem da limitada preocupao da
justificativa poltico-jurdica para uma abordagem centrada no governo da populao.
Nas palavras de FOUCAULT se refere ao:
conjunto constitudo pelas instituies, procedimentos, analises e reflexes, clculos e
tticas que permitem exercer essa forma bem especfica, bem complexa, de poder, que
tem como alvo principal a populao, como forma mais importante de saber, a
economia poltica, como instrumento tcnico essencial, os dispositivos de segurana.
Em segundo lugar, por `governamentalidade`, entendo a tendncia, a linha de fora
que, em todo o Ocidente, no cessou de conduzir, e h muitssimo tempo, em direo
preeminncia desse tipo de saber que se pode chamar de governo sobre todos os
outros: soberania, disciplina. Isto, por um lado, levou ao desenvolvimento de toda uma
serie de aparelhos de toda uma serie de saberes. Enfim, por governamentalidade,
acho que se deveria entender o processo, ou melhor, o resultado do processo pelo qual
o Estado de Justia da Idade Mdia, tornado nos sculos XV e XVI Estado
administrativo, encontrou-se, pouco a pouco, governamentalizado85.
84
85
42
87
43
FOUCAULT, M. Seguridad, territrio, poblacin. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 2006, p. 151.
44
seus cidados. Ao conseguir combinar estes dois jogos o jogo da cidade e do cidado
e o jogo do pastor e do rebanho no que chamamos os Estados modernos, nossas
sociedades se revelaram verdadeiramente demonacas89.
90
. Passou-se a se preocupar
92
89
FOUCAULT, M. Omnes et Singulatim. In: Ditos & Escritos (vol. IV): Estratgia, Poder-Saber, p.369-370.
FOUCAULT, M. Idem, p.373.
91
FOUCAULT, M. Idem, p. 376.
92
FOUCAULT, M. Idem, p. 373.
90
45
93
individual como forma subjetivao, nova seara de luta poltica, antes limita as
relaes de produo e ao problema das formas de resistncia poltica. Quer dizer, o
poltico tambm ser o individual, o subjetivo, a formao de subjetividades.
93
PRADO FILHO, Kleber. Uma histria da Governamentalidade. Rio de Janeiro: Editora Insular, 2006, p.8182.
46
4 DIREITO
De posse dessas ferramentas explicativas e crticas de Michel FOUCAULT,
assoma-se promissor realizar a tarefa na qual o autor deixou de se interessar e
concertar: cotejar o direito com essas ponderaes acerca do poder; seu funcionamento
efetivo dentro de nossa sociedade, suas funcionalidades, insuficincias, limitaes,
restries; algo no indito, mas desafiador e essencial.
Uma abordagem sociolgica da realidade jurdica tende a enriquecer e, no
mnimo, trazer novos elementos de ponderaes e possibilidades ao entendimento da
realidade. Realidade essa que vem se descolando das bases do direito e da
proeminncia legal. Assoma-se uma verdadeira crise da legalidade pela sua
insuficincia. Antnio Manuel HESPANHA, aps analisar uma srie de fatores,
conclui: Todos estes factos, que antes de serem jurdicos, so civilizacionais,
modificaram de forma decisiva as bases do direito actual. S muito simplificadamente
e de forma cada vez mais irrealista que se pode continuar a ser identificado com a
lei 94.
Ora, a identificao do direito com a lei mostra-se cada vez mais inadequada,
quer pela pluralidade das realidades sociais, quer pelos diferentes mecanismos que
intermedeiam a aplicao dessa mesma lei. Exatamente nesses interstcios, ou lacunas
de inteleco, possvel aplicar-se as categorias do poder apresentadas por
FOUCAULT, e entender como o poder incide cotidianamente.
Quer dizer, na medida em que a lei se apresenta insuficiente, o que antes era a
garantia maior do respeito aos direitos dos cidados (a lei) passa a ser algo aberto, com
infinitas possibilidades e variantes, que a torna dependente no apenas de uma regra
matemtica ou silogstica de aplicao, mas condicionada a inmeros fatores
integrantes das relaes de poder e mando naturalmente existentes em uma sociedade
permeada por formas de poder disciplinar.
94
HESPANHA, Antonio Manuel. O Caleidoscpio do Direito. O direito e a Justia nos duas e no mundo de
hoje. Coimbra: Almedina, 2007, p.23.
47
MASCARO, Alysson Leandro. Critica da Legalidade e do Direito Brasileiro. So Paulo: Quartier Latin,
2003, p.46/47.
48
condicionantes externas lei. Afinal, sendo a lei insuficiente, por evidente que em suas
limitaes e rasuras perfeitamente possvel a disciplina atuar produzindo resultados
absolutamente dspares ou mesmo em consonncia com o poder disciplinar,
panoptizando96 os corpos, as condutas, os comportamentos de toda a coletividade, para
efetivar suas normas.
4.1 Estatalismo
Fundamental se analisar as razes histricas que desembocaram no
estabelecimento da dissociao (ou melhor, na anteposio) entre um direito produzido
pelo Estado, e outro emanado de modo privado. Importante para, segundo o escopo do
presente trabalho, se perceber que tal diviso privilegiou, em especial, a criao do
mito legalista. Ou melhor, razes as quais estabelecerem um verdadeiro monoplio do
direito estatal. Reforando a potencial necessidade de um Estado forte, legislador, com
plena capacidade de mediar conflitos atravs de uma de suas funes: legislar.
Na passagem do Antigo Regime para o incipiente Estado Moderno, buscou-se
privilegiar uma srie de elementos essenciais centralizao do poder. Nos planos
polticos e institucional o Estado Moderno objetivava expropriar os poderes at ento
detidos difusamente por outras entidades (papado, imprio, senhorios, cidades,
corporaes, famlias) 97.
E para que isso fosse possvel o Estado indicava encarnar um poder bom, acima
das vicissitudes dos grupos concorrentes e da sociedade civil. Quer dizer, um poder
que pudesse disciplinar a vida social buscando a consecuo do interesse pblico de
forma imparcial, abstrado da igualdade poltica estabelecida na liberdade civil98
(vigente entre iguais).
96
Panoptizar adjetivo criado a partir das teorizaes de FOUCAULT realizadas na obra Vigiar e Punir, cujo
sentido seria atinente ao amoldamento, sujeio dos corpos pelo poder disciplinar.
97
HESPANHA, Antnio Manuel. Poder e Instituies na Europa do Antigo Regime. Colectnea de textos.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1984, p. 28.
98
FOUCAULT, Michel. Em defesa da Sociedade, p.30.
49
HESPANHA ressalta que a anteposio entre pblico e privado era algo, ento,
absolutamente conhecido. O que espantava era a colocao desses dois elementos
como antagnicos, colidentes. Em ltima instncia, essa dicotomia passou a
representar uma opo. Ou o poder poltico permanecia difuso ou se concentrava.
Nesta hiptese a concentrao representaria a plenipotncia do seu gestor nico
(Estado) legitimamente arrogado na prerrogativa de obter o bem comum.
Como reforo o Estado tambm passa a exercer um poder de polcia, o qual
facilitava sua atuao de forma dura e rspida, muitas vezes como instrumento para a
consolidao do poder poltico, e da sua representao perante a sociedade civil.
Da maneira como a abordagem historiogrfica do Antigo Regime exposta
tradicionalmente, passa ela a ser uma mera projeo (anterior) das instituies do
estado burgus-liberal. Ou seja, que na estrutura do Estado, pretensamente, j havia a
dicotomia pblico-privado e a sua manuteno futura (modernidade) foi conseqncia
e potncia realizada. O Estado, por tudo isso, seria o local efetivo da construo
jurdica (a partir do poder poltico).
De outro lado, implantado o Estado Moderno, as condies de centralizao do
poder poltico so dadas com esse paradigma estatalista. Ideologicamente o que se
dissemina que: poca do pr-estado j estavam postos elementos fundantes da
centralizao estatal. Por conseqncia, o que almeja esse tipo de pensamento, a
conformao moderna desse ente nada mais do que um desenvolvimento, uma
evoluo.
Perceba-se que relevante tal tratamento do tema, pelo fato de ele ser uma
caracterstica imponente no estabelecimento de uma sociedade legalista. Ou seja,
somente com a exigncia de um poder central que se pode considerar como melhor
fonte normativa a lei (produto estatal por excelncia).
Nesse momento surge aquilo que Paolo GROSSI denomina de mitologia
jurdica da modernidade, quando o Estado se arroga como fonte nica e plena da lei,
estabelecendo as codificaes (estatutos jurdicos completos e hbeis a regular todas as
relaes privadas). Filho do iluminismo o cdigo carrega a marca da anttese
jusnaturalista, a mais grave e pesada da histria do direito moderno. Na nova cultura
50
secularizada cr-se na capacidade do sujeito de ler a natureza das coisas, sendo este
sujeito o prncipe. O jusnaturalismo vem a desembocar no mais agudo positivismo
jurdico, e o Cdigo, mesmo se portador de valores universais, reduzido voz do
soberano nacional, lei positiva desse ou daquele Estado
99
. Assim, o pluralismo
jurdico acaba sendo estrangulado por um rgido monismo. Com a diviso dos poderes
o monoplio da produo do direito fica com o legislador o detentor da soberania100.
O cdigo, por suas caractersticas, atua atravs de protagonistas abstratos em
uma faixa de relaes tambm abstratas. Na viso burguesa abstrao e igualdade
jurdica so base do mesmo projeto de constitucionalidade. Atravs desse aparente
benefcio para todos, os cdigos monopolizaram a produo jurdica pelo poder
pblico, o qual passa a ser o instrumento de um Estado centralizador que se expressa
em uma lngua nacional, culta, literria, que tenta se manter o mais distante possvel de
todo o tipo de localismos vernculos, os nicos verdadeiramente agradveis e
compreensveis massa popular
101
GROSSI, Paolo. Mitologias Jurdicas da Modernidade. Trad. Arno Dal Ri Junior. Florianpolis: Fundao
Boitex, 2004, p. 114.
100
GROSSI, Paolo. Idem, p.114-115.
101
GROSSI, Paolo. Idem, p.129.
51
102
WIACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. 2 edio. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1996, p.204.
103
WOLKMER, Antnio Carlos. Histria do Direito no Brasil. 3 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.27.
52
53
104
105
54
CAPELLA, Juan Ramon. Fruto Proibido: uma aproximao histrico-terica ao estudo do Direito e do
Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p.126-127.
55
107
56
BOBBIO, Noberto. O Positivismo Jurdico. Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1999, p.27.
BOBBIO, N. Idem, p. 119-120.
57
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. tcnica, deciso, dominao. 5 edio. So
Paulo: Atlas, 2003, p.74/75.
58
111
59
codificao, para que a lei, conjuntamente com a teoria do ordenamento jurdico, possa
satisfazer os interesses estatais de plena regulao social.
A Teoria do Ordenamento Jurdico, a lei, o positivismo jurdico, somente
podero ser compreendidos como uma realidade total, na qual seus elementos esto
totalmente vinculados e interligados. O que serve de base para a definio do jurdico
na sociedade moderna.
Consolidando a hegemonia do legal, buscou-se estabelecer uma melhor
instrumentalizao da lei. Nesse sentido o movimento de codificao passou a se
insuflar, pregando a necessidade de um corpo de normas coeso, nico e absoluto. O
ideal burgus de regulao das relaes sociais no se limitava ao legal. E para isso O
cdigo o arqutipo da norma permanente, no destinada a trocar facilmente dado seu
carter geral e estruturante de mbitos normativos completos 115.
A estabilidade e a perenidade do social so fundamentais para a consolidao
do incipiente modelo (burgus). Um corpo nico de normas que regulassem tudo
(idealmente), no qual no houvesse brechas ou incompletudes era altamente desejvel.
Ainda que isso, mais claramente, interessasse ao Estado, diversos setores
pressionaram e colaboraram para a codificao. R. C. Van CAENEGEN identifica essa
intensa movimentao em prol dos cdigos, e os custos dela advindos:
O movimento de codificao foi sustentado por fortes correntes sociais. Em primeiro
lugar, havia o fator poltico. Os soberanos viam a promulgao de cdigos nacionais
como um componente essencial de suas polticas de unificao. O princpio um
Estado, um cdigo ajustava-se perfeitamente a tais polticas. (...) A nacionalizao do
direito fazia-se custa tanto do ius commune cosmopolita quanto dos costumes
particulares locais. (...) As consideraes econmicas tambm desempenharam um
papel importante. Os cdigos modernos respondiam s reivindicaes de uma classe
mdia confiante e empreendedora, como as de liberdade e responsabilidade individual,
abolio das barreiras e discriminao feudais. (...) Por fim vale a pena observar a
importncia dos fatores intelectuais. A filosofia do Iluminismo rejeitou os velhos
dogmas e as tradies (especialmente religiosas) e colocou o homem e seu bem-estar
no centro de suas preocupaes.116
115
60
61
No est se dizendo outra coisa seno que o direito no pode ser visto a partir
de pressupostos naturais, ou ticos, que sejam descolados do sistema dominante em
nossa sociedade. Quer dizer, o capitalismo, por questes de sobrevivncia e
hegemonia, influencia a instncia de regulao por excelncia, o direito. E este direito
altamente tcnico, aparentemente auto-suficiente e auto-criado, porta importante
funo dentro do sistema capitalista.
O direito, em clssica conceituao, ao mesmo tempo aparelho ideolgico e
repressivo do Estado, sendo este entendido como um aparelho que garante pela fora
(fsica ou no) as condies polticas da reproduo das reaes de produo, que so
em ltima instncia relaes de explorao
119
MIAILLE, Michel. Introduo Crtica ao Direito. 2 ed. Lisboa: Estampa, 1989, p. 111-112.
ALTHUSSER, Louis. Posies 2. Aparelhos Ideolgicos de Estado. Rio de Janeiro, Graal, 1980, p. 62 e ss.
62
necessidade
desse
corpo
de
normas.
Quer
dizer,
atua
em
relao
de
120
HOMEM, Antnio Pedro Barbas. A Lei da Liberdade. Vol. 1. Introduo Histrica ao Pensamento Jurdico.
Portugal: Principia, 2001, p.160.
63
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e Democracia. 2 edio. So Paulo: Editora Max Limonad, 2000,
p.112.
122
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao, p. 228-232.
Ressalve-se apenas que o autor, na seqncia do texto, adentra a prpria definio de lei e a distingue de norma,
sendo esta uma prescrio e aquela o revestimento estrutural dessa prescrio o que a torna norma jurdica.
64
65
125
POULANTZAS, Nicos. O Estado, o Poder, o Socialismo. So Paulo: Paz e Terra, 2000, p.74-75.
66
5 APLICAO DO DIREITO
5.1 O Estado-juiz
O conjunto de normas jurdicas existentes possibilita aos cidados saber aquilo
que pode ou no ser realizado, o que permitido e o que proibido. As leis, mais
precisamente seu contedo normativo, o que garante estabilidade s relaes sociais,
e erige quais condutas so censuradas ou privilegiadas pelo direito126.
Sua existncia prende-se necessidade de se estabelecer uma ordem que permita a
vida em sociedade, evitando ou solucionando conflitos, garantindo a segurana nas
relaes sociais e jurdicas, promovendo a justia, a segurana, o bem como, com o
que tambm garante a realizao da liberdade, da igualdade e da paz social, os
chamados valores fundamentais e consecutivos da axiologia jurdica. Seu objeto , em
suma, o comportamento das pessoas, que se visa disciplinar ou orientar de acordo com
os valores fundamentais de cada grupo social 127.
126
Ressalve-se que a lei no se confunde com a norma jurdica, sendo aquela o instrumento formal de
estabelecimento de uma norma jurdica, leis so os textos (sinais lingsticos) que portam contedos normativos
(AMARAL, F. Obra citada, p.56); justamente por isso o uso indistinto de norma jurdica e lei, no presente
trabalho, refere-se a uma forma de apresentar uma s realidade: a regra de conduta (prescrio) estabelecida
mediante o instrumento estatal da lei.
127
AMARAL, F. Obra citada, p.56.
67
128
concretizar uma previso abstrata quanto conformar e adequar essa mesma abstrao
ao concreto, ao real, ao vivo.
Essa atuao cabe ao Poder Judicirio, atravs do exerccio de importante
influncia sobre a sociedade. Significa o direito enquanto realidade concreta atuando e
conformando diretamente a conduta dos indivduos, a partir de uma pretensa
autonomia em relao s presses externas exercidas por outros campos. No limite, e
por isso, estrutura-se uma realidade que coloca a preponderncia funcional do direito
nas decises e escolhas realizadas pelos indivduos julgadores. O sentido imediato do
mundo dado dessa maneira, e possibilita expandir a legitimao desse dado,
estabelecendo um consensus acerca do significado do mundo social, a fim de
reproduzir e manter a ordem social129.
Logo, a atuao dos tribunais dotada de uma funcionalidade poltica acima
do nvel lgico o que os torna ideologicamente comprometido com a cultura
dominante, possibilitando que interesses particulares sejam apresentados como
universais. Realiza uma violncia simblica de imposio daqueles interesses. A viso
dominante de mundo impe essa significao ao outorgar ao Poder Judicirio essa
autoridade de definidor do direito. Pode-se afirmar, no sem o risco de cometer
excessos, que o direito aplicado possui uma visibilidade maior. Jeremy WALDRON
pontifica a especificidade e o novo (ou atual) estatuto dos tribunais em cotejo ao antigo
imprio do legal:
128
129
68
Pois o fato que, embora o positivismo jurdico tenha tradicionalmente dado lugar de
distino legislao como base do direito, os positivistas modernos esto muito
menos interessados nisso do que no processo pelo qual o direito desenvolvido nos
tribunais. Eles sustentam a viso tradicional de que o direito definido positivamente
em funo da sua fonte institucional (no da qualidade moral do seu contedo), mas as
instituies em que se concentram so os tribunais, no as legislaturas130.
130
69
131
GEERTZ, Clifford. O Saber Local. 8 ed. Petrpolis: Vozes, 2006, pg. 250.
Essa legitimidade baseia-se na prpria estrutura do Poder Judicirio, o qual composto em sua totalidade por
operadores do direito e jurisconsultos; diferente dos integrantes dos demais poderes do Estado.
132
70
Mesmo que a fora do direito esteja no direito positivo (ao menos enquanto
baluarte do Estado Democrtico de Direito133, e do vigente Estado capitalista), a
relevncia do resultado das decises proferidas pelo Poder Judicirio adentra com
muito mais notoriedade as esferas da sociedade. Quer porque a lei, afinal, sempre
poder ser questionada pelo Judicirio, quer porque a corporificao desse Poder
ocorre de maneira mais fcil, atravs da figura dos magistrados.
Isso implica em reconhecer o elevado estatuto e a fundamental significao
conferida para a produo jurdica dos tribunais, bem como sua proeminncia sobre as
demais instncias do jurdico (especialmente a lei, fonte histrica por excelncia do
direito), ao menos enquanto poder simblico; enquanto dotado de repercusses sociais
muito mais amplas. Nesse sentido, pode-se afirmar que o direito muitas vezes acaba
reduzido quilo que esse intrprete decide, cuja carga de reconhecimento se sobressai.
Esse poder incide cotidianamente nos diferentes campos sociais to
imperceptivelmente que torna naturais suas determinaes/decises. Naturalmente se
acata e se respeita aquilo que o poder define, sem que se entenda sua real significao
ou mesmo se perceba os interesses subjacentes a cada definio.
A estrutura do campo jurdico confirma e reafirma essa preponderncia da
realizao concreta do direito. Prometendo, falsamente, um poder comprometido
cientificamente, vez que produzido por indivduos juzes que ostentam uma
presuno de idoneidade e alta qualificao tcnica, os quais, pretensamente, decidem
o direito aplicvel sem influncias de outros campos estranhos. Conjuga-se a esse fato
o senso jurdico comum de que nossa cincia jurdica j atingiu um patamar de avano
e amadurecimento cientficos praticamente ideais (ou ao menos absolutamente
suficiente). Tudo isso labora para aceitao inconsciente da validade da produo
jurdica do Poder Judicirio, sem que haja uma real preocupao com as conformaes
materiais e efetivas entre o produto dos reais anseios que existem no mesmo campo
133
Segundo Celso Fernandes CAMPILONGO, na conceituao liberal esse Estado Democrtico de Direito
representa a consolidao de trs elementos: o princpio da legalidade o imprio da lei estatal; o princpio da
publicidade o qual se refere transparncia dos atos do Estado; o princpio do equilbrio e do controle entre
Poderes. Entretanto, o elemento preponderante, o mais relevante, a legalidade. (Direito e Democracia, p. 112 e
ss.)
71
BOURDIEU, Pierre. Meditaes Pascalinas. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2001, p.126-127.
72
135
136
. A
136
73
137
74
CAPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1988, p. 8.
ODONNEL, Guilhermo. Democracia, violncia e injustia: o No-Estado de direito na Amrica Latina.
Org, Juan E. Mndez, Guillermo O`Donnell, Paulo Srgio Pinheiro. So Paulo: Paz e Terra, 2000, p.346-347.
140
Acionado aqui pode ser inteligido tanto no sentido tcnico de exerccio do poder de ao (incio de um
procedimento judicial), como no sentido comum de pedir uma ao a algum, no caso, pedir que o Estado aja
para solucionar a controvrsia.
139
75
de temas, polticas, ocultamente postos e/ou privilegiados. Assim, mesmo para a esfera
interna (aquela que a princpio seria eminentemente jurdica) verifica-se que questes
meta-jurdicas afetam o resultado final e a atuao do Estado almejada pelos
indivduos: a deciso141. Igualmente, para a esfera externa, tem-se tambm a
possibilidade de questes meta-jurdicas impossibilitarem ou restringir o pleno acesso,
ou melhor, o acesso constitucionalmente garantido a todos junto ao Poder
Judicirio142.
Sinteticamente tem-se, portanto, limites internos, subdivididos em tcnicojurdicos (dogmticos, afetos cincia jurdica) e no-tcnico-jurdicos, e limites
externos, tambm tcnico-jurdicos e no-tcnico-jurdicos. Ressalte-se que essa
terminologia arbitrria, mas representa quatro fenmenos absolutamente reais e que
permeiam o cotidiano da aplicao do direito.
O Acesso a Justia, por bvio, insere-se na tica da limitao externa, tanto ao
nvel jurdico quanto ao nvel no-jurdico. No nvel jurdico alardeia-se no existirem
bices, barreiras, para que o cidado possa buscar a interveno judicial.
Abstratamente qualquer direito violado (ou mesmo aquele pretensamente violado),
passvel de ser apresentado para que o Poder Judicirio o proteja ou o defina em caso
de conflito.
Trata-se do direito de ao, o qual inclusive fruto de desenvolvida tcnica no
direito processual, a qual explicaria seu contedo, sua extenso, enfim todas suas
nuances e a sua real conformao.
Portanto, o escopo desse acesso justia aquilo que o seu prprio nome j
indica: possibilitar a todos que acessem ao sistema jurdico estatal de soluo de
conflitos.
Ocorre que do ponto de vista externo a noo de acesso baliza-se,
historicamente, dentro de princpios liberais de constituio do Estado, o que se mostra
141
Ou, de acordo com a tcnica processual, a sentena: ato final de um procedimento em busca da soluo do
conflito.
142
Consoante artigo 5, inciso XXXV da Constituio Federal: XXXV a lei no excluir da apreciao do
Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; ou seja, como corolrio do Estado Democrtico de Direito, e como
direito fundamental, o cidado livre para provocar a atuao do Poder Judicirio, invocando-o quando
necessrio. Ocorre que, e esse um dos objetivos do presente trabalho, nem sempre essa liberdade plena ou, na
pratica, significa alguma coisa.
76
143
144
144
77
78
Apenas exercendo essa liberdade para agir que o sujeito passa a exigir do
Estado a atuao na soluo do conflito, tornando-se pertinente a idia de acesso.
Assim, a primeira limitao para o acesso justia a vontade do indivduo em busca
o Poder Judicirio, confiando-lhe a conduo da questo. Em outras palavras, o
reconhecimento de um direito seu (subjetivo) e a efetivao desse direito atravs do
socorro ao judicirio.
O primeiro limite, o externo no-tcnico-jurdico, refere-se, portanto, ao prprio
sujeito, o qual deve conhecer aquilo que o ordenamento jurdico lhe proporciona,
reconhecendo-se como sujeito de um direito especfico, julgando-se merecedor desse
direito e reconhecendo uma violao concreta; somente quando, ento pode pensar ou
cogitar em bater s portas do judicirio para ver a tutela jurdica protetiva do direito
em movimento.
Aqui se est na esfera do sujeito, e da sua constituio enquanto conhecedor de
seus direitos, na esfera cultural. A doutrina acima correlata ao direito subjetivo
trabalha com abstraes e hipteses, mas, por evidente, que no mundo real somente se
pode aceitar o uso de um direito subjetivo se o seu beneficirio (e porque no tambm
daquele que o transgride) o conhece como existente, reconhece-se na posio de
detentor desse direito e interessa-se em pleite-lo.
Boaventura de Souza SANTOS, embasado empiricamente, aporta em
importante concluso sobre o tema
Estudos revelam que a distncia dos cidados em relao administrao da justia
tanto maior quanto mais baixo o estrato social a que pertencem e que essa distancia
tem como causas prximas no apenas factores econmicos, mas tambm factores
sociais e culturais, ainda que uns e outros possam estar mais ou menos remotamente
relacionados com as desigualdades econmicas. Em primeiro lugar, os cidados de
menores recursos tendem a conhecer pior os seus direitos e, portanto, a ter mais
dificuldades em reconhecer um problema que os afecta como sendo problema jurdico.
(...) Em segundo lugar, mesmo reconhecendo o problema como jurdico, como
violao a um direito, necessrio que a pessoa se disponha a interpor a aco. Os
146
79
dados mostram que os indivduos das classes baixas hesitam muito mais que os outros
em recorrer aos tribunais, mesmo quando reconhecem estar perante um problema
legal147.
80
81
problema como problema jurdico e o desejo de recorrer aos tribunais para resolver
no so suficientes para que a iniciativa seja de fato tomada. Quanto mais baixo o
estrato socioeconmico do cidado menos provvel que conhea advogado ou que
tenha amigos que conheam advogados, menos provvel que saiba onde e como e
quando pode contratar o advogado, e maior a distncia geogrfica entre o lugar onde
vive ou trabalha e a zona da cidade onde se encontram os escritrios de advocacia e os
tribunais153.
82
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Recurso
advento da Emenda
158
nacional (geral) dos cidados que o Supremo Tribunal Federal perder seu tempo
para o acertamento da situao. Por bvio que a interpretao e extenso do termo
repercusso geral ser dada pelo prprio tribunal, o qual ser o responsvel por definir
quais questes so de relevo e de interesse gerais. J todos os demais recursos, que
158
Da anlise dos artigos inseridos no Cdigo de Processo Civil para regular a matria extrai-se dois
fundamentos os quais permitem seja considerada a presena de Repercusso Geral: relevante questo do ponto
de vista econmico, poltico social ou jurdico, o qual extravasa os interesses subjetivos da causa; e quando o
recurso impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal. A primeira definio de
Repercusso Geral, pode-se dizer, refere-se a uma questo que no seja afeta somente ao interesse das partes, e
que contenha discusso relevante sobre tema econmico, poltico, social ou jurdico. Logo, somente merecedor
de ser discutida a tese jurdica que represente um impacto na coletividade, questes pontuais, pessoais
especificas, no merecem passar pelo filtro constitucional.
87
sero reputados sem repercusso geral, sequer sero analisados pelo tribunal ainda que
sua deciso contenha grave inconstitucionalidade.
Ao se definir que somente aquilo que de interesse geral, coletivo, passvel de
anlise pela instncia judiciria maior (Supremo Tribunal Federal), ao se definir que a
forma de atuao em um processo judicial deve seguir um receiturio, ou frmulas
tcnicas, a legislao lana mo de expediente disciplinar. Padroniza a forma de
apresentao de interesses, e se desinteressa por outros que no souberam se utilizar do
conjunto de regras tcnicas estabelecidas. Coloca-se, a tcnica, em posio seletiva
para se admitir a relevncia ou no de um direito material. Em outras palavras, no
basta existir concretamente um direito lesado carente de proteo, ele, ainda, dever
estar devidamente traduzido e representado de acordo com o que o discurso jurdico
determina. Sem esse prvio acordo com a tcnica discursiva no se admite o socorro
ao Poder Judicirio.
Trata-se a jurisprudncia tambm, a toda evidncia, de um mecanismo
disciplinar mediante o qual se recorta o real. Afinal, a existncia de reiteradas decises
tradutoras de um mesmo posicionamento judicial acerca de questes fticas
semelhantes, aponta no sentido de ser o discurso jurdico plenamente exitoso em sua
tarefa de perpetuar a produo de um saber vinculado a uma vontade de verdade e a
um poder. Ser o direito interpretado de modo semelhante por diferentes sujeitos
julgadores refora estar o discurso jurdico afinado na produo de subjetividades em
detrimento da potencial existncia de julgamento aleatrios e, por que no,
indesejveis.
Indica que o discurso conseguiu normalizar, disciplinar, o conhecimento e a
produo de verdades a partir das interdies postas para manter as restries na
formao de subjetividades, perpetuando resultados discursivos muito prximos.
Dentro da tcnica, e exatamente de acordo com os propsitos da presente
pesquisa, j se pode vislumbrar a atuao da disciplina, a qual estabelece pelas
normas jurdicas e quais so os contedos aceitos como vlidos.
Os exemplos e as situaes de apuro tcnico exigidos pela cincia processual
so muitos, e no menos indignantes ou representativos do tolhimento de direitos
88
Mesmo Aristteles ao tratar da chamada Justia Particular Comutativa, apresenta a necessidade desse terceiro,
agente capaz de solucionar e definir o conflito.
160
SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de Processo Civil. Processo de Conhecimento, p.40.
89
90
161
PORTANOVA, Rui. Motivaes Ideolgicas da sentena. 3 edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1997, p.66.
91
92
167
SANTOS, B. S. A Critica da Razo indolente. Vol.1. 4 ed. So Paulo: Cortez, 2002, p.31-32.
SANTOS, B. S. Introduo a Sociologia da Administrao da Justia, in Direito e Justia: A funo social
do Judicirio, p. 51. (Acesso justia...org. Jos Eduardo Faria).
167
SANTOS, B. S. Idem, p.52.
168
SANTOS, B. S. Idem, p.53.
166
93
169
RUIVO, Fernando. Aparelho judicial, Estado e legitimao. In Direito e Justia: A funo social do
judicirio. Org. Jos Eduardo Faria, p.73.
170
FARIA, Jos Eduardo. Ordem Legal x Mudana Social: a crise do Judicirio e a formao do magistrado. In
Direito e Justia: A funo social do judicirio. Org. Jos Eduardo Faria, p.107-108.
94
Logo, o discurso jurdico ao mesmo tempo seleciona aqueles que podero estar
presentes na sua produo e reproduo, limitando o verdadeiro acesso somente a eles,
participantes de um comunidade formada dentro dos mesmos parmetros de
conhecimento, detentores dos mesmos postulados, o que permite e os aprisiona nesse
saber. E paralelamente exclui os outros saberes de serem vlidos e aptos a ingressarem
no discurso jurdico.
171
95
172
96
6 DIREITO E BIOPODER
Escorado o pensamento de Michel FOUCAULT acerca do poder, da norma
(jurdica ou no), e da realidade da aplicao do direito e seu antecedente, acesso
justia, impe-se a tarefa mais rdua: forar as categorias foucaultianas a partir do
direito. Trata-se de tarefa jamais realizada pelo prprio autor francs, para quem,
notoriamente, simplificar o poder ao direito seria um modo de limitar a riqueza do real.
Para ele o direito no estaria em uma posio menor no que toca as relaes de poder
cotidianas, mas sim em outro plano, a saber, o institucional do Estado, cujos interesses
e preocupaes no possuem a
mesma diversidade do
real. O direito,
97
anotar e ressaltar quando isso ocorre, ou seja, quando o poder soberano (jurdico) atua
em bases disciplinares.
Aqui, portanto, j se pede uma espcie de licena potica (filosfica) ao autor
em comento, porque seu pensamento ser levado ao limite especulativo, ou at para
alm dessa fronteira, exatamente para tentar frutific-lo a partir do direito. Mas
sempre, na medida do possvel, tentando ser fiel as teorizaes e aos instrumentos
legados por FOUCAULT. De sorte que com isso cumpre-se o objetivo sugerido pelo
prprio autor, ou extrado de seu pensamento:
O prprio Foucault teria ficado surpreso ao ver o destino de seus livros. Surpreso, mas
no necessariamente descontente. Ele gostava de dizer que no cabe ao autor
prescrever a maneira pela qual deve ser lido. Um autor faz um livro; no tem de fazer,
ao mesmo tempo, a lei do livro. Foucault tambm desejava que suas obras fossem
caixas de ferramentas, que cada um usaria de acordo com suas necessidades e seus
objetivos173.
ERIBON, Didier. Michel Foucault e seus contemporneos. Trad.: Lucy Magalhes. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 1996, p. 16.
174
EWALD, Franois. Obra Citada, p. 60.
98
considerada como jurdica). a regra do juzo, a qual prev que basta ser o juzo
extrado de uma fonte reconhecida pelo direito, para receber a rubrica de jurdico.
No h dvida de que, na prtica, basta que um juzo derive de uma fonte reconhecida
do direito para que leve o carimbo de jurdico, mas a teoria das fontes do direito, ela
prpria especfica de uma dada ordem jurdica, depende do tipo de racionalidade que,
numa certa conjuntura histrica, torna possvel o direito. Para uma ordem jurdica
dada, o direito encontra-se menos nos enunciados normativos que na regra que os
constitui como jurdicos175.
Como o mesmo Franois EWALD diz necessrio, para que o direito exista,
que haja um direito do direito, regras que informem procedimentos para sua
formao176.
Feitas essas acomodaes, a primeira colocando em suspenso a idia de direito,
e a segunda desvelando a origem do jurdico, pode-se afirmar que se est pronto para
analisar o direito de outro modo, de um modo real, encarando-o no mais como cincia
altamente tcnica e privilegiada, isenta, neutra, mas como parte das relaes reais nas
quais naturalmente h a circulao do poder. Nas quais so produzidos discursos, e nas
quais h forte contedo poltico-normalizador.
99
estaria sozinho e em plena vigncia, mas que, na verdade, no opera de modo isento,
neutro e sem comprometimento poltico. Episdios esses representam, por um lado, a
harmonizao entre disciplina e soberania e, de outro, a prpria negao do soberano
pelo seu condicionamento ao disciplinar.
Quando a soberania utiliza mecanismos jurdicos para atuar, refora a idia da
possibilidade de uma existncia conjunta soberania, mas tambm nega essa prpria
soberania porque a instrumentaliza diferentemente. Aqui se percebe quais os locais em
que poderia a soberania assomar, atuando por dentro do direito, ou revestido de formas
jurdicas que lhe dem um contedo de soberania. Em outras palavras quando o
jurdico se revela no mais jurdico, mas sim disciplinar.
Mrcio Alves da FONSECA delineia bem o projeto foucaultiano apresentado
em Vigiar e Punir, e que se refere, igualmente, ao estudo do poder disciplinar em uma
estrutura jurdica (instituies prisionais):
Seu problema no seria aquele de escrever uma historia do Direito Penal, mas lanar
um olhar em diagonal sobre a histria das formas de punio, a fim de encontrar os
objetos no necessariamente jurdicos que a compem. Seriam precisamente esses os
objetos no exclusivamente jurdicos que lhe interessariam. Por detrs, abaixo ou no
interior das formas punitivas haveria uma certa economia de poder que as
sustentaria e que lhes daria seu real significado. Tal economia de poder deve ser
entendida como um certo arranjo, uma certa forma de organizao e de
agenciamento de poder, que envolve uma srie de prticas e de tcnicas, um
conjunto de saberes e discursos que, num momento dado, tm um significado
uniforme e coerente177.
178
100
passagem fica claro, primeiro, que o poder soberano pode se organizar por postulados,
instrumentos, prticas, tcnicas, no soberanas, e, segundo, que absolutamente
correto pensar-se o imbricamento entre essas duas esferas de poder.
Consolidada a pertinncia do presente estudo, volta-se para a ocorrncia real
desse duplo soberania-disciplina, quando o direito, a aplicao do direito, ocorre ou se
realiza por instrumentos disciplinares em um primeiro momento.
Questo cara ao direito justamente a circulao do poder estatal representado
pelo ato de dizer o direito no caso concreto. A efetiva subsuno do fato norma,
aquilo que permite aos cidados receber uma lei concreta, representada por uma
sentena judicial ou por uma deciso correlata ao problema apresentado ao Poder
Judicirio.
Pode-se afirmar que o exerccio da jurisdio representa momento importante
na realizao do direito. Ainda que a lei porte elementos ideolgicos, ou represente
interesses de nichos sociais especficos (no importando, neste momento, quais
interesses), de nada adiantaria ou nenhum efeito prtico seria produzido caso o ato
final interpretativo179 do direito, a deciso jurisdicional, tambm no se adequasse a
esses interesses.
Avanando-se neste tema Carlos Augusto SILVA revela esse vis estratgico
do direito, em especial da atividade de dizer o direito, a jurisdio enquanto exerccio
de poder:
A jurisdio, na qualidade de ser o reflexo do poder do Estado, encarrega-se de
fornecer a tutela jurdica estatal, salientando-se como o locus privilegiado da
interpretao, aplicao e imposio do direito. A jurisdio encarna uma atividade
estratgica de suma importncia para a consecuo das metas estatais. O direito tem
sido o instrumento utilizado para a implementao das polticas governamentais, mas
179
Segundo Karl LARENZ A interpretao da lei e o desenvolvimento judicial do Direito no devem ver-se
como essencialmente diferentes, mas s como distintos graus do mesmo processo de pensamento. Isto quer dizer
que j a simples interpretao da lei por um tribunal, desde que seja a primeira ou se afaste de uma interpretao
anterior, representa um desenvolvimento do Direito, mesmo que o prprio tribunal no tenha disso conscincia;
assim como, por outro lado, o desenvolvimento judicial do Direito que ultrapasse os limites da interpretao
lana mo constantemente de mtodos interpretativos em sentido amplo (Metodologia da Cincia do Direito.
2 edio. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1989, p.443-444).
101
SILVA, Carlos Augusto. O Processo Civil como Estratgia e Poder: Reflexo da Judicializao da Poltica no
Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.72.
102
soberano altamente racionalizado, assim no ter sua vigncia e extenso abaladas por
um mero sujeito.
Por primeiro, deve-se reconhecer que esta lei, representadora do direito, est
carregada de estratgias e interesses, vez que exerccio de poder. No nvel legislativo,
portanto, se assoma uma primeira funo poltica do direito, balizada por limites
especficos:
O poder, afirma Foucault, uma situao estratgica. Onde h poder, h resistncia, e
esta no exterior relao de poder, mas interior a ela. No h poder sem
dominador, tampouco h poder sem dominado. A nica coisa que no pode fazer o
primeiro com o segundo elimin-lo, porque eliminaria assim seu prprio poder, que
se estriba, precisamente, em sua preponderncia no interior da reao estabelecida.
Uma relao, ademais, mutvel e histrica. Esta circunstncia explica que o poder no
se expressa em atos de pura negatividade. Por isso o direito probe, mas permite;
censura, obriga a falar; ordena, mas convence; impe, mas persuade. O direito como
discurso de poder se desenvolve ento com o sentido que os membros da relao
indivduos, grupos ou classes conseguem impor-lhe no desenvolvimento de suas
prprias e contraditrias estratgias histricas181.
CRCOVA, Carlos Maria. Direito, Poltica e Magistratura. So Paulo: LTr, 1996, p.141-142.
103
Esse sujeito deve respeitar a lei e ser neutro, no sentido de no se envolver nos
problemas a ele levados, nem deixar de realizar sua funo de aplicador da lei. Ocorre
que se trata de um modelo herdado de um momento histrico muito especfico, com
necessidades e preocupaes peculiares, o que torna perigosa a manuteno dessa
mesma caracterstica. Jos Eduardo FARIA e Jos Reinaldo de Lima LOPES pontuam
bem esse contedo histrico do termo.
O fato poltico determinador da idia de neutralidade pode ser situado na Revoluo
Francesa. A Assemblia determinou que os juzes, magistratura do rei, no poderiam
verificar a legalidade dos atos revolucionrios. Com isto, isolava-se o Judicirio da
arena poltica. Todavia o Brasil jamais chegou a conhecer uma revoluo liberal, de
modo que nunca se discutiram explicitamente as razes polticas este postulado da
neutralidade. Criou-se, pouco a pouco, um sentimento difuso de que os juzes so
funcionrios especiais do Estado, mas no so membros de seu poder poltico. A
existncia de tribunais superiores, capazes de reformar decises e agir
disciplinarmente sobre os juzes de primeira instncia, tambm d oportunidade a
pensar que s eles, tribunais superiores, so efetivamente rgos poltico do Estado182.
Apoltico, neutro, isento, tudo isso serve de adjetivo para se qualificar esse juiz,
tecnicamente respeitvel, mas alheio realidade, e ao contedo material e efetivo dos
problemas a ele apresentados. A especialidade da funo de julgar somente a
vislumbre da tcnica jurdica, e o respeito lei.
Ocorre que, j de plano, desloca-se no tempo esse conceito e caracterstica do
julgador. Hodiernamente no se admite mais qualificar o ato de julgar como
burocrtico, ou, se assim se admite, no se aceita que a burocracia possa ser um ato
tcnico somente. Em ambos, entranhados, esto interesses, escolhas, a formao de
cada sujeito, o discurso vigente, em suma caracteres humanos de um ato
essencialmente humano, percebe-se que a neutralidade e a imparcialidade do
Judicirio no passam de uma fico cultivada por uma cultura jurdica isolada e
idealista 183. Evidente, portanto, que alm do deslocamento temporal desse conceito, e
tambm est deslocado na cincia ps-moderna, com preocupaes muito mais
amplas.
182
104
184
105
como o nome j aponta, interesses. E a escolha entre qual desses discursos dever ser
privilegiado e escolhido como verdade ser influenciado pelo exerccio discursivo de
cada uma das partes, as quais apresentaram elementos de suporte suficientes para a
produo de um resultado que lhes seja favorvel. Em outras palavras, a escolha do
julgador julgamento, sentena j nasce e se desenvolve condicionada ou
influenciada pelos dois discursos apresentados.
No se trata de um conhecimento exercido diretamente a partir do sujeito
julgador, quem se utilizaria tranqilamente de sua bagagem de conhecimento para a
deciso do caso concreto. Ao contrrio, o julgamento deciso de conflito de
interesses, de uma batalha discursiva entre as partes, cada qual apontando em direo
discrepante, o que, inexoravelmente, importa para a deciso final, e igualmente
perpassar o sujeito julgador.
Essa posio fincada no real, inserta nas apresentaes discursivas das partes
interessadas, j impossibilita, de incio, falar-se em neutralidade ou iseno do
julgador no exerccio regular de sua atividade.
Paralelamente, voltando-se para a formao pessoal de cada operador do direito,
impe-se reconhecer que um juiz com formao liberal, que tenha em seu nicho social
hbitos, ou um histrico de respeito ou maior tolerncia diversidade, certamente
produzir sentenas, decises, com uma maior preocupao aos direitos fundamentais,
especialmente aqueles correlatos ao pleno exerccio da liberdade e da igualdade. Aqui,
em um primeiro, esta se referindo formao jurdica propriamente dita. Roberto
FREITAS FILHO explica a correlao entre os tipos de formao dos sujeitos
operadores do direito e o mais importante deles, o juiz:
J vimos que a formao do ator jurdico orientada em dois sentidos paralelos, um
que confere uma significao terica ao Direito, outra que confere a significao
ideolgica ao mesmo. O juiz formado segundo os mesmos cnones e possui as
mesmas caractersticas positivas e negativas advindas de tal formao. A tradio
positivista normativista com a nfase na interpretao lgico-formalista do Direito
produz, tambm no julgador, um tipo de viso do Direito na qual sua atividade se
resume, em tese, subsuno dos casos concretos s hipteses normativas. J a
formao liberal, no que concerne aos valores que acompanham toda a formao
106
FREITAS FILHO, Roberto. Crise do Direito e Juspositivismo. Braslia: Braslia Jurdica, 2003, p.54.
107
resultado, o produto jurdico final. Nesse ponto cabe mencionar crtica e sugesto feita
formao jurdica de todos os operadores e no s dos julgadores, afinal no so os
juzes apenas que precisam de novos ares culturais; so as escolas de juristas que
precisam tanto de um banho de modernidade quanto de maior abertura para problemas
socioeconmicos complexos, os quais vieram para ficar 186.
Cotejando-se esses elementos concretos com as teorizaes de Michel
FOUCAULT pode-se naturalmente perceber a presena de caracteres do poder
disciplinar, da normalizao do sujeito. Por primeiro incide o discurso, com sua
produo de um saber interessado, recortado pelo poder, o qual somente permite sejam
viabilizadas teorias cientficas coadunadas com aquilo que lhe interesse.
A manuteno de um discurso jurdico cientfico da legalidade, do respeito lei
como forma de respeito a um Estado Democrtico de Direito, abarca ocultamente o
desejo de um Estado em ter sua produo legislativa (como visto, interessadamente
produzida) sobreposta atividade dos julgadores e dos jurisconsultos, absolutamente
capazes de decidir de acordo com as mazelas especficas do caso concreto,
privilegiando ou no a lei. Isso, pois, a fundamentao jurdica a qual d suporte para
as decises judiciais, passvel de portar os mais variados e diferentes elementos, em
detrimento da orientao nica da lei. A produo do discurso da legalidade
constituda por uma vontade de verdade, a qual aporta na necessidade de o legal ser o
verdadeiro, para isso lana mo de uma base institucional de proteo e reforo.
FOUCAULT apresenta o aparato que o discurso edifica:
Ora, essa esta vontade de verdade, como os outros sistemas de excluso, apia-se
sobre um suporte institucional: ao mesmo tempo reforada e reconduzida por todo
um compacto conjunto de prticas como a pedagogia, claro, como o sistema dos
livros, da edio, das bibliotecas, como as sociedades de sbios outrora, os
laboratrios hoje. Mas ela tambm reconduzida, mais profundamente sem dvida,
pelo modo como o saber aplicado em uma sociedade, como valorizado, distribudo,
repartido e de certo modo, atribudo187.
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Litigar no no sentido de uma mera contenda, mas significando uma luta pelo direito, pelo acesso justia.
115
7 CONCLUSO
A presente pesquisa parte de um pressuposto metodolgico extrado do
pensador francs Michel FOUCAULT e ruma em direo ao esclarecimento de
determinadas questes relativamente obscuras ou ignoradas pelo direito. O pressuposto
a efetiva possibilidade e certeza de o direito e a norma atuarem de modo paralelo,
quando o direito at mesmo se utiliza de mecanismos normativos, disciplinares e
biopolticos. Leitura essa, de compatibilidade, absolutamente essencial para se pensar
criticamente o direito hodiernamente.
Veja-se que o direito, suas tecnicalidades, seus pressupostos internos e
condies de aplicao e validade, no se assomam suficientes para explicar o
funcionamento real e a aplicao do direito. Exatamente por isso, de posse do
pressuposto metodolgico que correlaciona direito e norma, algumas respostas
somente sero acessveis quando se percebe o contedo disciplinar pelo qual o direito
perpassado.
Mais adiante, j se generalizando a aplicao do direito em nveis de controle
populacional, percebe-se ser a aplicao do direito, ou como apontado, a no aplicao
do direito (pela negao ao seu acesso), poltica de controle o qual pode manter alijada
parcela importante da sociedade.
Quer dizer, a significao social do direito aplicado pelo Poder Judicirio, o
simbolismo que as decises judiciais carregam e atravessam a sociedade, implica no
reconhecimento de que esses elementos estranhos ao direito, por conseqncia
normativos (no por excluso), acabam por evitar ou afastar do controle judicirio
questes privadas, o que, efetivamente, repercute no direito.
A norma instrumento ou meio de circulao de um poder no jurdico est
fortemente presente dentro do direito. Quer atuando atravs do discurso jurdico,
produtor de discrepncia e abismos entre a populao e os tcnicos do direito,
implicando no tolhimento de acesso justia pela incapacidade de os indivduos se
reconhecerem como sujeito de direito, aptos a ter algum direito. Quer atuando,
tambm enquanto discurso na formao de operadores jurdicos (aqui includos todos:
116
117
Com base nisso, pode-se afirmar que o primeiro objetivo do presente trabalho, o
de justamente apontar quais as causas ou os condicionantes verificveis para a
aplicao do direito e que a ele so externas, no portam a pretensa racionalidade e
plenitude da lei, estando impregnados de elementos disciplinares. Igualmente,
percebem-se quais mecanismos podem ser identificados, ainda que atuem menos
visivelmente, para os resultados colhidos cotidianamente na aplicao do direito. Tudo
isso a partir de instrumentos nicos da teoria foucaultiana, parcialmente adaptados
para o mbito do direito.
Atingir esse objetivo, entretanto, no finaliza a pesquisa, muito menos acomoda
as categorias tericas de modo definitivo. Ao contrrio, impe avanar-se para se
entender quais repercusses pode haver a partir dessa constatao, a de estar o direito
carregado de elementos disciplinares, os quais apontam tambm para a reduo do
justo ao legal.
No se consegue, e nem se pretende, atravs da presente dissertao, se definir
se a aplicao da lei e sua prevalncia como parmetro discursivo e terico do direito
boa ou ruim (ainda que se trate de uma racionalidade limitada e parcial). O que se
percebe a fragilidade das condies de legitimidade do direito a partir da sua
vinculao com o poder soberano, especialmente porque a relao de dominao
presente no direito no se desume a relao de legitimidade da posio do Estado
(Poder Soberano). Essa dominao atravs do direito, a forma como ele aplicado, a
capacidade de prevalecer e amoldar condutas com instrumentos disciplinares est
muito mais difusa e presente no cotidiano do que se imagina. Trata-se das relaes
efetivas e concretas.
O que impe afastar a iluso da tcnica, da cincia jurdica e da aplicao
neutra do direito, rumo contextualizao e a percepo de que o direito , muitas
vezes, um exerccio puro de dominao. Ainda que realizado a partir da lei, seu
contedo disciplinar apresenta-se em pleno funcionamento.
Somente atravs dessa conscientizao acerca da real conformao jurdica ser
possvel captar toda a extenso do fenmeno jurdico, e aceitar a aplicao do direito
118
de um modo mais real e menos ingnuo: uma relao de dominao difusa, complexa,
que no se restringe ao elemento formal de poder.
Talvez assim, plenamente conscientes da dominao que perpassa a
cotidianidade do direito, dos seus elementos discursivos e polticos, seja possvel
entender esse mesmo direito a partir das suas efetivas condies de realizao comuns,
as quais esto longe de ser as ideais, mas, ao menos, podem ser mais bem apreendidas
e inteligidas.
119
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