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A sade do trabalhador como fator de discriminao no

trabalho
(Publicado na Revista Justa do Trabalho 245, p. 43)
Maria Luiza Pinheiro Coutinho
Advogada - CE
Auditora Fiscal do Trabalho
Ps-graduanda em Direito do Trabalho e Previdencirio
SUMRIO
1. O Fator Sade e a Discriminao no Trabalho
2. Aspectos Jurdicos
1. O FATOR SADE E A DISCRIMINAO NO TRABALHO
As doenas, principalmente as incurveis, sempre alimentaram o
preconceito social contra seus portadores, servindo, em diversos momentos
histricos, de motivo para prticas segregacionistas, por meio das quais a
sociedade exclua seus doentes do convvio social, fato esse observado at
pouco tempo com os hansenianos e as vtimas da tuberculose.
Tal excluso radical no se verifica nos tempos atuais, at pelos avanos da
medicina, porm, somou-se ao preconceito originrio o fenmeno da
discriminao que alija as pessoas doentes, sobretudo quelas vitimadas
por doenas estigmatizadas, da convivncia social.
Semelhante evoluo se deu tambm no mbito do trabalho. Aqui, nos
tempos em que as relaes de trabalho eram regidas pelo direito civil, as
doenas que vitimavam o trabalhador eram tomadas como causas
dissolutivas ou suspensivas do contrato de locao de servio. Mais tarde,
com o surgimento do Direito do Trabalho as enfermidades deixaram de se
constituir em forma de descumprimento de obrigao, procurando-se com o
novo regramento garantir o emprego e o salrio, mesmo sem a efetiva
prestao de servios (salrio previdencirio).
Todavia, a nova ordem jurdica, protetiva do emprego e salrio do
empregado doente, no foi capaz de impedir que este sofra com o
preconceito e a discriminao no ambiente de trabalho, mesmo que seu
quadro clnico no comprometa sua capacidade laboral nem, tampouco,
coloque em risco a integridade fsica de seus colegas de trabalho, como o
caso dos hansenianos, dos portadores do vrus HIV/Aids e dos acometidos
de LER/DORT.
Nesse contexto, o empregado soropositivo parece ser o mais afetado,
devido o estigma social que o acompanha.1 Mesmo sabendo-se que, nem
sempre, a qualidade de soropositivo acarreta a impossibilidade da prestao
de servios, permitindo a esse trabalhador, sem risco para o ambiente de
trabalho, o desempenho de atividade laboral, a despeito dos cuidados que
se fazem necessrios quando de ocupao que oferece maior risco de
contaminao, como caso de enfermeiros, dentistas ou cirurgies que se

encontram em contato permanente com sangue e fluidos corpreos, aquele


, sem dvida, o mais discriminado, seja por ocasio do acesso relao de
emprego, da fase contratual ou da resciso do contrato de trabalho.
A discriminao contra o portador do vrus HIV/AIDS levada ao extremo, no
s pelo estigma que acompanha a doena quanto pela desinformao sobre
sua transmisso e contgio, alm de impedir ou limitar o acesso relao
de emprego, ou sua manuteno, um obstculo adoo de polticas de
preveno e assistncia, no local de trabalho, que visam, por meio do apoio
ao empregado infectado, eliminao de prticas discriminatrias e a
adoo de medidas de proteo contra incidentes ocupacionais, que vm
garantir um ambiente de trabalho seguro e saudvel.
preciso evitar que o fato da discriminao seja mais um fator a excluir o
trabalhador do mundo do trabalho. Hodiernamente, esse j se encontra
marginalizado pelo fenmeno do desemprego;2 no se deve admitir que
tenha que enfrentar, ainda, a discriminao em face de seu estado de
sade, sobretudo porque, no caso do HIV/AIDS, os riscos de contgio so
perfeitamente controlveis, e tambm so inmeras as atividades que
podem ser exercidas pelo trabalhador infectado.
Se esse est apto para o trabalho, no deve sofrer qualquer vedao ao
acesso ou continuidade da relao de emprego. O empregador que age
contrariamente a tal preceito, a obstaculizar o acesso ou a continuidade do
vnculo de emprego com o empregado soropositivo, movido pelo
preconceito ou desinformao, pratica conduta discriminatria, o que
tambm ocorre quando da resilio do contrato de trabalho, mesmo usando
do poder potestativo da despedida imotivada, como tem decidido os
Tribunais.3
O recente Repertrio de Recomendaes Prticas da OIT sobre o HIV/AIDS e
o Mundo do Trabalho - ano 2001 - expe como dever dos empregadores
implementar medidas de proteo discriminao em relao o HIV/AIDS
no permitindo qualquer poltica de pessoal, ou prtica que discrimine os
empregados infectados ou afetados pelo HIV/AIDS.
Segundo tais Recomendaes os empregadores no devem "exigir estudos
ou testagem de HIV/AIDS (...), cabendo-lhes "assegurar que o trabalho seja
desempenhado livre de discriminao ou estigmatizao por situaes reais
ou supostas de HIV, (...) e estimular as pessoas com doenas relacionadas
ao HIV e AIDS a trabalhar enquanto forem clinicamente aptas para o
trabalho".
O Repertrio de Recomendaes traz, ainda, um elenco de "princpioschave" que devem ser observados no trabalho em relao aos portadores
do vrus HIV/AIDS, a saber: princpio da no-discriminao, da igualdade de
gnero, do ambiente de trabalho saudvel, da confidencialidade, da
preveno, assistncia e apoio e da continuidade da relao de trabalho,4
dentre outros.

Quanto as LER/DORT,5 ao contrrio da AIDS e da Hansenase, so doenas


ocupacionais, precisamente doenas do trabalho, adquiridas em face das
condies especiais em que o trabalho realizado,6 que trazem ao
empregado acometido grande sofrimento pela dificuldade em fazer ouvir
suas queixas que, se atendidas, poderiam resultar em diagnstico inicial, ou
em condutas preventivas e curativas, sob a recomendao e orientao de
um tratamento adequado.7 Entretanto, em regra, a empresa prefere negar
a situao insinuando que o empregado est simulando os sintomas ou que
estes no tm relao com o trabalho realizado.
Assim, o empregado acometido de LER/DORT8 v-se vtima de
discriminao ao ser submetido a tratamento desigual no ambiente de
trabalho em virtude de ser visto, de incio, como dissimulador, mais tarde,
como improdutivo e, muitas vezes, como culpado em desenvolver a doena.
A empresa procurando desviar a questo de suas verdadeiras causas nega,
dessa maneira, que a gnese das doenas configuradas como LER/DORT
encontra-se no modo como se organiza o trabalho, ou seja, decorre das
condies especiais em que o trabalho realizado as quais contm riscos
elevados de provocar o seu surgimento.9
Uma vez afastado para tratamento o portador da LER/DORT sofre na busca
de seus benefcios previdencirios, vinculados confirmao do nexo causal
- doena relacionada com as condies do trabalho - do nexo tcnico10 - se
a doena foi adquirida na empresa - e, ainda, a verificao do dano sade.
Esse empregado incapacitado para o trabalho se tiver reconhecida sua
doena e passar por processo de reabilitao, excludo quando do retorno
a empresa, sob o argumento de que no existe na organizao atividade
compatvel com sua capacidade residual, a despeito de sua estabilidade.
Esse quadro segrega o trabalhador vitimado pelas LER/DORT sob o estigma
de ser um incapacitado para o trabalho, e para as mais comezinhas
atividades da vida cotidiana.11 Excludo do trabalho e da sociedade
comum no contar com qualquer benefcio, visto as dificuldades colocadas
na obteno do diagnstico,12 que necessita estar associado ao anexo
causal da doena, relacionada s condies ocupacionais.
As tentativas de esvaziamento da relao existente entre essas patologias e
as condies sob as quais se realiza o trabalho atribuindo-as a
manifestaes notadamente psicossomticas (histeria), ou at mesmo a
mera simulao, fazem com que a doena assuma dimenses pessoais
perdendo, assim, sua vinculao com o mundo do trabalho.13 Tais condutas
so facilitadas pelo fato das LER no acometerem de maneira igual
empregado submetido s mesmas atividades e sob as mesmas condies
de trabalho. Desse modo facilitada tarefa de atribuir fatores psicolgicos
as manifestaes das LER, desconsiderando-se que essas advm das
condies patognicas sob as quais so exercidas determinadas atividades
laborais.

O empregado, responsabilizado por sua prpria doena ou pela simulao


dessa, constitui-se em objeto de discriminao no ambiente de trabalho
onde se v isolado e sem foras para enfrentar os mecanismos
estabelecidos para intimid-lo e faz-lo renunciar defesa de seus
direitos.14
Com a surdez ocupacional a situao semelhante; a perda auditiva
verificada em muitos trabalhadores decorrente do rudo ambiental no
trabalho. Embora reconhecendo esse fato, por ocasio da resciso do
contrato de trabalho, o atestado de sade ocupacional, em regra, indicar
que o empregado com perda auditiva encontra-se apto para funo que
exerceu. Considera-se o nexo causal, mas atesta-se que o trabalhador tem
condies de realizar sua tarefa, estando apto ao trabalho. Acontece que na
busca de novo emprego esse trabalhador que no considerado doente,
para efeito de benefcios previdencirios, por lhe restar capacidade
laborativa, v-se alijado do mercado de trabalho sob alegativa de inapto em
razo da perda auditiva adquirida comeando, da, a ser vtima de prticas
discriminatrias por ocasio do seu reingresso ao mercado de trabalho, o
que limita seu acesso relao de emprego.
2. ASPECTOS JURDICOS
Como no existe na esfera trabalhista norma que assegure estabilidade ao
trabalhador acometido de doena, dispensa imotivada sofrida por esse,
quando levada a juzo, tem sido submetida a decises que indicam posies
doutrinrias contrrias quanto ao direito reintegrao.
Esse fato observado fartamente nas decises dos Tribunais relativas s
demisses sem justa causa do trabalhador portador do vrus HIV/AIDS em
que, algumas dessas, firmam o entendimento de que:
Nem a Constituio Federal, nem a Lei Ordinria (Lei n 9.029/95)
contemplam o empregado, portador do vrus HIV, com qualquer garantia de
emprego ou estabilidade. Assim, a constatao de eventual prtica
discriminatria no despedimento autoriza a compensao com indenizao
em razo de dano moral, mas jamais a reintegrao (TRT2 R. , Ac. 10 T, n
7.185/96, 15.01.96, Rel. Juza Maria Ins Santos Alves da Cunha).
Carece de ao reclamante que pretende sua reintegrao no emprego
alegando ser portador do vrus da AIDS, por impossibilidade jurdica do
pedido (TRT2 R. , no RO n 02950400757, Ac. 1 T, n 02970090370, Rel.
Braz Jos Mollica).
Fundam-se, essas decises, na inexistncia de legislao especfica que
garanta estabilidade ao empregado acometido de doena.15 Nesses casos,
entendem os doutos julgadores que concedendo estabilidade ao portador do
vrus HIV/AIDS, teriam de reconhecer a todos os outros portadores de
doenas infecto-contagiosas a mesma condio.
Nesse sentido:

(...) Entendo que, ao conceder estabilidade ao portador do vrus HIV/AIDS,


teremos que reconhecer, por questo de pura justia, idntica estabilidade
a todos os portadores de outras doenas infecto-contagiosas que ainda hoje
so consideradas infamantes, isto , enfermidades cujos portadores dos
vrus so segregados e discriminados pela humanidade. (...) (TST, no RR n
287010/1996, Ac. 5 T, Rel. Min. Nelson Antnio Daiha)
Outras posies, por vezes mais numerosas, tm considerado, ainda
referentes a trabalhadores portadores de HIV/AIDS, presumida a
discriminao, quando da dispensa imotivada do empregado infectado o
empregador conhecia da contaminao. Havendo prova, portanto, de que o
empregador tinha cincia da doena, o empregado no deve ser dispensado
imotivadamente, sob pena de se ter por confirmada conduta
discriminatria.16
O fundamento legal que vai proibir essa prtica discriminatria e limitativa a
manuteno da relao de trabalho, encontrado na Lei n 9.029/95,
embora essa no faa referncia explcita ao estado de sade do
trabalhador como critrio discriminativo. Tambm nessa norma busca-se a
sano imposta ao empregador em razo do rompimento da relao de
trabalho por ato discriminatrio: a readmisso com ressarcimento integral
de todo o perodo de afastamento, mediante pagamento das remuneraes
devidas, ou a percepo, em dobro, da remunerao do perodo de
afastamento (art. 4, I e II).
Nesse sentido:
AIDS - PORTADOR DE HIV TEM DIREITO ESTABILIDADE NO EMPREGO DISPENSA IMOTIVADA PRESUMIDA DISCRIMINATRIA - REINTEGRAO
DETERMINADA - Os direitos vida, dignidade humana e ao trabalho,
levam presuno de que qualquer dispensa imotivada de trabalhadora
contaminada com vrus HIV discriminatria e atenta contra os princpios
constitucionais, insculpidos nos arts. 1, incs. III e IV, 3, inc. IV, 5 caput e
inc. XLI, 170, e 193. A obreira faz jus a estabilidade no emprego enquanto
apta para trabalhar, eis que vedada despedida arbitrria (art. 7, inc. I, da
Constituio Federal). Reintegrao determinada enquanto apta para
trabalhar. Aplicao dos arts. 1 e 4, inc. I, da Lei n 9.029/95 (...) ( TRT 15
R, RO n 4.205/1999-9, Acrdo n 29.060/2000 da 3 T, Rel. Juiz Mauro
Cesar Martins de Sousa).
So vrias as decises com esse entendimento envolvendo questes sobre
portador de HIV/AIDS:
DISCRIMINAO - Toda discriminao sempre odiosa, tanto que o art. 5
da Constituio Federal de 1988 a probe. A sade, tambm por fora
constitucional, direito de todos. Assim, a dispensa imotivada do aidtico
(...) constitui triste exemplo de discriminao (TRT3 R. /MS n 76/93).
Ainda, nesse sentido, na jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho,
encontram-se acrdos que, muito embora considerem a inexistncia de

preceito legal que garanta a estabilidade do empregado portador da


Sndrome da AIDS, admitem que a despedida arbitrria e discriminatria do
empregado ofendem o princpio da igualdade.
REINTEGRAO - EMPREGADO PORTADOR DO VRUS DA AIDS - No obstante
inexista no ordenamento jurdico lei que garanta a permanncia no emprego
do portador da Sndrome da Imunodeficincia Adquirida-AIDS, no se pode
conceber que o empregador, munido do poder potestativo que lhe
conferido, possa despedir de forma arbitrria e discriminatria o empregado
aps tomar cincia de que este portador do vrus HIV - Tal procedimento
afronta o princpio fundamental da isonomia insculpido no caput do art. 5
da Constituio Federal (TST, nos ERR n 205359/1995, Ac. da SBDI-1, Rel.
Min. Leonardo Silva).
REINTEGRAO - EMPREGADO PORTADOR DO VRUS DA AIDS CARACTERIZAO DE DESPEDIDA ARBITRRIA - Muito embora no haja
preceito legal que garanta a estabilidade ao empregado portador da
sndrome de imunodeficincia adquirida, ao Magistrado incumbe a tarefa de
valer-se dos princpios gerais do direito, da analogia e dos costumes para
solucionar os conflitos ou lides a ele submetido. A simples e mera alegao
de que o ordenamento jurdico nacional no assegura ao aidtico o direito
de permanecer no emprego no suficiente a amparar uma atitude
altamente discriminatria e arbitrria que, sem sombra de dvida, lesiona
de maneira frontal o princpio da isonomia insculpido na Constituio da
Repblica Federativa do Brasil. (TST/RR 21.7791/95, Ac. n 3.473/97, 2 T,
Min. Rel. Valdir Righetto).
Com tais decises, tomadas pelos Tribunais, a presuno de que o
empregador ao dispensar o empregado portador do vrus HIV/AIDS estaria
pura e simplesmente exercendo seu direito potestativo de resilio do
contrato de trabalho, passa a ser vista sob outra tica. Nessas
circunstncias, cria-se a presuno de que a dispensa se deu por ato
discriminatrio. Ademais, entende-se que a dispensa imotivada do
trabalhador acometido de AIDS constitui-se em impedimento ao gozo dos
direitos previdencirios - aposentadoria por invalidez e o auxlio-doena,
dispostos na Lei n 7.670/88.
Dessa maneira o empregado, enquanto apto para o trabalho, tem a garantia
do emprego, vez que vedada despedida arbitrria e discriminatria,
devendo ser mantida a relao empregatcia at que, impossibilitado de
realizar suas tarefas, seja considerado inapto para funes laborais, e a
partir de esse momento possa contar com os benefcios previdencirios.
Sob esse argumento o Tribunal Superior do Trabalho j decidiu, em dissdio
coletivo, ser jurdica a clusula que garante a estabilidade provisria no
emprego ao empregado portador do vrus HIV/AIDS.
DISSDIO COLETIVO (...) Jurdica a clusula de estabilidade provisria no
emprego ao empregado portador do vrus da AIDS at seu afastamento pelo

INSS, salvo na hiptese de falta grave ou mtuo acordo entre empregado e


empregador, com assistncia do sindicato da categoria profissional. (TST,
RODC n 113850/1994, Ac. da SDC, Rel. Min. Almir Pazzianotto Pinto).
Argumentos anlogos, fundados no princpio da igualdade, devem ser
usados para combater a discriminao em razo da sade do
trabalhador,17 qualquer que seja a doena que o tenha acometido. Desde
que esse esteja apto para o desempenho de suas funes laborais no
poder sofrer discriminao que tenha como efeito impedir ou limitar o
acesso relao de emprego ou sua manuteno.18 "Salvo justo motivo, o
emprego ficar assegurado enquanto o trabalhador estiver habilitado para
tanto".19
A reintegrao do trabalhador doente tem sido admitida, em muitos casos,
via liminar em reclamatrias, com antecipao de tutela, que objetiva
"conjurar o perigo de dano irreparvel advindo do retardamento da soluo
definitiva da reclamatria" (TST, no ROMS n 458240, Ac. da SBDI-2, Rel.
Min. Joo Oreste Dalazen).
Eminente julgador considera que (...) Entre o constrangimento de uma
reintegrao forada liminar e sua possvel reverso posterior, deve-se
prestigiar a primeira, seja porque atende finalidade de sobrevivncia do
trabalhador, de sua famlia e de sua dignidade, seja porque moralmente
mais justo trabalhar e ganhar do que s auferir a indenizao
compensatria, exclusivamente monetarista (...) (TRT 15 R, no MS n
356/1999, Ac. 113/2000-A da Seo Especializada, Rel. Juiz Jos Pedro de
Camargo Rodrigues de Sousa).
Com relao ao empregado acometido de LER/DORT a situao toma outra
configurao j que esse goza de estabilidade provisria garantida pelo art.
118, da Lei n 8.213/1991, em face das doenas do trabalho serem
consideradas acidentes de trabalho (art. 20, in. II, da Lei n 8.213/1991).
ESTABILIDADE PROVISRIA - TENDINITE OU TENOSSINOVITE - A tendinite ou
tenossinovite, causada pela LER (Leses por Esforos Repetitivos), foi
considerada como doena do trabalho pela Portaria n 4.062/87, do
MPAS/GM, por ser decorrente do exerccio de funo que provoque a LER e
cause reduo provisria da capacidade laborativa, que d direito
estabilidade
provisria
no
emprego.
(Ac.
02970485774,
RO
02960198314/1996, TRT 2 R, 9 T, Rel. Juiz Ildeu Lara de Albuquerque).
O empregado portador das LER tem garantida a estabilidade provisria do
emprego inclusive nos casos em que o auxlio-doena concedido no curso
do aviso prvio, mesmo indenizado, vez que esse integra o contrato de
trabalho para todos os efeitos.
Nesse sentido:
AVISO PRVIO INDENIZADO - SUPERVENINCIA DE AUXLIO-DOENA - De
acordo com o entendimento mais atual do Tribunal Superior do Trabalho,

consubstanciado na Orientao Jurisprudencial n 135 de sua Seo de


Dissdios Individuais-1, os efeitos da dispensa s se concretizam depois de
expirado o benefcio previdencirio, sendo irrelevante que tenha sido
concedido no perodo do aviso prvio, como in casu, que, inobstante
indenizado, integra o contrato de trabalho para todos os efeitos. (Ac. n
02026/2002, RO n 985/2002, Rel. Juza Lais Maria Rossas Freire).
No caso em que haja transcorrido o perodo de estabilidade provisria sem
que o empregado o tenha aproveitado, converte-se o direito reintegrao
em indenizao pecuniria, equivalente ao pagamento dos salrios desde a
data da despedida at o final do perodo de estabilidade. Esse o
entendimento da Seo de Dissdios Individuais-1, do Tribunal Superior do
Trabalho, inserido na Orientao n 116.
Aqui tambm, tm-se decises que admitem a antecipao da tutela em
casos de reintegrao de portadores de doenas profissionais, como segue:
MANDADO DE SEGURANA - TUTELA ANTECIPADA - REINTEGRAO ESTABILIDADE - DOENA PROFISSIONAL - Tutela antecipativa de mrito
concedida liminarmente, determinando a reintegrao imediata de
empregada, portadora da estabilidade decorrente de doena profissional
(art. 118, da Lei n 8.213/91). (...). (TST, no ROMS n 458240, Ac. da SBDI-2,
Rel. Min. Joo Oreste Dalazen).
Outra questo relevante, quanto aos seus aspectos jurdicos, diz respeito
proteo intimidade do empregado doente. O empregador no deve, por
ocasio do exame admissional e peridico, pretender seja investigada a
qualidade de enfermo do trabalhador. Esse tem em vista apenas a avaliao
da "capacidade ou aptido fsica e mental do empregado para funo que
deva exercer" - 2, do art. 168, da CLT - no podendo servir de
instrumento para prticas discriminatrias e limitativas do acesso ao
emprego, ou sua manuteno.
Ao empregado reservado o direito de no revelar seu estado de sade, e o
mdico que presta servio empresa est proibido, por norma tica, de
fazer conhecer o diagnstico de empregado, ou trabalhador em processo
seletivo, inclusive ao empregador, cabendo-lhe, to somente, informar
sobre a capacidade laborativa do mesmo.20 Faz-se claro que o empregado
encontra-se protegido pelo direito intimidade garantida pela Constituio
Federal, que tambm vai servir para a vedao de teste anti-HIV exigido
pelas empresas, em flagrante descumprimento das normas legais.21
O Repertrio de Recomendaes Prticas da OIT sobre HIV/AIDS tambm se
refere a testagem sorolgica como conduta que lesa os "direitos humanos e
a dignidade dos empregados" insistindo que a confidencialidade da
informao "deve ser mantida" s podendo ser revelada "se legalmente
solicitada ou com o consentimento da pessoa em questo".
No h dvida que a discriminao em razo do estado de sade do
trabalhador faz com que este experimente desvantagens sociais e

ocupacionais relevantes. Nos casos especficos dos trabalhadores


soropositivo e hanseniano o estigma, a falta de informao e o preconceito
reforam as prticas discriminatrias.22 J quanto queles acometidos de
LER, a discriminao decorre da recusa de se considerar a importncia das
condies especiais em que se realiza o trabalho, para a sade do
empregado.
A conduta discriminatria assumida em face da condio de sade do
empregado, que causar prejuzo material ou moral ao seu patrimnio,
enseja reparao do dano, visto ser a discriminao um ato ilcito. O
empregador que impede o acesso ou a continuidade da relao de emprego,
procedendo dispensa arbitrria do empregado em razo de sua sade, em
regra, age movido por discriminao, e no no exerccio do direito
potestativo de resciso do contrato de trabalho. Cabe-lhe, comprovando-se
a discriminao, indenizar o dano advindo do ato ilcito.23
Nesse sentido, em litgio envolvendo trabalhador portador do vrus HIV, temse a deciso:
Comprovada a discriminao ao trabalhador portador do vrus da
imunodeficincia humana (HIV), aplicam-se os preceitos da Lei n 9.029/95,
com a readmisso e o reconhecimento do dano moral. (TRT 12 R,
10.159/1999, Ac. 00428/2001 da 11 T, Rel. Juiz C. A. Godoy Ilha).
Considerando-se, portanto, as circunstncias do fato, ficando configurado o
tratamento discriminatrio dispensado ao trabalhador doente, o prejuzo da
advindo passvel de reparao em decorrncia do dever jurdico que diz da
obrigao de ressarcir o dano.