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DIREITO PENAL (PARTE ESPECIAL)

TURMA 183 ANO 20XI


PROF. TITULAR RENATO DE MELLO JORGE SILVEIRA

OBSERVAES:
1. Este caderno contm a matria do curso de Direito Penal Parte Especial (I e II)
do ano de 20XI dado pelo Prof. Renato Silveira.
2. H algumas explicaes de parte geral que ajudam no desenvolvimento do
curso.
3. H pontos em comum no primeiro e no segundo semestre. Neles, preparei uma
explicao mais completa e repeti nos dois semestres.
4. A prova do Prof. Renato consiste em duas questes, normalmente sobre pontos
que possuam alguma divergncia doutrinria ou jurisprudencial. Pelo esquema de
provas do Prof. Renato (e pelo tipo de correo da prova), a gente j percebeu que no
h muita lgica no que ele pode pedir, s vezes teoria mesmo. Mas as partes de
decorar so as favoritas pra se pedir, ento ateno com detalhes.

PRIMEIRO SEMESTRE
DIREITO PENAL I (PARTE ESPECIAL)
PROF. RENATO SILVEIRA
PARTE ESPECIAL?
Qual a relao entre a Parte Geral e a Parte Especial do Cdigo Penal? De acordo com
Claus Roxin, a Parte Geral uma espcie de gramtica do Cdigo todo. E, enquanto
Cdigo, estaremos sempre lidando com entrechoque (constante em diversas reas do
Direito): eficincia x garantismo.
Mas Prof. Renato bacana e no cobra divagaes filosficas. O objetivo do curso
que, no mnimo, os alunos no saiam por a escrevendo e cometendo bobagens, como o
juiz do caso Richarlyson (aquele ex-jogador do So Paulo) ou como um outro que disse,
ao comentar a Lei Maria da Penha, que a desgraa comeou no den. Sejamos
operadores responsveis, por favor.
A corrente adotada pelo Prof. Renato prestigia que a misso do Direito Penal a
proteo a bens jurdicos. D uma olhada no Cdigo Penal e perceber que os crimes
em espcie so divididos em bens jurdicos. No entanto, deve-se ter cuidado ao atribuir
interesse jurdico-penal a certos bens jurdicos (como a homossexualidade ou a
prostituio), pois, sendo o Direito Penal um mecanismo de ultima ratio, deve-se tutelar
o que realmente precisa de interveno do mais severo ramo do Direito. Por que isso?
Ora, para evitar certas situaes teatrolgicas que pairam nosso Cdigo Penal por
exemplo, como justificar o art. 273 1-A, que estipula uma pena mnima de 10 anos de
recluso (e ainda conferir-lhe carter de crime hediondo, segundo a Lei 8072/90) para o
cidado que falsificar um batom? Mas, salvo poucas excees (como essa), o Cdigo
Penal mantm uma lgica nos bens jurdicos.

Se o foco do Direito Penal est na proteo de bens jurdicos, no basta identificar


quando uma ao desvalorada (ou seja, quando ela juridicamente punvel). A
orientao da dogmtica penal se desenvolveu, nas ltimas dcadas, no sentido de
procurar uma verdadeira leso a bens jurdicos, isto , procurar um desvalor do
resultado, pois apenas sob essa orientao poderemos manter alguns princpios bsicos
de Direito Penal, como a ofensividade ou o princpio da insignificncia. Confuso? No
se preocupe, a sala toda ficou. Mas tudo ficar melhor depois que voc relembrar a...
Evoluo histrica da teoria do delito
1) Viso causal-naturalista (Escola Clssica)
A primeira teoria do delito definida na evoluo do Direito Penal foi formulada por
volta da segunda metade do sculo XIX, comumente chamada sistema LisztBeling. Na tripartio do delito (tipicidade/antijuridicidade/culpabilidade), o tipo
desenvolve funo puramente objetiva, numa descrio de um resultado
naturalstico e externamente observvel. Em frmula sinttica,
TIPO = TIPO OBJETIVO = CAUSA + NEXO CAUSAL + RESULTADO
A antijuridicidade tambm apresenta aspectos objetivos. Ela foi tratada (e ainda o )
sob prisma negativo, ou seja, as excludentes de antijuridicidade ou as causas
excludentes de ilicitude. Esto postas no art. 23 do Cdigo Penal (legtima defesa,
estado de necessidade etc.)
A culpabilidade, por sua vez, abrange todo o aspecto subjetivo da conduta. nesse
terceiro estgio que se identifica o dolo ou a culpa do agente. E culpabilidade ,
aqui, elemento puramente subjetivo.
2) Teoria finalista da ao (WELZEL) (dcada de 1930): com Hans Welzel que a
cincia do Direito Penal sofre sua grande reformulao e adquire os traos que hoje
ainda prevalecem no Brasil. Welzel fixa sua teoria em um ontologismo ainda mais
forte que na teoria causal-naturalista da ao. De acordo com Welzel, a ao
conduta finalisticamente dirigida, em que a vontade desempenha papel central,
logo no primeiro estgio de observncia da existncia ou no de uma conduta
criminosa. (Obs.: me lembrei de uma frase famosa do Welzel: a causalidade
cega, o finalismo v). O desvalor da ao recebe a mais alta importncia. Com
Welzel, o tipo passa a apresentar, alm do seu aspecto objetivo estruturado pelos
causalistas, um aspecto subjetivo, que incorpora o dolo e a culpa. Em frmula,
TIPO =
TIPO OBJETIVO = CAUSA + NEXO CAUSAL + RESULTADO
TIPO SUBJETIVO = DOLO/CULPA (art. 18 do Cdigo Penal registre-se que
a modalidade culposa s punvel excepcionalmente, quando houver expressa
previso no tipo penal art. 18 nico)
A antijuridicidade se mantm como na teoria causalista.
Resta culpabilidade, nesse momento, uma anlise menos subjetiva do que o
dolo/culpa: a discusso sobre se era exigvel, no caso em concreto, uma conduta
diversa da executada, sendo avaliada sua reprovabilidade.
(Obs.: h um livro do Welzel, O novo sistema jurdico penal, em que ele
explica tudo isso de forma razoavelmente simples)

3) ROXIN (dcada de 1970) Grande pensador da teoria funcionalista, ao lado de


JAKOBS (que adota posio mais radical). Em termos filosficos, Roxin prope
que o Direito Penal no deve ser regido por um sistema fechado de normas, mas sim
por um sistema teleologicamente orientado, com aberturas que permitam sua
funcionalidade, sem a estrita leitura fechada do tipo. A poltica criminal ganha
importncia central. Em termos de teoria do delito, Roxin argumenta que h
exacerbada importncia do tipo subjetivo, e no se resolve a situao, em alguns
casos de ntida impossibilidade de imputao de crime ao praticante da ao, j num
primeiro patamar de anlise, e pra resolver esse problema que surge a teoria da
imputao objetiva no Direito Penal, com foco na criao do risco. Grosso modo,
segundo a teoria da imputao objetiva, s se verifica uma conduta criminosa se o
resultado pode ser objetivamente imputado ao seu causador; para tanto, faz-se
necessrio observar se houve a criao de um risco juridicamente no-permitido e
se esse risco se realizou no resultado concreto, alm de se verificar se esse
resultado se encontra dentro do alcance do tipo. (Obs.: neste pargrafo [e em
algumas coisas nos anteriores] coloquei coisas que no foram dadas em aula, pra
explicar com um pouco mais de completude). Frmula do Prof. Renato:
TIPO =
TIPO OBJETIVO = CAUSA + NEXO CAUSAL + RISCO + RESULTADO
TIPO SUBJETIVO = DOLO/CULPA
Diferentemente do sugerido por Welzel, que pautava grande foco no desvalor da ao, nosso
amigo Roxin divide a questo do desvalor entre a ao e o resultado; logicamente, a ao deve
ser desvalorada, mas necessrio se levar em considerao a noo de lesividade ao bem
jurdico, isto , se houve, de fato, um resultado desvalorado em termos penais. Nesse ponto,
retomamos a ideia do princpio da insignificncia, desenvolvida por Roxin: ora, se os resultados
menores no implicam um risco de lesividade penalmente relevante, o tipo no pode ser
verificado nessas situaes, por um critrio de poltica criminal que determina a atipicidade de
um resultado sem dignidade penal. Tal verificao, obviamente, s pode ser feita caso a caso,
em que se dever perceber se houve ou no significncia da leso (leitura aberta do tipo). No
bem assim que o STF trata o princpio da insignificncia (ele estabelece um monte de
requisitos), o que quebra a factualidade da observao.
HOMICDIO
Conforme exposto, a diviso feita pelo Cdigo Penal segue a viso tradicional dos bens
jurdicos, que Reale Jr. compara a um cardpio de bens lesionveis. A primeira observao
que retiramos de nosso Cdigo diz respeito preocupao com a vida humana os crimes
contra a vida so os primeiros elencados -, j que em 1940 os governos antidemocrticos
costumavam colocar em foco os crimes contra o Estado, mas o legislador brasileiro agiu
diferente.
Comecemos a falar do bem jurdico vida. Sua particularidade a previso constitucional de do
Tribunal do Jri para o caso de crimes dolosos contra a vida (art. 5 XXXVIII). Uma breve
explicao sobre o jri:
No processo penal ordinrio, h um fato, a denncia do Ministrio Pblico, a resposta do ru, a
instruo processual e, por fim, a deciso do juiz se h crime ou no. O processo do jri
diferente: aps fato, denncia e instruo, o juiz pode decidir de 4 formas diferentes:
1- Pronncia: juiz encontra indcios de crime doloso contra a vida e pronuncia o ru
para o Tribunal do Jri
2- Impronncia: falta de provas obs.: processo pode ser retomado durante o lapso
prescricional

3- Absolvio sumria: juiz v indcios de crime doloso contra vida, mas v tambm
que h uma excluso de ilicitude
4- Juiz verifica que crime no doloso, desclassifica e remete processo para vara
competente.
No Cdigo Penal Militar, h alguns tipos iguais ao do Cdigo Penal comum (chamados
impropriamente militares) e outros tipos especficos para militares (propriamente militares). At
1995, um crime doloso contra a vida de um civil no era de competncia do Tribunal do Jri, o
que foi corrigido (aps boa briga) pela Lei 9299/95.
Agora, especificamente o art. 121 (entre paisanos mesmo):
Dvida inicial: quando comea ou termina a vida? Para efeitos de homicdio, considera-se a
vida extra-uterina, pois a intra-uterina possui tipo prprio, mas obviamente teremos divagaes
pra todos os lados. A Lei 9434 (Lei de Transplantes), no art. 3, cita a morte enceflica e a l
vem toda a discusso sobre eutansia.
Detalhes mais tcnicos: por favor, no confundam qualificadoras com causas de aumento. As
qualificadoras e as causas de privilgio deslocam o quantum de pena para outra moldura penal.
Para esclarecer: ao tratarmos do tipo do homicdio, so previstas as figuras do homicdio
simples [art. 121] [recluso, de 6 a 20 anos] e do homicdio qualificado [art. 121 2] [recluso,
de 12 a 30 anos]; neste h qualificadoras e, portanto, deslocamento do quantum de pena para
outra moldura penal [agora, recluso, de 12 a 30 anos]. Um exemplo de homicdio
privilegiado (na verdade, um tipo prprio, tipo do infanticdio, mas serve de exemplo) o
infanticdio [art. 123], com outro quantum.
O aumento/diminuio de pena vem previsto em dois momentos: na parte geral (arts. 61 e 65) e
na parte especial (como no art. 121 1) eles no deslocam a moldura penal.
Duas consideraes importantes: I a rubrica do art. 127 incorreta [Forma qualificada], pois
no h deslocamento para outro quantum penal, h apenas um aumento de pena; 2 o art. 121
1 no [e nesse caso a rubrica est correta] caso de homicdio privilegiado, mas to s caso de
diminuio de pena
O 1 do art. 121 diz que o juiz pode diminuir isso faculdade do juiz ou um direito
subjetivo do ru? Se o tribunal identifica uma situao de diminuio, o juiz tem o poder-dever
de diminuir, de acordo com o STF.
A paixo/emoo utilizada cada vez com menos frequncia j se foi o tempo que absolviam
homicidas passionais por legtima defesa da honra. Caso-exemplo: o jornalista Pimenta
Neves. As trs previses legais (violenta emoo, relevante valor social e relevante valor moral)
so abertas e as ltimas se confundem, ento usamos aqueles exemplos absolutamente bizarros
como o do francs que jogou o carro em cima de uma pessoa porque achou que o simptico
pedestre era Osama Bin Laden seria um homicdio com relevante valor social, que exemplo
idiota.
O caso da eutansia seja a ativa, em que se leva paciente morte para amenizar sofrimento,
seja passiva (ortotansia), em que h morte natural por falta de tratamento. No Brasil, morte
enceflica equivale prpria morte. Resoluo 1805 do Conselho Federal de Medicina (2006):
permisso de desligamento em estado terminal mas poderia, em termos normativos, o CFM
permitir ortotansia? O novo Cdigo de tica Mdica permite suspenso de tratamentos
desnecessrios, o que fez Ministrio Pblico desistir da ao contra o CFM.
H outras particularidades? Infelizmente. E agora o problema sistmico. O Constituinte de 88
procurou tratamento mais severo a alguns crimes, aos quais nomeou crimes hediondos (art. 5
XLIII), e ainda restringiu favores a um certo grupo de crimes equiparados aos hediondos a
tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e o terrorismo. Todos os momentos da Lei dos Crimes
Hediondos (Lei 8072/90) previso constitucional, elaborao e modificaes - tm por trs
algum acontecimento que gerou grande mobilizao da mdia e da sociedade pela punio mais

rigorosa de certos crimes. Pela emotividade que a embasou, a Lei dos Crimes Hediondos
recheada de inconstitucionalidades por exemplo, ela no inclui em seu art. 1 o Cdigo Penal
Militar (logo, militares no cometem crimes hediondos). Alm disso, originalmente, a lei
proibiu a progresso de regime, apesar de a progresso ser uma forma de premiar o bom
comportamento aps manifestao do STF, o Congresso modificou a lei.
Que nos interessa? Bem, at 1994, o homicdio no era crime hediondo (lei era pontual para o
crime de extorso mediante sequestro), mas ento ocorreram dois episdios que alteraram o
quadro: a Chacina da Candelria e, principalmente, o homicdio de Daniella Perez. A revolta de
Gloria Perez (novelista, me de Daniella) e sua campanha pela punio com rigor do crime
contra sua filha levaram incluso do homicdio ao rol de crimes hediondos (tanto na sua forma
qualificada quanto na forma simples com carter de grupo de extermnio por favor, deem uma
olhada nessa lei).
O art. 121 2 traz motivos objetivos e subjetivos de qualificadoras (enquanto o crime
privilegiado possui apenas motivos subjetivos). Primeira concluso: um motivo subjetivo no
pode privilegiar e qualificar ao mesmo tempo bem, um homicdio qualificado privilegiado
hediondo? A soluo est no art. 67, sobre circunstncias preponderantes: prevalecem os
motivos subjetivos, logo este crime no visto como hediondo.
Passando pelo homicdio qualificado:
possvel que ocorram os incisos I e II num mesmo crime (por exemplo, Suzane Von
Richthofen incorreu em motivo torpe [herana] e ftil [seu namoro]) nesse caso, um dos
motivos qualifica, enquanto o outro vai servir de agravante art. 61 II a. Ento, por gentileza,
no escrevam na prova algo como duplamente qualificado, isso no existe, coisa da Rede
Globo. E o Renato tira nota.
Inciso III: crueldade obviamente no o mesmo que perigo comum. Sobre tortura, h lei
especfica (Lei 9455/97), vejam art. 1 3 - se h morte, quando homicdio e quando tortura
qualificada pelo resultado? Pelo estudo do elemento subjetivo, chega-se ao do autor para
diferenciar; deve-se ver o que queria o autor.
Inciso IV: homicdio perante surpresa bem, t pra nascer um homicdio que no ocorra com
surpresa, mas nosso legislador no muito requintado com terminologias. A prtica dos
tribunais no sentido de no reconhecer surpresa nos casos em que o autor vem anunciando que
ir matar. O caso do matador de travestis: a defesa disse no haver surpresa nos homicdios
porque havia uma atividade pr-concebida de risco dos assassinados, aham, senta l.
Inciso V: qualificadora por conexo.
Homicdio culposo (art. 121 3). Lembrem-se do art. 18 nico (excepcionalidade do crime
culposo). A grande discusso est no crime de trnsito Lei 9503/97, ver art. 302. Segundo
Prof. Renato, lembrando seus idos tempos de aluno do Prof. Antonio Luis Chaves Camargo, o
Cdigo de Trnsito Brasileiro , em termos penais, nada mais que um sortilgio de bobagens.
Por exemplo, o art. 306 fala em dosagem de lcool, mas ainda prevalece o princpio processual
de no-obrigao de se produzir prova contra si mesmo. No art. 302, legislador tentou ser mais
didtico, mas cabem alguns esclarecimentos. Obviamente o crime deve ser culposo no caso
babaca do assassino do Bin Laden, carro era instrumento, homicdio foi doloso. O caso do
racha (art. 308), h problemas no caso de um praticante que perde controle do carro e mata
pessoas na calada deve-se ver elemento subjetivo, talvez um dolo eventual.
Demais tipos
Art. 122: a ideia do suicdio tratada indiretamente (influncia externa); ainda que seja
moralmente reprovvel (ver art. 146 3 II), no h pena para tentativa de suicdio. A prestao
de auxlio deve ser material. Deve-se ainda ter algum resultado a leso corporal de natureza
grave.
Caso da Roleta Russa: como deve responder o sobrevivente que participa da brincadeira?
Homicdio? Suicdio? (Comentrios do fundo da sala: Pra mim, medida de segurana). O

pacto de morte em que um dos pactuantes sobrevive. Enfim, exemplos pra ficar pensando,
ningum vai dar resposta mesmo.
Art. 123: infanticdio: previso especial de homicdio. Quem disse que infanticdio matar
criana pode sair da faculdade. O sujeito ativo necessariamente a me, sob estado puerperal; o
passivo precisa ser o filho. O problema de sempre: e se um terceiro auxilia no infanticdio? A
rigor, deve-se aplicar o art. 30 do CP, no sentido de que h uma circunstncia pessoal
elementar ao crime e que deve se comunicar ao terceiro que, portanto, cometeria tambm
infanticdio. Bem, essa resposta gera mal-estar em muita gente. Os mais garantistas vo dizer
Verdade, pode at ser injusto que o terceiro no seja punido por homicdio, mas isso s se
resolve com alterao da lei. Outros pautaro no fato de o infanticdio ser crime de mo
prpria, e que seria indevido estender as caractersticas ao terceiro, e portanto este deve incorrer
em homicdio. Deem sempre as duas verses.
Crime de aborto: terrvel problemtica, por envolver, alm de tudo, uma questo de sade
pblica. A vida intra-uterina. Mais ou menos, tem-se o marco inicial da proteo penal com o 14
dia.
3 formas de aborto: autoaborto; sem consentimento da gestante; com consentimento da gestante.
Art. 126 nico: incio do consentimento aos 14 anos.
Art. 128: que fique muito claro: a proteo vida, em Direito Penal, no total! C esto as
causas de excluso de ilicitude:
Inciso I: estado de necessidade j cobre situao, mas legislador quis eliminar quaisquer
dvidas. No gera muita discusso.
Inciso II: aqui sim. No sculo XIX, as unificaes europeias trouxeram a tentativa de
domnio racial. Nessa situao, o aborto comea a ser visto como defensor da dignidade da me.
Problema fundamental desse inciso: como o mdico vai saber que gravidez decorrente de
estupro? Vai aguardar a sentena? Obviamente no d. A princpio, a ao penal do estupro era
privada (para resguardar honra da vtima); pedia-se aborto por permisso judicial. Hoje, basta a
apresentao do boletim de ocorrncia.
A polmica da anencefalia. Segundo Laurita Vaz, art. 128 taxativo. Em ADPF, foi dito que
no se pode permitir, pela dignidade, que celebrao da vida seja uma espera pela morte, isso
tem muita cara de Ayres Brito. Para Joaquim Barbosa e Marco Aurlio, vida acaba com morte
enceflica; na ausncia de encfalo, no h aborto, mas mera interveno cirrgica.
LESO CORPORAL
Art. 129 do CP, que to amplo e aberto quanto o art. 121. Os detalhes aparecero nos
pargrafos.
Uma primeira pergunta: a autoleso tem relevncia jurdica? Bem, no no art. 129. Ela vai ser
relevante em outros pontos (p. ex. art. 171 2 V: fraude a seguro tutela ao patrimnio do
segurador), mas so casos em que a autoleso punida por outros aspectos, e no simplesmente
por atingir a integridade pessoal.
Toda situao de ofensa corporal vista como leso? Segundo-anistas j foram calouros e
tiveram seus cabelos cortados. Toda ofensa tem dignidade penal? O trote, naturalisticamente
falando, uma ofensa, mas a inteno de ofensa fsica ou de mera humilhao? Da surgem
ideias pra todos os lados: h quem veja crime de leso corporal, h quem fale que o princpio da
insignificncia destipifica a conduta, h quem fale em injria (que um crime contra a honra)...
Mas a insignificncia importante: o Direito Penal no pode atuar em banalidades, mas apenas
em leses significativas a bens jurdicos. Caso contrrio, furar a orelha da filha de colo traria
bons problemas.
As leses em lutas de boxe: como se explica o fato de no ter um policial pronto para prender o
boxeador que machuca outro? A ideia da adequao social: nos anos 30, Welzel entendeu que

algumas situaes cotidianas no seriam crime seu exemplo: o passageiro que toma o trem
errado, pede para sair e o motorista no admite parar at que cheguem no prximo ponto; isso
no pode ser crcere privado. Trata-se de uma conduta que, apesar de atender aos requisitos do
tipo penal e aos outros elementos do delito, a conduta socialmente adequada. Em termos de
Welzel, h condutas tipificadas que acabam sendo aceitas e perdem a tipicidade (quebra da
rigidez do tipo penal). Nossos manualistas mais conhecidos, Prado e Bitencourt, na parte geral,
veem a adequao social como risco segurana jurdica (contrariaria o princpio da
legalidade), mas a admitem na parte especial.
A doutrina da adequao social ser mais bem desenvolvida por Roxin, ao afirmar que o seu
problema simplesmente a falta de explicao e de preceituao dogmtica, problemas a serem
resolvidos pela teoria da imputao objetiva, atuando a adequao social preliminarmente a ela.
Hoje, predomina coexistncia, mas sua aplicao disforme. A adequao social no admitida
no caso do jogo do bicho. Nas leses no esporte, a adequao social admitida para leses
dentro do regulamento h excluso da tipicidade j numa primeira etapa de observao da
conduta, pois nem mesmo h reprovao social. Mas, por exemplo, a adequao social foi
refutada pelo nosso (?) prezado professor (???) Enrique Ricardo Lewandowski no caso dos
camels, a que mostra a resistncia em aceit-la ao lado de seu genrico emprego nos
tribunais.
(Obs. Defendam a adequao social. Falem que ela torna a ao atpica. O Prof. Renato tem
toda uma coisa com esse tema, foi assunto da titularidade dele)
O teor das leses: apesar do Cdigo no classificar, podemos dizer que o caput traz a leso leve;
o 1 traz a leso grave; leso gravssima no 2; e morte no 3. H uma espcie de ligao
entre os incisos dos 1 e 2.
1 I: requer laudo complementar ps 30 dias, assim como 2 I.
1 II e 2 II: utilizao atual do contgio, em especial AIDS. Damsio de Jesus e suas
invencionices: contgio doloso seria um homicdio por antecipao, aham, senta l (2).
1 III e 2 III: a leso de um dos olhos diferente da leso dos dois olhos (exemplos
animadores)
1 IV e 2 V: diferenciao entre aborto e leso o animus do agente.
3: crime preterdoloso: dolo na leso e culpa na morte. O famoso exemplo do ndio patax
queimado em Braslia por jovens brincalhes: houve a desqualificao do homicdio doloso
para o art. 129 3 (salvo engano, a juza que fez isso era a esposa do Marco Aurlio do STF).
6: leso culposa. Vale olhar o art. 303 do CTB (leso corporal culposa no trnsito). Olha o
absurdo: a leso corporal dolosa do art. 129 menos punida do que a leso corporal culposa no
trnsito dica do Prof. Renato: se um dia voc lesionar culposamente no trnsito, diga que foi
intencional! Voc entrar no art. 129 do CP e ter pena melhor. Legislador genial.
9: violncia domstica. A Lei 11340/06 (Lei Maria da Penha) diz respeito apenas mulher,
enquanto 9 genrico. Foi dito que a Lei Maria da Penha ilegtima por distinguir em
gnero apesar de bem intencionada, lei no agride princpios penais? Bem, h um qu de
simbolismo nisso tudo, bem como em outras matrias, por favorecer a criao de vcios, o que
fica bem claro em matrias de meio ambiente e consumidor, nas quais se utiliza a via penal para
defesa de prejudicados nesses casos.
O art. 7 II da Lei 11340: mulher vtima de chantagem (termo esse, alis, estranho
legislao penal). Apenas 4 dispositivos dessa lei possuem disciplina penal. Genericamente, lei
boa, mas na verdade pouco trata de matria penal.

DA PERICLITAO DA VIDA E DA SADE


Coloquei esse ttulo intencionalmente: falaremos de periclitao ou seja, no falaremos de
dano, e sim de perigo. Perigo? Pois bem: sejam bem vindos a um dos temas mais controversos
(e difceis) de nossa dogmtica jurdico-penal: O Direito Penal do Risco, ou Direito Penal de
Perigo. Comumente, trabalhamos com o resultado de dano aos bens jurdicos, que so o ncleo
duro do Cdigo Penal. Agora, a coisa diferente.
Tenhamos em mente a estrutura do tipo objetivo: Causa + Nexo causal + Resultado. Essa
estrutura perfeitamente cabvel nos crimes mais tradicionais: uma pessoa morreu, uma outra
pessoa deu um tiro e a conduta de disparar a causa para a morte. Verificamos, ento, uma ao
desvalorada (a conduta de atirar) e tambm um resultado desvalorado (morte). A observao
que fazemos da conduta denominada ex ante, enquanto a observao do resultado se trata de
anlise ex post. Muito bem, isso d certo em tipos mais comuns como o homicdio, em especial
consumado. H algumas situaes excepcionais de antecipao de tutela penal: nos crimes
tentados, no h resultado, ento a verificao ex post dispensada (claro que no totalmente,
pois se provam que o crime era impossvel nem mesmo a tentativa punida, por
impossibilidade do resultado). At aqui, OK: nos crimes tentados, os tipos continuam sendo os
mesmos: homicdio, furto, extorso.
Alguns crimes, no entanto, no possuem tal estrutura tpica. Falamos aqui dos crimes de perigo.
Nos crimes de perigo, no se exige a leso a um bem jurdico para a consumao do delito: o
que se previne o risco de verificao desse resultado, tambm antecipando a atuao da tutela
penal. Os crimes de perigo sempre existiram (ora, os crimes de periclitao da vida e de perigo
comum de nosso Cdigo Penal so de 1940), mas a exploso desses tipos ocorreu bem mais
recentemente, a partir da obra de um tal Ulrich Beck que basicamente afirma o surgimento de
uma nova sociedade, uma sociedade de risco, por conta do desenvolvimento scio-econmico, a
qual passaria a exigir uma atuao penal anteriormente verificao de resultados o novo
Direito Penal de Perigo.
Qual a estrutura tpica do crime de perigo? H duas espcies de crime de perigo:
a) Crime de perigo concreto: a norma traz a exigncia de risco de leso ao bem jurdico.
Imagine que o Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei 9.503/97) puna aquele, por estar
embriagado, dirige de modo a colocar em perigo a vida das outras pessoas ateno:
no isso que traz o CTB, logo trataremos dele de verdade. Bem, se a regra penal fosse
assim, no basta a ao de dirigir embriagado: ainda preciso que haja efetivo risco
vida dos outros. Por isso se diz que crime de perigo concreto at comporta uma
verificao ex post: o resultado a ocorrncia do risco de leso, um resultado de perigo;
sem esse risco, a ao de dirigir embriagado atpica.
b) Crime de perigo abstrato: aqui est o problema maior. No crime de perigo abstrato, a
norma no exige ocorrncia do risco; ela simplesmente tipifica uma conduta que por si
s tenha grande possibilidade de gerar um risco. o que faz nosso CTB em seu art. 306,
que tipifica a conduta de dirigir com certo teor de lcool no sangue mas no exige que
essa ao crie um risco de leso a outras pessoas; basicamente, ela pressupe que, nesse
teor de lcool, as pessoas normalmente perdem parte de sua percepo/reao enquanto
dirigem, o que naturalmente criaria um perigo de dano.
Quais as crticas? No so poucas. De acordo com Winfried Hassemer, o crime de
perigo abstrato faz a avaliao do crime passar do juiz para o legislador, o que, para
Juarez Tavares, gera impossibilidade de defesa; em palavras do Prof. Renato (ao falar
sobre isso no primeiro semestre), liberdade para uma penada legislativa. Alm
disso, se no h resultado, no d mais pra discutir a insignificncia, ento condutas de
que seriam de lesividade penalmente irrelevante seriam igualmente punveis. Talvez
no precisemos exagerar, como faz Cezar Bitencourt ao dizer So inconstitucionais
todos os chamados crimes de perigo abstrato, pois, no mbito do Direito Penal de um

Estado Democrtico de Direito, somente se admite a existncia de infrao penal


quando h efetivo, real e concreto perigo de leso a um bem jurdico determinado,
mas isso mostra o ataque que se faz aos crimes de perigo abstrato.
(S pra constar, a jurisprudncia tem caminhado no sentido de fazer uma leitura concreta dos
crimes de perigo abstrato, atravs do que ela denominou crime de perigo abstrato-concreto, em
que no se busca a mera positivao, e sim algo teleolgico. Por exemplo, o Estatuto do
Desarmamento [Lei 10.826/03], no art. 12, probe o porte de arma, o que crime de perigo
abstrato. O STF entende que a arma deve ser apta para o uso [municiada, em condies que a
tornem utilizvel]; caso contrrio, no h crime trata-se de leitura abstrato-concreta do
perigo.)
Tudo muito problemtico, mas s o comeo. Voltemos ao Cdigo Penal.
Art. 130: dispositivo de 1940, sob a sombra do mal do sculo (sfilis, resqucios do sculo
XIX). Mas que diabos molstia venrea? norma penal em branco? Trata-se do mesmo
problema que temos com as drogas, j que a Lei 11.343, em seu art. 33, no diz o que so
drogas. Bem, via de regra, um elemento no-autoexplicativo norma penal em branco no caso
das drogas, h portaria do Ministrio da Sade. No caso da molstia, o Decreto 16300/23
especifica o que so molstias venreas. A AIDS no , segundo a OMS, apenas sexualmente
transmissvel, por isso no entra aqui.
Obs.: lembrem-se de que no estamos falando em resultado, mas simplesmente do risco; o
resultado no necessrio.
Art. 131: comporta AIDS. Mas AIDS no est comportado pela leso corporal de natureza
grave? Novamente: art. 131 traz questes de perigo. Via no sexual (leque ampliado).
Art. 132: leque ainda mais amplo. nico: o caso de transporte dos boias-frias
Art. 133: abandono de incapaz. O beb abandonado em lixeira: como enquadrar tipicamente?
Abandono de incapaz, tentativa de homicdio ou exposio de recm-nascido (art. 134)? Os
riscos decorrentes do abandono: no se pune meramente o abandono, mas tambm o risco - 3
(lugar ermo) convalida a tese de que o caso do beb na lixeira crime de perigo.
Art. 134: sui generis por desonra prpria.
Tipos de omisso:
Art. 135: crime omissivo na sua essncia; a disposio do art. 13 e seu 2 limita a posio de
garante. Acusaes bsicas: acidentes de trnsito e profissionais que no atendem vtimas. O art.
304 do CTB e seu nico: que perigo ao bem jurdico existe, se um terceiro ajudar? Ou pior:
que tipo de socorro pode prestar um motorista ao ver que a vtima est morta, digamos, por
decapitao? No faz o menor sentido obrig-lo a prestar socorro num caso desse. Bem, h um
motivo para essa regra tosca: um Ministro se envolveu em um acidente de trnsito e no parou
para prestar auxlio s pessoas que atropelou, por ter percebido que houve mortes instantneas.
Fez-se presso e baderna miditica, at que aprovaram essa tal regra no CTB. (Obs. como o
Brasil o pas da piada-pronta, no podia ser diferente: o envolvido era o Ministro dos
Transportes).
A situao do mdico: pode haver, eventualmente, posio de garante. Mas, tendo em vista a
situao dos hospitais do pas, deve-se levar em conta a dificuldade de prestao de servio a
todos. A questo da objeo de conscincia: principais dificuldades aparecem com os
Testemunhas de Jeov (que no aceitam receber sangue, o que pe o mdico em situao
delicada), alm do caso de um mdico catlico que no aceitou fazer o aborto em uma vtima de
estupro.
Art. 136: modernamente complicado. Segmentos: privao de alimentos; sujeio a trabalho
excessivo; exerccio abusivo do ius corrigendi. Proximidades com a tortura Lei 9455, art. 1
II: mesma ideia de sujeio. Art. 136 traz abuso no se probe ius corrigendi, deve-se verificar

a periclitao da vida. A tortura restrita a casos mais gravos, de extremo abuso dos meios de
correo.
UM APARTE: O DOLO NO DIREITO PENAL
J que a sala pediu, o Prof. Renato vem explicar mais algumas coisas de parte geral. Uma das
mais importantes discusses se d na anlise do dolo, que Bettiol reconhece como situao das
mais difceis. Vejamos as teorias mais comuns:
1- Teoria da vontade: externalizao do querer praticar a conduta dolo direto (nesse caso,
dolo = inteno)
2- Teoria do assentimento: mesmo sem inteno, h conformidade (dolo eventual)
3- Teorias da representao e da probabilidade: pouco utilizadas
O art. 59: regra da pena mnima, segundo a jurisprudncia brasileira, com base na presuno
de inocncia. Ao tratar sobre o porqu da pena mnima no momento da individualizao da
pena, Nucci deu trs possveis motivos: a) ignorncia do juiz (j que, ao estabelecer pena
mnima, no preciso argumentar); b) convico pessoal do magistrado (defensor do Direito
Penal de ultima ratio); ou c) pura desdia do juiz, vagabundagem mesmo, com o objetivo de
limpar suas prateleiras.
O parmetro para avaliao do dolo a reprovabilidade, a ponto de Antonio Luis Chaves
Camargo falar em uma espcie de dolmetro no estudo da reprovabilidade da conduta. Nessa
dosagem, surgem algumas bases, como a diferenciao entre dolo direito de 1 grau (relao
direta entre fins e meios) e dolo direito de 2 grau (v-se o dolo, mas sem a mesma proporo,
nos efeitos colaterais da conduta). Exemplo de dolo de 2 grau: famoso caso alemo em que se
colocaram explosivos em um navio para fraudar o seguro da embarcao, mas como efeito
colateral a ao causou a morte de quem estava no barco as mortes foram causadas por dolo
direto, ainda que no na mesma proporo que se verifica no dolo direto de 1 grau.
- Diferenciao: dolo eventual e culpa consciente. A diferena se d em dois nveis: no nvel
intelectual e no nvel de atitude emocional:
1) Dolo eventual: Nvel intelectual: agente leva a srio a possvel produo de resultado
tpico. Nvel de atitude emocional: agente se conforma com o eventual resultado
2) Culpa consciente: Nvel intelectual: leviandade possvel produo do resultado tpico.
Nvel de atitude emocional: agente confia que resultado tpico no ocorrer.
CRIMES CONTRA A HONRA
L vem o Prof. Renato: o Direito Penal deveria se preocupar com a honra? Retomemos a nem
to antiga ideia de Claus Roxin de que os crimes com pena menor de 2 anos no merecem
dignidade penal, a ser deixada para casos de necessria interveno penal por sua gravidade.
comum se verificar at uma no-responsabilizao penal na maior parte dos casos, por conta do
pequeno prazo prescricional desses crimes. O ponto para defender a manuteno de um rol de
crimes contra a honra no Cdigo Penal basicamente evitar ideias de vingana privada.
Nelson Hungria trabalhou o mbito da honra com mais profundidade que demais autores.
Hungria identificou dois nveis: primeiramente, h uma honra objetiva, ideia externamente
percebida sobre o bom nome, uma verdadeira viso de coletividade; mas h tambm uma
honra subjetiva, baseada na ideia introspectiva de como a pessoa se v.
Art. 138: Calnia: afeta honra objetiva. Deve-se ser fato definido como crime (ou seja, no
pode ser contraveno).

(Obs. divagaes do Renato: a responsabilidade pessoal no Direito Penal clssico e a discusso


sobre responsabilidade penal de pessoa jurdica depois da previso constitucional do art. 225
3 e da Lei 9605/98 crimes ambientais quebra do princpio da no-responsabilizao da
pessoa jurdica)
Para qu essa divagao? Para o seguinte: possvel que uma pessoa jurdica seja sujeito ativo
no crime de calnia, no caso de imputar falsamente a algum um crime ambiental.
Ah, e por favor, no confundam calnia com denunciao caluniosa esta est no art. 339 do
CP.
Art. 139: Difamao: tambm afeta honra objetiva, agora concernente a fato no previsto como
crime. possvel praticar, ao mesmo tempo, crime de calnia e difamao? Difcil, j que
ambos tratam da honra objetiva. Mas normalmente os advogados incluem os 3 crimes (calnia,
difamao e injria) em queixa-crime.
Especificidades:
Art. 138 1: inclui a Lei de Imprensa
Art. 138 2: mas morte no exclui qualquer crime? Bem, a imagem da pessoa se perpetua.
Logo, caluniar morto punvel
Art. 138 3: a prova incumbe a quem acusa. Em crimes contra a honra, ocorre exceo da
verdade, em que sujeito ativo do crime contra honra pode provar tal inverso aceita, s
vezes, na difamao. Art. 138 3 II seletividade do Cdigo Penal.
Art. 139 nico: a investidura da funo. O que funcionrio pblico? Essa norma
completada pelo art. 327 do CP, em que perceberemos que a noo de funcionrio pblico,
para o Cdigo, bem mais ampla, a incluir mesrios, jurados e at estagirios da magistratura.
Art. 140: Injria: afeta honra subjetiva. Particularidades:
1 I: difcil falar em legtima defesa da honra, j que essa expresso rejeitada pelos
tribunais.
1 II: a verdadeira briga de comadres
2: injria real. Novamente a histria de corte de cabelo em calouros: agresso sem
significncia fsica, mas pode haver reduo da dignidade da pessoa.
3: injria racial implica racismo? No, pois racismo tem previso prpria: Lei 7716/89. A
partir do art. 3, h as restries de acesso (o ir e vir) exceo: art. 20 da lei (e ). Na parte
especial do Cdigo, h individualidade; a Lei 7716 genrica e, por ser aberto, o art. 20 de
difcil aplicao vide caso Ellwanger. Casos mais comuns de aplicao: propaganda racista em
rede social.
Caso Jair Bolsonaro e Preta Gil: h, no mximo, injria. Como deputado, Bolsonaro tem
imunidade de palavra. Difcil enquadramento da homofobia. Alis, sobre homofobia, Prof.
Renato diz que a criminalizao abrupta da homofobia pode causar banalizao de sua situao
e at no aplicao da lei.
Art. 145: regra geral de ao penal privada.
CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL
Art. 5 II da Constituio Federal; a liberdade de autodeterminao pessoal (fsica ou psquica).
Na verdade, a maior importncia de se estudar esses crimes est no fato de que eles funcionam
como crimes-meio em outras figuras tpicas mais graves, como no caso da extorso mediante
sequestro. Outro exemplo o do roubo (art. 157), que consiste num somatrio de furto (art. 155)
com o constrangimento descrito pelo art. 146. Art. 213: constrangimento ilegal com objetivo
sexual.
Art. 146 genrico; situaes especiais podem ser enquadradas em outros lugares por
exemplo, em se tratando de funcionrio pblico, h abuso de autoridade.

2: crime-meio autnomo; no entanto, se h ligao, possvel apenas um aumento de pena


no crime-fim.
Quadrilha: art. 288 (associao para cometimento de crimes): trata-se de crime autnomo
(perigo abstrato paz pblica) dificuldade em se ver quadrilha em uma empresa licitamente
constituda. Art. 146 1: constrangimento pontual, portanto no h quadrilha, mas to s
reunio de pessoas. Organizao criminosa: no h definio do que ela seja; proximidade com
quadrilha ou bando, noes, alis, que j foram bastante banalizadas pela mdia (MUITO
obrigado, mdia, por destruir nosso ordenamento aos poucos).
Agora preparem-se para o maior n que o Prof. Renato poderia dar em suas mentes. Em vrios
momentos (no art. 146 1, no art. 157 2 I) o Cdigo Penal faz referncia ao uso de arma
no roubo, a situao especialmente preocupante. Bem, basicamente existem armas prprias
(armas de fogo, facas e afins) e imprprias (um taco de baseball, a depender da situao).
Acontece que nosso legislador aprontou uma confuso gigantesca ao tratar do tema das armas e,
principalmente, ao tentar positivar a condio das armas de brinquedo. Tentemos acompanhar a
evoluo:
1 noo: art. 19 da Lei de Contravenes Penais leitura sobre arma de fogo da poca era que
ela deveria ter capacidade de isso.
2 noo: Smula 174 do STJ arma de brinquedo agrava pena tica subjetiva (o medo
imposto quele que roubado).
3 noo: Lei 9437/94 Lei de Armas (o Direito Penal Preventivo criminalizao do porte de
arma; art. 32 da Lei de Contravenes Penais). Lei 9437 art. 10 3 II: criminaliza porte de
arma de brinquedo incongruncia sistmica (punir porte de arma de brinquedo e agravar pena
por seu uso em roubo seria bis in idem) soluo: STJ revoga Smula 174.
4 noo: Lei 10826/03 (Estatuto do Desarmamento) faz srie de previses, legislando
inteiramente sobre a matria, mas no diz nada sobre arma de brinquedo opa, camos no vazio
de novo.
Aps isso tudo, so hoje possveis duas leituras: a) tica subjetiva: vtima tem ar de
constrangimento maior, motivo pelo qual se aumenta em uso de arma; por isso, arma de
brinquedo ou desmuniciada (ou de qualquer outra forma que no a torne mais lesiva do que um
pedao de ao) deve servir como caso de aumento da pena; b) tica objetiva: ameaa/
constrangimento j est no caput (pois roubo j pressupe o constrangimento, por ser crime
complexo que o inclui), o aumento de pena pelo uso de arma na verdade pune o risco de leso
pelo uso da arma que, para isso, deve ser potencialmente perigosa.
O STF faz leitura restrita do art. 16 do Estatuto do Desarmamento, entendendo que leso deve
ser possvel ou seja, uma leitura objetiva. (O que fcil perceber: a nica pessoa do STF que
defende a leitura subjetiva a Min. Ellen Gracie se baseando em Fernando Capez ou seja,
impossvel uma argumentao mais fraca do que com Gracie e Capez.) RHC 81057.
Art. 147: ameaa nsita em vrios tipos penais. A necessidade de verificao de mal injusto e
grave. Vtima precisa se sentir ameaada, o que fundamenta a necessidade de representao para
prosseguimento da ao penal ( nico).
Art. 148: sequestro e crcere privado: qual a diferena? No sequestro, uma pessoa retirada
do local em que est e retida em outro (abdutio + retentio). No crcere privado, apenas se
retm a pessoa onde est (retentio) imagine o Prof. Renato trancando a porta da sala e
sentenciando daqui ningum sai e ningum entra.
Quando h consumao do sequestro? A questo da permanncia criminosa influencia
diretamente na contagem do prazo prescricional. Art. 111 III: orientao que se utilize o
momento em que cessa atividade criminosa.

Mas as grandes complicaes envolvendo o art. 148 do Cdigo Penal ocorrem quando este tipo
, na verdade, um crime-meio. Ao ler os arts. 157 2 V e 158 3 do CP, temos a singela
impresso de que eles envolvem o art. 148. Correto. Mas mais do que isso. Ao ler os artigos,
temos a leve impresso de que eles so iguais, com penas diferentes. Pois . Bem, olhando a
evoluo da matria, conseguiremos entender o porqu disso:
1 a redao de 1996 criou a espcie do art. 157 2 V, no melhor da classe mdia way
of life
2 em 1990, a nossa Lei dos Crimes Hediondos fixou uma suave pena para a extorso
mediante seqestro (art. 159).
3 em 2009 veio o caos. Alguma pessoa influente, depois de ter sua filha Beatriz
vitimada por um crime-relmpago, ficou irada e fez de tudo at conseguir, no art. 158 3,
colocar uma pena de 6 a 12 anos de recluso + multa, alm de estender para a situao de leso
corporal grave ou morte as disposies da extorso mediante sequestro. A alterao ficou
conhecida como emenda Beatriz. Mas nosso legislador sbio. Basta ler com ateno o art.
157 2 V e o art. 158 3 para ver que eles so iguais, mas legislador se esqueceu de
revogar o primeiro, que tem pena menor vale lembrar que, em conflito de normas penais, no
vale o lex posterior derogat priori (as leis penais devem ser expressamente revogadas), e sim o
in dubio pro reo vale, ento, a mais benfica, o que torna a emenda Beatriz intil.
Art. 149: reduo condio anloga de escravo: apesar de sua origem ter razes diversas,
o tipo no se mostra to defasado assim; levemos em conta, por exemplo, a situao das
carvoarias no interior de Gois, bem como a imputao do tipo em casos de reduo para fins de
prostituio.
Art. 150: violao de domiclio: tutela da liberdade domstica. A ideia da disponibilidade em
Direito Penal. Esse artigo traz disponibilidade ao titular do bem jurdico tutelado
1: arma ou concurso de agentes: diminuio da capacidade de resistncia (idem para a
circunstncia de lugar ermo). O termo noite diferente do termo repouso noturno utilizado
no art. 155 1, pois este ltimo envolve outros aspectos uma festa durante a madrugada no
situao de repouso noturno.
4 III: questo dos escritrios de advocacia, tambm tutelados pelo Estatuto da Advocacia.
Diz-se que a pasta do advogado extenso do seu escritrio, e no raro h o entendimento de
que a violao da pasta significa uma violao ao domiclio, dentro do conceito de casa
estabelecido por este dispositivo. A proteo, nesse caso, se refere aos dados do cliente.
FIM DO SEMESTRE

SEGUNDO SEMESTRE
DIREITO PENAL II (PARTE ESPECIAL)
PROF. RENATO SILVEIRA
FURTO
(excepcionalmente, aula com Profa. Dra. Helena Regina Lobo da Costa)
(Ateno! Anotei, em maior parte, aquilo que no consta na lei. Portanto, consultem o Cdigo
Penal)
(Obs. No inclu as partes ridculas, como o exemplo do cachorro-ladro)
Crimes contra o patrimnio patrimnio: pode ser avaliado economicamente
Furto (art. 155) tipo protege propriedade, posse e deteno. Apenas o proprietrio da coisa no
pode cometer furto. Coisa: bem corpreo (no inclui propriedade intelectual) mvel (obs.:
diferenciao entre mvel e imvel, em Direito Penal, diferente da feita em Direito Civil; em
Penal, critrio naturalstico mvel aquilo que se move por si [ex. um cavalo] ou pode ser
movido [ex. um relgio]). A jurisprudncia discute se um documento pode ser furtado (p. ex. a
receita da Coca-Cola); majoritariamente (ainda que no pacfica), entende-se que no.
Qual o momento de consumao do furto? Doutrina e jurisprudncia estabeleceram que o furto
se consuma quando aquele que pratica a conduta tem a posse tranquila (no vigiada) da coisa,
isto , foge-se da esfera de controle da vtima. Ex. da vida da Profa. Helena (senta que l vem
histria): certa vez ela voltava da faculdade de nibus com uma amiga quando algum furtou
algo da bolsa desta; sua amiga, contudo, percebeu e exigiu a devoluo da coisa, a qual ocorreu.
No se pode dizer, nesse caso, que furto se consumou, pois o agente no tinha ainda adquirido a
posse tranquila. Deve-se falar, aqui, de furto tentado.
Entende-se tambm como furto o caso do arrebatamento (ex. arrancar o colar de algum), pois
no h grave ameaa e no se verifica uma suficiente situao de violncia para tipificar
conduta como roubo.
Causas de aumento: No caso do repouso noturno, noite tambm possui critrio naturalstico
(no , simplesmente, aps as 6h da tarde). Repouso noturno remonta ideia de uma
situao de repouso de vizinhana, e no do local em que ocorre furto h, portanto, uma
relativizao ex. o furto durante uma festa no pode ser considerado uma situao de repouso
noturno (a no ser que todos na balada estejam dormindo Profa. Helena Lobo).
2: no furto privilegiado (casos de privilgio, bem como de qualificadoras, possuem
deslocamento do quantum penal, ou seja, outra moldura de pena).
(Obs. Para esclarecer, incluo uma considerao feita pelo Prof. Renato no 1 semestre: ao
tratarmos do tipo do homicdio, so previstas as figuras do homicdio simples [art. 121]
[recluso, de 6 a 20 anos] e do homicdio qualificado [art. 121 2] [recluso, de 12 a 30 anos];
neste h qualificadoras e, portanto, deslocamento do quantum de pena para outra moldura penal
[agora, recluso, de 12 a 30 anos]. Um exemplo de homicdio privilegiado (na verdade, um
tipo prprio, tipo do infanticdio, mas serve de exemplo) o infanticdio [art. 123], com outro
quantum. Duas consideraes importantes: I a rubrica do art. 127 incorreta [Forma
qualificada], pois no h deslocamento para outro quantum penal, h apenas um aumento de
pena; 2 o art. 121 1 no [e nesse caso a rubrica est correta] caso de homicdio
privilegiado, mas to s caso de diminuio de pena)

Ainda no 2: ru primrio e coisa de pequeno valor. Pequeno valor no situao de


atuao do princpio da insignificncia!
O princpio da insignificncia: decorre de uma leitura material da tipicidade. Formalmente, o
tipo se realiza com o atendimento das exigncias legais. No entanto, uma leitura formal permite
que determinadas condutas, ainda que formalmente tpicas, no se qualifiquem como tal em
sentido material, seja por uma questo de adequao social, seja por irrelevncia da situao
(insuficiente para exigir uma interveno jurdico-penal caso da atuao do princpio da
insignificncia no tipo do furto). O princpio da insignificncia no age como excludente de
antijuridicidade (no legtima defesa, no estado de necessidade nem nenhuma outra causa
do art. 23), e sim destipifica a conduta. (Se a Profa. Helena quisesse, ela poderia ter citado
algum doutrinador decente nesse ponto sobre tipicidade formal/tipicidade material)
(Calma, mais pra frente o Prof. Renato explica de verdade)
Portanto: diferenciao:
a) Estado de necessidade: excludente de ilicitude/antijuridicidade. por esse motivo
que o chamado furto famlico no punido e, a rigor, no se trata de crime de furto,
por no ser a conduta antijurdica
b) Princpio da insignificncia: elimina a prpria tipicidade (como explicado acima)
c) Pequeno valor: conduta tpica e antijurdica, tratada nos termos do art. 155 2.
H crime!
Furto qualificado: art. 155 4. Consideraes importantes:
a) No caso do inciso I, obstculo deve ser algo que no pertence coisa furtada.
Disso decorre uma situao interessante: aquele que quebra o vidro de um
automvel para furtar o toca-fitas (exemplo meu, a Profa. Helena falou de outro
aparelho) comete furto qualificado por destruir/romper um obstculo; contudo,
aquele que quebra o mesmssimo vidro para furtar o automvel comete furto
simples. Ento a pena do primeiro furto maior que a do segundo? Viva o
legislador!
b) no caso do inciso II, destreza onde se encaixa o famoso ladro de mo leve,
que furta sem ser notado. Se, contudo, ao furtar, ele for notado e ainda assim
consumar o delito, no h mais a qualificadora, tratando-se de furto simples.

AGORA SIM: PROF. RENATO SILVEIRA


FURTO
(J avisando: h pontos em que o Prof. Renato desenvolve raciocnio bem diferente do feito pela
Profa. Helena Lobo na aula em que ela o substituiu)
O assunto dos crimes contra o patrimnio requer uma observao mais atenta no campo penal.
H quem especifique, pela sua importncia, um ramo denominado Direito Penal Patrimonial.
O Cdigo Penal brasileiro dedicou excessiva preocupao com os crimes contra o patrimnio, a
ser destacada a grande punio a tais crimes h tipo com pena nica de trinta anos (mximo
permitido pela lei), e j houve at figura delitiva que comportasse 45 anos de priso.
As causas remontam ao iluminismo, quando foi o Direito Penal formatado visando a elite contra
ofensa a seus bens jurdicos, em um verdadeiro Direito Penal da misria. Mas no se resume a
isso: atualmente, mais de 40% da populao carcerria tem como fundamento de sua pena
algum dos delitos contra o patrimnio. O maior entrave questo, contudo, est na iluso
penal, ou seja, numa crena no ordenamento jurdico-penal como se sua expanso fosse a
soluo para os problemas do mundo. Esse sentimento, em um exemplo recente, quase impediu
que a Lei 12403/11 (lei tida como benfica aos criminosos por previses que limitam, por

exemplo, a priso em flagrante e a priso temporria) sasse sem contar com alguns blogs
(como o do Ministrio Pblico) recheados de crticas nova lei incentivadora do crime.
Na Europa, a preocupao com os crimes patrimoniais caa gradativamente, mas foi recuperada
com a onda de imigrantes que chegaram na Europa nos ltimos anos.
Alguns temas, em que se trata dos crimes contra o patrimnio, ensejam grande discusso por
trs deles. A mais rica e relevante discusso a feita sobre o princpio da insignificncia. (Um
aparte: o Prof. Renato fez uma cara mais feia do que a de costume quando foi informado da
explicao que a Profa. Helena deu sobre o princpio da insignificncia).
O princpio da insignificncia, em si, relativamente novo, apesar de remontar bsica noo
romana de crimes de bagatela, expresso ainda utilizada. O princpio da insignificncia ter
sua base com um livro (um artigo que virou livro) do nosso amigo Claus Roxin, intitulado
Poltica criminal e sistema de direito penal, no qual coloca que nem todo resultado deve ser
sentido com dignidade penal.
Para explicar a teoria de Roxin, preciso analisar a evoluo da teoria do delito. (Talvez ele
nem o fizesse, mas ele sabe que no tivemos isso no primeiro ano)
BREVE (BREVSSIMA!) EVOLUO DA TEORIA DO DELITO
1) Viso causal-naturalista
A primeira teoria do delito definida na evoluo do Direito Penal foi formulada por
volta da segunda metade do sculo XIX, comumente chamada sistema LisztBeling. Na tripartio do delito (tipicidade/antijuridicidade/culpabilidade), o tipo
desenvolve funo puramente objetiva, numa descrio de um resultado
naturalstico e externamente observvel. Em frmula sinttica,
TIPO = TIPO OBJETIVO = CAUSA + NEXO CAUSAL + RESULTADO
A antijuridicidade tambm apresenta aspectos objetivos. Ela foi tratada (e ainda o )
sob prisma negativo, ou seja, as excludentes de antijuridicidade ou as causas
excludentes de ilicitude. Esto postas no art. 23 do Cdigo Penal (legtima defesa,
estado de necessidade etc.)
A culpabilidade, por sua vez, abrange todo o aspecto subjetivo da conduta. nesse
terceiro estgio que se identifica o dolo ou a culpa do agente. E culpabilidade ,
aqui, elemento puramente subjetivo.
2) Teoria finalista da ao (WELZEL) (dcada de 1930): com Hans Welzel que a
cincia do Direito Penal sofre sua grande reformulao e adquire os traos que hoje
ainda prevalecem no Brasil. Welzel fixa sua teoria em um ontologismo ainda mais
forte que na teoria causal-naturalista da ao. De acordo com Welzel, a ao
conduta finalisticamente dirigida, em que a vontade desempenha papel central,
logo no primeiro estgio de observncia da existncia ou no de uma conduta
criminosa. (Obs.: me lembrei de uma frase famosa do Welzel: a causalidade
cega, o finalismo v). O desvalor da ao recebe a mais alta importncia. Com
Welzel, o tipo passa a apresentar, alm do seu aspecto objetivo estruturado pelos
causalistas, um aspecto subjetivo, que incorpora o dolo e a culpa. Em frmula,
TIPO =
TIPO OBJETIVO = CAUSA + NEXO CAUSAL + RESULTADO
TIPO SUBJETIVO = DOLO/CULPA (art. 18 do Cdigo Penal registre-se que
a modalidade culposa s punvel excepcionalmente, quando houver expressa
previso no tipo penal art. 18 nico)

A antijuridicidade se mantm como na teoria causalista.


Resta culpabilidade, nesse momento, uma anlise menos subjetiva do que o
dolo/culpa: a discusso sobre se era exigvel, no caso em concreto, uma conduta
diversa da executada, sendo avaliada sua reprovabilidade.
(Obs.: h um livro do Welzel, O novo sistema jurdico penal, em que ele
explica tudo isso de forma razoavelmente simples)
3) ROXIN (dcada de 1970) Grande pensador da teoria funcionalista, ao lado de
JAKOBS (que adota posio mais radical). Em termos filosficos, Roxin prope
que o Direito Penal no deve ser regido por um sistema fechado de normas, mas sim
por um sistema teleologicamente orientado, com aberturas que permitam sua
funcionalidade, sem a estrita leitura fechada do tipo. A poltica criminal ganha
importncia central. Em termos de teoria do delito, Roxin argumenta que h
exacerbada importncia do tipo subjetivo, e no se resolve a situao, em alguns
casos de ntida impossibilidade de imputao de crime ao praticante da ao, j num
primeiro patamar de anlise, e pra resolver esse problema que surge a teoria da
imputao objetiva no Direito Penal, com foco na criao do risco. Grosso modo,
segundo a teoria da imputao objetiva, s se verifica uma conduta criminosa se o
resultado pode ser objetivamente imputado ao seu causador; para tanto, faz-se
necessrio observar se houve a criao de um risco juridicamente no-permitido e
se esse risco se realizou no resultado concreto, alm de se verificar se esse
resultado se encontra dentro do alcance do tipo. (Obs.: neste pargrafo [e em
algumas coisas nos anteriores] coloquei coisas que no foram dadas em aula, pra
explicar com um pouco mais de completude). Frmula do Prof. Renato:
TIPO =
TIPO OBJETIVO = CAUSA + NEXO CAUSAL + RISCO + RESULTADO
TIPO SUBJETIVO = DOLO/CULPA
Diferentemente do sugerido por Welzel, que pautava grande foco no desvalor da ao, Roxin
divide a questo do desvalor entre a ao e o resultado; logicamente, a ao deve ser
desvalorada, mas necessrio se levar em considerao a noo de lesividade ao bem jurdico,
isto , se houve, de fato, um resultado desvalorado em termos penais. Nesse ponto, retomamos a
ideia do princpio da insignificncia, desenvolvida por Roxin: ora, se os resultados menores no
implicam um risco de lesividade penalmente relevante, o tipo no pode ser verificado nessas
situaes, por um critrio de poltica criminal que determina a atipicidade de um resultado sem
dignidade penal. Tal verificao, obviamente, s pode ser feita caso a caso, em que se dever
perceber se houve ou no significncia da leso (leitura aberta do tipo).
A principal crtica feita a essa leitura aberta do tipo (caso a caso) o risco de insegurana
jurdica. Mas pergunta o Prof. Renato: insegurana jurdica para quem? Ainda com as ressalvas,
os crticos concordam com tal leitura teleolgica.
Mas o Brasil uma caixinha de surpresas. O Tribunal de Justia de So Paulo tem verdadeiro
horror em usar o princpio da insignificncia. Percebam a situao: tal princpio aceito e
largamente utilizado por todo o mundo (especialmente em pases em que a cincia do Direito
Penal mais desenvolvida), mas no no Brasil. Eis que, frente tal incoerncia, para no querer
parecer o senhor da verdade, o pas, via Supremo Tribunal Federal, resolve aceit-lo. Mas a
acontece o que h de mais estranho: o STF, ao aceitar utilizar o princpio da insignificncia, o
v como aberto demais e, de maneira mundialmente indita, resolve positivar o princpio da
insignificncia, conferindo-lhe os seguintes requisitos:

1 mnima lesividade da conduta do agente


2 nenhuma periculosidade social da ao
3 reduzido grau de reprovabilidade do comportamento
4 inexpressividade da leso jurdica provocada
Costuma-se somar um 5 requisito: a no reincidncia do ru.
Como se percebe, tal positivao restringe brutalmente a aplicao do princpio da
insignificncia, quebrando toda a lgica da leitura aberta do tipo caso a caso. Alm de, pasmem,
resgatar conceitos dos tempos de Lombroso (periculosidade) ou completamente desligados da
discusso (reincidncia).
Agora, vamos ao Cdigo Penal: FURTO (art. 155): deslocamento/esbulho patrimonial, devendo
ser res furtiva (exlui, como visto, bens imveis e propriedade intelectual) com animus definitivo
de ter a posse. Apelo do Prof. Renato: Pelo amor de Deus, no confundir furto com roubo
(art.157), sempre tem algum que faz isso em concurso pblico. Roubo como furto +
violncia/grave ameaa (ou seja, furto + ameaa [art. 147] ou violncia [art. 121, art. 129]).
Que so, obviamente, distintos de dano (art. 163).
Art. 155:
1: repouso noturno: diminuio da capacidade de vigilncia
2: o juiz pode (comparar com art. 121 1) h, na verdade, um poder-dever, um direito
subjetivo do condenado de ver pena substituda. Mas que diabo pequeno valor? Tpico caso
de necessria leitura aberta. No h atipicidade da conduta, mas apenas um favor positivado
3: furto por equiparao. Momento Prof. Renato e seus casos bizarros: certa vez, um juiz que
estava em audincia com um advogado (que no era muito do seu gosto) determinou a priso
deste advogado porque ele ps seu celular para carregar durante a audincia, e entendeu o juiz
que se tratava de uma circunstncia de verificao do tipo do furto de energia eltrica. Sndrome
do mdio poder?
4: inciso I: j se discutiu sobre a questo do vidro quebrado em um carro e o problema da
decorrente. O STJ, no HC 152833, decidiu que o crime de furto, na circunstncia de quebra do
vidro para levar o aparelho de som, no poderia ser qualificado em razo do princpio da
proporcionalidade em Direito Penal (OK!), pois o vidro no serve como obstculo, e sim possui
outras funes no carro (AHN?)
5: includo por uma reforma legislativa em 1996 (bem como o art. 157 2 IV), por uma
onda de furtos com a caracterstica de levar o produto para outro estado da federao. Mas por
que o veculo visto como mais importante, no se estendendo o tipo a outras coisas
furtadas/roubadas? Novamente, por uma questo de iluso penal para satisfao pblica
Duas consideraes finais:
Furto famlico no crime, pois o estado de necessidade leva a uma quebra do injusto. Tal
argumento, contudo, no pode ser aplicado em um roubo famlico, pois no roubo h uso de
violncia.
O furto subtrao em carter definitivo. Mas e se no houver essa inteno definitiva?
Aproveitando o falatrio semanal sobre o Porsche, imagine-se a situao de algum que, sem
danificar o veculo, apenas o toma emprestado para dar uma volta, recolocando-o no local
em que estava. Nesse caso, a coisa saiu da esfera de controle da vtima, mas no havia inteno
do sujeito em ficar com o veculo a esse caso denominamos furto de uso, que possui origens
romanas na situao em que uma escrava era retirada da posse do seu servo para ser utilizada na
satisfao da lascvia do que a furtava e posteriormente devolvida. O Min. Moreira Alves
desenvolveu uma regra para sua interpretao: (Prof. Renato: A regra... a regra... Hm, qual
mesmo a regra?) s h furto de uso se o bem for infungvel. Como no poderia deixar de ser,
sempre aparece o juiz de algum tribunal mais liberal (?) que vai achar na verificao da
quantidade de combustvel antes e depois motivo para achar infungibilidade (bem deixou de
ser o que era) e carimbar uma pena. Mas pergunta-se: no d pra falar de princpio da
insignificncia de uma vez e por fim nisso? Dificilmente: o sujeito que vai procurar no tanque

de combustvel de um carro algo que determine a (in)fungibilidade de um carro (nem precisa ser
um Porsche) no l muito f do princpio da insignificncia.

ROUBO
(S uma colocao: a palavra constrangimento pode ser vista de maneira ampla, como eu fao
ao falar das ticas objetiva e subjetiva; mas, tecnicamente, seu significado diferente, estrito
no sentido de exigir que algum faa algo, tpico da extorso por isso no se incluiu o
constrangimento ilegal [art. 146] como crime-meio em crime de roubo)
Antes, algumas consideraes do Prof. Renato (eu no entendi por que ele falou sobre essas
coisas, mas enfim): A evoluo da cincia do Direito Penal teve como base a limitao do poder
de punir do Estado, desde Beccaria com Dos delitos e das penas. Mas o Direito Penal
excessivamente garantista? Deve-se sempre lembrar a proteo ao lado fraco da situao, isto
, a parte da sociedade que est mais deriva da ameaa penal. A leitura seletiva da
sociedade, contudo, tem outros traos; reminiscncias do Direito Penal punitivista. (Ele no
tava muito bem nesse dia)
O furto crime patrimonial em essncia e um dos pilares do Direito Penal Patrimonial.
Consumao: ideia da esfera de controle da vtima. O roubo (art. 157) outro desses pilares; h
nele caractersticas que no havia no tipo do furto. As figuras dos arts. 146 e 147. Crime
complexo: figura tpica em que se percebem crimes-meio que fazem surgir um terceiro tipo. Art.
157 furto (art. 155) combinado com ameaa (art. 147) ou violncia (art. 121, art. 129). Roubo
, ento, crime pluriofensivo. Quando se consuma um crime complexo? Quando h as ofensas
consumadas. Contudo, aparecem dificuldades no caso da tentativa. Para isso, uma
diferenciao:
Roubo prprio: art. 157 caput verificao da tentativa de roubo no momento da ameaa
Roubo imprprio: art. 157 1: surge a dificuldade de se verificar a tentativa
A questo do princpio da insignificncia: resultado deve ser minimamente lesivo dificuldades
frente caracterstica de roubo ser crime complexo e possuir duas figuras
Art. 157 2: pelo amor de Deus, no roubo qualificado (apesar de um monte de gente falar
errado). Qualificar deslocar o quantum penal, e no caso h s caso de aumento de pena (h
uma explicao na primeira aula do semestre, sobre furto, com a Profa. Helena).
Inciso I: a questo do conceito de arma. Conceito de arma prpria e arma imprpria.
SIM, DE NOVO TODA AQUELA DROGA QUE VIMOS NO PRIMEIRO SEMESTRE. Vou
passar bem rapidamente.
1 noo: art. 19 da Lei de Contravenes Penais leitura sobre arma de fogo da poca era que
ela deveria ter capacidade de isso.
2 noo: Smula 174 do STJ arma de brinquedo agrava pena tica subjetiva (o medo
imposto quele que roubado).
3 noo: Lei 9437/94 Lei de Armas (o Direito Penal Preventivo criminalizao do porte de
arma; art. 32 da Lei de Contravenes Penais). Lei 9437 art. 10 3 II: criminaliza porte de
arma de brinquedo incongruncia sistmica (punir porte de arma de brinquedo e agravar pena
por seu uso em roubo seria bis in idem) soluo: STJ revoga Smula 174.
4 noo: Lei 10826/03 (Estatuto do Desarmamento) faz srie de previses, legislando
inteiramente sobre a matria, mas no diz nada sobre arma de brinquedo opa, camos no vazio
de novo.
Aps isso tudo, so hoje possveis duas leituras: a) tica subjetiva: vtima tem ar de
constrangimento maior, motivo pelo qual se aumenta em uso de arma; por isso, arma de
brinquedo ou desmuniciada (ou de qualquer outra forma que no a torne mais lesiva do que um
pedao de ao) deve servir como caso de aumento da pena; b) tica objetiva: ameaa/

constrangimento j est no caput (pois roubo j pressupe o constrangimento, por ser crime
complexo que o inclui), o aumento de pena pelo uso de arma na verdade pune o risco de leso
pelo uso da arma que, para isso, deve ser potencialmente perigosa.
O STF faz leitura restrita do art. 16 do Estatuto do Desarmamento, entendendo que leso deve
ser possvel ou seja, uma leitura objetiva. (O que fcil perceber: a nica pessoa do STF que
defende a leitura subjetiva a Min. Ellen Gracie se baseando em Fernando Capez) RHC
81057.
Inciso II tolhimento da resistncia
Incisos III e IV uma discusso que deve ser feita (momento de falar mal do legislador). O
captulo II do Ttulo II da Parte Especial se chama Do roubo e da extorso. O roubo possui
conduta passiva da vtima, enquanto a extorso um constrangimento. Acontece que o crime de
extorso muito mais presente do que o de roubo: a rigor, o ladro que pede para vtima
entregar bolsa comente um constrangimento. Mas voc pode dizer: ora, tanto faz em que tipo
cair, se for roubo ou extorso, a pena a mesma. O problema que as causas de aumento de
pena nos incisos III e IV no foram colocadas no art. 158 (extorso) nem pra punir o
legislador pensa direito.
Mas por que os casos de servio de transporte de valores (o roubo ao carro-forte) e
veculo levado a outro Estado ou pas so tratados de maneira diferenciada? Hm, digamos que
foi um pensamento de poltica criminal do legislador de 1996 para punir tais casos com poltica
penal. (Obs.: grosseiramente, poltica criminal lida com problema em si, enquanto poltica penal
lida com legislao penal como soluo para problemas lembrem-se dos crimes hediondos...)
- O problema do inciso V do 2 do art. 157
1 a redao de 1996 criou a espcie do art. 157 2 V, no melhor da classe mdia way
of life
2 em 1990, a nossa Lei dos Crimes Hediondos fixou uma suave pena para a extorso
mediante seqestro (art. 159).
3 em 2009 veio o caos. Alguma pessoa influente, depois de ter sua filha Beatriz
vitimada por um crime-relmpago, ficou irada e fez de tudo at conseguir, no art. 158 3,
colocar uma pena de 6 a 12 anos de recluso + multa, alm de estender para a situao de leso
corporal grave ou morte as disposies da extorso mediante sequestro. A alterao ficou
conhecida como emenda Beatriz. Mas nosso legislador sbio. Basta ler com ateno o art.
157 2 V e o art. 158 3 para ver que eles so iguais, mas legislador se esqueceu de
revogar o primeiro, que tem pena menor vale lembrar que, em conflito de normas penais, no
vale o lex posterior derogat priori (as leis penais devem ser expressamente revogadas), e sim o
in dubio pro reo vale, ento, a mais benfica, o que torna a emenda Beatriz intil.
LATROCNIO
(copiei essa aula de outros cadernos porque era dia de palestra do Nilo Batista, por isso ficou
meio desconexa)
Art. 158 3 - Latrocnio: at 1936, o latrocnio era de competncia do jri; depois, o foco
passa a ser dado sobre o patrimnio, vendo-se a ofensa vida como um meio para se atingir o
objetivo do favorecimento econmico. O latrocnio FURTO + HOMICDIO. Da temos um
quadro e uma complicao:
1 Se furto consumado e o homicdio tambm, obviamente temos um latrocnio consumado.
2 Se o furto tentado e o homicdio tambm, temos latrocnio tentado
3 Mas, e se furto tentado e o homicdio se consuma? H latrocnio? Tratamos
separadamente? A leitura que o TJRJ faz de que se trata de crime complexo no perfeito (ns
percebemos crimes-meio, mas no chegamos a ver uma nova figura tpica). De acordo com o

Supremo, H crime de latrocnio quando o homicdio se consuma, ainda que no realize o


agente a subtrao dos bens da vtima (Smula 610 do STF). H relevncia prtica? S um
pouquinho, o sujeito pode apodrecer na cadeia (digo, CRCERE).
A super Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8072/90): considera hediondo o latrocnio constante no
Cdigo Penal, mas no no Cdigo Penal Militar (absurdo? No, legalidade hmm...).
Sobre latrocnio, a LCH ainda traz mais problemas: no seu art. 9, temos a previso de pena
nica de 30 anos (ele diz em aumentar a pena em metade, e como a pena mnima do latrocnio
de 20 anos, t percebendo n?) para o caso de a vtima se encontrar em qualquer hiptese do art.
224 do Cdigo Penal. Deixando de lado todo o ridculo do dispositivo, temos que lidar ainda
com o fato de o art. 224, que elencava casos de presuno de violncia, foi revogado em 2009,
quando houve a reforma da legislao penal sexual. Mas no meramente revogado: foi
transferido para o art. 217-A (estupro de vulnervel) e se esqueceram de adaptar na LCH. Ora,
a grande ideia por trs crime sexual dizer se h ou no consentimento, e esse tipo de
interpretao que o art. 217-A faz ao falar do menor de 14 anos e dos outros casos elencados em
seu pargrafo nico. Entende-se majoritariamente, por fim, que a LCH, no seu art. 9, ao tratar
do art. 224 revogado, na verdade est fazendo meno ao art. 217-A.
4 E havendo furto consumado e homicdio tentado? TJRJ entende ser caso de latrocnio
tentado
PARA FINALIZAR ROUBO: A anlise do caso em concreto nos traz mais 2 pontos bsicos:
E o tal furto de uso? O furto de uso no tipificado, construo doutrinria e jurisprudencial.
No se pode falar em roubo de uso, no faz sentido.
Para Roxin, no h insignificncia no crime de roubo (claro, a gente no t tratando mais de
leso s ao bem jurdico patrimnio).

EXTORSO
(Essa eu assisti, o Renato levou um cara pra dar aula que fez mestrado sobre o tema, um tal de
Joo Florncio Gomes Jr. orientado pelo Reale Jr.)
(Alis, antes do cara comear a falar o Renato j antecipou que no concorda com algumas
coisas que ele fala semana que vem eu completo se ele disser alguma coisa)
Extorso: art. 158. A estrutura tpica do art. 158. Problemas mais importantes: o momento da
consumao da extorso e a relao roubo-extorso (necessidade de afastamento desses dois
tipos).
A extorso se caracteriza pela forma; no est centrada na obteno indevida do patrimnio, e
sim no ato de constranger. Crime pluriofensivo; legislador escolhe bem jurdico liberdade
individual para centro do tipo e se contenta em prever apenas o intuito de obter vantagem
econmica basta, portanto, alm do constrangimento, o elemento subjetivo da inteno de
obter vantagem indevida. No se exige prejuzo ao patrimnio para consumao do crime de
extorso. Frente esta leitura do tipo, h quem diga at em proximidade a um crime de perigo
(Prof. David Teixeira). Smula 96 do STJ ratifica a dispensa da obteno de vantagem
econmica para consumao da extorso. S pra pontuar, esse foco no constrangimento pouco
comum no Ocidente Alemanha, Espanha, Portugal e at a Itlia (base do Cdigo Penal de 40)
no o fazem.
A doutrina e jurisprudncia do STJ, portanto, concluem que o crime de extorso um crime
formal. (Crime formal: resultado tpico est contido na prpria conduta [no d pra separar ao
e resultado, como se faz na maioria dos crimes mais comuns], e muito dificilmente [pra no

dizer nunca] se admite tentativa em crime formal; ex. de crime formal: falsificao de moeda).
A lgica da extorso similar do estupro: na extorso, h um constrangimento ilegal somado
ao intuito de indevida vantagem econmica; no estupro, h um constrangimento ilegal somado
ao intuito de vantagem sexual.
Em sua dissertao, Joo Florncio defende que na extorso e no estupro no estamos diante de
crimes formais, mas sim diante de estruturas tpicas materiais em que separamos a ao do
resultado: a ao o constranger; o resultado o fazer ou o deixar de fazer, conforme o caso.
H, de acordo com Reale Jr., ao de constranger e resultado de constranger. O
constranger exige seu complemento, exige algo. Alis, toda doutrina traz tanto o crime de
constrangimento ilegal quanto o crime de estupro como crimes materiais, e essa mesma doutrina
traz a extorso como crime formal, ao que verificamos uma incongruncia.
E a tentativa? ou no admitida em extorso? Nos crimes formais, ela praticamente
desconsiderada. Nelson Hungria defendia que extorso era crime formal, porm que admitia
tentativa, como em casos em que este crime se desenvolve em mais de uma ao. O clssico
exemplo da carta destinada a constranger algum e que desviada pelo servio de entrega.
A diferena roubo-extorso: em linhas gerais, roubo subtrao, enquanto a extorso vai
focar no constrangimento com intuito econmico. Mas h duas distores que devem ser
mostradas:
D-se ao crime de roubo uma extenso muito maior do que a que ele realmente tem,
principalmente no Brasil. Alm dos casos em que o senso comum chama at estelionato de
roubo, no incomum que casos de extorso sejam iniciados em inqurito como casos de
roubo e sejam assim julgados. O roubo dispensa ao da vtima; a extorso traz um fazer, ou um
no fazer que no aconteceria de maneira natural e que d trato de participao da vtima.
Muito se fala que o roubo e o furto exigem posse mansa e pacfica. Moreira Alves faz duras
crticas a isso, dizendo que isso inveno de Nelson Hungria, e o que se tem ou uma posse
ou uma no-posse. Para Moreira Alves, falar em posse mansa e pacfica seria como dizer que no
furto ou no roubo o que se tem a exigncia de um final feliz. verdade que o fim da ideia
de mansa e pacfica d mais rigor extenso tpica, mas certamente daria mais coerncia ao
sistema.
APROPRIAO INDBITA
(aula dada pelo Luis Arellano, orientando do Renato)
Art. 168 do Cdigo Penal. Apropriao indbita crime patrimonial, mas com caracterstica de
uma quebra de confiana. Coisa deve ser mvel (isto , no h apropriao sobre um servio).
possvel apropriao indbita em ttulo (crdito nele incorporado).
Para parte da doutrina (Nlson Hungria, Damsio de Jesus Arellano: t bom, melhor
representada por Hungria), um bem fungvel no pode ser objeto de apropriao indbita, pois
entrega da coisa fungvel j transmite a propriedade. Mas entendimento atual no sentido de
que independe ser o objeto fungvel ou infungvel, de qualquer forma h apropriao indbita
(Recurso Especial 880870/PR).
(O caso sobre alienao de gros depositados. Min. Felix Fischer se baseia em precedente que
afirma no haver, em depsito, uma cesso para consumo ou uma transferncia de propriedade).
Ncleo do tipo a palavra apropriar-se. Sujeito ativo: aquele que guarda algo sob orientao
do proprietrio. Requisitos:
1: entrega voluntria do bem pela vtima (esse requisito ajuda a diferenciar de furto e roubo).
2: posse ou deteno deve ser desvigiada
3: boa f do agente no recebimento do bem (se houver a inteno de ficar com a coisa desde o
incio, h estelionato)

4: modificao posterior no comportamento do agente (animus rem sibi habendi) esse


momento da modificao da postura o momento de consumao do delito de apropriao
indbita. Como aferir momento da consumao objetivamente? Quando agente dispe da coisa,
ou a consome, ou se nega a devolv-la (enfim, pessoa age como dona).
Obs.: h casos de exceo derivados do Direito Civil. Por exemplo, se um depositrio retm a
coisa enquanto no indenizado por um prejuzo que teve por causa da coisa, no h
apropriao indbita.
A recusa em devolver, portanto, deve ser injustificada. O simples esquecer-se de devolver
algo tambm no conduta tpica.
Situao do condomnio: tende-se a ver apropriao indbita se bem for infungvel, pois
cairemos na situao de partes ideais de cada proprietrio, impossvel de ser demarcada. No
caso de co-herdeiros, deve-se respeitar a participao de cada um, independentemente da
fungibilidade.
E se a coisa for devolvida? Ora, j houve consumao do delito no momento em que agente
passa a se comportar como dono da coisa (o 4 requisito), e consumao d o crime. Isso
obviamente no exclui a possibilidade de aplicao do art. 16 (arrependimento posterior).
H de se falar em apropriao indbita de uso? Exemplo do vallet que d voltas com o carro
antes de guard-lo. Ora, se o sujeito no quis, em momento algum, se apropriar (afinal, deteno
j existe, mas para apropriao indbita preciso comporta-se como dono), no h apropriao
indbita, e nada de apropriao indbita de uso.
Casos de aumento de pena: (s pra constar: o art. 168 tem um 1 sem ter 2 haha)
Inciso I fala em depsito necessrio. Lembrando: h trs tipos de depsito: a) depsito legal
(que lei obriga); b) depsito miservel (em casos de necessidade por calamidade pblica); c)
depsito por equiparao (como na relao hospedeiro-bagagem). Doutrina entende que s h
apropriao indbita em caso de depsito miservel, porque o depsito legal trata o depositrio
como funcionrio pblico (e ser, ento, caso de peculato-apropriao) e o depsito por
equiparao uma situao que vai ser melhor explicada no inciso III, sem falar de depsito.
Inciso II: uma observao: sndico, aqui, o administrador judicial da massa falida
Inciso III: situao do manobrista, ou do advogado que, ao levantar dinheiro ganho por seu
cliente aps condenao de outra parte, fica com parte maior do que deveria ficar ou no repassa
o dinheiro para o cliente.
Na legislao extravagante: o art. 102 da Lei 10741 (Estatuto do Idoso) traz tipo especfico, mas
ela no prev causas de aumento de pena como o art. 168 do Cdigo Penal (Boa legislador!
Mais uma burrice pra coleo)
O art. 5 da Lei 7492 (sobre crimes contra o sistema financeiro nacional) tambm tem tipo
especfico (com o mesmo probleminha...).
APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA
(Aqui eu entendi por que o Renato mandou monitor: ele trabalha na Receita, vo ter partes bem
especficas que ele soube explicar bem)
Art. 168-A do Cdigo Penal. At 2000, situao era regulada em legislao complementar. Em
2000, o tipo da apropriao indbita previdenciria foi colocado no Cdigo Penal (por qu? Pelo
motivo se sempre, isso comeou a acontecer com frequncia, a o legislador resolveu bancar o
salvador e... d-lhe poltica penal) no Ttulo de crimes contra o patrimnio mas, mais do que
isso, esse tipo crime contra o sistema previdencirio. De acordo com art. 194 da Constituio
Federal, a seguridade social inclui a previdncia social (paga quem usa), a assistncia social
(paga quem no usa) e a sade. Apropriao indbita previdenciria crime contra apenas a

previdncia social (como seguro-desemprego, licena-maternidade, contribuio previdenciria


etc). Indito: pela primeira vez, o Cdigo Penal tutela um bem jurdico coletivo.
Ncleo do tipo agora bastante diferente do que da simples apropriao indbita (ou, como
diria o Arellano, uma coisa uma coisa, outra coisa outra coisa e uma coisa no se confunde
com outra coisa): em art. 168-A, em nenhum momento se diz em apropriar-se, mas apenas
em deixar de isto , temos um crime de omisso (crime omissivo prprio). So tambm
tipos penais em branco, pois muitos conceitos esto fora do Direito Penal, como contribuio
previdenciria (que raios isso?)
A grande discusso (ou, pelo menos, j foi): Estado pode coagir pelo pagamento de um tributo
sob pena de priso? Para STF e STJ, no se trata de priso civil por dvida, e sim de priso por
crime (dvida seria condio necessria, porm insuficiente).
Os autores consideram ser a apropriao indbita previdenciria um crime material: deve-se
verificar dano ao patrimnio previdencirio.
- O recolhimento de uma dvida previdenciria (ser fundamental para entender os tipos)
Uma empresa apura sua dvida previdenciria. Alm disso, recolhe (no o termo tcnico
correto nesse momento) a alquota de cada funcionrio. Essa a etapa de lanamento, que
gerar a guia de previdncia social (GPS). Atravs da GPS, empresa faz a arrecadao em
alguma rede arrecadadora de receitas previdencirias (RARP). A RARP, arrecadado o dinheiro,
deve repass-lo ao Caixa nico do Tesouro Nacional (CUTN) por meio do recolhimento.
O caput do art. 168-A trata do que foi arrecadado e no-recolhido (ou seja, das contribuies
no repassadas previdncia social) portanto, trata da etapa de recolhimento, entre RARP e
CUTN. Tipo fala em contribuies recolhidas dos contribuintes, mas legislador utilizou o
termo recolhidas errado, no termo correto aqui.
1 I empresa que no repassa dinheiro do funcionrio para RARP (ou seja, no arrecada).
No precisa usar o dinheiro que deveria arrecadar; basta que no o arrecade.
2 II pouco utilizado pela sua dificuldade em ser provado pericialmente
3 III h benefcios que a prpria empresa paga e depois desconta de sua dvida
previdenciria, ao invs de INSS pagar diretamente, por questes prticas (por exemplo,
imagine uma mulher de licena-maternidade tendo que ir na fila do INSS receber benefcio...)
No pagamento da empresa para funcionrio configura o art. 168-A 1 III.
No cabe tentativa em crime omissivo prprio, como o art.168-A.
Os tribunais tm aceitado o argumento de dificuldade financeira da empresa que deixa de
repassar dinheiro, seja como excludente de tipicidade (ausncia de dolo), seja como excludente
de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa). Dificuldade financeira deve ser
demonstrada, o que reputa o ato necessrio e, claro, temporrio.
2; extino da punibilidade: at 2000, punibilidade se extinguia se houvesse pagamento at a
denncia, o que gerava discusses sobre a proporcionalidade (ora, ento se eu roubasse um
relgio e devolvesse at denncia eu ganharia pena, mas a empresa que no repassou um alto
valor quando deveria mas que o fez at denncia teria sua punibilidade extinta?). Lei de 2000
restringiu essa disposio, dispondo que s se aceitaria pagamento como extino de
punibilidade at a ao fiscal (fiscalizao).
O Parcelamento Especial (PAES) durante parcelamento da dvida, punibilidade est suspensa
e a prescrio tambm. Havendo pagamento integral a qualquer momento, livra-se do crime,
mesmo aps denncia isso gerou uma incongruncia sistmica disposio do Cdigo Penal.
Existe ADI tratando da inconstitucionalidade da extino da punibilidade nesse caso.

Enquanto crdito tributrio no for definitivo, no se pode dizer de crime deve-se esperar pelo
fim dos recursos. A ideia de crime material: Smula Vinculante 24, que vincula Administrao
Pblica, mas cuja argumentao tambm utilizada para apropriao indbita previdenciria.
Art. 170: em apropriao indbita previdenciria, 3 I perde o sentido; em 3 II, no h
princpio da insignificncia (o que tornaria a conduta atpica), mas cabe perdo judicial. O STF
consolidou entendimento de que o princpio da insignificncia at R$ 10.000,00 ( isso a),
com base no art. 20 da Lei 10522 (que tem em vista o alto custo do processo). STJ costumava
atentar para o art. 18 1 da mesma lei (que fala em R$ 100,00), mas ultimamente tem se filiado
ao entendimento do STF. Para finalizar, uma frase de Vicente Greco Filho sobre o assunto: o
princpio da insignificncia no taxativo em nenhuma hiptese.
AINDA SOBRE APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA
(aula dado pelo Prof. Renato - pelo visto, Renato soltando os cachorros no legislador)
(no assisti essa aula [que inclui a aula sobre dano], por isso alguns pontos parecem bem
desconexos)
(o histrico de lei t bem estranho, tentei dar uma melhorada, no sei se deu)
Art. 168-A: primeiro, h uma falha topogrfica na colocao desse artigo, j que no se trata de
apropriao indbita, e sim de um tipo omissivo prprio.
Prof. Renato focou na questo da extino da punibilidade.
- Histrico do tema:
Lei 8137/90: (crimes contra a ordem tributria): art. 14 previa extino de punibilidade em caso
de pagamento at recebimento da denncia.

(Art. 14. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos nos arts. 1 a 3 quando
o agente promover o pagamento de tributo ou contribuio social, inclusive
acessrios, antes do recebimento da denncia.) REVOGADO
Esse artigo foi revogado pela Lei 8383/91.
Lei 9249/95: (sobre imposto de renda das pessoas jurdicas): art. 34 prescreve a mesma excluso
de punibilidade do dispositivo acima. Ainda em vigor.

Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n 8.137, de 27


de dezembro de 1990, e na Lei n 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o
agente promover o pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive
acessrios, antes do recebimento da denncia.
(Obs: a Lei 4729/65 sobre sonegao fiscal)
Cdigo Penal: extino da punibilidade por pagamento antes da ao fiscal (art. 168-A 2.
Crtica: Direito Penal Econmico como Direito Penal arrecadatrio. Analogia priso por
dvida. Dificuldade para Ministrio Pblico oferecer denncia.
Smula Vinculante 24: no h crime material antes do lanamento definitivo do tributo.
possvel entrar com recurso administrativo para rever os valores estabelecidos pelo fiscal.
As leis seguintes tratam da questo do Parcelamento Especial da dvida (PAES):
Lei 10684/03: art. 9 2: previso de extino da punibilidade a qualquer tempo antes da
denncia.

Art. 9. suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes


previstos nos arts. 1 e 2 da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos
arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo
Penal, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente
dos aludidos crimes estiver includa no regime de parcelamento.
1 A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da
pretenso punitiva.
2 Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando
a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos
dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios.
A Lei 12382/11 (que institui novo salrio mnimo) modificou a Lei 9430/96, que passou a ter,
desde 2011, a seguinte regra:

Art. 83. A representao fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a
ordem tributria previstos nos arts. 1 e 2 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro
de 1990, e aos crimes contra a Previdncia Social, previstos nos arts. 168-A e
337-A do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal), ser
encaminhada ao Ministrio Pblico depois de proferida a deciso final, na
esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio
correspondente. (Redao dada pela Lei n 12.350, de 2010)
4 Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa
fsica ou a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento
integral dos dbitos oriundos de tributos, inclusive acessrios, que tiverem
sido objeto de concesso de parcelamento. (Includo pela Lei n 12.382, de
2011).
Esse a regra atual - sua diferena para a anterior est no fato de incluir, no pargrafo em que
trata da extino da punibilidade, o tema do parcelamento especial, espancando dvida quanto
interpretao da Lei 10684 e revogando-a nesse artigo (por tratar inteiramente na matria
novamente). O problema que ela visivelmente contrria ao art. 34 da Lei 9249/95, que vai
falar em extino da punibilidade at recebimento da denncia (a qual foi, desde 2000, restrita
at a ao fiscal), mas o art. 34 que vai trazer a tipificao geral; contudo, o art. 34 no foi
revogado porque a nova disposio (2011) se restringe ao caso do Parcelamento Especial. A
punio, claro, a do art. 168-A ( l que temos a pena definida), mas a tipificao geral da
conduta a do art. 34 da Lei 9249/95.
3 II: STF consolidou entendimento de que insignificncia se d por acessoriedade
administrativa.

DANO
(na verdade, breves comentrios sobre dano)
Primeiramente: permeia alguns ramos do Direito Penal a ideia da justia restaurativa, uma
espcie de comunho entre vtima e autor do delito, revertendo a punio para dentro de seu
mnimo legal.

Sobre DANO: art. 163 (caput e formas qualificadas).


Base do Direito Penal Econmico: por que a destruio a bem alheio menos punida do que a
subtrao? (No sei o porqu da colocao agora, mas h quem ligue o Direito Penal
Econmico ao Direito Penal de Perigo).
No dano, no se exige inteno de vantagem econmica, apesar a inteno de danificar.
O art. 49 da Lei 9605: Direito Penal supraindividual (regras diferentes do Direito Penal
tradicional).

Art. 49. Destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer modo ou meio,
plantas de ornamentao de logradouros pblicos ou em propriedade privada
alheia:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa, ou ambas as penas
cumulativamente.
Pargrafo nico. No crime culposo, a pena de um a seis meses, ou multa.
Essa norma contraditria: condenao por dano causado a plantas em propriedade pblica ou
privada. A forma culposa uma lei para no ser cumprida.
(Esclarecendo: o Direito Penal supraindividual corrente moderna do Direito Penal. Baseia-se
muito no risco gerado a bens jurdicos coletivos. A palavra risco fundamental: a modernidade
serviu de argumento para a criao de um monte de tipos de perigo concreto e abstrato. Um dos
ramos do Direito Penal supraindividual o Direito Penal Econmico, em que se verifica a tutela
de interesses difusos.
Regras diferentes do Direito Penal tradicional significa nova forma de pensar a estrutura
tpica de alguns delitos. So correntes modernas, alguns autores, la Reale Jr., por exemplo, no
so l muito alinhados a elas [no caso dele, nem a qualquer outra corrente ps-finalista].
Regras diferentes? Sim: h autores que pautam pela necessidade de um terceiro ramo, o
Direito de Interveno, entre o Direito Penal e o Direito Administrativo, que seria muito menos
garantista para lidar com os riscos da modernidade, sem trabalhar com penas privativas de
liberdade teoria de Winfried Hassemer. Outros vo dizer em um Direito Penal de duas
velocidades: de um lado, o Direito Penal tradicional, bastante garantista, mas aplicador da pena
privativa de liberdade; de outro, uma velocidade menos garantista, ainda no mbito do Direito
Penal, mas com sanes que no revertem em priso teoria de Jess-Mara Silva Snchez, que
se diferencia da de Hassemer por no deixar de ser Direito Penal, portanto ainda aproveitaria os
princpios e os efeitos)
ESTELIONATO
Famoso art. 171! Historicamente, o estelionato est ligado tal figura camalenica, melhor
traduzido como um crime inteligente (Nelson Hungria). verdade que um estelionato, como
um crime inteligente, abarca formas demais: temos, por exemplo, o estelionato eleitoral
(descrito no Cdigo Eleitoral), o eletrnico (cometido no mundo virtual), o sexual (algum meio
enganoso para obter vantagem sexual).
Uma palavrinha sobre crimes eletrnicos: eles podem ser propriamente eletrnicos (aqueles que
s ocorrem no meio virtual, fraudes em sites p. ex.) ou impropriamente eletrnicos (crimes
previstos pelo Cdigo Penal que so cometidos por via eletrnica trazendo um exemplo que o
Prof. Carlos Eduardo Japia deu na Semana do Crcere, na palestra sobre

superencarceramento, possvel que uma pessoa cometa virtualmente um homicdio, invadindo


o sistema de dados de um hospital e alterando os quadros de acompanhamento dos pacientes).
H um projeto de incluso do crime de estelionato virtual no Cdigo Penal.
Para efeitos do art. 171, a ideia geral do estelionato restrita a um ganho patrimonial do agente;
a forma como se d esse ganho patrimonial (induzindo ou mantendo algum em erro, mediante
artifcio, ardil ou qualquer outro meio fraudulento) configura sua tipicidade objetiva ( o
Renato resolveu brincar de manualista, coisa chata). Obviamente deve haver nexo causal entre o
erro e a obteno da vantagem. O legislador, preocupado com a descrio completa do tipo, das
minorantes e das majorantes da pena, fez especificaes nos do artigo.
(IMPORTANTE: faam a gentileza de ler todo o art. 171, s comentarei aqui o que for
importante ou quando couber explicao)
Vou comear pela minorante do 1, depois passo para a anlise do caput e dos incisos do 2.
Art. 171 1: fala em pequeno valor o prejuzo. Ora, voltemos um pouco no art. 155 2 (no
furto), que diz em pequeno valor da coisa furtada. Alguns autores vo defender que h diferena
e que prejuzo e coisa furtada no podem ser equiparados; no entanto, se olharmos a situao
pelo ponto de vista do desvalor do resultado e do grau de lesividade ao bem jurdico (Claus
Roxin!), as ideias so equiparveis lembrem-se que nesses dispositivos ns estamos
analisando alguns favores positivados. Pelo amor de Deus, no se trata de princpio da
insignificncia, o princpio da insignificncia quebra a tipicidade.
O dispositivo fala em pode o juiz trata-se de um direito subjetivo do ru; a fundamentao
do juiz ser voltada para o quanto diminuir na pena.
ESTELIONATO, ESTRUTURA TPICA (agora vai ficar um pouco mais tenso)
Obter o ncleo do tipo, o que determina a consumao, tendo ela efeito instantneo. A
jurisprudncia identifica uma agresso permanente ao bem jurdico, uma vez que a forma pela
qual o tipo se realiza pressupe uma fraude inteligente, planejada.
Nelson Hungria nos trouxe a problemtica da torpeza bilateral, dizer: suponhamos que o
agente tenha o intuito delitivo de cometer o estelionato, mas que a vtima tambm tem a
inteno de obter uma vantagem s custas do agente isto , h torpeza do agente e da vtima.
A torpeza da vtima ilide o crime?
Duas vises sobre o assunto:
1 Pela no verificao de crime: a torpeza bilateral evidencia o dolus malus da vtima, no
havendo relao criminosa do agente, o que quebra a tipicidade (isso importante, porque no
existe compensao de culpa em Direito Penal). Nelson Hungria tambm entende ter sido o
crime ilidido, mas com o argumento de que a proteo oferecida pelo ordenamento jurdicopenal foi rompida; portanto, em viso tico-valorativa, devemos entender que no h crime
nessa caso.
2 Pela verificao do crime: o entendimento predominante. A participao subjetiva da
vtima no deve importar, pois a verificao tpica depende to s da conduta do agente; a
torpeza bilateral no tem relevncia.
Uma passada rpida pelo 2 do art. 171:
Inciso V: vimos h algum tempo que no existe crime de autoleso; as duas nicas excees
so, na verdade, disposies para tutela de outros interesses, e no a integridade fsica. A
primeira exceo est presente no Cdigo Penal Militar, que prev pena para aquele que se
lesiona intencionalmente para fugir do servio militar trata-se, ento, de crime contra o servio
militar. A segunda exceo este art. 171 2 V, em que a leso corporal (dentre outras fraudes,

como destruir coisa prpria) visa obteno do valor de seguro ou indenizao tutela-se, aqui,
o patrimnio da seguradora.
Inciso VI: a noo de cheque em 1940 (lembrem-se que este dispositivo permanece como em
1940!) era ordem de pagamento vista, mas a partir de 1960 isso se transformou: h crdito do
banco, h cheque pr-datado, etc. Hoje se fala muito em carto de crdito, mas o cheque logo
volta moda por causa dos juros abusivos que os cartes tm cobrado para a ira do Prof.
Renato. Ora, ento no pagar um cheque estelionato?
Novamente, dois entendimentos:
1 o art. 18 (sobre crime doloso e crime culposo, sendo este excepcional): ausncia do dolo de
fraudar quebra o tipo subjetivo. A Smula 246 do STF (NO SMULA
VINCULANTEEEE) ratifica esse entendimento.
2 No bem assim se olharmos a legislao prpria do Direito Penal Econmico. Vamos
retornar um pouco para alguns aspectos da evoluo histrica das leis sobre a apropriao
indbita previdenciria (no h com que se preocupar, vai ser tranquilo): o art. 34 da Lei
9249/95 recuperou o art. 14 da Lei 8137/90 e previu a extino da punibilidade para os crimes
contra a ordem tributria, econmica e contra as relaes de consumo, caso houvesse
pagamento do valor devido at o recebimento da denncia exceo ao art. 16 (arrependimento
posterior) do Cdigo Penal. O STF editou a Smula 554 (TAMBM NO VINCULANTE!),
configurando entendimento de que at a denncia no h fraude.
(Algumas explicaes minhas, antes que surjam dvidas:
a) E aquela histria de que hoje no mais at o recebimento da denncia, e sim at a ao
fiscal? Isso para a apropriao indbita previdenciria, no viaja.
b) E aquele MONTE de leis absurdamente confusas que a gente estudou na apropriao
indbita previdenciria, aquela coisa irracional e bizarra? Relaxa, eram sobre
Parcelamento Especial (PAES). Lembrem-se de que a apropriao indbita
previdenciria completamente diferente do estelionato: s pra comear, aquele crime
de omisso, estrutura tpica totalmente distinta.)
Vamos estabelecer uma distino. Leia o art. 155 4 II, que trata do furto mediante fraude. No
se confunde com o estelionato: no primeiro, h subtrao clandestina da coisa, enquanto no
segundo h entrega voluntria de coisa mediante fraude. claro que isso vai gerar dvidas
prticas, como no poderia deixar de ser. Imagine a seguinte situao: uma pessoa vai ao
mercado querendo levar garrafas de gua que so bastante caras (Obs. O Renato fez piada sobre
o gosto da gua, compreensvel); pra isso, ela enche garrafas de gua barata com a gua
chique e, passando pelo caixa, aquele que recebe o dinheiro consente com a compra ou seja,
enganado. Trata-se de furto mediante fraude ou de estelionato? Isso importante, as penas so
diferentes. O exemplo pode parecer estranho, mas j ouvi sobre coisas bem estranhas em
mercados no interior, eu no ficaria surpreso com o exemplo do Renato. Alis, ele pediu pra
gente ficar pensando sobre isso.
(Recorrendo a qualquer doutrinador reducionista por a: in dubio pro reo! Fim de histria! Pra
qu discutir com profundidade? Lei do mnimo esforo costuma funcionar bem com parte dos
penalistas)
A questo das igrejas: o Ministrio Pblico entrou denunciou as igrejas que recebem dinheiro de
fiis por espcie de estelionato religioso, com base no argumento de que receber a
colaborao em dinheiro para conseguir prosperidade uma ao fraudulenta da igreja. (Obs.
Por isso a Igreja Catlica no entra, pois seu fundamento para o dzimo uma espcie de pena
ou coisa do gnero, no entendo bem dessas coisas). A defesa apresentada pelas igrejas
arrecadadoras pela prosperidade de que se trata de promessa de benefcios divinos. J houve
uma ao civil pblica que obrigou alguma igreja por a devolver bens arrecadados para pessoas
que deram tudo o que tinham em doao para elas. O questionamento do Prof. Renato em
outro sentido: a liberdade religiosa assunto tratado na Constituio Federal; o Direito Penal
serve para dizer o que pregar? No dar espao para criminalizaes cada vez mais foradas e

desnecessrias? O Renato soltou uma frase tima: Sei onde comea, mas no sei onde
termina. Contra as igrejas, buscou-se uma condenao em outro fundamento, com base na Lei
9613/98, sobre o crime de lavagem de dinheiro, mais especificamente no seu art. 1 VII:

Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio,


movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta
ou indiretamente, de crime:
(...)
VII - praticado por organizao criminosa.
No Cdigo Penal, fala-se em quadrilha/bando no art. 288. As igrejas teriam, portanto, sido
acusadas de lavar dinheiro proveniente de crime cometido por organizao criminosa. Esse
desenho tpico foi contestado no STF, que no aceitou a acusao no caso da Igreja Universal
do Reino de Deus.
(Uma explicao que ouvi do Reale Jr. numa palestra: segundo ele, a lavagem de dinheiro um
crime que s pode ser cometido por terceiros isto , aquele que obtm ilicitamente a quantia
no pode ser acusado de lavagem de dinheiro porque seu intuito j o de utilizar o produto do
crime. Logo, punir pela obteno ilegal do dinheiro [pelo estelionato, por exemplo] e tambm
punir a mesma pessoa ou grupo pela lavagem seria um bis in idem. Quem lava o dinheiro no
o seu destinatrio final, apenas uma figura intermediria. Isso ajuda a entender porque o STF
no aceitou a denncia da IURD por lavagem de dinheiro, no sei se foi o argumento do STF,
mas que no d pra ter lavagem de dinheiro nesse caso, no d mesmo)
RECEPTAO
(Aula dada pela Beatriz, monitora do Prof. Renato)
H alguns aspectos de parte geral que devem ser considerados no crime de receptao (e no
recepo, por favor). So os temas do concurso de pessoas (que ser tratado agora) e da culpa
(que ser explicado no desenvolvimento da aula, far mais sentido).
- Concurso de pessoas (art. 29): duas ou mais pessoas, com unidade de desgnios (ajuste entre as
partes), que cometem um crime. A ao considerada para o concurso de pessoas se ela ocorrer
at o fim da execuo do crime. Uma pessoa pode concorrer para o crime de duas formas:
a) Coautoria: a ao do agente central; normalmente se diz que o coautor aquele que possui o
domnio da execuo do crime. A coautoria pode se dar de forma imediata (agente atua
diretamente, sem intermedirios) ou mediata (coautor se utiliza de um executor que apresenta
um defeito na sua responsabilizao em qualquer dos trs elementos do delito [tipicidade,
antijuridicidade, culpabilidade]).
b) Participao: ocorre na ao menos importante, aquela que no executa a conduta principal.
Ateno: menos importante no significa dispensvel, ela fundamental para o crime, s
que no a prpria execuo do delito. A participao pode se dar por instigao (influncia
direta ao autor; criar o dolo; por exemplo, pagar algum para cometer um crime) ou por
auxlio (conduta que aumenta chance do crime se consumar; por exemplo, emprestar uma
arma).
A participao depende da conduta principal; h uma relao de acessoriedade, a qual pode ser:
I externa (quantitativa): ligada quantidade de importncia da participao:
instigao ou auxlio (essa quantidade dar a diferenciao entre participao e coautoria)
art. 31
II interna (qualitativa): depende das caractersticas do fato principal, de acordo com os
elementos da teoria do delito art. 30. Por exemplo, as circunstncias pessoais que determinam

o crime de peculato (art. 312), um crime especial (apenas cometido com a circunstncia de ser o
agente um funcionrio pblico), comunicam-se para o partcipe.
Vamos, enfim, para a RECEPTAO (art. 180):
At 1940, a receptao estava na parte geral do Cdigo Penal, em analogia cumplicidade. Ao
ser criado um tipo prprio e ao desloc-lo para a parte especial, incluiu-se a modalidade da
receptao imprpria. Receptao imprpria?
Receptao prpria: primeira parte do caput do artigo: Adquirir, receber, transportar, conduzir
ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime aquele que
comete a receptao prpria tem a posse da coisa. Trata-se de crime material.
Receptao imprpria: segunda parte do caput, influir para que terceiro, de boa-f, a adquira,
receba ou oculte h intermediao, agente da receptao imprpria no tem a posse da coisa.
Trata-se de crime formal a poderamos entrar no debate que fizemos no delito de extorso: d
pra dividir a ao de influir e o resultado de influir? No seria crime material? Discusso vlida,
mas no nosso foco.
(Observao minha: a monitora falou que na receptao imprpria o agente no tem a posse
da coisa, mas acho que ela se precipitou. O tipo fala em influir para que terceiro de boa-f
adquira, receba etc. produto de crime- o terceiro aquele que no cometeu o crime inicial e
que tambm no receptador. Bem, imagine que algum adquira um produto de crime sabendo
que o [quer dizer, cometeu o crime de receptao prpria] e que depois ele influa para que
terceiro de boa-f compre essa coisa dele ora, ento essa segunda conduta no punida? O
que quero mostrar que possvel cometer o crime de receptao imprpria tendo a posse do
produto do crime. Normalmente o agente no tem a posse mesmo, mas possvel que ele tenha
a posse e a transmita para um terceiro de boa-f s assim teramos um concurso de crimes de
receptao prpria e imprpria, como ser explicado abaixo. Alis, procurei em vrios autores
at num livro medonhamente velho do Nelson Hungria e ningum fala que o agente da
receptao imprpria no tem a posse da coisa)
Importante: dentro de cada uma dessas modalidades, as diferentes aes possveis (adquirir,
receber etc.) so cumulativas, ento praticar vrias delas dentro da receptao prpria implica
um s crime. A relao entre essas modalidades de receptao alternativa: por exemplo, se
uma pessoa adquire produto de crime e depois influi para que terceiro o adquira, ela comete o
crime de receptao duas vezes.
(Como eu falei: se o agente adquire o produto e depois ele influi para terceiro de boa-f receber,
quer dizer que ele influiu [ou seja, cometeu receptao imprpria] tendo a posse da coisa, por
isso a afirmao de que o agente, na receptao imprpria, no tem a posse da coisa me
parece errada)
(Pessoal, sobre essa colocao minha, ela no vale pra prova, vocs sabem quem corrige e ento
sabem o que tm que colocar)
A receptao pressupe um crime antecedente, que gerou a coisa produto de crime.
Bem jurdico tutelado o patrimnio da vtima, mas no assim em todos os pases: alguns
veem um crime contra a administrao da justia, pois receptao dificulta a perseguio
daquele que obteve ilicitamente a coisa. Produto de crime, para a doutrina, inclui apenas bens
mveis (nada de imveis ou imateriais).
Crtica: possvel que uma receptao seja punida mais gravemente do que em casos de efetiva
subtrao, se compararmos, por exemplo, com o crime de furto de coisa comum (art. 156).
Imagine que A seja receptador (imprprio) de um bem furtado, influindo para que B adquira a
coisa de boa-f. Se B vende o bem para C, que sabe que este bem produto de furto e que B foi

induzido por A, a doutrina entende que C no cometeu crime de receptao, pois houve uma
quebra da cadeia de receptao na situao.
Art. 180 4: por exemplo, se crime de furto prescreveu, mesmo assim receptao punvel.
Trata-se de acessoriedade objetiva (isto , ligada ao bem, e no a quem cometeu o crime de
furto), o que permite relativa independncia do tipo da receptao. Por que relativa
independncia? Porque ela pressupe um crime antecedente (como dissemos acima), mas
uma vez que surja o crime de receptao, este adquire alguma independncia quanto ao crime
antecedente, por fora deste dispositivo.
Receptao qualificada (art. 180 1): recepo no exerccio de atividade comercial ou
industrial; qualquer atividade, mesmo que clandestina, serve para termos essa qualificadora
(2). No se diz exatamente quem o sujeito da atividade comercial; doutrina reconhece, aqui,
um crime especial (apenas comerciante pode faz-lo).
O problema do tipo subjetivo: enquanto o caput fala em sabe ser produto de crime, o 1 fala
em deve saber ser produto de crime. Esse deve saber abrange entendimentos desde a forma
culposa at o dolo eventual. Obs.: pra quem reclama Nossa, tudo no Direito Penal tem sempre
dois entendimentos, aqui vo os quatro entendimentos diferentes da doutrina:
1: comportamento culposo (leso de dever de cuidado). A dificuldade nesse
entendimento que se diz ser ele inconstitucional, pois haveria uma desproporo entre a pena
da modalidade dolosa no caput e a pena da modalidade culposa (1).
2: h comportamento culposo de incio, mas que implica responsabilidade por dolo. O
dolo pressupe a culpa (ora, uma atitude dolosa tambm, em si, o descumprimento de uma
norma de cuidado). O problema aqui que, se dissermos em uma culpa necessria h
afrontamento ao art. 18 nico (que diz que a culpa deve ser expressa no tipo), havendo tambm
aqui uma inconstitucionalidade.
3: h dolo eventual, como requisito mnimo para a prtica da conduta. Esse deve
saber a estratgia que o legislador de 1996 utilizou para por fim discusso sobre se haveria
aqui dolo eventual (no sentido de que haveria).
4: presuno de dolo posio defendida por Cezar Bitencourt
Art. 180 3: receptao culposa: os elementos descritos (natureza, desproporo valor/preo ou
condio de quem oferece) justificariam uma presuno. A interpretao mais correta para esse
dispositivo a exigncia de um dever de cuidado (cujo desrespeito caracteriza o crime culposo)
em averiguar a situao suspeita.
- Diferenciao entre receptao e outras figuras (seja pelo ncleo verbal da ao, seja pelo
crime antecedente)
a) Lavagem de dinheiro: Lei 9613, art. 1. Deve-se ver se o crime antecedente se encaixa em
alguma das situaes colocadas no rol deste art. 1.
b) Crime de contrabando (ou, como preferem alguns, descaminho): art. 334 1 d d
diferenciao
c) Art. 184 2, especfico para direitos autorais
d) Lei 9279/96 art. 183 e ss.: referentes a propriedade industrial
e) Art. 289 1: especfico para moeda falsa
f) Favorecimento real: art. 349: auxlio ao criminoso em casos no abrangidos por receptao ou
por concurso de pessoas

Aqui terminarmos a parte de crimes contra o patrimnio. O Cdigo Penal traz, logo aps,
crimes contra a propriedade imaterial, contra a organizao do trabalho, mas pra esses teremos
momentos especficos. Vamos diretamente para os crimes contra a dignidade sexual (melhor ter
aula desse assunto agora do que com outro professor), que o Prof. Renato prefere chamar de...

DIREITO PENAL SEXUAL


(Aula com o Prof. Renato)
(Obs.: o tema dos crimes sexuais especialidade do Prof. Renato Silveira. Boa parte do que ele
vai tratar em aula [mas nem tudo, ele vive trazendo casos mais atuais] deve estar na tese de
livre-docncia dele: Crimes Sexuais Bases Crticas para a Reforma do Direito Penal Sexual
foi o livro que ele abriu em sala pra ler os trechos de decises)
O tema do Direito Penal Sexual por si s pra l de tenso. Pra comear, preciso lembrar que
sempre existem abordagens de cunho mais subjetivo e moralista, alm de se discutir com
frequncia a participao da vtima; trataremos disso. Nesta mesma semana houve um caso,
sobre o qual se tem discutido qual crime ocorreu, que se passou no metr de So Paulo (Renato:
sabe-se l o que se passa na cabea do sujeito pra fazer uma coisa dessa). H tambm o caso
do francs Dominique Strauss-Kahn, ex-diretor-geral do FMI que pediu demisso por causa de
denncias de agresso sexual a uma camareira.
Retomada histrica da moral do sexo na Direito. Diversas leituras. Gregos na Antiguidade
clssica eram mais permissivos, admitindo at o contato homossexual. Os romanos no
aceitavam isso, chamavam de vcio grego. Idade Mdia (So Toms): perda de referencial de
moralidade. Moral como conhecemos surge com a queda do poder da Igreja.
O consentimento o que vai diferenciar uma agresso de uma simples relao sexual. Direito na
Idade Moderna intervm em: homossexualidade e prostituio leitura moral que se transveste
de carter penal. Sculo XIX: foco na honestidade, no pudor, nos bons costumes Cdigo Penal
de 1890 trazia crimes em seo Da honestidade da famlia; Cdigo de 1940 trazia Dos bons
costumes estes eram os bens jurdicos tutelados. O Cdigo de 1940, por diversas vezes, trazia
a figura da mulher honesta. A Prof. Renato pergunta: quando a gente fala em homem
honesto, do que a gente lembra? Ficaram umas garotas dando risinhos, mas nenhuma
respondeu, sacanagem. Ora, fala-se em pagador de suas contas, aspecto patrimonialista.
Agora, como a mulher da poca era financeiramente dependente do homem, a honestidade da
mulher se ligava com a questo sexual. E a vo surgindo as bizarrices, tipo prostituta no pode
ser vtima de estupro, mulher casada no pode ser vtima de estupro cometido pelo marido
etc. Alis, esse ltimo bordo est num livro EDITADO EM 20XI, o Renato no quis falar o
autor haha
(Obs.: No termina a. Recentemente o TJ-GO deu uma deciso bizarra completamente pautada
na viso moral que se tinha da vtima. A leitura subjetiva se estende s partes, lembrem-se das
decises distintas dos casos Tyson-Washington e Clinton-Lewinsky).
Continuando retomada histrica: anos 50: crtica a bons costumes. Inglaterra:
descriminalizao do contato homossexual entre maiores. O mesmo na Alemanha dos anos 70.
E tambm em boa parte dos pases europeus nos anos 80. Alguns estados norte-americanos
ainda mantm proibies fortes nesse sentido.
Movimentos feministas brasileiros obtiveram, em 2000, importante conquista: a criminalizao
do assdio sexual pela Lei 11106, no do modo como temos hoje, mas foi primeira referncia ao

empregador. Essa mesma lei fez outra alterao importante no artigo 107 do Cdigo Penal
(sobre extino de punibilidade), revogando os incisos VII e VIII: o inciso VII extinguia a
punibilidade do agente quando este se casava com a vtima (proteo aos bons costumes); o
inciso VIII extinguia no caso de casamento da vtima com terceiro (se o crime tivesse sido
cometido sem violncia real ou grave ameaa) a base para essa revogao foi a crtica de que
o bem jurdico tutelado deveria ser a pessoa, e no os costumes. A lei revogou tambm as partes
dos dispositivos que traziam a figura da mulher honesta.
Mas com a Lei 12015/09 que presenciamos uma mudana de contexto. Os crimes contra o
costume passam a ser crimes contra a dignidade sexual, que Prof. Renato acharia melhor ser
nomeado com liberdade sexual para reduziu conotao moral do termo dignidade na
matria. H autores que vo dizer que nada mudou, e que se continua tutelando os bons
costumes, como defende Giuseppe Maggiore.
H vrias ideias de moral, que se alternam dependendo do espao, corroborando para que a
mesma no possa, por si s, trazer criminalizao.
CRIME DE ESTUPRO: leitura antiga e leitura nova
Antes da reforma pela Lei 12015/09:
Havia dois crimes de violncia sexual, expressos nos arts. 213 (estupro) e 214 (atentado
violento ao pudor). O estupro consistia no ato de um homem constranger uma mulher a permitir
a introdutio penis intra vas, o que por si s j gerava a dvida histrica sobre a participao (por
exemplo, como imputar crime a uma mulher que auxilia o agente segurando a vtima). O art.
214 era a ele complementar: constranger com violncia ou grave ameaa a ato libidinoso
diverso da conjuno carnal esses atos libidinosos incluam o sexo oral, o sexo anal, a
introduo de outro instrumento etc., o que permite total amplitude tpica, nem sempre concreta
(por exemplo, o beijo roubado, trazido por Nelson Hungria como ato libidinoso).
Problema do atentado violento ao pudor: comea no nada e termina no tudo (SILVEIRA,
Renato de Mello Jorge). Consequncia da amplitude tpica. Pelo menos, ainda no era to
complicado, pois a pena era de 3 a 6 anos de recluso. Mas a vem nossa dignssima Lei n
8072/90 (de novo no, sempre ela!), infame Lei dos Crimes Hediondos, e iguala a pena do
estupro pena do atentado violento ao pudor para a primeira, claro, que era maior. Dois
problemas: brutalidade da pena para atos libidinosos completamente esdrxulos e ao penal
privada para crime hediondo. Frente a isso, a sada encontrada por alguns juzes mais
sensveis (termo do Prof. Renato) foi dizer que h dificuldade de se verificar insignificncia,
pois o art. 225 dizia que esses crimes de violncia sexual eram de ao privada como dizer
que h insignificncia, se ao privada? Assim, esses juzes mais sensveis buscaram
alguma figura similar menos gravosa, e a encontraram no art. 61 da Lei de Contravenes
Penais (Decreto-Lei n 3688/41) o crime de importunao ofensiva ao pudor, que no tinha
ao penal de iniciativa privada e poderia comportar o princpio da insignificncia. T certo que
isso era uma baita sada Mandrake, pois a gente saiu de uma pena gigante para uma pena de...
multa! Mas era uma sada.
Outros problemas:
1- Caso de uma agresso sexual em que uma srie de atos vistos como libidinosos so
utilizados como meio para o estupro. O crime de estupro absorve (absoRve, e no
absoLve) os demais atos ou cada um deve ser visto separadamente? O entendimento de
que h absoro bem pacfico.
2- Caso do Chambinha, que praticou agresses com uma pessoa por uma semana
crime continuado ou concurso de crimes? Tende-se a adotar viso individual, portanto,
concurso de crimes.

3- Caso da agresso de triplo modo: uma s situao de violncia sexual em que h sexo
vaginal, oral e anal um s crime ou vrios? Jurisprudncia via estupro e atentado
violento ao pudor como distintos, havendo, portanto, somatrio de condutas.
Aps a reforma pela Lei 12015/09:
Para comear, retiraram o sujeito passivo mulher, conforme novo art. 213. Houve a juno
dos antigos arts. 213 e 214, o que criou um problema tenso: agora o beijo roubado (p. ex.) (ou
seja, as situaes no invasivas) virou estupro de vez, j que revogaram o artigo prprio do
atentado violento ao pudor e ele foi colocado no 213. Teria como corrigir isso? Teria, seria s
fazer como fizeram na Alemanha, na Itlia, na Espanha, em Portugal etc etc, com uma previso
especfica para crimes invasivos. Por isso, ainda h quem use aquela sada Mandrake de
desclassificao para art. 61 da LCP (sada que agora ficou ainda mais forada, pois o art. 225
agora prev ao pblica condicionada, com algumas excees, mas sada ainda serve).
O maior problema, no entanto, est na existncia de condutas diferentes em um mesmo contexto
tpico. Alguns autores, como Vicente Greco Filho (sim, o de Processo, ele titular do DPM,
pacincia), dizem ser concurso de crimes, mas posio minoritria, o STF tem pautado por
crime uno.
A ao penal era privada, pois s vtima poderia dizer se houve consentimento, o que tornava
possvel proteger a vtima tambm. Para ilustrar, um estudo criminolgico em Chicago levantou
as quatro justificativas mais frequentes que os agressores sexuais davam para sua conduta: I a
mulher diz no querendo dizer sim (a repercusso disso gerou o slogan de um movimento
feminista nos EUA); II uma mulher decente no estaria naquele lugar naquele momento (o
que mostra machismo do agressor); III a mulher teria provocado o agressor, com as roupas
que usava (p. ex.); IV o homem pode. Isso ajuda a explicar o interesse da vtima na ao
privada, mas essa viso combatida no Brasil.
O STF entende (seja no novo art. 213, seja no velho) que o estupro um crime complexo, pois
h a unio de dois crimes-meio (o constrangimento ilegal e a violncia / grave ameaa com fim
sexual). De acordo com o art. 101 (redigido pela nova Parte Geral de 1984), quando um dos
crimes-meio for de ao pblica, o crime-fim tambm o . Art. 225 trazia, at 2009, ao
privada para o crime de estupro, o que criava uma incoerncia. Por isso, o STF editou smula
que quebra regra do art. 225 e determina ao pblica incondicionada para caso do estupro
Smula 608 do STF.
Em 2009, Lei 12015 muda art. 225 e determina que, para crime de estupro, se proceda por ao
pblica condicionada, a no ser em caso de menor de 18 anos ou de vulnervel, casos em que
ocorre ao pblica incondicionada. Ora, se agora h previso de ao pblica, Smula 608 se
torna intil? NO, ela continua valendo para determinar ao pblica incondicionada para os
casos de violncia real.
O antigo art. 224 trazia a presuno de violncia nos seguintes casos: (de c a a, do mais fcil pro
mais difcil)
- alnea c: vtima que no pode oferecer resistncia: vtima ganha um boa noite Cinderela;
estado comatoso, desacordada (lembre-se na Noiva em Kill Bill Vol. 1!); temor reverencial
inibe reao ao ato.
- alnea b: vtima alienada ou dbil mental, e agente conhecia essa circunstncia: problemas de
limites seria Forrest Gump includo nessa categoria? (Prof. Renato deve ter faltado naquelas
aulas pra assistir filme, s pode)
- alnea a: presuno de violncia etria: vtima menor de 14 anos. Quais os limites? Presuno
absoluta ou relativa? Se, em caso limite, presuno for absoluta, no se leva em conta um
possvel erro do agente quanto idade. Jurisprudncia pauta por presuno relativa, anlise do
caso concreto.

Crticas levam a revogar art. 224 em 2009 e criar o art. 217-A, com tipo especfico para
vulnerabilidade etria, com presuno embutida. A segunda parte do caput (qualquer ato
libidinoso com menor de 14 anos) traz o problema de se proibir qualquer tipo de conduta
(lembrem-se da amplitude tpica do tal ato libidinoso!), a ponto do Prof. Alamiro Salvador
Netto falar sobre a estranheza de um estupro bilateral entre menores de 14 anos. Exemplo
intil: no dia seguinte confeco do art. 217-A, jornais se esbaldam com o caso de um italiano
que foi flagrado beijando uma criana em Fortaleza (cidade de conhecido turismo sexual) mas
depois descobrem que o italiano era pai da criana. Ademais, o 1 do art. 217-A fechou o tipo,
e STF passou a falar que no h mais presuno.
A preocupao que se observa a de preservar a pessoa em formao, atuando nesse sentido a
Lei 8069/90 (ECA), que em seu art. 2 estabelece outros marcos de proteo, concebendo
criana como menor de 12 anos e sendo sempre absolutamente imatura.
Desse modo, temos a seguinte construo: para vtimas menores de 12 anos, aplica-se a forma
absoluta da incapacidade de consentir; entre 12 e 14 anos, h relativizao. Mas isso no explica
(e nem ajuda a lidar com) a ideia quase hermtica (novamente, termo do Prof. Renato) do art.
217-A, mas uma coisa certa: tendemos a nos afastar da questo moral, como nunca antes.

(Essa aula foi ruim pra pegar a linha do Prof. Renato, algumas coisas ficaram meio jogadas)
A importncia do consentimento. Como aferi-lo? Exame de corpo de delito nem sempre
eficaz. Quais os efeitos da figura do consentimento? Lembremos do caso Dominique, com
leitura subjetiva da vtima. No caso Tyson, no houve exteriorizao da contrariedade da vtima
ao ato sexual; houve uma leitura subjetiva negativa de Tyson, que gerou condenao por
presuno de verdade da vtima.
Os crimes sexuais praticados mediante fraude, antigos arts. 215 e 216 (figura da mulher
honesta levada pela fraude) em 2009, tambm aqui houve unio dos dois tipos (um sobre
conjuno carnal e outro sobre demais atos libidinosos), presentes no atual art. 215. Por que se
falava em mulher honesta (e no no estupro em si)? Que era ter relao mediante fraude?
Ideia bsica a da promessa de casamento. O no pagamento em prostituio no configurava
caso de crime mediante fraude (por no se tratar de mulher honesta).
O crime mediante fraude praticamente no ocorre, a ponto de ter sido quase revogado em
Portugal por falta de aplicao. Clssica histria do sujeito que se faz passar por seu irmo
gmeo.
Criminalizao do assdio sexual em 2000: discusso sobre criar diferena de gnero.
Discusses sobre assdio ao homem (filme Assdio Sexual, do Michael Douglas). 2001: art.
216-A. Crtica: ser produto de construo dos gestores atpicos da moral (feministas,
ambientalistas, grupos de defesa do consumidor, etc., que exercem presso legislativa para a
elaborao de leis penais mais rgidas; o problema desses gestores , do ponto de vista penal,
o vcio de ser feita a lei por no-penalistas, como na Lei Maria da Penha, que por ser mal feita
acaba abrindo brechas para no ser aplicada). Principais problemas do assdio sexual:
a) O que favorecimento sexual? Se fosse s constrangimento, estaria em local
adequado para o tipo. Sequestro e crcere privado possuem forma qualificada se forem
cometidos com fins libidinosos (art. 148 1 V). Difcil, portanto, apontar delimitao
do favorecimento sexual.
b) O art. 225 havia definido que ao para o crime de assdio sexual era a queixa-crime;
ora, ento era preciso pagar um advogado, e pra isso a vtima precisa de emprego,
bvio que ficaria complicado. Uma avaliao feita pela Profa. Mara Rocha Machado
mostrou os resultados: ela no encontrou nenhum caso de condenao.

Obs.: o crime de corrupo de menores corrupo genrica (isto , no s sexual),


regulado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. O art. 218-A tem ideia parecida com
corrupo de menores, mas se trata de prtica sexual na presena de menor.
Muito bem, at agora vimos apenas atos violentos, alguns mediante fraude, etc. Mas como
trabalhar com a ideia da prostituio? No Brasil, nunca houve proibio total e nunca houve
proibio penal (na Alemanha, por exemplo, proibido que se realize a prostituio prximo a
escolas). Sempre houve, contudo, a previso de crime praticado por terceiro que tenha ligao
com a prostituio.
O que prostituio, em leitura objetiva? H vrias modalidades de prostituio; o maior
problema que o Ministrio Pblico costuma tratar as diferentes modalidades como iguais.
Quais modalidades?
1- Prostituio de subsistncia
2- Prostituio de explorao (ocorre em casas de reunio de pessoas que a praticam,
comum no interior do Estado absolutamente no sei de onde o Renato tirou essa
ideia)
3- Prostituio eventual
4- Prostituio de luxo
Em todos os casos h uma restrio comum: se a prtica consentida entre adultos OK, nunca
OK em caso de prostituio infantil (art. 218-B).
Os casos de punio de terceiros pela prtica de prostituio so elencados nos arts. 227 a 230
casos de lenocnio (Obs.: no trataremos, por ora, dos crimes de trfico para explorao de
pessoas, mas s do lenocnio). Art. 227 fala em mediao, tem pouca aplicabilidade. Art. 228
tem figura tpica prxima do art. 218-B; equipara a prostituio explorao sexual, e aqui
temos mais presente a leitura moralista de condenar os quatro tipos de prostituio;
normalmente se procura pelo tolhimento da vontade da pessoa explorada.
Mas a discusso mais tensa est no art. 229, sobre casas de prostituio. Na redao antiga,
falava-se em Manter, por conta prpria ou de terceiro, casa de prostituio ou lugar destinado a
encontros para fim libidinoso, haja, ou no, intuito de lucro ou mediao direta do proprietrio
ou gerente, e a surgia a problemtica dos motis, se eram legais ou no. Miguel Reale Jr., em
parecer, desconsidera a segunda parte do tipo (lugar destinado a encontros para fim
libidinoso), alegando que, por usos e costumes, houve descriminalizao dessa parte,
aticipidade por adequao social. STF considerou esse argumento absurdo, disse que s lei
penal que pode revogar outra lei penal. Aps reforma de 2009, STF diz que legislador quis
manter o art. 229, o princpio da adequao social no passa de uma bobagem. Para Prof.
Renato, adequao social critrio hermenutico, pontual, a ser verificado caso a caso
justamente o que o STF faz com o princpio da insignificncia. Alm disso, tipo fala, agora, em
explorao sexual, diferente da redao anterior. Aspectos moralistas ainda atrapalham,
basta ler a sentena de condenao de Oscar Maroni, que ganhou 11 anos de priso. (NO,
mais legal assistir Um lugar ao sol pra conhecer de vez nosso Oscar Maroni!)
(Aparte: como a matria de crimes sexuais bem aberta e de discusso, a prova deve ter algo
desses pontos com desentendimento doutrina-jurisprudncia, o caso das casas de prostituio
vale a pena ser lido com bastante cuidado. Ento a dica : chutem muito o STF nesse caso, o
princpio da adequao social a menina dos olhos do Prof. Renato)
Arts. 233 e 234: ato, escritos e objetos obscenos: so casos mais notveis de aplicao do
princpio da adequao social no dia-a-dia. Tambm no rea muito estvel, h atipicidade de
condutas em alguns casos, h extenso da norma em outros casos (normas penais admitem
interpretao extensiva, mas no admitem analogia).

A pornografia um dos temas mais discutidos em Direito Penal. Ainda mais discutida quando
envolve menores de idade, a aqui passamos a ver as disposies do Estatuto da Criana e do
Adolescente. O art. 241 do ECA (Lei 8069/90) traz a pornografia infantil (e no pedofilia, por
favor podem vasculhar o Cdigo Penal, a Lei de Contravenes Penais, toda a legislao
complementar ao Cdigo Penal, vocs nunca vo encontrar o termo pedofilia no Direito Penal
brasileiro), a ideia prxima do trfico de drogas (s que com cenas de sexo com menores,
no precisava fazer essa comparao estranha pra explicar uma coisa simples). Art. 241-B do
ECA bem problemtico, uma pessoa pode possuir bem sem saber que possui (achei que
possuir precisava de conhecimento de que est com a coisa, de animus [comportar-se como
dono dela], ideia de posse em Direito Penal igual a de Direito Civil [lembrem-se do tipo do
furto], mas certo que no interpretam possuir corretamente por a, vide estragos que o TJSP
comete em matria penal). Art. 241-C um dos casos mais bizarros, pois fala em pornografia
simulada onde est bem jurdico tutelado? A gente sabe que existem pessoas que tm fetiche
por colegiais... (Srio, o Renato tomou alguma coisa muito forte essa manh). Por que essa
supertutela penal da infncia e da adolescncia? O art. 241-E vai nos guiar para um
argumento que j vimos, que o da preocupao em se preservar uma pessoa em formao.
O grande problema da pornografia infantil que a linha divisria entre o que artstico e o que
obsceno muitas vezes tnue demais, e isso vai acabar trazendo uma subjetividade de quem
analisa a situao.
CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PBLICA
(Aula com a monitora Beatriz)
(Pra quem no entendeu patavina alguma, h uma dissertao de mestrado bem simples de ler
sobre o assunto, do Luciano Anderson de Souza, Interveno jurdico-penal e modelos de
tipificao boa, apesar de orientada pelo Reale Jr., que no muito ligado ao assunto)
Obs.: recado para a prova: leiam todos os artigos do Cdigo Penal dentro do intervalo da
matria de Parte Especial II h alguns crimes, como os contra a famlia, que no foram
tratados mas bom saber. A nica referncia a crimes contra a famlia foi sobre o Caso
Pedrinho, claro caso de aplicao do art. 242, que o Ministrio Pblico utilizou outra
argumentao para evitar a prescrio.
Nosso foco nos crimes sobre a incolumidade pblica ser o perigo comum, nos arts. 250 a 259
do Cdigo Penal. Na verdade, mais vale a discusso sobre o Direito Penal do Risco do que
propriamente os tipos de perigo comum, normalmente de penas baixas a mdias, mas que
podem estar bem prximos de crimes mais graves, da a importncia de fazer delimitaes. Pra
comear, o que risco/perigo (so expresses sinnimas em Direito Penal)? Diz-se que um
momento em que a causalidade pode ocorrer, risco de causalidade. Mas olhar para a estrutura
do tipo deixar a coisa bem clara, vamos l:
Tenhamos em mente a estrutura do tipo objetivo: Causa + Nexo causal + Resultado. Essa
estrutura perfeitamente cabvel nos crimes mais tradicionais: uma pessoa morreu, uma outra
pessoa deu um tiro e a conduta de disparar a causa para a morte. Verificamos, ento, uma ao
desvalorada (a conduta de atirar) e tambm um resultado desvalorado (morte). A observao
que fazemos da conduta denominada ex ante, enquanto a observao do resultado se trata de
anlise ex post. Muito bem, isso d certo em tipos mais comuns como o homicdio, em especial
consumado. H algumas situaes excepcionais de antecipao de tutela penal: nos crimes
tentados, no h resultado, ento a verificao ex post dispensada (claro que no totalmente,
pois se provam que o crime era impossvel nem mesmo a tentativa punida, por
impossibilidade do resultado). At aqui, OK: nos crimes tentados, os tipos continuam sendo os
mesmos: homicdio, furto, extorso.
Alguns crimes, no entanto, no possuem tal estrutura tpica. Falamos aqui dos crimes de perigo.
Nos crimes de perigo, no se exige a leso a um bem jurdico para a consumao do delito: o

que se previne o risco de verificao desse resultado. Os crimes de perigo sempre existiram
(ora, os crimes de perigo comum de nosso Cdigo Penal so de 1940), mas a exploso desses
tipos ocorreu bem mais recentemente, a partir da obra de um tal Ulrich Beck que basicamente
afirma o surgimento de uma nova sociedade, uma sociedade de risco, por conta do
desenvolvimento scio-econmico, a qual passaria a exigir uma atuao penal anteriormente
verificao de resultados o novo Direito Penal de Perigo.
Qual a estrutura tpica do crime de perigo? H duas espcies de crime de perigo:
c) Crime de perigo concreto: a norma traz a exigncia de risco de leso ao bem jurdico.
Imagine que o Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei 9.503/97) puna aquele, por estar
embriagado, dirige de modo a colocar em perigo a vida das outras pessoas ateno:
no isso que traz o CTB, logo trataremos dele de verdade. Bem, se a regra penal fosse
assim, no basta a ao de dirigir embriagado: ainda preciso que haja efetivo risco
vida dos outros. Por isso se diz que crime de perigo concreto at comporta uma
verificao ex post: o resultado a ocorrncia do risco de leso, um resultado de perigo;
sem esse risco, a ao de dirigir embriagado atpica.
d) Crime de perigo abstrato: aqui est o problema maior. No crime de perigo abstrato, a
norma no exige ocorrncia do risco; ela simplesmente tipifica uma conduta que por si
s tenha grande possibilidade de gerar um risco. o que faz nosso CTB em seu art. 306,
que tipifica a conduta de dirigir com certo teor de lcool no sangue mas no exige que
essa ao crie um risco de leso a outras pessoas; basicamente, ela pressupe que, nesse
teor de lcool, as pessoas normalmente perdem parte de sua percepo/reao enquanto
dirigem, o que naturalmente criaria um perigo de dano.
Quais as crticas? No so poucas. De acordo com Winfried Hassemer, o crime de
perigo abstrato faz a avaliao do crime passar do juiz para o legislador, o que, para
Juarez Tavares, gera impossibilidade de defesa; em palavras do Prof. Renato (ao falar
sobre isso no primeiro semestre), liberdade para uma penada legislativa. Alm
disso, se no h resultado, no d mais pra discutir a insignificncia, ento condutas de
que seriam de lesividade penalmente irrelevante seriam igualmente punveis. Talvez
no precisemos exagerar, como faz Cezar Bitencourt ao dizer So inconstitucionais
todos os chamados crimes de perigo abstrato, pois, no mbito do Direito Penal de um
Estado Democrtico de Direito, somente se admite a existncia de infrao penal
quando h efetivo, real e concreto perigo de leso a um bem jurdico determinado,
mas isso mostra o ataque que se faz aos crimes de perigo abstrato.
(S pra constar, a jurisprudncia tem caminhado no sentido de fazer uma leitura concreta dos
crimes de perigo abstrato, atravs do que ela denominou crime de perigo abstrato-concreto, em
que no se busca a mera positivao, e sim algo teleolgico. Por exemplo, o Estatuto do
Desarmamento [Lei 10.826/03], no art. 12, probe o porte de arma, o que crime de perigo
abstrato. O STF entende que a arma deve ser apta para o uso [municiada, em condies que a
tornem utilizvel]; caso contrrio, no h crime trata-se de leitura abstrato-concreta do
perigo.)
Agora, amarrando tudo isso com o Cdigo Penal. A observao do risco objetiva: pune-se a
conduta que objetivamente conduziu ao risco de um determinado resultado; h um nmero
restrito de fatores que geram o risco, fatores esses modificveis e interdependentes para criao
do perigo da dano ao bem jurdico, e apenas a verificao objetiva pode determinar a existncia
do risco. Isso gera uma discusso: observando o art. 250 do Cdigo Penal (incndio), se aquele
que causa um incndio sabe que o Corpo de Bombeiros logo chegar para apag-lo e que, por
isso, no h nenhuma chance de colocao de vidas em risco, nada podemos fazer alm de
pensar , deu sorte, no vai ser punido.
Ainda sobre crime de incndio, diz-se: por que existe um tipo especfico, e no uma tentativa de
dano ou algo diretamente ligado a crimes de resultado? Bem, porque o elemento cognitivo do
autor fundamental. Peloamordedeus, quando dizemos que a observao objetiva, no

estamos dizendo que o elemento subjetivo (o tipo subjetivo, isto , o dolo e seus graus, a culpa e
suas modalidades) foi deixado de lado; todo (TODO!) delito exige tipicidade objetiva e
subjetiva. A observao do risco objetiva significa que ela feita no mbito do tipo
objetivo; por isso, no caso do incndio, h o elemento subjetivo (dolo) de causar o incndio,
mas a ao atpica porque objetivamente o perigo no foi criado os Bombeiros estavam
chegando e o agente sabia disso. O elemento cognitivo vai dizer qual a inteno do agente, e a
diremos se ele queria praticar um incndio ou um massacre por meio de incndio.
O elemento subjetivo vai atuar na diferenciao do crime de incndio com outras figuras.
Imagine que algum toque fogo em alguma coisa prpria s pra receber um seguro: aplica-se o
art. 250 em concurso com o art. 171 2 V ou h absoro de um por outro? Deem uma olhada
no art. 250 1 I: pois , no muito simples diferenciar a inteno nesse caso, art. 250 1 I e
art. 171 2 V so bem parecidos. O ater fogo incio da execuo do estelionato (que seria,
ento, o nico crime) ou simples ato preparatrio (e a se aplicaria ambas as regras, em concurso
de crimes)?
Passando rapidamente pelos outros artigos:
Art. 258, formas qualificadas: clebre caso do incndio em uma favela: aplica-se art. 250 + art.
258 ou h dolo eventual para art. 121 2 III? Novamente depende do elemento cognitivo, do
grau de conhecimento. (Pessoal, cuidado pra no banalizar o dolo eventual e reduzi-lo
probabilidade de um resultado tpico: como dizem Shecaira e Corra Jr., o dolo eventual,
antes de ser eventual, dolo!)
Art. 256, desabamento, caso do Palace II, mesma discusso.
Art. 251 (estou mantendo a sequncia mais coerente, perdo pelo vai e volta): exploso: ideia de
substncia explosiva no mais a que se tinha em 1940; no caso da exploso no Osasco Plaza
Shopping a denncia foi feita pelo art. 251, apesar de causada a exploso por gases.
Art. 253: finalmente um crime de perigo abstrato!
Art. 257: tambm de perigo abstrato, hoje se discute se qualquer instrumento que possa salvar
abrangido pelo tipo (o que incluiria, p. ex., a famosa tbua da salvao, de que a gente tanto
fala ao discutir o estado de necessidade) ou s os objetos essencialmente destinados ao
salvamento. Seria a quebra de um curso de causalidade de salvamento, a gente cai de novo na
histria de at onde vo os limites desse crime e onde comeam os crimes mais graves.
Art. 259, difundir doena ou praga que possa causar dano a floresta etc.: possvel concorrncia
com art. 38 da Lei de Crimes Ambientais (Lei 9605/98).
(Obs.: vale a pena dar uma olhada nos arts. 28 a 30 da Lei de Contravenes Penais, ao menos
pra saber que existem e evitar quaisquer conflitos).
OK, terminamos esse monte de regras que, como vimos, mais vale pela discusso da ideia do
risco no Direito Penal. Vamos para algo completamente diferente agora, nosso ltimo tema do
ano! e, para alguns, o ltimo tema de Direito Penal na vida.
DROGAS
Base, claro, a Lei 11.343/06, Lei de Drogas, cuja ideia geral a tutela da sade pblica.
timo, j comeamos com problemas: como conceituar o bem jurdico sade pblica? mera
soma das sades individuais? Onde fica o consentimento, a possibilidade de cada um fazer o
que quiser com o prprio corpo? Vale lembrar que, no caso do suicdio, h punio para quem
induz, instiga ou auxilia, mas no para o prprio suicida, o qual est na esfera de sua liberdade
individual art. 122. No nos esqueamos de que h certas drogas que so lcitas, mas que so
to nocivas quanto as ilcitas.
A questo das drogas envolve uma discusso mais recente em mbito penal. Trata-se da tutela
de bens jurdicos difusos, ou de interesses difusos, como diz o Prof. Renato. O sistema
econmico e o meio ambiente so outros exemplos comuns de bens jurdicos difusos, tutelados

por causa de uma tendncia moderna de expanso penal pela proteo desses bens aos quais
recentemente se deu grande relevncia em serem abrangidos pelo Direito Penal.
Na Lei de Drogas: art. 28. A lei anterior a 2006 no trazia um rol taxativo de condutas, o que
ensejou o conhecido problema da retirada do cloreto de etila (base do lana-perfume) da lista
feita pelo Ministrio da Sade, por se tratar de norma penal em branco. Falou-se tambm que a
nova lei teria descriminalizado o porte de drogas, pois deixou de prever (art. 28) pena restritiva
da liberdade, caracterstica do Direito Penal; isso bobagem, h outros tipos de penas no art. 32
do Cdigo Penal, STF entende que continua sendo crime portar drogas.
Art. 33 da Lei o cmulo da verborragia no Direito Penal. Importante destacar o 3, em que o
objetivo no o lucro, mas to-s viciar uma pessoa.
DROGAS CONTINUAO
(ltima aula do Prof. Renato. Renato: Pelo amor de Deus, faam Direito Penal III)
A ideia de sade pblica, hoje ligada com o Direito Penal supraindividual, bem mais antiga.
Durante a histria, o homem se relacionou com as drogas de formas diversas, nem vale ficar
falando como era. Para ns interessa que o rompimento com a tolerncia ocorre no sculo XIX,
na sociedade de hegemonia vitoriana, em que se d espao para a moral debater a adequao das
drogas na sociedade. A partir do sculo XX, essa onda moralista se faz mais forte e comea o
combate a certas substncias, em defesa da ideia da sade pblica. Ora, acontece que a ideia de
uma sade pblica meio errtica, pois h objeo a algumas substncias e tolerncia a outras
(que identificamos como drogas legais). O auge do moralismo acontece com a Lei Seca
americana, pois sua base argumentativa era que as bebidas alcolicas tiravam a pessoa de sua
condio natural de percepo o resultado, como sabemos, foi uma prtica de contrabando
sem precedentes.
No Brasil, surge um tipo especfico para a questo das drogas em 1940, mas a ideia que se tinha
a do nosso maconheiro era basicamente a do vagabundo. Nos anos 60, a discusso ganha
novos contornos e d-se ateno para a figura da pessoa que leva outra ao vcio isto , vigora o
entendimento de que as pessoas se veem vitimadas pela droga. Em 1976, surge a primeira lei de
drogas: Lei 6368, que deixa implcito que ela pretende tutelar a sade pblica. Na lei de 1976,
tanto o trfico quanto o porte de drogas, apesar de j serem tipos distintos, eram punidos com
pena privativa de liberdade (ateno, esse detalhe importante). Aqui surge o seguinte
questionamento (ainda o mais importante): por que no punimos o consumo? No Brasil, nunca
houve (nem h) pena para o consumidor. A explicao mais comum que, no caso do consumo,
afeta-se a sade pessoal, e no a sade pblica.
Fato que, assim como no Direito Penal Sexual, a legislao brasileira sobre drogas bastante
moralista. A viso do Estado paternalista, controlador, que obriga determinados
comportamentos de seus cidados como a obrigatoriedade do uso do cinto de segurana, ou a
exigncia de autorizaes para uma cirurgia de mudana de sexo (que, se feita sem essas
autorizaes, pode significar a prtica de um delito) -, se mostra na questo das drogas ainda
mais preocupante: o aspecto do Estado paternalista se confunde com o aspecto de Estado
moralista, pois pressupe que o usurio de drogas far algo ruim, o que no a priori
verdadeiro: lembremos que, ao lado das drogas estimulantes, temos as entorpecentes, que
podem acarretar um estado de completa inatividade daquele que as usa. H quem veja o usurio
como uma pessoa doente, que precisa de um tratamento. Mas quem usa drogas leves precisa
de tratamento? O usurio recreativo, aquele que faz um uso pontual de drogas, no
dependente, no parece se encaixar da viso de doente.
Muito bem, em 2002 surgiu uma nova lei de drogas (Lei 10409/02), que trazia uma vertente
mais liberal do tratamento penal das drogas. Bem, o Presidente FHC (em tempos de maior

conservadorismo do que tem hoje) entendeu que a lei era liberal demais em matria penal e
vetou a lei nesses pontos. Observem a situao que temos: a Lei de 1976 foi inteiramente
revogada pela Lei de 2002, mas com o veto aos dispositivos penais dessa ltima, temos um
vcuo legislativo na matria penal sobre drogas. Para resolver a situao, os tribunais se
utilizaram de uma estratgia bem tosca (ou, como falou o Renato certa vez, uma sada
Mandrake): supriu-se o vcuo com a utilizao dos dispositivos penais da revogada Lei de
1976.
Mas em 2006 surge a nova (a atualmente em vigor) Lei 11343, que j em seu art. 1 deixa clara
a viso do usurio como um afastado da sociedade. O nico do art. 1 deixa para as listas do
Ministrio da Sade especificar quais so as drogas disciplinadas pela Lei de Drogas tanto as
drogas proibidas (drogas stricto sensu) quanto as controladas (medicamentos de uso
controlado).
O art. 2 traz mais novidades. As hipteses de exceo comportam o eventual uso permitido
(uso medicamentoso da droga, por exemplo) e, na parte final, o uso ritualstico-religioso, a que
o Prof. Renato nos faz lembrar do Santo Daime e do assassino do cartunista Glauco. Como
identificar um uso religioso? A referncia que se utiliza a da necessria construo prvia da
cultura; deve-se atentar para sua existncia como ritual, e no como simples convenincia.
O art. 28 da Lei de Drogas d novo tratamento para o porte. At ento, as penas alternativas
(restritivas de direitos) s apareciam na parte geral do Cdigo Penal; o art. 28 a primeira
situao de previso de pena alternativa para um tipo especfico. Essa previso levou o cidado
Luiz Flvio Gomes a dizer que houve uma descriminalizao do porte de drogas, pois de acordo
com a Lei de Introduo do Cdigo Penal (sim, existe uma LICP, podem procurar, Decreto-Lei
3914/41) apenas so crimes as condutas punidas com pena privativa de liberdade (art. 1). Ora,
sabemos que no bem assim: muito se dizia, por exemplo, que inadmissvel a
responsabilidade penal de pessoa jurdica, mas a Lei 9605/98 (sobre meio ambiente) surgiu para
derrubar este entendimento, ao prever expressamente que as pessoas jurdicas podem ser
sujeitos ativos de crimes ambientais; como diriam, se a dogmtica contraria as regras postas,
que se mude a dogmtica e pronto, no nos engessemos. Como se aplicar a pena a uma
pessoa jurdica, isso outra histria. No caso do porte de drogas, temos uma situao
semelhante, pois tambm h um outro tipo de pena; ainda h crime.
O problema do art. 28 est em ele continuar vendo o usurio como doente, ao prever
advertncias, programas e cursos. Citando Giuseppe Bettiol, a reeducao uma falcia, pois a
pessoa pode cumprir a pena e continuar delinqindo, bem como pode j ser educada e s
cometer um desvio ao praticar o crime Bettiol entende que quem comete crimes financeiros
ou usa drogas de modo recreativo no est fora da educao exigida. O que se pretende mostrar
o seguinte: muito difcil obrigar tais condutas de um ponto de vista penal.
Vamos ao art. 33 e seus 18 ncleos verbais (...). ( provvel que alguns professores dessem essa
aula lendo o artigo verbo por verbo, explicando o alcance dogmtico de cada um e dizendo
quais as brechas para o ru ser inocentado). Acontece que bem complicado diferenciar o que
droga para consumo prprio (portanto, art. 28) e o que droga para trfico (art. 33); a regra para
faz-lo est no art. 28 2 que, como percebero ao ler, absolutamente subjetivo, com
conceitos vagos ao extremo. Aqui est o momento de margem para a arbitrariedade policial e
para a corrupo. Em meio a essa vagueza, tratando de um Direito Penal do Perigo com aspecto
moralista, fazem-se graves problemas de aplicao das regras do trfico de drogas que, como
sempre bom lembrar, crime equiparado a hediondo. Alis, vale dar uma olhada no art. 44.
Art. 33 3: no caso de uma roda de usurios, teramos uma situao de trfico sequencial?
Aplicao da pena obviamente deve ser proporcional culpabilidade.
Art. 38: aula caiu como uma luva, ontem noite o mdico do Michael Jackson foi condenado
por homicdio culposo. Para aplicao do art. 38, deve-se pressupor uma capacidade mdica
prvia de prescrever; alm disso, o crime deve ser culposo, que fique claro, isso bvio mas
nunca se sabe o que podem pensar.

Os art. 36 e 37 so tipos que mais visivelmente tutelam a segurana pblica. O art. 37


exemplificado pelo fogueteiro. Falemos um pouco dessa tutela, pois no so raros os tipos
que tutelam a segurana pblica: o porte de arma, o dirigir embriagado... no caso das drogas,
tem-se um sentimento de associao com a criminalidade. Essa associao pode se dar de
formas diversas: o usurio pode praticar um crime (como o furto) para consumir drogas; pode
consumir e, por efeito dela, praticar um crime; e pode cometer crimes dentro do prprio trfico
como no art. 36.
Vamos encerrar o semestre com meu tema favorito: os admirveis crimes hediondos. O art. 273
do Cdigo Penal traz os crimes de falsificao de produto teraputico, em ltima instncia
tambm pela tutela da sade pblica. Mas no bem por isso que esse artigo como . O art.
273 passou por uma alterao importante em 1998, aps o episdio do anticoncepcional
Microvlar, as conhecidas plulas de farinha, que levaram algumas mulheres a engravidar.
Como de praxe, houve turbulenta repercusso do caso na mdia e, para no se perder a tradio
brasileira de responder aos problemas das mais variadas ordens com leis penais mais rigorosas,
alterou-se o art. 273 e inclui-se o tal no rol dos crimes hediondos (Lei 8072/90). Note-se, no art.
273, que ningum precisa comprar ou tomar o produto falsificado; basta que haja a falsificao,
trata-se de crime prvio a qualquer uso. A maior discusso se faz no 1-A do artigo, ao tratar
dos cosmticos; os casos mais comuns envolvem denncias por falsificao de xampus, mas o
xampu no considerado cosmtico apesar de ningum se lembrar disso. Por que o xampu
no cosmtico? Porque o parmetro legal para dizer o que ou no cosmtico o art. 3 da
Lei 6360/76, a qual, em seu extenso rol, no inclui o xampu (o qual produto de higiene, e no
cosmtico). E isso pra no falar da desproporo em se punir uma falsificao de batom com
pena mnima de 10 anos e um homicdio simples com pena mnima de 6 anos. Nosso legislador
penal se supera.
FIM DO SEMESTRE