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El FEDERALISMO A TRECE AOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

El presente trabajo es un extracto de un articulo denominado A trece aos de la Reforma


Constitucional escrito por el Dr. Antonio Mara Hernndez.
LA REALIDAD DE NUESTRO FEDERALISMO Y EL INCUMPLIMIENTO DEL PROYECTO DE
LA CONSTITUCIN NACIONAL
El federalismo argentino en su faz normativa se ha desarrollado en 3 etapas: 1853, 1860 y
1994.
Para completar dicho anlisis, debemos resaltar que a partir de la dcada de 1950 se produjo
el trnsito del federalismo dual o competitivo al federalismo cooperativo, (como lo
denominaron los autores norteamericanos) y que Fras ha llamado de concertacin
Es que comenzaron nuevamente a ejercitarse las atribuciones del art. 107 (hoy 125) del texto
constitucional de 1853-1860, que dispuso: Las provincias pueden celebrar tratados parciales
para fines de administracin de justicia, de intereses econmicos y trabajos de utilidad
comn, con conocimiento del Congreso Federal... .
En efecto, los pactos interprovinciales que haban dejado de celebrarse en 1853, comienzan
a aparecer tmidamente a partir de 1948, para luego afirmarse a fines de la dcada de los 50
y as continuar hasta la actualidad, con distintos objetivos y denominaciones, que
posibilitaron la construccin de puentes y un tnel interprovincial, el tratamiento de los ros
interprovinciales como unidad de cuenca, la creacin de comits hdricos, la creacin del
Consejo Federal de Inversiones y de otros Consejos Federales para diversas materias, as
como para la solucin de problemas y tratamiento de proyectos.
En consecuencia, nuestra forma de Estado fue descentralizada desde el inicio, a travs del
federalismo y el rgimen municipal, consagrados a partir de la sancin constitucional de
1853.
Dicho federalismo se descentraliz en la reforma de 1860 al modificarse la influencia
alberdiana y finalmente, en 1994, se avanz notablemente en la descentralizacin del poder,
que abarca no solamente la profundizacin del federalismo, sino tambin el reconocimiento
de la autonoma municipal y la institucionalizacin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Pero a lo largo de la historia argentina, hemos padecido un profundo proceso de
centralizacin, que ha producido una notoria discordancia entre la constitucin formal y la
realidad vigente. Ello obliga a la consideracin del federalismo en su faz sociolgica o
realista, que apunta a la observacin de la real vigencia de la faz normativa del mismo.
Al incumplimiento del proyecto federal de la Constitucin han concurrido una
multiplicidad de razones, que Fras ha sintetizado en
a) el avance del gobierno federal sin adecuada resistencia de las provincias, b) el desarrollo
de las virtualidades centralizadoras de la propia Constitucin y c) la infraestructura de
concentracin socioeconmica en el rea metropolitana de Buenos Aires en desmedro del
interior y del equilibrio del pas.
Finalizamos el desarrollo de este ltimo punto sobre el incumplimiento del proyecto federal
de la Ley Suprema, reiterando los siguientes conceptos contenidos en un artculo que
titulramos El fracaso del proyecto centralista , ya que ambas cuestiones estn
ntimamente entrelazadas: Los recientes informes de fines del ao 2002 sobre Desarrollo
Humano de las Naciones Unidas y del Instituto de Investigaciones de la Bolsa de Comercio de
Crdoba han coincidido en su diagnstico sobre los graves problemas de desigualdad,
injusticia, inequidad y desintegracin, ocasionados entre otras causas, por la extrema
centralizacin del pas. Baste observar para ello los ndices de desarrollo humano contenidos
en el primero de los Informes, que, en el caso de Formosa como punto ms bajo alcanzan a
0,156 y que en el caso de la ciudad de Buenos Aires como punto ms alto, llegan a 0,867, o
sea casi 6 veces ms, como demostracin de las diferencias en relacin al territorio.
Se han confirmado los peligros y males que desde el siglo XIX sealaron entre otros Alberdi
en sus Bases al oponerse a la capitalizacin de Buenos Aires, Sarmiento en Argirpolis y

Alem en su famosa profeca del 80 en el debate sobre la federalizacin de la ciudad de


Buenos Aires. Ya en el siglo XX, Martnez Estrada nos habl de la cabeza de Goliath y ms
recientemente Flix Luna en su libro Buenos Aires y el pas, sostuvo que ste es un
problema estructural no resuelto que atraviesa toda nuestra historia..
Este fenmeno notable de concentracin que alcanzara todos los rdenes de la vida social
argentina en relacin a su capital y que se repite en casi todas las provincias, ha sido similar
al producido en otros pases latinoamericanos, que desafortunadamente no han podido evitar
este rasgo comn a las sociedades subdesarrolladas, que presentan un inadecuado
ordenamiento territorial, con marcadas asimetras.
El proceso de centralizacin del pas en torno a su rea metropolitana de Buenos Aires, donde
en menos del 1% del territorio se asienta casi el 35 % de la poblacin, se complementa con
la circunstancia de que casi el 80 % de la produccin argentina se origina en un radio que
apenas excede los 500 km a partir de dicha rea.
Para nosotros resulta claro que el federalismo como forma de Estado consagrada en la
Constitucin Nacional de 1853 y 1860, fue una decisin correcta para solucionar los graves
problemas polticos, econmicos y sociales de un pas tan extenso, que necesitaba de una
efectiva descentralizacin del poder.
Pero tambin pudo observarse que la dificultosa vigencia de la Constitucin se hizo
particularmente evidente en este aspecto, ya que en la realidad se fue imponiendo un
proyecto unitarizante, de centralizacin del poder en el Gobierno llamado Federal, asentado
en el puerto de Buenos Aires, que fue avanzando sobre el diseo constitucional y las
autonomas provinciales, as como tampoco se respetaban las autonomas municipales. .
Este proceso negativo no pudo ser impedido ni siquiera por la reforma Constitucional de
1994, que tuvo como una de sus ideas fuerza la profundizacin de la descentralizacin del
poder...
Observamos que en tiempos recientes se ha revelado la intencin de seguir violando la Ley
Suprema en esta materia, en varios temas en especial en lo que respecta a:
1. La Ley convenio de coparticipacin impositiva.
En primer lugar, sealamos el intento de aprobacin por parte del Poder Ejecutivo de la
Nacin durante el ao 2004 de un Acuerdo para la creacin del Sistema de Coordinacin de
Relaciones Fiscales Intergubernamentales, que segn su art. 1 se conformar por: 1. Un
nuevo rgimen de Coparticipacin Federal. 2. La adopcin de principios de Responsabilidad
Fiscal y 3. Un Consejo de Coordinacin Fiscal y Financiero.
En cuanto a la coparticipacin se prescriba en el art. 2 un nuevo rgimen a partir del 1 de
enero de 2005 que constar de un rgimen general y de dos regmenes especiales segn el
art. 10 del convenio. Luego la norma establece en cuanto a las asignaciones especficas que
se crear la destinada al Fondo de Equidad Social, prevista en los arts. 6 y 7 y que se
mantendrn las que figuran en el Anexo 1 del Acuerdo.
Sobre dicho Fondo, el art. 6 previ su formacin en base a lo proveniente del incremento de
la recaudacin de impuestos de la masa coparticipable, con un lmite anual de 2.400 millones
de pesos y el art. 7 indic que el mismo tendr como destino disminuir las asimetras
econmicas y sociales de las provincias del noroeste y noreste por una parte y por la otra,
morigerar la deuda social respecto a la poblacin que habita los grandes aglomerados
urbanos. Este artculo finalmente orden que estos recursos sern administrados a travs de
un Comit integrado por los Ministerios de Economa y Produccin, Planificacin Federal,
Inversin Pblica y Servicios y Desarrollo Social de la Nacin y por aqullas Provincias que
representen a las distintas zonas geogrficas del pas y coordinado por la Jefatura de
Gabinete de Ministros.
En cuanto a la distribucin primaria de la masa coparticipable, el art. 4 dispuso que seria la
correspondiente a este ao 2004, de acuerdo a la legislacin vigente y mediante aplicacin
de los respectivos coeficientes. Por otra parte, el Gobierno Federal deba ceder de su

participacin en la distribucin primaria del 2004 la parte correspondiente a la Provincia de


Tierra del Fuego y para el caso de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, se incluira en la
participacin del Gobierno Nacional en la distribucin primaria.
Por el art. 5 se mantuvo el Fondo de Aportes del Tesoro Nacional a las provincias, integrado
por el 1% de la parte correspondiente al Gobierno Federal y destinado a atender situaciones
de emergencia y/o desequilibrios financieros de los gobiernos provinciales, segn asignacin
del Ministerio del Interior.
Respecto a la distribucin secundaria, tambin se prescribi por el art. 8 del Acuerdo que se
deba alcanzar el nivel de transferencias efectuadas durante el ao 2004, en base a los
coeficientes de la ley 23.548, con las modificaciones operadas posteriormente.
Asimismo se orden que una vez superado dicho lmite, los excedentes se distribuiran en un
90% segn los coeficientes de la ley precedentemente fijada con algunas modificaciones y el
10% conforme a coeficientes que tengan en cuenta indicadores de eficiencia.
Finalmente, en relacin a la coparticipacin, el art. 17 haca referencia al Consejo Federal de
Coordinacin Fiscal y Financiero, en cuyo mbito funcionar el Organismo Fiscal Federal, en
el marco de lo establecido por el inc. 2 del art. 75 de la Constitucin Nacional.
PREGUNTAS
A partir de la lectura atenta del texto: El FEDERALISMO A TRECE AOS DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DE 1994, del Dr. Antonio M. Hernndez, resuelve las siguientes consignas:
1. Extraer las ideas principales
2. Buscar en la Constitucin Nacional los artculos que se vinculan al tema en cuestin
3. Elaborar un listado de los artculos de la Constitucin Nacional presentes en el texto y
explicar sus preceptos.

SITUACIN PROBLEMTICA
Aspectos constitucionales en materia minero ambiental
por Daniel Alberto Sabsay
(Director Ejecutivo - FARN)
Extracto de Artculo publicado en:
www.farn.org/docs/p04/publicaciones4-2.htlm
1. Introduccin
La materia objeto de nuestro anlisis presenta aristas particulares dadas las modalidades de
su tratamiento en la Constitucin Nacional (C.N.). La ley fundamental de un pas cuyas
instituciones se enmarcan dentro de las reglas de un Estado de Derecho, es bsicamente una
norma de distribucin de competencias. Esto es as pues ella establece los lmites del
gobierno frente a la sociedad y en el interior del primero, las atribuciones de cada uno de los
poderes u rganos que lo componen. Asimismo, en una repblica que, como la Argentina, ha
elegido al federalismo como forma de organizacin territorial del poder, la definicin de las
potestades de que son titulares cada uno de los centros descentralizados de autoridad para
nuestra C. N. ellos son la Nacin, las Provincias y los Municipios se constituye en un factor
preponderante para la adecuada toma de decisiones que hacen a la administracin general
de la comunidad.

Pues bien, en lo que hace a nuestro anlisis debemos determinar el modo como se
distribuyen las atribuciones relativas a la materia minera, en general y en particular este es
en definitiva nuestro objetivo principal en lo referente a las connotaciones ambientales de la
minera. Estas funciones se concretan a travs del dictado de normas que determinan las
reglas generales en este campo, como con la aplicacin de las mismas. Asimismo, se debe
interpretar cul es la justicia competente para interpretarlas cuando se someten a su
consideracin la resolucin de controversias susceptibles de originarse en casos particulares.
De acuerdo a lo que estamos expresando, se trata del dictado de normas, del
establecimiento de polticas, de las autoridades de aplicacin de las mismas y de los
tribunales competentes en la resolucin de los conflictos que de ellos se deriven. La
dilucidacin de los respectivos mbitos a la luz del derecho pblico, nacional, provincial y
municipal, constituye a nuestro entender, el campo del captulo que se nos ha confiado
relativo a los aspectos constitucionales de esta cuestin.
Nuestro desarrollo se centrar en el anlisis de las nuevas reglas derivadas de la reciente
reforma de nuestra C. N. Ello nos permitir observar su repercusin en lo relativo a recursos
naturales, medio ambiente y minera. Pero el anlisis no se limitar a interpretar el derecho
nacional, sino que observaremos la normativa provincial, la cual, en gran medida, est
contenida en constituciones que tambin han sido modificadas hace muy poco tiempo. Por
ltimo, estudiaremos a travs de algunos ejemplos la situacin municipal, sobre todo con el
surgimiento de los llamados municipios de carta o convencin, dotados de un verdadero
poder constituyente de tercer orden como producto de la atribucin de muy importantes
esferas de competencia.
Para terminar y a modo de conclusin realizaremos algunas consideraciones finales, en las
cuales trataremos de establecer cules son a nuestro juicio las reglas de interpretacin en la
materia, a la luz de las nuevas disposiciones nacionales, provinciales y municipales. Con ello
pretendemos contribuir al esclarecimiento de la cuestin.
Los recursos naturales en las constituciones provinciales
Las primeras constituciones de las catorce provincias originarias no contenan normas sobre
recursos naturales. Si bien las constituciones surgidas luego de la reforma nacional del 49
presentaban algunas referencias a la cuestin, es recin con las constituciones que se dictan
luego de la derogacin de dicha reforma, que la temtica toma una dimensin trascendente
en el constitucionalismo provincial. La tendencia se ve vigorizada en los 60 y luego con la
ltima ola del revisionismo constitucional provincial que se inicia en 1986 y que contina
hasta la actualidad. Luego al finalizar el tratamiento de la problemtica minera haremos una
mencin a estas disposiciones.
El Medio Ambiente en las Constituciones Provinciales
He aqu otra temtica sobre la cual la C.N. del 53/60 nada deca. Ello era as como una lgica
consecuencia de la no existencia de la misma al tiempo de la sancin de la ley fundamental.
Saber cul es el objeto y el alcance de la materia ambiental nos lleva a un terreno de difcil
precisin pues se debe tener en cuenta que ella no importa una esfera propia de cuestiones
sustantivas. Ms bien se refiere a formas complementarias de actividades que se agregan a
campos precisos de competencia, propios de otras disciplinas o materias en aras del logro de
determinados objetivos. Entre los cuales el fundamental es aquel que consiste en la
obtencin de una calidad de vida digna o apropiada para los habitantes de una comunidad
determinada de caractersticas variables en cuanto a su dimensin, ya que va desde la esfera
internacional hasta la del ms pequeo vecindario. El derecho ambiental se ocupa tanto de
las implicancias jurdicas de la ecologa, como de todo problema de orden cualitativo que
afecte a los recursos o que disminuya de algn modo sus reservas. La legislacin que se
derive de esta rama del derecho tender a evitar la contaminacin, la degradacin y el
agotamiento de dichos recursos. Para su formulacin son necesarios los conocimientos

provenientes de otras disciplinas como la biologa, la sociologa, el urbanismo entre muchas


otras. Esta situacin denota su carcter esencialmente multidisciplinario que inclusive se
manifiesta en el interior del mundo jurdico, ya que el derecho ambiental irrumpe
necesariamente tomando prestado conceptos y principios de muchas de las otras ramas del
derecho, como asimismo transformando o ampliando su campo de accin.
El derecho constitucional tambin acusa la influencia de esta nueva rama, lo que se traduce
por ejemplo en el nacimiento en los ltimos aos de un nuevo derecho humano, aqul que le
reconoce al hombre el acceso a un medio ambiente sano y equilibrado. Disposicin esta
ltima que con distintas redacciones, aparece en todas las constituciones del mundo desde la
dcada del setenta y que ha sido receptada en todas las nuevas constituciones de las
provincias argentinas que surgen a partir de principios de 1986. Esta clusula tiene
numerossimas consecuencias en el campo del derecho y del gobierno de las sociedades
modernas. Por un lado, importa para el Estado la necesidad de asegurar las condiciones
ambientales que les permitan a las personas gozar de este derecho. Por otro lado, les
confiere a ellas un lugar mucho ms grande en el gobierno de los asuntos comunes, a travs
de nuevas formas de participacin y de un cierto nmero de garantas individuales que, como
la de acceso a la informacin pblica, conllevan una cuota mucho mayor de control en los
asuntos de gobierno.
Hecha esta breve referencia sobre las caractersticas de la cuestin ambiental, nos
ocuparemos de precisar a vuelo de pjaro las reglas que gobiernan la distribucin de
competencias en nuestro sistema federal. Una primera aproximacin a este tema puede
hacerse por medio de la aplicacin de los principios generales en materia federal. Ellos nos
darn una primera pauta en lo que hace a la relacin Nacin-Provincias. Ella queda
enmarcada en el art. 121 ex 104 de la C.N., conforme al cual las provincias conservan todo
el poder no delegado a la Nacin. Es decir que la Nacin posee una competencia de
excepcin, ya que ella debe resultar de una delegacin expresa, hecha a su favor, por parte
de las provincias. Las provincias, por su parte, tienen una competencia general, conformada
por todas las atribuciones remanentes, o sea todas aquellas que no le han sido expresamente
reconocidas a la Nacin. La Constitucin tambin establece que la competencia nacional
tiene una jerarqua superior a la provincial y que en consecuencia es suprema. En grandes
lneas sobre el particular, se puede afirmar lo siguiente:
- La jurisdiccin en materia ambiental es local. Sin embargo, debemos tener tambin en
cuenta que cuando la naturaleza de la cuestin supera el mbito local sea una provincia o
un municipio concurre tambin la jurisdiccin que le sea superior, nacional o provincial,
segn cual fuere el caso. Es ac donde se deben encontrar criterios que permitan la
distribucin de facultades entre los distintos niveles de gobierno afectados en la cuestin.
La reforma constitucional de 1994
La reciente reforma de la C.N. se ocupa de la temtica ambiental. Al respecto consagra el
nuevo artculo 41 de la parte dogmtica. En esta disposicin se establecen a grandes rasgos
los contenidos que describimos anteriormente cuando hicimos referencia al tipo de
tratamiento constitucional de la cuestin. El primer prrafo de esta nueva disposicin se
aboca a consagrar el derecho humano al medio ambiente al que califica de sano,
equilibrado,... (...) Al mismo tiempo se fija un objetivo en el tiempo la satisfaccin de las
necesidades(...) de las generaciones futuras, que pone de manifiesto la incorporacin de la
nocin de desarrollo sustentable que hoy en da ubica a la variable ambiental como necesaria
en la toma de toda decisin que haga al desenvolvimiento de una comunidad organizada.
La disposicin citada trata de encontrar una solucin a lo referente al deslinde de
competencias entre diferentes niveles de gobierno a travs de una atribucin de
competencias en funcin de un criterio de magnitud o de trascendencia. Para la Nacin los
contenidos mnimos que pueden entenderse como pautas bsicas, la competencia

remanente queda a cargo de las provincias. Esta regla que prima facie parece muy atinada,
sin embargo estar sujeta tambin a la interpretacin. Tengamos en cuenta lo que
expresramos sobre el alcance de la problemtica ambiental y ello nos dar la pauta de cun
difcil resultar en la especie la determinacin de cundo nos encontramos ante un contenido
mnimo y cundo se invade la competencia provincial. La normativa en la materia trata en
gran medida sobre parmetros de calidad o stndares, es decir de los topes de
contaminacin sobre los distintos recursos admitidos en un medio determinado. Por otra
parte, lasrestantes clusulas atinentes a la cuestin a que hemos hecho referencia con
anterioridad arts. 121 y 124 han quedado intocadas. En razn de ello se impone una
interpretacin conjunta de ambas, ms el art. 41 y el 31, que determina la supremaca del
orden jurdico federal por sobre el de las provincias.
El medio ambiente en las constituciones provinciales
El derecho pblico provincial como hemos visto se ha anticipado al nacional, al incorporar a
partir de 1986 en las constituciones de ms de quince provincias argentinas los contenidos
bsicos, que con mayor o menor detalle, hacen a la proteccin del ambiente enmarcado en
un contexto que promueve el desarrollo sustentable. La estructura general de tratamiento en
las constituciones responde a un esquema prcticamente idntico.
En primer lugar, en la parte dogmtica la dedicada a principios, derechos y garantas, se
reconoce el derecho general de todas las personas a un medio ambiente sano y equilibrado;
concomitantemente con esta disposicin y como una suerte de correlato, se establece la
obligacin o deber que tambin tiene todo habitante de proveer al logro de dicha meta. En
segundo lugar, generalmente en la parte orgnica la consagrada a los poderes de gobierno
se determinan una serie de prestaciones a cargo del Estado para posibilitar justamente que
rija el derecho humano fundamental que en la primera parte se reconoce. Estas acciones
constituyen tanto medidas de carcter legislativo como de carcter administrativo. El alcance
de estas medidas coincide a groso modo con las funciones descriptas en el captulo II del
presente informe.
Sin embargo, la citada estructura presenta matices diferenciadores. En algunas
constituciones la enumeracin de los actos a cargo del gobierno es sumamente exhaustiva
p.e. Formosa o Tierra del Fuego, otras se contentan con una frmula ms general
Catamarca. En tres constituciones Crdoba, Ro Negro, y Tierra del Fuego se le ha
dedicado un captulo especial a la cuestin. Los constituyentes de San Juan, La Rioja y San
Luis han ido ms lejos en la proteccin del nuevo derecho y lo garantizan a travs de una
accin especial de amparo. Ro Negro en un mismo sentido, reconoce la defensa de los
intereses colectivos o difusos, rompiendo as con las reglas tradicionales en materia de
derecho procesal.
Formosa consciente del carcter interjurisdiccional de la cuestin menciona especialmente la
posibilidad de celebracin de tratados con otras jurisdicciones. Ro Negro habla
expresamente del poder de polica ambiental y reivindica su naturaleza local, afirmacin que
tiene consecuencias en el mbito municipal. De todos modos se trata casi siempre de
disposiciones programticas, es decir que para su operatividad necesitan de leyes
posteriores que las reglamenten. Por ello, en muchos casos se menciona expresamente esta
necesidad Santiago del Estero, Crdoba. La relacin con los municipios queda reservada
para el captulo especial que todas las constituciones le dedican a su rgimen. Es de destacar
en este punto que el fortalecimiento de la autonoma municipal, que ya se vena insinuando
en la etapa del constitucionalismo provincial que sigui a la provincializacin de territorios
nacionales (1957/58), se ve reforzado en la aludida etapa iniciada en 1986. Es as como en la
mayor parte de las nuevas leyes fundamentales de provincia se instaura total o parcialmente
al municipio de carta. Precisamente en casi todas las cartas, que hoy suman varios cientos,
las convenciones municipales han incluido a la problemtica ambiental. Ella juega como una
delegacin que a su favor le han realizado los constituyentes provinciales e importa el

ejercicio de un gran nmero de atribuciones referentes a nuestra problemtica. Por ltimo la


reforma constitucional consagra expresamente la autonoma municipal en su artculo 123, el
que completa el art. 5, al establecer que entiende el constituyente nacional por rgimen
municipal.
El municipio, en su condicin de tercer nivel de gobierno en el territorio, de conformidad con
nuestro sistema de distribucin del poder, recibe sus atribuciones de la definicin que surja al
respecto en el derecho pblico de cada una de las provincias. Por ello, su anlisis debe ser
necesariamente llevado a cabo a posteriori del de la Nacin y del de las provincias pues su
esfera de actuacin es de alguna manera remanente. Adems, se debe tener en cuenta que
el principio de igualdad del derecho pblico provincial en la materia, es aplicable a los
municipios exclusivamente en el interior de cada provincia. De ah que existe la posibilidad
de que se presenten tantos tipos de municipios como provincias hay en nuestro territorio.
Quien habla de municipio diferente se refiere igualmente a distintos modos de atribucin de
competencias o de magnitud de facultades. Ello obliga a efectuar una suerte de tipologa
municipal, la que debera contener en grupos y eventualmente en subgrupos a los distintos
regmenes existentes en nuestro pas. En sntesis, esta rpida revisin del derecho pblico
provincial y municipal pone de manifiesto el modo exhaustivo como han sido abordadas en
esta materia, y asimismo, la relativa a recursos naturales en esos mbitos.
PREGUNTAS
A partir de la lectura atenta del siguiente texto: Aspectos Doctrinales en materia minero
ambiental del Prof. Daniel Sabsay:
Realizar una comparacin, a manera de cuadro, de la situacin ambiental en las diferentes
provincias, teniendo en cuenta lo dispuesto en sus constituciones.