Curso de Direito Do Trabalho

CURSO DE DIREITO DO TRABALHO
Alice Monteiro de Barros
CAPTULO I
FUNDAMENTOS E FORMAO HISTRICA DO DIREITO

DO TRABALHO. TENDNCIAS ATUAIS DO DIREITO DO TRABALHO.
FLEXIBILIZAO E GARANTIAS MNIMAS
1. INTRODUO
O termo trabalho, segundo alguns dicionrios
etimolgicos, deriva do latim vulgar tripaliare, que
significa martirizar com o tripalium (instrumento de
tortura composto de trs paus).
Sustenta-se que os primeiros trabalhos foram
os da Criao. o que se infere do Pentateuco, mais
precisamente do livro Gnesis, que narra a origem do mundo:
Deus acabou no stimo dia a obra que tinha feito; e
descansou ... (Gen. 2, 2). O trabalho no tem aqui conotao
de fadiga e o repouso desprovido do sentido de recuperao
de esforos gastos. Do mesmo livro Gnesis consta que ...o
Senhor Deus tomou o homem e o colocou no paraso de delcias
para que o cultivasse e guardasse... (Gen. 2:15). Verificase dessa passagem que, mesmo antes do pecado original, Ado
j trabalhava. O trabalho uma possibilidade de continuar a
obra criadora de Deus.
Com o pecado original, a doutrina crist
destaca no o trabalho em si, mas a fadiga, o esforo penoso
nele contido, como se constata do mesmo livro Gnesis, 3,
17-19: Porque deste ouvido voz de tua mulher, e comeste
da rvore, de que eu tinha te ordenado que no comesses, a
terra ser maldita por tua causa; tirars dela o sustento
com trabalhos penosos, todos os dias da tua vida. Ela te
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produzir espinhos e abrolhos, e tu comers a erva da terra.

Comers o po com o suor do teu rosto at que voltes
terra, de que foste tomado; porque tu s p, e em p te hs
de tornar. O homem est, pois, condenado a trabalhar para
remir o pecado original e resgatar a dignidade que perdera
diante de Deus. O trabalho tem um sentido reconstrutivo. ,
sem dvida, na viso hebraica de trabalho que ele adquire
uma valorizao como atividade humana.
Na Antigidade Clssica, no mundo grecoromano, o trabalho possua um sentido material, era reduzido
a coisa, o que tomou possvel a escravido. A condio de
escravo derivava do fato de nascer de me escrava, de ser
prisioneiro
de
guerra,
de
condenao
penal,
de
descumprimento de obrigaes tributrias, de desero do
exrcito, entre outras razes: Nessa forma de trabalho, o
homem perde a posse de si mesmo. Ao escravo era confiado o
trabalho manual, considerado vil, enquanto os homens livres
dedicavam-se ao pensamento e contemplao, para os quais
os escravos eram considerados incapazes.
A escravido explica-se pelas particulares
condies econmicas da poca e pela falta de um conceito
autntico de liberdade. O mundo grego apresenta duas teorias
antagnicas sobre o trabalho: uma o considera vil, opressor
da inteligncia humana, e outra o exalta como essncia do
homem. Na realidade, essas teorias resultam de duas
concepes de vida, com origens diferentes. Os pensadores
que enaltecem o trabalho so de origem humilde, participam
da religio dos mistrios, das classes deserdadas, e os que
o consideram vil pertencem s classes mais favorecidas.
Na Idade Mdia as seitas herticas partem do
pressuposto de que prover a subsistncia com o prprio
trabalho assegura a independncia, mas recomendam que seja
repelido todo esforo alm do necessrio.
Pelo que se pode constatar, durante longos
anos, e desde a sua origem etimolgica, o trabalho encerra
valores ora penosos, ora desprezveis. Com o cristianismo,
ele desfruta de um sentido mais digno.
Finalmente, o Renascimento louva o homem na

atuao livre e racional; o trabalho visto como a
verdadeira essncia humana.
Encarado sob o prisma da concepo humana, o
trabalho tem um carter pessoal, constituindo um ato da
vontade livre do homem; tem um carter singular, na medida
em que traduz uma expresso do valor e da personalidade de
quem o executa. O trabalho atua como meio de subsistncia,
de acesso propriedade, e cumpre um conjunto de funes
sociais. Em conseqncia, ele representa um ponto de
reflexo
singularmente
caracterstico
pela
sua
transcendncia social. E exatamente por isso tem um carter
multidisciplinar
e
interessa,
entre
outras
reas
de
conhecimento, Teologia, Filosofia, Economia,
Sociologia e ao Direito. O trabalho urna atividade humana
que pressupe esforo fsico ou mental. Do ponto de vista
filosfico, vem sendo conceituado como uma atividade
consciente e voluntria do homem, dependente de um esforo
ou como a obra moral de um homem moral; j sob o prisma
econmico, o trabalho considerado como toda energia
humana empregada, tendo em vista um escopo produtivo.
Finalmente, sob o aspecto jurdico, ele encarado como
objeto de uma prestao devida ou realizada por um sujeito
em favor de outro e, mais precisamente do ponto de vista
jurdico-trabalhista, o trabalho urna prestao de servio
no eventual, subordinada e onerosa, devida pelo empregado
em favor do empregador.
O
trabalho
pressupe
atividade
que
se
manifesta por meio de variados aspectos, os quais reclamam
do ordenamento jurdico ateno diversa, dependendo da
poca.
2. 0 TRABALHO NA ANTIGUIDADE
A difuso do trabalho escravo na Antigidade,
sobretudo entre os gregos e romanos, associada concepo
do trabalho como mercadoria so fatores responsveis pela
incluso dessa relao laboral no contexto da propriedade. O
escravo assemelhava-se a uma coisa que pertencia ao amo ou
senhor, a partir do momento em que entrava no semi domnio,

portanto, no poderia prestar o consentimento contratual e,
conseqentemente, contrair obrigaes. O escravo era destitudo do direito vida e ao tratamento digno, embora
estivesse o amo sujeito a sanes penais se o matasse sem
causa (Digesto 1.6; 1 y 2).
Nessas circunstncias, o escravo enquadravase como objeto do direito de propriedade, no como sujeito
de direito, razo pela qual torna-se invivel falar-se de um
Direito do Trabalho enquanto predominava o trabalho escravo.
que o contrato de trabalho, ncleo de nossa disciplina,
pressupe a existncia de dois sujeitos de direito:
empregado e empregador. Ausente um deles, a relao jurdica
est fora de sua tutela.
Cumpre esclarecer que aos escravos permitiase o trabalho leve e domstico em dias destinados ao
repouso, exceto nos dias das Saturnales, que inicialmente
duravam trs dias (18 a 20 de dezembro), prolongando-se
posteriormente at s festas sigilariae, corno acentua Bayn
Chacon, o que vem comprovar a existncia de normas
heternomas aplicveis tambm aos escravos, embora em nmero
insignificante.
Paralelamente ao trabalho do escravo havia,
sobretudo entre os romanos, aqueles que exerciam uma
atividade com autonomia, em regime de liberdade, como os
artesos. Suas associaes recebiam o nome de colgios
romanos, provavelmente fundadas por Numa Pomplio, com
finalidade religiosa e de socorro mtuo. No se confundiam
com os sindicatos, que so rgos de defesa dos interesses
de determinada categoria econmica, profissional, de trabalhadores avulsos, autnomos e de servidores pblicos.
2.1. Locatio
operarum no mundo romano
conductio:
rei,
operis
O aumento da populao e a complexidade das

relaes sociais e humanas fizeram com que os senhores
passassem a se utilizar da mo-de-obra de escravos de outros
senhores, arrendando-lhes os servios. Paulatinamente, os
homens livres, de baixo poder aquisitivo, passaram tambm a

ser includos entre os que arrendavam os seus servios.
As
condies
iniciais
desse
contrato,
idnticas s do escravos eram regidas pela locao de
coisas, da ser toda a operao denominada genericamente
locatio conductio, definida como o ajuste consensual por
meio do qual uma pessoa se obrigava a fornecer a outrem o
uso e o gozo de uma coisa, a prestao de um servio ou de
uma obra em troca de um preo que a outra parte se obrigava
a pagar e que se chamava merces ou pensio. Somente os
escravos e os pobres de classe mais baixa poderiam se
obrigar nessas locaes.
O aparecimento da locatio no mundo romano
ocorreu em torno dos sculos VII e VI a.C.
Havia,
no
Direito
Romano
antigo,
trs
espcies de locatio conductio: rei, operis e operarum.
Na primeira, uma das partes se obrigava a
conceder outra o uso e gozo de uma coisa em troca de certa
retribuio.
Na
segunda,
denominada
locatio
operis
faciendi, o objetivo era o resultado de determinada obra que
uma pessoa (conductor) se comprometia a executar para outrem
(locator, mediante um preo e assumindo os riscos de tal
execuo. Essa figura um antecedente da empreitada.
Finalmente, a locatio conductio operaram,
antecedente do contrato de trabalho, segundo grande parte da
doutrina, implicava a prestao de servio por uma pessoa
(locator), cuja remunerao era fixada tendo em vista o
tempo gasto na sua execuo, no o resultado do trabalho,
arcando o conductor (credor do trabalho) com os riscos
advindos da prestao. Observa-se que a designao das
partes se inverte nesses dois ltimos contratos, acentuando
Barassi que o fenmeno se justifica historicamente.
Convm reforar, entretanto, que durante a
Antiguidade Clssica a locao de obra e de servios era
escassa, se comparada com a escravido. A razo reside na
circunstncia de que, para os romanos, ela somente seria
possvel no tocante a fatos materiais, concretos, no se
estendendo aos servios intelectuais. Isso confirma a
dificuldade enfrentada pelos romanos para conceber uma rela-
o abstrata de trabalho distinta do homem que a executa. A

propsito, a Lex Julia Publica et Privata fala do homem que
se arrenda a si mesmo.
Afirma-se que na locatio operaram havia ampla
liberdade contratual, a qual poderia derrogar o quadro
jurdico
existente,
inclusive
regras
sobre
a
indivisibilidade da jornada, que era fixada de sol a sol; os
repousos festivos deveriam ser respeitados; a morte das
partes (ou de uma delas) constitua causa da extino da
locatio. Essa fatalidade era o limite mximo da vinculao
contratual. Nos contratos a termo, no se admitia a
resilio antecipada por quaisquer das partes, tampouco era
permitida a sua substituio na prestao de servios.
Ademais, o credor do trabalho poderia transferir o locator
para o lugar que lhe aprouvesse.
O
pagamento,
na
locatio,
era
elemento
essencial. A remunerao, denominada merces ou pensio, era
fixada pelas partes e ficava entregue lei da oferta e da
procura, razo pela qual a retribuio era, em geral,
inferior s necessidades vitais, salvo nos lugares onde a
oferta era maior do que a procura.
Bayn Chacon sustenta que de certa forma,
apesar da plena liberdade contratual, havia generalizada
tendncia dos juzes a exigir que se estipulasse o pagamento
em dinheiro sempre que se tratasse da locatio, no bastando
o fornecimento de alimentao e habitao, as quais eram
consideradas acessrias da merces; exigia-se, igualmente,
sua prvia determinao, sendo normal o pagamento por
jornada, salvo pacto em contrrio. Na locatio operis, o
pagamento era feito na entrega e recebimento da obra ou por
ocasio do trmino de cada parte ou at mesmo por jornadas,
se assim tivesse sido avenado ou, ainda, mediante prvia
exibio do trabalho realizado nos ltimos casos. Existia,
pois, no campo processual escassos e problemticos limites
plena autonomia da vontade.
A coexistncia,
na sociedade
romana da
Antiguidade, de normas autnomas e normas heternomas
inegvel, no obstante predominassem as primeiras. As normas
dispositivas permitiram o exerccio de uma certa liberdade
contratual, que no chegou, evidentemente,

projeo encontrada no liberalismo.
3. IDADE
assumir
MDIA
O trabalho
escravo
decai
na
economia
medieval, no s no perodo feudal (sculo V a sculo XI),
como tambm no perodo urbano (sculo XI a sculo XV).
No
perodo
feudal,
de
economia
predominantemente agrria, o trabalho era confiado ao servo
da gleba, a quem se reconhecia a natureza de pessoa e no de
coisa, ao contrrio do que ocorria com os escravos. No
obstante, a situao do servo, pelo menos no Baixo Imprio
Romano, era muito prxima dos escravos. Eles eram escravos
alforriados ou homens livres que, diante da invaso de suas
terras pelo Estado e, posteriormente, pelos brbaros,
tiveram que recorrer aos senhores feudais em busca de
proteo. Em contrapartida, os servos estavam obrigados a
pesadas cargas de trabalho e poderiam ser maltratados ou
encarcerados pelo senhor, que desfrutava at mesmo do
chamado jus primae noctis, ou seja, direito noite de
npcias com a serva da gleba que se casasse.
A partir do sculo X, os habitantes dos
feudos, impulsionados por novas necessidades que no podiam
ser ali satisfeitas, passaram a adquirir mercadorias
produzidas fora dos limites dessas reas, em feiras e
mercados sediados margem dos rios, lagos e mares, locais
propcios ao intercmbio de produtos manufaturados ou
naturais, inclusive com os prprios feudos, que forneciam
vveres s comunas e em troca recebiam mercadorias e objetos
fabricados. Essas comunas eram centros de interesse de
artesos e mercadores e evoluram para as corporaes de
ofcio.
Aps a queda do Imprio Romano, as relaes
predominantemente autnomas de trabalho foram paulatinamente
sendo substitudas por um regime heternomo, que se
manifestou sobretudo no segundo perodo da poca medieval,
nas corporaes de ofcio, constitudas por mestres que, em
princpio,
obtinham
o
cargo
pelas
suas
aptides
profissionais ou por terem executado uma obra-prima. Essas
exigncias foram aos poucos desaparecendo, quando se

instalou no seio das corporaes uma oligarquia.
A preocupao dominante nas corporaes,
sobretudo na Frana, no sculo XII, refletida nos seus
estatutos, era assegurar a lealdade da fabricao e a
excelncia das mercadorias vendidas. No setor industrial da
tecelagem e da alimentao havia rigorosa fiscalizao da
matria-prima e da qualidade dos produtos. O mestre no
podia recrutar operrios de outras corporaes, tampouco
lan-las ao descrdito. Na Inglaterra, as corporaes
monopolizavam a profisso tanto na indstria como no
comrcio, pois quem no pertencesse a uma corporao no
poderia exercer as atividades no permetro urbano. Essa
tendncia monopolizadora agrava-se em face dos limites
impostos ao nmero de aprendizes, do alongamento da durao
do aprendizado e da vedao do trabalho do arteso
estrangeiro.
O ajuste contratual deixa de ser norma
reguladora para ser substitudo pelas regras das Corporaes
de Ofcio, aplicveis a todos os seus membros, isto , aos
aprendizes, operrios ou companheiros e aos mestres.
Os aprendizes celebravam com os mestres
contrato de aprendizagem que durava de dois a 12 anos,
dependendo da complexidade do ofcio. Durante esse perodo,
o mestre possua o direito de custdia, alojando e
alimentando os aprendizes, alm do dever de ensinar-lhes o
ofcio, concedendo-lhes tratamento adequado.
Terminado
o
aprendizado,
os
aprendizes
tornavam-se companheiros e exerciam suas atividades nos
locais pblicos. Por outro lado, o companheiro s conseguia
melhorar sua atuao na categoria profissional se dispusesse
de dinheiro para comprar a carta de mestria ou se se casasse
com a filha do mestre ou com sua viva.
Os estatutos das corporaes previam tambm
algumas regras para os companheiros, que trabalhavam por dia
ou por unidade de obra, com a obrigao de produzir um
produto de boa qualidade. Os estatutos, alm de outras
disposies, fixavam a retribuio no em funo das
necessidades do trabalhador, mas com o objetivo de evitar a
livre concorrncia, que poderia surgir se os salrios fossem
fixados a critrio dos mestres. Estes ltimos deveriam

respeitar as regias da fbrica, o emprego de produtos e
tcnicas.
Na poca medieval, as relaes jurdicolaborais que se desenvolviam nas corporaes de ofcio
enquadravam-se dentro de uma orientao heternoma. A
regulamentao das condies de trabalho era estabelecida
por normas alheias vontade dos trabalhadores. Nota-se,
entretanto, que, na hiptese de invalidez ou morte do
arteso, as corporaes os amparavam ou as suas famlias.
Afirma-se que
as corporaes
de ofcio
atingiram o seu apogeu no sculo XIII e decaram a partir do
sculo XV, lembrando que no sculo XIV esse declnio j
havia comeado.
4. 0 REGIME LIBERAL
O processo de transio dessa poca de
heteronomia para o regime liberal, em que predomina a
autonomia, verificou-se em razo de uma conjugao de
fatores.
sabido que nenhuma sociedade consegue se
manter sob o domnio de instituies que no se justificam
mais em face dos seus progressos naturais.
Os abusos
praticados pelos
mestres nas
corporaes de ofcio, geradores greves e revoltas dos
companheiros,
principalmente
em
face
da
tendncia
oligrquica de transformar o ofcio em um bem de famlia,
associada incapacidade de adaptao do trabalho ali
desenvolvido s novas exigncias socioeconmicas, dada a
tendncia monopolizadora e o apego s formas superadas de
produo, foram, como acentua Prez Paton, motivos mais do
que suficientes para incrementar a transio da sociedade
artesanal para o capitalismo mercantil.
Nos sculos XVII e XVIII acentuou-se a
decomposio do regime precedente. Em 1776, promulgou-se o
Edito de Turgot, extinguindo as corporaes. Algumas foram
mantidas, dada a presso exercida por certos mestres, mas
com limitaes. Finalmente, a lei Chapelier, de 1791,
extinguiu-as definitivamente, como se infere de seu art. 7,

que dispe: a partir de 1 de abril, todo homem livre
para dedicar-se ao trabalho, profisso, arte ou ofcio que
achar conveniente, porm estar obrigado a prover-se de uma
licena, a pagar os impostos de acordo com as tarifas
seguintes e a conformar-se com os regulamentos da polcia
que existam ou que se expeam no futuro.
Esses dois textos legais tiveram um aspecto
positivo e um aspecto negativo. O aspecto positivo foi a
obteno da liberdade de trabalho e o negativo, o
impedimento da possibilidade de existncia de qualquer rgo
entre indivduo e Estado, pois as associaes foram vedadas.
O fenmeno acelerador da crise do regime
artesanal foi a inovao tecnolgica, globalmente designada
Revoluo
Industrial,
cujo
momento
de
ocorrncia
controvertido. Segundo alguns autores (Toynbee), seu ponto

de partida foi 1760; j para outros autores (Nef), esse
processo ocorreu entre 1783 e l802, na Inglaterra. Com a
inovao tecnolgica, a ferramenta manual substituda pela
mquina.
O triunfo da Revoluo Francesa exaltou a
liberdade individual consagrada no prembulo da Constituio
de 1791 desse pas.
O novo regime consagrou a liberdade para o
exerccio
das
profisses,
artes
ou
ofcios,
e
conseqentemente, para as livres contrataes. Encontrava-se
estribado na doutrina de Rousseau, nas doutrinas econmicas
dos fisiocratas e dos clssicos ingleses, como tambm na
Escola do Direito Natural e das Gentes.
Essa nova estrutura social fundava-se no
individualismo, que se refletia nos aspectos econmicos,
polticos e jurdicos.
Laissez-faire, laissez-passer a frmula
do liberalismo econmico, atribuda a Vicent Gournay.
Princpio
liberal
e
postulados
individualistas atuaram como as grandes bases sobre as quais
se desenvolveu todo o mecanismo das relaes jurdicolaborais
existentes
at
o
aparecimento
do
fenmeno
intervencionista, como acentua Alonso Garcia.
Os indivduos adquiriam com sua vontade o

poder supremo para realizar toda a classe de atos jurdicos,
os quais passavam a ter fora de lei entre as partes, porque
aceitos voluntariamente.
O Cdigo de Napoleo, de 1804, revela a
vontade
contratual
como
norma
suprema
das
relaes
jurdicas. E assim que o art. 1.134 do aludido diploma
legal dispe: As convenes tm fora de lei para os que as
celebraram. Por outro lado, o art. 1.115 do mesmo diploma
legal condiciona a revogao das convenes ao consentimento
mtuo das partes ou s causas que a lei autorize.
Nesse
Cdigo,
de
cunho
puramente
individualista, encontram-se as diretrizes da organizao do
trabalho nos quadros do Direito Civil. O Cdigo Francs de
1804 regulou o contrato de trabalho como uma das modalidades
da locao, no Captulo II, Ttulo VIII, do Terceiro Livro,
consagrando apenas dois artigos a esse importante ajuste. O
primeiro desses artigos dispunha que o trabalhador s
poderia se obrigar por certo tempo ou para a execuo de
determinada
obra,
e
o
segundo
consubstanciava-se
na
determinao de que o empregador merece crdito pela sua
afirmao, no tocante aos salrios pagos anualmente.
Ao se instituir o contrato a prazo, proibiase o trabalho por toda a vida com o objetivo de evitar o
reaparecimento
da
escravido.
O
legislador
mostrou-se
coerente com as tendncias individualistas da poca, j que
a obrigao de trabalhar por toda a vida para algum implica
a alienao da liberdade, que um dos direitos naturais do
homem. De outro lado, a valorizao da palavra do
empregador, no que se refere ao pagamento do salrio,
evidenciava a parcialidade do legislador em favor dos
interesses do empregador, contribuindo decisivamente para o
desequilbrio das foras.
Influenciados por esses dispositivos legais,
os cdigos elaborados no sculo XIX e no incio do sculo
XX, como o Cdigo Civil Argentino, o Espanhol e o nosso, de
1916, seguiram a diretriz j traada e inseriram o servio
humano nos moldes clssicos, ou seja, ao lado da locao de
coisas ou de animais. J o Cdigo Alemo da mesma poca
dispunha
locao.
sobre
contrato
de
trabalho
separadamente
da
Da a afirmao de que o Direito Civil da

poca ordenava as relaes de trabalho por meio de normas de
locao de servios, no se enquadrando com as idias
modernas
de
liberdade
humana
e
independncia
do
trabalhador, como bem acentua Ramirez Gronda, deslocando-se
a relao jurdica de trabalho do campo do Direito Civil
apenas com o surgimento do Direito do Trabalho, cujos
princpios visaram harmonia entre as classes sociais.
5. CONSEQUNCIAS DA REVOLUO INDUSTRIAL

RESPONSVEIS PELO APARECIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO
A Revoluo Industrial acarretou mudanas no
setor
produtivo
e
deu
origem
classe
operria,
transformando as relaes sociais.
As relaes de trabalho presididas pelos
critrios heternomos das corporaes de ofcio foram
substitudas
por
uma
regulamentao
essencial
mente
autnoma. Surgiu da uma liberdade econmica sem limites,
com opresso dos mais fracos, gerando, segundo alguns
autores, uma nova forma de escravido. o que se extrai do
pensamento de Lacordaire: Entre o forte e o fraco, entre o
rico e o pobre, a liberdade que escraviza, a lei que
liberta.
O emprego generalizado de mulheres e menores
suplantou o trabalho dos homens, pois a mquina reduziu o
esforo fsico e tornou possvel a utilizao das meiasforas dceis, no preparadas para reivindicar. Suportavam
salrios nfimos, jornadas desumanas e condies de higiene
degradantes, com graves riscos de acidente.
A
lei
de
bronze,
em
vigor
poca,
considerava o trabalho uma mercadoria, cujo preo era
determinado pela concorrncia que tendia a fix-lo no custo
da produo e a estabiliz-lo a um nvel prximo ao mnimo
de subsistncia. Analisando a referida lei Marx desenvolveu
o
polmico
princpio
da
depauperao
progressiva
do
proletariado que apareceu ligada acumulao do capital.
Sua doutrina contribuiu para que despertasse no trabalhador
a conscincia coletiva e sua extraordinria fora. As
organizaes
de
trabalhadores,
adeptas
da
violncia,
pressionaram o Poder Pblico exigindo uma soluo para a
questo social, com a qual se preocupou tambm a doutrina
social da Igreja, por meio da Encclica Rerum Novarum
(1891), de Leo XIII, passando pela Quadragesimo Anno (1931)
ou pela Divini Redemptores (1931), ambas de Pio XI.
Em sntese, pode-se afirmar que a doutrina
social
da
Igreja
condena
os
excessos
capitalistas,
socialistas e comunistas. Vejamos: o Estado deve intervir
nas relaes de trabalho para assegurar o bem comum; a
propriedade
no
um
direito
absoluto,
e
ao
dono
corresponde, na realidade, uma funo de administrador,
devendo submeter-se s limitaes necessrias, dada a sua
funo social; o trabalho ttulo de honra, que toca a
dignidade da pessoa humana; o salrio deve ser justo e
suficiente para manter o trabalhador e sua famlia de forma
decorosa; o descanso dever permitir-lhe a reposio de
foras e o cumprimento dos deveres religiosos; no devem ser
exploradas
as
meias-foras
(mulheres
e
crianas);
trabalhadores e empregadores no devem enfrentar luta de
classes; a sociedade deve organizar-se corporativamente e as
organizaes profissionais devero regular as relaes de
trabalho; o Estado deve intervir para regular e fixar
condies em favor de quem no conta com outra sorte de
proteo.
O Estado se portava como simples observador
dos acontecimentos e, por isso, transformou-se em um
instrumento de opresso contra os menos favorecidos,
colaborando para a dissociao entre capital e trabalho,
como afirma Joo da Gama Cerqueira. Ao mesmo tempo, a
grande indstria reuniu os operrios que se sentiam
incorporados a um grupo profissional.
O conflito entre o coletivo e o individual
ameaava a estrutura da sociedade e sua estabilidade. Surge
da a necessidade de um ordenamento jurdico com um sentido

mais justo de equilbrio.
A rigor, todos os ramos do Direito e,
principalmente, as relaes de trabalho foram-se insurgindo
contra os princpios liberais e reclamando modificao nos
seus institutos.
Da
mesma
forma,
foram-se
manifestando
determinadas ideologias, opondo-se contra os abusos da
propriedade privada. Sustenta-se que, at mesmo doutrinas
opostas, como o cristianismo e o marxismo, insurgiram-se
contra o liberalismo, ainda que por meios diversos, pois o
primeiro no poderia compactuar com um sistema que implicava
a negao da dignidade humana, e o segundo porque os
princpios liberais oprimiam as classes trabalhadoras.
As causas originrias do intervencionismo
encontram-se no aparecimento das massas, no surgimento de
uma
conscincia
coletiva
e
de
um
sentimento
de
solidariedade.
Inicialmente, como acentua Prez Leero, esse
intervencionismo
teve
um
carter
jusnaturalista,
humanitrio, de proteo ao dbil e ao oprimido, de fundo
bem mais filosfico do que teleolgico.
O cunho humanitrio da interveno estatal
refletiu-se no aparecimento do Direito do Trabalho de
praticamente todos os povos. E assim que foram os
aprendizes, os menores e os acidentados os que provocaram
grande parte da legislao laboral, de carter mais
humanitrio do que jurdico. As mulheres tambm se incluem
entre os primeiros destinatrios do Direito do Trabalho,
considerando que, ao lado dos menores, eram a fora de
trabalho mais explorada no final do sculo XVIII, com
jornadas extensas, precrias e degradantes condies de
trabalho e baixos salrios.
J em meados do sculo XIX, com o surgimento
da
fora
operria,
apoiada
por
suas
organizaes
profissionais, o intervencionismo estatal entra na sua etapa
poltica.
Segundo Prez Leero, o intervencionismo
estatal de tendncia poltica tem sido o maior inimigo do
carter cientfico de nossa disciplina.
Outro fator que aparece na evoluo histrica

do intervencionismo, segundo o citado autor, o carter
internacional dos movimentos obreiros.
Cumpre-nos
acrescentar,
entretanto,
que,
mesmo
no
perodo
individualista,
apontado
como
antiintervencionista,
o
legislador
inseriu
algumas
restries autonomia da vontade que imperava na poca,
ainda que de forma pouco significativa. o que se infere
dos art. 6, 1.134, 1.131 e 1.133 do Cdigo Civil Francs de
1804, que, embora consagrando a autonomia da vontade, traam
seus limites como sendo a lei, a ordem pblica e os bons
costumes.
Entretanto,
deve-se
esclarecer
que,
na
doutrina individualista clssica, predominava a teoria da
autonomia da vontade, com a maioria de normas dispositivas e
no cogentes.
Assevera-se que o intervencionismo do Estado
no domnio do direito obrigacional e do contrato jamais
deixou de ser aplicado, o que tem variado, de acordo com a
poca e as contingncias internas de cada povo, a sua
intensidade.
Ren Savatier vem corroborar essa assertiva:
O que marca de incio, quando se compara o direito
contemporneo do Cdigo Civil, que h uma espcie de
invaso de normas de ordem pblica no contrato. Em l804, as
regras imperativas e proibitivas limitando a vontade das
partes eram pouco numerosas.
Infere-se, portanto, do que foi exposto que a
criao do Direito inclusive do Direito do Trabalho, advm
de dois processos: o heternomo e o autnomo, que, por
sinal, correspondem, respectivamente, a dois segmentos
diversos o do chamado Direito necessrio, e o do Direito
voluntrio. Aquele estabelece um conjunto de preceitos
obrigatrios,
impostos
pela
vontade
do
Estado,
independentemente
de
qualquer
emisso
volitiva
dos
contratantes, e se aplica indistintamente a todos os que se
encontrarem no suposto de fato previsto pela lei. J as
normas que pertencem ao Direito voluntrio se situam numa
esfera de liberdade na qual os que querem obrigar-se com
reciprocidade podem faze-lo livremente.
O Direito do Trabalho surge no sculo XIX, na

Europa, em um mundo marcado pela desigualdade econmica e
social, fenmeno que tornou necessria a interveno do
Estado
por
meio
de
uma
legislao
predominantemente
imperativa, de fora cogente, insuscetvel de renncia pelas
partes. Paralelamente a esses condicionamentos impostos pelo
legislador, o rol de normas dispositivas existentes
reduzido, atenuando-se a autonomia da vontade das partes.
O Direito do Trabalho brasileiro no alheio
a esse fenmeno, como se infere dos preceitos legais que
alinhamos abaixo, cujo contedo reflete o princpio da
autonomia da vontade, mas com limitaes inseridas nos art.
9, 444 e 468 da CLT. Vejamos:
Art. 9 Sero nulos de pleno direito os atos praticados com
o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos
preceitos contidos na presente Consolidao.
Art. 444 As relaes contratuais de trabalho podem ser
objeto de livre estipulao das partes interessadas em tudo quanto
no contravenha s disposies de proteo ao trabalho, aos
contratos coletivos que lhes sejam aplicveis e s decises das
autoridades competentes.
Art. 468 Nos contratos individuais de trabalho s lcita a
alterao das respectivas condies, por mtuo consentimento, e,
ainda assim, desde que no resultem, direta ou indiretamente,
prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula
infringente desta garantia.
5.1.
Direito do Trabalho
Sumrio
da
evoluo
histrica
do
Os autores espanhis Granizo e Rothvoss

dividiram a histria do Direito do Trabalho em quatro
perodos, aos quais denominaram formao, intensificao,
consolidao e autonomia.
No perodo da Formao (1802 a 1848), surge,

na Inglaterra, a primeira lei verdadeiramente tutelar,
dentro do esprito do Direito do Trabalho, intitulada Moral
and Health Act (1802), ou seja, Ato da Moral e da Sade.
Essa lei probe o trabalho dos menores noite e por durao
superior a 12 horas dirias. Nesse perodo, Napoleo
restabeleceu na Frana, em 1806, os conseils de prudhommes,
rgos
destinados
a
dirimir
as
controvrsias
entre
fabricantes e operrios, considerados, por alguns, como
precursores da Justia do Trabalho. Em 1813, proibiu-se, na
Frana, o trabalho de menores nas minas; em 1839, na
Alemanha, teve incio a edio de normas sobre trabalho da
mulher e do menor. Em 1824, na Inglaterra, a coalizo deixa
de constituir crime.
Outras iniciativas
igualmente importantes
para nossa disciplina ocorreram nesse perodo, mas os
limites dessa obra no nos permitem uma anlise mais
pormenorizada.
No segundo perodo, intitulado Intensificao
(1848 a 1890), os acontecimentos mais importantes foram o
Manifesto Comunista de Marx e Engels e a implantao da
primeira forma de seguro social na Alemanha, em 1883, no
governo de Bismarck.
O terceiro perodo, chamado de Consolidao
(1890 a 1919), caracterizado pela publicao da Encclica
Papal
Rerum
Novarum
(coisas
novas),
de
Leo
XIII,
preconizando o salrio justo. Ainda nesse perodo, realizouse em Berlim, em 1890, importante conferncia a respeito do
Direito do Trabalho.
Por fim, o quarto perodo, que o da
Autonomia (de 1919 aos nossos dias), caracteriza-se pela
criao da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), em
1919. A ao internacional desenvolve um excelente trabalho
de universalizao do Direito do Trabalho. O Tratado de
Versailles (de 1919) desempenha papel importante: em seu
art. 427, no admite que o trabalho seja mercadoria,
assegura jornada de 8 horas, igualdade de salrio para
trabalho de igual valor, repouso semanal, inspeo do
trabalho, salrio mnimo, dispensa tratamento especial ao
trabalho da mulher e do menor, alm de dispor sobre direito
sindical. Nesse ano, comea na Europa a constitucionalizao

do Direito do Trabalho, com a Constituio alem de Weimar
(1919).
No Brasil, Evaristo de Moraes Filho, em
excelente
sntese,
aponta
como
principais
causas
do
aparecimento do Direito do Trabalho no contexto mundial: os
vcios e as conseqncias da liberdade econmica e do
liberalismo poltico; o maquinismo; a concentrao de massas
humanas e de capitais; as lutas de classes, com as
conseqentes rebelies sociais com destaques para os
ludistas ou cartistas na Inglaterra; as revolues de 1848 e
1871, na Frana, e de 1848, na Alemanha; livres acordos
entre grupos econmicos e profissionais regulando as
relaes entre patres e operrios, mais tarde, reconhecidos
pelo Estado como lei; a. Encclica Rerum Novarum, de Leo
XIII; a guerra (1914-1918), cujo fim (1919) conferiu ao
Direito do Trabalho posio definitiva nos ordenamentos
jurdicos nacionais e internacionais.
6.
EVOLUO
HISTRICA
TRABALHO NO BRASIL
DO
DIREIT0
DO
No Brasil, de 1500 at 1888, o quadro

legislativo referente ao trabalho registra, em 1830, uma lei
que regulou o contrato sobre prestao de servios dirigida
a brasileiros e estrangeiros. Em 1837, h uma normativa
sobre contratos de prestao de servios entre colonos
dispondo sobre justas causas de ambas as partes. De 1850 o
Cdigo Comercial, contendo preceitos alusivos ao aviso
prvio.
De 1888 Revoluo de 1930, os diplomas
legislativos de maior relevncia so: em 1903, lei sobre
sindicalizao dos profissionais da agricultura; de 1907,
lei sobre sindicalizao de trabalhadores urbanos; de 1916,
o Cdigo Civil, com o captulo sobre locao de servios,
regulamentando a prestao de servios de trabalhadores; de
1919, temos uma lei sobre acidente do trabalho; de 1923 a
Lei Eli Chaves, disciplinando a estabilidade no emprego
conferida aos ferrovirios que contassem 10 ou mais anos de
servio junto ao mesmo empregador, instituto, mais tarde,

estendido a outras categorias; em 1930 cria-se o Ministrio
do Trabalho. Esse o marco do aparecimento do Direito do
Trabalho no Brasil apresentado pela doutrina, embora
anteriormente j existisse um ambiente propcio ao seu
surgimento, em face da legislao que o antecedeu.
Em 1943, temos o diploma mais importante para
a disciplina, que a Consolidao das Leis do Trabalho
(CLT).
Discute-se a respeito da existncia ou no de
movimentos operrios impulsionando o processo da legislao
trabalhista no pas. H quem sustente que essa legislao
adveio da vontade do Estado, enquanto outros afirmam a
existncia
de
movimentos
operrios
reivindicando
a
interveno legislativa sobre a matria. As agitaes dos
trabalhadores, em 1919, manifestada por meio de greves nos
grandes centros do pas, ratificam essa ltima posio.
6.1. O Direito
Constituies brasileiras
do
Trabalho
luz
das
No
contexto
mundial,
as
primeiras
constituies que se ocuparam de institutos de Direito do
Trabalho foram a Constituio Mexicana, de 1917, e a
Constituio Alem de Weimar, de 1919.
No Brasil, a Constituio do Imprio, de
1824, no art. 179 dispe:
XXIV. Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou
commercio pde ser prohibido, uma vez que no se opponha aos
costumes publicos, segurana, e saude dos Cidados.
XXV. Ficam abolidas as Corporaes de Officios, seus Juizes,
Escrives, e Mestres.
Como se v, essa Constituio limita-se a
assegurar a liberdade de trabalho.
J a Constituio de 1891 garante, no caput
do art. 72, a brasileiros e a estrangeiros residentes no
Pas,
a
inviolabilidade
dos
direitos
concernentes
liberdade, segurana individual e propriedade...
8 A todos lcito associarem-se e reunirem-se livremente e

sem armas; no podendo intervir a polcia seno para manter a
ordem publica.
Esta
Constituio
assegura
liberdade
de
associao.
A Constituio da Repblica de 1934 foi a
primeira a tratar da ordem econmica e social, dispondo, no
art. 120, que os sindicatos e associaes profissionais
sero reconhecidos de conformidade com a lei.
Em seguida, no art. 121, estabelece que a lei
promover o amparo da produo e estabelecer as condies
de trabalho na cidade e nos campos, tendo em vista a
proteo social do trabalhador e os interesses econmicos do
pas.
O 1 desse art. 121 prev que a legislao
do trabalho observar os seguintes preceitos, alm de outros
que colimem melhorar as condies do trabalhador: a)
proibio de diferena de salrio para um mesmo trabalho,
por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil; b)
salrio mnimo, capaz de satisfazer, conforme as condies
de cada regio, s necessidades normais do trabalhador; c)
trabalho dirio do excedente de oito horas, reduzveis, mas
s prorrogveis nos casos previstos em lei; d) proibio de
trabalho a menores de 14 anos; de trabalho noturno a menores
de 16 anos e, em indstrias insalubres, a menores de 18 anos
e a mulheres; e) repouso hebdomadrio, de preferncia aos
domingos; f) frias anuais remuneradas; g) indenizao ao
trabalhador dispensado sem justa causa; h) assistncia
mdica e sanitria ao trabalhador e gestante, assegurando
a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuzo do
salrio e do emprego, e instituio de previdncia, mediante
contribuio igual da Unio, do empregador e do empregado, a
favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos
de acidentes de trabalho ou de morte; i) regulamentao do
exerccio de todas as profisses;

convenes coletivas, de trabalho.
j)
reconhecimento
das
2 Para o efeito deste artigo, no h distino entre o

trabalho manual e o trabalho intelectual ou tcnico, nem entre os
profissionais respectivos.
3 - Os servios de amparo maternidade e infncia, os
referentes ao lar e ao trabalho feminino, assim como a fiscalizao
e a orientao respectivas, sero incumbidos de preferncia a
mulheres habilitadas.
4 O trabalho agrcola ser objeto de regulamentao
especial, em que se atender, quanto possvel, ao disposto neste
artigo. Procurar-se- fixar o homem no campo, cuidar da sua
educao rural, e assegurar ao trabalhador nacional a preferncia na
colonizao e aproveitamento das terras pblicas.
5 A Unio promover, em cooperao com os Estados, a
organizao de colnias agrcolas, para onde sero encaminhados
os habitantes de zonas empobrecidas, que o desejarem, e os sem
trabalho. 6 A entrada de imigrantes no territrio nacional sofrer
as restries necessrias garantia da integrao tnica e
capacidade fsica e civil do imigrante, no podendo, porm, a
corrente imigratria de cada pas exceder, anualmente, o limite de
dois por cento sobre o nmero total dos respectivos nacionais
fixados no Brasil durante os ltimos cinqenta anos.
7 vedada a concentrao de imigrantes em qualquer
ponto do territrio da Unio, devendo a lei regular a seleo,
localizao e assimilao do aliengena.
8 Nos acidentes do trabalho em obras pblicas da Unio,
dos Estados e dos Municpios, a indenizao ser feita pela folha de
pagamento, dentro de quinze dias depois da sentena, da qual no
se admitir recurso ex-offcio.
Pelo que se pode constatar, foi essa a

primeira Constituio a tratar do salrio mnimo, da jornada
de oito horas, das frias anuais remuneradas, da proibio
de qualquer trabalho a menores de 14 anos, do trabalho
noturno a menores de 16 anos e em indstrias insalubres, a
menores de 18 anos e a mulheres. Essa mesma Constituio
assegurou indenizao ao trabalhador dispensado - sem justa
causa; repouso hebdomadrio, de preferncia aos domingos.
No disps, entretanto, sobre sua remunerao, tampouco
estendeu o descanso aos dias santos e feriados. A
Constituio de 1934 dedica ateno especial maternidade,
deixando claro que a licena correspondente se faz sem
prejuzo do salrio e do emprego, mas mediante a instituio
de previdncia a cargo da Unio, do empregador e do
empregado. Probe-se diferena de salrio para o mesmo
trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado
civil.
No art. 122, o texto constitucional institui
a Justia d Trabalho para dirimir questes entre empregados
e
empregadores;
esclarecendo
que
a
constituio
dos
tribunais do trabalho e das Comisses de Conciliao
obedecer o princpio da eleio de membros, metade pelas
associaes representativas dos empregados e metade pelas
dos empregadores, sendo presidente de livre nomeao do
Governo, escolhido entre pessoas de experincia e notria
capacidade moral e intelectual.
No
art.
123
foram
equiparados
aos
trabalhadores, para todos os efeitos das garantias e dos
benefcios da legislao social, os que exercem profisses
liberais.
A Constituio de 1934 foi a nica a
instituir no Pas o sistema da pluralidade sindical (art.
120, pargrafo nico), o qual no chegou a ser regulamentado.
Essa Constituio seguida da Carta de 1937,
cujo art. 136 coloca o trabalho como dever social,
assegurando a todos o direito de subsistir mediante seu
trabalho honesto, o qual um bem que o Estado deve
proteger.
O art. 137 dispe que a legislao do

trabalho observar, alm de outros, os seguintes preceitos:
a) os contratos coletivos de trabalho concludos pelas
associaes,
legalmente
reconhecidas,
de
empregadores,
trabalhadores, artistas e especialistas, sero aplicados a
todos os empregados, trabalhadores, artistas e especialistas
que elas representam; b) os contratos coletivos de trabalho
devero
estipular
obrigatoriamente
a
sua
durao,
a
importncia e as, modalidades do salrio, a disciplina
interior e o horrio do trabalho; e) a modalidade do salrio
ser a mais apropriada s exigncias do operrio e da
empresa, d) o operrio ter direito ao repouso semanal aos
domingos e, nos limites das exigncias tcnicas da empresa,
aos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradio
local; e) depois de um ano de servio ininterrupto em uma
empresa de trabalho contnuo, o operrio ter direito a uma
licena anual remunerada; f) nas empresas de trabalho
contnuo, a cessao das relaes de trabalho, a que o
trabalhador no haja dado motivo, e quando a lei no lhe
garanta a estabilidade no emprego, cria-lhe o direito a uma
indenizao proporcional aos anos de servio; g) nas
empresas de trabalho contnuo, a mudana de proprietrio no
rescinde o contrato de trabalho, conservando os empregados,
para com o novo empregador, os direitos que tinham em
relao ao antigo; h) salrio mnimo, capaz de satisfazer,
de acordo com as condies de cada regio, as necessidades
normais do trabalho; i) dia de trabalho de oito horas, que
poder ser reduzido, e somente suscetvel de aumento nos
casos previstos em lei; j) o trabalho noite, a no ser nos
casos em que efetuado periodicamente por turnos, ser
retribudo com remunerao superior do diurno; k)
proibio de trabalho a menores de 14 anos; de trabalho
noturno a menores de 16, e, em indstrias insalubres, a
menores de 18 anos e a mulheres; l) assistncia mdica e
higinica ao trabalhador e gestante, assegurado a esta,
sem prejuzo do salrio, um perodo de repouso antes e
depois do parto; m) a instituio de seguros de velhice, de
invalidez, de vida e para os casos de acidentes do trabalho;
n) as associaes de trabalhadores tm o dever de prestar
aos seus associados auxlio ou assistncia, no referente s
prticas administrativas ou judiciais relativas aos seguros

de acidentes do trabalho e aos seguros sociais.
O texto constitucional em exame substitui o
termo conveno coletiva por contrato coletivo, semelhana
do que ocorria no Direito italiano; inova ao estender o
repouso tambm aos feriados civis e religiosos, mas os
mantm sem remunerao. Dispe que o trabalho noturno dever
ser retribudo com remunerao superior do diurno.
Dispensa tratamento ao instituto da sucesso, deixando claro
que a mudana de proprietrio no rescinde o contrato de
trabalho, conservando os empregados para com o novo
empregador os direitos que tinham em relao ao antigo. Essa
a nica Constituio brasileira que dispe sobre a
temtica, pois as outras deixam a matria a critrio da lei
ordinria.
No inciso I, do art. 122, ao tratar da
isonomia, considerou todos iguais perante a lei. Como no se
proibia diferena por motivo de sexo, semelhana da
Constituio anterior, em agosto de 1940 editou-se, no
Brasil, uma legislao permitindo que os empregadores
pagassem s mulheres 10% a menos do que o salrio pago aos
homens.
No
tocante
licena-maternidade,
a
Constituio de 1937 omitiu-se quanto sua concesso, sem
prejuzo do emprego, limitando-se a manter a licena apenas
sem prejuzo do salrio, o que permitia a dispensa da
empregada no ciclo gravdico puerperal.
Em
seguida,
no
art.
138,
considera
a
associao profissional ou sindical livre, mas introduz a
unicidade sindical, que consiste no reconhecimento, pelo
Estado, de apenas uma entidade sindical de determinada
categoria econmica ou profissional dentro de uma mesma base
territorial.
Essa
Constituio
imps
a
contribuio
sindical. A seguir, considerou a greve e o lock-out recursos
anti-sociais,
nocivos
ao
capital
e
ao
trabalho
e
incompatveis com os superiores interesses da produo
nacional.
A Constituio de 1946 retoma as diretrizes
democrticas de 1934.
No art. 141 assegura aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no Pas, a inviolabilidade dos
direitos concernentes vida, liberdade, segurana
individual e propriedade, nos seguintes termos: 12
garantida a liberdade de associao para fins lcitos.
Nenhuma associao poder ser compulsoriamente dissolvida
seno em virtude de sentena judiciria.
No art. 145 prev que a ordem econmica
dever ser organizada de acordo com os princpios da justia
social, conciliando a liberdade de iniciativa com a
valorizao do trabalho humano, o qual obrigao social,
devendo ser assegurado a todos e possibilitando-lhes
existncia digna (pargrafo nico).
Mais adiante, no art. 157, a Constituio de
1946 dispe que a legislao do trabalho e a da Previdncia
Social obedecero aos seguintes preceitos, alm de outros
que visem melhoria da condio dos trabalhadores. I
salrio mnimo capaz de satisfazer, conforme as condies de
cada regio, as necessidades normais do trabalhador e de sua
famlia; II proibio. de diferena de salrio para um
mesmo trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou
estado civil; III salrio do trabalho noturno superior ao
do diurno; IV participao obrigatria e direta do
trabalhador nos lucros da empresa, nos termos e pela forma
que a lei determinar; V durao diria do trabalho no
excedente a oito horas, exceto nos casos e condies
previstos
em
lei;
VI
repouso
semanal
remunerado,
preferentemente aos domingos e, no limite das exigncias
tcnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de
acordo com a tradio local; VII frias anuais remuneradas;
VIII higiene e segurana do trabalho; IX proibio de
trabalho a menores de 14 anos; em indstrias insalubres, a
mulheres e a menores, de 18 anos,, e de trabalho noturno a
menores de 18 anos, respeitadas, em qualquer caso, as
condies estabelecidas em lei e as excees admitidas pelo
Juiz competente; X direito da gestante a descanso antes e
depois do parto, sem prejuzo do emprego nem do salrio; XI
fixao das percentagens de empregados brasileiros nos
servios pblicos dados em concesso e nos estabelecimentos
de determinados ramos do comrcio e da indstria; XII
estabilidade,
na
empresa
ou
na
explorao
rural,
e
indenizao ao trabalhador despedido, nos casos e nas
condies que a lei estatuir; XIII reconhecimento das
convenes
coletivas
de
trabalho;
XIV
assistncia
sanitrio, inclusive hospitalar e mdica preventiva, ao
trabalhador
e
gestante;
XV
assistncia
aos
desempregados; XVI previdncia, mediante contribuio da
Unio do empregador e do empregado, em favor da maternidade
e contra as consequncias da doena, da velhice, da
invalidez e da morte; XVII obrigatoriedade da instituio
do seguro pelo empregador contra os acidentes do trabalho.
Pargrafo nico No se admitir distino
entre o trabalho manual ou tcnico e o trabalho intelectual,
nem entre os profissionais respectivos, no que concerne a
direitos, garantias e benefcios.
Como se viu, a Constituio de 1946 assegurou
o princpio da isonomia, de forma mais minuciosa, vedando
diferena de salrio para o mesmo trabalho por motivo de
idade, sexo, nacionalidade ou estado civil; com isso ficou
revogado o decreto de 1940 que permitia que as mulheres
recebessem salrios inferiores aos dos homens. Essa foi a
primeira
Constituio
a
instituir
a
participao
do
trabalhador nos lucros da empresa. O descanso semanal e em
feriados passou a ser remunerado no inciso VI, do art. 157
da Constituio de 1946. A estabilidade no emprego foi
estendida ao meio rural. O trabalho noturno passou a ser
proibido aos menores de 18 e no de 16 anos, como previa a
Carta anterior. Instituiu-se a assistncia aos desempregados
e a obrigatoriedade de o empregador fazer seguro contra
acidente do trabalho.
Sob o prisma do Direito Coletivo, o art. 158
reconhece o direito de greve, cujo exerccio a lei regular,
e o art. 159 dispe ser livre a associao profissional ou
sindical,
sendo
reguladas
por
lei
a
forma
de
sua
constituio e a sua representao legal.
O
aspecto
mais
inovador
consiste
na
integrao da Justia do Trabalho aos quadros do Poder
Judicirio, pois anteriormente era rgo administrativo.
A Constituio de 1967, no art. 150, assegura

aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas, a
inviolabilidade
dos
direitos
concernentes
vida,
liberdade, segurana e propriedade, nos seguintes

termos: garantida a liberdade de associao. Nenhuma
associao poder ser dissolvida, seno em virtude de
deciso judicial.
Os direitos sociais vm arrolados no art.
165, nos seguintes termos:
I salrio mnimo capaz de satisfazer,
conforme as condies de cada regio, as necessidades
normais do trabalhador e de sua famlia; II salriofamlia aos dependentes do trabalhador; III proibio de
diferena de salrios e de critrios de admisses por motivo
de sexo, cor e estado civil; IV - salrio de trabalho
noturno superior ao diurno; V integrao do trabalhador na
vida e no desenvolvimento da empresa, com participao nos
lucros e, excepcionalmente, na gesto, nos casos e condies
que forem estabelecidos; VI durao diria do trabalho no
excedente de oito horas, com intervalo para descanso, salvo
casos especialmente previstos; VII repouso semanal
remunerado e nos feriados civis e religiosos, de acordo com
a tradio local; VIII frias anuais remuneradas; IX
higiene e segurana do trabalho; X
proibio de trabalho
a menores de doze anos e de trabalho noturno a menores de
dezoito anos, em indstrias insalubres a estes e s
mulheres; XI descanso remunerado da gestante, antes e
depois do parto, sem prejuzo do emprego e do salrio; XII
fixao das percentagens de empregados brasileiros nos
servios pblicos dados em concesso e nos estabelecimentos
de determinados ramos comerciais e industriais; XIII
estabilidade, com indenizao ao trabalhador despedido, ou
fundo de garantia equivalente; XIV reconhecimento das
convenes coletivas de trabalho; XV assistncia sanitria, hospitalar e mdica preventiva; XVI previdncia
social, mediante contribuio da Unio, do empregador e do
empregado, para seguro-desemprego, proteo da maternidade
e, nos casos de doena, velhice, invalidez e morte; XVII
seguro obrigatrio pelo empregador contra acidentes do
trabalho; XVIII proibio de distino entre trabalho

manual, tcnico ou intelectual, ou entre os profissionais
respectivos; XIX colnias de frias e clnicas de repouso,
recuperao e convalescena, mantidas pela Unio, conforme
dispuser a lei; XX aposentadoria para a mulher, aos trinta
anos de trabalho, com salrio integral; XXI greve, salvo o
disposto no art. 157, 7.
1 Nenhuma prestao de servio de
carter assistencial ou de benefcio compreendido na
previdncia social ser criada, majorada ou estendida, sem a
correspondente fonte de custeio total.
encargos
mediante
buies
forma da
2 A parte da Unio no custeio dos

a que se refere o n. XVI deste artigo ser atendida
dotao oramentria, ou com o produto de contride previdncia arrecadadas, com carter geral, na
lei.
Art. 159 livre a associao profissional

ou sindical; a sua constituio, a representao legal nas
convenes coletivas de trabalho e o exerccio de funes
delegadas de Poder Pblico sero regulados em lei.
servios
lei.
Art. 157, 7 No ser permitida greve nos

pblicos e atividades essenciais, definidas em
A
Constituio
de
1967
e
a
Emenda
Constitucional n. 1, de 1969,, introduziram a co-gesto e o
regime do FGTS que, de incio, conviveu com o da
estabilidade e o da indenizao, competindo ao empregado a
opo por um deles. O salrio-famlia foi assegurado aos
dependentes do trabalhador. A idade mnima para o trabalho
foi reduzida para 12 anos, ao contrrio dos outros textos. A
mesma Constituio (1967), no inciso XX, garante a aposentadoria da mulher aos 30 anos de trabalho, com vencimento
integral. O trabalho na indstria insalubre, semelhana
das Constituies de 1934, 1937 e 1946, continua sendo
proibido mulher. O inciso IV assegura ao trabalho noturno
remunerao superior ao diurno, o que no novidade,

considerando que essa garantia j constava do texto
constitucional de 1937.
Sob o prisma do direito coletivo, a greve foi
proibida nos servios pblicos e atividades essenciais
definidas em lei.
Finalmente, a Constituio da Repblica de
1988, no art. 7, arrola os direitos sociais dos empregados
urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria d sua
condio social, na seguinte ordem: I relao de emprego
protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa,
nos termos de lei complementar, que prever indenizao
compensatria,
dentre
outros
direitos;
II
segurodesemprego, em caso de desemprego involuntrio; III fundo

de garantia do tempo de servio; IV salrio mnimo, fixado
em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender s suas
necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia,
alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene,
transporte e previdncia social, com reajustes peridicos
que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua
vinculao para qualquer fim; V piso salarial proporcional
extenso
e
complexidade
do
trabalho;
VI
irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno

ou acordo coletivo; VII garantia de salrio, nunca
inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao
varivel; VIII dcimo terceiro salrio com base na
remunerao integral ou no valor da aposentadoria; IX
remunerao do trabalho noturno superior do diurno; X
proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua
reteno
dolosa;
XI
participao
nos
lucros,
ou
resultados,
desvinculada
da
remunerao,
e,
excepcionalmente,
participao
na
gesto
da
empresa,
conforme definido em lei; XII salrio-famlia pago em
razo do dependente do trabalhador de baixa renda, nos
termos da lei; XIII durao do trabalho normal no
superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais,
facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada,
mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho; XIV
jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos
ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva; XV
repouso
semanal
remunerado,
preferencialmente
aos
domingos;
XVI
remunerao
do
servio
extraordinrio
superior, no mnimo, em cinqenta por cento do normal;
XVII gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um
tero a mais do que o salrio normal; XVIII licena
gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a
durao de cento e vinte dias; XIX licena-paternidade,
nos termos fixados em lei; XX proteo do mercado de
trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos
termos da lei; XXI aviso prvio proporcional ao tempo de
servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei;
XXII reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de
normas de sade, higiene e segurana; XXIII adicional de
remunerao para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei; XXIV aposentadoria; XXV
assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o
nascimento at seis anos de idade em creches e pr-escolas;
XXVI reconhecimento das convenes e acordos coletivos de
trabalho; XXVII proteo em face da automao, na forma da
lei; XXVIII seguro contra acidentes de trabalho, a cargo
do empregador, sem excluir a indenizao a que este est
obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX ao,
quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho,
com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores
urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino
do contrato; XXX proibio de diferena de salrios, de
exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de
sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI proibio de
qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de
admisso do trabalhador portador de deficincia; XXXII
proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e
intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII
proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a
menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de
dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de
quatorze anos; XXXIV igualdade de direitos entre o
trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso. Pargrafo nico. So assegurados categoria
dos trabalhadores domsticos os direitos previstos nos
incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem
como a sua integrao previdncia social.
Inovaes e alteraes importantes surgiram
nesse texto, a comear pela equiparao entre empregados
urbanos e rurais.
O FGTS, estendido ao empregado rural, passou
a ser a regra, tal como ocorreu no caso do trabalhador
urbano; logo independe de opo do empregado seu ingresso
nesse regime (inciso III); desaparece do cenrio jurdico a
estabilidade decenria. Em contrapartida, o inciso I protege
o empregado contra despedida arbitrria, preceito que, no
entanto, depende de lei complementar ainda no editada.
O salrio mnimo, antes regionalizado, foi
unificado no territrio nacional. As necessidades vitais
bsicas a que o salrio mnimo deva atender foram ampliadas,
passando a englobar educao, sade, lazer e previdncia
social, alm das outras j contempladas no art. 76 da CLT
(alimentao, habitao, vesturio, higiene e transporte).
O
piso
salarial,
outrora
considerado
inconstitucional, foi contemplado no inciso V.
Importante inovao foi a do inciso VI. O
salrio continua sendo irredutvel, exceto se a conveno ou
o acordo coletivo dispuserem em sentido contrrio. Isso
significa que esses instrumentos podero reduzir o salrio.
A reteno dolosa do salrio foi tipificada
como crime (inciso X), e a participao nos lucros, que
antes
possua
feio
salarial,
foi
desvinculada
da
remunerao, mantida, excepcionalmente, a participao do
empregado na gesto.
O salrio-famlia, j contemplado no texto
constitucional de 1967, agora assegurado apenas ao
trabalhador de baixa renda, estendendo-se ao rurcola, a
partir de 1991, pois a norma constitucional necessitou de
regulamentao.
A jornada do empregado continua sendo de 8
horas, mas a carga horria (ou mdulo) semanal foi reduzida
para 44 horas. Antes era de 48 horas.
O adicional de horas extras, que antes era de
20% ou 25%, dependendo da situao, passou a ser de 50%, no
mnimo; nada impede que as partes estipulem em normas

coletivas percentual mais elevado. Facultou-se o regime de
compensao (inciso XIII).
No inciso XIV, conferiu-se ao empregado que
trabalha em turno ininterrupto de revezamento a jornada de
seis horas, facultando a majorao mediante negociao
coletiva.
Assegurou-se o repouso semanal remunerado,
preferencialmente aos domingos, mas omitiu-se quanto aos
feriados civis e religiosos.
As frias, j asseguradas em Constituies
anteriores, tiveram sua remunerao majorada em 1/3.
A licena-maternidade foi alongada de 84 para
120 dias, e introduziu-se a licena-paternidade (inciso XIX)
de cinco dias (art. 10, 1, do ADCT). O objetivo do
legislador foi tornar o pai cada vez mais responsvel pelo
cuidado com os filhos e com a companheira.
A seguir, no inciso XX, protege-se o mercado
de trabalho da mulher mediante incentivos especficos, entre
os quais podem ser arroladas as aes afirmativas, cujo
fundamento consiste em desigualar para criar igualdade.
Elas procuram conceder vantagens a certos grupos de pessoas
que se encontram em desvantagem no contexto social (escola,
trabalho, entre outros setores), mas sem infringir o
princpio
da
isonomia.
Seu
objetivo
corrigir
as
desigualdades.
Essa Constituio, coerente com o disposto no
inciso I do art. 5, que consagra a igualdade de direitos e
obrigaes entre homens e mulheres, no proibiu o trabalho
da mulher em indstria insalubre, como procederam os textos
anteriores, a comear pela Constituio de 1934. Com isso,
facilitou
a
revogao
de
preceitos
celetistas
que
restringiram o campo de trabalho das mulheres.
O inciso XXI revogou o preceito legal que
permitia o aviso prvio de oito dias e o fixou em 30 dias no
mnimo, criando o aviso prvio proporcional, matria que
depende de regulamentao, a qual tem-se operado por meio de
normas coletivas, por enquanto.
Previu-se tambm um adicional de penosidade,

ao lado de outros j existentes, mas ainda falta lei
regulamentadora para definir as atividades penosas.
A proteo contra os efeitos da automao
outra novidade do texto constitucional (inciso XXVII),
embora a matria dependa de regulamentao.
Os
crditos
trabalhistas
dos
empregados
urbanos, antes da Constituio de 1988, estavam sujeitos
prescrio no prazo de dois anos, o qual foi dilatado para
cinco anos no inciso XXIX. Com a Emenda Constitucional n.
28, de maio de 2000, esse prazo prescricional estendeu-se ao
rurcola, cujos crditos no estavam sujeitos prescrio
no curso do contrato.
Em seguida, probe-se diferena de salrio,
de exerccio de funo e de critrio de admisso por motivo
de sexo, idade, cor ou estado civil (inciso XXX). Probe-se,
tambm, qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia
(inciso XXXI).
A Constituio de 1988, ao contrrio do texto
de 1967, retoma a tradio das Constituies anteriores e
fixa em 14 anos a idade para o trabalho, ainda assim na
condio de aprendiz. Aos menores de 16 anos e maiores de 14
anos s se permite a celebrao de contrato de aprendizagem,
modalidade especial do contrato de trabalho. A partir de 16
at 18 anos, o trabalhador poder ser destinatrio do
contrato de aprendizagem ou de um contrato de trabalho
normal. Ao completar 18 anos, o empregado se torna
absolutamente capaz.
O texto constitucional, no inciso XXXIV,
equiparou os trabalhadores avulsos aos empregados e, no
pargrafo nico do art. 7, estendeu domstica vrios
direitos
sociais,
entre
eles:
salrio
mnimo,
irredutibilidade de salrio, 13 salrio, repouso semanal
remunerado, frias anuais, licena gestante, licenapaternidade, aviso prvio e aposentadoria. Anteriormente, a
empregada domstica s era contemplada com assinatura de
carteira de trabalho para fins previdencirios e frias de
vinte dias teis aps um ano de servio.
J o Ato das Disposies Constitucionais

Transitrias, no art. 10, I e II, garante o emprego ao
empregado eleito para cargo de direo de comisso interna
de preveno de acidentes (CIPA), desde o registro de sua
candidatura at um ano aps o final do mandato; empregada
gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses
aps o parto. Est compreendida nesse preceito a empregada
urbana, rural e avulsa, e excluda a empregada domstica,
porque o pargrafo nico do art. 7 da Constituio, ao
arrolar os seus direitos sociais, no fez meno ao art. 10,
II, b, do ADCT.
Finalmente, os art. 8 e 9 do texto
constitucional de 1988 dispem sobre os direitos sindicais.
Vejamos:
Art. 8 livre a associao profissional ou sindical,
observado o seguinte: I a lei no poder exigir autorizao do
Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo
competente, vedadas ao poder pblico a interferncia e a
interveno na organizao sindical; II vedada a criao de
mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa
de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial,
que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores
interessados, no podendo ser inferior rea de um Municpio; III
ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou
individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou
administrativas; IV a assemblia geral fixar a contribuio que,
em se tratando de categoria profissional, ser descontada em folha,
para custeio do sistema confederativo da representao sindical
respectiva, independentemente da contribuio prevista em lei; V
ningum ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a
sindicato; VI obrigatria a participao dos sindicatos nas
negociaes coletivas de trabalho; VII o aposentado filiado tem
direito a votar e ser votado nas organizaes sindicais; VIII
vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro
da candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se
eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandato,
salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Pargrafo nico. As disposies deste artigo aplicam-se

organizao de sindicatos rurais e de colnias de pescadores,
atendidas as condies que a lei estabelecer.
Art. 9 assegurado o direito de greve, competindo aos
trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os
interesses que devam por meio dele defender.
1 A lei definir os servios ou atividades essenciais e
dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da
comunidade.
2 Os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da
lei.
Embora o inciso I do art. 8 vede ao Poder
Pblico a interferncia e a interveno na organizao
sindical, mantm a contribuio sindical obrigatria (inciso
IV) a todos os que exercem uma atividade econmica,
profissional ou autnoma, independentemente de serem ou no
filiados ao sindicato. E se no bastasse, essa mesma
Constituio criou outra contribuio (a confederativa),
devida apenas pelos associados (Smula n. 666 do STF). Alm
desses aspectos, foi mantida a unicidade sindical, que
consiste na possibilidade de se criar apenas uma entidade,
de um certo grau, de uma determinada categoria dentro da
mesma base territorial. O preceito em questo, mantido no
inciso II, atenta contra a liberdade sindical.
Esses
dois
aspectos
autoritrios
so
reminiscncias do sistema corporativista que existiu na
Itlia durante o fascismo.
A Constituio de 1988, no que tange ao
Direito Sindical, previu a obrigatoriedade da participao
dos sindicatos nas negociaes coletivas e estendeu ao
aposentado
o
direito
a
ser
votado
nas
organizaes
sindicais, pois antes lhe era conferido apenas o direito ao
voto.
Assegurou-se
a
garantia
de
emprego
(estabilidade provisria) ao dirigente sindical desde o
registro de sua candidatura ao cargo de direo ou
representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at

um ano aps o final do mandato, salvo se cometer falta,
grave (apurao mediante inqurito judicial), nos termos da
lei. Esse preceito no representa novidade, pois o assunto
j estava disciplinado no art. 543 da CLT.
No inciso III, confere-se ao sindicato a
defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da
categoria,
inclusive
em
questes
judiciais
ou
administrativas.
Discute-se
a
respeito
desse
inciso,
entendendo o STF que a hiptese de substituio
processual, levando o TST a cancelar Smula em sentido
contrrio.
No que tange greve, o art. 9 a contempla e
o art. 37, inciso VII, a estende ao servidor pblico, nos
limites que sero definidos em lei especfica.
O art. 142, IV, probe a sindicalizao e a
greve ao militar.
7. TENDNCIAS ATUAIS DO DIREITO DO TRABALHO

FLEXIBILIZAO E GARANTIAS MNIMA
7.1.
Introduo
Apontam-se como pressuposto sociolgico do

Direito
do
Trabalho
a
questo
social
obreira;
como
pressuposto antropolgico, o trabalhador na condio de
proletrio
e,
como
pressuposto
poltico-econmico,
o
capitalismo em crise... .Os pressupostos so caracterizados
por circunstncias fticas que vo dar origem ao ordenamento
jurdico.
Como se v, o Direito do Trabalho surgiu em
momento histrico de crise, como resposta poltica aos
problemas sociais acarretados pelos dogmas do capitalismo
liberal. Seu marco, no contexto mundial, o sculo XIX. A
disciplina em estudo surgiu quando se tentou solucionar a
crise social posterior Revoluo Industrial. Nasceu sob o
imprio da mquina, que, ao reduzir o esforo fsico e
simplificar a ateno mental, facilitou a explorao do

trabalho das mulheres e dos menores, considerados meias
foras, relegando-se o trabalho do homem adulto a um plano
secundrio. O desgaste prematuro do material humano nos
acidentes mecnicos do trabalho, os baixos salrios e as
excessivas jornadas foram, ento, inevitveis. O Direito
Civil j no se encontrava apto soluo desses problemas,
os quais exigiam uma legislao mais de acordo com o momento
histrico-social. Isso porque a celebrao e o cumprimento
do contrato de trabalho disciplinados pela liberdade
assegurada s partes, no direito clssico, intensificavam a
flagrante desigualdade dos interlocutores sociais.
Diante das agitaes dos trabalhadores e das
lutas sociais no continente europeu, o Estado resolveu
intervir na regulamentao do trabalho, inspirando-se em
normas que lhe atribuem critrios prprios, no encontrados
em outro ramo do Direito. Essas normas so os princpios
peculiares do Direito do Trabalho, entre os quais est o da
proteo, centralizado numa garantia de condies mnimas de
trabalho,
sustentadas
por
um
outro
princpio,
o
da
irrenunciabilidade.
Por longo tempo, a orientao da legislao
do trabalho no Brasil e na Amrica Latina, em geral, tambm
caracterizou-se pelo garantismo dispensado pelo Estado, com
restries das relaes coletivas, e as modificaes havidas
foram no sentido de aprofundar essa tendncia, em virtude de
razes polticas, econmicas e ideolgicas.
Sob o prisma poltico, o Estado alia-se ao
proletariado que surgia com o deslocamento do poder das
oligarquias rurais para as classes mdias urbanas. Em favor
desse proletariado editou-se uma legislao generosa para a
poca, com a recomendao de que sua proteo deveria vir do
Estado, no dos sindicatos, que eram hostilizados porque no
podiam ser controlados pelo poder pblico. Por outro lado,
visando a fomentar a indstria, o Estado ofereceu proteo
laboral paralelamente proteo econmica concedida ao
empregador.
Associadas a esses fatores, a doutrina social
crist e socialista e as convenes internacionais da OIT
tambm
influenciaram
essa
legislao
garantista,
asseguradora de condies mnimas de trabalho.
Como se v, a concepo poltica, em geral,
reflete-se no ordenamento jurdico dos povos e nele se
insere, evidentemente, o Direito do Trabalho.
Acontece que as relaes individuais de
trabalho vm sofrendo vrias modificaes nos ltimos anos,
em face da conjugao de fatores como a crise econmica no
incio de 1970, desencadeada pelo alto preo do petrleo; a
inovao
tecnolgica;
as
modificaes
radicais
na
organizao da produo; a necessria competitividade com os
pases orientais e a necessidade de combater o desemprego,
entre outros.
Essas mudanas desencadearam a discusso
sobre a flexibilizao do emprego, cujos significados variam
conforme o sistema legal que se adote e o grau de
desenvolvimento dos pases. Muitos sustentavam que a
predominncia de normas imperativas nos institutos jurdicos
era o fato gerador da crise das empresas, uma vez que lhes
retirava as possibilidades de adaptarem-se a um mercado
turbulento. Afirmavam que a rigidez da advinda impedia a
competitividade das economias europias e o aproveitamento
das oportunidades de inovao tecnolgica. Outros, ao
contrrio, atribuam a culpa pela crise econmica
estrutura orgnica e aos mtodos de gesto, tpicos da concepo fordista da produo, e viam a rigidez das
instituies mais como um resultado da crise do que como sua
origem (Boyer, 1990).
Por outro lado, o Estado do Bem-Estar Social
que vigorou durante grande parte do sculo XX e que tinha
uma concepo mais solidria de proteo ao ser humano como
empregado comeou a entrar em crise nos anos 60. Como
conseqncia
desse
fenmeno,
temos,
no
Brasil,
a
estabilidade o emprego, que comea a ser substituda pelo
FGTS em 1967, com a Lei n. 5.107. No menos certo,
entretanto, que o Estado do Bem-Estar Social propiciou a
acumulao de riquezas em detrimento das reivindicaes
sociais.
A
dcada
de
90
reflete
uma
poltica
neoliberal, com o abandono do conceito de Estado do Bem-
Estar Social. Enquanto se privilegiam os grandes grupos

econmicos, as pequenas e mdias empresas quebram em
decorrncia do dano causado pelas polticas econmicas. A
sade, a educao, a segurana e a previdncia so relegadas
a um plano secundrio.
Passou-se, portanto, a se falar, no cenrio
social, em includos e excludos.
Da
se
infere
que
nenhum
dos
modelos
(liberal, social e neoliberal) conseguiu ser eficaz.
7.2.
Flexibilizao.
Momento
histrico.
Tipos
flexibilizao
no campo
do trabalho,
historicamente, tem sido uma reivindicao empresarial
identificvel com uma explcita solicitao de menores
custos sociais e maior governabilidade do fator trabalho.
Para a realizao dessa reivindicao, reclama-se uma
flexibilidade normativa, que poder sei atingida sob o
prisma legal, regulamentar e convencional mas assegurando-se
garantias mnimas ao empregado.
A
flexibilizao
teve
dois
momentos
histricos: o primeiro coincide com o chamado direito do
trabalho da emergncia e corresponde a um processo
temporrio; o segundo coincide com a instalao da crise e
corresponde a reivindicaes patronais permanentes.
Dois tipos
de flexibilizao
podem ser
destacados. A flexibilizao interna, atinente ordenao
do trabalho na empresa, compreende a mobilidade funcional e
geogrfica, a modificao substancial das condies de trabalho, do tempo de trabalho, da suspenso do contrato e da
remunerao. Enquadram-se nessa forma de flexibilizao o
trabalho em regime de tempo parcial (art. 58-A da CLT), e a
suspenso do contrato a que se refere o art. 476-A do mesmo
diploma
legal.
Paralelamente,
temos
a
flexibilizao
externa, que diz respeito ao ingresso do trabalhador na
empresa, s modalidades de contratao, de durao do
contrato,
de
dissoluo
do
contrato,
como
tambm
descentralizao com recurso a formas de gesto de mo-deobra, subcontratos, empresa de trabalho temporrio, etc.
Encaixa-se nessa segunda forma a insero do trabalhador no
regime do FGTS, retirando-lhe qualquer possibilidade de
adquirir
estabilidade
no
emprego.
Esse
regime
foi
introduzido no Pas no primeiro momento histrico da
flexibilizao, ou seja, como imposio do chamado direito
do trabalho da emergncia.
Constituem
igualmente
modalidade
de
flexibilizao externa a ampliao do rol de contratos
determinados, como alis se infere da Lei n. 9.601, de 1998,
contendo reduo de encargos, a terceirizao disciplinada
pela Smula n. 331 do TST, a contratao de trabalhador
temporrio, na forma da Lei n. 6.019, de 1974, entre outras.
7.2.1. Flexibilizao
heternoma. Flexibilizao autnoma
desregulamentao
fenmeno da flexibilizao encarado

tambm sob o enfoque da desregulamentao normativa,
imposta pelo Estado, a qual consiste em derrogar vantagens
de
cunho
trabalhista,
substituindo-as
por
benefcios
inferiores.
A
desregulamentao
normativa
imposta
unilateralmente pelo Estado (flexibilizao heternoma)
considerada por alguns doutrinadores como selvagem. Em
contrapartida a ela, sugere-se uma regulamentao laboral
de novo tipo, a qual pressupe a substituio das garantias
legais
pelas
garantias
convencionais
(flexibilizao
autnoma), com a primazia da negociao coletiva. Situa-se
aqui a hiptese de reduo salarial prevista na Constituio
de 1988 (art. 7, VI), mediante conveno ou acordo
coletivo, como tambm de majorao da jornada de seis horas
para turnos ininterruptos de revezamento, sempre mediante
negociao coletiva (art. 7, XIV). A flexibilizao traduz
aqui uma forma de adaptao das normas trabalhistas s
grandes modificaes verificadas no mercado de trabalho. At
nessa hiptese de flexibilizao, os limites mnimos
previstos nos diplomas constitucionais e internacionais
devem ser respeitados, mesmo porque os direitos trabalhistas
integram o rol dos direitos fundamentais na Constituio de

1988.
Ressalte-se que a gnese do Direito do
Trabalho, por vrias razes e principalmente pelo seu
contedo normativo, possui, sem dvida, um sentido polticoeconmico refletido de forma clara no s nas leis que,
dispem
sobre
matria
salarial,
mas
tambm
naquelas
disciplinadoras das licenas, dos descansos e das frias,
alm de outras, pois, nesses perodos, a empresa necessitar
de mais empregados para manter os nveis de produo.
Lembrem-se, entretanto, que, no obstante essa vinculao
estreita com a economia, o Direito do Trabalho motivado,
essencialmente, por objetivos de ordem poltico-social, que
visam a corrigir as diferenas, elevando o nvel social da
classe trabalhadora, como imposio de solidariedade, que
nos torna responsveis pela carncia dos demais.
7.2.2.
Desregulamentao
trabalho
da
mulher
O captulo da CLT que mais sofreu os efeitos
da desregulamentao foi o atinente ao trabalho da mulher.
A
desregulamentao
normativa
sobre
o
trabalho da mulher, ocorrida aps a Constituio da
Repblica de 1988, teve mais o intuito de promover a sua
igualdade no mercado de trabalho do que flexibilizar as
normas em questo.
A legislao tutelar inserida em documentos
internacionais e transplantada para a legislao interna dos
pases
mostrou-se
necessria,
em
determinado
momento
histrico, diante da explorao de que eram vtimas as
mulheres e em face de um proletariado pouco consciente.
Ocorre que,
atualmente, com
a evoluo
cientfica,
tecnolgica
e
social,
as
intervenes
legislativas referentes, por exemplo, ao trabalho da mulher
em determinados locais, horrios e Circunstncias passaram a
restringir-lhe
as
oportunidades
de
emprego
e
a
institucionalizar a segregao profissional, constituindo-se
em um obstculo s necessidades: econmicas e sociais.
Nota-se que vrios pases revogaram leis de

tutela para promover a exportao de produtos manufaturados,
como ocorreu com a Coria, que aboliu as proibies ao
trabalho da mulher em 24 ocupaes, enquanto outros, como as
Ilhas Maurcio, a Malsia e o Paquisto, ampliaram as
permisses para o trabalho noturno industrial da mulher,
visando a favorecer os investimentos. Consta que a Coria
aboliu inmeras restries ao trabalho da mulher, tendo em
vista a poltica de desenvolvimento fundada na exportao,
mormente com produtos manufaturados e com semicondutores,
que exigem grande destreza. Uma das atividades mais
dinmicas
do
sudeste
da
sia
a
indstria
de
semicondutores, cuja fora de trabalho predominantemente
constituda de mulheres. Ocorre que os efeitos nocivos desse
trabalho j se fazem sentir, dado o elevado ndice de miopia
(47%) e astigmatismo (19%) entre as coreanas, que trabalham
com microscpio e no fazem uso das mscaras protetoras, por
impedi-las de alcanar um rendimento maior. Algumas empresas
j procuram solucionar o problema criando comisses mistas
(pessoal direo de seguridade e higiene).
Conclui-se,
portanto,
que,
nos
pases
mencionados, a revogao dessas leis tutelares teve por fim
imediato satisfazer as exigncias do mercado. Embora, em
conseqncia, tenha sido fomentada a igualdade entre os
sexos, proporcionando mais oportunidades de emprego s
mulheres,
a
flexibilizao
gerou
os
efeitos
nocivos
relatados, porque faltam os cuidados necessrios sade.
J no Brasil, a revogao das leis tutelares
teve por objetivo imediato fomentar a igualdade da mulher no
mercado de trabalho, princpio proclamado no art. 5, inciso
I, e no art. 7, inciso XXX, da Constituio da Repblica de
1988.
Nossa
legislao
infraconstitucional,
influenciada pelas normas internacionais, sobretudo da
Organizao
Internacional
do
Trabalho
(OIT),
possuiu,
durante mais de meio sculo, um carter altamente tutelar em
relao s mulheres, em geral, estabelecendo restries que
no mais se justificam na sociedade contempornea. Em 24 de
outubro de 1989, a Lei n. 7.855 revogou, expressamente, os
art. 379 e 380 da CLT, que continham restrio ao trabalho
noturno
da
mulher.
A
medida
representou
um
avano
considervel na legislao sobre a matria, pois a proibio
reforava uma diviso sexista de atividades, sem qualquer
respaldo cientfico. A rigor, do ponto de vista fisiolgico,
o trabalho noturno prejudicial tanto mulher como ao
homem, tanto que se recomenda o afastamento do empregado,
em geral, desse turno.
A CLT proibia, ainda, o trabalho da mulher
nos subterrneos, nas mineraes em subsolo, nas pedreiras e
obras de construo pblica ou particular, nos servios
perigosos e insalubres, at a revogao do dispositivo
pertinente pela referida Lei n. 7.855, de 24 de outubro de
1989, que deu efetividade ao preceito contido no art. 5,
inciso I, da Constituio. Esse dispositivo prev que homens
e mulheres so iguais em direitos e obrigaes. Ora, os
riscos reprodutivos ocupacionais devem ser eliminados,
reduzidos ou distribudos dentro de um sistema racional de
trabalho, de acordo com as particularidades de cada sexo.
Ademais, so poucas as profisses, se realmente existem, nas
quais o trabalho insalubre ou perigoso mais prejudicial s
mulheres do que aos homens, se uns e outros agirem com a
prudncia necessria. Finalmente, em 2001 foi revogado o
art. 376 da CLT, que proibia o trabalho extraordinrio da
mulher, salvo na fora maior.
Maiores consideraes sobre a flexibilizao
sero tecidas quando do exame de cada um dos princpios
peculiares ao Direito do Trabalho.
CAPTULO II
DIREITO DO TRABALHO: DENOMINAO.

CONCEITO. CARACTERSTICAS. DIVISO.
NATUREZA JURDICA. FUNO. RELAO COM OUTRAS
DISCIPLINAS. AUTONOMIA
As
primeiras
denominaes
atribudas
ao
Direito
do
Trabalho
foram
as
seguintes:
legislao
industrial, legislao operria, legislao trabalhista e
legislao social. A propsito, esta ltima ainda

utilizada nas faculdades de Cincias Contbeis. Essas
denominaes se justificavam quando a disciplina era
destituda de autonomia cientfica, traduzindo um conjunto
de leis esparsas. A partir do momento em que o Direito do
Trabalho passou a desfrutar de autonomia cientfica,
didtica, metodolgica e constitucional, com princpios e
regras prprias, sua denominao foi alterada para Direito,
em princpio com a qualificao operrio, empregada, alis,
no art. 16, XVI, da Constituio de 1937, que atribui
competncia
Unio
para
legislar
sobre
a
matria
trabalhista.
A denominao Direito Industrial tambm foi
utilizada, mas, semelhana da nomenclatura anterior,
pecava pelo seu carter restrito. que a esfera normativa
do Direito do Trabalho estende-se muito alm dos operrios
de fbrica e empregados da indstria e abrange setores do
comrcio, banco, ensino, transporte, servios em geral, etc.
J o termo Direito Social, cujo grande defensor no Brasil
foi Cesarino Jnior, atribui-lhe um alcance amplo demais,
abrangendo todos os preceitos de tutela aos economicamente
dbeis. A esse argumento os autores acrescentam o fato de
que todo Direito social e, conseqentemente, o Direito do
Trabalho seria apenas um dos ramos do Direito Social.
Tentou-se, ainda, o termo Direito Corporativo, restritivo e
muito divulgado durante o fascismo italiano. A denominao
abrangia apenas as relaes coletivas e deixava margem as
relaes individuais, e no prosperou.
Finalmente, a denominao que acabou por
triunfar entre os autores dos mais diversos pases foi
Direito do Trabalho. H os que criticam, sob o argumento
de ser muito ampla, considerando que tal Direito no se
estende a todos os trabalhadores, apenas aos que labutam de
forma subordinada.
Feitas essas consideraes a respeito da
disciplina, como se conceitua o Direito do Trabalho?
Os conceitos podero ser reunidos em trs
categorias, intituladas subjetivas, objetivas ou mistas,
conforme o pensamento filosfico, poltico ou social dos
autores e o momento histrico da sua elaborao.
Os conceitos subjetivistas, em geral, realam

a condio do empregado como o economicamente fraco na
relao jurdica. Cesarino Jnior conceitua o Direito do
Trabalho como o sistema jurdico de proteo aos economicamente fracos. Radbruch tambm v nas normas trabalhistas a
proteo do dbil diante do poderoso endinheirado.
J os que definem, o Direito do Trabalho
consoante a corrente objetivista tomam como referncia a
prestao de trabalho subordinado objeto do contrato de
trabalho. Situa-se entre eles La Loggia, que o conceitua
como a parte do direito que tem por objeto as relaes de
trabalho subordinado. Messias Donato tambm pode ser
includo entre os objetivistas, ao conceituar o Direito do
Trabalho como o conjunto de princpios e normas jurdicas
que regem a prestao de trabalho subordinado ou a ele
similar, bem como relaes e os riscos que dela se
originam.
Por fim, podero ser arrolados entre os
partidrios do conceito misto Perez Botija e, entre os
brasileiros, Evaristo de Moraes Filho, cujas definies harmonizam os sujeitos do contrato de trabalho com o seu
objeto, que a prestao de servio subordinado. Vejamos:
Perez Botija define o Direito do Trabalho como o conjunto de
princpios e normas que regulam as relaes de empregadores
e trabalhadores e de ambos com o Estado, para efeitos de
proteo e tutela do trabalho; Evaristo de Moraes Filho, na
mesma linha, conceitua-o como o conjunto de princpios e
normas jurdicas que regulam as relaes jurdicas oriundas
da prestao de servio subordinado e outros aspectos deste
ltimo, como conseqncia da situao econmico-social das
pessoas que o exercem.
O Direito do Trabalho divide-se em direito
individual e direito coletivo.
Direito Individual do Trabalho o conjunto
de leis que consideram individualmente o empregado e o
empregador,
unidos
numa
relao
contratual
(Cesarino
Jnior. Direito Social. Op. cit., p. 52).
O Direito Coletivo do Trabalho, por sua vez,
conceituado como o conjunto de normas que consideram os
empregados
e
empregadores
coletivamente
reunidos,
principalmente na forma de entidades sindicais (Cesarino

Jnior. Direito Social. Op. cit., p. 52).
Assim, como adverte a doutrina italiana, o
direito individual pressupe uma relao entre sujeitos de
direito, considerando os interesses concretos de indivduos
determinados,
contrariamente
ao
direito
coletivo,
que
pressupe uma relao entre sujeitos de direito, em que a
participao do indivduo tambm considerada, mas como
membro
de
determinada
coletividade.
Neste
ltimo,
consideram-se os interesses abstratos do grupo.
Entre as
caractersticas do
Direito do
Trabalho, a doutrina nacional aponta: a) a tendncia in
fieri, isto , ampliao crescente; b) o fato de ser um
direito tuitivo, de reivindicao de classe; c) o cunho
intervencionista;
d)
o
carter
cosmopolita,
isto
,
influenciado pelas normas internacionais; e) o fato de os
seus institutos jurdicos mais tpicos serem de ordem
coletiva ou socializante; f) o fato de ser um direito em
transio. A essas caractersticas a doutrina estrangeira
acrescenta a circunstncia de ser limitativo da autonomia da
vontade individual no contrato, ter como propsito principal
a tutela do trabalhador e do economicamente fraco e ordenar
o mundo do trabalho de acordo com os princpios da dignidade
humana, tendo em vista a paz social (Garca Oviedo).
A sua tendncia ampliao crescente levou
alguns autores a apelidar o
Direito do Trabalho, h muitos
anos, de direito em vir a ser (Photoff, em 1928). Essa
ampliao ocorre no tocante extenso pessoal e
intensidade. No que se refere extenso pessoal, embora o
campo de atuao do Direito do Trabalho ainda se restrinja
ao trabalho subordinado, a legislao material tende a
estender sua esfera normativa ao trabalhador autnomo,
quando lhe assegura o direito sindicalizao (art. 511 da
CLT) e ao repouso semanal remunerado (art. 3 da Lei n. 605,
de 1949), enquanto a legislao processual (art. 652, III,
a, da CLT) tende a atribuir competncia aos tribunais para
conciliarem e julgarem dissdios resultantes do contrato de
empreitada em que o empreiteiro seja operrio ou artfice.
Evidentemente, a Justia do Trabalho competente, aqui,
para deferir ou indeferir o preo da empreitada, no os

direitos sociais.
O trabalhador
avulso
no
era,
antes
da
Constituio da Repblica de 1988, equiparado a empregado,
mas j lhe eram assegurados direitos como frias, FGTS,
gratificao natalina e salrio-famlia, o que levou
doutrinadores a consider-lo um empregado defectivo. A
partir da Constituio vigente, os trabalhadores avulsos
foram equiparados aos empregados para fins de direitos
sociais (art. 7, XXXIV).
A caracterstica de ampliao crescente do
Direito do Trabalho fez-se presente na Constituio de 1988,
em duas direes bem definidas: a) em extenso pessoal, ao
incluir em seu mbito um nmero cada vez maior de pessoas,
at ento parcialmente ausentes de sua esfera normativa; b)
em intensidade, porque a Constituio aumentou os benefcios
ou criou vantagens em ,favor do trabalhador.
Quanto extenso pessoal, o art. 7, inciso
XXXIV, assegurou a igualdade de direitos entre o trabalhador
com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso,
O mesmo dispositivo legal, no seu Pargrafo nico, estendeu
aos
trabalhadores
domsticos
direitos
de
natureza
tipicamente trabalhista, assim relacionados: salrio mnimo;
irredutibilidade salarial 13 salrio; repouso semanal
remunerado, preferencialmente aos domingos; gozo de frias
anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 do salrio normal;
licena de 120 dias gestante, sem prejuzo do emprego e do
salrio; licena-paternidade de cinco dias; aviso prvio
proporcional; aposentadoria e sua integrao Previdncia
Social.
Tais
direitos
devem
ser
aplicados
com
a
regulamentao
contida
nas
leis
j
existentes,
que
disciplinam esses institutos, exceto quanto s frias, que
eram disciplinadas pela Lei n. 5.859, de 1972, e agora, em
face da ratificao pelo Brasil da Conveno n. 132 da OIT,
sem excluso dos domsticos, aplicam-se os seus preceitos.
Conquanto os rurcolas j fossem titulares de
direitos sociais, a Constituio da Repblica de 1988, ao
equipar-los
aos
empregados
urbanos,
estendeu-lhes
os
institutos jurdicos do FGTS e do salrio-famlia, at ento
a
eles
inaplicveis.
No
tocante
ao
FGTS,
a
norma
constitucional teve aplicao imediata. Entretanto, a lei

ordinria impossibilita-os de optarem pelo FGTS com efeito
retroativo. A concesso do salrio-famlia necessitou de
regulamentao, ocorrida em 1991.
Por outro lado, embora o texto constitucional
tivesse estendido aos funcionrios pblicos os direitos
sociais alinhados no art. 39, muitos dos quais at ento
deferidos apenas aos empregados, no lhes concedeu direito
de ao na Justia do Trabalho para reivindic-los. Dispe o
art. 114 da Constituio da Repblica de 1988, na sua
redao original, que compete Justia do Trabalho
conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos
entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de
direito pblico externo e da administrao pblica direta e
indireta dos Municpios, do Distrito Federal, dos Estados e
da Unio e, na forma da lei, outras controvrsias
decorrentes da relao de trabalho, bem como os litgios que
tenham origem no cumprimento de suas prprias sentenas,
inclusive coletivas. Ao fixar esta competncia para dirimir
as controvrsias entre trabalhador e empregador, o legislador constituinte no delimitou a matria que ficaria a cargo
da Justia do Trabalho, esclarecendo que as causas em que
forem parte, na condio de empregador, os entes de direito
pblico externo e interno sero solucionadas pela Justia do
Trabalho. Logo, apenas os empregados destes ltimos passaram
a ter direito de ao na Justia do Trabalho.
Ressaltamos que a Emenda Constitucional n.
45, de 8 de dezembro de 2004, que tratou da reforma do
judicirio e modificou o referido art. 114, alterou essa
competncia. Dispe o art. 114 da Constituio vigente, com
a nova redao dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 8
de dezembro de 2004, que compete Justia do Trabalho
processar e julgar: I as aes oriundas da relao de
trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e
da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
Ora, embora a relao de trabalho do servidor
estatutrio (antigo funcionrio pblico) seja institucional
e no contratual, entendemos que ela estaria includa no
verbete. O fato de o regime ser institucional significa que
as condies de trabalho e remunerao no so fixadas pelas

partes, mas pelo Poder Pblico, mediante critrio poltico
administrativo. No se excluiriam as aes desse servidor
pblico, do mbito da Justia do Trabalho, como proposio
emendada pelo Senado. Essa, portanto, seria uma inovao
importante no que tange tendncia de ampliao crescente,
no do Direito do Trabalho em si, mas da processualstica
trabalhista, pois aos servidores pblicos estatutrios
seriam conferidos os direitos alinhados no art. 37 da
Constituio e do seu regime prprio. No se lhe aplicariam
as normas celetistas.
Acontece, porm, que em 27 de janeiro de
2005, o Min. Nelson Jobim concedeu liminar na Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 3.395/6-DF, para suspender qualquer
interpretao ao referido inciso I, do art. 114 da
Constituio, que inclua na competncia da justia do
Trabalho as causas entre o Poder Pblico e seus servidores a
ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de
carter jurdico-administrativo.
Persiste, portanto, a competncia da Justia
do Trabalho apenas para as causas envolvendo os servidores
pblicos celetistas.
Ainda no que tange matria objeto de
apreciao pela Justia do Trabalho, cumpre esclarecer que,
apesar da polmica doutrinria que se firmou, continua sendo
da Justia Estadual o exame das questes acidentrias, como
se infere da deciso proferida pelo Superior Tribunal de
Justia, no Conflito de Competncia n. 137, julgado em
13.06.89 (cf. LTr 54-1/59). que o art. 109 da Constituio
da Repblica de 1988 excluiu do mbito de competncia da
Justia Federal as causas de acidente do trabalho e as
sujeitas
Justia
do
Trabalho.
Ora,
ao
separar
gramaticalmente as expresses acidente do trabalho e
Justia
do
Trabalho,
deixou
claro
o
legislador
constituinte que as aes de acidente do trabalho esto
excludas da competncia da Justia Especializada. Do
contrrio, se quisesse afirmar essa competncia nas questes
acidentrias, no as teria excetuado isoladamente. Ademais,
o art. 70 das Disposies Transitrias da Constituio da
Repblica de 1988 mantm a competncia dos Tribunais Esta-
duais e estes, pela lei em vigor, tm competncia material

para as causas que envolvem acidentes do trabalho (art. 19,
II, da Lei n. 6.367, de 1976).
Esses
argumentos
de
ordem
tcnica
so
reforados por outro, qual seja, o de que o seguro relativo
a acidente do trabalho est inserido, definitivamente, no
mbito da Previdncia Social estadual, tratando-se de
questo
previdenciria,
no
trabalhista.
As
questes
previdencirias gerais so da competncia da Justia
Federal, enquanto as acidentrias, especificamente, so de
competncia da Justia Comum. A Emenda Constitucional que
tratou da reforma do judicirio (no final de 2004) no
alterou essa competncia. Deveria o legislador ter ousado,
passando a competncia dessa matria para a Justia do
Trabalho. Trata-se de evidente analogia entre a lide
trabalhista e o infortnio do trabalho.
Ainda no que se refere caracterstica de
ampliao crescente do Direito do Trabalho, mas agora sob o
prisma da intensidade, a Constituio de 1988 criou novos
institutos, como o adicional de penosidade e a licenapaternidade, alm de ter introduzido a proteo contra os
efeitos da automao (art. 7, XXIII, XIX e XXVII).
A propsito, essa caracterstica, apontada no
pargrafo anterior, revela uma outra, que o fato de ser o
Direito do Trabalho tuitivo, isto , de reivindicao de
classe. Embora a histria revele, no mundo europeu (sculo
XIX), a existncia de lutas de classe exigindo dos
empregadores
melhores
condies
de
trabalho,
que
se
concretizaram
em
livres
acordos
celebrados
entre
os
interlocutores sociais, igualmente certo que o legislador
abandonou sua postura de mero espectador na iniciativa
privada e interveio, editando uma legislao tutelar, com o
objetivo de compensar com uma superioridade jurdica a
desigualdade econmica do trabalhador (Gallart Folch. Apud
Evaristo de Moraes Filho. Op. cit., p. 35).
No plano internacional, h uma preocupao em
harmonizar a legislao trabalhista dos pases. E para isso
necessrio estender as obrigaes correspondentes a todas
as naes, com o objetivo de assegurar uma concorrncia mais
justa
no
mercado
internacional,
impedindo
sejam
comercializados produtos por preos mais baixos, com o

sacrifcio
dos
trabalhadores,
cuja
mo-de-obra
seria
remunerada com valores aviltantes. Esse carter cosmopolita
do Direito do Trabalho encontra-se refletido no art. 427 do
Tratado de Versalhes, de 1919, e na ao dos organismos
internacionais, inclusive da OIT.
O Direito do Trabalho se particulariza,
ainda, em relao aos outros ramos do Direito, pela
existncia de institutos de direito coletivo, como a
liberdade sindical, a conveno coletiva e a greve.
Arrola-se, por fim, entre as caractersticas
do Direito do Trabalho, a circunstncia de ser ele visto
como um direito em transio, pois a ele compete realizar a
reforma social sem sobressaltos, nem alteraes bruscas nas
atuais posies na vida econmica.
Relativamente
natureza
jurdica
da
disciplina,
tambm
conhecida
como
taxinomia,
cumpre
salientar que a evoluo do Direito do Trabalho, com a
especializao dos seus diversos ramos e, principalmente, em
face da autonomia e da internacionalizao dos institutos,
despertou controvrsias sobre o seu enquadramento na
tradicional classificao direito pblico e direito privado.
sabido que muitos autores insurgem-se
contra essa dicotomia, atribuda a Ulpiano, entre direito
pblico e direito privado, e defendem a unidade do direito.
Hans Kelsen, por exemplo, construiu o mundo jurdico como
uma unidade universal, afirmando que o direito um s,
composto de normas hierarquizadas, partindo-se da norma
constitucional.
Outros
doutrinadores
sustentam
haver
um
terceiro
gnero
dentro
da
enciclopdia
jurdica,
ao
argumento de que a estrutura jurdica de novas instituies
ou figuras de direito, na qual se verifica a interferncia
do direito pblico no direito privado, autoriza a concluso
de que, ao lado destes, encontra-se um novo ramo do direito:
o social.
Dessa discusso surgiram inmeras correntes,
que tentam explicar a natureza jurdica do Direito do
Trabalho ora como um direito pblico, ora como integrante do
direito privado, ora como um terceiro gnero direito
social, ou,
unitrio.
ainda,
como
um
direito
misto
ou
um
direito
Os que sustentam enquadrar-se o Direito do

Trabalho no direito pblico utilizam-se do argumento de ter
sido ele fruto do intervencionismo estatal nas relaes de
trabalho, quer no tocante ao contedo de suas)normas,
predominantemente
imperativas,
quer
no
tocante
fiscalizao de seu cumprimento, feita pelo Ministrio do

Trabalho, que um rgo da Administrao. J os adeptos do
Direito do Trabalho como um segmento do direito privado
afirmam que as normas legais que lhe correspondem surgiram
dos Cdigos Civis e seu instituto bsico o contrato
individual de trabalho. Renomados juristas italianos, como
Ludovico Barassi, defendem esse enquadramento.
Outros autores entendem que o Direito do
Trabalho integra um terceiro gnero, o direito social. Para
os defensores do terceiro gnero, o fundamento bsico a
socializao do direito em oposio ao direito individual,
com a supremacia ou o primado do direito coletivo sobre o
individual. inegvel a tendncia socializadora, contudo
ela concerne a relaes jurdicas dos mais diversos matizes,
inclusive quelas que pertencem ao Direito Civil e que ainda
o integram. Da a doutrina espanhola afirmar que a idia do
direito social como terceiro gnero constitui uma soluo
cmoda, porm ineficaz, seja do ponto de vista metdico,
cientfico, seja do ponto de vista dogmtico.
Asseveram alguns autores constituir o Direito
do Trabalho um conjunto de regras mistas. Seus adeptos ora
reconhecem, ora no reconhecem a sua unidade conceitual.
Refutando a teoria anterior, surge a corrente
que situa o Direito do Trabalho como um direito unitrio,
fruto de estudos dos juristas alemes, para os quais o
trabalho no corresponde apenas a uma relao individual,
mas tambm a uma relao social. Por isso, o Direito do
Trabalho compreende as normas individuais e sociais, pois
somente nessa concepo unitria pode ser reconhecida a
ordem jurdica real do trabalho. E assim esto presentes no
Direito do Trabalho tanto o direito privado como o direito
pblico, em uma situao de mescla indissolvel.
O Direito do Trabalho, qualquer que seja a

natureza que se lhe atribua, possui, conforme a concepo
filosfica
de
seus
expositores,
as
funes
tutelar,
econmica, conservadora ou coordenadora. A funo de tutela
d-se em relao ao trabalhador, dada a sua condio de
hipossuficiente.
Outros
sustentam
que
sua
funo
econmica, tendo em mira a realizao de valores; por

conseguinte, todas as vantagens atribudas ao empregado
devero
ser
precedidas
de
um
suporte
econmico.
Em
contraposio a essa vertente, h quem diga que o Direito do
Trabalho
visa
realizao
de
valores
sociais,
no
econmicos, com o objetivo de preservar um valor universal,
que a dignidade humana.
H, ainda, os que atribuem ao Direito do
Trabalho uma funo conservadora. Afirmam que ele um meio
utilizado pelo Estado para sufocar os movimentos operrios
reivindicatrios. Sustenta outra linha de pensadores que o
Direito do Trabalho possui uma funo coordenadora, na
medida em que coordena os interesses entre capital e
trabalho.
Em face de tudo o que j foi exposto, inferese que o Direito do Trabalho possui autonomia cientfica,
embora no esteja isolado das outras disciplinas. Sua
autonomia doutrinria e legislativa constata-se na amplitude
de seu campo de ao, capaz de autorizar uma legislao
especial, fora do mbito do Direito Civil, fundada em
princpios peculiares, os quais permitem a elaborao de
doutrinas presididas por conceitos gerais comuns e diversos
daqueles encontrados em outras disciplinas. Alm desses
aspectos, a disciplina possui autonomia didtica em quase
todos os pases, pois est includa como matria obrigatria
nos programas de ensino superior e possui um segmento
especial do poder judicirio para apreciar os litgios
oriundos das questes que envolvem capital e trabalho.
O fato de possuir autonomia cientfica no
significa que o Direito do Trabalho esteja isolado. Ao
contrrio, ele est relacionado com diversos ramos do
Direito, entre eles o Direito Constitucional, principal
fonte estatal do Direito do Trabalho, cujo contedo se
reflete nos art. 7, 8 e 9 da Constituio vigente, bem
como no art. 10 do Ato das Disposies Constitucionais

Transitrias, que tratam, respectivamente, dos direitos
sociais
de
cunho
individual
e
coletivo;
o
Direito
Administrativo, no que se refere ao controle e vigilncia no
cumprimento das normas trabalhistas e ao servidor pblico.
A propsito, a teor do inciso VIII, do art.
114 da Constituio, com a redao dada em 2004 (EC n. 45),
compete Justia do Trabalho julgar as aes relativas s
penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos
rgos de fiscalizao das relaes de trabalho. O Direito
do Trabalho relaciona-se com o Direito Civil, no que tange
s fontes, aplicao do Direito do Trabalho, teoria
geral do contrato, aos vcios do negcio jurdico, ao dano
patrimonial e moral, prescrio e decadncia, condio
de scios, etc.; o Direito Comercial, no que se refere ao
conceito
de
representante
comercial,
de
empresa
e
estabelecimento e aos efeitos da falncia sobre o contrato;
o Direito Penal, cujo conceito de dolo e culpa interessam ao
Direito do Trabalho, principalmente quando da aplicao do
art. 462 da CLT, alusivo aos descontos rio salrio do
empregado por dano ocasionado ao empregador. Na hiptese de
dano culposo, torna-se necessrio ajuste prvio para
autorizar o desconto, o que dispensvel quando h dolo. O
estudo das contravenes penais importante, pois ter
influncia na prpria formao do pacto laboral. Se o objeto
do contrato for uma contraveno penal, o ajuste ser nulo,
em face da ilicitude do objeto. O sistema de sanes penais,
livramento condicional, anistia, ir tambm refletir na
cessao do pacto laboral, lembrando-se que o Cdigo Penal
dispe sobre os crimes contra a organizao do trabalho cuja
competncia no afeta a essa Justia especializada, mas
repercutira no contrato, semelhana do que ocorre em
relao aos crimes contra o patrimnio, contra a honra e
contra a vida; o Direito Processual, pela necessidade de
compatibilizar o processo do trabalho com as disposies do
Cdigo de Processo Civil e de outras leis processuais(art.
769 da CLT).
Finamente, o Direito do Trabalho mantm
ligaes com o Direito Internacional Pblico e Privado,
mormente se considerarmos que as convenes internacionais,
uma vez ratificadas, passam a integrar o sistema de fontes

do direito interno, o que ser examinado adiante.
CAPTULO III
FONTES DO DIREITO DO TRABALHO.

CONCEITO. CLASSIFICAO E HIERARQUIA.
CONFLITOS E SUAS SOLUES
1. CONCEITO
De incio, cumpre verificar qual o conceito
de fonte. Na linguagem popular, fonte origem, tudo
aquilo de onde provm alguma coisa. J sob o prisma
jurdico, a fonte vista como origem do direito, includos
os fatores sociais, econmicos e histricos. Como fundamento
de validade da norma jurdica, a fonte pressupe um conjunto
de normas, em que as de maior hierarquia constituem fonte
das de hierarquia inferior. Finalmente, por fonte entendese, ainda, a exteriorizao do direito, os modos pelos quais
se manifesta a norma jurdica.
2. CLASSIFICAO
So vrias as classificaes das fontes
segundo a doutrina trabalhista.
H autores que dividem as fontes do Direito
do Trabalho em primrias e imperativas. A fonte primria ou
fonte de criao, segundo a classificao de Orlando Gomes,
a que depende da vontade das partes. Para ele, o contrato
a nica fonte de criao da relao de emprego.
As fontes imperativas, por sua vez, so

subdivididas pelo autor em: fonte de produo estatal, em
que se situa a lei; fonte de produo profissional, que
compreende as convenes coletivas; fonte de produo mista,
cujo exemplo a sentena normativa. Esta considerada
mista porque, no processo de dissdio coletivo em que
proferida, quem toma a iniciativa de ajuizar a, ao a
entidade sindical representante da categoria interessada,
mas quem profere a deciso o
Tribunal
do
Trabalho,
logo, h tambm interveno de autoridade pblica. Por fim,
o citado autor arrola a fonte de produo internacional, que
so os tratados e as convenes internacionais ratificados
pelo Brasil.
Outra classificao elaborada por Messias
Pereira Donato, para quem as fontes se dividem em: estatais,
de
origem
profissional,
internacionais,
supletivas
e
subsidirias. O autor considera fontes subsidirias o
direito comum, o processual civil e o direito comercial, e
fontes supletivas a analogia, a eqidade, o Direito
Comparado e a jurisprudncia. As supletivas ele considera
recursos de interpretao, e no fontes objetivas do Direito
do Trabalho.
Muito comum a classificao das fontes,
inclusive do Direito do Trabalho, em materiais e formais.
Fontes materiais, tambm conhecidas como
reais ou primrias, so os substratos fticos, que
imprimem contedo norma. Como fatores culturais, essas
fontes pertencem mais ao campo da sociologia jurdica e da
filosofia do Direito do que cincia jurdica.
J
as
fontes
formais
traduzem
a
exteriorizao dos fatos por meio da regra jurdica. Essa
fonte pode ser imposta de forma coercitiva, obrigando de maneira geral.
Evaristo de Moraes Filho divide as fontes
formais
em
autnomas
(costumes,
conveno
coletiva,
regulamento de empresa, quando, bilateral) e heternomas
(lei, regulamento, sentena normativa e regulamento de
empresa, quando unilateral). O referido autor exclui a
doutrina das fontes formais por entender que ela no se
reveste da forma essencial da natureza jurdica considerando
a analogia, a eqidade, os princpios do direito e o direito

internacional como regras de interpretao, e no como
fontes. O mesmo autor no inclui entre as fontes formais a
jurisprudncia, embora reconhea que ela tenha papel
relevante. Como o trabalho foi escrito quando em vigor os
prejulgados, dizia que as smulas no eram de cumprimento
obrigatrio
e
os
prejulgados
padeciam
do
vcio
da
inconstitucionalidade. O autor inclui o regulamento interno
da empresa como fonte normativa do Direito do Trabalho, no
se dissolvendo nos contratos individuais. Segundo ele, suas
clusulas que aderem a este, como tambm acontece com a
lei, as convenes, etc.
2.1. Fontes formais
Entre as classificaes de fontes e com
amparo na doutrina civilista, adaptada ao Direito do
Trabalho; preferimos as que as subdividem em fontes
materiais e fontes formais.
Corno j se constatou, o comportamento humano
no disciplinado apenas pela lei, que a principal fonte
do direito nos pases de tradio romano-germnica como o
nosso, mas por outros meios, cujo elemento essencial a
vontade, apta a produzir efeitos. Para abranger essas formas
tcnicas de materializao do direito objetivo, a doutrina
civilista
moderna
criou
a
teoria
da
fonte
formal,
identificada como ato jurdico, no sentido amplo, distinto
do ato jurdico stricto sensu, equivalente a negcio
jurdico (art. 82 do Cdigo Civil de 2002) e o dividiu em
ato-regra, ato-condio, ato-subjetivo e ato-jurisdicional.
Por ato-regra entende-se a manifestao de
vontade instituidora de regra jurdica obrigatria destinada
a reger o comportamento humano. O principal ato-regra a
lei, cujos caracteres encerram um comando geral e abstrato
emanado de autoridade competente, sob a forma escrita, com
fora coercitiva, cujo contedo uma norma.
Podem ser includas tambm entre as fontes
formais, como ato-regra, as convenes coletivas, que ditam
regras obrigatrias para grupos de pessoas integrantes de
determinada categoria econmica ou profissional. Situamos
aqui tambm os acordos coletivos celebrados entre um grupo

de empregados e a empresa para a qual trabalham, assistidos
os
primeiros
pela
entidade
sindical
da
categoria
profissional a que pertencem.
J o
ato-condio, segundo
Caio Mrio,
resulta de uma declarao de vontade emanada de rgo
pblico ou particular, apta a colocar o indivduo em uma
situao impessoalmente caracterizada, muito embora lhe
granjeie condies pessoais ou subjetivas. Geralmente, o
ato-condio provm de quem no titular da situao
jurdica, embora possa, s vezes, integrar-se com a sua
participao ou simples adeso (ato jurdico bilateral), da
o citado autor, semelhana de Duguit, incluir a admisso
do empregado nessa modalidade de ato jurdico, como tambm a
nomeao de algum para cargo pblico. Logo, o contrato de
trabalho situa-se co mo fonte formal tambm.
O
ato-subjetivo,
por
sua
vez,
uma
declarao de vontade apta a produzir efeitos jurdicos
dentro de limites restritos. Poder ser unilateral ou
bilateral e no se estende a quem no participou dessa
manifestao ou no a recebeu como destinatrio (Caio Mrio.
Op. cit., p. 40). So os contratos, em geral.
Finalmente, temos o ato-jurisdicional, que
manifestao de vont ade do Estado, cujo principal efeito
criar uma situao jurdica definitiva. Compreendem-se aqui
as sentenas transitadas em julgado. Elas so relativas,
segundo Caio Mrio, o que significa que cingem-se s pessoas
que participaram do processo ou aos sub-rogados. As
sentenas em geral e a sentena normativa, em particular,
enquadram-se nessa modalidade, lembrando, entretanto, que
seus efeitos so erga omnes, ou seja, estendem-se a todos os
integrantes
da
categoria
econmica
ou
profissional
representada pelos sindicatos suscitantes, independentemente
de serem ou no associados dessas entidades sindicais.
3. A LEI COMO PRINCIPAL FONTE FORMAL
O conceito de lei assenta-se sobre quatro

noes fundamentais: a primeira, a de que ela uma
declarao jurdica, a segunda, a de que essa declarao se
reveste da forma escrita, a terceira, a de que o seu
contedo h de ser uma norma e a quarta, a de que ela deve
provir de rgos estatais competentes. O fato de a lei ser
uma declarao a distingue do costume e o fato de dever ser
escrita a distingue de atos normativos com fora verbal. Por
fim, a circunstncia de a lei provir de rgos estatais
competentes a distingue das convenes coletivas e dos
regulamentos de empresa. A norma jurdica que constitui o
contedo
da
lei
um
comando
abstrato,
hipottico,
coercitivo e genrico. Ela um comando hipottico porque
prev
abstratamente
certos
fatos
(hiptese),
com
as
conseqncias jurdicas que lhe correspondem (tese).
Do ponto de vista interno, cumpre verificar
quais as origens da lei. Rousseau, no Contrato Social, v a
lei como expresso da vontade geral. Outros afirmam que ela
no expresso da vontade geral nem da vontade do Estado,
que no existe, mas expresso da vontade de alguns homens
que a votam (Duguit). Esse conceito mais interessa
Filosofia do que ao estudo que ora desenvolvemos.
Do ponto de vista externo, a lei um
preceito
jurdico
escrito
emanado
do
poder
estatal
competente, com carter de generalidade e obrigatoriedade.
3.1. Classificao das leis
Seguindo
pela doutrina, de acordo
se em constitucionais,
Mrio da Silva Pereira
leis complementares.
a classificao das leis apontada

com a hierarquia, elas classificamordinrias e regulamentares. Caio
acrescenta a essa classificao as
a) Quanto hierarquia
1.
As leis constitucionais referem-se
estrutura e ao funcionamento do Estado. Subdividem-se em
trs grupos: as que talham a estrutura do Estado, as que
determinam as competncias dos Poderes e as que definem os
direitos fundamentais do homem e instituem garantias a esses

direitos.
Elas
estabelecem
valores
como
princpios
fundamentais da ordem constitucional, entre os quais: a
dignidade da pessoa humana; a cidadania; o bem-estar social;
a igualdade; a sociedade fraterna, livre, justa e solidria.
A lei fundamental a Constituio, que pode
ser rgida ou flexvel. A Constituio brasileira rgida,
embora sujeita a emendas, e as flexveis so as que se acham
em
constante
elaborao.
Fala-se,
ainda,
em
Carta
Constitucional outorgada, imposta ao povo pelos chefes
revolucionrios. So cartas outorgadas, no Brasil, a de
1824, a de 1937 e, ainda, a Emenda Constitucional n. 1, de
1969. As outras so Constituies da Repblica. A Carta de
1824 foi outorgada por Dom Pedro I e a de 1937 pelo
Presidente Getlio Vargas, por ocasio em que o fascismo
dominava o mundo. A Carta de 1937 tem o perfil de um
estatuto totalitrio. J a Emenda Constitucional n. 1, de
1969, foi imposta pelo regime militar.
2.
As leis complementares so aprovadas
por maioria absoluta dos membros da Cmara e do Senado (art.
69 da Constituio vigente); elas sobrepem-se s leis
ordinrias, e sua funo consiste em regulamentar os textos
constitucionais. As leis complementares disporo sobre a
elaborao, a redao, a alterao e a consolidao das leis
(art. 59, pargrafo nico, da Constituio da Repblica de
1988).
3.
As
leis
ordinrias
emanam
do
Poder
Legislativo.
4.
As leis delegadas, elaboradas pelo
Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao
Congresso. No sero Objeto de delegao os atos privativos
do Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara
dos Deputados ou do Senado Federal, tampouco legislao
sobre organizao do Poder Judicirio e do Ministrio
Pblico, a carreira e a garantia dos seus membros;
nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e
eleitorais; planos plurianuais, diretrizes oramentrias e
oramentos tanto do Poder Judicirio como do Ministrio

Pblico (art. 68, incisos I, II e III da Constituio da
Repblica de 1988).
5. Os Decretos-Legislativos so provises
emanadas do Poder Legislativo (art. 59, VI, da Constituio
vigente), nas matrias de sua competncia, definidas no art.
48 do mesmo diploma legal.
6. Com o advento da Constituio da Repblica
de 1988 (art. 84, IV), as chamadas medidas provisrias, com
fora de lei, submetidas ao referendo do Congresso, passaram
a ter um singular relevncia. Elas so o resqucio de
ditaduras passadas.
As
medidas
provisrias
so
institutos
transplantados da Constituio italiana, que as prev em
casos extraordinrios de necessidade e de urgncia.
importante definir a natureza jurdica das
medidas provisrias pois, conforme a concluso, diversas
sero as conseqncias que da iro emergir, com referncia
eficcia. A questo polmica.
H
quem
sustente
tratar-se
de
um
ato
normativo, por integrar o rol do art. 59 da Constituio, o
qual enumera as figuras que compem o processo legislativo,
sendo editada com base em competncia legislativa, pois ela
tem fora de lei, nos termos do art. 62 da Constituio de
1988. Outros, entretanto, atribuem-lhe a feio de um ato
administrativo, com fora provisria de lei (Marco Aurlio
Greco. Medidas Provisrias. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1991). O citado autor afirma que a medida
provisria no emitida pelo poder legislativo, mas pelo
poder executivo, e se deve ser convertida em lei porque
no lei. Se necessrio dizer que tem fora de lei
porque outra coisa que no uma lei. Urda terceira corrente
afirma tratar-se de um provimento do Executivo, que no
lei, nem ato administrativo.
O Supremo Tribunal Federal tem sustentado que
a medida provisria ato materialmente legislativo, como se
infere da ementa d Acrdo no MS 21.08-6, cujo relator foi
o Ministro Seplveda Pertence, referindo-se a matria a
Mandado de Segurana contra a Medida Provisria n. 168, de

15 de maro de 1990, que tomou indisponveis as quantias
superiores a Cr$ 50,00 que estivessem nas contas bancrias.
Ademais, mesmo admitindo-se o seu carter
normativo,
as
medidas
provisrias
so
excepcionais,
efmeras e precrias, suscetveis de perder a eficcia desde
o incio. Logo, s se justificam ante questes relevantes
que demandem urgncia, sendo estes os seus pressupostos.
Relevncia e urgncia so, portanto, seus pressupostos, como
acentua Celso Antnio Bandeira de Mello, enquanto na Itlia
so eles a necessidade e a urgncia.
7. Os regulamentos que se manifestam por meio
de decretos desenvolvem-se no plano administrativo e so
editados para assegurar o fiel cumprimento da lei.
b) Natureza
No tocante natureza, as leis podem ser
tericas, substantivas, materiais e prticas ou adjetivas,
formais, tambm conhecidas como processuais. As leis
substantivas definem os direitos subjetivos, j as adjetivas
estabelecem meios para fazer valer esses direitos.
c) Forma tcnica
Quanto forma tcnica, as leis podem ser
Cdigos, Consolidaes e leis extravagantes: A principal
distino estabelecida pela doutrina entre um Cdigo e uma
Consolidao reside no fato de que o primeiro uma lei
elaborada em primeira mo, com eficcia prpria, e a segunda
traduz uma reunio sistemtica de disposies legais prvigorantes. As Consolidaes constituem uma etapa preliminar
dos Cdigos. Saliente-se que a Consolidao das Leis do
Trabalho, embora assim intitulada, no constituda de uma
reunio de dispositivos legais preexistentes. Finalmente,
temos as leis extravagantes ou especiais, que surgem aps a
promulgao do Cdigo ou da Consolidao, derrogando-os ou
revogando-os parcialmente, podendo, ainda, complementar
preceitos neles consagrados.
d) Fora obrigatria
Quanto fora obrigatria, as leis podem ser
imperativas ou proibitivas, de fora cogente, insuscetveis
de
renncia
e
dispositivas
ou
permissivas.
As
leis
imperativas so as que se impem, por imprescindvel
necessidade, e no deixam campo algum vontade individual
(Savigny) e as dispositivas so as que, na falta de
estipulao das partes, servem para dar determinao
relao jurdica, interpretando a vontade das partes
(Limongi Frana).
No Direito do Trabalho predominam as normas
imperativas, pois no seria vivel que esse ramo do direito
inserisse normas de tutela e as deixasse entregues
autonomia da vontade das partes. Nota-se, entretanto, em
face d fenmeno da flexibilizao, uma tendncia a atenuar
essa caracterstica do Direito do Trabalho.
3.2.
Fontes formais de origem estatal
As principais fontes formais do Direito do

Trabalho que advm dan-tade do Estado podem ser alinhadas
tia seguinte ordem: 1
a) a Constituio da Repblica de 1988, cujo
art. 7 dispe sobre os direitos sociais assegurados aos
trabalhadores, visando melhoria de sua condio social,
entre eles salrio mnimo, irredutibilidade salarial salrio
famlia, isonomia salarial, jornada de oito horas, horas
extras,
frias,
repouso
semanal
remunerado,
licenamaternidade, licena-paternidade, alm de outros. Porm, nem
todas as normas da Constituio da Repblica so autoaplicveis, muitas dependem de leis ordinrias que as
regulamentem, como ocorreu com aquela que assegura a
participao do empregado nos lucros. A par dos direitos
individuais temos, nos art. 8 e 9 do mesmo diploma
constitucional os direitos coletivos e de exerccio coletivo
assegurados ao trabalhador;
b) a Consolidao das Leis do Trabalho se

situa entre as fontes formais, estatais ou heternomas do
Direito do Trabalho. Ela unia lei ordinria e contm um
nmero expressivo de normas imperativas, distribudas em 11
Ttulos, sobre os temas elencados nessa ordem: introduo,
normas gerais e especiais de tutela do trabalho, contrato
individual de trabalho, organizao sindical, convenes
coletivas, processo de multas administrativas, Justia do
Trabalho,
Ministrio
Pblico,
processo
judicirio
e
disposies finais e transitrias. Esse ordenamento jurdico
tem sido objeto de crtica no s no tocante forma como
tambm quanto ao contedo. Em muitos dispositivos, segue uma
linha contratualista, como alis se infere do art. 468, e,
em
outros,
paradoxalmente,
se
inspira
em
idias
anticontratualistas, como ocorre com o art. 2 quando o
legislador identifica empregador com empresa. Pr outro
lado, seus primeiros artigos dizem respeito s normas
gerais, quando deveria iniciar-se pelo contrato de trabalho.
A CLT tambm imprecisa quanto ao conceito de vrios
institutos jurdicos, entre eles o do prprio contrato
individual de trabalho. Se no bastasse, contm ainda
omisses, mas tem sido muito til na soluo dos conflitos
do trabalho durante vrias dcadas;
c) as
leis ordinrias
no consolidadas
posteriores edio da CLT so inmeras. Ressaltam-se a Lei
n. 605, de 1949, sobre repouso semanal, a Lei n. 4.090, de
1962, sobre gratificao natalina, a Lei n. 5.889, de 1973,
sobre trabalho rural, a Lei n. 6.019, de 1974, sobre
trabalho temporrio, a Lei n. 8.036, de 1990, sobre FGTS,
etc.;
d) os Decretos-Legislativos promulgados pelo
Congresso Nacional, que aprovam os Tratados, Convenes e
Protocolos dos organismos internacionais, como da OIT, da
ONU e da OEA;
e) os regulamentos so atos que se originam
do Poder Executivo e se exteriorizam por meio de decretos,
editados para que a legislao possa ser cumprida de forma

fiel. Os regulamentos no podem invadir a reserva legal.
Exemplo de regulamento que invade a reserva legal o
Decreto a. 93.412, de outubro de 1986, regulamentador da lei
que disciplina o trabalho do eletricitrio. No art. 2,
1, o Decreto n. 93.412 dispe que o ingresso ou a
permanncia eventual em rea de risco no geram direito ao
adicional de periculosidade. Ora, essa exceo no est na
lei. Da ter o TST editado a Smula n. 361, cujo teor o
seguinte: O trabalho exercido em funes perigosas, embora
de forma intermitente, d direito ao empregado a receber o
adicional de periculosidade de forma integral, tendo em
vista que a Lei n. 7.369, de 1985, no estabeleceu qualquer
proporcionalidade em relao ao seu pagamento;
f) as portarias ministeriais so, em geral,
os atos da Administrao. Essas portarias no obrigam o
Juiz. A Portaria n. 3.751, de 1990, ao fixar em cinco horas
o limite mximo para a atividade de digitador, a nosso ver,
invade a reserva legal. Entendemos que faculdade atribuda
ao Ministrio do Trabalho pelo art. 200 da CLT autoriza que
esse rgo disponha sobre providncias e determinaes
necessrias regulamentao das condies relativas
projeo do trabalhador dentro do ambiente de trabalho. No
se lhe atribuiu, porm, competncia para alterar a jornada
de trabalho. Essa matria, a nosso ver, somente pode vir a
ser regulamentada por meio de lei ordinria. Dessa forma,
entendemos que a portaria em questo, ao dispor sobre a
jornada do digitador, exorbitou sua competncia, invadindo a
reserva legal, motivo pelo qual no vlida a limitao
nela prevista .
3.3. Eficcia da lei. Cessao. Revogao.
Derrogao e ab-rogao
Concludo o processo de elaborao de uma
lei, ela promulgada e publicada. A publicao da lei marca
a sua existncia, com a aposio de data e nmero, porm sua
vigncia s comea com o que dispuser a prpria lei. Poder
entrar em vigor na data de sua publicao ou em data
designada pela prpria lei. A esse perodo entre a

publicao e o termo inicial de vigncia chama-se vacatio
legis, e o prazo contado excluindo-se o dia do comeo e
incluindo-se o dia de seu trmino, de forma corrida,
computados os domingos e feriados.
Na falta de prazo estipulado, a lei entra em
vigor, em todo o Pas, 45 dias aps sua publicao (art. 1
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Transcorrido o prazo
da vacatio legis, a lei torna-se obrigatria para todos e
assume o carter contnuo, at que transformaes sociais
subseqentes
exijam
seja
modificada
ou
revogada
por
legislao posterior.
A revogao consiste na publicao de outra
lei capaz de retirar total (ab-rogao) ou parcialmente
(derrogao) a eficcia da lei anterior.
A revogao poder ser expressa, tambm
conhecida como direta, ou tcita (indireta). A primeira
ocorre quando a lei revogadora menciona os dispositivos da
lei antiga que ficam extintos, podendo abranger todos eles
ou apenas alguns. Assim que entrar em vigor a nova lei,
perdem eficcia os preceitos legais da lei antiga. Poder
ocorrer que a lei fixe uma data para que o dispositivo
revogado deixe de existir. A ttulo de exemplo podemos citar
o art. 96 da Lei a. 9.615, de 24 de maro de 1998 (Lei
Pel),
que
estabelece
a
revogao
de
determinados
dispositivos aps certo lapso de tempo.
A revogao tcita, por sua vez, norteada
pelo princpio da incompatibilidade, que no permite a
contradio entre normas integrantes do sistema jurdico.
Havendo incompatibilidade, prevalece a norma mais recente
(art. 2, 1, da Lei de Introduo j citada). certo que
essa incompatibilidade nem sempre total. Poder ocorrer
situao em que a lei revogadora discipline apenas parte da
matria, de forma a torn-la contraditria somente no
tocante a alguns dispositivos, que ficam revogados pela lei
nova, mas coexistem com os demais que lhe so compatveis.
A ttulo de exemplo, passaremos a citar um
caso de revogao tcita na CLT. sabido que a legislao
brasileira s assegurava a licena em caso de aborto se este
no fosse criminoso. Entretanto, verifica-se que o art. 131,
II, do texto consolidado, em face da nova redao que lhe

foi dada pela Leia. 8.921, de 25 de julho de 1994, ao
considerar o aborto ausncia legal computada para fins de
frias, j deixa de mencionar o fato de no ser ele
criminoso, preocupando-se apenas com a sade da empregada.
Evidentemente, a referida Lei a. 8.921, de julho de 1994,
acabou por revogar, tacitamente, a expresso no criminoso
que sucede a palavra aborto constante do art. 395 da CLT,
assegurador da licena de duas semanas, nesses casos, pois
no seria compatvel com a lei mais recente de 1994, que
aboliu o termo do citado art. 131, II, tambm da CLT.
A coexistncia tambm no comprometida, em
regra,
se
o
legislador
dispe
em
normas
gerais
contrariamente ao que consta de preceitos de leis especiais.
Poder ocorrer, todavia, de a lei geral pretender abolir as
disposies especiais. Nesse caso, compete ao intrprete
cassar-lhes a fora obrigatria, na anlise do caso concreto
submetido sua apreciao.
3.4.
Fontes internacionais
A internacionalizao uma caracterstica

essencial do ordenamento jurdico trabalhista e no poder
ser vista apenas corno uma etapa histrica.
So considerados precursores da idia de uma
legislao internacional do trabalho os industriais liberais
Robert Owen (1771-1858) e Daniel Le Grand (1783-1859).
Essa idia
foi defendida
por entidades
privadas, como tambm nos Congressos Internacionais de
Bruxelas, realizado em 1856, e de Frankfurt, em 1857. Entre
as medidas propostas por ocasio deste ltimo Congresso,
encontram-se regras relativas ao trabalho das mulheres. Os
participantes do Congresso comprometeram-se a defender esses
ideais em seus respectivos pases. Inicia-se, aqui, a ao
coletiva de universalizao das normas de Direito do
Trabalho.
As possibilidades de se concretizarem esses
objetivos surgiram, de incio, na Frana, na Alemanha e na
Sua, tendo estes dois ltimos pases convocado reunies

para definio dos aspectos do Direito do Trabalho que
poderiam ser regulamentados em convenes internacionais. Em
1890 realizou-se a Conferncia de Berlim, na qual quase
todos os Estados europeus subscreveram um protocolo contendo
medidas para regulamentar o trabalho em certas situaes,
sendo objeto de tratamento especfico o trabalho dos
menores, das mulheres, e dos mineiros. O Protocolo de Berlim
probe o trabalho noturno s mulheres, como tambm aquele
realizado em minas, em locais insalubres e perigosos, e
assegura s empregadas gestantes um descanso mnimo de
quatro semanas. Esse Protocolo dispe, ainda, sobre descanso
semanal.
Em 1897, celebrou-se, em Zurich, o 1
Congresso
Internacional
de
Proteo
Obreira.
Na
oportunidade, foi aprovada resoluo com o objeto de
incrementar a promoo de leis internacionais e, no mesmo
ano, realizou-se novo Congresso em Bruxelas, para estudar as
bases de um organismo internacional do trabalho e as
concluses da Conferncia de Berlim. Desse Congresso de
Bruxelas originaram-se organizaes internacionais, criandose, em 1900, com sede na Sua, a Associao Internacional
para a Proteo Legal dos Trabalhadores, composta por
associaes nacionais que visavam universalizao das
normas trabalhistas. No ano seguinte, surge a primeira
Oficina Internacional do Trabalho.
A Associao Internacional para a Proteo
Legal dos Trabalhadores realizou duas Conferncias (1905 e
1906) em Berna. Na segunda, adotou-se uma Conveno
Internacional, ratificada por 11 pases, proibindo o
trabalho noturno (das 22 horas de um dia s 5 horas do dia
seguinte) das mulheres nas indstrias com mais de dez
empregados. Excluam-se de seu campo de incidncia as
hipteses de fora maior, servios com matria suscetvel de
alterao rpida e o trabalho desenvolvido em oficinas de
famlia.
Em setembro de 1913, novamente em Berna, a
Associao
Internacional
para
a
Proteo
Legal
dos
Trabalhadores
realizou
outra
conferncia,
em
que
se
redigiram
convenes
para
disciplinar,
entre
outros
assuntos, a jornada de trabalho da mulher. Com a Primeira
Guerra Mundial, extinguiu-se a citada associao.
Em 25 de janeiro de 1919, instalou-se a
Conferncia da Paz, que deu origem ao Tratado de Versailles.
Na Parte XIII do referido Tratado, criava-se a Organizao
Internacional do Trabalho (OIT), cuja constituio o
prembulo do Tratado de Versailles, com ligeiras alteraes.
Nas
diretrizes
ali
traadas
e
consubstanciadas
no
asseguramento da paz social por meio de melhores condies
de trabalho, foram adotadas, pela Conferncia Geral da OIT,
diversas convenes e recomendaes relativas aos setores
que reclamavam uma proteo.
Os fatores da internacionalizao so de
ordem humanitria (de tutela ao trabalho) e econmica,
ligadas necessidade de evitar ou dissuadir as prticas de
competio internacional, que impliquem na reduo dos
patamares mnimos de condies de trabalho. Assim, pretendese assegurar um nvel mnimo e uniforme de condies de
trabalho, que impea os pases com patamares mais baixos de
proteo social de valerem-se dessa circunstncia para
competir de forma mais vantajosa.
Convm lembrar, entretanto, que unificao
internacional da regulamentao do trabalho se contrapem as
diferenas
decorrentes
das
disparidades
sociais,
do
progresso econmico e das contingncias polticas existentes
nos diversos pases.
Em face dessas particularidades, a OIT vem
inserindo uma certa flexibilidade nos mtodos de aplicao
de suas normas. A excluso de algumas categorias do campo de
incidncia da conveno, a possibilidade de aplicao
gradual de suas clusulas ou a sua no-aplicao quando o
pas Possui uma tutela equivalente traduzem um elemento de
flexibilidade que vem adquirindo um novo perfil, sobretudo
nos pases industrializados de economia de mercado, em
decorrncia das dificuldades econmicas. Outro aspecto que
contribui
para
flexibilizar
as
normas
internacionais
consiste na possibilidade de sua reviso, quando evoluem as
condies econmicas e sociais do mundo. O fenmeno implica,
em muitos aspectos, reapreciar e reavaliar as relaes entre
o econmico e o social, para se aferir em que proporo as

garantias sociais oneram o mercado de trabalho, dom reflexos
negativos nos custos operacionais das empresas e na economia
do pas.
Alguns autores, de cujo ponto de vista
compartilhamos, incluem entre as fontes do Direito do
Trabalho os tratados e as convenes internacionais, desde
que ratificados pelos pases. So fontes formais, mas
dependem de ratificao. Uma vez ratificadas, passam a
integrar o rol de leis internas do respectivo pas, perdendo
relevncia a distino entre fontes internas e de origem
internacional.
O tratado, em sentido amplo, todo acordo de
vontade
entre
dois
ou
mais
sujeitos
de
direito
internacional, com vista a produzir efeitos jurdicos. Os
tratados
so
acordos
internacionais
escritos,
cuja
abrangncia dada pela Conveno de Viena. Fala-se em
tratad9 fechado e tratado aberto. O primeiro no permite a
adeso de outros sujeitos, enquanto o segundo permite a
adeso. Outra distino compreende os tratados-contratos,
que
so
negcios
jurdicos
reguladores
de
assuntos
concretos, e os tratados-leis, que admitem nmero ilimitado
de partes e estabelecem normas de conduta gerais e
abstratas, So tratados-leis as convenes internacionais.
As convenes
no so
subscritas pelos
representantes dos pases; so autenticadas pelo presidente
da Conferncia e, depois de aprovadas por 2/3 dos
representantes,
estendem-se
aos
Estados-Membros.
Conferncia assemelha-se mais a um parlamento do que a uma

assemblia diplomtica. Ademais, o ato legislativo parece
mais prximo da aprovao de um cdigo do que da ratificao
de um tratado. As convenes esto sujeitas ao duplo controle
(da
Administrao
e
da
OIT).
Em
matria
de
interpretao, s pode faz-la livremente a Conferncia, ou,
se for o caso, a Corte Internacional de Justia. Pl
Rodriguez apresenta os seguintes elementos presentes nos
tratados e ausentes nas convenes: a bilateralidade, a
presena de plenipotencirios na elaborao, a subscrio de
representantes
estatais,
a
concesso
de
vantagens
recprocas, a falta de regulamentao posterior, e o fato de

os tratados serem ratificados sem ressalvas.
No
Direito
Internacional
do
Trabalho,
predominam as convenes abertas e abstratas, com vista a
tornar uniforme a norma protetora. Nossa legislao interna
sofreu influncia significativa das Convenes da OIT,
mormente no captulo alusivo ao trabalho da mulher, do
menor, dos descansos e do salrio, dos direitos sindicais,
como se infere dos textos das Convenes n. 3 e n. 103,
sobre proteo maternidade; das Convenes n. 4, 41 e 89,
sobre trabalho noturno da mulher; das Convenes n. 100 e
111, sobre igualdade de salrio e oportunidades entre homem
e mulher; das Convenes n. 5, 6, 7 e 16, sobre menores; das
Convenes n. 11 e 98, sobre liberdade de associao e
organizao sindical; n. 14.e 106, sobre descanso semanal;
n. 52, 91 101, sobre frias; n. 26, 95 e 99, sobre mtodos
de fixao de salrio mnimo e proteo ao salrio, alm de
muitas outras.
Influncia
significativa
das
normas
internacionais sobre o ordenamento jurdico brasileiro
infere-se tambm do captulo da CLT sobre trabalho martimo.
Importante
mencionar
aqui
convenes
de
carter especial da ONU sobre eliminao de todas as formas
de
discriminao
racial
(1965)
e
a
conveno
sobre
eliminao de todas as formas de discriminao contra a
mulher (1979). Alm dessas, merece destaque a conveno
sobre direitos da criana (1989), entre outras,
H,
ainda,
tratados
internacionais
especficos
sobre
direitos
sociais,
com
importantes
referncias matria trabalhista, alm de convenes de
outros organismos. No mbito da ONU, temos o Pacto
Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
(19 de dezembro de 1966). No sistema interamericano, o
Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos
Humanos (Protocolo de So Salvador, de 17.11.1988); a
Declarao de Princpios Sociais da Amrica (1945 Ata de
Chapultepec); a Carta da OEA (1948, com incluso dos arts.
43 e 44, em 1967); a Carta Internacional Americana de
Garantias Sociais; o Protocolo de reformas da Carta da OEA
(1985); o Protocolo de Mangua (1993), etc.
As
recomendaes
no
so
objeto
de
ratificao, logo, no so admitidas como fontes formais.
Elas so atos que contm sugestes destinadas a orientar os
legisladores, mas no criam obrigaes. Por essas razes,
so vistas por alguns autores como fontes materiais.
3.4.1. Efetividade das normas internacionais
Em
primeiro
lugar,
cumpre
distinguir
efetividade de eficcia. Esta ltima, vista tambm como
eficcia jurdica, a possibilidade de aplicao da norma,
no caso da conveno internacional, no territrio nacional.
J a efetividade a eficcia social, ou seja, a
materializao no mundo dos fatos, dos preceitos legais.
Ela reflete a proximidade entre o dever-ser normativo e o
ser da realidade social.
So
apontados
vrios
fatores
como
responsveis
pela
no
efetividade
das
normas
constitucionais, os quais se aplicam tambm s normas
internacionais. Esses fatores consistem no fato de que essas
normas podero contrariar interesses de vulto, os quais
encontram aliado poderoso na tendncia de certos meios ao
imobilismo, o que se explica, muitas vezes, pelas
convices polticas conservadoras e/ou pela resistncia
mudana, fruto de simples indolncia mental, de pouco
entusiasmo para aprender tudo outra vez.
Em muitas situaes, apesar de o Brasil ser
adepto da teoria monista, que implica incorporao das
normas internacionais na nossa legislao interna, h casos
em que a complementao ou a modificao do ordenamento
jurdico ainda depende de lei ou regulamento capaz de tornlas executveis. Esse fato dificulta a efetividade das
normas internacionais.
A efetividade das convenes internacionais
da OIT, mesmo ratificadas pelo pas, depende, ainda, no
nosso entendimento, de vontade poltica. Exemplo disso foi a
ratificao pelo Brasil, em 1934, da Conveno n. 3 da OIT,
sobre
proteo
maternidade
e
denunciada
em
1962,
exatamente porque o pas no cumpriu o preceito principal
dessa norma, ou sei a, no transferiu o encargo do salrio-
maternidade para o rgo previdencirio. Seno bastasse, em

1966 o Brasil, novamente, ratificou urna outra Conveno da
OIT
(103)
tambm
sobre
o
mesmo
tema
e
continuou
descumprindo-a, pois s transferiu o nus do salriomaternidade para os cofres previdencirios em 1974. A
efetividade desse direito pressupe tambm uma Previdncia
Social slida.
Violaram, igualmente, a Conveno n. 103 da
OIT, as decises que deram eficcia plena ao art. 7, XVIII,
da Constituio vigente, alusiva ampliao da licenamaternidade de 84 para 120 dias e colocaram sobre os ombros
do empregador o pagamento dos 36 dias excedentes de 84,
falta de previso de custeio para o alongamento do benefcio
previdencirio, o que s veio a ocorrer no ano de 1989.
Onerar o empregador com este encargo, sob a
alegao de tornar efetivo o direito ampliao da licenamaternidade,
implica
flagrante
violao
ao
princpio
constitucional da igualdade, pois a contratao de mulheres
em idade de procriao sofreria discriminao no mercado, j
que sua mo-de-obra seria mais onerosa. Ora, a maternidade
tem urna funo social das mais relevantes, pois dela
depende a renovao das geraes. Por isso mesmo, os nus
dela decorrentes devem ser suportados pela coletividade, por
meio de um Seguro Social, do contrrio, a efetividade do
princpio da igualdade ficar comprometida.
Pelo que se pode constatar, so vrios os
rgos e entidades responsveis pela atuao das normas
internacionais, entre os quais se situa o Poder Judicirio
que, por meio da jurisprudncia, tem, no raro, enfrentado
desafios,
procurando
dar
efetividade
s
normas
internacionais,
compatibilizando-a
com
o
ordenamento
jurdico nacional, como ocorreu com a reviso da Smula n.
261 do TST, ajustando-o Conveno Internacional n. 132 da
OIT sobre frias. A interpretao, estendendo as frias
proporcionais ao empregado que se demite, contando com menos
de um ano de servio, encontra respaldo na citada norma
internacional, que no estabelece distino entre empregados
com menos ou mais de um ano para conceder frias nessa
hiptese de dissoluo. A distino feita pela CLT, sem
qualquer fundamento.
3.5.
Ordem jurdica comunitria
A expresso ordem jurdica comunitria de

uso corrente. O direito comunitrio forma um sistema
jurdico autnomo, no se confundindo com o direito
internacional. O direito comunitrio constitudo de um
conjunto de fontes de direito ordenado por uma hierarquia de
normas e regido por dois princpios essenciais: o
princpio da integrao e o princpio da primazia. Enquanto
o
direito
comunitrio
modifica
e
integra
direta
ou
indiretamente
(por
meio
de
diretivas)
o
ordenamento
nacional, em virtude de uma limitao de soberania aceita
pelos Estados-Membros, o direito internacional pressupe a
autonomia dos ordenamentos nacionais, s intervindo mediante
um ato que se expressa por meio da ratificao.
O ordenamento jurdico comunitrio constituise do direito originrio ou primrio, composto de normas
jurdicas contidas em trs tratados (Unio Europia,
Comunidade Europia do Carvo e do Ao CECA e EURATOM) e
nos protocolos e tratados de adeso, e do direito derivado,
criado pelas instituies comunitrias, que se reveste de
vrias roupagens jurdicas, como regulamentos, diretivas,
decises dirigidas aos Estados-Membros, recomendaes e
pareceres
(no
vinculativos),
alm
de
outros
atos
comunitrios de ordem interna. Esses instrumentos podem ser
obrigatrios, como os regulamentos, as diretivas e as
decises, ou no obrigatrios, como as recomendaes e os
ditames ou informes.
Merecem
destaque,
aqui,
os
regulamentos
elaborados pelo Conselho da Unio Europia e que so
equivalentes s leis comunitrias. Esses regulamentos tm
carter obrigatrio e so diretamente aplicveis na ordem
jurdica interna dos Estados-Membros, sem necessidade de
norma nacional, o que constitui originalidade do direito
comunitrio europeu. Entretanto, para os regulamentos de
carter programtico h necessidade de norma nacional.
A
diretiva,
denominada
recomendao,
no
tratado CECA, tambm elaborada pelo Conselho. Trata-se de
um ato jurdico comunitrio, que estabelece uma obrigao

dos Estados-Membros quanto a objetivos determinados, porm
deixa-lhes a escolha da forma e dos meios para alcan-los
em um prazo determinado, no quadro do ordenamento jurdico
interno. A diretiva visa a reaproximar as legislaes.
Excepcionalmente,
a
jurisprudncia
comunitria admite a aplicao direta da diretiva. Isso
possvel quando ela contm regulamentao auto-suficiente e
suscetvel de ser aplicada pelos tribunais, por estarem
detalhados os direitos, e ainda quando tenha sido fixado
prazo para adaptao do ordenamento estatal ao comunitrio e
o Estado tenha-se omitido ou tenha feito a adaptao de
forma que contrarie a diretiva. A diretiva entra em vigor a
partir da notificao dos destinatrios, tendo a publicao
no dirio oficial mero efeito informativo.
A Corte de Justia da Comunidade Europia
declarou que os Estados-Membros tm a obrigao de reparar
os
prejuzos
advindos
da
ausncia
ou
incorreo
de
transposio da diretiva (Processo Francovich et Bonifaci
1991). Em conseqncia, atribuiu responsabilidade Itlia
pela no transposio no prazo estipulado da diretiva
80/987/CEE, de 20 de outubro de 1980, relativa proteo
dos trabalhadores em caso de insolvncia do empregador. Essa
diretiva garante aos trabalhadores o direito de perceberem
um salrio durante certo perodo precedente insolvncia ou
despedida por essa razo.
As decises, por sua vez, so atos emanados
do Conselho ou da Comisso, dirigidas a um ou a vrios
particulares ou a um ou a vrios Estados-Membros. So
obrigatrias s para os seus destinatrios. Entram em vigor
com a notificao, sem necessidade de publicao em dirio
oficial.
As recomendaes no vinculam os EstadosMembros e tm em mira uniformizar sua legislao. So
ditadas pelo Conselho ou Comisso e tm como destinatrios
os Estados-Membros ou as empresas. J os ditames e informes,
ditados pela Comisso, so atos com contedo mais difuso, e
no
concreto
como
o
das
recomendaes.
Assim,
uma
recomendao poder fixar a durao do trabalho em, por
exemplo, 40 horas semanais, enquanto o ditame limita-se a

aconselhar a sua diminuio.
Saliente-se,
entretanto,
que
as
fontes
comunitrias, sob o prisma social, ainda so desprovidas de
um grau suficiente de organicidade capaz de permitir a
construo de uma base normativa coerente, auto-suficiente,
com caractersticas sistemticas que autorizem concluir por
um direito comunitrio do trabalho. Esse fato, entretanto,
no permite negar a relevncia da progressiva e constante
ateno das fontes comunitrias dimenso social.
Em
outubro
de
2004
foi
assinada
a
Constituio da Unio Europia.
4. SENTENA NORMATIVA
Outra fonte estatal do Direito do Trabalho
a Sentena Normativa. Ela uma deciso proferida pelos
Tribunais Regionais do Trabalho ou pelo TST, conforme seja a
base territorial do sindicato suscitante municipal, estadual
ou nacional, em processo de dissdio coletivo, o qual pode
ser de natureza jurdica ou de natureza econmica. O
primeiro visa interpretao de norma preexistente e o
segundo visa estipulao de novas condies de trabalho.
5. CONVENES COLETIVAS E ACORDOS COLETIVOS

COMO FONTES FORMAIS DE ORIGEM PROFISSIONAL OU AUTNOMAS. A
RECUSA DO SINDICATO PROFISSIONAL NA CELEBRAO DE ACORDO
COLETIVO E A INTERFERNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO
No Direito do Trabalho, alm das fontes
formais que advm da vontade do Estado, existem as que tm
origem profissional ou autnoma, isto emanam da vontade
das partes, manifestada em assemblia promovida pela entidade sindical. Tanto uma como a outra so fontes formais. As
principais fontes autnomas so as convenes e os acordos
coletivos. Elas so fontes peculiares ao Direito do
Trabalho.
As
convenes
coletivas
representam
ajustes
celebrados entre entidades sindicais, de qualquer grau
(sindicatos, federaes ou confederaes), representante de

categoria econmica (de empregadores) e profissional (de
empregados) estabelecendo novas condies de trabalho, com
eficcia erga omnes. Isso significa que seus efeitos se
estendem a todos os integrantes da categoria profissional ou
econmica signatria da norma coletiva, independentemente de
serem
ou
no
associados
das
entidades
sindicais
correspondentes. J os acordos coletivos so ajustes
firmados
entre
empregados
assistidos
pelo
respectivo
sindicato e empresa; sua eficcia interpartes.
A participao do sindicato nas negociaes
coletivas obrigatria (art. 8, VI, da Constituio
vigente).
O
referido
preceito
alude
a
sindicato
de
empregados, sendo esta a interpretao dominante.
A jurisprudncia registra, entretanto, uma
situao pouco comum, em que o sindicato dos trabalhadores
recusou-se a firmar um acordo coletivo, apesar de a matria
ter sido aprovada em assemblia, pela maioria dos empregados
de uma empresa situada no interior paulista. Esta ltima
suscitou um dissdio coletivo visando a obter da Justia do
Trabalho o endosso para celebrar o acordo coletivo sobre
implantao de banco de horas diretamente com a Comisso de
Negociao dos Empregados, em face da resistncia do
sindicato. Em ltima anlise, o dissdio coletivo visou a
obter da Seo de Dissdios Coletivos do TST o suprimento
judicial para celebrar o citado acordo coletivo, na falta de
consentimento da entidade sindical.
O pedido foi acatado pelo TST, ao argumento
de que o quorum do art. 612 da CLT para a celebrao de
acordo coletivo de trabalho foi atendido, tendo o sindicato
o elevado unilateralmente, deforma arbitrria, sem respaldo
em lei ou em seu prprio estatuto. Em conseqncia, o TST
autorizou a celebrao do acordo entre a empresa e a
comisso de negociao dos empregados.
5.1. Eficcia
no
tempo
das
vantagens
inseridas em acordos e convenes coletivas. Ultratividade
da norma coletiva
Questo que tem suscitado muita controvrsia

doutrinria e jurisprudencial diz respeito eficcia no
tempo das clusulas inseridas em acordos e convenes
coletivas. Em sntese, as vantagens inseridas nas clusulas
de acordos ou convenes coletivas incorporam-se ou no aos
contratos de trabalho aps o trmino de vigncia dessas
normas?
H quem defenda a integra9 dos direitos
assegurados
nas
clusulas
convencionais
aos
contratos
individuais de trabalho, como regra mais vantajosa e, em
conseqncia, insuscetvel de supresso, sob pena de se
incorrer em alterao contratual, vedada pelo art. 468 da
CLT. O fundamento o direito adquirido.
Outros, aos quais nos filiamos, sustentam que
as
vantagens
inseridas
nas
normas
coletivas
no
se
incorporam aos contratos individuais de trabalho, por
ausncia de determinao legal, e consideram inaplicvel a
tese do direito adquirido, tendo em vista vigncia
temporria das normas coletivas, cujo papel principal
acompanhar as transformaes das condies econmicas e
sociais. Ora, se, no futuro, as condies conjunturais se
alterarem, poder ser invivel a manuteno de vantagens
previstas em normas coletivas, pois os custos operacionais
das empresas elevar-se- iam sobremaneira. Em conseqncia,
ficaro comprometidos o processo de negociao coletiva e os
avanos no campo social. Adere a essa corrente o TST, por
meio da Smula n. 277, que, apesar de referir- se sentena
normativa, aplica-se aos acordos e convenes coletivas, em
face da identidade de razes.
Com o objetivo de solucionar a controvrsia,
adveio a Lei n. 8.542, de 23 de dezembro de 1992, cujo art.
1, 1, dispunha que as clusulas dos acordos, convenes
ou contratos coletivos de trabalho integram os contratos
individuais de trabalho e somente podero ser reduzidas ou
suprimidas por posterior acordo, conveno ou contrato
coletivo de trabalho. Ocorre que as medidas provisrias
instituidoras das medidas complementares ao Plano Real, a
comear pela de n. 1.053, de junho de 1995 (reeditada vrias
vezes), revogaram esse 1 do art. 1 da Lei n. 8.542, de
1992. Este preceito contido na Medida Provisria culminou na
Lei n. 10.192, de 2001, cujo art. 1 fortalece a tese do

TST, consagrada na Smula n. 277, aplicvel s convenes e
acordos coletivos, pelas mesmas razes que o ditaram.
5.2.
Conflito
entre
acordo
conveno
coletiva
luz do art. 620 da CLT as condies
estabelecidas
em
conveno,
quando
mais
favorveis,
prevalecero sobre as estipuladas em acordo.
O TST tem sustentado, entretanto, que as
clusulas de acordo coletivo devem prevalecer, sobre as de
conveno coletiva quando o referido instrumento for
celebrado, posteriormente a este ltimo e sem qualquer
ressalva dos acordantes, porque deve-se prestigiar o
princpio da realidade, ou seja, de que as partes (sindicato
profissional e empregador) conhecem de fornia mais pormenorizada todo o contexto que envolve a prestao de
servios, e a capacidade econmico-financeira do empregador,
e podem., por isso mesmo, direcionar seus interesses atentos
a essa realidade que os cerca. In casu h de se aplicar a
conveno coletiva, visto que o regional consignou serem
suas clusulas mais favorveis em relao s clusulas do
acordo coletivo, sem apontar a ordem cronolgica em que
foram firmadas. A violao ao dispositivo legal e ao texto
constitucional invocados encontram bice na Smula n. 297 do
TST. Aresto convergente. Recurso de Embargos no conhecido.
TSTSDI-1-ERR-582.976/1999.3. Rel.: Mm. Carlos Alberto Reis
de Paula. DJ 6.9.2001.
Concordamos com o raciocnio exposto no
incio dessa ementa somente se a matria versar sobre as
hipteses constantes dos incisos VI (reduo salarial), XIII
(regime de compensao) e XIV (majorao da jornada de 6
horas nos turnos de revezamento), em que se permite a
alternativa entre acordo ou conveno coletiva. Nas demais
situaes prevalece a regra do art. 620 da CLT.
6. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO. CONFLITO
ENTRE CONTRATO E NORMA COLETIVA (CONVENO OU ACORDO
COLETIVO)
H autores, entre os quais nos filiamos, que

acrescentam entre as fontes formais, de origem autnoma, o
contrato
individual
do
trabalho.
Existe
aqui
uma
manifestao de vontade destinada ai produzir efeitos
jurdicos. A questo, contudo, controvertida.
Sustentam alguns que as disposies surgidas
no contrato de trabalho carecem de generalidade e abstrao,
pois s alcanam as partes (Santoro-Passarelli). Ele gera
norma contratual particular e concreta, destituda de
juridicidade. Logo, para essa corrente, a autonomia negocial
no constitui uma fonte de direito (Renato Scognamiglio).
Assim, o contrato individual de trabalho no fonte do
Direito do Trabalho, segundo seus defensores, pois s produz
efeitos entre as partes, e no em relao a terceiros; ele
fonte de obrigaes, mas no fonte de direito. Para essa
corrente, o mesmo no acontece quando se trata de autonomia
coletiva, pois as regras que surgem de uma conveno
coletiva so geradoras de normas abstratas para uma
determinada categoria.
Ser nula de pleno direito disposio do
contrato individual de trabalho que contrariar normas
previstas em conveno ou acordo coletivo (art. 619 da CLT),
salvo se mais favorvel ao empregado.
7. REGULAMENTO INTERNO DE EMPRESA

O
regulamento
um
ato
jurdico
que
disciplina futuras relaes jurdicas. considerado pela
doutrina como fonte formal heternoma, quando elaborado
exclusivamente pelo empregador, ou fonte formal autnoma,
quando o empregado participa de sua construo. No Brasil, a
matria no tem tratamento legal.
Do poder diretivo do empregador, acentua
Cesarino Jnior, advm a capacidade de fixar unilateralmente
normas para o andamento dos servios na empresa, s quais o
empregado adere ao celebrar o contrato de trabalho. Tais
normas constituem o regulamento da empresa, que, segundo
Dorval de Lacerda, de ato unilateral na admisso, torna-se
verdadeiro
contrato
pela
adeso
do
empregado,
seja
substituindo o contrato individual, seja complementando os
contratos que se celebram. Adere, portanto, o autor teoria
contratualista, para explicar o fundamento jurdico do
regulamento de empresa, tambm conhecido como regulamento de
fbrica, regulamento interno e regulamento de servio.
Alm da teoria contratualista, outras, como a
institucionalista e a mista, so usadas para justificar o
regulamento. O seu carter institucionalista se infere do
fato
de
constituir
ele
lei
interna
da
organizao
empresarial por meio da qual o empregador fixa as normas
disciplinares e as condies gerais e especiais de trabalho
na empresa. Sua elaborao dever contar com a participao
de empregados ou de seus representantes, como ocorre, por
exemplo, na Frana, embora tradicionalmente decorra de ato
unilateral do empregador.
Mesmo que de feio unilateral, o regulamento
dever ater-se aos limites previstos na lei e aos
condicionamentos existentes nos princpios peculiares ao
Direito do Trabalho, sob pena de subverso ordem jurdica
constitucional. Da se infere que, luz do princpio d
igualdade, o regulamento no dever conter procedimentos
capazes de conduzir discriminao, tampouco violar o
direito adquirido dos empregados.
Embora
sejamos
partidrios
da
corrente
contratualista, como fundamento dos poderes diretivo e
disciplinar, atribumos ao regulamento natureza mista,
entendendo que o mesmo contm, de um lado, regras
institucionais voltadas para a emisso de ordens tcnicas e
outras alusivas disciplina que deve existir na organizao
empresarial; e, de outro, regras de feio contratual, como
so as clusulas sobre salrio, jornada e outras matrias
com a mesma conotao, as quais constituiro o contedo dos
contratos de trabalho, matria, alis, j sedimentada na
Smula n. 51 do TST.
No
Brasil,
tais
regulamentos
no
so
obrigatrios, mas, uma vez adotados, embora no sujeitos a
controle administrativo, submetem-se ao controle judicial.
Tal controle, entretanto, restringir-se- s clusulas cuja
ilegalidade se argi em Juzo e os efeitos da sentena s se
estendero a quem for parte no dissdio, vedado ao

Judicirio decretar a nulidade genrica do regulamento, sob
pena de ferir o poder de comando do empregador, como
ressalta Emlio Gonalves.
8. LAUDOS ARBITRAIS
A doutrina acrescenta como fonte do Direito
do Trabalho o latido arbitral, dada a sua qualidade de meio
de soluo de conflitos, ao lado da mediao e da
arbitragem. Na arbitragem, a um terceiro, indicado pelas
partes ou pelo legislador, so atribudas faculdades
jurisdicionais para a soluo de um caso concreto.
Se no direito comum a arbitragem encontra-se
em franco desenvolvimento, no contexto mundial, no Direito
do Trabalho brasileiro no muito comum, nem sob o prisma
do direito individual, nem sob o prisma do direito coletivo.
Ela poder ser, em tese, obrigatria ou facultativa.
A arbitragem apresenta como vantagem evitar a
morosidade da justia e os altos custos do processo, alm de
ser recomendada pela ao internacional.
A Constituio do Brasil, de 1988, no art.
114, 1, dispe que frustrada a negociao, as partes
podero eleger rbitros e, no 2, prev que recusando-se
qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem,
facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio
coletivo de natureza econmica, podendo a Justia do
Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies
mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as
convencionadas anteriormente.
No plano da lei ordinria (n. 7.783, de
1989), que disciplina o direito de greve, o art. 3
estabelece que frustrada a negociao ou verificada a
impossibilidade de recurso via arbitral, facultada a
cessao coletiva do trabalho.
Mais adiante, o art. 7 da mesma lei, ao
mencionar que a greve suspende o contrato, estabelece que,
durante a paralisao, as relaes obrigacionais sero
regidas pelo acordo, conveno, laudo arbitral ou deciso da

Justia do Trabalho.
Nota-se, tambm, que a Lei n. 10.101, de 19
de dezembro de 2000, prev no art. 4, inciso II, o recurso
ao
laudo
arbitral,
quando
a
negociao,
visando
participao nos lucros resulte em impasse, no sendo

possvel estipul-la por meio de acordo ou conveno
coletiva.
O
laudo
arbitral
ter
fora
normativa,
independentemente de homologao judicial.
Verifica-se, portanto, que no mbito do
Direito Coletivo4o Trabalho, a arbitragem tem respaldo
legal. J no campo do Direito Individual do Trabalho a
legislao
omissa
e
no
h
como
recorrermos
subsidiariamente Lei n. 9.307, de 1996, considerando que
ela s autoriza a arbitragem em relao aos direitos
patrimoniais disponveis. Ora, sabido que, em face do
princpio da irrenunciabilidade, a maioria das normas
trabalhistas indisponvel, o que torna difcil a aplicao
da arbitragem nesse mbito, no estgio atual de nossa
legislao.
9.
HIERARQUIA
DAS
FONTES.
CONFLITOS
SOLUES
Hierarquia significa graduao. Quando se
fala em hierarquia de fontes, indica-se a existncia de uma
ordem entre elas. Do ponto de vista filosfico, no deveria
existir hierarquia entre leis, pois o ideal seria a
coincidncia entre o ordenamento positivo e o dever ser.
Sucede que, sob o aspecto prtico, as leis tm prazo de
vigncia extenso, trazem fora obrigatria varivel e so
acompanhadas de sano mais ou menos intensa. Todos esses
fatores acabam por exigir uma classificao das leis.
No ramo do direito, em que s h fontes
estatais, a hierarquia observa a categoria da autoridade de
onde a fonte provm. No Direito do Trabalho, o problema da
hierarquia se agrava, porque existem, tambm, como fonte de
direito, as sentenas normativas, as convenes coletivas e
os acordos coletivos, e no apenas as fontes estatais.
A lei a principal fonte do Direito do

Trabalho. E tanto que o art. 9 da CLT dispe serem nulos
de pleno direito os atos praticados com o objetivo de
desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos
contidos
na
Consolidao.
Como
a
lei
ordinria
hierarquicamente inferior Constituio, a CLT encontra

nela seu fundamento de validez (Kelsen). Encontra-se no
pice da pirmide das fontes a Constituio, seguida da lei
complementar, da lei ordinria, da lei delegada, do decreto
legislativo, dos decretos (regulamentos), das portarias, da
sentena
normativa,
do
laudo
arbitral,
da
conveno
coletiva, dos acordos coletivos, do regulamento interno da
empresa e do contrato de trabalho.
Em face do disposto no art. 8 da CLT,
inclumos como formas de integrao do Direito do Trabalho e
no como fontes propriamente ditas, a jurisprudncia, a
analogia, a eqidade, os princpios gerais do Direito, os
princpios peculiares do Direito do Trabalho, os usos e
costumes e o Direito Comparado. A inclumos tambm a
doutrina.
Saliente-se,
entretanto,
que
a
jurisprudncia, embora no se situe entre as fontes formais,
poder ser includa na classificao de fonte informativa ou
intelectual, dada a sua importncia para o Direito, em
geral, e para o Direito do Trabalho, em particular.
Feitas
essas
consideraes,
a
doutrina
estabelece as seguintes regras: a) havendo conflito entre as
fontes estatais (leis) e as internacionais, prevalecem as
ltimas; b) se o conflito se estabelece entre as fontes
estatais (leis) e a sentena normativa, prevalecem as
primeiras; c) na hiptese de conflito entre a sentena
normativa e os usos e costumes, regulamento de empresa e
conveno coletiva, prevalece a primeira; d) finalmente, se
o conflito se estabelece entre usos e costumes, regulamento
de empresa e conveno coletiva, prevalecem aquelas cujo
mbito mais generalizado.
Possui relevncia no exame da hierarquia das
fontes a prevalncia da norma mais favorvel ao empregado,
a qual torna malevel a hierarquia apresentada. Isso
significa que deve ser aplicado o instituto que proporcione
melhores condies para o empregado, ainda que contidos em

norma
de
hierarquia
inferior.
Esse
o
trao
de
originalidade que marca o Direito do Trabalho.
A prevalncia da norma mais favorvel um
corolrio do princpio da proteo que norteia o Direito do
Trabalho brasileiro, como se infere do caput do art. 7, da
Constituio vigente; e dos art. 444 e 468 da CLT, dos quais
se constata que a lei atua assegurando um mnimo de
garantias sociais para o empregado, passvel de tratamento
mais benfico pela vontade das partes ou por outra fonte do
Direito. Essas novas condies aderem ao contrato de trabalho por fora de ajuste tcito ou expresso. O fundamento da
adeso da condio mais benfica ao pacto laboral o
direito adquirido.
A aferio da norma mais benfica feita com
base na teoria da acumulao ou atomizao, com amparo na
teoria do conglobamento, ou, ainda, do conglobamento
parcial, orgnico ou por institutos.
A primeira (teoria da acumulao) implica
extrair de cada uma das fontes, objeto de comparao, as
disposies mais favorveis ao empregado, e, reunidos esses
retalhos sero aplicados ao caso concreto. A teoria da
acumulao sofre inmeras crticas, entre as quais a de que
transforma o juiz em legislador (Mano Pasco), pois a norma
que aplica no existe, foi criada destruindo a harmonia
interna das normas comparadas.
A segunda teoria a do conglobamento,
segundo-a qual deve-se comparar as fontes e aplicar a que,
no seu conjunto, for mais favorvel ao empregado, excluindose as demais. Essa teoria, contrariamente anterior, no
atomiza ou despedaa as fontes objeto de confronto,
entretanto, possui a desvantagem de conduzir ao subjetivismo
do juiz quando da comparao das normas, para aferir qual
a mais vantajosa, em face da heterogeneidade que existe
entre elas (Campos Ruiz, Alonso Olea e Antonio Ojeda
Ovils).
Finalmente, a teoria do conglobamento por
instituto, denominada tambm de conglobamento orgnico ou
conglobamento
mitigado,
segundo
a
qual
o
objeto
da
comparao extrai-se do conjunto de normas que se referem a
um mesmo instituto, como por exemplo, o regime de frias, de

despedida (Deveali). Considerando que cada instituto do
Direito do Trabalho possui um regime unitrio, no h como
aplic-lo parcialmente. Logo, a norma aplicada ser um todo
infindvel, porm, s a respeito de um instituto ou de cada
instituto. Essa teoria foi adotada pelo art. 9 da Lei do
Contrato de Trabalho da Argentina.
Tendo-se em vista que instituto o conjunto
de disposies e clusulas unificadas ratione materiae, isto
,
concernentes
a
atribuies
patrimoniais
da
mesma
natureza, ou melhor, correspondentes mesma funo,
entendemos que a Lei brasileira n. 7.064, de 1982, 110 art.
3, II, adotou a teoria do conglobamento por instituto, ao
dispor sobre a aplicao da legislao brasileira de
proteo ao trabalho, naquilo que no for incompatvel com o
disposto nesta Lei, quando mais favorvel do que a
legislao territorial, no conjunto de normas e em relao a
cada matria (grifou-se).
Essa teoria tambm criticada, ao argumento
de que nem sempre ser possvel formular um catlogo dos
institutos como unidades de comparao invariveis em todos
os casos de confronto.
Asseveram os autores que a aplicao da norma
ou da condio mais favorvel no significa eliminao do
princpio da hierarquia das leis. O que ocorre que a
prpria lei deixa espao para ser sobrepujada por uma norma
de hierarquia inferior, por exemplo, a conveno coletiva. A
norma mais vantajosa no viola a de categoria superior,
exatamente porque esto sendo respeitados os limites mnimos
por esta fixados. A lei atua, portanto, como norma mnima
supervel, e a conveno coletiva urna maneira de
aprimor-la, a menos que haja uma lei de interesse pblico
que contrarie a regra mais favorvel, como se infere do art.
623 da CLT. O citado artigo dispe que ser nula de pleno
direito disposio de Conveno ou acordo coletivo que,
direta ou indiretamente, contrarie proibio ou norma disciplinadora da poltica econmico-financeira do Governo ou
concernente poltica salarial vigente, no produzindo
quaisquer
efeitos
perante
autoridades
e
reparties
pblicas, inclusive para fins de reviso de preos e tarifas
de mercadorias e servios. Pargrafo nico: Na hiptese

deste artigo, a nulidade ser declarada, de ofcio ou
mediante representao, pelo Ministro do Trabalho, ou pela
Justia
do
Trabalho
em
processo
submetido
ao
seu
julgamento.
Indaga-se, ainda, se a conveno coletiva
poder estipular clusulas menos vantajosas do que aquelas
delineadas pela lei. Excepcionalmente isso possvel, como
se infere da prpria Constituio da Repblica de 1988 (art.
7, incisos VI, XIII e XIV).
CAPTULO IV
A HERMENUTICA. INTERPRETAO.
APLICAO DO DIREITO DO TRABALHO. METODOS
EXEGESE. ORIGEM. CONCEITO. OBJETO. REGRAS
INTEGRAO.
BASICOS DE
De origem etimolgica grega, a hermenutica

tem sua genealogia no deus Hermes, que era o intrprete da
vontade divina. Hermenutica, em um sentido amplo, quer
dizer compreender o significado do mundo (Heidegger).
Hermenutica a teoria cientfica da arte
de interpretar (Carlos Maximiliano). Ela um processo
mental de pesquisa de contedo real da lei (Caio Mrio). Tem
por objeto o estudo e a sistematizao dos processos que
devem ser utilizados para que a interpretao se realize.
Como se situa num campo mais abstrato no apresenta tanta
dificuldade como a interpretao, embora alguns autores as
identifiquem.
As regras de hermenutica so legais (art.
5, 6 e 7 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil), de
jurisprudncia, criadas pelos tribunais, e cientficas,
apontadas pelos doutrinadores.
Washington de Barros Monteiro coletou vrias

regras de jurisprudncia sobre hermenutica, entre elas: na
interpretao deve-se sempre preferir a inteligncia que faz
sentido que no faz; deve-se preferir a inteligncia que
melhor atenda a tradio do direito; deve ser afastada a
exegese que conduz ao vago, ao contraditrio, ao absurdo; h
que se ter em vista o que ordinariamente ocorre no meio
social; onde a lei no distingue, o intrprete no deve
distinguir; todas as leis especiais ou excepcionais devem
ser
interpretadas
restritivamente;
tratando-se
de
interpretar leis sociais, preciso ser temperar o esprito
do jurista, adicionando-lhe certa dose de esprito social,
sob pena de sacrificar-se a verdade lgica.
No mbito da hermenutica lato sensu inseremse a interpretao, a integrao e a aplicao do Direito.
A interpretao consiste em determinar o
sentido da Lei. Toda lei est sujeita interpretao e no
apenas aquelas que contm preceitos obscuros ou confusos,
pois a clareza relativa. A interpretao a aplicao das
regras
de
hermenutica;
essencialmente
concreta,
reportando-se a uma situao de fato, real ou hipotticas.
Alguns autores no estabelecem distino entre interpretao
e aplicao. Entendemos que a interpretao antecede a
aplicao, embora haja uma interao dialtica entre ambas
(Larenz).
A integrao o suprimento das lacunas dos
sistemas jurdicos. Finalmente, a aplicao o processo de
adaptao dos preceitos normativos as situaes de fato que
se lhes subordinam.
1. INTERPRETAO DO DIREITO DO TRABALHO
1.1.
Conceito e fundamentos
Interpretar consiste em aplicar as regras que

a hermenutica perquire e ordena. A interpretao um
processo mental de pesquisa do real contedo da lei. No ,
entretanto,
apenas
a
lei
escrita
que
dever
ser
interpretada, mas toda a norma jurdica, e no somente os
preceitos
obscuros.
H
situaes
em
que
o
esforo
hermenutico mais simples e em outras mais complexo.
Os fundamentos da interpretao ou as razes
pelas quais ela sempre necessria so: o ontolgico, o
axiolgico, o gnoseolgico e o lgico.
O
fundamento
ontolgico
se
subsume
conduta humana e traduz uma expresso do ego existencial,

logo o Juiz no poder presumir j conhec-la e vincul-la a
uma norma.
O fundamento axiolgico, por sua vez, exige a
verificao
dos
valores
contidos
no
fato,
para
individualiz-lo.
O fundamento gnosolgico est relacionado
com a necessidade de se conhecer o fato no contexto do
Direito.
Finalmente, tem-se o fundamento lgico, que
consiste na adaptao do fato norma, utilizando-se de
coerncia nas conexes de pensamento. A ttulo de exemplo, o
art. 373-A da CLT probe o empregador ou seus prepostos de
procederem a revistas ntimas nas empregadas, com o objetivo
de preservar-lhes a dignidade humana. O fundamento lgico da
interpretao permite aplicar o preceito legal tambm aos
homens, pois se ambos so iguais em direitos e obrigaes,
como se infere do art. 5, inciso I, da Constituio
vigente, e possuem, igualmente, dignidade, que dever ser
respeitada, o art. 373-A da CLT se aplica tambm aos homens,
por ser derivao racional deduzida de circunstncias de
fato e de direito objetivamente estabelecidas. A rigor,
toda a interpretao jurdica um ato de reconstruo
racional do direito objetivo, mesmo nos sistemas de direito
escrito. Essa reconstruo impede que as leis envelheam.
As teorias mais tradicionais em matria de
interpretao
do
Direito
so
as
teorias
objetiva
e
subjetiva; a primeira sugere que o intrprete observe a
vontade da lei e a segunda propugne pela observncia da
vontade do legislador na operao interpretativa.
1.2.
Sistemas e escolas de interpretao
Os diversos mtodos, tcnicas ou elementos de

interpretao do direito deram origem s escolas que
propuseram um sistema de interpretao, o qual constitui uma
organizao dos procedimentos do intrprete ligados
interpretao, de acordo com urna ideologia polticojurdica que o orienta.
As
escolas
de
hermenutica
podem
ser
classificadas em trs grupos: escolas de estrito legalismo
ou dogmatismo, escolas de reao ao estrito legalismo e
escolas que preconizam um direito mais livre.
Situa-se entre as escolas presas ao legalismo
a Escola exegtica, que prope um sistema dogmtico. Ela
surge na Frana, no sculo XIX, e parte, do pressuposto de
que o intrprete escravo da lei. Prega-o culto aos
cdigos, considerados sem lacunas. Um de seus defensores
dizia: no conheo o direito civil, s ensino o Cdigo de
Napoleo (Bugnet), expresso da filosofia liberal e
individualista que triunfou com a Revoluo Francesa. De
acordo com essa escola, os cdigos no deixam nada ao
arbtrio
do
Juiz,
competindo-lhe,
por
meio
de
uma
interpretao literal, extrair o sentido dos textos legais.
Quando a linguagem do legislador for obscura ou incompleta,
o intrprete dever utilizar-se do mtodo lgico. Os
pressupostos
dessa
escola
so
incompatveis
com
o
pluricentrismo do Direito do Trabalho. Mesmo o recurso ao
costume, analogia e aos princpios gerais do direito eram
tidos como ampliao da regra legal, subsistindo a plenitude
do direito.
So vrias as razes que contriburam para
esse positivismo exacerbado, entre as quais encontra-se a
doutrina
da
separao
de
poderes,
que
considerava
inadmissvel a interferncia do Judicirio no campo do
Legislativo, por meio de um mtodo de interpretao que no
fosse a literal. Outra razo foi a identificao do Cdigo
de Napoleo com o direito, por ser ele considerado obra
completa e acabada.
Outra manifestao do positivismo encontra-se
na Escola dos pandectistas alemes, que elaboraram um
sistema de normas, baseado no Direito Romano, por meio de um
estudo do Corpus Juris Civilis, ou mais precisamente, de sua

segunda parte.
Embora menos radicais do que os integrantes
da Escola Exegtica, os pandectistas interpretavam o texto
legal consoante a inteno possvel do legislador, poca
da interpretao e no da data da elaborao do preceito.
Finalmente, alinha-se entre as manifestaes
positivistas a Escola Analtica de Jurisprudncia, segundo a
qual o Direito tem por objeto as leis positivas, sendo
irrelevantes os valores ou o contedo tico que as inspiram.
Diametralmente
opostas
so
as
Escolas
Histricas, que reagem contra o positivismo exacerbado das
escolas anteriores e propem o sistema histrico evolutivo.
Os princpios bsicos dessas escolas residem no fato de que
o Direito um produto histrico, que surge espontaneamente
das convices do povo, isto , das geraes que se sucedem,
e encontra sua expresso inconsciente no costume. Situam-se
aqui a Escola Histrico-Dogmtica, a Histrico Evolutiva a
Teleolgica. A Escola Histrico-Dogmtica teve entre os seus
representantes Savigny. Segundo essa escola, o intrprete
no deveria se limitar ao texto legal para solucionar os
conflitos, mas utilizar-se tambm do elemento sistemtico.
Logo, se a inteno do legislador conflitasse com a
manifestao da conscincia coletiva, o intrprete deveria
optar por esta ltima.
J a Escola Histrico- Evolutiva, cujo nome
vinculado a Saleilles, entendia que o intrprete deveria no
s considerar o que o legislador quis, mas o que quereria se
vivesse poca da aplicao da lei. Saleilles sustentava
que as normas jurdicas Sujeitavam-se lei geral da
evoluo. Caberia ao intrprete conservar a vida dos
cdigos, adaptando-os s novas realidades.
Outra
escola
de
interpretao
a
Teleolgica, cujo fundador foi Von Ihering. Essa escola v o
Direito como organismo vivo, produto de luta dos povos, das
classes sociais, dos governos e dos indivduos. A luta o
trabalho eterno do direito (Ihering). Sua finalidade a
proteo
de
interesses,
que,
se
opostos,
devem
ser
conciliados com a predominncia dos interesses sociais.
Temos, finalmente, as escolas que pregam

margem maior de liberdade na interpretao, situando-se,
entre elas, a Escola da Livre Pesquisa Cientfica, tambm
conhecida como Escola do Direito Livre, a Escola Sociolgica
Americana, a Escola da Jurisprudncia de Interesses, a
Escola Realista Americana, a Escola Egolgica e a Escola
Vitalista do Direito.
J
no
sistema
da
livre
investigao
cientfica do direito, proposto pela Escola Cientfica
Francesa, inspirada na obra de Gny, o direito no est todo
contido na lei, embora ela seja a mais importante das fontes
do direito. Logo, o intrprete dever preencher essas
lacunas com recurso analogia, ou, no sendo possvel, ao
costume. No havendo regra costumeira, o intrprete dever
criar norma individual e concreta, por meio da pesquisa
cientfica e dos fatos sociais.
A determinao constante do art. 4 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, segundo a qual quando a lei for
omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de Direito, revela a
influncia da Escola Cientfica Francesa, de Gny. Esses
meios de integrao ou fontes supletivas trazem uma
enumerao
excludente,
na
viso
acertada
de
Clvis
Bevilacqua, e s sero aplicados quando houver lacuna da
lei. Consagra-se, portanto, nesse texto legal, a primazia
lgica da lei. J o art. 5 da LICC admite uma interpretao
histrico-evolutiva e sociolgica, quando estabelece que na
aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela
se dirige e s exigncias do bem comum.
O art. 8 da CLT tambm revela a influncia
de Gny quando autoriza o juiz, na falta de disposies
legais ou contratuais, a decidir, conforme o caso, pela
jurisprudncia,
por
analogia,
por
eqidade
e
outros
princpios e normas gerais de direito, principalmente do
direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e
costumes, o Direito Comparado, mas sempre de maneira que
nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o
interesse pblico. Nessa parte final, alusiva prevalncia
do interesse pblico sobre o interesse de classe, o preceito
celetista
Ihering.
sofre influncia
da Escola
Teleolgica, de
Von
J o sistema do Direito Livre, proposto pela

Escola Alem (1906), representa uma reao contra o
princpio da plenitude do direito positivo. Entende que o
Direito no emana sempre da vontade do Estado; logo, o
intrprete no deve submeter-se exclusivamente lei, mas
tambm aos estudos sociolgicos, quando os textos legais no
oferecerem uma soluo adequada e justa. Seu lema era:
Justia pelo Cdigo ou apesar do Cdigo. Vislumbram-se
nessa Escola duas tendncias: a moderada, que autorizava a
criao da norma jurdica pelo intrprete apenas quando
deparasse com uma lacuna nas fontes do direito, e a radical,
que recomendava ao juiz aplicar a lei s quando ela fosse
justa. Se fosse injusta, decidiria de acordo com os
critrios da conscincia e da cincia. Essa corrente foi
chamada tambm de Escola do Direito Justo, de Hermann
Kantorowicz. A principal crtica a essa Escola a ameaa
que representa para a segurana, j que as decises dependem
de subjetividade do Juiz. E tanto que o regime nazista
utilizou-se
desse
sistema
para
violar
as
normas
da
Constituio de Weimar.
A Escola da Jurisprudncia de Interesses
desenvolveu-se na Alemanha, no sculo XX, e apresenta certo
paralelismo com o pensamento contido na Escola do Direito
Livre. Parte da idia de que o trabalho do intrprete deve
ser presidido pela investigao do interesse que a lei visou
a proteger, isto , deve-se investigar que interesse de
grupos antagnicos deve prevalecer segundo a vontade do
legislador, e no de acordo com os critrios prprios do
juiz. As duas idias fundamentais que inspiraram essa Escola
so: o Juiz est obrigado a observar o direito positivo,
competindo-lhe ainda construir novas regras, quando deparar
com situaes em relao s quais a lei nada dispe, e
corrigir as normas deficientes.
Ainda entre as Escolas que pregam maior
liberdade
na
interpretao,
situa-se
a
Escola
da
Jurisprudncia Sociolgica Americana, da primeira metade do
sculo XX, segundo a qual o magistrado deve interpretar a
norma formulando juzos de valor e escolhendo a soluo
entre as diversas possibilidades que a ordem jurdica lhe

oferece; ele deve interpretar a norma fazendo uma ponderao
valorativa das realidades sociais. Aqui, a lgica desempenha
papel secundrio, considerando-se que o direito , sobretudo
um instrumento para a vida social, para a realizao de fins
humanos.
Situa-se tambm entre as escolas que pregam
maior
liberdade
na
interpretao
a
Escola
Realista
Americana, da primeira metade do sculo XX.
Um
dos
representantes dessa escola Jerome New Frank, para quem o
direito efetivo, produzido pelos tribunais, no advm apenas
das normas jurdicas. Segundo ele, a sentena reflete a
personalidade do Juiz, sobre o qual devem sopesar-se a
educao geral e jurdica, os vnculos familiares e pessoais
a posio econmica e social, a experincia poltica e
jurdica, a filiao e a opinio poltica, os traos
intelectuais e temperamentais. Isso porque os fatores
emocionais interferem nas decises. Essa escola, segundo
alguns autores, d uma viso mais autntica da vida
jurdica, derrubando padres como os de uniformidade e
generalidade do Direito, impessoal idade do Juiz, etc..
Inclui-se, ainda, nessa classificao, a
Teoria Ecolgica do Direito, de autoria do argentino Carlos
Cossio, para quem o objeto a ser identificado pelo Juiz no
so as normas, ruas a conduta humana Para o autor, o Juiz
no v o Direito concludo e feito, mas algo que se est
fazendo constantemente, com a contribuio do Magistrado,
por meio de sua vivncia. Logo, o Juiz, ao julgar, no
aplica a norma, mas atribui uma qualificao jurdica
conduta. De acordo com a concepo ecolgica, o Juiz deve
julgar de acordo com sua cincia e conscincia. O termo
conscincia, refere, a, o imprescindvel elemento emocional
ou valorativo, enquanto que a cincia a referida o
conhecimento das fontes do direito (conceitual).
Temos tambm a Escola Vitalista do Direito,
de Luis Recasns Siches (1903-1977), segundo a qual o
Direito no fenmeno da natureza fsica ou psquica, mas
fato histrico; forma de vida humana objetivada. Essa
escola deu origem ao que se chama de ps-positivismo. A
norma deve ser interpretada e aplicada, tendo em vista a
variao da circunstncia (razo histrica), desde o momento

de sua criao at quando venha a ser aplicada. Logo, na
aplicao do Direito, quando os mtodos da lgica formal
tradicional so incapazes de propiciar a soluo para um
caso sub judice e/ou levam a um resultado absurdo, o Juiz
dever lanar mo do razovel, impregnado de critrios
valorativos (lgica material), para se chegar a uma deciso
justa. Esses critrios so os valores que inspiram a ordem
jurdica na sua totalidade, isto , considerando no s os
textos legais, mas tambm as convices da sociedade em
determinados momentos histricos.
Finalmente, temos a Teoria da Argumentao
(conjunto de tcnicas discursivas que permitem aumentar a
adeso das mentes s teses que se apresentaram sua
adeso), de Chim Perelman, professor de Lgica da
Universidade Livre de Bruxelas, para quem nem tudo se
sujeita ao campo da matemtica, que exibe como verdade
apenas aquilo que rigorosamente demonstrvel ou provado
como evidente... Admite existir um outro mbito de
existncia cujas relaes no se sujeitam ao argumento da
indiscutibilidade, qual seja, o das relaes humanas.
Afirma Perelmam que o campo da argumentao
o do verossmil, do plausvel, do provvel, na medida em
que este ltimo escapa s certezas do clculo... . Onde no
h evidncia, h dvida, e onde a dvida predomina, a
argumentao faz-se necessria. A argumentao pressupe a
fundamentao racional que justifica o agir humano, ou seja,
por que tomamos um tipo de deciso e no outro. Para a
argumentao, necessrio que haja um ponto de vista
contrrio em relao ao qual deve-se apresentar argumentos
fortes para enfrentar a oposio (elemento dialtico).
Sustenta Perelman que o direito nos ensina a
no abandonar regras existentes, a no ser que boas razes
justifiquem-lhes a substituio: apenas a mudana necessita
de uma justificao, pois a presuno joga em favor do que
j existe, do mesmo modo que o nus da prova incumbe quele
que quer mudar um estado de coisas estabelecido.
O pensamento de Perelman tem sido mais aceito
nos pases do common law do que nos de tradio romanogermnica, como o Brasil, provavelmente porque na Inglaterra
do sc. XIV j havia os tribunais de eqidade, cuja

atribuio principal consistia em impedir solues inquas
que poderiam ocorrer em virtude da aplicao rgida dos
precedentes jurisprudenciais.
Adepto da teoria da argumentao Robert
Alexy.
1.3.
bsicos de exegese
Classificao da interpretao. Mtodos
A doutrina classifica a interpretao quanto

origem ou quanto ao agente; quanto natureza ou elemento
e quanto extenso, ou aos efeitos ou ao resultado.
Quanto ao agente ou origem, a interpretao
pode ser autntica ou pblica (Cunha Gonalves e Caio
Mrio), quando realizada pelos rgos do poder pblico
(Legislativo, Judicirio e Executivo). Na primeira hiptese
temos a interpretao autntica, elaborada pelo prprio
rgo que editou a norma. A rigor, diante da ambigidade do
texto legislativo, o legislador vota uma nova lei para fixar
a sua vontade imperfeitamente manifestada. No se trata de
um processo interpretativo, pois no se atribuiu lei um
entendimento para sua aplicaot2tt. A interpretao judicial
emana dos rgos do Poder Judicirio, quando aplica a lei ao
caso concreto, e pelo Executivo, por meio de regulamentos.
Ainda quanto ao agente ou quanto origem, a interpretao
poder ser privada ou doutrinria, realizada em livros,
pelos autores, pelos professores ao estudar a lei em classe,
em comentrios lei, in abstrato, sem destino ou interesse
imediato. A interpretao doutrinria poder externar-se,
ainda, por meio de pareceres de juristas imparciais.
Quanto natureza ou quanto aos elementos, a
interpretao pode ser literal ou gramatical, que era a
nica permitida na escola da exegese. Ela implica na anlise
morfolgica e sinttica do texto, ha verificao do
significado das palavras e na sua colocao na frase,
segundo as regras gramaticais, para finalmente extrair o
pensamento do legislador. Em regra, a palavra dever ser
entendida no seu sentido usual, exceto se da matria
tratada derivar um significado especial tcnico.... Isso

poder ocorrer quando a acepo tcnica no coincide nem
corresponde ao seu significado popular. Em tal caso, deve
acolher-se, na dvida, a significao tcnico-jurdica, pois
de presumir que o legislador usou das palavras com plena
reflexo, e, portanto, se serviu delas no seu significado
tcnico, de preferncia ao vulgar.
J a interpretao lgica ou racional exige
que
se
estabelea
conexo
entre
a
lei
objeto
de
interpretao e outros textos legais que os une. Afere os
motivos que ditaram a norma, pois ela reflete idias
polticas, filosficas e econmicas, em determinado momento
histrico.
H, ainda, a interpretao histrica, que
leva em considerao as circunstncias de meio e momento da
elaborao da norma legal, como tambm as causas pretritas
da soluo dada pelo legislador. A aferio do elemento
histrico pressupe tambm consulta aos trabalhos que
antecederam a insero do preceito na lei, como discusso
nas Comisses e projetos. A evoluo histrica do instituto
jurdico, principalmente no campo do direito privado, que
fruto de evoluo lenta, propicia ao intrprete uma viso
mais dar do preceito legal. A doutrina, entretanto, adverte
para o fato segundo o qual a interpretao histrica dever
ser utilizada como subsdio e com cautela pois a lei poder
ter sido aprovada por outros motivos e at discordando das
razes invocadas nos debates internos.
Tambm quanto natureza, a interpretao
pode ser sistemtica, segundo a qual intrprete deve
verificar qual a tendncia dominante nas vrias leis
existentes sobre matrias correlatas e adot-las como
premissa. Ela um processo lgico, que pera em um campo
mais amplo (Caio Mrio). A interpretao sistemtica extrai
de um complexo legislativo as idias gerais inspiradoras da
legislao em conjunto. No campo do Direito do Trabalho,
essa idia consiste no abandono da autonomia d vontade e em
uma inclinao para o intervencionismo, em face do princpio
da proteo.
Quanto ao resultado ou aos efeitos, a

interpretao pode ser: a) declarativa ou enunciativa; b)
ab-rogante; c) extensiva; d) restritiva.
A
interpretao
declarativa
quando o
legislador atribuiu lei o sentido exato das palavras, nela
utilizadas.
A interpretao ab-rogante quando ocorre
absoluta incompatibilidade ou contrariedade entre dois
preceitos legais, ou entre um dispositivo de lei e um
princpio geral. do ordenamento jurdico impossveis de
conciliao.
Nesse conflito recomenda-se que se atente
para o grau de importncia das normas contraditrias,
concluindo-se pela ineficcia da disposio secundria e
pela manuteno da disposio fundamental. Se ambas tiverem
o mesmo grau de importncia sero consideradas ineficazes.
A
interpretao
extensiva
ou
ampliativa
pressupe que a forma legal aplica-se aos casos que no
esto abrangidos pelo seu teor literal, ou seja, a lei quis
mais do que disse.
A interpretao restritiva, por sua vez,
supe que a lei quis menos do que disse. Esse critrio de
interpretao limita o campo de aplicao da lei a um mbito
menos amplo do que aquele constante de suas expresses. Qual
o resultado prtico dessa interpretao, luz do Direito do
Trabalho? Essa interpretao utilizada no Direito do
Trabalho quando se examina postulao fundada em condio
mais vantajosa, concedida pelo empregador. E o caso, por
exemplo, de concesso de determinada gratificao ao
empregado que estiver na empresa por ocasio dos balanos.
Se for acusado lucro, paga-se a gratificao. Discutia-se a
possibilidade de o empregador obstar a aquisio da vantagem
por meio de despedida injusta. No nos parece que a hiptese
situar-se-ia no art. 115 do Cdigo Civil de 1916.
No
tocante
ao
fim,
a
interpretao
teleolgica. Essa tcnica de interpretao uma decorrncia

das formulaes tericas de Iheringt33t, para o qual o direito
s evoluiu com a luta e no espontaneamente. Na aplicao da
lei, o Juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e

s exigncias do bem comum (art. 5 da LICC) ou do interesse
pblico (art. 8 da CLT). Esse perfil teleolgico vem sendo
um dos responsveis pela qualificao da norma trabalhista
como inderrogvel. Os juslaboralistas clssicos, de cujo
ponto de vista compartilhamos, asseveram que as leis
trabalhistas devem ser interpretadas em favor do empregado,
mas apenas quando houver dvida a respeito de seu alcance.
No podemos adotar esse critrio para suprir deficincia da
prova a que estava onerado o trabalhador. Outro limite
aplicao desse mtodo o interesse pblico que no poder
ser sacrificado em funo do interesse individual.
Alis, essa poltica de proteo encontra-se
presente em vrias outras reas do Direito.
E assim que a poltica de proteo ao
consumidor tambm determina, no art. 47 da Lei n. 8.078, de
1990. que as clusulas contratuais sero interpretadas de
maneira mais favorvel ao consumidor. Na mesma direo o
art. 112 do Cdigo Nacional Tributrio quando dispe: A lei
tributria que define infraes, ou lhe comina penalidades,
interpreta-se da maneira mais favorvel ao acusado, em caso
de dvida quanto: I capitulao legal do fato; II
natureza ou s circunstncias materiais do fato, ou
natureza ou extenso dos seus efeitos; III autoria,
imputabilidade,
ou
punibilidade;
IV
natureza
da
penalidade aplicvel, ou sua graduao.
Sob o prisma do Direito Penal, a doutrina
clssica
h
muito
recomendava:
in
dubio
pro
reo
(Beccaria).
Alguns autores referem-se s classificaes
da interpretao estas nesse tpico como mtodos de
interpretao que consistem nos processos adotados pelo
intrprete para determinar o sentido da lei. So eles mtodo
gramatical, mtodo lgico-analtico, mtodo sistemtico,
mtodo histrico e mtodo teleolgico.
Fala-se, ainda, em mtodos de integrao, ao
referir-se aos processos de preenchimento de lacunas do
Direito, com recurso analogia, aos princpios gerais do
Direito, eqidade e ao Direito Comparado.
2. INTEGRAO
2.1.
Introduo
A integrao um aspecto da hermenutica por

meio do qual o Juiz preenche as lacunas do sistema jurdico.
Nesse processo hermenutico, o interprete exerce uma
atividade supletiva conferida pelo prprio legislador, como
se infere, alis, do art. 8 da CLT, ao dispor:
As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na
falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o
caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros
princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do
trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito
comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe
ou particular prevalea sobre o interesse pblico.
A leitura do preceito em questo revela que
ele no arrola as fontes, mas indica, formas do Juiz
preencher as lacunas na lei.
que a lei contm um comando genrico e
hipottico, ao prever de forma abstrata certos fatos. Por
mais que seja densa a verificao dos fatos (corridos, ou
possveis de ocorrer no cotidiano das relaes sociais, a
sua previso nos preceitos legais no consegue abranger
todas as vicissitudes da convivncia humana. Por isso, a lei
apresenta lacunas.
A integrao de uma lacuna um processo
necessrio soluo do caso concreto, no contemplado na
lei e exige um critrio, supe um dever ser.
O termo lacuna relativamente recente. Seu
significado ,apresenta uma dificuldade real a partir do
final do sculo XVIII, quando passa a ser desenvolvida a
teoria da plenitude necessria da legislao escrita.
A evoluo do Direito em relao s lacunas

compreende quatro fases: a) a fase do sistema irracional
anterior ao sculo XII, em que as lacunas do Direito eram
solucionadas com a interveno divina. Os Juzes, ante a
falta das provas, dos fatos e do direito, recorriam s
ordlias, submetendo as partes a duras provas, como marcao
com ferro em brasa, banho com gua fervente, etc. Esperavam,
com isso, que a interveno divina beneficiasse a parte que
tivesse razo no conflito. O inocente sairia ileso dessas
provas. Como se v, nas ordlias, a validade da prova
dependia de uma autoridade que era exterior ao prprio
sistema: a divindade; b) d sculo XIII ao XV, a Justia
torna-se racional, o sistema ganha autonomia. O direito
costumeiro torna quase intangvel a noo de lacuna, porque
os Juzes no imaginavam que ali pudesse haver lacunas. Dois
procedimentos eram utilizados para suprir a ignorncia de um
costume. O primeiro deles era o recurso chef de sens,
procedimento usual na poca em que se multiplicavam as
jurisdies rurais, por meio do qual, diante de questes
muito complexas, procuravam-se Juzes mais sbios. No se
tratava de um recurso como o concebemos hoje, de duplo grau
de jurisdio, mesmo porque o Juiz recorria a esses Juzes
antes de decidir. O outro procedimento era a chamada enqute
par turbe, cujo objetivo era suprir lacunas de conhecimento
do direito costumeiro dos Juzes locais; c) do sculo XVI ao
XVIII, o Direito passa a ser cada vez mais escrito e o
fenmeno da recepo do direito romano vai propiciar o
aparecimento da hierarquia das fontes. Foi nessa fase que
surgiu o absolutismo francs e, na hiptese de lacuna, cabia
ao rei preench-la; d) a partir do sculo XVIII, o direito
escrito adquire importncia significativa e h uma tendncia
a eliminar as fontes do direito que no sejam a lei,
acabando por resultar na teoria da plenitude da lei. Esse
dogma, a partir de 1899, condenado pelo notvel obra de
Geny, para quem o jurista deve estudar a natureza das
coisas.
O problema das lacunas do direito, como
aparece hoje, comea na poca da Revoluo Francesa. O art.
3 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de
1789, reza que: o princpio de toda soberania reside
essencialmente, na nao. Essa substituio do rei pela

nao acaba por dar lugar separao, de poderes com
caracteres prprios e autnomos, como emerge art. 1, Cap.
V, da Constituio Francesa de 1791. O Poder Judicirio
passa a ser o intrprete da lei. A Declarao de 1789, no
art. 5, assegura que: tudo aquilo que no for proibido
pela lei, no pode ser impedido; e ningum pode ser
constrangido a fazer aquilo que ela no ordena. Por outro
lado, o art. 4 do Cdigo de Napoleo obriga o Juiz a
julgar, mesmo em caso de silncio da lei, sob pena de ser
punido por denegao de justia. Entendeu-se, de incio, que
o referido diploma legal continha soluo para qualquer caso
concreto.
Da surgem as seguintes indagaes: o sistema
normativo coerente ou no? completo ou incompleto?
Duas
vertentes
doutrinrias
procuram
responder a essa indagao. Uma sustenta que o sistema
jurdico um todo orgnico, suficiente para disciplinar
todos os comportamentos humanos, e outra, qual nos
filiamos, admite a existncia d lacunas nos ordenamentos,
por mais perfeitos que sejam. O fenmeno da lacuna est
correlacionado com o modo de conceber o sistema. Se se
admite que o sistema normativo fechado, toda ao est
nele determinada. Se, ao contrrio, se admite o sistema como
aberto e incompleto, revelando o direito como uma realidade
complexa, surgem as lacunas.
A lacuna sintetizada pela seguinte frmula
Direito Lei = Lacuna. Existem as chamadas lacunas falsas:
falta na lei uma exceo, que deveria ser a regra. Nessa
situao, o Juiz corrige o direito. H tambm as lacunas
verdadeiras, que so aquelas em que a lei deve uma resposta.
Nesse caso, o Juiz completa o direito.
O Juiz no poder abster-se de solucionar o
caso concreto sob o pretexto de que a lei omissa (art. 126
do CPC). Cabe-lhe integrar o ordenamento jurdico positivo.
O recurso analogia est previsto nos art.
4 e 7 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e no art. 8 da
CLT. Em se tratando de lei trabalhista, o art. 8 da CLT
determina, expressamente, que as autoridades administrativas
ou da Justia do Trabalho, diante de omisso da lei, decidam
de acordo com a jurisprudncia, a analogia, a eqidade, os

princpios gerais do direito, os princpios peculiares do
Direito do Trabalho, os usos e costumes e o Direito
Comparado.
Na tarefa de suprir as lacunas da lei, o Juiz
se
vale
de
dois
processos:
auto-integrao
e
heterointegrao da Lei.
2.2.
Auto-integrao
auto-integrao,
terminologia
de
Carnelutti, o preenchimento de lacunas da lei, utilizandose da analogia. J a heterointegrao da Lei consiste em
preencher essas lacunas, recorrendo-se eqidade, aos
costumes, aos princpios gerais do direito, aos princpios
peculiares
ao
Direito
do
Trabalho,
doutrina,
jurisprudncia e ao Direito Comparado (art. 8 da CLT).

A auto-integrao se processa por meio da
analogia, que consiste na aplicao ao caso concreto no
contemplado pela norma jurdica de um dispositivo de lei ou
princpio do direito previsto para uma hiptese semelhante.
Se a razo da lei a mesma, idntica h de ser a soluo:
Ubi eadem ratio legis ibi eadem legis dispositio.
O fundamento da analogia a igualdade
jurdica. O preenchimento de lacunas por meio da analogia
permitido pelo, nosso ordenamento jurdico, como se infere
do art. 5 da LICC e do art. 8 da CLT.
A
aplicao
analgica
pressupe
trs
requisitos: a) que o caso concreto em exame no esteja
previsto em lei, do contrrio tratar-se-ia de interpretao
extensiva; b) que exista um caso anlogo, semelhante, objeto
de previso legal; c) que a regra tomada como parmetro
integre o mesmo ramo do direito a que pertence o caso
omisso. A doutrina elasteceu esse ltimo requisito, em se
tratando de Direito do Trabalho, por ser ele um ramo do
Direito relativamente novo, se comparado com o Direito
Civil. Logo, a possibilidade de lacunas maior do que em
outros ramos do Direito, o que ser visto a seguir. Permitese, portanto, integrar as lacunas com recurso ao Direito
Civil, ao Direito Processual Civil, entre outros ramos do

ordenamento jurdico.
Os autores dividem a analogia em legal e
jurdica (analogia legis e iuris). A analogia legis consiste
na aplicao de uma norma legal estabelecida para uma
situao afim, ao fato para o qual no h regulamentao. A.
analogia iuris implica recurso mais amplo, ou seja, na
ausncia de regra estabelecida para o caso sub judice, o
Juiz recorre aos princpios gerais do Direito. A autointegrao utilizada com apego analogia jurdica se
confunde com a heterointegrao, pois ambas pressupem
recurso aos princpios gerais do Direito.
Os doutrinadores trabalhistas falam, ainda,
em analogia legal interna e externa, e em analogia jurdica
interna e externa.
Configura-se a analogia legal interna quando
o Juiz, no processo de integrao, recorre primeiro
prpria legislao trabalhista para suprir a lacuna, e
analogia legal externa quando ele se utiliza da legislao
comum para preencher a lacuna e solucionar o caso concreto.
A ttulo de exemplo, o TST, quando editou a Smula n. 346,
aplicando ao digitador o intervalo previsto no art. 72 da
CLT, institudo para os mecangrafos, utilizou-se da
analogia legal interna, ou seja, para suprir a lacuna
existente em relao ao digitador utilizou-se de preceito da
prpria
legislao
trabalhista
previsto
para
caso
semelhante. J na Smula n. 194, que trata de ajuizamento,
instruo e julgamento de ao rescisria, o mesmo tribunal
supre a lacuna da legislao processual trabalhista,
recorrendo analogia legal externa, ou seja, ao Cdigo de
Processo Civil, na parte compatvel com a sistemtica
trabalhista.
Se
esses
recursos
forem
insuficientes,
impossibilitando a entrega da prestao jurisdicional, o
julgador poder valer-se da analogia jurdica interna
(princpios e normas gerais do Direito do Trabalho) e,
finalmente como recurso analgico extremo, convoca-se a
analogia jurdica externa, isto , os princpios gerais do
Direito.
No se admite a
sentenas normativas e convenes
instrumentos
que
vigoram
no
representativos de determinadas
profissionais,
considerando
as
determinado momento.
aplicao analgica de
coletivas, pois elas so
mbito
dos
sindicatos
categorias econmicas e
suas
peculiaridades
em
2.2.1. Analogia e interpretao extensiva

Alguns autores estabelecem distino entre
analogia e interpretao extensiva, argumentando que a
analogia vem preencher um caso no previsto pelo legislador,
ao passo que a interpretao lgico-extensiva vem apenas
para dar desenvolvimento lei escrita. Na viso de Carlos
Maximiliano, a analogia ocupa-se com uma lacuna do Direito
Positivo, com hiptese no prevista em dispositivo nenhum, e
resolve esta por meio .de solues estabelecidas para casos
afins; a interpretao extensiva completa a norma existente,
trata de espcie j regulada pelo Cdigo, enquadrada no
sentido de um preceito explcito, embora no se compreenda
na letra deste.
A analogia pressupe um vcuo normativo e
atua como um processo de integrao do sistema jurdico
preenchendo uma lacuna, enquanto a interpretao extensiva
parte de uma norma e resolve um problema de insuficincia
verbalt48t; uma forma de interpretao.
A analogia no permitida no Direito Penal,
para definir infraes ou estabelecer penas; no Direito
Fiscal,
para
criar
tributos
ou
aplicar
penas
ao
contribuinte; no Direito Excepcional (normas de exceo),
porque restringe ou suprime direitos.
2.2.2.
A analogia em face de dispositivos
especiais
Por inexistir o requisito do caso anlogo,
segundo a maioria dos autores, no cabe interpretao
analgica entre as regulamentaes especiais do prprio
Direito do Trabalho (bancrios, professores, ferrovirios,
mdicos, etc.). Asseveram esses doutrinadores que no h a
mesma razo da lei, pois as situaes so desiguais; nesses

casos, quis o legislador dar tratamento de exceo a
determinadas categorias ou pessoas, em situaes singulares
de prestao de servio. Pode-se, no mximo, admitir a
interpretao extensiva, que no se confunde com a analogia,
fazendo abranger certos casos contemplados pela vontade da
lei, embora paream excludos primeira vista. Trata-se,
aqui, de mero trabalho interpretativo.
Questo de ordem prtica, ligada aplicao
ou no da analogia, diz respeito incidncia da regra
contida no art. 244, 2, da CLT, prevista para os
ferrovirios, a outras situaes.
H quem sustente que o disposto no artigo
citado volta-se exclusivamente para os ferrovirios, sendo
inaplicvel a categoria profissional diversa, por constituir
situao especial.
A atual jurisprudncia do TST, refletida na
Orientao Jurisprudencial 49, no permite a aplicao
analgica do art. 244 da CLT aos empregados portadores de
bipe, telefone celular e outros aparelhos do gnero, ao
argumento de que, sendo o preceito legal em questo
especfico, no comporta o recurso analogia.
Outros, aos quais nos filiamos, asseveram
que, evidenciada a identidade ftica, a regra em tela poder
se estender a outros trabalhadores, por fora de aplicao
analgica. O prprio TST assim disps, quando editou a
Smula n. 229, fixando em 1/3 sobre a totalidade das
parcelas
de
natureza
salarial
o
sobreaviso
dos
eletricitrios, com amparo na regra prevista para os
ferrovirios.
Nesse sentido j se pronunciou outrora o
mesmo TST, incluindo no campo de aplicao desse dispositivo
legal os portadores de bipe, ao argumento de que o art. 244,
2, da CLT, encerra preceito especial e no excepcional,
podendo, portanto, comportar aplicao analgica.
Entendemos que a norma em exame tem como
objetivo compensar o tolhimento da liberdade de locomoo do
empregado que, com o porte de bipe, telefone celular ou
outro aparelho equivalente, mantm-se em estado de alerta
constante, pois, acionado o aparelho, o empregado dever
comparecer
empresa,
imediatamente,
para
prestar
o
trabalho. O tratamento especial se justifica porque o uso
desses aparelhos restringe a liberdade do empregado e a sua
disponibilidade de tempo, mantendo-o psicologicamente ligado
atividade funcional. Essa circunstncia o impede de
assumir outros afazeres e prejudica o resguardo de seus
interesses, entre os quais o lazer junto aos familiares e
amigos.
O sobreaviso configura-se, segundo nossa
opinio, no s quando o obreiro est disposio da
empresa, em sua residncia, mas tambm fora dela, nesse
caso, circunscrito a um determinado permetro, dada a
iminncia de convocao ao trabalho, a qualquer momento.
Para o trabalho nessas circunstncias, o empregado dever
receber um plus salarial equivalente a 1/3 do salrio
normal.
Esse
raciocnio
atende
o
princpio
da
razoabilidade,
pois,
do
contrrio,
ou
esse
tempo
disposio permanece sem remunerao, o que conduz ao

enriquecimento sem causa, ou ser pago como extra, com
infringncia ao princpio da isonomia, se confrontada a
situao com a dos empregados que permanecem nesse regime,
executando ordens ou aguardando-as, com um grau de liberdade
muito menor.
2.2.3. A analogia e os dispositivos de exceo
O art. 477, 6, da CLT, estabelece prazo
para quitao das verbas provenientes da dissoluo dos
contratos, sob pena de multa ( 8 do mesmo artigo) a favor
do empregado, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador
der causa mora. A hiptese de dispositivo legal de
exceo, ou seja, exclui-se a multa apenas quando o
trabalhador for o responsvel pelo atraso.
H, entretanto, jurisprudncia do TST que,
invocando a analogia iuris, consubstanciada no princpio da
razoabilidade,
sustenta
que
a
controvrsia
processual
estabelecida no tocante relao empregatcia ou alusiva
causa de cessao do contrato (argio de justa causa)
suficiente para tornar inaplicvel a multa prevista no art.

477, 8, da CLT, por descumprimento do prazo destinado
quitao das verbas rescisrias.
A matria polmica.
Divergimos da tese esposada. Ora, o texto
legal no contm essas excees, limitando-se a tornar a
multa indevida apenas quando o trabalhador, comprovadamente,
der causa mora, frise-se.
sabido que o referido dispositivo legal foi
introduzido pela Lei n. 7.855, de 24 de outubro de 1989, e,
sem
dvida,
representou
uma
conquista
da
classe
trabalhadora, que, at ento, e salvo disposio contida em
norma coletiva, teria que aguardar indefinidamente o
pagamento das verbas decorrentes de uma dispensa injusta,
sem que o empregador sofresse qualquer sano de uma
clusula penal. Era assegurado ao trabalhador apenas o
recurso ao Judicirio, que lhe garantia a incidncia de
juros e correo monetria, os quais, em pas de inflao
acelerada e incontida, no lhe reporiam, jamais, o valor
real das parcelas devidas.
Verifica-se, pois, que o legislador j chegou
com, atraso, trazendo um mnimo para o obreiro. E no cabe
ao intrprete negar a lei decidir o contrrio do que ela
estabelece,
pois
o
papel
da
jurisprudncia
o
aperfeioamento do Direito, o reconhecimento do que j
existe.
Segundo a lio de Carlos Maximiliano, em sua
clssica obra Hermenutica e Aplicao do Direito, as
excees que se no deixam ao arbtrio do intrprete;
devem ser expressas e, ainda assim, compreendidas e
aplicadas estritamente (p. 81 da 9 edio).
Ora, na hiptese do 8 do art. 477, a nica
exceo para que o empregador se isente da multa que o
trabalhador, comprovadamente, d causa mora. No se
incluram, na exceo, relao jurdica controvertida ou
discusso em torno da causa da cessao do contrato.
E note-se que, no final do 8 do art. 477
consolidado, o legislador nem mesmo usou o termo empregado,
porm trabalhador, estando a includo at mesmo aquele cuja

relao jurdica controvertida.
Antes de se invocar qualquer aspecto da
hermenutica, como a integrao por via de analogia iuris,
por exemplo, cumpre ressaltar que a existncia de normas
jurdicas importa no reconhecimento oficial da necessidade
de uma direo, em proclamar que a vida social no pode
prescindir de regras obrigatrias.
Essa circunstncia sobressai, principalmente,
no Direito do Trabalho, impregnado de normas imperativas, de
fora cogente, que surgem, propositadamente, para compensar,
com uma desigualdade jurdica, a desigualdade econmica do
trabalhador, a fim de tornar efetivo esse direito especial.
Logo,
no
vemos
como
admitir
que
a
controvrsia torne inaplicvel o preceito em questo, pois o
legislador assim no estabeleceu e, quando pretendeu, ele o
fez expressamente no art. 467 da CLT.
Se no h lacuna na lei, se a razo jurdica
da norma no a mesma, no vejo como recorrer ao processo
de auto-integrao sequer por meio da analogia legis.
Nem mesmo a analogia iuris poderia ser
invocada, como se procede no tocante ao indeferimento da
resciso
indireta,
quando
a
relao
de
emprego
controvertida, pois h a um fim de maior relevncia,

traduzido pelo princpio da continuidade da relao de
emprego, ausente no caso em questo.
E nem se diga que, controvertida a relao
jurdica,
o
empregador
no
poderia
pagar
as
verbas
rescisrias. Ora, tal circunstncia traduz um risco do
empreendimento econmico, que, de acordo com o art. 2 do
texto consolidado, dever ser suportado pelo empregador.
Por outro lado, uma vez reconhecido o liame
empregatcio, deve-se atribuir ao trabalhador a totalidade
dos direitos assegurados nas normas trabalhistas, e de
imediato. Contemplar o empregador, no caso infrator, com a
iseno da multa, implicaria injustia em relao ao que
desde o incio reconheceu o pacto laboral, com todos os seus
nus.
Nesse diapaso tambm j decidiu a SDI-1 do
TST.
Finalizando,
o
mesmo
Carlos
Maximiliano
preleciona ser impossvel adaptar a regra jurdica s
mil circunstncias vrias dos casos particulares. Permitir
abandon-la, ento, sob o pretexto de buscar atingir o ideal de
justia, importaria em criar mal maior; porque a vantagem precpua
das codificaes consiste na certeza, na relativa estabilidade do
direito....
Alegam os guias da corrente revolucionria que o juiz no
um executor cego e, sim, um artista da aplicao do Direito.
Deveriam saber que tambm o artista obedece a normas; toda arte
tem os seus preceitos e quem dos mesmos se afasta corre o risco de
reproduzir obra imperfeita... Comparvel seria o magistrado ao
violinista de talento, que procura compreender bem a partitura,
imprime execuo cunho pessoal, um brilho particular, decorrente
da prpria virtuosidade; porm, no se afasta dos sinais impressos;
interpreta-os com inteligncia e invejvel mestria; no inventa coisa
alguma (Op. cit., p. 81).
Tudo o que foi dito se aplica quando h
controvrsia em torno da causa de cessao do contrato, ou
quando ele se extingue por aposentadoria do trabalhador. A
controvrsia estabelecida em torno da dissoluo contratual,
com
invocao
de
abandono
de
emprego,
demisso,
aposentadoria ou outra forma de dissoluo do contrato no
retira do trabalhador o direito ; multa a que alude o 6
do art. 477 da CLT. Isso porque a nica exceo capaz de
afast-la quando o empregado comprovadamente der causa
mora.
2.3.
Heterointegrao
As lacunas da lei so preenchidas, ainda,

pela
heterointegrao,
ou
seja,
com
auxlio
da
jurisprudncia,
dos
princpios
gerais
do
Direito
e
princpios peculiares do Direito do Trabalho, da doutrina,
da eqidade, do Direito Comparado e dos costumes (art. 8 da
CLT). Quando o preenchimento das lacunas feito com o
recurso aos princpios gerais do Direito, a heterointegrao

se confunde com a analogia jurdica.
2.3.1. Jurisprudncia
A legislao (art. 8 da CLT) arrola a
jurisprudncia como forma de integrao da lei. No seria
ela fonte do Direito? No sistema anglo-saxnico o Direito
est calcado em precedentes judiciais e costumes fixados
pelos rgos judicirios superiores, os quais vinculam as
instncias inferiores.
Ocorre que o Brasil filiado ao sistema
romano-germnico, tradicionalmente positivista. Entretanto,
mesmo para os pases de tradio romano-germnica, a
jurisprudncia passou a ter grande importncia, no s como
elemento de integrao do Direito (art. 8 da CLT), mas
tambm como fonte, ainda que intelectual ou informativa e
no formal. H respeitosos pronunciamentos em sentido
contrrio, que ora a vem como um fato decisivo na
elucidao de questo jurdica, ora como declarador do
Direito.
De origem etimolgica vinculada ao termo
prudncia, como virtude intelectual dirigida para a
prtica, para a ao honesta, leal e justa, entre os
romanos, a jurisprudncia representou a grande fora
criadora da ordem jurdica.
Essa conotao desapareceu paulatinamente,
ganhando outros significados. No sistema romano-germnico,
originrio dos sculos XII e XIII na Europa, a teoria
positivista, diante da codificao, destaca a lei como fonte
exclusiva do Direito. Entretanto, os prprios defensores do
positivismo
tm
desprezado
a
importncia
da
lei
na
intensidade que se apresentou no sculo XIX e, atualmente,
j admitem a funo criadora do Juiz. Mesmo assim, observa
Ren Davi existir uma tendncia a se fundamentarem as
solues judiciais com fulcro em texto legal, colocando-se a
funo criadora da jurisprudncia quase sempre atrs da
aparncia da interpretao da lei. Raramente os juristas se
libertam dessa atitude e reconhecem seu poder de construir o
Direito. Logo, se se quer ponderar o peso que tem a
jurisprudncia na evoluo jurdica, deve-se ir mais alm

do processo de interpretao dos textos legislativos.
Saliente-se,
entretanto,
que
qualquer
que
seja
a
contribuio adotada pela jurisprudncia na evoluo do
Direito, tal contribuio, nos pases do sistema romanogermnico, diversa daquela adotada pelo legislador.
Na Frana, a jurisprudncia tem origem nesse
sistema e, portanto, traduz a prtica dos tribunais. E se
nesse pas deseja-se sublinhar o exclusivismo da lei,
negando-se a qualidade da jurisprudncia como fonte de
direito, tal frmula, segundo Ren David, resulta um tanto
ridcula, quando obras doutrinrias so, em muitos casos,
a exege8e da jurisprudncia. Alerta o autor que, se
quisermos alcanar uma exata viso do problema, basta
considerarmos um fator muito significativo, a existncia e
amplitude dos repertrios de jurisprudncia, cuja elaborao
no se verifica em benefcio dos futuros historiadores do
Direito ou dos socilogos, mas se destinam aos juristas,
fato que s se explica na medida em que a jurisprudncia
seja uma autntica fonte informativa ou intelectual do
Direito. Logo, a quantidade e a qualidade desses precedentes
so testemunho de que no sistema romano-germnico a
jurisprudncia goza de uma extraordinria importncia como
fonte informativa ou intelectual de Direito.
A crtica se torna mais veemente se tomarmos
o exemplo do Direito do Trabalho brasileiro, tambm fundado
no sistema romano-germnico, quando o art. 8 do diploma
consolidado
alude
jurisprudncia
como
processo
de
integrao das decises judiciais, na hiptese de se
verificar lacuna na lei, contrariamente ao disposto no art.
4 da Lei de introduo ao Cdigo Civil, que, em situao
idntica, remete-nos apenas analogia, aos costumes e aos
princpios gerais do direito. Ademais, a uniformizao da
jurisprudncia
trabalhista,
por
meio
de
smulas
ou
orientaes jurisprudenciais, sob o pretexto de assegurar
estabilidade no Direito, acaba por assumir papel importante
sua
construo,
mormente
quando
se
inviabiliza
a
interposio de recurso de revista, caso a deciso proferida
esteja ajustada jurisprudncia do TST.
Centenas de smulas, embora destitudas de

fora
vinculante,
como
ocorria
no
passado
com
os
prejulgados, acabam, muitas vezes, por ser consideradas,
praticamente, o direito positivo aplicvel. A essas smulas,
editadas com a maioria absoluta dos membros efetivos do
Pleno do TST, acrescentem-se as orientaes da Seo de
Dissdio Individual 1 e 2, e os precedentes normativos da
Seo de Dissdios Coletivos do Trabalho do mesmo Tribunal.
Ressalte-se que a Emenda Constitucional n. 45, de 2004,
previu efeito vinculante apenas para as Smulas do Supremo
Tribunal Federal (STF) e no para as do TST.
Os precedentes jurisprudenciais so inseridos
na Orientao Jurisprudencial do TST quando as cinco Turmas
decidem no mesmo sentido matria idntica; ou houver trs
acrdos da Seo Especializada em Dissdios Individuais e,
pelo menos, trs acrdos de trs Turmas no mesmo sentido;
ou ainda quando houver, pelo menos, duas decises unnimes
de cada uma das duas Subsees da Seo Especializada em
Dissdios Individuais sobre a mesma matria (cf. Instruo
Normativa n. 19, do Tribunal Superior do Trabalho, de 27 de
abril de 2000).
O Juiz pode indeferir a admissibilidade de
recurso
de
revista
quando
contrariar
Orientao
Jurisprudencial da SDI do TST ou smulas do mesmo Tribunal,
com fundamento na alnea a e no 4 do art. 896 da CLT e
na Smula n. 333 TST. Isso porque, luz desses preceitos,
s cabe recurso de revista, por divergncia, quando um
determinado Tribunal Regional do Trabalho der ao mesmo
dispositivo de lei federal interpretao diversa da que lhe
houver dado outro Tribunal Regional, no seu Pleno ou Turma,
a Seo de Dissdios Individuais do TST ou violar Smula de
Jurisprudncia uniforme deste ltimo. Ora, se o Tribunal
Regional decidir de acordo com a orientao da SDI ou com
smula do TST, no h divergncia, podendo o recurso de
revista ser denegado, evitando aumento das demandas e
atendendo os princpios da economia e celeridade processual.
Os Tribunais Regionais no esto, entretanto,
obrigados a cumprir Orientao Jurisprudencial da SDI,
tampouco smulas do TST, pois elas no possuem fora
vinculante, por enquanto. A uniformizao da jurisprudncia,
no nosso entender, justifica-se, pois o texto ou a letra da

lei nem sempre solucionam o problema, competindo ao
intrprete, por meio do processo hermenutico, atribuir s
Smulas o significado que lhe parea o mais acertado o
livre
convencimento
motivado.
S
que
essa
operao,
desenvolvida para determinar o sentido da regra jurdica,
poder
conduzir
a
julgamentos
diferentes,
embora
as
situaes sejam idnticas. Esse fato gera um clima de
incerteza e insegurana e compromete a confiana da
sociedade nos jurisdicionados, em particular, e na justia,
de um modo geral.
A uniformizao evita tambm o fenmeno
constrangedor da jurisprudncia lotrica, isto , que uns
obtenham imediatamente a tutela jurisdicional, enquanto
outros tenham que arcar com maiores nus para conseguir a
proteo jurdica adequada. No basta assegurar o direito de
recorrer at o TST para que, depois de longos anos de
espera, esse Tribunal uniformize a jurisprudncia.
Convm observar tambm que a uniformizao da
jurisprudncia
por
meio
da
smula,
orientao
jurisprudencial
ou
precedentes
pode
gerar
diretrizes
conflitantes entre si. Exemplo disso foi a modificao da
interpretao do enunciado da Smula n. 146 do TST, sobre a
dobra do repouso, entre outras.
Para evitar esse conflito, e coerentemente
com
o
que
foi
exposto,
queremos
lembrar
que
a
jurisprudncia,
como
expresso
do
direito,
dever
proporcionar a soluo mais eficaz para os conflitos entre
capital e trabalho. E essa eficcia a sua adequao aos
novos fatos da vida social, que o Direito visa a regular, em
determinado
momento
histrico,
poltico,
econmico
e
cultural. Esses fatos, por sua vez, esto em constante
mutao,
a
qual
o
direito
codificado
no
consegue
acompanhar, o que conduz, como salienta Jos Puig Brutau, a
um anacronismo, ou seja, a cada nova necessidade acode-se
quase sempre com a mesma normatividade idealizada para os
casos passados, e essa uma realidade que no podemos
desconhecer para, precisar o valor da jurisprudncia como
fonte do Direito.
luz da observao da realidade jurdica,

necessrio que as decises, sem desrespeitar o ordenamento
jurdico vigente, resolvam a sua trajetria, indicando-se o
caminho justo.
Admitem alguns autores at mesmo que se
deforme a norma vigente para assentar o germe da norma
vindoura. Sem chegarmos a esse extremo, reconhecemos que
simples Smulas de leis so insuficientes para assumir a
funo que se lhes assina, at mesmo porque situaes nicas
ou novas no podem contar antecipadamente com a soluo
exigida.
imprescindvel que os tribunais revejam os
posicionamentos sempre que forem alterados os fatores que
ensejaram a edio de uma determinada Smula ou Orientao
Jurisprudencial, atentos para o fato de que o trabalho dos
Juzes no visa a substituir a atividade legislativa, mas
permitir-lhes certas liberdades com a lei, sem a iluso de
que as abstraes jurdicas ali contidas se revistam de
exatido matemtica. Essa liberdade se acentua quando da
interpretao das leis sociais, cujo esprito jurdico de
lei ser temperado, juntando-lhe algumas gotas de esprito
social, seno se arrisca a sacrificar a verdade lgica
(Henri Capitant).
2.3.2. Doutrina
Do ponto de vista etimolgico, o termo
doutrina vem do latim doceo-docere, que significa ensinar.
A doutrina conceitua-se como o conjunto de
trabalhos cientficos que traduzem a opinio dos autores
sobre o direito. Se o objeto de seu estudo um tema
especfico, dela adviro correntes e, quando estas chegam a
adquirir certa organizao, escolas. O pensamento dos
doutrinadores manifesta-se por meio de livros, artigos,
conferncias, palestras, aulas, etc.
O desenvolvimento do Direito Romano teve como
principais artfices os jurisconsultos, ficando em um plano
secundrio o direito legislado, pelo menos desde a sano
das Leis das Doze Tbuas at Diocleciano. Portanto, o
Direito Romano Clssico no teve a lei como fonte principal,

mas a doutrina conjugada com a ao dos pretores, que davam
validade norma iuris fornecida pelos jurisconsultos.
Afirma-se que, graas doutrina, os romanos formularam um
sistema cuja perfeio permitiu fosse usado pelos juristas
que realizavam uma atividade cientfica e, por isso, os
autores anteriores promulgao do Cdigo de Napoleo,
inclusive seus redatores, eram romanistas. Essa influncia
estende-se aos nossos dias e se evidencia no uso de termos,
conceitos e princpios do Direito Romano.
A doutrina tambm foi fonte formal na Espanha
(1499), quando os reis catlicos deram fora obrigatria
opinio de trs jurisconsultos, e nos pases muulmanos,
onde a doutrina inspirada no Alcoro, possuindo, portanto,
mais natureza dogmtica do que jurdica.
H muita controvrsia a respeito da incluso
da doutrina como fonte do direito.
Muitos autores excluem a doutrina do elenco
das fontes de direito, alegando que ela no desenvolve uma
estrutura de poder, porque o Juiz no est vinculado s
opinies dos jurisconsultos, nem mesmo se a totalidade deles
se orientar em determinado sentido. Entretanto, esses mesmos
autores reconhecem que a doutrina contribui para a vida
jurdica, modelando o ambiente no qual se desenrolam os
fenmenos normativos, alm de atuar como suprema instncia
crtica das realizaes do legislador, dos juzes e da
Administrao.
Outros sustentam que, na maioria dos sistemas
jurdicos de origem latina, a doutrina desempenhou funo de
fonte de direito, mediante inmeras contribuies. Assim
que no Uruguai, por exemplo, o art. 332 da Constituio e o
art. 16 do Cdigo Civil fazem meno a ela.
A doutrina auxilia o legislador, fornecendolhe conceitos e institutos que proporcionam maior tecnicismo
s normas. A denominao da disciplina fruto tambm de
elaborao doutrinria e tem-se mostrado adequada at mesmo
quando se amplia sua esfera normativa. E o que se infere do
art. 16, XVII, da Constituio da Repblica brasileira de
1937, que emprega, originariamente, o termo legislao
operria para designar a disciplina hoje conhecida como

O prprio legislador reconhece a utilidade da
doutrina na elaborao das leis, quando convida professores
ou renomados juristas para prestar-lhe assessoramento nos
seus
trabalhos
preparatrios.
comum
tambm
os
doutrinadores formularem projetos de cdigos do trabalho,
individualmente, ou como integrantes de comisses. Logo, a
doutrina mobiliza a reforma legislativa. A presena de
normas especiais e de uma doutrina importante, quer no
tocante quantidade e qualidade, contriburam para a
autonomia do Direito do Trabalho.
Os
doutrinadores
auxiliam
o
magistrado,
porque participam do dinamismo do Direito do Trabalho. Com a
anlise dos preceitos legais e da jurisprudncia, apreendem
os princpios da disciplina. Destaca-se, nesse contexto, a
obra do autor uruguaio Pl Rodriguez, intitulada Princpios
de Direito do Trabalho, que exerceu influncia significativa
no s na interpretao adotada pelos tribunais de nosso
Pas,
em
vrias
dcadas,
como
tambm
nos
trabalhos
doutrinrios. Exatamente por essas razes, inclumos a
doutrina como processo de integrao do Direito do Trabalho,
apesar de o art. 8 da CLT no mencion-la.
Saliente-se, entretanto, que os estudiosos do
Direito do Trabalho devero manter-se atualizados com as
alteraes
processadas
em
outros
ramos
do
Direito,
principalmente do Direito Civil, que atua sistematicamente
como fonte subsidiria do Direito do Trabalho.
2.3.3. Eqidade
O princpio da justia o da eqidade,
segundo o qual deve-se dar a cada um aquilo que lhe
pertence. esse princpio que rege o estabelecimento das
leis. Sucede que a vida sociojurdica no composta de
casos gerais, mas de diversos casos concretos, no sendo
suficiente para atend-los a simples justia que se encontra
na lei.
Outro
significado
baseia-se
na
idia
aristotlica, segundo a qual a justia corresponderia a uma
rgua rgida e a eqidade a uma rgua malevel, capaz de

adaptar-se s salincias de um terreno a ser medido. No
campo do Direito, o magistrado, sem quebrar a rgua, ao
medir a igualdade nos casos concretos, em muitas situaes
dever adequ-la a circunstncias no previstas na lei, do
contrrio, incorrer numa injustia e comprometer o prprio
esprito do Direito.
H ainda quem afirme que o magistrado deve
agir de acordo com o direito natural de distribuir justia
eqanimemente, isto , se a lei traduz o direito natural,
uma traduo mais pormenorizada levada a efeito com o uso
do princpio da eqidade.
2.3.4. A eqidade no direito positivo
De Page e Savatier definem eqidade como o
direito natural interpretado pelo Juiz.
A eqidade vista como a idia de
amenizao do rigor da lei e se identifica com o conceito
de justia ideal.
Encarada sob esse prisma, ela empregada
para no permitir que a lei se transforme em. ofensa ao
prprio direito. Assevera Caio Mrio (Op. cit., p. 51) que o
recurso eqidade uma arma de dois gumes, pois, se de
um lado permite que o Juiz aplique o direito de forma a
atender s necessidades que o caso concreto reclama, de
outro lado poder servir de instrumento s tendncias
legiferantes do julgador, ou seja, possibilita-lhe negar
vigncia lei, ao argumento de que est em desacordo com os
ideais de justia. Exatamente para coibir esse procedimento
recomenda-se que, afora as autorizaes legais, o Juiz s se
utilize da eqidade em circunstncias excepcionais e nunca
como desculpa efetivao das suas tendncias sentimentais
ou filantrpicas.
H trs modos de fundamentar o exerccio da
eqidade no direito positivo brasileiro: a) nos textos que
expressamente fazem aluso ao termo eqidade, como ocorre no
art. 8 da CLT; b) nos textos que, sem se referirem a essa
palavra, direta ou indiretamente, usam a expresso prudente
arbtrio do magistrado; c) nos textos gerais, referentes
interpretao e aplicao da lei (art. 4 e 5 da Lei de

Introduo ao Cdigo Civil e 127 do CPC).
Como processo de integrao do Direito do
Trabalho, a eqidade aparece no art. 766 da CLT, quando, ao
autorizar os tribunais a fixar novas condies de trabalho
na sentena normativa, refere-se ao justos salrios.
2.3.5. Direito Comparado
O estudo fundado na comparao encontra-se
presente desde os pensadores da Antigidade. E assim que
Aristteles, em seus trabalhos, estabeleceu comparao entre
as constituies de cidades da antiga Grcia, e Montesquieu,
entre as instituies polticas de vrias pocas.
J as primeiras associaes cientficas e
revistas de Direito Comparado surgiram na segunda metade do
sculo XIX e o 1 Congresso Internacional de Direito
Comparado, apontado como marco da sua institucionalizao
disciplinar, foi realizado em Paris em 1900. Nesse perodo,
h uma tendncia a comparar fontes legislativas, com
preferncia pela comparao bilateral (direitos francs e
ingls e francs e alemo).
A partir da segunda metade do sculo XX,
aperfeioam-se os mtodos do Direito Comparado, ampliam-se
as obras, com destaque para a de Ren David.
O Direito Comparado no dever cingir-se
apenas rea de interesse de alguns juristas. Ao contrrio,
todos so chamados a interessar-se pelo seu estudo, no s
para compreender o direito de seu pas, como tambm para
tentar aperfeio-lo, fugindo da rotina j superada e
oferecendo outras possibilidades em face do mundo real.
O Direito Comparado pressupe o estudo da
lei, da doutrina e da jurisprudncia de pases que so
objeto do confronto. Se no passado esse estudo era muito
complexo, dada a dificuldade de importao desses textos,
hoje, em uma sociedade globalizada, com avano da tecnologia
e da automao, os problemas diminuram sobremaneira. O
Direito Comparado um elemento desse universalismo,
reconhecido pelo Direito do Trabalho brasileiro, quando, no
art. 8 da CLT o inclui entre os processos de integrao do

nosso sistema jurdico.
A
CLT
arrola
entre
os
processos
de
heterointegrao o auxlio ao Direito Comparado, que a
disciplina jurdica cujo objeto consiste em estabelecer
sistematicamente semelhanas e diferenas entre ordens
jurdicas.
Fala-se,
ainda,
em
macrocomparao
e
microcomparao. A primeira pressupe comparao entre
ordens jurdicas, classificao dos sistemas jurdicos e
comparao entre famlias de direitos (romano-germnica e
common law), e a segunda estabelece comparao entre
institutos jurdicos afins, em ordens jurdicas diferentes.
O Direito Comparado tem como funo principal
integrar lacunas, quando a liberdade do julgador possa
apoiar-se em tendncias verificadas noutros direitos. Tem
ainda a funo de uniformizar e harmonizar direitos.
O
Direito
Comparado
mtodo
ou
cincia
autnoma?
Alguns juristas
entendem que
o Direito
Comparado um mtodo, porque no tem objeto prprio e
definido. Outros afirmam que o Direito Comparado tem objeto
prprio, o qual constitudo por uma multiplicidade de
ordens jurdicas, e um mtodo especfico (o comparativo),
logo uma cincia autnoma.
A propsito, e estabelecendo uma comparao
entre alguns pases de tradio romano-germnica (Frana,
Alemanha e Portugal) no tocante s fontes de direito, o
doutrinador citado anteriormente constata que a lei tem o
primado, quer pela sua importncia, quer pela hierarquia.
A doutrina, a jurisprudncia e os princpios
gerais do direito, nesses trs pases, tendem a ser
considerados fonte mediata ou modos de revelao do direito.
Aos costumes atribui-se pouca importncia.
A doutrina, embora considerada fonte mediata
nesses pases, exerce uma funo importante na elaborao e
compreenso dos sistemas jurdicos, na reforma legislativa
e, at mesmo, na aplicao do direito.
A jurisprudncia, nos trs pases analisados,

fonte mediata de direito, e as decises s tm eficcia em
relao ao caso concreto, traduzindo precedente meramente
persuasivo.
O mtodo adotado na interpretao da lei, nos
pases de tradio romano-germnica, pluralista, sendo
relevantes o elemento literal ou gramatical e o elemento
lgico, subdividido nos elementos histrico (trabalhos
preparatrios), teleolgico e sistemtico. A integrao da
lei nos trs sistemas se faz, em geral; por referncia ao
sistema legislativo, privilegiando a analogia legal, sendo
menos pacfica a analogia iuris, reportando-se aos costumes,
o direito alemo, e jurisprudncia, o direito, portugus,
quando no art. 10, n. 03, do Cdigo Civil alude norma
hipottica.
A organizao judiciria ordinria compreende
a 1e a 2 instncias e h um tribunal supremo, que visa a
uniformizar a jurisprudncia.
Nos trs
pases analisados,
a formao
universitria pressuposto para o exerccio da judicatura e
da advocacia.
J o moderno direito ingls remonta
conquista pelos normandos (1066), embora as Ilhas Britnicas
tenham sido colnias romanas at incio do sculo V d.C.
Ocorre que o Direito Romano no deixou razes por aqui,
provavelmente em face das invases dos anglos, saxes e
dinamarqueses. No incio do domnio normando, a Curia Regis
concentrava as atribuies dos trs poderes do Estado, at
que no sculo XII foram institucionalizados trs tribunais
reais com autonomia para assuntos fiscais (Court of
Exchequer), para litgios fundirios (Court of Common Pleas)
e para questes criminais (Court of Kings Bench), assuntos
de interesse da Coroa. O mbito de competncia desses
tribunais ampliou-se por volta de 1930, os quais invocavam
ficticiamente um direito comum inspirado em regras do
direito costumeiro, romano, cannico e no princpio da
razoabilidade.
O
precedente
jurisprudencial
ganhou
estabilidade e o litgio em exame tende a ser solucionado do
mesmo modo que caso concreto anterior e anlogo.
O direito ingls, na poca moderna, aboliu a

resistncia em admitir tambm a lei como fonte do direito, e
j no final do sculo XIX publicavam-se importantes leis.
Aps a 2 Guerra Mundial, a via legislativa imprescindvel
para a criao de certos organismos.
A adeso do Reino s Comunidades Europias,
em 1923. tem contribudo para o aumento dos textos legais,
pois as normas comunitrias s podero ter vigncia por esse
meio.
costumes.
Classificao
2.3.6. Costumes. Diferena entre usos e

Elementos
do
direito
consuetudinrio.
O costume ou Direito Consuetudinrio teve

papel relevante nos primrdios do Direito, em geral, e do
Direito do Trabalho, em particular. E assim que o aviso
prvio, por exemplo, surgiu dos usos e costumes, como tambm
o descanso semanal, as frias e o justo motivo para a
dispensa. A existncia de peculiaridades profissionais
contribuiu para a importncia do costume no Direito do
Trabalho, embora na sua evoluo tenha declinado, dado o
carter intervencionista de suas normas e o avano de
convenes coletivas. Seus efeitos so, portanto, limitados,
em face da abrangncia das normas estatais e de origem
profissional. A CLT faz meno aos costumes nos art. 8, 458
e, implicitamente, no art. 460. J o Decreto n. 73.626, de
12 de fevereiro de 1974, que aprovou o Regulamento da Lei n.
5.889, de 1973, alusiva ao trabalho rural, refere-se aos
usos e costumes no art. 5, e em seu 1, quando dispe
sobre o incio, o trmino da jornada e os intervalos para
alimentao.
Os costumes distinguem-se dos usos, embora
haja autores que os identifiquem. O uso constitui a prtica
de atos iguais ou semelhantes repetidos no tempo e o costume
a regra que advm do uso, ou seja, desses atos repetidos
utilizados para solucionar determinadas situaes. O costume
o uso implantado numa coletividade e por ela considerado
como juridicamente obrigatrio (Du Pasquier). No uso est

ausente a tnica da obrigatoriedade.
Elementos do Direito Consuetudinrio: a)
material caracterizado pela repetio de determinados atos,
de forma geral e durante algum tempo; b) o aspecto
psicolgico, isto , a convico dos interessados de que o
uso obrigatrio.
A principal funo do costume integrar a
lei.
Os
costumes
classificam-se
em:
costume
praeter legem, que atua integrando a lei, quando a matria
no est diretamente prevista por ela (art. 4 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil e art. 8 da CLT); o costume
secundum legem, que consiste na recepo pela lei do seu
contedo, por via de remisso, como acontece com o art. 458
da CLT e art. 5 da Lei n. 5.889, de 1973, reguladora do
trabalho rural; e o costume contra legem, que atrita com a
lei. No presente momento do direito positivo, no possvel
identificar costume contra .legem, inobstante posies
contrrias que o justificam, com base no princpio da
condio mais favorvel.
O primeiro fundamento do costume reside na
teoria da vontade popular (Savigny), o que significa que h
participao individual e consciente das pessoas na sua
formao.
O segundo fundamento reside na teoria da
sano judicial concebida por Planiol, e, no Brasil, seguida
por Franzen de Lima, segundo a qual o costume, por si s,
no tem fora jurdica, dependendo de sentena judicial.
Nossa lei repele a teoria em questo, quando admite a prova
do costume pelos meios admissveis em Juzo.
Finalmente, o terceiro fundamento adotado por
Franois Geny e, no Brasil, por Limongi Frana, reside na
teoria do direito natural, ou seja, na natureza das coisas,
e por essa razo que se impe ao intrprete.
2.4.Princpios
Tanto os princpios gerais do direito como os

princpios peculiares do Direito do Trabalho atuam como
processo de heterointegrao diante da lacuna da lei. A eles
dedicaremos captulo prprio, dada a importncia do tema.
3. APLICAO DO DIREITO DO TRABALHO
3.1. Aplicao do Direito do
tempo. Direito adquirido e direito consumado
Trabalho
no
A aplicao das normas de Direito do Trabalho

de carter imediato, considerando-se o predomnio de
normas imperativas, devendo-se, entretanto, respeitar o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada. o que emerge do art. 912 da CLT, quando
preceitua: os dispositivos de carter imperativo tero
aplicao imediata s relaes iniciadas mas no consumadas,
antes
da
vigncia
desta
Consolidao.
Observe-se
entretanto, que o carter imediato no se confunde com
efeito retroativo. Com o advento da Constituio de 1988
(art. 7, XXIX), por exemplo, o prazo prescricional alusivo
pretenso dos empregados urbanos foi dilatado de dois para
cinco anos, porm, at o limite de dois anos aps a extino
do contrato.
Entendemos que a prescrio j consumada sob
a gide da lei anterior (redao antiga do art. 11 da CLT)
no poder ser ressuscitada, conforme inteligncia do
princpio da irretroatividade das leis. Uma vez operada a
prescrio, no podero mais ser questionados os efeitos da
pretenso alusiva a uma situao jurdica constituda sob o
imprio de uma lei velha, encontrando-se a lei nova com o
seu ciclo existencial inteiramente vencido (Caio Mrio. Op.
cit. , p. 98), do contrrio haver retroatividade da lei.
Nesse sentido consolidou-se a jurisprudncia, pelo que se
infere da Smula n. 308, inciso II, do TST.
O direito consumado no se confunde com o
direito adquirido, embora ambos estejam protegidos pelo
princpio da irretroatividade das leis.
O princpio da irretroatividade das leis,

segundo os civilistas, o ponto de partida para essas
questes de direito intertemporal.
O ordenamento jurdico brasileiro no admite
a retroatividade da lei (art. 5, XXXVI, da Constituio da
Repblica de 1988).
Para solucionar os problemas de direito
intertemporal, tm sido adotadas, pela doutrina, duas
teorias: a subjetiva (Savigny) e a objetiva
O fundamento da doutrina subjetiva o
direito adquirido. Segundo Gabba, a lei nova no pode violar
direito adquirido, considerando-se como tal o direito que
conseqncia de um fato idneo a produzi-lo em virtude da
lei vigente ao tempo em que se efetuou, embora a ocasio de
faz-lo valer no se tenha apresentado antes da atuao da
lei nova, e que, sob o imprio da lei ento vigente,
integrou-se imediatamente no patrimnio de seu titular.
Caio Mrio extrai desse conceito o seguinte:
a)
que
o
fato
gerador
do
direito
adquirido
tenha
transcorrido por inteiro, o que fcil de avaliar quando o
fato simples, mas difcil quando o fato complexo. Nesse
caso,
dever-se-
apurar
se
todos
os
seus
elementos
constitutivos foram preenchidos na vigncia da lei de que
contemporneo o fato; b) no se confunde com o direito
totalmente consumado, pois este ltimo j produziu todos os
efeitos, enquanto o direito adquirido continua como tal,
embora v gerar conseqncias posteriormente lei nova
modificadora; c) o direito adquirido integra o patrimnio do
sujeito.
O
direito
adquirido
distingue-se
da
expectativa de direito, decorrente de um fato aquisitivo
incompleto que, por esse motivo, no se incorporou ao
patrimnio do indivduo e, portanto, ser atingido pela lei
nova, pois ela representa mera esperana do direito.
J
a
faculdade
legal
traduz
um
poder
concedido ao indivduo pela lei, do qual ele no fez ainda
nenhum uso. Ela regulada pela lei moderna.
A teoria subjetiva objeto de crticas pela
doutrina, ao argumento de que, embora a noo de direito
adquirido esteja bem assentada, os tribunais criam uma
srie de confuses. Por esse motivo, os especialistas

modernos passaram a sustentar que as questes de direito
intertemporal devem ser tratadas com base na teoria
objetiva, embora o art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil e o art. 5, XXXVI, da Constituio tenham seguido a
corrente subjetivista.
O fundamento principal da teoria objetiva a
distino entre efeito imediato e efeito retroativo. Se a
lei nova pretende aplicar-se aos fatos consumados antes de
sua entrada em vigor, o efeito retroativo. No que se
refere s situaes em curso, a lei nova poder atingir os
efeitos ainda no produzidos, mas no poder atingir os
efeitos jurdicos anteriores, mesmo que para modific-los,
restringi-los ou ampli-los.
3.2.
Aplicao
do
Direito
do
Trabalho
no
espao
Quanto ao espao, prevalece em Direito do
Trabalho o princpio da territorialidade, isto , incide a
norma do local em que se efetivou a relao empregatcia.
o predomnio do princpio da lex loci executionis, reforado
nos pases americanos, por dois diplomas internacionais que
o consagram (art. 128 do Cdigo de Bustamante, aprovado na
Conferncia de Havana, em 1928, ratificado pelo Brasil no
ano seguinte, e art. 2, e, da Carta Internacional
Americana de Garantias Sociais de 1948).
Corrobora esse entendimento o art. 651 da
CLT, quando dispe:
A competncia das Varas do Trabalho
determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou
reclamado, prestar servios ao empregador, ainda que tenha
sido contratado noutro local ou no estrangeiro.
A
competncia
das
Varas
do
Trabalho,
estabelecida
neste
artigo,
estende-se
aos
dissdios
ocorridos em agncia ou filial no estrangeiro, desde que o
empregado seja brasileiro e no haja conveno internacional
dispondo em contrrio (art. 651, 2, da CLT).
Na mesma linha de idias do caput do art. 651
da CLT a Smula n. 207, que tambm consagra o princpio da
territorialidade,
ao
dispor
que
a
relao
jurdica
trabalhista regida pelas leis vigentes no pas da
prestao do servio e no por aquelas do local da
contratao.
O princpio geral da territorialidade no
absoluto e, no caso do trabalho no estrangeiro, pressupe a
permanncia do trabalho em outro pas. Caso o servio seja
executado transitoriamente, prevalecer a legislao do pas
onde o contrato se executa normalmente.
A Lei n. 7.064, de 1982, dispe sobre a
situao de trabalhadores contratados ou transferidos para
prestar servios no exterior por prazo superior a 90 dias.
aplicvel a legislao brasileira, se mais favorvel do que
a legislao territorial, no conjunto, em relao a cada
matria. J no tocante aos tcnicos estrangeiros contratados
para prestar servios especializados no Brasil, em carter
provisrio, aplicvel legislao especial (Decreto-Lei n.
691. de 1969). Esses contratos sero celebrados por prazo
determinado, no estando sujeitos s regras dos art. 451 e
452 da CLT. Os trabalhadores tero garantidos o salrio
mnimo, as frias, o repouso, higiene e segurana, durao
do trabalho, seguro contra acidente e previdncia social.
Esto excludos, expressamente, da participao dos lucros,
e os salrios podem ser estipulados em moeda estrangeira,
mas so pagos em moeda nacional.
Quanto
aos
empregados
de
embaixada
estrangeira,
a
jurisprudncia
do
TST
exclua-os
da
legislao e da jurisdio brasileira, com base no princpio
da extraterritorialidade. Acontece que a partir de 1988, o
art. 114 da Constituio, ao fixar a competncia da Justia
do Trabalho, atribuindo-lhe poderes para apreciar e julgar
dissdios trabalhistas entre empregados e empregadores,
abrangeu os entes de direito pblico externo, sujeitando-se,
portanto, os organismos internacionais, as embaixadas e os
consulados jurisdio brasileira. A alterao procedida no
final de 2004, quando da reforma do judicirio, manteve a
competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar
as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os
entes
de
direito
pblico
externo.
A
dificuldade
do
magistrado na apreciao de feitos contra organismos
internacionais e Estado estrangeiro residir na execuo, em

que eles gozam de imunidade.
Aos chamados auxiliares locais, admitidos
pelos postos de servio diplomtico brasileiro para atuar no
exterior, o art. 44 da Lei n. 3.917, de 1961, permite sua
despedida ad nutum e a legislao posterior (Leis n. 7.501,
de 1986, n. 8.028, de 1990 e n. 8.745, de 1993) tambm no
autoriza a contratao desses trabalhadores sob a gide da
CLT, da a impossibilidade de reconhecer-lhes o vnculo
empregatcio.
J
quanto
aos
empregados
de
navios
e
aeronaves, o princpio dominante o do pavilho, isto , o
da aplicao da lei local da matrcula, como alis se infere
do Cdigo de Bustamante e das Convenes internacionais (n.
53 a 57, 68 a 73, 75, 76, 91 e 93). que navios e aeronaves
so considerados estabelecimentos unitrios e extenso da
empresa.
PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO.

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO
TRABALHO. DISTINO ENTRE PRINCPIO E NORMA
DO
1. PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

O jurista, ao interpretar a lei, dever
utilizar-se da teoria geral do direito e dela extrair, no
processo de integrao, os princpios gerais do direito, os
princpios constitucionais e os princpios peculiares ao
Os princpios gerais do direito distinguem-se
dos princpios constitucionais pela generalidade absoluta de
sua incidncia. Seu fato gerador a convico social da

poca, que vai influir na elaborao da Constituio. Esses
princpios entram para preencher a vaguidade das normas, e
no como um Direito supraconstitucional.
Os princpios gerais do Direito so as
idias fundamentais sobre a organizao jurdica de uma
comunidade, emanados da conscincia social, que cumprem
funes fundamentadoras, interpretativas e supletivas, a
respeito de seu total ordenamento jurdico. Celso Ribeiro
Bastos enumera como princpios gerais de Direito os da
justia, da igualdade, da liberdade e da dignidade da pessoa
humana, os quais so vistos por alguns autores como valores
(justia, liberdade, bem-estar geral e paz interior), porque
atuam como metanormas. Conclui o citado autor dizendo que os
princpios gerais de direito so verdadeiros valores, sendo
princpios, vale lembrar, porque se concebem como causa,
gnese, origem.
1.1. Princpios gerais do Direito implicaes
no Direito do Trabalho
Amauri Mascaro Nascimento alinha entre os
princpios gerais da Constituio, aplicveis ao Direito do
Trabalho: o respeito dignidade humana, os valores sociais
do trabalho e da livre iniciativa, a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, segurana e propriedade,
igualdade entre homens e mulheres nas suas obrigaes, alm
de outros enumerados no art. 5 (incisos II a VIII; incisos
X, XIII; XVI a XXI; XXXV e XXXVI, alm de outros de cunho
processual).
2. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
Os princpios constitucionais, segundo alguns
autores, tm deixado de ser princpios cientficos ou
dogmas, para se converterem em direito positivo e, pois, com
plena eficcia normativa. Eles so Smulas que permitem
melhor caracterizar a Constituio e compreend-la. A
doutrina tem elaborado um conjunto de noes que se tm
cristalizado como princpios constitucionais, entre outros:
o Estado de Direito, a vontade popular, os poderes

implcitos, a soberania nacional, etc.
H, entretanto, quem considere os princpios
constitucionais como sntese dos valores mais relevantes da
ordem jurdica e os classifique em princpios fundamentais,
vistos como os que contm decises polticas estruturais do
Estado (ex.: princpio republicano, princpio federativo
princpio do Estado democrtico de direito, princpio da
separao de poderes, princpio presidencialista e princpio
da livre iniciativa); princpios gerais, como desdobramento
dos princpios fundamentais, incluindo se entre eles o
princpio da legalidade, da isonomia, do juiz natural; por
fim os princpios constitucionais setoriais ou especiais,
vinculados a determinado assunto, como, por exemplo,
princpio da legalidade tributria, princpio da legalidade
penal, entre outros.
Alguns
autores,
baseados
em
Canotilho,
admitem possam ser identificados princpios constitucionais
do Direito do Trabalho com ilustraes importantes, a saber:
o trabalho escravo contraria o princpio fundamental da
liberdade
de
trabalho;
a
dispensa
de
apenas
alguns
grevistas, cuja participao na paralisao em nada difere
dos demais que aderiram ao movimento, contrape-se, salvo
peculiaridades, ao princpio constitucional da isonomia; a
cobrana de contribuies sindicais em valores mais elevados
daqueles que no so scios do sindicato, com o objeto de
for-los
a
se
associar,
contrrio
ao
princpio
constitucional da liberdade de sindicalizao.
Entre
OS
princpios
constitucionais
de
Direito do Trabalho, Amauri Mascaro Nascimento arrola: a
liberdade sindical; a no interferncia do Estado na
organizao sindical (art. 8, I); o direito de greve (art.
9); representao dos trabalhadores na empresa (art. 11); o
reconhecimento das convenes e acordos coletivos (art. 7,
XXVI); proteo em face da automao (art. 7, XXVII);
proteo contra a dispensa arbitrria ou sem justa causa
(art. 7, I); irredutibilidade de salrios (art. 7, VI);
isonomia salarial, etc.
3. DISTINO ENTRE PRINCPIO E NORMA.
CONFLITO. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

O art. 8 da CLT dispe que as autoridades
administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de
disposies legais e contratuais, decidiro, conforme o
caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e
outros princpios e normas gerais de direito, principalmente
do Direito do Trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e
costumes, o Direito Comparado, mas sempre de maneira que
nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o
interesse pblico.
Ribeiro de Vilhena assevera que o referido
art. 8 considerou como se fossem a mesma coisa princpios e
normas. Reala que, embora contenham um preceito e at um
comando, separa-os a inexistncia de forma no princpio e a
sua assistematicidade, como diversamente ocorre com a norma,
que se reveste de forma e, em geral, incrusta-se em um
sistema.
O
autor
prossegue
dizendo
que,
se
assimilarmos a expresso norma jurdica a regra de direito,
podemos, em termos de concepo atual e de tecnicismo
jurdico, estabelecer distino entre regra de direito e
princpio,
pelo
critrio
da
formalidade
e
da
sistematicidade. Invocando Puigarnau, afirma que a distino
que mais aclara entre ambas a que considera princpios
como conceitos ou normas fundamentais e abstratos, tenham
sido ou no objeto de formulao concreta e a regra, como a
locuo concisa e sentenciosa que serve de expresso a um
princpio jurdico. Alm disso, a palavra princpio tem
uma significao originariamente filosfica; a voz regra tem
um sentido predominantemente tcnico.
H,
entretanto,
uma
outra
vertente
doutrinria,
a
qual
nos
filiamos,
que
considera
os
princpios gerais do direito como normas fundamentais ou
generalssimas do sistema jurdico.
Afirma Bobbio, para sustentar a assertiva
acima, serem dois os argumentos: antes de mais nada, se so
normas aquelas das quais os princpios gerais so extrados,
atravs de um procedimento de generalizao sucessiva, no
se v porque no devam ser normas tambm eles: se abstraio
da espcie animal, obtenho sempre animais, e no flores ou

estrelas. Em segundo lugar, a funo para a qual so
extrados e empregados a mesma cumprida por todas as
normas, isto , a funo de regular um caso. E com que
finalidade so extrados em caso de lacuna? Para regular um
comportamento no regulamentado: mas ento servem ao mesmo
escopo a que servem as normas expressas. E por que no
deveriam ser normas?
Como se pode verificar, no h uma teoria
exata para a distino. Alguns autores j a consideram
superada, ao argumento de que as normas jurdicas, em
geral, e as normas constitucionais em particular, podem ser
enquadradas em duas categorias: normas-princpio e normasdisposio. As normas-disposio, tambm referidas como
regras, tm eficcia restrita s situaes especficas s
quais se dirigem. J as normas-princpios, ou simplesmente
princpios, tm, normalmente, maior teor de abstrao e uma
finalidade mais destacada dentro do sistema.
J para Willis Santiago Guerra Filho a regra
descreve fatos que constituem os estados de coisa, enquanto
os
princpios
referem-se
diretamente
a
valores:
Os
princpios possuem um grau mais alto de generalidade e
abstrao do que as regras.
Nossa concluso no sentido de que a norma
(vista como o dever-ser) abrange tanto os princpios como as
regras. Estes se distinguem por meio de vrios critrios
apontados pela doutrina, entre os quais destacamos: a) as
regras prescrevem atos relativamente especficos, e os
princpios atos inespecficos; b) os princpios no podem
gerar direito subjetivo, ao contrrio das regras que geram
esses direitos e podem ser aplicadas diretamente; c) os
princpios contm uma enunciao ampla, sendo, portanto,
abstratos, enquanto as regras so concisas.
Na hiptese de conflito entre regras, a
soluo implica perda de validade de uma delas em favor da
outra. Se, entretanto, o conflito ocorrer entre princpios,
privilegia-se um deles, sem que o outro seja violado. Da
afirmar o autor mencionado anteriormente que os princpios
possuem como caracterstica a relatividade, tendo em vista
que eles no so aplicados de forma absoluta. Para a
conciliao entre princpios, sugere-se a invocao do

princpio da proporcionalidade deduzido do art. 5, 2, da
Constituio vigente.
Sustenta-se que inexiste princpio capaz de
ser acatado de forma absoluta, sob pena de se infringir
outra
obedincia,
da
o
recurso
ao
princpio
da
proporcionalidade. Esse princpio desdobra-se em princpio
da proporcionalidade em sentido estrito, ou mxima do
sopesamento, princpio da adequao e princpio da
exigibilidade ou mandamento do meio mais suave.
O princpio da proporcionalidade em sentido
estrito estabelece que, para o fim a ser alcanado por uma
disposio normativa dever ser empregado .o melhor meio
possvel, sob o prisma jurdico.
J o princpio da adequao determina que
com o seu auxlio se atinja o resultado desejado. Por fim, o
princpio da exigibilidade parte do pressuposto de que o
meio exigvel quando o legislador no poderia ter
escolhido outro, igualmente eficaz, mas que seria no
prejudicial ou portador de uma limitao menos perceptvel a
direito fundamental.
As normas que integram o princpio da
proporcionalidade no possuem as caractersticas de regras,
falta de previso expressa no ordenamento jurdico. Por
outro lado, Bonavides assevera que esse princpio no existe
como norma geral de direito escrito, mas como norma esparsa
na Constituio e cita, entre outros, o art. 5, incisos V,
X e XXV, sobre direitos e deveres individuais e coletivos;
art. 7, incisos IV, V e XXI, sobre direitos sociais, alm
de outros.
O princpio da proporcionalidade muito
utilizado na Corte Constitucional Alem para proteger o
ncleo dos direitos fundamentais. Poder ocorrer, por
exemplo, do direito liberdade de expresso colidir com o
direito honra, isto , com o direito a no ser difamado,
injuriado ou caluniado. Ou ainda poder ocorrer uma coliso
entre a liberdade individual e a sade pblica ou a
segurana nacional.
inegvel
que
o
princpio
da
proporcionalidade poder auxiliar o Juiz no processo de
interpretao, permitindo-lhe a harmonizao desses direitos

e, em conseqncia, o proferimento de uma deciso mais
justa. No obstante as vantagens propiciadas por esse
princpio, ele tem sido objeto de crticas. Afirma-se que,
ao se atribuir o controle sobre a razoabilidade de uma lei
ao
Juiz,
essa
atividade
poderia
igualar
a
funo
jurisdicional funo legislativa.
4. PRINCPIOS PECULIARES DO
DIREITO DO TRABALHO
Sob o enfoque do Direito do Trabalho, os
princpios
peculiares
a
essa
disciplina
vm
sendo
conceituados como as linhas diretrizes ou postulados que
inspiram o sentido das normas trabalhistas e configuram a
regulamentao das relaes de trabalho, conforme critrios
distintos do que pode encontrar-se em outros ramos do
direito).
Divergimos apenas do incio do conceito,
pois, em vez da expresso linhas diretrizes ou postulados,
utilizamos o termo normas, que inspiram o ordenamento
jurdico-trabalhista, de acordo com critrios distintos no
encontrados em outros ramos do Direito, em face do exposto
no item anterior.
Esses princpios tm como funes informar o
legislador, orientar o Juiz na sua atividade interpretativa,
e, por fim, integrar o direito, que sua funo normativa.
As decises devem assentar-se nos princpios
jurdicos, e no apenas na letra supostamente suficiente do
legislador. Esses princpios, segundo a doutrina de Pl
Rodriguez,
podem
ser
assim
enumerados:
princpio
da
proteo, da primazia da realidade, da irrenunciabilidade,
da continuidade, da boa-f e da razoabilidade. Passaremos
anlise de cada um desses princpios. No nosso entender,
apenas os quatro primeiros so peculiares ao Direito do
Trabalho.
O
Direito
do
Trabalho
ainda
todo
centralizado no princpio da tutela compensatria ao
trabalhador subordinado, que consiste num conjunto de normas
estabelecidas
empregador
para
contrabalanar
posio
superior
do
no apenas de fato, mas tambm juridicamente

reconhecida e normativamente sustentada.
O princpio da proteo consubstanciado na
norma e na condio mais favorvel, cujo fundamento se
subsume essncia do Direito do Trabalho. Seu propsito
consiste em tentar corrigir desigualdades, criando uma
superioridade jurdica em favor do empregado, diante da sua
condio de hipossuficiente.
O fundamento do princpio da norma mais
favorvel a existncia de duas ou mais normas, cuja
preferncia na aplicao objeto de polmica. Esse
princpio autoriza a aplicao da norma mais favorvel,
independentemente de sua hierarquia.
A aferio da norma mais favorvel pressupe
alguns problemas de ordem tcnica, pois existem, como j
salientado, trs critrios para a sua comparao. O primeiro
critrio conhecido como teoria do conglobamento, em que se
prefere a norma mais favorvel, aps o confronto em bloco
das normas objeto de comparao. O segundo critrio,
intitulado teoria da acumulao, se faz selecionando, em
cada uma das normas comparadas, o preceito mais favorvel ao
trabalhador. Finalmente, o terceiro critrio (teoria do
conglobamento orgnico ou por instituto) apresenta como
soluo uma comparao parcial entre grupos homogneos de
matrias, de uma e de outra norma.
Muitos pases, como a Espanha, por exemplo,
manifestaram-se
favoravelmente
adoo
do
primeiro
critrio, ressaltando, entretanto, que a comparao no
apresenta problemas quando as normas possuem contedo
homogneo; o mesmo no ocorre quando essas normas forem
heterogneas, situao em que se aconselha uma comparao
por partes ou grupo de matrias. Embora razovel, o critrio
sofre a crtica da doutrina, por se chocar com a letra da
lei e com o esprito da lei.
Atenta para essa dificuldade, a legislao
brasileira adotou, no nosso entendimento, a teoria do
conglobamento parcial, orgnico, mitigado ou por instituto,
como se infere do art. 3, II, da Lei n. 7.064, de 1982, que
estabelece: a aplicao da legislao brasileira de

proteo ao trabalho, naquilo que no for incompatvel com o
disposto nesta Lei, quando mais favorvel do que a
legislao territorial, no conjunto de normas e em relao a
cada matria (grifou-se).
J a condio mais benfica se direciona a
proteger
situaes
pessoais
mais
vantajosas
que
se
incorporaram ao patrimnio do empregado, por fora do
prprio contrato, de forma expressa ou tcita consistente
esta ltima em fornecimentos habituais de vantagens que no
podero ser retiradas, sob pena de violao ao art. 468 da
CLT.
A simples tolerncia do empregador quanto ao
no exerccio de determinado direito est sendo excluda
pela jurisprudncia do contexto da condio mais favorvel.
Vantagem auferida pelo trabalhador, por erro,
tambm no poder gerar direito, logo, no integra o rol das
condies mais vantajosas.
As condies
mais favorveis
podem ser
causais, concedidas em face de uma qualidade especial do
empregado, e concessivas, outorgadas pelo empregador, sem o
cunho sinalagmtico. Estas ltimas podero ser compensadas
com norma legal ou convencional posterior, como ocorreu com
a gratificao natalina, que j era paga por algumas
empresas quando da edio da Lei n. 4.019, de 13 de julho de
1962, instituidora do l3 salrio (Smula n. 145, hoje
cancelada, e n. 87, do TST). O mesmo j no ocorre com as
condies mais favorveis causais, pois, dada a sua
especificidade, no podero. ser absorvidas por normas
gerais. A homogeneidade das vantagens um requisito
necessrio compensao.
A aplicao da condio mais benfica est
sujeita a limites intrnsecos e extrnsecos.
O limite intrnseco da condio mais benfica
justifica a no concesso de vantagens inseridas no
regulamento interno da empresa ao empregado admitido aps a
sua revogao (Smula n. 51 do TST). O desconhecimento dessa
situao desautoriza o pleito.
O limite intrnseco da condio mais benfica
no protege a incorporao ao contrato individual de
trabalho das vantagens inseridas em norma coletiva (sentena

normativa, conveno e acordo coletivo).
J o limite extrnseco seria a edio de
norma posterior mais vantajosa do que a condio benfica,
implicando o desaparecimento desta ltima. O segundo limite
extrnseco o de que essas vantagens no se acumulam.
Os diplomas legais no Brasil continuam sendo
inspirados no princpio da proteo ou da tutela, como se
infere do prprio caput do art. 7 da Constituio da
Repblica de 1988, o qual, ao arrolar os direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais, prev outros que visem
melhoria de sua condio social. Isso demonstra uma tcnica
legislativa direcionada ao princpio da tutela. Outra
manifestao do princpio da proteo encontra-se nos art.
444 e 620 da CLT. O primeiro faculta s partes estipular as
condies contratuais, desde que no contravenham s
disposies de proteo ao trabalho, s convenes coletivas
que lhe sejam aplicveis e s decises das autoridades
competentes. J o art. 620 preceitua que as condies
estabelecidas
em
convenes
coletivas,
quando
mais
favorveis, prevalecero sobre as estipuladas em acordo,
desde que no contrariem o interesse geral da coletividade.
O princpio da proteo, entretanto, vem
sofrendo recortes pela prpria lei, com vista a no onerar
demais o empregador e impedir o progresso no campo das
conquistas sociais. Isso tambm uma conseqncia do
fenmeno da chamada flexibilizao normatizada. Dentro
desse esprito, a prpria Constituio, no art. 7, XI,
assegura
ao
trabalhador
participao
nos
lucros
ou
resultados, mas desvincula-a da remunerao, retirando-lhe a
feio retributiva. Com isso, a participao nos lucros no
se incorporar ao clculo de outros institutos jurdicos
trabalhistas, ao contrrio do que dispunham as Constituies
anteriores (1946 e 1967). Com o mesmo objetivo, a Lei n.
9.300, de 29 de agosto de 1996, inseriu, no art. 9 da Lei
n. 5.889, de 1973, que disciplina as relaes jurdicas no
meio rural, o 5 dispondo que a cesso pelo empregador,
de moradia e de sua infra-estrutura bsica, assim como, bens
destinados produo para a sua subsistncia e de sua
famlia, no integra o salrio do trabalhador rural, desde
que caracterizados como tais, em contrato escrito celebrado

entre as partes, com testemunhas e notificao obrigatria
ao respectivo sindicato de trabalhadores rurais. Na mesma
direo, a Lei n. 10.243, de 19 de junho de 2001, deu nova
redao ao 2, do art. 458 da CLT, retirando a feio
salarial de vrios fornecimentos feitos pelo empregador ao
empregado,
como,
por
exemplo,
auxlio
educao,
assistncia
mdica,
hospitalar,
odontolgica,
prestada
diretamente ou por meio de plano de sade, seguro de vida,
etc., exatamente para evitar que se incorporassem ao
contrato de trabalho e no pudessem mais ser retirados,
passando a compor o clculo de vrios institutos jurdicos.
Se no bastasse, a Emenda Constitucional n. 28, de 25 de
maio de 2000, garantiu ao empregado rural o mesmo prazo
prescricional
atribudo
aos
empregados
urbanos,
para
reivindicarem a pretenso (art. 7, XXIX, da Constituio
vigente), pois anteriormente no ocorria a prescrio no
curso do contrato do rural.
O grande desafio que se enfrenta determinar
o ponto de equilbrio entre uma flexibilizao sensvel s
preocupaes legtimas das empresas e uma legislao que
impea um retrocesso ao antigo arrendamento de servios,
norteado pela autonomia da vontade, que foge completamente
dos ideais de justia social.
Entretanto, o princpio da proteo continua
auxiliando o intrprete no processo de integrao da
Legislao trabalhista, como se infere dos seguintes
pronunciamentos jurisprudenciais:
As clusulas regulamentares, que revoguem ou alterem
vantagens deferidas anteriormente, s atingiro os trabalhadores
admitidos aps a revogao ou alterao do regulamento (Smula
n. 51 do TST). A mesma smula, no inciso II, assevera que
havendo dois regulamentos da empresa, a opo do empregado por
um deles tem efeito jurdico de renncia s regras do sistema do
outro.
A complementao dos proventos da aposentadoria regida
pelas normas em vigor na data da admisso do empregado,
observando-se as alteraes posteriores desde que mais favorveis

ao beneficirio do direito (Smula n. 288 do TST).
J sob o prisma do Direito Coletivo do
Trabalho, as condies mais vantajosas asseguradas em
convenes coletivas, acordos coletivos e sentenas normativas no se incorporam ao contrato de trabalho (Smula n.
277 do TST). Da se infere que o princpio da proteo, do
qual a regra mais favorvel constitui manifestao, no se
aplica s relaes coletivas de trabalho, em carter
absoluto. Essas normas coletivas tm prazo mximo de
vigncia, que, escoado, no poder produzir efeitos ad
futuro, pois as vantagens ali asseguradas adequam-se a
determinado momento conjuntural, por isso esto submetidas
limitao temporal. Superado o fato gerador de determinada
vantagem, a clusula normativa que a assegurou perder a
eficcia, salvo estipulao em contrrio.
Alis, em sesso de 2 de junho de 1998, o TST
cancelou
vrios
precedentes
normativos
que
continham
condies mais favorveis, entre eles o de n. 76, que
concedia o aviso prvio razo de 60 dias e os de n. 43, 90
e 101, que autorizavam, respectivamente, o pagamento do
adicional de 100% para as horas extras, 60% para o trabalho
noturno e 50% a ttulo de adicional de transferncia.
Os referidos cancelamentos seguiram diretriz
traada pelo STF (RE 197.91 l-P13, Rel.: Min. Octvio
Galotti, julgado em 24.9.96), no sentido de que a Justia do
Trabalho, no exerccio de seu poder normativo, apenas poder
criar obrigaes para as partes envolvidas no dissdio
coletivo, quando houver lacuna no texto legal, mas no
poder se sobrepor ou contrariar a legislao em vigor.
inegvel que os cancelamentos demonstram
uma ntida tendncia a reduzir o poder normativo da Justia
do Trabalho, privilegiando a negociao coletiva, com o
objetivo de aumentar o garantismo convencional, por meio da
celebrao de conveno e acordo coletivo, isto , de normas
coletivas.
Poder ocorrer, ainda, que uma clusula
econmica, inserida em norma coletiva, que estipule condio
mais benfica precise ser revista, quando surgirem motivos
econmicos e sociais de interesse geral modificando, por

meio de lei, a poltica salarial. A norma coletiva,
celebrada sob a gide do estado de fato anterior, ainda que
contenha condies mais favorveis ao empregado, sofrer os
efeitos da clusula rebus sic stantibus, implcita no
ajuste, podendo traduzir renncia. Aqui o garantismo
convencional, corolrio do princpio da proteo, no poder
prevalecer, em face do interesse pblico.
Outro desdobramento do princpio da proteo
consiste na aplicao do in dubio pro operario. J
sustentamos que s se deve decidir em favor do empregado
quando houver fundada dvida a respeito do alcance da lei e
nunca para suprir deficincia da prova, cujo nus lhe
competia, tampouco quando implicar sacrifcio do interesse
pblico em funo do interesse particular.
O
princpio
da
primazia
da
realidade
significa que as relaes jurdico-trabalhistas se definem
pela situao de fato, isto , pela forma como se realizou a
prestao de servios, pouco importando o nome que lhes foi
atribudo pelas partes. Despreza-se a fico jurdica.
sabido que muitas vezes a prestao de trabalho subordinado
est encoberta por meio de contratos de Direito Civil ou
Comercial. Compete ao intrprete, quando chamado a se
pronunciar sobre o caso concreto, retirar essa roupagem e
atribuir-lhe o enquadramento adequado, nos moldes traados
pelos art. 2 e 3 da CLT. Esse princpio manifesta-se em
todas as fases da relao de emprego. Ele no se aplica na
hiptese de trabalhador admitido em emprego pblico sem
concurso, na forma exigida pelo inciso II, do art. 37, da
Constituio vigente. O princpio da primazia da realidade,
que norteia o Direito do Trabalho, se torna flexvel diante
dos princpios administrativos da moralidade e da eficincia
no servio pblico. Nessas situaes, o contrato ser nulo e
os seus efeitos restringem-se retribuio pactuada e ao
FGTS.
O princpio da irrenunciabilidade possui uma
coligao com o princpio da primazia da realidade. Embora
atenuado pela negociao coletiva (art.7, incisos VI, XIII
e XIV da Constituio vigente) est vinculado idia de
imperatividade, isto , de indisponibilidade de direitos.
Seu objetivo limitar a autonomia da vontade das partes,

pois no seria vivel que o ordenamento jurdico, impregnado
de normas de tutela do trabalhador, permitisse que o
empregado se despojasse desses direitos, presumivelmente
pressionado pelo temor reverencial de no obter o emprego ou
de perd-lo, caso no formalizasse a renncia. Maiores
consideraes sobre esse princpio sero tecidas em captulo
prprio.
Outro princpio o da continuidade, que visa
preservao do emprego, com o objetivo de dar segurana
econmica ao trabalhador e incorpor-lo ao organismo
empresarial. Para entender esse princpio, cumpre ressaltar
que uma caracterstica do contrato de trabalho o trato
sucessivo, ou seja, ele no se esgota mediante a realizao
instantnea de certo ato, mas perdura no tempo. Da se
infere que a relao, de emprego pressupe uma vinculao
que se prolonga. Esse princpio revela que o Direito do
Trabalho tende a resistir dispensa arbitrria, como se
infere do art. 7, I, da Constituio de 1988, embora ainda
no regulamentado, e a manter o pacto laboral nas hipteses
de sucesso, de suspenso e interrupo do contrato e em
face de algumas nulidades por descumprimento de formalidades
legais. O Direito do Trabalho tem, ainda, como regra, os
contratos de durao indeterminada e procura mant-los quando
institui as estabilidades provisrias. Esse princpio sofreu
os efeitos da flexibilizao, com a ampliao das formas de
contratao por prazo determinado, mas ainda persiste
inspirando o nosso ordenamento jurdico.
O princpio da continuidade ainda favorece o
empregado na distribuio do nus da prova. Isso porque se o
empregador limita-se a negar a prestao de servios e o
despedimento, evidenciada a relao de emprego compete-lhe o
nus de provar as razes ensejadoras do trmino do contrato
de trabalho, j que o princpio da continuidade do vnculo
constitui presuno favorvel ao empregado (Smula n. 212 do
TST).
Pl Rodriguez arrola, ainda, o princpio da
boa-f, o qual, na nossa opinio, no peculiar ao Direito
do Trabalho, mas comum a todos os ramos do Direito, atuando
em
vrias
fases
da
relao
jurdica,
inclusive
nas
negociaes preliminares, como, alis, j se infere de

alguns Cdigos Civis, entre os quais o de Portugal e o da
Itlia. O nosso Cdigo Civil de 2002 tambm faz aluso
boa-f no art. 422, do Ttulo V, que trata dos contratos, em
geral, e do contrato preliminar, em especial.
Esse princpio possui uma dimenso objetiva,
que incide no direito obrigacional como regra de conduta
segundo a qual as partes devero comportar-se com lealdade
recproca
nas
relaes
contratuais.
Em
sua
dimenso
subjetiva, a boa-f assenta-se na crena que induz uma parte
a agir equivocadamente, mas na absoluta convico de que no
est lesando interesses alheios juridicamente protegidos. A
boa-f subjetiva se encontra, em regra, no campo dos
direitos reais, mas poder ocorrer na rbita do Direito
Previdencirio, quando o segurado recebe um benefcio
equivocadamente, sem a noo de estar prejudicando o rgo
previdencirio e a coletividade.
O fundamento da boa-f consiste em opor
valores ticos com o objetivo de evitar os perigos de uma
interpretao excessivamente positivista do ordenamento
jurdico. Dessa forma, o princpio da boa-f exerce uma
funo flexibilizadora dos institutos jurdicos, entre os
quais se situa o contrato de trabalho.
Desde a fase das negociaes pr-contratuais,
a boa-f dever presidir o comportamento das partes. Mesmo
antes de o contrato ter sido concludo, as partes devem agir
com retido, conforme os valores ticos e sociais juridicamente protegidos e implcitos nas relaes trabalhistas. A
violao desse dever implica ressarcimento do dano emergente
(gastos realizados) e do lucro cessante, que poderia ser
obtido em outra contratao que no se realizou, dada a
frustrao
da
negociao
anterior,
sem
prejuzo
da
compensao pelo dano moral acaso verificado. D-se, na
hiptese, abuso da liberdade de no contratar, que
constitui abuso de direito.
Uma vez celebrado o contrato de trabalho, a
boa-f adquire uma relevncia singular, considerando que o
empregado sempre uma pessoa fsica. A relao de emprego
gerada por esse contrato impregnada de uma dimenso
humana e de um contedo tico no encontrados em outros
tipos de contrato. O direito do empregado de no ser

discriminado e o direito dignidade guardam coerncia com
os valores pessoais e morais, que esto acima dos direitos
patrimoniais envolvidos nessa relao contratual.
O carter contnuo do contrato de trabalho
explica a existncia dos poderes diretivo e disciplinar do
empregador, dos quais decorre o dever de obedincia, de
fidelidade e de diligncia do empregado.
O contedo do princpio da boa-f manifestase de vrias formas, entre as quais: por meio do dever do
empregado de cumprir ordens legais, guardar segredos
profissionais, executar suas atividades com zelo e cuidado,
evitando danos, agir honestamente, bem como abster-se de
concorrer com o empregador. A transgresso desses deveres
punida com a dispensa por justa causa (art. 482 da CLT), mas
a violao boa-f pressupe inteno danosa, conscincia
do possvel dano. Nem toda a dispensa por justa causa
implica violao ao dever de boa-f.
A boa-f manifesta-se com maior intensidade
em alguns contratos, como o dos empregados que ocupam cargo
de confiana, o dos bancrios, que manipulam importncias
vultosas de dinheiro, e o dos empregados domsticos, que
trabalham na residncia do empregador, alm de outros.
Poderes e direitos devero ser exercidos, moldando-se s
regras da boa-f.
O princpio da boa-f poder subsistir mesmo
aps o trmino dos contratos, pela insero da clusula de
no concorrncia, o que ser examinado no captulo sobre
contrato de trabalho, na seo dedicada aos elementos desse
contrato.
O empregador, por sua vez, ao exercer o poder
diretivo e disciplinar, dever agir dentro dos limites
traados pela lei e pelas normas coletivas, como tambm
ajustar-se s exigncias da boa-f, que impem o exerccio
normal desse direito. A boa-f no comporta gradao
quantitativa. So contrrios a esse princpio e, portanto,
nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de
contidos na CLT (art. 9 da CLT).
Mesmo que tenha sido atenuado o princpio da

proteo legal no Direito do Trabalho, o empregador dever
ainda proteger o empregado na preveno dos riscos inerentes
ao exerccio da funo.
A boa-f rege tambm as relaes coletivas de
trabalho. No campo da negociao coletiva, ela dever
nortear os dilogos, bem como estar presente na celebrao
dos acordos e convenes coletivas, inclusive daqueles que
pem fim greve. O exerccio do direito de greve, por sua
vez,
no
faz
desaparecer
o
princpio
da
boa-f,
consubstanciado no dever mtuo de lealdade. E tanto assim
que a legislao pertinente (Lei n. 7.783, de 1989) exige
que se notifique a categoria econmica ou o empregador sobre
o incio da paralisao, como tambm que se respeite o
direito dos que queiram trabalhar. Constitui abuso de
direito o prosseguimento da greve aps finalizado o
movimento salvo fato superveniente ou descumprimento de
clusula ou condio avenada ou determinada (art. 14 da Lei
n. 7.783, de 1989). A boa-f impede tambm que o empregador
substitua os grevistas, exceto se descumprida a exigncia de
garantir os servios essenciais, na forma dos art. 11 e 12
da Lei n. 7.783 de 1989. Em nome do princpio da boa-f, a
mesma lei probe que o empregador paralise as suas
atividades, com o objetivo de frustrar negociao ou
dificultar o atendimento das reivindicaes dos empregados
(art. 17 da mesma lei).
Finalmente, a boa-f est presente tambm no
direito processual, j que constitui dever das partes e dos
procuradores, a teor do art. 14, incisos I a IV, do Cdigo
de Processo Civil, proceder com lealdade e boa-f, expor os
fatos conforme a verdade, no formular pretenses nem defesa
cientes de que esto destitudas de fundamento, tampouco
produzir provas inteis ou desnecessrias. Mais adiante, o
art. 17 do mesmo diploma legal qualifica como litigante de
m-f quem, alm de outras condutas, alterar a verdade dos
fatos, usar do processo para conseguir objetivo ilegal,
provocar
incidentes
infundados
ou
interpuser
recurso
protelatrio.
Ao lado do princpio da boa-f, Pl Rodriguez
arrola, ainda, o princpio da razoabilidade, que, segundo
nossa opinio, tambm no peculiar ao Direito do Trabalho,

mas comum a outros ramos do Direito. A ordem jurdica se
constri sobre os alicerces da razo e da justia. Parte-se
do pressuposto de que o homem aja razoavelmente, com bom
senso, e no arbitrariamente. Esse princpio impe limites a
situaes em que a lei no consegue prev-los de forma muito
rgida, dadas as inmeras circunstncias que podem surgir no
caso objeto de apreciao. Da ser o princpio da
razoabilidade
abstrato,
sem
contedo
concreto.
Esse
princpio atribudo aos norte-americanos corresponde ao
princpio da proporcionalidade como construo dogmtica dos
alemes.
Embora no seja peculiar ao Direito do
Trabalho,
alguns
autores
acrescentam,
entre
os
seus
princpios, o da dignidade humana.
A legislao trabalhista garantista coexiste
com o princpio da dignidade humana, acrescido por Alfredo
Ruprecht, e inserido no art. 1, inciso II, da Constituio
da Repblica de 1988, evidenciando que o primeiro fundamento
do valor do trabalho o prprio homem. A dignidade humana
no se confunde com o princpio da proteo, pois superior
a ele. Trata de elevar a considerao da pessoa que
trabalha aos mesmos nveis das que utilizam seus servios,
ressalta o mencionado autor.
A Justia dever promover a dignidade do ser
humano, impedindo abusos em todos os sentidos, A dignidade
humana uma projeo existencial que poder se verificar em
diversos mbitos de ao, da liberdade efetiva de cada um. A
dignidade humana s se salva quando se respeitar essa
liberdade.
O princpio da dignidade humana aplica-se em
vrias situaes. Os controles pessoais no emprego, por
exemplo, devem ser feitos respeitando-se a dignidade de quem
a eles se submeter; as opinies polticas, sindicais e
religiosas devem ser respeitadas, vedando-se ainda a
discriminao em funo de sexo, cor, idade, estado civil,
orientao sexual, alm de outros aspectos.
Alm do
princpio da
dignidade humana,
Ruprecht, acrescenta o princpio da racionalidade, da
colaborao, da no-discriminao, da justia social, da
eqidade, da gratuidade nos procedimentos judiciais e

administrativos e da integralidade do salrio.
Os autores espanhis, fundados na doutrina
penalista
alem
(H.
Welzel),
submetida
a
sucessivas
releituras, acrescentam tambm como princpio do Direito do
Trabalho o da adequao social. A idia central dessa
teoria consiste em desvincular do tipo penal comportamentos
socialmente adequados, ou seja, condutas admitidas no
contexto social. Welzel cita como exemplo o comportamento de
um sobrinho ambicioso que incentiva o seu tio rico a viajar
de trem, com a expectativa de herdar sua fortuna, caso o tio
falea em um acidente. A ao homicida est ausente quando
se considera que o sobrinho se comportou de modo socialmente
adequado, considerando que as viagens de trem no constituem
risco juridicamente relevante. A hiptese versa sobre um
risco permitido.
Embora seja
admitida a
aplicao desse
princpio a outros ramos do ordenamento jurdico, no
freqente a sua utilizao no Direito do Trabalho.
luz dessa disciplina, o princpio est
compreendido
no
conceito
segundo
o
qual
as
normas
trabalhistas devero ser interpretadas e aplicadas de acordo
com o sentir social dominante de cada realidade positiva, em
cada momento histrico, e as condutas dos sujeitos tero de
ser avaliadas em funo de sua adequao s exigncias
sociais. A jurisprudncia tem que reconhecer a cada momento
as inovaes do direito legislado e as aspiraes sociais,
quando compatveis com os textos legais.
Logo, em muitas situaes, para realizar a
funo interpretativa no so suficientes os mtodos
gramatical, lgico e sistemtico; necessrio considerar
tambm o elemento sociolgico, ao qual sero incorporados
fatores de ordem poltica, econmica e moral que revelam os
anseios da comunidade no momento da aplicao da lei.
Lembre-se, entretanto, que esses fatores no autorizam o
Juiz a modificar ou deixar de aplicar a norma vigente, mas a
suaviz-la at onde o texto legal o permitir.
A doutrina
tem alertado para o fato de que a utilizao desses fatores
na funo interpretativa exige prudncia e habilidade, pois
h risco de arbitrariedade ao se entregar a conscincia
moral de um povo apreciao subjetiva do Juiz. Assim,

necessrio que a tendncia ou a idia tenha penetrado de
forma inequvoca na realidade social ao tempo da aplicao.
De La Villa assevera que o princpio da
adequao social no pode ser aplicado como clusula geral
independente que, com carter normativo, determine situaes
jurdicas concretas, tampouco pode derrogar leis positivas
ou amparar condutas antijurdicas.
O
princpio
da
adequao
social
no
ordenamento jurdico-trabalhista poder se expressar por
meio de uma dimenso objetiva, que se exterioriza na
interpretao das normas trabalhistas com emprego do mtodo
social ou sociolgico. J a dimenso subjetiva do princpio
da adequao social alude valorao dos comportamentos dos
trabalhadores, em face das circunstncias de tempo, lugar e
modo, o que prejudicado pelo casusmo das normas
trabalhistas em vrios pases, entre eles o Brasil e a
Espanha.
Embora as normas trabalhistas, desde a sua
formao histrica, visem ao equilbrio dos interesses
econmicos e sociais em jogo, muitas vezes essa conciliao
no se situa em um plano objetivo e atemporal.
Ocorre tambm de uma norma sacrificar o
interesse de uma das partes em benefcio da outra, o que no
deveria existir no ordenamento jurdico, porque conduz ao
desaparecimento do contrapeso necessrio s relaes entre
empregado e empregador.
A incorporao do elemento sociolgico na
interpretao das leis tem relao tambm com o grau de
indeterminao
do
contedo
das
normas
legais,
cuja
intensidade pode ser mnima, mdia ou mxima.
A indeterminao mnima resulta do emprego da
linguagem jurdica, que se utiliza de formas literais no
auto-suficientes, exigindo do Juiz uma atividade definidora
dos
contedos
normativos
quando
a
indeterminao
se
verificar. Citamos como exemplo no Direito do Trabalho
brasileiro e no Direito Civil de nosso pas as normas sobre
segredo (art. 482, g, da CLT), ofensa fsica (art. 482,
j, da CLT) e compensao razovel (art. 606 do Cdigo
Civil).
Um segundo grau de indeterminao (mdio)

advm da opo consciente do legislador por no esgotar o
contedo das normas disciplinadoras do fato, atribuindo ao
Jdicirio a tarefa de complet-lo, como ocorre quando a
jurisprudncia define o que habitual para a incorporao
das horas extras na remunerao do empregado (art. 7, a,
da Lei n.605, de 1949), o que servio contnuo para
conceituar o empregado domstico (art. 1 da Lei n.5.859, de
1972), para citar apenas algumas situaes.
E por fim, temos a indeterminao mxima, que
ocorre quando o legislador opta por esvaziar a norma de
contedo preciso, substituindo-o por critrios gerais que
devero ser aglutinados no ato da aplicao da norma ao caso
concreto. Nesse momento, os rgos judicirios realizam uma
verdadeira atividade criativa, distinguindo-se, entretanto,
do Legislativo, porque essas normas so destitudas de
carter geral. Elas so particulares e dirigem-se apenas
soluo do caso concreto. Esses conceitos indeterminados se
encontram em vrios preceitos legais, como os que fazem
meno honra e boa-fama (art. 482, j e k, da CLT),
mau procedimento (art. 482, b, da CLT), interesse pblico
(art. 8 da CLT), dignidade (art. 1, inciso III, da
Constituio),
igualdade
perante
a
lei
(art.
5
da
Constituio), eqidade (art. 8 da CLT), direito adquirido
(art. 5, inciso XXXVI, da Constituio).
Quanto maior for o grau de indeterminao da
norma, maior ser a utilizao do princpio da adequao
social ou do mtodo sociolgico na funo interpretativa.
CAPTULO VI
RENNCIA E TRANSAO. COMISSES
DE CONCILIAO PRVIA
1. RENNCIA
1.1.
Conceito e elementos
A renncia um instituto jurdico que se

encontra presente desde o Direito Romano, nas Institutas de
Gaio e no Digesto. conceituada pelos civilistas como a
abdicao que o titular faz do seu direito, sem transferi-lo
a quem quer que seja. o abandono voluntrio do direito
(Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil,
v. I).
Seus principais elementos so: manifestao
de vontade consciente, dirigida produo de um resultado
prtico previsto pelo ordenamento jurdico; ato unilateral,
no Direito do Trabalho, podendo ser bilateral, no Direito
Civil, conforme a natureza do direito a que se renuncie;
pressupe certeza do direito.
Em geral, so renunciveis os direitos que
versam sobre interesses privados. Os civilistas abrem
exceo para os direitos que envolvem um interesse de ordem
pblica, como os de famlia puros (ptrio poder, etc.), os
de proteo aos economicamente fracos ou contratualmente
inferiores (garantias asseguradas ao trabalhador, etc.).
Verifica-se, portanto, que, no Direito do
Trabalho, at mesmo segundo a doutrina civilista, o
instituto da renncia tem seu campo de aplicao reduzido.
Isso, porque o legislador trabalhista abandonou o princpio
da igualdade de direito em que se haviam baseado os cdigos
civis do sculo XIX e do incio do sculo XX, e passou a
cercar-se
da
igualdade
de
fato,
inclinando-se
para
compensar, com uma superioridade jurdica, a desigualdade
econmica do trabalhador, por meio de uma proteo jurdica
a ele favorvel.
Em conseqncia, as normas de Direito do
Trabalho so, em sua maioria, imperativas, cogentes,
limitando o Estado deliberadamente a autonomia da vontade em
face da necessidade de proteger o economicamente fraco.
Logo, a disponibilidade de direitos sofre limitaes, quer
no tocante renncia, quer no tocante transao, pois no
seria coerente que o ordenamento jurdico assegurasse ao
empregado garantias mnimas e depois deixasse esses direitos
subordinados sua vontade ou vontade do empregador. O
limite autonomia da vontade toma o Direito do Trabalho

mais social e mais humano. Cumpre, portanto, verificar em
que situaes a renncia possvel no Direito do Trabalho.
1.2.
Irrenunciabilidade e contedo da norma
Sustentam
alguns
autores
que
a
irrenunciabilidade decorre do contedo da norma, de forma
explcita
ou
implcita,
podendo
ainda
advir
de
sua
finalidade objetiva.
A forma
explcita emerge
claramente do
preceito legal, em que consta seu carter inderrogvel. Essa
manifestao poder se externar sob a forma de proibio
expressa de renncia. Como exemplo, citamos o art. 3 da Lei
do Trabalho da Venezuela, quando dispe que em nenhum caso
sero renunciveis as normas e disposies que favoream os
trabalhadores. No pargrafo nico, o mesmo artigo prev que
a
irrenunciabilidade
no
exclui
a
possibilidade
de
conciliao ou transao sempre que se realize por escrito e
contenha uma relao circunstanciada dos fatos que a motivem
e os direitos nela compreendidos....
No mbito internacional, podemos citar o art.
5, inciso XIII, do Repertrio de Recomendaes Prticas
sobre Proteo de Dados Pessoais dos Trabalhadores para ao
futura
da
OIT,
que
prev
a
impossibilidade
de
os
trabalhadores renunciarem ao direito de proteger sua vida
privada, e o art. 12 da Conveno n. 132, que probe
renncia s frias.
A irrenunciabilidade manifesta-se, tambm,
por meio da declarao de nulidade de todo ato, cujo
objetivo estabelecer soluo diferente da estipulada pelo
legislador,
como,
alis,
ressalta
Pl
Rodriguez.
Em
consonncia com esse entendimento, o Direito do Trabalho
brasileiro, no art. 9 da CLT, torna irrenunciveis
explicitamente, as normas consolidadas, ao prever a nulidade
de pleno direito dos atos praticados com o objetivo de
contidos na presente Consolidao.
J a forma implcita da irrenunciabilidade

encontra-se no prprio contexto legal. Assim, o art. 7,
inciso XIII, da Constituio da Repblica de 1988, ao
assegurar a durao do trabalho normal no superior a oito
horas
dirias
e
44
semanais,
possui
um
contedo
inderrogvel, pois o texto constitucional, quando diz no
Superior, traa limites que no podem ser ultrapassados, a
no ser se se tratar de regime de compensao. O mesmo
ocorre com a Lei do FGTS (n. 8.036, de 1990), quando, em seu
art. 6, impe ao empregador a obrigao de pagar o mnimo
de 60% da indenizao simples ou em dobro, conforme o caso,
pelo tempo de servio anterior o ingresso no FGTS. O carter
inderrogvel dessas normas est implcito no seu prprio
contedo.
H, tambm, casos em que a irrenunciabilidade
resulta do fim visado pela norma, que outro no seno o de
retirar o trabalha dor de sua condio de inferioridade
econmica.
Da
afirmar
Pinho
Pedreira
que
a
irrenunciabilidade
domina
o
Direito
do
Trabalho.
Em
consonncia com esse entendimento, o TST tem admitido que as
leis trabalhistas so, em regra, irrenunciveis.
1.3.
Renncia expressa e tcita
Por outro lado, a renncia poder traduzir

manifestao da vontade do titular do direito de forma
expressa ou tcita. A primeira se exterioriza por meio de
declarao de vontade, em que o titular do direito (no caso,
o empregado) dele se despoja, enquanto a segunda se extrai
de comportamentos do empregado que evidenciem a inteno de
despojar-se de certos direitos. Como exemplo de renncia
expressa podemos citar o pedido de demisso do empregado
estvel, com a indispensvel assistncia a que alude o art.
500 da CLT.
Nesse caso, est declarada a vontade do
empregado de despojar-se da garantia de emprego e da
indenizao de antigidade correspondente. A proteo
liberdade individual justifica a resilio do contrato pelo
empregado; do contrrio, sujeitar-se-ia o obreiro a vnculos
perptuos.
Implica
igualmente
renncia
estabilidade
provisria o pedido de demisso formulado por dirigente
sindical, por membro de Comisso Interna de Preveno de
Acidentes CIPA, por acidentado e pela gestante.
Quanto renncia tcita ou presumida, a
maioria dos autores, aos quais nos filiamos, no a admite,
em face do princpio da irrenunciabilidade. Sustentam que a
renncia s poder ser admitida em carter excepcional.
Outros
equiparam,
na
prtica,
renncia
tcita
a
prescrio, uma vez transcorrido o prazo para se ajuizar a
ao.
No nos parece possa traduzir renncia a
despedida injusta de empregado portador de estabilidade
legal, ainda que ele receba verbas rescisrias.
que o instituto da estabilidade est
consagrado em preceito de ordem pblica, irrenuncivel
tacitamente.
Em muitos casos est em jogo at mesmo o
interesse coletivo, como ocorre com o dirigente sindical. A
matria , contudo, controvertida.
1.4. Momento da renncia
Outro aspecto
que releva
mencionar diz
respeito ao momento da renncia.
Em princpio, os autores so unnimes em
afirmar que a renncia a direitos futuros inadmissvel
(art. 191 do Cdigo Civil de 2002), a no ser em situaes
raras, previstas na lei. Alis, no Brasil tivemos exemplo
desse tipo de renncia, como se infere do Decreto-Lei n.
4.362, de 6 de junho de 1942, revogado no ano seguinte pela
CLT, cujo art. 1 dispunha que ao trabalhador maior de 45
anos que tivesse sido contratado estando em vigncia este
decreto-lei, lcito, no ato de admisso, desistir
expressamente do benefcio da estabilidade no emprego,
sempre que no haja trabalhado nos dois anos anteriores e em
carter efetivo para o mesmo empregador. Atualmente, o
Direito do Trabalho brasileiro no admite a renncia a
direitos futuros, da ter o TST, por meio da Smula n. 199,
proibido a pr-contratao de horas extras pelos bancrios,
pois implicaria renncia prvia jornada reduzida.
No curso do contrato a renncia permitida

apenas quando houver previso legal. Como exemplo, citamos a
opo pelo FGTS feita pelo empregado estvel, antes da
Constituio da Repblica de 1988. Esse trabalhador estaria
renunciando estabilidade, mas no indenizao por tempo
de servio. A redutibilidade salarial a que alude o art. 7,
VI, da Constituio de 1988 tem sido tambm apontada como
renncia
no
curso
do
contrato.
A
esses
exemplos,
acrescentamos a majorao da jornada de oito horas no regime
de compensao (art. 7, XIII) e da jornada de seis horas
nos turnos ininterruptos de revezamento (art. 7, XIV, da
Constituio de 1988), sempre mediante acordo ou conveno
coletiva. Para a adoo do regime de compensao, a
jurisprudncia predominante admite seja o acordo individual
(Smula n. 85 do TST), salvo norma coletiva em contrrio.
Outro caso de renncia no curso do contrato
est contemplado no inciso II, da Smula n. 51 do TST, que
preceitua: II havendo a coexistncia de dois regulamentos
da empresa, a opo do empregado por um deles tem efeito
jurdico de renncia s regras do sistema do outro.
Finalmente, na ruptura do contrato a renncia
vem sendo permitida, mas, a nosso ver, desde que o direito
seja disponvel, o que raro. Isso porque muitos institutos
jurdicos assegurados ao trabalhador s so devidos aps a
ruptura do pacto e nem por isso deixam de estar consagrados
em
preceitos
irrenunciveis.
Alm
disso,
a
presso
econmica, viciadora da vontade do empregado, poder estar
mais acentuada por ocasio da cessao do pacto, em virtude
do desemprego que assola o Pas. Atento a esses dois
aspectos, o TST editou a Smula n. 276, cujo texto dispe:
O direito ao aviso prvio irrenuncivel pelo empregado. O
pedido de dispensa de cumprimento no exime o empregador de
pagar o valor respectivo, salvo comprovao de haver o
prestador dos servios obtido novo emprego. Trata-se de
instituto jurdico previsto em dispositivo de ordem pblica,
cuja finalidade proporcionar ao empregado injustamente
dispensado a possibilidade de conseguir outro emprego.
Tambm o art. 12 da Conveno a. 132 da OIT, ratificada pelo
Brasil,
considera
o
instituto
jurdico
das
frias
irrenuncivel, independentemente do momento em que ocorre o

despojamento.
Outra ser a situao se o empregado for
portador de estabilidade legal e se demitir do emprego.
Nesse caso, ele estar renunciando garantia de emprego
proporcionada pela estabilidade.
Indaga-se, ainda, se implica renncia o fato
de constar dos recibos de resciso quitao plena para nada
mais reclamar. Essa clusula liberatria no tem eficcia
jurdica, em face do teor do art. 477 da CLT, que condiciona
a validade dos recibos discriminao de parcelas e
respectivos valores. Sucede que o TST, por meio da Smula n.
330, caput, ao interpretar o citado dispositivo legal,
acabou por permitir a renncia de direitos do trabalhador,
embora a maioria deles esteja assegurada em preceitos
irrenunciveis.
Mesmo aps a ruptura do contrato, filiamo-nos
aos que sustentam que a renncia do empregado deve ser vista
com desconfiana, pelas seguintes razes: em primeiro lugar,
pela condio de desempregado, que necessita de recursos
imediatos para continuar se mantendo at que obtenha novo
emprego; em segundo lugar, pelo temor de enfrentar a demora
de uma demanda judicial e, por fim dada a necessidade de
obteno da carta de referncia do antigo empregador para
candidatar-se a um novo emprego.
1.5.
Renncia e norma coletiva
Outro aspecto ligado renncia e que tem

conotao prtica diz respeito ao fato de poder ou no ser
ela efetuada por meio de conveno coletiva.
A doutrina francesa admite a possibilidade,
sob o fundamento de que o fato de igualar em nvel coletivo
os antagonistas sociais faz decair, ao menos em parte, o
cuidado do legislador pela posio de inferioridade do
trabalhador
individual
frente
a
seu
empregador
(Camerlynck).
A
doutrina
alem
tambm
favorvel,
afirmando que a conveno coletiva pode alterar ou suprimir
direitos adquiridos com base em uma conveno anterior

(Nipperdey). a prevalncia do direito coletivo sobre o
direito
individual,
com
fortalecimento
da
autonomia
coletiva.
No Brasil, os incisos VI, XIII e XIV do art.
7 da Constituio de 1988,j citados, autorizam a renncia
via acordo e conveno coletiva No tocante sentena
normativa, ela tambm possvel. A jurisprudncia do TST
inclina-se favoravelmente a essa tese, quando, na Smula n.
277, dispe que: as condies de trabalho alcanadas por
fora de sentena normativa vigoram no prazo assinado, no
integrando de forma definitiva os contratos.
Quanto aos demais direitos assegurados na
Constituio, no vemos como admitir renncia, sequer via
conveno coletiva.
Alis, o TST, em deciso proferida pela 1
Turma e cujo relator foi o Ministro Joo Oreste Dalazen,
coibiu a renncia em conveno coletiva quando se tratar de
preceito assegurado na Constituio. Vejamos:
Adicional de insalubridade. Princpio da flexibilizao do
contrato de trabalho.
No pode ser validada a negociao coletiva que pretende dar
quitao ao adicional de insalubridade no pago ao trabalhador,
pois o princpio constitucional medular inscrito no art. 7, inciso VI,
no subsiste diante da renncia de direito assegurado pela Carta
Magna. Revista conhecida e provida. TST 1T. Ac. 3953/96
Rel.: Min. Joo Oreste Dalazen, DJ 7.3.97, p. 5.736. Revista de
Direito Trabalhista Ano 3, n. 4 abril de 1997, p. 46.
Outra questo com a qual os tribunais tm
deparado diz respeito a instrumentos coletivos intitulados
acordos, nos quais os empregados renunciam antecipadamente a
direitos individuais, como as horas in itinere (de percurso)
que
possam
existir
no
contrato
derrogando
comandos
imperativos
asseguradores
de
direitos
mnimos.
Temos
invalidado tais clusulas, nos dissdios individuais. A
hiptese no se encaixa como transao, uma vez que inexiste
concesso feita pela empresa, mas apenas pelo empregado, que
renuncia s horas extras, antecipadamente. E nem se diga
que, em se tratando de assunto polmico, a renncia seria

possvel. Ora, a matria j est consubstanciada na Smula
n. 90, inciso I do TST h muitos anos, traduzindo fonte
supletiva ou processo de integrao de Direito do Trabalho;
portanto, no h mais controvrsia sobre a questo. Comunga
nesse entendimento Milton de Moura Frana, em artigo
intitulado Renncia de Direito s Horas in itinere
Previstas em Acordo Coletivo: Ineficcia. E mais, agora a
matria tem tratamento legal (art. 58, 2 da CLT). O tema
polmico e h jurisprudncia divergente admitindo deva
prevalecer o disposto nas normas coletivas.
Poder ocorrer
tambm que
uma clusula
econmica, inserida em norma coletiva, precise ser revista,
quando surgirem motivos econmicos e sociais de interesse
geral que levem a uma modificao, por meio de lei, da
poltica salarial. A norma coletiva, ainda que contenha
condies mais favorveis ao empregado, celebrada sob a
gide do estado de fato anterior, sofrer os efeitos da
clusula rebus sic stantibus, implcita no ajuste, podendo
traduzir renncia.
Entendemos que mesmo diante do princpio da
flexibilizao a renncia continua sofrendo restries no
Direito do Trabalho, em razo das barreiras ou limites
impostos pelo art. 166 do Cdigo Civil de 2002 (que dispe
que a renncia requer agente capaz, objeto lcito e forma
prescrita em lei), pelo contedo expresso ou implcito das
normas, pelo fim visado por elas, pela necessidade de
constituir manifestao volitiva livre, pela inviabilidade
de concretizar-se de forma tcita e quanto a direitos
futuros.
A
Constituio
da
Repblica
de
1988
flexibilizou o princpio da irrenunciabilidade do sistema
trabalhista, mas apenas no art. 7, incisos VI, XIII e XIV,
os quais no comportam interpretao extensiva (cf. Pinho
Pedreira. Principiologia do Direito do Trabalho Salvador:
Grfica Contraste, 1996, p. 158). A conseqncia da
irrenunciabilidade a nulidade do ato.
2. TRANSAO
2.1.
Conceito e natureza jurdica
No tocante transao, h quem a veja como

um contrato e outros a considerem forma de extinguir
obrigaes. Trata-se de uma relao jurdica em que as
partes fazem concesses recprocas, nascendo da o direito
de ao para os transigentes. restrita a direitos
patrimoniais de carter privado, sobre os quais recaia o
litgio ou a suscetibilidade do litgio. Diferencia-se da
conciliao, que um ato praticado no curso do processo,
mediante a iniciativa e a intervenincia do magistrado. A
transao de inegvel utilidade social, pois evita despesa
e dissabor moral, prevenindo inimizades. Ela pode se
manifestar no curso do contrato ou por ocasio de seu
trmino.
2.2.
Transao e a Constituio da Repblica
de 1988
No curso do contrato de trabalho, a transao
encontra limite nos art. 9 e 468 da CLT, consagrando este
ltimo a ineficcia da alterao do contrato, se prejudicial
ao trabalhador, exceto nas hipteses do art. 7, VI, XIII e
XIV, da Constituio vigente. Convm esclarecer que o
disposto no inciso XIII j estava excetuado no diploma
consolidado.
2.2.1.
Transao.
conveno coletiva. Nulidade
Limites.
Clusulas
de
A transao encontra seu limite tambm no

interesse da categoria, no interesse pblico e no art. 444
da CLT, que preceitua: As relaes contratuais do trabalho
podem
ser
objeto
de
livre
estipulao
das
partes
interessadas em tudo quanto no contravenha s disposies
de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos (atualmente
convenes coletivas) que lhes sejam aplicveis e s
decises das autoridades competentes.
As clusulas de conveno ou acordo coletivo

so passveis de nulidade? Evidentemente que sim, com base
no art. 83, IV, da Lei Complementar n. 75, de 1993, que
atribui competncia ao Ministrio Pblico para propor ao
anulatria junto aos rgos da Justia do Trabalho quando
aquelas normas violarem as liberdades individuais ou
coletivas ou os direitos individuais indisponveis do
trabalhador. Por se tratar de questo coletiva, semelhana
dos dissdios coletivos, a ao anulatria, nesses casos,
dever ser proposta nos tribunais, como j comea a se
manifestar a jurisprudncia.
Em geral, as clusulas que tm sido objeto de
anulao so as relativas a desconto da contribuio
confederativa de empregado no sindicalizado, por ferir-lhe
o
direito
plena
liberdade
de
associao
e
de
sindicalizao (cf. a propsito Orientao Jurisprudencial
n. 17 da SDC do TST).
Ora, se a transao feita pelo sindicato
passvel de nulidade, com mais razo aquela que se realiza
entre empregado e empregador, geralmente na ruptura do pacto
laboral, pois os direitos so em regra indisponveis, porque
institudos por normas imperativas reveladoras do interesse
pblico. Essas normas, segundo Ribeiro de Vilhena, so
tcnicas de substituio de vontade. Injeta-se a vontade
estatal na vontade do empregado e quela se vincula a deste
(...). Nas quitaes, nas rescises, nos pagamentos, a
vontade legal ainda no se desprendeu da do empregado. Mesmo
naquele campo desvinculador que a lei reservou a ele, o da
renncia, o da transao, impe ela ao contedo do ato
certos limites. O primeiro limite de cunho formal. A
transao extrajudicial de empregado com mais de um ano de
servio s ter validade se realizada com a assistncia do
respectivo sindicato ou do Ministrio do Trabalho. Quando
no existir na localidade nenhum dos rgos previstos no
art. 477 consolidado, a assistncia ser prestada pelo
Ministrio Pblico, pelo Defensor Pblico ou pelo Juiz de
Paz. Trata-se de condio extrnseca de eficcia, que no
impede o exame do contedo do ato material, para se
verificar se houve renncia, transao ou quitao dos
direitos discriminados.
Lembre-se que, a teor do art. 1, 1, do

Decreto-Lei n. 779, de 21 de agosto de 1969, a assistncia a
que alude o art. 477 da CLT no se aplica Unio, aos
Estados, ao Distrito Federal, aos Municpios e s autarquias
ou fundaes de direito pblico federais, estaduais ou
municipais que no explorem atividade econmica. Isso porque
desfrutam de presuno relativa de validade os recibos de
quitao ou pedidos de demisso de seus empregados, ainda
que no homologados nem submetidos assistncia mencionada
nos 1, 2 e 3 do art. 477 da CLT.
2.3. Transao. Quitao

pedido e extinto contrato de trabalho
Diferena entre conciliao e transao
pelo objeto do
feita em juzo.
A transao, por fora dos art. 840 e 843 do

Cdigo Civil de 2002, forma de extinguir obrigao,
devendo ser interpretada restritivamente. Em conseqncia,
como a regra consubstanciada no art. 477 da CLT dirige-se
quitao pela dissoluo do contrato, encarada a transao
como
simples
distrato,
a
sua
eficcia
relativa,
encontrando limite nesse dispositivo legal. No se pode
presumir transao, da divergirmos da Smula n. 330 do TST,
cujo teor o seguinte:
Quitao. Validade A quitao passada pelo empregado,
com assistncia de entidade sindical de sua categoria, ao
empregador, com observncia dos requisitos exigidos nos
pargrafos do art. 477 da CLT, tem eficcia liberatria em relao
s parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta
ressalva expressa e especificada ao valor dado parcela ou parcelas
impugnadas. I- A quitao no abrange parcelas no consignadas no
recibo de quitao e, conseqentemente, seus reflexos em outras
parcelas, ainda que estas constem desse recibo. II Quanto a
direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigncia do
contrato de trabalho, a quitao vlida em relao ao perodo
expressamente consignado no recibo de quitao.
O s fato de o empregado encontrar-se

assistido pelo sindicato no momento da resciso no tem o
condo de estender a quitao a valores no pagos, embora a
parcela esteja discriminada no recibo. Ora, o art. 477 da
CLT no exige ressalva expressa. Condiciona a validade do
recibo especificao da parcela e do respectivo valor
apenas.
Eventuais diferenas a esse ttulo, a nosso
ver, podem ser reivindicadas em juzo (art. 477 da CLT),
embora esse raciocnio no encontre amparo na jurisprudncia
predominante do TST, que exige a ressalva.
Durante a tramitao do feito, a conciliao
dever ser proposta pelo Juiz, em duas oportunidades. Ela
marca um ponto de encontro entre a autocomposio e a
heterocomposio (Athos Gusmo).
A conciliao no implica necessariamente
transao, pois poder ocorrer de o empregador pagar tudo o
que devido ao empregado, mas, em geral, ela se subsume
transao.
Mesmo na homologao da transao judicial h
limites impostos pelo art. 166 do Cdigo Civil de 2002, ou
seja, a transao requer agente capaz, objeto lcito e forma
prescrita na lei. Assim, comprovada a incapacidade mental da
parte, a ponto de retirar-lhe a livre manifestao de
vontade, a transao, se realizada, nula, podendo ser
atacada por ao rescisria (art. 831 da CLT, art. 485,
VIII, e 269, III, do CPC). O mesmo se d com o acordo cujo
objeto fraudulento e atentatrio aos cofres pblicos. A
ttulo
de
exemplo,
em
algumas
situaes
a
sentena
transitada em julgado nega o liame empregatcio e as partes
vm em juzo solicitar homologao de acordo, visando tosomente ao recolhimento da contribuio previdenciria. Est
ntido o propsito fraudulento de desfrutar dos benefcios
previdencirios sem possuir a condio de segurado.
Tambm no so recomendveis as conciliaes
homologadas sem reconhecimento de vnculo empregatcio,
pois, alm de prejudicar o empregado, lesam a Previdncia
Social e o FGTS, salvo se a relao de trabalho for
controvertida.
muito comum nos acordos celebrados em ao

trabalhista, homologados pelas Varas, constar quitao pelo
objeto do pedido e extinto contrato de trabalho. Pressupese que esses acordos tenham sido celebrados sob a fiscalizao da magistratura especializada, que na oportunidade
dever indagar a respeito da existncia de outros direitos
porventura no postulados. Esses acordos tm fora de
deciso irrecorrvel (art. 831, pargrafo nico, da CLT), em
conseqncia, filiamo-nos aos que sustentam que eles obstam
futura pretenso, a no ser que se comprove algum vcio da
vontade ou vcio social capaz de comprometer a conciliao
ou ento que se celebre um outro contrato posteriormente.
Jurisprudncia em sentido contrrio est hoje superada em
face da Orientao Jurisprudencial n. 132 da SDI-2 do TST,
que dispe:
Ao rescisria. Acordo homologado. Alcance. Ofensa
coisa julgada. Acordo celebrado homologado judicialmente em que
o empregado d plena e ampla quitao, sem qualquer ressalva,
alcana no s o objeto da inicial, como tambm todas as demais
parcelas referentes ao extinto contrato de trabalho, violando a coisa
julgada a propositura de nova reclamao trabalhista.
Por fim, h situaes em que a lei estabelece
um mnimo para a transao, como ocorre com a indenizao
pelo tempo anterior ao ingresso no FGTS. Nesse caso, a Vara
do Trabalho, ao homologar o ajuste, dever fazer constar da
ata que o empregado est recebendo pelo menos 60% de
indenizao e discriminar o valor correspondente (cf. a
propsito Christvo Piragibe Tostes Malta. Prtica do
Processo Trabalhista. So Paulo: LTr Editora, 26. ed., 1995,
p. 358). Sugere-se, ainda, quando se tratar de transao
extrajudicial, que o valor seja quitado de imediato, pois h
decises sustentando que o parcelamento da importncia
implica prejuzo para o obreiro, autorizando sejam pagas as
diferenas.
2.4.
Transao e rgos pblicos
E no tocante aos rgos pblicos, a transao

permitida? A Lei n. 9.469, de 10 de julho de 1997,
permite, no art. 1, que o Advogado-Geral da Unio e os
dirigentes mximos das autarquias, fundaes e empresas
pblicas federais autorizem a celebrao de acordo ou
transao, em juzo, para terminar litgio nas causas de
valor at R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais), inclusive em
parcelas mensais e sucessivas, at o mximo de 30. Se a
causa envolver valor superior, o acordo ou a transao
depender de prvia autorizao do Ministro de Estado ou do
titular da Secretaria da Presidncia da Repblica a cuja
rea de competncia estiver afeto o assunto, no caso da
Unio ou das autoridades citadas no art. 1, sob pena de
nulidade. No se aplica o disposto no preceito citado s
causas relativas ao patrimnio imobilirio da Unio.
2.5. Transao extrajudicial.
Incentivo Demisso Voluntria. Efeitos
Programa
de
A
transao
extrajudicial
que
importa
resilio do contrato de trabalho ante a adeso do empregado
a
plano
de
demisso
voluntria,
implica
quitao
exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo.
facultado, portanto, ao empregado, reivindicar outras
verbas
no
inseridas
nessa
quitao
(Orientao
Jurisprudencial 270 da SDI - 1 do TST).
2.6.
Concluso
Para finalizar, salientamos que a transao

de grande utilidade social, pois transforma o litgio em
estado de paz. Entretanto, bom lembrar que transigir no
tudo conceder sem nada receber.
3. COMISSES DE CONCILIAO PRVIA

A sobrecarga de processos nos tribunais,
inclusive
trabalhistas,
a
morosidade
do
processo,
a
burocratizao e a complicao procedimental, responsveis,
at mesmo, pela denegao da prpria Justia, tm conduzido

os processualistas a duas vertentes: a jurisdicional,
visando descomplicao do prprio processo, de modo a
torn-lo mais clere, e a extrajudicial, na qual se insere a
revitalizao da conciliao prvia, como meio alternativo
de soluo dos conflitos e via de pacificao social, no
alcanada, em geral, pela sentena, que se limita a ditar a
regra ao caso concreto, sem possibilidade de pacificar a
lide sociolgica.
A OIT, desde 1951, tem aderido a esses
propsitos. A Recomendao n. 92 sugere a criao de
organismos de conciliao voluntria, de base mista, constitudos de empregados e empregadores, com o objetivo de
prevenir e solucionar conflitos entre eles. Na mesma
direo, a Recomendao n. 94 sugere a instituio de
organismos de consulta e colaborao entre empregadores e
trabalhadores no mbito empresarial, visando a conciliar
controvrsias, a estimular acordos e a excluir de seu campo
de aplicao apenas as questes prprias da negociao
coletiva pertinente aos sindicatos. Finalmente, temos a
Recomendao n. 130, de 1967, sobre o exame de reclamaes
dentro da empresa. Essa Recomendao da OIT deixa claro que
nenhuma das disposies ali inseridas poder limitar o
acesso do trabalhador ao Judicirio, enfatizando que o
representante do empregado no poder ter nenhum prejuzo
pelo fato de exercer essa representao.
Em 22 de maro de 1996, a Editorial Lex Nova
promoveu, na Espanha, uma jornada de anlise, intitulada A
Soluo Extrajudicial de Conflitos Trabalhistas, na qual
foram apresentados aspectos gerais sobre o assunto, demonstrando a preocupao dos europeus com essa temtica.
Nessa
mesma
linha
de
idias
foram
apresentados, no Brasil, vrios projetos de lei.
Esses projetos previam a obrigatoriedade da
tentativa de conciliao prvia, como requisito para o
ajuizamento da ao, a qual no representa ineditismo, mesmo
porque, desde a Constituio de 1824 (art. 161), j se
preceituava que os Juzes de Paz estavam investidos da
funo
conciliatria
prvia,
que
constitua
condio
obrigatria para o exerccio de qualquer processo.
Em 12 de janeiro de 2000, editou-se a Lei n.
9.958, com entrada em vigor prevista para 12 de abril de
2000, criando as Comisses de Conciliao Prvia, baseada em
vrios projetos. Essa lei introduziu, na CLT, inmeros
dispositivos, a comear pelo art. 625-A. Esse artigo faculta
a instituio de
Comisses
de
Conciliao
Prvia,
de
composio paritria, com representantes dos empregados e
dos empregadores, cuja atribuio consiste em tentar a
conciliao dos conflitos individuais do trabalho.
As Comisses de Conciliao Prvia podem ser
constitudas por empresa ou grupo de empresas e/ou ter
carter intersindical, podendo o interessado optar por uma
delas. Quando a Comisso for instituda no mbito sindical,
ter sua constituio e normas de funcionamento definidas em
conveno ou acordo coletivo. O problema surge quando ela
instituda no mbito empresarial. Uma leitura rpida do art.
625-B poderia nos conduzir ao entendimento de que a criao
das Comisses de Conciliao Prvia, no mbito da empresa,
compete, isoladamente, a ela. Ocorre que o caput do art.
625-A dispe que as comisses sero institudas por empresa
e sindicato. Ademais, esse preceito legal est inserido no
Ttulo VI-A, da CLT, enquanto as convenes coletivas esto
no Ttulo VI, o que demonstra uma certa ligao entre esses
institutos, j que, a rigor, o nmero do ttulo o mesmo.
Logo, entendemos que, de alguma forma, o sindicato dos
trabalhadores dever participar da instituio da Comisso
na empresa.
Pelo que se pode constatar, a criao das
comisses facultativa, ou seja, elas no tm o carter de
obrigatoriedade, o que parece, a alguns autores, primeira
vista, inconstitucional, porque discriminatrio. Sustentam
esses autores que os empregados que trabalham em empresa
regida pelas Comisses de Conciliao Prvia s podero
ingressar na Justia do Trabalho, comprovando que tentaram a
conciliao, enquanto os que trabalham em empresa onde
inexista esse rgo esto desobrigados dessa prova, podendo
acionar o Judicirio de imediato.
Outros alegam que a Lei n. 9.958, de 2000,

no previu a obrigatoriedade da tentativa de conciliao
como condio da ao trabalhista, sustentando que o artigo
do projeto que a previa, inclusive estabelecendo sano, no
foi aprovado. Vejamos a redao inicial do projeto: Os
conflitos
individuais
do
trabalho
entre
empregado
e
empregador sero submetidos, previamente, Comisso de
Conciliao Prvia, como condio do ajuizamento da ao
trabalhista.
O
descumprimento
injustificado
do
procedimento disciplinado nesse artigo importa extino do
processo, sem apreciao do mrito, alm de sano por
litigncia de m-f, se for o caso
A redao atual a seguinte:
Art. 625-D. Qualquer demanda de natureza trabalhista ser
submetida Comisso de Conciliao Prvia se, na localidade da
prestao de servios, houver sido instituda a Comisso no mbito
da empresa ou do sindicato da categoria.
1 A demanda ser formulada por escrito ou reduzida a termo
por qualquer dos membros da Comisso, sendo entregue cpia
datada e assinada pelo membro aos interessados.
2 No prosperando a conciliao, ser fornecida ao
empregado e ao empregador declarao da tentativa conciliatria
frustrada com a descrio de seu objeto, firmada pelos membros da
Comisso, que dever ser juntada eventual reclamao trabalhista.
3 Em caso de motivo relevante que impossibilite a
observncia do procedimento previsto no caput deste artigo, ser a
circunstncia declarada na petio inicial da ao intentada perante
a Justia do Trabalho.
4 Caso exista, na mesma localidade e para a mesma
categoria, Comisso de empresa e Comisso sindical, o interessado
optar por uma delas para submeter a sua demanda, sendo
competente aquela que primeiro conhecer do pedido.
violam
H, ainda, os que afirmam que essas comisses

art. 5, XXXV, da Constituio da Repblica,
segundo o qual a lei no excluir da apreciao do Poder

Judicirio leso ou ameaa a direito.
Teoricamente, as Comisses de Conciliao
Prvia
possuem
a
vantagem
de
estarem
a
par
das
peculiaridades da respectiva atividade laboral e de, por no
estarem congestionadas, poderem dedicar um esforo maior
conciliao.
Ora, a instituio facultativa das comisses
est em consonncia com as normas internacionais citadas e
representa uma soluo espontnea do conflito de interesses,
ajudando a descongestionar os rgos judiciais. Portanto,
quando existirem as comisses, qualquer demanda de natureza
trabalhista ser submetida a elas, salvo motivo relevante,
devidamente comprovado. o que se infere do art. 625-D,
3, da CLT.
Em
conseqncia,
e
considerando
que
a
conciliao prvia no retira da Justia do Trabalho a
apreciao de qualquer leso ou ameaa de leso a direito,
mas apenas difere no tempo a acionabilidade, fica afastada a
inconstitucionalidade por afronta ao art. 5, inciso XXXV,
da Constituio da Repblica de 1988. que essas tcnicas
de conciliao prvia, semelhana do que j ocorre nos
processos de dissdio coletivo, constituem pr-requisito da
ao e se inspiram em exigncias de economia processual.
bom lembrar que a Itlia possui exigncia
semelhante prevista no art. 625-D da CLT, para empregados
de ferrovias, estradas e linhas de navegao. Antes de
propor
medida
judicial,
deve
o
trabalhador
formular
diretamente sua reclamao empresa, podendo ajuizar a ao
somente depois de decidida a reclamao ou ultrapassado o
prazo de 30 dias. A inconstitucionalidade dessa exigncia,
chamada jurisdio condicionada, j foi suscitada perante a
Corte
Constitucional
Italiana,
pois
o
art.
24.1
da
Constituio desse pas prev que todos podem demandar em
juzo para a tutela de seus prprios direitos e interesses
legtimos e o art. 25 dispe que ningum poder ser
privado do juiz natural preconstitudo por lei. A Corte
Constitucional italiana afastou a inconstitucionalidade
dizendo que o legislador ordinrio tem a prerrogativa de
diferir no tempo a acionabilidade da pretenso, desde que
no torne difcil ou impossvel o exerccio do direito de

ao. Tambm na Frana, exige-se a tentativa prvia de
conciliao, sob pena de no ser recebida a demanda nos
tribunais de 1 instncia, como se infere do art. 48 do CPC.
Logo,
qualquer
demanda
de
natureza
trabalhista, inclusive sobre obrigao de fazer, ser
submetida Comisso de Conciliao Prvia se, na localidade
da prestao de servios, ela houver sido instituda no
mbito da empresa ou do sindicato (art. 625-D). Havendo a
referida Comisso nesses dois mbitos, simultaneamente, o
interessado poder optar por qualquer uma delas, sendo
competente a que primeiro conheceu do pedido (art. 625-D,
4).
A demanda ser formulada por escrito ou
reduzida a termo, por qualquer dos membros da Comisso,
entregando-se aos interessados cpia datada e assinada. A
sesso de tentativa de conciliao ser realizada em 10
dias, a partir da provocao do interessado.
Aceita a conciliao, ser lavrado termo
assinado pelo empregado, pelo empregador e pelos membros da
Comisso, o qual constituir ttulo executivo extrajudicial,
com
eficcia
liberatria,
salvo
quanto
s
parcelas
expressamente ressalvadas. A eficcia liberatria absurda,
pois retira a efetividade dos direitos sociais previstos em
preceito constitucional e atenta contra o princpio da
irrenunciabilidade. Esse ttulo ser executado perante a
Justia do Trabalho (art. 876 da CLT) e, provavelmente, sem
multa, pois no cremos que elas sejam inseridas nos acordos
firmados nas comisses no mbito da empresa, fato que
ensejar, na certa, prejuzos ao trabalhador.
Por outro lado, o vcio de consentimento na
conciliao extrajudicial ensejar ao de anulao (art.
171, II, do Cdigo Civil de 2002) e no ao rescisria,
pois o termo um negcio jurdico extrajudicial. Esse vcio
tambm ser difcil de ser comprovado, se verificado nas
comisses formadas em empresa. Esgotado o prazo sem a
realizao da sesso, ser fornecida, no ltimo dia do
mesmo, uma cpia da tentativa de conciliao frustrada, com
a descrio de seu objeto, firmada pelos seus membros, para
ser juntada eventual ao trabalhista. O perodo entre a
provocao da Comisso e a declarao de conciliao

frustrada ou do esgotamento do prazo para a conciliao de
suspenso da prescrio dos direitos, ali discutidos (art.
625-G).
O art. 625-B da CLT prev que as comisses
institudas no mbito da empresa sero constitudas de, no
mnimo dois e no mximo 10 membros, sendo a metade eleita
pelos empregadores e a outra metade indicada pelos empregados, em escrutnio secreto, fiscalizado pelo sindicato,
com tantos suplentes quantos forem os titulares. No 1 do
art. 625-B, que trata das comisses no mbito da empresa,
foi concedida estabilidade provisria aos representantes de
empregados, inclusive suplentes, at um ano aps o trmino
do mandato, que de um ano, possibilitando-se uma
reconduo. Aqui, agiu com acerto o legislador, vedando a
dispensa, salvo por justa causa, e, em consequncia,
preservando o emprego dos representantes dos trabalhadores
na comisso de conciliao prvia. A garantia em questo foi
uma exigncia das centrais sindicais, que, em boa hora,
consideraram intransacionvel essa estabilidade provisria,
a qual, alis, no existia no projeto de lei.
A tutela inserida no art. 625-B, 1, um
imperativo
salutar,
pois,
alm
de
impedir
desvios
intencionais no poder de comando, capazes de comprometer as
funes das comisses, tranqiliza os nimos eventualmente
agastados, inclusive por exacerbaes no decorrer do
mandato.
A
estabilidade
provisria
conferida
aos
representantes de empregados nas Comisses de Conciliao
Prvia visa a resguardar a sua independncia no exerccio do
mandato e a assegurar-lhes iseno quando do desempenho de
seu papel conciliador. O objetivo dessa estabilidade
provisria preservar o emprego do representante de
empregados, fato que contribui para mant-lo a par das
peculiaridades da respectiva profisso, e no convert-la em
indenizao.
Em Congresso Nacional de Direito do Trabalho
realizado logo aps a publicao da Lei n. 9.958, de 2000,
indagaram
aos
componentes
da
6
Comisso),
da
qual
participamos, se a estabilidade provisria conferida aos
representantes de empregados nas comisses de mbito
empresarial poderia ser substituda pela indenizao. A

nossa resposta, como a da maioria dos expositores, foi no.
E mais, cabe reintegrao com fulcro no art. 9 da CLT e no
art. 182 do Cdigo Civil de 2002. Na hiptese de justa
causa, a dispensa procede, independentemente de inqurito
judicial, por falta de previso legal.
Vale lembrar que a Conveno n. 135 da OIT,
ratificada pelo Brasil na dcada de 90 (Decreto n. 131),
prev proteo contra a dispensa dos representantes de
empregados na empresa, e a Recomendao n. 143, que a
complementa, assegura reintegrao em caso de dispensa
injusta. Ora, a situao desses representantes de empregados
na empresa assemelha-se dos representantes de empregados
nas Comisses de Conciliao Prvia, mormente quando
sabido que estes continuam na empresa, afastando-se das
atividades
s
quando
convocados
para
atuar
como
conciliadores. O afastamento considerado como tempo de
servio, para os efeitos legais. Trata-se de mais uma
hiptese de interrupo contratual.
A segunda indagao feita no Congresso a que
nos referimos foi se essa estabilidade atua como um fator
que dificulta a iniciativa da criao da Comisso na
empresa. sabido que, a par de outras estabilidades
provisrias j existentes, essa que agora se assegura, aps
a primeira reconduo, quando nada, quadruplica o nmero de
portadores desse tipo de estabilidade e, dependendo da
quantidade de membros representantes de empregados na Comisso, como titulares e suplentes, poder atingir um grande
contingente de estveis em empresa de pequeno porte. Da
alguns projetos de lei terem, com razo, estabelecido que a
exigncia da Comisso s seria aplicvel a empresas maiores
(com mais de 60 empregados, por exemplo, conforme constou do
projeto enviado pela Academia Nacional de Direito do
Trabalho).
Por outro lado, se o empregado no tiver essa
garantia de emprego, o exerccio do mandato na comisso fica
comprometido, em face do temor reverencial e econmico da
perda do emprego. Lembre-se que o termo de conciliao,
luz do art. 625-E, tem eficcia liberatria geral, a menos
que haja ressalvas expressas quanto s parcelas, o que, a
nosso ver, atenta contra o princpio da irrenunciabilidade,

inspirador do sentido das normas trabalhistas. Logo, o empregado dever ter como representante um colega que possua
conhecimento de Direito e de clculo de liqidao e que aja
com coragem e independncia na defesa dos seus interesses
individuais, e a estabilidade contribui para assegur-las. A
doutrina e a jurisprudncia tm se rebelado contra esse
preceito, como o fizeram em relao ao texto inicial da
Smula n. 330 do TST.
J com relao aos membros da Comisso
instituda no mbito do sindicato (art. 625-C), a lei no
prev estabilidade provisria, mas deixa margem para que a
introduzam nas convenes coletivas, pois a constituio e o
funcionamento dessas comisses dependero de negociao
coletiva.
A Lei n. 9.958, de 2000, legaliza os ncleos
intersindicais j existentes (art. 625-H da CLT), com
respaldo em princpios constitucionais (art. 7, XXVI, da
Constituio da Repblica de 1988).
Outra questo diz respeito possibilidade ou
no de o Estado, em sentido amplo, instituir Comisses de
Conciliao Prvia, quando contrata sob o regime celetista,
equiparando-se a empregador.
A Lei n. 9.958, de 2000, no excluiu os
rgos da Administrao direta de seu mbito, como fez a Lei
n. 9.957, de 2000, que disciplina o rito sumarssimo.
Acontece
que,
no
mbito
sindical,
as
Comisses de Conciliao Prvia tero sua constituio e
suas normas de funcionamento definidas em conveno ou
acordo coletivo, logo, no mbito da Administrao direta,
elas no podero ser criadas. sabido que a alnea d
(hoje revogada) do art. 240 da Lei n. 8.112, de dezembro de
1990, que previa a negociao coletiva na Administrao
Pblica direta, foi declarada inconstitucional pelo Supremo
Tribunal Federal, em novembro de 92, ao julgar ao direta
de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da
Repblica. E, mesmo que a negociao se viabilizasse, o
entendimento s poderia ser formalizado pela via heternoma
(por meio do Poder Legislativo ou Executivo art. 61, 1,
II, a, da Constituio da Repblica de 1988), em face dos
limites impostos ao exerccio do poder de transigir,

evitando-se o comprometimento do errio. Esse raciocnio
tambm dificulta a constituio de comisses no mbito da
empresa, mormente quando sabido que a Lei n. 9.469, de
julho de 1997, permite que o Advogado-Geral da Unio e os
dirigentes mximos de autarquias, fundaes e empresas
pblicas federais autorizem a celebrao de acordo ou
transao, mas em juzo, e, ainda assim, nas causas at R$
50.000,00.
Se
a
causa
envolver
valor
superior,
h
necessidade de autorizao do Ministro de Estado ou do
titular da Secretaria da Presidncia da Repblica a cuja
rea de competncia o assunto estiver afeto. Observe-se que
a referida Lei a. 9.469, de 1997, faz meno apenas
transao em juzo. Logo, no mbito da Administrao direta,
a conciliao extrajudicial invivel.
Indaga-se, ainda, se a Justia do Trabalho
competente para executar contribuio previdenciria advinda
do termo de conciliao extrajudicial. Sustentamos que no,
pois a Emenda Constitucional n. 45/2004 lhe d competncia
para executar as contribuies previdencirias apenas de
suas prprias decises (art. 114, VIII da Constituio).
Logo, a competncia da Justia Federal.
Outro aspecto diz respeito aos termos de
conciliao extrajudicial, contendo ressalvas, que no forem
cumpridos. Eles daro margem a duas aes na Justia do
Trabalho: uma de conhecimento, referente s parcelas objeto
de ressalva, e outra de execuo do ttulo extrajudicial, o
que vem, contraditoriamente, comprometer os princpios da
economia e da celeridade processual norteadores da lei que
instituiu as Comisses de Conciliao Prvia.
Para finalizar, queremos dizer que no somos
contra a composio dos litgios extrajudicialmente, mas
repudiamos que, sob o pretexto de desafogar o Judicirio,
sacrifiquemos garantias mnimas asseguradas ao trabalhador
em preceito constitucional.
CAPTULO VII
RELAO DE TRABALHO E RELAO DE EMPREGO.

ESTRUTURA DA RELAO EMPREGATCIA. ELEMENTOS COMPONENTES.
NATUREZA JURDICA. RELAES DE TRABALHO LATO SENSU: TRABALHO
AUTNOMO, EVENTUAL, AVULSO, PORTURIO. LEI N. 8.630/1993.
ESTGIO. COOPERATIVAS DE MO-DE-OBRA. CONTRATOS DE TRABALHO
POR EQUIPE
1.RELAO DE TRABALHO E RELAO DE EMPREGO

Antes de tecermos consideraes sobre a
relao de trabalho, convm definirmos o contrato de
atividade, expresso utilizada por Jean Vincent para designar
todos os contratos ns quais a atividade pessoal de uma das
partes constitu o objeto da conveno ou uma das obrigaes
que ela comporta. Os contratos de atividade geram uma
relao de trabalho, da qual a relao de emprego uma
espcie.
Tanto a relao de trabalho como a relao de
emprego so modalidades de relao jurdica, isto , de
situao da vida social disciplinada pelo Direito, mediante
a atribuio a uma pessoa (em sentido jurdico) de um
direito subjetivo e a correspondente imposio a outra de um
dever ou de uma sujeio. Sua estrutura constituda de
sujeitos, objeto, causa e garantia (sano).
A relao jurdica pressupe a existncia de,
pelo
menos,
duas
pessoas
e
de
uma
norma
jurdica
qualificadora de uma relao social. A relao jurdica se
manifesta por meio: dos direitos subjetivos, conceituados
como o poder de exigir ou pretender de outra pessoa um
determinado comportamento positivo ou negativo; de direitos
potestativos definidos como poderes jurdicos de, por um
ato livre de vontade, s de per si ou integrado por uma
deciso
judicial,
produzir
efeitos
jurdicos
que
inelutavelmente se impem a outra parte.
A relao de emprego tem natureza contratual
exatamente porque gerada pelo contrato de trabalho.
Os principais elementos da relao de emprego
gerada pelo contrato de trabalho so: a) a pessoalidade, ou
seja, um dos sujeitos (o empregado) tem o dever jurdico de
prestar os servios em favor de outrem pessoalmente; b) a

natureza no-eventual do servio, isto , ele dever ser
necessrio
atividade
normal
do
empregador;
c)
a
remunerao do trabalho a ser executado pelo empregado; d)
finalmente, a subordinao jurdica da prestao de servios
ao empregador.
No , portanto, qualquer relao de trabalho
que atrai a aplicao do Direito do Trabalho, mas apenas
aquela dotada da configurao especfica mencionada no
pargrafo anterior.
O
Direito
do
Trabalho
brasileiro,
semelhana de outros pases, caracterizou-se no curso de sua

elaborao por um ncleo que o contrato de trabalho
subordinado, via de acesso s formas de proteo legal.
Acontece que contraditoriamente, as medidas utilizadas para
atenuar a perda do emprego so insuficientes, o que
compromete as formas de proteo.
A tutela dos trabalhadores fora da relao de
emprego ineficaz. O mercado informal, por sua vez,
desenvolve-se em um cenrio dramtico.
Existem relaes de trabalho lato sensu que
no se confundem com a relao de emprego, considerada
relao de trabalho stricto sensu. So elas o trabalho
autnomo, o eventual, o avulso, entre outros.
2.0 TRABALHO AUTNOMO

O
trabalho
autnomo,
por
faltar-lhe
o
pressuposto da subordinao jurdica, est fora da gide d
Direito do Trabalho. No trabalho autnomo, o prestador de
servios atua como patro de si mesmo, sem submisso aos
poderes de comando do empregador, e, portanto, no est
inserido
no
crculo
diretivo
e
disciplinar
de
uma
organizao empresarial. O trabalhador autnomo conserva a
liberdade de iniciativa, competindo-lhe gerir sua prpria
atividade e, em consequncia, suportar os riscos da
advindos.
Maiores consideraes sobre o tema podero

ser
encontradas
no
tpico
12
desse
captulo,
sobre
trabalhadores que se situam nas chamadas zonas grises.
3. 0 TRABALHO EVENTUAL
Outra relao de trabalho que est excluda
da esfera normativa do Direito do Trabalho a eventual. So
vrias as correntes que procuram explicar o que seja servio
eventual. Filiamo-nos corrente segundo a qual o trabalho
eventual aquele que no se insere no mbito das atividades
normais de uma empresa, como o caso de um tcnico chamado
momentaneamente
para
reparar
o
elevador
de
um
estabelecimento comercial. Outros autores afirmam que o
trabalho eventual o ocasional em relao fonte para o
qual o servio prestado. H ainda quem considere
trabalhador eventual aquele que no se fixa a uma fonte de
trabalho.
4. 0 TRABALHO AVULSO
O termo avulso tem origem no latim avulsus,
particpio passado do verbo avellere, cujo significado
arrancar, separar, destacar.
A primeira referncia a trabalhadores avulsos
consta de lei previdenciria (Decreto n. 1.577, de 8 de
abril de 1937). Trabalhadores avulsos eram, por fora dessa
lei, os scios dos sindicatos destacados por estes para
prestarem servios de natureza temporria em trapiches e
armazns.
J
a
Lei
n.
3.807
(Lei
Orgnica
da
Previdncia Social), de 1960, considerou como avulso o
trabalhador que presta servios a diversas empresas, agrupado, ou no, em sindicato, inclusive os estivadores,
conferentes e assemelhados.
Finalmente, a Lei a. 8.212, de 24 de julho de
1991, que instituiu o Plano de Custeio de Benefcios da
Previdncia Social, define como trabalhador avulso quem
presta, a diversas empresas, sem vnculo empregatcio,
servios
de
natureza
urbana
ou
rural
definidos
no
regulamento. J o regulamento dessa lei (Decreto n. 612, de
1992)
define
conto
avulso
o
estivador,
inclusive
o
trabalhador em estiva de carvo e minrio; o trabalhador em
alvarenga; o conferente e consertador de carga e descarga; o
vigia porturio; o amarrador de embarcao; o trabalhador em
servio de bloco; o trabalhador de capatazia; o ensacador de
caf, cacau, sal e similares; o trabalhador na indstria de
extrao de sal; o carregador de bagagens em portos; o
prtico de barra em portos; o guindasteiro; o classificador,
movimentador e o empacotador de mercadoria e outros
classificados
pelo
Ministrio
do
Trabalho.
O
mesmo
regulamento (Decreto a. 612), ao definir o trabalhador
avulso, afirma que ele dever prestar esses servios a
vrias empresas, com intermediao obrigatria do sindicato
da categoria. O regulamento invade a reserva legal, pois a
Lei n. 8.212, de 1991, no estabelece a obrigatoriedade de
intermediao do sindicato e, se no bastasse, esta foi
abolida dos trabalhos porturios, como se infere da Lei n.
8.630, de 1993, sendo a entidade sindical substituda pelo
rgo
de
Gesto
de
Mo-de-Obra
(OGMO).
A
confuso
introduzida pela legislao tem reflexos na doutrina.
Afirmam alguns autores que os trabalhadores avulsos prestam
servios
essenciais,
complementares,
periodicamente
necessrios atividade da empresa. Outros asseveram que os
servios do avulso so prestados em atividade no-essencial
da empresa. A controvrsia persiste, ainda, quanto
subordinao, havendo os que sustentam haver subordinao
nessa relao jurdica e os que afastam esse pressuposto.
Outro aspecto a que se apegavam os autores para a
conceituao do avulso era a necessidade da intermediao
pelo sindicato, mas ela foi abolida pela Lei n. 8.630, de
1993. Hoje, o trabalhador avulso visto como aquele que,
devidamente habilitado e registrado como tal, pelo rgo
gestor de mo-de-obra, trabalha para operador porturio,
remunerado por este, mas pago pelo primeiro.
Acrescente-se que a Leia. 8.212, de 1991,
incluiu na condio de avulso tambm o rurcola que presta
servios a vrias empresas sem vnculo empregatcio, na
forma do regulamento.
4.1.
O trabalho porturio desenvolvido pelo
avulso
A
atividade
porturia
executada
pelo
trabalhador avulso compreende: capatazia, que consiste na
movimentao de mercadorias nas instalaes de uso pblico
(recebimento, conferncia, transporte interno, abertura de
volumes para conferncia aduaneira, manipulao, arrumao e
entrega, bem como carregamento e descarga de embarcaes,
quando efetuados por aparelhamento porturio); estiva, que
a movimentao de mercadorias nos conveses ou pores das
embarcaes principais ou auxiliares; conferncia de carga,
que
a
contagem
de
volumes,
a
anotao
de
suas
caractersticas, procedncia ou destino, a verificao do
estado das mercadorias e demais servios coletados nas
operaes de carregamento e descarga de embarcaes;
conserto de carga, que o reparo e restaurao das
embalagens de mercadorias, nas operaes de carregamento e
descarga de embarcaes, reembalagem, marcao, remarcao,
carimbagem, etiquetagem, abertura de volumes para vistoria e
posterior recomposio; vigilncia de embarcaes, que a
atividade de fiscalizao de entrada e sada de pessoas a
bordo das embarcaes atracadas ou fundeadas ao largo, bem
como da movimentao de mercadorias nos portals, rampas,
pores, conveses, plataformas e em outros locais da
embarcao; bloco, que a atividade de limpeza e
conservao de embarcaes mercantes e de seus tanques,
incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena
monta e correlatos.
4.2. Primeiros
direitos
trabalhistas
assegurados aos trabalhadores porturios avulsos
A CLT, embora disciplinasse a temtica de
forma exaustiva, permitiu que continuassem vigorando leis
especiais. Com o passar dos anos, vrios artigos da CLT
sofreram alteraes e revogaes, principalmente com o Decreto-Lei n. 127, de janeiro de 1967.
Surgiu, nesse contexto, regulamentao da

Lei a. 5.085, de agosto de 1966, o Decreto n. 61.851, de
dezembro de 1967, que reconheceu o direito s frias aos
trabalhadores avulsos, pagas pelos tomadores dos servios
mediante um adicional ao salrio administrado e controlado
pelo sindicato. Em 1968, a Lei a. 5.480 estendeu ao avulso o
direito ao FGTS e gratificao natalina e, em 1982, a Lei
a. 7.002 autorizou as administraes dos portos a adotarem
jornada noturna especial, com durao de seis horas
contnuas de 60 minutos cada hora. A hora noturna aquela
compreendida entre as 19 horas e as 7 horas do dia seguinte
(Orientao Jurisprudencial n. 60 da SDI-1 do TST, editada
com amparo no art. 4 da Lei a. 4.860, de 1965). Em 1988
foram equiparados aos empregados (art. 7, XXXIV da
Constituio da Repblica).
Feitas essas consideraes a respeito do
trabalho avulso, passamos agora ao exame da relao de
trabalho do estagirio.
5. ESTAGIRIO
5.1.
Regulamentao
A situao do estagirio disciplinada pela

Lei a. 6.494, de 1977, cujo art. 1 dispe que as pessoas
jurdicas de direito privado, os rgos da Administrao
Pblica e as instituies de ensino podem aceitar, na
condio de estagirios, alunos matriculados em cursos
vinculados ao ensino pblico ou particular, os quais devero
estar
freqentando
cursos
de
nvel
superior,
profissionalizante de 2 grau, escolas de educao especial,
curso de ensino mdio, de educao profissional (Medida
Provisria n. 2.164-41, de 24 de agosto de 200l). A validade
do estgio est condicionada ao fato de as unidades terem
condio de proporcionar experincia prtica, ligada
formao profissional do estagirio devendo o aluno estar em
condio de realiz-lo, na forma do Decreto n. 87.487, de
1982, ou seja, o aluno

cursos mencionados.
5.2.
deve
ter
freqncia
efetiva
nos
Requisitos
De acordo com o 3 do art. 1 da Lei n.

6.494, de 1977, os estgios devem propiciar a complementao
do ensino e da aprendizagem e serem planejados, executados,
acompanhados e avaliados em conformidade com os currculos,
programas e calendrios escolares, a fim de se constiturem
em instrumentos de integrao, proporcionando ao estudante
treinamento
prtico,
aperfeioamento
tcnico-cultural,
cientfico e de relacionamento humano.
5.3.
Aspectos formais e materiais
Os autores, em geral, destacam, no contrato

de estgio, aspectos formais e materiais. Os primeiros
referem-se s exigncias da lei para sua celebrao, e
compreendem: o termo de compromisso firmado entre o
estudante e a parte concedente do estgio, salvo se se
tratar de estgio realizado sob a forma de ao comunitria,
quando
esse
termo
dispensvel;
a
intervenincia
obrigatria da instituio de ensino; os contratos-padro de
bolsas de complementao educacional; a obrigao de a parte
concedente do estgio (empresa) fazer seguro de acidentes
pessoais para o estagirio; o encaminhamento do estagirio
s empresas concedentes, feito pelas faculdades ou escolas
tcnicas; a observncia do prazo de durao do estgio
constante do contrato de bolsa; a subscrio da carteira de
estagirio, expedida pelo Ministrio do Trabalho.
Os aspectos materiais, por sua vez, traduzem
necessidade de o estagirio estar matriculado em cursos
vinculados ao ensino pblico ou particular, de nvel
superior, profissionalizante de 2 grau, ou escolas de
educao especial, bem como a exigncia de que o estgio se
realize em unidade que tenha condies de propiciar-lhe
experincia prtica na linha de sua formao. Ademais,
necessrio que se proporcione ao estudante-estagirio a
complementao
do
ensino
e
da
aprendizagem,
a
ser
planejados, executados, acompanhados e avaliados em consonncia

com
os
currculos,
programas
e
calendrios
escolares (art. 1, 1, 2 e 3 da Lei n. 6.494, de 1977,
com as alteraes introduzidas em 1994 e 2001).
Para que o estgio no crie vnculo de
emprego, pondera Emlio Gonalves (O Estudante no Direito do
Trabalho. So Paulo: LTr Editora, 1987, passim), preciso
que exista relao direta e necessria entre a formao
escolar do estudante e as tarefas que lhe foram conferidas
na empresa em que esteja servindo na qualidade de
estagirio. Isso porque prevalece, nas relaes existentes
entre estagirios e empresas, o aperfeioamento dos estudos.
Os
ensinamentos
tericos
obtidos
na
escola
sero
complementados com a aplicao experimental na empresa, que
atua como uma espcie de laboratrio, capaz de possibilitar
aos estudantes a aplicao prtica dos conhecimentos
acadmicos que lhes foram transmitidos. Independentemente do
aspecto profissionalizante, direto e especfico, o estgio
poder assumir a forma de atividade de extenso, mediante a
participao do estudante em empreendimentos ou projetos de
interesse social.
Logo, se no h vinculao das atividades que
o estudante realizava na empresa com a formao profissional
que vem obtendo na escola, o estgio no se configura e a
relao jurdica estar sob o abrigo do Direito do Trabalho,
quando presentes os pressupostos do art. 3 da CLT.
5.4. Jornada
A jornada do estagirio dever ser compatvel
com o horrio escolar e, durante as frias escolares, poder
ser objeto de pactuao entre o estagirio e a concedente,
mas sempre com a intervenincia da escola.
5.5. Residncia mdica

A residncia mdica constitui modalidade de
ensino
de
ps-graduao,
sob
a
forma
de
curso
de
especializao. Caracteriza-se por treinamento em servio e
funciona sob a responsabilidade de instituio de sade,

universitria ou no, sujeita orientao de mdicos de
elevada qualificao tica e profissional (art. 1 da Lei n.
6.932, de 1981).
As instituies de sade s podero propiciar
a residncia mdica aps seu credenciamento pela Comisso
Nacional de Residncia Mdica. A admisso em qualquer curso
dessa natureza pressupe processo de seleo, estabelecido
por programa aprovado pela referida comisso. vedada a
utilizao da expresso residncia mdica para designar
qualquer programa fora do crivo dessa entidade.
Na
residncia
mdica,
os
servios
so
prestados a ttulo de formao profissional e so totalmente
estranhos relao empregatcia, sendo o mdico residente
filiado ao sistema previdencirio na condio de segurado
autnomo (art. 4, 1, da Lei n. 6.932, de 1981).
Saliente-se, entretanto, que se a alegada
residncia mdica no atender s exigncias legais, a
relao jurdica estabelecida, reunindo os pressupostos do
art. 3 da CLT, passar a ser disciplinada pelo Direito do
Trabalho.
6. COOPERATIVAS DE MO-DE-OBRA
As relaes de trabalho do cooperado tambm
no se encontram abrangidas pelo Direito do Trabalho, salvo
se desvirtuadas de seus objetivos, o que ocorre com
freqncia, reclamando, inclusive, a eficiente atuao do
Ministrio Pblico do Trabalho, na propositura de ao civil
pblica na Justia do Trabalho, em defesa dos interesses
individuais homogneos.
luz do Cdigo Civil de 2002, a cooperativa
uma sociedade simples. A Lei n. 5.764, de 1971, confere
ampla liberdade na escolha do objeto das cooperativas,
dispondo o seu art. 5 que as sociedades cooperativas
podero adotar por objeto qualquer gnero de servio,
operao ou atividade.
As caractersticas dessa forma de associao,

agora, de acordo com o art. 1.094 do Cdigo Civil de 2002
so: I variabilidade, ou dispensa do capital social; II
concurso de scios em nmero mnimo necessrio a compor a
administrao da sociedade, sem limitao de nmero mximo;
III limitao do valor da soma de quotas do capital social
que cada scio poder tomar; IV intransferibilidade das
quotas do capital a terceiros estranhos sociedade, ainda
que por herana; V quorum, para a assemblia geral
funcionar e deliberar, fundado no nmero de scios presentes
reunio, e no no capital social representado; VI
direito de cada scio a um s voto nas deliberaes, tenha
ou no capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de
sua participao; VII distribuio dos resultados,
proporcionalmente ao valor das operaes efetuadas pelo
scio com a sociedade, podendo ser atribudo juro fixo ao
capital realizado; VIII - indivisibilidade do fundo de
reserva entre os scios, ainda que em caso de dissoluo da
sociedade.
O Cdigo Civil de 2002, no art. 1.094, dispe
que o quorum para a assemblia funcionar e deliberar depende
do nmero de scios presente a reunio social e no do
capital
social
representado.
Logo,
facultado
aos
cooperados
deliberar
contrariamente
aos
interesses
da
diretoria, o que poder contribuir para diminuir as fraudes
ocorridas.
A doutrina classifica as cooperativas em trs
modalidades de produo, de consumo e de crdito.
Embora inexista previso legal expressa a
respeito da possibilidade de os trabalhadores dos diversos
setores da economia associarem-se em cooperativas para
prestar servios a terceiros, certo que essa aglutinao
no encontra proibio expressa em norma alguma. Por essa
razo, consideramos que trabalhadores vinculados a qualquer
setor da economia podem se organizar em cooperativas, desde
que presentes todas as caractersticas essenciais previstas
da legislao civil. Cumpre lembrar que o verdadeiro
cooperado apresenta urna dupla condio em relao
cooperativa, pois, alm de prestar servios, dever ser
beneficirio dos servios prestados pela entidade.
7. CONTRATOS DE TRABALHO POR EQUIPE

No raro se depara, principalmente no setor
do espetculo, com o chamado contrato de equipe, tambm
denominado contrato de grupo (conjuntos musicais, orquestras
e bandas), exatamente porque requer o concurso de um grupo
de trabalhadores organizados espontaneamente para realizar
um trabalho comum.
O ajuste com um grupo intitula-se contrato de
equipe, e poder assumir as feies de um contrato de
trabalho, de uma prestao de servios autnomos ou de uma
empreitada.
O trabalho realizado por uma equipe gera
relaes jurdicas complexas, quer no tocante ao credor do
trabalho, quer em relao aos integrantes do grupo entre si.
Se a equipe adquire uma configurao autnoma, ou seja, se
subordinao no resta caracterizada, a relao jurdica
permanecer margem do Direito do Trabalho e ser
disciplinada pelo direito comum, como na prestao de
servios autnomos ou na empreitada.
J na hiptese de existir a subordinao,
ainda que atenuada, o Direito do Trabalho ampara a relao
jurdica. Nesse caso, como a prestao de servios s poder
ser executada por uma pessoa fsica, o contrato de equipe
se resolve num feixe de contratos especiais. A equipe
configura aqui uma pluralidade de contratos, porm as
individualidades, se no desaparecem, pelo menos aglutinamse em defesa do esprito de corpo.
Assinala Krotoschin que o empregador no tem
influncia, em geral, na composio da equipe, cuja coeso
foi
independente
dele
e
atendeu
s
qualidades,
especializaes e possibilidades profissionais de cada
integrante, pelo que o esprito unitrio da resultante
poder se ressentir da ingerncia do empregador. O poder
diretivo do empregador aqui atenuado, pois no poder
exerc-lo de modo a comprometer essas singularidades.
No caso dos msicos, certas facetas tcnicas
no podero permanecer ao arbtrio do empregador, o que
ocorreria, por exemplo, se este pretendesse impor-se a um

membro da orquestra, quando esta firma o contrato e adquire
seu selo distintivo precisamente pela harmonia de execuo
do grupo constitutivo da equipe, que somente seu diretor
conseguiu obter, em face da busca afanosa e do trabalho
contnuo de seus executantes. Nesse contrato, a homogeneidade e eficincia se presumem, so preexistentes.
Em conseqncia, a natureza jurdica dos
contratos celebrados com msicos enseja muitas discusses.
Configura-se
um
contrato
de
equipe,
disciplinado pelo Direito do Trabalho, quando o lder do
grupo organiza a orquestra e oferece seus servios a
terceiro, mas trabalha como os demais msicos, mediante
subordinao
jurdica,
sem
assumir
os
riscos
e
sem
capacidade de adequar o seu desempenho ao de uma empresa.
Nesse caso, o vnculo empregatcio configura-se entre o
grupo e a empresa que o dirige e no com o lder ou chefe da
equipe. O fato de este ltimo receber e distribuir uma
retribuio global entre os integrantes do grupo no
descaracteriza sua condio de pseudoempregador, pois ele
no lucra com a atividade do grupo, sendo apenas um de seus
componentes.
Se o diretor da orquestra quem a organiza,
dirige e remunera a prestao de servios, ele estabelece
relaes individuais de emprego com cada um de seus membros.
Por outro lado, o contrato celebrado entre ele e uma empresa
que se utiliza do trabalho da equipe est disciplinado pelo
direito civil. Nesse caso, no ser a empresa a responsvel
pelos encargos trabalhistas, mas o diretor da orquestra, que
lucra com a atividade do grupo.
CAPTULO VIII
CONTRATO DE TRABALHO: DENOMINAO,

CONCEITO, CLASSIFICAO, CARACTERES.
NATUREZA JURDICA. REQUISITOS.
ELEMENTOS INTEGRANTES
1. DENOMINAO
O contrato de trabalho vem sendo denominado
por alguns autores de contrato de emprego, para distingui-lo
de outros contratos de atividade geradores de relaes de
trabalho.
2. CONCEITO
O contrato de trabalho conceituado no art.
442 da CLT como sendo o acordo tcito ou expresso,
correspondente relao de emprego. Esse conceito
criticado pela doutrina sob o argumento de que o contrato
no corresponde relao de emprego, mas cria esta relao
jurdica. A relao jurdica, por sua vez, o vnculo que
impe a subordinao do prestador de servios ao empregador,
detentor do poder diretivo. Como se v, a relao jurdica
se estabelece entre os sujeitos de direito, e no entre
sujeito e objeto, pois ela s existe entre pessoas (Caio
Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, v. 1,
19. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 28).
Verifica-se,
portanto,
que
a
relao
jurdico-trabalhista estabelece, por fora de lei (art. 2 e
3 da CLT), a posio de poder de uma pessoa e a respectiva
posio de dever da outra, para a tutela de um interesse que
o valor relativo que um determinado bem representa para o
sujeito (F. Santoro Passarelli. Teoria Geral do Direito
Civil. Coimbra: Atlntida Editora, 1967, passim).
Propomos o seguinte conceito para o ajuste em
questo: o contrato de trabalho o acordo expresso (escrito
ou verbal) ou tcito firmado entre uma pessoa fsica
(empregado) e outra pessoa fsica, jurdica ou entidade
(empregador), por meio do qual o primeiro se compromete a
executar, pessoalmente, em favor do segundo um servio de
natureza no-eventual, mediante salrio e subordinao
jurdica. Sua nota tpica a subordinao jurdica. ela
que ir distinguir o contrato de trabalho dos contratos que
lhe so afins e, evidentemente, o trabalho subordinado do

trabalho autnomo.
O contrato de trabalho , portanto, um
negcio
jurdico
bilateral
em
que
os
interesses
contrapostos se acham presentes com mais intensidade do que
em outros contratos, dependendo da categoria profissional e
econmica a que pertenam os co-contratantes. O conflito
contratual acaba por se tornar a projeo de um conflito
social.
3. CLASSIFICAO
H
uma
variedade
de
critrios
de
classificao dos contratos de trabalho. Eles classificamse, quanto forma de celebrao, em escritos ou verbais;
quanto regulamentao, em comuns e especiais; quanto ao
local da prestao de servios, no estabelecimento do
empregador, externamente e no domiclio do empregado; quanto
ao consentimento, em expressos ou tcitos; quanto
qualidade do trabalho, em manual, tcnico e intelectual;
quanto aos sujeitos, em contrato individual e contrato de
equipe; quanto ao modo de remunerao, por unidade de tempo,
por unidade de obra ou misto; quanto durao, o contrato
poder ser determinado e indeterminado. Este ltimo a
regra, tendo em vista que o ajuste foi feito para durar,
como conseqncia do princpio da continuidade. Esse
princpio vem sofrendo recortes nos ltimos anos, com a
ampliao dos contratos a termo, mas ainda continua sendo a
regra. Quanto ao fim ou quanto ndole da atividade em
domstico, rural, urbano, martimo, industrial e comercial.
4. CARACTERES DO CONTRATO DE TRABALHO

Entre os caracteres do contrato de trabalho
apontados pela doutrina, podero ser arrolados os seguintes:
trata-se de um contrato de direito privado, sinalagmtico de
execuo continuada, consensual, intuitu personae em relao
ao empregado, oneroso e do tipo subordinativo. Alguns
autores acrescentam a alteridade entre esses caracteres, o

que significa ser o trabalho executado em favor de outrem,
que aufere os frutos do trabalho de algum e, portanto,
dever assumir os riscos do empreendimento.
No obstante o Direito do Trabalho se
caracterize
pela
predominncia
de
normas
imperativas,
insuscetveis de renncia, o contrato de emprego, na feliz
constatao de Martins Catharino, enquadra-se no campo do
direito privado. Ele repousa no princpio da autonomia da
vontade,
por
meio
do
qual
as
partes
obrigam-se
reciprocamente, da o seu carter sinalagmtico. A cada
obrigao de fazer, de prestar o servio, corresponde uma
obrigao de dar (pagar o salrio) equivalente. O carter
sinalagmtico tem em vista o contrato no todo e no
prestao por prestao, o que explica existir salrio
quando ausente a prestao de servios, como ocorre na
interrupo do contrato (frias, repouso semanal, etc.).
A prestao de servios de trato sucessivo,
no se esgota coma realizao de um ato singular. Ela
pressupe
a
execuo
de
prestaes
na
organizao
empresarial, apesar da intermitncia da relao jurdica e
da condescendncia dos critrios diretivos do empregador, no
tocante a determinados empregados.
No tocante ao contrato de trabalho, cumpre
salientar que o ajuste dispensa formalidades, salvo algumas
excees. A regra geral traduzida pela consensualidade, a
qual se caracteriza pela ausncia de formas especiais
prescritas em lei, sendo suficiente para atribuir validade
ao
contrato
o
simples
consentimento.
Ressalte-se,
entretanto,
que
existem
contratos,
de
trabalho
cuja
formalidade exigida, sem contudo perderem a caracterstica
consensual.
O contrato de trabalho intuitu personae em
relao ao empregado. Isso significa que o empregado no
poder se fazer substituir pr outrem na prestao de
servios, salvo esporadicamente e com a aquiescncia do
empregador.
O carter
personalssimo da
relao de
emprego deriva, segundo alguns autores, do fato de o
empregado colocar disposio do empregador sua energia
psicofsica e no da infungibilidade da prestao de

servios, pois atividade esportiva (em que se incluem
treinos, concentrao e excurses). Ela abrange tambm
aspectos pessoais, como controle da alimentao, das horas
de sono, do peso; aspectos ntimos, como o comportamento
sexual; convencionais, como a vestimenta e a aparncia
externa, aliados, ainda, a aspectos mais significativos,
como as declaraes aos meios de comunicao.
H
situaes
em
que
as
circunstncias
geralmente consideradas para qualificar a relao jurdica
como de emprego encontram-se muito difusas, levando a
doutrina italiana a sugerir um terceiro gnero, intitulado
trabalho parassubordinado, com o objetivo de enquadrar a
situao jurdica desses trabalhadores.
5. NATUREZA JURDICA
H vrias teorias que procuram explicar a
natureza jurdica do contrato de trabalho. Elas subdividemse em teorias contratualistas e anticontratualistas, e ainda
h
autores
que
acrescentam
as
acontratualistas
ou
paracontratualistas.
As
teorias
contratualistas
procuram
identific-lo a um contrato de direito civil: ora a uma
compra e venda, ora a uma locao, ora a uma sociedade, ora
a um mandato.
Os que atribuam ao contrato de trabalho a
natureza de urna compra e venda afirmavam que o empregado
vende a sua fora de trabalho em troca de um salrio. A
principal crtica que se tece a essa teoria a de que
trabalho no mercadoria nem salrio preo. Alis, desde
o Tratado de Versalhes probe-se que o trabalho humano seja
considerado
mercadoria.
Tampouco
pode
essa
atividade,
inseparvel do homem, assemelhar-se a uma coisa. Carnelutti
tentou alterar um pouco essa teoria, sustentando que o
contrato de trabalho equipara-se ao fornecimento de energia
eltrica, argumentando: o que permanece com o trabalhador
a fonte de sua energia, isto , seu prprio corpo; a
energia, no entanto, sai dele e no volta mais. Mesmo com
essa variante, a teoria muito criticada, sob o argumento
de que a energia humana no permanece com o empregador, mas

o produto por ela elaborado; sem o ncleo psicolgico e
social da personalidade humana, a energia nada mais
significa que algo sem vida prpria.
A segunda teoria, que v no contrato de
trabalho uma espcie de locao de servio tm suas razes
no Direito Romano (locatio operarum). Para essa vertente
doutrinria, o empregado aluga o seu trabalho, assumindo a
condio de locador; o empregador o utiliza na condio de
locatrio e a coisa locada a fora de trabalho. A prpria
doutrina italiana (Renato Conrado) critica essa teoria, ao
fundamento de que ela implica retrocesso locatio hominis,
por ignorar que a fora de trabalho do empregado
inseparvel
da
sua
pessoa.
Sustenta-se,
ainda,
que,
terminada a locao, restitui-se a coisa alugada na sua
forma e na sua substncia, o que no possvel no contrato
de trabalho.
A vertente doutrinria que tenta explicar a
natureza jurdica do contrato de trabalho, identificando-o
com um contrato de sociedade, argumenta que tanto o
empregado
quanto
o
empregador
colocam
em
comum,
respectivamente, trabalho e capital, tendo em vista dividir
o benefcio que da se origina. Embora essa teoria seja mais
condizente com a dignidade humana, no pode ser aceita,
exatamente porque no contrato de trabalho no h a affectio
societatis, ou seja, a comunho de interesses na proporo
existente no contrato de sociedade. Alis, infere-se do
prprio conceito do art. 2 da CLT que, quem assume os
riscos do empreendimento econmico o empregador, portanto,
s ele poder participar das perdas; em compensao, ele
participa dos lucros de forma muito mais intensa do que os
empregados. Ora, na sociedade, os scios participam em tese,
das perdas e dos lucros de forma igualitria.
Entre as teorias contratualistas, aponta-se
ainda, a que atribui a natureza jurdica do contrato de
trabalho a um mandato. Afirma-se que o empregador atua como
mandante e o empregado como mandatrio. A comear pela
origem dos dois contratos, verifica-se que essa teoria no
pode prosperar, pois, tradicionalmente, o mandato era
gratuito, enquanto o contrato de trabalho sempre foi
oneroso. Ademais, a representao elemento essencial no

mandato, sendo dispensvel no contrato de trabalho, exceo
feita aos empregados de confiana. E se no bastasse, no
mandato
est
ausente
a
subordinao
jurdica,
trao
distintivo
do
contrato
de
trabalho.
H
autores
que
acrescentam, ainda, como elemento distintivo entre os dois
contratos, o fato de o mandato ser sempre revogvel e o
contrato de trabalho nem sempre ser rescindvel ad nutum,
pois, no tocante aos empregados estveis, necessrio
autorizao judicial precedida de inqurito (art. 492 da
CLT).
As teorias anticontratualistas, por sua vez,
alcanaram grande destaque na Alemanha, inspiradas nas
crticas de Gierke, que se opunha ao carter individualista
do contrato, baseado no antigo modelo romano da locatio operarum. O citado autor apresenta como objeo ao materialismo
das relaes obrigacionais, o espiritualismo da relao de
trabalho, fundada na lealdade do trabalhador e na proteo
do empresrio, unidos por meio de um vnculo quase familiar
que evoca os laos da servido medieval. J Potthoff
defendia a substituio da tradicional relao de trabalho
por uma relao societria, sem necessidade de contrato.
Esse pensamento reaparece na Alemanha, a partir de 1930,
principalmente na obra de um jurista nacional socialista
Wolfgang Siebert para quem a relao laboral se funda no no
contrato, mas no fato da incorporao do trabalhador na
empresa; a relao de trabalho surge com o incio da efetiva
prestao de servios e se funda no dever de lealdade. Outra
teoria, muito prxima da anterior, a da ocupao. Para
seus adeptos (Nikisch), basta que o trabalhador ocupe um
posto na empresa para obter o status de empregado;
irrelevante que tenha iniciado a prestao de servios, e
suficiente que permanea aguardado ordens. Essas teorias
fracassaram
exatamente porque as relaes de fato, sejam
elas fundadas na incorporao ou na ocupao, tm na
origem um contrato, seja ele expresso ou tcito. Ademais, o
desejo de se construir um Direito do Trabalho sobre os
alicerces de uma comunidade ficaram reduzidos idia de
voltar a um tipo de relao de trabalho inconcilivel com as
exigncias tcnicas, econmicas e sociais da produo do

mundo moderno.
Uma terceira vertente doutrinria utiliza as
teorias acontratualistas para explicar a natureza jurdica
do contrato de trabalho. Seus adeptos asseveram que a
relao de emprego no contrasta com o contrato, mas tambm
no afirmam sua existncia. Sustentam que a relao de
emprego
oriunda de um ato jurdico bilateral, sendo
suficiente a de um vontade de integrar-se na empresa
independentemente do contrato.
Aderem
s
teorias
acontratualistas
os
partidrios da institucionalizao da relao de emprego,
entre os quais se situam vrios autores franceses. Seus
defensores sustentam que a relao de trabalho uma
instituio, e no um contrato, pois enquanto o contrato tem
por
critrio
a
igualdade,
a
instituio
pressupe
autoridade, hierarquia, e o status que da emerge substitui
o contrato. J a subordinao, que surge em contraposio
hierarquia, em relao s aspiraes coletivas da
instituio, e no individual.
luz
da
teoria
institucionalista
o
empregado, quando ingressa na empresa, est sujeito a uma
situao estatutria, que o submete s condies de trabalho
previamente
estabelecidas
por
um
complexo
normativo
constitudo pelas leis, convenes coletivas, regulamentos,
etc. A teoria criticada sob o argumento de que o carter
consensual do contrato de trabalho afasta qualquer perfil
institucionalista ou estatutrio.
Prevalece no Brasil, como regra geral, a
forma livre de celebrao do contrato, que pode assumir o
carter expresso (verbal ou escrito) ou tcito (art. 442 e
443 da CLT). Infere-se do art. 468 da CLT que a legislao
brasileira adotou a corrente contratualista, mas os art. 2,
503 e 766 da CLT enquadram-se na corrente institucionalista,
confundindo empregador com empresa. Da sustentarem alguns
autores o perfil ecltico da nossa legislao trabalhista.
Predomina, entretanto, no nosso entendimento,
a teoria contratualista, no nos moldes das teorias
civilistas clssicas, mas considerando a vontade como
elemento indispensvel configurao do contrato.
Para Cesarino Jnior, o contrato de trabalho

do tipo de adeso, isto , o empregado adere sem discutir
o esquema do contrato individual, j prefixado em parte pela
lei, pela conveno coletiva e pelo regulamento da empresa.
Cotrin Neto e Arnaldo Sssekind tambm vem no contrato de
trabalho fortes caractersticas de adeso.
Aderimos ao mesmo posicionamento. O contrato
de trabalho do tipo de adeso. Sua principal funo
criar uma relao jurdica obrigacional entre as partes,
porm, com o carter meramente complementar, em face do
extenso rol de normas imperativas previstas em lei ou
instrumentos coletivos, que fogem do domnio da autonomia da
vontade e compreendem aspectos relevantes do vnculo
empregatcio. As partes se desejarem celebrar o contrato
tero que aderir a elas, sem possibilidade de discusso,
como alis se infere do art. 444 da CLT.
6.
MORFOLOGIA
DO
CONTRATO.
REQUISITOS.
6.1.
Requisitos do contrato de trabalho
ELEMENTOS.
A formao do contrato de trabalho, por

aplicao analgica do Cdigo Civil de 2002 (art. 104),
pressupe
a
concomitncia
dos
seguintes
requisitos:
capacidade das partes, licitude do objeto e consentimento.
Em se tratando de alguns contratos de
trabalho especiais, exige-se, ainda, forma prescrita.
6.2.
Elementos
Orlando Gomes fala em elementos essenciais do

contrato e inclui entre eles a capacidade, o objeto lcito,
o consentimento livre e a causa lcita. A estes acrescenta a
legitimao ou legitimidade. Entre os elementos acidentais o
autor inclui o termo e a condio.
6.2.1. Capacidade do trabalhador em geral
A capacidade a aptido para adquirir

direitos e contrair obrigaes no ordenamento jurdico.
luz do Direito do Trabalho, proibido o trabalho do menor
de 16 anos, salvo se o fizer na condio de aprendiz, mas
ainda assim necessrio que j tenha completado pelo menos
14 anos (Emenda/Constitucional n. 20, de 1998). Dos 16 aos
18 anos, o trabalho permitido mediante autorizao do
representante legal. A partir dos 18 anos completos, o
trabalhador torna-se absolutamente capaz.
O art. 5 do Cdigo Civil de 2002 disps que
a menoridade cessa aos 18 anos completos, e no aos 21 anos,
como dispunha o art. 9 do Cdigo Civil de 1916. O mesmo
art. 5 menciona, no pargrafo nico, inciso V, as hipteses
de emancipao, estendendo-a ao menor com 16 anos que tenha
economia prpria, em funo de estabelecimento civil ou
comercial ou pela existncia da relao de emprego.
Essa
ltima
alternativa
representa
uma
inovao em relao ao Cdigo Civil de 1916 e tem gerado
polmica. H quem entenda que a incapacidade trabalhista
cessa aos 16 anos, desde que o empregado tenha economia
prpria, a qual vista como obteno de trabalho que
garanta o provimento para a sua subsistncia, bem como a de
sua famlia. O parmetro dessa condio, segundo uma
corrente, o salrio mnimo. No obstante a capacidade para
contratar, no est legitimada a contratao para o trabalho
em condies insalubres, perigosas ou noite.
Outros, aos quais nos filiamos, sustentam que
as disposies especiais da legislao trabalhista que
disciplinam o trabalho do menor continuam em vigor, no
tendo sido revogadas, sequer tacitamente, pelo Cdigo Civil
de 2002, de mbito geral, pois aquelas derivam no apenas da
incapacidade,
mas
de
certas
peculiaridades
de
ordem
fisiolgica, de segurana, de salubridade, moralidade e
cultura, que justificam a proteo especial. Portanto,
consideramos em vigor os art. 439 e 440 da CLT. Ressaltamos
que a doutrina civilista at admite a revogao de normas
especiais pelas normas gerais, mas necessrio que
expressamente o declarem, o que no ocorreu na situao em
exame.
Da mesma forma, por motivos peculiares, o

Cdigo Penal de 1942 manteve a imputabilidade a partir dos
18 anos (art. 27), no se admitindo que ele tivesse sido
revogado tacitamente pelo antigo Cdigo Civil (art. 9).
No tocante aos que prestam servios no
espetculo, existem alguns aspectos particulares atinentes
ao requisito da capacidade.
Ao jogador de futebol vedado celebrar
contrato de trabalho se menor de 16 anos, sendo permitido ao
maior de 16 anos e menor de 21 anos firm-lo somente com a
aquiescncia do representante legal. Caso o atleta tenha
mais de 18 anos completos, na falta do assentimento do
representante legal, o contrato poder ser celebrado
mediante suprimento judicial (art. 5, caput e pargrafo
nico da Lei n. 6.354, de 1976).
De forma semelhante ao que sucede com o
jogador de futebol, a celebrao do contrato entre a
entidade promotora das provas de rodeio e o peo maior de 16
e menor de 21 anos deve ser precedida de expresso
consentimento de seu responsvel legal (art. 4 da Lei n.
10.220). Aps os 18 anos completos, na falta ou negativa do
assentimento do responsvel legal, o contrato poder ser
celebrado diretamente pelas partes, mediante suprimento
judicial ou assentimento ( 2, do art. 4, j citado).
6.2.2. Licitude do objeto. Cambista de jogo
de bicho
Para que haja a tutela do Direito do Trabalho
necessrio que o objeto do contrato seja lcito (art. 104
do Cdigo Civil de 2002), pouco importando a licitude ou
ilicitude do empreendimento. A licitude do objeto refere-se
qualidade mesma da prestao de servios ou, em outras
palavras, natureza dos servios que constituem essa
prestao.
O objeto do contrato de trabalho uma
atividade, um facere lcito. A licitude indica uma
prestao de servios que est em consonncia com a lei, com
a ordem pblica e com os bons costumes, independentemente da
atividade empresarial ser lcita ou ilcita. A atividade

empresarial
ilcita,
em
regra,
configura
delito
ou
contraveno penal.
Cumpre lembrar que a atividade ilcita no se
confunde com a atividade proibida. Na primeira hiptese, o
contrato no produz nenhum efeito, pois o negcio
reprovado pelo direito, em defesa dos interesses da
sociedade, ou dos bons costumes e dos valores existentes.
Nesse caso, o valor tutelado a realizao da ordem
pblica. Na segunda hiptese, isto , na atividade proibida,
o contrato produz certos efeitos e a tutela da ordem
pblica se realiza de modo mediato, prevalecendo o interesse
do trabalhador. A ttulo de exemplo, o trabalho realizado
pelo menor de 14 anos proibido portanto, o ajuste com ele
firmado nulo, mas produz certos efeitos, pois autoriza o
pagamento de uma compensao razovel, que poder at mesmo
ser a retribuio pactuada, se se entender que ela justa.
Aplicam-se aqui, por fora do art. 593 do Cdigo Civil
vigente, o art. 606 desse diploma legal pois se falta o
requisito da capacidade o contrato de trabalho nulo e a
CLT no se estende s relaes de fato. A compensao
razovel a que alude o citado art. 606 do Cdigo Civil ser
fixada tomando-se como parmetro a retribuio que seria
devida a um trabalhador autnomo. Ela paga com o objetivo
de impedir o enriquecimento ilcito do credor do trabalho
que se beneficiou com o servio do menor e no pode
devolver-lhe a atividade, com a restituio do status quo
ante.
H,
entretanto,
vrios
autores
e
vertente
jurisprudencial que, dando efeito ex nunc decretao da
nulidade deferem todos os direitos trabalhistas ao menor.
Esse
assunto
ser
tratado
com
maiores
detalhes no Captulo XV dessa obra.
J a atividade exercida pela meretriz em um
prostbulo ilcita, por ser contrria aos bons costumes,
logo no produz qualquer efeito. Se, contudo, a funo
executada no prostbulo ou em outro local do mesmo gnero
for lcita, a idoneidade do objeto estar presente e, se
aliada aos pressupostos fticos do art. 3 da CLT, a relao
de emprego configurar-se-, no obstante a ilicitude da
atividade do empregador. A ementa do acrdo abaixo admite o

vnculo empregatcio entre a danarina, que tambm exercia a
prostituio, e a casa de tolerncia, ao argumento de que o
fazia em momentos distintos, reunindo os elementos fticojurdicos do contrato de trabalho. Vejamos:
DANARINA
DE
CASA
DE
PROSTITUIO
POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE VNCULO EMPREGATCIO.

Restando provado que a autora laborava no estabelecimento
patronal como danarina, sendo revelados os elementos
ftico-jurdicos da relao de emprego, em tal funo, no
se tem possvel afastar os efeitos jurdicos de tal
contratao empregatcia, conforme pretende o reclamado, em
decorrncia
de
ter
a
reclamante
tambm
exercido
a
prostituio, atividade esta que de forma alguma se confunde
com aquela, e, pelo que restou provado, era exercida em
momentos
distintos.
Entendimento
diverso
implicaria
favorecimento ao enriquecimento ilcito do reclamado, alm
de afronta ao princpio consubstanciado no aforismo utile
per
inutile
vitiari
non
debet.
Importa
ressaltar
a
observao ministerial de que a explorao de prostituio,
pelo
reclamado,
agrava-se
pelo
fato
de
que
restou
comprovado
o
desrespeito
a
direitos
individuais
indisponveis assegurados constitucionalmente (contratao
de danarinas, menores de 18 anos), o que atrai a atuao
deste
MINISTRIO
PBLICO
DO
TRABALHO,
atravs
da
Coordenadoria de Defesa dos Interesses Difusos, Coletivos e
Individuais Indisponveis CODIN Procuradora Jnia Soares
Nader (grifou-se). TRT 3 R. 5 T. RO/l125/00 - Juza
Rosemary de Oliveira Pires - DJMG 18.1l.2000 p.23. Revista
Sntese, n. 141, p. 63.
Diverge da eminente relatora do aresto citado
acima uma vertente doutrinria, de cujo ponto de vista
compartilhamos, segundo a qual a ilicitude do trabalho faz
nulo o contrato quando ele consiste em atrao da freguesia
ou em ocultao ou cumplicidade. Exemplifica-se: no
nulo qualquer contrato de trabalho se feito a hospedaria,
qualquer que seja, e ocorre que o hospedeiro explora
lenocnio ou contrabando, sem que o trabalho consista em
atrao da freguesia ou em ocultao ou cumplicidade. D-se
o mesmo a respeito de casas de diverso. Ora, o trabalho da

danarina em uma casa de tolerncia, onde tambm exerce a
prostituio, sem dvida uma atrao da freguesia,
portanto, no vemos como admitir a licitude do objeto, nessa
situao.
Posio doutrinria mais radical sustenta que
qualquer
que
seja
o
trabalho
posto
em
prtica
conscientemente
pelo
empregado,
se
se
destina
ao
preenchimento de fins ilcitos ou delituosos da empresa,
deve ser declarado nulo de pleno direito. A arrumadeira de
uma casa de tolerncia no atrai a clientela; no entanto,
conscientemente
responsvel
pelo
bom
aviamento
do
estabelecimento. O pederasta passivo no tem relao alguma
com a atrao da misteriosa freguesia; contudo, ele ali est
para servir s mulheres, em suas necessidades, mesmo
fisiolgicas, cooperando para que o trabalho se desenvolva
sem chateaes ou tropeos. Eles nos lembram os eunucos dos
harns turcos. Ningum seria capaz de declarar lcito o
trabalho de tais pessoas.
Para essa vertente doutrinria, o importante
que o empregado seja consciente da ilicitude do trabalho.
Dentro desse raciocnio admite-se possa o trabalhador no
ter conhecimento da ilicitude de seu trabalho, com no caso
de empregado que exerce suas funes em escritrio com
fachada de empresa imobiliria, mas que, na verdade, dedicase ao trfico de mulheres. Ignorando as verdadeiras
finalidades da empresa, temos que no se poder argir
nulidade em detrimento de trabalhador de boa-f.
Atenta realidade ftica do pas, o art. 39
da Lei do Contrato de Trabalho da Argentina considera
ilcito o objeto quando o mesmo for contrrio moral e aos
bons costumes, porm no ser considerado como tal, se pelas
leis, ordenanas municipais ou regulamentos de polcia forem
consentidos, tolerados ou regulados.
Adota um raciocnio semelhante ao inserido no
art. 39 da Lei Argentina a vertente jurisprudencial
brasileira que admite o vnculo empregatcio entre os,
cambistas e as casas de jogo de bicho situadas em Estados de
nossa Federao que no fazem censura a sua prtica,
tampouco se importam com a impunidade de seus controladores,
chegando at mesmo a cobrar taxas. Ocorre que, luz da

doutrina, a legislao argentina legaliza situao de
pessoas que trabalham em funes no diretamente ligadas
atividade ilcita, como ocorre com as camareiras de casas de
tolerncia ou locais equivalentes. Na hiptese do cambista,
ele participa diretamente da atividade ilcita, atrai
clientes e atua como cmplice da atividade ilegal, sendo, na
viso de Pontes de Miranda, citado anteriormente, ilcito o
objeto dessa prestao de servios, posio com a qual
compartilhamos inteiramente e que encontra respaldo no art.
606, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002.
6.2.2.1. Rinhas de galo. Vendedores de rifa

Poder ocorrer de uma atividade, embora
considerada
contraveno
penal
atrair
um
pblico
considervel e proporcionar-lhe um espetculo. o que
ocorre com as rinhas de galo, isto , eventos em que so
colocados galos para brigar, sob os olhares de pessoas que
lucram com essa selvageria, entre as quais os donos dos
galos, os apostadores e at os treinadores dessas aves,
que as preparam para os embates e as medicam aps a briga,
recebendo, inclusive, comisses pela vitria dos galos que
treinaram. Nessas condies, no h como reconhecer o
contrato de trabalho com o treinador de galos, dada a
ilicitude do objeto (art. 104 do Cdigo Civil de 2002), que,
no caso, traduz contraveno penal, por fora do art. 64 do
Decreto-Lei n. 3.688, de 1941.
A hiptese relatada de trabalho ilcito em
empreendimento ilcito.
Tambm no haver contrato de emprego, por
ilicitude de objeto, quando algum presta servios a outrem,
vendendo rifas, atividade considerada contraveno penal
(art. 50 do Decreto-Lei n. 3.688, de 1941). Como a validade
do contrato est condicionada licitude do objeto, ausente
este ltimo, a relao de emprego no se estabelecer.
Maiores consideraes sobre o assunto sero

encontradas no Captulo XV desta obra, intitulado Formas de
invalidade do contrato de emprego.
Nulidades total e parcial. Trabalho ilcito e
trabalho proibido. Efeitos da Declarao de nulidade.
6.2.3. Consentimento
A vontade individual considerada um fator
decisivo na formao do negcio jurdico. Quando h o acordo
de duas ou mais vontades, temos o consentimento, considerado
suprema lei nos contratos.
O consentimento vlido das partes requisito
essencial do contrato. Ele figura tambm entre os elementos
que, intrinsecamente, compem o ajuste. Nos contratos de
trabalho, em geral, o consentimento do empregado toma a
forma de adeso.
E necessrio que as partes sejam livres para
celebrarem o ajuste. O consentimento viciado no produzir
efeitos jurdicos. Entre os vcios que podero tornar
defeituosa a manifestao de vontade dos co-contratantes
compreendem-se o erro, o dolo, a coao, a simulao e a
fraude. No possuem relevncia jurdica e sequer so
consideradas vcio de consentimento, as presses advindas
das necessidades econmicas do empregado, pois, na viso de
Carnelutti, o contrato uma noo formal.., o fato de que
a vontade seja mais ou menos livre no afeta a sua
existncia.
Citam-se como exemplo de dolo capaz de
comprometer a validade do consentimento e anular o pacto
laboral a celebrao do contrato com algum, na crena de
que possui a qualificao de mdico indicada nos documentos
falsos apresentados para conseguir o emprego (conduta
dolosa). A coao, embora difcil de ocorrer, poder
contaminar o consentimento quando o empregador for forado a
contratar um empregado sob o fundado temor de dano a seus
bens, decorrente de ameaa de outros empregados.
A
simulao
tambm
poder
viciar
o
consentimento e invalidar o contrato, quando celebrado com
algum
apenas
para
permitir
desfrutar
de
benefcio
previdencirio, sem que rena os pressupostos do art. 3 da

CLT.
Exatamente por faltar a liberdade contratual
e de escolha do trabalho (consentimento), a legislao
brasileira no reconhece o vnculo empregatcio com o
condenado que presta servios com a finalidade de reeducao
e reinsero na vida social, alm de constituir, em
determinadas situaes, elemento de reduo da pena.
Dispe o art. 28, 2, da Lei n. 7.210, de
1984 (Lei de Execuo Penal), que: o trabalho do condenado,
como dever social e condio de dignidade humana, ter
finalidade educativa e produtiva.... 2: O trabalho do
preso no est sujeito ao regime da Consolidao das Leis do
Trabalho.
A excluso refere-se ao trabalho do preso
junto penitenciria ou a particulares. A propsito, o TRT
da 4 Regio, no RO-00616.771/99.1, por meio de sua 2
Turma, em acrdo de 20.3.2001, da lavra da Juza Jane Alide
de Azevedo Machado, ao confirmar a deciso que negou o liame
empregatcio entre o condenado e uma determinada empresa,
ressaltou que do ponto de vista do empregador, nenhuma
vantagem teria este em contratar os servios de apenado,
cujo passado pouco recomenda, em detrimento de outros trabalhadores, que se sabe so muitos em todo o Pas, sem
emprego. O reconhecimento de direitos iguais entre apenados
e
trabalhadores
livres
acarretaria,
simplesmente,
a
inexistncia
de
oferta
de
trabalho
para
aqueles,
constituindo,
isto
sim,
afronta
aos
princpios
constitucionais. (Cf. Revista LTr 66-4/475)
Qual a natureza jurdica da retribuio paga
pelo Estado ao presidirio, pelos servios prestados? Como a
retribuio no decorre de uma relao de emprego, sustentase que um peclio indispensvel sua readaptao vida
social aps o cumprimento da pena.
O Estatuto do Trabalhador da Espanha, no art.
2, 1, considera relao especial de trabalho a dos
apenados nas instituies penitencirias. J o trabalho dos
condenados em regime aberto, em liberdade condicional e dos
ex-reclusos rege-se, nesse pas, pelas normas de um contrato
de trabalho comum.
A autonomia contratual do empregador poder

ser limitada nos casos de imposio de mo-de-obra de
deficientes
e
menores
aprendizes,
por
motivos
de
solidariedade social, diante de uma reduzida capacidade
laborativa.
Essa
obrigao
genrica
de
contratar
percentual de deficientes no elimina o consentimento na
eleio dos concretos trabalhadores empregados.
Maiores consideraes sobre o tema sero
tecidas no Captulo XV dessa obra, frise-se.
6.2.4. Causa lcita
Causa lcita apontada por alguns autores
como outro elemento do contrato de trabalho. Vista sob o
enfoque objetivo e subjetivo, a causa se define como o
motivo tpico do contrato, integrando-se a causa funo no
processo volitivo (Galvo Teles. Apud GOMES, Orlando e
COTTSCHALK, Elson. Op. cit., p. 151).
Afirma-se
que,
nos
contratos
nominados,
regulados por lei, a causa pode faltar, mas no poder ser
ilcita, exatamente porque estabelecida por lei. J nos
contratos inominados, possvel a causa ilcita, pois a sua
funo atribuda vontade das partes. No contrato de
trabalho, espcie de contrato nominado, a causa lcita e
est na troca entre trabalho e remunerao. Os autores de
Direito do Trabalho, no Brasil, em geral, no fazem
referncia causa, exatamente porque o Cdigo Civil de 1916
s dizia que ela viciava o contrato quando fosse sua razo
determinante ou condio. O termo causa foi substitudo
por motivo no Cdigo Civil de 2002, sendo omissa a CLT
sobre o assunto. luz do art. 140 do Cdigo Civil vigente,
o falso motivo s vicia a declarao de vontade quando
expresso como razo determinante. Segundo a doutrina
italiana, os motivos so as razes que induziram as partes a
celebrar o contrato. A ilicitude dos motivos comum a ambas
as partes e, segundo a doutrina italiana, ocorre quando a
prestao de trabalho intencionalmente dirigida s atividades vedadas por lei, como jogo de azar, contrabando,
emigrao clandestina, etc,. Os motivos confundem-se,
portanto, com a ilicitude do objeto no Direito do Trabalho

brasileiro.
6.2.5. Legitimao. Ilegalidade da permanncia
de estrangeiro no pas. Contratos que exigem formao
especfica
Alguns autores apresentam a legitimao como
um limite celebrao do contrato de trabalho. A hiptese
no
de
incapacidade,
mas
de
uma
impossibilidade
circunstancial para agir, tendo-se em vista a situao em
que se encontra determinada pessoa em relao a um tipo de
No Direito do Trabalho, os autores citam como
exemplo desse limite a situao do estrangeiro com visto de
turista no Brasil.
Dispe o art. 97, da Lei n. 6.815, de 19 de
agosto de 1980, ser vedado o exerccio de atividade
remunerada por fonte brasileira ao estrangeiro que se
encontrar no Brasil com o amparo de visto de turista, de
trnsito ou temporrio, de que trata o art. 13, IV, bem como
aos
dependentes
de
titulares
de
quaisquer
vistos
temporrios.
Da mesma forma, a ilegalidade da permanncia
de estrangeiro no pas traz como conseqncia o no
reconhecimento de relao de emprego nesse perodo, por no
poder ele, nessa situao, beneficiar-se da legislao
brasileira. A hiptese autoriza apenas a compensao pelo
perodo trabalhado, por versar sobre trabalho proibido e no
ilcito (art. 593 e 606 do Cdigo Civil). Requisitos
exigidos para que o estrangeiro permanea em outro pas no
atentam
contra
as
prerrogativas
entre
brasileiros
e
estrangeiros, asseguradas no art. 5 da Constituio
vigente. Eles visam a evitar o aumento e o descontrole dos
movimentos migratrios que podem ser prejudiciais ao prprio
trabalhador.
H, todavia, quem sustente que compete ao
empregador verificar a regularizao do estrangeiro no
Brasil, antes de com ele firmar o contrato de trabalho. Se o
ajuste for celebrado com infringncia das leis especficas,

dever
arcar
o
empregador
com
os
encargos
sociais
correspondentes, tendo em vista o princpio da primazia da
realidade, que norteia toda a execuo do contrato de
trabalho.
A legitimao tambm um limite para a
celebrao de contratos que exigem formao especfica
comprovada por meio de diploma. Assim, no poder celebrar
contrato como mdico quem possua o diploma de farmacutico.
6.2.6. Elementos acidentais: termo e condio.

Clusula de no-concorrncia
Os elementos acidentais do contrato, por sua
vez, so a condio (suspensiva e resolutiva) e o termo
(inicial ou final).
luz do art. 121 do Cdigo Civil de 2002,
condio a clusula que deriva exclusivamente da vontade
das partes e subordina os efeitos do negcio jurdico a
evento futuro e incerto. Quando as partes fixam um momento
para que o negcio jurdico comece ou cesse a produo de
efeitos, teremos o termo (art. 131 do Cdigo Civil de 2002).
Eles so clusulas acessrias acrescentadas de forma
facultativa, pelas partes, ao contrato para modificar alguns
dos direitos decorrentes do liame empregatcio.
A CLT no disciplinou a matria, conferindo
maior liberdade ao intrprete para apreciar o assunto.
Os contratos por prazo determinado, por
exemplo, quando ajustada a data de sua extino, esto
sujeitos a um termo certo. Se, entretanto, depender da
execuo de uma obra, o termo ser incerto, embora certo o
evento, j que a obra terminar um dia. Nesse ltimo caso,
como a durao incerta, h autores que sustentam estar o
contrato pendente de condio resolutiva (Orlando Gomes e
Elson Gottschalk. Op. cit., 2000, p. 153).
J a condio suspensiva, segundo a doutrina,
rarssima e o termo inicial tambm no comum, pois ambos
suspendem os efeitos do contrato at a realizao do
acontecimento previsto.
Questo polmica envolvendo essas clusulas

acessrias est relacionada com o contrato de trabalho
contendo clusula de prova (contrato de experincia). Para
os que o vem como contrato de trabalho especial, autnomo,
a clusula de prova termo final certo. Terminado o
contrato, se a experincia foi exitosa, firma-se, tcita ou
expressamente, um novo contrato, de natureza indeterminada.
Outros sustentam que o contrato de prova gera
uma relao jurdica unitria, sujeita a uma condio
resolutiva ou, para outra vertente doutrinria (Barassi), a
uma
condio
suspensiva,
pois
a
relao
de
emprego
definitiva depender do sucesso obtido pelo empregado
durante a prova, ou seja, da aprovao do trabalho prestado
por ocasio do contrato de experincia.
No Brasil, o contrato de experincia no
disciplinado por lei especial, como ocorre em outras
legislaes, limitando-se a CLT a estabelecer seu prazo
mximo de durao (90 dias) e arrol-lo como outra
modalidade de contrato por prazo determinado. Logo, os
efeitos alusivos sua cessao seguem as mesmas regras
previstas para esses ajustes, com apenas uma distino: o
contrato determinado definitivo e o de experincia est
condicionado ao bom xito da prova.
Cesarino Jnior (Op. cit., p. 186) acrescenta
como condio do contrato a chamada clusula de noconcorrncia.
A insero da clusula de no-concorrncia
nos contratos de trabalho polmica, pois se de um lado ela
necessria proteo dos legtimos interesses da empresa,
numa poca em que o capital intelectual importa mais do que
o segredo de fabricao, dada a intensa concorrncia a que
so submetidas as empresas, de outro lado ela poder
infringir a liberdade de trabalho, ofcio ou profisso
assegurada em preceito constitucional.
A legislao estrangeira vem autorizando a
insero da clusula de no-concorrncia no contrato de
trabalho, mas com limitaes. E assim que o art. 2.125 do
Cdigo Civil Italiano autoriza a estipulao do patto di non
concorrenza, o qual limita o desenvolvimento da atividade do
empregado, por perodo sucessivo cessao do contrato.
Essa clusula ser nula, se no for ajustada por escrito com

uma contraprestao em favor do empregado e se o vnculo no
for contido entre determinados limites de objeto, tempo e
lugar. A durao do vnculo no poder ser superior a cinco
anos, se se tratar de empregado dirigente e a trs anos nos
outros casos. Se for pactuada uma durao superior, ela ser
reduzida na medida citada.
Na Espanha, o Estatuto do Trabalhador, no
art. 21, tambm prev a possibilidade de se ajustar clusula
de no-concorrncia para viger aps a cessao do contrato
de trabalho. Essa clusula no poder ter durao superior a
dois anos para os tcnicos e a seis meses para os demais
trabalhadores e s ser vlida se concorrerem os seguintes
requisitos: que o empregador tenha um efetivo interesse
industrial ou comercial nele e que se conceda ao empregado
uma compensao econmica adequada.
Em Portugal, o art. 146, incisos 1 e 2 do
Cdigo do Trabalho em vigor no final de 2003 considera nulas
as clusulas contratuais que possam prejudicar a liberdade
de trabalho aps a cessao do contrato, salvo se constar de
forma escrita do contrato ou do acordo de cessao deste
ltimo, no for superior a dois anos, se a atividade
exercida efetivamente causar prejuzo ao empregador e se for
atribuda ao empregado uma compensao durante a limitao
de sua atividade.
Na Frana, deciso da Corte de Cassao, de
12 de janeiro de 2000, admitiu a possibilidade da clusula
de no-concorrncia poder suspender toda a atividade de exempregado em empresa concorrente, desde que necessria
proteo dos legtimos interesses da empresa e no obstasse
o empregado de assumir outro emprego, de acordo com sua
formao e experincia profissional. So requisitos de
validade da clusula de no-concorrncia: a necessria
proteo
dos
legtimos
interesses
das
empresas
e
a
possibilidade de se permitir ao empregado sua recolocao. O
primeiro requisito poder ser comprovado, observando-se o
setor para o qual trabalha o empregado e o risco que ele
constitui. necessrio que os juzes examinem se a empresa
tem interesse de se prevenir de uma concorrncia e se ela
tem concorrentes perigosos, capazes de recrutar o empregado.

No basta, portanto, o estado de concorrncia no setor. Por
outro lado, o risco ir depender da funo que o empregado
exerce na empresa, sendo trs os indicadores: contato com
clientela, acesso s informaes especficas sobre a
empresa, aquisio de know how da empresa. O primeiro desse
indicador diz respeito, em geral, aos empregados que exercem
atividade comercial, cuja funo os coloca em contato com
cliente, devendo-se verificar a natureza do lao que existe
entre eles. Cumpre verificar, tambm, se o empregado tem
acesso a informaes capazes de arruinar a empresa e se o
acesso alcana o know how da empresa, ou seja, a
particularidade de tcnica ou relatos de outras tcnicas
utilizadas por ela.
Os autores franceses criticam o acrdo
citado, alegando que ele desprezou um dado importante antes
utilizado pela jurisprudncia, o qual consiste em limitar no
tempo e no espao a insero da clusula de no-concorrncia. A deciso da Corte de dezembro de 1997 condicionou a
validade da clusula possibilidade de se permitir ao
empregado a sua recolocao, atenta liberdade de trabalho.
Para
isso,
necessrio
que
os
juzes
apreciem
a
possibilidade de o empregado encontrar nova colocao, tendo
em vista sua formao e experincia. Outros indicadores
complementares tambm devem ser analisados como tempoespao, salrio, idade do empregado, situao familiar, isto
, nmero de filhos em idade escolar.
No Brasil, o art. 482, c, da CLT, dispe
que o empregado dever se abster de realizar negociao
habitual por conta prpria ou alheia, sem permisso do
empregador e quando constituir ato de concorrncia empresa
para a qual trabalha, ou for prejudicial ao servio. A
prtica dessa falta implica justa causa para a dispensa.
Como se v do dispositivo legal citado, a
concorrncia desleal traduz violao ao dever de fidelidade,
constitudo
por
obrigao
de
no
fazer,
sendo
uma
conseqncia do princpio da boa-f. Se a lei probe a
negociao habitual sem permisso do empregador, quando
constituir ato de concorrncia empresa, evidentemente que
ela torna possvel a insero da clusula de no-
concorrncia durante o perodo de vigncia do contrato. Aps

o trmino da relao de emprego, a persistncia dessa
clusula s se justifica em casos excepcionais, isto ,
quando necessria proteo dos legtimos interesses do
empregador e, ainda assim, por um determinado perodo,
durante o qual dever ser assegurada ao trabalhador uma
indenizao.
No
cremos,
tampouco,
possa
a
referida
clusula, nessas condies, cercear a liberdade de exerccio
de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, na forma do art.
5, XIII, da Constituio de 1988, pois a insero da
clusula dever permitir ao empregado a possibilidade de
exercer a atividade que lhe prpria, considerando sua
experincia e formao, desde que junto a estabelecimentos
empresariais insuscetveis de ocasionar concorrncia danosa
ao ex-empregador.
Percebe-se que a doutrina brasileira, a cujo
ponto de vista aderimos, tende a aceitar a aplicao da
clusula de no-concorrncia no contrato de trabalho, por
aplicao
subsidiria
da
legislao
estrangeira,
como
autoriza o art. 8 da CLT, em situaes excepcionais, sendo
ideal a previso em conveno coletiva, com limitaes
relativas ao objeto, tempo e espao. A insero dessa
clusula nos contratos de trabalho dever ser analisada dentro de um contexto de razoabilidade, em face dos interesses
e liberdade que esto em jogo.
A
jurisprudncia
brasileira,
entretanto,
comea a nortear o seu percurso em duas direes, ou seja,
inclinando-se contrariamente insero da clusula aps o
trmino do pacto laboral, por consider-la atentatria
liberdade de trabalho ou admitindo-a quando cumpridas
determinadas exigncias. o que se infere, respectivamente,
desses julgados:
Clusula de no concorrncia. Cumprimento aps a resciso
contratual. Ilegalidade. A ordem econmica fundada, tambm, na
valorizao do trabalho, tendo por fim assegurar a todos existncia
digna, observando dentre outros princpios a busca do pleno
emprego. Pelo menos, assim est escrito no art. 170, inciso VIII, da
Constituio. O art. 6 do diploma deu ao trabalho grandeza
fundamental. A fora de trabalho o bem retribudo com o salrio
e assim meio indispensvel ao sustento prprio e familiar, tanto que

a
ordem
social
tem
nele
o
primado
para
alcanar o bem-estar e a justia sociais. Finalmente, o contrato de
trabalho contempla direitos e obrigaes que s encerram com sua
extino.
Por
tudo,
clusula
de
no concorrncia que se projeta para aps a resciso contratual
nula
de
pleno
direito, a teor do que estabelece o artigo 9 da Consolidao das
Leis do Trabalho. TRT 2 Regio 8 Turma RO 22 VT de
So Paulo Processo 20010487101 Ac. 20020079847 Rel.:
Juiz Jos Carlos S. Arouca DOE/SP 5.3.02. Decisrio
Trabalhista. Silvonei S. Piovesan. Decisrio Trabalhista n. 96,
julho 02.
Clusula de no-concorrncia. Validade. A clusula de noconcorrncia foi estabelecida por tempo razovel e houve
pagamento
de
indenizao.
Logo,
est
dentro dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. ,
portanto, considerada vlida. No h dano moral a ser reparado.
TRT
2
Regio
RO2003.03.10762 (002243.2000.381.02.00.9. Ac. Rel.: Juiz Srgio

Pinto
Martins.
Revista
LTr
68-7/854).
7. SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO
So sujeitos do contrato de trabalho o
empregado.(conceito art. 3 da CLT) e o empregador (art. 2
da CLT).
Os
artigos
citados
da
CLT
conceituam
empregado e empregador urbano, pois os rurais esto
definidos, respectivamente, nos art. 2 e 3 da Lei n.
5.889, de 1973.
Passaremos, nos prximos captulos, a tratar
de cada um desses sujeitos.
8. PROVA DO CONTRATO DE TRABALHO
A principal prova do contrato de emprego a

Carteira de Trabalho e Previdncia Social CTPS (art. 13 da
CLT), cujas anotaes geram presuno relativa (Smula n. 12
do TST), podendo ser elidida por prova em contrrio
apresentada por aquele que alegar situao diversa das
anotaes ali apostas. A Carteira de Trabalho expedida
pela Delegacia Regional do Trabalho, mediante solicitao do
empregado, na forma do art. 15 da CLT, exibindo os
documentos a que alude o art. 16 do mesmo diploma legal.
A CTPS ser obrigatoriamente apresentada
contra recibo pelo trabalhador (urbano, rural, domstico) ao
empregador que o admitir, o qual ter o prazo de 48 horas
para nela anotar, especificamente, a data de admisso, a
remunerao
e
as
condies
especiais,
se
houver:
O
empregador que a retiver alm desse prazo estar sujeito
multa.
vedado ao empregador efetuar anotaes
desabonadoras conduta do empregado em sua CTPS; o
descumprimento dessa exigncia enseja compensao por dano
material e/ou moral e multa (art. 29, 4 e 5 da CLT).
Recusando-se a empresa a fazer as anotaes
ou a devolver a carteira, poder o empregado, pessoalmente,
ou por meio de seu sindicato, apresentar reclamao perante
a Delegacia Regional do Trabalho (art. 36 da CLT). Lavrado o
termo
de
reclamao,
determinar-se-
diligncia
para
instruo do feito e posterior notificao do reclamado para
comparecer
e
efetuar
as
anotaes
ou
prestar
esclarecimentos. No comparecendo ser confesso, nos termos
da reclamao e a CTPS ser anotada por despacho da
autoridade que tenha processado a reclamao.
Se
o
alegado
empregador
comparecer
e
apresentar defesa negando o vnculo empregatcio e no sendo
possvel
verificar
essa
condio
pelos
meios
administrativos, o processo ser remetido a uma das Varas da
Justia do Trabalho para dirimir a controvrsia, e o auto de
infrao que houver sido lavrado na Delegacia Regional do
Trabalho ficar suspenso. Se no houver acordo e comprovada
a relao de emprego, a Vara do Trabalho, em sentena
transitada em julgado, ordenar que a Secretaria efetue as
anotaes devidas e comunique Delegacia Regional do
Trabalho para aplicar a multa cabvel. O mesmo ocorrer, em

processo trabalhista, de qualquer natureza, quando verificada a falta de anotaes na CTPS. Nada impede que o
empregado ingresse diretamente na Justia do Trabalho
reivindicando as anotaes da CTPS. Para os efeitos da
emisso, substituio ou anotao da Carteira de Trabalho e
Previdncia Social, considerar-se- crime de falsidade, com
as penalidades previstas no art. 299 do Cdigo Penal, as
seguintes situaes: I Fazer, no todo ou em parte,
qualquer documento falso ou alterar o verdadeiro (Redao
dada pelo Decreto-lei n. 229, de 28.2.1967); II Afirmar
falsamente a sua prpria identidade, filiao, lugar de
nascimento,
residncia,
profisso
ou
estado
civil
e
beneficirios, ou atestar os de outra pessoa (Redao dada
pelo Decreto-lei n. 229, de 28.2.1967); III Servir-se de
documentos, por qualquer forma falsificados (Redao dada
pelo Decreto-lei n. 229, de 28.2.1967); IV falsificar,
fabricando ou alterando, ou vender, usar ou possuir Carteira
de Trabalho e Previdncia Social assim alteradas (Redao
dada pelo Decreto-lei n. 229, de 28.2.1967); V Anotar
dolosamente em Carteira de Trabalho e Previdncia Social ou
registro de empregado, ou confessar ou declarar em juzo ou
fora dele, data de admisso em emprego diversa da verdadeira
(Redao dada pelo Decreto-lei n. 229, de 28.2.1967).
Comprovada a falsidade, o fato ser levado
autoridade que expediu a carteira, para os devidos fins.
Implica
apropriao
indbita
deixar
de
repassar Previdncia Social as contribuies recolhidas
dos contribuintes, entre os quais se incluem os empregados,
no prazo e forma legal. A pena ser de recluso, de dois a
cinco anos, alm de multa (art. 168-A do Cdigo Penal).
No havendo Carteira de Trabalho assinada,
serviro como meio de prova do liame empregatcio o livro de
registro
de
empregados
e
outras
provas
documentais,
testemunhais, periciais ou a confisso do reclamado.
Aplica-se o Direito do Trabalho atividade
humana, em geral. Se o reclamado (ru) nega que o reclamante
(autor) lhe tenha prestado servios, compete a este ltimo o
nus da prova do fato constitutivo de seu direito (art. 818
da CLT).
Se,
entretanto,
o
reclamado
admite
a
prestao de servios pelo reclamante, mas invoca situao
excepcional capaz de impedir a incidncia do Direito do
Trabalho, ao argumento, por exemplo, de que o reclamante,
lhe prestou servios como autnomo, como trabalhador
eventual, como estagirio ou em outra situao equivalente,
fora da gide dessa disciplina, compete ao primeiro
reclamado) o nus desta prova, a teor do art. 818 da CLT e
333 do CPC.
Lembre-se que o nus de provar o trmino do
contrato de trabalho, quando negados a prestao de servio
e o despedimento, do empregador, pois o princpio da
continuidade da relao de emprego constitui presuno
favorvel ao empregado (Smula n. 212 do TST).
CAPTULO IX
EMPREGADO.
CONCEITO.
CARACTERIZAO
(PRESSUPOSTOS). ALTOS EMPREGADOS: EXERCENTES DE CARGO DE
CONFIANA E TRABALHADORES INTELECTUAIS. COEX STENCIA D
CONDIO DE EMPREGADO COM A DE SCIO. ME SOCIAL. NDIO.
APRENDIZ. EMPREGADO A DOMICLIO. TELETRABALHADOR EMPREGADO
DOMSTICO
1. CONCEITO E CARACTERIZAO
Empregado pode ser conceituado como a pessoa

fsica que presta servio de natureza no-eventual a
empregador mediante salrio e subordinao jurdica. Esses
servios podem ser de natureza tcnica, intelectual ou
manual,
integrantes
das
mais
diversas
categorias
profissionais ou diferenciadas.
Da se extraem os pressupostos do conceito de
empregado, os quais podero ser alinhados em: pessoalidade,
no-eventualidade, salrio e subordinao jurdica (art. 3
da CLT). Esses pressupostos devero coexistir. Na falta de
um deles a relao de trabalho no ser regida pela
disciplina
em
estudo.
Passaremos
anlise
desses
pressupostos.
1.1. O pressuposto da pessoalidade exige que

o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se
fazer substituir, a no ser em carter espordico, com a
aquiescncia do empregador. exatamente o fato de a
atividade humana ser inseparvel da pessoa do empregado que
provoca a interveno do Estado na edio de normas
imperativas
destinadas
a
proteger
sua
liberdade
e
personalidade. Resulta da que empregado sempre pessoa
fsica.
Esse pressuposto da pessoalidade aferido
com menos rigor quando se trata de relao jurdica
estabelecida entre empregador e empregado a domiclio (art.
6 da CLT), tendo em vista que esse empregado trabalha no
seu mbito domiciliar, em que o auxlio de familiares
normal e vem sendo permitido sem, contudo, descaracterizar o
vnculo empregatcio. H, nesse caso, uma espcie de
aquiescncia tcita de que o trabalho possa ser realizado
com o auxlio de farniliarest1h Contrariamente ao que ocorre
com o empregado a domiclio, na contratao do artista e do
atleta, por exemplo, o carter intuitu personae assume maior
relevo, principalmente porque a prestao de servios se
realiza
por
meio
de
valores
intrnsecos,
como
a
interpretao, a criao e o talento.
Outro aspecto que convm mencionar no tocante
ao pressuposto da pessoalidade diz respeito ao contrato de
equipe ou por equipe, muito comum no setor do espetculo.
Poder ocorrer de o ajuste ser celebrado com
um conjunto de msicos, isto , com uma equipe, organizada
espontaneamente, visando a executar um trabalho comum. O
grupo formado, em geral, antes de estabelecer qualquer
relao jurdica com terceiro. O ajuste firmado com um grupo
intitula-se contrato de equipe, e pressupe que o trabalho
no possa ser realizado seno mediante os esforos do grupo.
O contrato de equipe poder assumir as
feies de um contrato d trabalho, de prestao de servios
autnomos ou de uma empreitada. Na primeira hiptese, como a
prestao de servio no contrato de trabalho somente poder
ser realizada por uma pessoa fsica, o contrato de equipe
se resolve num feixe de contratos especiais.
Discute-se quem seria o sujeito do contrato

de equipe. inegvel que o empregador no enfrenta nessa
relao jurdica um ente coletivo, com personalidade
jurdica prpria, distinta de seus componentes, mas um
conjunto de individualidades circunstancialmente reunidas
para colaborar em determinada tarefa. Da afirmarem alguns
autores que o sujeito do contrato de equipe o grupo. Os
defensores desse ponto de vista afirmam que, de certo modo,
poderia ocorrer aqui uma aparente contradio com o conceito
do contrato de trabalho, na medida em que a relao nascida
desse ajuste, tem em um de seus plos uma pessoa fsica (o
empregado). Entretanto, essa contradio s parente. Isso
porque devem ser evitados os conceitos frondosos, que, a
rigor, nada mais so do que o desenvolvimento dos elementos
caracterizadores do instituto. O conceito dever dar uma
noo precisa, concisa, breve e essencial de seu objeto. No
se pode pretender que um conceito abranja todas as situaes
que podero apresentar-se; ele cumpre sua funo dando a
concepo geral do que est sendo definido. Concluindo. essa
vertente doutrinria assevera que no se deve inferir,
portanto, que um conjunto de pessoas naturais fique excludo
do conceito de empregado.
Deveali faz algumas observaes quanto ao
fato de se considerar o grupo sujeito do contrato de equipe.
Lembra o autor que s podero ser sujeitos pessoas fsicas e
jurdicas, e o grupo no se situa como tal. Entretanto,
admite a assimilao para diferenci-lo d contrato normal,
em que intervm uma s pessoa.
J no contrato de equipe realizado sob a
forma de empreitada, os msicos tm autonomia e seu objetivo
o resultado do trabalho, cujos riscos a eles competem. A
esse fato acresce a ausncia de comando sobre sua atuao
concreta.
1.2.
O
pressuposto
da
no-eventualidade
traduz-se pela exigncia de que os servios sejam de
natureza no-eventual, isto , necessrios atividade
normal do empregador. Observe-se que o legislador no se
utilizou
do
termo
continuidade.
Logo,
mesmo
que
descontnuo, isto , intermitente, o servio executado pelo
empregado poder ser de natureza no-eventual. Basta para
isso que seja necessrio ao desenvolvimento da atividade

normal do empregador. o que ocorre com os professores que
comparecem aos estabelecimentos de ensino para ministrarem
determinada disciplina durante dois ou trs dias na semana.
O pressuposto da no-eventualidade diverge da exclusividade,
a qual dispensvel no Direito do Trabalho.
1.3.
Outro
pressuposto
do
conceito
de
empregado o salrio, visto como a contraprestao devida e
paga diretamente pelo empregador ao empregado em virtude do
contrato de trabalho. Poder ser pago em dinheiro ou in
natura (alimentao, habitao, etc.).
Maiores consideraes sobre o assunto podero
ser
encontradas
no
captulo
anterior
e
em
captulo
especfico sobre salrio e remunerao.
1.4.
Subordinao
jurdica.
O
trabalho
subordinado o objeto do contrato regulado pelo Direito do
Trabalho.
A origem etimolgica do termo subordinao
sub-ordinare.
O
termo
genrico
dependncia
ou
subordinao utilizado pela doutrina desde o sculo XIX,
como critrio que distingue o contrato de trabalho dos que
lhe so afins. dependncia ou subordinao os autores
acrescentaram a qualificao: a) tcnica; b) econmica; e)
social e d) jurdica.
O
critrio
da
subordinao
tcnica
atribudo Sociedade de Estudos Legislativos da Frana. De

acordo com esse critrio, o empregador, em virtude de sua
atividade, est em posio de comandar tecnicamente o
trabalho dos que se acham sob suas ordens. Sustenta-se que a
dependncia tcnica apenas um dos aspectos da subordinao
jurdica.
Para que haja subordinao, no necessrio
que o empregador oriente tecnicamente o empregado. Embora
comumente caiba ao empregador dar ordens tcnicas, de forma
profissional, nada impede que o titular da empresa se faa
assessorar de tcnicos, fenmeno muito comum na empresa
moderna, que importa know-how.
J o critrio da dependncia econmica
originrio da doutrina alem e parte da circunstncia de que
o empregado necessita do trabalho e do correspondente
salrio para sobreviver, em face da sua condio de

hipossuficiente no plano econmico. Embora o empregado
dependa, em geral, do salrio para viver, o critrio
falho, porque se baseia em um elemento extrajurdico. Poder
ocorrer de o empregado possuir capacidade econmicofinanceira e no necessitar de seu contrato de trabalho para
sobreviver.
A subordinao social, por sua vez, uma
resultante
dos
critrios
de
subordinao
tcnica
e
econmica. Os adeptos dessa terminologia justificam-na com
base no fato de que o empregado, para viver, depende do
trabalho que lhe d o empregador, sem assumir os riscos da
atividade econmica, mas obedecendo s ordens do patro.
Esse critrio, atribudo a Savatier, tambm se mostra
inadequado. Na verdade, descreve a situao do trabalhador
como sujeito de um contrato de trabalho; entretanto,
focaliza apenas o aspecto social da questo, sem passar
anlise do ttulo jurdico que autoriza o empregador a dar
ordens ao empregado.
Por fim, o critrio mais aceito tanto pela
doutrina como pela jurisprudncia o da subordinao
jurdica.
a)
Conceito
Paul Colin define a subordinao jurdica

como um estado de dependncia real criado pelo direito de o
empregador comandar, dar ordens, donde nasce a obrigao
correspondente para o empregado de se submeter a essas
ordens. Por essa razo, chamou-se essa subordinao de
jurdica. Esse poder de comando do empregador no precisa
ser
exercido
de
forma
constante,
tampouco
torna-se
necessria a vigilncia tcnica contnua dos trabalhos
efetuados, mesmo porque, em relao aos trabalhadores
intelectuais, ela difcil de ocorrer. O importante que
haja a possibilidade de o empregador dar ordens, comandar,
dirigir e fiscalizar a atividade do empregado. Em linhas
gerais, o que interessa a possibilidade que assiste ao
empregador de intervir na atividade do empregado: Por isso,
nem sempre a subordinao jurdica se manifesta pela
submisso a horrio ou pelo controle direto do cumprimento

de ordens.
Afirma Riva Sanseverino que a subordinao
varia de intensidade, passando de um mximo a um mnimo,
segundo a natureza da prestao de trabalho e a medida que
se passa do trabalho prevalentemente material ao prevalentemente intelectual.
Isso significa que, a partir do momento em
que o empregado se eleva na escala do servio manual para o
tcnico ou intelectual, menor o grau de subordinao a que
se subsume ao seu empregador. Em contrapartida, tornam-se
tambm mais intensas a colaborao e a confiana de que
desfruta junto ao empregador.
b) Subordinao subjetiva
Encarada
sob
o
prisma
subjetivo,
a
subordinao apresenta trs aspectos: pessoal, tcnico e
econmico. Quando o empregado est sujeito a controle de
horrio e acata as ordens recebidas, ele subordina-se
pessoalmente ao empregador; quando atende s regras de
execuo, aflora a subordinao tcnica; e quando seu
oramento familiar e seu patrimnio so constitudos
basicamente do salrio que recebe do empregador, fica
patente a subordinao econmica. Em geral, esses trs
aspectos esto presentes na subordinao jurdica, o que
varia a intensidade de cada um deles. Como j afirmamos,
em
se
tratando
de
empregados
que
exercem
atividade
intelectual, o controle tcnico rarefeito. J no empregado
desprovido de qualificao, esses trs graus evidenciam-se
de forma intensa.
c) Subordinao objetiva
Alguns autores, j h muitos anos, entendem
insuficiente
o
tradicional
critrio
subjetivista,
que
considera a subordinao sob o prisma da direo e da
fiscalizao pelo empregador, e do conseqente dever de
obedincia pelo empregado.
Sustentam esses autores que a subordinao

deve gravitar em torno da atividade e exercitar-se pela
integrao do empregado na organizao empresarial. Neste
contexto,
a
relao
de
trabalho,
caracterizada
pela
subordinao, uma relao intersubjetiva (por isso, no
isenta
de
conotaes
pessoais),
mas
o
vnculo
de
subordinao de ordem objetiva.
Fixando-se
o
conceito
objetivo
de
subordinao, chega-se assertiva de que ela consiste na
integrao da atividade do trabalhador na organizao da
empresa mediante um vnculo contratualmente estabelecido, em
virtude do qual o empregado aceita a determinao, pelo
empregador, das modalidades de prestao de trabalho.
A
subordinao
objetiva
no
vem
sendo
admitida como critrio autnomo para definir a existncia de
um contrato de trabalho.
A
jurisprudncia
inglesa,
por
exemplo,
considera necessrio apegar-se, ainda, ao direito residual
de controle, que consiste na faculdade concedida ao
empregador de impor sanes ao trabalhador.
Posicionam-se
na
mesma
direo
a
jurisprudncia
e
a
doutrina
italiana
moderna
quando
consideram insuficiente a subordinao objetiva para caracterizar a relao empregatcia, ao argumento de que ela
poder apresentar-se tambm no trabalho autnomo.
Na Amrica do Sul, Oscar Ermida Uriarte
tambm considera a subordinao objetiva insuficiente
caracterizao do liame empregatcio, exatamente porque a
insero do trabalhador na organizao empresarial no
exclusiva da relao de emprego, j que o empregador
incorpora ao desenvolvimento da atividade empresarial, alm
do trabalho de seus prprios empregados, a atividade
contnua, porm autnoma, de colaboradores.
Conclui-se,
portanto,
que,
a
par
da
participao
integrativa
do
trabalhador
na
atividade
empresarial ele dever estar sujeito ao poder diretivo e
disciplinar conferido ao empregador.
d) Natureza jurdica da subordinao. Limites
A relao de trabalho apresentou modificaes

em sua natureza jurdica no decorrer dos anos. Sabe-se que a
relao de trabalho caminhou dos direitos reais, desde os
romanos, passando pelos pessoais, no perodo medieval,
acabando por desembocar no obrigacional, de crdito, na
clara anlise de Radbruch. No Direito do Trabalho, importa
destacar o elemento patrimonial da subordinao, apesar da
presena do elemento pessoal na prestao de servios, que
intuitu personae em relao ao empregado.
A subordinao no significa sujeio ou
submisso da pessoa do empregado em relao pessoa do
empregador. Esse conceito, j ultrapassado, vigorou em urna
fase da humanidade. Entretanto, nos dias atuais, essa
assimilao incompatvel com os preceitos constitucionais
de liberdade e igualdade.
A subordinao jurdica apresenta-se, na
classificao de Von Tuhr, como uma obrigao patrimonial de
prestao pessoal.
O empregador mantm o direito de comandar
no porque seja senhor e sim porque credor de trabalho
(Sinzheimer). A subordinao no incide sobre a pessoa do
empregado, dentro ou fora da empresa, como se fosse um
tutelado ou curatelado, mas sobre a execuo de sua
atividade. Refere-se matria de servio, ficando o
empregado em igualdade de condies na formao da relao
jurdica e na manuteno de suas condies essenciais.
H tambm quem considere a subordinao
jurdica um status pessoal, como criao artificial do
contrato,
que
assinala
limites,
distinguindo-a
da
subordinao como fato natural, preexistente no ncleo
familiar, no qual h tambm uma organizao, exigindo uma
vontade central organizadora necessria aos fins desse
ncleo. Desse status jurdico derivam direitos e obrigaes,
o que tambm ocorre da potestade do imprio do Estado em
relao aos seus sditos.
Outros sustentam que a subordinao no
poder ser um status, porque nela no existem os caracteres
de necessidade e permanncia. A assertiva refutada ao
argumento de que esses caracteres constituam exigncia do
direito romano, j que o estado pessoal se limita hoje a
uma determinada qualidade jurdica de um sujeito derivada

de uma situao de fato ou de direito em que se encontra, e
que insere o sujeito nas relaes jurdicas que pressupem
aquela qualidade. H quem a veja tambm como um status
acidental.
Por
fim,
sustenta
uma
ltima
vertente
doutrinria, que nos parece a mais correta, tratar-se a
subordinao em exame de uma situao jurdica, a qual
traduz a posio particular do sujeito em determinado
momento.
A subordinao encontra seus limites nas
fontes formais do contrato (Constituio, CLT, outras leis
ordinrias, sentenas normativas, convenes coletivas,
acordos coletivos, etc.). A propsito, o art. 483, alneas
a, b e c da CLT contm exemplos desses limites da
subordinao.
e) Trabalho parassubordinado
Uma
tendncia
manifestada
na
doutrina
italiana consiste em sugerir a incluso de um terceiro
gnero, denominado trabalho parassubordinado, pois nele no
se encontra a rgida contraposio de traos caractersticos
da subordinao, tampouco as conotaes exclusivas da
prestao de trabalho autnomo. Afirma a citada doutrina que
no se delineia nessa modalidade de trabalho a subordinao
socioeconmica, tampouco pode-se falar em acentuada direo
no desenvolvimento dessas atividades. Procura-se incluir
nesse terceiro gnero, entre outras, algumas atividades
artsticas, em que, embora permanea a disponibilidade do
trabalhador e, em conseqncia, em certa medida, os modos
pelos quais realiza o seu trabalho, principalmente em se
tratando de produtor, apresentador, diretor de fotografia,
atores principais e dubladores, os trabalhadores mantm uma
certa autonomia, preservando a prpria individualidade,
tendo em vista um objetivo final que representa o interesse
comum.
Os
aspectos
que
qualificam
o
trabalho
parassubordinado, segundo a doutrina e a jurisprudncia
italianas, podem ser sintetizados na presena pessoal
dominante da qual deriva a conotao de infungibilidade; na
coordenao e na interao funcional com a estrutura da
empresa ou com o interesse do sujeito que se utiliza do

trabalho de outrem, bem como na continuidade do empenho no
tempo at atingir o resultado (filme, representao,
espetculo ou programa de televiso).
0
assunto
est
analisado
tambm
no
tpico
5.4.
2. ALTOS EMPREGADOS
A
doutrina
nacional
e
estrangeira
vem
conceituando como altos empregados os ocupantes de cargo de
confiana, investidos de mandato que lhes confere poderes de
administrao para agirem nome do empregador. Situam-se
entre
eles
os
diretores
gerais,
administradores,
superintendentes, gerentes com amplos poderes e, em sntese,
todos os que exercem funo diretiva e ocupam um posto de
destaque.
Discute-se a natureza jurdica do contrato
dos altos empregados. H quem no os veja como empregados,
sob a alegao de que o poder de iniciativa conferido a eles
incompatvel com a dependncia exigida pelo art. 3 da
CLT. Refuta-se esse argumento considerando que nesse caso a
dependncia ou subordinao jurdica reduzida, mas no
est ausente, pois o empregado encontra-se sujeito aos
critrios diretivos gerais ditados pelo empregador, e o
desrespeito a esses critrios poder gerar a despedida por
justa causa. Se, de um lado, o seu poder de iniciativa nas
negociaes o autoriza a fixar, de certa forma, o tempo em
que permanecer disposio do empregador, no tem ele o
direito de esquivar-se completamente do cumprimento dessa
obrigao. A posio privilegia da que ocupam leva a
doutrina a enquadrar os altos empregados em uma categoria
especial e, em muitos pases, eles so sujeitos de um
estatuto prprio, como ocorre na Itlia. Afirma-se que os
altos empregados so sujeitos de um contrato misto de
trabalho e mandato, sem que se desfigure a condio de
empregado.
2.1. Empregado ocupante de cargo de confiana
2.1.1. Conceito
A legislao trabalhista brasileira fornece
uma idia de confiana progressivamente crescente que se
distingue, segundo a doutrina, em quatro graus: a)
confiana genrica, presente em todos os contratos de
trabalho e que exige um mnimo de fidcia da parte do
empregador;
b)
confiana
especfica,
pertinente
aos
bancrios (art. 224 da CLT); c) confiana estrita, a que
alude o art. 499 da CLT: d) confiana excepcional, na qual
se enquadra o gerente (art. 62, II, da CLT).
Como se v, no descaracteriza a relao de
emprego o fato de o empregado ocupar cargo de confiana na
empresa. Embora a CLT no-inclua esse empregado no Ttulo
III Das Normas Especiais de Tutela do Trabalho, a
doutrina majoritria situa-o como sujeito das relaes
especiais de emprego, exatamente pelo fato de que esse
trabalhador, embora no usufrua da tutela legal com a mesma
extenso
conferida
aos
demais
empregados,
possui
a
subordinao jurdica prpria do liame empregatcio, porm,
de forma debilitada, isto , desfrutando de uma confiana
estrita ou excepcional, que o coloca em posio hierrquica
mais elevada, como alter ego do empregador. So, em
princpio, vistos pela doutrina como empregados que; em face
de suas atribuies, tm a seu cargo a marcha e o destino
geral da empresa ou, ainda, possuem conhecimento dos
segredos dessa organizao de trabalho.
Sucede que a figura do dirigente, como alter
ego do empregador, vem sendo questionada pela moderna
jurisprudncia nacional e estrangeira, sob a alegao de que
no
corresponde
aos
atuais
perfis
da
organizao
empresarial,
em
face
de
suas
diferentes
dimenses,
traduzidas por uma pluralidade de dirigentes, de diversos
nveis, no mbito de uma difusa descentralizao de poderes
decisrios ou, ainda, pelos elementos qualificadores do
dirigente, entre os quais se situa a extraordinria
eficincia tcnica, acompanhada de poderes de gesto, que
tm imediata incidncia nos objetivos gerais do empregador.
Nessa condio, o dirigente atua como representante do
empregador em vrios setores e servios da empresa ou em

ramo relevante de sua atividade, justificando as funes que
lhe so conferidas com poderes de mando, de gesto e com
liberdade de deciso, de modo a influenciar os destinos da
unidade econmica de produo.
Na mesma
linha manifesta-se
a doutrina
espanhola, ao afirmar que a complexidade crescente das
estruturas empresariais determina que as decises possam ser
tomadas em reas concretas ou setores-chave de sua atividade, nas quais se encontram implcitos os, objetivos gerais
da entidade. Assim, o empregado no necessitaria ser o
alter ego do empregador, obedecendo a um critrio puramente
hierrquico, mas pode ser qualificado como tal em funo de
suas decises, adotadas em crculos ou setores estratgicos
da empresa. Outra, vertente doutrinria afirma que essa
interpretao deve ser utilizada com cautela, alertando para
o fato de que poder ampliar o conceito de alto empregado.
Tudo
ir
depender,
portanto,
das
circunstncias fticas que, em alguns casos, podem ser
confusas e contraditrias, exigindo do Judicirio uma
valorao do conjunto.
O legislador brasileiro ateve-se a essa
realidade, quando, ao rever a redao do art. 62, II, da
CLT, que dispe sobre os cargos de confiana, equiparou aos
gerentes, j inseridos no preceito legal, os diretores e
chefes de departamento. No se situam aqui os trabalhadores
encarregados de desempenhar certos trabalhos pessoais do
empregador, em virtude de qualidades que possuem, as quais
esto relacionadas com a tica profissional, a honestidade e
o zelo funcional. Estes ltimos, em regra, no executam
atribuies
de
mando,
representao
ou
controle,
ao
contrrio, Suas funes so subalternas a confiana neles
depositada pelo empregador corre paralela com a subordinao
a que esto sujeitos.
2.2. Diretor de S/A

Questo que despertou polmica no Direito do
Trabalho brasileiro diz respeito ao enquadramento do diretor
de sociedade annima. Alis, ainda hoje esse enquadramento

no
se
acha
definido
pela
doutrina,
tampouco
pela
jurisprudncia.
Sustenta uma linha de pensadores que o
diretor ou administrador de sociedade annima, investido de
mandato eletivo, como pessoa fsica e representante legal da
pessoa
jurdica,
no
poderia
ser,
simultaneamente,
empregado, porquanto integra um dos rgos indispensveis
existncia dessa sociedade. Alegam que por meio dele que a
sociedade se exterioriza, logo, no poderia o dirigente ser
empregado de si prprio. Os adeptos desse ponto de vista
sustentam que sua investidura no mandato se d em funo do
contrato social, e no da relao de emprego. Essa corrente
no admite possa o diretor de sociedade annima ser
empregado, ainda que o contrato de trabalho preceda a
ascenso ao cargo.
Na nossa viso, cumpre distinguir a situao
do diretor que j ingressa na empresa nessa condio e a
daquele que antes era empregado e galga o posto de diretor
de S/A.
Filiamo-nos corrente que sustenta que o
diretor de sociedade annima tanto pode ser diretor-rgo,
evidentemente, sem vnculo empregatcio, como diretorempregado. Tudo ir depender da forma como seus servios
forem prestados.
Se o diretor trabalhar sujeito subordinao
jurdica, reunindo os demais pressupostos do art. 3 da CLT,
a relao jurdica ser a de emprego, pois no h
incompatibilidade entre o exerccio do cargo de diretor de
S/A e as funes de empregado.
A jurisprudncia do TST, por uma de suas
turmas, reformando deciso de Tribunal Regional, sustentou
que a subordinao jurdica, pressuposto do conceito de
empregado, no se caracteriza se o controle for feito apenas
pelo conselho administrativo da sociedade annima. Nessa
hiptese, o diretor continua sendo diretor-rgo.
Ser ou no ser acionista no critrio
decisivo da relao de emprego, pois poder ocorrer a
camuflagem
com
atribuies
de
aes
a
um
autntico
empregado. Comprovado, entretanto, que se trata de maior
acionista,
a
pretenso
de
reconhecimento
de
vnculo
empregatcio no ser acatada, exatamente porque essa
condio lhe assegura uma influncia decisiva nos destinos
da empresa, incompatvel com o pressuposto da subordinao
jurdica.
H
situaes
em
que
o
empregado,
de
reconhecida capacidade e longa experincia, galga o posto de
diretor de uma empresa, constituda sob a forma de sociedade
annima. Nesse caso, o contrato de trabalho precedeu a
eleio para o exerccio do cargo de diretoria. Assevera uma
vertente que, nessa hiptese, o contrato estar rompido a
partir do momento em que ele assume o cargo.
Outros afirmam tratar-se de uma interrupo
parcial do contratou. Uma terceira corrente entende que se
opera a suspenso contratual e h os que asseveram que o
empregado passar a ocupar cargo de confiana na empresa,
sem qualquer paralisao das clusulas contratuais.
Filiamo-nos corrente que sustenta operar-se
a suspenso do contrato de trabalho quando, modificando-se a
relao jurdica, o empregado ascende ao cargo de diretor de
sociedade annima, integrando um de seus rgos e, em
conseqncia, passa a ser o representante legal da pessoa
jurdica, ficando paralisadas as clusulas do contrato de
trabalho (Smula n. 269 do TST). Nesse caso, o nico efeito
jurdico que se admite a faculdade concedida ao credor do
trabalho de computar esse tempo para clculo do FGTS (art.
16 da Lei n. 8.036, de 1990).
Se,
contudo,
persistir
a
subordinao
jurdica, ainda que de forma debilitada, o elo empregatcio
manter-se- e o cargo exercido, ser de diretor-empregado,
considerado como de confiana estrita.
Ao lado dos cargos de confiana estrita,
temos outros considerados como de confiana excepcional, em
que se incluem os gerentes, e os chefes de departamento e/ou
filial (art. 62, II, da CLT), cuja caracterizao implica
poderes
de
mando,
como
admitir,
dispensar
ou
punir
empregados, poderes para representar a empresa nas suas
relaes com terceiros ou ainda poderes para alterar normas
em vigor na empresa, no tocante forma de produzir e de
trabalhar.
3.
CONSEQNCIAS
PRTICAS
DA
QUALIFICAO
JURDICA
A redao anterior conferida ao art. 62 da
CLT excetuava do captulo sobre a durao do trabalho, entre
outros, os gerentes, investidos de mandato, em forma legal,
que exerciam encargos de gesto e, pelo padro mais elevado
de vencimentos, diferenciavam-se dos demais empregados. O
texto do art. 62 da CLT, com a redao dada pela Lei n.
8.966, de 1994, manteve a excluso para os gerentes, assim
considerados os exercentes de cargo de gesto, aos quais se
equiparam, para os efeitos do citado artigo, os diretores e
chefes de departamento ou filial.
No pargrafo nico do art. 62 da CLT, com
nova redao, esclareceu-se que as normas sobre durao do
trabalho so aplicadas aos gerentes quando o salrio do
cargo de confiana, compreendendo a gratificao de funo,
se houver, for inferior ao valor do respectivo salrio
efetivo acrescido de 40%.
Ora, as excees devem se verificar no s em
razo da funo, mas da fiscalizao exercida sobre a
jornada. Entendemos que o citado pargrafo nico no excluiu
os gerentes do direito ao pagamento de horas extras, quando
existir a fiscalizao sobre sua jornada. O dispositivo em
questo meramente explicativo, limitando-se a definir qual
o padro mais elevado de vencimentos, que alis j
constava da redao antiga, sem explicitar o valor, e nem
por isso estava o gerente afastado das normas sobre durao
do trabalho, se sujeito a fiscalizao de horrio. A
gratificao
de
40%
decorre
da
maior
soma
de
responsabilidades que o cargo exige e visa a evitar as
designaes fictcias. Por outro lado, de nada adiantar o
percebimento de gratificao se o empregado for desprovido
de poderes de gesto.
Saliente-se que os ocupantes de cargo de
confiana estrita, entre os quais se situam os cargos de
diretoria, gerncia e outros cargos de confiana imediata do
empregador, estavam excludos da disciplina que limitava as
despedidas, enquadrando-se entre os que no adquiriam
estabilidade decenria no emprego (art. 499 da CLT). Eralhes ressalvado, entretanto, o cmputo do tempo de servio
para fins de indenizao ou estabilidade no cargo efetivo
que houvessem ocupado anteriormente na empresa.
Destitudo o empregado do cargo de confiana
(art. 499, 1, e pargrafo nico do art. 468 da CLT) e
revertendo-se ao cargo efetivo, perder a gratificao, cuja
natureza a de um salrio-condio. Ocorre, entretanto, que
se a gratificao foi recebida pelo ocupante do cargo de
confiana por mais de 10 anos, a Smula n. 372, inciso I, do
TST autoriza a manuteno do seu pagamento, quando for ele
destitudo do cargo sem justo motivo, em ateno
estabilidade financeira que a verba lhe proporcionou.
Mantido o empregado na funo comissionada,
no poder sofrer reduo no percebimento da gratificao
(Smula n. 372, inciso II do TST).
Os ocupantes de cargo de confiana, de um
modo geral, no esto compreendidos no preceito legal que
veda a transferncia do empregado, sem a sua anuncia, para
localidade diversa da que resultar do contrato (art. 469 da
CLT), pois so os representantes do empregador, devendo
estar presentes, quando solicitado. O empregador dever,
entretanto, comprovar a necessidade do servio, sob pena de
ser considerada abusiva a transferncia (Smula n. 43 do
TST). Em se tratando de transferncia provisria, o
empregado far jus ao adicional de transferncia de 25%
sobre os salrios, a despeito de ocupar cargo de confiana
(Orientao Jurisprudencial n. 113 da SDI-1 do TST).
4. OCUPANTES DE CARGO DE
CONFIANA ESPECFICA
Os ocupantes de cargo de confiana especfica
compreendem os bancrios que exercem funes de direo,
gerncia,
fiscalizao,
chefia
e
equivalente
ou
que
desempenham outros cargos de confiana, desde que o valor da
gratificao por eles percebida no seja inferior a 1/3 do
salrio do cargo efetivo (art. 224, 2, da CLT). Esses
trabalhadores esto sujeitos jornada de oito horas de
trabalho, no sendo destinatrios da jornada especial de

seis horas conferida a essa categoria.
A exceo prevista no 2 do art. 224 da
CLT, que sujeita o bancrio a oito horas dirias de
trabalho, abrange todos os cargos que pressupem atividades
de
direo,
coordenao,
superviso
ou
fiscalizao
burocrtica de servios, capazes de colocar o seu ocupante
acima do nvel dos colegas, cujas funes dirige. No se
exige, entretanto, amplos poderes de mando e gesto. Da se
infere que a expresso cargos de confiana bancria tem
aqui um alcance muito maior do que aquele previsto no art.
62, II, da CLT. Logo, nem todos esses cargos enquadram o
trabalhador como alto empregado.
A Smula n. 287 do TST enquadra o gerente de
agncia no 2 do art. 224 da CLT. J ao gerente-geral de
agncia bancria, por presumir-se exercer encargo de gesto,
aplica-se o art. 62 da CLT. Quem tem o nus de elidir essa
presuno relativa quem alega situao diversa.
Entendemos que a norma contida no art. 62,
II, da CLT, s se aplica ao gerente de banco se,
paralelamente ao padro salarial mais elevado, o cargo por
ele ocupado for de confiana excepcional, ou seja, colocar
em jogo a prpria existncia da empresa, seus interesses
fundamentais,
sua
segurana
e
a
ordem
essencial
do
desenvolvimento de sua atividade. Se o gerente estiver
destitudo de poderes de mando e gesto, sem participao em
setor de vital importncia para a empresa ou com padro
salarial inferior a 40% em relao aos demais empregados,
no h como enquadr-lo no referido dispositivo legal.
Comprovado trabalhar ele em sobretempo jornada de oito horas, far jus s horas extras.
No tocante ao supervisor e ao auditor de
banco, entendemos que no basta, simplesmente, ocuparem
cargos com essa nomenclatura para que sejam enquadrados na
excepcionalidade do art. 224, 2, da CLT. necessrio
que, no exerccio dessa funo, possuam subordinados sob seu
controle ou fiscalizao e, alm disso, recebam gratificao
de 1/3 do cargo efetivo, do contrrio, os supervisores e
auditores estaro sujeitos s regras gerais. O mesmo
raciocnio aplica-se ao advogado, para os que no o vem
como categoria diferenciada. Sustentam os adeptos dessa

corrente que a simples existncia de mandato ad judicia,
indispensvel representao em juzo, no tem o condo de
enquadr-lo na exceo do art. 224, 2, da CLT. Da mesma
forma, no h como se aplicar ao analista de sistema de
estabelecimento bancrio a jornada elastecida de oito horas.
O fato de o analista ter acesso a senhas, contas e outras
aplicaes traduz atribuies inerentes s suas atividades,
de natureza essencialmente tcnica, incapazes de enquadr-lo
no exerccio de cargo de confiana bancria, salvo se
possuir poder de direo, superviso ou controle de
subordinados, o que normalmente no ocorre.
Tambm no se enquadra como de confiana
bancria o caixa, ainda que executivo. Esse cargo requer
eficincia
tcnica,
honestidade
e
zelo
funcional;
entretanto, seus ocupantes no realizam atividades de
direo, fiscalizao, gerncia, chefia ou equivalente.
Mesmo que o caixa perceba gratificao, est excludo do
conceito de cargo de confiana bancria e sujeita-se
jornada de seis horas (Smula n. 102, inciso VI, do TST).
Est tambm excluda da exceo contida no
art. 224, 2 da CLT a secretria de estabelecimento
bancrio que exerce atividades inerentes ao cotidiano dessas
instituies, sem poder de mando e/ou fiscalizao ainda que
receba gratificao equivalente a 1/3 de seu salrio. A
finalidade
dessa
gratificao
compensar-lhe
pelas
responsabilidades atribudas, e no pela maior quantidade de
trabalho, capaz de exigir-lhe o servio em duas horas
excedentes de seis.
5. TRABALHADORES INTELECTUAIS
5.1.
aos intelectuais
extenso
da
legislao
trabalhista
Durante muitos anos, combateu-se a existncia

de um contrato de trabalho entre trabalhadores intelectuais
e as empresas para as quais trabalhavam, por se entender que
a subordinao jurdica, indispensvel sua configurao,

estaria ausente. Esqueceram-se os adeptos dessa corrente de
que a subordinao jurdica admite graus e matizes. Quanto
mais a prestao de servio se intelectualiza, mais se dilui
a subordinao, porque maior a intensificao d iniciativa pessoal do trabalhador. Isso no significa, entretanto,
que
a
subordinao
jurdica
esteja
ausente,
mas,
simplesmente, exige-se o respeito a certa autonomia do
trabalhador.
Em
conseqncia,
quando
aumenta
a
intelectualidade da prestao de servios, maior tambm a
confiana sob o prisma funcional.
Com a proletarizao dos intelectuais, o
Direito do Trabalho passou a estender-lhes sua esfera
normativa, desde que esse profissional se posicione como
sujeito de um contrato de trabalho.
Afirma a doutrina francesa que a extenso da
legislao trabalhista ao trabalhador intelectual ocorreu
aps a Primeira Guerra Mundial, com a crise das carreiras
liberais e a transformao de seus membros em proletrios.
J o doutrinador Raggi Ageo assevera que a guerra foi
precipitada
pelo
processo
de
concentrao
e
luta
capitalista, o qual trouxe, bem antes, como conseqncia a
proletarizao dos intelectuais. Esse movimento fez com que
se
concentrassem
as
empresas
jornalsticas,
que
se
inaugurassem as mutualidades mdicas com milhares de
associados, que aumentassem os escritrios jurdicos e
outras instituies similares.
5.2. Conceito
Os trabalhadores intelectuais so aqueles
cuja
atividade
pressupe
uma
cultura
cientfica
ou
artstica, como o advogado, o mdico, o dentista, o engenheiro, o artista, entre outros. Eles podem exercer suas
atividades reunindo os pressupostos do art. 3 da CLT, ou
seja, na condio de empregados, como tambm executar suas
funes de forma independente, como autnomos. Podem, ainda,
figurar como empregadores, quando se situarem no quadro
emoldurado no art. 2, l, da CLT.
Vamo-nos
ater
aqui
ao
estudo
desses
profissionais como empregados, isto , como pessoas fsicas
que trabalham, pessoalmente, em favor de uma pessoa fsica,
jurdica ou ente, de forma no-eventual, mediante salrio e
subordinao jurdica.
O
fato
de
o
trabalho
executado
ser
intelectual no descaracteriza o liame empregatcio, pois
ele consistir sempre na exteriorizao e no desenvolvimento
da atividade de uma pessoa em favor de outrem. Por outro
lado, inexiste incompatibilidade jurdica, tampouco moral,
entre o exerccio dessa profisso e a condio de empregado.
Isso porque subordinao jurdica, e no econmica,
intelectual ou social, ela traduz critrio disciplinador da
organizao do trabalho, sendo indispensvel produo
econmica.
A
subordinao
que
existe
no
trabalho
intelectual no se encontra com freqncia nos contratos dos
empregados em geral, pois, no primeiro, ela rarefeita e
guarda outras caractersticas, entre elas a participao
integrativa da atividade do prestador no processo produtivo,
empresarial (subordinao objetiva).
Essa subordinao objetiva suficiente para
o reconhecimento do vnculo empregatcio? o que passaremos
a examinar.
5.3.1.
Redimensionamento
do
Direito
do
Trabalho
A situao jurdica na qual o homem livre
subordina-se a outro deriva da relao que existe entre
trabalho e propriedade. A propriedade atrai a fora de
trabalho e permite que seu titular a dirija, pois os frutos
dessa atividade lhe pertencem, como tambm os riscos do
empreendimento econmico.
Tradicionalmente, o empregador, no contrato
de trabalho. denominado por alguns contrato de emprego,
controla as atribuies inerentes funo a ser realizada
como tambm o modo de realiz-la. Esse critrio tradicional
da subordinao jurdica, que reala a submisso funcional
do empregado s ordens do empregador, mostrou-se suficiente
em
determinado
momento
histrico,
ou
seja,
quando
predominava o trabalho agrcola ou numa sociedade industrial
primitiva, em que empregado e empregador possuam o mesmo
grau de conhecimento e experincia profissionais.
Sucede que, em uma sociedade como a atual,
caracterizada pela racionalizao do trabalho, com a
conseqente especializao da mo-de-obra, o empregador nem
sempre possui superioridade ou igualdade de conhecimentos
profissionais em relao ao empregado, mesmo porque, cada
vez mais, as contrataes recaem sobre pessoas que possuem
um grau de conhecimento em determinada profisso (know-how)
do qual o empregador no detentor. Nasce da o que se
chama de subordinao tcnica invertida, freqentemente
presente nas relaes de trabalho intelectual.
A debilidade do critrio da subordinao
funcional do empregado em relao ao empregador no supe a
eliminao da relao de emprego, mas mera insuficincia
desse critrio em certas situaes, principalmente quando
envolve trabalhos intelectuais.
Uma outra tentativa na procura de um trao
diferenciador entre trabalho subordinado e trabalho autnomo
a chamada integrao do trabalhador na organizao
empresarial, isto , a base para se definir a relao de
emprego residiria no fato de o empregado constituir parte
integrante da organizao. a substituio da subordinaocontrole
ou
subjetiva
pela
subordinao-integrao
ou
objetiva.
Esse critrio da subordinao objetiva surgiu
com os doutrinadores europeus, influenciados por Otto KahnFreund, como, por exemplo, Mrio Ghidini (Diritto del
Lavoro. Padova: Cedam, 8. ed., 1981, p. 186) e encontrou
adeptos no Brasil, entre os quais Paulo Emlio Ribeiro de
Vilhena (Relao de emprego. Estrutura. Supostos. So Paulo:
Saraiva, 1975, p. 214) e Arion Sayo Romita (A subordinao
no contrato de trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p.
81).
O problema central desse critrio consiste em
saber o que e organizao ou integrao. H quem
interprete organizao como empresa ou nogcio; outros
afirmam que a organizao constituda por uma srie de
fatores ou indcios que, reunidos, podero comprovar a

integrao do trabalhador na empresa. Em ltima anlise,
esse critrio, segundo alguns autores, nada acrescenta de
substancial ao critrio do controle.
5.3.2. A
insuficincia
da
subordinao
objetiva e a necessidade do direito residual de controle
A integrao do trabalhador na organizao
empresarial, tambm conhecida como subordinao objetiva,
no um critrio autnomo para determinar a existncia de
um contrato de emprego, mas um fundamento terico para a
conceituao do trabalhador subordinado.
luz da jurisprudncia inglesa, tanto no
caso de se adotar o critrio do controle como o da
integrao na organizao, usados para definir a existncia de um contrato de trabalho distinto de um contrato de
prestao
de
servios
autnomos,
torna-se
necessrio
recorrer a indcios, os quais so comuns aos dois critrios
e podero ser sintetizados no direito residual de controle
do empregador, traduzido pela sua faculdade de impor sanes
disciplinares
ao
trabalhador,
inclusive
a
dispensa,
associada ao poder empresarial de contratar e fixar-lhe um
salrio.
Tambm predomina, na jurisprudncia e na
doutrina italiana moderna, o entendimento segundo o qual no
suficiente
a
insero
ou
integrao
da
atividade
laborativa do trabalhador na organizao empresarial, exatamente porque isso poderia ocorrer tambm no trabalho
autnomo.
A mesma observao feita, na Amrica do
Sul, por Oscar Ermida Uriarte, quando assevera que a
insero na organizao empresarial, ainda que seja um
elemento prprio da relao de trabalho, no exclusivo da
mesma, j que o empregador incorpora ao desenvolvimento da
atividade empresarial no s o trabalho de seus prprios
trabalhadores, mas tambm a atividade, contnua porm
autnoma, de colaboradores, que mesmo no sendo empregados,
esto incorporados ao cumprimento da atividade econmica
organizada da empresa.
Ser,
portanto,
necessrio
que
essa
participao
integrativa
do
trabalhador
no
processo
produtivo implique conseqente observncia s diretivas do
empregador acerca da prestao e ao seu poder disciplinar.
A sujeio ao poder diretivo e disciplinar
poder apresentar-se atenuada, como no caso do servio de
carter intelectual, havendo a tentao de rotul-lo como
trabalho autnomo. Em tais hipteses, a doutrina italiana
assevera
que
dever
o
Juiz
recorrer
a
critrios
complementares considerados idneos para aferir os elementos
essenciais da subordinao, entre eles: se a atividade
laboral
poder
ser
objeto
do
contrato
de
trabalho,
independentemente do resultado dela conseqente; se a
atividade
prevalentemente
pessoal
executada
com
instrumentos de trabalho e matria-prima da empresa; se a
empresa assume substancialmente os riscos do negcio; se a
retribuio fixada em razo do tempo do trabalho
subordinado, pois, se ela comensurada em funo do
resultado da atividade produtiva, tende subsistncia de um
trabalho autnomo, embora essa forma de retribuio seja
compatvel com o trabalho a domiclio subordinado; a
presena de um horrio fixo tambm indicativa de trabalho
subordinado, o mesmo ocorrendo se a prestao de servio
de carter contnuo.
Esses critrios isolados no so suficientes
definio
da
subordinao
e
devem
ser
apreciados
conjuntamente na relao jurdica, tendo em vista tambm o
tipo de atividade e se ela desenvolvida mediante alguma
espcie de observncia de ordens. A ttulo de exemplo, a
jurisprudncia tem reconhecido a subordinao jurdica na
prestao de servios de trabalhadores intelectuais nas
seguintes situaes:
Mdico. Mdica que tem horrio de trabalho, plantes a
cumprir em dias certos e subordinada aos diretores do hospital,
empregada. Presente o elemento subordinao. Vnculo
reconhecido. TRT/SP RO 200005 82365-Ac. 3 T.
20020526584Rel.: Srgio Pinto Martins DOE 3.9.2002.
Revista Synthesis n. 36/2003, p. 299.
Advogado. Presena de subordinao pela evidncia de

instrues recebidas, compromissos processuais atribudos,
correo de minutas das peas processuais redigidas, pagamento de
salrio fixo e pessoalidade naturalmente exigida para a confiana do
patrocnio especializado. Vnculo reconhecido. TRT/SP
1999446736 6 T.20000495390 Rel.: Raphael E. Pugliese
Ribeiro DOE 29.9.2000. Revista Synthesis.
Odontlogo que, sem soluo de continuidade e mediante
contrato de prestao de servios, trabalhava em dias e horrios
definidos com o pagamento de valor mensal fixo, alienou sua fora
de trabalho de forma pessoal, no-eventual e subordinada. Relao
de emprego que se reconhece. TRT/RS Ac. 1 T. 01464251/967. Rel: Magda Barros Biavaschi DOE 27.8.2001. Revista
Synthesis 34/2002, p. 289.
5.3.3. A importncia da autonomia da vontade

Outra
dificuldade
diz
respeito
ao
enquadramento jurdico da relao de trabalho quando
presentes elementos compatveis com a atividade autnoma e
com o trabalho subordinado, principalmente em face dos novos
perfis profissionais.
Uma vertente jurisprudencial tem procurado
novos critrios de qualificao, dando importncia vontade
das partes.
Entendemos que as partes, no exerccio da
autonomia contratual, podero excluir a subordinao, ao
regular seus interesses recprocos, no sendo possvel ao
juzo atribuir qualificao diversa relao jurdica,
apegando-se a elementos que tanto servem para definir o
trabalho subordinado como o trabalho autnomo.
Saliente-se, entretanto, que a declarao de
vontade das partes no poder prevalecer quando comprovadas,
por meio do exame das circunstncias do caso concreto, as
caractersticas intrnsecas da subordinao jurdica. Nesse
caso, compete Justia do Trabalho proceder ao correto
enquadramento da situao ftica no dispositivo legal
pertinente (art. 3 da CLT), no podendo as partes, por meio
de atos dispositivos, escolher a disciplina aplicvel, sob

pena de se subtrair do Poder Judicirio a sua prerrogativa
de
aplicao
de
normas
inderrogveis
previstas
no
ordenamento
jurdico.
Compete
Justia
do
Trabalho
verificar se o nomen iuris atribudo relao jurdica
pelas partes compatvel com a modalidade concreta de
prestao de servios. O nus da prova da situao diversa
daquela resultante do contrato compete, em geral, ao
trabalhador.
Se a forma pela qual se realizou a prestao
de servios for incompatvel com a inteno declarada pelas
partes e revelar os pressupostos fticos do conceito de
empregado, a hiptese configura simulao ou fraude, com as
conseqncias jurdicas pertinentes. que no se pode negar
o enquadramento de relao de trabalho subordinado s
relaes jurdicas que tenham essa natureza.
Nota-se,
entretanto,
que
tanto
a
jurisprudncia nacional quanto a estrangeira inovam sob outro
ngulo. H uma tendncia a redimensionar a orientao
segundo a qual deve-se incluir no mbito do Direito do
Trabalho a relao jurdica incerta caracterizada pela
presena de elementos compatveis com o trabalho autnomo e
com o trabalho subordinado. Este ltimo est perdendo a vis
actractiva que havia exercitado nos confrontos das hipteses
de dupla interpretao.
Por
outro
lado,
o
trabalhador
ser
considerado autnomo quando exercer suas atividades por
conta prpria, como titular das instalaes; contratando
seus auxiliares e assumindo os riscos do negcio.
As transformaes no cenrio econmico e
social
dos
ltimos
anos,
manifestadas
por
vrias
circunstncias, entre as quais a descentralizao produtiva,
a inovao tecnolgica (informatizao e automao) e o
aparecimento de novas profisses advindas da transio de
uma economia industrial para uma economia ps-industrial ou
de servios, contriburam, segundo a doutrina, para colocar
em crise a tradicional dicotomia entre trabalho autnomo e
trabalho subordinado. que os modelos (ideais) tpicos
submetidos a essa dicotomia acarretam, freqentemente,
dificuldades, em face das modificaes que se operaram no
cenrio econmico e social. Para atender a essas exigncias

particulares, muitas vezes, inovadoras, tem sido proposto um
terceiro gnero: o trabalho parassubordinado.
5.4.
O trabalho parassubordinado
Atenta a essa realidade, boa parte da

doutrina italiana mostra a necessidade de adotar novos
modelos para disciplinar as transformaes operadas nas
modalidades de trabalho. Para isso, sugere-se um modelo
intermedirio entre o trabalho subordinado e o trabalho
autnomo, isto , o trabalho parassubordinado ou coordenado.
Os trabalhadores, nesse caso, no so subordinados, mas
prestam uma colaborao contnua e coordenada empresa e,
por motivos fticos e de desnvel econmico, contratam seus
servios com esta em condies de inferioridade, sob a
modalidade de contratos civis ou mercantis, como o de obra,
prestao de servios profissionais, transporte, etc., sem,
entretanto,
possurem
uma
efetiva
liberdade
negocial.
Prope-se para o trabalha parassubordinado uma tutela
adequada, sem a intensidade prevista para o trabalho
subordinado e sem a ausncia de tutela eficaz que ainda
caracteriza o trabalho autnomo.
Ocorre que, embora esse terceiro gnero tenha
sido proposto h bastante tempo, subsistem controvrsias em
torno da noo de trabalho parassubordinado.
Uma
vertente
doutrinria
denomina
parassubordinadas as reas mais amplas do que aquelas
identificadas pela noo de subordinao tcnico-funcional e
que so caracterizadas pela colaborao pessoal, a cujos
trabalhadores
se
aplicam
tratamentos
previdencirios
similares ou idnticos aos dos trabalhadores subordinados,
bem como a contratao, a auto-tutela coletiva e as tcnicas
processuais nas controvrsias derivadas das relaes com os
comitentes.
Outros
autores
conceituam
o
trabalho
parassubordinado como a relao jurdica que, prescindindo
da sua formal e incontestvel autonomia, define-se, a par da
continuidade,
pelo
carter
estritamente
pessoal
da
prestao, integrada na empresa e por ela coordenada.
H, ainda, uma posio doutrinria que tenta
conceituar o trabalho coordenado com base na continuidade,
que, se presente, constituiria indcio seguro da existncia
de uma coordenao. Afirmam outros autores que a continuidade
no
se
presta
configurao
do
trabalho
parassubordinado, por ser caracterstica comum ao trabalho
subordinado.
H tambm quem sugira como trao distintivo
entre o trabalho coordenado e o trabalho subordinado o
critrio quantitativo, ou seja, a intensidade de poderes que
descaracteriza a subordinao. Porm, para tornar objetivo
esse critrio, sustenta-se ser necessria indicao deduzida
da lei, esclarecendo-se que o legislador poderia especificar
qual
o
significado
da
expresso
coordenao,
para
caracterizar esse novo gnero.
Percebe-se na doutrina italiana uma tendncia
a incluir o trabalho artstico, por exemplo, nesse terceiro
gnero (trabalho parassubordinado), pois nele no se
encontram
nem
a
rgida
contraposio
de
traos
caractersticos da subordinao nem as conotaes exclusivas
da prestao de trabalho autnomo. Afirma-se que no se
delineia nessa modalidade de trabalho a subordinao
socioeconmica, tampouco pode-se falar em acentuada direo
no desenvolvimento dessa atividade, uma vez que o artista
determina, de certa forma, os modos pelos quais realiza o
seu trabalho, principalmente em se tratando de produtor,
apresentador, diretor de fotografia, atores principais e
dubladores. Estes mantm uma certa autonomia, preservando a
prpria individualidade, com vistas a um objetivo final que
representa o interesse comum.
Por outro lado, o objeto do opus, no contrato
de trabalho autnomo, predeterminado. No tocante
contratao do artista, essa predeterminao no poder
ocorrer, exatamente porque nem mesmo ao artista dado
prever e regular os aspectos que entram na definio do
objeto do seu contrato, como a sensibilidade e a criao.
Afastados
os
traos
caractersticos
do
trabalho subordinado e do trabalho autnomo, assevera-se que
melhor seria enquadrar a atividade artstica (de alguns
profissionais desse meio) como trabalho parassubordinado,
pois os seus aspectos tpicos, apresentados pela doutrina e
pela jurisprudncia italianas, esto presentes no trabalho
dos artistas, a saber: a presena pessoal dominante da qual
deriva a conotao de infungibilidade; a coordenao e a
interao funcional com a estrutura da empresa ou com o
interesse do sujeito que se utiliza do trabalho de outrem,
bem como a continuidade do empenho no tempo at atingir o
resultado (filme, representao, espetculo ou programa de
televiso).
Foi aprovado pelo senado italiano projeto de
lei sobre normas dos trabalhos atpicos, em que se incluem
milhares de trabalhadores parassubordinados.
A instituio do trabalho parassubordinado,
ao lado do trabalho autnomo e do trabalho subordinado,
implica, sem dvida, redimensionamento do Direito do
Trabalho. Em primeiro porque, se esses trabalhadores esto
fugindo da esfera tutelar do Direito do Trabalho, o correto
ser estender-lhes o seu mbito de aplicao e perseguir os
fugitivos, como alerta Ermida Uriarte, na hiptese de burla
subordinao jurdica. Afora essa hiptese, necessrio
definir,
para
as
situaes
de
trabalho
humano
parassubordinado, a extenso dessa disciplina, analisando
quais institutos seriam devidos ao trabalhador.
5.5. Aspectos
considerados
pela
jurisprudncia para enquadrar como empregados determinados
trabalhadores intelectuais
Como sabido, a principal via de acesso ao

ordenamento jurdico-trabalhista o trabalho pessoal e
subordinado (heterodirigido).
No h um critrio abstrato capaz de fornecer
a qualificao jurdica do trabalho subordinado, dada a
permeabilidade que existe na linha divisria com o trabalho
autnomo. necessrio, portanto, extrair tal qualificao

da forma pela qual se realizou a prestao de servios.
Tentaremos, em seguida, apresentar algumas
situaes concretas que autorizam o reconhecimento da
subordinao jurdica de trabalhadores intelectuais.
a) Advogado
O advogado e outros tantos trabalhadores
intelectuais podero exercer suas atividades como empregado
ou como trabalhador autnomo.
empregado
o advogado
contratado para
atender os servios internos de uma empresa, ainda que no
tenha horrio certo, mas que possa ser chamado a qualquer
momento e deva permanecer disposio da empresa pelo tempo
necessrio. Ainda que o empregador no se utilize desses
servios constantemente, o liame empregatcio persistira,
pois contnua ser a possibilidade de o profissional receber
encargos, de modo que, mesmo nesses interregnos, o advogado
estar disposio do empregador.
Ribeiro de Vilhena aventa a hiptese de o
vnculo empregatcio persistir ainda quando o advogado
possua escritrio prprio, mas adverte que para isso
necessrio que seja manifesta a sua disponibilidade e se
ache vinculado a um atendimento prioritrio aos interesses e
chamadas da empresa credora. O profissional empregado, em
seu prprio escritrio, fornece, sempre, empresa, seu
itinerrio; no viaja sem comunicar; est pronto a atender a
qualquer determinao e a omisso e/ou a recusa importam em
um desvio de conduta, dada a natureza contnua, precedente e
tcita das relaes mantidas com a empresa Nesse sentido tem
havido tambm pronunciamento dos tribunais.
Outro indcio da relao de emprego, que
dever ser analisado ao lado de outros elementos, o fato
de
o
advogado
receber
importncia
fixa
mensal,
independentemente da carga de trabalho.
A presena da pessoalidade, do salrio fixo,
da subordinao jurdica, exteriorizada pelas instrues
recebidas, pela correo de minutas das peas processuais
redigidas e pelos compromissos processuais, so pressupostos
que levam
advogado.
caracterizao
da
relao
empregatcia
do
A
situao
do
advogado
empregado
disciplinada pela Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 (art.

18 a 21).
A relao de emprego no retira do advogado a
iseno tcnica, tampouco a independncia indispensvel ao
exerccio da profisso.
b) Mdico e dentista
sabido que as profisses de mdico e de
dentista tanto podem ser exercidas de forma autnoma como
subordinada, assumindo o trabalhador, nessa ltima situao,
a condio de empregado, desde que coexistam os pressupostos
fticos do art. 3 da CLT. Na primeira hiptese, os mdicos
e dentistas trabalham nas suas atividades individuais,
conservando sua independncia, isto , dirigem o seu tempo e
o seu trabalho, atuando como patres de si mesmos. J na
segunda hiptese, eles desenvolvem suas funes como
colaboradores
permanentes,
em
atividade
normal
do
empregador, mediante salrio e subordinao jurdica, ainda
que o faam em seu prprio consultrio. Evidentemente,
quando a prestao de servios se desenvolve no consultrio
do profissional, necessrio que ela se realize de forma
indiscriminada, no podendo ele selecionar ou recusar
pacientes, e devendo atend-los em horrio determinado.
Cumpre esclarecer, entretanto, que, se o trabalho for
realizado no consultrio, em horrio em que so atendidos
indistintamente pacientes particulares e oriundos de vrios
convnios, os quais, em alguns casos, podem ser atendidos
at mesmo por substituto do profissional liberal, a relao
jurdica foge da esfera normativa do Direito do Trabalho.
que, nesse caso, esta ausente a pessoal idade, pressuposto
da relao de emprego.
Tambm no configura relao de emprego a
prestao
de
servios
pelos
mdicos
na
condio
de
cooperados de empresas de plano de sade, quando no
evidenciados os pressupostos do conceito de empregado.
Em geral, o mdico-empregado recebe salrio

fixo, ms a forma de remunerao no um trao distintivo
que permite definir o vnculo empregatcio, mesmo porque ele
poder receber por tarefa, ou seja, pelo nmero de pacientes
atendidos, sem que esse fato lhe retire a condio de
empregado.
Como se v, a possibilidade de existncia de
relao de emprego, no caso de profissional liberal,
sempre uma questo de fato, cuja deciso depende do caso
concreto.
b.1) Mdico credenciado
Sabemos que,
devido ao
crescimento dos
servios
essenciais
prestados
pelas
instituies
de
Previdncia Social, viu-se a Administrao Pblica na
necessidade de criar uma nova figura de prestadores de
servios profissionais, denominados credenciados, os quais
so, em geral, profissionais liberais recrutados para, de
modo
precrio,
preencherem
a
lacuna
de
mo-de-obra
qualificada prpria nos quadros das instituies. Com esses
profissionais, visa-se a atender aos casos que exigem
cuidados de especialistas e que, dada a raridade, no
justificam
a
contratao
de
um
servidor
em
carter
permanente. A prestao de servio se processa da seguinte
forma: o profissional recebe o associado, no seu prprio
consultrio ou clnica particular, como os demais clientes,
sem
preferncia,
e
cobra
o
servio
da
entidade
previdenciria a que est filiado o doente, sem qualquer
subordinao.
Esses
profissionais
no
so
empregados,
tampouco funcionrios pblicos. Sua relao jurdica
gerada por uma prestao de servios autnomos e livres. Em
geral, esses mdicos se utilizam de instalaes de.
determinado hospital ou clnica para atenderem clientes
particulares e segurados do rgo previdencirio e, em troca
da infra-estrutura e do apoio que recebem desse hospital ou
clnica, atendem tambm os beneficirios de convnios
firmados
com
estes
ltimos,
os
quais
atuam
como
intermedirios no repasse do numerrio correspondente aos
convnios. Entretanto, esse fato no suficiente para
configurar o liame empregatcio sequer com estes hospitais
ou clnicas.
c) Engenheiro
semelhana
dos
demais
trabalhadores
intelectuais j mencionados, o engenheiro pode trabalhar
como autnomo ou como empregado.
empregado o engenheiro que, pessoalmente,
de forma continuada, presta servios remunerados necessrios
ao campo de atividade econmica desenvolvida por empresa
construtora, sob as ordens desta ltima. inegvel que,
sendo o trabalho prevalentemente intelectual, a sub9rdinao
jurdica diminui ao mesmo tempo que aumenta o seu carter de
colaborao e a confiana dentro da empresa.
d) Jornalista
Da mesma forma, o trabalho do jornalista
tanto poder ser executado em
carter subordinado como
autnomo, sendo que apenas a primeira espcie ir nos
interessar neste estudo. Para se definira natureza dessa
prestao de servios, cumpre individualizar a vontade
manifestada pelas partes no ato da contratao e, em momento
posterior, aferir o comportamento adotado por elas durante a
execuo do pacto. A jurisprudncia nacional e estrangeira
tem considerado como ponto de partida na definio da
natureza jurdica desses contratos a qualificao atribuda
pelos co-contratantes no ato negocial, competindo parte
que alegar situao ftica diversa da ajustada o nus da
prova. Comprovado que a prestao de servios rene os
pressupostos do art. 3 da CLT, a relao jurdica ser
disciplinada pelo Direito do Trabalho, em ttulo que confere
aos jornalistas tratamento especial.
De acordo com o 1 do art. 302 da CLT,
entende-se como jornalista o trabalhador intelectual cuja
funo se estende desde a busca de informaes at a redao
de notcias e artigos e organizao, orientao e direo
desse trabalho. A funo de jornalista no se confunde com
a de radialista, como se infere do seguinte aresto:
ENQUADRAMENTO. JORNALISTA. A distino entre as
categorias profissionais de jornalista e radialista reside no fato de
que ao primeiro compete a busca de notcias, redao dos textos e
artigos a divulgar, organizao, orientao e direo desse trabalho

(artigo 302, 1, da CLT), alm da crnica divulgada por qualquer
meio de comunicao (artigo 2, inciso II, do Decreto 83.284/79),
enquanto ao segundo (radialista) compete a divulgao da notcia,
sem participao na elaborao dos textos (aplicao do artigo 4,
2, da Lei 6.615/78 e quadro anexo ao Decreto 84.134/79, inciso II,
alnea F, n 6). O registro lanado na CTPS do autor consignando
o exerccio da funo de jornalista gera presuno juris tantum
contra a empresa, a quem cabe apresentar prova da alegao de que
as funes do primeiro limitavam-se leitura do noticirio
televisivo. Ausente essa prova, h de ser deferido o enquadramento
na categoria dos jornalistas. TRT 3 Regio 2 Turma RO
9789/01 Rel: Juza Alice Monteiro de Barros, julgado em 21 de
agosto de 2001.
d. 1.) Assessoria de imprensa
A jurisprudncia do TST inclina-se no sentido
de afastar o enquadramento do assessor de imprensa como
jornalista,
ao
argumento
de
que
essa
atividade
no
compreende a busca de informao para redao de notcias e
artigos, tampouco organizao, orientao e direo de
trabalhos jornalsticos, na forma do art. 302, l, da CLT,
limitando-se
o
assessor
a
divulgar
notcias,
como
intermedirio.
d.2.) Colaborador
O Decreto n. 83.284, de 1979, que deu nova
regulamentao ao decreto-Lei n. 972/69, em face das
alteraes introduzidas pela Lei n 6.612, e 7 de dezembro de
1978, define o colaborador de jornais como sendo aquele
que exerce trabalho de natureza tcnica, cientfica ou
cultural, mediante remunerao e sem relao de emprego.
Os colaboradores possuem total liberdade de
criao, com adoo de critrios e mtodos exclusivamente
seus para produo de matrias, aspecto considerado pela
jurisprudncia suficiente para excluir a subordinao jurdica e, em conseqncia, a relao de emprego nessas
situaes.
d.3) Comentarista esportivo
Ao comentarista esportivo convidado para

participar de mesa redonda, percebendo cachs por programa a
que comparece, em carter eventual e sem subordinao ou
dependncia, a jurisprudncia no reconhece a relao de
emprego.
e) Artista
O artista
tambm poder
executar suas,
atividades em carter autnomo ou de forma subordinada, como
empregado. Esta ltima situao se verifica quando ele est
sujeito ao poder diretivo do empregador, o qual se
exterioriza pela faculdade conferida a este de determinar a
funo, o tempo e o local da prestao de servios.
A Lei n. 6.533, de 1978, que disciplina o
trabalho desenvolvido pelo artista-empregado, considera como
tal o profissional que cria, interpreta ou executa obra de
carter cultural de qualquer natureza, para efeito de
exibio ou divulgao pblica, pelos meios de comunicao
de massa ou em locais onde se realizam espetculos de
diverso pblica, reunindo os pressupostos do art. 3 da
CLT.
Entre os locais em que se realizam esses
espetculos, situam-se os estabelecimentos circenses. Se,
contudo, o circo for constitudo por um conjunto de famlias
que trabalham em benefcio prprio, como donos do negcio,
sem qualquer controle de uns sobre os outros, a relao
jurdica no ser a de emprego tutelada pela legislao em
exame.
f) Msico
No tocante ao msico, ele tambm poder
exercer suas atividades em carter autnomo ou subordinado.
Interessa-nos aqui apenas a hiptese em que ele trabalha
como empregado, reunindo os pressupostos do art. 3 da CLT.
A situao sofrer, sem dvida, a incidncia do art. 61 da
Lei n. 3.857, de 1960, que dispe ser empregado o msico
prestador de servio efetivo ou transitrio a empregador,
sob a dependncia deste e mediante qualquer forma de
remunerao
ou
salrio,
inclusive
cachet,
pago
com
continuidade.
A
mesma
lei
considera
empregador
os
estabelecimentos comerciais, teatrais e congneres, bem como

as associaes recreativas, sociais e desportivas; os
estdios de gravao, radiodifuso, televiso ou filmagem;
as companhias nacionais de navegao e toda organizao ou
instituio que explore qualquer gnero de diverso,
franqueada ao pblico, ou privativa de associados (art. 59
da Lei n. 3.857, de 22 de dezembro de 1960).
Estar sob a gide desses preceitos o msico
que trabalha individualmente ou em orquestra, conjunto ou
banda de determinada empresa, com atuao permanente e
vnculo de subordinao. Em face desses preceitos legais,
ser empregado o msico cujas funes so exercidas
pessoalmente, nos limites do normal e do necessrio ao
complexo empresarial que explora a diverso, sob o comando
do titular do empreendimento, que o remunera, mesmo sob a
forma do cach. Esse comando acarreta a subordinao
jurdica do artista ao empregador, que se configura pela
escolha, por parte deste ltimo, do repertrio, pela fixao
de dia e hora para ensaios e exibies, pela especificao
de figurino e emisso de ordens quanto parte artstica e
arranjos.
g) Trabalhos com informtica
Afirma a doutrina francesa que, no modelo
clssico, a subordinao manifesta-se pelo poder que tem o
empregador de determinar as tarefas a cumprir. J no tocante
aos empregados que trabalham com informtica, devero no
mais executar tarefas precisas, mas alcanar metas e
concluir
projetos
para
os
quais
dispem
de
grande
independncia operacional. Nesses casos, o objeto do poder
diretivo se desloca e o empregador determina no mais as
tarefas, mas os objetivos a alcanar, e aguarda o xito.
5.6.
Concluso
Com a proletarizao dos intelectuais, o

Direito do Trabalho passou a estender-lhes a sua esfera
normativa, havendo dvidas apenas se esse fenmeno ocorreu
antes ou aps a Primeira Guerra Mundial.
O
fato
de
ser
executado
um
trabalho
intelectual no descaracteriza o liame empregatcio, desde
que presentes os pressupostos fticos do art. 3 da CLT.
Inexiste, portanto, incompatibilidade jurdica e moral entre
o exerccio dessa modalidade de trabalho e a condio de
empregado.
A subordinao
que, existe
no trabalho
intelectual
rarefeita
e
apresenta
vrias
outras
caractersticas, entre as quais alguns, autores incluem a
participao integrativa da atividade do prestador no
processo
produtivo
empresarial
(subordinao
jurdica
objetiva). Essa subordinao objetiva, entretanto, no
suficiente para o reconhecimento da relao de emprego,
exatamente porque ela poder ocorrer tambm no trabalho
autnomo.
Logo,
ser
necessrio,
ainda,
que
essa
participao
integrativa
do
trabalhador
no
processo
produtivo implique conseqente submisso s diretivas do
empregador acerca da prestao de servios e ao poder
disciplinar.
Em tais
hipteses, a
doutrina italiana
assevera
que
dever
o
Juiz
recorrer
a
critrios
complementares considerados idneos para aferir os elementos
essenciais da subordinao, entre eles: se a atividade
laboral
poder
ser
objeto
do
contrato
de
trabalho,
independentemente do resultado dela conseqente; se a
atividade
prevalentemente
pessoal
executada
com
instrumentos de trabalho e matria-prima da empresa; se a
empresa assume substancialmente os riscos do negcio; se a
retribuio fixada em razo do tempo do trabalho
subordinado, pois, se comensurada em funo do resultado
da atividade produtiva, tende subsistncia de um trabalho
autnomo, embora essa forma de retribuio seja compatvel
com o trabalho a domiclio subordinado; a presena de um
horrio fixo tambm indicativa de trabalho subordinado, o
mesmo ocorrendo se a prestao de servio de carter
contnuo.
Esses
critrios
isolados,
todavia,
so
insuficientes definio da subordinao, devendo ser
apreciados conjuntamente na relao jurdica, tendo em
vista, ainda, o tipo de atividade desenvolvida mediante

alguma espcie de observncia de ordens.
Entendemos que as partes, no exerccio da
autonomia contratual, podero excluir a subordinao, ao
regular seus recprocos interesses, no sendo possvel ao
juzo atribuir qualificao diversa relao jurdica,
apegando-se a elementos que tanto servem para definir o
trabalho subordinado como o trabalho autnomo. O nus da
prova da situao diversa daquela resultante do contrato
compete parte que a alegar.
Tanto a
jurisprudncia nacional
como a
estrangeira
mostram
uma
tendncia
a
redimensionar
a
orientao segundo a qual deve incluir-se no mbito do
Direito do Trabalho a relao jurdica incerta caracterizada
pelos elementos compatveis como trabalho autnomo e com o
trabalho subordinado. Este ltimo est perdendo vis
atractiva que havia exercitado no confronto das hipteses de
dupla interpretao.
Saliente-se, entretanto, que a declarao de
vontade das partes no poder prevalecer quando comprovadas,
por meio do exame das circunstncias do caso concreto, as
caractersticas intrnsecas da subordinao jurdica. Nesse
caso, compete Justia do Trabalho proceder ao correto
enquadramento da situao ftica.
As transformaes no cenrio econmico e
social tm colocado em crise a tradicional dicotomia entre
trabalho autnomo e trabalho subordinado. Para atender s
novas exigncias, tem sido proposto um terceiro gnero: o
trabalho parassubordinado, cujo conceito ainda bastante
controvertido. A doutrina italiana ora o considera como o
trabalho contnuo e coordenado, ora o considera apenas como
trabalho coordenado. Sugere-se sejam includos nesse terceiro gnero alguns trabalhos artsticos, como o de
produtor, apresentador, atores principais, entre outros.
A instituio do trabalho parassubordinado
implica redimensionamento do prprio Direito do Trabalho, a
fim de que se definam as situaes que sero por ele
abrangidas, bem come os institutos de natureza trabalhista
que lhe sero aplicados. A utilidade desse terceiro gnero,
ou seja, dessa alternativa, consiste na possibilidade de se
inclurem no seu mbito situaes fronteirias, localizadas

na chamada zona grise, habitada, por exemplo, por
trabalhadores intelectuais, cujo trabalho envolve situaes
dbias, de qualificao jurdica difcil de ser delineada.
Isso ocorre exatamente porque no h possibilidade de um
critrio
abstrato
capaz
de
fornecer
o
contedo
da
subordinao jurdica.
Outros autores sustentam que no necessria
a insero desse terceiro gnero, podendo os Juzes
apegarem-se a outros critrios para concluir pelo trabalho
subordinado, entre os quais a dependncia econmica.
6. COEXISTNCIA DA CONDIAO DE SCIO COM A DE
EMPREGADO. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA
O
Cdigo
Civil
de
2002
classifica
as
sociedades em: a) empresrias, quando exercem atividade
mercantil, sob a forma de sociedade em nome coletivo,
sociedade
em
comandita
simples,
sociedade
limitada,
sociedade annima, sociedade em comandita por aes; e b)
sociedade simples, em se tratando de certas profisses ou
prestao de servios tcnicos, cooperativas e certas
sociedades dedicadas atividade agrcola e pastoril,
excluda a agroindstria.
A personalidade jurdica da sociedade no se
confunde com a de seus scios, logo, possvel a
coexistncia da condio de scio com a de empregado, desde
que a responsabilidade daquele seja limitada, que ocorre,
em geral, nas sociedades por quotas e por aes. Salientese, entretanto, que mesmo nas sociedades por aes ou
limitadas, a condio de scio, animada pela affectio
societatis, excepcionalmente, poder afastar a de empregado,
quando aquele possuir, a maioria das aes, for acionista
controlador ou, ainda, detiver a maioria das quotas de uma
sociedade de responsabilidade limitada. Nesses casos, sua
participao no patrimnio e, em conseqncia, na vida da
sociedade inviabilizam a cumulao da condio de scio com
a condio de empregado.
Na sociedade em comandita simples, em relao
ao scio comanditado, cuja responsabilidade pelas obrigaes
sociais ilimitada (art. 1.045 do Cdigo Civil de 2002),

impossvel se torna a coexistncia da condio de somo com a
posio de empregado, pois o scio no poder ser, ao mesmo
tempo, responsvel pelos encargos sociais de uma dvida da
qual ele, na condio de empregado, tambm credor. J em
relao ao scio comanditrio possvel a coexistncia,
tendo-se em vista a sua responsabilidade limitada ao valor
da sua cota.
Na sociedade em nome coletivo tambm no
possvel tal coexistncia, dada a responsabilidade solidria
e ilimitada dos scios pelas obrigaes sociais (art. 1.039
do Cdigo Civil de 2002), salvo se limitarem entre eles a
responsabilidade de cada um (art. 1.039, pargrafo nico do
Cdigo Civil de 2002). Da mesma forma, nas sociedades no
personificadas (em comum), antigas sociedades de fato, cujos
atos constitutivos no foram registrados em rgo prprio
(art. 986 do Cdigo Civil de 2002), os scios so
responsveis solidria e ilimitadamente pelas obrigaes
sociais, afastando a possibilidade de serem simultaneamente
empregados (art. 990 do Cdigo Civil de 2002).
Quanto sociedade de capital e indstria,
cumpre lembrar que ela foi baseada no Cdice di Commercio di
Terra e di Mare, publicado em Milo em 1807, transplantada
para a legislao portuguesa e desta para o Cdigo Comercial
Brasileiro (art. 317 a 324), que a define como aquela que
se contrai entre pessoas que entram por uma parte com fundos
necessrios para uma negociao comercial em geral ou para
alguma operao mercantil em particular, e por outra parte
com a sua indstria somente... (art. 317).
Em face das duas categorias de scios,
aqueles
que
respondem
ilimitadamente
pelas
operaes
sociais, comprometendo seu patrimnio individual (scios
capitalistas),
e
aqueles
que
no
tm
qualquer
responsabilidade de ordem pecuniria, prestando sociedade
apenas o seu trabalho (scios de indstria), a sociedade de
capital e indstria classificava-se entre as sociedades de
responsabilidade mista, luz do Cdigo Comercial.
Afirmam alguns autores que a sociedade de
capital e indstria foi instituda em proveito do homem de
trabalho sem capital ou que, possuindo-o reduzido, no
deseja arrisc-lo em atividades negociais. Entretanto, a

realidade social denuncia que, sob a roupagem de sociedade
de capital e indstria, tentam-se encobrir verdadeiros
contratos de trabalho.
Nesses casos, o Direito do Trabalho pode ser
evocado e a relao jurdica sujeita-se apreciao da
Justia do Trabalho. Lembre-se que a relao de emprego ser
definida pelo seu real contedo, pouco importando o nome que
lhe venha a ser dado pelas partes, pois os seus efeitos
jurdicos so extrados da forma como se realiza a prestao
de servios, o que levou Iarritu a considerar o contrato de
trabalho como contrato realidade.
Portanto, cumpre verificar em cada caso
concreto e de acordo com as circunstncias de fato se a
condio de scio subsiste ou se foi absorvida pelo contrato
de
trabalho,
em
face
da
presena
dos
elementos
caracterizadores da relao de emprego. Neste ltimo caso,
ser-lhe-o aplicadas as normas do Direito do Trabalho, como
vm-se manifestando os nossos tribunais.
O Cdigo Civil de 2002 ainda permite que
algumas sociedades, como as simples, tenham scio de
indstria, como se pode verificar do disposto nos art. 1.006
e 1.007. O art. 1.006 do Cdigo Civil preceitua que o
scio, cuja contribuio consista em servios, no pode,
salvo conveno em contrrio, empregar-se em atividade
estranha sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros
e dela excludo. E o art. 1.007 dispe que o scio s
participa dos lucros na proporo da mdia do valor das
quotas.
No
tocante
ao
scio
de
indstria,
a
coexistncia da condio de scio com a de empregado est,
portanto, excluda pelo art. 1.006 do Cdigo Civil de 2002,
salvo
se
houver
conveno
em
contrrio
permitindo.
Relativamente ao scio capitalista, no se definiu o tipo de
responsabilidade, a qual depender do contrato. Se este
ltimo dispuser que a responsabilidade limitada haver a
possibilidade de coexistirem as condies de scio com a de
empregado; se ilimitada a responsabilidade, a coexistncia
estar afastada.
6.1. Desconsiderao
jurdica da sociedade
da
personalidade
Em regra, os bens particulares do scio no

podem ser objeto de constrio, isto , de penhora, por
dvida da sociedade, a teor do art. 596 do CPC, salvo nos
casos previstos em lei.
Como a matria tratada no Direito do
Trabalho? H exceo a essa regra? Filiamo-nos aos que
admitem a responsabilidade dos bens dos scios e daqueles
que se retiram da sociedade sem meios de honrar os seus
compromissos, exatamente para impedir fraude, abusos e
transferncia do risco do empreendimento para o empregado.
Invocamos a teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica das sociedades de capitais (Disregard Doctrine)
para atingir o patrimnio dos scios, com amparo no art. 28
do
Cdigo
de
Defesa
do
Consumidor,
aplicado
subsidiariamente.
Esse
preceito
do
Cdigo
de
Defesa
do
Consumidor autoriza a desconsiderao da personalidade
jurdica da sociedade pelo Juiz, quando, em detrimento do
consumidor, houver, entre outros fatos, infrao da lei,
encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocada
por4 administrao, isto , quando forem praticados atos de
comrcio sem a prudncia costumeira ou realizados gastos
excessivos ou, ainda, quando constituir obstculo ao
ressarcimento de prejuzos ocasionados aos consumidores.
Ora, se esse raciocnio se aplica em relao ao consumidor,
dever ser aplicado, subsidiariamente, ao empregado, cujos
crditos tm natureza alimentar e, por isso mesmo, so
privilegiados. O no-pagamento de crditos trabalhistas
constitui infrao de lei, adequando-se ao comando contido
no caput do art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor,
aplicado por analogia.
Tambm
poder
ser
desconsiderada
a
personalidade jurdica sempre que ela for, de alguma forma,
obstculo ao ressarcimento de prejuzos ocasionados ao
empregado.
Desconsidera-se a personalidade jurdica, e

no a pessoa jurdica, a fim de que sejam alcanados bens
dos scios.
Se no bastasse, o Cdigo Civil de 2002, no
art. 50, estabelece: em caso de abuso da personalidade
jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela
confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da
parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir
no processo, que os efeitos de certas e determinadas
relaes
de
obrigaes
sejam
estendidos
aos
bens
particulares dos administradores ou scios da pessoa
jurdica.
Corrente oposta admite a desconsiderao da
personalidade jurdica na sociedade de responsabilidade
limitada apenas quando o scio faz retiradas abusivas ou em
prejuzo do capital social, ou ainda pela parte do capital
social no integralizado ou, finalmente, em se tratando de
scio-gerente, se agiu com excesso de mandato.
7. ATLETA
O atleta que praticar o futebol, em carter
profissional,
considerado
empregado
da
associao
desportiva que se utilizar de seus servios mediante salrio
e subordinao jurdica. O empregador ser sempre pessoa
jurdica de direito privado (art. 1 da Lei n. 6.354, de
1976, art. 28 da Lei n. 9.615, de 24 de maro de 1998, e
art. 30 de seu regulamento).
Saliente-se,
entretanto,
que
o
desporto
realizado de modo no profissional ser identificado pela
liberdade de prtica e pela inexistncia de contrato de
trabalho, sendo permitido o recebimento de incentivos
materiais e de patrocnio (art. 3, pargrafo nico, II, da
Lei n. 9.615, de 1998, com a nova redao dada pela Lei n.
9.981, de 14 de julho de 2000).
No
se
reconhece,
portanto,
o
vnculo
empregatcio com os jogadores de futebol amadores, pois no
praticam o desporto em carter profissional, mas por prazer
e diverso. Tampouco h relao de emprego entre os atletas
e as empresas que os patrocinam, na falta dos pressupostos

do art. 32 da CLT.
7.1. rbitro de futebol
No que se refere ao rbitro de futebol, a
matria era polmica. Havia quem sustentasse que ele
mantinha relao de emprego com a federao a que se
vincula para a realizao de trabalho de sua especialidade,
cumprindo normas regulamentares .institudas pela entidade
da qual aufere pagamento pela prestao de servios.
Outra vertente jurisprudencial negava-lhes o
vnculo empregatcio, diante da ausncia de prova dos seus
elementos, principalmente a subordinao jurdica, no
considerando como tal a obedincia s normas esportivas que
regulam a tcnica do ofcio.
A orientao atual do TST inclina-se no
sentido de excluir o liame empregatcio do rbitro de
futebol e lhe atribui a condio de autnomo, ao argumento
de que o fato de estar sujeito s ordens, instrues e
fiscalizao da Federao, e de ser por ela escalado para os
jogos, no indica a sua subordinao jurdica. Admitiu-se
aqui a subordinao agonal, isto , vinculada apenas s
regras do jogo e no a subordinao jurdica indispensvel
ao reconhecimento do vnculo empregatcio.
Para solucionar a controvrsia, a Lei n.
9.615, de maro de 1998, no art. 88, autoriza os rbitros e
auxiliares de arbitragem a constituir entidades nacionais e
estaduais,
por
modalidade
desportiva
ou
grupo
de
modalidades, visando ao recrutamento, formao e
prestao de servios s entidades de administrao do
desporto. O mesmo artigo, em seu pargrafo nico, dispe, de
forma expressa, que independentemente da constituio de
sociedade ou entidades, os rbitros e seus auxiliares no
tm
qualquer
vnculo
empregatcio
com
as
entidades
desportivas diretivas onde atuarem, e sua remunerao como
autnomos exonera tais entidades de quaisquer outras
responsabilidades
trabalhistas,
securitrias
e
previdencirias.
A remunerao do rbitro e de seus auxiliares

ser de responsabilidade da entidade de administrao do
desporto ou da liga organizadora do evento esportivo (art.
30, pargrafo nico, da Lei n. 10.671, de 15 de maio de 2003
conhecida como Estatuto de Defesa do Torcedor). A mesma lei,
em seu art. 32, considera direito do torcedor que os
rbitros de cada partida sejam escolhidos, mediante sorteio,
entre aqueles previamente selecionados. O sorteio ser
realizado no mnimo 48 horas antes de cada rodada, em local
e data previamente definidos, aberto ao pblico, garantida a
sua ampla divulgao ( l e 2 do art. 32 do Estatuto do
Torcedor).
7.2.
Treinador profissional de futebol
O treinador
profissional de
futebol ou
tcnico considerado empregado da associao desportiva ou
do clube de futebol, quando for contratado para treinar
atletas profissionais ou amadores, ministrando-lhes tcnicas
e regras de futebol, mediante qualquer modalidade de
remunerao (art. 1 e 2 da Lei n. 8.650, de 22 de abril de
1993). Em conseqncia, aplica-se-lhe a legislao do
trabalho e da previdncia social comum. O contrato do
treinador ser registrado, no prazo improrrogvel de 10
dias, no Conselho Regional de Desportos e na Federao ou
Liga a que estiver filiado o clube ou a associao. O prazo
de vigncia do contrato no poder ser superior a dois anos,
devendo constar do mesmo os componentes da remunerao, a
forma, o tempo e o lugar do pagamento.
O exerccio dessa profisso assegurado
preferencialmente aos portadores de diploma expedido por
escolas
de
Educao
Fsica
ou
entidades
anlogas,
reconhecidas na forma da lei, e aos profissionais que, at a
data
do
incio
da
vigncia
daquela
lei,
hajam,
comprovadamente, exercido cargos ou funes de treinador de
futebol, por prazo no inferior a seis meses, como
empregados ou autnomos, em clubes ou associaes filiadas s
Ligas ou Federaes, em todo o territrio nacional.
So direitos do treinador a ampla liberdade

na orientao tcnica e ttica da equipe, o apoio e a
assistncia material e moral assegurada pelo empregador, do
qual pode ser exigido o cumprimento das determinaes dos
rgos desportivos atinentes ao futebol profissional. A par
desses direitos, o treinador tem o dever de zelar pela
disciplina dos atletas sob sua orientao, comprometendo-se
a manter sigilo profissional.
8. ME SOCIAL
A
situao
jurdica
da
me
social
disciplinada pela Lei n. 7.644, de 1987. Sua prestao de

servios consiste no atendimento de crianas da comunidade e
gera vnculo empregatcio com a instituio assistencial
para a qual trabalha. Trata-se de contrato de trabalho
especial. A empregada ser colocada pela instituio em uma
casa-lar, com a incumbncia de ali residir e cuidar de
determinado nmero de menores abandonados, em nmero mximo
de 10, mediante remunerao reajustvel equivalente a pelo
menos o salrio mnimo. Ela far jus a anotao de CTPS,
repouso semanal remunerado, 30 dias de frias anuais, 13
salrio, FGTS ou indenizao e previdncia social, tambm
para a hiptese de acidente de trabalho.
A lei remete, ainda, a alguns preceitos
celetistas
aplicveis
e
autoriza
administrao
providenciar a colocao, em estabelecimentos pblicos ou
privados,
de
menores
no
mercado
de
trabalho,
como
estagirios, aprendizes ou empregados. Em contrapartida, do
salrio que o menor receber, 40% sero para ressarcir suas
despesas pessoais, at 40% sero destinados casa-lar e at
30% sero depositados em cadernetas de poupana em seu nome
para recebimento quando completar 18 anos.
A
jurisprudncia
do
TST
equipara,
por
analogia, me social, a me crecheira da Febem (Fundao
Estadual do Bem-Estar do Menor), como se infere do E.RR.
402.316/97 Ac. SDI-1, tendo como relator o Min. Joo
Oreste Dalazen (deciso de 25.02.02), cuja ementa dispe:
VNCULO EMPREGATCIO. ME CRECHEIRA. FEBEM.

1. A prestao de servios nos moldes da Lei n. 7.644, de 1 987,
consistente no atendimento de crianas da comunidade, gera
vnculo empregatcio entre as partes. A expressa e restritiva
indicao, na referida lei, de quais os dispositivos celetistas
aplicveis espcie (artigos 5 e 19) apenas indica a existncia de
contrato especial de emprego. 2. Tratando-se de contrato de
trabalho especial, a empregada somente se beneficia dos direitos
assegurados em lei, taxativamente, Assim, no faz jus a me
crecheira a aviso prvio e horas extras. 3. Embargos conhecidos e
parcialmente providos para restringir a condenao ao pagamento
das verbas previstas no artigo 5 da Lei n. 7644/87. Revista TST,
vol. 68, n. 2, abril/junho de 2002.
Ponto de vista contrrio sustenta que a me
crecheira da Febem, que cuida de crianas residentes na
vizinhana no prprio domiclio, exerce atividade voluntria
e de carter social sem dependncia econmica ou subordinao entidade estatal. Por essa razo, o Tribunal Superior
do Trabalho, por meio de deciso da 4 Turma, deixou de
reconhecer vnculo empregatcio entre a me crecheira (ou
substituta) e a Febem. Sustentou-se que projetos com as
caractersticas dos lares substitutos no podem ser onerados
por encargos trabalhistas, pois isso seria um desservio,
um desestmulo participao da sociedade nas tarefas
imprescindveis consecuo do bem comum.
Com esses argumentos, a 4 Turma do TST
reformou a deciso do Tribunal Regional do Trabalho do Rio
Grande do Sul (4 Regio), que havia mantido sentena na
qual foi reconhecido o vnculo empregatcio entre uma me
substituta e a entidade.
Para o TRT-RS, apesar de a atividade ser de
cunho social, nada impediria o reconhecimento da relao de
emprego, pois no necessrio que o trabalho seja exercido
em benefcio de empresa que vise ao lucro. Essa forma de
assistncia, de acordo com a 2 instncia, no poderia ser
repassada
para
terceiros
que
no
so
devidamente
remunerados para isso.
O relator do RR-419415/98, no TST, Juiz
convocado Horcio de Senda Pires, afirmou que o esprito do
projeto dos lares vicinais ou substitutos foi buscar na

prpria comunidade carente o apoio indispensvel a minimizar
o problema do menor. Febem, diz, cabe servir como
intermediria no servio voluntrio de mulheres dispostas a
receber em sua prpria casa crianas necessitadas de abrigo
e cuidados, no perodo em que seus pais ou responsveis
precisam trabalhar.
O Estado incapaz de resolver todos os
problemas
sozinho.
Da
a
importncia
dos
programas
desenvolvidos por comunidades solidrias, em que os prprios
cidados unem-se para colaborar na soluo de problemas
sociais que lhes dizem respeito, acrescenta o citado
relator.
O relator
considerou inaplicvel
me
crecheira a Lei n. 7.644, de 1987, que regulamenta a
atividade de me social. De acordo com ele, trata-se de
situaes diferentes. Ao contrrio da me substituta, a me
social admitida depois de seleo e treinamento, por
contrato especial, para trabalhar em casas-lares, de
propriedade da Febem e por ela mantidas. A me social ,
portanto, empregada remunerada e sujeita disciplina da
instituio, conclui o relator do RR 419415/1998, que
tramitou perante o TST.
9. RELAO DE EMPREGO ENTRE FAMILIARES, ENTRE

CONJUGES OU PESSOAS QUE VIVAM EM REGIME DE UNIAO ESTVEL
Embora
o
parentesco
e
a
afeio
no
constituam
obstculo
ao
reconhecimento
do
vnculo
empregatcio entre as partes, sendo possvel que o filho se
situe como empregado do pai e vice-versa ou que um cnjuge
ou companheiro o seja do outro, dever ser afastada a
relao de emprego quando subordinao jurdica est
ausente e demonstrada apenas a motivao afetiva.
10. NDIO
de
19
de
luz do art. 3, inciso I, da Lei n. 6.001,

dezembro de 1973, ndio ou silvcola todo
indivduo de origem e ascendncia pr-colombiana que se

identifica e identificado como pertencente a um grupo
tnico cujas caractersticas culturais o distinguem da
sociedade nacional.
Os ndios so considerados, por fora do art.
4 do mesmo diploma legal: I Isolados Quando vivem em
grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos
informes por meio de contatos eventuais com elementos da
comunho nacional; II Em vias de integrao Quando, em
contato intermitente ou permanente com grupos estranhos,
conservam menor ou maior parte das condies de sua vida
nativa, mas aceitam algumas prticas e modos de existncia
comuns aos demais setores da comunho nacional, da qual vo
necessitando cada vez mais para o prprio sustento; III
Integrados Quando incorporados comunho nacional e
reconhecidos no pleno exerccio dos direitos civis, ainda
que conservem usos, costumes e tradies caractersticos da
sua cultura.
A luz do art. 7 da Lei n. 6.001, de 1973, os
ndios das comunidades indgenas ainda no integrados
comunho
nacional
ficam
sujeitos
ao
regime
tutelar
estabelecido nessa lei. Comunidade indgena ou grupo tribal
um conjunto de famlias ou comunidades ndias que vivem em
estado de completo isolamento em relao a outros setores da
comunho nacional ou em contato intermitente ou mesmo
permanente, sem contudo estarem neles integrados.
Qualquer ndio pode requerer sua liberao do
regime tutelar, investindo-se na capacidade civil plena,
desde que preencha estes requisitos: idade mnima de 21
anos, conhecimento da lngua portuguesa, habilitao e para
o exerccio de atividade til na comunidade nacional e
razovel compreenso dos usos e costumes dessa comunidade
(art. 9 da Lei n. 6.001, de 1973).
O Juiz, aps instruo sumria, ouvidos o
rgo de assistncia ao ndio e o Ministrio Pblico,
proferir
sentena
concedendo
a
capacidade,
mediante
inscrio no registro civil.
Satisfeitos os requisitos do art. 9 e a
pedido do interessado, o rgo de assistncia ao ndio
poder reconhecer-lhe a condio de integrado, mediante
declarao formal homologada judicialmente, com inscrio do

ato no registro civil. Nesse caso cessar toda restrio
capacidade.
A emancipao da comunidade indgena e de
seus membros pode ser declarada, por solicitao do
interessado, por decreto do Presidente da Repblica, quando
preenchidos os requisitos do art. 9, e quando comprovado,
em inqurito realizado pelo rgo federal competente, a sua
plena integrao na comunidade nacional (art. 11 da Lei n.
6.001, de 1973).
Indaga-se: o ndio (silvcola) tem capacidade
para firmar contrato de trabalho na condio de empregado ou
empregador?
luz do Cdigo Civil de 1916 (art. 6, III),
os ndios eram considerados relativamente incapazes no
tocante a certos atos ou maneira de exerc-los.
Entretanto, o pargrafo nico desse mesmo artigo dispunha
que os silvcolas estariam sujeitos ao regime tutelar
estabelecido em leis especiais, o qual cessaria medida que
se fossem adaptando civilizao do Pas.
J o art. 8 da Lei n. 6.001, de 1973,
considera nulos os atos praticados pelo ndio que vive
isolado. Isso significa que a nulidade refere-se aos atos
dos ndios ainda no integrados comunidade, nem em vias de
integrao, caso contrrio, os atos sero vlidos e o ndio
poder ser empregado ou empregador (art. 15 da Lei n. 6.001,
de 1973).
O Cdigo Civil de 2002 omisso sobre a
temtica, dispondo que a capacidade dos ndios ser
disciplinada em lei especial (art. 4, pargrafo nico).
Por outro lado, o art. 232 da Constituio de
1988 dispe que os ndios, suas comunidades e organizaes
so partes legtima para ingressar em juzo tm defesa de
seus interesses, intervindo o Mistrio Pblico em todos os
atos do processo. Com base nesse dispositivo e no art. 7
do CPC, o constitucionalista Pinto Ferreira sustenta que os
ndios no so mais incapazes, pois tm legitimatio ad
causam (Comentrios Constituio Brasileira, v. 7,
Saraiva, 1995).
Sustentamos que se o ndio viver isolado,

situao rara no Brasil de hoje, ser nulo o contrato de
trabalho ou locao de servios com ele firmado (art. 15 da
Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973, no revogado).
Nesse caso, ser-lhe- devida uma compensao razovel (art.
593 e 606 do Cdigo Civil vigente). Caso o ndio esteja em
processo
de
integrao,
habitando
parque
ou
colnia
agrcola, os contratos dependero de prvia aprovao do
rgo de proteo ao ndio (art. 16 da Lei n. 6.001). Como a
lei no considera nulo o contrato, entendemos que ele
produzir os efeitos legais; portanto, se o ndio j estiver
integrado, o contrato ser vlido.
Lembre-se que o Ministrio Pblico dever
intervir em todas as fases do processo, na hiptese de uma
ao trabalhista (art. 232 da Constituio). Entretanto, a
presena da parte indispensvel.
II. APRENDIZ
As primeiras aluses ao menor aprendiz esto
inseridas nos 188 e 189 do Cdigo de Hammurabi.
Sob
o
prisma
do
Direito
Internacional
Pblico, a Recomendao n. 87 da OIT dispe sobre a
orientao profissional, a qual compreende a ajuda prestada
a um indivduo para resolver problemas referentes escolha
de uma profisso ou ao processo profissional, levando-se em
conta as caractersticas do interessado e a relao com as
possibilidades do mercado de trabalho. J a formao
profissional, a que se refere a Recomendao n. 117, de
1962,
da
OIT,
abre
espao
para
a
preparao
prprofissional, a qual deve incluir uma instruo geral e
prtica apropriada idade dos jovens, para continuar e completar a educao recebida anteriormente; dar uma idia do
trabalho prtico e desenvolver o gosto por ele e o interesse
pela formao; revelar interesse, habilidades profissionais
e favorecer a aptido profissional ulterior.
Distingue-se
a
formao
profissional
do
ensino tcnico profissional, a que alude o art. 62 do
Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90), pois
este se preocupa em formar concomitantemente o cidado e o
profissional, ao passo que aquela tem por objetivo principal

treinar algum para ocupar um lugar no processo de produo.
A distino feita pelo glossrio da UNESCO. Da distino
se infere que o ensino tcnico profissional deve perdurar
por toda a vida, no sentido de adaptar o trabalhador s
alteraes tecnolgicas, dentro ou fora de um mesmo emprego.
A formao profissional o gnero e a
aprendizagem, sua espcie. O Estatuto da Criana e do
Adolescente define a aprendizagem como modalidade de
formao
tcnico-profissional,
ministrada
segundo
as
diretrizes e bases da legislao de educao em vigor.
J a CLT, no art. 428, com a nova redao
dada pela Lei n. 10.097, de 19 de dezembro de 2000, e pela
Leia. 11.180, de setembro de 2005, considera de aprendizagem
o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por
prazo determinado, por meio do qual o empregador se
compromete a assegurar ao maior de 14 e menor de 24 anos,
inscrito em programa de aprendizagem, formao tcnicoprofissional metdica compatvel com o seu desenvolvimento
fsico, moral e psicolgico e o aprendiz, a executar, com
zelo e diligncia, as tarefas necessrias a essa formao.
luz do 5 do art. 428 da CLT, introduzido
pela Lei n. 1l.180, de setembro de 2005, a idade mxima no
se aplica ao aprendiz com deficincia. Para os fins do
contrato de aprendizagem, a comprovao da escolaridade de
aprendiz com deficincia mental deve considerar, sobretudo,
as
habilidades
e
competncias
relacionadas
com
a
profissionalizao ( 6 do art. 428 da CLT, introduzido
pela Lei n. 11.180, de 2005).
Diversamente do que ocorre com o estagirio,
o aprendiz empregado regido pelo Direito do Trabalho,
sendo
destinatrio
de
normas
especficas
na
CLT.
Paralelamente formao tcnico-profissional ministrada
segundo as diretrizes e bases da legislao em vigor, ele
trabalha na empresa reunindo os pressupostos do art. 3 da
CLT, sendo-lhe assegurados todos os direitos de cunho
trabalhistas conferidos modalidade especial de seu
contrato a termo.
A formao tcnico-profissional, a que se
refere o caput do art. 428 da CLT, com a nova redao dada
pela Lei n. 10.097, realiza-se por meio de atividades

tericas e prticas metodicamente organizadas em tarefas de
complexidade
progressiva
desenvolvidas
no
ambiente
de
trabalho (art. 428, 4, acrescentado pela Lei n. 10.097).
A validade do contrato de aprendizagem, luz
do 1 do art. 428 da CLT, acrescentado pela Lei n. 10.097,
de 2000, pressupe anotao na CTPS, matrcula e freqncia
do aprendiz escola, caso no haja concludo o ensino
fundamental, alm de inscrio em programa de aprendizagem
desenvolvido sob a orientao de entidade qualificada em
formao tcnico-profissional metdica.
O condicionamento da validade desse contrato
anotao prvia na carteira do menor, previsto agora,
expressamente, no 1 do art. 428 da CLT, j constava do
art. 5 do Decreto n. 31.546, de 1952, o que nos levou, em
apreciao de caso concreto, a descaracterizar esse tipo de
ajuste, por falta dessa formalidade, e deferir ao obreiro as
vantagens advindas de um contrato de trabalho sujeito s
regras gerais. Havia, entretanto, corrente doutrinria
sustentando que o propsito da norma regulamentar (Decreto
n. 3 1.546/52) era estabelecer forma ad substantiam, e no
apenas ad probationem, o que lhe era defeso, por invadir a
reserva legal.
tecidas no captulo sobre o trabalho dos menores.
12. TRABALHADORES QUE SE SITUAM NA CHAMADA

ZONA GRISE
No campo da cincia jurdica, ao lado de
casos tpicos, cujo enquadramento, no art. 3 da CLT, no
acarreta dvidas, existem situaes intermedirias, cuja
classificao enseja certas dificuldades, em face do
contedo diversificado do trabalho, em que a subordinao
insuscetvel de especificao antecipada passvel de ser
utilizada para qualquer relao de trabalho.
A
qualificao,
em
concreto,
de
uma
determinada relao como de trabalho subordinado ou autnomo
poder
ser
difcil
controvertida,
principalmente
nas
hipteses que se situam na chamada zona grise, isto ,

zona cinzenta ou fronteiria habitada por trabalhadores que
tanto podero ser enquadrados como empregados quanto como
autnomos, fora da rbita do Direito do Trabalho. A
jurisprudncia tem sustentado que a questo dever ser
resolvida em face das circunstncias especficas de cada
caso concreto.
Um dos trabalhadores que habita a chamada
zona grise o vendedor. No h no Direito do Trabalho
Brasileiro
lei
que
defina
o
vendedor-empregado
e
o
representante comercial. A subordinao jurdica reconhecida, universalmente, como elemento descritivo da relao de
emprego,
apresentando-se
como
trao
que
distingue
o
empregado vendedor viajante ou pracista do representante
comercial autnomo, cujas funes so anlogas s do
primeiro. O contedo da subordinao varia de intensidade,
segundo a natureza da prestao de servios e os fins da
empresa. E, em se tratando de distinguir esses dois
trabalhadores, nem sempre fcil a misso. Isso porque a
Lei n. 4.886/65 (com as alteraes advindas da Lei n.
8.420/92), que disciplina o trabalho do representante
comercial autnomo, dificulta ainda mais esse enquadramento,
quando estabelece, para o representante comercial, alm dos
servios
de
natureza
no-eventual
(art.
1),
certos
elementos a que os tribunais se apegavam para caracterizar a
subordinao jurdica, entre os quais: a fixao e restrio
de zonas de trabalho, a proibio de autorizar descontos, a
obrigao de fornecer informaes detalhadas sobre o andamento do negcio e a observncia s instrues do
representado (art. 27, 28 e 29). Assim, restam como
critrios favorveis subordinao a obrigatoriedade de
comparecimento empresa em determinado lapso de tempo, a
obedincia a mtodos de venda, rota de viagem, cota mnima
de produo, ausncia de aprecivel margem de escolha dos
clientes e de organizao prpria, como tambm risco a cargo
do dador de trabalho. Ausentes esses critrios, a relao
jurdica no se submete gide do Direito do Trabalho, pois
caracteriza prestao de servios autnomos.
Habitam tambm a chamada zona grise, atem
dos trabalhadores a domiclio e dos intelectuais, cuja
subordinao tcnica ou est ausente ou muito reduzida, os

cabeleireiros, os motoristas de txi, os motoqueiros
entregadores, os chapas, os corretores, entre outros,
dadas as peculiaridades que norteiam essas funes, entre as
quais
a
maior
liberdade
no
tocante
a
horrio,
a
impessoalidade e/ou a assuno de risco pelo trabalhador.
Como se pode constatar dos arestos transcritos em notas de
rodap, a questo ser solucionada em face da prova de cada
caso concreto.
13. TRABALHADORES A DISTNCIA

13.1. Empregado a Domiclio
13.1.1.
Escoro histrico
sabido que, no Renascimento, as mulheres

perderam vrias atividades que lhes pertenciam, como o
trabalho com a seda, com materiais preciosos, com a cerveja
e com as velas, e se confinaram entre as paredes domsticas,
entregues ao trabalho a domiclio, que surge nos primrdios
do sculo XVI, na Europa. Essa modalidade de trabalho perde
importncia a partir do sculo XIX, quando o trabalho com o
algodo e a l deslocado das casas para as fbricas.
A partir dessa poca, com o advento da era
industrial, a mo-de-obra da mulher e do menor solicitada
na indstria txtil, tanto na Inglaterra como na Frana,
porque menos dispendiosa e mais dcil. Assim, o processo
de industrializao vivido pelo mundo europeu, no sculo
XIX, caracterizou-se pela explorao do trabalho dessas
chamadas meias-foras.
13.1.2.
trabalho a domiclio
Setores
que
se
utilizam
do
O trabalho a domiclio, que de incio se

limitava ao setor industrial, com o passar dos anos acabou
por se estender tambm ao setor de servios, em atividades
como a preparao de publicidade, a mecanografia, a reviso
d~ originais, a traduo de textos e a informtica. Caso o

trabalhador se utilize de um terminal que o mantenha em
contato com a empresa, esse trabalho conhecido como
teletrabalho. Entretanto, o trabalho a domiclio ainda
predomina na indstria txtil, do couro, do feno, do metal,
da eletrnica, da tica, de produtos qumicos e sintticos,
do papel e do papelo. Ele , portanto, um fenmeno vigente
que consolida e amplia seu campo de atuao.
13.1.3.
Interveno legislativa
Os trabalhadores a domiclio estiveram por

longo perodo margem da interveno do legislador, sendo,
ainda hoje, insuficiente a proteo legal. Os principais
fatores responsveis pela lentido e escassez da interveno
legislativa foram os seguintes: razes econmicas no
permitiam eliminar as vantagens dessa mo-de-obra, menos
onerosa e no organizada sindicalmente; razes ideolgicas
advindas do mito liberal consideram que o trabalho nessas
condies concede mais autonomia, dignidade e liberdade ao
operrio e, no tocante mulher, garante sua presena na
famlia,, preservando-lhe a moralidade; finalmente, o ltimo
fator diz respeito dificuldade de individualizar a figura
do trabalhador a domiclio subordinado.
Em face do isolamento em que se encontram, os
empregados a domiclio permanecem quase sempre em uma
situao desfavorvel em relao a quem lhes fornece o
servio, mormente no tocante s condies de trabalho, que
s vezes pem em perigo a segurana da famlia do
trabalhador,
quase
sempre
excludo
de
assistncia
previdenciria.
13.1.4. Conceito
O trabalho a domiclio pode ser executado de
forma autnoma ou em carter subordinado. Na primeira
hiptese, o objeto da prestao de servios o resultado
que o trabalhador ir fornecer com os meios que considera
oportunos, com uma organizao prpria e assumindo os riscos
do empreendimento econmico. J no trabalho a domiclio
subordinado, que ir nos interessar neste estudo, o objeto

da prestao a energia que o trabalhador coloca
disposio do credor do trabalho, como elemento inserido na
organizao empresarial, sob o comando do empregador, o qual
assume os riscos do processo produtivo.
No Brasil, no se estabelece distino entre
o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e
aquele realizado no domiclio do empregado (art. 6 da CLT),
logo, entre ns, o trabalho a domiclio no se situa como
objeto de um contrato especial, semelhana do que ocorre
em outras legislaes que sero examinadas neste estudo. O
Direito do Trabalho estende sua esfera normativa ao
empregado a domiclio, desde que ele preste servios de
natureza no-eventual a empregador mediante salrio e
subordinao jurdica. O pressuposto da pessoalidade no
aferido
com
muito
rigor
nessa
relao
jurdica,
considerando-se que o empregado trabalha no seu prprio
domicilio,
onde
o
auxlio
dos
familiares
vem
sendo
permitido, sem descaracterizar a relao empregatcia.
A subordinao jurdica do trabalhador a
domiclio no substancialmente diversa da subordinao do
empregado que exerce suas atividades no interior da empresa.
Em ambas as situaes, a subordinao tem como substrato a
livre manifestao volitiva das partes, isto , tem base
contratual, sendo, portanto, compatvel com os princpios da
igualdade
e
da
liberdade.
A
subordinao
constitui,
portanto, uma situao jurdica que possui graus diversos,
apresentando-se menos intensa no trabalho a domiclio, que
se desenvolve longe dos olhos do empregador. No trabalho a
domiclio, descentraliza-se o processo produtivo, uma vez
que o objeto da prestao do trabalhador vem em destaque no
como resultado, mas como energia laborativa utilizada em
funo complementar e substitutiva do trabalho executado no
interior
da
empresa.
Em
conseqncia,
o
vnculo
de
subordinao consiste na insero da atividade do prestador
no ciclo produtivo empresarial e na observncia a ordens
preventivas e sucessivas. Ainda que operando externamente e
com seus prprios meios e instrumentos de trabalho, o
trabalhador torna-se elemento integrativo.
Por
outro
lado,
no
trabalho
autnomo
desenvolvido no domiclio, o sujeito a quem o empregador
entrega a realizao de um determinado servio, visando ao
resultado, possui uma organizao distinta, arcando com os
riscos e meios produtivos, tendo uma estrutura do tipo
empresarial. A esses fatos acresce a circunstncia de ser a
autonomia caracterizada tambm pela ampla faculdade de
aceitar ou recusar o trabalho encomendado.
O fato de o empregador ter permitido que o
trabalhador execute as atividades em seu domiclio no
significa que tenha renunciado ao poder diretivo. O controle
exercido sobre a atividade desenvolvida e sobre resultado
final do produto, devendo o empregado a domicilio ater-se s
ordens preventivas e sucessivas, sem nenhuma margem de
discricionariedade. A subordinao atenuada, porque no se
manifesta por meio de prescries analticas e reiteradas
acerca do trabalho mas por meio de ordens preventivas e
controles sucessivos atribudos aos empregados a domiclio,
em geral.
Pelo que foi exposto, verifica-se que o
empregado a domiclio encontra-se na chamada zona grise
entre o trabalho subordinado e o autnomo.
Com o progresso tecnolgico, o trabalho a
domiclio pode se desenvolver de modo informatizado,
adotando-se uma linha telefnica, um terminal ou outro
aparelho eletrnico. So cada vez mais freqentes os casos
de trabalho a domiclio desenvolvidos graas tecnologia
eletrnica de transmisso a distncia. Situa-se aqui o
teletrabalho, derivado da necessidade de reestruturar as
organizaes de trabalho.
13.1.5.
Vantagens desvantagens do trabalho
a domiclio
Essa modalidade de trabalho pode oferecer
algumas
vantagens,
como
horrios
flexveis
e
maior
disponibilidade de tempo, uma vez que o trabalhador no ter
que perder tempo nas idas e voltas do trabalho, entre sua
residncia e o local da prestao de servios.
J a principal desvantagem consiste no fato

de o empregado encontrar-se muito isolado, o que dificulta a
sindicalizao, como tambm a fiscalizao de suas condies
de trabalho pelo rgo prprio.
13.1.6.
perfil
do
trabalhador
domiclio
O trabalho a domiclio tem sido alternativa
para a mulher com responsabilidades familiares, que enfrenta
dificuldades em conseguir emprego em tempo parcial e no
conta com uma infra-estrutura domstica e social que lhe
permita manter os filhos em casa ou em berrios e creches.
O trabalho a domiclio em atividade da
indstria txtil, do vesturio e do tabaco tem sido tambm
outra alternativa para as mulheres que, perderam seus
empregos em decorrncia da rpida industrializao e no
obtiveram outra ocupao, como se verificou no Brasil,
ndia, Mxico e Nigria. No setor agrcola, muitas mulheres
trabalham a domiclio para aumentar a renda familiar.
Segundo estatsticas fornecidas pela OIT, na ndia, cerca de
dois ou trs milhes de mulheres trabalham a domiclio para
as indstrias de ciganos, percebendo salrios inferiores ao
mnimo, sendo consideradas como uma fora de trabalho
invisvel. Os trabalhos nessa condio, em geral, no esto
regulamentados e as tentativas de sindicalizao so
punveis com o desemprego. No obstante a impreciso das
estatsticas, os dados existentes revelam que o trabalho a
domiclio realizado mais por mulheres do que por homens.
Estudo efetuado pelo Conselho da Europa, em 1987 e 1988,
constatou que o percentual feminino no trabalho a domiclio
de 90% a 95% na Alemanha, Grcia, Irlanda, Pases Baixos e
Itlia, 86% na Rssia, 84% na Frana e 75% na Espanha. Outra
no a situao no Japo, cujo percentual de mulheres no
trabalho a domiclio era de 93,5% em 1988.
Nesse trabalho, os homens, em geral, agem
como intermedirios na contratao ou encarregam-se da
distribuio de materiais e do recolhimento dos servios
executados pelas mulheres. Afirma-se que esses intermedirios
trabalham
em
um
sistema
de
marchandage,
constituindo elos de uma corrente de subcontratantes, aos

quais
se
pagam
elevadas
comisses,
o
que
acarreta
empobrecimento do trabalhador a domiclio, o qual nem sempre
pode insurgir-se contra essa explorao, mormente em pases
industrializados, por integrar, em regra, o contingente
migrantes chegados ao pas de forma clandestina.
Impe-se,
portanto,
uma
fiscalizao
rigorosa, com o objetivo de localizar o trabalho a domiclio
clandestino, com a aplicao de sanes severas aos
intermedirios ou aos empregadores que auferem vantagens com
esse trabalho. A extenso do Direito do Trabalho vigente aos
empregados a domiclio, com as adaptaes necessrias s
peculiaridades dessa modalidade de trabalho, constitui uma
estratgia para coibir os abusos relatados e atenuar a
precariedade das condies de trabalho a que se sujeitam
esses prestadores de servio.
13.1.7.
O
trabalho
legislao estrangeira. Tendncias
domiclio
Atualmente, a legislao que regulamenta o

trabalho a domiclio ainda insuficiente na maioria dos
pases.
Em face dos aspectos peculiares dessa relao
laboral, que poder se desenvolver por conta alheia, h
pases que consideram o trabalho a domiclio como trabalho
autnomo, arrolando-se entre esses pases Bangladesh, Egito,
Hong Kong, ndia, Panam, Turquia, Singapura e Sudfrica.
Alguns pases possuem legislao especfica
sobre o trabalho a domiclio (Alemanha, Argentina, ustria,
Cuba, Hungria, ndia, Itlia, Japo, Marrocos, Noruega,
Pases Baixos, Peru, Polnia, Portugal, Rssia, San Marino,
Sua e Uruguai), outros regulam-no em um artigo do Cdigo
do Trabalho (Bolvia, Colmbia, Costa Rica, El Salvador,
Equador, Espanha, Frana, Guatemala Haiti, Honduras, Mxico,
Nicargua, Paraguai, Repblica Dominicana e Venezuela),
outros o incluem no mbito da legislao geral do trabalho
(Brasil e Finlndia) e h os que o excluem

institutos jurdicos (Dinamarca, Malta e Sucia).
13.1.8.
de
certos
O trabalho a domiclio no Brasil
No Brasil, por fora do art. 6 da CLT, no

se distingue entre trabalho realizado no domiclio do
empregado e o executado no estabelecimento do empregador.
Logo, estendem-se a essa modalidade de trabalho as normas
previstas no Direito Social, desde que compatveis.
13.2. O
teletrabalho.
Novas formas de subordinao jurdica
Novas
tecnologias.
De origem etimolgica grega, tele significa a

distncia. O teletrabalho modalidade especial de trabalho
a distncia; nos EUA utiliza-se o termo networking,
telecommuting,
remote
working;
nos
pases
de
lngua
portuguesa emprega-se o termo teletrabalho; nos pases de
idioma francs, tltravail; nos pases de idioma espanhol
teletrabajo e nos de idioma italiano telelavoro.
A inovao tecnolgica subverte a relao de
trabalho clssica, sendo responsvel por novos tipos de
atividade
descentralizada,
que
renem
informao
e
comunicao.
Situa-se
entre
esses
novos
tipos
o
teletrabalho, realizado no domiclio do trabalhador (art.
6, da CLT), em centros satlites fora do estabelecimento
patronal, mas em contato com ele ou em outro local, de uso
pblico. Flexibiliza-se, portanto, o local de trabalho,
embora
alguns
autores
considerem
teletrabalhador
quem
trabalha na empresa, utilizando-se de computador. Nesse
estudo vamos analisar o teletrabalho como atividade de quem
o executa a distncia, em consonncia com a origem
etimolgica do termo. Alis, essa nova forma de trabalhar
transcende os limites territoriais e poder ser tambm
transregional, transnacional e transcontinental. Ela permite
at mesmo a atividade em movimento. Este tipo de trabalho
executado por pessoas com mdia ou alta qualificao, as
quais se utilizam da informtica ou da telecomunicao no

exerccio das atividades.
13.2.1.
Teletrabalho
trabalho
domiclio
Afirmam alguns autores que o teletrabalho
consiste no renascimento do trabalho a domiclio, mas, a
rigor, ele fruto da moderna tecnologia e comea a
difundir-se na dcada de oitenta, embora em meados de 1970
j se falasse no assunto.
O teletrabalho distingue-se do trabalho a
domiclio tradicional no s por implicar, em geral, a
realizao de tarefas mais complexas do que as manuais, mas
tambm porque abrange setores diversos como: tratamento,
transmisso e acumulao de informao; atividade de
investigao; secretariado, consultoria, assistncia tcnica
e auditoria; gesto de recursos, vendas e operaes
mercantis em geral; desenho, jornalismo, digitao, redao
edio, contabilidade, traduo, alm da utilizao de novas
tecnologias, como informtica e telecomunicaes, geralmente
afetas ao setor tercirio.
No se identifica como teletrabalhador, no
sentido etimolgico do termo, a orientadora de telecurso
exibido
no
estabelecimento
do
empregador
aos
seus
empregados, com o objetivo de proporcionar-lhes a concluso
do
ensino
fundamental.
O
orientador
atua
dentro
do
estabelecimento do empregador e no a distncia.
13.2.2.
Vantagens
desvantagens
para
empresa
A
utilizao
do
teletrabalho
visa,
em
especial, a substituir o trabalho subordinado realizado de
forma tradicional no estabelecimento do empregador, pelas
relaes externas, ainda que coordenadas pela empresa.
doutrina,
A utilizao do teletrabalho, segundo

apresenta, portanto, vrias vantagens para
a
o
empregador, entre as quais a reduo do espao imobilirio,

com diminuio de custos inerentes aquisio de locais,
aluguis,
manuteno,
transporte,
etc.
A
par
dessas
vantagens, propicia urna ateno melhor aos clientes
mediante
a
conexo
informtica/telemtica;
gera
maior
produtividade pelo empregado, em face do desaparecimento do
absentesmo, da eliminao de tempo perdido, sobretudo no
trnsito, da maior motivao e da satisfao no exerccio da
atividade. Alm, desses aspectos, a empresa se v livre das
greves de transporte, dos acidentes no trajeto do trabalho,
dos fenmenos metereolgicos, entre outros.
Paralelamente
a
essas
vantagens,
o
teletrabalho gera a necessidade de investimentos expressivos
com equipamentos que se tornam com freqncia obsoletos,
alm da presena fsica de equipe de manuteno. A esses
fatos acresce a dificuldade de direo e controle dos
trabalhadores, dependendo da forma do teletrabalho; a perda
da coeso na organizao empresarial e a ameaa
confidencialidade da informao.
13.2.3.
Vantagens
desvantagens
para
trabalhador
A
principal vantagem apontada em favor do

trabalhador a flexibilidade de horrio capaz de facilitarlhe a conciliao das atividades profissionais com os
encargos familiares. Em conseqncia, o teletrabalho poder
ser um meio propcio melhora da qualidade de vida do
trabalhador, desde que ele consiga distinguir entre tempo de
trabalho e tempo livre.
Outra vantagem consiste na possibilidade de o
teletrabalho se estender a um contingente humano que
enfrenta dificuldade de obter emprego formal, como o caso
das donas de casa, trabalhadores com idade avanada ou com
deficincia fsica e presidirios. Visto sob esse ngulo, o
teletrabalho poder atuar como um meio capaz de contribuir
para diminuir a desigualdade de oportunidades.
Como se v, em princpio, o teletrabalho

permite conciliar os interesses da empresa com os dos
empregados.
Por outro lado, essa modalidade de trabalho a
distncia apresenta como desvantagem a possibilidade de
deteriorao das condies de trabalho, entre elas o
isolamento
advindo
da
falta
de
contato
com
outros
trabalhadores. Ora, sabido que o trabalho realizado no
estabelecimento do empregador permite, em muitas funes, o
contato com colegas, propiciando conversas amenas, troca de
idias e discusso de problemas pessoais e familiares, em
clima de interao profissional e emocional.
Outra desvantagem desse tipo de trabalho a
eliminao da carreira e, conseqentemente, de qualquer
promoo; menores nveis de proteo social, de tutela,
sindical e administrativa, alm de conflitos familiares, na
hiptese de o
trabalhador no conseguir separar o tempo
livre do tempo de trabalho.
Embora
lhe
seja
reconhecida
a
tutela,
sindical e, conseqentemente, o direito de greve, o
exerccio desse ltimo ser dificultado pelo fato de o
teletrabalhador laborar distncia.
O
teletrabalho apresenta, ainda, uma nova
questo a respeito da fronteira entre o exerccio do poder
diretivo do empregador, do poder de fiscalizao da
autoridade administrativa, e o direito intimidade e vida
privada do empregado.
Quando o controle se verifica no domiclio do
empregado, ele poder imiscuir-se com a sua vida familiar.
Por outro lado, no que tange fiscalizao,
ressalte-se que, o fiscal do trabalho s poder entrar no
domiclio do empregado com sua aquiescncia, sob pena de
violar-lhe a vida privada. Nos EUA (Los Angeles), para
contornar esse problema, exige-se que os teletrabalhadores
designem um local ou um cmodo para esse tipo de atividade,
com passagem direta parte externa do domiclio, para que a
administrao do trabalho tenha acesso sem que viole o
domiclio do trabalhador.
13.2.4. Vantagens para o meio ambiente

A difuso do teletrabalho poder contribuir
para reduzir a poluio, na medida em que diminui a
necessidade
de
transporte
pblico,
favorecendo
o
descongestionamento do trfego.
3.2.5. O
enquadramento
jurdico
do
teletrabalhador. Indicadores valiosos para a identificao
da subordinao jurdica
As transformaes tecnolgicas dos ltimos
anos no eliminaram a relao de emprego caracterizada pela
subordinao jurdica, pela heterodireo particularmente
acentuadas.
O teletrabalho no neutraliza o contrato de
emprego. Ele poder prestar servios subordinados sob a
gide da CLT (art. 6) ou como autnomo, exercendo suas
atividades
por
conta
prpria,
fora
da
tutela
dessa
disciplina, tudo ir depender da forma como for realizada a
prestao de servios. Saliente-se, todavia, que no o
lugar da prestao de servios que ir distinguir as duas
situaes e atribuir tratamento distinto para as atividades,
mas o fato de o trabalho ser realizado mediante controle do
credor do trabalho ou com poderes para gerir a sua prpria
atividade.
Sustentam
alguns
autores
que
o
liame
empregatcio
configurar-se-
recorrendo-se
a
critrios
distintos da subordinao jurdica, como ,a dependncia
econmica ou a alteridade. No aderimos a esse ponto de
vista, porque admitimos a possibilidade de adaptao da
subordinao jurdica desse trabalhador em relao ao credor
do trabalho. A novidade que a subordinao jurdica
apresenta no teletrabalho advm de trs fatores; entre os
quais: o controle facilitado pelos aparelhos de vdeofiscalizao, capazes de fazer registros diversos, at
superiores aos que seriam realizados pela inteligncia
humana, que seleciona, mas esquece; essa memria associada
a uma capacidade de sntese invivel ao esprito humano, e,
por fim, os mtodos de controle se tornam cada vez mais

discretos, seno invisveis, como ocorre quando se utilizam
cmeras escondidas, as quais,, na nossa opinio, no podero
ser instaladas sem o conhecimento do empregado.
Como se v, para se definir a natureza do
vnculo existente entre o teletrabalhador e o empregador
teremos que recorrer no s aos elementos similares aos
tradicionais, mas tambm a outros que so tpicos do
teletrabalho.
No
trabalho
a
distncia,
do
qual
o
teletrabalho modalidade, o controle alusivo ao poder de
direo poder se apresentar com maior ou menor intensidade,
tomando
a
subordinao
jurdica
a
denominao
de
telessubordinao,
que
poder
manifestar-se
durante
a
execuo do trabalho ou, mais comumente, em funo do seu
resultado. Afirma-se, at mesmo, que o controle da atividade
substitudo pelo controle do resultado.
No , portanto, o fato de se prometer o
resultado do trabalho que ir qualificar a natureza jurdica
do teletrabalho, o qual depender da coexistncia dos
pressupostos do art. 3 da CLT para ser enquadrado como
objeto de um contrato de emprego, e da presena de poderes
de livre iniciativa, sem ingerncia do credor do trabalho,
para ser definido como autnomo.
Se o trabalhador se encontra, por exemplo, em
conexo direta e permanente, por meio do computador, com o
centro de dados da empresa, o empregador poder fornecer
instrues, controlar a execuo de trabalho e comprovar a
qualidade e a quantidade de tarefas de forma instantnea,
como se o empregado estivesse no estabelecimento do
empregador. A internet permite, inclusive, aferir o tempo de
conexo do terminal do empregado, bem como quando foi
acessado pela ltima vez o teclado. Esse controle revela,
sem dvida, a subordinao jurdica, que poder estar
presente
ainda
quando
a
execuo
do
servio
seja
desconectada (off line). Tudo ir depender da anlise do
programa de informtica utilizado.
A doutrina faz referncia a um programa

operativo especfico (software aplicativo), que permite
registrar o tempo de trabalho, bem como pausas, erros,
falsas manobras, cadncia de trabalho e recebimento de
instrues. E, na hiptese de desrespeitar os procedimentos
codificados, o programa bloqueia as atividades por falta da
ativao das operaes predeterminadas pelo software. As
instrues
do
empregador
encontram-se
incorporadas
no
prprio
instrumento
de
trabalho
e
cerceiam
a
livre
iniciativa do empregado.
Poder ocorrer outra situao em que, no
obstante aparente liberdade de iniciativa no exerccio de
suas atividades, o teletrabalhador se compromete a atender
as pautas, prazo e condies prefixadas, recebendo ordens
por e-mails ou fax, derrubando at mesmo as barreiras que
separam a vida privada da vida laboral e demonstrando a
presena de uma nova forma de subordinao.
Os tribunais espanhis, por exemplo, quando
definem
pela
relao
empregatcia
do
teletrabalhador,
realam que as novas tecnologias no podero servir de burla
legislao vigente e assimilam a presena fsica
virtual, destacando que o empregador recebe por meio da
internet a mesma prestao de servios que receberia se o
empregado estivesse na empresa sendo idntico o resultado do
trabalho para as partes. Concluem que o avano tecnolgico
no poder implicar retrocesso social, favorecendo a
precariedade do emprego.
Os elementos caracterizadores da subordinao
jurdica capazes de revelar o vnculo empregatcio devero
ser examinados em conjunto, para que resultem significativos. So apontados pela doutrina(indicadores valiosos
da subordinao jurdica entre os quais: a submisso do
teletrabalhador a um programa informtico confeccionado pela
empresa, que lhe permite dirigir e controlar a atividade do
empregado; o fato de o credor do trabalho ter a faculdade de
escolher e substituir o programa operativo especfico, com
assuno de riscos; disponibilidade de tempo em favor do
empregador, com a obrigao de assistir a reunies ou cursos

de treinamento, sob pena de sano disciplinar. Outro
indcio
consiste
em
ser
a
empresa
proprietria
dos
equipamentos de produo (computador, linha telefnica, fax,
impressora, etc.); percebimento de importncia fixa pelos
servios prestados; assuno de gastos pelo credor do
trabalho com gua, luz, aluguel, estacionamento, manuteno
de equipamentos e outros. A esses indcios acrescente-se a
integrao do teletrabalhador na organizao empresarial, a
qual se manifesta pelo grau elevado de confiana, e
participao na vida da empresa, dispondo de crach, de
autorizao para chamadas telefnicas externas, cdigo para
acesso informativo empresa, figurao nas listas de
distribuio
interna
de
documentos
aos
diretrios
eletrnicos da empresa ou aparecimento de sua representao
virtual na respectiva pgina, fatos que no ocorrem com os
profissionais que trabalham como sujeitos de um contrato
civil ou mercantil.
O contrato de emprego do teletrabalhador
poder ser determinado, nos moldes traados pela CLT, ou
indeterminado, que a regra no Direito do Trabalho
brasileiro.
13.2.6.
Alterao contratual
A remoo do empregado do interior da empresa

para a execuo do trabalho no seu domiclio ou em um
telecentro possvel mediante acordo entre as partes e
desde que no acarrete prejuzo para o trabalhador, nos
termos do art. 468 da CLT, observada a inalterabilidade do
local do domiclio deste ltimo.
A
propsito,
o
Cdigo
do
Trabalho
de
Portugal, em vigor desde 1 de dezembro de 2003, prev, no
art. 235, a possibilidade de o empregado passar a trabalhar
em regime de teletrabalho por acordo escrito celebrado com o
empregador, cuja durao inicial no poder exceder de trs
anos.
13.2.7.
Direitos
teletrabalhador. Deveres do empregado
assegurados
ao
No Direito do Trabalho brasileiro no h

legislao especial para o teletrabalhador tampouco para o
empregado a domiclio; logo, configurado o liame
empregatcio, devero ser aplicadas as normas trabalhistas
gerais da CLT (art. 6), adaptando-as s peculiares
circunstncias em que se desenvolve o teletrabalho, entre os
quais a possibilidade de administrar o tempo, de modo mais
benfico para o teletrabalhador. Em geral, esse trabalhador
no est sujeito a controle de jornada e livre para
escolher o horrio e por quanto tempo deseja trabalhar, da
a dificuldade de se comprovar a prtica de horas extras.
possvel,
entretanto,
aplicar
ao
teletrabalhador as normas sobre jornada de trabalho, quando
estiver em conexo permanente com a empresa que lhe controla
a atividade e o tempo de trabalho mediante a utilizao de
um programa informtico, capaz de armazenar na memria a
durao real da atividade, dos intervalos, ou o horrio
definido pela exigncia dos clientes do empregador, sem que
o teletrabalhador tenha liberdade para escolher as horas que
pretende trabalhar ao dia. No h incompatibilidade entre o
teletrabalho e a jornada extraordinria e, conseqentemente,
possvel tambm fixar o salrio por unidade de tempo.
Poder acontecer ainda de o teletrabalhador
ter que exercer as atividades nos finais de semana e tambm
noite, pois nesses dias e horrios o computador menos
solicitado. Se ele trabalha nessas condies, para atender a
prazos de entrega, impostos pelo empregador, em perodos de
grande demanda, far jus paga correspondente (repouso em
dobro e adicional noturno). Se essa escolha do empregado,
no h como impor ao empregador esses nus. Entretanto,
entendemos que nesses casos o empregador deve evitar
contact-lo noite, exceto em situaes de urgncia, pois o
controle contnuo ou nesse turno constitui indiscrio e
atenta contra a vida privada do empregado. O avano
tecnolgico subverte os critrios da relao clssica de
trabalho e apresenta problemas jurdicos diversos, mormente

no que se refere liberdade e intimidade do empregado,
ameaadas por ingerncia do empregador e at pelos rgos de
fiscalizao do trabalho.
Por outro lado, o teletrabalhador assalariado
tem o dever de lealdade e confidencialidade em relao s
informaes sigilosas da empresa, de clientes e de colegas,
devendo resguard-las como conseqncia do dever geral de
boa-f.
13.2.8. Riscos para a segurana e sade dos
teletrabalhadores
O fato de o teletrabalhador exercer suas
atividades fora do estabelecimento do empregador no o exime
de cumprir as normas de higiene e segurana do trabalho
(art. 6 da CLT).
Entre os riscos e patologias que essa nova
forma
de
trabalhar
apresenta
encontram-se
aqueles
relacionados com o local e com a organizao do trabalho.
Em
primeiro
lugar,
salientamos
que
os
teletrabalhadores, em geral, fazem uso de computador. Por
isso, recomenda-se que o aparelho no fique contra a luz ou
de frente para ela (se for natural), seja tambm mvel, com
tela plana, imagem estvel e dimenso suficiente. O monitor
do computador dever estar na altura dos olhos. A par desses
aspectos, torna-se necessrio, ainda, que a mesa ou
superfcie em que se assenta o computador seja tambm plana,
de dimenso suficiente, de cor fosca ou clara, com suporte
para documentos, alm de assento regulvel. Se a pessoa que
for se utilizar do equipamento tiver estatura baixa e no
conseguir encostar o p no cho, torna-se necessrio colocar
um encosto para os ps. Recomenda-se tambm o uso de cadeira
giratria. A exigncia se justifica porque a inadequao
desses elementos poder provocar fadiga visual e problema
msculo-esqueltico na regio dorsolombar, considerando a
posio sedentria em que se desenvolve o trabalho.
Os
problemas
visuais,
em
geral,
esto
relacionados com a iluminao do local de trabalho, devendo-
se evitar os reflexos de luz e, para isso, o aparelho ou as

janelas contaro com dispositivo de cobertura capaz de
atenuar a luz externa,
Sustenta-se, ainda, que os nveis elevados de
rudos, inclusive das possveis impressoras no local de
trabalho, associados aos zumbidos de ventiladores ou
transformadores, bem como o excesso de conversa no local,
podero afetar a concentrao do teletrabalhador e tambm o
seu rendimento.
No s a fadiga e problemas osteomusculares
podero surgir nesse tipo de trabalho como tambm o
estresse,
responsvel
por
transtornos
fsicos
e
psicolgicos.
O estresse tem sua origem etimolgica voltada
para a palavra francesa destresse, que significa ser
colocado sob aperto ou opresso (francs arcaico estresse).
Ele inevitvel na vida humana e consiste numa exigncia
imposta sobre as capacidades de adaptao da mente e do
corpo. O estresse poder ser bom para o organismo se as
capacidades conseguem lidar com as dificuldades e desfrutar
do estmulo envolvido; caso contrrio, ele ser prejudicial.
Se a exigncia estiver muito abaixo de nossa capacidade,
poderemos nos sentir entediados e desestimulados, o que
poder gerar conseqncias danosas, quer sob o prisma
fsico, quer sob o prisma psquico. Se a exigncia ficar
muito
acima
de
nossa
capacidade;
poderemos
sentir
manifestaes
de
tenso
e
opresso.
s
principais
conseqncias do estresse so a liberao de adrenalina e
noradrenalina das supra-renais na corrente sangunea e as
conseqncias disso, a longo prazo, podem gerar distrbios
cardiovasculares, alm de outros males.
O estresse provocado por vrios fatores,
principalmente pelo local e pela organizao do trabalho.
Assim, so causadores de maior tenso no teletrabalhador a
repetitividade, a infra-utilizao de habilidades, o ritmo
de trabalho, avaliado por programa de computador que permite
medir o perodo de baixa atividade e emitir avisos
disciplinares se a velocidade no atende os objetivos da
empresa ou, em se tratando de tradutores, por exemplo, se os
equipamentos, a par de registrar as pginas traduzidas,

controlam os toques por minuto, os erros, o mtodo de
trabalho e as micropausas. A esses estressores aliam-se a
sobrecarga de trabalho, a complexidade da tarefa e a presso
temporal.
Se no bastasse, existem ainda outros fatores
responsveis pelo comprometimento da segurana e sade do
teletrabalhador afetos organizao do trabalho, entre os
quais situam-se: a falta de comunicao e interao com
companheiros de trabalho e chefes, a ausncia de informaes
adequadas, utilizao dos equipamentos de trabalho,
formao e atualizao de conhecimento. Ademais, a
liberdade de regular o ritmo de trabalho poder induzir o
trabalhador a no distinguir tempo de trabalho e tempo
livre, transformando em um workaholic. Todos esses fatores
geram depresso, falta de concentrao, irritabilidade,
insnia, que, no somatrio, so altamente estressantes.
Para atenuar esses problemas, recomenda-se
que o empregador
se faa auxiliar por uma equipe
multidisciplinar, constituda de representantes da empresa e
especialistas de vrias reas, principalmente da medicina e
da psicologia, os quais utilizaro os testes de adaptao ao
trabalho na seleo desses empregados. Devero, ainda, ser
estabelecidos
sistemas
de
informao
e
comunicao
verdadeiramente efetivos e no s restritos eficcia
produtiva, isto , essa tecnologia deve ser utilizada tendose em vista tambm as necessidades dos trabalhadores.
Visando a reduzir o risco do isolamento social o empregador
dever facilitar as relaes de cooperao entre os
trabalhadores, quer sob o aspecto formal, quer sob o aspecto
informal,
organizando
reunies
regulares
entre
teletrabalhadores e empregados da empresa, sobre assuntos
concernentes ao trabalho. O fornecimento de informao sobre
as atividades de outros empregados e departamentos da
empresa, possibilitar a comunicao entre os teletrabalhadores, fator importante para o apoio emocional entre
eles. Ora, se de incio o trabalho distncia propicia
maior liberdade, aps um certo tempo gera tdio e solido.
Sugere-se tambm, para amenizar esses problemas, o uso de

telefone
com
possibilidade
de
ver
a
imagem
dos
interlocutores no visor.
13.2.9.
O teletrabalho e a
estrangeira. Primeiras manifestaes legislativas
legislao
No plano internacional no h norma dispondo

sobre o tema, podendo ser aplicada a Conveno Internacional
n. 177 da OIT quando o teletrabalho se desenvolver no
domicilio do empregado, como tambm a Declarao de 1998, do
mesmo organismo internacional, que versa sobre princpios e
direitos fundamentais no trabalho.
O tratamento legal atribudo pelos pases ao
teletrabalho ainda escasso. Citamos como exemplo o Cdigo
do Trabalho de Portugal, em vigor desde dezembro de 2003,
cuja Seo IV dispe sobre o tema em 11 artigos, quando,
obviamente, o teletrabalho objeto de um contrato de
emprego. Ele requer forma escrita, com a identificao e
assinatura das partes, cargo ou funo a desempenhar, regime
de trabalho, durao do trabalho, atividades antes exercida
pelo teletrabalhador ou que ir exercer quando da cessao
do contrato de teletrabalho, propriedade dos instrumentos do
trabalho, entidade responsvel pela instalao, manuteno,
pagamento
das
despesas
inerentes,
identificao
do
estabelecimento ou departamento da empresa qual deve
reportar o teletrabalhador e identificao do superior
hierrquico ou de outro interlocutor com o qual o
teletrabalhador contactar no mbito da prestao de
trabalho (art. 103, I e II, e 234 da citada legislao).
No se considera sujeito ao regime de
teletrabalho o acordo no escrito ou em que falte a meno
ao regime de trabalho (art. 234, II).
O referido
cdigo
assegura
ao
teletrabalhador, no art. 236, os mesmos direitos garantidos
aos outros trabalhadores, quer no tocante formao e
promoo, quer no que se refere s condies de trabalho. No
preceito legal seguinte garante-se ao teletrabalhador o
respeito privacidade, ao tempo de descanso e de repouso da

famlia, bem como s boas condies de trabalho, tanto do
ponto de vista fsica como moral.
O art. 237, no inciso II, prev visitas ao
domicilio do teletrabalhador para controle de sua atividade
e dos respectivos equipamentos no horrio de 9 s 19 horas,
com a assistncia do empregado ou de pessoa por ele
designada.
13.2.10. Instrumentos de trabalho
Na
ausncia
de
estipulao
contratual,
presume-se que os instrumentos de trabalho utilizados pelo
teletrabalhador no manuseio de tecnologias de informao e
de comunicao constituem propriedade do empregador, a quem
compete a respectiva instalao e manuteno, bem como das
inerentes despesas (art. 238, I, do Cdigo do Trabalho de
Portugal).
O teletrabalhador dever observar as regras
de
utilizao
dos
instrumentos
que
lhe
forem
disponibilizados e no poder, salvo acordo em contrrio,
dar aos equipamentos que lhe forem confiados uso diverso do
cumprimento da prestao de servios (art. 238 do Cdigo do
Trabalho portugus).
13.2.11.
Segurana,
higiene
sade
no
trabalho
O art. 239 do Cdigo do Trabalho de Portugal
estende ao teletrabalhador o regime jurdico relativo
segurana, higiene e sade no trabalho, bem como pelo regime
jurdico dos acidentes de trabalho e doenas profissionais.
O empregador responsvel pela definio e
execuo de uma poltica de segurana, higiene e sade que
abranja
esses
trabalhadores,
aos
quais
devero
ser
proporcionados exames mdicos peridicos e equipamentos de
proteo visual.
Ressalte-se que o teletrabalhador est tambm
sujeito aos limites mximos de trabalho dirio e semanal
aplicveis aos que exercem a sua atividade fora desse regime
(art. 240). O teletrabalhador poder, entretanto, estar

isento de horrio de trabalho (art. 241 do Cdigo do
Trabalho portugus).
13.2.12. Deveres secundrios
Entre os deveres secundrios do empregador
encontra-se, no art. 242 do diploma legal citado acima, o de
proporcionar ao teletrabalhador formao especfica para
utilizao e manuseio das tecnologias de informao e comunicao necessrias ao desempenho da atividade laboral. Ele
dever tambm proporcionar ao teletrabalhador contatos
regulares com a empresa e demais trabalhadores, a fim de
evitar o seu isolamento.
J o teletrabalhador deve, em especial,
guardar segredo sobre as informaes e as tcnicas que lhe
tenham sido confiadas pelo empregador. O fundamento desse
dever reside na defesa da intimidade do titular do segredo
ou de outros interesses legtimos de pessoas abarcadas pela
confidncia. Sua violao implica indiscrio sobre a
informao
e
ofende
a
confiana,
base
da
relao
profissional, como tambm poder violar a intimidade de quem
confiou o segredo.
13.2.13.
Participao
representao
coletivas
O teletrabalhador considerado para o
clculo
do
limiar
mnimo
exigvel
para
efeitos
de
constituio
das
estruturas
representativas
dos
trabalhadores previstos nesse Cdigo, podendo candidatar-se
a essas estruturas (art. 243 do Cdigo de Trabalho de
Portugal).
Ele poder participar tambm das reunies
promovidas
no
local
de
trabalho
pelas
comisses
de
trabalhadores
ou
associaes
sindicais,
nomeadamente,
atravs do emprego das tecnologias de informao e de
comunicao
utilizadas
habitualmente
na
sua
atividade
laboral.
As comisses e as associaes citadas acima

podem, com as necessrias adaptaes, por meio de informao
e comunicao, utilizadas habitualmente pelo teletrabalhador
no desempenho de suas atividades, fixar e divulgar textos,
convocatrias, comunicaes ou informaes relativos vida
sindical
e
aos
interesses
socioprofissionais
dos
trabalhadores.
14. EMPREGADO DOMSTICO
14.1. Evoluo legislativa
De origem etimolgica latina (domus casa),
o trabalho domstico realizado no mbito residencial de
outrem era disciplinado, inicialmente, no Brasil, pelas
Ordenaes do Reino. Posteriormente, o Cdigo Civil de 1916
tratou do assunto, no captulo referente locao de
servios (art. 1.216 e ss.), que se aplicava s relaes de
trabalho em geral. Em 1941, edita-se o Decreto-Lei n. 3.078,
disciplinando
a
locao
dos
empregados
em
servios
domsticos. Intensa polmica foi travada em tomo de sua
vigncia. Havia quem entendesse que o referido diploma legal
no entrara em vigor, falta de regulamentao (J. Antero
de Carvalho. Direito e jurisprudncia do trabalho, p. 92);
outros (Mozart Victor Russomano) sustentavam a sua autoexecutoriedade no que fosse possvel, e, finalmente, havia
os que o consideravam revogado pela CLT e legislao
complementar (Arnaldo Sssekind e Evaristo de Moraes Filho.
Temas atuais de Trabalho e Previdncia So Paulo: LTr
Editora, 1976, p. 140).
Em nosso entender, a CLT, quando disciplinou
as relaes individuais e coletivas de trabalho, excluindo o
domstico de sua esfera normativa (art. 7, a), no
revogou o Decreto-Lei n. 3.078, mas simplesmente deixou de
estender ao empregado domstico as normas consolidadas,
embora o entendimento jurisprudencial dominante fosse em
sentido contrrio.
Mais tarde, em 11 de dezembro de 1972,

editou-se
a
Lei
n.
5.859,
disciplinando
o
trabalho
domstico. Em 1988, o pargrafo nico do art. 7 da
Constituio
vigente
ampliou
os
direitos
at
ento
assegurados.
4.2.
Conceito
O art. 1 da Lei n. 5.859 conceitua empregado

domstico como sendo aquele que presta servios de natureza
contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou
famlia, no mbito residencial destas. Essa lei corrigiu o
equvoco
cometido
pela
CLT
quando,
ao
conceituar
o
domstico, definiu-o como aquele que presta servios de
natureza no econmica pessoa ou famlia, no mbito
residencial destas (art. 7, a, da CLT). Ora, tais
servios possuem fins econmicos, pois tm em mira a
satisfao de uma necessidade, embora no tenham propsitos
de lucro. A atividade domstica cinge-se, portanto, economia de consumo de uma comunidade familiar.
Do conceito de empregado domstico emergem.
os seguintes pressupostos: a) o trabalho realizado por
pessoa fsica; b) em carter contnuo; c) no mbito
residencial de uma pessoa ou famlia, pouco importando
tratar-se de residncia consular, pois a imunidade de
jurisdio de que gozam os cnsules restringe-se aos atos de
ofcio;
d)
sem
destinao
lucrativa.
Compreendem-se,
portanto, no conceito de empregado domstico, no s a
cozinheira, a copeira, a bab, a lavadeira, o mordomo, a
governanta,
mas
tambm
os
que
prestam
servio
nas
dependncias ou em prolongamento ,na residncia, como o
jardineiro, o vigia, o motorista, o piloto ou marinheiro
particular, os caseiros e zeladores de casas de veraneio ou
stios destinados ao recreio dos proprietrios, sem qualquer
carter
lucrativo.
No
descaracteriza
a
condio
de
domstico o fato de o stio ou a chcara criar aves raras ou
cultivar plantas ornamentais sem finalidade mercantil. Outra
ser a situao se o stio explorar atividade lucrativa, por
meio da venda de frutos, flores, hortalias, aves, ovos, ou
se for o local alugado para eventos, como congressos,

festas, etc.
Nesses
casos,
o
vnculo
empregatcio
caracterizar-se-, nos moldes da Lei n. 5.889, de 1973, ou
da CLT e no da disciplina legal dos domsticos.
Equipara-se, ainda, a empregado domstico, a
pessoa fsica que trabalha como segurana dos familiares de
empregador, reunindo os pressupostos do art. 1 da Lei n.
5.859, de 1972.
Na hiptese de haver explorao de atividade
lucrativa, seja na residncia urbana, onde o proprietrio
mantenha, por exemplo, uma penso, seja na chcara, com a
comercializao de seus produtos, concorrendo o trabalhador
com seu servio para essas atividades, perder sua condio
de domstico e enquadrar-se- como empregado regido,
respectivamente, pelo art. 3 da CLT ou pelo art. 2 da Lei
n. 5.889, de 1973. Lembre-se, entretanto, que permanecero
como domsticos os que trabalharem apenas nas residncias da
fazenda, arrumando a casa ou cozinhando para os seus
proprietrios. No , portanto, apenas a destinao do
empreendimento como um todo, mas tambm a atividade ali
desenvolvida pelo trabalhador que ir caracterizar a natureza da relao jurdica.
No vemos como atribuir ao cabo eleitoral a
condio de empregado domstico, inobstante pronunciamentos
contrrios, pois o art. 1 da Lei n. 5.859 aponta como
pressuposto de seu conceito o fato de prestar ele servios
pessoa ou famlia no mbito residencial destas, cingindose a prestao economia de consumo de uma comunidade
familiar. Alis, a Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997,
no art. 100, dispe expressamente que a contratao de
pessoal para prestao de servios nas campanhas eleitorais
no gera vnculo empregatcio com o candidato ou partido
contratantes.
14.3.
Pessoa
que
presta
servios
de
acompanhamento ou enfermagem no mbito familiar ou em casa
de repouso, em carter particular
Equipara-se a domstico a pessoa que, no

mbito residencial de algum, presta servios contnuos de
acompanhamento a pessoa idosa ou servios de asseio e
enfermagem a membro da famlia doente ou invlido, sem
qualquer finalidade lucrativa.
Essa a Orientao Jurisprudencial:
Enfermeiro no mbito residencial. Profissional enfermeiro
que executa servios de enfermagem, na residncia do reclamado,
sem finalidade lucrativa, considerado empregado domstico.
TST.RR 4.138/88.6 (Ac. 2 T. 3.108/91). 2 Reg. Red. Design.: Mi
Hylo Gurgel. DJU de 29.11.91, p. 17.430. Julgados Trabalhistas
Selecionados. Irany Ferrari e Melchades Rodrigues Martins. So
Paulo: LTr Editora, 1992, p. 227.
ENFERMEIRA. CARACTERIZAO DO TRABALHO
COMO DOMSTICA. A qualificao dos servios prestados como
enfermeira no tem o condo de desqualificar o enquadramento do
labor como domstico. Empregado domstico aquele que presta
servios de natureza contnua e de final idade no lucrativa pessoa
ou famlia no mbito residencial destas, nos termos do artigo 1,
da Lei 5.859/72. E, portanto, torna-se irrelevante a funo
desempenhada pela laborista quando, efetivamente, a tenha
exercido para pessoa fsica e em seu domiclio. TRT 3 Regio
Ac. 4 Turma RO-01440-2001-111-03-00-9 Rel.: Juiz
Heriberto de Castra. Data de Publicao: 20.04.2002.
EMPREGADO DOMSTICO. ENFERMEIRO. LABOR EM
MBITO RESIDENCIAL. AUSNCIA DE FINALIDADE
LUCRATIVA. CARACTERIZAO. Considera-se domstico
aquele que presta servios de natureza contnua e de finalidade no
lucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial destas (art.
1, Lei n. 5.859/72). Assim, caracteriza o trabalhador como
domstico a realizao de servios direcionados pessoa ou
famlia, no mbito residencial e sem a finalidade lucrativa, isto ,
sua mo-de-obra no gera lucros financeiros para o empregador,
beneficirio direto ou indireto (famlia) do labor. TRT 15 Reg.
Proc. 20.983/03 (41.442/03 PATR) 4. T. Rel: Juiz Manuel
Soares Ferreira Carradita DOESP 19.l2.2003. Revista Sntese, n.
179, p. 96.
Alis, a legislao paraguaia expressa

nesse sentido inserindo no conceito de domstico as pessoas
que cuidam de enfermos, idosos ou minorados (art. 148 do
Cdigo do Trabalho).
Mesmo que esses servios sejam prestados ao
idoso ou enfermo, em carter particular, em casa de repouso,
caracteriza-se o vnculo de emprego domstico, por atenderem
a uma necessidade familiar, que consiste em dar assistncia
aos seus membros.
Se, todavia, os servios de enfermeiro forem
prestados de forma descontnua, em apenas alguns dias da
semana, no vemos como enquadr-lo na condio de domstico,
pelas razes expostas no subttulo Diaristas. Nesse
sentido inclina-se a jurisprudncia.
14.3.1. Servio do domstico a pessoas que
vivem comunitariamente Repblica de estudantes
O servio domstico pode ser prestado a
pessoa que reside s, a famlia ou at mesmo a pessoas que
se renem para viver comunitariamente como em uma repblica
de estudantes, por exemplo, onde no se explora qualquer
atividade lucrativa.
14.3.2. Servios de natureza domstica a um
condomnio
Note-se, entretanto, que se os servios forem
prestados a um conjunto de moradores de casas vizinhas, a
situao se assemelha a um condomnio de fato logo, o
trabalhador deixa de ser domstico e passa a figurar em um
dos plos da relao de emprego tutelada pela CLT, por
aplicao analgica da Lei n. 2.757, de 23 de abril de 1956,
que
incluiu
na
sua
esfera
normativa
os
porteiros,
zeladores, faxineiros e serventes de prdios de apartamentos
residenciais, desde que a servio da administrao do
edifcio e no de cada condmino em particular
Observe-se,
porm,
no
comungar
nesse
entendimento o TST, que tem atribudo a relao de emprego
domstico ao guarda noturno que presta servios a vrios

moradores de rua.
14.3.3.
Empregada a domiclio
No domstica a pessoa fsica que, reunindo

os pressupostos do art. 3 da CLT, trabalha no seu prprio
domiclio. Isso porque o art. 6 da CLT no estabelece
distino entre o trabalho realizado no estabelecimento do
empregador e aquele realizado no domiclio do empregado.
14.3.4. Pedreiro que trabalha na construo
de residncia
Prevalece no Tribunal Superior do Trabalho a
orientao segundo a qual inexiste relao empregatcia
entre o pedreiro e o proprietrio de obra residencial, por
no explorar este ltimo atividade econmica, tampouco
assumir os riscos a ela inerentes.
Divergimos desse posicionamento e tambm dos
que consideram domstico o pedreiro que trabalha na
construo ou reforma de residncia. Afora as hipteses
configuradoras de uma empreitada, empregado regido pelos
preceitos do art. 3 da CLT o pedreiro cujas atividades so
desenvolvidas sob as ordens do proprietrio da obra, que se
arvora a substituir a atividade do construtor, assumindo os
riscos do empreendimento, a teor do disposto no art. 2 da
CLT. O trabalho, na hiptese, no se subsume atividade de
consumo, como ocorre com o trabalho do mdico e do paciente,
possuindo destinao econmica e at fins lucrativos, ainda
que a longo prazo. Ademais o dono da obra acaba por
substituir
o
engenheiro,
considerado
empregador
por
equiparao (art. 2, l da CLT).
Esse, alis, o entendimento doutrinrio:
Os servios prestados pelo reclamante se
destinam construo ou conservao de bem material
infungvel. Trata-se de bem suscetvel de possuir destinao
econmica, ainda que a longo prazo, por ser passvel de
venda, de permuta, de sucesso... (cf. Messias Pereira

Donato Curso de Direito do Trabalho, Saraiva, 1979,
passim).
Em consonncia com a doutrina, assim j se
manifestou a jurisprudncia:
Quando o prprio dono da casa que a
constri, ele exerce uma atividade econmica, eis que est
aumentando o seu patrimnio, est substituindo a empresa,
sendo, portanto, empregador, tal como preconiza o art. 2 da
CLT, pois assume o risco da atividade, admite e assalaria
pessoal. Relao de emprego caracterizada.
TST-RR-3790/89 Ac. 2 T.
Rel : Min. Jos Ajuricaba da Costa e Silva.
2273/9-01.-
O dono da obra que diretamente admite

trabalhador para construo ou reforma da casa prpria
empregador. Conforme leciona Paulo Emlio Ribeiro de
Vilhena, o dono da obra, ao empreender tal atividade
econmica, substitui profissionais habilitados. Por isso,
deve assumir os riscos decorrentes (de natureza jurdica e
econmica) e responder juridicamente pela situao dos
empregados que contratar. TRT/DF 980/93 Ac. 2 T. 192/94
Rel.: Jos Luciano de Castilho Pereira. Revista Synthesis
19/94, p. 282.
SERVENTE DE PEDREIRO. REFORMA DE RESIDNCIA
PRPRIA. PRINCPIO DO RISCO POR SUBSTITUIO DE ATIVIDADE.
Vnculo Empregatcio. Aquele que se embrenha na construo
de
residncia
particular
substitui
o
empreiteiro
da
construo civil que deveria realizar a obra. Trata-se da
aplicao do princpio do risco por substituio da
atividade,
consagrado
na
doutrina
e
jurisprudncia
trabalhista. Assim, se o dono da obra contrata servente de
pedreiro para trabalhar por dia, por prazo indeterminado,
impe-se o reconhecimento do vnculo com ele, porquanto
trata-se de trabalhador subordinado. Do mesmo modo, no h
que se falar em inexistncia de atividade econmica visto
que o proprietrio da obra est aumentando o seu patrimnio.
Sentena reformada. TRT 18 Regio ROS-00872-2003-0l018-00-8 Rel: Juiz Aldon do Vale Alves Taglialegna DJE GO
16. 1.2004. Revista Synthesis 39/2004, p. 304.
14.3.5.
legislao estrangeira
Diarista.
Tendncia
na
No nos parece esteja includa no art. 1 da

Lei n. 5.859 a trabalhadora chamada, impropriamente, de
diarista (faxineira, lavadeira, passadeira, etc.), que
trabalha nas residncias, em dias quaisquer, para diversas
famlias. que a Lei n. 5.859, de 1972, considera domstico
quem presta servios de natureza contnua e de finalidade
no lucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial
destas... (art. 1).
De acordo com o Novo Dicionrio Aurlio, o
vocbulo contnuo significa em que no h interrupo,
seguido, sucessivo.
necessrio,
portanto, que
o trabalho
executado seja seguido, no sofra interrupo. Portanto, um
dos pressupostos do conceito de empregado domstico a
continuidade, inconfundvel com a no-eventualidade exigida
como elemento da relao jurdica advinda do contrato de
emprego firmado entre empregado e empregador, regido pela
CLT. Ora, a continuidade pressupe ausncia de interrupo,
enquanto a no-eventualidade diz respeito ao servio que se
vincula aos fins normais da atividade da empresa. No o
tempo em si que desloca a prestao de trabalho de efetivo
para eventual, mas o prprio nexo da prestao desenvolvida
pelo trabalhador com a atividade da empresa. (Cf. RIBEIRO
DE VILHENA, Paulo Emlio. Relao de emprego: supostos,
autonomia e eventualidade. Revista de Direito do Trabalho,
nov./dez.1982, v. 7, n. 40, p. 38/43). Logo, se a noeventualidade uma caracterstica que no depende do tempo,
o mesmo no se pode dizer da continuidade, j que a
interrupo tem natureza temporal.
Assim, no domstica a trabalhadora de

residncia que l comparece em alguns dias da semana, por
faltar na relao jurdica o elemento continuidade.
Similarmente pronunciou-se Isis de Almeida,
quando asseverou que, tendo em vista a expresso contnua,
fixada pela definio dada pela lei ao empregado domstico,
relativamente natureza do servio por ele prestado, de
se entender que aquele que trabalha esporadicamente, para
diversas famlias, passa a ser trabalhador domstico
autnomo, sem o amparo, portanto, das normas estabelecidas
na Lei n. 5.859, de 1972.
Essa tambm a doutrina de Aloysio Santos,
como se infere do seguinte trecho de sua obra: A faxineira,
por exemplo, que recebe por dia, trabalhando em vrias
residncias, no considerada empregada domstica para os
efeitos da Lei n. 5.859/72.
Corrobora
assertiva
Reinaldo
Santos,
no
texto abaixo:
S considerado empregado domstico aquele
que trabalha de modo permanente, na residncia da pessoa ou
famlia, que o contratou. A lei no beneficia o trabalhador
eventual, o biscateiro, aquele que realiza tarefas avulsas,
em dias quaisquer. Se no houver continuidade dos servios
prestados, o empregado est fora do amparo da Lei n. 5.859,
de 11 de dezembro de 1972.
No
mesmo
Carrion, ao afirmar que:
diapaso
manifesta-se
Valentin
O
diarista
intermitente
(lavadeira,
arrumadeira ou passadeira) no est, em princpio, protegido
pela lei dos domsticos, mesmo que comparea certo dia por
semana, que, de acordo com a Lei n. 5.859/72, se destina
apenas ao servio de natureza contnua. As circunstncias
que separam o empreendimento empresarial, de um lado, e a
dona de casa, de outro, juntamente com o entendimento que se
extrai da expresso servio de natureza contnua e com os
nus impostos pela CONSTITUIO FEDERAL de 1988 levam a

deixar de aplicar por analogia o entendimento que reconhece
a relao de emprego aos contratados para prestar servios
em clubes esportivos ou de apostas nos fins de semana; as
diferenas existentes entre o meio familiar e o empresarial
as rejeitam. At o recolhimento previdencirio seria
impossvel, posto que o mnimo permitido calculado sobre o
salrio mnimo (Lei n. 8.212/91, art. 28, 3). O diarista
espordico, como mero prestador de servios e no empregado,
deve vincular-se Previdncia Social, como trabalhador
autnomo para efetuar os recolhimentos previdencirios.
Evaristo de Moraes Filho tambm no diverge
dos pensamentos j expostos, quando assevera: No
considerado empregado domstico o prestador de servios a
vrias famlias, sob a forma de diarista ou de avulso. Esses
so considerados autnomos, por conta prpria, para todos os
efeitos, quer trabalhistas, quer previdencirios.
Em consonncia com o posicionamento acima, o
Prof. Jos Luiz Ferreira Prunes afirma:
A Lei n. 5.859, de 11.12.72, definiu o
empregado domstico como sendo aquele que presta servios de
natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou
famlia no mbito residencial destas, o que uma forma
distinta daquela apontada pela Consolidao das Leis do
Trabalho, que difere, no caso, de servios no-eventuais.
de se pensar, portanto, que o empregado que presta servios
sem continuidade no tempo no estar ao abrigo daquela lei.
Com essas caractersticas, encontramos os diaristas que
labutam apenas em um ou mais dias da semana, mas no em
todos. Igualmente, a forma de pagamento acompanha o mesmo
ciclo: o pagamento normalmente ao fim de cada jornada.
de se acrescer que tais empregadas percorrem, ao longo dos
dias, uma srie de residncias, normalmente com um dia prfixado. Comumente chegam a atender at mais de seis residncias, isto porque nalgumas o trabalho se desenvolve apenas
em um turno. Os servios so os mais variados, indo de
faxinas, lavar e passar roupas e at uma situao que se
mostra mais amide nos dias atuais: o preparo quinzenal ou

mensal
de
alimentao
em
grande
quantidade,
para
congelamento instantneo e consumo de acordo com as
necessidades da famlia .... Conclui o autor, dizendo que o
legislador fez uma significativa diferenciao entre o
empregado celetista e o domstico, excluindo o primeiro
de qualquer tutela quando o trabalho eventual, e afastando
o segundo quando o trabalho descontnuo.
Comungam
no
mesmo
entendimento
Rodolfo
Pamplona Filho Marco Antnio Csar Villatore, quando
asseveram que os diaristas no podem ser considerados
empregados domsticos, tendo em vista que um dos requisitos
indispensveis para a sua caracterizao a presena da
continuidade na prestao de trabalho, pelo que somente
podem ser considerados trabalhadores autnomos.
Na mesma diretriz traada pela doutrina,
manifesta-se a jurisprudncia, por meio das ementas de
vrios acrdos das mais diversas regies do Pas.
Em consonncia com o raciocnio anterior,
tem-se pronunciado o TST, por meio da 2, 3, 4 e 5
Turmas:
E se no bastasse, cumpre lembrar que o
regulamento da Lei de Benefcios da Previdncia Social (art.
9, V, 15, VI, do Decreto n. 3.048, de maio de 1999)
considera contribuinte individual da previdncia social
aquele que presta servio de natureza no contnua, por
conta prpria, a pessoa ou a famlia, no mbito residencial
desta, sem fins lucrativos. Ora, o empregado domstico
encontra-se em outro inciso (II) deste art. 9, que trata
dos segurados da Previdncia Social.
Constata-se,
ainda,
na
legislao
estrangeira, uma tendncia a exigir-se a continuidade como
pressuposto do conceito de empregado domstico. Na Itlia,
os empregados domsticos tm sua situao regulamentada por
lei especial (n. 339, de 1958), mas desde que prestem
servio continuado pelo menos durante quatro horas dirias,
aplicando-se o Cdigo Civil aos que trabalham em jornada
inferior. A legislao do Panam (Lei n. 44, de agosto de

1995), por sua vez, disciplina o trabalho domstico no
ttulo dos contratos especiais e exige que o servio seja
prestado de forma habitual e contnua, semelhana da
legislao da Repblica Dominicana (art. 258 do Cdigo do
Trabalho). A Lei do Contrato de Trabalho da Argentina no
diverge dessa orientao, quando considera domstico quem
trabalha dentro da vida domstica de algum, mais de
quatro dias na semana, por mais de quatro horas dirias e
por um perodo no inferior a um ms.
Verifica-se,
portanto,
que
tambm
a
legislao estrageira examinada excluiu do conceito de
domstico os servios realizados no mbito residencial, com
freqncia intermitente.
O que se deve, ento, considerar como servio
contnuo para se caracterizar o vnculo domstico?
Entendemos
possa
ser
aplicado,
aqui,
supletivamente, o Direito Comparado, como autoriza o art. 8
da CLT. A legislao da Argentina, pas como o Brasil,
integrante do Mercosul, oferece um exemplo razovel do que
seja contnuo para fins de trabalho domstico, isto , a
atividade realizada por mais de quatro dias na semana, por
mais de quatro horas, por um perodo no inferior a um ms.
falta de previso legal no Brasil do que seja servio
contnuo, o critrio acima tem respaldo no art. 8 da CLT e
favorece a harmonia da interpretao atinente ao conceito em
exame entre as legislaes dos dois pases integrantes do
Mercosul, evitando interpretaes subjetivas e, conseqentemente, contraditrias a respeito da temtica.
Observe-se, entretanto, que a jurisprudncia
tem admitido como descontnuo o trabalho realizado em at
dois dias na semana em favor de um mesmo credor do trabalho,
com liberdade de o prestador de servios laborar em outros
locais, nos demais dias da semana.
H, todavia, quem divirja dessa orientao,
sustentando que mesmo na hiptese de intermitncia na
prestao
de
servios,
pr
no
ser
ela
diria,
a
continuidade estar presente, por

caracteriza quando o trabalho se
regulares.
14.3.6.
Servio
servio em atividade lucrativa
entender que ela se

repete em intervalos
domstico
acumulado
com
Caso haja concomitncia na prestao de

servios domsticos e em atividade lucrativa, para um mesmo
credor de trabalho, prevalecer o ordenamento jurdico que
for mais favorvel ao trabalhador, ou seja, o celetista.
Corrobora a assertiva a jurisprudncia dos
nossos tribunais:
Quando
o
trabalhador
presta
servios
domsticos e no domsticos ao empregador, deve prevalecer o
regime jurdico que maior proteo proporcionar ao trabalhador, no caso, o da Consolidao das Leis do Trabalho.
TRT-8 Reg. RO 243/86, julgado em 5.5.86; Rel.: Juiz Rider
N. Brito. Repertrio de Jurisprudncia Trabalhista. Joo de
Lima Teixeira Filho, v. 5, p. 258.
A atividade domstica cumulada com o servio
de comrcio explorado pelo reclamado fizeram com que seja
qualificado como empregada, nos termos do art. 3 da CLT,
tendo direito s verbas rescisrias reconhecidas na sentena
de 1 grau. A relao jurdica de emprego demonstrada pelas
provas carreadas para os autos suplantaram o vnculo de
domstica disciplinado pela Lei n. 5.859, de 11.12.72. TRT
6 Reg., 2 T. (RO 2074/88), Rel.: Juiz Francisco Solano de
O.
Magalhes.
DO/PE
4.3.89.
Dicionrio
de
Decises
Trabalhistas. Calheiros Bomfim, 23. ed., p. 233.
14.3.7. Acrscimo de atividades
O acrscimo
de
atribuies
conferido
ao
domstico no mbito do lar do mesmo empregador no gera
duplo contrato de emprego, mas um plus salarial.
14.4. Direitos
assegurados
ou
no
ao
domstico
14.4.1. Lei n. 5.859, de 1972, e Constituio
da Repblica de 1988
Seguindo sua caracterstica expansionista, de
ampliao crescente, o Direito do Trabalho brasileiro, de
forma ainda tmida, assegurou ao empregado domstico,
definido no art. 1 da Lei n. 5.859, de 1972, o direito a
frias anuais remuneradas de 20 dias teis, aps 12 meses de
servios prestados mesma pessoa ou famlia, e assinatura
de Carteira de Trabalho para fins previdencirios, deixando
de aplicar-lhe as demais disposies, entre elas o Captulo
III, Seo V, do Ttulo III do diploma consolidado, relativo
proteo maternidade (art. 2 do Decreto n. 71.885, de 9
de maro de 1973, regulamentador da Lei n. 5.859, de 11 de
dezembro de 1972). Os art. 4 e 7 do referido regulamento
estabelecem que os empregados domsticos so segurados
obrigatrios da Previdncia Social;
A Constituio da Repblica vigente ampliou
os institutos jurdicos assegurados ao empregado domstico,
conferindo-lhe, alm das frias e da assinatura de carteira
de trabalho para fins previdencirios, das quais j era
destinatrio, o salrio mnimo, a irredutibilidade salarial,
a gratificao natalina, repouso semanal remunerado, o tero
de frias, o aviso prvio e a aposentadoria (art. 7
pargrafo nico). empregada domstica estendeu-se, ainda,
a licena-maternidade de 120 dias, sem prejuzo do emprego e
do salrio, e ao empregado domstico deferiu-se a licenapaternidade de cinco dias (art. 7, pargrafo nico, da
Constituio, e art. 10, 1, do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias).
14.4.2. A licena-maternidade
Apesar de segurada obrigatria, sujeita
contribuio mensal compulsria, na mesma proporo dos
empregados regidos pelo art. 3 da CLT, a empregada
domstica era excluda, injustamente, do direito ao salriomaternidade (art. 103, 4, do Decreto n. 83.080, de 1979
Regulamento dos Benefcios da Previdncia Social).
Com o advento da Constituio da Repblica de
1988, o art. 7, pargrafo nico, estendeu empregada
domstica o salrio-maternidade.
O Supremo Tribunal Federal deu eficcia
imediata ao preceito, argumentando que o constituinte no
condicionou o gozo da licena-maternidade edio de lei
reguladora, sendo inexigvel a observncia do art. 195,
5, da Constituio da Repblica, quando o benefcio fosse
criado
diretamente
pelo
texto
constitucional.
Esse
pronunciamento do Supremo Tribunal Federal foi genrico, no
excetuando a domstica.
14.4.2.1. Concesso da licena-maternidade
A licena dever ser concedida 28 dias antes
e 92 dias aps o parto, e o pagamento correspondente ser
feito diretamente pela Previdncia Social empregada
domstica, em valor correspondente ao seu ltimo salrio de
contribuio (art. 73 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de
1991). Se o empregador dispensa a domstica injustamente,
antes desse perodo, obstar o pagamento da licena pela
Previdncia Social. Em conseqncia, dever arcar com o
pagamento correspondente aos 120 dias.
14.4.3.
Vale-transporte
Alm desses direitos, tambm assegurado ao

domstico o vale-transporte para ir de sua residncia ao
trabalho, na forma do Decreto n. 95.247, de 1987,
regulamentador da Lei n. 7.619, de 1987, que modificou, em
parte a Lei n. 7.418, de 1985.
14.4.4.
Estabilidade Provisria. Tendncia
na legislao estrangeira
Outro aspecto controvertido diz respeito

extenso da garantia de emprego assegurada no art. 10, II,
b, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
empregada domstica. Os Tribunais Regionais do Trabalho, em
geral, tm se manifestado contrariamente extenso. Isso
porque o pargrafo nico do art. 7 da Constituio da
Repblica, que arrola os direitos sociais atribudos
empregada domstica, no incluiu entre esses direitos a
proteo contra a dispensa arbitrria. So, portanto,
destinatrias da garantia em questo apenas as empregadas
urbanas, rurais e as trabalhadoras avulsas.
Andou bem a norma constitucional ao excluir a
domstica da referida garantia, pois sabido que seu
trabalho, na maioria das vezes, constitui, alm de uma
simples relao jurdica, uma complexa relao humana.
Como o servio prestado no mbito residencial, o domstico
desfruta de uma ntima convivncia com a famlia, e o
elemento pessoalidade fica ressaltado, traduzindo-se na
simpatia, confiana, afinidade e afetividade entre o
empregado e o empregador. Trata-se, portanto, de um
empregado de extrema confiana. Logo, obrigar uma famlia a
manter
um
empregado
domstico,
a
pretexto
de
uma
estabilidade provisria, quando a confiana deixa de
existir, afronta a natureza humana, violando a privacidade,
invadindo
o
domiclio
e
contrariando
os
preceitos
constitucionais.
Essa tem sido tambm a orientao do Tribunal
Superior do Trabalho.
No se diga que a Constituio da Repblica
assegura a estabilidade, provisria quando garante a
licena-maternidade sem prejuzo do emprego, pois aquela
no compreende apenas o perodo da licena. Ora, se assim
fosse, no haveria necessidade de garantir-se o emprego no
mencionado art. 10, II b, do ADCT.
Lembre-se, ainda, que o Direito estrangeiro,
em geral, tambm no assegura a garantia em exame
trabalhadora domstica.
Na
Itlia,
proibe-se
a
dispensa
da
trabalhadora, em geral, durante o perodo de gestao e at
um ano aps o nascimento da criana, como institudo pela
Lei n. 860, de 1950 e pela Lei n. 1.204, de 1971;
entretanto, domstica no se aplica essa garantia.
No
Chile,
a
domstica
tambm
no
contemplada com a garantia de emprego de um ano, assegurada

a outras trabalhadoras.
Impor
a
reintegrao
de
uma
empregada
domstica no emprego, como conseqncia de uma estabilidade
provisria, implica violao vida privada do empregador e
atenta contra preceito constitucional. Note-se que o
empregado domstico, como h muito desejvamos, vem sendo
gradualmente includo no ordenamento jurdico do empregado
definido no art. 3 da CLT. Entretanto, as particularidades
que
revestem
sua
prestao
de
servios
reclamam
um
tratamento especial e no vemos como estender-lhe a garantia
de emprego, a no ser que se convertam os seus efeitos na
reparao pecuniria correspondente, o que no atende
finalidade do instituto em questo, cujo objetivo
preservar o emprego. Logo, se aprovado projeto de lei
conferindo empregada domstica a estabilidade provisria,
seus efeitos restringir-se-o reparao pecuniria.
14.4.4.1. Estabilidade Provisria e Acidente
do Trabalho
A
estabilidade
provisria
assegurada
ao
empregado acidentado, por fora da Lei n. 8.213, de 1991,
tambm no se estende ao domstico, em face da excluso
contida nos art. 11 e 18, 1, da referida lei.
14.4.5.
Frias
sabido que os domsticos foram contemplados

com frias de 20 dias teis a cada perodo aquisitivo, a
partir da vigncia da Lei n. 5.859, de 1972 (art. 3),
regulamentada, no particular, pelo art. 2 do Decreto n.
71.885, de 1973, no alterado por legislao posterior. O

regulamento prev, ainda, que excetuando o captulo
referente a frias no se aplicam aos empregados domsticos
as demais disposies da CLT. Ora, tal assertiva no induz,
data venia, concluso de que os contornos da Lei n. 5.859,
de 1972, foram ampliados, autorizando a concesso de frias
de 30 dias, em dobro e proporcionais aos domsticos, mesmo
porque
no
poderia
o
regulamento
conceder-lhes
tais
direitos, sob pena de invadir a reserva legal. Lembre-se,
ainda, que a dobra de frias, constituindo uma penalidade,
deveria ter previso expressa. O regulamento, ao excetuar o
captulo de frias, teve em mira incluir na esfera normativa
do trabalho domstico apenas as disposies sobre frias
compatveis com a Lei n. 5.859, de 1972. E se no bastasse,
convm lembrar que a Constituio de 1988, quando estende ao
domstico o direito s frias, no faz qualquer referncia
s proporcionais, tampouco dobra. No cabe invocar-se no
tocante dobra das frias o art. 137 da CLT, por analogia,
pois, em se tratando de penalidade, esse processo de autointegrao da lei fica afastado.
Nesse sentido pronunciou-se o TST:
EMPREGADO DOMSTICO. FRIAS PROPORCIONAIS.
Indevido o pagamento das frias proporcionais ao domstico,
porquanto a lei regulamentadora das relaes empregatcias
envolvendo empregados domsticos, bem como a Constituio da
Repblica
no
lhe
asseguram
tal
vantagem.
Embargos
providos. E-RR-324225/96 Ac. SDI- 1- 2 Regio Red.:
Min. Vantuil Abdala DJU 26.05.2000, p. 339.
A orientao acima no pacfica, havendo
jurisprudncia no sentido de que as frias do domstico
passaram a ser de 30 dias, por fora do art. 2 do Decreto
n.71.885 ou de preceito constitucional, conferindo-lhe
tambm as frias em dobro e proporcionais.
luz da Conveno n. 132 da OIT, ratificada
pelo Brasil, sem ressalva quanto ao domstico, est, no
nosso entendimento, solucionado o impasse relativamente s
frias proporcionais.
Filiamo-nos aos que admitem a teoria da

acumulao para aferir a regra mais favorvel, em se
tratando de estabelecer confronto entre norma internacional e norma nacional, pois aqui no se corre o risco de
fracionar ordenamentos jurdicos, formando-se um terceiro,
com destruio das normas comparadas. Ademais, os pasesmembros da OIT no precisam cumprir os preceitos das normas
internacionais quando suas regras forem, mais favorveis
(art. 19, 8 da Constituio da OIT). Logo, se a nossa
legislao sobre frias fosse, na sua totalidade, mais
favorvel, seria incua a ratificao. Impe-se, portanto,
extrair da Conveno n. 132 da OIT os preceitos que forem
mais favorveis e adapt-los legislao brasileira.
A norma internacional em estudo autoriza o
pagamento de frias proporcionais, quando o empregado conta
com mais de 6 meses de tempo de servio, independentemente
da causa de cessao do contrato. Por aplicao analgica do
art. 146, pargrafo nico, da CLT, passamos a conced-las ao
domstico, por tempo inferior ao previsto na citada
conveno internacional.
Entretanto, a jurisprudncia do TST, na culpa
recproca, defere o pagamento a esse ttulo pela metade
(nova redao da Smula n. 14, dada aps a ratificao da
Conveno n. 132 pelo Brasil), logo, como conseqncia lgica, esse mesmo Tribunal no as deferir na justa causa
praticada pelo empregado. Nas demais hipteses, as frias
proporcionais procedem.
No
tocante
s
frias
de
30
dias,
interpretao restritiva da Conveno internacional n. 132
da OIT no autorizaria a conced-las aos domsticos, uma vez
que o referido texto alude a frias de, pelo menos, trs
semanas por um ano de servio (art. 3). Ora, o domstico,
luz da Lei n. 5.859, de 1972, j destinatrio de perodo
superior (20 dias teis). Quando no se excluiu o domstico
da ratificao da Conveno em exame houve, sem dvida, uma
inteno de igual-lo aos demais empregados, em ateno a
um, dos objetivos primordiais da OIT, que a uniformizao

tanto quanto possvel das normas de proteo ao trabalho.
Ademais, o Pas, como Estado-Membro da OIT,
ao ratificar essa Conveno, comunicou a esse organismo
internacional, no Instrumento de Depsito de Ratificao,
que as frias sero de 30 dias, no excetuando o domstico.
Por outro lado, a diferena que existe entre 20 dias teis e
30 dias corridos de frias de poucos dias e pode ser
responsvel pela ruptura do pacto laboral. Mesquinharia no
combina
com
relao
de
emprego,
mormente
no
mbito
domstico. Por essas razes, consideramos razovel estender
a esses empregados as frias de 30 dias, nos moldes
consolidados, por analogia.
No vemos, entretanto, como conceder-lhe a
dobra dessas frias, tendo-se em vista que a referida norma
internacional no a assegura e o art. 137 da CLT
inaplicvel ao domstico, por fora do art. 7 do mesmo
diploma legal. E, por fim, a Lei n. 5.859, de 1972, que
instituiu as frias ao domstico, no as previu em dobro.
14.4.6. Repousos aos domingos e feriados
O pargrafo nico do art. 7 da Constituio
da Repblica de 1988 conferiu aos empregados domsticos o
direito ao repouso semanal, fazendo meno expressa ao
inciso XV do art. 7, que o prev. Entretanto, o texto
constitucional foi omisso quanto ao repouso em feriados,
gerando dvidas a respeito de sua concesso aos domsticos,
pois a lei ordinria que os prev (Lei n. 605, de 1949)
excluiu esses empregados de sua esfera normativa. Embora
inexista disposio constitucional ou de lei ordinria
autorizando o descanso em dias santos e feriados ao
domstico, entendemos que o dispositivo constitucional em
questo comporta uma
interpretao extensiva, pois a
inteno deduzida da lei era mais ampla do que o texto
legal. Deve-se levar em conta que, no obstante o silncio
da Constituio da Repblica de 1988, nesse aspecto, era a
inteno do legislador constituinte prever no citado
preceito tambm o descanso em feriados civis e religiosos e

igualar os domsticos no que diz respeito ao gozo dos
descansos semanais, incluindo, no caso, os feriados.
tradio dos textos constitucionais anteriores, desde a
Carta de 1937, assegurar aos trabalhadores no s os
descansos
semanais,
mas
tambm
em
feriados
civis
e
religiosos. Isso porque esses descansos tm, em linhas
gerais, a mesma finalidade, ou seja, propiciar ao empregado
disposio de tempo para o adequado desenvolvimento dos
valores morais, culturais e religiosos. Os critrios
sistemtico e teleolgico de interpretao autorizam a
extenso, aos domsticos, dos descansos tambm em feriados
civis e dias santificados.
Nesse sentido o ensinamento de Jos Alberto
Couto Maciel e Otaclio P. Silva, nos seguintes termos:
nica dvida suscitada que a Constituio
no faz referncia expressa aos feriados civis e religiosos,
constantes expressamente do referido diploma legal regulador
da matria. A melhor interpretao no sentido de que j h
precedente constitucional (Constituio Federal-34, art.
121, pargrafo 1, e e Constituio Federal-46, art. 157,
VI). Neste ltimo caso h referncia expressa aos feriados
civis e religiosos, de acordo com a tradio local. Os
trabalhadores (inclusive os domsticos) recebem o salrio
dos feriados civis e religiosos, a despeito do silncio da
Constituio Federal-88 (Curso de Direito do Trabalho,
Estudos em Memria de Clio Goyat, v. I, p. 373).
Na mesma direo manifestam-se Roberto Salles
Cunha (O trabalho domstico. Ed. Atlas, 1990, p. 95),
Aloysio Santos (Manual de contrato de trabalho domstico.
So Paulo: LTr Editora, 1989, p. 32), Emlio Gonalves
(Direitos sociais dos empregados domsticos. So Paulo: LTr
Editora, 1989, p. 53) e Jos Jangui Bezerra Diniz (Os
domsticos e seus direitos antes e depois da Reviso
Constitucional. Jornal Trabalhista, ano XI, n. 501, p. 366).
A propsito, j tivemos a oportunidade de

decidir
favoravelmente
concesso
do
descanso
aos
domsticos tambm em dias santos e feriados.
Cabe registrar que, uma vez reconhecido esse
direito, h deciso do TST (3 Turma) no RR-707066/2000.7,
tendo como relator o Juiz convocado Cludio Armando Couce de
Menezes, em novembro de 2004 (deciso unnime), concedendo o
repouso semanal em dobro, em favor do domstico, o mesmo
raciocnio podendo ser aplicado no tocante aos feriados,
pois a razo jurdica a mesma (Smula n. 146 do TST).
Interpretao restritiva dada ao preceito
constitucional nega o pagamento em dobro pelo repouso em
dias santos e feriados.
14.4.7.
Salrio
mnimo.
Irredutibilidade
de salrio
Ao empregado domstico foi assegurado o
salrio mnimo, nacionalmente unificado, nos termos do art.
7, pargrafo nico, da Constituio de 1988, direito h
muito almejado.
Em
se
tratando
de
instituto
jurdico
trabalhista, a ele se aplicam os preceitos consolidados que
lhe correspondem, inclusive o princpio da integralidade que
inspira nosso ordenamento jurdico. Porm, esse princpio
autoriza os descontos legais, tendo o texto constitucional
permitido a reduo por acordo ou conveno coletiva.
Portanto, filiamo-nos corrente que permite
sejam desontadas do domstico as utilidades fornecidas
(alimentao, habitao, higiene, transporte e vesturio),
por fora do costume ou do contrato, respeitados os percentuais legais. Saliente-se que em nenhuma hiptese poder
o trabalhador receber menos de 30% do salrio mnimo em
espcie (art. 82, pargrafo nico, da CLT).
H,
todavia,
os
que
divergem
desse
raciocnio, equiparando a instrumento de trabalho tais
fornecimentos ou, ento, entendem que o art. 458 da CLT, que
trata das utilidades, no se aplica ao domstico.
Discute-se,
tambm,
em
face
da
nova
Constituio da Repblica, se o empregador poder efetuar
descontos no salrio do domstico pela concesso de
utilidades, ainda que no tenham sido pr-contratados.
Entendemos que sim, considerando que se o novo texto
constitucional o contemplou com o salrio mnimo, as regras
atinentes a este ltimo se lhe aplicam, inclusive o art. 458
consolidado, que autoriza a deduo. Em abono de nossa tese,
Rezende Puech, invocando Nlio Reis, assevera que, quando
surgiu no Pas a lei do salrio mnimo, no s autorizando,
mas estabelecendo valores salariais para as parcelas in
natura, seria contra a teoria da impreviso, se, a despeito
de fornec-los, o empregador devesse excluir o respectivo
valor do total pago em dinheiro....
.
O autor conclu
dizendo que, se a teoria da impreviso justificava a
aplicao dos descontos ao surgir o salrio mnimo legal,
ainda que no pr-contratados, assim h de justificar-se
agora para os empregados domsticos, em face da nova
Constituio.
Cumpre salientar que os salrios, a teor do
art. 464 da CLT, devem ser pagos mediante recibo. Como a CLT
no se aplica ao domstico, h jurisprudncia admitindo a
prova desta quitao por meio de testemunhas.
Questiona-se, ainda, se o domstico poder
receber o salrio mnimo proporcional jornada de oito
horas. Embora no esteja ele sujeito s normas a respeito de
jornada, no h dvida de que o salrio mnimo fixado
considerando-se oito horas dirias e 44 semanais; logo, se
ele cumpre jornada reduzida, o Tribunal Superior do
Trabalho, por meio de uma de suas Turmas, tem considerado
correto o pagamento do salrio mnimo proporcional. Vejamos:
O dispositivo constitucional que fixa o
salrio mnimo como a menor remunerao paga ao trabalhador
(art. 7, inciso IV), o faz em consonncia com aquele que

dispe sobre a durao normal do trabalho no superior a
oito horas dirias e quarenta e quatro semanais (art. 7,
inciso XIII). Assim, se a jornada de trabalho do empregado
menor que a estipulada pela Constituio, cabe-lhe o
pagamento do mnimo proporcional ao tempo de trabalho por
ele executado AR 483.013/98.7. Ac. 1 T. Rel: Min.
Regina E. A. R. Ezequiel. Revista Trabalho e Doutrina,n.22,set./99,p. 178.
14.4.8. Uso de uniforme
Entendemos que o empregador domstico pode
exigir do empregado o uso de uniforme, desde que o fornea
gratuitamente.
14.4.9. Jornada de trabalho
No se estendem aos trabalhadores domsticos
as normas sobre jornada, sendo-lhes indevidos, portanto, o
adicional
noturno,
as
horas
extras
e
as
pausas
intrajornadas.
Somos favorveis extenso da tutela sobre
durao do trabalho ao domstico, como, alis, j previa o
anteprojeto do Cdigo do Trabalho, de autoria de Evaristo de
Moraes Filho, desde que se adapte natureza do trabalho
executado. Logo, se a jornada de trabalho no lhe pode ser
imposta de forma rgida, nada impede que se lhe assegure um
descanso consecutivo entre uma jornada e outra.
14.4.10.
Aviso prvio
Assegurou-se aos domsticos, por fora de

preceito constitucional, o aviso prvio, conservando o
instituto em questo seu carter bilateral. apesar de
considerado por alguns doutrinadores desaconselhvel no
mbito domstico, na ruptura do contrato de iniciativa do
empregador, temerosos dos danos que o trabalhador pudesse
ocasionar, quando pr-avisado. O fato de o domstico ter
assegurado o aviso prvio no faz pressupor que seu contrato

deva ser necessariamente indeterminado.
14.4.11. FGTS
Os empregados domsticos ainda no foram
contemplados, obrigatoriamente, com as normas do FGTS, sendo
facultada a sua incluso no referido regime mediante
requerimento do empregador (Lei n. 10.208, de 23 de maro de
2001, que acrescentou o art. 3-A Lei n. 5.859, de 11 de
dezembro de 1972).
144.11.1. Seguro-desemprego
O empregado domstico, inscrito no FGTS, que tiver
trabalhado nessa condio por um perodo mnimo de 15 meses,
nos ltimos 24 meses contados da dispensa sem justa causa,
far jus ao seguro-desemprego, no valor de um salrio
mnimo, por um perodo mximo de trs meses, de forma
contnua ou alternada (Lei n. 10.208, de 23 de maro de
2001, que acrescentou o art. 6-A Lei n. 5.859, de 11 de
dezembro de 1972).
So consideradas justas causas as hipteses
previstas no art. 482 da CLT, com exceo das alneas c
(negociao habitual por conta prpria ou alheia sem
permisso
do
empregador
e
quando
constituir
ato
de
concorrncia empresa para a qual trabalha ou for
prejudicial ao servio), g (violao de segredo da
empresa) e pargrafo nico do citado artigo (prtica
devidamente comprovada em inqurito administrativo de atos
atentatrios segurana nacional).
Para auferir o seguro-desemprego, o domstico
dever dirigir-se ao rgo competente do Ministrio do
Trabalho, de posse dos seguintes documentos: carteira de
trabalho assinada pelo empregador, constando a data da
dispensa, termo de resciso atestando a dispensa injusta;
comprovante de recolhimento da contribuio previdenciria e
do FGTS durante pelo menos 15 meses nos ltimos 24 meses;
declarao de que no est em gozo de nenhum benefcio

previdencirio, exceto auxlio-doena e penso por morte;
declarao de que no possui renda prpria de qualquer
natureza suficiente sua manuteno e de sua famlia. O
seguro-desemprego dever ser requerido de 7 a 90 dias
contados da data da dispensa. Novo seguro-desemprego s
poder ser requerido a cada perodo de 16 meses decorridos
da dispensa que originou o benefcio anterior.
As despesas decorrentes do pagamento do
seguro-desemprego sero atendidas conta dos recursos do
Fundo de Amparo ao Trabalhador.
14.4.12.
Salrio-enfermidade
15 primeiros dias de afastamento por doena
relativo
aos
O empregado domstico segurado obrigatrio

da Previdncia Social, prevendo o art. 72, II, do
Regulamento de Benefcios que ele far jus ao auxlio-doena
desde o incio da incapacidade. Logo, at mesmo os 15 primeiros dias de afastamento por doena constituem nus do
rgo previdencirio, e no do empregador, como acontece com
relao aos outros empregados em geral (art. 73 da Lei n.
8.213, de 1991).
14.5. justas causas
Filiamo-nos aos que sustentam que as faltas
arroladas na CLT podem dar ensejo resoluo do contrato do
domstico, quer sejam praticadas pelo empregado, quer sejam
praticadas pelo empregador, como alis j faz meno a Lei
n. 10.208, de 23 de maro de 2001, que dispe sobre o
seguro-desemprego do domstico. E essa tem sido tambm a
orientao
jurisprudencial,
mesmo
antes
da
citada
legislao.
14.6. Contrato de experincia ou de prova.
Tendcia na legislao estrangeira
A nosso ver, nada impede seja firmado com o

empregado domstico um contrato de experincia, pois esse
tipo de ajuste destina-se a avaliar no s a aptido para o
trabalho, mas tambm a conduta pessoal do trabalhador.
A lei no estabelece que funes podero ser
objeto do contrato de experincia; Dessa forma, no invalida
o ajuste o s fato de o empregado ter sido contratado a
ttulo de experincia para trabalho domstico, porquanto o
que se pretende com o contrato de experincia no apenas a
aferio do desempenho funcional do obreiro, mas tambm a
avaliao recproca, que, por um lado, permite ao empregador
analisar a personalidade e o entrosamento do empregado no
ambiente de trabalho, e, por outro, d ao trabalhador a
oportunidade de verificar se o emprego atende s suas
expectativas. Alis, o Cdigo do Paraguai, revisto em 1995,
faz meno expressa a esse tipo de ajuste contratual
(contrato de experincia) para o domstico. Da mesma forma,
o Cdigo do Trabalho da Costa Rica, com a nova redao dada
em 1995, prev, no art. 102, que, no contrato de trabalho
relativo ao servio domstico, os primeiros 30 dias so
considerados de prova e quaisquer das partes podero romplo sem aviso prvio, nem responsabilidade. Portanto,
invocando tambm o Direito Comparado como fonte subsidiria,
consideramos
possvel
a
celebrao
de
contrato
de
experincia com o domstico.
Saliente-se,
entretanto,
que
h
quem
considere
inaplicvel
ao
domstico
o
contrato
de
experincia, ao argumento de que as normas consolidadas no
se lhe aplicam, devendo ser regido pelas regras do contrato
indeterminado.
14.7. Pedido de demisso. Assistncia e multa
a que se referem os art. 477 e pargrafos da CLT e 467 do
mesmo diploma
O art. 477 da CLT e seus pargrafos, bem como
o art. 467 do mesmo diploma legal, destinam-se aos
empregados que renem os pressupostos do art. 3 desse
diploma legal. Conseqentemente, o pedido de demisso ou

recibo de resciso do contrato do empregado domstico, com
mais de um ano de servio, prescinde da assistncia a que
alude o referido artigo, sendo-lhe inaplicvel tambm a
sano ali prevista. Nesse sentido a Orientao Jurisprudencial predominante.
14.8 Responsabilidade
empregados domsticos
civil das agncias de
As agncias especializadas na indicao de

empregados domsticos so civilmente responsveis pelos atos
ilcitos
cometidos
por
estes
no
desempenho
de
suas
atividades, por fora do art. 1 da Lei n. 7.195, de 12 de
junho de 1984.
Dispe
a
citada
lei
que,
no
ato
de
contratao, a agncia firmar compromisso com o empregador,
obrigando-se a reparar qualquer dano que venha a ser
praticado pelo empregado contratado, no perodo de um ano.
14.9. Sucesso
Dadas as peculiaridades existentes no mbito
familiar, o qual no se confunde com a empresa, e
considerando-se ainda o fato de ser o domstico trabalhador
de alta confiana, encarada sob um prisma mais amplo, em que
se sobressai a caracterstica intuitu personae do ajuste, a
jurisprudncia no tem admitido a sucesso trabalhista na
hiptese de morte do empregador, embora reconhea que os
herdeiros devam responder pelos direitos porventura no
atendidos por aquele.
14.10. Direitos sindicais
A Constituio da Repblica de 1988 no
arrolou, expressamente, entre os direitos assegurados aos
domsticos os acordos, tampouco as convenes coletivas.
Tanto que o art. 7, pargrafo nico, no incluiu em seu
contexto o inciso XXVI do referido artigo. Com base nesse
argumento, e tambm sob o fundamento de que a atividade
domstica no poder ser considerada atividade econmic, o

TST tem sustentado a impossibilidade de negociao coletiva
(art. 8, VI, da Constituio da Repblica de 1988) ao
sindicato dos trabalhadores domsticos, negando-lhes o
direito
ao
ajuizamento
de
dissdio
coletivo,
por
impossibilidade jurdica.
Note-se,
entretanto,
que
o
direito
de
sindicalizao tem sido exercido pelos domsticos. Embora
no lhes tenha sido assegurado de forma expressa, esse
direito lhes reconhecido implicitamente, pois, alm de a
Constituio da Repblica no proibi-lo, como o fez com
relao ao militar, o art. 5, XVII, assegura aos
brasileiros e aos estrangeiros a plena liberdade de
associao para fins lcitos, vedando apenas a de carter
paramilitar. Ora, a liberdade de sindicalizao mero
corolrio desse direito. Da mesma forma, rio tocante
greve, tambm no h reconhecimento expresso desse direito,
mas inexiste vedao constitucional, a qual se restringe aos
militares;
logo,
cabe
aos
domsticos
exerc-lo,
se
considerarem conveniente.
14.11. A representao do empregador domstico
na Justia do Trabalho
Por fora do art. 3, inciso II, do Decreto
n. 71.885, de 1973, empregador domstico a pessoa ou a
famlia, logo, qualquer de seus membros residente no local
poder represent-lo, desde que seja agente capaz e
conhecedor dos fatos. A representao no se limita apenas
ao marido, que, como sabido, no mais o chefe da
sociedade conjugal, conforme previa o art. 233, I, do Cdigo
Civil de 1916.
que a Constituio da Repblica de 1988
eliminou a figura do chefe da sociedade conjugal, ao
estatuir que: Os direitos e deveres referentes sociedade
conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher
(art.226, 5).
Em conseqncia, mesmo antes do Cdigo Civil
de 2002, sustentava a doutrina que: revogados foram no s
o art. 233 do Cdigo Civil, caput, mas tambm todos os

privilgios que os diversos incisos daquele dispositivo
legal atriburam competncia exclusiva do varo, ou seja:
representao legal da famlia, administrao de bens comuns
e particulares da mulher, fixao do domiclio de famlia e
manuteno da famlia.
Em face do art. 1.567, do Cdigo Civil de
2002, est solucionada a questo: a direo da sociedade
conjugal ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela
mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. Pargrafo
nico: havendo divergncia, qualquer dos cnjuges poder
recorrer ao juiz, que decidir tendo em considerao aqueles
interesses.
Logo, qualquer membro da famlia poder
represent-la em juzo, desde que seja agente capaz e tenha
conhecimento dos fatos.
Nada impede tambm que o empregador domstico
se faa representar por preposto credenciado, como, por
exemplo, por um mordomo ou pela governanta, uma vez que,
sendo a Justia do Trabalho competente para solucionar
litgio entre empregado e empregador regidos por legislao
social, inquestionvel se lhe estenda, por aplicao
analgica, o disposto no art. 843 consolidado, no obstante
o art. 7, a, da CLT. A exigncia segundo a qual o
preposto dever ser necessariamente empregado no se aplica
ao mbito domstico (Smula n. 377 do TST).
14.12. Impenhorabilidade dos bens a que alude
a Lei n. 8.009, de 1990, e empregado domstico
A Lei n. 8.009, de 1990, dispe sobre a
impenhorabilidade do imvel residencial prprio do casal ou
da entidade familiar, dos equipamentos, inclusive de uso
profissional, e dos mveis que guarnecem a casa, desde que
quitados. A impenhorabilidade oponvel em qualquer
processo
de
execuo
civil,
fiscal,
previdenciria,
trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido em razo
dos crditos de trabalhadores da prpria residncia e das
respectivas contribuies previdencirias (art. 3). Em

conseqncia, a impenhorabilidade a que se refere a Lei n.
8.009, de 1990, no procede quando o empregado domstico for
credor.
14.13. Prescrio
crditos
dos
empregados
domsticos
A matria alusiva prescrio da pretenso
dos crditos do empregado domstico ser examinada em
captulo prprio.
CAPTULO X
EMPREGADOR. CONCEITO. CARACTERIZAO. EMPRESA

E
ESTABELECIMENTO.
CARTRIO
NO
OFICIALIZADO,
GRUPO
ECONMICO.
SUCESSO
DE
EMPREGADORES.
CONSRCIO
DE
EMPREGADORES. SITUAES DE RESPONSABILIO EMPRESARIAL
1. CONCEITO LEGAL
O art. 2 da CLT considera empregador a
empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos do
empreendimento econmico, contrata, assalaria dirige a
prestao pessoal de servios. Esse conceito criticado
pela doutrina, sob o argumento de que assimila o empregador
empresa, a qual no sujeito de direito, salvo a empresa
pblica, por fora do Decreto-Lei n. 200. H, entretanto,
quem refute essa crtica, dizendo que, quando o legislador
considera empregador a empresa, no est subjetivando-a, mas
esclarecendo que o empregado, ao contratar os seus servios,
no o faz com a pessoa fsica do empregador, por ser
efmera, acidental, mas com o organismo duradouro que a
empresa.
Para ns, empregador a pessoa fsica,
jurdica ou o ente que contrata, assalaria e dirige a
prestao pessoal de servios do empregado, assumindo

riscos do empreendimento econmico.
2.
NATUREZA JURDICA
CONCEITO
DE
EMPRESA
os
ESTABELECIMENTO.
Sob o prisma sociolgico, empresa uma

organizao complexa e sua existncia se deve ao fato de que
o homem necessita da cooperao social para atender s
necessidades
da
demanda.
Essa
idia
aproxima-se
das
perspectivas
do
Direito
do
Trabalho,
por
exaltar
a
circunstncia de que a empresa constitui uma comunidade de
trabalho. Ela substituiu a economia familiar e uma forma
de produzir tpica do mundo moderno.
A empresa conceituada como a organizao
de trabalho alheio e o estabelecimento como os meios que
proporcionam o desenvolvimento dessa organizao. A empresa
vista tambm como unidade econmica produo e o
estabelecimento como unidade tcnica de produo. A
distino terica se justifica, mormente se considerarmos
que dever figurar no plo passivo da reclamao trabalhista
a empresa, e no o nome fantasia do estabelecimento, embora
haja uma certa tolerncia com a adoo deste dada a
informalidade que norteia o Direito do Trabalho.
O
estabelecimento
no
pressupe,
necessariamente, um local fixo, existindo at mesmo nas
atividades circenses e de transporte, como os navios e
aeronaves.
luz do art. 966 do Cdigo Civil vigente,
empresa a atividade econmica exercida profissionalmente
pelo empresrio, organizada para a produo ou a circulao
de bens ou servios. J o estabelecimento o complexo bens
(corpreos e incorpreos) organizados para o exerccio da
empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria (art.
1.142 do mesmo diploma legal. Engloba o que se chamava
fundo de comrcio.
Igualmente polmica a natureza jurdica da
empresa. H quem veja como sujeito de direito, dotado de
vida e personalidade jurdica prprias; essa teoria tem suas

origens na Alemanha. Michel Despax impulsionou essa teoria
subjetivista, quando asseverou que a personificao da
empresa lhe fornece uma armadura jurdica capaz de defendla e impedir a sua destruio pelo indivduo e pela
sociedade que a exploram. No Brasil, o maior adepto dessa
corrente foi Cesarino Jnior.
Outros vem a empresa como objeto de direito
de propriedade do empregador.
Uma terceira corrente considera a empresa
como a atividade profissional do empregador (doutrina
italiana e, entre ns, Dlio Maranho). Essa corrente funda
no Cdigo Civil Italiano de 1942, que, apesar de no
conceituar a empresa, ao definir o empresrio, deixa claro
que a empresa deve ser considerada a atividade por ele
exercida.
O Cdigo Civil brasileiro de 2002, no caput
do art. 966, inspirado no Cdigo Civil italiano, considera
empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica
organizada para a produo ou circulao de bens ou de
servios. luz desse preceito legal, a empresa, no Direito
Civil brasileiro, se funda na teoria que a considera
atividade profissional do empresrio, o qual no se
confunde, entretanto, com empregador, mesmo porque o
pargrafo nico do referido preceito exclui da condio de
empresrio quem exerce profisso intelectual, ainda que com
o concurso de auxiliares, salvo se o exerccio da profisso
constituir elemento da empresa. Logo, no so considerados
empresrios dois mdicos que se associam em um consultrio,
para exercerem suas especialidades mdicas, apesar de
contarem com a ajuda de auxiliares. A sociedade ser simples
e no empresria, mas poder ser empregadora, pois, luz do
1 do art. 2, da CLT, equiparam-se a empregador os
profissionais liberais.
No obstante, a teoria da empresa como
atividade a que mais se aproxima de nossa disciplina.
H ainda quem considere a empresa como
instituio. Essa teoria foi desenvolvida pela doutrina
francesa e possui um contedo mais sociolgico do que

jurdico. Ela considera a instituio um instrumento para a
satisfao de uma necessidade humana e, segundo seus
defensores, a empresa atende a essa finalidade quando
dirigida ao cumprimento de desgnios humanos, concretizados
mediante a unio de meios de ndoles distintas, porm
pessoais, cujos servios so dirigidos a um fim comum. Esse
fim o interesse da empresa como conjunto, que funciona
para satisfazer aspiraes humanas saudveis.
Nota-se,
portanto,
que
os
autores
no
conseguiram chegar a um consenso sobre a natureza jurdica
da empresa, dada a sua organizao complexa.
A CLT no adota com preciso os termos
empresa e estabelecimento. A ttulo de exemplo, nos art. 74,
2, 168, 4, e 355, o termo estabelecimento usado em
sentido prprio. J no art. 429, confunde-se empregador com
empresa. H vrios artigos em que a empresa vista como
empregador, como, por exemplo, nos art. 2, 160, 164, 165,
200 e 449 da CLT. Por outro lado, o conceito de empresa como
objeto do direito de propriedade do empregador infere-se dos
425, 448 e 485.
3. TIPOS DE EMPREGADOR
3.1.
Empregador por equiparao
O
art.
2,
1,
da
CLT
considera
empregadores, por equiparao, os profissionais liberais, as
instituies de beneficncia, as associaes recreativas ou
outras instituies sem fins lucrativos que admitirem
trabalhadores como empregados.
3.1.1. Partido poltico
A luz do art. 17, 2, da Constituio
vigente, aos partidos polticos atribuda personalidade
jurdica, situando-se como pessoa jurdica de direito
privado do (art. 44, V do Cdigo Civil de 2002). Os partidos
polticos equiparam-s empregador, nos termos do art. 2,
1, da CLT, quando contratarem, assalariar e dirigirem a

prestao pessoal de servios desenvolvidos de forma noeventual.
No se situam, entretanto, como empregados
dos partidos, tampouco dos candidatos, por excluso expressa
do art. 100 da Lei n. 9.504, de 1997, os que, por ocasio
das eleies, engajam-se em campanhas eleitorais, entregando
santinhos nos espaos pblicos, dirigindo veculos em
carreata atuando na condio de cabo eleitoral. A
vinculao entre essas pessoa o candidato ou o partido
poltico vem sendo, considerada de cunho ideolgico. H quem
considere inconstitucional o referido preceito, por violar o
princpio da igualdade (cf. Jouberto de Quadros Pessoa e
Francisco Ferreira Jorge Neto. As questes trabalhistas
tratadas pelo Direito Eleitoral. Revista Synthesis 35/2002,
p. 52).
A excluso do contrato de trabalho com o cabo
eleitoral ocorre porque ausente a relao obrigacional, uma
das principais funes do pacto laboral. No h nessa
relao
de
trabalho
discrepncia
de
interesses
configuradores do contrato, pois aqui os interesses esto
jungidos crena no mesmo ideal preconizado pela filosofia
poltica
constante
de
determinado
programa
partidrio
sustentada pelo candidato e seguida pelo cabo eleitoral, em
face do sentimento de estima ou simpatia e muitas vezes com
o objetivo de angariar vantagem futura.
Tampouco se reconhece o vnculo empregatcio
entre o Secretrio Geral de partido poltico e este ltimo,
eleito aquele pelos filiados, sem prova de trabalhar com
subordinao jurdica e de forma onerosa.
3.2.
Edifcio de apartamento. Condomnio
A Lei n. 2.757, de 23 de abril de 1956,

incluiu na esfera normativa do Direito do Trabalho os
porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prdios
residenciais, desde que a servio da administrao do
edifcio e no de cada condmino em particular (art. 1).
Sua incluso na ordem jurdica se deve destinao rentvel

das locaes.
Para Pontes de Miranda, empregadores so os
comuneiros, ou seja, os condminos. Se h condomnio, a
relao empregatcia forma-se com cada condmino, tomando-se
o edifcio como unidade econmica real e conceitual a que se
prestam servios, nos termos do art. 259 do Cdigo Civil de
2002 e do art. 891 do Cdigo Civil antigo. Afirmam alguns
autores que a pecuniaridade, que torna divisvel a coisa,
segundo o disposto no art. 263 do Cdigo Civil de 2002 e no
art. 895 do Cdigo Civil de 1916, no exclui o direito de o
empregado acionar o edifcio e receber tudo e por inteiro de
qualquer condmino, com, aplicao, inclusive, do princpio
da
solidariedade
A
responsabilidade
proporcional
dos
condminos (art. 3 da Lei n. 2.757, de 1956) dirige-se s
relaes internas dos devedores por obrigao indivisvel,
no caso, aos condomnios entre si. Nesse sentido manifestouse Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena:
Outros autores sustentam que o condomnio,
embora no tenha personalidade jurdica, projeta-se como
unidade equiparada pessoa jurdica, tanto assim que os
direitos dos que trabalham no prdio respectivo devem ser
exercidos contra a administrao do edifcio e no contra
cada condmino em particular (Cf. Octavio Bueno Magano.
Direito Individual do Trabalho v. 2, 4. ed. So Paulo( LTr
Editora, l993,p. 103).
Embora no tenha Personalidade jurdica o
condomnio tem personalidade judiciria, sendo representado
em juzo ou fora dele pelo sndico, nos termos do art. 22 da
Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, e no pelo
condmino, o que fortalece a posio doutrinria citada no
pargrafo anterior e encontra-se em consonncia com a
jurisprudncia.
o
sndico
considerado
empregado
do
condomnio? Depende da forma; como se realizou a prestao
de servios. Se o condomnio contrata algum que no seja
condmino para exercer as atividades de sndico, reunindo os
pressupostos do art. 3 da CLT, o vnculo empregatcio

poder configurar-se. Outra ser a situao se um dos
condminos eleito pelos demais para o desempenho dessa
funo e executa suas tarefas sem qualquer subordinao.
Nesse caso, no h relao empregatcia. Eleito pela
assemblia dos condminos, ele um mandatrio, inclusive
com interesses prprios, por ser um dos proprietrios.
3.3.
Falncia e empresas em liquidao
A falncia tende extino da sociedade, mas

no a obriga necessariamente. A empresa falida pode,
portanto, ser empregador. Os contratos podem ser cumpridos
pelo administrador judicial se reduzir ou evitar o aumento
do passivo da massa, na forma do art. 117 da Lei n. 11.101,
de 9 de fevereiro de 2005. A personalidade jurdica do
devedor em regime falimentar mantm-se at a liquidao
final. O que se verifica na falncia a continuidade da
sociedade, cuja firma ou denominao passa a ser qualificada
com. o aditivo Massa Falida. A Massa Falida representada
em juzo pelo administrador judicial (art. 22, III, alnea
n, da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005), porquanto
os administradores sociais perdem a posse e a administrao
da sociedade.
No tocante s empresas de crdito e ao
estabelecimento bancrio em liquidao, ao liquidante so
conferidos os poderes de gesto, nos termos do art. 10 do
Decreto-Lei n. 9.346, de 1946, e a resciso dos contratos
fica arbtrio do liquidante. Saliente-se que a Lei n. 6.024,
de 1974, no seu art. 34 determina que se aplique s
liquidaes bancrias e de financeiras a antiga Lei de
Falncias substituda pela Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro
de 2005, quando compatvel. Essa liquidao judicial no
interfere na personalidade jurdica do sujeito empregador.
3.4. Patrimnio hereditrio
Falecendo o empregador seus bens transmitemse
imediatamente
aos
herdeiros
Os
herdeiros
so
os
empregadores at consumar-se a partilha, em face do
princpio da universalidade e indivisibilidade. Concluda a

partilha, de posse os herdeiros de seus quinhes, as
relaes
de
emprego
prosseguem,
transferindo
se
a
titularidade a um deles, ou seja, quele com quem permanea
em servio o empregado. Os direitos e obrigaes no se
alteram e sofrem os efeitos da sucesso trabalhista. A
herana jacente no possui personalidade jurdica, mas
possui capacidade processual, sendo, portanto a empregadora.
3.5. No usufruto
O empregador o usufruturio e no o nu
proprietrio, pois quele pode ser transferida a coisa ou o
patrimnio, compreendido como unia unidade formada por todos
os pertences e acessrios com uma fisionomia econmica, que
se reverte na explorao do negcio. O nu proprietrio
possui a responsabilidade indireta.
3.6.
Empregador aparente
Cogita-se de empregador aparente na hiptese,

de uma situao simulatria praticada da pelo empregador
real com o objetivo de ocultar-se (art. 9 da CLT).
Alinham-se entre os empregadores aparentes as
sociedades no registradas os rgos prprios, os testas de
ferro, etc.
3.7. Agentes Polticos. Agentes pblicos
Saliente-se
que
no
existe
relao
empregatcia com os titulares de cargos compem a estrutura
da organizao Poltica do Pas. Eles tambm no se enquadram
como servidores pblicos destinatrios de regime jurdico,
pois so agentes polticos Entre eles, podemos citar o
Presidente Repblica, os Governadores os Prefeitos e
respectivos Vices, bem os Ministros e Secretrios das
diversas pastas, os Senadores, os Deputados Federais e
Estaduais e os Vereadores. Mesmo que o poder pblico tenha
assinado a carteira de um agente poltico, o fez por erro, o
que
no
gera
direito
ao
reconhecimento
de
vnculo
empregatcio.
J os membros do Judicirio so agentes
pblicos regidos por lei especial (LOMAN Lei Complementar n.
35, de 14 de maro de 1979) e seus servidores so
disciplinados pelo Direito Administrativo. Tampouco h
vnculo empregatcio com o oficial de justia ad hoc
nomeado, ainda que de forma reiterada, para o exerccio da
respectiva funo. A sua designao para o exerccio de
munus pblico se verifica de forma precria, para suprir a
ausncia ou impedimento do titular do cargo efetivo. Logo, a
prtica de atos judiciais por ele exercida se exaure a cada
cumprimento de mandado. Nesse sentido a Orientao
Jurisprudencial n. 164 da SDI-1 do TST.
3.8.
Cartrio no oficializado
Registramos, inicialmente, que os cartrios

dividem-se em duas espcies: judiciais e notariais ou de
registro. Os primeiros, tambm chamados de serventias
judiciais,
subordinam-se
ao
Poder
Judicirio
e
seus
servidores
so
funcionrios
pblicos
estatutrios.
Os
cartrios notariais ou de registro, por sua vez, so
exercidos em carter privado por delegao do poder pblico
e seus titulares so escolhidos mediante concurso pblico.
Anteriormente,
os
cartrios
judiciais
e
extrajudiciais tinham sua concesso balizada exclusivamente
no interesse poltico, sendo destinados aos apadrinhados e
cabos eleitorais dos governantes. Com o advento da Emenda
Constitucional n. 07, de 1977, passou-se a exigir a
aprovao em concurso pblico para ingresso na atividade
notarial e de registro. A propsito, o Supremo Tribunal
Federal concedeu liminar, em 6 de junho de 2002, em ADIn e
suspendeu a vigncia da Lei Estadual n. 13.724, de 2000, de
Minas Gerais que previa efetivao de notrios sem concurso
pblico.
A matria tambm foi objeto de regulamentao
pela Emenda Constitucional n. 22/82, a qual estabeleceu o
provimento das serventias e judiciais na forma da legislao

estadual, respeitada a classificao no concurso pblico.
Cabendo a cada Estado definir o regime a que
se submetiam os servidores desses cartrios, era possvel
sua incluso em um regime especial, equivalente ao dos
funcionrios pblicos. Por essa razo, h jurisprudncia,
inclusive do TST, calcada em precedentes jurisprudenciais do
Supremo Tribunal Federal, afastando a competncia da Justia
do Trabalho para apreciar reclamaes ajuizadas por esses
servidores.
Sucede que a Constituio atualmente em vigor
estabelece, em seu art. 236, que Os servios notariais e de
registro so exercidos em carter privado, por delegao do
Poder Pblico . A partir da vigncia desse dispositivo,
considera-se que os notrios e tabelies prestam servio
pblico, por delegao. Os agentes delegados, consoante Hely
Lopes Meirelles, so particulares que recebem a incumbncia
da execuo de determinada atividade, obra ou servio
pblico e o realizam em nome prprio, por sua conta e risco,
mas segundo as normas do Estado e sob a permanente
fiscalizao do delegante (grifou-se).
O entendimento
predominante
no
STJ,
solucionando conflito de competncia, e do TST, atualmente,
o de que o titular do cartrio no oficializado, no
exerccio de delegao estatal, contrata, assalaria dirige
a prestao laboral dos auxiliares que julgar necessrios,
portanto, equipara-se ao empregador comum, at porque aufere
renda decorrente da explorao do cartrio. irrelevante
que o contrato respeite os requisitos impostos por um
regulamento prprio, como, por exemplo, a Lei de Organizao
Judiciria do Estado de Minas Gerais. Nesse contexto, h de
se ter em conta que os notrios assumem os riscos do
empreendimento econmico, admitindo, dirigindo e dispensando
pessoal.
A modificao dessa titularidade poder, por
isso, atrair a incidncia dos art. 10 e 448 da CLT, pois ho
de ser resguardados os direitos dos empregados contratados
anteriormente.
Nesse sentido tambm tem-se pronunciado o

TST, como se infere das seguintes ementas:
CARTRIO MUDANA DE TITULAR SUCESSO.
O titular do cartrio extrajudicial exerce atividade delegada pelo
estado, que pelos servios prestados recebe custas, mas tambm
assume o risco da atividade econmica, admitindo e demitindo
pessoal. Equipara-se, assim, a empregador, para os efeitos da
legislao trabalhista. Em ocorrendo mudana do titular, os
direitos dos empregados so preservados, luz dos artigos 10 e
448 CLT. Revista parcialmente conhecida e desprovida. TST Ac.
2 Turma n. 3523 RR 79563/1993 Rel.: Min. Vantuil
Abdala. DJ 25.8.1995 p. 26.428 (grifou-se).
Atualmente,
a
jurisprudncia
de
alguns
tribunais regionais vem sustentando que o novo titular
assume, aps submeter-se a concurso, o cargo, e no o
patrimnio do antigo empregador. No poder, portanto, ser
responsvel pelos dbitos anteriores, j que no existiu
entre ele e o antigo titular do cartrio nenhuma transao
comercial. o que se infere deste aresto:
SUCESSO TRABALHISTA CARTRIO DE NOTAS
OU DE REGISTRO. INEXISTNCIA. Esta Turma vem adotando
o entendimento de que no h sucesso quando a mudana do
titular do cartrio ocorre nas condies descritas nestes autos. E
que, com a exigncia feita pela Constituio de 1988, de concurso
pblico para o ingresso na atividade notarial e de registro, o novo
titular assume o cargo e no o patrimnio da antiga empregadora.
Como nenhum crdito, lhe repassado, no pode ser
responsabilizado pelos dbitos anteriores. O servio cartorial
concedido pelo Poder Pblico quele que foi aprovado em
concurso, inexistindo qualquer transao comercial entre o titular
anterior e o novo, ou a transferncia de patrimnio. A lei, ao
estabelecer a responsabilidade do sucessor pelos contratos de
trabalho celebrados pelo sucedido, tem em vista a defesa dos
direitos j adquiridos pelo trabalhador, que ficariam prejudicados
se, embora ocorrendo a transferncia patrimonial, permanecesse o
sucedido responsvel pelo pagamento das obrigaes ajustadas
antes da sucesso. TRT 3 Regio RO - 00910-2003-002-0300-0 4 Turma Rel.: Juiz Luiz Otvio Linhares Renault
DJMG 06.12.2003. Revista Justia do Trabalho. Porto Alegre: HS

Editora. Dezembro 2003, p. 65.
Outros sustentam que empregador empresa,
vista sob o prisma da atividade organizada, a qual no se
confunde com o seu titular. Como a atividade cartorria
por excelncia privada, apesar da ingerncia pblica, e
considerando que a empresa atividade, o fato de o cartrio
ter pertencido a vrios gestores ou responsveis no impede
a sucesso. Essa a nossa posio.
4.SUBEMPREITADA
Dispe o art. 455 da CLT:
Nos contratos de subempreitada responder o subempreiteiro
pelas obrigaes derivadas do contrato de trabalho que celebrar,
cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamao contra o
empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaes por
parte do primeiro.
Pargrafo nico. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos
termos da lei civil, ao regressiva contra o subempreiteiro e a
reteno de importncias a este devidas, para a garantia das
obrigaes previstas neste artigo.
A subempreitada uma modalidade de contrato
pelo
qual
o
empreiteiro
principal,
no
considerando
conveniente executar todas as obras ou servios que lhe
foram confiados, os transfere para outrem (pessoa fsica ou
jurdica) chamado subempreiteiro, que se encarrega de
execut-los com seus prprios elementos, inclusive com seus
trabalhadores.
O art. 455 da CLT assegura, entretanto, aos
empregados do subempreiteiro o direito de reclamar contra o
empreiteiro
principal
quando
o
primeiro
se
torna
inadimplente.
Saliente-se que
a inadimplncia
no se
confunde com a insolvncia. Essa ltima pressupe falncia,
enquanto a inadimplncia caracteriza-se pelo descumprimento
das obrigaes contratuais. Uma vez descumprida qualquer
obrigao contratual pelo subempreiteiro, a lei permite que

os empregados por ele contratados proponham reclamao
contra o empreiteiro principal, com o fim de resguardar os
empregados
da
inidoneidade
econmico-financeira
do
subempreiteiro.
A
empreiteira
principal
tem,
portanto,
legitimidade para atuar no plo passivo da ao. Entendemos,
entretanto, ser indispensvel a citao da subempreiteira
para
apresentar
defesa
juntamente
com
a
empreiteira
principal. Isso porque somente ela possui os registros
relativos aos contratos de trabalho, recibos, controles de
jornada, os quais so indispensveis defesa. Cumpre notar
que o empreiteiro principal quase sempre desconhece as
circunstncias nas quais a subempreiteira contratou seus
empregados, no possuindo elementos para se defender contra
as parcelas constantes do pedido. Dessa forma, se se
admitisse
que
a
reclamatria
pudesse
ser
proposta
exclusivamente contra o mesmo, ficaria ele merc das
alegaes do reclamante, sem possibilidade de se defender
(cf.,
a
respeito,
Comentrios
CLT.
Mozart
Victor
Russomano. v. 1, 13. ed., p. 419.
Filiamo-nos corrente segundo a qual a
responsabilidade do empreiteiro principal subsidiria.
Isso porque a responsabilidade solidria decorre de lei ou
da vontade das partes (art. 265 do Cdigo Civil de 2002 e
art. 896 do antigo diploma legal). Ora, o art. 455 da CLT,
que trata da matria, no dispe sobre a natureza da
responsabilidade
e
se
o
contrato
celebrado
entre
a
empreiteira principal, e a subempreiteira for omisso quanto
ao assunto, no vemos como atribuir ao empreiteiro principal
a responsabilidade solidria, inobstante pronunciamentos
contrrios. E mais, quando o legislador pretendeu atribuir a
responsabilidade solidria, na CLT, foi claro, como se
infere do art. 2, 2.
Saliente-se, ainda, que o TST, por meio da
Orientao Jurisprudencial n. 191 da SDI-1 tem sustentado
que o contrato de empreitada entre o dono da obra e o
empreiteiro
no
enseja
responsabilidade
solidria
ou
subsidiria nas obrigaes trabalhistas contradas pelo

empreiteiro, diante da inexistncia de previso legal, salvo
sendo
o
dono
da
obra
uma
empresa
construtora
ou
incorporadora.
Como
se
v,
a
legislao
brasileira
interpretada por essa Orientao Jurisprudencial tmida em
relao legislao de outros pases ao excluir o dono da
obra da responsabilidade, pois, a rigor, foi ele quem
recebeu a prestao de servios respectiva. Melhor teria
sido a incluso do dono da obra como responsvel solidrio
ou pelo menos subsidirio, em face da culpa in eligendo ou
in vigilando.
A jurisprudncia, por aplicao analgica do
art. 455 da CLT, tem responsabilizado o clube que contrata
empresa para explorar no recinto servios de lanchonete,
caso esta ltima no cumpra as obrigaes sociais atinentes
aos contratos dos empregados que admitir.
A
doutrina
manifesta-se
tambm
pela
responsabilidade solidria da empresa pelas obrigaes
trabalhistas dos empregados da cantina arrendada a terceiro,
invocando os autores alemes e a jurisprudncia brasileira.
5. GRUPO ECONMICO
A concepo legal de grupo econmico surgiu
entre ns com a Lei n. 435 de 17 de maio de 1935, cujo art.
1 quase igual ao atual 2 do art. 2 da CLT substituda
apenas a expresso antiga para efeitos da legislao
trabalhista por para efeitos da relao de emprego,
existente no preceito celetista.
Grupo econmico um conglomerado de empresas
que, embora tenha personalidade jurdica prpria, esto sob
o
controle
administrativo
ou
acionrio
de
outra,
constituindo grupo industrial, comercial ou de outra
atividade econmica, sendo solidariamente responsveis para
os efeitos da relao de emprego (art. 2, 2, da CLT).
O controle, segundo Octavio Bueno Magano, a
possibilidade do exerccio de uma influncia dominante de
uma empresa sobre a outra, subordinando os bens a ela
atribudos consecuo de suas finalidades. Ele poder se
administrativo ou acionrio. J a direo a efetivao do

controle. Consiste como assevera o mesmo autor, no poder de
subordinar pessoas e coisas realizao dos objetivos da
empresa, enquanto a administrao a submisso de uma
empresa
orientao
e
interferncia
de
rgos
administrativos de outra. Cumpre, inicialmente, examinar uma
questo de extrema relevncia e que diz respeito formao
do grupo econmico. Este pressupe unidade diversificada, ou
seja, o uno com pluralidade de elementos, residindo a o
trao que o distingue da fuso e da incorporao, que
constituem a concentrao na unidade. A concentrao e o
grupo econmico so fenmenos importantes para a produo,
tanto no regime empresarial pertencente ao setor pblico,
como ao setor privado.
Mozart
Victor
Russomano,
ao
tratar
da
formao de consrcio ou grupo empresarial, distingue duas
situaes. A primeira delas a forma tradicional do
consrcio; pressupe uma organizao piramidal em cujo
vrtice situa-se uma empresa lder (holding), detendo um
poder de comando, direo, vigilncia ou controle sobre as
demais empresas participantes do grupo, que se tornam
lideradas. Nesse caso, o grupo caracteriza-se pelo controle
unificado, sendo sua forma mais comum a participao
acionria majoritria da empresa principal, no capital de
cada uma das empresas secundrias.
O grupo de que trata a CLT possui amplitude
muito maior do que o previsto na legislao comercial, cujos
participantes tm de ser necessariamente sociedades. No
Direito do Trabalho, o grupo pode ser composto de empresas e
o controle poder ser exercido por pessoas fsicas, j que a
tnica do grupo est no poder que o comanda e no na
natureza da pessoa que detenha a sua titularidade.
O autor mencionado anteriormente, na obra
citada, e de cujo ponto de vista compartilhamos, admite
tambm uma segunda forma de grupo econmico institudo sem a
existncia da empresa lder e de empresas lideradas, mas com
todas as empresas dispostas horizontalmente, no mesmo plano,
exercendo,
reciprocamente,
controle
ou
vigilncia
e
participando todas de um empreendimento global. Nesse
sentido h tambm pronunciamento jurisprudencial.
Considerando
que
o
grupo
econmico
empregador nico, o empregado est vinculado ao conjunto de

empresas, logo, o trabalho por ele prestado a mais de uma
delas, na mesma jornada, no gera duplo contrato, salvo
disposio em sentido contrrio (Smula n. 129 do TST).
Inovao importante a respeito da temtica
foi o cancelamento da Smula n. 205 do TST, no final do ano
de 2003.
A Smula n. 205 do TST, contrariamente ao
disposto no art. 2, 2, da CLT, e da Smula n. 129 do
mesmo TST, que consideram empregador nico as empresas
componentes do mesmo grupo econmico, negava empresa do
grupo a possibilidade de ser sujeito passivo na execuo,
quando no tivesse participado da relao processual e,
conseqentemente, no constasse do ttulo executivo judicial
como devedor.
Cancelada a Smula n. 205, a questo agora
ser decidida luz do art. 422, do Cdigo Civil de 2002,
que referendou o princpio da boa-f nos contratos, do art.
50, do mesmo diploma, que permite ao juiz, a requerimento da
parte ou do Ministrio Pblico, intervir no processo para
que os efeitos de certas obrigaes se estendam aos bens
particulares dos administradores ou scios da pessoa
jurdica. Ora, se est autorizada a desconsiderao da
personalidade jurdica, a ponto de se atingir a pessoa
fsica dos scios e administradores, com muito mais razo
pode-se atingir empresas do mesmo grupo solidariamente
responsveis para efeito da relao de emprego.
Lembre-se que a doutrina j considerava
introduzida no 2, do art. 2, da CLT, a desconsiderao
da personalidade jurdica.
Diante do exposto, mesmo no constando do
ttulo executivo judicial, a empresa componente do mesmo
grupo econmico do devedor poder ser sujeito passivo na
execuo, pois a hiptese de empregador (devedor) nico.

possvel
existir
grupo
econmico
constitudo por instituies de beneficncia, associaes
recreativas ou outras entidades sem fins lucrativos? E entre
profissionais liberais?
Quando
o
grupo
for
constitudo
de
instituies de beneficncia, associaes recreativas ou
outras entidades sem fins lucrativos, a doutrina tem
sustentado a impossibilidade de formao de grupo econmico,
por entender que a atividade do grupo deve possuir natureza
econmica, e, em relao a essas instituies as atividades
possuem aspecto mais altrusta do que econmico, no se
enquadrando, portanto, na forma emoldurada no art. 2, 2,
da CLT. Prossegue o doutrinador citado anteriormente dizendo
tambm no ser possvel grupo econmico composto de
profissionais liberais, os quais foram enquadrados no 1,
do art. 2, da CLT, ao lado das instituies de beneficncia,
associaes
recreativas
e
entidades
sem
fins
lucrativos, e no como empresa individual ou coletiva de que
trata o caput do art. 2 da CLT.
No que tange s instituies beneficentes,
comungamos
na
opinio
de
Amaro
Barreto,
para
quem,
excepcionalmente,
possvel
a
existncia
de
grupo
econmico. Cita como exemplo uma empresa comercial que
organiza uma sociedade civil beneficente, com o carter de
instituio assistencial de seus empregados, ficando com a
maioria das cotas-partes desta ltima; predomina, nesse
caso, a atividade econmica comercial. Na hiptese, no h
como afastar a existncia do grupo econmico. A propsito, o
prprio Octavio Bueno Magano, que, em princpio, no admite
a existncia de grupo econmico envolvendo entidades
beneficentes, concorda com o exemplo apresentado por Amaro
Barreto.
Quanto aos profissionais liberais (mdicos,
engenheiros, dentistas, etc.), podero eles integrar uma
sociedade simples, quando dois mdicos, por exemplo, se
associam para exercer a respectiva especialidade. Os
mdicos, nesse caso, ainda que se faam auxiliar de
secretrias, enfermeiras, entre outros, no so considerados
empresrios, luz do art. 966, pargrafo nico, do Cdigo
Civil de 2002. Logo, afasta-se tambm a possibilidade de

existir ali empresa, vista como atividade profissional do
empresrio. Outra a situao se esses mdicos, a par do
consultrio, organizarem casas de sade e hospitais, detendo
a
maioria
de
suas
cotas-partes
ou
o
seu
controle
administrativo. Aqui, a atividade intelectual se apresenta
como um elemento da atividade econmica a ser explorada por
sociedade empresria controlada por eles. O grupo ir se
configurar, dada a predominncia dessa ltima atividade.
O mesmo ocorre quando dois engenheiros se
associam para o exerccio da atividade profissional. A
hiptese poder configurar uma sociedade simples. Ser,
entretanto, um grupo econmico, quando esses mesmos scios,
independentemente
da
sociedade
simples,
resolverem
constituir ou controlar uma construtora de edifcios,
sociedade comercial nos moldes da Lei n. 4.068 de 1962, a
qual ser uma sociedade empresria em face do art. 966 do
Cdigo
Civil
vigente.
Aqui,
a
atividade
empresarial
transcende
o
exerccio
da
profisso
intelectual
de
engenheiro. O exerccio da profisso de engenheiro torna-se,
neste ltimo caso, elemento da empresa, cuja atividade
predominar sobre a sociedade simples dos engenheiros.
Relativamente s sociedades de advogados, o
art. 966 do Cdigo Civil 2002 no os considera empresrios,
mas integrantes de uma sociedade simples, e a Lei n. 8.906,
de 1994, no seu art. 15, 1, estabelece que o registro dos
seus atos constitutivos se processe perante o Conselho
Seccional da OAB, em cuja base territorial tenha sede. Com o
registro adquire-se a personalidade jurdica, mas seu objeto
continua limitado prestao de servios de advocacia
transforma em sociedade empresria. Da, em relao a esse
profissional liberal, no se admitir a existncia do grupo
econmico.
Indaga-se, tambm, sobre a possibilidade de
grupo econmico envolvendo empresa pblica e sociedade de
economia mista. No tocante primeira, com base na doutrina
francesa, h autores brasileiros que o admitem, desde que a
empresa pblica seja uma sociedade dominante e no dominada;
do contrrio, deixaria de ser instrumento do Estado para a

realizao de seus objetivos (cf. Magano Op. cit., p. 91).
No tocante sociedade de economia mista ela poder compor
grupo econmico, tanto como empresa controladora ou como
empresa controlada (cf. Magano. Op. cit., p. 91).
No que se refere s autarquias, a doutrina
assevera
que
suas
atividades
so
tipicamente
administrativas, o que inviabiliza a configurao de grupo,
pois falta-lhes a natureza econmica da atividade. Sustentase tambm que as fundaes no podero constituir grupo
econmico, por serem institudas sem fins lucrativos, a teor
do Decreto-Lei n. 900, de 29 de setembro de 1969.
No tocante s fundaes, poder ocorrer de
serem elas constitudas por uma empresa com a finalidade de
prestarem assistncia aos seus empregados, ficando aquela
com o seu controle administrativo. Nesse caso, semelhana
do exemplo citado por Amaro Barreto um pouco mais acima,
entendemos que a atividade preponderante, de natureza
econmica, da empresa que institui a fundao. Como a lei
no exige, para a configurao do grupo, que cada um dos
seus integrantes possua finalidade econmica, sustentamos que
o grupo poder configurar-se nesse ltimo caso tambm.
6.
SUCESSO
DE
EMPREGADORES:
CONCEITO,
REQUISITOS E NATUREZA JURDICA. SUCESSO TOTAL OU PARCIAL
O conceito de sucesso no Direito do Trabalho
possui contorno distinto daquele encontrado em outros ramos
do Direito. A sucesso, no Direito do Trabalho, traduz uma
substituio de empregadores, com uma imposio de crditos
e dbitos.
A sucesso pressupe os seguintes requisitos:
a) mudana na estrutura jurdica ou na propriedade da
empresa,
como
ocorre
na
compra
e
venda,
sucesso
hereditria, arrendamento, incorporao, fuso, ciso, etc.
A incorporao consiste na absoro de uma empresa por outra
que lhe sucede em todos os direitos e obrigaes. A fuso
implica a unificao de duas ou mais empresas para a
formao de uma nova, que lhe suceder em todos os direitos

e obrigaes. Por fim, a ciso consiste na operao pela
qual uma empresa transfere parte ou a totalidade de seu
patrimnio para outra j existente, ou construda para essa
finalidade. Extinguindo-se a empresa cindida, a sucesso
ser total. Poder haver sucesso apenas parcial, quando
subsiste a empresa cindida que transferiu apenas alguns de
seus estabelecimentos para a empresa nova; b) continuidade
do ramo do negcio; c) continuidade dos contratos de
trabalho com a unidade econmica de produo e no com a
pessoa natural que a explora. Este ltimo requisito no
imprescindvel para que haja sucesso, pois poder ocorrer
que
o
empregador
dispense
seus
empregados
antes
da
transferncia da empresa ou do estabelecimento, sem lhes
pagar os direitos sociais. Nesse caso, a continuidade do
contrato de trabalho foi obstada pelo sucedido, podendo o
empregado reivindicar seus direitos do sucessor, pois, ao
celebrar o ajuste, no se vinculou pessoa fsica do
titular da empresa, mas a esta ltima, que o organismo
duradouro. Nesse sentido manifestou-se o TST, por meio da
Orientao Jurisprudencial n. 261 da SDI- 1 do TST, que
dispe:
Bancos.
Sucesso
trabalhista.
As
obrigaes
trabalhistas, inclusive as contradas poca em que os
empregados trabalhavam para o banco sucedido, so de
responsabilidade
do
sucessor,
uma
vez
que
a
este
transferidos os ativos, as agncias, os direitos e deveres
contratuais, caracterizando tpica sucesso trabalhista.
As normas que dispem sobre a temtica (art.
10 e 448 da CLT imperativas, insuscetveis de transao
entre as partes.
Sempre que aparece no mundo do Direito um
instituto novo, h uma tendncia a assimil-lo a outros j
existentes. A natureza jurdica da sucesso trabalhista no
foi alheia a esse fenmeno, pois as primeiras manifestaes
doutrinrias procuraram equipar-la a institutos jurdicos
do Direito Civil, como a novao, cesso, a sub-rogao, a
estipulao cru favor de terceiro e a delegao outros.
O Cdigo Civil disciplina a novao como o
efeito das obrigaes. Ela possui um elemento subjetivo,
traduzido pela inteno de novar, sem o hiptese ser de

ratificao (a segunda obrigao confirmando simplesmente a
primeira), e um elemento objetivo, que implica contratao
pelo devedor uma nova dvida para substituir a anterior.
Nesse contexto, h quem veja sucesso uma novao, isto ,
substitui-se a obrigao antiga pela nova. No concordamos
com essa corrente, porque na sucesso no h inteno novar.
Ela opera por fora de lei, tanto que, se houver um
ajuste, entre sucessor e sucedido, a respeito de dvida de
natureza trabalhista, esta, quando poder ser cobrada em uma
ao regressiva na Justia Comum do sucessor contra o
sucedido, exatamente porque aquele no assume uma nova
obrigao, podendo at mesmo responder pelas dvidas velhas,
pois transferem-se nessa mudana crditos e dbitos.
Existe ainda uma outra corrente, com a qual
compartilhamos, segundo qual a sucesso uma cesso de
empresa e/ou de estabelecimento, com transferncia de
crditos e de dbitos.
Alguns autores tambm sustentam ser possvel
considerar a sucesso como sub-rogao. A principal crtica
que se tece a essa corrente a de sub-rogao
convencional, e na sucesso a responsabilidade do sucessor
independe do ajuste feito com o sucedido, tampouco da
concordncia empregado. Ela opera por fora de lei. Tanto
que, reconhecida a sucesso trabalhista, a responsabilidade
integral do sucessor, pois a lei no estabelece
responsabilidade solidria entre ele e o sucedido, que
responder apenas na hiptese de algum vcio social (fraude,
simulao, etc.).
A estipulao em favor de terceiro tambm
um critrio falho para definir a natureza jurdica do
instituto da sucesso, uma vez que o empregado no poder
ser visto como terceiro em virtude do contrato celebrado
entre sucessor e sucedido, haja vista ser ele no apenas
beneficirio, mas tambm devedor em relao s obrigaes
assumidas, originariamente, perante o sucedido, as quais
devero ser cumpridas junto ao sucessor. Ademais, a
estipulao em favor de terceiro , prevalentemente, em
benefcio
deste,
situao
no
delineada
na
sucesso
trabalhista.
H ainda uma teoria que afirma ser a sucesso
uma delegao. Critica-se essa teoria sob o argumento de que
o sucessor no constitudo pelo sucedido como seu
delegado, para agir em seu nome. Ademais, a sucesso opera
por fora de lei e se estende a todos os crditos e dbitos
da relao de emprego, que permanece inclume, o que no
ocorre na delegao.
Martins Catharino afirma que a natureza
jurdica da sucesso uma imposio de crdito e de dbito
ajustada por inteiro relao de emprego, que de trato
sucessivo, com tendncia a permanecer.
A sucesso pode ser total, abrangendo a
empresa como organizao de trabalho alheio, ou parcial,
restringindo-se apenas a um de seus estabelecimentos. Logo,
para que haja sucesso, no necessrio que a empresa
sucedida desaparea.
Lembre-se, contudo, que a sucesso no se
configura quando a empresa se estabelece em imvel antes
ocupado pela antecessora, mas desocupado por meio de uma
ao de despejo, depois de um lapso de tempo considervel,
instalando-se ali com outro maquinrio, outros empregados,
enfim, sem se apropriar dos meios materiais e pessoais da
antecessora, sequer do ponto comercial.
6.1.
Sucesso em face do fenmeno
globalizao. Posio das partes. Responsabilizao
da
sabido que, em face do fenmeno da

globalizao e da necessidade de adequar os setores
econmicos e financeiros s novas tendncias da poltica
governamental a interveno do Banco Central do Brasil nas
instituies financeiras, nos termos da Lei n. 6.024, de
1974, tornou-se mais freqente. Diante do fenmeno da
liqidao das instituies financeiras, inmeras so as
questes que surgem, a comear pela responsabilidade pelos
dbitos trabalhistas, em caso de venda do acervo patrimonial

de bancos que encontravam sob interveno.
H alguns anos, as instituies financeiras
mal administradas sofriam a interveno do Banco Central e
eram
liquidadas
extrajudicialmente,
faliam
ou
se
transformavam em bancos estaduais. Mais recentemente, com
fundamento no plano de estabilizao intitulado Plano Real,
polticos e economistas do Pas tm-se utilizado de um outro
processo, o qual consiste em separar o
ativo (fundo de
comrcio com todo o patrimnio, sem dvidas) do passivo,
alienando-se o primeiro a outra instituio financeira que
continua a exercer as atividades bancrias e permanecendo o
banco que sofreu a interveno em liquidao, sem o ativo
principal. O que ocorre a transferncia de toda a
atividade bancria, inclusive da carta patente, sendo,
portanto, do sucessor a responsabilidade dos crditos de
natureza trabalhista relativos aos contratos de trabalho
vigentes e findos, pois na sucesso opera-se uma imposio
ou cesso de crditos, mas tambm de dbitos. O sucessor,
adquirente de parte ou da totalidade do empreendimento na
sua unidade tcnica ou econmica (em que se de a
universalidade de bens, de coisas e de pessoas), passa a ser
o responsvel pelos encargos trabalhistas, em face do
fenmeno da desconsiderao do empregador. Com suporte na
teoria
da
desconsiderao
da
pessoa
jurdica,
hoje
incorporada ao direito comum (art. 28 da Lei n. 8.078, de
1990), o empregado est desvinculado da pessoa natural ou
jurdica do empregador, ligando-se empresa, de maneira que
as modificaes ocorridas em sua estrutura jurdica no
alcanam o trabalhador, tampouco prejudicam o cumprimento de
obrigaes j existentes. Isso significa que a personalidade
jurdica da sociedade pode e deve ser desprezada sempre que
representar obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados
ao trabalhador. que o empregado depende mais da empresa
impessoal do que da pessoa do empregador.
Nesse sentido manifesta-se grande parte da
doutrina e da jurisprudncia:
A no ser em casos excepcionais, de particular prestao de

servios intuito personae, de natureza intelectual, no pode o
empregado negar-se a aceitar a transferncia do estabelecimento
comercial ou industrial. Mas, em compensao, fica o sucessor
inteiramente responsvel por todos os direitos adquiridos durante a
vigncia anterior do contrato. Mesmo para os contratos j
rescindidos pelo antigo empregador, inexistentes no momento do
traspasse, fica privativamente responsvel o sucessor. Dvidas no
pagas pelo sucedido, a antigos empregados ou aos poderes pblicos,
tambm por elas torna-se responsvel o adquirente do negcio
(Evaristo de Moraes Filho. Sucesso nas obrigaes e a teoria da
empresa. Rio de Janeiro: Forense, 1960, v. 2, p. 254).
O sucessor assume os direitos e as obrigaes do antecessor,
inclusive pelas chamadas dvidas velhas (Messias Pereira Donato.
Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 1982, p. 22).
A nosso ver, desnecessrio usar o fenmeno da
despersonalizao do empresrio para justificar a responsabilidade
do adquirente. A lio de Lamarca deve ser aproveitada no tocante
que conclui que haver sucesso ainda que o contrato de emprego
no subsista, uma vez que os direitos adquiridos pelos empregados,
independentemente da sobrevivncia da relao de emprego, que
no exigida pela lei, esto amparados pela responsabilidade do
sucessor, por fora do que dispem os artigos 10 e 448 da CLT. O
fenmeno da sucesso o fundamento da responsabilidade daquele
que adquire o negcio. (Thomas Malm, A responsabilidade do
sucessor por contratos extintos anteriormente sucesso; A
responsabilidade do sucedido por contratos mantidos pelo sucessor.
Revista Synthesis 17/93, So Paulo, p. 126).
Execuo. Sucesso de empregadores. Comprovada a
sucesso de empregadores, o sucessor o responsvel dos dbitos
trabalhistas pendentes da sucedida. TRT 12 Reg. 2 T.
AP - 0499/97 Rel.: Juiz Telmo Nunes BJ maio de 97.
Repertrio de Jurisprudncia Trabalhista Joo de Lima Teixeira
Filho v.7, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1997, p. 545.
Sucesso trabalhista. Configurao. Hiptese. O fato do
contrato de trabalho do reclamante ter findado antes da efetivao
da sucesso no descaracteriza esta, pois, ao adquirir a unidade

econmico-jurdica, a empresa-sucessora passou a ser responsvel
tambm pelos contratos laborais extintos. Dessa forma responde o
empreendimento, representado pelo sucessor, pelas dvidas
trabalhistas oriundas dos contratos de trabalho findos ou vigentes
poca da transferncia da unidade produtiva. TRT/MS-AP1111/2001-005-24-00-3-Rel.: Juiz Nicanor de Arajo Lima DOE
31.10.2002. Revista Synthesis 36/2003, p. 222.
Fortalece essa corrente, de cujos fundamentos
compartilhamos, o art. 1.146 do Cdigo Civil de 2002, quando
preceitua que o adquirente do estabelecimento responde pelo
pagamento dos dbitos anteriores transferncia, desde que
regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo
solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir,
quanto aos crditos vencidos da publicao, e, quanto aos
outros, da data do vencimento.
A responsabilidade do sucessor opera ope
legis, sendo irrelevante a pactuao entre ele e o sucedido
ou at mesmo entre o sucessor e o Banco Central pelos
dbitos existentes at o momento da transferncia do
empreendimento. Esse pacto no produzir efeito sobre os
crditos dos empregados, dado o comando imperativo constante
dos art. 10 e 448 da CLT, servindo contudo para fundamentar,
na rea cvel, uma ao regressiva do sucessor contra o
sucedido, que s responder solidariamente na hiptese de
ter agido com fraude ou simulao.
H,
todavia,
corrente
jurisprudencial
sustentando a impossibilidade de sucesso no tocante aos
contratos
findos,
ao
argumento
de
que
ela
visa
continuidade dos contratos, logo, se eles no mais vigiam

poca da sucesso, exclui-se a responsabilidade do sucessor
do plo passivo da ao.
7.
PESSOA
JURDICA
DE
DIREITO
SUCEDIDA PELA UNIO OU POR ESTADO-MEMBRO. PENHORA
PRIVADO
Poder ocorrer de pessoa jurdica de direito

privado ser sucedida pela Unio ou por Estado-membro. Nesse
caso, o TST, por meio da Orientao jurisprudencial n. 343
da SDI-1, tem sustentado que vlida a penhora em bens da
primeira, realizada anteriormente sucesso, no podendo a
execuo prosseguir mediante precatrio. Conclui que esse
procedimento no viola o art. 100 da Constituio vigente.
8.
SUCESSO.
HASTA
PBLICA.
CONCESSO
DE
SERVIO PBLICO
H sucesso quando a empresa adquirida em
hasta pblica? A resposta no, em face do art. 141, II, da
nova Lei de Falncia.
Uma vertente doutrinria anterior nova Lei
de Falncia vinha admitido a sucesso mesmo que a empresa
fosse adquirida em hasta pblica, embora a jurisprudncia se
manifestasse em contrrio. Entendemos que a aquisio da
empresa ou de um de seus estabelecimentos, por meio de
arrematao judicial no se assemelha a um contrato de
compra e venda, pois a expropriao forada e advm de ato
processual unilateral do Estado, sem qualquer participao
do devedor, a quem o Juiz no representa. Em consequncia, o
arrematante no se transforma em sucessor. Nesse sentido so
os art. 60, pargrafo nico, e 141, II, da Lei n. 11.101, de
9 de fevereiro de 2005.
Relativamente concesso de servio pblico,
a sucesso poder ocorrer quando o novo concessionrio
adquire no s atribuies, mas tambm bens materiais da
antiga concessionria.
No caso
especfico da
Rede Ferroviria
Federal,
o
Tribunal
Superior
Trabalho,
por
meio
da
Orientao Jurisprudencial n. 225 da SDI - 1, dispe: Em
razo da subsistncia da Rede Ferroviria Federal S/A e da
transitoriedade
da
transferncia
dos
seus
bens
pelo
arrendamento das malhas ferrovirias, a Rede responsvel
subsidiariamente pelos direitos trabalhistas referentes aos
contra de trabalho rescindidos aps a entrada em vigor do
contrato de concesso quanto queles contratos rescindidos
antes da entrada em vigor do contrato concesso, a

responsabilidade exclusiva da Rede.
Na hiptese de a concessionria no adquirir
mquinas
e
equipamentos
da
antiga
concessionria,
a
jurisprudncia afasta tambm a sucesso.
Vejamos:
No
h
sucesso
trabalhista
quando
a
reclamada SBT conquistou o direito explorar o canal de
televiso da empresa falida, mediante concorrncia pblica
sem assumir mquinas e estabelecimentos empresariais....
TST 3 T. Proc. RR 59/86. Rel.: Min. Guimares Falco;
DJ a. 35/87. Repertrio de Jurisprudncia Trabalhista. Joo
de Lima Teixeira Filho, v. 6.
9. DESMEMBRAMENTO DE MUNICPIOS
Em caso de criao de novo Municpio ou
desmembramento, ca uma das novas entidades responsabiliza-se
pelos direitos trabalhistas empregado no perodo em que
figurarem como real empregadora. No h que se falar em
sucesso (inteligncia da Orientao Jurisprudencial n. 92
da SDI-1 do TST).
10. SUCESSO. MBITO DOMSTICO
No
h
sucesso
trabalhista
no
mbito
familiar,
dadas
as
suas
peculiaridades.
O
empregado
domstico vincula-se pessoa do empregador e no sua
residncia, no se lhe aplicando os art. 10 e 448 da CLT,
por excluso expressa do mesmo diploma legal (art. 7).
11. SUCESSO. PROVEDORES DA INTERNET
Os tribunais comeam a deparar com pedidos de
sucesso trabalhista entre provedores de internet. H
decises admitindo a aplicao dos artigos 10 e 448 da CLT
realidade virtual, com a qual compartilhamos.
Recordamos, inicialmente, que a internet a
interligao de milhares de redes de computadores no mundo
todo, mediante a utilizao de padres uniformes de

transmisso de dados (protocolos). A origem da rede mundial
foi um projeto cientfico-militar (Arpanet), desativado em
1990, quando entrou em funcionamento o primeiro provedor
comercial de Internet, com acesso discado. A conexo do
usurio pode ser feita diretamente com a rede mundial,
quando o mesmo passa a ter um endereo (IP-Internet
Protocol), definido por um cdigo numrico. A forma de
conexo mais comum utilizada pelos usurios, no entanto,
feita indiretamente, por intermdio de um provedor, dotado
de computadores mais potentes, que viabilizam o acesso,
armazenamento, movimentao e recuperao de informaes.
O uso da Internet acelerou a comunicao, a
troca de informaes e desaguou, naturalmente, na adoo de
uma nova rota de comrcio, de bens e servios, com
transaes processadas inteiramente pela via eletrnica. As
principais vantagens oferecidas por esse tipo de comrcio
mostram-se na rapidez e na agilidade de exposio dos
produtos e servios, alm da reduo dos custos, propiciada
pela menor demanda de mo-de-obra e ausncia de grandes
investimentos em instalaes fsicas. A conjugao dessas
vantagens justifica o crescente interesse pela atividade
comercial explorada nesse meio virtual e comum a
realizao de negcios milionrios envolvendo empresas que
se instalaram na internet.
A tecnologia da informtica simplificou e
agilizou os negcios. Apresenta, porm, em seu reverso,
aspecto que pode facilitar a prtica de fraudes, pois
permitiu aos empresrios que aderiram a essa moderna forma
de comrcio diluir suas responsabilidades perante clientes,
em virtude de propiciar meios que dificultam o contato
direto entre as partes envolvidas. Muitos websites ou
portais deixam de informar o endereo e o telefone onde
podem ser encontradas as instalaes fsicas dessas empresas
virtuais,
impossibilitando
que
usurios
dos
servios,
clientes e interessados busquem a soluo de problemas e
esclarecimento de dvidas diretamente com o comerciante.
possvel, portanto, que um empresrio esconda-se atrs das
pginas expostas na rede sem revelar sua verdadeira

identidade aos clientes e interessados que com ele fazem
contato eletrnico.
As empresas provedoras de internet, objeto
desse estudo, so responsveis por intermediar a conexo de
usurios com a rede mundial e, alm da pgina virtual,
mantm instalaes fsicas, dotadas de computadores potentes
e equipamentos de comunicao, alm do quadro de empregados
capacitados para zelar pelas conexes prometidas aos
usurios.
Esses provedores de internet tm os seus
ganhos sustentados, principalmente, em razo da quantidade
de usurios que conseguem captar. Essa renda no inclui no
s os valores arrecadados a ttulo de assinaturas, mas
tambm a capacidade de atrair anunciantes, pois os portais
que possuem grandes cadastros de clientes e registram
elevado nmero de visitantes tm seu potencial na rea de
marketing muito valorizado. Logo, alm das instalaes
fsicas, esse empreendimento possui elementos do fundo de
comrcio que so incorpreos (cadastro de visitantes ou
clientes), os quais agregam expressivo valor econmico. A
transferncia desses bens imateriais, associada aquisio
do domnio de provedor por outro, tem sido admitida pela
jurisprudncia como evidncia de sucesso nos moldes dos
artigos 10 e 448 da CLT. Esse tipo de transao quase nunca
ir incluir a transferncia de bens materiais (mveis,
computadores, etc), existentes nas instalaes fsicas do
provedor sucedido. Ainda assim, considera-se, no caso, que o
domnio e o cadastro de clientes podem constituir elementos
mais valorizados da empresa, motivo pelo qual a sua
aquisio suficiente para evidenciar a sucesso.
Nesse sentido, h decises que reconhecem a
sucesso, como se infere do seguinte aresto:
Provedores de acesso Internet. Sucesso
Trabalhista. A continuidade negcio antes explorado pelo
sucedido no se identifica prioritariamente disponibilidade
dos mesmos servios, seno pela aquisio do domnio site e
direcionamento dos clientes da sucedida sucessora. TRT-SP
Ac.20030106219 RO-50166200290202002 Rel.: Juiz Pugliese

Ribeiro DOE 28.3.2003.
O Juiz Relator da deciso reproduzida acima
acentua que, naquele caso especfico, fora ajustada a
transferncia do domnio do site mediante o pagamento
calculado conforme o nmero de visitantes direcionados pela
empresa sucedida sucessora. Reconheceu-se, portanto, a
sucesso em virtude da aquisio do domnio aliada ao
redirecionamento de usurios que acessavam o site da
sucedida. Afirmou-se, inclusive, que a expresso econmica
atribuda ao contingente de usurios mais se evidenciava por
constituir ela a base de clculo do pagamento devido
sucedida.
Similarmente h outra deciso proferida pelo
mesmo Tribunal da 2 Regio:
SUCESSO. PROVEDORAS DA INTERNET. Face ao
princpio de proteo ao trabalho que rege a CLT e diante da
impossibilidade absoluta de o empregado produzir prova da
sucesso de empresas, feita atravs de transferncia de
servios, de usurios, de anunciantes e de outros clientes
para o sucessor, por meio eletrnico ou virtual ou atravs
de contratos verbais ou escritos firmados entre empresas,
inacessveis a empregados, o nus da prova robusta do
empregador e, havendo indcios, do possvel sucessor. TRTSP Ac. 20020658251. RO- 28660200290202000 Rel: Juza
Maria Isabel
de Carvalho Viana DOE 18.10.2002.
Nessa segunda deciso, a relatora adverte
para a possibilidade de as empresas provedoras de internet
disponibilizarem clientes, usurios e patrocinadores, de
molde a esvaziar seu objetivo social, mantendo, porm,
abertos o domnio do portal e a sociedade, sem atividade
comercial, com o intuito exclusivo de descaracterizar a
sucesso havida. Ressalta-se, ainda, que a transferncia de
bens incorpreos, feita eletronicamente, nem sempre
visvel. Essa circunstncia, aliada ao fato de o empregado
no ter acesso ou conhecimento sobre a forma como foi
entabulada a negociao dos bens incorpreos entre as empre-
sas, autoriza atribuir a essas ltimas o nus probatrio,

devendo ser admitida a sucesso na hiptese de haver
indcios dessa transferncia de patrimnio.
Igual direo foi tomada pela 5 Turma do TRT
de So Paulo no RO015962200000802003 Ac. 20040198639, cujo
relator foi o Juiz Ricardo Vera Luduvice DOE 14.5.2004
(Revista Synthesis 39/2004, p. 224).
O TST tambm se manifestou sobre a matria,
ao analisar agravo de instrumento em recurso de revista, de
uma ao originria da 2 Regio, envolvendo as mesmas
empresas referidas nas decises mencionadas acima. Apesar de
constar da ementa dessa deciso que o recurso de revista era
incabvel,
nos
fundamentos
h
manifestao
expressa
confirmando a sucesso, como se infere a seguir:
Todo
esse
procedimento
perfeitamente
visualizado no documento de fls. 92 home page onde o usurio
do portal da primeira reclamada imediatamente era absorvido
pela segunda, independente de sua vontade individual. Alis,
o depoimento pessoal da primeira reclamada Super 11 Net do
Brasil configurou a assuno dos ativos e passivos, com
contornos de uma alienao de toda a atividade econmicojurdica quando admitiu que o principal patrimnio da
empresa o cadastro dos usurios. Irrelevante que esse
mesmo domnio tenha transparecido, luz de terceiros, como
fosse por prazo determinado, atravs de um contrato, no
mnimo, emprico. Igualmente incua a argio recursal
quanto a impossibilidade de avaliar-se a extenso das
dificuldades financeiras da primeira reclamada na medida que
esto mais do que comprovadas diante da dispensa de uma
centena de funcionrios, sem os mnimo direitos trabalhistas
assegurados, poca.
De toda a sorte, a transferncia do domnio
do acervo da primeira reclamada que, por fora de sua
insolvncia financeira, dispensou seus empregados, s pode
ser reconhecida como verdadeira sucesso trabalhista, ainda
que procurem ocult-la por via de um contrato de origem
inautntica. O seu patrimnio universal, indefinido

verdadeiro acervo humano passou a ser de propriedade da
segunda reclamada que deve ser responsabilizada como a
verdadeira proprietria.
Est-se diante de uma cesso de cadastro de
usurios verdadeiro acervo humano modernamente feita na
figura
de
uma
sucesso
trabalhista
internauta,
futurista, virtual, prpria do sculo informatizado em
que vivemos, ainda que as disposies legais que a regem
revolva aos idos de 1943 artigos 10 e 448 da CLT
acarretando a responsabilidade solidria de ambas sucessora
e sucedida pelos crditos trabalhistas dos empregados.
Assim, de tudo que consta dos autos desponta
a concluso mediana quanto inequvoca sucesso de
empresas, no merecendo reforma a r. sentena de primeiro
grau
(TST
-AIRR-75304,2003-900-02-00
publicao
DJ
25.06.2004, ACRDO 3 Turma, Relatora Juza Convocada Dora
Maria da Costa).
Ponto de vista diverso foi defendido pela 8
Turma do TRT/SP, como se infere dessa manifestao:
SUCESSO INTERNET Cesso de cadastro de
clientes internautas. No se caracteriza sucesso de
empresa, a cesso de cadastro de clientes de uma determinada
empresa para a outra, ainda que mediante o acordo firmado
entre elas, com durao limitada, por no se configurar a
hiptese de transferncia de patrimnio de uma para outra,
da porque no se permitir a instalao da segunda cor no
patamar
de
sucessora
e
ser
guindada
responsvel
subsidiria pelas obrigaes trabalhistas no saldadas pela
primeira, principalmente quando comprovado sobejamente que a
primeira r continuou em atividade muito tempo depois de
fechar suas portas reais, funcionando com as portas virtuais
abertas na internet. TRT-SP Ac. 20030612831. RO23146200290202009 Rel: Juza Rita Maria Silvestre DOE
25.11.2003.
12. SUCESSO. TRANSFERNCIA DE MARCA
Na economia moderna, o patrimnio imaterial

de uma empresa, representado substancialmente pela sua
marca, industrial ou comercial, significa mais do que todo o
conjunto de seu patrimnio material. o que se verifica com
empresas multinacionais, cuja produo fragmenta-se atravs
de vrias empresas situadas, na maior parte, em pases de
terceiro mundo, onde a mo-de-obra mais barata, enquanto a
detentora
da
marca
apenas
comercializa
os
produtos,
possuindo, como patrimnio, substancialmente, apenas a
marca. Nesse contexto, a transferncia da marca, maior
patrimnio de empresa, revela a ocorrncia da sucesso
trabalhista, principalmente se considerarmos que a executada
no permaneceu com patrimnio fsico suficiente satisfao
de suas obrigaes.
3. SUCESSO E PRIVATIZAO DE EMPRESA
Configura sucesso a aquisio do acervo
patrimonial, do corpo funcional e de toda a infra-estrutura
de sociedade de economia mista, em face da privatizao. O
direito adquirido dos empregados junto sucessora, para a
qual passaro a trabalhar, devero ser preservados luz dos
art. 10 e 448 da CLT.
14.
SUCESSO.
SUSPENSO
INTERRUPO
CONTRATUAL
A sucesso no extingue os contratos de
trabalho mantidos com a sucedida e que se encontravam
suspensos ou interrompidos poca da substituio dos
empregadores. Logo, cessado o obstculo que as gerou, o
contrato de trabalho prossegue normalmente com o sucessor.
Nesse sentido a Orientao Jurisprudencial n. 261 da SDI-1
do TST.
A
respeito
de
sucesso
nos
cartrios,
confiram o incio desse captulo.
CAPTULO XI
TRABALHO
RURAL:
EMPREGADOR,
EMPREGADO
TRABALHADOR RURAL. NORMAS DE PROTEO AO TRABALHADOR RURAL
1. 0
TRABALHO
RURAL
NO
BRASIL.
EVOLUO
LEGISLATIVA
O
desenvolvimento
da
agricultura
e
do
pastoreio no despertou o mesmo interesse legislativo que
aquele manifestado em relao ao trabalho desenvolvido no
meio
urbano,
embora
nosso
Pas
seja
de
organizao
tradicionalmente agropecuria.
As relaes de trabalho eram disciplinadas
por legislao esparsa partir de 1916, pelo Cdigo Civil,
que regulava a locao de servios, a empreitada e a
parceria rural.
Com a publicao da CLT, em 1 de maio de
1943, disciplinou-se o trabalho subordinado no meio urbano,
excluindo-se de suma esfera normativa o trabalho rural, nos
termos do art. 7, b, da CLT.
Apesar de a CLT no estender seu campo de
atuao aos rurcolas legislao acabou, com o passar dos
anos, a ser adaptada, no sentido de assegurar-lhes algumas
garantias.
Assim, o art. 76 da CLT, ao conceituar o
salrio mnimo, o considera a contraprestao mnima devida
e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador,
inclusive ao trabalhador rural, sem distino de sexo, por
normal de servio e capaz de satisfazer, em determinada
poca e regio do pas, as suas necessidades normais de
alimentao, habitao, vesturio, higiene e transporte
(grifo nosso).
O conceito de dia normal de servio j
havia sido explicitado no 58 do mesmo diploma: Art. 58. A
durao normal do trabalho, para empregados em qualquer
atividade privada, no exceder de oito horas dirias, desde
que no seja fixado expressamente outro limite.
Logo, possvel diferena salarial destinada a
complementar o mnimo tem como limite temporal a data em que
as garantias correspondentes passaram a integrar o direito
positivo nacional, ou seja, 10 de novembro de 1943.
As frias
tambm foram
asseguradas aos
rurcolas, nos termos do pargrafo nico do art. 129
consolidado, assim como o aviso prvio (art. 487 a 491) e as
normas genricas sobre o contrato de trabalho (art. 442 a
467).
Com relao aos descansos, a Lei n. 605, que
entrou em vigor em 14 de janeiro de 1949, determina em seu
art. 1 que:
Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado
de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos
e, nos limites das exigncias tcnicas das empresas, nos feriados
civis e religiosos, de acordo com a tradio local.
O
art.
2
equiparou
os
rurcolas
aos
empregados urbanos, para o efeito especfico de estenderlhes os novos benefcios. Com efeito, nele se l:
Entre os empregados a que se refere esta lei, incluem-se os
trabalhadores rurais, salvo os que operem em qualquer regime de
parceria, mediao, ou forma semelhante de participao na
produo (Grifo nosso).
Cabe salientar, portanto, que no foi somente
a partir do Estatuto do Trabalhador Rural (Lei n. 4.214, de
2 de maro de 1963) que os trabalhadores do campo passaram a
ter direitos outros, alm dos estatudos no Cdigo Civil,
pois, como informa Dlio Maranho:
Antes mesmo do advento do Estatuto do
Trabalhador Rural no estavam os trabalhadores rurais
totalmente excludos do campo de aplicao do Direito do
Trabalho. A eles se estendiam as disposies da Consolidao
relativas ao salrio mnimo (art. 76); s frias (art. 129,
pargrafo nico); ao aviso prvio e s normas gerais sobre o
contrato de trabalho (art. 505). A aplicao do art. 76
importava, implicitamente, em reconhecer-lhes o legislador o
limite de 8 horas para a jornada de trabalho (dia normal de
servio). Tinham, ainda, os rurais, o direito ao repouso
semanal e remunerao dos domingos e feriados (Lei n. 605,
de 5 de janeiro de 1949) (MARANHO, Dlio. Campo de

aplicao do Direito do Trabalho. In: SUSSEKIND, Arnaldo;
MARANHO, Dlio & SEGADAS VIANNA. Instituies de Direito do
Trabalho. 10. ed., v. 1, Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1987, p. 155).
Foi a partir de 1954 que comearam a aumentar
as reivindicaes dos rurcolas, iniciando-se os movimentos
camponeses. Em contraposio s metas traadas pela Unio
dos Lavradores e Trabalhadores, surgiram os programas dos
movimentos operrios catlicos e, paralelamente, cresceu o
movimento em favor da reforma agrria, comandado por Julio.
Com o objetivo de conter o avano socialista editou-se, em
1963, o Estatuto do Trabalhador Rural (ETR), disciplinando
integralmente a matria e modificando as regras celetistas,
mormente no tocante prescrio, embora determinasse a
aplicao
das
normas
consolidadas
naquilo
que
no
contrariassem ou restringissem o disposto no Estatuto (art.
179). O ETR foi revogado pela Lei n. 5.889, de 1973, que
estendeu aos empregados rurais quase todos os institutos
jurdicos consagrados na CLT, observadas as peculiaridades
desses trabalhadores, a partir, da Constituio da Repblica
de 1988, empregados urbanos e rurais equiparados por fora
do caput do art. 7, permanecendo, entretanto, o tratamento
diferenciado no que tange prescrio, por fora do mesmo
diploma legal, at que a Emenda Constitucional n. 28, de
maio de 2000, atribuiu aos rurcolas o mesmo prazo
prescricional concedido aos empregados urbanos.
Em 2 de abril de 1993, o Brasil aprovou, por
meio do Decreto Legislativo n. 5, o texto da Conveno n.
141 da OIT, relativa s organizaes de trabalhadores rurais
e a sua funo no desenvolvimento econmico e social.
2. CONCEITO
Foram vrias as tentativas de conceituar o
rurcola.
A CLT, no seu art. 7, b, ao exclu-lo do
seu campo de incidncia considerava-o como sendo aquele
que, exercendo funes diretamente agricultura e
pecuria, no seja empregado em atividades que, pelos

mtodos de execuo dos respectivos trabalhos ou pela
finalidade de suas operaes classifiquem como industriais
ou comerciais.
Esse conceito gerou polmica. Havia os que
entendiam que as expresses mtodo de execuo dos
respectivos trabalhos e finalidade de operaes diziam
respeito s atividades do empregado, logo, consideravam como
determinante para a classificao do empregado rural a
natureza da atividade por ele exercida e no a atividade
preponderante da empresa. Assim eram tidos como rurcolas os
que trabalhavam no plantio, cultivo e colheita da cana e
como industririos os que trabalhavam nas sees de
transformao do produto das usinas de lcool.
A outra interpretao era no sentido de que a
expresso finalidade suas operaes, contida no texto
consolidado,
referia-se
empresa,
no
estabelecendo,
portanto, qualquer distino entre esses empregados, que
deveriam ser enquadrados consoante a atividade preponderante
da empresa. Alis, esta era a corrente predominante, antes
da edio do Estatuto do Trabalhador Rural se infere da
Smula n. 196 do Supremo Tribunal Federal, que dispe: que
exera atividade rural, o empregado de empresa industrial ou
comercial classificado de acordo com a categoria do
empregador. bom que se frise que essa Smula, editada
antes de os rurcolas desfrutarem de um sistema de proteo
ao trabalho, teve fim eminentemente social, visando a
integr-lo no sistema previdencirio.
O art. 2 do revogado Estatuto do Trabalhador
Rural considerava trabalhador rural toda pessoa fsica que
presta servios a empregador rural, em propriedade rural ou
prdio rstico, mediante salrio. Nessa linha de idias, a
Lei Complementar n. 11, de 1971, instituidora do Programa de
Assistncia ao Trabalhador Rural (Pr-Rural), considerou
trabalhador rural aquele que presta servios de natureza
rural a empregador.
A Portaria n. 71, de 2 de fevereiro de 1965,

por sua vez, definia trabalhador rural como sendo a pessoa
fsica que exerce atividade profissional rural, sob a forma
de emprego ou como empreendedor autnomo, neste caso em
regime de economia individual, familiar ou coletiva e sem
empregado.
Como se pode verificar, o Estatuto atribuiu
ao rurcola um conceito mais amplo do que aquele previsto
para o empregado celetista, e tanto que, em vez de usar o
termo empregado, utilizou-se da expresso trabalhador.
Ao que nos parece, no ocorreu, na hiptese, erro de
tcnica, como bem assevera Evaristo de Moraes Filho. Ao
contrrio, teve-se em mira ampliar o conceito, a fim de
abranger todos aqueles trabalhadores que no possuem
dependncia econmica e social, no obstante opinies em
sentido oposto. Logo, ainda com amparo na doutrina de
Evaristo de Moraes Filho, o Estatuto abrangeu, no art. 2,
no s o empregado rural, mas tambm o tarefeiro, o parceiro
agrcola e pecurio, independentemente do tipo de contrato e
do sistema de pagamento.
J o art. 2 da Lei n. 5.889, de 1973, em
vigor, substitui o termo trabalhador por empregado rural,
conceituando-o como sendo toda pessoa fsica que, em
propriedade rural ou prdio rstico, presta servios de
natureza no eventual a empregador rural, sob a dependncia
deste e mediante salrio. A mesma lei considera, por sua
vez, empregador rural a pessoa fsica ou jurdica,
proprietrio ou no, que explora atividade agroeconmica, em
carter permanente ou temporrio, diretamente ou atravs de
prepostos.
Segundo Martins Catharino, rural refere-se
terra, compreendendo o agrcola, o pastoril e, por
extenso, a pecuria. O autor afirma que aos poucos foi-se
firmando a preferncia pelo termo agrrio, utilizado,
alis, para definir a atividade do empregador rural. Logo,
por atividade agroeconmica entenda-se a atividade agrcola,
pastoril ou pecuria que no se destina, exclusivamente, ao
consumo de seus proprietrios.
2.1. Enquadramento
turmeiro ou gato
do
bia-fria
do
Os chamados turmeiros ou gatos, que

agenciam o trabalho do bia-fria, no estabelecem com ele
vnculo empregatcio, sendo, portanto, inadmissvel invocar
o art. 4~ da Lei a. 5.889, de 1973, para los a empregador.
Eles so meros intermedirios, agindo como prepostos do
fazendeiro, sem qualquer capacidade econmico-financeira
suportar os riscos do negcio, podendo ser considerados
empregados muitas situaes.
Tambm o bia-fria rene, geralmente, os
pressupostos do conceito de empregado, no podendo ser
equiparado a um trabalhador eventual. Isso porque, em regra,
ele no executa servios que dependam de um acontecimento
incerto, mas tarefas necessrias ou essenciais consecuo
da atividade normal do empregador, ainda que no sejam
desenvolvidas todos os dias da semana. Assim, na hiptese de
o bia-fria participar de uma plantao ou colheita, ele
no poder ser considerado trabalhador eventual, pois essas
tarefas esto inseridas no processo produtivo do empregador
rural. Torna-se irrelevante o espao de tempo em que elas se
desenvolveram e a descontinuidade dos perodos trabalhados,
pois o art. 453 da CLT, aplicvel ao trabalhador rural por
analogia, autoriza a soma de perodos descontnuos de
trabalho, havendo uma presuno de existncia de um contrato
indeterminado, salvo ajuste em contrrio autorizado para a
safra e para a obra, cuja prova compete ao empregador.
2.2. Enquadramento
dos
motoristas,
apontadores, fiscais, tratoristas, pedreiros, empregados de
escritrio,
professoras
de
escola
rural,
forneiros
trabalhadores do campo de empresa agroindustrial
Consideram-se, igualmente, empregados rurais
os que, embora no trabalhando em funes tpicas da lavoura
ou da pecuria, tm seus servios direcionados para a
finalidade
da
empresa.
Dessa
forma,
so
rurais
os
motoristas,
apontadores,
fiscais,
administradores,
tratoristas, pedreiros e outros, cujos servios convergem
para a atividade agroeconmica, sendo relevante para a

conceituao do rurcola a finalidade da empresa. Poder-seia argumentar que os motoristas, pertencendo a categoria
diferenciada, no poderiam ser considerados empregados
rurais. Sucede que, em relao ao rurcola, a organizao
sindical, antes da Constituio de 1988, subsumia-se ao
Decreto-Lei n. 1.166, de 1971, cujo art. 3 dispe:
Somente ser reconhecido, para a mesma base territorial, um
sindicato de empregadores e outro de empregados rurais, sem especificao de atividades
ou profisso, ressalvado s entidades j reconhecidas o direito representao constante
da respectiva carta sindical.
Pelo que se infere do citado dispositivo, na
organizao sindical rural, antes de 1988, no havia
categoria diferenciada, agrupando-se em um s sindicato
todos os trabalhadores rurais do local, pouco importando a
profisso.
Aps outubro de 1988, a Constituio da
Repblica equiparou os empregados rurais aos urbanos, logo,
aqueles podero tambm ter sindicatos rurais de categorias
diferenciadas. No entanto, enquanto os sindicatos no forem
constitudos, prevalece a regra da categoria preponderante.
Em
consonncia
com
o
exposto,
h
pronunciamento da jurisprudncia, cuja ementa prescreve:
Empresa de Reflorestamento. Motorista. Prescrio prpria
do rurcola. Este Tribunal tem entendido, no julgamento de
dissdios coletivos, que os motoristas de atividade rural no so
considerados categoria diferenciada porque no trabalham, de um
modo geral, nas estradas, enfrentando o trnsito, mas trabalham no
mbito da prpria empresa, o que plenamente possvel num pas
onde as propriedades rurais so muito grandes, no lhes sendo
aplicveis as normas prprias dos motoristas. Embargos no
conhecidos. TST-E-RR-582.999/99. Ac. SDI 1. Rel.: Min. Rider de
Brito, julgado em 8.10.2001, Revistado TST, out./dez.200l, p. 302.
Nessa
linha
de
idias
Orientao
Paira
discusso
tambm
em
torno
do
enquadramento dos empregados de escritrio de empresa
agropecuria. H resoluo (Proc. n. 301.402/75) da extinta
Comisso de Enquadramento Sindical que classifica esses
empregados que exercem funes burocrticas, na categoria
dos comercirios (1 Grupo - Empregados no Comrcio).
Entretanto, inclinam-se pelo seu enquadramento rurcola a
doutrina e a jurisprudncia trabalhista, cujo teor se
transcreve:
empregado rural aquele contratado para
laborar em escritrio local fazenda e que presta servios de
apoio
consecuo
da
atividade-fim
da
empregadora.
Aplicao do art. 2 da Lei n. 5.889/73... TRT/PR 1228/90
(Ac. 1157/91). Rel.: Juiz Dlvio Jos Machado Lopes. DJPR
22.2.91. Julgados Trabalhistas Selecionados, p. 460 e 461.
Irany Ferrari e Melchades Rodrigues Martins. So Paulo:
LTr Editora, p. 460 e 461.
Empresa de atividade agropecuria. Escriturrio que presta
servios em estabelecimento rural. Vnculo empregatcio de
natureza rural. TRT l5 Reg. - 5.150/91 Ac. n. 6.143/92
Rel.: Juiz Milton de Moura Frana, 1 T. DOE 16.07.92, p. 99.
Revista do TRT 15 Regio, n. 04, jan.jun/93, p. 178.
Esta ltima nos parece a posio mais
correta,
em
face
da
categoria
preponderante
do
empreendimento
e
mesmo
porque
sempre
entendemos
as
resolues da extinta Comisso do Enquadramento Sindical no
obrigam o Juiz, servindo somente como um quadro consultivo.
Situao muito comum no meio rural diz
respeito s professoras contratadas pela municipalidade para
ministrarem aulas em escolas situadas dentro da fazenda.
Geralmente, as professoras residem em imvel do fazendeiro,
pois em muitas situaes longa a distncia entre a fazenda
e a cidade mais prxima. Essa circunstncia, ou mesmo o fato
de
o
empregador
lhe
fornecer
uma
gratificao
para
complementar
a
irrisria
retribuio
paga
pela
municipalidade, no gera dupla relao jurdica.
Discute-se ainda o enquadramento do forneiro.

Como sabido, inclui-se como atividade agroeconmica a
explorao industrial em estabelecimento agrrio, ou seja, a
indstria incrustada em um estabelecimento rural.
De acordo com o Decreto n. 73.626, de 1974,
consideram-se como explorao industrial em estabelecimento
agrrio as atividades que compreendem o primeiro tratamento
dos produtos agrrios in natura, sem transform-los em sua
natureza,
tais
como:
o
beneficiamento,
a
primeira
modificao e o preparo dos produtos agropecurios e
hortigranjeiros e das matrias-primas de origem animal ou
vegetal para posterior venda ou industrializao, bem como o
aproveitamento dos subprodutos oriundos das operaes de
preparo e modificao dos produtos in natura.
J o Regulamento do IPI, quando fala nos
processos
de
industrializao,
separa
beneficiamento,
embalagem, recondicionamento e transformao. O principal
processo
industrial
a
transformao,
ou
seja,
a
modificao de uma matria-prima na aparncia, na qualidade,
resultando num produto, enquanto o beneficiamento apenas
prepara. Logo, considera-se trabalho rural aquele realizado
com matria-prima, mesmo que ela tenha sido submetida a
beneficiamento, assim compreendidos processos primrios de
preparao do produto para consumo imediato ou posterior
industrializao, tais como: descaroamento, descascamento,
limpeza,
abate,
seccionamento,
secagem,
pasteurizao,
resfriamento e fermentao (cf. Lei Complementar n. 11, de
1971). Os produtos e subprodutos obtidos por meio dessas
operaes recebem a qualificao de produtos rurais.
Portanto, se houver atividade desenvolvida em
processo de industrializao sem que haja transformao da
matria-prima, trata-se de trabalho rural; mas se estiver
presente um processo de transformao da matria-prima na
aparncia e a fora de trabalho do obreiro for utilizada, o
trabalhador ser enquadrado como industririo.
industririo
Assim,
entendemos
que
e no rural. Isso porque
o
forneiro
ele labuta como
operador de forno de fabricao de carvo vegetal, tendo sua

fora de trabalho utilizada em processo de transformao de
matria-prima na aparncia, da qual resulta um novo produto.
Pouco importa, portanto, que tais atividades se desenvolvam
de forma rudimentar, em ambiente rural. A transformao da
madeira em carvo por meio da aplicao de calor de tal
ordem que se tem processo industrial (cf. Joaquim Burrel
Juvillar Seminrio sobre carvo vegetal realizado em Belo
Horizonte (1977) citado por Wladimir Novaes Martinez O
trabalhador rural e a Previdncia Social. So Paulo: LTr
Editora, 1985, p. 238). Nesse sentido nos pronunciamos como
relatora do Recurso Ordinrio n. 8.641/90, que tramitou
perante a 2 Turma do TRT da 3 Regio (Dirio do Judicirio
Minas Gerais de 29.11.91). Outros julgados concluram da
mesma forma, inobstante posies contrrias.
Por outro lado, se o trabalhador labuta no
campo,
no
plantio
ou
no
corte
de
rvores
ou
no
reflorestamento, dever ser enquadrado no regime rural,
semelhana do que ocorre com os trabalhadores que prestam
servios no campo, para usina aucareira. Sua equiparao a
industririo, inserida na Smula n. 57, hoje cancelada, foi
unicamente com o objetivo de conferir os benefcios
salariais dessa categoria.
Outra ser a situao se a atividade exercida
pelo empregado na indstria extrativa ou do acar no for
tpica do meio rural. Nesse caso, o trabalho; estar
enquadrado
na
categoria
profissional
correspondente
categoria preponderante da empresa. Da mesma forma, no

poder ser considerado rurcola o vigia de horto florestal.
2.3.
Trabalhado de cooperativa agrcola
considerado
rurcola
o
empregado
cooperativa agrcola, a teor do aresto que se transcreve:
de
Rurcola. Empregado de cooperativa. empregado rural o

trabalhador de cooperativa contratado por esta como rurcola,
prestando inicialmente servios de apoio consecuo da atividadefim da empregadora, quais sejam, plantio, capina e colheita de cana
e, posteriormente, de tratorista. A interferncia direta da reclamada,

na rea de produo, faz presumir o desenvolvimento de tpica
atividade rural. TRT PRRO - 9.661/91. Rel.: Juiz Ernesto
Trevizan, DJPR 25.6.93, p. 46. Irany Ferrari e outro. Julgados
Trabalhistas Selecionados. v. II, p. 638.
2.4.
Cooperado e trabalhador rural
Foi introduzido pargrafo nico no art. 442

da CLT, segundo o qual, qualquer que seja o ramo de
atividade da sociedade cooperativa, no existe vnculo
empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e
os tomadores de servios daquela.
Temos deparado com vrias aes em que
trabalhadores
tipicamente
rurais,
semi-analfabetos,
formalmente integrantes de cooperativas prestam servios
ligados, em geral, lavoura de caf ou ao cultivo de
eucaliptos de fazendeiros de vrias regies e ingressam na
Justia do Trabalho postulando o reconhecimento do vnculo
empregatcio. A defesa insiste na negativa do vnculo.
Ressaltamos que as inmeras transformaes
sociais que vm acontecendo em escala mundial repercutem no
Direito em geral, sendo certo que o Direito do Trabalho um
dos ramos mais sensveis a essas alteraes, que acarretam
significativa reduo no nmero de postos de trabalho. Uma
das
consequncias
dessas
transformaes
tem
sido
o
surgimento de sociedades cooperativas.
A formao de sociedades cooperativas tem
apresentado resultados positivos em diversas reas de
prestao de servios, como no caso de mdicos, consultores,
arquitetos, taxistas, ou seja, trabalhadores que gozam de
autonomia em razo da natureza de sua atividade.
A
sociedade
cooperativa
apresenta
como
requisitos
bsicos
a
espontaneidade
de
criao,
a
independncia e a autonomia de seus associados, o objetivo
comum que os une, a autogesto, a liberdade de associao e
a no flutuao dos associados no quadro cooperativo. Uma
vez ausente qualquer um desses requisitos, e comprovados os
pressupostos do art. 3 da CLT, h de ser reconhecido o

vnculo empregatcio com o tomador.
No exame dos casos concretos, deve-se atentar
para a independncia e autonomia do cooperado, a qual
pressupe liberdade na execuo dos servios com obedincia
apenas s diretrizes gerais da cooperativa. Quando natureza
do trabalho prestado exigir fiscalizao durante a sua essa
circunstncia descaracteriza o requisito da autonomia e
indica que a intermediao tinha como finalidade nica
possibilitar que a empregadora se furtasse ao pagamento de
encargos trabalhistas. A esses fatos acresce a circunstncia
de que, em regra, a realidade vivida pelo trabalhador no se
altera com a filiao cooperativa, pois continua sujeito
liderana turmeiro, cumprindo jornadas extenuantes. Muitas
vezes inexiste indcio de que o resultado de seu trabalho
tenha sofrido majorao expressiva em relao ao pessoal
avulso da regio. Em contrapartida, viu-se ele privado de
todos os direitos trabalhistas, os quais, muitas vezes, so
a fonte de subsistncia dos bias-frias durante a
entressafra.
Ademais, deve-se ter em conta que, somente
vivel o seu implemento em atividade-meio da empresa, por
fora do entendimento consubstanciado na Smula n. 331 do
TST. Ora, se a empresa uma fazenda de caf, por exemplo, a
colheita desse produto encontra-se inserida no processo
produtivo
empresarial,
constituindo
sua
atividade-fim.
Tambm sob esse prisma a intermediao mostra-se irregular,
atraindo a aplicao do art. 9 da CLT e, por conseqncia,
formando-se o vnculo diretamente com a tomadora.
Vale transcrever, nesse passo, a seguinte
posio doutrinria:
Como vimos, o cooperativismo no visa a
excelncia das empresas mas a reunio voluntria de pessoas,
que
juntam
seus
esforos
e
suas
economias
para
a
concretizao de um objetivo comum objetivo delas e no de
nenhuma empresa. Outrossim, no pode a cooperativa ser
utilizada para substituio de mo-de-obra interna das
empresas (Iara Alves Cordeiro Pacheco, Cooperativas de
trabalho x intermediao de mo-de-obra, Revista LTr 6008/1.102).

Ratifica a assertiva a jurisprudncia do TRT
da 15 Regio:
Cooperativa de trabalho Rural. Em face dos
preceitos legais aplicveis aos rurcolas, presume-se em
fraude lei a constituio de Cooperativa de no mbito
rural e a conseqente utilizao de mo-de-obra dos
cooperados, formando-se o vnculo respectivo apenas com o
tomador dos servios. TRT 15 Regio Proc. 10479/99,
Ac. 30.510/00 1 T. Rel. desig.: Juiz Benedito de
Oliveira Zanella DOESP 15.8.2000. In: Justia do Trabalho.
Porto Alegre: Editora HS, setembro 2000, p. 97.
2.5.
Condomnio
rural
Ultimamente, nos Estados do Paran, Minas

Gerais e So Paulo, vem sendo institudo consrcio ou
condomnio de empregadores, em substituio s falsas
cooperativas. Os consrcios de empregadores rurais foram
disciplinados pela Portaria n. 1.964, de 1 de dezembro de
1999, que os conceitua como a unio de empregadores rurais,
pessoas fsicas, com a finalidade nica de contratar
empregados rurais. Eles so constitudos de empregadores
rurais, por meio de um pacto de solidariedade, na forma do
art. 265 do Cdigo Civil de 2002, com a identificao dos
condminos e dos endereos das propriedades rurais onde os
empregados executam suas atividades. Os consrcios devero
ter uma matrcula individual e uma coletiva (cadastro
especfico do INSS), livro, ficha ou registro de empregados.
O nome que foi especificado na matrcula coletiva dever
constar como empregador do registro de empregados e de todos
os documentos decorrentes do contrato nico de prestao de
trabalho entre cada trabalhador e os produtores rurais
consorciados. A anotao da CTPS feita em nome do
trabalhador e de um dos produtores, pessoa fsica, nomeado
para esse fim, acrescido da expresso e outros. O
instituto vem sendo considerado animador por membros do
Ministrio
Pblico,
que
o
vem
como
uma
forma
de
flexibilizao trabalhista que no precariza a condio do

trabalhador. A doutrina tambm no v nos consrcios
ilegalidade, mas admite que eles no traduzem garantia
contra fraude, tampouco asseguram o cumprimento da legislao. A mesma doutrina aponta, ainda, problemas que podero
surgir quanto definio das normas coletivas aplicveis na
hiptese de o trabalho ser prestado em bases geogrficas
sindicais diferentes e outros alusivos competncia territorial da Justia do Trabalho.
2.6.
Trabalho temporrio no meio rural
Dispe o art. 4 da Lei n. 6.019, de 1974, e

o art. 3 do Regulamento da referida lei, que a empresa de
trabalho temporrio necessariamente urbana, o que impede
que o rurcola seja contratado nessas condies.
3. FENMENO CONTRATUAL DA PROMISCUIDADE
Pode
suceder
que
um
empregado
preste
servios,
com
finalidades
diversas,
sucessiva
ou
alternadamente, a empresas com mais de uma atividade
econmica ou a empresas do mesmo grupo econmico, por meio
de um nico contrato. D-se, na hiptese, o que Martins
Catharino denomina fenmeno contratual da promiscuidade.
muito comum que tal fenmeno inclua trabalho rural trabalho
industrial, como, por exemplo, no plantio e na indstria da
cana-de-acar. certo que a Lei n. 5.889, de 1973,
minimizou essa situao, quando, definir empregador rural,
abrangeu a explorao industrial exercida em que quer
estabelecimento rural, no compreendido na CLT. Entretanto
se houver promiscuidade, podem ocorrer duas situaes: a)
trabalhos subordinados distintos, mas de igual importncia
caso em que se aplica a norma mais favorvel ao empregado;
b) trabalhos subordinados distintos, de importncia diversa,
ou seja, um deles mais importante no tocante qualidade,
valor ou quantidade. Nesse caso, dever ser observado o
princpio da preponderncia
4. CONTRATOS MISTOS
Nada impede que a relao jurdica de emprego

rural coexista no plano do Direito com outras relaes
jurdicas, principalmente com a parceria. sabido que a
existncia do contrato de parceria pressupe que o parceiro
trabalhe com autonomia participando no s dos lucros, mas
tambm das perdas havidas. So esses os traos que o
distinguem do contrato de trabalho, porque neste h
subordinao e o empregado no arca com os prejuzos
verificados no empreendimento econmico. Acresce, ainda, que
na parceria a atividade no precisa ser executada intuitu
personae,
ao
passo
que
no
contrato
de
trabalho
a
pessoalidade pressuposto do conceito de empregado. E mais,
se o chamado parceiro proprietrio exercer o comando do
trabalho,
ainda
que
em
parte,
caracterizada
est
a
subordinao
jurdica,
pressuposto
que
implica
o
reconhecimento
da
relao
de
emprego.
No
restando
demonstrado que o credor de trabalho exerce qualquer tipo de
direo ou fiscalizao, tal fato poder afastar a relao
de emprego, mormente quando se evidencia que o trabalhador
laborava em regime de parceria para vrias pessoas,
possuindo estrutura econmico-financeira para suportar os
nus advindos desse tipo de contrato. Note-se, entretanto,
que se paralelamente a essa parceria restar comprovado que o
trabalhador
realizava
outros
servios
remunerados
caractersticos da atividade-fim da fazenda, como, por
exemplo, bater e roar pastos, capinar, fazer aceiros,
consertar cercas, etc., mediante subordinao, a relao
jurdica, no caso, ser a de emprego. A relao de emprego
poder coexistir com a parceria, vislumbrando-se, na
hiptese, o chamado contrato misto.
Nessa direo continua a jurisprudncia mais
recente, como se infere deste julgado:
Parceria
rural.
Contrato
de
trabalho.
Coexistncia. Admissibilidade. juridicamente admissvel a
coexistncia, no mesmo espao de tempo, do contrato de
parceria e da relao de emprego, uma vez que adstritos a
requisitos distintos, que podem existir simultaneamente.
TRT/SC/RO-V 08433/01 Ac. 3 T. 09486/0230.07.2002.
Rel.: Juiz Marcus Pina Mugnaini DOE 28.08.2002. Revista

Synthesis 36/2003, p. 303.
5. 0 CARTER INTUITU PERSONAE DO CONTRATO DE
TRABALHO DO RURCOLA
indiscutvel que o contrato de trabalho

rural tambm intuitu personae em relao ao empregado;
entretanto, no desnatura essa caracterstica o fato de o
obreiro contar, de vez em quando, com a colaborao de
familiares, principalmente mulher e filhos, na realizao de
suas atividades, at mesmo sem o conhecimento do empregador.
Se, todavia, os servios forem prestados na forma prevista
no art. 2 da Lei n. 5.889, de 1973, a relao jurdica
estar sob a gide do Direito do Trabalho, no constituindo
obstculo caracterizao do liame empregatcio o fato de
os empregados integrarem o mesmo grupo familiar.
Em
face
das
dificuldades
encontradas
principalmente para provar dias e horas trabalhadas para o
fazendeiro, e no para o grupo familiar, como tambm a
retribuio ajustada, sugere a doutrina sejam inseridos no
art. 2 da Lei n. 5.889, de 1973, os seguintes pargrafos:
2 No so empregados os familiares
do empregado, salvo se expressamente contratados e para
funes especficas.
3 - Nessa hiptese, os salrios sero
fixados expressamente, tambm para cada um.
6. SUCESSO
Outro aspecto relacionado com o trabalho
rural diz respeito sucesso. Na hiptese de a propriedade
rural ser arrendada, opera-se a sucesso, pois h mudana de
titularidade, arcando o arrendatrio com os encargos
trabalhistas e previdencirios. Cessado o arrendamento e
voltando o imvel rural ao proprietrio, os encargos passam
a este ltimo, pois os contratos de trabalho permanecem
inclumes s mudanas na estrutura jurdica da empresa.
Havendo fraude ou simulao arrendador e arrendatrio

respondero solidariamente. Lembre-se que a compra um
exemplo de sucesso; em conseqncia, efetuada a venda de
uma propriedade rural, os encargos trabalhistas sero
transferidos para o sucessor.
7.DURAO DO TRABALHO
7.1.
Jornada, horrio e intervalos
A jornada de trabalho do rurcola de oito

horas dirias, totalizando 44 horas na semana. Em qualquer
trabalho contnuo de durao superior a seis horas, ser-lhe concedido um intervalo para repouso e alimentao, conforme usos e costumes da regio, e no nos limites previstos
na CLT. Esse intervalo no ser computado na durao do
trabalho.
Por fora do art. 6 da Lei n. 5.889, de
1973, nos servios intermitentes, assim considerados aqueles
executados em duas ou mais etapas dirias, no sero
computados como tempo de servio os intervalos entre essas
etapas, desde que tal fato seja registrado na Carteira de
Trabalho e Previdncia Social e que a interrupo entre as
etapas seja de no mnimo cinco horas. Executam servios
dessa natureza os retireiros que comeam a trabalhar por
volta de 4 ou 5 horas e retornam tarde.
A Lei n. 5.889, de 1973, considera trabalho
noturno aquele realizado entre as 21 horas de um dia e as 5
horas do dia seguinte para os que labutam na lavoura. Para
os que exercem suas atividades na pecuria, o trabalho
noturno aquele compreendido entre as 20 horas de um dia e
as 4 horas do dia seguinte. Todo trabalho noturno ser
acrescido de 25% sobre a remunerao normal do rurcola, no
havendo, entretanto, a reduo da hora noturna para 52 30,
como ocorre no tocante ao empregado urbano. Ao menor de 18
anos proibido o trabalho nesse turno.
conhecido
Cumpre esclarecer que o capataz, tambm

como feitor ou administrador de fazenda, sendo
detentor de poder de mando e representao e atuando como

verdadeiro
alter
ego
do
empregador,
encontra-se
na
excepcionalidade
do
art.
62,
b,
da
CLT,
aplicado
analogicamente, conforme autorizado pelo art. 4 do Decreto
n. 73.626, de 1974. Logo, no faz jus s horas extras,
tampouco indenizao em dobro, pois no adquire a
estabilidade (aplicao subsidiria do art. 499 da CLT,
2, conforme previsto no art. 4 do Decreto n. 73.626, de
1974). Mister, entretanto, que ele tenha padro salarial
superior ao dos demais empregados da empresa, do contrrio
no h como enquadr-lo no conceito de cargo de confiana.
7.2.
Horas in itinere
A CLT, no art. 4, considera tempo de servio

efetivo no s o tempo em que o empregado se encontra
trabalhando, mas tambm o perodo que permanece disposio
do empregador aguardando ordens, excetuada disposio em
contrrio. Esse dispositivo se aplica ao empregado rural,
termos do art. 4 do Decreto n. 73.626, de fevereiro de
1974, que aprovou regulamento da Lei n. 5.889, de 1973,
disciplinadora do trabalho rural. Esse trabalho, em regra,
executado fora do permetro urbano, geralmente local de
difcil acesso, impossvel de ser atingido pelo trabalhador
sem o uso de transporte. Por essa razo, muitas empresas
optam por fornecer conduo a seus empregados, a fim de
obter mo-de-obra pontual e assdua. Assim, o tempo gasto
pelo empregado no percurso at o local de trabalho em
veculo fornecido pelo empregador, identifica-se com a
hiptese prevista no art. 4 da CLT e autoriza o pagamento
pelo tempo gasto no transporte, nos termos da Smula n. 90
do TST:
O tempo despendido pelo empregado, em conduo fornecida
pelo empregador, at o local de trabalho de difcil acesso ou no
servido por transporte regular pblico, e para o seu retorno,
computvel na jornada de trabalho.
Essa orientao jurisprudencial acabou por se
transformar em lei (art. 58, 2 da CLT).
Em conseqncia, se o tempo gasto no percurso

implica protraimento de jornada, dever ser pago como extra.
Saliente-se que a mera insuficincia de
transporte pblico para atender a demanda no enseja o
pagamento das horas in itinere (Smula n. 90, inciso III do
TST).
Se o transporte existir, mas em horrio
incompatvel com a jornada de trabalho do obreiro, o TST tem
se orientado no sentido de fazer incidir a Smula n. 90.
Havendo transporte pblico regular, em parte
do trajeto percorrido em conduo da empresa, as horas in
itinere remuneradas se limitam ao trecho no alcanado pelo
transporte pblico (Smula n. 90, inciso IV do TST). Tambm
no afasta o direito ao pagamento das horas in itinere o
fato de o empregador cobrar ou no pelo fornecimento do
transporte para o local de difcil acesso (Smula n. 320 do
TST).
8. FRIAS
semelhana do que ocorre com o trabalhador
urbano, as frias do rurcola so de 30 dias. Lembre-se,
entretanto, que, se elas no forem concedidas em poca
prpria, sero pagas com acrscimo de 1/3, previsto no art.
7,
XVII,
da
Constituio
da
Repblica,
ainda
que
correspondam a perodo anterior vigncia da Constituio
de 1988 e em dobro.
Registre-se, entretanto, que a Lei n. 4.214,
de maro de 1963 (Estatuto do Trabalhador Rural), em seu
art. 43, previa a concesso de frias de 20 dias teis ao
empregado rural a cada perodo de 12 meses de trabalho
prestado ao mesmo empregador, quando no tivesse mais de
seis faltas ao servio. Em 8 de junho de 1973, foi a
referida lei revogada pela de n. 5.889 (regulamentada pelo
Decreto n. 73.626, de 1974), que autorizava a aplicao
subsidiria da CLT, no que no colidisse com a legislao
especfica. Em conseqncia, o clculo das frias dever
observar a legislao vigente a cada poca, e no tomar como
parmetro sempre 30 dias corridos.
No concedidas as frias nos 12 meses

subseqentes ao perodo aquisitivo, elas sero pagas em
dobro, qualquer que seja a data da admisso do trabalhador.
9. FALTAS AO SERVIO. COMPRAS.
CONTROLE DE FREQNCIA
O TST, por meio do Precedente Normativo n. 68
da Seo de Dissdios Coletivos, autoriza o chefe de
famlia, se empregado rural, a faltar ao servio um dia por
ms ou meio dia por quinzena, para efetuar compras, sem
remunerao ou mediante compensao de horrio, mas sem
prejuzo do repouso. O Precedente uma medida de proteo
ao salrio e contribui para que o trabalhador no fique
obrigado a fazer suas compras no prprio armazm do
empregador, o que, alis, vedado pelo art. 462, 2,
consolidado aplicado subsidiariamente diariamente espcie.
Controvertida a questo alusiva apurao
da freqncia do rurcola feita em folhas de pagamento.
Parece-nos vlido o controle, em face dificuldade de se
manter registro de freqncia no meio rural. Nesse sentido
manifestou-se o TST.
10. SALRIO IN NATURA
Dispe o art. 9 da Lei n. 5.889, de 1973,
que compem o salrio mnimo do rurcola os seguintes
fornecimentos in natura: alimentao e habitao podendo ser
deduzidos at 25% pela alimentao e at 20% pela ocupao e
moradia. Essas dedues devem ser previamente autorizadas,
sob pena de nulidade ( 1 do art. 9). Conclui-se portanto,
que o rurcola deve receber pelo menos, 55% do salrio
mnimo em espcie, em princpio.
bom lembrar que a jurisprudncia tem
autorizado a integrao de certas utilidades, como lenha e
leite, por exemplo, ao salrio do obreiro, embora haja
corrente
jurisprudencial
mais
antiga
que
proba
a
incorporao de tais utilidades ao salrio para efeito do
mnimo legal, considerando procedente, entretanto, sua

incidncia na remunerao para os efeitos legais.
Ainda no tocante remunerao do obreiro,
dispe o art. 12 da Lei n. 5.889, de 1973:
Art. 12 Nas regies em que se adota a plantao
subsidiria ou intercalar (cultura secundria) a cargo do empregado
rural, quando autorizada ou permitida, ser objeto de contrato em
separado.
Pargrafo nico Embora devendo integrar o resultado anual
a que tem direito o empregado rural, a plantao subsidiria ou
intercalar no poder compor a parte correspondente ao salrio
mnimo na remunerao geral do empregado, durante o ano
agrcola.
Pelo caput do dispositivo em exame, conjugado
com o pargrafo nico, conclui-se que a hiptese versa sobre
dois contratos (um de emprego rural e outro de trabalho
agrcola) coligados parcialmente, produzindo relativa promiscuidade remuneratria, pois o que o trabalhador auferir
com a plantao intercalar poder compor-lhe a remunerao
anual, embora no lhe integre o salrio, para efeito de
mnimo legal.
O Precedente Normativo n. 65 da Seo de
Dissdios Coletivos do TST prev que o pagamento do salrio
ser efetuado em moeda corrente e no horrio de servio,
permitindo para isso o seu prolongamento at duas horas aps
o trmino da jornada de trabalho.
Convm frisar que a casa fornecida aos rurais
deve conter condies mnimas de habitabilidade, da os
Precedentes n. 34 e 63 do TST, de dissdio coletivo,
estabelecerem, respectivamente, que o empregador dever
garantir essas condies mnimas, conforme exigncias da
autoridade local, bem como arcar com os reparos nas casas
ocupadas, desde que os danos no decorram de culpa dos
trabalhadores.
Sempre que mais de um empregado residir na
mesma morada, o desconto de 20% pela ocupao da moradia,
previsto na alnea a do art. 9 da 5.889, de 1973, ser

dividido proporcionalmente ao nmero de empregados sendo,
entretanto, proibida a moradia coletiva de famlias.
Questo
controvertida
diz
respeito
habitao fornecida ao rurcola. H corrente jurisprudencial

sustentando que a casa ocupada pelo trabalhador na prpria
fazenda no possui feio salarial, constituindo mero
instrumento de trabalho, sem o qual inviabilizar-se-ia a
execuo do servio. Outros sustentam, que a habitao
salrio in natura, a no ser que o imvel seja condio para
o exerccio do trabalho, isto , se as distncias no campo
permitem aos empregados, optar entre residir na fazendaempregadora ou em povoado, a moradia ser salrio. Se for
impossvel residir fora do imvel rural, a moradia
condio para a prestao laboral. Finalmente, a terceira
corrente imprime habitao feio salarial, determinando
sua incidncia sobre a remunerao, para fins de 13
salrio, lembrando-se, entretanto, que no incidir ela
sobre os clculos dos repousos, das frias e das horas
extras, pois o empregado continua a usufruir da utilidade,
no respectivo perodo; entendimento contrrio, implicaria
bis in idem.
Com a Lei n. 9.300, de 29 de agosto de 1996,
acrescentou-se o 5 ao art. 9 da Lei n. 5.889, cujo teor
o seguinte:
A cesso pelo empregador de moradia e de sua infra-estrutura
bsica, assim como bens destinados produo para sua
subsistncia e de sua famlia no integram o salrio do trabalhador
rural, desde que caracterizados como tais, em contrato escrito
celebrado entre as partes, com testemunhas e notificao obrigatria
ao respectivo sindicato de trabalhadores rurais.
Em face do novo pargrafo inserido no art. 9
da Lei n. 5.889, de 1973, a habitao e sua infra-estrutura
bsica como, por exemplo, luz, gua e destinados produo
para a subsistncia do trabalhador e de sua famlia, a
compreendida a rea ao redor da casa cedida ao empregado,
destinada ao plantio e criao de animais, no iro comporlhe o salrio para nenhum efeito legal, desde que ajustado
por escrito, na presena de testemunhas e feita a

notificao obrigatria ao sindicato dos trabalhadores
rurais.
Nesse caso, dever-se- assegurar ao obreiro o
salrio mnimo, descontando-se, apenas, se for o caso, a
alimentao, nos moldes j mencionados. No nosso entender,
os fornecimentos a que alude o 5 do art. 9 sero
equiparados a instrumento de trabalho e no repercutiro na
remunerao para efeitos de frias, 13 salrio, FGTS,
indenizao
e
outros
institutos
jurdicos
porventura
devidos.
11. EQUIPARAO SALARIAL
A legislao do trabalho rural no dispensou
muita ateno ao princpio da isonomia, deixando de
mencion-lo no Estatuto do Trabalhador Rural (1963), s o
fazendo no art. 4 do Decreto n. 73.636, regulamentador da
Lei n. 5.889, de 1973, em vigor.
A jurisprudncia sobre o assunto escassa,
havendo
acrdo
anterior
vigncia
do
Estatuto
do
Trabalhador Rural negando a isonomia aos rurcolas.
Entretanto, aps a vigncia do Estatuto do
Trabalhador Rural, mesmo que omissa a legislao, entendemos
que a isonomia se aplica ao rurcola, pois o preceito que a
consagra (art. 461 da CLT) no colide com as normas
trabalhistas aplicveis ao campo (art. 179 da Lei n. 4.214,
de 2 de maro de 1963). Aps a Constituio de 1988, a
matria no comporta mais discusso, pois o rurcola foi
equiparado ao empregado urbano, destinatrio do preceito
contido no art. 461 da CLT.
12. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
E PERICULOSIDADE
Desde que foram institudos os adicionais de
insalubridade
e
periculosidade,
travaram-se
discusses
jurdicas sobre a sua aplicabilidade aos empregados rurais.
certo que os art. 192 e 193 da CLT, que

cuidam da matria, no constaram do art. 4 do regulamento
(Decreto n. 73.626, de 1974) da Lei n. 5.889, de 1973, que
determina
a
aplicao
subsidiria
de
dispositivos
consolidados ao trabalho rural.
Entretanto, registre-se que o art. 28 do
citado Decreto n. 73.626, de 1974, repetindo o disposto no
art. 13 da Lei n. 5.889, prev que, nos locais de trabalho
rural, sero observadas as normas de segurana e higiene
estabelecidas em Portaria do Ministrio do Trabalho e
Previdncia
Social.
A
Portaria
n.
3.214,
de
1978,
disciplinadora desse assunto, indica inmeras situaes que
somente so admissveis no meio rural, como a criao de
animais, aplicao de defensivos agrcolas, etc., o que
refora o entendimento aqui adotado.
Vejam-se, a propsito da aplicao das normas
relativas segurana e medicina do trabalho, extensiva
tambm aos rurcolas decises do TST anteriores Portaria
n. 3.067, de 12 de abril de 1988, e Smula n. 292 do TST.
Desde a Smula n. 292 do TST, hoje cancelada
no h mais dvida de que ao trabalhador rural devido o
adicional de insalubridade e periculosidade, desde que
exposto aos agentes nocivos sade que o autorizem.
Atualmente,
o
rurcola
est
contemplado
com
esses
adicionais, por fora do art. 7, caput, e inciso XXXIII da
Constituio vigente, sendo desnecessria a Smula. Alis, a
Portaria n. 3.067, de 1988, prev normas de proteo fsica
e cuidados com o ambiente rural. Por fora do Precedente n.
50 de Dissdio Coletivo, o TST exigido que o empregador
rural
possua
o
receiturio
agronmico
de
defensivos
agrcolas e observe as medidas de preveno nele contidas,
dados os inmeros produtos txicos usados na lavoura.
Dispe o Precedente n. 108 de Dissdio
Coletivo do TST que os empregadores rurais que se dedicarem
pecuria leiteira ficam obrigados a fornecer, diariamente,
um litro de leite aos trabalhadores que exeram atividades
insalubres.
12.1. Exposio a raios solares

Questo
Controvertida
diz
respeito
concesso do adicional de insalubridade aos rurcolas que

trabalham expostos luz solar, por desenvolverem atividades
a cu aberto.
Embora haja deciso deferindo o adicional
correspondente, por entender que os raios solares podem
causar cncer, filiamo-nos ao entendimento contrrio, pois a
NR- 15 do Ministrio do Trabalho e seu Anexo 7 no incluem a
luz solar entre os agentes agressivos, exatamente porque no
seria possvel medir o tempo de exposio do empregado, em
face das variaes contnuas advindas da nebulosidade e de
condies meteorolgicas.
Essa tambm tem sido a orientao do TST, por
meio da SDI-1, matria hoje consubstanciada na Orientao
Jurisprudencial n. 173.
13. OSCILAES CLIMTICAS E TRABALHO RURAL
A Portaria n. 3.214, de 8 de junho de 1978,
do
Ministrio
do
Trabalho,
que
aprova
as
normas
regulamentadoras do Captulo V, Ttulo II, da CLT, relativas
Segurana e Medicina do Trabalho, com as alteraes
trazidas pela Portaria n. 3.048, de maro de 1988, na NR-21
trata do trabalho realizado a cu aberto. Exigem-se abrigos,
ainda que rsticos, capazes de proteger os trabalhadores
contra intempries e a adoo de medidas especiais contra a
insolao excessiva, o calor, o frio, a umidade e os ventos
inconvenientes. Para os trabalhadores que residem no local,
devem ser oferecidos alojamentos que apresentem adequadas
condies sanitrias, ressaltando-se que as fossas negras
devero estar, no mnimo, a 15 metros do poo e a 10 metros
da casa, em lugar livre de enchentes e a jusante do poo. Os
locais destinados a privadas sero arejados, com ventilao
abundante,
mantidos
em
boas
condies
sanitrias
e
protegidos contra a proliferao de insetos, ratos, animais
e pragas. Havendo poo dgua, ele deve ser protegido contra
a
contaminao
e
coberto
com
material
impermevel,
imputrescvel e no combustvel.
Quando o empregador fornecer moradia ao

empregado e sua famlia, ela deve conter capacidade
dimensionada conforme o nmero de moradores, ventilao e
luz direta, paredes caiadas, pisos construdos de material
impermevel, devendo ser construda em local arejado, livre
de vegetao e afastada, no mnimo, 50 metros dos depsitos
de feno, esterco, currais, pocilgas e quaisquer outros
viveiros de criao. A moradia deve conter, mnimo, um
dormitrio, uma cozinha e um compartimento sanitrio.
Lembre-se que vedado em qualquer hiptese moradia coletiva
de famlias.
Em se tratando de trabalho realizado a cu
aberto em regies pantanosas ou alagadias, imperativa a
adoo de medidas de profilaxia, nos termos das normas de
sade pblica.
Em situao semelhante, poder ocorrer a
impossibilidade de trabalho em decorrncia das oscilaes
climticas, como excesso de sol ou chuva e mesmo geada, o
que se tem verificado no sul do Pas. Nessas situaes,
entendemos que o empregado continua disposio do
empregador, constituindo tais paralisaes um risco do
empreendimento econmico, que dever ser suportado pelo
empregador. Portanto, paralisados os servios por essas
razes os empregados faro jus ao salrio normal. Alis,
nesse sentido o Precedente n. 106, em dissdio coletivo,
do TST. O mesmo Tribunal, no Precedente Dissdios Coletivo
n. 108, determina aos empregadores rurais que construam
abrigos rsticos, nos locais de trabalho, para proteo de
seus empregados, a fim de que no permaneam expostos ao sol
e chuva, sem proteo. Logo, a recusa do obreiro em
trabalhar sob mau tempo no configura justa causa.
14.0 TRABALHO RURAL DO MENOR
Por fora da Emenda Constitucional n. 20, de
1998, veda-se o trabalho do menor de 16 anos, salvo se
aprendiz e, ainda assim, se maior de 14 anos. Por outro
lado, a Constituio da Repblica assegura o salrio mnimo
a todos os empregados, proibindo distino por idade (art.
7, IV e XXX). Assim, entendemos que est revogado o art.
11, pargrafo nico, da Lei n. 5.889, de 1973, que permitia

fosse pago ao empregado rural menor de 16 anos 50% do
salrio mnimo estabelecido para o adulto. Essa, alis, a
orientao do TST.
14.1. Aprendizagem
O contrato de aprendizagem, definido no
Decreto n. 31.546, de outubro de 1952, e agora no art. 428
da CLT, aplicvel ao trabalho rural. A aprendizagem nesse
setor dever ser proporcionada pelo SENAR Servio Nacional
de Aprendizagem Rural, previsto no art. 62 das Disposies
Transitrias da Constituio da Repblica de 1988 e na Lei
n. 8.315, de 1991.
15. LICENA-MATERNIDADE
O Decreto n. 73.626, de 12 de fevereiro de
1974, que regulamentou a Lei n. 5.889, de 8 de junho de
1973, determinou, em seu art. 4, fossem aplicadas s
relaes de trabalho rural, entre outros, os art. 391 a 401
da CLT, ou seja, os dispositivos legais que se referem
proteo maternidade.
Verifica-se, pois, que, apesar de no estar
obrigado por conveno internacional, j que a ratificao
pelo Brasil da Conveno n. 103 se fez com excluso do
dispositivo que estende a licena remunerada da gestante
empregada domstica e trabalhadora rural, a esfera
normativa do referido instituto jurdico foi ampliada pelo
decreto regulamentador da Lei n. 5.889.
O TST, em sua composio plena, negou o
salrio-maternidade empregada rural, sob o argumento de
que o instituto em questo no foi assegurado na Lei n.
5.889, de 1973, mas apenas no decreto que a regulamentou,
configurando-se invaso da reserva legal.
Com a Constituio da Repblica de 1988, o
art. 7 arrolou, entre os direitos das trabalhadoras urbanas
e rurais, a licena gestante, com durao de 120 dias. E,

em 24 julho de 1991, a Lei n. 8.213 incluiu o salriomaternidade entre as espcies de prestao previdenciria do
rurcola (art. 18, I, f, e art. 71).
Portanto, apenas a partir dessa data, o TST
passou a considerar devido o salrio-maternidade empregada
rural.
16. SALRIO-FAMLIA
Como sabido, o trabalhador rural esteve
margem da legislao instituidora do salrio-famlia durante
longos anos.
Embora o direito ao instituto jurdico em
questo integre as normas proteo famlia, previstas no
art. 203 da Constituio da Repblica apesar de ter sido
equiparado ao empregado urbano desde a vigncia do referido
texto constitucional, o trabalhador rural esteve excludo do
mencionado benefcio at que foi editada a Lei a. 8.213, de
1991. o que se infere da Smula n. 344 do TST. Entendeu-se
que o art. 7, inciso XII, da Constituio da Repblica,
apesar de ter estendido o salrio-famlia ao rurcola, no
auto-aplicvel. que, dada a sua natureza de benefcio
previdencirio, haveria a necessidade de previso de
custeio. Assim, enquanto no foi atendida exigncia contida
no art. 59 das Disposies Constitucionais Transitrias
rurcola permaneceu fora do campo de aplicao do salriofamlia.
17. DESPEDIDA DE EMPREGADO RURAL IMPLICA
IGUALMENTE DESPEDIDA DE EMPREGADOS COMPONENTES DO MESMO
NCLEO FAMILIAR?
Outro aspecto controvertido diz respeito
despedida do empregado rural, a qual poder implicar tambm
a de sua esposa, caso seja empregada rural. H quem sustente
que, por fora do art. 231, II, do Cdigo Civil de 1916, a
mulher dever acompanhar o marido ao novo domiclio.
Esta foi tambm a orientao seguida pelo
TST, como se infere seguinte ementa:
Considerando-se que
a dispensa
do pai
implicaria
na
desocupao
da
casa
que
habitavam
e,
conseqentemente, no afastamento da fazenda, lgico que
despedimento dos filhos decorreu de tal fato. Recurso de
revista a que se provimento parcial. TST 1 T, RR
166/86.8, DJ 31.10.86. Rel.: Min. Joo Wagner. Direito do
Trabalho Rural. Dicionrios LTr. Jos Luiz Ferreira Prunes.
So Paulo: LTr Editora, 1991, p. 148.
Alis, o
mesmo Tribunal,
no Precedente
Dissdio Coletivo n. 53, considera a resciso do contrato
de trabalho rural, sem justa causa, do chefe da unidade
familiar, extensiva esposa, s filhas solteiras e aos
filhos at 20 anos de idade, que exeram atividades na
propriedade, mediante opo destes.
O citado
precedente permite
a resciso
indireta do contrato de trabalho dos familiares do rurcola,
alm das causas arroladas no art. 483 da CLT, contrariando o
direito potestativo do empregador de resilir o pacto. Por
isso mesmo, encontrou resistncia no prprio TST, como se
infere do voto vencido do Min. Marco Aurlio, nos seguintes
termos:
mais uma condio de trabalho que alm de contrria
prpria sistemtica da Consolidao das Leis do Trabalho no que
prev, em rol exaustivo, as causas ensejadoras da ruptura do
contrato de trabalho por culpa patronal art. 483, discrepa da
atuao normativa. Inexiste lei que, interpretada e aplicada, autorize
a imposio da clusula. Como que transfere-se ao empregado
direito de natureza potestativa, cujo nico titular o empregador
de despedimento (cf. Jos Alberto Couto Maciel. Precedentes do
TST em Dissdios Coletivos Comentados. So Paulo: LTr Editora,
1991, p. 64).
Em sentido diverso do Precedente Normativo n.
53 do TST, pronunciou-se o TRT da 3 Regio, considerando
que:
A dispensa do marido no suficiente para inferir-se a da

mulher, quando ambos prestam servios ao mesmo empregador.
Negada a dispensa da mulher, dela o nus de sua comprovao,
no obstante a ocorrncia daquela circunstncia. TRT 3 Regio.
RO 483/80, 2 T, 4.6.80. Rel.: Juiz Manoel Mendes de Freitas.
Revista LTr 45-2/204.
A nosso ver, embora a dispensa do marido ou
do pai, trabalhador rural, no implique necessariamente a
despedida, sequer indireta, do cnjuge e dos familiares,
tambm rurcolas, certo que constitui dever dos cnjuges a
vida em comum, no domiclio conjugal (art. 1.566, II, do
Cdigo Civil de 2002), competindo-lhes o sustento, guarda e
educao dos filhos (art. 1.566, IV, do Cdigo Civil de
2002). Ora, a dispensa do marido dificulta o cumprimento
desses deveres e, se no bastasse, a Constituio da
Repblica de 1988 concede uma proteo especial famlia.
Logo, o cnjuge ou os filhos tm o direito de acompanhar o
marido ou os pais, para se garantir a unio da vida
familiar.
Em conseqncia, entendemos razovel que seja
facultado aos familiares resilir o contrato, mas por justo
motivo, com direito s verbas de cunho salarial, sem o dever
de pr-avisar ou pagar indenizaes tpicas de contrato a
termo (art. 480 da CLT). No se torna devido, entretanto, o
direito aos 40% do FGTS, visto que o empregador no cometeu
falta alguma, podendo prosseguir a relao jurdica, se o
trabalhador
assim
decidir,
com
fundamento
em
suas
convenincias particulares. Trata-se de aplicao analgica
do art. 483, 1, da CLT.
18. AO DE DESPEJO
Rescindido ou findo o contrato de trabalho, o
empregado rural, a teor art. 9, 3, da Lei n. 5.889, ser
obrigado a desocupar a casa fornecida pelo empregador rural
dentro de 30 dias. Caso o empregado se recuse a desocup-la,
qual dever ser o procedimento adotado pelo empregador? Cabe
ao de despejo? a Justia do Trabalho competente para
julg-la?
Para bem
equacionar o
problema, cumpre
esclarecer, de incio, a que ttulo se processa a ocupao
do imvel, pelos trabalhadores, em geral.
Tostes Malta distingue trs situaes. A
primeira seria a existncia de dois contratos inteiramente
independentes, um de locao e outro de trabalho, como, por
exemplo, se algum celebrasse contrato de locao com dado
indivduo e, muito depois, o locatrio viesse a tornar-se
empregado do locador. A segunda hiptese surge quando h
dois contratos, um de trabalho e um de locao, mas
entrosados, um tendo nascido do outro. o caso de empresas
que, possuindo imveis nas imediaes de suas fbricas,
alugam-nos a seus empregados. A terceira hiptese, que a
que mais interessa neste estudo, ocorre quando o empregado
no celebra qualquer contrato expresso de locao com a
empresa, recebendo habitao a ttulo de salrio-utilidade
ou como instrumento de trabalho. Essa ltima situao, em
geral, ocorre nas relaes de trabalho rural, quando o
trabalhador e sua famlia ocupam imvel de propriedade do
fazendeiro empregador.
Em geral, o rurcola recebe moradia do
empregador durante o contrato, dentro do estabelecimento.
Eventual locao do imvel, citada na segunda terceira
hipteses do exemplo acima, no deixa de ser uma decorrncia
de sua condio de trabalhador. Logo, como se trata de
fornecimento de vantagem proveniente da relao de trabalho,
entendemos que a Justia do Trabalho competente para
dirimir o feito, com base no art. 114 da Constituio da
Repblica 1988, com alteraes introduzidas pela Emenda
Constitucional n. 45, promulgada em dezembro de 2004. Esse
artigo, no seu inciso I, dispe que compete Justia do
Trabalho processar e julgar as aes oriundas da relao de
trabalho abrangidos os entes de direito pblico externo e da
administrao pblica direta indireta da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios.
19.
RELAO
DE
TRABALHO
CONTROVERTIDA.
RESCISO INDIRETA NO COMPROVADA E SUAS CONSEQNCIAS
No se discute que o descumprimento de

obrigaes trabalhistas autoriza a resciso indireta do
contrato. Entretanto, tem-se tornado muito comum no meio
rural, principalmente em Minas Gerais, a circunstncia de o
trabalhador
rural,
durante
anos
a
fio,
tolerar
o
descumprimento
de
obrigaes
trabalhistas,
como
no
pagamento de diferena salarial, repouso, 13, etc., e vir a
juzo, s vsperas da aposentadoria, reivindicando polpudas
indenizaes, com amparo na resciso indireta.
Ora,
sabido
que
uma
das
diretrizes
norteadoras do Direito do Trabalho o princpio da
continuidade, que visa conservao da fonte de trabalho,
com o objetivo de dar segurana econmica ao trabalhador e
incorpor-lo ao organismo empresarial. Esse princpio revela
que o Direito do Trabalho tende pela preferncia aos
contratos de durao indeterminada, pela resistncia em
admitir a dispensa arbitrria, pela manuteno do pacto nas
hipteses de interrupo e suspenso do contrato e pela
facilidade
de
mant-lo,
apesar
das
nulidades
ou
descumprimentos em que se haja incorrido.
Em
conseqncia,
esse
mesmo
princpio
autoriza sejam relevadas pequenas infraes suscetveis de
reparao e incapazes de abalar a fidcia que deve existir
entre as partes, impedindo a decretao da resciso indireta
de empregado que, ao postul-la, j se encontra com tempo de
servio suficiente obteno da aposentadoria ou s
vsperas de consegui-la.
Cumpre, alis,
citar aqui
o raciocnio
exposto pelo saudoso Juiz Ari Rocha, em sentena referente
ao Processo 1.193/82, proferida em 13.12.82, quando presidia
a Junta de Conciliao e Julgamento de Uberaba, ao julgar
situao semelhante:
No procede a resciso indireta do pacto laboral. Est se
tornando moda, de certo tempo a esta parte, virem a Juzo rurcolas
estveis, pleiteando polpudas indenizaes, com fulcro na
despedida indireta. Anos e anos a fio, mourejaram nas fazendas e,

quando de l querem retirar-se ou quando se acham prestes a
jubilar-se, aparecem na Justia do Trabalho, visando dissoluo
dos vnculos contratuais. Anos e anos toleraram o descumprimento
de obrigaes trabalhistas e, sem o mnimo aviso dos fazendeiros,
surpreendem-nos com uma adiposa reclamao. Pensamos que est
na hora de se pr um paradeiro nisso. Todos, farta, sabem que o
momento no se mostra propcio aos investimentos agropecurios,
por causa das marchas e contramarchas de uma incompreensvel e
incerta poltica econmico-financeira. H a alta assustadora dos
insumos, a restrio creditcia, as variaes meteorolgicas, etc. E,
ainda, vm os pingues e vultosos pedidos indenizatrios. Ns no
os chancelamos, a no ser que, notificado o fazendeiro, persista ele
em descumprir a lei. O Juiz no pode fazer tbula rasa do hora
senso, do equilbrio e da auscultao da realidade que o cerca.
Atentaria ele contra a eqidade, se assim no agisse blasonando por
seu o direito de aplicar o disposto em lei. Claro: um direito, mas
esse direito, longe de prender-se nas malhas de esquemas rgidos e
frio amolda-se peculiaridade dos casos e das situaes.
Amparando-nos nessa lio, como tambm no
princpio da imediatidade que norteia as justas causas
associado ao princpio da boa-f, por vria vezes negamos a
resciso indireta em situaes dessa ordem, quando o
empregado portador de estabilidade decenria e pode
reivindicar seus direitos sem o temor de perder o emprego,
contando, inclusive, na regio, com sindicato atuante, na
representao da respectiva categoria profissional.
H, entretanto, jurisprudncia divergente,
entendendo que a tolerncia do empregado rurcola no tocante
inadimplncia contratual no constitui obstculo ao pleito
de resciso indireta.
Outra
circunstncia
que
desautoriza
a
resciso indireta, com amparo na alnea d do art. 483 da
CLT, a fundada controvrsia em torno da natureza da
relao jurdica, que poder situar-se na chamada zona
grise da relao de trabalho, com os prestadores de
servios transitando conceitualmente da rea subordinada
(rurcola) para a rea autnoma (parceiros, empreiteiros,
etc.), definindo-se a natureza do contrato somente aps

deciso judicial. Nessa hiptese, em nome do princpio da
boa-f, que preserva a execuo de um negcio, feito na
certeza de que a ao estava correta, isenta de dolo ou
engano, no se revela razovel admitir-se cumulao do
pedido
declaratrio
de
reconhecimento
de
vnculo
empregatcio com o pleito condenatrio proveniente da
resciso indireta, como se infere da deciso abaixo:
Reconhecimento de vnculo de emprego e caracterizao de
despedida indireta. Possibilidade. A cumulao de pedidos de
reconhecimento de vnculo de emprego e de resciso indireta, muito
embora admissvel processualmente, mostra-se incompatvel com a
natureza dos institutos, posto que a resciso indireta do contrato de
trabalho, por infringncia legislao trabalhista, nesta
circunstncia, invivel, uma vez que no se pode cogitar de
descumprimento do contrato de trabalho antes do seu
reconhecimento e da declarao judicial de sua existncia, que se
faz necessria ante a aceitao das partes, por omisso ou por
silncio. TST E-RR 6.303/89.2. Ac. SDI 2170/92. 4 Reg.
Rel.: Min. Hylo Gurgel DJU 2.10.92. Julgados Trabalhistas
Selecionados. Irany Ferrari e outro. v. II. So Paulo: LTr Editora, p.
500.
Esclareceu o TST, em outro aresto, que no h
bice na cumulao do pedido de reconhecimento do liame
empregatcio com o de resciso indireta, quando o autor, no
curso da relao jurdica mantida com a reclamada, procurou
interpel-la para que reconhecesse sua condio de empregado
e no de autnomo e ela se silenciou ou at mesmo recusou o
seu pedido (TST-E-RR 213324/95.1, Ac. SDI 1 5173/97
30.10.97 Rel.: Min. Milton de Moura Frana Revista LTr
62-02/194).
No comprovada a resciso indireta e tendo o
autor se afastado do emprego com o objetivo de no mais
retornar, a situao se equipara ao abandono de emprego e os
salrios sero devidos at o afastamento.
Nesse
sentido
doutrina
Amauri
Mascaro
Nascimento:
Se a sentena a ser proferida na ao de

dispensa indireta julgar pretenso do empregado improcedente
porque no reconhece a justa causa do empregador, no haver
direitos rescisrios para o trabalhador, nem os da ao
indireta, que perdeu, nem os da dispensa direta porque
incorreu em justa causa (grifou-se).
Comunga no mesmo entendimento Jos Luiz
Ferreira Prunes, ao afirmar: Quando a iniciativa do empregado, sob
alegao de despedida indireta, ligando-se ele do contrato (definitivamente), se no
provar a falta patronal, no se ver desempregado, como no ter direito a qualquer
reparao.
Corrobora
assertiva
jurisprudncia
trabalhista:
Resciso Indireta do contrato. Empregado que opta por no
mais prestar servio de imediato. O empregado que opta por no
mais continuar a prestao de servios a partir do ajuizamento da
ao assume o risco de, julgado improcedente o pedido, ter o
contrato rescindido por sua iniciativa e culpa. Ac. (unnime) do
TRT 1 Reg. 8 T. RO-l6.185/97. Rel.: Juiz Marcelo Augusto
Souto Oliveira. Julg. 22.6.99 DJRJ 26.7.99, p. 140. Relaes
Trabalhistas. Atualidades. n. 136, set./out/99, p. 13. So Paulo:
RTA Editores Ltda.
H, entretanto, quem sustente que, se o
empregado se afasta ao postular resciso indireta e ela no
resta comprovada, a situao no se assemelha ao abandono,
por ter existido motivo para a ausncia do empregado.
Tratar-se de uma suspenso provisria do contrato, pendente
de soluo por parte Justia, ou de um pedido de demisso
(desligamento voluntrio).
20. AVISO PRVIO
Outra particularidade do trabalho rural diz
respeito concesso do aviso prvio pelo empregador.
Durante o espao de tempo correspondente ao aviso prvio, o
empregado rural ter direito a um dia por semana, sem
prejuzo do salrio integral, para procurar outro emprego

(art. 15 da Lei n. 5.889, de 1973, e art. 22 do Decreto n.
73.626, de 1974). No vemos como aplicar ao rurcola o
disposto no art. 488, pargrafo nico, da CLT, que faculta
ao empregado trabalhar com reduo de duas horas dirias ou
ento faltar ao servio por sete dias corridos. que a
legislao especial trata do assunto, no cabendo, portanto,
invocar-se, por analogia, a regra contida no dispositivo
consolidado como, data venia, sustentam alguns autores.
Convm esclarecer que no pacfica na
jurisprudncia estrangeira a extenso das normas sobre aviso
prvio ao trabalhador rural dispensado injustamente. H
julgados argentinos entendendo que as normas em questo
foram
voluntariamente
omitidas
na
legislao
especial
correspondente, em funo da natureza das relaes laborais
que se desenvolvem no meio rural. Entretanto, outros
Tribunais argentinos consideram compatvel a aplicao da
Lei do Contrato de Trabalho com a natureza do trabalho
rural, concedendo aos rurcolas o pr-aviso na ruptura
unilateral do contrato de trabalho ou a indenizao
substitutiva.
21. INDENIZAO. LIMITE DE 60%
Outra questo controvertida dizia respeito
aplicao ao rurcola do percentual de 60% previsto para as
transaes atinentes indenizao de antigidade, a teor do
art. 17 da Lei n. 5.107, de 1966 e mantido na Lei n. 8.036,
de 1990.
Os trabalhadores rurais s foram contemplados
com a conta vinculada FGTS a partir da vigncia da
Constituio da Repblica de 1988. Logo, o um de 60%
previsto na Lei n. 5.107, de 1966, para as transaes
atinentes
indenizao
de
antiguidade,
destinada
a
ressarcir o tempo de servio anterior ao ingresso no FGTS
previsto no art. 17, 3, da Lei n. 5.107, de 1966, mantido
art. 12, 2, da Lei n. 7.839, de 12 de outubro de 1989 e
na Lei n. 8.036, de 1990 s se tornou aplicvel ao rurcola
a partir da vigncia da nova Constituio Repblica (art.
7, III). Lembre-se que ao rurcola no se aplica a opo

retroativa, exatamente porque o regime do FGTS no lhe
estendia os efeitos.
22. INDENIZAO E SAFRISTA. CONTRATO COLETIVO

DE SAFRA
O
contrato
de
safra,
considerado
como
modalidade de contrato a termo, aquele cuja durao depende
de variaes estacionais da atividade agrria (art. 14,
pargrafo nico, da Lei n. 5.889, de 1973).
A legislao em questo estabelece que a
indenizao do safrista ao trmino do contrato ser de 1/12
do salrio mensal, por ms de servio ou frao igual ou
superior a 15 dias. Ocorre que a Constituio da Repblica
1988, ao assegurar ao safrista o FGTS, retirou-lhe a
indenizao por duodcimos em perodo concomitante. Logo,
terminado o contrato de safra, defere-se o levantamento
da
conta vinculada e no a indenizao em duodcimos.
Na hiptese
de ruptura
antecipada pelo
empregador, sem justa causa, antes do trmino final do
contrato de safra, autoriza-se o levantamento do FGTS,
acrescido de 40%, nos termos do art. 14 do Decretou. 99.684,
de 1990 sem prejuzo do disposto no art. 479 da CLT, isto ,
asseguram-se, ainda, os salrios do tempo restante do
contrato, pela metade.
Vejamos o preceito em questo:
Art. 14 No caso de contrato a termo, a
resciso antecipada, sem justa causa ou com culpa recproca,
equipara-se s hipteses previstas nos pargrafos 1 e 2 do
art. 9, respectivamente, sem prejuzo do disposto no art.
479 da CLT. (grifou-se).
Ora, a hiptese prevista no 1 do art. 9
citado no preceito legal acima autoriza o levantamento do
FGTS acrescido de 40% e o art. 479 prev indenizao
correspondente aos salrios do tempo restante do contrato,
pela metade.
Discute-se
tambm,
na
esfera
do
Poder
Executivo, a possibilidade de se disciplinar, por lei, o
contrato de equipe rural para as safras, o qual seria
negociado pelo sindicato e celebrado entre mais de um
empregado e o mesmo proprietrio rural ou seu preposto,
mediante autorizao prevista em norma coletiva (conveno
ou acordo coletivo). Cada trabalhador seria considerado
individualmente em seus direitos e, caso trabalhasse menos
de 30 dias, a anotao da CTPS seria dispensada, mas o
empregado receberia os seus direitos trabalhistas.
23.
INDENIZAO
DESCONTNUOS DE TRABALHO
SOMA
DE
PERODOS
comum no meio rural o trabalho em perodos

descontnuos para um mesmo empregador. Em se tratando de
contratos indeterminados, o art. 453 da CLT, aplicado
subsidiariamente ao rurcola, por fora do art. 40 do
Decreto n. 73.626, de fevereiro de 1974, autoriza a soma
desses
perodos,
para
fins
de
indenizao
devida
anteriormente Constituio de 1988, exceto se o empregado
houver sido despedido por falta grave, recebido indenizao
legal ou se aposentado espontaneamente. A partir de 1988,
com o ingresso automtico do obreiro no FGTS, o citado
dispositivo consolidado deixa de ter significado prtico no
tocante acessio temporis, pois esse somatrio de contratos
era utilizado para fins de indenizao de antiguidade e no
do FGTS.
Outro problema surgiu e diz respeito
incidncia ou no da multa de 40% prevista na Lei n. 8.036
(do
FGTS)
sobre
o
perodo
do
contrato
alusivo
aposentadoria, o que gera outra indagao: a concesso da

aposentadoria implica ou no a extino do contrato?
Cabe invocar, novamente, a regra contida no
art. 453 da CLT, com a redao dada pela Lei n. 6.204, de
1975, que veda a accessio temporis quando o empregado se
desliga por justa causa, recebe indenizao legal ou
aposenta espontaneamente. Anteriormente, a hiptese de
aposentadoria no constava da vedao legal, o que levou a
jurisprudncia a adotar o entendimento cristalizado na

Smula n. 21 do TST, hoje cancelada, determinando, cmputo
do tempo anterior aposentadoria, qualquer que fosse a sua
causa. Sucede que, aps a Lei n. 6.204, de 1975, o
trabalhador
deixou
de
fazer
jus
quaisquer
direitos
indenizatrios sobre o tempo de servio encerrado com
aposentadoria
espontnea.
A
excluso
desse
lapso
se
justifica pelo fato de que, se determinado perodo j se
encontra garantido por um benefcio de ordem social, como
a aposentadoria fazer incidir outra vantagem fundada na
mesma razo, como a garantia do tempo de servio,
constituiria bis in idem.
Frise-se que o art. 453 da CLT no exige o
afastamento do empregar para considerar extinto o perodo
contratual encerrado com a obteno aposentadoria. Dessa
forma, ainda que o trabalhador aposentado nessas condies
continue a prestar servios na mesma empresa, considera-se
que um novo contrato passou a vigorar a partir da
aposentadoria.
Tambm a lei que regula o regime do FGTS, ao
admitir o levantamento dos depsitos na hiptese de
aposentadoria leva ao entendimento de que concesso desse
benefcio importa a cessao do contrato do trabalho.
Confira-se,
a
respeito,
o
entendimento
doutrinrio:
Unidos fundamentos doutrinrios seria o de
que o empregador tambm contribui para o fundo da
previdncia social, de onde sair o benefcio para o
trabalhador e que, por isso, j se desobrigou com referncia
ao primitivo tempo de servio. Se considerarmos que, aps a
instituio do Fundo de Garantia do Tempo de Servio, h
tambm o direito do empregado a sac-lo aps a concesso de
sua aposentadoria, o argumento fica reforado, j que s o
empregador quem contribui para o FGTS. Quando se diz,
contudo, que o empregador faz cotizaes para este ou aquele
fundo o que se est, realmente afirmando que a
coletividade contribui, j que os respectivos custos so
lanados nos preos dos produtos. Se a coletividade
contribui, justo que, em momentos de escassez de emprego,

ela tenha a devoluo daquele posto de trabalho para o
mercado, para dar ocupao a quem no a tenha (in Direito
Social, A . F. Cesarino Jnior e Marly A. Cardone, v.
I,
2. ed., 1993, p. 252).
Do mesmo modo manifestaram-se Evaristo de
Moraes Filho (Introduo ao Direito do Trabalho, 6. ed.,
1993, p. 344), Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena (Direito e
Processado Trabalho, Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 369),
Octavio Bueno Magano, Pedro de Alcntara Kalume e Geraldo
Magela Leite (estes ltimos, em artigos publicados na
Revista LTr 57-9, p. 1.043, 1.061 e 1.066) e de Luiz Carlos
Amorim Robortella (Revista LTr 59-07/919). Em consonncia
com esses doutrinadores, manifesta-se o TST, por meio da
Orientao Jurisprudencial n. 177, da SDI-1, que dispe: A
aposentadoria espontnea extingue o contrato de trabalho,
mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa
aps a concesso do benefcio previdencirio. Assim sendo,
indevida a multa de 40% do FGTS em relao ao perodo
anterior aposentadoria.
Reconhecido, pois, que a aposentadoria atrai
a cessao do contrato, independentemente das disposies
contidas na lei previdenciria, torna-se irrelevante a
discusso acerca da vigncia das medidas provisrias que
alteraram a redao de vrios dispositivos da Lei n. 8.213,
de 1991. que a opo contida na legislao previdenciria
no produz efeitos no mbito trabalhista.
H, todavia, opinio em sentido contrrio,
sustentando que, como a lei previdenciria no mais exige o
desligamento do empregado de suas atividades, quando da
aposentadoria, esta no extingue o contrato. (STF RE - n.
449.420/PR 1 Turma Rel.: Min. Seplveda Pertence,
julgado
em
16.08.2005).
Logo,
se
houver
dispensa
injustificada depois da aposentadoria, a multa de 40% do
FGTS incidir sobre a totalidade da conta vinculada,
independentemente de ter havido saque por ocasio da
jubilao e, na hiptese de existir algum tempo de servio
anterior ao ingresso no FGTS, dever ele ser indenizado na

forma do art. 457 da CLT, aplicvel subsidiariamente ao
rural, por fora do art. 4 do Decreto n. 73.626.
sabido que no perodo de vigncia da Lei n.
5.890, de 1973, a concesso da aposentadoria definitiva (por
idade, compulsria, tempo de servio e especial) exigia,
alm do implemento da idade ou do tempo, nmero mnimo de
contribuies e desligamento da atividade. Com a Lei n.
6.887, de 1980, o desligamento j no era mais necessrio,
pois a aposentadoria passou a ser devida a partir da data da
entrada do requerimento. A partir da Lei n. 6.950, de 1981,
novamente se exigiu a prova do desligamento. Hoje, com o
art. 49 da Lei n. 8.213, de 1991, a aposentadoria,
semelhana do que dispe a Lei n. 6.887, de 1980, ser
devida a partir da data do desligamento do emprego ou quando
no houver o desligamento, da data do requerimento. Com a
Lei n. 9.528, de 10 de dezembro de 1997, foram introduzidos
dois pargrafos ao art. 453: o 1, sustentando que na
aposentadoria espontnea de empregado de empresas pblicas e
sociedades de economia mista permitida a readmisso do
empregado desde que atendidos os requisitos constantes do
art. 37, inciso XVI, da Constituio e condicionada
prestao de concurso pblico e o 2, dispondo que o ato
de concesso de aposentadoria a empregado que no tiver
completado 35 anos de servio, se homem, ou 30, se mulher,
importa extino do vnculo empregatcio. Esses dois
dispositivos legais esto suspensos, face de liminar
concedida em ADIN pelo Supremo Tribunal Federal.
24. PROGRAMA DE INTEGRAO SOCIAL
Questo muito discutida foi tambm aquela
referente ao cadastramento do empregado rural no Programa de
Integrao Social (PIS). Sustentava-se este trabalhador,
sendo empregado de pessoa fsica, no poderia ser cadastrado
no mencionado programa. Ocorre que a jurisprudncia j
firmou entendimento sentido de que desde a edio da Lei
Complementar n. 7, de 1970, toda pessoa fsica que prestasse
servios de natureza no-eventual ao empregador, sob
dependncia e mediante salrio, tinha direito a participar
do programa. Ora, inexistindo qualquer distino legal a

respeito, inegvel que essa disposio tambm abrange o
empregado rural.
25. IMPENHORABILIDADE DE MDULO RURAL
Por fora do art. 649, X, do CPC, so
absolutamente impenhorveis o imvel rural at um mdulo,
desde que este seja o nico de que disponha o devedor
ressalvada
a
hipoteca
para
fins
de
financiamento
agropecurio.
Em consonncia com o referido preceito legal
o art. 5, XXVI, Constituio de 1988, quando preceitua:
a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde
que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para
pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva,
dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu
desenvolvimento.
O
objetivo do legislador foi tutelar o
pequeno agricultor e sua famlia, fornecendo-lhe condies
mnimas de sobrevivncia, como se infere deste aresto:
Mdulo rural Impenhorabilidade Execuo.
O imvel rural impenhorvel, de at um mdulo, a que se
refere o art. 649, X, do CPC, o que tem as dimenses
mnimas que assegurem ao pequeno agricultor e sua famlia
condies de sobrevivncia, no se confundindo com o
conceito de frao mnima de parcelamento.
Tratando-se de norma protetiva do pequeno
produtor deve ser interpretada em favor dele. RE-66.672-4
(95.254492) RS 4 T. Rel.: Min. Ruy Rosado de Aguiar. DJ
30.10.95, p. 36.774.
26. PRESCRIO
A matria alusiva prescrio dos crditos
trabalhistas do rurcola ser examinada em captulo prprio.
CAPTULO X
TRABALHO TEMPORRIO. TERCEIRIZAO NO DIREITO

DO TRABALHO. TERCEIRIZAO LCITA E ILCITA. ENTES ESTATAIS
E TERCEIRIZAO. RESPONSABILIDADE NA TERCEIRIZA0
1. TRABALHADOR TEMPORRIO
1.1.
Escoro histrico
O Direito do Trabalho, alm do princpio da

proteo, cujo contedo converge para o asseguramento de
condies
mnimas
de
trabalho,
resguardadas
pela
irrenunciabilidade consagrou o princpio da continuidade do
contrato. Em conseqncia, no Direito do Trabalho a regra
so os contratos de durao indeterminada.
No entanto, como as reparaes advindas dessa
modalidade de contrato, antes do advento do FGTS, eram bem
mais amplas do que as provenientes do contrato a termo e
cresciam proporcionalmente ao tempo de servio na empresa,
como ocorria com a indenizao de antiguidade (art. 477 da
CLT), passou-se a utilizar abusivamente dos contratos
determinados. Para coibir esses abusos editou-se o DecretoLei n. 229, de 1967, que autorizou o contrato a termo apenas
quando o seu objeto estivesse, de fato, limitado no tempo.
Com a restrio ao uso abusivo do contrato de
trabalho a prazo, multiplicaram-se as empresas criadas com o
objetivo de fornecer mo-de-obra a outras empresas, para
atividade permanente ou transitria, ora por intermdio do
contrato de locao de servios, ora via empreitada.
Difundiu-se rapidamente no Brasil esse sistema de locao de
pessoal. Em 1973, s em So Paulo, havia 10 mil empresas que
se utilizavam desse sistema, por meio de contrato com
durao indefinida.
Segundo
Evaristo
de
Moraes
Filho,
em
monografia sobre o tema, o surgimento desse tipo de
organizao no mercado obreiro verifica-se na dcada de 60,
parecendo ao autor ter-se constitudo pela primeira vez na
Inglaterra e nos Estados Unidos e, na Frana, em 1965.
No
Brasil,
a
disciplina
do
trabalho
temporrio surgiu com a Lei n. 6.019, de 1974. O objetivo do
regime de trabalho temporrio foi suprir momentaneamente uma
necessidade transitria de substituio e de acrscimo
extraordinrio de servio da empresa tomadora, afastando-se
de seu campo de incidncia o trabalho contnuo, que no
poder ser objeto de ajuste nesse contrato especial.
A justificativa do projeto que regulamentou o
trabalho temporrio deixou claro que no viria ele concorrer
com o trabalho permanente, mas, ao contrrio, viria
vitalizar a economia e melhorar a renda individual dos que
no podem obrigar-se em trabalho permanente.
Durante a tramitao do projeto, o legislador
acautelou-se de cuidados para evitar lacunas capazes de
permitir
que
as
empresas
locadoras
de
mo-de-obra
concorressem com as empresas que empregam trabalhadores em
carter permanente, e retirassem conquistas econmicas e
sociais
dos
trabalhadores
asseguradas
em
lei.
Na
oportunidade, o Deputado Clio Marques assim se pronunciou:
Lutamos e continuaremos lutando dentro desta
Casa contra os que exploram o trabalhador com a venda de
mo-de-obra. E o caso de motoristas de uma empresa, que
prestam servios a esta Cmara. So altamente explorados, j
que a Cmara paga muito dinheiro firma locadora de
servios e eles quase nada recebem, conforme a relao de
despesa a mim fornecida. Pelos dados de que disponho,
verifica-se enorme abatimento, pois de 975 cruzeiros ficam
eles com pouco mais de 400 cruzeiros. (Dirio do Congresso
Nacional de 13.11.73, p. 8.684/5).
O Senador Nlson Carneiro, reportando-se ao
alerta feito pelo saudoso Prof. Cesarino Jnior, em
interveno na Comisso de Legislao Social, salientou que,
se no tomarmos cautela, uma lei dessa natureza pode eliminar toda a legislao social brasileira, porque, daqui
para diante, se esta lei contiver sadas, aberturas, nenhuma
empresa vai contratar mais empregados para no ter os nus

que a legislao do trabalho impe ao empregador; vai
utilizar esse tipo de contrato que, do ponto de vista
jurdico, merece um exame (Dirio do Congresso Nacional de
5.12.73, f. 5.870).
No obstante as restries contidas na Lei n.
6.019, a intermediao mo-de-obra para servios permanentes
continuou a ser utilizada, levando o TST a editar a Smula
n. 256, hoje cancelada, mas que ainda se aplica s situaes
anteriores
Constituio
de
1988
(Orientao
Jurisprudencial n 321 da SDI-1 do TST).
O
acrdo proferido no Recurso de Revista
n. 3.442/84, que serviu de precedente citada Smula n.
256, hoje cancelada, coibiu no apenas a intermediao de
mo-de-obra em atividade - fim, mas tambm em atividademeio, vedando a contratao de mo-de-obra permanente
(limpeza).
1.2.
Conceito
O
art. 2 da Lei n. 6.019, de 1974,
conceitua trabalho temporrio como aquele prestado por
pessoa fsica a uma empresa, para atender a necessidade
transitria de substituio de seu pessoal regular e
permanente ou a acrscimo extraordinrio de servio. Um
desses dois motivos tem de constar, expressamente do
contrato que obrigatrio, e por escrito, entre a tomadora
dos servios (empresa ou cliente) e a empresa de trabalho
temporrio tambm chamada fornecedora (art. 9).
Empresas do mesmo grupo econmico no podem
manter empresa de trabalho temporrio para atender s
demandas de suas co-irms.
1.3.
forma
de
Vantagens
O trabalho temporrio poder constituir uma

trabalho flexvel para as pessoas que, com
responsabilidades familiares ou escolares no querem ou no

podem se dedicar a um trabalho permanente. Faculta-se a elas
trabalharem nos perodos que mais lhes convierem.
O
sistema
difundiu-se
pelos
pases
desenvolvidos e subdesenvolvidos. Sua regulamentao traduz
uma
exigncia
para
evitar
abusos
e
assegurar
aos
trabalhadores temporrios as garantias sociais mnimas
conferidas aos trabalhadores permanentes. Pesquisa realizada
em seis pases europeus constatou que o trabalho temporrio
constitua 8,6% do emprego feminino, enquanto o percentual
masculino era de 6,3% (El trabajo en el mundo. Ginebra:
Oficina Internacional del Trabajo, 1992, v. 5, p. 26).
A Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que
veio
disciplinar
o
trabalho
temporrio
no
Brasil,
estabeleceu que ele deveria ser exclusivamente ajustado por
meio de empresas especializadas na locao de mo-de-obra.
Para funcionar, as empresas de trabalho temporrio devem
preencher os requisitos do art. 6 da citada lei, sob pena
de o contrato se firmar diretamente com a tomadora dos
servios.
1.4.
Prazo de durao
O prazo mximo do contrato celebrado entre a

tomadora e a fornecedora de mo-de-obra, em relao a um
mesmo empregado, de 90 dias, salvo autorizao do
Ministrio do Trabalho.
1.5.
Co-contratantes
O trabalhador que se submete a esse tipo de

contrato
empregado,
porm
da
empresa
de
trabalho
temporrio; seu contrato com ela tambm deve ser escrito. O
contrato de trabalho temporrio ser nulo se no se destinar
a servio transitrio, de substituio de pessoal ou a
acrscimo extraordinrio de servio. A nulidade acarreta
vnculo empregatcio direto com a tomadora (art. 3 da CLT).
A lei probe a contratao de estrangeiro, sob essa
modalidade de contrato especial de trabalho, quando portador

de visto provisrio no Pas.
1.6 Poder de comando
Nas relaes
de trabalho
temporrio, o
empregado se submete dupla autoridade: a da empresa de
trabalho temporrio e a da empresa cliente ou tomadora.
A empresa de trabalho temporrio delega o
poder de comando ao tomador, mas com ele o empregado no
mantm relao de emprego. Seu empregador a empresa de
trabalho temporrio. Entretanto, em se tratando aplicao de
medida disciplinar de natureza leve, entende-se deva o
tomador aplic-la para evitar-se o perdo tcito. A
subordinao jurdica em relao empresa de trabalho
temporrio mais diluda.
1.7.
Direitos
assegurados
ao
trabalhador
temporrio
Os direitos do empregado temporrio esto
previstos no art. 12 da citada lei, mas seu elenco
meramente exemplificativo sendo-lhe deferidos ou desde que
compatveis com essa modalidade de contrato. Por exemplo,
ser-lhe-o
devidos:
gratificao
natalina,
adicional
noturno, horas extras, tero de frias, mas no o aviso
prvio, pois trata-se de contrato por prazo determinado.
Quanto ao salrio-maternidade a doutrina se manifesta
favoravelmente, mas a jurisprudncia no o defere. A jornada
dos trabalhadores de oito horas dirias e 44 semanais. Devem
receber remunerao equivalente percebida pelos empregados
da mesma categoria da empresa tomadora.
1.8. Indenizao prevista no art. 12 da Lei
n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, e FGTS (Lei n. 8.036, de
1990)
regula
A Lei n. 6.019, de 1974, de carter especial,

contratao do trabalho temporrio prevendo
indenizao especfica para a hiptese de despedida injusta

(art. 12, f, da Lei II. 6.019, de 1974).
Ocorre que a Lei n. 8.036, de 1990, e o seu
regulamento (o Decreto n. 99.684, de 1990) inserira o
trabalhador temporrio no regime do FGTS. Em conseqncia,
ficou revogado, por incompatibilidade, o dispositivo da Lei
n. 6.019, de 1974, que previa uma indenizao correspondente
a 1/12 do pagamento recebido.
Desse raciocnio no diverge a doutrina, como
emerge do seguinte posicionamento:
A Carta de 1988 extinguiu a dualidade de regimes de garantia
de tempo de servio, indenizao ou FGTS, passando este a ser o
regime nico. Com isto, operou-se a derrogao do art. 12, f, da
Lei a. 6.019, que previa o pagamento de indenizao de 1/12 por
ms trabalhado, substitutivamente ao FGTS, at ento no
extensvel ao trabalhador temporrio.
Os direitos dos trabalhadores temporrios
so assegurados pela Lei n. 6.019, de 1974; remunerao
equivalente percebida pelos empregados da categoria da
empresa tomadora ou cliente, salrio mnimo, jornada diria
mxima de 8 horas, frias proporcionais, repouso semanal
remunerado, previdncia social, adicional de horas extras,
adicional noturno de 20% e indenizao de dispensa ou
trmino do contrato, esta substituda pelo Fundo de Garantia
do Tempo de Servio... (grifou-se).
...
Uma
concluso
nos
pareceu
indiscutvel: a extino da indenizao - a que nos
referimos linhas atrs , e que consta do inciso III, do
art. 17, do Regulamento do Regime de Trabalho Temporrio, ou
letra f do art. 12 da Leia. 6.019/74. E isso porque essa
indenizao seria incompatvel com o sistema indenizatrio
(ou
compensatrio)
do
Regime
do
FGTS.
Ora,
esse
entendimento veio recentemente a ser consagrado na Instruo
Normativa n. 09, da SNT, do Ministrio do Trabalho e
Previdncia Social (DOU 14.11.91), que, no inciso VIII, do
art. 1, assegura ao trabalhador temporrio o Fundo de
Garantia do Tempo de Servio FGTS como previsto na Lei
a. 8.036/90, art. 20, IX, em substituio de 1/12 (um doze

avos) do pagamento recebido, estabelecido no art. 12, letra
f, da Lei n. 6.019/74.
O trabalhador temporrio somente passou a
ter direito ao FGTS com a edio da Lei n. 7.839, de 12 de
outubro de 1989, conforme art. 13 e seus pargrafos 1 e 2.
Com a promulgao da Lei 8.036, de 11 de maio de 1990, que
revogou a Lei a. 7.839, ficou mais clara a previso legal
FGTS ao trabalhador temporrio (art. 15 e seus pargrafos 1
e 2), inclusive quanto movimentao da conta vinculada na
extino normal contrato de trabalho temporrio (art. 20,
IX). Com a edio da Lei n. 7.839, o trabalhador temporrio
perdeu o direito indenizao de trata a alnea f do art.
12 da Lei n. 6.019, pois o FGTS tem objetivo substituir o
pagamento de tal indenizao (grifou-se). (Srgio P.
Martins. Curso de Direito Trabalho. So Paulo: Atlas, 2004,
p. 186).
Sucede que o contrato de trabalho temporrio
espcie de contrato por prazo determinado; logo, aplicase-lhe, na hiptese de rompimento imotivado antes do termo
final do pacto, a regra contida no art. 14 do Decreto n.
99.684, de 1990, segundo a qual o rompimento antecipado do
contrato a termo torna devido o FGTS acrescido de 40%, sem
prejuzo da indenizao prevista no art. 479 da CLT.
Nesse sentido nos manifestamos, como relatora
do RO-6.879/96, tramitou perante o TRT da 3 Regio 2
Turma, cuja ementa a seguinte:
TRABALHO TEMPORRIO. O artigo 12, alnea f da
Lei n. 6.019/74 encontra-se revogado pela Lei n. 8.036/90 e seu
regulamento, Decreto n. 99.684/90, essa norma inseriu o
trabalhador temporrio no regime do FGTS e a indenizao
mencionada com ele incompatvel. Tem-se, portanto, que o
trabalho tempo acabou por se igualar aos contratos por prazo
determinado, no que tange hiptese de rompimento imotivado
antes de seu termo final. Sendo assim, aplica-se neste a regra
contida no artigo 14 do Decreto n. 99.684/90, segundo a qual o
rompimento antecipado do contrato a termo torna devido o FGTS
acrescido de 40%, sem prejuzo da indenizao prevista no artigo

479 da CLT (Julgado em 27.8.96).
Poder-se-ia argumentar que o art. 14 do
Decreto n. 99.684 invade a reserva legal, ao prever regras
que no constam da Lei n. 6.019, sendo, portanto, ilegal.
Acontece que o art. 30, 3, do Decreto a.
59.820, de 20 de dezembro de 1966, regulamentador da antiga
Lei do FGTS (n. 5.107, de 1966), tambm estabelecia regras
no previstas nessa lei, ao dispor que, na ruptura contratos
por prazo determinado, a conta vinculada do FGTS no pode
ser inferior ao equivalente remunerao do tempo restante
do contrato pela metade, ou seja, reparao a que alude o
art. 479 da CLT. No obstante, o contedo do art. 30, 3
citado foi objeto at de Smula do TST (n. 125). E mais,
hoje constitui idia dominante que o contrato por prazo
determinado
poder
servir
como
forma
de
combate
ao
desemprego. O contedo do art. 14 do regulamento da Lei n.
8.036 est em consonncia com e idia, uma vez que
dificultar a ruptura do contrato a termo, contribuindo para
atenuar os malefcios do desemprego.
1.9.
Contrato
de
seguido de contrato de experincia
trabalho
temporrio
A
jurisprudncia
tem
considerado
como
fraudulenta a celebrao de contrato de experincia em
seguida
a
contrato
temporrio,
inclusive
quando
injustificadamente extinto. Entende-se que o obreiro foi
suficientemente testado durante os 30 dias de sua anterior
contratao.
1.10. Justa causa
O trabalhador temporrio pode ser dispensado
por justa causa, catalogada no art. 482 da CLT. Se a falta
for do empregador, o trabalhador poder pedir a resciso
indireta.
1.11. Competncia
A Justia do Trabalho competente para
dirimir controvrsia existente entre as partes, devendo ser
chamadas em Juzo pelo reclamante as duas empresas, pois, em
caso de falncia da empresa de trabalho temporrio, responde
solidariamente a tomadora.
2. TERCEIRIZAO NO DIREITO DO TRABALHO
2.1. Terceirizao lcita e ilcita. Entes
estatais e terceirizao. Responsabilidade
As Relaes individuais de trabalho sofreram
vrias modificaes nos ltimos anos, em face de uma
conjugao de fatores, que podem ser sintetizados na
inovao tecnolgica, nas alteraes na organizao da
produo e nos mtodos utilizados na gesto da mo-de-obra,
e, em conseqncia, nas necessidades dos trabalhadores.
Essas mudanas deram origem ao conhecido
debate sobre a flexibilidade do emprego, em contraposio
relao de emprego tpica , gerada por um contrato de
trabalho indeterminado, com um empregador - nico e
protegida contra a dispensa injusta. Sustenta-se que essa
relao
de
trabalho
tpica
incompatvel
com
a
necessidade da empresa moderna de adaptar-se a um processo
econmico competitivo. Passou-se, ento, a sugerir um modelo
contraposto, cujo trao distintivo era o recurso a diversas
modalidades de emprego chamadas flexveis, entre as quais
inclui-se a terceirizao.
O fenmeno da terceirizao consiste em
transferir para outrem atividades consideradas secundrias,
ou seja, de suporte, atendo-se a empresa sua atividade
principal. Assim, a empresa se concentra na sua atividadefim, transferindo as atividades-meio. Por atividade-fim
entenda-se aquela cujo objetivo a registra na classificao
socioeconmica, destinado ao atendimento das necessidades
socialmente sentidas (cf. Washington L. da Trindade. Os
caminhos da terceirizao Jornal Trabalhista, Braslia,

17.8. 1992, ano IX, a. 416, p. 869).
Teoricamente, o objetivo da terceirizao
diminuir os custos e melhorar a qualidade do produto ou do
servio. Alguns especialistas denominam esse processo de
especializao flexvel, ou seja, aparecem empresas, com
acentuado grau de especializao em determinado tipo de
produo, mas com capacidade para atender a mudanas de
pedidos de seus clientes. H exemplos desse processo na
regio centro-norte da Itlia e tambm no Japo (Cf.
Terceirizao, arma contra o movimento sindical?, Jornal
Trabalhista, Braslia, 31.8.1992, ano IX, n.418, p. 904).
No
acreditamos
possa
a
terceirizao
constituir uma soluo para todos os problemas empresariais.
A terceirizao requer cautela do ponto de vista econmico,
pois implica planejamento de produtividade, qualidade e
custos. Os cuidados devem ser redobrados do ponto de vista
jurdico, porquanto a adoo de mo-de-obra terceirizada
poder
implicar
reconhecimento
direto
de
vnculo
empregatcio com a tomadora dos servios, na hiptese de
fraude, ou responsabilidade subsidiria dessa ltima, quando
inadimplente a prestadora de servios.
Essa foi a diretriz traada pela Smula n.
331 do TST, ao rever a Smula n. 256, hoje cancelada, mas
que ainda se aplica nos casos de vnculo empregatcio com a
administrao
pblica,
anteriores
Constituio
da
Repblica de 1988 (Orientao Jurisprudencial n. 321 da SDI1 do TST). Na Smula n. 331, o TST no se desviou
completamente da rota delineada pelo citada Smula n. 256,
limitando-se a dar um pouco mais de flexibilidade s
contrataes.
A redao da Smula n. 331 do TST a
seguinte:
I A contratao de trabalhadores por empresa interposta
ilegal, formando-se o
vnculo diretamente com o tomador
dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n. 6.019, de

3 de janeiro de 1974).
II A contratao irregular de trabalhador, por meio de
empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da
Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37,II,
da Constituio da Repblica).
III No forma vnculo de emprego com o tomador a
contratao de servios de vigilncia (Lei n. 7.102, de 20 de junho
de 1983), de conservao e limpeza, bem como a de servios
especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade e subordinao direta.
IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte
do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador
dos servios quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos
da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas e
das sociedades de economia mista, desde que este tenha participado
da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial
(alterado pela Resoluo de 11.09.00, DJ 19.09.00).
Verifica-se, no item I da Smula n. 331, que
a contratao por empresa interposta continua sendo ilegal,
formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos
servios, excetuada a hiptese de trabalho temporrio. O TST
continuou,
portanto,
considerando
inadmissvel
delegar
tarefas canalizadas para a atividade-fim da empresa, salvo o
trabalho temporrio.
Tanto a Justia do Trabalho como o Ministrio
Pblico no tm medido esforos no combate terceirizao
de servios ligados atividade-fim da empresa fora dos
limites traados pela Smula n. 331 do TST. Entre os
malefcios da terceirizao em atividade-fim das empresas
encontram-se a violao ao princpio da isonomia, a
impossibilidade de acesso ao quadro de carreira da empresa
usuria dos servios terceirizados, alm do esfacelamento da
categoria profissional.
H autores que admitem a terceirizao em

atividade-fim, com amparo no art. 170 da Constituio,
citando
como
exemplo
a
delegao,
pela
indstria
automobilstica, de determinados servios vinculados
atividade-fim das empresas, decorrentes das novas tcnicas
de produo ou de novas tecnologias. Outros acrescentam
servios ligados perfurao de poos de petrleo em
empresas que o exploram, entre outras.
No tocante ao item II da Smula n. 331,
exclui se a possibilidade relao de emprego entre o
trabalhador e os rgos da Administrao direta ou indireta,
quando aquele lhe presta servios, por meio de contratao
irregular sem concurso pblico. O TST visou, principalmente,
a coibir os apadrinhamentos no servio pblico e a dar
efetividade ao comando do art. 37 da Constituio da
Repblica de 1988.
A corrente que prevalece sobre essa temtica
defere ao trabalhador contratado irregularmente apenas o
pagamento da contraprestao pactuada, relao ao nmero de
horas trabalhadas, respeitado o valor do salrio mnimo e
dos valores referentes aos depsitos do FGTS (Smula n. 363
do TST).
No item III, a Smula n. 331 do TST limita-se
a permitir que o usurio recorra ao contrato de natureza
civil apenas quando se tratar de servios vigilncia,
conservao e limpeza, ou de servios especializados,
ligados atividade-meio do tomador e, ainda assim, desde
que inexistentes a pessoalidade e a subordinao direta,
pois, presentes esses dois pressupostos, a relao jurdica
se estabelecer com o tomador dos servios.
Ateve-se, portanto, o TST aos objetivos da
terceirizao, que visa, ponto de vista terico, a maximizar
a qualidade dos servios e a diminuir custos operacionais.
Na hiptese ventilada no item IV da Smula n.
331 do TST, o inadimplemento das obrigaes trabalhistas por
parte do empregador, ou seja, do fornecedor da mo-de-obra,

implica responsabilidade subsidiria do tomador quanto
quelas obrigaes, inclusive se for rgo da administrao
direta, das autarquias, das fundaes pblicas e das
sociedades
de
economia
mista,
desde
que
este
tenha
participado da relao processual e conste tambm do ttulo
executivo judicial.
que toda a atividade lesiva a um interesse
patrimonial ou moral gera a necessidade de reparao, de
restabelecimento do equilbrio violado, que fato gerador
da responsabilidade civil. Embora considerada a grande vede
do direito civil, a responsabilidade estende-se a outros
ramos do Direito como decorrncia da unidade jurdica dos
institutos basilares. A funo da responsabilidade ,
portanto,
servir
como
sano
civil,
de
natureza
compensatria.
Essa
sano
funda-se
na
culpa
(responsabilidade
subjetiva)
e
tambm
no
risco
(responsabilidade objetiva), representando esta ltima uma
reformulao da teoria da responsabilidade civil dentro de
um processo de humanizao - O risco traduz uma objetivao
da responsabilidade, garantida com o fim de assegurar uma
proteo jurdica pessoa humana, em particular aos
trabalhadores
e
s
vtimas
de
acidentes,
contra
a
insegurana material e todo dano deve ter um responsvel. A
noo de risco prescinde da prova da culpa do lesante,
contentando-se com a simples causao externa, bastando a
prova de que o evento decorreu do exerccio da atividade,
para que o prejuzo por ela criado seja indenizado. Baseiase no princpio do ubi emolumentum, ibi ius (ou ibi onus),
isto , a pessoa que se aproveitar dos riscos ocasionados
dever arcar com suas conseqncias.
Outra tendncia diz respeito ao progressivo
aumento da extenso da responsabilidade. A cada dia ampliase o nmero de pessoas responsveis pelos danos, admitindose, ao lado da responsabilidade direta ou por fato prprio
do imputado, a indireta, por fatos de terceiro e coisas sob
sua guarda, fundada na idia de culpa presumida (in eligendo
ou in vigilando). No Direito Civil, a responsabilidade por
fatos de terceiro atribui responsabilidade civil solidria

aos pais pelos danos causados a outrem pelos filhos menores,
com fulcro na falta de vigilncia; da mesma forma,
responsabiliza-se o comitente pelos atos de seus prepostos
por culpa in eligendo (Smula n. 341 do STF).
A reformulao da teoria da responsabilidade
civil encaixa-se como uma luva na hiptese da terceirizao.
O tomador dos servios responder, na falta de previso
legal ou contratual, subsidiariamente, pelo inadimplemento
das obrigaes sociais a cargo da empresa prestadora de
servios. Trata-se de uma responsabilidade indireta, fundada
na idia de culpa presumida (in eligendo), ou seja, na m
escolha do fornecedor da mo-de-obra e tambm no risco (art.
927, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002), j que o
evento, isto , a inadimplncia da prestadora de servios,
decorreu do exerccio de uma atividade que se reverteu em
proveito do tomador.
Logo, reconhecida a responsabilidade objetiva
de quem se utilizou dos servios, por meio da terceirizao,
pouco importa tenha ele dado ou no causa cessao do
contrato de trabalho do reclamante, assumir os encargos
sociais.
O responsvel subsidiariamente dever arcar,
em regra, com o pagamento de todas as parcelas que sejam,
inicialmente, de responsabilidade do devedor principal.
Ainda que ausente a culpa, sua posio assemelha-se
do
fiador ou do avalista; no tendo havido o adimplemento da
obrigao pelo devedor principal, incide, automaticamente, e
sem quaisquer restries, a plena responsabilidade daquele
que, em ltima anlise, figura na relao jurdica nica e
exclusivamente para garantir a integral satisfao do
credor.
E nem se diga que, na fase de execuo, devese primeiro exaurir a execuo contra os scios da devedora
principal
(a
chamada
responsabilidade
subsidiria
em
terceiro grau). Admitir-se tal raciocnio equivale a
transferir para o empregado hipossuficiente ou para o
prprio Juzo da execuo trabalhista pesado encargo de
localizar o endereo e os bens particulares passveis de

execuo daquelas pessoas fsicas, tarefa demorada e, na
grande maioria dos casos intil. Assim, mostra-se mais
compatvel
com
a
natureza
alimentar
dos
crditos
trabalhistas e com a conseqente exigncia de celeridade em
sua satisfao entendimento de que, no sendo possvel a
penhora de bens suficientes e desimpedidos da pessoa
jurdica empregadora, dever o tomador dos servios, como
responsvel subsidirio, sofrer logo em seguida a execuo
trabalhista, cabendo-lhe postular posteriormente na Justia
Comum o correspondente ressarcimento por parte dos scios da
pessoa jurdica que, afinal, ele prprio contratou.
A jurisprudncia do TST tem excludo do
responsvel subsidirio as obrigaes do devedor principal
(empregador) alusivas equiparao salarial porque ausente
um dos requisitos (mesmo empregador) do art. 461 da CLT,
normas coletivas, porque o tomador dos servios no
participou das mesmas, sequer por meio de sua entidade
sindical.
Mais conveniente teria sido a edio de lei
atribuindo, ao tomador dos servios a responsabilidade
solidria de todas as empresas integrantes da cadeia
produtiva, para assegurar ao obreiro maior garantia,
semelhana do Estatuto dos Trabalhadores da Espanha, cujo
art. 42 preceitua:
1 Os empregadores que contratem ou
subcontratem com outros a realizao de obras ou servios
correspondentes prpria atividade daqueles devero comprovar que os ditos contratantes esto quites com o
pagamento das cotas da seguridade social. Para esse efeito,
recebero por escrito, com identificao da empresa afetada,
certido
negativa
da
entidade
gestora,
no
prazo
improrrogvel de trinta dias. Transcorrido esse prazo,
ficar
exonerado
da
responsabilidade
o
empregador
solicitante.
transcurso
2
do
prazo
O empregador principal, salvo o

antes
assinalado
a
respeito
da
seguridade social, e durante o ano seguinte ao trmino de

seu encargo, responder solidariamente pelas obrigaes de
natureza salarial contradas pelos subcontratantes com seus
trabalhadores e pelas referentes seguridade social durante
o perodo de vigncia do contrato, limitando-se ao que
corresponderia se tivesse contratado pessoal fixo na mesma
categoria ou locais de trabalho.
Na Frana, probe-se a intermediao de mode-obra, salvo para trabalho temporrio (cf. art. 125-3 do
Cdigo do Trabalho francs).
Na Colmbia, o art. 34 do Cdigo do Trabalho,
de 1992, dispe que: So contratantes independentes e,
portanto, verdadeiras pessoas naturais ou jurdicas os que
contratam a execuo de uma ou vrias obras a prestao de
servios
em
benefcio
de
terceiros,
por
um
preo
determinado, assumindo todos os riscos, para realiz-los com
seus prprios meios e com liberdade, autonomia tcnica e
diretiva. Porm, o beneficirio do trabalho ou dono da obra,
a menos que se trate de trabalhos estranhos s atividades
normais de sua empresa ou negcio, ser solidariamente
responsvel pelo valor dos salrios, as prestaes e
indenizaes a que tenham direito (grifou-se).
Sobre
terceirizao
junto
aos
rgos
pblicos, confiram a parte final do Captulo XIV desta obra.
CAPTULO XIII
TRABALHO VOLUNTRIO E
TRABALHO RELIGIOSO
1. TRABALHO VOLUNTRIO
1.1. Introduo
Nesse captulo, vamos nos referir ao trabalho
voluntrio disciplinado pela Lei n. 9.608, de 1998, e no
quele em sentido amplo, objeto de vrias reas do

conhecimento,
realizado
em
contraposio
ao
trabalho
forado, prestado em carter de pena, ou ao trabalho
obrigatrio, com o significado de dever como, por exemplo, o
servio militar.
O trabalho voluntrio, objeto deste estudo,
no se encontra sob o domnio do Direito do Trabalho; ele
tem um carter de benevolncia. Entretanto como, em regra, o
Direito desconfia desses atos gratuitos, porque geralmente
so realizados com escopo fraudulento, o legislador veio
disciplinar essa forma de trabalho, que constitui o contedo
de um contrato de servios gratuitos.
O trabalho voluntrio existe no Brasil h
cinco sculos, apontando-se como marco inicial dessa
atividade a fundao da Santa Casa de Misericrdia da ento
Vila de Santos, Capitania de So Vicente, em 1543. Nos
sculos XVII e XVIII, a maioria das entidades filantrpicas
era ligada Igreja Catlica e a presena do Estado s se
tornou significativa a partir de 1930, fortalecendo-se, em
1942,
com
a
criao
da
LBA
(Legio
Brasileira
de
Assistncia). E] 1995, cria-se a Comunidade Solidria para
substituir a extinta LBA. Mais da metade (58%) dos
voluntrios so vinculados a instituies religiosas.
1.2.
Conceito
O Brasil, semelhana da Itlia, disciplinou

o trabalho voluntrio, na dcada de 90, por meio da Lei n.
9.608, de 18 de fevereiro de 1998, e do Decreto n. 2.536, do
mesmo ano. Por fora da referida lei, considera-se servio
voluntrio a atividade no remunerada prestada por pessoa
fsica a entidade pblica de qualquer natureza, ou a
instituio privada sem fins lucrativos, que tenha objetivos
cvicos, culturais, educacionais, cientficos, recreativos
ou de assistncia social, inclusive mutualidade. Verifica-se
que a lei no estabelece qualquer tipo de distino quanto
funo a ser executada pelo voluntrio, tampouco quanto
existncia ou no de subordinao jurdica, quando sabido
que mesmo na organizao de trabalho voluntrio tambm se
exige um mnimo de ordens para dividir o trabalho e elaborar

a escala de comparecimento. Logo, a qualificao do
trabalhador e o fato de ser ou no fiscalizada a sua
atividade so irrelevantes configurao do trabalho
disciplinado pela Lei n. 9.608, de 1998. O que interessa
que o trabalho seja prestado gratuitamente a entidades
pblicas de qualquer natureza, a compreendidos os rgos da
administrao direta e indireta, ou a instituio privada,
sem fins lucrativos. Os servios devem ser prestados
pessoa jurdica em atividades de proteo famlia,
maternidade, infncia, adolescncia e velhice, no
amparo s crianas e aos adolescentes carentes, em aes de
preveno, habilitao e reabilitao de pessoas portadoras
de deficincias, assim como em promoes gratuitas de
assistncia educacional ou de sade, alm da integrao ao
trabalho (art. 2, incisos I a V do Regulamento).
O
pargrafo nico do art. 1 da Lei n.
9.608, de 1998, que estabelece essa conceituao, dispe,
expressamente, que o servio voluntrio no gera vnculo
empregatcio, tampouco obrigao de natureza trabalhista,
previdenciria ou afim.
Embora a Lei n. 9.608, de 1998, tenha
estremecido os alicerces do art. 2, 1, da CLT, que
estendia o vnculo empregatcio aos que prestassem servios
em entidade de beneficncia, entendemos, entretanto, que,
semelhana da lei italiana, o legislador brasileiro no
exauriu todas as hipteses de trabalho gratuito e voluntrio
que possam ocorrer, entre os quais o servio de cunho
religioso, a participao em mutiro para construo e
aquisio de casa prpria, o programa de carter solidrio,
de interesse filantrpico, entre outros.
1.3 Termo de adeso
A teor do disposto no art. 2 da Lei o.
9.608, de 1998, o servio voluntrio ser exercido mediante
a celebrao de um termo de adeso entre a entidade pblica
ou privada, e o prestador do servio voluntrio dele devendo
constar o objeto e as condies do seu exerccio. Comungamos

no entendimento de que o ato de adeso requisito
substancial configurao do trabalho voluntrio, ou seja,
ausente essa formalidade, o trabalho nessas condies deixa
de ser disciplinado pela lei em questo.
Nada impede, entretanto, que as pessoas que
j prestavam servios voluntrios, de forma gratuita, a
entidades sem fins lucrativos, anteriormente vigncia da
Lei n. 9.608, de 1998, assinem o termo de adeso,
formalizando-se esse tipo de relao jurdica que se
encontra fora da gide do Direito do Trabalho
1.4.
Ressarcimento de despesas. Auxlio
financeiro a jovens egressos de unidades prisionais e a
grupos de jovens submetidos a maiores taxas de desemprego.
Estmulo ao primeiro emprego
No art. 3, o legislador estabeleceu que o
prestador de servio voluntrio poder ser ressarcido pelas
despesas que, comprovadamente, realizar no desempenho das
atividades voluntrias, semelhana do que prev a lei
italiana.
Essas
despesas
devero
estar
expressamente
autorizadas pela entidade a que for prestado o servio
voluntrio (pargrafo nico do art. 3 da Lei n. 9.608, de
1998), exatamente para coibir abusos do prestador de
servios.
Alguns
autores
vem
nesse
dispositivo,
principalmente quando o servio for prestado a um ente
pblico, a Possibilidade de ser ele transformado num ralo
onde sairo polpudas importncias.
A nossa lei, na sua redao original,
assemelha-se, e muito, Lei italiana n. 266, de 1991, a
qual introduziu no ordenamento jurdico desse pas o trabalho voluntrio, distinguindo-o do trabalho subordinado e do
trabalho autnomo. Um aspecto louvvel da legislao
italiana, e que no consta de nossa legislao, a
obrigatoriedade de o credor de trabalho fazer seguro contra
infortnio e doenas profissionais, como veremos mais
adiante neste estudo.
A Lei n. 9.608, de 18 de fevereiro de 1998,

passou a vigorar acrescida do art. 3-A, introduzido pela
Lei n. 10.748, de 22 de outubro de 2003, que criou o
Programa de Estmulo ao Primeiro Emprego para os Jovens
(PNPE). Dispe esse artigo que a Unio est autorizada a
conceder, por um perodo de at seis meses, auxliofinanceiro no superior a R$ 150,00 ao prestador de servio
voluntrio com idade de 16 a 24 anos, integrante de famlia
com renda mensal per capita que no ultrapasse meio salrio
mnimo.
Por
famlia
entende-se
a
unidade
nuclear
eventualmente ampliada por outros indivduos que com ela
possuam laos de parentesco, formem um grupo domstico,
vivendo sob o mesmo teto e mantendo sua economia pela
contribuio de seus membros ( 4 do art. 3-A, da Lei n.
9.608, de 18 de fevereiro de 1998).
Os
destinatrios
dessa
norma
so
preferencialmente: os jovens egressos de unidades prisionais
ou que estejam cumprindo medidas socioeducativas e os grupos
especficos de jovens trabalhadores submetidos a maiores
taxas de desemprego ( 1 do art. 3-A).
O
auxlio-financeiro
no
tem
natureza
salarial e pago pela entidade pblica ou instituio
privada sem fins lucrativos, a que presta servios voluntrios, previamente cadastradas no Ministrio do Trabalho
e Emprego, utilizando recursos da Unio, mediante convnio
ou com recursos prprios.
vedada a concesso do referido auxlio ao
voluntrio que tenha parentes na entidade at o segundo grau
consanguneo ou afim.
1.5. O trabalho
10.029, de 20 de outubro de 2000
voluntrio
Lei
n.
Na mesma linha de idias j traada, editouse, no Brasil, a Lei n. 10.029, de 20 de outubro de 2000,
facultando aos Estados e ao Distrito Federal a instituio
do trabalho voluntrio nos servios administrativos e
auxiliares de sade e de defesa civil, alm de outros (art.
5), nas Polcias Militares e nos Corpos de Bombeiros

Militares, com durao de um ano, prorrogvel por mximo,
igual perodo, a critrio do Poder Executivo, ouvido o
Comandante Geral dos rgos j mencionados.
O prazo de durao do voluntariado poder ser
inferior a um ano por solicitao do interessado, quando o
voluntrio apresentar conduta incompatvel com os servios
prestados ou em funo da natureza desse servio (art. 2,
pargrafo nico da Lei n. 10.029).
O
nmero
de
voluntrios
no
poder
ultrapassar a proporo de um para cada integrante do
efetivo determinado em lei para a Polcia Militar ou o Corpo
de Bombeiros. Esse nmero ser estabelecido pelos Estados e
pelo Distrito Federal, que tambm fixaro os requisitos
necessrios para o desempenho das atividades do voluntrio e
os critrios de admisso deste, sendo-lhes vedado, sob
qualquer hiptese, nas vias pblicas, o porte ou uso de a de
fogo, bem como o exerccio do poder de polcia.
Podero
ser
admitidos
como
voluntrios
homens, maiores de 18 e menores de 23 anos, que excederem s
necessidades de incorporao das Foras Armadas e mulheres
na mesma faixa etria (art. 3).
Os voluntrios fazem jus ao recebimento de um
auxlio mensal, de natureza indenizatria a ser fixado pelo
Estado e pelo Distrito Federal, destinado a custear as
despesas necessrias execuo dos servios.
A prestao voluntria de servio no gera
vnculo empregatcio ou previdencirio (art. 6, 2).
1.6.
O trabalho voluntrio e a legislao
italiana
Pelo que se pode constatar, a legislao
brasileira sobre trabalho voluntrio sofreu, originariamente
influncia significativa da legislao italiana.
Por fora do art. 2 da Lei italiana n. 266,

de 1991, considera-se atividade voluntria aquela prestada
pessoalmente, de forma espontnea ou gratuita, organizao
em que o trabalho voluntrio se realiza, sem fim lucrativo
ainda que indireto, e exclusivamente por solidariedade. O
voluntrio poder ser reembolsado pelas despesas realizadas,
nos limites estabelecidos pela organizao.
Desse
conceito
extraem-se
os
seguintes
pressupostos: pessoalidade espontaneidade e gratuidade,
todos guardando conexo com o pressuposto da solidariedade,
que, a rigor, a causa distintiva dessa atividade.
necessrio, ainda que o trabalho seja executado em favor de
uma organizao de voluntariado. Essa organizao poder
assumir a forma jurdica mais apropriada para atingir o seu
fim, que solidariedade, sempre dentro dos limites
compatveis esta ltima.
Os acordos dos voluntrios, bem como a
constituio e o estatuto da organizao, devero prever a
ausncia de fins lucrativos, a democraticidade da estrutura,
a efetividade e a gratuidade dos cargos associativos e da
prestao de servios, os critrios de admisso e excluso
dos associados, suas obrigaes e direitos, como tambm a
obrigao do balano.
As organizaes de voluntariado podem ter
tambm empregados ou trabalhadores autnomos, mas s dentro
dos estreitos limites previstos no art. 3 4, da Lei n.
266, de 1991, ou seja, nos limites de seu regular
funcionamento
ou
quando
ocorrer
a
qualificao
ou
especializao da atividade a ser desenvolvida. J a
condio de voluntrio incompatvel com qualquer forma de
relao de trabalho subordinado ou autnomo e com outras
relaes de contedo patrimonial com a organizao da qual
faa parte. O nico trao comum entre ele e os trabalhadores
subordinados diz respeito ao seguro contra infortnio e
doenas profissionais, alm da responsabilidade civil em
relao a terceiro. Esse seguro tem natureza privada, no
sendo gerido pelo rgo previdencirio.
A doutrina italiana deixa claro que a

situao regulada pela Lei n. 266, de 1991, no exaure todas
as
hipteses
de
trabalho
gratuito
configurvel
no
ordenamento jurdico, entre outros o trabalho prestado no
mbito da famlia, o trabalho solidrio desenvolvido
singularmente, sem vnculo com organizaes especficas, e o
trabalho religioso, que vem tratado em captulo prprio,
mesmo aps a edio da citada lei. O importante o
sentimento fraterno gerador do trabalho voluntrio.
2. TRABALHO RELIGIOSO
2.1.
Introduo
As
religies
so
consideradas
sistemas
unificados de crenas e prticas relacionadas com coisas
sagradas, que se projetam na vida social, por meio de
comunidades morais, chamadas Igrejas. Essas comunidades
contm normas de conduta religiosa emanadas da Divindade,
visando a regular as relaes entre homem e Deus, e normas
de carter positivo criadas pela hierarquia de autoridades
religiosas reguladoras das condutas exteriores dos diversos
elementos da comunidade. Essa autoridade concreta exercida
pelos
sacerdotes,
ministros
de
culto,
eclesisticos
pastores, freis e freiras, entre outros, que so os
intermedirios entre os homens e os deuses.
A violao das normas de conduta religiosa
implica castigo extraterreno, e a infrao s normas de
carter Positivo autoriza a aplicao de sanes religiosas.
Essas normas no se confundem com aquelas criadas pelo
Estado, para disciplinar o fenmeno associativo religioso.
Cumpre verificar, portanto, se o ordenamento estatal, mais
especificamente
o
jurdico-trabalhista, estende-se
aos
religiosos, pois nem toda atividade humana que se projeta no
mundo exterior objeto do Direito do Trabalho. E para isso
necessrio enumerar alguns perfis distintos, em relao ao
trabalho executado pelos religiosos.
2.2.
Natureza da atividade religiosa
Em primeiro lugar, cumpre perquirir qual a

natureza jurdica da atividade religiosa.
A doutrina francesa tem realizado estudo
profundo sobre o assunto Asseveram os autores que, desde o
Inicio do sculo XVIII at os nossos dias, natureza jurdica
da atividade religiosa a de um estado eclesistico, e os
tribunais se mostram prudentes antes de aplicar atividade
dos religiosos a natureza profissional, recusando firmemente
a hiptese de um contrato de trabalho entre uma ordem
religiosa
e
seus
membros.
Em
consonncia
com
a
Jurisprudncia, parte da doutrina afirma que o engajamento do
religioso em torno da diocese e o seu estilo de
vida no
possuem relao com a profisso, mas correspondem doao
de si prprio com um sentido desinteressado, comunitrio, e
a submisso autoridade hierrquica do grupo lhe imprime
caractersticas, as quais se aproximam mais de um estado do
que de uma funo, pois a f se integra sua personalidade.
Outros, ao contrrio, sustentam que, mesmo
que, por caridade ou por dever de confraternidade o ministro
de culto no perceba nenhuma remunerao, sua atividade
desinteressada deve ser considerada como profissional.
A disponibilidade em favor do empregador ou
do cliente parece ser o critrio decisivo de atividade
profissional. Afirma-se que, na profisso liberal, h
oferecimento permanente ao pblico, aos usurios de um
servio determinado, que poder ser, inclusive, de ordem
espiritual. O modelo da profisso liberal coincide, mais ou
menos, com o perfil sociolgico do ministrio eclesistico
que a Histria traou. Caracterizado pela independncia
moral, ele remonta antigidade romana e corresponde a
funes, em princpio gratuitas, reservadas aos homens
livres, como ocorria com a assistncia judiciria gratuita
aos demandantes. Uma vez efetivada a separao entre o
Estado e a Igreja, os ministros de culto guardam a imagem da
profisso liberal. Aps a Segunda Guerra Mundial, a
instituio da seguridade social francesa incluiu na sua

esfera normativa os ministros de culto catlico como
sujeitos do seguro velhice e a jurisprudncia considera a
noo de profisso eclesistica indispensvel para conferir
legalidade aos sindicatos constitudos entre os clrigos.
O direito positivo francs reserva a noo de
estado condio permanente das pessoas, estendendo-a,
contudo, s atividades transitrias de uma funo, no art.
378 do Cdigo Penal, e a duas carreiras caracterizadas pela
vocao: o estado militar e o estado eclesistico. O
legislador faz reaparecer uma antiga, mas sempre atual,
discusso entre profisso e estado. O citado art. 378 do
Cdigo Penal, quando enumera as atividades sujeitas
obrigao de segredo profissional, faz referncia a estado,
profisso ou funo, donde se infere que o mister do culto
no uma profisso. Por outro lado, a jurisprudncia das
Cmaras Criminais, quando estende ao ministro de culto a
obrigao do segredo profissional, limita esta apreciao ao
exerccio e razo de seu mister, sem precisar o ttulo que
o qualifica (se estado, profisso ou funo).
Como se v, persiste a discusso no direito
francs sobre a natureza da misso religiosa.
2.3. Servios
de
natureza
religiosa
prestados
ao
ente
a
que
pertence
o
religioso.
Impossibilidade de constituir objeto de um contrato de
trabalho
As organizaes religiosas, so, em geral,
pessoas jurdicas de direito privado (art. 44, IV do Cdigo
Civil de 2002).
O
religioso,
dentro
de
uma
anlise
dogmtica,
desfruta
de
uma
condio
particular
no
ordenamento da Igreja Catlica, corporificada na Santa S, a
qual
pessoa
jurdica
de
direito
pblico
externo.
Compreendem-se nesse conceito os ministros de ofcio, os
eclesisticos (entre eles, ,os clrigos) e os religiosos no
sentido prprio, ou seja, aqueles que, ao entrarem para as
comunidades
religiosas,
proferem
votos,
e
profisso evanglica segundo as regras do ente.
desenvolvem
Saliente-se, outrossim, que as atividades

religiosas podem ser do tipo espiritual, carismtico, ou
ento secular, prestadas internamente ao ente eclesistico
ou a favor de terceiro (entes pblicos ou privados).
Consideram-se
atividades
tipicamente
espirituais as que consistem na celebrao de sacramentos,
como: realizar batizados, crismas e ordenaes receber
confisso, dar comunho celebrar casamento e dar extrema
uno. A essas atividades religiosas podero ser acrescidas
outras, como celebrar missa ou outro culto e pregar O
evangelho. Essas atividades so deveres da religio,
inerentes aos objetivos da Igreja e conferidos aos que, por
motivos pessoais ligados intimidade da conscincia,
ingressam na vida religiosa, abdicando dos bens terrestres.
O trabalho de cunho religioso no constitui
objeto de um contrato de emprego, pois, sendo destinado
assistncia espiritua1 e divulgao da f, ele no
avalivel economicamente. Eventual importncia recebida pelo
religioso visa no s a assegurar-lhe a subsistncia, mas a
propiciar-lhe maior disponibilidade para se dedicar
difuso e fortalecimento da crena.
Ademais, nos servios religiosos prestados ao
ente eclesistico, no h interesses distintos ou opostos,
capazes de configurar o contrato; as Pessoas que os executam
o fazem como membros da mesma comunidade, dando um
testemunho de generosidade em nome de sua f. Tampouco podese falar em obrigao das partes, pois, do ponto de vista
tcnico, a obrigao um Vnculo que nos constrange a dar,
fazer ou no fazer alguma coisa em proveito de outrem. Esse
constrangimento no existe no tocante aos deveres da
religio, aos quais as pessoas aderem, esponjaneamente
imbudas do esprito de f. Em conseqncia quando o
religioso, seja frei, padre, irm ou freira, presta servio
por esprito de seita ou voto, ele desenvolve profisso
evanglica na comunidade religiosa a que pertence, estando

excludo do ordenamento jurdico-trabalhista, ou seja, no
empregado. Isso porque h uma relao causal direta com o
cumprimento dos votos impostos pela ordem religiosa e uma
presuno de gratuidade da prestao que disciplinada pelo
direito cannico, no caso da Igreja Catlica Apostlica
Romana.
Alis, a gratuidade da atividade religiosa
infere-se de vrias passagens bblicas, que demonstram serem
os pregadores voltados para o desprendimento de bens
terrenos. o que Constado seguinte texto: .... Curai
enfermos, ressuscitai mortos, limpai leprosos, expulsai
demnios. Dai gratuitamente o que recebestes (Mateus 10, 711). O mesmo se deduz desta passagem:
Quando vos enviei sem bolsa, nem alforje,
nem
sandlias,
faltou-vos
alguma
vez
algo?
Nada,
responderam. (Lucas 22, 33).
Essa orientao doutrinria que pressupe
gratuidade das atividades religiosas, predominou no passado
e persiste nos dias atuais tambm na doutrina estrangeira:
As prestaes dos sacerdotes ou membros de
ordens religiosas, tanto masculinas como femininas, no
enquadram no contrato de trabalho se correspondem sua
especfica misso.
Se a atividade for de natureza tipicamente
espiritual, de celebrao de sacramentos, desenvolvida no
interior do ente eclesistico a que pertence o religioso,
no h dvida de que a fattispecie disciplinada pelo
direito cannico, no se lhe aplicando a legislao
trabalhista.
Em consonncia com essa posio doutrinria,
tem-se manifestado a jurisprudncia brasileira:
RELIGIOSA.
NO
RECONHECIMENTO.
Vnculo
empregatcio. Religiosa. A religiosa que se dedica durante
28 anos, na condio de novia e depois de freira, s
atividades prprias da Congregao das Irms Filhas de
Caridade de So Vicente de Paula, no pode ser considerada
empregada da congregao da qual tambm parte. A ausncia
de pagamento de salrio durante quase trs dcadas, a

natureza do trabalho desenvolvido, no configura a presena
dos requisitos do art. 3 da CLT. Relao de emprego no
reconhecida.
Recurso
da
reclamante
a
que
se
nega
provimento. TRT PR-RO-0 1716/92 (Ac. 2 T. 10.277/ 93)
Rel.: Juiz Ernesto Trevizan, DJPR, 17.09.93, p. 239.
Julgados Trabalhistas Selecionados. v. III. Irany Ferrari e
Melchades Rodrigues Martins. So Paulo: LTr Editora, p.
610.
O
mesmo
raciocnio
se
aplica
ao
presbtero,
pastor,
dicono
evanglico,
pregador,
missionrio, ministro de culto religioso ou orientador
espiritual, quando atuam na diyulgao do evangelho, na
celebrao do culto, orientando e aconselhando os membros da
Igreja.
Alinhado com o ponto de vista anterior
pronunciou-se a jurisprudncia francesa, por meio da Corte
de Cassao (Cmara Social), em deciso de 20 de novembro de
1986. Afirmou a Corte que os pastores da Igreja protestante,
no exerccio de seu ministrio, no celebram um contrato de
trabalho com as associaes culturais da Igreja. E com esta
concluso, a Corte de Cassao julgou incompetente a Justia
do Trabalho (juridiction prudhomale)para apreciar ao
proposta pelo pastor M. Caldier contra a Unio Nacional de
Associaes Culturais de Igrejas Protestantes da Frana,
reivindicando diferena salarial.
mesma concluso chegou a Corte de Douai, em
deciso de 30 de maio de 1984 (J.C.P. 1986, II, 20, 628).
Naquela
oportunidade,
destacou-se
que
os
cargos
do
ministrio pastoral dizem respeito a tudo o que concerne
preparao do reino de Deus sobre a terra e que a
finalidade espiritual dessa atividade exclui a aplicao do
Cdigo do Trabalho.
No desconhecemos que os ministros de cultos
religiosos
evanglicos
obtiveram
o
registro
de
seu
sindicato. Ocorre, porm, que tal circunstncia no muda o
enfoque relatado, mesmo porque pases europeus tambm
autorizam o sindicato de ministros de culto religioso, mas
na condio de profissionais liberais e nunca de integrantes
de
uma
categoria
empregados.
profissional
reunindo
um
2.4. Servio no religioso

sacerdotes ou freiras ao ente a que pertencem
grupo
prestado
de
por
Segundo a doutrina italiana mais recente, na

hiptese de trabalho prestado por sacerdotes e, freiras, na
condio de professores, enfermeiros ou assistentes em
colgios e hospitais, o status de eclesistico no impede a
possibilidade de se firmar um contrato de trabalho, como
qualquer outro trabalhador subordinado laico.
Essa posio doutrinria no encontra eco na
jurisprudncia da Suprema Corte Italiana, como admitiu a
eminente
doutrinadora
citada
acima.
Ressalta
a
jurisprudncia que a configurao da relao de emprego
subordinado pressupe, de um lado, ausncia de uma relao
causal direta com o cumprimento dos votos impostos pelas
regras da ordem a que pertence o religioso e, de outro lado,
que o ente a que ele pertence no seja o beneficirio das
prestaes. Em outras palavras, convm demonstrar que a
prestao laboral no se desenvolveu exclusivamente officii
vel religionis causa e que foi prestada fora do ente
eclesistico a que pertence o religioso, em favor de
particulares ou entes pblicos.
Em consonncia com esse entendimento, a
jurisprudncia italiana negou a relao de emprego a uma
religiosa chamada a desenvolver atividade didtica do tipo
secular junto a um instituto escolstico gerido pela
Congregao a que pertence (Cass. 18 nov. 1985, n. 5.674 in
Giur. it, 1988, I, 1484). Em tal caso, embora estivessem
objetivamente configurados os elementos tpicos da relao
de trabalho subordinado, a Suprema Corte Italiana considerou
a prestao laborativa interna como mera obra de evangelizao religionis causa, com conseqente subtrao da
normativa estatal. As mltiplas funes confiadas aos
religiosos constituem um nico ministrio sacerdotal, pois a
vocao se concebe em uma perspectiva capaz de englobar, por

sua finalidade, uma atividade profissional.
J a
jurisprudncia francesa
admitiu a
relao de emprego entre a Unio Nacional das Associaes
Culturais da Igreja Protestante da Frana e Mlle. Fischer,
que ocupava o cargo de professora assistente de Histria da
Igreja Moderna e Contempornea na Faculdade livre de
teologia protestante de Montpellier. Alegou a instituio
que todos os professores da referida faculdade tinham o
status de pastor; em contrapartida, a autora afirmou que a
disciplina da Igreja no impunha aos professores de teologia
receber a consagrao-ordenao, logo, suas funes no eram
relevantes para o ministrio pastoral. O contrato de
trabalho foi admitido pela Corte de Cassao (Cmara
Social), em deciso de 20 de novembro de 1986, por entender
que as funes de professor de uma faculdade de teologia no
consistiam em ministrio pastoral, podendo ser confiadas a
um laico, e que a relao de emprego no afetada pelo fato
de a autora ter-se ordenado pastor.
A deciso tem sido objeto de crticas pela
doutrina francesa, ao asseverar que o fato de uma tarefa
poder ser confiada a um laico no significa que, quando ela
confiada a um clrigo, esteja fora do ministrio pastoral.
Examinando a deciso, sustenta-se haver dvidas sobre a
existncia de um contrato de trabalho entre a Faculdade
livre de teologia e o pastor que l ensina, pois a situao
se assemelha de um padre que atua como professor em um
seminrio de sua congregao, ao qual no se reconhece o
liame empregatcio. Em ambas as situaes, ou seja, tanto em
relao ao pastor como no tocante ao padre, h obrigao de
aceitar as misses confiadas pela autoridade eclesistica,
em funo de pertencerem mesma comunidade mas entre eles
no h um contrato disciplinado pelo Direito do Trabalho.
Mesmo que as tarefas consistam em trabalhos
administrativos ou impliquem responsabilidade de tesoureiro
ou de economista da instituio religiosa, por exemplo, no
haver contrato de trabalho se elas so conferidas a clrigo

por seu superior religioso como um ofcio da Igreja.
A doutrina e a jurisprudncia brasileiras
demonstram tambm uma tendncia a unificar as diversas
formas em que o trabalho religioso desenvolvido em um
nico fenmeno, o da presuno da gratuidade, ainda que o
trabalho seja prestado em favor de outrem. Entende essa
corrente que a pessoa, ao ingressar na comunidade religiosa,
se obriga perante o ente eclesistico realizar no s
servios religiosos, mas de outra natureza tambm, sempre
cor a caracterstica de gratuidade. Vejamos:
...no h contrato de trabalho na prestao
de servios religiosos ou de qualquer outra natureza quando
prestados por membros da igreja ou de irmandades ou
confrarias se esses membros esto vinculados a tais
instituies por votos prprios de dedicao exclusiva, num
plano espiritual.
No importa que espcie de trabalho se preste
e irrelevante tambm verificar se a prestao se
desenvolve no prprio seio da instituio ou fora dela a
terceiros,
que
com
aquela
contrataram
servios
de
assistncia social, religiosa ou hospitalar.
O que define a inexistncia da relao de
emprego, segundo a qual a pessoa prometeu servir, de corpo e
alma, sua congregao pois tal relao escapa ao direito
secular.
Veja-se,
a
propsito,
tambm
a
jurisprudncia:
Dicono evanglico. Inexistncia de relao
de emprego com a sua igreja. No h relao de emprego entre
ministro de confisso religiosa e a sua igreja, pois as
tarefas decorrentes da f no so equiparadas ao servio
prestado pelo trabalhador comum, mesmo que exera atividades
administrativas em sua igreja ou templo alm daquelas
prprias do seu voto religioso. A subordinao, que se
apresenta em qualquer instituio, sendo inerente sua
estrutura hierarquizada, no se confunde com a subordinao

jurdica. E se o evangelho pregado por aparente desprendimento, a ruptura dos laos eclesisticos no converte esse
sentimento em interesse puramente pecunirio em prestao
onerosa. TRT 20 Regio RO-10.443-2003-002-20-00-3. Ac.
1.988/03, 25.8.03. Rel.: Juiz Augusto Csar Leite de
Carvalho. Revista LTr, maro/2004, p. 360 (grifos nossos).
Relao de emprego. Trabalho Religioso.
Pastor. Inexiste contrato de trabalho entre um pastor e sua
igreja. Apesar da atividade intelectual e fsica, o trao de
unio a f religiosa decorrente da vocao, sem a
conotao material que envolve o trabalhador comum. TST-RR104323/94, Rel.: Min. Ursulino Santos DJ 25.11.94. Revista
do Direito Trabalhista, maio de 1999, p. 33 (grifos nossos).
Isso
no
significa
que
a
organizao
religiosa jamais possa ser considerada empregadora. Poder,
sim, ser o plo passivo no vnculo de emprego, mas em
relao a algum que no pertena sua congregao por meio
de votos.
O exerccio da atividade religiosa leva
personificao de entidades que divulgam a f e desfrutam da
titularidade dos bens materiais e imateriais necessrios ao
seu desenvolvimento. A relao de emprego se estabelece com
a
Mitra
Arquidiocesana,
situando-se
a
Parquia
como
autntico estabelecimento, e isso porque, sob o aspecto da
titularidade, a Igreja Matriz no pode ser considerada
pessoa jurdica.
Por outro lado, o religioso tambm poder ser
empregado de uma pessoa fsica, jurdica ou de entidade,
desde que no pertena congregao a que se vincula o
prestador de servios, tampouco preste servios religiosos
quela. A ttulo de exemplo, podemos citar o padre que
ministra aulas de filosofia em um estabelecimento de ensino
pertencente a um condomnio de professores e que ali exerce
suas atividades reunindo os pressupostos do art. 3 da CLT.
2.5. Nova
tendncia
doutrinria
e
jurisprudencial sobre o trabalho religioso prestado em favor
de terceiro na Itlia
Como vimos, se a atividade desenvolvida for

de natureza tipicamente espiritual, de celebrao de
sacramentos, desenvolvida no interior do ente eclesistico a
que pertence o religioso, incontroverso que a hiptese
rege-se pelo direito cannico, no se lhe aplicando a
legislao trabalhista.
Outro aspecto diz respeito s prestaes
laborativas carismticas, desenvolvidas pelo religioso em
favor de terceiro, como, por exemplo, celebrao de
sacramentos ou de assistncia espiritual a domiclio,
mediante correspondente soma em dinheiro. Reconhece a
doutrina italiana que no passado negava-se a existncia de
uma relao contratual nessa hiptese, considerando-se
prestao juridicamente insuscetvel de avaliao econmica,
em razo do carter sobrenatural do rito religioso. O
spicendum
missae
era
equiparado
a
uma
esmola,
no
descaracterizando a gratuidade da prestao.
Hoje, entretanto, considerando a obrigao do
religioso do ponto de vista do emprego de energias
psicofsicas, a doutrina passou a reconhecer a existncia de
uma relao contratual, com carter presumidamente oneroso,
na situao relatada no pargrafo anterior. Controvertida,
todavia, sua natureza. Segundo uma corrente doutrinria, a
hiptese configura um contrato de empreitada cujo objeto so
as prestaes profissionais. Outros afirmam tratar-se de um
tpico contrato de trabalho subordinado, sujeito s regras
do Direito do Trabalho. Nesse ltimo sentido parece
orientar-se tambm a Suprema Corte Italiana, com referncia
quelas situaes em que o particular ou ente beneficirio
da atividade tenha o poder de impor ao religioso os
contedos
modais
das
prestaes,
como
os
requisitos
espaciais e temporais da celebrao, sua freqncia e
tipologia (Cass. 20 ott. 1984, n. 5.324, in Giur. it., 1986,
I,1, 299).
2.6 Sacristes, organistas e campanrios
Completamente diferente , entretanto, a

posio dos trabalhadores laicos, como os sacristes,
organistas e campanrios, que prestam servios em favor de
entes eclesisticos. A doutrina e a jurisprudncia
italianas, j consolidadas, contrariando a presuno segundo
a qual as prestaes destes seriam realizadas gratuitamente,
devotionis causa, concordam que elas configuram uma normal
relao de trabalho subordinado, qual se aplicam as normas
do ordenamento estatal. Nessa mesma linha dispe tambm o
novo cdigo de direito cannico (Can. 231.7).
O mesmo ocorre no Brasil. O sacristo zela
pela guarda, conservao e limpeza do templo e, alm disso,
auxilia o proco no culto, registrando e marcando os
ofcios. Ele retira da sacristia o seu principal meio de
subsistncia e acata as ordens do proco. Logo, no se
vinculando ordem por votos, ele rene os pressupostos do
art. 39 da CLT, prestando servios associao religiosa,
que, no caso, atua como empregadora por equiparao (art.
2, l, da CLT).
A jurisprudncia brasileira, h muitos anos,
inclina-se nesse sentido:
No empregado domstico o sacristo de
parquia que no presta servio no mbito residencial do
vigrio, mas executa trabalho relacionado com o exerccio do
culto religioso, cuidando da limpeza do templo e auxiliando
nas cerimnias, sem haver prestado voto de pobreza, achandose, assim, amparado pelas Leis Trabalhistas, embora deva ser
considerado de confiana o seu cargo, sendo demissvel a
qualquer tempo, mediante indenizao simples. TRT 3
Regio. 16/ 67. Rel.: Juiz Cndido Comes de Freitas. Ac.
19.5.67 Revista LTr 32/63.
No citado acrdo, o relator acolheu a tese
sustentada pelo Prof. Clio Goyat, em artigo pioneiro sobre
o tema. Vejamos:
O sacristo, desde que no esteja ligado a
ordens, confrarias e irmandades por votos religiosos,
desenganadamente empregado, sujeito, pois, ao imperium das
leis sociais-trabalhistas. A enunciao da proposio deriva
do texto do 1 do artigo 2 da Consolidao das Leis do

Trabalho....
No
mesmo
diapaso
nos
pronunciamos,
recentemente, como se constata desse aresto:
RELAO DE EMPREGO. SACRISTO. A atividade
religiosa de divulgao da f, realizada por meio de votos
impostos pela ordem, seita ou confraria, transcende os
limites do pacto laboral. No se inclui nesse contexto o
sacristo, cuja atividade consiste na guarda e conservao
do templo, bem como no auxlio ao culto por meio do registro
e marcao de ofcios. Ele retira da sacristia o seu
principal meio de subsistncia e acata as ordens do proco.
Como rene os pressupostos do art. 3 da CLT, a MITRA
DIOCESANA atua como empregadora por equiparao (art. 2,
1, da CLT), tanto que procedeu s anotaes na CTPS do
autor, cuja presuno no foi elidida em juzo. TRT-3
Regio 7 Turma ROPS-00876-2005-081-03-00-7.
Rel:
Juza Alice Monteiro de Barros DJMG de 14.10.2005.
Situao que tambm tem merecido tratamento
semelhante a do chamado obreiro cristo, que trabalha
sem qualquer formao teolgica, angariando donativos em
favor da Igreja. Nesse caso, a jurisprudncia tem-lhe
reconhecido o vnculo empregatcio, como tambm na hiptese
de o trabalhador laborar fora da pregao do evangelho, na
rea tcnica.
A jurisprudncia tem afastado a relao de
emprego com a pessoa que, de forma voluntria e sem salrio,
presta servios comunidade religiosa local, como se infere
da ementa abaixo.
A funo do coportor (termo trasladado da
palavra inglesa corportor) consiste em distribuir livros
religiosos e outras publicaes editadas pela Igreja
Adventista do 7 dia, revendendo-os por preo estipulado, o
qual poder ser alterado pelo colportor, que no est
sujeito a horrio, tampouco possui dias certos para
aquisio e revenda dos livros.
O engajamento
no missionismo
da Igreja
Adventista feito com a finalidade de propagar seus ideais
filantrpicos e religiosos, por meio de literatura impressa.
Os
colportores recebem instruo geral da
Igreja para orarem nos lares e, sempre que possvel,
realizarem estudos bblicos, pois o objetivo final do
trabalho de colportagem a pregao do evangelho e a
divulgao da doutrina crist-adventista nos locais que a
pregao de seus pastores no alcana.
O colportor, ao ingressar na Igreja, assina
uma declarao com o seguinte teor:
Declaro, de espontnea vontade e livre de
qualquer constrangimento, que, como membro da Igreja
Adventista do 7 dia, sentindo-me chamado por Deus, desejo,
como
missionrio,
dedicar-me
por
conta
prpria
disseminao da literatura por ela impressa, distribuindo-a

para a propagao de seus ideais filantrpicos e religiosos,
seus princpios cristos, antialcolicos e higinicos nos
quais eu creio, contribuindo assim para o bem de meus
semelhantes.
Assim, o colportor, ao realizar vendas, no o
faz com fins lucrativos, mas como membro da Igreja, e membro
professo, que fez juramento e proferiu votos manifestados
pela declarao citada e exigida para o ingresso na seita,
pouco importando constar da declarao a dedicao por
conta prpria. Portanto, por se tratar de atividade
religiosa, a corportagem est fora da gide do Direito do
Trabalho.
certo
que
o
colportor
sujeita-se
elaborao de relatrios, fixao de rea aproximada para

exercitar seu ministrio e subordinao a um coordenador,
como, alis, ocorre com os pastores. Acontece que essas
regras so impostas no interesse de seu culto, no se
identificando com a subordinao jurdica, pressuposto do
conceito de empregado, pois integram deveres comuns do
sacerdcio.
Tambm a venda de livros religiosos e os
demais aspectos comerciais da misso do colportor no
descaracterizam o sentido de difuso do culto religioso.

Trata-se
de
propagador
de
crdito
religioso,
de
um
subordinado disciplina religiosa.
As ajudas de custo, as ajudas hospitalares e
mdicas e as demais vantagens concedidas so dadas como
compensao pecuniria, como reembolso pelas desobrigas, no
assumindo feio salarial, no sentido de contraprestao de
trabalho. Trata-se de pagamento de um servio comumente
prestado por quem comparte iguais sentimentos religiosos
(cf. Cabanellas Compndio de Derecho Laboral).
Em se tratando de trabalho de natureza
espiritual e vocacional, com finalidade de propagar a f,
ele no se situa dentro dos limites fixados art. 3 e 442 da
CLT. Essa a doutrina de Dorval de Lacerda, manifestada por
meio de parecer transcrito por J. Antero de Carvalho, em
obra deste ltimo intitulada Direito e Jurisprudncia do
Trabalho
(1958,
p.
184),
em
artigo
intitulado
Os
colportores e a Igreja Adventista:
O propsito
religioso da
atividade de
colportor evangelista, a sua misso de semeador da doutrina
crist-adventista, por meio de publicaes religiosas em
uma atividade no menos importante que a do prprio pastor,
em pregao no plpito , retira-lhe, de incio, outro
intuito que no o de prestar valorosa colaborao na
propagao do culto, sem outro secundrio interesse, qual o
de fim lucrativo, ou benefcio econmico. E a Igreja
Adventista visa mediante esses, missionrios estender o
alcance de sua f, dilatar o campo dos conversos evanglicos
divulgar onde no possa chegar a pregao dos seus pastores,
a doutrinao dos seus objetivos religiosos e dos propsitos
morais. A circunstncia de que a atividade de Colportor
depende economicamente do servio que presta, servio esse,
acentuemos, de cunho essencialmente missionrio nem s por
isso caracteriza um contrato de trabalho, dado que aquele
empreendimento se opera em carter puramente espiritual, sem
o nimo de mercancia ou finalidade lucrativa. A compensao
pecuniria acordada em base de Participao comissionada na
venda dos impressos editados pela Associao reclamada

destina-se a atender a subsistncia do colportor, dar-lhe o
amparo material visvel alis, em qualquer outra classe de
sacerdcio, que tambm tem exigncias econmicas a cumprir
fisicamente.
A vinculao entre o colportor reclamante e a
Organizao Adventista no preenche as condies de um pacto
empregatcio. No estava o reclamante sujeito fiscalizao
de suas atividades, que as exercia livremente, nem tinha
horrio de trabalho, havendo completa ausncia de poder
dietivo ou disciplinar por parte da Associao Adventista.
Afigura-se-nos classificvel o reclamante como trabalhador,
autnomo, pela inexistncia daqueles requisitos prprios do
Em consonncia com esse ponto de vista est a
doutrina mais recente:
O contrato de trabalho, como se sabe,
sinalagmtico e comutativo, dele resultando para as partes
prestaes e contraprestaes em nvel de equivalcia. Essa
reciprocidade, entre os direitos e obrigaes ajustadas no
ato bilateral afasta, evidentemente, a idia de que a
relao estabelecida entre a entidade religiosa e o
sacerdote ou o colportor
possa configurar um contrato de
trabalho, porquanto o elo que os vincula no gera obrigaes
recprocas. A subordinaao do membro integrante da Igreja
sua disciplina resulta, no de um contrato mas do seu voto
de obedincia, proferido solenemente ao incorporar-se
entidade religiosa. Arnaldo Sssekind e Luiz Incio B.
Carvalho. Pareceres. Direito do trabalho e Previdncia
Social v. VIII, 1995, So Paulo: LTr- Editora, p. 30
(Parecer emitido em 2.8.94).
Igual direo seguiu o TRT de Santa Catarina:
Vnculo
empregatcio.
Missionrio
evanglico. Inexistcia. Inexistetes os requisitos do art.
3 da CLT, no h como reconhecer o vnculo empregatcio
entre Colportor-missionrio e a corporao evanglica qual
fez voto de f, pregando espontaneamente a palavra divina em
horrio flexvel entregando folhetos, e vendendo assinatura

das revistas da congregao ao tempo em que fazia oraes
com assinantes ou no das revistas, com o objetivo de
divulgar a palavra evanglica, sem sofrer fiscalizao ou
penalidades. TRT SC-RO 921096 Ac. 2 T. 012185/97. Rel:
Juza Liclia Ribeiro. Revista Genesis,jan.99. p. 136.
No diverge desse entendimento o TST, em sua
composio plena, quando h muito, no Proc. TST 7963/55,
tendo como relator o Min. Carvalho Jnior, manifestou:
Mrito Conhecidos os embargos, dou-lhes
provimento para absolver a Embargante da condenao imposta,
entendendo no haver qualquer relao de emprego entre a
Embargante e o Embargado.
Realmente, ao exame dos autos observa-se que
na organizao religiosa da reclamada, a funo exercida
pelo
Embargado,
denominada
colportor,
prevista
expressamente: Colportor evangelista assim denominado
aquele que, depois de haver demonstrado, no perodo de
prova, que Deus o chamou e que tem capacidade para a obra de
ganhar almas por meio da disseminao de nossa literatura,
aceito para consagrar-se inteiramente colportagem, como
vocao de sua vida, dedicando todo o seu tempo a esse
trabalho. Existe mais, nos autos, a prova de que o colportor
se obriga a fazer depsito de determinada importncia para
receber os livros. Ele no os vende por conta da misso;
conseqentemente esta no tem o risco da venda. O colportor
que corre esse risco. Em determinados casos, quando a
venda de maior importncia, os livros so remetidos por
reembolso postal. O dever de o colportor enviar relatrio
semanal das atividades de sua funo, no como subordinao
ou dependncia hierrquica entre as partes, mas signifi
cando o empenho que a Misso Adventista tem em acompanhar o
resultado alcanado pela divulgao dos seus livros, em
saber se a semente dos seus preceitos medrou em solo fecundo
e que possibilitasse a fixao definitiva de um pastor
completando, assim, a etapa missionria.
A finalidade da Igreja dos Adventistas do

Stimo Dia, a de pregao evanglica envolve um ciclo de
atividades amplas por intermdio de pastores, pregadores,
professores,
mdicos
e
colportores-evangelistas.
Estes
ltimos so missionrios voluntrios que se mantm com a
distribuio da literatura adventista. O colpor integra, de
modo irrecusvel, como que hierarquia eclesistica e a do
culto adventista, sendo um dos agentes mais ativos da
disseminao evanglica, propagando, como missionrio leigo,
os
ideais
filantrpicos
e
religiosos
da
Igreja.
As
obrigaes assumidas pelo colportor resultam do chamado de
uma vocao religiosa, apelo que sente em sua alma para
dedicar-se a uma nobre misso espiritual nesse sentido
mstico que assume o encargo, sem outro objetivo seno o de
servir sua religio, comprometendo-se nesta declarao:
Declaro, de espontnea vontade, que, como membro da Igreja
Adventista do Stimo Dia, desejo trabalhar, como missionrio
voluntrio, com a literatura impressa por essa igreja,
distribuindo-a
para
a
propagao
de
seus
ideais
filantrpicos
e
religiosos,
suas
doutrinas
crists,
antialcolicas e higinicas, contribuindo assim para o bem
de meu semelhante.
Reconheceu o Embargado em seu depoimento que
o declarante membro, associado participante da Associao
da Unio Este Brasileira dos Adventistas do Stimo Dia; que
a finalidade dessa Associao a de difundir o ensino
religioso, moral e intelectual, defendendo a religio
crist, como salvaguarda da moral (...)
Eis,
ento,
configurada
a
atividade
propagandista do culto religioso adventista por parte do
Embargado, por meio do seu mister missionrio feito pela
venda de livros e revistas contendo essa f evanglica.
Nenhuma relao de emprego surgiu entre o embargado e a
Associao Embargante, diversa desse nexo religioso.
Os relatrios semanais que se obrigou a
enviar o colportor, bem como a fixao da rea territorial
que lhe foi designada, para exercitar seu ministrio, no
implicam
em
reconhecimento
de
qualquer
subordinao
jurdica, pois integram deveres comuns do sacerdcio,

inclusive na Igreja Catlica, onde os padres exercitam sua
misso espiritual em sua respectiva parquia.
A venda dos livros praticada pelo colportor e
da qual este auferia algum lucro visava a sua subsistncia,
j que este membro da Igreja Adventista deveria dedicar
colportagem o maior empenho, consagrando nesse trabalho todo
o seu tempo.
Nessa venda da literatura adventista, assumiu
o Embargado plena autonomia ou independncia da Associao
Embargante sem horrio de trabalho, fiscali ou qualquer
interferncia diretiva nada havendo que comprovasse uma
relao de emprego.
Pela excelncia e como homenagem justa ao seu
autor, transcrevo neste acrdo o voto que o Ministro
Astolfo Serra proferiu e que me parece equacionar e dirimir
perfeitamente a hiptese (ref. TST 7.963/55). Op. cit. de
J. Antero de Carvalho, 194/196 (Grifou-se).
Mais recentemente, o mesmo TST manteve igual
posicionamento, como se constata deste aresto:
Atividade de natureza religiosa, como a de
colportagem, exercida em virtude de voto feito em pblico,
no gera relao de emprego, pois se esgota fora da
comutatividade contratual TST-RR- 113.000/94.0. Rel.: Min.
Hylo Gurgel. Ac. 2 Turma 4.206/95.
Concluindo, invocamos aqui o pensamento da
doutrina francesa, segundo a qual o direito no foi feito
nem para os heris, nem para os santos , mas para os homens
medocres que somos.
CAPTULO XIV
CONTRATO
MODALIDADES DE CONTRATO DE EMPREGO. TIPOS DE

TERMO. CONTRATO DE EXPERINCIA E PERODO DE
EXPERINCIA.
CONTRATO
DE
EMPREGO
E
CONTRATOS
AFINS.
DIFERENA ENTRE CONTRATO DE TRABALHO E PRESTAO DE
SERVIOS. EMPREITADA, REPRESENTAO COMERCIAL, SOCIEDADE E
PARCERIA. PR-CONTRATO. RESPONSABILIDADE PR-CONTRATUAL
1. INTRODUO
Quanto durao, o contrato de trabalho
poder ser por prazo determinado ou indeterminado, que a
regra, em face do princpio da continuidade. Os efeitos do
contrato determinado dependem de um termo futuro, que poder
ser certo quanto, unidade de tempo ou quanto ao servio a
ser executado (dies certus an et quando). Aqui, tanto o
tempo como o evento so certos. Poder ocorrer, entretanto,
de o trabalhador saber que o contrato se extinguir, mas no
quando (dies certus an et incertus quando). Isso poder se
verificar
quando
o
empregado
for
contratado
para
a
construo de um edifcio. Sabe-se que a obra terminar, mas
no se sabe quando. O mesmo ocorre com os servios
executados durante uma safra.
O contrato por prazo determinado o ajuste
cuja vigncia depende termo prefixado ou da execuo de
servios especificados ou, ainda, da realizao de certo
acontecimento suscetvel de previso aproximada (art. 443 da
CLT).
Observe-se que a lei faz meno a servios
especificados (art. 443 da CLT) e, mais adiante, no art.
452, alude a servios especializados, levando a uma
dissidncia doutrinria e jurisprudencial.
Argumentam alguns autores que o servio
objeto de contrato a termo, nos moldes celetistas, dever
ser especializado, e outros sustentam que o citado art. 443,
1, da CLT, ao se utilizar da expresso servios
especializados, na realidade, deveria ter-se utilizado da
expresso
servios
especficos.
E
exemplifica:
uma
datilgrafa, com a especificao de que seus servios seriam
os de datilografia, no autoriza a determinao de prazo.
A luz da CLT ( 2 do art. 443), o contrato a

termo s ser vlido em tratando:
a)
de
servio
cuja
natureza
ou
transitoriedade e justifique a predeterminao do prazo. A
transitoriedade aqui no significa eventualidade pois o
trabalho eventual no objeto do contrato de emprego. A
transitoriedade de um curso de especializao em um
estabelecimento de ensino justifica a contratao a termo de
um professor assim como se justifica contratao de um
tcnico para montar uma fbrica;
b)
de atividades empresariais de carter
transitrio. Aqui o legislador no incorreu na impropriedade
do termo utilizado no item anterior optando pela expresso
atividade de carter transitrio. A jurisprudncia nos d
um exemplo de atividade empresarial de carter provisrio: a
confeco de ovos de chocolate no perodo que antecede a
Pscoa. Apesar de repetir-se todos os anos, a contratao da
mo-de-obra no obedece a critrio rgido, dependendo do
consumo e demanda do mercado;
c)
de contrato de experincia ou de prova.
Essa modalidade de ajuste determinado, celebrado pelo prazo
mximo de 90 dias, tem por objetivo aferir o desempenho e
entrosamento do empregado no local de trabalho permitindolhe tambm aquilatar as condies da prestao de servios.
Mais
adiante
teceremos
consideraes
especficas sobre essa modalidade de contrato a termo.
Pelo que se pode constatar das alneas a e
b do 2 do art. 443, o contrato por prazo certo exige a
caracterstica transitria do servio a ser executado.
luz do art. 445 da CLT, o contrato de
trabalho por prazo determinado no poder ser estipulado por
mais de dois anos. J o contrato de experincia no poder
ultrapassar 90 dias, sob pena de passar a reger-se pelas
normas do contrato indeterminado (pargrafo nico do art.
445 da CLT). Caso esses contratos sejam prorrogados, somado
o prazo do contrato inicial com a prorrogao, no poder
exceder de dois anos ou 90 dias, respectivamente. permitida somente uma prorrogao. Lembre-se que a prorrogao do
contrato no poder ocorrer aps seu vencimento, tampouco
precisa ser por prazo idntico ao do contrato inicial.
O desrespeito a essas regras faz com que o
contrato passe a reger-se pelas normas do contrato por prazo
indeterminado.
A CLT considera, ainda, indeterminado o
contrato que suceder, no prazo de seis meses, a outro
contrato por prazo determinado, salvo se a expirao deste
dependeu da execuo de servios especializados ou da
realizao de certos acontecimentos (art. 452 da CLT).
Poder ocorrer que o contrato determinado
contenha a clusula do direito recproco de resciso
antecipada. Se essa clusula for utilizada, ele passar a
reger-se pelas normas do contrato indeterminado (art. 481 da
CLT).
O Decreto-Lei n. 229, de 28 de fevereiro de
1967, restringiu o campo de aplicao dos contratos
determinados da CLT. Ocorre que os preceitos celetistas no
podero ser interpretados isoladamente, pois existem vrias
outras leis, alm da CLT, que prevem a admissibilidade de
contratos por prazo determinado em outras hipteses, como,
por exemplo, as leis que tratam do safrista (Lei n. 5.889,
de 1973), do trabalhador temporrio (Lei 6.019, de 1974), do
jogador de futebol (Lei n. 6.354, de 1976, e Lei n. 9.615,
de 1998, entre outras), do artista (Lei n. 6.533, de 1978),
do tcnico estrangeiro, do trabalhador contratado por obra
certa (Lei n. 2.959, de 17 de novembro de 1956), entre
outras.
Antes de tecermos algumas consideraes a
respeito desses contratos terminados previstos em legislao
trabalhista especial, passaremos ao estudo do contrato de
experincia, ltima modalidade alinhada no art. 443 da CLT.
2. CONTRATO DE EXPERINCIA
2.1.
Contrato de experincia e perodo de
experincia
O contrato de experincia no se confunde com

o perodo de experincia que alude o art. 478, 1, da CLT.
Isso porque este ltimo, por fora de preceito legal,
corresponde
ao
primeiro
ano
de
durao
do
contrato
indeterminado, enquanto aquele um contrato a termo,
fundado na autonomia da vontade das partes, objetivo e
aferir o desempenho e entrosamento do empregado no local de
trabalho, permitindo-lhe tambm aquilatar as condies da
prestao de trabalho.
O 1 do art. 478 da CLT dispe sobre um
prazo de carncia, esclarecendo que antes de um ano o
empregado no faz jus indenizao de antigidade prevista
como reparao nos contratos indeterminados hoje substituda
pela conta vinculada do FGTS.
2.2.
Conceito
contrato de experincia modalidade de

ajuste a termo, de curta durao, que propicia s partes uma
avaliao subjetiva recproca: possibilita ao empregador
verificar as aptides tcnicas e o comportamento do
empregado e a este ltimo analisar as condies de trabalho.
2.3. Natureza Jurdica
muito discutvel a natureza jurdica do
contrato de experincia, e h vrias teorias que procuram
explicar a essncia desse ajuste. H quem afirme tratar-se
de um contrato preliminar, por meio do qual ajustar-se- o
contrato posterior, se a experincia for satisfatria. Essa
teoria no aceitvel, porque o objetivo do contrato
preliminar a celebrao do contrato definitivo e o de
experincia a avaliao subjetiva recproca.
Outros o vem como um contrato de trabalho
pendente de condio resolutiva, caso a experincia no seja
satisfatria. Em contraposio a essa corrente, h os que
afirmam que a clusula de experincia ou prova um dos
elementos acidentais do contrato; logo, o vnculo fica

subordinado
a
uma
condio
suspensiva,
meramente
potestativa, quanto formao da relao jurdica futura, a
qual depender de uma prova.
Sustentam outros que o essencial do pacto
laboral j se encontra no perodo de experincia, e
ressaltam a natureza unitria do contrato em contraposio
teoria do contrato preliminar.
Filiamo-nos aos que entendem tratar-se o
contrato de experincia de um contrato especial, porquanto o
art. 443, 2, da CLT o distingue ao lado de outros
contratos por prazo determinado.
2.4.
Forma.
Tendncia
na
legislao
estrangeira
sabido que o contrato de trabalho, em
regra, no requer forma solene, podendo ser celebrado
expressa ou tacitamente. Vigora, entre ns, a liberdade de
forma, no exigindo a lei que o contrato de experincia seja
escrito, embora haja jurisprudncia em contrrio. Quando o
legislador brasileiro pretendeu exigir solenidade de forma
para alguma modalidade de contrato por prazo determinado,
deixou sua inteno expressa, como ocorreu, por exemplo, com
o art. 11 da Lei n. 6.019, de 1974, que exige,
obrigatoriamente, a forma escrita para o contrato de
trabalho temporrio.
Saliente-se, apenas para argumentar, que o
contrato de experincia est previsto em algumas legislaes
estrangeiras, inclusive no Cdigo Civil Italiano, cujo art.
2.096 o denomina patto di prova. O caput do citado preceito
legal exige, expressamente, a forma escrita para esse
contrato, salvo disposio diversa prevista nos contratos
coletivos.
A
mesma
exigncia
consta
do
Estatuto
do
Trabalhador Espanhol (art. 14), do Cdigo do Trabalho da Colmbia e do Panam. Logo, a tendncia na legislao
estrangeira exigir a forma escrita para esses ajustes.
Note-se, entretanto, que o art. 29 da CLT

dispe que as condies especiais de trabalho, entre as
quais se inclui a experincia ou a prova sejam anotadas na
CTPS do empregado, no prazo improrrogvel de 48 horas.
O
s fato de no constar da carteira de
trabalho do empregado condio especial, isto , a natureza
do contrato e/ou sua prorrogao, o anula, transformando-o
em ajuste por prazo indeterminado. que a lei no prescreve
forma especial para o contrato de experincia. Logo, havendo
prova de manifestao do obreiro admitindo essa contratao
especial e a respectiva prorrogao, o ajuste dever ser
admitido como vlido. A citada omisso gera penalidade
apenas de ordem administrativa, como se infere do art. 29 da
CLT, e no nulidade capaz de transformar o contrato em
indeterminado. Lembre-se que o legislador, quando pretendeu
atribuir a nulidade ao contrato, por ausncia de anotao da
condio especial na CTPS, foi claro e taxativo. o que se
infere do art. 5 do Decreto n. 31.546, de 1952, quando
dispe: nenhum contrato de aprendizagem ter validade (...)
se tal condio no for previamente anotada na carteira do
menor, e da nova redao dada ao art. 428, 1, da CLT
(acrescentado pela Lei n. 10.097, de 2000), que preceitua:
a validade do contrato aprendizagem pressupe anotao na
Carteira de Trabalho e Previdncia Social....
H, todavia, quem sustente que a validade do
contrato de experincia, como condio especial de trabalho,
depende de sua anotao na CTPS empregado, como determina o
art. 29, da CLT.
Observe-se, entretanto, que, contestada a
natureza do ajuste, compete ao empregador o nus da prova da
celebrao e prorrogao do contrato de experincia.
Evidentemente, apesar de inexistir a obrigao legal no
tocante forma do pacto, a pratica demonstra que o
documento formalizado facilita a sua prova.
2.5.
Classificao e prazo
O contrato de experincia, tambm intitulado

contrato de prova ou de tirocnio, est previsto no art.
443, c, da CLT, como modalidade de contrato por prazo

determinado. J o art. 445, pargrafo nico, do mesmo texto
consolidado dispe que seu prazo no poder exceder de 90
dias, do contrrio, passar a reger-se pelas normas do
contrato indeterminado.
H
legislaes
estrangeiras
que
prevem
prazos maiores para as funes mais complexas e prazos
menores para os empregados no qualificados. Essa distino
, a nosso ver, das mais recomendveis, embora no seja
prevista na legislao brasileira.
2.6.
Equvoco na contagem do prazo
Algumas
decises
jurisprudenciais
tm
desconsiderado o equvoco de um dia na contagem do contrato
de experincia como circunstncia capaz de autorizar sua
indeterminao, pois muitas vezes ele advm do fato de
alguns meses terem 31 dias ou da circunstncia de o ltimo
dia do contrato recair em um sbado e o empregador pagar o
repouso alusivo semana trabalhada.
Nessa
situao,
os
princpios
da
razoabilidade e da boa-f justificam a no indeterminao do
pacto, porm, em regra, ultrapassados os 90 dias, o contrato
se transforma em indeterminado.
2.7.
Objeto
Paira acirrada controvrsia em torno da

natureza do servio que poder ser objeto do contrato de
experincia.
Muitos
doutrinadores
sustentam
que
essa
modalidade contratual s compatvel com a prestao de
trabalho qualificado, sendo inadmissvel em relao ao
trabalhador braal ou ao que se encarregue de servios
gerais.
A jurisprudncia majoritria do TST adota
ponto de vista contrrio, ao qual nos filiamos. que a lei
no distingue que funes podero ser objeto do contrato de
experincia.
Dessa
forma,
no
invalida
o
ajuste
a
circunstncia de o empregado ter sido contratado a ttulo de
experincia para uma funo que no exija especializao. O
que se pretende nesse perodo no apenas aferir a qualificao da mo-de-obra do trabalhador, mas tambm permitir
uma avaliao subjetiva recproca, que autorize o empregador
a examinar as aptides tcnicas do empregado e seu
comportamento pessoal, como assiduidade, diligncia, carter
e entrosamento com o ambiente de trabalho; em contrapartida,
poder o obreiro, igualmente, verificar se o emprego atende
s suas expectativas, avaliando as condies de trabalho.
Alis, o Cdigo Colombiano e o Cdigo Paraguaio do Trabalho
so expressos no sentido de que o objetivo do contrato de
prova permitir essa avaliao subjetiva recproca pelas
partes. Se, entretanto, o empregado j houver sido testado
antes, na mesma funo ou em atribuio equivalente, junto
ao mesmo empregador, incluindo-se como tal os integrantes do
mesmo grupo econmico, o contrato de experincia no ser
vlido, transformando-se em contrato indeterminado, sujeito
s regras gerais.
2.8.
contrato temporrio
Contrato de experincia que sucede a um
Poder ocorrer de um contrato de experincia

suceder a um contrato de trabalho temporrio, em que tomador
e empregado atuem como co-contratantes. Ora, essa situao
desvirtua o contrato de prova, pois tudo leva a crer que o
empregado j fora testado anteriormente.
Nesse
sentido
tem-se
inclina
do
a
jurisprudncia:
Invalidade. Contrato de trabalho temporrio
anterior: No vlido contrato de experincia com empregado
j experimentado pelo empregador, qualquer que fosse a
natureza da relao, de trabalho que antes ensejara, o
conhecimento, da aptido daquele nos servios. TRT-SP
13.378/87.7 Ac. 7 T.-352/89. Rel: Juiz Vantuil Abdala
DJ 2O.01.89. Revista Synthesis 10/90.
Ocorrendo a hiptese relatada acima, o pacto
passar a reger-se pela normas do Contrato indeterminado.
2.9. Prorrogao
Como modalidade de contrato determinado, o

contrato de experincia permite a prorrogao, por uma nica
vez, antes de expirado o prazo, e desde que no sejam
ultrapassados 90 dias, a teor do art. 451 da CLT e da Smula
n. 188 da TST.
A
jurisprudncia
diverge
quanto
possibilidade de insero de clusula de prorrogao

automtica do contrato de experincia. Uma corrente nega
validade clusula de prorrogao automtica do contrato de
experincia, por deixar o empregado na incerteza quanto ao
verdadeiro trmino contrato determinado. Outros a admitem
desde que o somatrio contrato inicial e da respectiva a
prorrogao no ultrapasse 90 dias. Em face da divergncia
apontada e por precauo sugerimos a prorrogao expressa do
contrato de experincia num prazo mnimo antes do termo ou
na
data
em
que
atingir
o
seu
trmino,
embora
a
jurisprudncia
do
TST
incline-se
favoravelmente
possibilidade de prorrogao tcita do pacto.

2.10. Renovao
A
renovao
no
se
confunde
com
a
prorrogao. Ela est prevista no art. 452 da CLT, que
preceitua:
considera-se
por
prazo
indeterminado
todo
contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato
por prazo determinado, excepcionado aquele cuja expirao
dependeu da execuo de servios especializados ou da
realizao de certos acontecimentos.
Sustenta uma corrente jurisprudencial que a
renovao prevista para, os contratos determinados
incompatvel com o contrato de experincia. Outros a
admitem, ao argumento de que o dispositivo em questo cuida
da chamada sucesso nos contratos a prazo certo, em que se
inclui o contrato de experincia. Quer isso significar que
um contrato de experincia no poder ser sucedido por outro
contrato de experincia, antes de completar seis meses da
data
do
trmino
do
primeiro
ajuste,
sob
pena
de
indeterminao do segundo pacto. A rigor, a lei no impede a
renovao do contrato de experincia, o qual no se alinha

nas excees do art. 452 da CLT; entretanto, s a
consideramos possvel se o contrato de experincia for
celebrado para nova funo.
2.11. Necessidade ou no de expor as razes
pelas quais no prosseguiu o contrato
Se o contrato de experincia modalidade de
ajuste determinado, com o advento do termo extingue-se o
liame empregatcio, sem que o empregador tenha necessidade
de expor as razes pelas quais no prosseguiu a relao
jurdica. que a legislao no estabelece, como exigncia,
que o empregador comprove a falta de habilitao.
Nesse
sentido
tem-se
inclinado
a
jurisprudncia:
O Contrato de Experincia, uma das espcies
do contrato por prazo determinado, tem por caracterstica o
termo prefixado e, findo este, pode o empregador no
contratar definitivamente o obreiro, no lhe sendo exigida
justificao
que
gerou
a
no
recontratao.
TST-RR
208.241/95.1 Ac. 4 T. 8724/96 4 Regio. Rel. Min.
Milton de Moura Frana. DJU 28.2.97 p. 4446. Julgados
Trabalhistas Selecionados. FERRARI, Irany e outro. So
Paulo: LTr Editora, v. V, p. 119/20.
2.12. Contrato
de
experincia
empregado
rural
Como ressaltamos, o objetivo do contrato de
experincia permitir uma avaliao subjetiva pelas partes,
pouco importando tratar-se ou no de mo-de-obra tcnica ou
especializada. Em consequncia, perfeitamente admissvel
essa modalidade de contrato no meio rural, no havendo
qualquer restrio a ele pela Lei n. 5.889, de 1973, embora
haja jurisprudncia em contrrio.
2.13. Contrato de experincia
domstico. Tendncia na legislao estrangeira
empregado
A nosso ver, nada impede seja firmado com o

empregado domstico um contrato de experincia, pois esse
tipo de ajuste destina-se a avaliar no s a aptido para o
trabalho contratado, mas tambm a conduta pessoal do
trabalhador.
A lei no distingue que funes podero ser
objeto do contrato de experincia. Dessa forma, no invalida
o ajuste o s fato de o empregado ter sido contratado a
ttulo de experincia para trabalho domstico, porquanto o
que se pretende nesse perodo no apenas aferir o
desempenho funcional do obreiro, mas tambm permitir uma
avaliao recproca, que consiste na anlise parte do
empregador, da personalidade e do entrosamento do empregado
no ambiente de trabalho, podendo o trabalhador, da mesma
forma, verificar o emprego atende s suas expectativas.
Alis, o recente Cdigo do Paraguai faz meno expressa a
esse tipo de ajuste contratual (contrato de experincia)
para o domstico. Da mesma forma, o Cdigo do Trabalho da
Costa Rica, com a nova redao dada em 1995, considera, no
art. 102, que, no contrato de trabalho relativo ao servio
domstico, os primeiros 30 dias so considerados de prova e
quaisquer das partes podero romp-lo sem aviso prvio, nem
responsabilidade. J o Cdigo Substantivo do Trabalho da
Colmbia considera como perodo de prova dos domsticos os
primeiros 15 dias de trabalho.
Saliente-se,
entretanto,
que
h
quem
considere
inaplicvel
ao
domstico
o
contrato
de
experincia, ao argumento de que as normas consolidadas no
se lhe aplicam, e entenda que o contrato deve ser tido como
indeterminado.
2.14.
Contrato
de
experincia.
Conscio
de
empresa
Em se tratando de empregado que celebrou
contrato de experincia em empresa integrante de consrcio
empresarial, inaceitvel nova contratao a esse ttulo
para o exerccio das mesmas funes junto a outra empresa
consorciada, uma vez que o empregado j foi testado para a
referida funo e o empregador nico (TRT 15 Regio

Proc. 16.614/02 1 Turma Rel.: Juiz Antnio Miguel
Pereira DOESP 22.8.2002, Revista Sntese n. 162, p. 59).
2.15. Contrato de experincia e doena no seu
curso
O
prazo de contrato de experincia flui
normalmente durante o perodo em que o empregado estiver
afastado desfrutando de benefcio previdencirio, a no ser
que as partes tenham ajustado em contrrio. Isso porque se
trata de modalidade de contrato determinado, a ensejar a
aplicao do disposto no art. 472, 2, da CLT. Embora o
afastamento por doena inviabilize a experincia pretendida
pelas partes; no tem ele o condo de projetar o ajuste, em
face dos termos legais, a no ser que se comprove avena em
contrrio. O mesmo se diga em relao a outras espcies de
suspenso do contrato.
3.16. Contrato de experincia e estabilidade
provisria
Se o empregado foi admitido mediante contrato
de experincia, pressupe-se que ele se encontra em regime
de prova durante esse perodo. Alm disso, ao firmarem o
contrato, as partes, antecipadamente, j sabem a data de sua
extino.
Fato superveniente alusivo gravidez da
empregada, a acidente do trabalho ou circunstncia de ter
o obreiro obtido o registro e sido eleito para o cargo de
dirigente sindical, de dirigente de CIPA ou de membro do
conselho curador do FGTS no tem o condo de se sobrepor ao
limite do contrato e assegurar a manuteno do emprego a
trabalhador considerado sem habilitao durante a vigncia
do
contrato
de
prova,
por
ferir
os
princpios
da
razoabilidade e da boa-f.
Logo, se, de um lado, a proteo garantia
de emprego se impe, outro, no se pode olvidar a boa-f do
empregador, que ajustou contrato experimental, por prazo

certo, e se viu surpreendido por um fato superveniente a no
deu causa, o qual assegura a continuidade do contrato.
Observe-se, entretanto, que o TST mudou
essa orientao, e s afasta a estabilidade provisria se o
contrato determinado extinguir-se em face do advento do
termo, como se infere da Smula n. 244, inciso III,
pertinente gestante, mas que deve ser aplicada por
interpretao extensiva a outras hipteses de estabilidade
provisria. Sustentamos que nos contratos determinados no
se obstou a aquisio da licena, pois a empregada j sabia
de antemo a data em que o contrato terminaria.
ser encontradas no Captulo sobre o Trabalho da Mulher.
2.17. Cessao do contrato de experincia e
direitos assegurados ao empregado
Na hiptese de dissoluo do contrato de
experincia no devido prvio, pois trata-se de contrato
determinado. Se, todavia, o contrato com a clusula prevista
no art. 481 da CLT, que permite s partes romperem o ajuste
antecipadamente, e se for ela utilizada, o aviso prvio ser
devido, pois o pacto passar a reger-se pelas normas do
contrato indeterminado, na forma da interpretao contida na
Smula n. 163 do TST.
Na dispensa injusta e na resciso indireta
antes do trmino do contrato de experincia, sem a clusula
do direito recproco de resciso antecipada (art. 481 da
CLT), no devido o aviso prvio. As frias (art. 147 da
CLT) e a gratificao natalina proporcionais (art. 3 da Lei
n. 4.090, de 1962) sero devidas razo de 1/12 por ms
trabalhado, considerando-se ms frao igual ou superior a
15 dias. O empregado far jus, ainda, ao levantamento do
FGTS, constitudo de depsito, juros e correo monetria,
acrescido de multa de 40%, sem prejuzo da reparao a que
alude o art. 479 da CLT (art. 20, I, da Lei n. 8.036 e art.
14 do seu regulamento Decreto n. 99.684, de 1990). Nesse
sentido pronunciou-se o TST.
Em caso de encerramento voluntrio da empresa

antes de terminada a experincia, o empregado ter direito a
frias (art. 147 da CLT) e gratificao natalina
proporcionais (art. 3 da Lei n. 4.090, de 1962), alm do
levantamento da conta vinculada do FGTS, que ser sempre
constituda de depsito, juros e correo monetria,
acrescido de multa de 40% (art. 20 da Lei n. 8.036, de
1990). O encerramento voluntrio da empresa gera uma
dispensa injusta.
Na hiptese de demisso, ou seja, sada
espontnea do empregado, antes de terminado o contrato de
experincia, ele far jus a frias proporcionais (nova
redao dada Smula n. 171 do TST). Ter direito tambm
gratificao natalina, proporcional ao perodo trabalhado,
com base no art. 7 do Decreto n. 57.155, de 1965, e na
Smula n. 157. Far jus, por fim, ao FGTS, porm s ir
receb-lo nas hipteses previstas no art. 20 da Lei n.
8.036, de 1990 e no art. 35 do Decreto n. 99.684, de 1990.
Na resoluo do contrato por culpa recproca,
o empregado ter direito a 50% do valor das frias e da
gratificao natalina proporcionais que seriam devidas na
hiptese de dispensa injusta (nove redao dada Smula n.
14 do TST, com aplicao analgica do art. 484 da CLT). O
empregado ter direito ao levantamento da conta vinculada do
FGTS acrescida de multa 20% (art. 20, I, da Lei ti. 8.036,
de 1990, e art. 14, 2, do seu regulamento - Decreto n.
99.684, de 1990), sem prejuzo da remunerao devida pelo
tempo restante do contrato, dividida por quatro (art. 479
c/c art. 484 da CLT e 2 do art. 14 do Regulamento
citado).
Da mesma forma, na extino do contrato por
fora maior, o empregado far jus a 50% do valor das frias
e da gratificao natalina proporcionais, por fora do art.
502, II, da CLT, aplicado por analogia, como procedeu o TST
em relao culpa recproca, revendo o Smula n. 14, com
base no art. 484 CLT. O empregado far jus tambm conta
vinculada do FGTS, com o acrscimo da multa de 20%,
relativos ao perodo trabalhado (art. 9, 2, do Decreto
n. 99.684, de 1990), sem prejuzo da remunerao devida pelo

tempo restante do contrato dividida por quatro (art. 479 e
502, II, da CLT c/c o 2: do art. 9 do Decreto citado).
Falecendo o empregado antes da extino
normal do contrato de experincia, os dependentes recebero
a remunerao das frias (nova redao dada Smula n. 171
do TST) e da gratificao natalina proporcionais (art. 7 do
Decreto n. 57.155, de 1965). O levantamento da conta
vinculada do FGTS se far, sem multa, em favor dos
dependentes arrolados como tais perante rgo previdencirio
(art. 20, IV, da Lei n. 8.036, de 1990).
Chegando a termo o contrato de experincia de
90 dias, sero devidas a frias (art. 147 da CLT) e a
gratificao natalina proporcionais isto , razo 3/12
(art. 7, do Decreto n. 57.155, de 1965). O obreiro receber
tambm o saldo da conta vinculada do FGTS sem multa (art.
20, IX, da Lei n. 8.036, de 1990, e art. 35 do seu
regulamento).
Na hiptese de resoluo do contrato de
experincia por justa causa (art. 482 da CLT), o empregado
perder frias e gratificao natalina proporcionais (nova
redao dada Smula n. 171 do TST). Ter direito ao FGTS,
mais s poder sac-lo nas hipteses previstas nos incisos
III a VIII do art. 35 do Decreto n. 99.684, de 1990.
Alm das hipteses analisadas, podero ser
considerados por prazo determinado os contratos de safrista,
trabalhador temporrio, jogador de futebol artista, tcnico
estrangeiro e o contrato por obra certa, na forma de lei
ordinria que disciplina esses contratos entre outros
ajustes.
3. CONTRATO DE SAFRA
O
contrato
de
safra,
considerado
como
modalidade de contrato a termo, aquele cuja durao
depende de variaes estacionais da atividade agrria (art.
14, pargrafo nico, da Lei n. 5.889, de 1973).
Ele no se confunde com servio eventual,

pois, apesar de realizado nas pocas de plantio e colheita,
essencial atividade normal do empregador.
Se,
entretanto,
terminada
a
safra,
o
empregado continua prestando servios ao empregador, em
atividades tpicas do meio rural, como conserto de cerca,
limpeza de curral, etc., o contrato de trabalho se
indetermina.
A legislao em questo estabelece que a
indenizao do safrista ao trmino do contrato ser de 1/12
do salrio mensal, por ms de servio ou frao igual ou
superior a 15 dias. Ocorre que a Constituio da Repblica
de 1988, ao assegurar ao safrista o FGTS, retirou-lhe a
indenizao por duodcimos em perodo concomitante. Logo,
terminado o contrato de safra, defere-se o levantamento da
conta vinculada, e no a indenizao em duodcimos.
Na hiptese de ruptura pelo empregador, sem
justa causa, antes do trmino final do contrato de safra,
autoriza-se o levantamento do FGTS, acrescido de 40%, nos
termos do art. 14 do Decreto n. 99.684, de 1990, sem
prejuzo do disposto no art. 479 da CLT, isto , asseguramse, ainda, os salrios do tempo restante do contrato pela
metade.
Vejamos o preceito em questo:
Art. 14: No caso de contrato a termo, a
resciso antecipada, sem justa causa ou com culpa recproca,
equipara-se s hipteses previstas nos pargrafos 1 e 2,
do art. 9, respectivamente, sem prejuzo do disposto no 479
da CLT (grifou-se)
A hiptese prevista no 1 do art. 9,
citado no preceito legal acima, auto; o levantamento do FGTS
acrescido de 40% e o art. 479 da CLT prev a indenizao
correspondente aos salrios do tempo restante do contrato
pela metade.
Discute-se tambm,
na esfera do Poder
Executivo, a possibilidade de disciplinar, por lei, o
contrato de equipe rural para as safras, o qual seria
negociado pelo sindicato e celebrado entre mais de um
empregado e o mesmo proprietrio rural ou seu preposto,

mediante autorizao prevista em norma coletiva (conveno
ou acordo coletivo) Cada trabalhador seria considerado
individualmente seus direitos e, caso trabalhasse menos de
30 dias, a anotao da CTPS se dispensada, mas o empregado
receberia os seus direitos trabalhistas.
4. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORRIO
Outro contrato a termo o de trabalho
temporrio, j analisado. O art. 2 Lei n. 6.019, de 1974,
conceitua trabalho temporrio como aquele prestado por
pessoa fsica a uma empresa, para atender a necessidade
transitria de substituio
de seu pessoal regular e
permanente ou a acrscimo extraordinrio de servio. Um
desses dois motivos grifados no texto tem de constar
expressamente do contrato, que obrigatrio, e por escrito,
entre a tomadora de servios (empresa ou cliente) e a
empresa de trabalho temporrio, tambm chamada fornecedora
(art. 9).
O prazo mximo do contrato celebrado entre a
tomadora e a fornecedora de mo-de-obra, em relao a um
mesmo empregado, de 90 dias, salvo autorizao do
5.
CONTRATO
PROFISSIONAL DO FUTEBOL
Contrato entre
pecunirio, e a entidade de
contrato especial de trabalho.
DE
TRABALHO
o atleta,
desporto
DO
ATLETA
com interesse
visto como um
Aplicam-se aos jogadores de futebol a Lei n.

9.615, de 24 de maro de 1998, intitulada Lei Pel, cujo
campo de aplicao se estende aos atletas de modo geral,
sendo que as disposies dos art. 27, 27-A, 28, 29, 30, 39,
43, 45 e do 1 do art. 41 sero obrigatrias para os
atletas e entidades de prtica profissional da modalidade de
futebol (art. 94 da Lei ti. 9.615, de 1998). Faculta-se s
demais
modalidades
desportivas
adotar
constantes dos dispositivos referidos.
os
preceitos
Aplicam-se ao atleta profissional do futebol

a Lei n. 6.354, de 2 de setembro de 1976, cujo anteprojeto
foi de autoria do Prof. Evaristo de Moraes Filho; a Lei n.
9.615, de 24 de maro de 1998, conhecida popularmente como
Lei Pel, a Lei n. 9.981, de 14 de julho de 2000, e as
disposies da CLT compatveis com a situao desse
profissional (art. 28 da Lei n. 6.423, de 1977). A par
dessas disposies legais, aplicam-se, tambm, as regras da
Federao
Internacional
de
Futebol,
dos.
Cdigos
Disciplinares de Futebol e outras advindas dos usos,
mormente no tocante remunerao.
O
atleta que praticar o futebol, em
carter profissional, considerado empregado da associao
desportiva que se utilizar de seus servios mediante salrio
e subordinao jurdica. O empregador ser sempre pessoa
jurdica de direito privado (art. 1 da Lei n. 6.354, de
1976, art. 28 da Lei n. 9.615, de de maro de 1998, e art.
30 de seu regulamento).
O art. 30 da Lei n. 9.615, de 1998, com a
redao alterada pela Lei 9.981, de 14 de julho de 2000,
prev que o contrato de trabalho do atleta ter prazo
determinado, com vigncia nunca inferior a trs meses nem
superior a cinco anos. Essa exigncia visa a propiciar-lhe
um tempo mnimo para mostrar suas habilidades profissionais.
A entidade de prtica desportiva formadora do
atleta ter o direito de assinar com este, a partir de 16
anos, o primeiro contrato de trabalho profissional, cujo
prazo no poder ser superior a cinco anos (nova redao
dada ao art. 29 da Lei n. 9.615, de 24 de maro de 1998). A
entidade de prtica desportiva formadora e detentora do
primeiro contrato de trabalho com o atleta por ele
profissionalizado ter o direito de preferncia para a
primeira renovao desse contrato, cujo prazo no poder ser
superior a dois anos

redao dada em 2003).
(art.
29
da
Lei
Pel,
com
nova
Ao menor de 16 anos vedada a celebrao de

contrato de emprego, sendo permitido ao maior de 16 anos e
menor de 21 anos firm-lo somente com aquiescncia do
representante legal. Caso o atleta tenha mais de 18 anos
completos, na falta do assentimento do representante legal,
o contrato poder ser celebrado mediante suprimento judicial
(art. 5 e pargrafo nico da Lei n. 6.354/76
O contrato de trabalho do jogador de futebol
dever
conter
os
nomes
das
partes
contratantes
individualizadas e caracterizadas; o modo e a forma de
remunerao
especificando
o
salrio,
os
prmios
as
gratificaes e, quando houver, as bonificaes, bem como o
valor das luvas, se previamente ajustadas, alm do nmero da
carteira de trabalho. Os contratos de trabalho sero
numerados pelos empregadores em ordem sucessiva e cronolgica
datados e assinados pelo atleta ou por seu representante
legal, sob pena de nulidade ( art. 3, incisos I, III, IV,
VI e 2 da Lei n. 6.354, de 1976).
No se lhe aplicam as normas contidas nos
art. 451 e 452 da CLT, que dizem respeito prorrogao e
renovao do contrato, pois o contrato do atleta pode ser
prorrogado por mais de uma vez e a sua renovao no est
sujeita a interstcio de seis meses entre os dois contratos.
Igualmente, mesmo antes de o FGTS ser o regime legal, no se
estendia ao atleta a indenizao de antigidade previsto no
art. 477 da CLT, porque o seu contrato a termo. Em
conseqncia, tampouco o Instituto da estabilidade previsto
no art. 492 da CLT poderia lhe ser estendido. Atualmente,
por fora expressa de lei (art. 30, pargrafo nico da Lei
n. 9.981, de 2000), no se aplica ao atleta o disposto no
art. 445 da CLT.
Tambm no vemos como aplicar ao atleta a
regra do art. 453 da CLT, que trata de soma de perodos
descontnuos, uma vez que o contrato do atleta sempre por
prazo determinado. A propsito, o TST j se pronunciou sobre

o assunto.
6. CONTRATO DE TRABALHO DO ARTISTA
O contrato de trabalho do artista e do
tcnico em espetculo de diverso poder ser por prazo
determinado ou indeterminado conforme previso contida no
art. 10 da Lei n. 6.355, de 1978.
O Contrato do artista e do tcnico em
espetculos de diverses requer forma solene, ou seja, deve
ser padronizado, com visto do Sindicato no prazo de dois
dias, findos os quais poder ser registrado no Ministrio do
Trabalho, independentemente da manifestao sindical. Se
negado o visto, o artista poder recorrer ao Ministrio do
Trabalho (art. 9 .2 e 3 da Lei n. 6.533, de 1978).
O
contrato
conter:
nome
dos
contratantes; qualificao; prazo de vigncia; natureza da
funo; ttulo do programa, espetculo ou produo, ainda
que provisrio com indicao do personagem em se tratando de
Contrato a termo; os locais onde o tcnico ou o artista vai
trabalhar; jornada; remunerao e forma de pagamento; dia de
folga; ajuste sobre viagens e deslocamento; perodo de
realizao dos trabalhos complementares e nmero da carteira
de trabalho (art. 10 da Lei n. 6.533).
Em se tratando de contrato indeterminado, o
ajuste dever conter, ainda, clusula relativa ao adicional
de transferncia, caso haja deslocamento para prestao de
servios fora da cidade ajustada no contrato, na forma prevista no pargrafo nico do art. 10 j citado.
7. CONTRATO POR OBRA CERTA
A Lei n. 2.959, de 1956, admite a contratao
de trabalhadores por prazo determinado por obra certa ou
servio certo. Se, entretanto, for ele contratado para
prestar servios em vrias obras de uma empresa de

construo civil, o contrato ser por prazo indeterminado.
Celebrado o contrato por obra certa e
terminada a mesma, o empregado far jus s frias e ao 13
salrio
alusivos
ao
perodo
trabalhado
bem
como
ao
levantamento do FGTS, sem multa. A Lei n. 2.959, de 1956,
prescreve ainda que, terminada a obra ou servio e cessado o
contrato do empregado com mais de um ano de servio, serlhe-
devida
uma
indenizao
tpica
dos
contratos
indeterminados (caput do art. 477 da CLT), reduzida de 30%
do valor que se apurar. Entendemos que, aps a extenso do
FGTS
a
esses
trabalhadores,
no
mais
persiste
essa
indenizao, porm, a do art. 479 da CLT, nos termos do art.
14 do Regulamento da Lei n. 8.036, 1990.
8. TCNICO ESTRANGEIRO
O trabalho do tcnico estrangeiro domiciliado
no exterior poder ser objeto de um contrato determinado,
disciplinado pelo Decreto-Lei n. 691, de 1969. Esses
tcnicos so contratados para trabalhar no Brasil, como
destinatrios de um regime especial, principalmente em
setores
cuja
mo-de-obra
nacional
especializada
inexistente. O referido decreto-lei faz meno a servios

especializados,
em
carter
provisrio,
levando
alguns
doutrinadores
a
sustentar
que
a
provisoriedade
est
relacionada com a permanncia do trabalhador no Brasil, a
qual depende da natureza do visto de ingresso obtido e no
com a natureza dos servios (Octavio Bueno Magano. Contrato
de Prazo Determinado. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 40). O
mesmo autor admite que esses contratos sejam renovados
indefinidamente, ao argumento de que o Decreto-Lei n. 691,
de 1969, no faz aluso aos art. 451 e 452 da CLT. Aos
tcnicos estrangeiros permite-se a estipulao do salrio em
moeda estrangeira.
9. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO INSTITUDO
POR CONVENES E ACORDOS COLETIVOS
9.1 Admisso sob a gide da Lei n. 9.601, de

21 de janeiro de 1998
O art. L, da Lei n. 9.601, de 21 de janeiro
de 1998, autoriza as convenes e os acordos coletivos a
institurem contrato por prazo determinado, indentemente das
condies estabelecidas no 2 do art. 443 da CLT, em
qualquer
atividade
desenvolvida
pela
empresa
ou
estabelecimento, para admisses que representem acrscimo no
nmero de empregados.
vedada a contratao por prazo determinado,
a que fizemos aluso acima, para substituio de pessoal
regular
e
permanente,
contratado
por
prazo
indeterminado(art. 1, pargrafo nico do Decreto n. 2.490,
de 4 de fevereiro de 1998)
9.2 Limite fixado para contratao sob essa
modalidade de contrato a termo
O nmero de empregados que sero contratados
nos termos do art. 1 dessa lei respeitar o limite fixado
na respectiva norma coletiva, mas no poder ultrapassar os
seguintes percentuais que sero aplicados cumulativamente:
I)50% do nmero de trabalhadores para estabelecimentos com
mdia semestral at 49 empregados; II) para estabelecimentos
com mdia semestral de 50 a 199 empregados, subtrair-se- 49
empregados, aplicando-se o percentual de 35% sobre
o
remanescente, somando-se ao resultado 24,5 empregados; III)
para estabelecimentos com mdia semestral igual ou superior
a, 200 empregados, subtrair-se- 199 empregados e aplicarse- o percentual de 20% sobre o remanescente, somando-se ao
resultado 77 empregados. No resultado obtido nos termos
deste artigo, as fraes decimais at quatro dcimos sero
desprezadas, considerando-se o nmero inteiro, e para as
fraes decimais iguais ou superiores a cinco dcimos
considerar-se- o nmero inteiro imediatamente superior
(art. 6, e pargrafo nico, do Decreto n. 2.490, de 4 de
fevereiro de 1998, regulamentador do art. 3, da Lei n.
9.601, de 21 de janeiro de 1998).
A teor do pargrafo nico, do art. 3, da Lei

ti. 9.601, de 1998, as parcelas referidas nos incisos deste
artigo sero calculadas sobre a mdia aritmtica mensal do
nmero de empregados contratados por prazo indeterminado do
estabelecimento, nos seis meses imediatamente anteriores ao
da data de publicao desta Lei (l de julho a 31 de
dezembro de 1997).
Essa mdia semestral foi aferida pela soma
das mdias mensais dividida por seis. Estas ltimas, por sua
vez, foram obtidas somando-se o nmero de empregados com
vnculo empregatcio por prazo indeterminado de cada dia do
ms e dividindo-se o seu somatrio pelo nmero de dias do
ms respectivo (art. 5, do Decreto n. 2.490, de 4 de
fevereiro de 1998). Para clculo da mdia mensal sero
considerados todos os dias do ms, trabalhados ou no (art.
1 da Portaria n. 207 do MTE, de 31 de maro de 1998).
Os estabelecimentos instalados ou os que no
possuam empregados contratados por prazo indeterminado a
partir de 1 de julho de 1997 tero sua mdia aritmtica
aferida contando-se o prazo de seis meses a comear do
primeiro dia do ms subseqente data da primeira
contratao por prazo indeterminado ( 2, do art. 5, do
Decreto n. 2.490, de 4 de fevereiro de 1998).
9.3.
Direitos assegurados
Fica o empregador obrigado a anotar na

Carteira de Trabalho e Previdncia Social CTPS do
empregado
a
sua
condio
de
contratado
por
prazo
determinado, com indicao do nmero da lei de regncia, e a
discriminar, em separado, na folha de pagamento, tais
empregados (art. 2, do Decreto n. 2.490, de 4 de fevereiro
de 1998).
O contrato por prazo determinado, na forma da
Lei n. 9.601, de 21 de janeiro de 1998, ser de no mximo
dois anos, permitindo-se, dentro deste perodo, sofrer
sucessivas prorrogaes, sem acarretar o efeito previsto no
art. 451 da CLT (art. 3, do Decreto n. 2.490, de 4 de

fevereiro de 1998).
O contrato por prazo determinado poder ser
sucedido por outro por prazo indeterminado (pargrafo nico,
do art. 3, do citado Decreto).
De acordo com o art. 1, 1 da Lei n.
9.601, de 21 de janeiro de 1998, as partes estabelecero, na
conveno ou acordo coletivo: I) a indenizao para as
hipteses de resciso antecipada do contrato de que trata
este artigo, por iniciativa do empregador ou do empregado,
no se aplicando o disposto nos art. 479 e 480 da CLT; II)
as multas pelo descumprimento de suas clusulas.
No se aplica a essa modalidade de contrato
de trabalho o disposto no art. 451 da CLT.
So garantidas as estabilidades provisrias
da gestante; do dirigente sindical, ainda que suplente; do
empregado eleito para cargo de direo de comisses internas
de preveno de acidentes; do empregado acidentado, nos
termos do art. 118 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991,
durante a vigncia do contrato por prazo determinado, que
no poder ser rescindido antes do prazo estipulado pelas
partes (art. 1, 2 e 4, da Lei n 9.601 de 21 de janeiro
de 1998).
Para os contratos previstos nessa lei ficam
reduzidas, por 18 meses, a contar da data da publicao
dessa lei, ou seja, de 21 de janeiro de 1998: I) a
cinqenta por cento de seu valor vigente em 1 de janeiro de
1996, as alquotas das contribuies sociais destinadas ao
Servio Social da Indstria SESI, Servio Social do
Comrcio SESC, Servio Social do Transporte SEST,
Servio Nacional de Aprendizagem Industrial SENAI, Servio
Nacional de Aprendizagem Comercial SENAC, Servio Nacional
de Aprendizagem do Transporte SENAT, Servio Brasileiro de
Apoio s Micro e Pequenas Empresas SEBRAE e Instituto
Nacional de Colonizao e Reforma Agrria INCRA, bem como
ao salrio educao e para o financiamento do seguro de
acidente do trabalho; II) para dois por cento, a alquota da
contribuio para o Fundo de Garantia do Tempo de Servio

FGTS, de que trata a Lei n. 8.036, de 11 de maio de 1990
(art. 2 da Lei n. 9.601, de 21 de janeiro de 1998).
As partes estabelecero, na conveno ou no
acordo coletivo, obrigao de o empregador efetuar, sem
prejuzo do disposto no inciso II, do art. 2 citado acima,
depsitos mensais vinculados, a favor do empregado, em estabelecimento bancrio, com periodicidade determinada de
saque.
Essas redues s sero asseguradas se, no
momento da contratao:
I) o empregador esteja adimplente junto ao
Instituto Nacional do Seguro Social INSS e ao Fundo de
Garantia do Tempo de Servio FGTS; II) o contrato de
trabalho por prazo determinado e a relao mencionada no
3 deste artigo tenham sido depositados no Ministrio do
Trabalho (caput do art. 4, da Lei n. 9.601, de 21 de
janeiro de 1998).
As
redues
referidas
no
art.
4,
da
mencionada lei, subsistiro enquanto: I) o quadro de
empregados e a respectiva folha salarial, da empresa ou
estabelecimento, forem superiores s respectivas mdias
mensais dos seis meses imediatamente anteriores ao da data
de publicao desta Lei; II) o nmero de empregados
contratados por prazo indeterminado for, no mnimo, igual
mdia referida no pargrafo nico do art. 3 (art. 4, 1,
da Lei n. 9.601, de 21 de janeiro de 1998).
O Ministrio do Trabalho tornar disponveis
ao INSS e ao Agente Operador do FGTS as informaes
constantes da conveno ou acordo coletivo de que trata o
art. 1 e do contrato de trabalho depositado, necessrias ao
controle do recolhimento das contribuies mencionadas,
respectivamente, nos incisos I e II, do art. 2, desta Lei
(art. 4, 2, da Lei n. 9.601, de 21 de janeiro de 1998).
O empregador dever afixar, no quadro de
avisos
da
empresa,
cpias
do
instrumento
normativo
mencionado no art. 1 da referida lei, e da relao dos
contratados, que conter, dentre outras informaes, o nome

do empregado, nmero da Carteira de Trabalho e Previdncia
Social, o nmero de inscrio do trabalhador no Programa de
Integrao Social PIS e as datas de incio e de trmino do
contrato por prazo determinado (art. 4, 3 da Lei n.
9.601, de 21 de janeiro de 1998).
9.4. Empresas com preferncia na obteno de
recursos
no
mbito
dos
programas
executados
pelos
estabelecimentos federais de crdito
As empresas que, a partir da data de
publicao dessa Lei, aumentarem seu quadro de pessoal em
relao mdia mensal do nmero de empregos no perodo de
referncia, mencionado no art. 4 da legislao em exame,
tero preferncia na obteno de recursos no mbito dos
programas executados pelos estabelecimentos federais de
crdito,
especialmente
junto
ao
Banco
Nacional
de
Desenvolvimento Econmico e Social BNDES (art. 5, da Lei
n. 9.601, de 21 de janeiro de 1998).
9.5.
n. 9.601, de 1998
Violao aos preceitos contidos na Lei
O
descumprimento,
pelo
empregador,
do
disposto nos art. 3 e 4 da Lei n. 9.601, de 1998, sujeitao multa de 500 Unidades Fiscais de Referncia UFIR, por
trabalhador contratado nos moldes do art. 1, que se
constituir receita adicional do Fundo de Amparo ao
Trabalhador FAT, de que, trata a Lei n. 7.998, de 11 de
janeiro de 1990 (art. 7, da Lei n. 9.601, de 21 de janeiro
de 1998).
10. CONTRATOS COM CLUSULA DE DURAO MNIMA
Os contratos que contm clusula de durao
mnima no se confundem com contrato por prazo determinado,
ao contrrio, eles so de durao indeterminada. Alguns
autores sustentam que essa clusula corresponde a uma
garantia mnima de estabilidade (Edoardo Ghera. Diritto Del

Lavoro. Bari: Cacucci, 1982, p. 244).
Rompido o contrato sem Justa causa pelo
empregador, antes de vencida a garantia mnima, no cabe
reintegrao, mas a liberao do FGTS, acrescida de 40%, sem
prejuzo da reparao a que alude o art. 479 da CLT, pelo
ato abusivo que impediu o cumprimento da durao mnima,
alm do aviso prvio, das frias e do 13 salrio
proporcionais alusivos ao perodo trabalhado. Vencida a
durao mnima, persiste o liame empregatcio.
11. CONTRATO DE EMPREGO E CONTRATOS AFINS.
DIFERENA ENTRE
CONTRATO DE
TRABALHO E
PRESTAO DE SERVIOS, EMPREITADA, MANDATO, REPRESENTAO
COMERCIAL, SOCIEDADE E PARCERIA
11.1. Contrato de prestao de servios
O contrato de emprego ou de trabalho, a
locao de servios (intitulada pelo Cdigo Civil de 2002 de
prestao de servios), a empreitada, a representao
comercial, o mandato, a sociedade e a parceria so
modalidades de contrato de atividade, expresso utilizada
por Jean Vincent para designar todos os contratos nos quais
a atividade pessoal de uma das partes constitui objeto da
conveno ou uma das obrigaes que ela comporta.
A prestao de servios, disciplinada pelos
art. 593 a 609 do Cdigo Civil de 2002, estende-se a toda
espcie de servio lcito, material ou imaterial, no
sujeita s leis trabalhistas ou a lei especial.
Se o servio for prestado por quem no possua
habilitao ou no satisfaa os requisitos estabelecidos em
lei, no poder o prestador cobrar a retribuio normalmente
correspondente ao trabalho executado (art. 606 do Cdigo
Civil de 2002). Se, entretanto, desse trabalho adveio
benefcio para a outra parte, o juiz fixar retribuio
razovel em favor de quem o executou de boa-f, exceto se
houver proibio da prestao de servio em virtude de lei

de ordem pblica (pargrafo nico do art. 606).
Se uma das partes no souber ler ou escrever,
o contrato de prestao de servios poder ser assinado a
rogo e subscrito por duas testemunhas.
A prestao de servios no poder ser
convencionada por mais de quatro anos. O perodo em que o
prestador, por culpa sua, deixou de servir, no ser
computado na durao do contrato. Decorrido esse prazo, o
contrato dar-se- por findo, ainda que no concluda a obra.
Se rompido o contrato a prazo sem justa causa, o prestador
de servio far jus retribuio, pela metade, do que lhe
seria devido at o final do contrato. Se pedir demisso ou
for despedido por justa causa, far jus retribuio
vencida, mas responder por perdas e danos (art. 602,
pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002).
No havendo prazo estipulado, qualquer das
partes, a seu arbtrio, poder romper o ajuste mediante
prvio aviso. Pelo que se pode observar, a prestao de
servios guarda similitudes com o contrato de emprego,
mormente quanto aos efeitos, porm o trao distintivo, por
excelncia, a subordinao jurdica, ausente na prestao
de servios, que se realiza sempre com autonomia.
O Direito do Trabalho estendeu sua esfera
normativa a vrios contratos, cujo objeto a atividade
humana, mas ainda h um campo disciplinado pela prestao de
servios definida no Cdigo Civil; para isso, preciso que
se realize sem o pressuposto da subordinao jurdica.
e Wolff),
gratuitos.
Esses contratos so onerosos (Ennecerus, Kipp

embora a doutrina ptria admita possam ser
11.2. Empreitada
Outro contrato
de atividade
que possui
afinidades com o contrato de emprego o de empreitada (art.
610 do Cdigo Civil de 2002), originrio do direito romano
(locatio operis). H quem sustente que ele no se situa
entre os contratos de atividade, pertencendo a uma outra
classificao
(contrato
de
resultado,
como
assevera
Molitor).
O contrato de empreitada conceituado como o
ajuste pelo qual uma das partes (o empreiteiro) se obriga,
sem subordinao ou dependncia, a realizar certo trabalho
para a outra (dono da obra), com material prprio ou por
este fornecido, mediante remunerao global ou proporcional
ao trabalho executado.
Ele
um
contrato
consensual, comutativo, em regra,
ajustar-se com carter aleatrio.
bilateral,
oneroso,
podendo, entretanto,
Tm sido apontados quatro critrios que

distinguem o contrato de empreitada do contrato de trabalho:
a) a natureza da prestao de servios; b) a forma de
remunerao; e) a profissionalidade do empregador; d) a
subordinao jurdica.
O primeiro critrio, de origem romana, foi
adotado em 1900 pelo Cdigo Civil alemo. Sustentava-se que
a empreitada era um contrato de resultado, de obra, enquanto
o contrato de trabalho era um contrato de atividade, de
servio. A principal crtica que se tece a esse critrio
consiste no fato de que o empregado tambm poder se obrigar
a executar uma obra certa, como, alis, dispe a Lei n.
2.959. de 1956, e, nesse caso, o contrato de trabalho ter
tambm um resultado ltimo.
Da mesma forma, o critrio da remunerao
ajustada imprestvel para distinguir a empreitada do
contrato de trabalho. Afirma-se que, no primeiro, a
retribuio ajustada consoante o resultado obtido com a
execuo da obra, enquanto no segundo ela fixada por
unidade de tempo, sendo irrelevante o resultado produzido. O
critrio falho, mormente se considerarmos que a prpria

lei (art. 78 da CLT) dispe sobre o salrio do empregado,
fazendo aluso ao ajuste por empreitada, tarefa ou pea.
O terceiro critrio considera contrato de
trabalho quando o empregado presta servios a um empregador
profissional que o remunera e dirige a prestao de
servios, enquanto a empreitada pressupe que os servios
sejam prestados ao pblico. A falha do critrio reside no
fato de que o empregador profissional poder celebrar no s
contratos de trabalho, mas tambm de empreitada. Por outro
lado, uma pessoa que no seja empregador profissional tambm
poder celebrar contrato de trabalho admitindo empregados na
forma do art. 3 da CLT.
Finalmente, o critrio mais preciso para
distinguir o contrato de trabalho da empreitada a
subordinao jurdica do empregado em relao ao empregador,
presente no primeiro e ausente na empreitada, j que o
empreiteiro
trabalha
com
autonomia,
sem
qualquer
fiscalizao de quem o pagar.
11.3. Mandato
Possui tambm afinidades com o contrato de
trabalho o mandato, que contrato pelo qual algum recebe
de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou
administrar interesses. A procurao o instrumento do
mandato (art. 653 do Cdigo Civil de 2002). So os seguintes
os critrios apontados para distinguir esses contratos
afins: a) gratuidade do mandato; b)natureza da atividade;
c)representao; d) subordinao jurdica.
Quanto gratuidade, sabido que ela era uma
caracterstica do mandato, entre os romanos, mas hoje a
regra a onerosidade dos mandatos, como ocorre na
contratao de advogados pelos clientes.
O critrio alusivo natureza da atividade,
de origem romana, consiste em atribuir ao mandatrio apenas
a execuo de atos jurdicos, enquanto o empregado executa
atos materiais. Ora, o mandatrio poder tambm desempenhar

atos materiais ao administrar interesses alheios, atribuio
que poder, ainda, ser confiada aos empregados.
Outro critrio utilizado para distinguir o
mandato do contrato de trabalho a representao. Sustentase que o mandatrio sempre representante de algum. Ocorre
que h vrias formas de mandato, entre elas, a direta e a
indireta.
Na representao direta, o representante
realiza o negcio jurdico em nome do representado, cujas
conseqncias (econmicas ou jurdicas) se produzem em
relao a este ltimo, embora a vontade tenha sido declarada
pelo representante. A representao aqui a sua nota
tpica, salientando-se que a doutrina e a legislao lhe
atribuem funo autnoma, podendo existir representao sem
mandato e mandato sem representao.
A representao indireta, por sua vez, ocorre
quando o negcio jurdico realizado em nome do prprio
declarante, mas no interesse de outrem, que no aparece como
outorgante de mandato. O empregado, por exemplo, poder ser
representante indireto do empregador. H quem sustente que a
condio de empregador s coexistir com a de empregado
quando
o
vnculo
empregatcio
predominar.
A
opinio
majoritria, entretanto, reconhece o liame empregatcio
nessa situao mista, quando a subordinao jurdica
encontra-se presente.
Como se v, o critrio que mais satisfaz o
da subordinao jurdica, embora o mandatrio, apesar de
desfrutar
de
maior
autonomia
na
realizao
de
suas
atividades
em
muitas
situaes,
trabalhe
tambm
sob
instrues do mandante. Da concluir Orlando Gomes que a
diferena a do grau de subordinao atenuada no mandatrio
e acentuada no empregado. A ttulo de exemplo a situao do
representante comercial.
11.4. Representao comercial
0 art. 1da Lei n. 4.886, de 1965, considera

que exerce representao comercial autnoma a pessoa
jurdica ou a pessoa fsica, sem relao de emprego, que
desempenha, em carter no eventual por conta de uma ou mais
pessoas, mediao para a realizao de negcios mercantis,
agenciando propostas ou pedidos ,para transmiti-los aos
representantes, praticando ou no atos relacionados com a
execuo dos negcios.
Do preceito em questo extrai-se; a atividade
empresarial; a no- eventualidade do servio; a mediao
para a realizao do negcio, que tanto poder se dirigir
para o recebimento de propostas ou pedidos como para a
execuo do negcio e, finalmente, a autonomia da atividade
do
agente,
que
dever
ser
organizada
modesta
ou
poderosamente com uma estrutura de produo.
Tanto a
representao comercial
como a
relao de emprego so de carter no-eventual, e, oneroso,
o que aproxima a figura do representante comercial autnomo
do vendedor (viajante, pracista) empregado.
A
subordinao
jurdica
reconhecida
universalmente, como elemento descritivo da relao de
emprego, apresentando-se como trao que distingue
o
empregado viajante ou pracista do representante comercial
autnomo, cujas funes so anlogas s do primeiro. O
contedo da subordinao varia de intensidade segundo a
natureza da prestao de servios e fins da empresa. Em se
tratando de distinguir esses dois trabalhadores, nem sempre
fcil a misso. Isto porque a Lei n. 4.886, de 1965 (com
as alteraes advindas da Lei n. 8.420, de 1992), que
disciplina o trabalho do representante comercial autnomo,
dificulta ainda mais esse enquadramento, quando estabelece,
para o representante comercial, alm dos servios de
natureza no eventual (art.1), certos elementos a que os
tribunais se apegavam para caracterizar a subordinao
jurdica, entre os quais: a fixao e restrio de zonas de
trabalho, a proibio de autorizar descontos, a obrigao de
fornecer informaes detalhadas sobre o andamento do negcio
e a observncia s instrues do representado (art. 27, 28 e

29).
Assim restam como critrios favorveis
subordinao, a obrigatoriedade de comparecimento empresa
em determinado lapso de tempo, a obedincia a mtodos de
venda, rota de viagem, cota mnima de produo, ausncia de
aprecivel margem de escolha dos clientes e de organizao
prpria, como tambm risco a cargo da empresa. Ausentes esse
critrios, a relao no se submeter gide do Direito do
Trabalho, pois estar caracterizada prestao de servios
autnomos.
Diante dessa dificuldade, resta ao intrprete
do caso concreto, que envolve figura intermediria, das que
se situam nas chamadas zonas grises, existentes no campo
da cincia jurdica, valer-se tambm dos critrios apontados
pela doutrina para a verificao da subordinao jurdica,
ainda
reconhecida,
universalmente,
como
o
elemento
determinante da relao de emprego.
A doutrina fornece uma classificao capaz de
auxiliar na aferio da subordinao jurdica, a qual
considera a verificao de trs espcies de elementos:
elementos de certeza (trabalho controlado pela empresa em
certo
lapso;
comparecimento
peridico
obrigatrio;
obedincia a mtodos de vendas; fixao de viagens pela
empresa; recebimento de instrues sobre o aproveitamento da
zona de vendas e obedincia a regulamento da empresa); elementos de indcio (recebimento de quantia fixa mensal;
utilizao de material e papel timbrado da empresa;
obrigao de produo mnima; recebimento de ajuda de custo
e pessoalidade na prestao) e elementos excludentes
(existncia de escritrio prprio e admisso de auxiliares;
substituio constante do representante na prestao dos
servios; pagamento de ISS; registro no Conselho Regional de
Representantes Comerciais e utilizao do tempo de forma
livre). H de ser afastada a relao de emprego se o
empregado no demonstra nenhum dos elementos de certeza e a
prova evidencia a presena de um dos elementos excludentes
do liame empregatcio, consubstanciado na plena liberdade do
trabalhador para definir horrio de trabalho e escolher
clientes, de forma a demonstrar a prestao dos servios de

venda sem qualquer tipo de fiscalizao ou controle exercido
pela empresa.
A doutrina estrangeira, representada por
Giuseppe Giordano, tambm aponta elementos excludentes da
relao de emprego, entre os quais arrola: a) o desfrute de
plena autonomia, como liberdade de itinerrio e de emprego,
com retribuio sem garantia de um mnimo; b) nus de
despesas, risco na manuteno da atividade e empregados
prprios; e) inscrio no registro prprio; d) pagamento de
impostos
incidentes
sobre
trabalhadores
autnomos
empregadores.
Esclarece o autor que os dois primeiros
elementos arrolados nas alneas a e b , so prprios do
trabalho autnomo, enquanto os dois ltimos (alneas e e
d) so apenas formais e no afetam a substncia da relao
jurdica.
Saliente-se, entretanto, que esses elementos
so apenas indicativos pois, quando do exame do caso
concreto, podero ocorrer outros, no arrolados acima, e
faltar alguns dos mencionados. A soluo depender da
prevalncia dos elementos essenciais. Quando ausentes,
caber uma anlise qualitativa e quantitativa dos outros
elementos restantes.
Giordano sugere que a distino entre o
contrato de trabalho e a representao comercial autnoma
observe: a) o elemento organizativo, segundo o qual o
representante
comercial
autnomo
possui
poderes
de
organizao
prpria e livre iniciativa; b) o elemento
funcional,
traduzido
pelo
fato
de
o
interesse
do
representante, demonstrado durante a realizao do servio e
o da empresa convergirem para o resultado final do negcio;
e) o elemento econmico caracterizado pela assuno de
despesas e riscos por conta da empresa para a qual trabalha
o representante.
Observe-se que a doutrina italiana pe em
destaque, para a caracterizao do trabalho autnomo, a
liberdade de itinerrio e de emprego do tempo associada
assuno de riscos pelo trabalhador.
11.5. Contrato de Sociedade

O contrato de sociedade aquele pelo qual as
pessoas, reciprocamente, obrigam-se a contribuir com bens ou
servios para o exerccio de atividade econmica e a
partilhar entre si os resultados (art. 981 do Cdigo Civil
de 2002).
Os
principais
traos
apresentados
pela
doutrina que distinguem o contrato de trabalho do contrato
de sociedade so: a)o carter fixo do salrio; b)a affectio
societatis; e) a subordinao jurdica do empregado.
O primeiro critrio, de acordo com o qual o
empregado recebe salrio fixo, o que no ocorre com o scio,
insatisfatrio, pois nem sempre o salrio do empregado
fixo, podendo ser varivel base de comisses. Por outro
lado, poder ocorrer de os scios auferirem pro labore fixo.
segundo critrio adotado para distinguir a
sociedade do contrato de trabalho
a affectio societatis
,ou seja, o esprito de comunho e identidade de interesses
que se extrai da inteno dos scios de compartilharem,
lucros e perdas. um elemento subjetivo, ausente no
contrato de trabalho, em que o empregado poder participar
dos lucros em intensidade menor do que a dos scios, mas no
participar das perdas, pois quem assume os riscos
do
empreendimento econmico o empregador, por fora do art.2
da CLT. A relao de emprego ainda no associativa,
situando-se no campo da contraprestao (DEufemia).
Finalmente, o critrio mais til distino
entre os dois, contratos a subordinao jurdica, presente
no contrato de trabalho e ausente na relao associativa.
11.6. Parceria rural
A
parceria rural (agrcola ou pecuria)

outro contrato de atividade que possui afinidades com o
contrato de trabalho, mas com ele no se confunde, porque o
parceiro
trabalha
sem
o
pressuposto
da
subordinao
jurdica, no sujeito aos poderes

conferidos ao empregador.
diretivo e
disciplinar
A parceria, luz do novo Cdigo Civil,

passou, ao que nos parece, a ter estrutura associativa. No
h mais um captulo dedicado a ela.
O parceiro participa dos lucros e das perdas,
j que os risos do negcio so divididos entre os cocontratantes,
inexistindo,
nessa
relao
jurdica,
o
pressuposto da subordinao.
Considerando que, na maioria das vezes, a
condio econmica dos pequenos parceiros no difere da dos
empregados rurais, h uma tendncia a assimil-los.
E muitas vezes a alegada parceria est mesmo
encobrindo
verdadeiras
relaes
empregatcias,
com
o
objetivo
de
desobrigar
o
empregador
dos
encargos
trabalhistas e previdencirios. Outras vezes ela coexiste
com a relao de emprego.
12.1 PR-CONTRATO.
RESPONSABILIDADE
PRCONTRATUAL.
CONCEITO.
ELEMENTOS.
NATUREZA
JURDICA.
FUNDAMENTOS. EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO
12.1. Conceito Elementos
Impe-se ao autor do dano ocasionado a outrem
a necessidade de repar-lo, mesmo antes da celebrao do
contrato, ou seja, na fase das negociaes dos atos
preparatrios. Esse dever de ressarcimento do dano acarreta
a responsabilidade civil pr-contratual, advinda da culpa in
contrahendo, expresso atribuda a Rudolph Jhering.
Essa responsabilidade se verifica quando uma
das partes viola o dever de boa-f na fase das negociaes
que antecedem o contrato, e lesa, com esse comportamento, a
outra pessoa. A boa-f, a que nos referimos, vista aqui
sob o prisma objetivo, alusiva ao dever recproco de se
comportar com lealdade; assegurada desde as fases
preparatrias do contrato. No guarda relao com o estado

de esprito dos envolvidos, dispensando-se a inteno de
prejudicair, a m-f. A boa-f subjetiva, por sua vez,
consiste na convico pessoal de estar agindo de acordo com
o Direito.
Apontam-se
como
elementos
genricos
da
responsabilidade pr-contratual, que esto presentes tambm
em outros tipos de responsabilidade; o consentimento s
negociaes; o dano patrimonial, a relao de causalidade e
a inobservncia ao princpio da boa-f. E como elementos
especficos da responsabilidade pr-contratual: a confiana
na seriedade das tratativas e a enganosidade da informao.
O consentimento manifestado por ocasio das
negociaes
poder
ser
expresso
ou
tcito,
mas
imprescindvel configurao da responsabilidade prcontratual. Mister tambm a existncia do dano, visto como
um prejuzo ao direito alheio; ele pressupe certeza e
atualidade. Autoriza o ressarcimento da perda de tempo e
trabalho na fase pr-negocial, bem como a perda de
oportunidade
de
contratar
com
outrem,
e
os
gastos
efetuados, em face da frustrao de uma confiana razovel
na futura concluso do contrato.
Os autores apontam tambm o dano patrimonial
como
elemento
do
conceito
da
responsabilidade
prcontratual, ao qual acrescentamos o dano moral que poder
surgir quando, antes de admitir o trabalhador, a empresa
efetua investigao, ainda que por intermdio de terceiro,
sobre opinies polticas, religiosas, sindicais, gravidez da
empregada, orientao sexual ou outro fato irrelevante para
fins da aferio da aptido profissional do empregado e
deixa de contrat-lo por um desses motivos considerados, em
princpio, de nenhuma relevncia para a celebrao do
contrato.
A relao de causalidade, ou seja, a conexo
entre o prejuzo alegado (dano) e a conduta que lhe deu
origem outro elemento genrico do conceito em exame. Logo,
a retirada abrupta das negociaes, sem reflexo sobre as
conseqncias, poder gerar reparao. Ainda como elemento
genrico cita-se a boa-f. A par desses elementos,

doutrina
arrola
como
especficos
do
pr-contrato,
seriedade nas negociaes e a enganosidade.
a
a
A seriedade nas negociaes preliminares cria

uma confiana entre as partes e autoriza a responsabilidade
pr-contratual daquele cujo comportamento injustificado, ou
seja, desistncia da concretizao do negcio, ensejou na
contraparte uma convico razovel no cumprimento do negcio
frustrado. Essa confiana no aquela que a parte, por suas
caractersticas psicolgicas, depositou no outro sujeito,
mas aferida por meio de uma apreciao objetiva no quadro
do ambiente econmico-social em que os contratos prnegociais ocorreram. O momento em que a confiana surge
poder ser determinado pela formulao concreta do convite
feito por um profissional a um destinatrio nico e
determinado. Nesse caso, a confiana do destinatrio na
realizao do contrato muito maior do que ocasionaria um
anncio dirigido a vrias pessoas. A respeitabilidade da
pessoa que desencadeia as negociaes tambm dever ser
avaliada; ela poder advir de razes objetivas ou de
relaes
contratuais
anteriores.
Importante
que
o
comportamento crie para a contraparte a razovel convico
de que o contrato seria celebrado.
Por fim, a enganosidade da informao, como,
por
exemplo,
a
publicidade
enganosa,
configuram
a
responsabilidade pr-contratual, como, alis, se infere do
art. 48 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
A parte que saiba ou deva saber de algum
risco que ameace o sucesso do negcio dever comunicar
contraparte.
12.2. Natureza
da
responsabilidade
pr-
contratual
H trs
vertentes doutrinrias
sobre a
temtica: a que atribui feio contratual responsabilidade
pr-contratual; a que sustenta ser ela extracontratual e a
terceira, que lhe atribui a natureza de uma responsabilidade
sui generis. Aderimos segunda corrente, que lhe atribui a

natureza
extracontratual,
porque
nas
negociaes
preliminares o contrato ainda no chegou a ser celebrado. O
que caracteriza a responsabilidade pr-contratual o
comportamento de uma das partes e no o descumprimento do
pacto ainda no firmado. esta, alis, a teoria adotada na
maioria dos Sistemas jurdicos.
12.3. Fundamento
da
responsabilidade
pr-
contratual
O principal fundamento da responsabilidade
pr-contratual o princpio da boa-f, o qual atribui s
partes que pretendem celebrar o pacto uma srie de deveres
alusivos fase pr-negocial. Esses deveres j no pertencem
ao simples convvio social, mas se situam no campo das
obrigaes.
H, entretanto, vertentes doutrinrias que
apontam
outros
fundamentos
da
responsabilidade
prcontratual como sendo de, natureza sui generis; sustentam
que seu fundamento de natureza objetiva.
Outros
afirmam
que
o
fundamento
dessa
responsabilidade pr-contratrial reside na teoria que veda o
enriquecimento ilcito, e existem ainda os que fundamentam o
instituto na teoria do abuso de direito.
123.1. Pr-contrato e contrato preliminar
Alguns
autores
consideram
expresses
sinnimas pr-contrato e contrato preliminar. Filiamo-nos a
corrente diversa.
As negociaes preliminares ou pr-contrato
no se confundem com o contrato preliminar; aquele no gera
direito e obrigao, mas apenas ressarcimento de danos, na
forma do art. 186 do Cdigo Civil de 2002, que estabelece:
Aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda
que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
J o contrato preliminar o ajuste por meio

do qual as partes ou uma delas se comprometem a celebrar
futuramente um outro contrato que ser o principal. Ele gera
a obrigao de concluir o contrato principal. Os autores
citam como exemplo de contrato preliminar de emprego a
concesso de bolsa de estudo
para
aprimoramento
da
qualificao profissional do candidato, em face das
circunstncias em que for concedida.
H quem afirme tratar-se o contrato de
experincia de um contrato preliminar, por meio do qual
ajustar-se- o contrato posterior, se a experincia for
satisfatria. Essa teoria no aceitvel, porque o objetivo
do contrato preliminar a celebrao do contrato definitivo
e o do contrato de experincia a avaliao subjetiva
recproca.
12.4. Efeitos no Direito do Trabalho. Perdas
e danos
Se o executante no der execuo ao contrato
preliminar, poder a parte contrria consider-lo desfeito e
pedir perdas e danos (art. 465 do Cdigo Civil). Por outro
lado, concludo o contrato preliminar e desde que no conste
clusula de arrependimento, quaisquer das partes ter o
direito de exigir a celebrao do contrato definitivo,
conferindo prazo outra parte para que o efetive. Esgotado
o prazo, poder o juiz, a pedido do interessado, conferir
carter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto
se opuser a natureza da obrigao (art. 463 e 464 do Cdigo
Civil).
No tocante responsabilidade pr-contratual
no Direito do Trabalho, em regra, no h muitas situaes,
capazes de ensej-la, porque o contrato de trabalho
precedido de negociaes de curta durao, todavia, em
relao aos altos empregados, ou aos que exercero funes
tcnicas, podero ocorrer negociaes mais longas, das quais
surgiro gastos por parte do trabalhador, alusivos s viagens, estada e permanncia em local distante de sua
residncia. Poder verificar tambm a perda de oportunidade
de o trabalhador obter outra atividade em virtude das

negociaes
preliminares
que
se
interromperam
injustificadamente pela outra parte, aps dar motivos para
criar expectativa sobre a concluso do negcio. Essa
atitude, geradora do dano emergente e do lucro cessante
devidamente comprovados ou, pelo menos, estribado em srias
presunes, exige reparao.
Por outro lado, o trabalhador que negociou
com algum, tendo em vista a celebrao de um contrato, tem
a obrigao de manter sigilo sobre informaes relativas ao
processo de produo, de organizao de mtodos empresariais
da contraparte, da situao financeira da empresa ou de seus
novos projetos. Inclui-se tambm no dever de sigilo a
obrigao da parte que teve acesso a informaes da empresa
de no se utilizar delas em seu prprio benefcio. Esses
deveres persistem mesmo que no se tenha logrado xito na
celebrao do pacto laboral.
CAPTULO XV
FORMAS DE INVALIDADE DO CONTRATO DE-EMPREGO.
NULIDADES TOTAL E PARCIAL. TRABALHO ILCITO E TRABALHO
PROIBIDO. EFEITOS DA DECLARAO DE NULIDADE. CONTRATO DE
TRABALHO PROSTITUCIONAL NA ALEMANHA TRABALHO FORADO
A teoria das nulidades
perfeio na legislao e tampouco
trabalho. Por outro lado, as posies
encontram em consonncia a respeito dos
nulidade, e a jurisprudncia tambm
quanto aos seus efeitos.
no abordada com
na legislao do
doutrinrias no se
conceitos bsicos de
peca por impreciso
O princpio da autonomia da vontade autoriza

os indivduos a criarem direitos e a contrarem obrigaes,
mas por amor regra da convivncia social esse princpio
subordina-se s imposies da ordem pblica, a qual fixa
limites a essa autonomia.
A manifestao volitiva destinada a produzir
efeitos jurdicos, no contrato, visto como negcio jurdico,
poder ser expressa, com emprego da forma escrita, falada ou

da mmica, como tambm tcita, exteriorizando-se por meio de
um determinado comportamento.
Ocorre que, para o negcio jurdico em
questo produzir efeitos, dever atender a certos requisitos
de validade exigidos pela lei. O Cdigo Civil de 2002 os
alinha no art. 104, na seguinte ordem: agente capaz, objeto
ilcito e forma prescrita ou no defesa em lei.
Em conseqncia, luz do art. 166 do Cdigo
Civil de 2002, nulo o negcio
jurdico quando: I
celebrado por pessoa absolutamente incapaz; IIfor
ilcito,
impossvel ou indeterminvel o seu objeto; III o motivo
determinante, comum ambas as partes, for ilcito; IV no
revestir a forma prescrita em lei; V for preterida alguma
solenidade que a lei considere essencial para sua validade;
VI tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII a lei
taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem
cominar sano.
nulo tambm o negcio jurdico simulado,
mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na
substncia e na forma. J a anulabilidade, em geral, resulta
da incapacidade relativa do agente e de vcio no negcio
jurdico resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo,
leso ou fraude contra credores (art. 171 do Cdigo Civil de
2002).
Anteriormente, inclua-se, ainda, nesse rol,
o vcio resultante de simulao, o qual, luz do Cdigo
Civil de 2002, acarreta a nulidade do negcio jurdico (art.
167). Observe-se que no h coerncia nem mesmo na
legislao.
A nulidade absoluta considerada ainda como
nulidade total e a anulabilidade conhecida como nulidade
parcial. O ato nulo no produz efeito. Algum e invalida o
ato desde a sua constituio, por isso insuscetvel de
ratificao.
O ato anulvel, uma vez ratificado pelas
partes, produz todos os seus efeitos.
Para alguns autores, essa distino no

interessa muito em Direito do Trabalho, pois mesmo que o ato
seja anulvel, se tiver por objetivo desvirtuar, impedir ou
fraudar a aplicao dos preceitos contidos na CLT, ele ser
nulo, na forma do art. 9 do mesmo diploma legal (cf. sis
de Almeida. Manual de Direito Individual do Trabalho. So
Paulo: LTr Editora, 1998, p. 26).
Outros autores sustentam que a teoria das
nulidades do Direito Civil inaplicvel ao contrato de
trabalho, porque, havendo dispndio de energia fsica ou
mental pelo empregado, no h como restitu-la, retornando
as partes ao estado em que se encontravam ao celebrar o
ajuste.
Em face dessa peculiaridade, vrios autores
afirmam que a regra, em Direito do Trabalho, dever ser a
irretroatividade das nulidades, ou seja, o ato nulo produz
efeitos at a data da decretao da nulidade, subvertendo
um
dos
princpios
cardeais
da
teoria
civilista
das
nulidades. Isso significa que os efeitos sero ex nunc. J
os efeitos ex tunc invalidariam o ato desde sua origem.
H, tambm, uma vertente jurisprudencial
brasileira que acrescenta outros fundamentos e autoriza o
pagamento de todos os crditos trabalhistas ao menor.
Invoca-se o princpio da proteo, da primazia da realidade,
alm do j citado fato segundo o qual o menor trabalhou em
benefcio de algum que no poder restituir-lhe as energias
gastas. A tutela dirige-se, de acordo essa vertente, ao
incapaz, e no poder ser invocada em favor de quem violou o
preceito constitucional, admitindo-o.
Na doutrina
estrangeira, essa
tese tem
prevalecido, por previso expressa da lei.
A propsito, o art. 115 do Cdigo do Trabalho
portugus, em vigor partir de dezembro de 2003; dispe sobre
o assunto de forma clara, quando, no inciso I, estabelece:
O contrato de trabalho declarado nulo ou anulado produz
efeitos como se fosse vlido em relao ao tempo durante o
qual esteve em execuo.
Se, entretanto, o contrato tiver por objeto

ou fim uma atividade contrria lei, ordem pblica ou for
ofensivo aos bons costumes, a parte que conhecia a ilicitude
perde, a favor do Instituto de Gesto Financeira da
Segurana Social, todas as vantagens auferidas decorrentes
do contrato de trabalho(art. 117, do Cdigo do Trabalho de
Portugal). A parte que conhecia a ilicitude no pode
eximir-se do cumprimento de qualquer obrigao contratual ou
legal, nem reaver aquilo que prestou, ou o seu valor, quando
a outra parte ignorar essa ilicitude (art. 117, II, do
Cdigo do Trabalho portugus).
A doutrina espanhola, por sua vez, assevera
que a relao de trabalho fundada no contrato nulo recebe
eficcia jurdica, confirmando-se os efeitos produzidos, mas
quando a lei assim pretender, baseando-se na eqidade e em
motivos prticos. E, com amparo no art. 9.2 do Estatuto do
Trabalhador Espanhol, a doutrina acrescenta que os efeitos
so produzidos no pelo fato do trabalho ou da insero
ftica do empregado na empresa, mas porque o legislador
assim pretendeu.
Uma segunda vertente doutrinria, com amparo
no princpio que veda enriquecimento ilcito, autoriza o
pagamento apenas da retribuio financeira, que, na nossa
opinio, poder sei aquela mensalmente ajustada, desde que
razovel, em face da nulidade do contrato. Compartilhamos
desse
entendimento,
pelas
razes
que
passaremos
a
transcrever.
A
capacidade
requisito
subjetivo
do
contrato.
O
negcio
jurdico
celebrado
por
pessoa
absolutamente incapaz nulo (art. 166, I, do Cdigo Civil
de 2002). Transpondo o assunto para o campo do Direito do
Trabalho; proibido o trabalho do menor de 16 anos, salvo
se aprendiz, mas, ainda assim, necessrio que j tenha
completado pelo menos 14 anos (art. 7, XXXIII, da
Constituio da Repblica, com a redao dada pela Emenda
Constitucional n. 20, de 1998). do contrrio o contrato ser
nulo. Dos 16 at completar 18 anos, o trabalho permitido,
mas mediante autorizao do representante legal, o mesmo
ocorrendo no caso do aprendiz, a partir dos 14 anos.
Aos 18 anos completos, o trabalhador torna-se

absolutamente capaz e, na hiptese de contrato de trabalho
de aprendizagem, ele se extingue e a relao jurdica
sujeita-se s normas gerais sobre contrato de trabalho.
Ao menor de 14 anos, em qualquer situao, e
ao menor de 16 no aprendiz, falta capacidade para firmar o
contrato, pois o trabalho lhes proibido. Se, no obstante
a vedao legal, o menor trabalhar, o ajuste ser nulo, mas
produzir certos efeitos, entre os quais o pagamento de uma
compensao razovel, a teor dos art. 593 e 606 do Cdigo
Civil de 20O2, a qual poder ser a retribuio avenada,
desde que atenda aos requisitos da razoabilidade. A natureza
da parcela auferida no salarial, inobstante respeitveis
pronunciamentos contrrios, pois estamos diante de uma
relao extracontratual, e no h dispositivo na CLT,
semelhana do que ocorre no Cdigo Portugus, capaz de
autorizar a produo de efeitos da relao de trabalho nessa
situao. Trata-se, em conseqncia, de uma compensao
razovel paga com o intuito de impedir o enriquecimento
ilcito do credor do trabalho que se beneficiou com o
servio do obreiro e no pode devolver-lhe a atividade, com
a restituio do status quo ante.
A retribuio dever tomar como parmetro o
valor devido a um trabalhador autnomo que exercesse a
referida funo. Essa tem sido a soluo adotada pelos
autores italianos, com amparo no art. 2.126, 2, do Cdigo
Civil desse pas, diante da lacuna do Estatuto do Trabalhador
italiano.
Outro requisito ou elemento essencial de
validade do contrato de trabalho a licitude do objeto.
Exige-se que a prestao de servios esteja em consonncia
com a lei, com a ordem pblica e com os bons costumes,
independentemente e atividade empresarial ser lcita ou
ilcita. Se o objeto for ilcito, o contrato produz nenhum
efeito,
sequer
alusivo
retribuio
pelos
servios
prestados.
Cumpre lembrar que atividade ilcita no se

confunde com atividade proibida. Na primeira hiptese, o
contrato no produz nenhum efeito, pois o negcio
reprovado pelo direito, em defesa dos interesses da
sociedade, ou dos b costumes e dos valores existentes Nesse
caso, o valor tutelado a realizao da ordem pblica. Na
segunda hiptese, isto , na atividade proibida, o contrato
produz certos efeitos e a tutela da ordem pblica se
realiza
de
modo
media
prevalecendo
o
interesse
do
trabalhado. A ttulo de exemplo, o trabalho realizado pelo
menor de 14 anos proibido, portanto, o ajuste com ele
firmado nulo, mas produz certos efeitos, pois autoriza o
pagamento da retribuio mensal.
J a atividade exercida pela meretriz em um
prostbulo ilcita, por contrria aos bons costumes, logo
no produz qualquer efeito, e seque retribuio lhe ser
devida. Se, contudo, a funo executada no prostbulo em
outro local do mesmo gnero foi lcita, a idoneidade do
objeto estar presente e, se aliada aos pressupostos fticos
do art. 32 da CLT, a relao emprego configurar-seno
obstante a ilicitude da atividade do empre1 dor. Todos os
crditos trabalhistas lhe sero garantidos.
Saliente-se
que
a
Alemanha,
visando
a
melhorar a situao jurdica e social das prostitutas,
editou a lei de 20 de dezembro de 2001, em vigor a partir de
l
janeiro
de
2002,
admitindo
possa
a
atividade
prostitucional ser objeto de uma relao empregatcia como
por exemplo entre a prostituta e o bordel Reconheceu tambm
a validade do contrato disciplinado pela legislao civil
entre a prostituta free lancer e o seu cliente. Deixou,
portanto, de ser aplicado a essas situaes o 138 do BGB
(Cdigo Civil Alemo), que considera nulos os negcios
jurdicos
contrrios
aos
bons
costumes.
Logo,
se
tradicionalmente os bons costumes consideravam inadmissvel
o comrcio de favores sexuais, como objeto de um negcio
jurdico, a situao atual diversa e revela que o conceito
de bons costumes varia de acordo com o lugar e com o momento
histrico.
A jurisprudncia predominantett53, com a qual

compartilhamos inteiramente, vem considerando ilcito o
objeto do contrato celebrado entre o bicheiro e o cambista d
jogo de bicho, situando o negcio no terreno dos fatos
humanos insuscetveis de criar direitos, por traduzir
contraveno penal. Logo, ambos os agentes sujeitam-se ao
desfazimento do negcio e sano criminal, nos termos do
art. 58 do Decreto-Lei n. 3.688, de 1949 (Lei de
Contraveno Penal), que preceitua: Explorar ou realizar a
loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato
relativo sua realizao; ou explorao: pena: priso
simples, de quatro meses a um ano e multa.
Essa corrente se fortalece, em face do art.
606 do Cdigo Civil de 2002, alusivo prestao de servios
autnomos, e aplicado tambm s relaes de trabalho no
regidas pela CLT e por lei especial (art. 593 do Cdigo
Civil vigente). O dispositivo em questo no autoriza
pagamento de nenhuma retribuio a quem prestou servios sem
habilitao
ou
sem
o
preenchimento
dos
requisitos
estabelecidos em lei, salvo se deste servio resultar
benefcio para a outra parte. Neste caso, o Juiz atribuir a
quem trabalhou uma compensao razovel, desde que tenha
agido de boa-f.
Ocorre que no pargrafo nico desse mesmo
artigo o legislador deixou claro que a parte final do
preceito, alusiva compensao financeira, no se aplica
quando a proibio da prestao de servio resultar de lei
de ordem pblica. Ora, em primeiro lugar, o cambista no
preencheu o requisito alusivo licitude do objeto exigida
pelo art. 166, II, do Cdigo Civil vigente, aplicvel
subsidiariamente ao Direito do Trabalho, em face de suas
lacunas, e mesmo que, eventualmente, tenha agido de boa-f,
desconhecendo a ilicitude da atividade, ainda assim o nico
do art. 606 do Cdigo Civil desautoriza o pagamento de
qualquer compensao financeira, pois a lei disciplinadora
da contraveno penal de ordem pblica.
Corrente
contrria
reconhece
o
liame
empregatcio com o cambista argumento de que se trata de
prtica tolerada pela sociedade e pelo Estado que no faz

censura sua prtica, tampouco se importa com a impunidade
de seus controladores, cujo enriquecimento sem causa ocorre
custa dos vendedores de aposta. Alguns julgados concluem
dizendo que se nulidade houvesse seria com efeito ex nunc.
Entendemos que a falta de infra-estrutura
Policial no combate a prtica no poder induzir concluso
de que o jogo desfruta do beneplcito dos trs Poderes da
Repblica, quando sabido que o STJ, por meio da Smula n.
51, dispe que a punio do intermediador no jogo do bicho,
independe da identificao do apostador ou do banqueiro
Isso significa que h punio, ainda que de forma
Insatisfatria.
Como se trata de objeto ilcito, unia vez que
a atividade prometida uma contraveno penal, o contrato
nulo e no produz nenhum efeito, quer compensao pecuniria
razovel pelo servio realizado (inteligncia dos art. 104,
II, 166, II, 606 e pargrafo nico do Cdigo Civil de 2002)
valor Protegido, nesse Caso, a realizao da ordem
pblica.
J a omisso de forma, quando a nossa
legislao a exige para certos trabalhadores (artista,
aprendiz,
entre
outros),
no
gera
como
conseqncia
contratual
a
nulidade,
mas
a
presuno
de
durao
indeterminada do contrato.
Cumpre salientar, entretanto, que, no tocante
forma de ingresso no servio pblico aps a Constituio
de 1988 (art. 37), quer sob a gide do regime trabalhista,
quer sob as normas do Direito Administrativo, exige-se a
submisso a Concurso pblico. A contratao do servidor sem
prvia aprovao concurso pblico nula e somente lhe
confere direito ao pagamento da contraprestao pactuada em
relao ao nmero de horas trabalhadas respeitado o valor da
hora do salrio mnimo e dos ltimos valores referentes aos
depsitos do FGTS
exigidos estes por fora de Medida
Provisria (n. 2.164-41, de 24 de agosto de 2001, cujo art.
9 alterou o art. 19 da Lei n. 8.036, de 1990).
Por fim, temos como requisito essencial do

contrato o consentimento caracterizado pelo acordo de duas
ou mais vontades, o qual poder ser expresso tcito.
necessrio que as partes sejam livres para a celebrao do
ajuste, punindo-se como crime o trabalho forado, qual o
trabalho escravo uma espcie.
sabido que a escravido, no Brasil, foi
abolida com a Lei urea, de 13 de maio de 1888. No
obstante, lamentavelmente, ela sobrevive no Pas com outros
contornos, apesar de o Brasil ter ratificado as Convenes
n. 29 (1930) e n. 105 (1957) da OIT, as quais visam a
combater o trabalho forado utilizado com fins econmicos em
pases submetidos a administrao colonial e em outros
pases independentes, mas cujo nvel de desenvolvimento era
anlogo. No plano constitucional, vedado o tratamento
desumano ou degradante (art. 5).
O Direito brasileiro, por meio da Lei n.
10.803, de 11 de dezembro de 2003, alterou o art. 149 do
Cdigo Penal, tipificando como crime reduzir algum
condio anloga de escravo, quer submetendo-o a trabalhos
forados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a
condies degradantes de trabalho, quer restringindo, por
qualquer meio, sua locomoo em razo de dvida contrada
com o empregador ou preposto (art. 149 do Cdigo Penal, com
a redao dada em 2003). A pena de recluso de dois a oito
anos, e multa, alm da pena correspondente violncia (art.
149 citado). A pena aumentada de metade, se o crime
cometido contra criana ou adolescente, ou ainda por
preconceito de raa, cor, etnia, religio ou origem ( 2 do
art. 149 do Cdigo Penal).
Incorre nas mesmas penas, de acordo com a
nova redao do 1 do art. 149 do Cdigo Penal, quem
cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do
trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho, ou
quem mantm vigilncia ostensiva no local de trabalho ou se
apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador,
com o fim de ret-lo no local de trabalho.
A Lei n. 10.608, de 20 de dezembro de 2002,

estendeu o seguro-desemprego ao trabalhador liberto e
estabeleceu a sua recolocao no mercado de trabalho,
assegurando-lhe uma qualificao profissional.
Os Tribunais tm dado procedncia Ao
Cvel Pblica intentada pelo Ministrio Pblico do Trabalho,
na
defesa
de
interesses
individuais
homogneos
de
trabalhadores flagrados pelo grupo mvel do Ministrio do
Trabalho em degradante e aviltante condies de trabalho e
vida, em situao subumana de escravos, j que sem acesso s
garantias mnimas de sade e outras estabelecidas na CLT.
Com amparo em vrios dispositivos legais, entre eles no art.
5, III e X, e no art. 170 da Constituio vigente, bem como
nos art. 186 e 187 do Cdigo Civil de 2002, o TRT da 8
Regio, por intermdio da 1 Turma, condenou a empresa ao
cumprimento de diversas obrigaes de fazer, alm do
pagamento de indenizao por dano moral coletivo em favor do
FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador).
CAPTULO XVI
CONTRATO DE EMPREGO DO SERVIDOR PBLICO.
PRINCPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO, TIPOS DE SERVIDORES,
ESTABILIDADE, CONTRATAO POR PRAZO DETERMINADO
1. PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
O art. 37, caput da Constituio de 1988,
arrolou
como
princpios
da
Administrao
Pblica
os
seguintes:
legalidades
impessoalidade
moralidade,
publicidade e eficincia Muitos desses Princpios Constam
tambm da Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999,
disciplinadora do processo administrativo no mbito da
administrao, a qual acrescenta outros, como o princpio da
finalidade,
da
motivao
da
razoabilidade
da
proporcionalidade, da ampla defesa, do contraditrio da
segurana jurdica e do interesse pblico. Outros princpios
so alinhados pela doutrina de forma heterognea, entre eles
o da continuidade Teceremos, em seguida consideraes sobre

alguns deles.
O princpio da legalidade especfico do
Estado de Direito; submete os exercentes do poder a um
quadro
que embarga favoritismo, perseguies ou desmandos
condicionado o administrador pblico ao que a lei determina,
ao contrrio do particular, que pode fazer tudo o que a lei
no probe (cf. Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de
Direito Administrativo, 17. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2004, p. 91, 92 e 95).
O princpio da impessoalidade confunde-se
segundo o autor citado, com o Princpio da legalidade ou
isonomia, segundo o qual a Administrao dever atribuir
igual
tratamento
aos
administrados
coibindo-se
discriminaes.
Acrescente-se
que,
em
situaes
cujos
interesses
so
coletivos
ou
difusos,
impessoalidade
significa a exigncia de Ponderao equilibrada de todos os
envolvidos, para que no se decida imbudo de preconceito ou
radicalismo.
Alm
desses
princpios,
temos
o
da
moralidade, designao jurdica da lisura, da honestidade
nas atividades administrativas, evitando-se favorecimentos
deliberados em funo de algum. Pressupe leso ao errio
pblico. O art. 5, LXXIII, do texto constitucional
introduziu a ao popular como instrumento capaz de
sancionar tais atividades, anulando o ato lesivo a esse
princpio. E o art. 37, 4, sanciona os atos de
improbidade dos agentes pblicos em geral, coma suspenso
dos
direitos
polticos,
perda
da
funo
pblica,
indisponibilidade de bens e ressarcimento do errio. A
sano prevista para o Presidente da Repblica encontra-se
no art. 85, V, da Constituio e implica crime de
responsabilidade.
Em 1992, editou-se
improbidade administrativa.
Lei
n.
8.429,
sobre
Coexiste com os princpios acima o da

publicidade,
que
permite
transparncia
na
atuao
administrativa e maior controle da conduta dos governantes.
Por fim, no plano constitucional, temos o
princpio da eficincia, postulado que exige ao rpida e
precisa
da
Administrao,
capaz
de
satisfazer
as
necessidades da coletividade.
Ao
lado
desses
princpios,
h
o
da
prevalncia
do
interesse
pblico
sobre
o
interesse
particular,
designao
jurdica
utilizada
para
a
preponderncia de providncias que atendam o interesse da
coletividade em primeiro lugar.
Alguns autores
englobam o
princpio da
proporcionalidade e da razoabilidade. O primeiro norteia o
Direito Comunitrio Europeu e os ordenamentos jurdicos da
Frana e Alemanha. Ele ameniza o princpio da prevalncia do
interesse pblico, de sorte que no sejam impostas aos
indivduos, em geral, obrigaes. restries e sanes, em
medida superior estritamente necessria ao atendimento do
interesse pblico. J o princpio da razoabilidade, adotado
nos EUA e Argentina, sugere decises equilibradas, com
adequao da relao custo-benefcio, em que se incluem o
custo social (cf. Odete Medauar. Op. cit., p. 152).
Importante
ressaltar
o
princpio
da
continuidade das atividades realizadas pela Administrao, a
fim de que o interesse pblico no sofra prejuzos. Durante
muitos
anos,
esse
princpio
serviu
de
obstculo
ao
reconhecimento do direito de greve no servio pblico. Hoje
ele coexiste com a greve, dada a obrigatoriedade de
comunicao prvia da deflagrao do movimento grevista.
2. A CARACTERSTICA DE AMPLIAAO CRESCENTE DO
DIREITO DO TRABALHO E O SERVIDOR PBLICO
O art.
39
da
Constituio
da
Repblica
dispunha, em sua redao original, que os servidores
pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios
sujeitar-se-iam
ao
regime
jurdico
nico.
Enquanto vigorou o dispositivo com esses termos, muito se
discutiu sobre a possibilidade de quaisquer desses entes
pblicos adotarem, no mbito de sua competncia, o regime
celetista, havendo doutrinadores que afirmavam a excluso
definitiva do regime trabalhista (nesse sentido manifestouse
Hely
Lopes
Meirelles
in
Direito
Administrativo
Brasileiro, 15. ed., RT, p. 355). Havia, no entanto,
posicionamento contrrio (Ivan Barbosa Rigolin. O Servidor
Pblico na Constituio de 1988, Ed. Saraiva, 1989, p. 121),
segundo
o
qual
inexiste
essa
restrio
na
norma
constitucional
Filiamo-nos
a
esse
entendimento,
pois
consideramos que a Constituio, alm de no estabelecer o
contedo
do
regime
jurdico
dos
servidores,
tambm
reconheceu a autonomia poltica, administrativa e financeira
das entidades que integram a Federao. A conjugao desses
dois fatores evidencia a possibilidade de qualquer uma das
unidades integrantes da Federao adotar o regime celetista.
Acresce frisar que o referido artigo 39 da
Constituio teve alterada sua redao pela Emenda n. 19, de
4 de junho de 1998, quando foi excluda a meno ao regime
nico. J poca, se a restrio nem mesmo subsistia no
plano
constitucional,
evidentemente
que
no
haveria
empecilho adoo do regime celetista na Administrao.
Essa circunstncia atrai a competncia da Justia do
Trabalho para apreciar matria envolvendo servidor pblico
celetista, destinatrio do que o legislador denominou regime
de emprego pblico (Lei n. 9.962, de 22 de dezembro de
2000).
Ao lado do regime jurdico celetista ou de
emprego pblico, a Administrao Pblica Direta conta,
ainda, com servidores pblicos estatutrios, cuja relao
jurdica regida por leis especficas, como, por exemplo, a
Lei n. 8.112 servidores pblicos temporrios (art. 37, IX,
da Constituio vigente).
A relao de trabalho do servidor pblico
(antigo funcionrio pblico) estatutria e no contratual.
Essa circunstncia faz com que quem fixe ou ajuste as
condies de desempenho de servio e de pagamento seja o

prprio Estado, sob critrio poltico-administrativo de modo
que o interesse, pblico esteja antes e acima de tudo (cf.
Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 7.
ed., atualizada pela Constituio da Repblica de 1988).
A situao estatutria, como revelam os
administrativistas no pressupe ajuste entre as partes de
condies de servio e remunerao. Ao contrrio, o poder
publico
que
estabelece,
unilateralmente,
em
lei
e
regulamentos,
as
condies
de
exerccio
das
funes
pblicas.
Com a promulgao da Emenda Constitucional n.
45, de 8 de dezembro de 2004 o art. 114, e inciso I, da
Constituio, passou a ter a seguinte redao: Compete
Justiado Trabalho processar e julgar: I - as aes oriundas
da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito
pblico externo e da administrao pblica direta e indireta
da
Unio,
dos
Estados,
do
Distrito
Federal
e
dos
Municpios.
O preceito em questo, ao que tudo indica,
abrangeria as relaes de trabalho no s geradas pelo
contrato de emprego, mas tambm pelo regime estatutrio.
Refora esse entendimento o fato de no ter sido ainda
acatada pela Cmara a proposio emendada pelo Senado, que
exclua da apreciao da Justia do Trabalho os servidores
ocupantes de cargo criados por lei, de provimento efetivo.
Acontece, porm, que em 27 de janeiro de
2005, o Min. Nelson Jobin concedeu liminar na Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 3 395/6-DF, para
suspender
qualquer interpretao ao referido inciso I, do art. 114 da
Constituio, que, inclua na competncia da Justia do
Trabalho as causas entre o Poder Pblico e seus servidores a
ele vinculado por tpica relao de ordem estatutria ou de
carter jurdico-administrativo.
Persiste, portanto, a competncia da Justia

do Trabalho apenas para as causas envolvendo os servidores
celetistas.
3. ADMINISTRAO PBLICA E SERVIDORES DE SEU
QUADRO. CONCURSO. CONTRATAAO IRREGULAR. EMPREGADOS DE
EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. APOSENTADORIA
E CONTINUIDADE DA PRESTAAO DE SERVIOS. NECESSIDADE DE NOVO
CONCURSO?
A Administrao Pblica direta, autrquica e
fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, do Estado, do
Distrito Federal e dos Municpios poder ter em seus quadros
empregados regidos pelo Direito do Trabalho ou servidores
estatutrios
(antigamente
denominados
funcionrios
pblicos), cuja relao jurdica no contratual; mas
institucional
e,
por
isso
mesmo,
disciplinada
Administrativo. A Unio Federal, por exemplo, adotou o
regime jurdico para os seus servidores, como se infere da
Lei n 8.112; de 11 de dezembro de 1990.
Em ambas as hipteses, a investidura em
emprego ou cargo pblico depende, com amparo no princpio da
eficincia, de aprovao em concurso pblico de provas ou de
provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade
do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas
as para cargo em comisso declarado em lei de livre
nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre
nomeao e exonerao.
O
concurso
pblico,
semelhana
da
licitao,
visa
seleo
de
agentes
qualificados
tecnicamente para o desempenho das atividade junto
Administrao Pblica.
A contratao de servidor pblico, aps a
Constituio da Repblica de 1988, sem prvia aprovao em
concurso pblico encontra bice no art. 37, II e 2. A
jurisprudncia do TST somente lhe confere direito ao
pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero
de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio

mnimo e dos valores, referentes aos depsitos FGTS, nos
termos da Smula n. 363 do TST, e do art. 9 da Medida
Provisria n. 2.164-41, de agosto de 2001,que inseriu o art.
19-A na Lei n. 8.036, de 1990. E, a verificao do respeito
ao salrio mnimo no se apura pelo confronto isolado do
salrio-base com o mnimo legal, mas deste com a soma de
todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo
empregado
diretamente
do
empregador
(Orientao
Jurisprudencial n. 272 da SDI-1 do TST).
Ora, sabido que o salrio mnimo na CLT,
possui captulo prprio (III do Ttulo II) e dali se
inferem, como seus componentes a importncia fixa, o salrio
in natura e as comisses (art. 76, 78, pargrafo nico, e
81), no obstante o TST autorizasse fosse ele apurado com
base no art. 457, 1 da CLT, que dispe sobre salrio
contratual.
Seria o caso tambm, com amparo no art. 37,
6, da Constituio da Repblica, de se responsabilizar o
agente pblico que atuou na contratao, por meio de um a
ao regressiva ajuizada pelo Estado contra ele. Apesar de
disposio expressa no texto constitucional, a medida no
tem sido concretizada.
A responsabilidade civil do administrador
pblico perante a administrao, quando este pratica atos
ilegais, no de competncia da Justia do Trabalho, nos
termos do art. 114 da Constituio da Repblica. Assim, na
viso de Hely Lopes Meirelles, a responsabilidade que se
impe ao servidor de o dano causado administrao,
por
culpa
ou
dolo
no
desempenho
de
suas
funes,
independentemente
das
demais
responsabilidade
administrativa e criminal) apurada na forma do direito
privado, perante a Justia Comum (Direito Administrativo
Brasileiro, 19. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais 1993,
p. 418). Ademais inadmissvel sustentar-se a existncia de
vnculo de emprego entre o autor e o agente pblico que
atuou na contratao, inobstante posies contrrias.
No se inclui na regra da Smula n. 363 o

art. 37, inciso IX da Constituio vigente, que autoriza a
contratao por prazo determinado para atender a necessidade
temporria de excepcional interesse pblico, nos casos que a
lei estabelecer, ou seja: I assistncia a situaes de
calamidade pblica; II combate a surtos endmicos; III
realizao de recenseamentos e outras pesquisas de natureza
estatstica efetuadas pela Fundao Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatstica IBGE; IV admisso de professor
substituto e professor visitante; V admisso de professor
e pesquisador visitante estrangeiro; VI atividades: a)
especiais nas organizaes das Foras Armadas para atender
rea industrial ou a encargos temporrios de obras e
servios de engenharia; b) de identificao e demarcao
desenvolvidas pela FUNAI; e) de anlise e registro de marcas
e patentes pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial
INPI; d) finalstica do Hospital das Foras Armadas; e) de
pesquisa e desenvolvimento de produtos destine dos
segurana de sistemas de informaes, sob a responsabilidade
do Centro de Pesquisa e Desenvolvimento para a Segurana das
Comunicaes CEPESC; f) de vigilncia e inspeo, relacionadas defesa agropecuria, no mbito do Ministrio da
Agricultura
e
do
Abastecimento,
para
atendimento
de
situaes emergenciais ligadas ao comrcio internacional de
produtos de origem animal ou vegetal ou de iminente risco
sade animal, vegetal ou humana; g) desenvolvidas no mbito
dos projetos do Sistema de Vigilncia da Amaznia SIVAM e do
Sistema de Proteo da, Amaznia SIPAM (art. 2 da Lei n.
8.745, de 9 de dezembro de 1993, com as alteraes
introduzidas pela Lei n. 9.849, de 26 de outubro de 1999).
O 1, do art. 2, da Lei n. 9.849, de 1999,
estabelece que a contratao de professor substituto a que
se refere o inciso IV far-se- exclusivamente para suprir a
falta de docente da carreira, decorrente de exonerao ou
demisso,
falecimento,
aposentadoria,
afastamento
para
capacitao
e
afastamento
ou
licena
deconcesso
obrigatria.
Nos casos dos incisos V e VI, do mencionado
art. 2, a contratao de pessoal poder ser efetivada com
base em notria capacidade tcnica ou cientfica

profissional, mediante anlise do curriculum vitae.
do
Nessas hipteses, reguladas pela Lei n.

8.745, de 1993, fica dispensada a contratao mediante
concurso pblico, mas exige-se recrutamento do pessoal a ser
contratado mediante processo seletivo simplificado, sujeito
ampla divulgao (art. 3 da referida lei).
A legislao citada anteriormente contm
regras prprias de prorrogao do contrato, que no se
identificam com aquelas previstas na CLT.
Os servidores celetistas ou estatutrios
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de
concurso pblico so estveis aps trs anos de efetivo
exerccio (art. 41 da Constituio. O servidor estvel s
perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada
em julgado; mediante processo administrativo em que lhe seja
assegurada
ampla
defesa
ou
mediante
procedimento
de
avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada a ampla defesa ( 1 do citado art. 41).
O STF tem exigido concurso pblico tambm
para o acesso aos empregos junto s empresas pblicas e
sociedades de economia mista, embora o regime legal desses
trabalhadores seja o celetista, em que a admisso, em regra,
se faz sem essa exigncia (art. 173, l, II, Com a redao
dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de
1998).
Somos, sem dvida, favorveis exigncia do
concurso, exatamente para se atender ao princpio da mxima
eficincia que se almeja do servidor pblico. O concurso
um certame democrtico, que permite a participao de todos
nas mesmas condies e autoriza a seleo dos melhores
candidatos apresentados pra a prestao de servios capazes
de atender expectativa da sociedade.
Antes da Constituio de 1988, o concurso
pblico era exigido apenas para a primeira investidura em
cargo pblico; a partir de 1988, o STF, ao interpretar o
art. 37, II, da referida Constituio, entendeu no existir
mais a possibilidade de ascenso funcional como forma de

provimento de cargo pblico efetivo.
Observe-se, entretanto, que os empregados de
empresa pblica ou sociedade de economia mista, ainda que
concursados, podero ser dispensados imotivadamente, na
forma da Orientao Jurisprudencial n. 247 da SDI-1 do TST.
Ora, a dispensa imotivada do servidor empregado desprestigia
o
concurso
pblico,
meio
colocado
disposio
do
Administrador Pblico para se obter moralidade e eficincia
no servio pblico. Se no bastasse, a motivao no
dificulta o ato da dispensa, ao contrrio, legitima-o.
Se nova e peculiar relao de emprego surge
aps a jubilao voluntria do servidor, torna-se necessrio
prvio concurso pblico para o empregado continuar prestando
servios, luz do art. 37, II, da Constituio vigente?
Nossa resposta afirmativa, pois luz do
art. 453 da CLT, a aposentadoria extingue o contrato, logo o
novo contrato que se celebra aps a aposentadoria dever ser
precedido de concurso, de acordo com a exigncia contida no
citado
preceito
constitucional.
Essa,
alis,
a
jurisprudncia que tem prevalecido na SDI-1 do TST.
Ocorre que o mesmo TST (RR-56231/2002-900-02OO Rel.: Min. Moura Frana DJU 25.6.04) tem sustentado,
por meio de sua 4 Turma, que no necessrio novo
concurso, em face da inexistncia de prejuzo patronal com a
nova conjuntura, a qual mantm-se s margens da exigncia
contida no art. 37, II, e 2, da Constituio vigente,
assentando-se no princpio da primazia da realidade e no
requisito da pertinncia, consubstanciado no cardo onde h
a mesma razo, deve-se aplicar a mesma disposio legal.
3.1 Mudana de regime jurdico de
para estatutrio. Limites execuo
celetista
A
mudana
de
regime
celetista
para
estatutrio implica extino contrato de trabalho portanto,
o prazo prescricional para reclamar pretenso de cunho

trabalhista flui a partir da mudana. No reivindicados
esses direitos nos dois anos contados da alterao do
regime, opera-se a prescrio da pretenso (Smula n 382 do
TST).
Ainda no tocante mudana de regime jurdico
cumpre ressaltar que a supervenincia de regime estatutrio
em substituio ao celetista, mesmo aps a sentena limita
a execuo ao perodo celetista, conforme Orientao
4.
TERCEIRIZAO
OS
RGOS
DA
ADMINISTRAAO
A terceirizao requer cautela do ponto de
vista econmico, pois implica planejamento de produtividade
qualidade e custos. Os cuidados devem ser redobrados do
ponto de vista jurdico, porquanto a adoo de mo-de-obra
terceirizada
poder
implicar
reconhecimento
direto
de
vnculo empregatcio com a tomadora dos servios, na
hiptese de fraude, ou responsabilidade subsidiria dessa
ltima, quando inadimplente a prestadora de servios.
Essa foi a diretriz traada pela Smula n.
331 do TST, ao rever a Smula n. 256, hoje cancelada, mas
cujo teor ainda se aplica aos casos de vnculo empregatcio
com a administrao pblica, anteriores Constituio da
Repblica de 1988(Orientao Jurisprudencial n. 321 da SDI-I
do TST).
A redao da Smula n. 331 do TST a
seguinte:
I A contratao de trabalhadores por
empresa
interposta
ilegal,
formando-se
o
vnculo
diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de
trabalho temporrio (Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974).
II - A contratao, irregular de trabalhador,
por meio de empresa interposta, no
gera
Vnculo
de
emprego com os rgos da Administrao
Pblica
Direta,
Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituio da

Repblica).
III - No forma vnculo de emprego com o
tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n.
7.102, de 20 de junho de 1983), de conservao e limpeza bem
como a de servios especializados ligados atividade meio
do tomador desde e inexistente a pessoalidade e subordinao
direta.
V
O
inadimplemento
das
obrigaes
trabalhistas,
por
parte
do
empregador,
implica
na
responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto
aquelas
obrigaes,
inclusive
quanto
aos
rgos
da
administrao
direta,
das
autarquias,
das
fundaes
pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia
mista,
desde
que
este
tenha
participado
da
relao
processual e constem tambm do ttulo executivo judicial
(art. 71 da Lei n. 8.666, de 21.6.1993). (Alterado pela
Resoluo n. 96, de 11.9.00, DJ 19.9.00).
Verifica-se, no item 1 da Smula n. 331, que
a contratao por empresa interposta continua sendo ilegal,
formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos
servios, excetuada a hiptese de trabalho temporrio.
No tocante ao item 11 da Smula n. 331,
exclui-se tambm a possibilidade de relao de emprego entre
o trabalhador e os rgos da Administrao direta ou
indireta, quando aquele lhe presta servios, por meio de
contratao irregular, sem concurso pblico. O TST, nesse
item, visou, principalmente, a coibir os apadrinhamentos no
servio pblico e a dar efetividade ao comando do art. 37 da
Constituio da Repblica de 1988.
Como
vimos,
defere-se
ao
trabalhador
contratado
irregularmente
apenas
o
pagamento
da
contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas
trabalhadas, respeitado o valor do salrio mnimo, e dos
valores referentes aos depsitos do FGTS (Smula n. 363 do
TST).
Na hiptese ventilada no item IV da Smula n.
331 do TST, o inadimplemento das obrigaes trabalhistas por
parte do empregador, ou seja, do fornecedor da mo-de-obra,

implica responsabilidade subsidiria do tomador quanto
quela obrigaes, inclusive se for rgo da administrao
direta, das autarquias, das fundaes pblicas e das
sociedades de economia mista, desde, que este tenha
participado da relao processual e conste tambm do ttulo
executivo judicial.
comum, entretanto, os rgos pblicos,
inclusive pertencentes Administrao indireta, invocarem o
art. 71 da Lei n. 8.666, de 1993, como obstculo sua
responsabilidade, ainda que subsidiria, pelos encargos
assumidos pela empresa contratada para a prestao de
servios, conhecida como fornecedora.
Alis, examinando a matria luz dessa
norma,
verifica-se
que
ela
realmente
exclui
a
responsabilidade
da
Administrao
pelos
encargos
trabalhistas, na hiptese de inadimplncia da empresa
fornecedora.
Esse dispositivo, ao resguardar os interesses
do poder pblico, isentando-o do pagamento dos direitos
sociais aos que venham a lhe prestar servios, subverte a
teoria
da
responsabilidade
civil
e
atenta
contra
a
Constituio vigente. Ora, admitir a iseno contida nessa
norma implica conceder Administrao Pblica, que se
beneficiou da atividade dos empregados, um privilgio
injustificvel em detrimento da dignidade da pessoa humana e
dos valores sociais do trabalho preconizados pela prpria
Constituio, como fundamentos do Estado Democrtico de
Direito (art. 1, III e IV).
Como se v, as antinomias tambm nos sistemas
legislativos, no so raras. Para solucionar o conflito
deve-se considerar o grau de importncia das normas
contraditrias, orientando-se o intrprete pela disposio
principal contida na norma supra-ordenada, no caso, a
Constituio da Repblica, adotando-se a interpretao abrogante. o que recomenda Francisco Ferrara na obra Ensaio
sobre a Teoria da Interpretao Coimbra: Armnio Amado Editor, 1987, p. 152. Trad.: Manuel A. Domingues de Andrade.
Note-se que, se cabe ao particular responder
pelos danos advindos da culpa in eligendo e/ou in vigilando,
com
mais
razo
h
de
se
exigir
do
Estado
tal
responsabilidade, uma vez que lhe compete realizar o bem
comum, o qual no pode ser alcanado mediante leso ao
direito dos trabalhadores. Nesse sentido orienta-se o TST.
Ressalte-se, ainda, que a responsabilidade
subsidiria do tomador dos servios funda-se na existncia
do risco, assumido pela Administrao Pblica ao contratar
com
prestadora
de
servios
inadimplente,
e
ter-se
beneficiado da fora de trabalho dos empregados contratados
por esta ltima.
Logo, reconhecida a responsabilidade objetiva
de quem se utilizou dos servios, pr meio da terceirizao,
irrelevante tenha ele dado ou no causa cessao do
contrato de trabalho do reclamante, devendo responder pelo
inadimplemento da obrigao sem restries.
5. ACUMULAO DE CARGOS
O
contrato
de
trabalho
no
requer
exclusividade; entretanto, o art. 37, XVI da Constituio da
Repblica de 1988, veda a acumulao remunerada de cargos
pblicos, exceto quando houver compatibilidade- de horrios
entre dois cargos de professor (alnea a); a de um cargo
de professor com outro tcnico ou cientfico (alnea b); a
de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de
sade, com profisses regulamentadas (alnea e).
O inciso XVII do art. 37 da Constituio da
Repblica dispe,- ainda, que a proibio de acumular
estende-se a empregos e funes e abrange autarquias,
empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes
mantidas pelo Poder Pblico. Aplicam-se aos empregados
pblicos e aos servidores estatut~i17ios no s as regras a
respeito da proibio da acumulao (art. 37, inciso XVII,

da Constituio), e aquelas referentes improbidade (art.
37, 4, da Constituio), mas tambm as alusivas ao limite
de remunerao (art. 37, XI da Constituio).
Se a acumulao de cargos se faz sem
remunerao em um deles, do qual o servidor se encontra
licenciado, a jurisprudncia tem sustentado, que a situao
no viola o art. 37, XVI e XVII da Constituio vigente.
A dispensa ocorrida em virtude de acumulao

ilegal no gera direito s verbas rescisrias.
5.1. Policial
vnculo empregatcio
militar.
Reconhecimento
de
luz da Smula n. 386 do TST, preenchidos os

requisitos do art. 3 da CLT, legtimo o reconhecimento de
relao de emprego entre policial militar e empresa privada,
independentemente
do
eventual
cabimento
de
penalidade
disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.
6. CARGOS EM COMISSO
luz do art. 37, II, da Constituio
vigente, os cargos em comisso so declarados em lei de
livre nomeao e exonerao. Logo, dispensam o concurso
pblico, mas em contrapartida so destitudos de qualquer
garantia quanto sua permanncia no cargo, pois seus
ocupantes so demissveis ad nutum. Os cargos em comisso de
livre escolha do administrador, como tambm as funes de
confiana exercidas por servidores pblicos que ocupam
cargos de provimento efetivo, mediante concurso pblico,
destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e
assessoramento, na forma do art. 37, V, da Constituio de
1988, com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 19,
de 1998.
7. ALTERAO DE JORNADA. SERVIDOR PBLICO
Cumpre salientar que a reduo da jornada de

trabalho
do
empregado,
mantendo-se
o
mesmo
salrio,
caracteriza alterao do pacto laboral para melhor. O
retorno ao horrio antigo implica alterao vedada pelo art.
468 da CLT, porque prejudicial ao trabalhador, exceto se se
tratar
de
servidor
pblico
(administrao
direta,
autrquica
e
fundacional),
cuja
jornada
inicialmente
contratada no se insere nas vedaes do art. 468 da CLT,
sendo definida em lei e no no contrato de trabalho firmado
entre as partes (Orientao Jurisprudencial n. 308 da SDI-1
do TST). O princpio da regra mais favorvel no aplicado
na hiptese, em face do princpio da legalidade que norteia
o administrador pblico.
8.
REGIMES
JURDICOS
DIVERSOS.
EQUIPARAO
SALARIAL
invivel a equiparao salarial entre
servidores regidos por regimes jurdicos diversos, em que as
vantagens e deveres se distinguem, inclusive, no tocante
fixao da retribuio, dada a natureza contratual e
institucional dos regimes.
Saliente-se que o TST vem sustentando que o
art. 37, inciso XIII da Constituio da Repblica de 1988
veda a equiparao de qualquer natureza para efeito de
remunerao
do
pessoal
do
servio
pblico,
sendo
juridicamente,
impossvel
a
aplicao
da
norma
infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se
pleiteia equiparao salarial entre servidores pblicos,
independentemente de terem sido contratados. essa a
interpretao do TST por meio da Orientao Jurisprudencial
n. 297 da SDI- 1.
Discorrendo
sobre
os
dispositivos
constitucionais que tratam dos vencimentos devidos aos
servidores pblicos, Jos Afonso da Silva assegura que o
legislador constituinte garantiu a isonomia, tendo como
referncia os cargo. do executivo e levando em conta cargos
iguais
ou
assemelhados.
Trata-se
da
isonomia
entre
servidores de Poderes diversos, chamada paridade de vencimentos.
O
referido
autor
acrescenta,
ainda,
que
a
equiparao vedada no dispositivo j citado ocorre quando h
comparao de cargos de denominao e atribuies diversas,
considerando-os iguais para fins de se lhes conferirem os
mesmos vencimentos; igualao jurdico-formal de cargos
ontologicamente desiguais, para o efeito de se lhes darem
vencimentos idnticos, de tal sorte que, ao aumentar-se o
padro do cargo-paradigma, automaticamente do outro ficar
tambm majorado na mesma proporo (Curso de Direito
Constitucional Positivo. Malheiros Editores, 22. ed., p.
667).
Nota-se, portanto, que a hiptese tratada no
art. 37, XIII, da Constituio, diversa da equiparao
prevista no art. 461 da CLT. Por outro lado, o autor alerta
para o fato de que a excluso da determinao especial
alusiva isonomia, anteriormente contida no art. 39, 1,
do texto constitucional, no significou que a isonomia tenha
deixado de ser aplicada nas relaes funcionais, pois o
princpio geral contido no art. 5, caput, aplica-se a
qualquer relao jurdica e garante a igualdade de todos
perante a lei.
9. ESTABILIDADE ASSEGURADA
CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988
NO
ART.
41
DA
A Constituio da Repblica de 1988, no art.

41, assegurou estabilidade, aps trs anos de efetivo
exerccio, aos servidores nomeados para cargo de provimento
efetivo em virtude de concurso pblico. Ele s perder o
cargo: por meio de sentena judicial transitada em julgado;
mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada
ampla defesa; em virtude de procedimento de avaliao
peridica de desempenho, na forma de lei complementar,
assegurada ampla defesa.
Cumpre ressaltar
que a
estabilidade em
questo alcana no s o servidor estatutrio como tambm o
empregado
pblico
celetista
da
administrao
direta,
autrquica ou fundacional, admitido

(Smula n. 390, inciso I, do TST).
por
concurso
pblico
O TST, por meio da Smula n. 390, inciso II,

entende que o referido preceito no se aplica s empresas
pblicas e sociedades de economia mista, logo mesmo que
concursados os seus empregados, a despedida no precisa ser
motivada (Orientao Jurisprudencial n. 247 da SDI-1 do
TST), pois no esto amparados pela estabilidade.
10. ESTABILIDADE PROVISRIA E LEIS ELEITORAIS

Leis
eleitorais
tm
institudo
regras
impedindo a dispensa de servidores pblicos, como tambm sua
contratao, transferncia ou supresso de vantagens, por
ocasio das eleies. Essas regras tm em mira dar
efetividade ao princpio da moralidade, evitando sejam
admitidos ou dispensados simpatizantes de uma ou outra
faco poltica. Discute-se a aplicao dessas restries
trabalhadores de sociedade de economia mista.
Ora, inegvel que a Lei n. 7.773, de 1989,
e outras sobre a mesma matria estendem-se Administrao
Indireta, o que inclui a sociedade de economia mista. Isso
porque, por fora do Decreto-Lei n. 200, de 1967, as
empresas pblicas e sociedades de economia mista integram a
administrao pblica indireta.
que, no obstante estarem estas ltimas
submetidas ao regime jurdico prprio da iniciativa privada,
no que tange s obrigaes trabalhistas e tributrias,
conforme o teor do art. 173, 1, da Constituio da
Repblica, no perdem elas a condio de estatais, pois so
um instrumento do Estado para a consecuo do interesse
coletivo. Vale lembrar que existem dois casos nos quais a
Administrao Pblica pode atuar no setor empresarial: a fim
de resguardar monoplios do Estado, estabelecidos na
Constituio, ou para suprir necessidade em determinados
setores econmicos que no sejam convenientemente explorados
pela
iniciativa
privada.
Em
ambas
as
situaes,
a
interferncia da Administrao Pblica visa sempre ao

interesse pblico, cuja considerao indispensvel para
que o Estado venha a explorar atividade econmica. Dessa
forma, considerando que a ordem econmica nacional orientase no sentido de que a regra geral a prevalncia da
iniciativa privada na explorao da atividade econmica,
entendemos que a regra contida no dispositivo constitucional
anteriormente mencionado (art. 173, 1) somente veio dar
cumprimento a essa norma geral, evitando que o Estado, ao
atuar na rea empresarial, estabelea concorrncia desleal
com o particular, garantindo a livre iniciativa e a livre
concorrncia. Logo, inexiste incompatibilidade entre essa
norma constitucional e a estabilidade provisria assegurada
nas leis eleitorais. que, a par de as sociedades de
economia mista e empresas pblicas terem o mesmo tratamento
que as da rea privada, continuam a integrar a Administrao
Indireta.
Outro aspecto
que dever
ser analisado
consiste em saber se a expresso servidor pblico,
mencionada nessas leis, alcana o empregado das empresas
paraestatais. O termo refere-se ao sentido amplo de servidor
pblico, ou seja, engloba todos os que prestam servios
Administrao em geral, seja ela direta, indireta ou
fundacional.
oportuno lembrar que a Constituio inclui
os empregados das empresas pblicas e sociedades de economia
mista na proibio geral de acumulao de cargos. Esse fato,
segundo o Min. Vantuil Abdala, indcio seguro de os
empregados de empresas paraestatais tm, do ponto de vista
constitucional, tratamento de servidores pblicos no que
tange aos preceitos que objetivam preservao dos princpios
contidos no art. 37, caput.
Alis, vale salientar que a Lei n. 7.773, de
1989, no faz nenhuma distino quando determina as vedaes
previstas em seu art. 15, referindo-se, expressamente aos
servidores pblicos de qualquer espcie, inclusive aqueles
vinculados administrao indireta.
Convm
ressaltar
ainda,
que
as
leis
eleitorais, ora discutidas destinam-se, principalmente a
garantir a
observncia da moralidade administrativa,
preservando o interesse pblico contra desvios de poder,
motivados pela ingerncia de foras emergentes nos perodos
eleitorais.
Ora,
os
dispositivos
constitucionais
e
infraconstitucionais
que
resguardam
a
moralidade
administrativa aplicam-se a todos os entes da administrao
direta e indireta, por fora do que dispe o art. 37, caput,
da Constituio da Repblica Inegvel, portanto, que tambm
alcanam as empresas pblicas e sociedades de economia
mista. Nesse sentido pronunciou-se o TST, por meio da
Orientao Jurisprudencial n. 51 SI da SDI-I.
II. ASSISTNCIA A QUE ALUDE O ART. 477 DA CLT
E MULTA DO ART. 8 DO REFERIDO PRECEITO LEGAL
Cozam de presuno relativa de validade os
recibos de quitao o pedido de demisso dos servidores
celetistas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municpios das autarquias ou fundaes de direito pblico
federais, estaduais ou municipais que no exploram atividade
econmica ainda que no homologados nem submetidos
assistncia a que alude o art. 477, 1 e 3 da CLT,
conforme dispe o art. 1, 1 , do Decreto-Lei n. 779, de
21 e agosto de 1969.
Parte-se da presuno relativa de que essas
Pessoas jurdicas de direito pblico no viciaro a vontade
do empregado quando da cessao do contrato; entretanto,
caso haja atraso na quitao, a multa a que se refere o 8
desse mesmo artigo procede (Orientao Jurisprudencial n.
238 da SDI-I do TST), pois, sendo a Insero do referido
pargrafo no art. 477 muito posterior ao Decreto-Lei n. 779,
evidentemente que ele no poderia isentar esses empregadores
de sua esfera normativa.
12.
LEGISLAO
FEDERAL
APLICVEL
SERVIDORES PBLICOS DOS ESTADOS E MUNICPIOS
AOS
Os
servidores
pblicos,
celetistas
ou
estatutrios, dos Estados e Municpios esto includos na
esfera normativa da Lei Federal n. 8.429, de 1992, alusiva
improbidade administrativa, caracterizada no s pelos atos
que importam enriquecimento ilcito do servidor (art. 9),
mas tambm pelos que ensejam prejuzo ao errio (art. 10).
Traduz, igualmente, ato de improbidade
administrativa os
que atentam contra os princpios da Administrao Pblica,
entre
os
quais:
retardar
ou
deixar
de
praticar,
indevidamente,
ato
de
ofcio
(art.
11,
II),
negar
publicidade aos atos oficiais (art. 11, IV), frustrar a
licitude de concurso pblico (art. 11, V), deixar de prestar
contas quando estiver obrigado a faz-lo (art. 11, VI).
Pelo que se pode constatar, a referida lei
abriga em seu contexto comportamentos do servidor que no
caracterizam necessariamente locupletamento financeiro ou
material.
13.
VALE-TRANSPORTE.
SERVIDOR
PBLICO
CELETISTA
O vale-transporte
devido
ao
servidor
pblico celetista, na forma da Orientao Jurisprudencial n.
216 do TST.
CAPTULO XVII
TRABALHO DO MENOR. CONCEITO DE CRIANA E
ADOLESCENTE. EFEITOS DA CONTRATAAO. NORMAS DE PROTEO.
LIMITES. ESTAGIRIO E APRENDIZ. CONSELHOS TUTELARES
1. INTRODUO
A dificuldade econmica das famlias tem sido
a principal responsvel pela explorao de que so vtimas
os menores, desde a primeira infncia e nas mais variadas
pocas da humanidade.
A necessidade
de
aprender
uma
profisso
tambm tem colocado os menores a servio da prpria famlia
ou de outrem, que, em geral, recebe a ajuda e nem sempre os

remunera. E assim que, j no Egito, em Roma e na Grcia
Antiga, os filhos dos escravos trabalhavam para os amos ou
senhores
ou
para
terceiros,
benefcio
daqueles,
sem
remunerao.
Na Idade Mdia, o menor trabalhava nas
corporaes de ofcio durante 7 anos e s vezes at mesmo
por
10
anos,
tempo
desproporcional
ao
necessrio
aprendizagem.
Na
maioria
dos
servios,
o
nmero
de
aprendizes era limitado a um ou dois e mesmo nos momentos de
crise o mestre estava proibido de ter aprendizes pelo
perodo de 3 ou 6 anos. Ele propiciava educao ao aprendiz
e este lhe dava todo o seu tempo, pois dormia sob o seu teto
e comia sua mesa. Os servios que prestava eram gratuitos
e a famlia do aprendiz ainda pagava ao mestre- uma
importncia em dinheiro. Aps o aprendizado, o menor
tornava-se companheiro e era matriculado sob o novo
registro.
O sistema
corporativo
foi
sucedido
bruscamente pela livre concorrncia. A Lei Chapelier, de
1791,
proibiu
as
corporaes,
sem
o
contrapeso
das
associaes livres. Se de um lado o novo regime estimulava o
esforo individual, fazendo crescer a produo, de outro,
facilitou a explorao da classe trabalhadora. semelhana
do que ocorreu com o trabalho da mulher, o maquinismo
absorveu a fora de trabalho dos menores, cujos salrios
eram irrisrios; alm do mais, tratava-se de mo-de-obra
dcil, que nada reivindicava. Assim, na Inglaterra e em
outros pases, quando a indstria era ainda incipiente, a
mo-de-obra de crianas, inclusive de 5 anos, era utilizada
na vigilncia ou no manejo das mquinas, por cerca de 14 a
16 horas dirias nas fbricas de algodo. Na Frana, as
condies de trabalho eram igualmente cruis, como se infere
da preciosa obra do mdico Louis-Ren Villerm, publicada em
1840 e intitulada Quadro do Estado Fsico e Moral dos
Operrios Empregados nas Manufaturas do Algodo, L e Seda.
2. FUNDAMENTOS DA TUTELA ESPECIAL
So vrios
os esforos
realizados para
melhorar as condies de lho dos jovens e impedir a mo-deobra infantil. As razes apresentadas, originariamente, para
justificar a legislao tutelar a respeito do menor, so de
carter higinico e fisiolgico. sabido que o trabalho em
jornadas
excessivas
e
realizado
em
determinadas
circunstncias, como em subterrneos e noite, poder
comprometer o normal desenvolvimento dos jovens; se eles
afetados nos seus primeiros anos, tornar-se-o adultos
enfermos incapacitados ou minorados, acarretando problemas
demogrficos futuros; com graves repercusses sociais.
A
par
do
aspecto
humanitrio,
outros
fundamentos so arrolados para justificar a tutela especial,
entre os quais os de ordem moral, de segurana e de cultura.
que certos tipos de atividade, como a impresso de livros
frvolos ou a elaborao de artigos, impressos, ou cartazes
pornogrficos, podero afetar a formao moral do menor. A
essas atividades acrescentem-se aquelas que exigem muita
ateno, expondo o trabalhador menor a um risco constante de
acidentes. Finalmente, a necessidade de propiciar-lhe uma
instruo apropriada, livre de outras atividades que lhe
ocupem o tempo, constitui uma causa que tambm justifica a
tutela especial do menor.
As medidas de proteo esto direcionadas n
sentido de proibir o trabalho da criana, restringir o
trabalho do jovem e equiparar o maior de 18 anos ao do
adulto.
3. EVOLUO LEGISLATIVA
A
legislao tutelar do menor remonta ao

sculo
XIX
e
encontra
sua
origem
nos
pases
mais
industrializados; inicia-se na Inglaterra, em 1802, com o
chamado Ato da Moral e da Sade (Moral and Health Act),
cujos destinatrios eram os trabalhadores da indstria da l
e do algodo. Esta lei limitava a jornada de trabalho em 12
horas, e proibia o trabalho noturno do menor nas oficinas
dos voados, estendendo-se s cidades, em 1819, com a lei
Cotton Mills Act, que limitou a idade mnima para o
trabalho em 9 anos. Em 1833, a jornada

horas dirias para os menores entre 9 e 13
para os que estivessem na faixa etria de
1867 proibiu-se o trabalho subterrneos
indstrias de motor mecnico.
foi reduzida a 8
anos e a 10 horas
13 a 18 anos, Em
dos menores nas
A Frana, em 1813, estabelecia idade- mnima

de 10 anos para o trabalho dos menores nas minas. Em 1841,
editou-se
uma
lei
manifestamente
insuficiente,
pois
autorizava a admisso de menores nas manufaturas desde a
idade de 8 anos. Proteo mais eficaz surgiu com a lei de
1874, que fixava a jornada em 12 horas para o menor de 16
anos e em 6 horas para os menores entre 10 e 12 anos,
admitidos excepcionalmente em certas indstrias. Essa lei
imitava a 12 anos a idade para o trabalho em fbricas. Ela
ainda proibia
o trabalho noturno aos menores de 16 e s
menores de- 21 anos. Outra restrio contida na lei de 1874
consistia em proibir o trabalho subterrneo das mulheres de
qualquer idade e dos meninos menores de 12 anos.
Na Alemanha, entre 1835 e 1839, foram
editadas disposies limitando o trabalho dos menores que
estivessem na faixa etria compreendida entre nove e 16 anos
de idade, para 10horas dirias. A essa disposio foi
acrescido o requisito de saber ler e escrever, importante
novidade para a poca, mas que foi descumprida, por
inexistir um sistema apropriado de fiscalizao.
Na Itlia, a legislao social se exauria na
lei de 11 de fevereiro de 1886, que regulava a admisso dos
menores nas fbricas, subterrneos e minas. Essa lei proibia
a admisso dos menores de 9 ou de 10 anos, quando se
tratasse de
trabalho em subterrneos, e aos menores de 9
aos
15
anos,
quando
a
natureza
do
trabalho
fosse
incompatvel com seu estado fsico. Ela prescrevia tambm a
obrigao de, atestado mdico de sanidade, limitava a 8
horas a jornada dos menores de 12 anos e proibia o emprego
dos trabalhadores com idade inferior a 15 anos, nos servios
perigosos e insalubres. Essa lei no dispunha sobre o
trabalho noturno. Era a legislao europia mais permissiva

da poca e, ainda assim, no era respeitada.
Ainda na Itlia, em 1902, promulgou-se uma
lei sobre trabalho da mulher e do menor, cuja aplicao foi
facilitada pela instituio de um servio de inspeo criado
em 1906. A lei de 1902 proibia o trabalho noturno das
mulheres, de qualquer idade, com algumas excees, e dos
homens com menos de 15 anos (art. 5); proibia determinados
servios perigosos, insalubres e fatigantes aos menores de
15 anos, os quais no poderiam ser admitidos em outros
servios sem carteira e atestado mdico. A lei de 1902 (art.
7) vedava o trabalho dos menores de ambos os sexos, de 12 a
15 anos, por mais de 11 horas nas 24 horas do dia e s
mulheres, de qualquer idade, por mais de 12 horas, prevendo
intervalos.
Na Amrica Latina, afora as disposies
restritivas contidas nas Leis das ndias, o Brasil foi o
primeiro pas que expediu normas de proteo ao trabalho do
menor. E assim que, em 1891, o Decreto n. 1.313, publicado
no governo do Marechal Deodoro da Fonseca, dispunha sobre o
trabalho do menor que trabalhava nas fbricas situadas no
Distrito Federal. Afirma-se que esta lei no foi aplicada,
por falta de regulamentao. Em 1917, o Decreto Municipal n.
1.801 estabeleceu medidas de proteo aos menores que trabalhavam no Rio de Janeiro, mas sua aplicao tambm foi
considerada letra morta, semelhana do que ocorreu com o
Decreto n. 16.300, de 1923, que vedava o trabalho dos
menores de 18 anos por mais de seis horas em 24 horas.
Finalmente, em 1927, o Decreto n. 17.943-A aprovou o Cdigo
de Menores, proibindo o trabalho dos menores de 12 anos e o
trabalho noturno aos menores de 18 anos; o emprego de
menores de 14 anos, em praa pblica, ficou tambm proibido.
Em seguida, vieram os Decretos n. 22.042, de 1932, limitando
a 14 anos a idade mnima para o emprego de menores na
indstria, o Decreto n. 423, de 1935, que ratificou as
Convenes Internacionais da OIT n. 5 e 6, o Decreto n.
6.029, de 1940, sobre instituio de cursos profissionais e
o Decreto-Lei n. 3.616, de 1941, instituindo a Carteira de
Trabalho do menor, extinta em 1969, com a Carteira de
Trabalho e Previdncia Social comum aos adultos e menores.

Em 1943, editou-se a CLT, contendo um captulo destinado
proteo do menor, complementada por vrias leis sobre a
temtica, sobretudo no tocante ao aprendiz e, em 1990, com a
Lei n. 8.069, publicou-se o Estatuto da Criana e do
Adolescente, cujos art. 69 e 70 so dedicados Direito
Profissionalizao e Proteo no Trabalho.
No
Chile,
em
1907,
assegurou-se
a
obrigatoriedade e irrenunciabilidade do repouso semanal para
os menores de 16 anos.
Na Argentina, o trabalho dos menores foi
regulamentado inicialmente pela lei de 1907, que proibia o
trabalho dos menores de 12 anos e fixava em seis horas o
trabalho dos menores de 18 anos, vedando-lhes, o trabalho
noturno nas indstrias insalubres e em trabalhos penosos
definidos em lei.
4.
O
TRABALHO
INTERNACIONAL. TENDNCIA
DO
MENOR
AO
Desde a Conferncia de Berlim, de maro de

1890, j se estudavam as bases para a regulamentao
internacional do trabalho do menor, deixando clara a
necessidade de interveno estatal nesta rea. A legislao
sobre o trabalho do menor sofreu a influncia da ao
internacional, recebendo um tratamento nitidamente tutelar,
mais ou menos semelhante proteo conferida mulher. Com
a evoluo do Direito do Trabalho, as normas alusivas ao
menor foram sendo revistas, com o objetivo de intensificar a
tutela, enquanto as normas sobre o trabalho da mulher
sofreram
revises,
mas
no
sentido
de
dar-lhes
uma
flexibilidade maior, para adapt-las s novas necessidades
econmico-sociais e, em ltima anlise, para acelerar a
conquista da igualdade no emprego ou profisso.
A OIT tem adotado, desde suas primeiras
assemblias, Convenes Internacionais sobre o trabalho do
menor, que se vm incorporando legislao interna dos
Estados-membros. Assim, em 1919, ela aprovou a Conveno n.
5, que limitou a 14 anos a idade mnima para a admisso em

minas, canteiros, indstrias, construo naval, centrais
eltricas, transportes e construes. Excetua-se o trabalho
em
escolas
profissionais
autorizadas
e
em
empresas
familiares. No mesmo ano, a Conveno n. 6 proibiu o
trabalho noturno do menor na indstria. Em 1920, a Conveno
n. 7 estabeleceu em 14 anos a idade mnima para o trabalho
martimo. A Conveno n. 10, de 1921, proibiu o trabalho
agrcola aos menores de 14 anos e a de n. 13 vedou o
trabalho em servios que implicassem o uso de cerusa,
sulfato de chumbo e outras substncias insalubres aos
menores de 18 anos. Em seguida, a Conveno n. 15, de 1921,
fixou em 18 anos a idade para o trabalho em navios, na
condio de foguista e paioleiros. A Conveno n. 16, de
1921, determinou que os menores de 18 anos se submetessem a
exame mdico antes de ingressarem em empregos a bordo e
realizassem novo exame anualmente, salvo se trabalhassem em
embarcao, cuja tripulao fosse constituda de familiares.
De 1932 a Conveno n. 33, revista pela de n. 60, de 1937.
A Conveno n. 33 disps sobre a idade mnima para
contratao de menores em trabalhos no industriais,
conforme definido na legislao interna dos pases, no se
aplicando s oficinas de famlia. A Conveno n. 7 foi
revista pela de n. 58, que fixou em 15 anos a idade mnima
para o trabalho martimo semelhana das Convenes n. 59 e
60, que fixaram esta mesma idade para o trabalho na
indstria e nos servios no industriais, respectivamente,
revendo as Convenes n. 5 e n. 33. De 1946 so as
Convenes n. 78 e 79, dispondo, a primeira, sobre exame
mdico de menores em trabalhos no industriais e, a segunda,
sobre o trabalho noturno dos menores nessas atividades.
Referiu-se ao trabalho noturno de menores na indstria, a
Conveno n. 90, de 1948 e a de n. 112 estabeleceu idade
mnima de 15 anos para o trabalho em barcos de pesca.
Dispuseram tambm sobre o trabalho do menor a Conveno n.
123, de 1965, fixando a idade mnima em 16 anos para o
trabalho do menor em subterrneos; a Conveno n. 124, de
1965, estabelecendo a exigncia de atestado mdico peridico
para o trabalho do menor em subterrneos at que se complete
21 anos de idade; a Conveno n. 128, de 1967, alusiva a
peso mximo a ser transportado, a n. 138 e a n. 146, ambas

de 1973, dispondo sobre idade mnima para admisso no
emprego; a Conveno n. 142, de 1975, sobre polticas e
programas de orientao e formao profissional do menor e,
finalmente, a Conveno n. 182, de 1999, cujo objetivo
eliminar as mais degradantes formas de trabalho infantil.
As principais Convenes da OIT sobre a
temtica, ratificadas pelo Brasil, so as de n. 05, 06,
16,58, 138 142 e 182. Alm dessas normas internacionais, h
vrias Recomendaes da OIT sobre o trabalho do menor, entre
as quais as de n. 04, 14, 41, 45, 52, 57, 60, 77, 79 80, 87,
96, 101, 117 e 190, alm de outras no especficas.
H, ainda, documentos importantes editados
pela ONU sobre o assunto. Trata-se da Declarao Universal
dos Direitos da Criana, de 1959 e da Conveno sobre
Direitos da Criana, de 1989, ratificada pelo Brasil.
Importante
atuao
internacional
foi
a
Conferncia sobre Trabalho Infantil, realizada no final de
outubro de 1997, na Noruega. Seguindo sua campanha de
erradicao do trabalho infantil, a OIT editou a Conveno
n. 182 e a Recomendao n. 190, em junho de 2000. Em
setembro de 2000, por meio do Decreto n. 3.597, o Brasil
ratificou a Conveno n. 182 da OIT sobre Proibio das
Piores Formas de Trabalho Infantil e a Ao Imediata para
sua Eliminao, concluda em Genebra desde junho de 2000 e
complementada pela Recomendao n. 190 da OIT, da mesma
data. Os Estados-membros que ratificaram esta Conveno
devero adotar, em carter urgente, medidas imediatas e
eficazes para assegurar a proibio e eliminao das piores
formas de trabalho infantil, as quais abrangem: a) todas as
formas de escravido ou prticas anlogas, como venda e
trfico de crianas, a servido por dvidas e o trabalho
forado ou obrigatrio, inclusive o recrutamento forado
para serem utilizadas em conflitos armados; b) a utilizao,
recrutamento ou oferta de crianas para a prostituio, a
produo de pornografia ou atuaes pornografia; e) a
utilizao, recrutamento ou a oferta de crianas para a
realizao de atividades ilcitas, em particular, a produo

e o trfico de entorpecentes, como definidos nos tratados
internacionais; d) o trabalho suscetvel de prejudicar a
sade, a segurana ou a moral das crianas, conforme
previso na legislao nacional (art. 3 e 4 da Conveno
n. 182 da OIT). Ao se determinar e localizar estes ltimos,
deve-se levar em considerao: os trabalhos em que a criana
fique exposta a abusos de ordem fsica, psicolgica ou
sexual; os trabalhos subterrneos, debaixo dgua, em
alturas perigosas ou em locais confinados; os trabalhos com
mquinas, equipamentos e ferramentas perigosas, ou que
impliquem a manipulao ou transporte manual de cargas
pesadas; trabalhos insalubres, agentes ou processo perigosos
ou a temperaturas, nveis de rudo ou de vibraes
prejudiciais sade e os trabalhos executados em condies
especialmente
difceis,
como
horrios
prolongados
ou
noturnos, ou trabalhos, que retenham injustificadamente as
crianas em locais disposio do empregador. Todo Estadomembro que ratificar a referida norma internacional dever
implementar programas para eliminar as piores formas de
trabalho
infantil,
em
consulta
com
as
instituies
governamentais,
com
as
organizaes
de
empregados,
empregadores e outros grupos interessados. O Brasil, dando
efetividade ao comando contido nesta norma internacional,
publicou o Decreto n. 3.409, de 10 de abril de 2000, a
Instruo Normativa MTE/SIT n. 01, de 23 de maro de 2000,
dispondo sobre aes para erradicao do trabalho infantil e
proteo ao trabalhador adolescente e tambm a Portaria
MTE/SIT n. 07, de 23.3.2000, criando Grupos Especiais de
Combate ao Trabalho Infantil e de Proteo ao Trabalhador
Adolescente,
definindo
sua
subordinao,
finalidade,
composio e atribuies.
4.1. A concentrao de trabalhadores menores
no Brasil
Apesar das restries legais ao trabalho de
crianas e adolescentes, Pesquisa Nacional por Amostra de
Domiclio (PNAD), anualmente realizada pelo IBGE, apurou, ao
longo do ano de 2001, que 6.263 milhes de crianas e
adolescentes entre 10 e 17 anos estavam ocupadas em

atividades econmicas, o que representa uma queda de 20% em
relao dcada de 90, principalmente nas regies Sul e
Centro-Oeste, e a maior concentrao, proporcionalmente,
na regio Nordeste (cf. Tendncias do Trabalho Infantil no
Brasil entre 1992 e, 2002 OIT. Programa Internacional para
Eliminao do Trabalho Infantil 20O4. Elaborao do
Estudo: Simon Schwartzman e Felipe E. Schwartzman, p. 13, 15
e 19).
Dados de 2002, obtidos pelo IBGE, revelam que
o trabalho est concentrado na faixa entre 15 e 17 anos de
idade, mais entre homens e, mais proporcionalmente, entre
indgenas e pessoas de cor preta ou parda. Ocorre mais nas
reas rurais (culturas diversas milho, mandioca, etc. e
criao de animais) e menos nas regies metropolitanas. Est
mais presente nas regies Sul (apesar de ter diminudo) e
Nordeste).
A pesquisa no incluiu a zona rural da
Amaznia, exceto o Estado de Tocantins. Nas regies Sudeste
e Norte urbano predomina o trabalho nas atividades de
comrcio e servio. Nas regies metropolitanas, em geral,
predomina o emprego domstico, executado por mulheres que
tambm superam os homens em trabalhos em restaurantes e
comrcio de vesturio.
5.
0
TRABALHO
CONSTITUIOES BRASILEIRAS
DO
MENOR
LUZ
DAS
As Constituies de 1824 e de 1891 foram

omissas sobre o trabalho do menor. A partir da Constituio
de 1934 vedou-se o trabalho dos menores de 14 anos, bem como
o trabalho noturno aos menores de 16 anos e em indstrias
insalubres aos menores de 18 anos (art. 121, 1, d). A
mesma Constituio, no citado dispositivo legal, proibia
diferena de salrio para o mesmo trabalho, por motivo de
idade. A Constituio de 1937 estabeleceu as mesmas
restries aos menores de 14, 16 e 18 anos de idade (art.
137, k). A Constituio de 1946 continuou considerando
proibido o trabalho dos menores de 14 anos, como tambm o
trabalho dos menores de 18 anos em indstrias insalubres e
noite (art. 157, IX). No mesmo dispositivo legal, inciso II,

esta Constituio estabelecia a proibio de diferena de
salrio para o mesmo trabalho por motivo de idade.
A Constituio de 1967 proibiu o trabalho do
menor de 12 anos, como tambm o trabalho noturno e em
indstrias insalubres aos menores de 18 anos (art. 158, X).
A mesma diretriz foi seguida pela Emenda Constitucional n. 1
de 1969 (art. 165, X). A Constituio de 1988 proibiu
diferena de salrio, de exerccio de funo e de critrio
de admisso por motivo de idade, como se infere do inciso
XXX, do art. 7; j o inciso XXXIII, do mesmo art. 7,
voltou a fixar o limite mnimo para o trabalho do menor em
14 anos, como previam as Constituies anteriores a 1967,
abrindo, contudo, uma exceo para os aprendizes. Em
seguida, a Constituio de 1988 proibiu o trabalho noturno,
perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos. Como se v, a
Constituio da Repblica de 1988 foi mais ampla do que as
anteriores no tocante aos servios insalubres, proibindo-o
em geral e no apenas o que se desenvolvesse nas indstrias
consideradas insalubres. Em conseqncia, ficou revogado,
tacitamente, o art. 405, 1, da CLT, que permitia aos
maiores de 16 anos, estagirios de cursos de aprendizagem, o
trabalho em servios perigosos ou insalubres, desde que o
local fosse vistoriado pela autoridade competente e desde
que o menor fosse submetido a exame mdico semestralmente.
Em dezembro de 2000, a Lei n. 10.097 revogou expressamente o
citado 1 do art. 405 da CLT.
Finalmente, a Emenda Constitucional n. 20, de
15 de dezembro de 1998, fixou o limite mnimo de idade para
o trabalho do menor em 16 anos, admitindo sua contratao
com idade inferior apenas como aprendiz e, ainda assim, a
partir de 14 anos. A restrio ao trabalho noturno, perigoso
ou insalubre persiste (art. 1 da Emenda Constitucional n.
20, em vigor a partir de 16 de dezembro de 1998).
O limite da idade aumentado para 16 anos pela
Emenda Constitucional n. 20, de 1998, causou polmica. No
h dvida de que a Emenda n. 20 permitiu a ratificao pelo
Brasil da Conveno n. 138 da OIT, importante arma contra o

trabalho infanto-juvenil. Isto porque o limite de idade
fixado pela Constituio em 14 anos conflitava com a idade
mnima
exigida
naquele
instrumento
internacional.
Sustentavam alguns que a alterao de limite de idade no
resolvia o problema da evaso escolar e que melhor seria que
aos trabalhadores de 14 a 16 anos, ao invs de abandonados
nas esquinas, estivessem sob regime de trabalho protegido,
com salrio garantido para a auto-sustentao. Outros
afirmavam que a elevao do limite de idade proporcionaria
maior
espao
para
a
formao
educacional
do
menor,
desideratum que j se exteriorizava no art. 227 da
Constituio vigente.
5.
Eficcia do contrato de trabalho do
menor em face da lei vigente poca de sua admisso no
emprego
Discute-se a eficcia do contrato de trabalho
do menor entre 14 e 16 anos, admitido sob a gide do texto
original do art. 7, XXXIII, da Constituio vigente, sem
contrato
de
aprendizagem.
Com
o
advento
da
Emenda
Constitucional n. 20, de 1998, o empregado menor de 16 anos
de idade poder permanecer trabalhando?
H quem responda afirmativamente a essa
indagao com base no direito adquirido e no ato jurdico
perfeito e acabado. Comungamos na opinio
contrria, por
entender que a Emenda Constitucional tem aplicao imediata,
dada a sua natureza imperativa inspirada por um interesse
pblico, que a salvaguarda das frituras geraes. Ao
empregador restam duas alternativas: a resilio contratual
ou a colocao do trabalhador como aprendiz, se maior de 14
anos.
6. DESTINATRIOS DAS NORMAS
CONSTANTES DO CAPTULO IV, DO TTULO III DA CLT
TRABALHISTAS
O Captulo IV, do Ttulo III, da CLT, aplicase ao empregado menor, conceituado como tal no art. 3 da
CLT, ainda que aprendiz. Algumas de suas normas (art. 402,

403, 407 a 410, 414 a 427, 439 e 441 da CLT) so aplicveis
tambm ao empregado rural menor.
As disposies constantes deste captulo no
se aplicam ao menor que presta servios em oficinas de sua
famlia e esteja sob a direo do pai, me ou tutor,
observado, entretanto, o disposto nos art. 404, 405 e na
Seo II da CLT. Isso significa que, mesmo em oficina de
famlia, o menor no poder trabalhar noite, em condies
insalubres e perigosas, em locais ou servios prejudiciais
sua moralidade, tampouco em servios que demandem emprego de
fora muscular superior a 20 quilos para o trabalho contnuo
ou 25 quilos para o trabalho ocasional. Probe-se-lhe,
tambm,
a
prorrogao
de
jornada,
salvo
regime
de
compensao e fora maior, esclarecendo-se que, se o menor
trabalhar em mais de um estabelecimento, o total das horas
de trabalho no poder ultrapassar oito horas dirias. As
normas
contidas
nesse
captulo
so
imperativas,
insuscetveis de renncia pelas partes.
7. A CAPACIDADE
CRIANA E ADOLESCENTE
ELABORAL.
DISTINO
ENTRE
O Cdigo Civil de 2002, no art. 5, considera

os menores de 16 anos absolutamente incapazes de exercer
pessoalmente os atos da vida civil, e relativamente
incapazes, para certos atos, os maiores de 16 anos e menores
de 18 anos. J o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei
n. 8.069, de 1990) estabelece distino entre criana e
adolescente, considerando adolescente o que estiver entre 12
e 18 anos, e criana a pessoa at 12 anos incompletos (art.
2).
A maioridade civil coincide, hoje, com a
maioridade trabalhista, que atingida quando o trabalhador
completa 18 anos de idade (art. 446 da CLT). Considera-se
menor, luz do art. 402 da CLT, o trabalhador de 14 at 18
anos. Fica esclarecido, entretanto, que proibido qualquer
trabalho ao menor de 16, salvo se aprendiz e, ainda assim,
desde que j tenha completado 14 anos (nova redao dada
art. 403 da CLT pela Lei n. 10.097, de 19 de dezembro de

2000).
Logo,
no
Direito
Trabalho,
so
absolutamente
incapazes os menores de 16 anos, exceo feita ao aprendiz.
J os relativamente incapazes so os menores de 18 e maiores
de 16 anos ou se aprendizes, os menores de 16 e maiores de
14 anos (art. 1 da Emenda Constitucional n. 20). O menor de
14 anos ser sempre absolutamente incapaz.
A Constituio da Repblica de 1988 no fixou
limite mnimo de idade para o aprendiz, como, acertadamente,
o fez a Emenda Constitucional n. 20. O limite de idade ali
inserido foi transposto para os art. 402 e 403 da CLT, com a
Lei 10.097, de 2000. No entanto, se o menor, absolutamente
incapaz, trabalhar, o contrato ser nulo, sendo devidos
apenas a retribuio pelos dias trabalhados, sob pena de
enriquecimento ilcito. Sustentamos, entretanto, como amparo
nos art. 593 e 606, parte final do Cdigo Civil brasileiro
de 2002, que a contraprestao mensal ou compensao
razovel, terminologia adotada pelo preceito legal civil,
dever tomar como parmetro aquela que seria paga a quem
exercesse o servio como autnomo, e no com base no salrio
mnimo. Isso porque a fora de trabalho do menor foi
utilizada em benefcio de algum, no sendo mais possvel
restitu-la, com retorno ao status quo ante. A hiptese
versa sobre trabalho proibido e no ilcito.
H, contudo, corrente contrria que admite o
vnculo empregatcio, ainda que o requisito da capacidade
esteja
ausente,
bastando,
para
isso,
que
estejam
configurados os pressupostos do art. 3 da CLT.
Finalmente, ha os que admitem a nulidade
desse contrato por faltar o requisito da capacidade, mas
sustentam que seus efeitos se produzem at a decretao de
nulidade por autoridade competente, pois no h como restituir-lhe as energias gastas na execuo do servio, sendolhe
assegurados todos os direitos trabalhistas, mesmo
porque as reparaes de Direito Civil so de difcil
fixao.
8. CONTRATAO E DESLIGAMENTO
A jurisprudncia orienta-se no sentido de
que, se o menor possui carteira de trabalho, est apto a
contratar, independentemente de assistncia dos pais ou
representante legal. Isto porque a expedio da CTPS est
condicionada apresentao de declarao expressa dos pais
ou dos responsveis legais, quando impossibilitado de exibir
documento que o qualifique, como se infere do art. 17, l
da CLT. O art. 16, pargrafo nico, alnea d, da CLT,
revogado em 1989, era mais genrico do que o art. 17, l,
quanto necessidade da autorizao.
Em conseqncia do que foi exposto, a
jurisprudncia tem admitido tambm a validade do aviso prvio
concedido pelo empregado menor ao empregador, sem a
assistncia dos pais ou representante legal, ao argumento de
que se ele est autorizado a contratar deve-se presumir
autorizado a firmar o distrato. Compartilhamos desse
entendimento, mesmo porque a lei no probe que o menor pea
demisso, o que ela exige a participao dos pais ou
representante legal; no ato alusivo quitao final. Quando
o legislador pretendeu exigir a assistncia na demisso do
trabalhador, ele foi claro, como se infere do art. 477, 1
da CLT. Os pais ou o representante legal do menor no o
representam, simplesmente o assistem, salvo nas excees
previstas em lei, isto , quando entender em que o
prosseguimento da relao de emprego prejudicial
integridade fsica ou moral do menor.
Por fora do art. 407 da CLT, constatado que
o trabalho executado pelo menor est sendo ou poder ser
prejudicial sua sade fsica ou moral, a autoridade
competente poder obrig-lo a abandonar o servio, devendo o
empregador, quando for o caso, propiciar as facilidades a
fim de que ele mude para uma funo compatvel com a sua
formao fsica. A interveno aqui no trabalho no vedado
por lei. Quando o empregador no tomar as medidas possveis
e recomendadas pela autoridade competente do Ministrio do
Trabalho, para que o menor mude de funo, configurar-se- a
resciso indireta, na forma do art. 483 da CLT. Os pais ou

representantes legais dos menores tambm podero postular a
resciso indireta de seu contrato de trabalho, desde que o
servio possa lhes acarretar prejuzo de ordem fsica ou
moral.
9. TRABALHOS PROIBIDOS. FUNDAMENTOS
Ao menor de 18 anos proibido o trabalho
noturno, assim considerado aquele realizado entre as 22
horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, no meio urbano
(art. 404 da CLT) e, no meio rural, das 20 horas de um dia e
as 4 horas do dia seguinte, se executado na pecuria, ou das
21 horas de um dia s 5 horas do dia seguinte, se exercidas
as atividades na agricultura (art. 11, pargrafo nico e 12
do Decreto n. 73.626, de fevereiro de 1974). Razes de ordem
biolgica, social e econmica justificam a proibio.
Ao menor de 18 anos proibido, ainda, o
trabalho em locais perigosos ou insalubres (art. 405, I, da
CLT). luz da legislao brasileira, so consideradas
perigosas as atividades desenvolvidas de forma no-eventual
que
impliquem
contato
com
substncias
inflamveis,
explosivos e com eletricidade, em condies de risco
acentuado, e as insalubres pressupem exposio a agentes
qumico, fsico ou biolgico prejudiciais sade. A
restrio se justifica, considerando que o organismo do
menor est em crescimento e no reage, como o dos adultos,
aos agentes qumicos e biolgicos existentes nos ambientes
de trabalho, pois no possui defesa madura. O aparelho
respiratrio importante porta de entrada de txicos no
organismo de crianas e de adolescentes, que, por possurem
grande demanda de oxignio, precisam ventilar muito mais por
unidade de peso corporal do que os adultos. Em conseqncia,
os txicos inalados penetram, tambm, muito mais no
organismo de crianas e adolescentes do que em adultos,
respirando a mesma concentrao do agente txico. E se no
bastasse,
o
aparelho
gastrointestinal
de
crianas
e
adolescentes uma rota comum de ingresso de agentes
qumicos e biolgicos, sendo afetado em seu crescimento por
um grande nmero de produtos qumicos. A ttulo de exemplo,

foi constatado que 50% de chumbo ingerido crianas
absorvido, enquanto nos adultos este percentual de 15%.
Isto porque aps a entrada dos produtos qumicos no
organismo, eles sofrem biotransformao (no fgado, pulmo,
intestino, sangue e sistema nervoso central), para que sejam
mais facilmente eliminados. Os processos so enzimticos e,
como nas crianas e adolescentes esse sistema no est
amadurecido, a modificao desses produtos mais lenta,
permanecendo no organismo por perodo mais longo. Tanto
assim que, em farmacologia, as doses recomendadas de
medicamentos para crianas e adolescentes so inferiores s
previstas para os adultos, exatamente, para evitar efeitos
txicos.
O quadro de servios perigosos ou insalubres
proibidos
aos
menores,
independentemente
do
uso
de
equipamento de proteo individual, est previsto na
Portaria MTE/SIT n. 06, de 2001.
O Ministro do Trabalho poder derrogar essas
restries, quando houver desaparecido o agente agressivo,
que. antes a justificava (art. 410 da CLT). A rigor, o que
ocorre aqui no derrogao, mas eliminao do gravame,
abrindo-se o trabalho aos menores.
Probe-se tambm o trabalho do menor em
locais prejudiciais ao seu desenvolvimento moral. Considerase prejudicial moralidade do menor o trabalho executado:
a) em teatros de revista, cinema, boate, cassino, cabars e
estabelecimentos anlogos; b) em empresas circenses, como
acrobata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes; e) na
produo,
composio,
entrega
ou
venda
de
escritos,
impressos, cartazes, desenhos, gravuras, pinturas, emblemas
e quaisquer outros objetos que possam, a Juzo da autoridade
competente, prejudicar sua formao moral; d) na venda a
varejo de bebidas alcolicas (art. 405, 3 da CLT).
O Juizado de Menores poder autorizar ao
menor
o
trabalho
em
teatro
de
revista,
cinemas
e
estabelecimentos
anlogos,
como
tambm
em
empresas
circenses, quando a representao tiver um fim educativo ou
a pea de que participa no lhe prejudique a formao moral.

Essa autorizao poder ser fornecida, ainda, quando
certificado que a ocupao do menor indispensvel sua
sobrevivncia ou de seus pais, avs ou irmos, mas desde
que no lhe advenha nenhum prejuzo formao moral.
Por fora do art. 405, 5 da CLT, conjugado
com o art. 390 e pargrafo nico, do mesmo diploma legal,
probe-se, ainda, o trabalho do menor de 18 anos em servios
que demandem o emprego de fora muscular superior a 20
quilos, para o trabalho contnuo, ou 25 quilos para o
trabalho ocasional. Cessa a proibio se a remoo do
material for feita por impulso ou trao de vagonetes sobre
trilhos, de carros de mo ou aparelho mecnico. A restrio
contida no preceito legal se justifica, considerando que os
ossos vo crescendo por deposio de tecido sseo at que
permanecem separados apenas por fina camada de cartilagem,
muito sensvel aos traumatismos. O carregamento de pesos
acima da capacidade da criana e do adolescente poder na
influir na deformao dos ossos, acarretando a deformao e
deslocamento da cabea do fmur com a possvel concomitncia
de artrose da articulao coxo-femural. Essa atividade,
consistente no carregamento de pesos alm da capacidade do
menor, associada permanncia por longas horas em p ou
sentado erroneamente provocam tambm um acunhamento anterior
em
vrtebras
dorsais,
provocando
distrofia
osteocartilaginosa,
fazendo
com
que
as
crianas
e
adolescentes curvem-se para a frente e percam o equilbrio
com facilidade, sofrendo mais acidentes.
Veda-se, tambm, o trabalho penoso do menor,
como se infere do art. 67, II, da Lei n. 8.069, de 1990
(Estatuto da Criana e do Adolescente). Sucede que a
referida lei no esclareceu o que se deve entender por
trabalho penoso. Recorrendo s normas internacionais, mais
precisamente Recomendao n. 95, de 1952, da OIT,
considera-se
trabalho
penoso
aquele
que
implique
em
levantar, empurrar ou retirar grandes pesos, ou que envolva
esforo fsico excessivo ao qual o trabalhador no est
acostumado. certo que a Recomendao n. 95 refere-se
mulher, mas sob tal aspecto comporta aplicao analgica,

mesmo porque coincide com o disposto no art. 390, pargrafo
nico, da CLT, tambm relativo a ela e que, no obstante,
aplica-se por analogia ao menor, por fora da prpria lei
(art. 405, 5).
Com o objetivo de prevenir e evitar a
delinqncia dos jovens, o citado art. 405 da CLT, em seu
2, esclarece que o trabalho exercido pelos menores nas
ruas, praas e outros Logradouros, depender de autorizao
do juizado de menores, ao qual cabe verificar se a ocupao
indispensvel sua sobrevivncia ou de seus pais, avs
ou irmos e se dessa ocupao no poder advir prejuzo
sua formao moral. que nesses locais o menor est mais
sujeito ao contato com elementos perniciosos. Onde houver,
oficialmente reconhecida, instituio destinada ao amparo de
menores jornaleiros, essa autorizao s ser outorgada aos
que estiverem sob o patrocnio dessas entidades ( 4 do
art. 405 da CLT). Essa exigncia faz com que os menores se
associem essas instituies de grande utilidade social.
Por fora do art. 301 da CLT, probe-se ainda
o trabalho dos menores no subsolo.
Outras restries existem ao trabalho do
menor de 18 anos, entre elas: exercer a profisso de
propagandista e vendedor de produtos farmacuticos (Lei n.
6.224, de 1975, art. 3).
Tambm a Lei n. 6.354, de setembro de 1976,
que disciplina o trabalho do atleta de futebol, probe a
contratao de menores de 16 anos. Caso o menor esteja entre
16 e 20 anos, a contratao necessita de consentimento
expresso do responsvel legal, esclarecendo-se que, a partir
de 18 anos, a falta ou a negativa do consentimento, poder
ser substituda pelo suprimento judicial (art. 5, pargrafo
nico). Sob tais aspectos, o contrato do atleta no foi
alterado pela Lei n. 9.615, de 1998 (art. 96).
O Decreto n. 1.232, de 1962, que regulamenta
a profisso do aerovirio, tambm estabelece restries ao
trabalho do menor, proibindo-lhe o exerccio de atividades
em locais insalubres, perigosos, noite e em sobretempo

jornada legal, como se infere dos art. 29, 33 e 34.
A par de todos os fundamentos cientficos
citados para justificar as restries ao trabalho do menor,
cumpre frisar que o aprendizado, em geral, e o da criana,
em especial, passam por fases sucessivas, em que novos
conhecimento so assimilados. O aprendizado feito de forma
inadequada
altera
o
ritmo
normal
da
aquisio
de
conhecimento pelo menor, afetando os sistemas neurolgico e
psicolgico, os quais passam a ter dificuldade de enfrentar
novas habilidades.
10. LIMITES JORNADA DE TRABALHO DO MENOR
A Seo II, alusiva durao do trabalho do
menor no aprendiz, foi mantida pela Lei n. 10.097, de 19 de
dezembro de 2000.
Por fora do art. 413 da CLT, probe-se a
prorrogao da durao normal diria do trabalho do menor,
salvo
na
hiptese
de
regime
de
compensao
ou,
excepcionalmente, por motivo de fora maior. Na primeira
hiptese, a jornada poder estender-se at mais duas horas,
mediante conveno ou acordo coletivo, desde que o excesso
de horas em um dia seja compensado pela diminuio em outro,
de modo que no seja ultrapassado o limite mximo de 44
horas semanais ou outro inferior legalmente fixado. Em se
tratando de regime de compensao, inexistir hora extra.
Na hiptese de fora maior, a prorrogao
autorizada,
desde
que
o
trabalho
do
menor
seja
imprescindvel ao funcionamento do estabelecimento e, ainda
assim, a jornada mxima no poder ultrapassar 12 horas,
devendo ser pagas como extras aquelas que excederem a
jornada normal. Entre o trmino desta jornada e o incio da
prorrogao dever existir um intervalo de 15 minutos para
descanso (pargrafo nico do art. 413 da CLT). A prorrogao
extraordinria
dever
ser
comunicada
por
escrito
autoridade competente, dentro de 48 horas.
Quando o menor de 18 anos trabalhar em mais

de um estabelecimento, o total das horas trabalhadas no
poder exceder de oito horas dirias.
11. FRIAS E REPOUSO
O trabalhador menor possui um tratamento
especial no tocante s frias, as quais no podero ser
fracionadas e, sendo ele estudante, elas devero coincidir
com as frias escolares (art. 134, 2 e 136, 2 da CLT,
respectivamente).
Para maior segurana do trabalhador e para
melhor garantia de sua sade, a autoridade fiscalizadora
poder proibir que o menor permanea nos locais de trabalho
nos perodos de repouso (art. 409 da CLT). A razo reside na
convenincia de ter, nos repousos, uma ambincia mais
propcia sua sade ou sua moral, dado que, nos
intervalos,
h
menos
ordem,
disciplina,
respeito
e
moralidade nos locais de trabalho.
A Lei n. 10.097, de 2000, no alterou o
tratamento especial atribudo aos menores nos preceitos
citados nesse tpico.
12. RECIBOS
lcito ao menor de 18 anos firmar recibo
pelo pagamento dos salrios, todavia, quando da quitao das
verbas rescisrias, ele dever estar assistido pelos
responsveis legais, sob pena de nulidade. Inteligncia do
art. 439 da CLT. Lembre-se, entretanto, que os pais no
podero tomar a iniciativa de rescindir o contrato, salvo se
o servio acarretar prejuzo de ordem fsica ou moral para o
menor (art. 408 da CLT), tampouco assinar sozinhos a
quitao, pois, no ato, o menor dever estar assistido e no
representado.
Os citados dispositivos legais no foram
alterados pela Lei n. 10.097, de 2000.
13. PRESCRIO. DIREITOS ORIUNDOS DE SUCESSO

Um dos traos que distinguem a decadncia da
prescrio consiste no fato de estar esta ltima sujeita a
causas preclusivas, entre as quais se inclui a causa
impeditiva da prescrio. Como exemplo de causa impeditiva
da prescrio tem-se a menoridade do trabalhador. Contra
menor de 18 anos, a teor do art. 440 da CLT, no corre
nenhum prazo prescricional. A iseno prescricional traduz
uma justa medida de tutela e nenhuma alterao sofreu com o
advento da Lei n. 10.097, de 2000.
Se o menor vem a Juzo como herdeiro de
empregado falecido, a prescrio deixa de correr a partir do
seu falecimento e a idade daquele constituir, agora, causa
suspensiva da prescrio, lembrando-se que os direitos j
abrangidos pelo instituto no podero ser ressurgidos. Se,
contudo, o empregado menor que falece, seus herdeiros no
se beneficiam da prescrio a que alude o art. 440 da CLT.
14.0 SALRIO DO TRABALHADOR RURAL MENOR
Por fora de preceito constitucional, veda-se
qualquer trabalho do menor de 16 anos, salvo se aprendiz
(Senar,
L.
n.
8.315/91).
Por
outro
lado,
a
mesma
Constituio da Repblica assegura o salrio mnimo a todos
os empregados, proibindo distino por idade (art. 7, IV e
XXX). Assim, entendemos que est revogado o art. 11,
pargrafo nico, da Lei n. 5.889, de 1973, que permitia
fosse pago ao empregado rural, menor de 16 anos, 50% do
salrio mnimo estabelecido para o adulto. Esta, alis, a
orientao do TST, como se infere da ementa que se
transcreve:
A Constituio Federal promulgada em 1988
assegurou
rio
trabalhador
rural
os
mesmos
direitos
conferidos ao trabalhador urbano (art. 7). Ficou, portanto,
revogado a Lei n. 5.889/73, art. 11, pargrafo nico, por
conter preceito discriminativo ao trabalho do rurcola menor
de 16 (dezesseis) anos, no compatvel com o atual
ordenamento jurdico, pelo qual no se distingue o salrio
do
urbano,
considerando
o
fator
idade.
TST-RO-DC
54.765/92.6. Rel.: Min. Francisco Fausto, Acrdo SDC
670/94). Revista Trabalho e Processo n. 3, dez.94, p. 23.
Com a vigncia da Lei n. 10.097, de 19 de
dezembro de 2000, nem mesmo ao menor aprendiz possvel o
pagamento de salrio inferior ao mnimo, estando, portanto,
revogado, o art. 80 da CLT.
15. DEVERES DOS RESPONSVEIS LEGAIS
dever dos responsveis legais dos menores
(pais, mes ou tutores) afast-los dos empregos que diminuam
o seu tempo de estudo, reduzam o repouso necessrio sua
sade ou prejudiquem sua educao moral (art. 424 da CLT).
Caso o servio possa acarretar prejuzo de ordem fsica ou
moral para o menor, os pais ou o representante legal podero
pleitear a extino do contrato.
O art. 437 da CLT previa que se o responsvel
legal do menor infringisse os dispositivos do Captulo IV,
do Ttulo III, da CLT ou deixasse de cumprir os deveres que
lhe fossem impostos, ou, ainda, concorresse para que o menor
no completasse sua alfabetizao, poderia ser destitudo do
ptrio poder, alm de incorrer em multa. O citado
dispositivo foi revogado pela Lei n. 10.097, de 19 de
dezembro de 2000, esclarecendo-se que no se tem notcia de
ter sido aplicado, pois a sano ali inserido agravaria o
problema social dos menores abandonados neste pas.
16. DEVERES DOS EMPREGADORES
Os empregadores de menores de 18 anos so
obrigados a velar pela observncia dos bons costumes,
decncia pblica e regras de segurana e medicina do
trabalho em seus estabelecimentos (art. 425 da CLT).
Na hiptese
de a
autoridade competente
verificar que o trabalho executado pelo, menor suscetvel
de comprometer sua sade, seu desenvolvimento fsico ou a
sua moralidade, poder ela obrig-lo a abandonar o servio,

devendo o empregador proporcionar ao menor todas as
facilidades para mud-lo de funo (art. 407 e 426 da CLT),
sob pena de resciso indireta (art. 407, pargrafo nico da
CLT).
O empregador ser obrigado, ainda, a conceder
ao menor tempo para freqncia s aulas, esclarecendo-se que
se o estabelecimento ocupar, permanentemente, mais de trinta
menores analfabetos de 14 a 18 anos e estiver a mais de dois
quilmetros de distncia da escola, dever ser mantido local
apropriado para que lhes seja ministrada a instruo
primria (art. 427, pargrafo nico da CLT).
17.0 MENOR APRENDIZ
17.1. Evoluo
histrica,
Conceito
de
contrato de aprendizagem. Requisitos de validade. Distino
entre aprendiz e estagirio
As primeiras aluses ao menor aprendiz esto
inseridas nos 188 189 do Cdigo de Hammurabi.
Sob
o
prisma
do
Direito
Internacional
Pblico, a Recomendao n. 87 da OIT, dispe sobre
orientao profissional, a qual compreende a ajuda prestada
a um indivduo para resolver problemas referentes escolha
de uma profisso ou ao processo profissional, levando-se em
conta as caracterstica do interessado e a relao com as
possibilidades do mercado de trabalho. J a formao
profissional, a que se refere a Recomendao n. 117, de
1962,
da
OIT,
abre
espao
para
a
preparao
prprofissional, a qual deve incluir uma instruo geral e
prtica apropriada idade dos jovens para continuar e
completar a educao recebida anteriormente; dar uma idia
do trabalho prtico e desenvolver o gosto por ele e
interesse pela formao; revelar interesse, habilidades
profissionais e favorecer a aptido profissional ulterior.
Distingue-se
a
formao
profissional
do
ensino tcnico profissional, que alude o art. 62 do Estatuto
da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 1990), pois
este se preocupa em formar concomitantemente o cidado e o

profissional, ao passo que aquela tem por objetivo principal
adestrar algum para ocupar um lugar no processo de
produo. A distino feita pelo glossrio da UNESCO. Da
distino se infere que o ensino tcnico profissional deve
perdurar por toda a vida, no sentido de adaptar o
trabalhador s alteraes tecnolgicas, dentro ou fora de um
mesmo emprego. A formao profissional o gnero e a
aprendizagem sua espcie.
O Estatuto da Criana e do Adolescente define
a
aprendizagem
como
modalidade
de
formao
tcnicoprofissional, ministrada segundo diretrizes e bases da
legislao da educao em vigor.
J a CLT, no art. 428, com a nova redao
dada pela Lei n. 10.097, de 19 de dezembro de 2000, e pela
Lei n. 11.180, de 23 de setembro de 2005, considera de
aprendizagem o contrato de trabalho especial, ajustado por
escrito e por prazo determinado, por meio do qual o
empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 e menor
de 24 anos, inscrito em programa de aprendizagem, formao
tcnico-profissional
metdica
compatvel
com
o
seu
desenvolvimento fsico, moral e psicolgico e o aprendiz, a
executar, com zelo e diligncia, as tarefas necessrias a
essa formao. A idade mxima prevista nesse conceito no
se aplica aos portadores de deficincia (art. 428. 5 da
CLT). Para os fins do contrato de aprendizagem, a
comprovao
da
escolaridade
de
aprendiz
portador
de
deficincia
mental
deve
considerar,
sobretudo,
as
habilidades
e
competncias
relacionadas
com
a
profissionalizao nos termos do 6 do citado art. 428 da
CLT.
A formao tcnico-profissional, a que se
refere o caput do art. 428 da CLT, com a nova redao dada
pela Lei n. 10.097, realiza-se por meio de atividades
tericas e prticas, metodicamente organizadas em tarefas de
complexidade progressiva, desenvolvidas no ambiente de
trabalho (art. 428, 4, acrescentado pela Lei n. 10.097,
de 2000).
A par de todos os fundamentos cientficos

citados para justificar as restries do trabalho do menor,
cumpre frisar que o aprendizado, em geral, e o da criana,
em especial, passam por fases sucessivas, em que novos
conhecimentos so assimilados. O aprendizado feito de forma
inadequada
altera
o
ritmo
normal
da
aquisio
de
conhecimento, afetando os sistemas neurolgico e psicolgico
do jovem que passa a ter dificuldade de enfrentar novas
habilidades.
A validade do contrato de aprendizagem, luz
do 1 do art. 428 da CLT, acrescentado pela Lei n. 10.097,
de 2000, pressupe anotao na CTPS, matrcula e freqncia
do aprendiz escola, caso no haja concludo o ensino
fundamental, alm de inscrio em programa de aprendizagem
desenvolvido sob a orientao de entidade qualificada em
formao tcnico-profissional metdica.
O condicionamento da validade deste contrato
anotao prvia na carteira do menor, previsto agora,
expressamente, no 1 do art. 428 da CLT, j constava do
art. 5 do Decreto n. 31.546, de 1952, o que nos levou,
apreciando caso concreto, a descaracterizar este tipo de
ajuste, por falta da referida formalidade, e deferir ao
obreiro as vantagens advindas de um contrato de trabalho
sujeito s regras gerais. Havia, entretanto, corrente
doutrinria contrria sustentando que o propsito da norma
regulamentar
(Decreto
n.
31.546,
de
195.2)
no
era
estabelecer forma solene, o que lhe era defeso, por invadir
a reserva legal.
Como
se
v,
o
aprendiz
empregado
destinatrio
de
um
contrato
de
trabalho
por
prazo
determinado, de natureza especial, considerando que a
obrigao de fazer por ele assumida junto ao empregador
tambm subordinada obrigao principal do vnculo, que o
aprendizado. O aprendiz deve aprender e deve tambm
trabalhar, porm, mais pela sua formao tcnica do que pela
empresa.
J o estagirio est excludo da tutela do
Direito do Trabalho, por fora da Lei n. 6.494, de 1977. O
estgio uma fase da aprendizagem escolar que se realiza na
empresa, durante o qual as qualificaes adquiridas no

transcurso do ensino tcnico e profissional obtido nas
escolas poder ser experimentado e comprovado na empresa. A
lei
o
disciplina
no
nvel
superior,
2
grau
profissionalizante, regular e supletivo. A Medida Provisria
n. 2.164-41, 24 de 24 agosto de 2001, estendeu o estgio aos
alunos que, comprovadamente, freqentam cursos de ensino
mdio, de educao profissional ou escolas de educao
especial.
As instituies de ensino fixaro a carga
horria e a bolsa de estudos.
O estgio
pressupe,
necessariamente,
uma
relao jurdica triangular, situando-se nos seus vrtices a
escola, que encaminha o aluno, a empresa, que o recebe, e o
aluno que ali exerce atividade prtica, em consonncia com o
currculo escolar.
A ausncia da participao da escola no
estgio ou a falta de consonncia entre ele e a atividade
exercida o descaracterizam, transformando a relao jurdica
em contrato de trabalho, se presentes os demais pressupostos
do art. 3 da CLT.
17.2. Durao
O contrato de aprendizagem
estipulado por mais de dois anos, na forma
3, introduzido pela Lei n. 10.097, de
ocorrer, o ajuste estar sujeito s regras
trabalho comum, indeterminado.
no poder ser
do art. 428,
2000; se isto
do contrato de
17.3. Natureza Jurdica

Muito discutida a natureza jurdica do
contrato de aprendizagem. H quem sustente tratar-se de um
contrato sui generis, outros de um contrato preliminar,
havendo ainda quem o veja como um contrato misto, de
trabalho e de ensino. A posio dominante o considera
contrato de trabalho, divergindo apenas quanto sua
durao. Sustenta parte da doutrina que, se a aprendizagem
for facultativa, ele ser um contrato indeterminado; se se
tratar
de
aprendizagem
obrigatria,
o
contrato
ser
determinado). A jurisprudncia do TST vem-lhe atribuindo a
natureza de tipo especial de contrato determinado, em
estreita consonncia com a alterao legislativa verificada
com a Lei n. 10.097, de 2000, que deu nova redao ao art.
428 da CLT.
No contrato de aprendizagem, a principal
obrigao do empregador propiciar a formao profissional
(obrigao de fazer), seguida da obrigao de pagar salrio
(obrigao de dar). Afirma-se, tambm, que a subordinao do
trabalhador aprendiz mais acentuada. O empregador dirige
sua atividade pessoal nos momentos em que aprende sem
trabalhar, quando trabalha aprendendo, ou ainda, enquanto
produz em proveito da empresa, sem estar aprendendo.
17.4. Obrigatoriedade
de
contratao
de
aprendizes
Os estabelecimentos de qualquer natureza so
obrigados a empregar e matricular aprendizes nos cursos dos
Servios Nacionais de Aprendizagem em nmero equivalente a
5%, no mnimo, e 15%, no mximo, dos trabalhadores
existentes em cada estabelecimento, cujas funes demandem
formao profissional (art. 429 da CLT, com a nova redao
dada pela Lei n. 10.097, de 19 de dezembro de 2000). A nova
redao dada ao art. 429 da CLT unificou os percentuais em
relao aos diversos setores. Ressalte-se que o limite
fixado no art. 429 da CLT no se aplica quando o empregador
for entidade sem fins lucrativos, cujo objetivo seja a
educao profissional ( 1-A do art. 429 da CLT, com a nova
redao dada pela Lei n. 10.097, de 2000).
17.5. Locais
destinados
ministrar
aprendizado
A formao profissional metdica dever ser
ministrada em curso SENAI, SENAC, SENAR (Lei n. 8.315, de
1991) e SENAT (Lei n. 8.706, de 1993). Caso estes rgos no
ofeream cursos ou vagas suficientes para atender demanda
dos estabelecimentos, a formao poder ser suprida por
outras
entidades
qualificadas
em
formao
tcnicoprofissional metdica, a saber: Escolas Tcnicas de Educao
(inciso I do art. 430 da CLT, com a redao dada pela Lei n.
10.097, de 2000), na prpria empresa (art. 431 da CLT com a
nova, redao dada, pela Lei n. 10.097, de 2000), ou nas
entidades sem fins lucrativos, que tenham por objetivo a
assistncia ao adolescente e educao profissional,
registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criana, e
do Adolescente (art. 430, II, da CLT, acrescentado pela Lei
n. 10.097, de 2000). O aprendizado verificado nesta ltima,
ou seja, perante as entidades sem fins lucrativos j
descritas, no gera vnculo empregatcio com a empresa
tomadora dos servios (art. 431 da CLT com a nova redao
dada pela Lei n. 10.097 de 2000).
Sustentamos, com base na nova redao do art.
431 da CLT, que o aprendizado poder ocorrer ainda na
prpria empresa, sob a superviso dos servios nacionais de
aprendizagem, no obstante ps posicionamentos contrrios,
desde
que
atendidas
as
exigncias
do
programa
correspondente.
As entidades mencionadas acima devero contar
com estrutura adequada. ao desenvolvimento dos programas de
aprendizagem, de forma a manter a qualidade do processo de
ensino, bem como acompanhar e avaliar os resultados (art.
430, 1, acrescentado pela Lei n. 10.097, de 2000).
Concludo o curso de aprendizagem, com aproveitamento, ser
concedido certificado de qualificao profissional ao menor
(art. 430, 2).
A Portaria n. 43, de abril de 1953, do
Ministrio do Trabalho, estabelece relaes de ofcios e
ocupaes objeto de aprendizagem metdica, esclarecendo que
a durao dos cursos varia de cinco meses a trs anos, no
mximo. Ocorre que o contrato de aprendizagem no poder ser
estipulado por mais de dois anos (art. 428, 3 da CLT, com
a nova redao dada pela Lei n. 10.097, de dezembro de
2000). H, tambm, ocupaes que no demandam formao
profissional ou aprendizagem metdica (art. 4, alnea b, do
Decreto n. 31.546, de 1952 e Portaria de 28 de fevereiro de
1958), situando-se aqui, a ttulo de exemplo, as funes de

boy,
ascensorista,
cobrador,
contnuo
embalador,
empacotador, envelopador, porteiro, servente, ciclista,
mensageiro,
pacoteiro,
carimbador,
etiquetista,
entre
outras. Portanto, o menor que for contratado para essas
funes dever ter mais de 16 anos e suas condies c
trabalho sero disciplinadas pelas normas de um contrato de
trabalho comum.
17.6. Restries ao contrato de trabalho do
aprendiz
em ateno ao comando contido na Conveno Internacional da
OIT n. 182, ratificada pelo Brasil ei setembro de 2000, deu
nova redao ao art. 403, pargrafo nico da CLT. referido
preceito passou a proibir o trabalho do menor aprendiz em
local prejudiciais sua formao, ao seu desenvolvimento
fsico, psquico, moral e social, como tambm em horrios e
locais que no permitam freqncia escola.
17.7. Salrio, jornada e FGTS em
inovaes introduzidas pela Lei n. 10.097, de 2000
face
das
O art. 80 da CLT previa que, durante a

primeira metade do curso de aprendizagem, o empregador
poderia pagar ao menor, 50% do salrio mnimo e, na segunda
metade deste curso, 2/3 do salrio mnimo. Doutrinadores
sustentaram a inconstitucionalidade do mencionado art. 80 da
CLT, uma vez que Constituio da Repblica vigente, em seu
art. 7, XXX, veda diferena de salrio por motivo de idade.
Nota-se, entretanto, que a jurisprudncia vinha admitindo a
percepo de salrio inferior ao mnimo, no caso de
aprendizagem. A redao dada ao art. 428 da CLT pela Lei n.
10.097, de 2000, ps fim controvrsia, dispondo, no 2
deste artigo, que ao menor aprendiz ser garantido o salrio
mnimo hora, salvo condio mais favorvel. A mesma lei
revogou expressamente o art. 80 da CLT.
A durao de trabalho do aprendiz no

exceder de seis horas dirias, sendo vedadas a prorrogao
e a compensao de jornada (art. 432 da CLT, com a nova
redao dada pela Lei n. 10.097, de 2000). Logo, a
possibilidade de regime de compensao de jornada e a
prorrogao, autorizada outrora na fora maior, no mais
sero possveis em se tratando de menores aprendizes. Aquele
limite poder ser ultrapassado e atingir at oito horas
dirias, quando o aprendiz j tiver completado o ensino
fundamental, se neles forem computadas as horas destinadas
aprendizagem. terica ( 1 do art. 432 com a nova redao
dada pela Lei n. 10.097, de 2000). Este dispositivo vem
sendo, todavia, considerado inconstitucional, ao fundamento
de que a Constituio assegura a escolaridade a todos os
adolescentes (art. 208 e 227) e, quando dispe que o ensino
fundamental
obrigatrio
e
gratuito,
no
afasta
a
importncia do ensino secundrio, reafirmando-a no art. 208,
II. Ademais, a distino feita pelo art. 432, 1 da CLT,
viola o princpio da isonomia, gerando situaes dspares
entre trabalhadores de faixa etria protegida e com a mesma
condio profissional.
Os empregadores que contratarem aprendizes
ficaro obrigados a depositar, at o dia sete de cada ms,
em conta bancria vinculada do FGTS, a alquota de 2% da
remunerao paga ou devida no ms anterior a cada menor
aprendiz ( 7 do art. 15 da Lei n. 8.036, de 1990,
introduzido pela Lei n. 10.097, de 2000).
17.8. Cessao do contrato de aprendizagem.
Justa causa
O contrato de aprendizagem extinguir-se- com
o advento do seu termo, ou com o implemento da idade de 24
anos (art. 18 da Lei n. 11.180, de 23 de setembro de 2005),
independentemente de ter ou no o menor concludo o
aprendizado,
ou,
ainda,
antecipadamente
nas
seguintes
hipteses:
desempenho
insuficiente
ou
inadaptao
do
aprendiz, falta disciplinar grave, ausncia injustificada
escola que implique perda do ano letivo ou por solicitao
do aprendiz. Como se pode verificar, a cessao do contrato

est restrita a apenas algumas situaes, exatamente para se
permitir o aprendizado. ruptura antecipada do contrato de
aprendizagem nessas situaes no se aplica o disposto nos
art. 479 e 480 da CLT (art. 433, 2 da CLT, com a nova
redao acrscimos introduzidos pela Lei n. 10.097, de
2000).
O art. 432, 2 da CLT, revogado pela Lei n.
10.097, de 2000, considerava justa causa a falta reiterada
do menor aprendiz no cumprimento dos deveres escolares do
respectivo curso ou a falta de razovel aproveitamento. A
matria hoje frise-se, disciplinada pelo art. 433 da CLT,
que
autoriza
a
ruptura
do
contrato
do
aprendiz,
antecipadamente, nas seguintes hipteses: I desempenho
insuficiente ou inadaptao; II falta disciplinar grave;
III ausncia injustificada escola que implique perda do
ano letivo; IV a pedido do aprendiz.
Como se v, com a revogao do 2 do art.
432 da CLT, o desempenho insuficiente, a inadaptao do
aprendiz ou a ausncia injustificada escola que implique
perda do ano letivo so comportamentos no mais arrolados
como justa causa. Autorizam apenas a cessao antecipada do
contrato, mas sem justa causa.
O ato faltoso s se configurar na hiptese
de falta disciplinar grave alm das outras classificadas no
art. 482 da CLT.
18. ASPECTOS
TRABALHO DO MENOR
PROCESSUAIS
RELACIONADOS COMO
O menor de 18 anos no possui legitimatio ad

processum para reclama em Juzo, devendo estar assistido
pelos pais ou representante legal; na falta deste, pelo
Ministrio Pblico do Trabalho e, onde no houver, pelo
curado lide nomeado pelo Juiz ou presidente da Vara (art.
793 da CLT e Lei Complementar n. 75, de 1993, art. 83, V).
pode
ser
Indaga-se se o menor de 18 anos e maior de 14

interrogado Entendemos que sim, desde que,
assistido pelo responsvel legal (pai, me, tutor, curador),

pois se ele est apto a trabalhar, evidentemente que deve
prestar esclarecimentos a respeito da relao de emprego; o
mesmo ocorre com o menor na faixa etria compreendida entre
14 e 16 anos, se for aprendiz. Se desse interrogatrio
resultar a confisso, ela ser vlida. Inteligncia dos art.
7, XXXII da Constituio de 1988 e 792 da CLT. A matria ,
contudo, controvertida.
Enseja igualmente controvrsia o fato de o
menor de 16 anos pode testemunhar. que a legislao
processual civil estabelece tal limite (art. 405 III, do
CPC). Entendemos que se o menor de 16 anos pode trabalhar
como aprendiz dever tambm ser ouvido como informante a
respeito de fatos que presenciou durante a relao de
emprego, desde que assistido pelo responsvel legal. A esse
fato acresce a circunstncia de que a descontrao natural
que a idade lhe proporciona pode tornar o depoimento at
mais precioso do que aquele prestado pelos adultos.
19. TRABALHO EDUCATIVO
Sob o ponto de vista geral, o trabalho
educativo tanto poder se desenvolver por meio de um
contrato de aprendizagem, como pelo estgio, ou por um
adolescente, que se profissionaliza com os pais numa oficina
de famlia.
luz do art. 68 do ECA (Estatuto da Criana
e do Adolescente), o trabalho educativo conceituado como
a atividade laboral em que as exigncias pedaggicas
relativas ao desenvolvimento pessoal do educando prevalecem
sobre o aspecto produtivo. Esse trabalho executado pelo
adolescente,
perante
entidades
governamentais
ou
no
governamentais, que o capacitam para o exerccio futuro de
uma atividade profissional, no gera vnculo empregatcio. A
hiptese de uma relao aluno-escola, e a remunerao que
o adolescente recebe a ttulo de participao no produto da
advindo no descaracteriza esse carter educativo.
Verifica-se, portanto, do mencionado preceito

legal, que as exigncias pedaggicas, a profissionalizao,
devero prevalecer sobre o escopo produtivo, do contrrio,
essa modalidade de trabalho restar descaracterizada e a
relao de emprego sobrepor-se-.
ATRIBUIES.
CONSELHEIRO
20.
CONSELHO
TUTELAR:
COMPOSIO
NATUREZA
DO
VNCULO
ESTABELECIDO
COM
E
O
O Conselho Tutelar um rgo permanente e

autnomo,
encarregado
pela
sociedade
de
zelar
pelo
cumprimento ds direitos da criana e do adolescente(art.
131 Estatuto da Criana e do Adolescente). Cada Municpio de
ter, pelo menos, um Conselho Tutelar, composto de cinco
membros, escolhidos pela comunidade local, para mandato de
trs anos, permitida urna reconduo (art. 132 do ECA). Os
candidatos ao Conselho Tutelar devero preenche os seguintes
requisitos: ser pessoa de reconhecida idoneidade moral;
idade superior a 21 anos; residir no Municpio. No podero
servir no mesmo Conselho: marido e mulher; pai e filho;
irmos; tios e sobrinhos; cunhados, durante o cunhadio;
sogro e genro ou nora; padrasto ou madrasta e enteado. O
processo de escolha desses membros ser fixado em lei
municipal, sob a responsabilidade do Conselho Municipal dos
Direitos da Criana e do Adolescente, e a fiscalizao
compete ao Ministrio Pblico (art. 132, 133 e 138 do ECA).
O exerccio efetivo da funo de conselheiro
constituir
servio
pblico
relevante,
estabelecer
presuno de idoneidade moral e assegurar priso especial,
em caso de crime comum, at o julgamento definitivo. O
conselheiro no empregado do Municpio, mas agente pblico
honorfico, escolhido pela comunidade em razo de sua
honorabilidade e designado para prestar servio pblico
relevante, por prazo certo, podendo receber um pr-labore
(cf. conceito de cargos honorficos em Hely Lopes Meireles.
Op. cit., 29. ed., 2004, p. 79).
A lei municipal dispor sobre local, dia e

horrio de funcionamento do Conselho Tutelar e eventual
remunerao de seus membros (art. 134), e Lei Oramentria
do Municpio dispor sobre previso de recursos para o
funcionamento desse conselho, nos termos do art. 134 do ECA.
Constituem atribuies do Conselho Tutelar:
I atender as crianas e adolescentes nas
hipteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as
medidas, previstas no art. 101, I a VII do ECA; II atender
e aconselhar os pais ou responsvel, aplicando as medidas
previstas no art. 129, I a VII do ECA; III promover a
execuo de suas decises, podendo para tanto: a) requisitar
servios pblicos nas reas de sade, educao, servio
social, previdncia, trabalho e segurana; b) representar
junto autoridade judiciria nos casos de descumprimento
injustificado de suas deliberaes; IV encaminhar ao
Ministrio Pblico notcia de fato que constitua infrao
administrativa ou penal contra os direitos da criana ou
adolescente; V encaminhar autoridade judiciria os casos
de sua competncia; VI providenciar a medida estabelecida
pela autoridade judiciria, dentre as previstas no art. 101,
de I a VI, para o adolescente autor de ato infracional; VII
expedir notificaes; VIII requisitar certides de
nascimento e de bito de criana ou adolescente quando
necessrio; IX assessorar o Poder Executivo local na
elaborao da proposta oramentria para planos e programas
de atendimento dos direitos da criana e do adolescente; X
representar, em nome da pessoa e da famlia, contra a
violao dos direitos previstos no art. 220, 3, inciso II
da Constituio Federal; XI representar ao Ministrio
Pblico, para efeito das aes de perda ou suspenso do
ptrio poder.
Art. 137. As decises do Conselho Tutelar
somente podero ser revistas pela autoridade judiciria a
pedido de quem tenha legtimo interesse.
21. PROGRAMA NACIONAL DE ESTIMULO AO PRIMEIRO
EMPREGO (PNPE)
21.1. Introduo
Embora o assunto no se restrinja ao trabalho
do menor, resolvemos incluir nesse captulo o tema alusivo
ao Programa Nacional de Estmulo ao Primeiro Emprego (PNPE),
cujos destinatrios so os menores jovens.
A Lei n. 10.748, de 22 de outubro de 2003,
complementada pela Lei n. 10.940, de 27 de agosto de 2004,
cria e altera preceitos do Programa Nacional de Estmulo ao
Primeiro Emprego, com o objetivo de promover a criao de
postos de trabalho para jovens que no tenham tido emprego
anterior, visando a prepar-los para o mercado de trabalho e
ocupaes alternativas geradoras de renda, bem como a
qualific-los para o referido mercado e incluso social.
21.2. Destinatrios
O Programa em exame atender aos jovens com
idade entre 16 e 24 anos, em situao de desemprego
involuntrio, cuja famlia tenha renda mensal per capita de
at meio salrio mnimo, includas nesta mdia eventuais
subvenes econmicas de programas congneres e similares.
Inclui-se no conceito de famlia os que
possuem laos de parentesco que vivam sob o mesmo teto,
mantendo sua economia pela contribuio de seus membros (
4 do art. 2 da Lei n. 10.748, de 2003).
necessrio tambm que os jovens sejam
matriculados no estabelecimento de ensino fundamental,
mdio, ou cursos de educao de jovens e adultos, e estejam
freqentando regularmente as aulas, nos termos dos arts. 37
e 38 da Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996, ou que
tenham concludo o ensino mdio.
Por fim, mister sejam os jovens cadastrados
nas unidades executoras do Programa (SINE Sistema Nacional
de Emprego, ou entidades conveniadas). Esse Programa
divulgar
bimestralmente,
inclusive
pela
internet,
a
quantidade de postos de trabalho gerados por atividade e
municpio,
distinguindo
os
contratos
indeterminados
e
determinados, cujo prazo mnimo de 12 (doze), meses (art.
2-A, pargrafo nico, da Lei n. 10.748, de 2003).
A inscrio no PNPE ser efetuada por meio da
internet, correios, ou rgos e entidades conveniadas.
Os
trabalhadores
sero
encaminhados
s
empresas
contratantes
de
acordo
com
as
habilidades
especficas por elas exigidas e a proximidade entre a
residncia do jovem e o local de trabalho, observado o
percentual de 70% dos empregos criados por esse programa
para os jovens que ainda no concluram o ensino fundamental
ou mdio, e a ordem cronolgica das inscries (art. 2,
l e 2 da Lei n. 10.940, de 2004). Tero prioridade de
atendimento, no mbito do PNPE, os jovens que receberem
auxlio-financeiro por meio de convnio a que alude o art.
30-A, 2, da Lei n. 9.608, de 1998 (trabalho voluntrio).
21.3. Coordenao do Programa
O Programa
ser
coordenado,
executado
e
supervisionado pelo Ministrio do Trabalho, a quem compete o
monitoramento da movimentao do quadro de empregados da
empresa que a ele aderir. O Ministrio do Trabalho contar
com um Conselho Consultivo encarregado de aprimorar o PNPE.
21.4. Contratao
Os empregadores que aderirem a esse programa
tero acesso subveno econmica, no valor de 6 (seis)
parcelas bimestrais de R$ 250,00, por emprego gerado. Se a
contratao for sob o regime de tempo parcial, o valor
dessas parcelas ser proporcional respectiva jornada.
Os empregadores podero contratar um jovem
quando contarem com at quatro empregados em seu quadro de
pessoal; at dois jovens, no caso de contarem com cinco a
dez empregados, e at 20% do quadro de pessoal nas demais
situaes. No clculo do nmero mximo de contrataes,
computar-se- como unidade a frao igual ou superior a
cinco dcimos e desprezar-se- a frao inferior

valor,(art. 6, 2, da Lei n. 10.748, de 2003).
esse
vedada a contratao, no mbito do PNPE, de

jovens que sejam parentes, ainda que por afinidade, at o
segundo grau, dos empregadores e scios das empresas ou
entidade contratante (art. 9 da Lei n. 10.748, de 2003).
Os
contratos
podero
ser
por
prazo
indeterminado e determinado, este ltimo com durao mnima
de 12 (doze) meses (art. 2-A da Lei n. 10.748, de 2003).
No ser permitido contrato de experincia, tampouco se
aplica o programa ao emprego domstico ( 6 do art. 2 da
Lei n. 10.748, de 2003, com a redao dada pela Lei n.
10.940, de 2004).
2 1.5. Sano
A empresa que apresentar taxa de rotatividade
em seu quadro de pessoal superior taxa de rotatividade do
setor, na respectiva regio, ter cancelada sua adeso ao
PNPE, no fazendo jus, a partir da data do cancelamento,
subveno de que trata o art. 59 da Lei n. 10.748, de 2003,
com a redao dada em 2004.
O empregador que descumprir as exigncias
dessa lei ficar impedido de participar do PNPE pelo prazo
de
24
meses
a
partir
da
data
da
comunicao
da
irregularidade e dever restituir Unio os valores
recebidos a ttulo de subveno, devidamente corrigidos.
CAPTULO XVIII
OS PODERES DE EMPREGADOR NO CONTRATO DE
EMPREGO: PODER DIRETIVO, REGULAMENTAR, PODER DE FISCALIZAO
E DISCIPLINAR. EFEITOS DO CONTRATO DE EMPREGO: DIREITOS,
DEVERES E OBRIGAES DAS
PARTES. EFEITOS CONEXOS DO
CONTRATO: DIREITOS INTELECTUAIS. INVENES DO EMPREGADO.
INDENIZAES POR DANO MATERIAL E MORAL. DANO COLETIVO
1.0
FENMENO
MANIFESTAES DE PODER
SOCIAL
AS
PRIMEIRAS
Na Antigidade romana, a vida no crculo

familiar constitua um mundo parte, cuja direo pertencia
exclusivamente ao pater familias, detentor do poder poltico
e jurisdicional nesse mbito, pois a ordem jurdica do
Estado no penetrava nos limites do domus.
Na economia medieval, o trao de sujeio
mostra-se tambm acentuado, em face dos vestgios deixados
pela escravido; o colono e servo da gleba estavam sujeitos,
ainda, submisso pessoal. As relaes de trabalho desenvolvidas nas corporaes de ofcio entre mestre e aprendizes
tambm no eram de natureza obrigacional.
No regime liberal, opera-se um recuo no campo
jurdico figura romana do arrendamento de servio e o
detentor do capital tem a faculdade de exercer amplamente o
poder de direo. Da Orlando Gomes afirmar que as fontes do
Direito parecem revelar que a separao da atividade laboral
da pessoa do trabalhador foi uma tarefa de elaborao lenta
e fatigante.
O fenmeno social apresenta, portanto, desde
os seus primrdios, duas manifestaes: a da fora, da
autoridade, do poder, e a da liberdade, da resistncia.
luz do art. 2 da CLT, o legislador
conceitua empregador como sendo a empresa, individual ou
coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica,
contrata, assalaria e dirige a prestao pessoal de
servios. Essa direo tem sido vista pela doutrina como um
poder hierrquico ou como um poder diretivo ou de comando
exercido pelo empregador sobre a atividade do empregado.
Alguns autores, com base no conceito do art.
2 da CLT, sustentam que o empregador detm o poder
hierrquico manifestado pelo poder diretivo, do qual o poder
disciplinar um corolrio.
2. CONCEITO DE PODER HIERRQUICO

Etimologicamente, a palavra poder deriva do
latim vulgar potere, raiz poti, que significa chefe de um
grupo. O termo poder gira em torno da idia de posse, de
fora, de vontade, de obedincia e de influncia, enquanto
hierarquia pressupe uma srie contnua de graus entre
pessoas unidas por um vnculo de autoridade.
Luiz Jos de Mesquita conceitua o poder
hierrquico como a ... faculdade em virtude da qual uma
pessoa, o sujeito ativo chamado superior hierrquico; exerce
um direito-funo sobre a atividade humana profissional
outra, o sujeito passivo, chamado inferior hierrquico,
segundo o interesse social da instituio, para legislar,
governar e sancionar, no que respeita ordem profissional
da empresa.
3. CRTICA AO CHAMADO PODER HIERRQUICO
Modernamente, vem-se entendendo que o termo
poder
hierrquico
no
guarda
tradio
no
direito
brasileiro, por constituir ressaibo do corporativismo e
admite-se
existir
um
poder
diretivo
definido
pela
capacidade atribuda ao empregador de dar contedo concreto
atividade do trabalhador, visando realizao das
finalidades da empresa. Da a preferncia pelo termo
capacidade em vez de faculdade, adotado pela maioria dos
autores, pois esta ltima ... mero atributo do direito,
uma qualidade ou potncia que inerente, e no pode ter
extenso maior do que o objeto a ser definido, O poder
diretivo deriva do direito subjetivo exatamente por se
tratar de algo encerrado na esfera de uma relao
jurdica....
A capacidade de dirigir caracteriza o poder
diretivo e, por se tratar de um poder jurdico, impe
modificaes relao de emprego.
3.1. Poder
diretivo.
Poder
Poder regulamentar e poder de fiscalizao
disciplinar.
A autoridade do empregador exterioriza-se

pelo poder de direo e torna-se efetiva pelo poder
disciplinar. Outros autores alinham a estes dois o poder
regulamentar e o consideram como manifestao da autoridade
empresarial, que se configura como um poder de legislar no
mbito da empresa.
A legislao brasileira no faz referncia ao
regulamento da empresa, sendo escasso o uso de normas
emanadas do empregador. Lembre-se, entretanto, que, ao
introduzi-lo,
o
empregador
se
auto-obriga,
pois
o
regulamento
longe
de
se
constituir
num
instrumento
policialesco, transmudou-se num diploma que assegura
tambm obrigaes ao dador de trabalho.
J o poder de fiscalizao nada mais do que
uma das faculdades compreendidas no contedo do poder
diretivo, como ser examinado no decorrer deste estudo.
4. CONCEITO E FUNDAMENTOS DO PODER DIRETIVO
O poder diretivo conceituado por Augusto
Venturini como a faculdade que assiste ao chefe de ditar
normas de carter prevalentemente tcnico ou tcnicoadministrativas, como quer Riva Sanseverino.
So trs as principais correntes utilizadas
para
fundamentar
a
existncia
do
poder
diretivo
e
disciplinar: a teoria da propriedade
privada, a teoria
institucional e a teoria contratual.
Afirmam os adeptos da primeira corrente que
esse poder conferido ao empregador reside no fato de ser a
empresa objeto do seu direito de propriedade, logo, o
empregador comanda porque dono.
A opinio segundo a qual o poder, diretivo
funda-se na concepo institucional ou comunitria da
empresa possui um carter mais poltico e do que jurdico,
encontrando-se em franco declive.
Mais consistente a teoria que fundamenta a

existncia dos poderes do empregador no contrato de
trabalho. Esses poderes so conseqncia imediata da
celebrao do ajuste entre empregado e empregador, o qual
coloca sob a responsabilidade deste ltimo a organizao e a
disciplina do trabalho realizado na empresa, quer vista sob
a forma de empresa capitalista, que prisma da empresa
socializada.
4.1. Titular do poder diretivo. Natureza
jurdica e limites. Hipteses desobedincia legtima. Ordem
sobre a conduta extralaboral
O titular do poder diretivo o empregador ou
seus prepostos, aos quais aquele delega parte desse poder,
cuja intensidade varia de acordo com reza da relao de
emprego. Assim, no tocante aos empregados ocupa cargo de
confiana, o poder diretivo do empregador muito tnue, eu
no trabalho desportivo rigoroso.
So duas
as vertentes
doutrinrias que
procuram explicar a um jurdica do poder diretivo: a
primeira o v como um direito potestativo que, na concepo
de Larenz, o que habilita uma pessoa a estabelecer uma
relao jurdica com outra ou a determin-la especificamente
em seu contedo, modific-la ou extingui-la mediante uma
declarao de vontade unilateral. E a outra parte tem que
aceitar e tolerar a modificao jurdica e a invaso sbita
em sua prpria esfera jurdica.
A segunda vertente lhe atribui a natureza de
um direito-funo, o qual
consiste na imposio do
exerccio de uma funo pela norma jurdica a algum, com o
que o titular do direito passa a ter obrigaes. Esse um
direito com fins altrustas, que deve ser cumprido segundo
sua finalidade, da maneira mais til possvel pela pessoa
habilitada. A funo no elimina o direito, simplesmente o
coloca a seu servio, como ocorre com o direito de
propriedade. Essa teoria est em consonncia com a funo
social do contrato, reconhecida pelo art. 421 do Cdigo
Civil de 2002, aplicvel subsidiariamente ao Direito do

Trabalho, por fora do art. 8 da CLT. Ora, a funo social
mitiga o princpio da autonomia contratual. Como o poder
diretivo do empregador emana do contrato, aquele tambm
dever ser exercido com restries. O empregador, enquanto
chefe do empreendimento, dever exercer sua autoridade,
tendo em vista a boa marcha da empresa e no outro fim. O
direito-funo, como se v, poder ocorrer no s na esfera
pblica como tambm na esfera privada, ou seja, na empresa,
nas sociedades, na famlia, etc. Os titulares da funo
esto a servio de pessoas fsicas.
O exerccio do poder diretivo, como se infere
dessa ltima vertente, possui limites externos, impostos
pela Constituio, por outras leis, pelo contrato, pelas
normas coletivas, e um limite interno, como assevera Montoya Melgar, isto , ele dever ser exercido de boa-f e de
forma regular.
Cumpre ressaltar que as ordens emitidas por
quem no est legitimado a faz-lo, as ordens ilcitas ou
capazes de lesar direitos integridade fsica ou moral do
empregado podero ser desobedecidas. Logo, no est o
empregado obrigado a acatar ordens que lhe exijam uma
conduta ilegal (prtica de um crime), alis ele tem at
mesmo o dever de descumprir a determinao, sob pena de
incorrer em sano penal. Tambm no est obrigado a
obedecer ordens que lhe acarretem e a outrem perigo vida,
como o piloto de aeronave que no decola por dificuldades
meteorolgicas, ou as que o exponham a situaes indignas,
vexatrias ou atentatrias sua dignidade ou ao seu
prestgio
profissional.
Nesses
casos
justifica-se,
respectivamente,
a
desobedincia
jurdico-penal,
a
desobedincia
tcnica
e
a
desobedincia
civil
ou
extralaboral.
Da mesma forma, no esto os empregados
obrigados a acatar ordens sobre aspectos alheios relao
de emprego e sem qualquer repercusso sobre ela. Isso
porque, em regra, a vida privada do empregado, seus
costumes, amizades, idias, orientao sexual e opinies
esto fora do campo de incidncia do poder diretivo do
empregador, como tambm suas crenas religiosas, convices

polticas, liberdade sindical, o que se deduz do art. 52,
inciso X, Constituio de 1988, quando considera inviolveis
a intimidade e a vida privada das pessoas, como tambm dos
incisos IV, VI, VIII, XVII do mesmo diploma, que garantem a
liberdade de pensamento, de crena religiosa, convico
filosfica ou poltica e de associao para fins lcitos.
Nessas situaes, justifica-se a desobedincia extralaboral.
Ocorre que a liberdade do empregado tambm
tem os seus limites prpria Constituio, quando assegura o
direito de propriedade (art. inciso 5, XXIII).
Assim, a prtica da religio no poder
constituir obstculo para o acesso ao trabalho, mas o
empregado, por convices religiosas, no poder eximir-se
da jornada aos sbados para professar culto religioso,
quando, ao ingressar na empresa pblica, mediante concurso,
j estava ciente, por fora edital, de que deveria cumprir
44 horas semanais. Como a jornada normal no poder
ultrapassar oito horas, evidente que parte dessa carga
horria semanal deveria ser cumprida aos sbados.
Excepcionalmente,
o
empregador
poder
interferir na vida extralaboral do empregado, quando seu
comportamento
for
suscetvel
de
ocasionar
danos
aos
interesses da empresa. A ttulo de exemplo, o empregado uma
liga antialcolica no poder tornar pblica ostentao de
suas inclinaes alcolicas.
4.2. Funes diretivas
O contedo do poder diretivo amplo e
compreende trs funes.
A primeira funo traduzida pelas decises
executivas, que dizem respeito organizao do trabalho e
se manifestam por meio de atos meramente constitutivos, no
determinando nenhuma conduta para os trabalhadores.
A
segunda
a
de
instruo,
que
se
exterioriza por intermdio de ordens ou recomendaes, cuja
eficcia real depende de uma observncia do trabalhador.
Finalmente, o poder de direo tem ainda a

funo de controle, que consiste na faculdade do empregador
de
fiscalizar
as
atividades
profissionais
de
seus
empregados. A funo de controle compreende as revistas.
4.3. A revista como funo de controle
4.3.1. A revista
jurisprudncia e da doutrina
em
face
da
lei,
da
No havia no direito positivo brasileiro,

pelo menos at incio da dcada de 90, nenhum dispositivo
legal
que
fizesse
referncia
revista,
embora
a
Constituio da Repblica de 1988 j assegurasse o direito
intimidade do cidado brasileiro, em geral (art. 5, X).
Esse direito protege as pessoas, em geral, contra as
intromisses ilegtimas.
Entretanto, com fundamento na funo de
controle
atinente
ao
poder
diretivo,
a
maioria
dos
doutrinadores nacionais j admitia as revistas pessoais,
como medida preventiva, enquanto outros condicionavam-na a
um ajuste prvio ou previso no regulamento da empresa.
Poucos autores se insurgiam contra a revista,
por consider-la atentatria ao direito individual do
empregado, diante do qual a autoridade na empresa deveria
curvar-se.
A jurisprudncia brasileira inclina-se, h
mais de meio sculo, pela possibilidade da revista pessoal,
mormente quando prevista em regimento interno da empresa,
com o fundamento de que um direito do empregador e uma
salva-guarda ao seu patrimnio. Entende-se que a insurgncia
do empregado contra esse procedimento permite a suposio de
que a revista viria comprovar a suspeita que a determinou,
autorizando o reconhecimento da justa causa.
A partir de meados da dcada de 90, foram
editadas, no Brasil, leis municipais proibindo revista
ntima. , alis, o que se infere da Lei n. 7.451, publicada
pela Cmara Municipal de Belo Horizonte, no dia 27 de

fevereiro de 1998. Dispe o art. 1 da referida lei que
ficam os estabelecimentos comerciais, industriais e de
prestaes de servios, com sede ou filiais no Municpio,
proibidos da prtica de revista ntima nos empregados.
Considera-se revista ntima, luz dessa legislao, a
coero para se despir ou qualquer ato de molestamento
fsico que exponha o corpo. O descumprimento dessa lei
sujeita o infrator s seguintes penalidades: advertncia,
multa, suspenso cassao do alvar de funcionamento.
De forma semelhante dispe a Lei n. 4.603, de
2 de maro de 1998, editada pela Cmara Municipal de
Vitria, que, no art. 1, probe as revista ntimas em
funcionrias ou funcionrios, por parte de empregadores ou
por
postos
de
empresas
privadas,
estabelecimentos
comerciais, rgos da administrao direta e indireta,
sociedades de economia mista, autarquias e fundaes em
atividade
no
Municpio
de
Vitria.
As
sanes
pelo
descumprimento desse artigo consistem em multa, majorada na
hiptese de reincidncia e cassao de alvar de licena,
localizao e funcionamento do estabelecimento em caso de
nova reincidncia. A constitucionalidade dessas leis
questiona da, considerando ser da Unio a competncia para
legislar sobre a matria, que de natureza trabalhista.
Atualmente, o art. 373-A da CLT, inserido no
captulo sobre o trabalho da mulher, semelhana da
legislao chinesa, permite expressamente a revista, salvo
se ntima. Logo, a recusa por parte do empregado ser
legtima quando a revista passa a envolver circunstncias
que afrontam a dignidade do ser humano.
Como homens e mulheres so iguais em direitos
e deveres (art. 5, inciso I, da Constituio de 1988), os
homens podero invocar, por analogia, o citado art. 373-A da
CLT, para se protegerem contra as revistas ntimas.
4.3,2. Situaes que justificam a revista.

Meios e cautelas que devero ser utilizados para reduzir os
seus efeitos
A nosso ver, a revista se justifica, no
quando traduza um comodismo do empregador para defender o
seu patrimnio, mas quando constitua o ltimo recurso para
satisfazer o interesse empresarial, falta de outras
medidas preventivas. Essa fiscalizao visa proteo do
patrimnio do empregador e salvaguarda da segurana das
pessoas, mormente na poca em que vivemos, com o fenmeno
terrorista atemorizando o mundo.
No basta a tutela genrica da propriedade,
devero existir circunstncias concretas que justifiquem a
revista. Mister que haja, na empresa, no estabelecimento ou
no setor bens suscetveis de subtrao e ocultao, com
valor
material,
ou
que
tenham
relevncia
para
o
funcionamento da atividade empresarial e para a segurana
das pessoas. Ademais, a tecnologia tambm poder ser
utilizada para evitar ou reduzir os efeitos da revista na
intimidade dos empregados. A ttulo de exemplo, a colocao,
de
etiquetas
magnticas
em
livros
e
roupas
torna
desnecessria
a
inspeo
em
bolsas
e
sacolas,
nos
estabelecimentos comerciais.
Quando utilizada, a revista deve ser em
carter geral, impessoal, para evitar suspeitas, por meio de
critrio objetivo (sorteio, numerao, todos os integrantes
de um turno ou setor), mediante ajuste prvio com a entidade
sindical ou com o prprio empregado, na falta daquela,
respeitando-se, ao mximo, os direitos da personalidade
(intimidade, honra, entre outros).
4.3.3. mbito
de
realizao
da
revista.
Limites
A revista dever ser realizada no mbito da
empresa, assim entendido o local de trabalho, a entrada e a
sada deste. O exerccio do poder diretivo conferido ao
empregador,
no
caso,
no
se
estende
para
fora
do
estabelecimento
da
empresa,
ainda
que
haja
fundadas
suspeitas contra o obreiro. Nessa circunstncia dever o
empregador recorrer s autoridades competentes.
A jurisprudncia canadense, excepcionalmente,
aceitou como prova a revista em lixo da casa de exempregado, depositado ao longo da rua, onde havia garrafas
de vinho correspondentes quelas que haviam sido furtadas em
uma caixa de vinho da empresa, fato ensejador da resoluo
contratual empregado.
Em geral, a revista dever ser realizada na
sada. A revista na entrada do trabalho ou durante a
execuo do servio pode justificar-se, hoje, em casos
excepcionais,
em
face
da
intensificao
do
fenmeno
terrorista no mundo, tambm em determinadas atividades
(minas, por exemplo), para evitar a introduo de objetos
como explosivos ou outro objeto capaz de colocar em risco a
segurana das pessoas ou o patrimnio empresarial. Nessas
situaes, recomenda-se o sistema automtico de deteco de
objetos, no seletivo, geralmente usado nos aeroportos.
Instalado tal sistema, pode-se justificar, diante do sinal
de alarme, a revista individualizada de certos empregados,
sempre com a menor publicidade possvel, na presena de um
colega de trabalho, dependendo da circunstncia, de colega
do mesmo sexo, e respeitando-se dignidade pessoal do
empregado. A utilizao desses controles, ainda que de maior
custo econmico do que as revistas manuais, impe-se, em
nome tutela da dignidade do empregado.
Vem sendo considerada abusiva e por isso
mesmo inadmissvel a revista feita por vrias vezes ao dia,
sem motivo excepcional.
A revista individual s se justifica quando
fundada em srias razes. A revista efetuada em uma ou
poucas pessoas, ainda que de forma superficial e respeitosa,
pode ser altamente lesiva para elas, pois se tornaro
suspeitas.
Da
a
inadmissibilidade
de
controles
discriminatrios,
arbitrrios,
dos
quais
advenha
predisposio contra os empregados selecionados.
4.3.4. Revista que pressupe inspeo direta

sobre o corpo do empregado. Exigncia de que o empregado se
desnude. Violao ao direito intimidade
Outro aspecto diz respeito revista que
pressupe inspeo direta sobre o corpo do empregado
suspeito de furto, de pequenos objetos de grande valor
(jias, pedras preciosas).
Com razo est a doutrina estrangeira quando
assevera que a inspeo nessas condies poder traduzir
atentado contra o pudor natural da pessoa, dependendo da
intensidade do exame. Portanto, considera-se atentatria
intimidade a inspeo que exige que o indivduo se desnude
completamente, ainda que perante pessoas do mesmo sexo, e se
submeta a exame minucioso, detalhado, prolongado ou em
presena de outros. A revista nessas condies encontra
limite no respeito dignidade do trabalhador.
Nesse sentido nos pronunciamos como relatora
do processo RO-313/97, que tramitou perante a 2 Turma do
TRT da 3 Regio, cuja ementa a seguinte: REVISTA.
DESRESPEITO INTIMIDADE DO TRABALHADOR. DANO MORAL. A
circunstncia de a empresa trabalhar com drogas valiosas,
muito visadas pelo comrcio ilegal, justifica a utilizao
de fiscalizao rigorosa, inclusive a revista, at porque o
empregador est obrigado a zelar para que esses medicamentos
no sejam objeto de trfico ilcito, evitando a sua
comercializao indiscriminada. Sucede que a revista dever
ser admitida como ltimo recurso para defender o patrimnio
empresarial e salvaguardar a segurana dentro da empresa;
falta de outras medidas preventivas; mesmo assim, quando
utilizada dever respeitar a dignidade do trabalhador,
evitando ferir-lhe o direito intimidade. Se a revista
implica no fato de o empregado desnudar-se completamente e
ainda ter que caminhar por pequeno percurso, a fiscalizao
atenta contra o direito intimidade do empregado e autoriza
o pagamento de indenizao por dano moral (art. 5, X, da
Constituio da Repblica/1988, no ttulo Dos Direitos e
Garantias Fundamentais). Ora, numa poca em que os

imperativos econmicos do mercado questionam os dogmas
tradicionais do Direito do Trabalho, inclusive o princpio
da
proteo,
o
vigor
dos
direitos
fundamentais
dos
trabalhadores nas empresas poder traduzir um antdoto para
emancipar
o
contrato
de
trabalho
de
sua
excessiva
subordinao economia, permitindo que essa disciplina
recupere seu papel de assegurar a auto-realizao do
empregado como cidado. (cf. Miguel Rodriguez-Pinero.
Constituzione, diritti fundamentali e contratto di lavoro.
Giornali di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriou, n.
65, 1995). Julgado em 5.8.1997.
O TST tambm, no tem permitido a revista que
constranja os empregados a se despirem em uma sala
espelhada, sem que pudessem ver quem os observava (3
Turma--RR-688.679/2000.1
Rel:
Min.
Maria
Cristina
I.
Peduzzi. DJ 27.5.2005).
Conclumos, portanto, pela impossibilidade de
revista que implique sejam os empregados desnudados,
independentemente de ser respeitosa a vistoria.
Por outro lado, a 37 Vara Criminal do Pio de
Janeiro condenou o proprietrio de uma empresa de peas
ntimas femininas a elevada muita, por incorrer na prtica
de crime de constrangimento ilegal, ao submeter 3.000
empregadas do setor de produo a revistas peridicas, no
final do expediente. As Operarias eram encaminhadas a
cabines sem cortina, em grupos de 30, e recebiam instrues
para levantar as saias e blusas ou abaixar as calas
compridas, a fim de que fossem examinadas as etiquetas das
peas ntimas e, quando ocorria de estarem menstruadas,
deveriam mostrar a ponta do absorvente higinico, para
provar que no havia peas escondidas no local (cf. Revista
Veja, 19 de junho de 1991, p. 24).
Em consonncia com esse entendimento, a
Justia
do
Trabalho
tem
entendido
que
as
revistas
consistentes em abaixar a cala ou levantar a saia e abrir a
blusa constituem ato ofensivo intimidade do trabalhador, a
ensejar indenizao por, danos morais (art. 5, X, da

Constituio de 1988), como se infere da ementa que se
transcreve:
Dano
moral.
Caracterizao
Revistas
completas. Extrapolamento ao limite do poder potestativo
do empregador. Danos morais sofridos. Desnecessria a
publicidade do ato ilegal para caracterizao. Constitui-se
em ato alusivo da reclamada a realizao de revistas
completas (incluindo abaixar a cala/saia e abrir a
camisa/blusa), extrapolando o limite do poder potestativo
que detm, ainda que realizadas em locais reservados. O ato
ilcito ofende ao obreiro em sua intimidade psquica em seus
valores
subjetivos,
exigindo
a
reparao.
O
poder
potestativo,
nestes
casos,
deve
ficar
restrito
ao
necessrio,
respeitando
a
dignidade
e
intimidade
do
trabalhador, a qual deve prevalecer sobre o excesso de zelo
com o patrimnio. TRT 9 Reg. 1 T. Ac. n. 3869/97.
Rel.: Juiz Wilson Pereira. DJPR 21.2.97, p. 322. Revista de
Direito Trabalhista. Ano 3. n. 03, maro de 1997, p. 50).
O
Ministrio
Pblico
do
Trabalho,
em
eficiente atuao e por meio da Portaria n. 9, de 23 de
janeiro de 1996, publicada no Dirio Oficial de 24 de
janeiro de 1996, instaurou inqurito civil pblico para
apurao de fatos veiculados pela denncia formulada por um
Sindicato, de Empregado, determinada categoria profissional
do Distrito Federal, comunicando que os empregados de uma
loja de departamentos vinham sendo submetidos a revista
pessoal
constrangedora.
Realizadas
as
diligncias
necessrias, a Coordenadoria da Defesa dos Interesses
Difusos e Coletivos aprovou o parecer da relatora no sentido
de que fosse arquivado o inqurito, uma vez reconhecida a
regularidade da Norma Operacional da empresa, de n.
2.328/01. Essa norma prev que todos os prestadores de
servio passaro pela vistoria ao deixarem a loja, desde que
sejam sorteados. O trabalhador retira de uma sacola uma das
quatro fichas verdes ou vermelha; sorteado com a ficha
vermelha, proceder-se- vistoria visual em local prprio e
reservado, na presena de pessoa do mesmo sexo, sendo
vedados o contato fsico e a exigncia de que o empregado se
desnude. A vistoria consiste em mostrar o contedo da bolsa

e dos bolsos; retirar o sapato; levantar a bainha da cala
at a altura dos joelhos; abrir o cinto e a cala; levantar
a camisa ou a manga e soltar os cabelos, se estiverem presos
por prendedores.
4.3.5. Revistas
em
objetos
veculo ou em espaos a ele reservados
do
empregado,
Constrangedoras so, ainda, as revistas nas

bolsas, carteiras, papis, fichrios do empregado ou espaos
a ele reservados, como armrios, mesas, escrivaninhas,
escaninhos e outros, que se tornam privados por destinao.
A partir do momento em que o empregador concede aos obreiros
espaos exclusivos, obriga-se, implicitamente, a respeitar
sua intimidade. Encontra-se, aqui, um clima de confiana que
os empregadores, em outras situaes, exigem espontaneamente
de seus empregados. Em conseqncia, a revista realizada
nessas circunstncias implica violao da intimidade do
empregado, a qual vedada pela Constituio da Repblica
(art. 5, X), logo, s deve ser permitida quando necessria
salvaguarda do patrimnio do empregador e como medida de
segurana dos demais empregados. Inclui-se no conceito de
objetos do empregado, nos quais se permite a revista hs
condies relatadas, o veculo do trabalhador que, por suas
caractersticas, poder resultar adequado para a ocultao
de bens da empresa.
A revista, a rigor, vem sendo considerada,
com acerto, como verdadeira atividade de polcia privada.
Logo, s poder ocorrer de forma geral, no discricionria e
apenas em circunstncias excepcionais, respeitando-se ao
mximo a esfera de privacidade do empregado, que se projeta
sobre bolsos, carteiras, papis, fichrios e espaos a ele
reservados.
Entendimento
contrrio
afronta
o
preceito
constitucional contido no art. 5, X, que considera inviolvel a intimidade do cidado brasileiro.
Em face das peculiaridadc: que envolvem o
assunto e para liminar esse poder de fiscalizao do
empregador,
recomenda-se
que
tais
revistas
ocorram,
preferencialmente, na sada do trabalho, por meio de

critrio objetivo, no seletivo (sorteio, numerao, etc.),
mediante
certas
garantias,
como
a
presena
de
um
representante dos empregados, ou, na ausncia deste, de um
colega de trabalho, para impedir abusos. Em determinadas
circunstncias, sugere-se, at mesmo, que a revista se faa
na presena de colegas do mesmo sexo, para se evitarem
situaes constrangedoras.
4.3.6. O
legislao estrangeira
procedimento
das
revistas
na
Itlia. A
Constituio italiana
veda a
inspeo e perquirio pessoal.
Quanto s revistas, a legislao italiana
tambm disciplina a matria.
Dispe o art. 6 da Lei n. 300, de 1970
(Estatuto dos Empregados da
Itlia), que as revistas
pessoais de controle sobre o empregado so vedadas; salvo
nos casos em que sejam indispensveis aos fins da tutela do
patrimnio
empresarial,
em
relao
qualidade
dos
instrumentos de trabalho, da matria-prima ou dos produtos,
Nesses casos, as revistas pessoais podero ser efetuadas s
na sada do local de trabalho, salvaguardando-se a dignidade
e a intimidade do empregado, por meio de sistemas de seleo
automtica referentes coletividade ou a grupos de
empregados. As hipteses e condies nas e quais ser
permitida a revista pessoal, como tambm as correspondentes
modalidades devero ser acordadas entre o empregador e o
representante sindical ou, na falta deste, a comisso
interna. A ausncia de acordo poder ser provida pelo
Inspetor do Trabalho, a requerimento do empregador.
Espanha.
O
art.
10.1
da
Constituio
espanhola consagra o respeito dignidade da pessoa, e o
art. 18 do Estatuto dos Empregados da Espanha, sob a
influncia desse preceito, dispe que as revistas sobre a
pessoa do empregado, seus pertences e efeitos particulares,
quando necessrias proteo do patrimnio do empregador e
dos demais empregados da empresa, devem ser feitas dentro do
estabelecimento e no horrio de trabalho. Na sua realizao,

respeitar-se- ao mximo a dignidade e intimidade do
empregado, contando-se com a assistncia de um representante
legal dos empregados ou, em sua ausncia, de outro empregado
da empresa, sempre que isto for possvel.
A finalidade do art. 18 a tutela da
propriedade privada, enquanto a razo do preceito reside na
suspeita de que os empregados possam atentar contra o
patrimnio empresarial.
O dispositivo em exame tem sido objeto de
vrias crticas pela doutrina, afirmando-se que o empregado
poder resistir a essa ordem, por ser ilegtima. Alguns
consideram que o preceito vulnera o direito intimidade do
empregado e a presuno de inocncia consagrada no art. 24-2
da Constituio da Espanha, logo, sua desobedincia no
implica nenhuma sano. Outros sustentam que, alm da
violao ao ncleo essencial do direito intimidade, o
preceito consagra uma desigualdade contrria ao art. 14 da
Constituio da Espanha, ao outorgar ao empregador um
privilgio na proteo de seus bens, o qual no concedido
a outros cidados em situaes similares (os proprietrios
de cinemas ou de supermercados em relao a seus clientes).
Afirmam os doutrinadores que o art. 18 da legislao
espanhola uma cpia mal-feita do art. 6 do Estatuto dos
Empregados Italianos.
Frana. A jurisprudncia francesa condena a
submisso do empregado a revistas vexatrias (Cass. Soc. 21
nov. 1958: Bull. civ IV, n. 1239), ou realizadas por pessoa
de outro sexo (Cass. soc. 19 dc. 1973: Bufl. civ. V, n.
677), mas admite o controle nos vestirios onde o empregado
guarda os seus objetos pessoais, por motivo de segurana e
higiene, e desde que realizado na presena do empregado
(Cons. t. l2 juin. 1987: Droit social, 1987, 654).
Nesse pas, a Corte de Cassao vinha
autorizando a revista corporal de empregados por pessoa do
mesmo sexo. A partir de 1982, a legislao francesa passou a
proibir ao empregador impor restries que no sejam
justificadas
pelo
tipo
de
tarefa
a
realizar,
nem
proporcionais ao objetivo procurado. Paira controvrsia em
torno da interpretao do texto; para uns, trata-se de
proteo dos direitos e das liberdades; para outros, de
limite desses direitos. (Jean-Claude Javillier. Manuel de
Droit du Travail, Paris, LGDJ, 4. ed. 1992,
p.
86
Traduo nossa).
China. A legislao trabalhista chinesa, de 3
de abril de 1992, sobre a proteo dos direitos e interesses
da mulher, aps considerar sua liberdade pessoal inviolvel,
probe seja ela submetida a revistas fsicas ilcitas.
Argentina. A Lei do Contrato de Trabalho (Lei
n. 20.744, de 1976) da Argentina, dispe de forma semelhante
legislao italiana. O art. 70 da referida lei prev que
os sistemas de controles pessoais do empregado, destinados
proteo dos bens do empregador, devero ser usados
discretamente, salvaguardando a dignidade do empregado, por
intermdio de meios de seleo automtica destinados
totalidade do pessoal. Os controles do feminino devero ser
feitos exclusivamente por pessoas do mesmo sexo. Em todas as
situaes, os sistemas devero ser postos ao conhecimento da
autoridade que fiscaliza a aplicao das normas trabalhistas
(art. 71), a qual est autorizada a verificar se os sistemas
de controle utilizados pela empresa no afetam, de forma
manifesta e discriminatria, a dignidade do empregado.
Canad.
No
tocante
ao
controle
pelo
empregador durante a execuo do pacto laboral, as leis
canadenses so omissas.
As revistas sobre a pessoa do empregado e os
locais de trabalho so permitidas quando se destinam a
prevenir ou reprimir furtos, conforme previsto em convenes
coletivas ou no costume; so permitidas, ainda, quando h
suspeita fundada para se proceder dessa forma, devendo ser
tomadas,
em
tomadas,
entretanto,
medidas
preventivas
razoveis para evit-las. Essas revistas consistem em
supervisionar visualmente as pessoas e seus objetos ou
inspecion-las, apalpando suas roupas, por exemplo, como
medida de segurana, para evitar furtos e, em certas
circunstncias particulares, para descobrir um crime, mas
sempre por meio de mtodos razoveis, sistemticos e no

discriminatrios.
O controle por meio de cmera de vdeo tambm
tem sido aceito, desde que utilizado com causa justificada.
Assim, a jurisprudncia canadense considerou legtima a
instalao de cmera de vdeo com o objetivo de surpreender
dois empregados que espiavam as empregadas por intermdio de
um orifcio na parede do vestirio das mulheres, mesmo que
elas no tivessem nenhum prejuzo e ignorassem estar sendo
observadas. O comportamento foi tido como atentatrio
privacidade das empregadas (Hpital Notre-et Syndicat des
travailleurs (euses) de lhopital Notre Dame, AAS. 91A-247
arb. Marc. Boisvert, citado na comunicao apresentada pelos
informadores canadenses ao III Congresso Americano de
Direito do Trabalho e Seguridade Social realizado em
Montreal, em maio de 1995, n. 93, p. 52).
4.4.
Fiscalizao por instrumentos visuais
A jurisprudncia nacional e estrangeira vem

permitindo tambm a fiscalizao da atividade do empregado
por meio de circuito interno de televiso. Pelo que consta
da jurisprudncia citada, tal procedimento objetiva otimizar
o funcionamento do processo produtivo e, no, controlar
aspectos de carter ntimo do empregado.
A
instalao
de
cmara
de
vdeo
foi
considerada legtima pelo Tribunal Suo, mas para controlar
o funcionamento de mquinas automticas no operadas por
empregados,
embora
ocasionalmente
pudesse
permitir
a
vigilncia do pessoal. Salientou-se que, quando a cmara
enfoca com permanncia o local de trabalho de um empregado,
sua instalao vulnera o direito intimidade do empregado.
Pouco importa que a cmara s funcione periodicamente e que
no
tenha
por
objetivo
vigiar
o
pessoal.
A
mera
possibilidade de que se produza, de fato, essa vigilncia
pelo citado meio viola a intimidade do empregado.
A doutrina estrangeira tambm tem admitido o

controle por meio de observaes telescpicas instaladas em
banco ou caixas de segurana, joalherias, mesas de jogos em
cassino, ainda que simultaneamente permita observar-se o
empregado nas atividades correspondentes. H, todavia, quem
se insurja contra esse tipo de controle, considerando-o
atentatrio intimidade do empregado, por registrar todos
os seus atos, inclusive os de carter ntimo.
Na Itlia, o art. 4 do Estatuto do
Trabalhador disciplina a implantao de sistemas adequados
para controlar a distncia a atividade dos empregados. A
norma em questo probe o controle intencional, por meio
desses sistemas, sancionando-o criminalmente, mas o permite
quando implantado mediante acordo com os sindicatos ou por
uma providncia dos rgos administrativos encarregados da,
inspeo do trabalho.
A legislao brasileira no probe que o
poder de direo conferido ao empregador se verifique por
meio de aparelhos audiovisuais de controle de prestao de
servios, o que, alis, uma decorrncia do avano da
tecnologia e poder consistir em um instrumento probatrio
valioso na avaliao da conduta do empregado. Inadmissvel
entender que o conjunto de locais do estabelecimento esteja
sob total controle do empregador e autorizar a introduo de
aparelhos audiovisuais indistintamente. Ora, h certos
locais que so privados por natureza ou se destinam ao
descanso do empregado, logo, no se pode permitir a
instalao de um sistema de vdeo, por exemplo, em um
banheiro, ou em uma cantina.
combinao de ameaas privacidade de
dados, de invaso crescente da intimidade fsica e de maior
vigilncia de pessoal, a OIT atribui a denominao qumica
da intruso.
A vigilncia eletrnica poder ter um. futuro
promissor, desde que utilizada de forma humana, combatendose os abusos na sua utilizao e permitindo-se o acesso do
obreiro s informaes que lhe digam respeito.
Torna-se, entretanto, indispensvel que esses

instrumentos audiovisuais no sejam utilizados ilegalmente,
com o objetivo de gravar, reproduzir ou divulgar aspectos de
carter ntimo ou pessoal do empregado. Logo, a inovao
tecnolgica na fiscalizao eficaz; inadmissveis so as
atividades que impliquem utilizao indevida dos avanos
mecnicos e tcnicos de vigilncia.
4.5.
Controle exercido por meio de polgrafo
O polgrafo, tambm conhecido como detector

de mentiras, uma inveno do sculo XX e consiste em um
aparelho que mede e registra as atividades neurovegetativas,
reproduzindo-as sob a forma grfica, com o objetivo de
aferir a veracidade das afirmaes da pessoa que se submete
ao teste por esse meio. O aparelho registra variaes da
presso arterial, da respirao, das contraes musculares,
dos movimentos oculares, etc. Esse teste funda-se no
princpio segundo o qual o fato de mentir acarreta alterao
psicolgica, gerada pelo temor.
O teste por meio de polgrafo compreende trs
etapas: uma conversa preliminar, o teste propriamente dito e
a concluso.
Discute-se muito sobre a validade e a
eficcia desses testes, mormente em face dos direitos
fundamentais e, particularmente, em relao privacidade do
empregado.
O Repertrio de Recomendaes Prticas sobre
Proteo de Dados Pessoais dos Trabalhadores elaborado pela
OIT, no item 6.11, dispe que as provas de personalidade ou
exames anlogos devero efetuar-se de acordo com as
disposies nele contidas, sob a condio de que o
trabalhador tenha a possibilidade de recha-los, isto ,
recusar-se a submeter-se a eles.
H quem afirme que o polgrafo ineficaz no
caso de pessoas que acreditam estar dizendo a verdade, que
tm prazer em mentir ou que no crem na constatao da
falsidade da assertiva por esse meio. Isso porque, nessas

situaes, a mentira no produz estresse. Por outro lado,
existem inmeros outros fatores que geram estresse e,
conseqentemente,
produzem
alteraes
fisiolgicas
nas
pessoas, como o temor, a raiva e o constrangimento pelo fato
de estarem se submetendo ao teste do polgrafo. Alis, o
cansao, a angstia e at uma simples cefalia tambm
podero falsear os resultados obtidos pelo polgrafo.
Por
essas razes, a maioria dos Juzes canadenses considera
inadmissvel a obteno de provas por esse meio no contexto
das relaes de trabalho.
Reala Lefebvre a possibilidade de distino
ou excluso infundada provocada pelo teste do polgrafo, uma
vez que, para obter resultados, necessrio fazer indagaes
sobre temas discriminatrios. Para atingir os objetivos do
teste, so abordadas questes muito pessoais a respeito de
atuao poltica do sindical do trabalhador e ainda a
respeito do uso de drogas no passado.
A Suprema Corte do Canad, com amparo no art.
8 da Carta canadense de direitos e liberdades, protege o
direito contra os atentados s expectativas
razoveis dos
cidados em matria de vida privada, em uma sociedade livre
democrtica. luz da jurisprudncia dessa Corte, o teste do
polgrafo assim perquiries abusivas e inconstitucionais,
pois, de um lado, no permite encontrar uma prova vlida, e,
de outro lado, seu valor cientfico duvidoso. Alm disso,
esse teste constitui um srio atentado privacidade dos
empregados.
Da mesma forma, na, Frana, o teste do
polgrafo encontra obstculo no art. 120-2 do Cdigo do
Trabalho, que veda restries aos direitos das pessoas e s
liberdades coletivas que no sejam justificadas pela
natureza das tarefas a
executar, nem sejam proporcionais
aos fins almejados. Esse preceito legal seria aplicvel
apenas aos empregados. Aos candidatos ao emprego, os
tribunais consideraro provavelmente que o polgrafo no
pertinente qualidade visada, segundo o princpio da
pertinncia exigido pelo art. 121-7 do mesmo Cdigo. Nesse
pas o teste do polgrafo no utilizado, e a doutrina
francesa assevera que ele e uma tcnica forada de

transparncia.
O polgrafo,
muito comum
nas histrias
policiais, encontra-se, como se
v, em vias de extino.
Foi utilizado nos EUA, mas origem aprovao da Lei de 1988,
sobre proteo dos empregados ante a adoo de polgrafos,
que considera ilegal sua utilizao. A partir de ento, o
uso desse instrumento pelas empresas privadas nos EUA foi
reduzido em 85%. No h, entretanto, dados concretos sobre a
utilizao desse aparelho aps o atentado de 11 de setembro
de 2Ol, nesse pas.
A jurisprudncia recente revela, entretanto,
no Brasil, submisso de empregados a detectores de mentiras
(polgrafos) por empresa area americana, como se infere
desse julgado:
DANO MORAL. TESTE DO POLGRAFO (DETECTOR DE
MENTIRAS). DIREITO HONRA E INTIMIDADE DO TRABALHADOR. O
trabalhador, ao ingressar em uma empresa na qualidade de
empregado,
no
se
despe
dos
direitos
e
garantias
fundamentais asseguradas pela Constituio da Repblica a
todos os cidados, dentre os quais figura com destaque a
inviolabilidade de sua intimidade, de sua honra e de sua
imagem (artigo 5, inciso X, do Texto Fundamental). Se
verdade
que
o
empregador
detm
poderes
de
direo,
fiscalizao e disciplinamento em relao queles que lhe
prestam servios, no menos certo que o exerccio desse
direito potestativo encontra limite em tais direitos e
garantias constitucionais. Quando o
empregador
obriga
o
seu empregado a se submeter ao teste do polgrafo,
equipamento
de
eficcia
duvidosa
e
no
adotado
no
ordenamento jurdico ptrio, extrapola os limites de atuao
do
seu
poder
diretivo
e
atinge
a
dignidade
desse
trabalhador,
expondo
a
honra
e
intimidade
deste
e
submetendo-o a um constrangimento injustificado, apto a
ensejar a reparao pelos danos morais causados por essa
conduta. TRT 3 Regio 5 Turma RO00317-2003-092-0300-9.
Rel.:
Juiz
Jos
Roberto
Freire
Pimenta.
DJMG
5.6.2004,p. 14.
Nota-se,
portanto,
que
uma
vertente
jurisprudencial
brasileira,
de
cujo
ponto
de
vista
compartilhamos, inclina-se tambm no sentido de no admitir
a submisso do empregado ao teste do polgrafo, isso porque,
alm de duvidoso o seu cunho cientfico, implica violao
esfera ntima do empregado.
H,
contudo,
posicionamento
diverso,
admitindo o teste por meio de polgrafo, exigido por empresa
de aviao americana, sob a alegao de que, aps o atentado
terrorista de 11 de setembro nos EUA, suas aeronaves so
potenciais alvos de atentado por parte do terrorismo
internacional. Em conseqncia, considera que a submisso
dos empregados ao exame por meio de polgrafo uma medida
preventiva de segurana em favor do bem-estar da comunidade,
no ensejando compensao por dano moral.
4.6. controle das comunicaes do empregado
no local de trabalho. O e-mail
So inmeras as vinculaes entre a vida
privada e as relao de trabalho. No mbito da empresa, o
empregador dever assegurar o segredo e as liberdades que
dizem respeito privacidade do empregado.
O desenvolvimento da informtica, alm de
permitir maior agilidade, diminuio de custos, maior
capacidade de armazenamento e outras
praticidades, gerou
uma exploso de informaes, que reforaram o empregador
sobre o empregado. As novas tecnologias facilitaram a
obteno de dados pessoais e profissionais, num contexto de
concorrncia acirrada no mercado nacional e internacional.
Vrios
so
os
meios
utilizados
pelo
empregador para encorajar a produtividade e supervisionar o
rendimento dos trabalhadores. E, entre esses meios, esto as
escutas telefnicas e os novos sistemas de interceptao
correspondncia, como o correio eletrnico ou e-mail, no
caso de empresas em que vrias pessoas fazem uso de um
computador e cada uma possui um endereo eletrnico, que
lhes permite expedir mensagens. O computador

conserva na memria as mensagens recebidas.
registra
lcito o controle pelo empregador sobre o

contedo da conversa telefnica ou do e-mail enviado e
recebido pelos empregados?
O art. 5, XII, do texto constitucional
considera inviolvel o sigilo da correspondncia e das
comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes
telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas
hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal.
O que se tutela no preceito em questo a
liberdade de comunicao e sua reserva.
At meados da dcada de 90 era controvertida
a aplicao imediata do referido preceito constitucional.
Entendeu o Supremo Tribunal Federal (STF), ao
julgar, em 9 de maio de 1996, o Habeas Corpus n. 73.351-4,
de So Paulo, que o chamado grampo no poder ser admitido
sem a edio de lei definidora das hipteses e da forma,
indicada no art. 5, inciso XII, da Constituio da
Repblica. Logo, nem mesmo o Juiz poderia autorizar a
interceptao de comunicao telefnica para fins de
investigao criminal, dependendo de lei complementar para
legitimar a escuta telefnica.
Interpretao diversa foi dada pelo Tribunal
de Justia de So Paulo (6 Cmara Criminal). Os integrantes
dessa Cmara argumentaram, em processo envolvendo trfico de
drogas, que a escuta telefnica teve em mira investigao
criminal acerca do gravssimo delito de trfico ilcito de
cocana;
houve
autorizao
judicial
para
a
escuta
telefnica, a hiptese prevista no Cdigo Brasileiro de
Telecomunicaes (Lei n. 4.117/62). O Tribunal de Justia
esclareceu que a prpria Constituio remeteu a legalidade
da interceptao aos ditames da lei ordinria que j
existia, sob o fundamento de que, se assim no fosse, outra
seria a redao do texto maior, por exemplo: ... nas
hipteses e na forma que a lei estabelecer.
Para solucionar a controvrsia, editou-se a

Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, regulamentando o
inciso XII, parte final, do art. 5 da Constituio da
Repblica. A referida lei considera crime, punvel com
recluso de dois a quatro anos e multa, a interceptao das
comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica e a
quebra de segredo de Justia, sem autorizao judicial ou
com objetivos no autorizados em lei.
Interceptar significa escutar, registrar ou
tomar, voluntariamente, conhecimento de unia comunicao ou
de seu contedo. Uma interpretao restritiva do art. 5,
XII, da Constituio induziria concluso de que vedada
qualquer interceptao de comunicao telegrfica ou de
dados, salvo no caso das comunicaes telefnicas, por ordem
judicial e na forma que a lei estabelecer, para fins de
investigao criminal ou instruo processual.
luz do art. 5, 1, da Constituio
vigente, as normas definidora de direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata. Na mesma direo uma
das manifestaes da teoria da eficcia pluridimensional dos
direitos fundamentais (Drittwirkung), desenvolvida pela
escola alem e expandida para outros pases. Esses direitos
so oponveis tambm nas relaes privadas, entre as quais a
de
emprego.
Na
hiptese
de
existir
legislao
infraconstitucional, o Juiz dever aplicar o conjunto das
normas de direito fundamental previsto na Constituio e
tambm na lei ordinria, podendo, a teor do art. 5, 2,
do texto constitucional, estabelecer o controle por meio do
juzo da proporcionalidade ou razoabilidade, para dar
aplicao imediata aos direitos fundamentais.
escutar a
espanhola
poder,
brasileiro
iniciativa
Quanto
possibilidade de
o empregador
conversa telefnica do empregado, a doutrina
estabelece um critrio de razoabilidade que
luz do art. 8 da CLT, auxiliar o intrprete
na conciliao dos direitos fundamentais da livre
e da propriedade (art. 1, inciso IV, e 5,
inciso XXII, da Constituio), com o direito ao sigilo de

correspondncia e privacidade (art. 5, X e XII, do texto
constitucional). Parte a doutrina espanhola da seguinte
distino: se o telefone utilizado como meio de execuo
das tarefas, o empregador poder intervir e controlar as
chamadas, pois no considerado terceiro relativamente
conversa.
Nesse
sentido
comea
a
se
manifestar
a
jurisprudncia brasileira.
A
propsito
a
Comisso
Nacional
de
Informtica e Liberdades da Frana tambm autoriza a
interceptao de conversa telefnica do empregado, apenas
quando o trabalho consiste, essencialmente, em telefonar
(telemarketing). Nesse caso, o empregador poder verificar
como o trabalho est sendo realizado. Outra ser a situao
se o telefonema se verificar nos descansos e pausas
ocorridos durante o horrio de trabalho, caso em que a
interferncia do empregador afetar o direito intimidade
do empregado.
Raciocnio semelhante poder ser adotado no
tocante
s
mensagens
eletrnicas,
cuja
utilizao
crescente em todos os ramos de atividade, principalmente no

comrcio, na indstria e no setor de servios.
Se o empregado se utiliza, no horrio de
servio, do e-mail do empregador (e-mail corporativo) para
enviar suas mensagens particulares, o empregador poder
controlar os sites visitados, como tambm ter acesso s
mensagens
eletrnicas
enviadas
e
recebidas.
Dever,
entretanto,
comunicar
ao
empregado
essa
fiscalizao,
lembrando que o uso do computador dirige-se exclusivamente
atividade funcional. Nesse caso, o poder diretivo justifica
a fiscalizao, pois o computador constitui instrumento de
trabalho.
A
liberdade
de
comunicao,
entretanto,
continua sendo a regra. Se o empregador confere ao empregado
um endereo eletrnico particular, em princpio, no s
admite a fiscalizao do contedo das mensagens enviadas e
recebidas. E mais, se a mensagem for de contedo ntimo, o
empregador violar dois preceitos constitucionais: o que
assegura o direito intimidade (art. 5, X) e o que garante

o sigilo da correspondncia (art. 5, XII). A violao a
esses direitos, no caso, autoriza a resciso indireta do
contrato de trabalho e a compensao por dano moral e/ou
material em favor do empregado.
Ressaltamos que, mesmo em se tratando de uso
de
correio
eletrnico
para
fins
particulares,
disponibilizado pela empresa ao empregado, admitido
a
hiptese de o empregador coibir os abusos capazes de
sobrecarregar o sistema, como tempo de conexo excessivo, de
implicar gastos desnecessrios de energia ou de tempo e de
disseminar vrus, alm de outros. Nesses casos, o controle
dever limitar-se ao nmero e aos horrios das mensagens,
sem incluir o exame de seu contedo, salvo autorizao
judicial. Ainda assim, o empregador dever agir com
moderao, no tendo a jurisprudncia considerado justa
causa o fato de o empregado ter-se utilizado de e-mail do
empregador no horrio do caf para fins particulares. A
doutrina francesa tambm admite limites ao uso do correio
eletrnico particular.
Por outro lado, incorre em justa causa
responsvel pela resoluo contratual o empregado que faz
mal uso do computador, por exemplo, utilizando-se da
internet para a remessa de material pornogrfico ou para
votaes em programas de meio de comunicao (Big Brother,
por exemplo), entre outros.
Incorre, igualmente, na prtica de justa
causa o colega de trabalho que viola e-mail de contedo
particular dirigido a outro colega.
5. O PODER DISCIPLINAR
H autores que no admitem a existncia do
poder disciplinar. Adepto desse ponto de vista, afirma
Antnio Lamarca que, sendo o poder disciplinar punitivo, ele
constitui prerrogativa do Estado e no das sociedades
particulares, isto , das empresas, ainda que as considere
instituies. Prossegue o autor dizendo que a fundamentao
institucional
do
poder
disciplinar
no
aceitvel;
contratualmente, nos parece inadmissvel, por no poder
recorrer-se clusula penal (...) Esta pacto acessrio,
em que se estipulam penas ou multas contra aquele que deixar
de cumprir ato ou fato, a que se obrigou. Acrescenta o
citado autor que a unilateralidade da pena disciplinar
infringe o princpio constitucional da isonomia, alm de
violar a harmonia e a solidariedade entre as partes, pois o
trabalhador punido fica ressentido e j no demonstra a
mesma motivao de antes.
A maior parte da doutrina, entretanto, admite
o poder disciplinar conferido ao empregador, por meio do
qual ele pune as faltas que o empregado praticar em servio.
Esse poder tem seu fundamento sociolgico na estrutura
organizada que a empresa. semelhana do que ocorre com
o diretivo, o poder disciplinar tem sua fonte imediata na
celebrao do contrato e sua origem mediata na vontade da
lei (art. 474 da CLT).
A existncia do poder disciplinar deve-se,
tambm, inaplicabilidade, em certos casos, dos mecanismos
civis de resoluo do contrato por descumprimento da
obrigao pela outra parte e de indenizao pelos danos.
Muitas vezes, a falta praticada pelo empregado leve, no
justificando uma o extrema, como a resoluo do pacto. J
a indenizao pelos danos revela-se, em geral, ilusria, uma
vez que o empregado, normalmente, no possui capacidade
econmico-financeira para suportar esse nus e ressarcir o
empregador dos danos causados. Em conseqncia, filiamo-nos
aos que admitem o poder disciplinar do empregador, do
contrrio, o poder diretivo no se efetivaria.
51.
Conceito de poder disciplinar. Tipos de
sano
O poder disciplinar traduz a capacidade
concedida ao empregador de
aplicar sanes ao empregado
infrator dos deveres a que est sujeito por fora de lei, de
norma coletiva ou do contrato. O exerccio desse poder tem

por fim manter a ordem e a harmonia no ambiente de trabalho.
Essas
sanes
compreendem:
advertncia,
suspenso e despedida por justa causa, no sendo permitida a
multa, exceto para os jogadores de futebol (Lei n. 9.615, de
1998), tampouco a transferncia, o rebaixamento ou a reduo
salarial com carter punitivo. Por fora do art. 474 da CLT,
tambm no se permite suspenso disciplinar por mais de 30
dias. Esse comportamento patronal corresponde dispensa sem
justa causa.
Por outro lado, na aplicao das medidas
disciplinares, o empregador dever ater-se ao nexo de
causalidade entre a falta e a punio e imediatidade, sob
pena
de
perdo
tcito;
proporcionalidade
entre
o
comportamento faltoso e a sano; proibio de dupla
penalidade pela mesma falta non bis in idem; aplicao
de sanes iguais aos empregados que praticaram a mesma
falta. Lembre-se, ainda, que a punio aplicada no poder
ser substituda.
5.2.
Fundamento. Novas posies
A
doutrina
espanhola
mais
recente
tem
afastado o fundamento contratual ou institucional do poder
disciplinar conferido ao empregador.
Vem-se atribuindo ao exerccio do poder
disciplinar a qualificao de ato de autotutela privada ou
seja, a possibilidade concreta de se aplicar uma sano ou
uma despedida disciplinar ao empregado ter que provir no
do contrato, mas da lei e da negociao coletiva, isto , de
uma fonte de integrao do contrato. O carter de autotutela
privada no mbito das relaes trabalhistas fundamenta a
vigncia do princpio da legalidade e, conseqentemente,
reconhece a possibilidade concreta de aplicar uma sano por
motivos disciplinares que estejam reconhecidos em uma fonte
heternoma. Para fazer face a esse ato de autotutela
privada. o ordenamento jurdico atribui ao empregado o
direito de impugnar os atos ilegtimos no exerccio do poder
disciplinar e com isso o Estado limita e controla esse
poder, tornando-o mais civilizado.
5.3.
Natureza jurdica do poder disciplinar
Controvertida a natureza jurdica do poder

disciplinar. Coligado, funcionalmente, com o poder diretivo,
ele traduz uma reao do empregador ao descumprimento de
obrigao legal ou contratual assumida pelo empregado.
As teorias que procuram explicar a natureza
do poder disciplinar podem ser sintetizadas em: penalista,
civilista, administrativista e do direito especial.
Segundo
a
teoria
penalista,
o
poder
disciplinar identifica-se com o poder punitivo do Estado, e
as principais crticas que se lhe atribuem consistem no fato
de
este
ltimo
ser
obrigatrio,
enquanto
aquele
discricionrio.
Saliente-se,
entretanto,
que
ambas
as
sanes visam ao bem-estar e segurana de um grupo ou de
uma sociedade.
Para
a
teoria
civilista,
as
medidas
disciplinares equiparam-se s penas civis, previstas no
contrato, e tm por objetivo a garantia da execuo da
obrigao assumida. Sucede que as sanes civis consistentes
na obrigao de indenizar resguardam um patrimnio, enquanto
a sano trabalhista visa, em regra, a zelar pela boa ordem
interna da empresa, a par de recuperar o trabalhador para o
caminho da exao funcional.
J a
teoria administrativista
parte do
raciocnio de que o objetivo do Direito disciplinar
regular precisamente a ordem interna do servio pblico, o
comportamento dos seus servidores e o regime hierrquico que
est na base do Direito administrativo, como frisa
Themstocles
B.
Cavalcanti.
Possui,
portanto,
maior
abrangncia do que no Direito do Trabalho, pois se estende
no s s relaes estatutrias entre o Estado e o
funcionrio pblico, mas, tambm, aos que se utilizam de
servios mantidos pelo Estado, e funda-se no princpio da
supremacia e do interesse pblico.
Finalmente, sustentam outros que o poder

disciplinar constitui um poder especial, no se situando
dentro de outros ramos do Direito, sendo assegurado ao
empregador com o objetivo de resguardar a boa ordem do
organismo empresarial (cf. Luiz Jos de Mesquita, obra
citada, passim).
5.4.
Dosagem da pena
O poder disciplinar funda-se, a rigor, no

prprio contrato. Entretanto, esse poder no ilimitado nem
discricionrio, cabendo Justia do Trabalho, na hiptese
de inconformismo do empregado, manter a medida disciplinar
aplicada ou cancel-la.
Entende a jurisprudncia que a dosagem da
punio, como a escolha da penalidade disciplinar ou do
nmero de dias de suspenso, fica a critrio da empresa e
no do Judicirio, a quem no dado invadir o poder de
comando do empregador.
Contra essa assertiva insurge-se Paulo Emlio
Ribeiro de Vilhena, afirmando que:
...se no se permite ao juiz a aplicao de
preceito cominatrio adequado no seu entendimento, estar-se retirando da sentena a sua definio de, operao lgica,
como ato no apenas de vontade, mas de inteligncia tambm
e, o que substancial, ter-se- subtrado ao exame do
julgador um dos dados fundamentais da relao jurdica sub
judice: a, intensidade da falta e a proporcionalidade da
punio para fins de se encontrar, na parte conclusiva, a
exata adequao entre ambas.... A graduao da pena, pelo
juiz, significa no a quebra da intangibilidade do poder de
comando do empregador que esta j foi quebrada, quando
quele se facultou cassao de suspenses injustas , mas a
reposio da relao material controvertida dos desnveis
subjetivos em choques, nos precisos limites inspirados pelo
ordenamento jurdico ao tribunal.
cassa
Se se pode o mais, pode-se o menos. Se se

suspenso, por que no dos-la? H iluso de
apropriao pelo juiz do poder de comando do empregador. Ao

contrrio, ele permanece dentro de sua atribuio, a de
julgar, e esta a mais ampla....
O ato punitivo consumou-se e operou efeitos
materiais, com repercusso jurdica. O juiz, ao graduar a
pena, corta-lhes a eficcia, no todo ou em parte. Ora, esta
eficcia, ou se d na ordem patrimonial (salrio, repouso,
etc.), ou na ordem disciplinar moral (preenchimento da vida
pregressa do empregado). Reduzida a suspenso, exerceu o
juiz a funo jurisdicional, preservando o direito subjetivo
de ambas as partes, nos estritos limites que entende ele os
exatos. A Justia no estar suspendendo o empregado, mas,
exercitando esse direito pelo empregador, fixando os limites
certos desse exerccio. A isso chama concretizao da ordem
jurdica, na funo jurisdicional, to bem desprendida na
doutrina
italiana,
por
meio
de
Carnellutti,
Satta,
Chiovenda, etc. ....
5.5.
Norma
regulamentar.
Sindicncia
interna..
Registre-se que, se a empresa se obrigou, por
norma regulamentar, a s aplicar punio ao empregado depois
de apurada a falta em inqurito ou sindicncia internos,
desrespeitados esses procedimentos, punio nula
(inteligncia da Smula n. 77 do TST).
6. DEVERES DO EMPREGADO
A obrigao
de trabalhar
assumida pelo
empregado ao celebrar o contrato vem acompanhada do dever de
obedincia s instrues do empregador, o qual uma
caracterstica
manifesta
da
subordinao
jurdica
do
empregado. Do exerccio do poder diretivo do empregador,
portanto, surge para o empregado o dever de obedincia a
ordens ou recomendaes lcitas.
6.1.
Contedo
limites
do
dever
de
obedincia
Evidentemente, o dever de obedincia diz

respeito
s
ordens
lcitas
emanadas
de
quem
esteja
legitimado a faz-lo, no contrrias sade, vida ou
dignidade do trabalhador, quando ento a recusa ao seu
cumprimento legtima. Assim, est o empregado desobrigado
de cumprir ordens capazes de gerar grave e iminente perigo
sua sade ou as que o exponham a situaes indignas e
vexatrias.
As
ordens
alusivas
vida
privada
do
empregado, por versarem sobre aspectos alheios ao contrato
de trabalho, sem qualquer reflexo sobre ele, em geral, no
precisam ser cumpridas, pois esto fora do mbito do poder
diretivo. Situam-se aqui aspectos ligados aos costumes,
amizades, posies polticas, crenas religiosas, liberdade
de pensamento e expresso do empregado.
A Constituio da Repblica, no art. 5,
incisos IV, VI, VIII, XVII, e no art. 8 assegura a
liberdade de pensamento, de crena religiosa, de convico
filosfica ou poltica e de associao sindical. Toda pessoa
tem direito de pensar, filosfica ou politicamente, e tambm
de
associar-se.
So
direitos
da
personalidade,
cuja
inviolabilidade assegurada em preceito constitucional, no
ttulo dos Direitos e Garantias Fundamentais. Logo, o
empregado tem a faculdade de ocultar suas opinies ante
indagaes dessa ordem. E a privacidade tende a assegurar,
em uma concepo renovada, a esfera poltica do indivduo,
erigindo-se em pressuposto institucional de outros direitos
fundamentais (liberdade ideolgica e de crena, liberdade
sindical, etc.).
O dispositivo constitucional citado garante a
efetividade da independncia da conscincia moral e cvica
dos indivduos que integram uma sociedade democrtica.
Mesmo na poca do regime militar no Brasil,
quando esses direitos de personalidade eram postergados, os
Tribunais do Trabalho os respeitavam, no considerando como
justa causa as convices polticas ou ideolgicas do
empregado.
Em meados da dcada de 90, a jurisprudncia

trabalhista brasileira considerou nula a despedida de
empregado, porque verificada com autntica restrio ao
princpio de liberdade de expresso, garantido no art. 5,
inciso IV, da Constituio da Repblica de 1988, e
determinou a reintegrao do empregado. Confira-se a ementa
do acrdo:
Despedida
por
justa
causa.
Nulidade.
Motivao poltica. Perseguio ideolgica. O empregador,
para exercer o direito de resolver o contrato por falta
grave do empregado, cinge-se s hipteses elencadas no art.
482 da CLT. Se empresa pblica, adicione-se a necessria
obedincia aos princpios da legalidade e da impessoalidade,
dentre outros, por fora do art. 37, caput, da CF/88. Ao
comprovar-se que a
despedida do empregado deu-se por
perseguio poltico-partidria em autntica restrio ao
princpio de liberdade de expresso, garantido pelo art. 5,
inciso IV da CF/88 finda, ainda, o empregador por ferir o
princpio da impessoalidade, pois o ato resilitrio deixa de
atender ao interesse pblico para satisfazer sentimentos
pessoais. Por sua vez, a violao ao princpio da legalidade
d-se pela ultrapassagem dos limites em que, permitido o
exerccio do ato demissrio, eis que, no vertente, tem trao
eminentemente vinculado. TRT 9 Reg. 3 T (RO 00433/ Rel:
Juza Wanda Santi Cardoso da Silva, DJ/PR 8.7.94, p. 61.
Dicionrio de Decises Trabalhistas. Calheiros Bomfim, 25.
ed.
Segundo a citada deciso, a despedida, na
hiptese, encobriu verdadeira represlia patronal e foi
utilizada como arma para violentar as opinies, polticas,
para impedir sua exteriorizao ou defesa, sem desconhecer a
fora da angstia econmica que essa situao pode gerar. O
dano da advindo nem sempre se repara com as indenizaes
legais, provenientes de uma despedida injusta, motivo pelo
qual o tribunal autorizou a reintegrao do empregado. que
a dispensa teve um fim ilcito, dirigindo-se obteno de
um resultado que fere direitos fundamentais, como os de
liberdade de pensamento, de convico filosfica e poltica
e de associao sindical.
potestativo,
indenizaes
contrato.
Para os que consideram a dispensa, um direito

a reparao, no caso, restringir-se-ia s
prprias de uma resilio
unilateral do
Acontece que outros, aos quais nos filiamos,

asseveram que o assunto tem inegvel transcendncia,
mormente se considerarmos que essas indenizaes nem sempre
so suficientes para a reparao do dano advindo da perda do
emprego. Em conseqncia, negam eficcia s despedidas
verificadas com o objetivo de violar a conscincia moral e
cvica do empregado, pois, sendo ilcita, sua causa
desprovida de valor sob o aspecto jurdico.
Similarmente, Valente Simi afirma que: As
despedidas realizadas com fraude lei ou por causa ilcita
so nulas, portanto, no produzem efeitos jurdicos
(Lestinzione del rapporto di lavoro, Milano, 1949).
Em consonncia com essa assertiva, manifestase Luisa Riva Sanseverino:
Ainda que no ordenamento jurdico especial
das relaes de trabalho no haja nenhuma disposio a
respeito da forma de manifestar a vontade de despedir, do
ordenamento geral pode-se deduzir, no entanto, que a
declarao de vontade deve ter em conta uma causa lcita
(Diritto dei Lavoro, p. 226).
Ficando comprovado que a despedida violou a
conscincia moral e cvica do empregado, sendo a faculdade
resilitria exercida contra a lei, essa manifestao de
vontade mesmo destituda dos efeitos jurdicos que normalmente produziria, porque configura ato ilcito.
Dessa forma, faculta-se ao empregado postular
a reintegrao ou as verbas provenientes de uma despedida
injusta, sem prejuzo da indenizao por dano moral, se for
o caso.
No que concerne liberdade religiosa, h

deciso dos juzes franceses considerando ser o empregado
livre para no revelar sua condio de padre no ato da
admisso.
Por outro lado, a jurisprudncia, desde a
dcada de 60, no ampara o trabalhador que, invocando razes
religiosas, recusa-se a trabalhar aos sbados. A prtica da
religio no poder constituir obstculo para o acesso ao
trabalho; logo, o empregado, por condies religiosas, no
poder pretender que se altere o regime de descanso
dominical, devendo prevalecer o sistema vigente na empresa,
ao qual dever se adaptar o trabalhador, se quiser continuar
no emprego.
Outra seria a situao se o trabalho aos
sbados constitusse uma novidade. Nesse caso, o empregador
deveria respeitar a religio do trabalhador (cf. Antnio
Lamarca. Op. cit., p. 462).
A violao do dever de obedincia poder
ensejar,
respectivamente,
ato
de
indisciplina
ou
insubordinao, caso o descumprimento se refira, respectivamente, a ordens lcitas, de mbito geral, emanadas do
empregador e/ou de seus prepostos ou a ordens de cunho
especfico,
pessoal,
emanadas
das
mesmas
autoridades,
permitindo a resoluo contratual, nos termos do art. 482,
h, da CLT.
6.2.
Dever de diligncia
Apenas
a
observncia
de
ordens
no
suficiente; mister tambm que o empregado cumpra o dever de

diligncia inserido na obrigao de trabalhar ou seja,
execute suas atividades com zelo.
A diligncia, na viso de Carnelutti, o
amor ordem. Ela possui um elemento interno traduzido por
um grau de tenso da vontade, por um complexo de cuidados e
um elemento externo que a obteno do rendimento, isto ,
do trabalho realizado com quantidade e qualidade.
Ressalte-se, entretanto, que a avaliao da

diligncia pressupe graus, de acordo com a posio
hierrquica do empregado na empresa, ou consoante sua
atividade profissional, exigindo-se grau mais apurado de um
alto
empregado,
cujos
atos
e
omisses
tero
maior
repercusso na vida empresarial, do que de um trabalhador
no especializado.
A diligncia poder ser aferida de forma
objetiva, quando se toma como parmetro o comportamento do
trabalhador mdio, ou de forma subjetiva, considerada em
funo do comportamento pessoal do empregado.
A violao do dever de diligncia traduz a
desdia e, portanto, implica sanes disciplinares que podem
chegar penalidade mxima, traduzida pela dispensa por
justa causa (art. 482 da CLT), acrescida do nus de
responder o empregado pelo dano causado empresa, na
hiptese de ter sido ajustada essa possibilidade (art. 462,
1, da CLT). Essa falta pressupe culpa (imprudncia,
negligncia ou impercia).
Os partidrios da avaliao subjetiva da
falta sustentam que a impercia s poder responsabilizar o
obreiro na hiptese de ausncia de contrato de experincia,
por ter sustentado, quando do ajuste, capacidade que no
possua. Se o ajuste indeterminado foi precedido de contrato
de experincia, teve o empregador a oportunidade de avaliarlhe a habilitao, sendo, portanto, de seu conhecimento a
percia ou impercia do empregado. Nesta situao, a
impercia constituir risco empresarial.
H, ainda, quem atribua ao empregador a
responsabilidade pela culpa in vigilando, ao fundamento de
que, mesmo aps a prova durante o curso do contrato, dever
ele manter constante fiscalizao sobre o empregado.
O rendimento do empregado poder ser afetado
sem que se lhe atribua culpa, a qual, alis, proveniente
de
conduta
imputvel
ao
empregador,
no
fornecimento
insuficiente
de
matria-prima,
com
reflexos
salariais
prejudiciais ao empregado, e capaz de ensejar a resciso

indireta do contrato, com amparo no art. 483, g, da CLT.
Poder tambm comprometer o rendimento do
empregado, sem que se atribua culpa aos co-contratantes,
razes de ordem conjuntural que ocasionem reflexos sobre os
salrios de trabalhadores pagos base de comisses.
6.3.
Dever de fidelidade
O contrato
de
trabalho
gera
direitos
e
obrigaes no s de cunho patrimonial, mas tambm de
carter pessoal, em que se insere o aspecto tico, cujo
dever de fidelidade uma de suas manifestaes. Esse dever
a conduta humana honrada, que pressupe o agir com
retido, em virtude no s do interesse do empregado como
tambm da harmonia que dever existir na organizao de
trabalho que ele integra.
O dever de fidelidade se exterioriza por
manifestaes positivas caracterizadas pela obrigao de
fazer, ou seja, de comunicar ao empregador perigos e
anormalidades no local em que se desenvolvem as atividades,
bem como relatar-lhe as deficincias no material e nos
instrumentos de trabalho. Se no bastasse, o empregado deve,
ainda, colocar o empregador a par do andamento do negcio.
Alm dessas manifestaes positivas, existem
as obrigaes negativas de no fazer, que impem ao
empregado o dever de abster-se de comportamentos prejudiciais ao empregador. Entre essas obrigaes arrolamos: no
ocasionar danos, no divulgar segredos, no se deixar
subornar, no fazer concorrncia desleal.
Conduta contrria a esses deveres ensejar
justa causa responsvel pela resoluo do pacto laboral,
porquanto o art. 482 da CLT alinha entre as justas causas a
negociao habitual por conta prpria ou alheia que
constitua ato de concorrncia ao empregador ou que lhe
acarrete prejuzos e, ainda, a violao de segredo da
empresa, relacionado com inventos, mtodos de fabricao,

concorrncia, etc.
A par desses deveres, o empregado
tambm inmeros direitos, como analisaremos a seguir.
7.
DIREITOS
DOS
EMPREGADOS.
possui
DEVERES
DO
EMPREGADOR
Sob o pretexto de dirigir a empresa e, em
conseqncia, de impor sanes ao trabalhador, o empregador
no poder desconhecer direitos bsicos do empregado
previstos na legislao trabalhista e previdenciria, nas
normas coletivas, no regulamento interno das empresas, no
contrato individuais
e, principalmente, na Constituio,
onde esto inseridos os direitos fundamentais, cerne do
ordenamento jurdico e cuja existncia est calcada na
dignidade humana, vista como um ente da razo que basta-se
a si mesma. A dignidade humana um valor superior que
dever presidir as relaes humanas, entre quais as relaes
jurdico-trabalhistas.
8. DIREITOS
DIREITOS DA PERSONALIDADE
FUNDAMENTAIS,
DIREITOS
HUMANOS
Direitos fundamentais, direitos humanos e

direitos do homem so expresses sinnimas?
O termo
direitos
fundamentais
mais
utilizado pelos publicista alemes, enquanto os ltimos
(direitos humanos e direitos do homem) so empregados nos
pases anglo-americanos e latinos.
Alguns
autores
distinguem
os
direitos
fundamentais dos direitos humanos embora admitam que sob o
prisma histrico aqueles sejam, originariamente, direitos
humanos. Entretanto, vem estes ltimos numa dimenso
suprapositiva, enquanto pautas tico-polticas.
Outros sustentam que os direitos fundamentais
so os direitos humanos positivados nas Constituies, nas
leis e nos tratados internacionais.
Distinguem-se,
ainda,
os
direitos
fundamentais dos direitos da personalidade, tendo-se em
vista que estes se manifestam diretamente numa dimenso
privatista, em que tambm se apresentam os direitos
fundamentais, mas de forma indireta, segundo a doutrina
alem.
A concepo clssica dos direitos humanos a
de que eles consistem numa defesa contra o poder arbitrrio
do Estado, contra o absolutismo monrquico. Outra concepo
a de que eles so um direito protetor contra os demais
indivduos tambm.
8.1. Geraes
fundamentais. Limites
ou
dimenses
dos
direitos
Hoje, os direitos fundamentais abrangem trs

geraes ou dimenses de direitos. A primeira compreende
os direitos e garantias individuais, a segunda, os direitos
sociais e a terceira, o direito higidez do meio ambiente e
o direito dos povos ao desenvolvimento. H autores que se
insurgem contra essa classificao por consider-la uma
fantasia
desagregadora,
historicamente
incorreta
e
juridicamente infundada.
Esses direitos so limitados na relao com
outros direitos fundamentais consagrados no prprio texto
constitucional. o que os autores chamam de princpio da
relatividade ou convivncia das liberdades. Havendo conflito
entre eles, dever o intrprete harmoniz-los, reduzindo
proporcionalmente a esfera normativa de cada um, com vistas
a aferir o verdadeiro alcance da norma.
8.2.
Princpios
Os
princpios
norteadores
dos
direitos
1891
humanos so arrolados pela doutrina
na seguinte ordem: os
princpios axiolgicos, em que se incluem a liberdade, a
igualdade
e
a
fraternidade
(ou
solidariedade)
e
os
princpios
estruturais
dos
direitos
humanos,
que
correspondem
solidria.
irrevogabilidade
complementariedade
A solidariedade
vincula-se
idia da
responsabilidade de todos pelas carncias ou necessidade de
qualquer indivduo ou grupo social. Seu fundamento a
justia distributiva vista como a necessria compensao de
bens
e
vantagens
entre
as
classes
sociais,
com
a
socializao dos riscos normais da existncia humana. Esse
princpio autoriza a incluso nos ordenamentos jurdicos
modernos do dever de se atribuir propriedade privada uma
funo social, como, alis, se infere do inciso XXIII, do
art. 5 da Constituio da Repblica de 1988.
8.3.
internacionalizao
dos
direitos
humanos
A internacionalizao dos direitos humanos
comea na segunda metade do sculo XIX e finda com a Segunda
Guerra Mundial. Seus principais destinatrios so os
soldados prisioneiros, os doentes, os feridos, bem como os
civis atingidos pelos conflitos blicos (Conveno de
Genebra de 1864), os escravos (com a coibio do trfico
pela Conveno de 1926, no quadro Liga das Naes) e os
assalariados (inmeras Convenes da 0IT).
A OIT foi fundada com o propsito de
contribuir para a maior justia social. Sua criao, de
acordo com o Tratado de Versailles e com a sua prpria
Constituio, teve motivao humanitria, dada a necessidade
de melhorar as penosas condies de trabalho em face da
dinmica produtiva derivada da Revoluo Industrial. Para
atender a esse objetivo, preconizou-se a elaborao e adoo
de um estandar jurdico universal mnimo aplicvel no
mbito das relaes de trabalho. A par desse aspecto, as
normas jurdicas internacionais devero abordar um fenmeno
humano social que o trabalho.
uma dimenso
Constituio,
Alm dessa dimenso humanitria, a OIT possui

poltica evidenciada no Prembulo da sua
quando
afirma
que
a
paz
universal
e
permanente s pode se basear na justia social. Finalmente,

a dimenso econmica se extrai tambm do Prembulo da
Constituio, quando assevera que, se qualquer Estado no
adotar um regime de trabalho realmente humano, esta omisso
constituiria um obstculo aos esforos de outras naes que
desejem melhorar a sorte dos trabalhadores de seus prprios
pases. Isso significa que a falta de uniformidade nas
condies de trabalho pode ensejar algum tipo de vantagem no
mercado capaz de tornar desanimadora para os Estados-membros
a idia de melhorar a situao dos trabalhadores e, com isso
travar os avanos no campo social.
Encarado o problema sob essas perspectivas,
constata-se que a questo das condies de trabalho est
inter-relacionada com a poltica econmica e social do
Estado-membro, com a realidade mundial e com a questo das
condies de vida do trabalhador e da populao em geral.
8.4.
Direitos fundamentais do trabalho sob
o prisma da ao internacional
No mbito do trabalho, o empregado possui
direitos sociais fundamentais vinculados dignidade humana,
entre os quais se situam, luz da OIT, a liberdade
sindical, a abolio do trabalho forado, a eliminao da
discriminao e do trabalho infantil. Afirma-se que a
exigibilidade
jurdica
desses
direitos
independe
de
ratificao, pelos Estados, da Conveno que os tutela,
mesmo porque eles se inserem nos princpios fundamentais da
OIT, interferindo na sua Constituio e na Declarao de
Filadlfia.
inegvel que as normas de Direito do
Trabalho, tanto no direito positivo interno como no plano
internacional,
produziro
reflexos
na
competitividade
exterior da produo e no desenvolvimento econmico de
qualquer pas. Nesse contexto, h a tentao de se optar
pela desregulamentao sociolaboral.
poltica
A OIT parece inclinar-se pela adoo de uma

dirigida para a proteo dos citados direitos
sociolaborais fundamentais (liberdade sindical, abolio do

trabalho forado, eliminao da discriminao e do trabalho
infantil) e para torn-los efetivos. Nesse sentido editouse, em 1998, a Declarao da OIT relativa aos princpios e
direitos fundamentais no trabalho.
A Declarao da OIT uma reafirmao do
compromisso
dos
Estados-membros
e
da
comunidade
internacional de respeitar, promover e aplicar um patamar
mnimo de princpios e direitos do trabalho reconhecidamente
fundamentais
para
o
desenvolvimento
sustentvel
e
a
continuidade do processo de globalizao (documento da OIT).
De 2000 a Carta de Direitos Fundamentais da
Unio Europia, cujo Prembulo destaca os fundamentos da
Unio
Europia
como
sendo
a
indivisibilidade
e
a
universalidade dos valores da dignidade humana. Liberdade,
igualdade e solidariedade constituem a raiz dos princpios
da democracia e do Estado de Direito.
Havendo
conflito
entre
as
normas
internacionais e as alusivas ao direito positivo interno dos
pases, prevalece, em matria de direitos humanos, a regra
mais favorvel ao sujeito de direito, tendo em vista que a
sua finalidade ltima a proteo da dignidade humana
(nesse sentido doutrinam Antnio Augusto Canado Trindade e
Flvia Piovesan. Direitos Humanos, e Direito Constitucional
Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996, p. 121 e
seguintes).
8.5.Direitos
fundamentais
Constituio da Repblica de 1988. Eficcia

imediata dos direitos fundamentais
luz
da
mediata e
A Constituio da Repblica de 1988 arrolou,

em seu Ttulo II, os direitos e garantias fundamentais,
dividindo-os nos seguintes captulos: direitos e deveres
individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de
nacionalidade; direitos polticos e partidos polticos.
Os direitos sociais compreendem o direito ao

trabalho, os direitos do trabalhador assalariado, o direito
seguridade social e educao.
A maioria dos direitos sociais a inseridos
constitui
o
que
se
intitula
de
clusulas
ptreas
intransacionveis, com exceo dos constantes nos incisos
VI, XIII e XIV do art. 7 da Constituio vigente, que cedem
diante da negociao coletiva.
Observe-se que o prprio Supremo Tribunal
Federal comea a se posicionar nesse sentido, quando no
admite, sequer via negociao coletiva, que se tome o termo
confirmao da gravidez como marco da estabilidade
provisria
(art.
10,
II,
b,
das
Disposies
Constitucionais Transitrias) em notificao ao empregador
(Ac. 1 T. RE 234.186 SP Rel.: Min. Seplveda da
Pertence, 5.6.2001).
Da mesma forma, o TST, em acrdo da lavra do
Ministro Rider de Brito, deu provimento ao recurso do
Ministrio Pblico e negou validade clusula de acordo
celebrado em processo de dissdio coletivo, que facultava
empregada
renunciar
ou
transacionar
a
estabilidade
provisria conferida pelo art. 10 j citado.
O mesmo TST, por meio de sua SDC, no R0-AA n.
740604, julgado em 2001, tendo como relator o Ministro Rider
de Brito, deu provimento ao recurso do Ministrio Pblico e
decidiu pela ilegalidade de clusula de acordo coletivo que
permitia a reduo para at 15 minutos do intervalo
destinado ao repouso e alimentao do motorista de nibus.
A assimtrica situao de poder contratual
que existe na relao de emprego serviu, segundo alguns
autores, no s para desativar o fundamento terico do dogma
da autonomia da vontade, como tambm contribuiu para a
reconstruo
da
tradicional
dogmtica
dos
direitos
fundamentais. Essa reconstruo significa que os direitos
fundamentais continuam como direitos subjetivos, mas possuem
uma dimenso objetiva, com dois sentidos. O primeiro sentido

consiste na garantia dos direitos fundamentais pelo Estado,
que geram para ele uma obrigao negativa de no interferir
no seu exerccio, e uma obrigao positiva consistente no
dever de editar medidas capazes de facilitar de modo real e
efetivo a aplicao desses direitos. O outro sentido implica
estender
a
vinculao
dos
direitos
fundamentais
aos
particulares, pouco importando sejam pessoas fsicas ou
jurdicas. o que se chama eficcia horizontal dos direitos
fundamentais e os torna oponveis nas relaes privadas
entre as quais a de emprego, cujo mbito tem se mostrado
frtil ao desenvolvimento da eficcia pluridimensional
desses direitos, segundo a teoria da Drittwirkung.
A idia central dessa teoria alem compreende
duas teses: a da eficcia mediata e a da eficcia
imediata dos direitos fundamentais.
A tese da eficcia mediata assevera que:
os direitos fundamentais tm dupla natureza
ou forma de ser. Reconhece direitos de liberdade oponveis
aos poderes pblicos e define um sistema de valores
incorporados Constituio, que quando dotado de um efeito
de irradiao dever influir na interpretao do ordenamento
em seu conjunto e vincular todos os poderes do Estado.
No ordenamento privado, a que pertencem as
relaes trabalhistas, essa influncia manifesta-se por meio
de clusulas gerais, ao estilo da boa-f ou da ordem
pblica, nas quais se produz o efeito de irradiao dos
direitos fundamentais nas relaes privadas. Sob esse
aspecto, a tese acaba por permitir que todo o sistema dos
direitos fundamentais gire em torno da sentena civil ou
trabalhista, encobrindo a verdadeira estrutura dos direitos
fundamentais, sendo considerada por alguns doutrinadores
como artificial.
J a teoria da eficcia imediata reconhece

vinculabilidade
dos
direitos
fundamentais,
enquanto
direitos sociais amparados com a garantia constitucional nas

relaes entre particulares. Os direitos fundamentais, em
face dessa teoria, so tambm oponveis em relao aos
sujeitos privados, independentemente de lei ordinria que
delimite o contedo constitucional do direito protegido, Na
hiptese de existir legislao infraconstitucional, o Juiz
dever aplicar o conjunto das normas de direito fundamental
previsto na Constituio e tambm na lei ordinria, podendo,
caso o ordenamento jurdico positivo permita, exercer o
controle por meio do juzo de proporcionalidade, o qual est
autorizado pelo texto constitucional brasileiro (art. 5,
2). Na ausncia de norma legal, o Juiz ter de ponderar em
que medida a conduta ou comportamento de um ente particular,
em geral o empregador, produziu uma leso no patrimnio de
direito fundamental de outro ente particular, em regra o
empregado.
O reconhecimento dos direitos fundamentais
nas relaes entre empregado e empregador tem alcanado
xito perante os tribunais brasileiros, que asseguram a
igualdade, o segredo da vida privada e o respeito honra e
liberdade dos empregados na execuo de sua atividade
profissional, com amparo em preceito constitucional (art.
5, incisos I, VIII, IX, X, XII, XIII, XIV, XV e XVII, art.
7, incisos XXX e XXXI, da Constituio vigente). Outra via
de penetrao desses direitos, como vimos, o ordenamento
internacional
sobre
direitos
humanos.
Situam-se
nesse
contexto a proibio de discriminar e o respeito dignidade
humana.
As
consideraes
que
teceremos
adiante
revelam
a
interveno
conjunta
da
legislao
e
da
jurisprudncia, as quais vo abrindo espao para uma tutela
eficaz das liberdades individuais no mbito das relaes
trabalhistas brasileiras. Nota-se a tendncia do Direito do
Trabalho brasileiro a proteger os direitos da personalidade
do trabalhador, que corresponde, sem dvida, eficcia
horizontal dos direitos fundamentais.
9. DIREITOS DA PERSONALIDADE
De acordo com a tradio do Direito Romano

so reconhecidos ao indivduo: direitos pessoais (jura in
persona ipsa), referentes ao estado individual familiar e
poltico; direitos obrigacionais (jura in persona aliena),
alusivos aos vnculos negociais e direitos reais (jura in re
materiali) atinentes s relaes das pessoas com respeito a
coisas materiais.
Com a evoluo do pensamento jurdico, no
sculo XIX, outros direitos foram alinhados queles, como os
direitos da personalidade.
A construo dos direitos da personalidade
deve-se: a) ao cristianismo, que exalta a dignidade humana;
b) escola do direito natural, que firmou a noo de
direitos naturais ou inatos; c) aos filsofos do iluminismo,
que valorizavam o homem diante do Estado.
Os direitos da personalidade, segundo Gierke,
so os que asseguram ao sujeito o domnio sobre uma parte
da prpria esfera da personalidade. Alguns lhe atribuem a
natureza de direitos subjetivos privados, por terem mbito
de atuao limitada s relaes entre particulares (De Cupis
e Tobeas), outros os enquadram como direitos inatos,
argumentando que o fato de o direito do autor classificar-se
como direito da personalidade no altera sua natureza, pois
esse direito existe com o homem, a sua manifestao ou o seu
exerccio que surgem com a criao da obra. So apontados
pela doutrina caracteres especiais para esses direitos, que
so inatos, extrapatrimoniais, intransmissveis, imprescritveis,
impenhorveis,
vitalcios,
necessrios
e
oponveis erga omnes.
Os
direitos
da
personalidade
so
classificados como direito integridade fsica (direito
vida, higidez corprea, s partes do corpo, ao cadver,
etc.), integridade intelectual (direito liberdade de
pensamento, autoria artstica e cientfica e inveno) e
integridade moral (direito imagem, ao segredo, boa fama,
direito honra, direito intimidade, privacidade,
liberdade civil, poltica e religiosa, etc.). Esses direitos
so oponveis contra o empregador.
J se sugere seja acrescida aos direitos da

personalidade a proteo da pessoa, em face do uso de
fichrios e tratamentos informticos de dados pessoais.
9.1.
Direito
integridade
fsica
do
trabalhador
O primeiro dos direitos de personalidade o
direito vida humana. Trata-se de um bem anterior ao
Direito, o qual produto do homem, feito para o homem. A
pessoa humana anterior e superior sociedade, impondo-se
ao Direito.
A ordem jurdica reconhece o direito ao
respeito vida. Violar esse direito gera um dano que o
prejuzo supremo, isto , a morte. Portanto, com fulcro no
art. 7, XXVIII, da Constituio, possvel a condenao
por dano moral na hiptese de acidente do trabalho ou doena
profissional, uma vez comprovada a conduta dolosa ou culposa
do empregador. Responder ele mesmo na hiptese de a culpa
advir do preposto ou de outro empregado. que o art. 932 do
Cdigo Civil de 2002 o autoriza, quando considera tambm
responsvel pela reparao civil o empregador ou comitente,
por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do
trabalho que lhes competir ou em razo dele.
Implica igualmente dano moral por violao
integridade fsica ou psquica do empregado o empregador que
permite que o empregado transporte valores sem a proteo
adequada,
ou
o
transporte
em
veculo
desprovido
de
segurana. Esse comportamento patronal pe em risco a
integridade fsica e a vida do trabalhador.
9.2. Direito
empregado. Direitos conexos
integridade
intelectual
do
9.2.1. Introduo
H quem inclua os direitos integridade
intelectual entre os direitos da personalidade, e outros que
os classificam como categoria autnoma, isto , direitos

intelectuais.
Contribuiu sobremaneira para a afirmao dos
direitos intelectuais a tese de Edmond Picard, lanada em
1877, defendendo a insero dessa nova
categoria no
ordenamento jurdico, adotada pela lei belga de 1886,
posteriormente consagrada em instrumentos internacionais e,
mais tarde, inserida nas legislaes internas dos pases.
As
relaes
internacionais
tornaram-se
complexas com a inovao tecnolgica, a partir do sculo
XIX. O setor de comunicao no foi alheio a esse fenmeno,
levando os pases a adotarem vrios convnios multilaterais,
com o objetivo de proteger e promover o direito criao
intelectual. Destacam-se, nesse contexto, a Conveno das
Obras Literrias e Artsticas firmada em Berna, em 1886,
completada em Paris em 1896, revista em Berlim em 1908,
completada em Berna em 1914, revista em Roma em 1928 e
revista em Bruxelas no ano de 1948. O Brasil a ratificou e,
em conseqncia, as suas normas passaram a integrar o nosso
ordenamento jurdico por meio do Decreto n. 75.699, de 6 de
maio de 1975.
Todos
os
pases
que
ratificaram
essa
Conveno se constituem em uma Unio para a proteo desses
direitos.
A Conveno de Berna um instrumento padro.
Ela declara que o direito criao intelectual anterior
ao cumprimento de qualquer formalidade legal, regendo-se
pelas leis do pas onde se solicita a proteo. A tutela se
estende s obras literrias e artsticas durante a vida do
autor e at 50 anos aps a sua, morte. Esse instrumento
internacional
estabelece
a
trajetria
da
concepo
doutrinria do direito do autor.
A criao intelectual do homem apresenta dois
aspectos: por um lado, no pode ser percebida seno por meio
de sua materialidade exteriorizada em uma coisa ou em uma
energia e, por outro lado, no se identifica nunca com essa
exteriorizao. As criaes do. gnio humano so protegidas
pelos direitos intelectuais, que abrangem o Direito Autoral
e o Direito de Propriedade Intelectual, entre outros. O,

objetivo da tutela a conservao da obra pelos criadores.
O Direito Autoral conceituado como o ramo
do Direito privado que regula as relaes jurdicas,
advindas da criao e da utilizao econmica de obras
intelectuais, estticas e compreendidas na literatura, nas
artes e nas cincias. As relaes disciplinadas pelo
Direito Autoral nascem com a criao da obra (direito de
paternidade, de nominao, de integridade da obra) e, de
outro lado, com sua comunicao ao pblico, os direitos
patrimoniais (direitos de representao e reproduo da
obra, como por exemplo para as msicas, os direitos de
fixao grfica, de gravao, de insero em fita, em filme,
de execuo e outros).
No Brasil, o art. 1 da Lei n. 9.610, de
fevereiro
de
1998,
regula
os
direitos
autorais,
compreendendo-se nessa denominao os direitos de
autor e
os que lhes so conexos. Logo, quando se fala em direitos de
autor, em se tratando, por exemplo, de obras musicais, seus
titulares so os compositores e como destinatrios dos
direitos
conexos
temos
os
intrpretes
(cantores)
ou
executantes (msicos). Sob o prisma empresarial, temos as
produtoras fonogrficas e as empresas de radiodifuso (rdio
e televiso).
As
obras
tuteladas
compreendem
as
interpretaes
artsticas,
musicais
e
as
execues
(orquestras e instrumentalizaes).
Por outro lado, o Direito de Propriedade
Intelectual, regulado pela Lei n. 9.279, de 14 de maio de
1996, disciplina as obras de natureza utilitria, traduzidas
em bens materiais de uso empresarial, por meio de patentes
(inveno) e marcas (de indstria, comrcio, etc.).
A atual lei de direitos autorais (Lei n.
9.610, de 1998) no faz meno aos direitos conexos de que
titular o artista, por fora do art. 3 da Conveno de Roma
(de 26.10.1961) e dos art. 13 e 14 da Lei n. 6.533, de 1978.
O direito conexo reconhecido a determinados

profissionais que auxiliam na criao, produo ou, ainda,
na difuso de obra intelectual. So objeto de proteo as
interpretaes artsticas, musicais e as execues e, no
plano empresarial, as emisses de sons (transmisses e
retransmisses), a produo sonora de discos e fitas,
realizadas por meio da radiodifuso (rdio e televiso) e
por produtores de fonograma.
A Lei n. 6.533, de 24 de maio de 1978, no seu
art. 13, probe a cesso ou promessa de cesso de direitos
autorais e conexos decorrentes da prestao de servios
profissionais. Esses direitos, por fora do pargrafo nico
do art. 13, sero devidos em decorrncia de cada exibio da
obra. Nas mensagens publicitrias feitas para cinema,
televiso ou outro veculo, o contrato dever conter,
obrigatoriamente: o nome do produtor, do anunciante e, se
houver, da agncia de publicidade para quem a mensagem
produzida; o tempo de explorao comercial da mensagem; o
produto a ser promovido; os veculos por meio dos quais a
mensagem ser exibida; as praas onde a mensagem ser
veiculada;
o
tempo
de
durao
da
mensagem
e
suas
caractersticas.
9.2.2. Proteo aos direitos conexos
Incluem-se no mbito artstico as pessoas que
representam,
cantam,
declamam,
recitam,
interpretam
e
executam obras literrias ou artsticas, nos termos do art.
3 da Conveno de Roma, de 1961, sobre direitos conexos,
ratificada pelo Brasil por meio do Decreto n. 57.125, de 19
de outubro de 1965.
Os direitos conexos so reconhecidos aos que
auxiliam
na
criao,
produo
ou
difuso
de
obra
intelectual, entre os quais se situam os msicos (art. 3,
a, da citada norma internacional).
radiodifuso
O objetivo da Conveno de Roma impedir a

e
as
comunicaes
de
execues
ou
interpretaes, as fixaes e as reprodues sem o consentimento do detentor da licena ou do direito. No obstante as

vedaes legais, depara-se com o uso indevido de nome de
cantor, em disco cantado por terceiro.
9.2.2.1.
Direito de arena
O mundo do esporte tem-se mostrado sensvel

comercializao da imagem ligada exploso dos meios de
comunicao. A atrao que o esporte exerce sobre os
espectadores responsvel pela importncia do espetculo
desportivo no mundo audiovisual, convertendo-o em um produto
estratgico na pauta das programaes. Os operadores de
televiso no se limitam apenas a cumprir a sua funo
institucional de informar a comunidade sobre um fato de
certa relevncia; agora, o audiovisual toma o espetculo
esportivo como parte de sua programao, isto , do seu
negcio e se transforma em um autntico estdio virtual.
Em conseqncia, a explorao econmica das
imagens do esporte modificou sobremaneira as relaes entre
os protagonistas do espetculo desportista e os meios
audiovisuais. O desportista profissional o ator do
espetculo e sua imagem essencial e inevitvel. Surge em
funo dessa atuao o direito do desportista participar do
preo,
da
autorizao,
da
fixao,
transmisso
ou
retransmisso do espetculo esportivo pblico com entrada
paga, ao qual se denomina direito de arena.
O direito de arena considerado pela
doutrina como um direito conexo, vizinho dos direitos
autorais e tambm ligado ao direito imagem do atleta. Ele
reconhecido aos desportistas e lhes assegura uma regalia
pelas transmisses radiofnicas e/ou televisivas de suas
atuaes pblicas sobre a base da originalidade e da
criatividade de suas destrezas pessoais, que no so meras
informaes peridicas.
Atualmente, o direito de arena est garantido
no art. 5, XXVIII, letra a da CF de 1988, que assegura,
nos termos da lei, a proteo s participaes individuais
em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas,

inclusive em atividades desportivas.
Mesmo antes da previso constitucional, o
art. 100 da Lei n. 5.988, de 1973, j o consagrava nos
seguintes termos:
entidade a que esteja vinculado o atleta,
pertence o direito de autorizar ou proibir a fixao,
transmisso ou retransmisso, por quaisquer meios ou
processos, de espetculo desportivo pblico, com entrada
paga.
A teor do pargrafo nico desse artigo,
salvo conveno em contrrio, 20% do preo da autorizao
sero
distribudos
em
partes
iguais,
aos
atletas
participantes do espetculo.
O
direito de arena, como direito conexo,

vizinho ao do autor, foi suprimido da nova lei de direitos
autorais (Lei n. 9.610, de 1998, que revogou integralmente a
Lei n. 5.988, de 1973). Entendeu o legislador ser imprpria
a insero dessa matria na legislao autoral, como
constava da lei revogada. Por essa razo, a legislao
desportiva incluiu em seu texto o direito de arena. Sua
violao acarreta dano de natureza material e/ou moral.
O art. 42 da Lei n. 9.615, de 1998, em seu
1, disciplina o assunto, assegurando o percentual de 20% do
preo total da autorizao aos atletas, como mnimo, e o
caput do citado artigo garante s entidades de prtica
desportiva o direito de negociar, autorizar ou proibir a
fixao,
transmisso
ou
retransmisso
da
imagem
de
espetculos ou eventos de que participem.
O espectador que paga por qualquer meio de
espetculo ou evento desportivo equipara-se ao consumidor,
para todos os efeitos legais (art. 42, 3 da Lei n. 9.615,
de 1998).
O enunciado no art. 42 citado contm um
limite ao direito de arena, quando dispe que esse direito
no se aplica a flagrantes de espetculo ou evento
desportivo
para
fins
exclusivamente
jornalsticos
ou
educativos, cuja durao, no conjunto, no exceda de 3% do
total do tempo previsto para o espetculo ( 2).
Se um canal de televiso transmite uma
partida de futebol com o fim de atrair os admiradores desse
esporte ou exibe um filme da partida, como meio de
propaganda dos produtos anunciados pela emissora, justo
que os atletas, criadores do espetculo futebolstico,
percebam os direitos correspondentes, pois a par da
remunerao percebida junto. Aos clubes, quando interpretam
as regras do futebol no desenvolvimento de suas aes,
exercem uma atividade criativa, que d vida ao espetculo.
Sendo eles os que incitam a concorrncia dos espectadores ao
estdio e despertam o interesse dos telespectadores na
exibio do programa, justo que lhes re9nhea o direito de
arena.
luz do art. 27-A, 5, da Lei n. 9.615, de
1998, com a nova redao dada pela Lei n. 10.672, de maio de
2003, as empresas detentoras de concesso, permisso ou
autorizao para explorao de servio de radiodifuso
sonora e de sons e imagens, bem como de televiso por
assinatura, ficam impedidas de patrocinar ou veicular sua
prpria marca, bem como a de seus canais e dos ttulos de
seus programas, nos uniformes de competies das entidades
desportivas ( 5).
A violao do disposto no 5 implicar a
eliminao da entidade de prtica desportiva que lhe deu
causa da competio ou, do torneio em que aquela se
verificou, sem prejuzo das penalidades que venham a ser
aplicadas pela Justia Desportiva ( 6).
A respeito da natureza jurdica do direito de
arena confirmam o Captulo XXI sobre Remunerao e Salrio.
9.2.3. Autor
empregado. Direitos autorais
A existncia da relao de emprego entre o

autor empregado e o empregador no afeta, em princpios, a
natureza da criao intelectual, uma vez que os direitos
autorais
e
conexos
compem
os
chamados
direitos
da
personalidade, oponveis tambm contra o empregador, ainda
que o trabalhador execute suas atividades sob, o comando
empresarial.
A
doutrina
aponta
algumas
dificuldades
criadas pela realidade social entre elas a de que o
empregador s vai mandar. seu empregado criar uma obra e
pag-lo para isso, se puder dispor livremente desta (...) A
mentalidade de que o
resultado do trabalho do empregado
considerado como pertencente ao
empregador continua viva.
Considere-se, ainda, at que ponto o criador empregado est,
em sua criao intelectual, dependendo de ordens do
empregador. Sugere a citada doutrina que a soluo seja
negociada no contrato de trabalho.
A atual lei de direitos autorais omissa a
respeito do controvertido direito comum entre o autor
empregado e o empregador. Em sendo assim, entendemos
aplicvel, por analogia, as disposies pertinentes contidas
na Lei n. 9.609, de fevereiro de 1998.
A Lei n 9.609, de 1998, preceitua, no art.
4, que os direitos relativos aos programas de computador
desenvolvidos e elaborados durante a vigncia de pacto
laboral ou de vnculo estatutrio expressamente destinado
pesquisa e desenvolvimento ou em atividade do empregado,
contratado ou servidor, ou ainda que decorram da prpria
natureza dos encargos concernentes a esses vnculos, salvo
estipulao em contrrio, pertencero exclusivamente ao
empregador que contratou os servios ou ao rgo pblico a
que est vinculado o servidor. Logo, s ser de propriedade
exclusiva do empregado a criao que no for desenvolvida ou
elaborada durante a relao empregatcia, tampouco decorra
da natureza dos encargos alusivos ao vnculo empregatcio.
Se, houver estipulao em contrrio, os direitos podero
pertencer
ao
empregado,
mesmo
que
a
criao
seja
desenvolvida durante o liame empregatcio ou em decorrncia
dele.
9.2.4. Invenes do empregado
9.2.4.1. Tratamento legal

A CLT dispunha sobre o direito a invenes do
empregado no art. 454, revogado pela Lei n. 5.772, de 1971,
que, posteriormente, foi revogada pela Lei n. 9.279, de 1996
(Lei de Propriedade Industrial). A matria tem tambm
tratamento constitucional, como se infere do art. 5, XXIX:
A lei assegurar aos autores de inventos
industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem
como proteo s criaes industriais, propriedade das
marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos,
tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento
tecnolgico e econmico do Pas.
9.2.4.2.
Conceito
Na concepo de Pontes de Miranda inventar

criar objeto de que provenha produto novo, com resultados
novos. No se confunde, portanto, com descoberta, que alis
revela apenas o que ainda no se conhecia. As invenes,
segundo
alguns
autores,
situam-se
entre
os
direitos
patrimoniais, enquanto outros, aos quais nos filiamos, as
enquadram entre os direitos da personalidade. Elas decorrem
de dons inatos, que ornam a pessoa, ou so por ela
adquiridos no decorrer da vida, apesar de algumas terem
ocorrido casualmente.
Inveno poder ser conceituada, portanto,
como o ato de criao proveniente da intelectualidade ou da
engenhosidade de algum que d ao mundo um novo objeto
utilizvel ou novas aplicaes teis.
As interaes advindas do ato de criar
penetram na rea jurdica, gerando direitos e obrigaes
para as partes. O Direito do Trabalho no alheio a esse
fenmeno.
9.2.4.3.
Invenes
dos
empregados.
Cultivares
As invenes so disciplinadas pelo art. 88

da Lei n. 9.279, de 1996 e seguintes, sendo denominadas
invenes de servio, livres, casuais e de estabelecimento.
As invenes de servio so o objeto do
prprio contrato de trabalho, pois o empregado foi admitido
na empresa com o propsito de estudar e criar. A retribuio
do empregado, nesses casos, identifica-se com o prprio
salrio ajustado, salvo se houver disposio em sentido
contrrio, como autoriza o 1 do citado art. 88. Apesar da
atividade criativa pertencer ao empregado, o empregador
arcou com os riscos econmicos e financeiros inerentes
inveno, objeto do contrato, logo, os frutos pertencem a
este ltimo.
Consideram
desenvolvidos
na
vigncia
do
contrato a inveno ou o modelo de utilidade, cuja patente
seja requerida pelo prazo de um ano aps a extino da
relao de emprego (art. 88, 2, da legislao em exame).
Por fora do art. 89, o empregador, titular
da patente, pode conceder ao empregado, autor de invento ou
aperfeioamento,
participao
nos
ganhos
econmicos
resultantes da explorao da patente, mediante negociao
com o interessado ou de acordo com o disposto em norma
empresarial. Saliente-se que a participao referida nesse
artigo no se incorpora ao salrio do empregado para nenhum
efeito (pargrafo nico do art. 89 da Lei n. 9.279, de
1996).
Poder suceder tambm de a inveno ocorrer
durante a relao de emprego, mas completamente desvinculada
do contrato de trabalho e no decorrente de recursos, meios
materiais, instalaes ou equipamentos da empresa. Nesse
caso, a inveno pertencer exclusivamente ao empregado,
porque proveniente de esforo prprio e de recursos
desvinculados do empregador (art. 90 da Lei n. 9.279, de
1996). Essa inveno chamada livre.
H autores que fazem aluso inveno
relativamente livre, ao argumento de qu mesmo isenta de
contrato especfico e realizada fora da empresa, guarda
certa relao com o esprito da empresa, onde o empregado

exerce a atividade, atuando sobre ele como excitante
mental. Divergimos dessa opinio, dado o princpio da
proteo que inspira o sentido das normas trabalhistas. O
que a legislao visou, no art. 90, foi tutelar a atividade
do empregado inventor.
Se a inveno for fruto de contribuio
pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais,
instalaes ou equipamentos do empregador, a propriedade
ser comum, em partes iguais, salvo expressa disposio
contratual em contrrio (art. 91 da citada Lei). A essas
invenes a doutrina denomina de casuais. Nesse caso, luz
do 2 do art. 91 da Lei n. 9.279, de 1996, assegurado ao
empregador o direito exclusivo de explorao e ao empregado
a justa remunerao. No nos parece, entretanto, que o termo
remunerao guarde similitude com o seu conceito em
Direito do Trabalho, mesmo porque os frutos devero ser
repartidos em partes iguais e sua fixao com base na
remunerao do empregado poder ser superior ou inferior a
essa diviso.
No tocante a essa ltima inveno, garante-se
ao empregador o direito de explor-la com o prazo de um ano
para inici-la, sob pena de transferir-se a propriedade do
invento, com exclusividade para o empregado.
Finalmente, no que tange s invenes de
estabelecimento,
decorrentes
do
acervo
cientfico
e
tecnolgico
montado
pelo
empregador,
por
meio
de
experimentaes
prvias,
embora
nossa
legislao
seja
omissa, o ideal ser repartir os frutos, de forma igual,
entre os empregados, que participaram do invento e o
empregador.
sabido que a Lei n. 9.456 de 26 de abril de
1997, disciplina o gnero ou espcie vegetal nova derivadas
dos que j existem na natureza, intitulada cultivares, com
caractersticas
peculiares
e
propriedades
teis
alimentao humana ou animal, bem como produo de

combustveis, fibras, corantes, leos e outros, para fins
industrial, medicinal, florestal e ornamental.
Foi assegurado o direito de propriedade

pessoa fsica ou jurdica que
obtiver, nova cultivar ou
cultivar derivada, inclusive no decorrer de uma relao de
trabalho, da qual a relao de emprego uma espcie. Nesse
caso, luz do art. 5, 3 da citada lei, o pedido de
proteo dever conter, obrigatoriamente, o nome dos
trabalhadores que concorreram para a descoberta e sua
aplicao em escala industrial, devendo o certificado
correspondente deixar claro que ela decorreu de um contrato
de emprego ou contrato afim. Os direitos de comercializao
podero pertencer ao empregado, ao empregador, ou terem
titularidade
compartilhada
(art.
38
e
39),
conforme
disposio contratual e desde que concorra o empregador para
o resultado til da obra inventiva, cuja proteo incide
sobre o material reprodutivo da planta ou da estrutura
vegetal utilizada para fins comerciais.
A doutrina autoriza a aplicao analgica da
Lei n. 9.279, de l996, e, em conseqncia, assegura ao
empregado inventor uma participao sobre o ganho lquido
gerado, quando a descoberta for utilizada exclusivamente
pelo empregador.
9.2.5. Liberdade
de
pensamento,
religiosa, convico filosfica poltica ou sindical
crena
Outra violao ao direito de personalidade

traduzida pelo desrespeito liberdade de pensamento, crena
religiosa,
convico
filosfica,
poltica
ou
sindical
assegurada no art. 5 (incisos IV, VI, VIII e XVII) e no
art. 8 da Constituio da Repblica de 1988. Os repertrios
de jurisprudncia nos do notcia de acrdo proferido pelo
TRT da 9 Regio 3 Turma, no qual se considerou nula a
despedida de empregado por ter se verificado com restrio
ao
princpio
da
liberdade
de
expresso
ou,
mais
precisamente,
em
decorrncia
de
perseguio
polticopartidria. A conseqncia foi a reintegrao.
Uma vez comprovado que a despedida violou a

conscincia moral e cvica elo empregado, sendo a faculdade
resilitria exercida com um fim ilcito, dirigido obteno
de um resultado que fere direitos fundamentais, entendemos
que, a par da reintegrao, deve-se assegurar ainda
ressarcimento por dano moral, quando postulado.
9.3.
Direito integridade moral e leso
honra
A honra, na viso de De Cupis a dignidade
pessoal refletida na considerao dos outros e no sentimento
da prpria pessoa.
Distingue-se, claramente, nesse conceito, o
aspecto objetivo e o subjetivo da honra. O primeiro consiste
na valorao de nossa personalidade feita pelos membros da
sociedade; a boa reputao que compreende a estima
poltica, profissional, artstica, comercial, literria, e
de outros mbitos de respeitabilidade.
O segundo aspecto (honra subjetiva) o
sentimento de dignidade pela prpria pessoa. a autoestima. A honra subjetiva se identifica, portanto, com o
sentimento que a pessoa tem de sua prpria dignidade. Esta
ltima compreende o conjunto de valores morais, como
retido, probidade e lealdade, comuns s pessoas, em geral,
e que o indivduo atribui a si mesmo.
A honra poder diminuir, pela falta de
integridade moral, por defeitos graves do carter, mas por
se tratar de direito que se funda na dignidade da pessoa,
inerente ao homem, no se perde nunca. Probem-se, portanto,
os comportamentos que afetam o mbito dessa respeitabilidade
e sejam objetivamente injustos, isto , que no se
encontram amparados em um interesse srio e legtimo.
Situam-se como lesivos honra, no campo do
Direito Penal, a injria, a difamao e a calnia.
No
campo
do
Direito
do
Trabalho
a
jurisprudncia vem solucionando casos concretos, adaptandoos realidade social.
Incorre na compensao por danos morais, por
violao honra do empregado, o empregador que lhe atribui
acusaes infundadas de ato de improbidade lesiva ao seu bom
nome, d informaes desabonatrias e inverdicas a algum
que pretende contrat-lo ou, ainda, insere o trabalhador em
lista negra, para efeito de restries de crdito e outras
operaes, visando a discrimin-lo em futuros empregos, pelo
fato de o trabalhador t-lo acionado em Juzo, fornecendo
tais informaes s prestadoras de servio e exigindo que
elas no contratem esse empregado. Da mesma forma, autoriza
a condenao por dano moral o empregador que lana na CTPS
do empregado anotaes desabonadoras conduta do empregado,
como consta desse aresto:
Danos morais. Anotaes desabonadoras
conduta do empregado na CTPS. Impera, no Direito do
Trabalho, o princpio de vedao s anotaes desabonadoras
conduta do empregado em sua CTPS, por macular sua imagem
profissional de forma drstica e permanente. Abusiva,
portanto, a postura do empregador que registra na CTPS do
obreiro longa advertncia, relatando negativamente sua vida
funcional pregressa, o que autoriza o recebimento de
indenizao por danos morais. TRT-SE-01047.2000.006.17.00.4
Ac.7093/2002Rel Juza Maria Francisca dos Santos Lacerda
DOE 15.8.2002. Revista Synthesis 36/2003, p. 213.
Incorre tambm em violao honra do
trabalhador, o empregador que atribui empregada a alcunha
de
loura-burra
ou
elege
o
trabalhador
empregado
tartaruga, ofendendo-lhe a honra.
Atenta,
igualmente,
contra
a
honra
do
trabalhador o empregador que deixa o obreiro na ociosidade,
descumprindo a principal obrigao do contrato, que
proporcionar-lhe trabalho ou lhe exige, caso no atendidas as
metas de venda, que participe de desfile com vestimenta
feminina e uso de batom, expondo-o ao ridculo e ofendendolhe a dignidade pessoal.
Poder ocorrer que uma leso ao direito

honra implique tambm leso ao direito intimidade. Como
exemplo, podemos citar a revista feita a um nico empregado,
tornando-o suspeito, e ainda de forma desrespeitosa; ela
viola a honra e o direito intimidade.
A violao honra no se confunde com a
violao ao direito intimidade, pois as normas sobre a
honra protegem o cidado contra uma descrio inexata de sua
vida privada (difamao, por exemplo), enquanto as normas
sobre a intimidade probem qualquer descrio de fatos que
entrem
na
esfera
ntima
da
pessoa
(divulgao
de
enfermidade). O direito de retificao oferece proteo s
em face do direito honra, mas no frente ao direito
intimidade.
9.4. Direito
direito intimidade
integridade
moral.
Leso
ao
9.4.1. Revista abusiva

O direito intimidade nos protege da
ingerncia dos sentidos dos outros, principalmente dos olhos
e dos ouvidos de terceiro. A tutela dirige-se contra as
intromisses ilegtimas. Seu conceito mais restrito do que
o direito privacidade, sendo ambos consagrados em preceito
constitucional (art. 5, X).
Com
freqncia,
a
jurisprudncia
revela
comportamentos de vrias espcies, que atentam contra a
intimidade dos empregados.
Tivemos a oportunidade de atuar como relatora
de um Recurso Ordinrio provido, para condenar o empregador
compensao por dano moral, tendo em vista a violao
intimidade do trabalhador, vtima de revista atentatria
sua dignidade. O fato de a empresa trabalhar com drogas
valiosas, muito visadas pelo comrcio ilegal, justificava a
utilizao de fiscalizao rigorosa, inclusive a revista,
at porque est ela obrigada a zelar para que esses
medicamentos no sejam objeto de trfico ilegal, evitando a

sua comercializao indiscriminada. Sucede que, no caso, a
conduta adotada pelo empregador extrapolou os limites do
poder diretivo que lhe confere o art. 2 da CLT.
Ainda
que
se
tornasse
indispensvel
a
revista, a forma como foi levada a efeito era desrespeitosa
e humilhante. O prprio preposto confessou que os empregados
eram obrigados a despir-se completamente diante da pessoa
que realizava a revista e fazer uni pequeno percurso no
local. A conduta do empregador, nesse caso, traduziu
atentado ao pudor natural dos empregados, alm de violarlhes a intimidade, emergindo, da, o dano moral que se
procurou reparar.
Apreciando matria idntica que envolvia o
mesmo empregador, o Tribunal Regional do Trabalho da 3
Regio, por meio de outra de suas turmas, admitiu a revista
nas condies relatadas, mas foi o referido aresto reformado
pelo TST, em deciso da 2 Turma, no RR-533.779/1999.3,
proferida em 6 de fevereiro de 2004, cujo relator foi o Juiz
convocado Samuel Corra Leite. O julgado deixou bem claro
que no h circunstncia que autorize o empregador a
proceder revista de seus empregados quanto mais se ela os
constrange a despirem-se, por mais respeitosa que seja a
conduta do preposto responsvel pela vistoria. de todos
sabido que o contrato de trabalho envolve um mnimo de
fidcia entre ambas as partes. Se ao empregador remanesce
dvida sobre a integridade moral do candidato ao emprego
deve, ento, recusar a contratao. No h como conciliar
uma confiana relativa com o contrato de trabalho varivel
conforme a natureza da atividade da empresa. Se esta a
direciona para a manipulao de drogas e substncias
psicotrpicas, deve, naturalmente, tomar as precaues
necessrias segurana, como, por exemplo, a instalao de
cmeras, que em nada ofendem a dignidade do trabalhador. Mas
no pode, a pretexto disso investir-se dos poderes de
polcia e submeter seus empregados a situaes de extremo
constrangimento, com total desprezo do direito do cidado
preservao de sua intimidade. No por menos que tais
valores e direitos foram erigidos ao status de objeto de

garantia constitucional, o que se verifica do contido nos
art. 1, III, 5, III, e, sobretudo o art. 5, X, todos da
Constituio.
Nesses
preceitos
esto
garantidos
como
direitos fundamentais a dignidade da pessoa, a vedao do
tratamento
desumano
e
degradante,
assim
como
a
inviolabilidade da intimidade e da honra. Na mesma direo
manifestou-se o TST, mais recentemente.
A insero do empregado no ambiente de
trabalho no lhe retira o direitos da personalidade, dos
quais o direito intimidade constitui uma espcie.
No se discute que o empregado, ao ser
submetido ao poder diretivo do empregador, sofre algumas
limitaes em seu direito intimidade. Inadmissvel,
contudo, que a ao do empregador se amplie a ponto de
ferir a dignidade da pessoa humana. No o fato de um
empregado encontrar-se subordinado ao empregador ou de deter
este ltimo o poder diretivo que ir justificar a ineficcia
da tutela intimidade no local de trabalho, do contrrio
haveria degenerao da subordinao jurdica em um estado de
sujeio do empregado.
O contrato de trabalho no poder constituir
um ttulo legitimar de recortes no exerccio dos direitos
fundamentais assegurados ao empregado como cidado. Os
direitos fundamentais no devero ser afetados quando o
empregado se insere no organismo empresarial, admitindo-se,
apenas, que sejam modulados na medida imprescindvel do
correto desenvolvimento da atividade produtiva.
Outras
hipteses
que
podero
ensejar
ressarcimento por dano moral em face da violao ao direito
intimidade consistem em pesquisar aspectos da vida pessoal
do obreiro sem que possuam relevncia para a atividade que
est executando, como investig-lo para conhecer sua
orientao sexual ou assedi-lo sexualmente.
9.4.2. Restrio ao uso de banheiro
Configura, igualmente, violao intimidade

da empregada impedir que a mesma v ao banheiro durante a
jornada, ficando ela forada a urinar em pblico, no local
de trabalho. O comportamento patronal agrava-se mormente
quando se revela que a empregada se encontrava grvida. O
caso autoriza a compensao por dano moral.
9.4.3. Submisso do empregado a exames para
investigao do vrus HIV e de anticorpos de Hepatite B
Da
mesma
forma,
configura
violao
intimidade
do
empregado
submet-lo
a
exames
para
investigao do vrus HIV, bem como de anticorpos de
Hepatite B, e, constatada a presena destes, dispens-lo no
ms seguinte. A despedida discriminatria e implica
indenizao por dano moral.
9.5.
Concluso
Gostaramos de ressaltar que numa poca em

que os imperativos econmicos do mercado questionam os
dogmas tradicionais do Direito do Trabalho, inclusive o
princpio da proteo, o persistente vigor dos direitos
fundamentais dos trabalhadores nas empresas poder traduzir,
segundo a doutrina espanhola, um antdoto para emancipar o
contrato de trabalho de sua excessiva subordinao
economia, permitindo que essa disciplina recupere o seu
papel de assegurar a auto-realizao, a autodeterminao do
empregado como cidado.
10. DANO MATERIAL, DANO PATRIMONIAL E DANO
MORAL
10.1. Introduo
A responsabilidade civil se aplica no s ao
mbito da respectiva disciplina, mas de todas as que derivam
desse ramo, inclusive do Direito do Trabalho. O dano a que
alude o art. 186 do Cdigo Civil de 2002 poder ser material
e/ou moral.
Essa responsabilidade, por sua vez, poder

ser contratual ou extratratual. A primeira configura-se
quando uma das partes descumpre obrigao previamente
contrada e a responsabilidade extracontratual se verifica
quando o dano causado implica violao de um dever geral de
no lesar, fora da relao convencional.
Convm distinguir, ainda, a responsabilidade
subjetiva, em que o autor do dano age com dolo ou culpa e a
responsabilidade objetiva em entram em funcionamento os
chamados fatores objetivos de atribuio em funo dos quais
quem provocou um dano dever ser responsvel por ele ainda
que no haja atuado dolosa ou culposamente, a fim de
preservar a segurana jurdica e a ordem pblica.
No
h
responsabilidade
civil
sem
a
ocorrncia de um dano, embora nem sempre que exista um dano
haja a responsabilidade, mesmo porque ele poder ter sido
ocasionado pela prpria vtima.
O dano poder ser material e/ou moral.
O dano material implica leso aos bens
materiais
de
algum,
sujeito
avaliao
econmica.
Compreende o dano emergente traduzido pelos gastos feitos
pela vtima que devero ser ressarcidos pelo autor do dano e
o lucro cessante constitudo de vantagens que a vtima
deixou de auferir durante certo perodo em virtude do dano.
Parte da doutrina distingue entre dano material e dano
patrimonial, sustentando que este ltimo abrange tanto os
bens
corpreos,
com
valor
econmico
suscetvel
de
apropriao, como os bens incorpreos, entre os quais situa
o direito autoral, suscetveis de valor econmico. A
distino se verifica porque o patrimnio de uma pessoa no
constitudo apenas de bens materiais. A propsito, o art.
114, inciso VI, da Constituio vigente, com a nova redao
que
lhe
foi
dada
em
dezembro
de
2004,
utiliza-se
expressamente dessa expresso, quando atribui Justia
Trabalho competncia para processar e julgar as aes de
indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da
relao de trabalho.
J o dano moral viveu, durante muitos anos

sob a sombra do dano patrimonial; a preocupao estava
centrada no patrimnio e no na pessoa. Lembre-se que o dano
moral utilizado com maior preciso tcnica como o dano
pessoal, empregado o termo numa dimenso mais ampla,
compreendendo a violao aos direitos da personalidade.
O dano pessoa se resumia, praticamente, na
violao do direito vida e honra, pois a vida humana
tinha um significado diverso do que lhe atribudo
atualmente. Ignoravam-se as enfermidades mentais, como
traumas, complexos, depresses, etc., qualificando-se esses
estados como um produto da fatalidade, do azar. Ademais,
desconfiava-se do rol ressarcitrio para hipteses que no
tinham vinculao com o rendimento econmico, com o lucro,
pois o homem que interessava em o homem trabalhador, o homem
produtor, logo, os prejuzos deveriam guardar uma relao
com a capacidade de produzir. Por outro lado, a burguesia se
sentia solidria com os que causavam danos e no com os que
sofriam os danos, como os assalariados. Essa elite era
avessa a uma generalizao que alcanasse todos os cidados:
assim acontecia com o dano vida de relao, o dano
esttico, alm de outros.
Acontece que, felizmente, os tempos mudaram.
A economia esttica foi sucedida por um processo mais
dinmico. A filosofia, ao penetrar na trama da existncia
humana, permite mostrar o homem em todas as suas facetas,
como ser livre e criador. A psiquiatria e a sociologia
tambm
avanaram
no
conhecimento
da
complexidade
do
psiquismo e da alma. Em conseqncia, o homem toma
conscincia do que representa a sua integridade biolgica e
da gravidade de qualquer menoscabo ou violao a ela. O
desfrute da sade, da tranqilidade emocional e da alegria
de viver no constituem mais privilgio de uma classe
social, mas alcana todos os membros da comunidade. Em
conseqncia, o sentido de justia coloca-se ao lado de
qualquer vtima que sofreu prejuzo e que reclama uma
reparao condigna.
Assim, a compensao pelo dano pessoa deve

caminhar de forma harmoniosa com os direitos humanos e com
os
direitos
da
personalidade,
cujo
fundamento
o
reconhecimento de que a pessoa tem um valor em si mesma e de
que, por isso, deve-lhe ser reconhecida uma dignidade. A
pessoa humana corpo e esprito. Logo, a dor, a angstia e
a tristeza so formas por meio das quais o dano moral se
exterioriza.
Controvertido o conceito de dano moral. De
acordo com uma primeira linha de pensamento, o dano moral
todo detrimento que no possa ser considerado como dano
patrimonial. O conceito criticado por ser simplista e
definir por negao. Uma segunda posio sustenta que o dano
moral se determina pela ndole extrapatrimonial do direito
lesado. Essa posio combatida ao fundamento de que nem
sempre a leso ao direito extrapatrimonial gera dano dessa
natureza. Ademais, pode ocorrer que um dano moral tenha
tambm um carter patrimonial ou, inversamente, a leso a
direitos
patrimoniais
seja
suscetvel
de
causar
simultaneamente dano patrimonial e moral. Passvel dessas
mesmas crticas anteriores o conceito segundo o qual o
dano moral o que se inflige ao violar-se algum dos
direitos da personalidade. H tambm os que asseveram que
o dano moral consiste em uma leso a um interesse de
carter extrapatrimonial, pressuposto de um direito. A
principal crtica que se tece a essa teoria a de que
confunde dano em sentido amplo e dano ressarcvel.
Outra linha de pensadores afirma que o dano
moral
se
determina
considerando-se
o
resultado
ou
conseqncia da ao que causa o prejuzo. H tambm quem
defina o dano em funo do interesse afetado.
Entendemos como
dano moral
o menoscabo
sofrido por algum ou por um grupo como conseqncia de ato
ilcito ou atividade de risco desenvolvida por outrem capaz
de
atingir
direitos
da
personalidade
e
princpios
axiolgicos
econmica.
do
direito,
independentemente
de
repercusso
No Brasil, antes da Constituio de 1988, a

jurisprudncia mostrava-se vacilante, prevalecendo a idia
de irressarcibilidade do dano moral, embora a doutrina se
inclinasse
em
sentido
oposto,
defendendo
a
sua
reparabilidade. Uma vez admitida no texto constitucional, a
compensao pelo dano moral (art. 5, X) estende-se a outros
ramos do Direito, inclusive do Direito do Trabalho. Alis,
os art. 186, 953 e 954 do Cdigo Civil de 2002,
respectivamente, fazem aluso expresso ou implcita ao dano
moral. Ele procede, em geral, quando se atenta contra os
princpios axiolgicos do Direito (igualdade e liberdade)
e/ou contra os direitos da personalidade.
10.3. Cumulao
materiais e estticos
de
danos
morais
com
danos
Tambm
muito
discutida
foi
a
questo
relacionada com a cumulao de danos morais e de danos
materiais
oriundos
do
mesmo
fato.
Pacificou-se
a
controvrsia com a Smula n. 37 do STJ, que admite a
cumulao.
Admite-se tambm a cumulao do dano moral e
do esttico, ainda que derivados do mesmo fato, quando
possuem fundamentos distintos.
O dano moral compensvel pela dor e
constrangimento impostos e o dano esttico, pela anomalia
que a vtima passou a ostentar.
O dano esttico afeta a integridade pessoal
do ser humano, em geral, e em particular a harmonia fsica,
concebidas
como
materializao
de
um
direito
humano
garantido no nvel constitucional. Ele poder ser o
resultado de uma ferida que gera cicatriz, da amputao de
um membro, falange, orelha, nariz, olho ou outro elemento da
anatomia humana.
Quando se constata que um semelhante possui
alguma parte do corpo alterada em relao imagem que dele
tinha formado o observador, o fato causa impacto a quem o
percebe. inegvel que esse dano esttico provoca tambm

impacto sobre a percepo da prpria vtima, afetada com a
diminuio da harmonia corporal.
O que se visa a proteger no a beleza,
valor relativo na vida cotidiana, mas a regularidade, ou
normalidade do aspecto de uma pessoa; busca-se reparar o
fato de que o ser humano, vtima da cicatriz, se veja como
algum diferente ou inferior, diante da curiosidade natural
dos outros, nas suas relaes. A reparao no resulta,
portanto, do fato de a cicatriz ser repulsiva, embora essa
circunstncia
possa
aumentar
o
quantum
ressarcitrio,
tampouco de ser sanada mediante uma cirurgia plstica,
circunstncia que poder atenuar o valor da compensao.
10.4. Natureza jurdica
Igualmente
controvertida
a
natureza
jurdica do dano moral, sendo considerada para uns pena e
para outros ressarcimento, tese que tem prevalecido.
10.5. Dano moral e competncia da Justia do
Trabalho
J
est
pacificada
na
doutrina
e
na
jurisprudncia a competncia da Justia do Trabalho para
apreciao de demanda em que o obreiro postula a compensao
por dano moral, decorrente da relao de trabalho. E se no
bastasse, o art. 114, inciso VI, da Constituio vigente,
introduzido pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004,
atribui competncia Justia do Trabalho para processar e
julgar
as
aes
de
indenizao
por
dano
moral
ou
patrimonial, decorrentes da relao de trabalho.
A controvrsia que persistiu, mesmo aps a
Emenda Constitucional n. 45, do final de 2004, foi relativa
competncia para apreciao de pedido de compensao por
dano moral ou material decorrente de acidente do trabalho.
A jurisprudncia
trabalhista majoritria,
anteriormente Emenda Constitucional, j defendia a
competncia da Justia do Trabalho para apreciar a matria.
O STF, aps alguma hesitao, em 29 de junho
de
2005,
ao
conflito
de
competncia,
alterou
seu
posicionamento e definiu, por unanimidade, pela competncia
da Justia do Trabalho para apreciar e julgar ao
reparadora de dano (material e/ou moral) resultante de
acidente do trabalho ajuizada pelo empregado contra o
empregador. Afirmou, na oportunidade, que essas aes no
foram excetuadas do mbito do citado art. 114, ao contrrio
sua apreciao pela Justia do Trabalho est contida no
inciso VI do referido preceito, pois sem o vnculo
trabalhista o infortnio no se configuraria. Considerando
que o STF o guardio da Constituio, a ele compete
interpret-la. Assim, para evitar expectativa falsa de um
direito, e por motivo de disciplina judiciria, dada a nossa
condio de magistrada, ressalvamos nosso entendimento
contrrio para acompanhar a deciso do STF e dar pela
competncia da Justia do Trabalho para apreciar essa
matria.
10.6. Prova
Releva notar, ainda, que a responsabilidade
de reparao surge to logo se verifica o fato da violao
(damnun in re ipsa). No cabe cogitar, por isso, de prova do
dano moral, j que no se exige do lesado a demonstrao de
seu sofrimento. J o dano material no presumvel,
portanto, exige prova.
10.7. Responsabilidade
contratual e ps-contratual
pr-contratual,
O dano moral geralmente ocorre na fase prcontratual e contratual, podendo, neste ltimo caso,
provocar ou no a resoluo do pacto. O dano moral poder
ocorrer tambm na fase ps-contratual.
Se o dano ocorreu na fase contratual, no h

dvida de que a competncia para dirimir o feito da
Justia do Trabalho (Smula n. 392 do TST).
Se o dano ocorreu na fase de seleo de
pessoal, afirmam alguns que falece competncia Justia do
Trabalho para apreciar a questo, devendo a matria ser
julgada pela Justia comum, uma vez que a relao de emprego
no chegou a se estabelecer.
Outros, aos quais nos filiamos, concluem pela
competncia da Justia do Trabalho tambm quando o dano
ocorre na fase pr-contratual, ou seja, quando o empregador
deixa de admitir o trabalhador por um ato que configura
atentado intimidade, como por exemplo, alegando ser ele
homossexual, cleptomanaco, prostituta, portador do vrus
HIV, por estar a mulher grvida, por apresentar tendncia
gentica
a
uma
determinada
doena,
sempre
que
tais
circunstncias no tenham repercusso direta na funo que
ir exercer. Alinha-se tambm aqui o fato de o trabalhador
no ser contratado por ter repelido assdio sexual.
O dever de ressarcimento, nesses casos, se
funda na teoria da culpa in contrahendo ou responsabilidade
pr-contratual, com a qual Jhering visou a tutelar a
confiana recproca, que deve nortear o comportamento das
partes desde a fase das negociaes preliminares. O
fundamento dessa responsabilidade reside no dever de agir
consoante o princpio da boa-f objetiva, que incide no
direito obrigacional, atuando como norma de conduta social,
segundo a qual as pessoas devem se comportar com lealdade
recproca nas relaes sociais, enquanto a boa-f subjetiva
cinge-se ao campo dos direitos reais. Corroboram nossa
assertiva Dlio Maranho, posterior ruptura do pacto
laboral, guarda estreito nexo de causalidade com ele, capaz
de atrair a competncia da Justia do Trabalho.
10.8.
A
compensao
Parmetros para fixao de valor
por
danos
morais.
A compensao por danos morais pressupe um

dano efetivo e no um simples aborrecimento decorrente de
uma sensibilidade excessiva ou amor prprio pretensamente
ferido. Essa compensao no poder servir de pretexto para
angariar
vultosas
indenizaes
e,
em
conseqncia,
transformar o instituto em indstria da responsabilidade
civil, como j alertam os autores.
No Brasil, h predeterminao em lei para a
compensao por danos morais, como emerge dos art. 948, 952
e 954 do Cdigo Civil de 2002; da lei de imprensa; das leis
sobre comunicao e sobre direitos autorais.
Verifica-se, entretanto, que as denncias de
violao dos direitos da personalidade sujeitas apreciao
do Judicirio sempre se encontram em estreita consonncia
com o chamado mundo interior dos homens com seus elementos
espirituais e anmicos, com suas convices morais.
que a fixao da compensao alusiva ao
dano moral e psicolgico resulta de arbitramento do juiz,
aps analisar a gravidade da falta; a intensidade e a
repercusso da ofensa; a condio social da vtima; a sua
personalidade e a do ofensor; a possibilidade de superao
fsica ou psicolgica da leso, bem como o comportamento do
ofensor aps o fato, entre outros fatores.
No
Brasil,
no
h
regramento
legal
estabelecendo critrios objetivos para fix-lo, o mesmo
ocorrendo nos EUA, na Frana e na Inglaterra (ef. Ronaldo
Alves de Andrade. Dano moral pessoa e sua valorao. So
Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p. 44, 45 e 46).
Alis, sequer se aplica ao dano moral a
tarifao prevista na Lei de
Imprensa, consoante dispe a
Smula n. 281 do Superior Tribunal de Justia.
Da
mesma
forma,
na
avaliao
do
dano
psicolgico no h critrio objetivo para quantificar a
compensao correspondente, mesmo porque a absoro da dor
psquica varia de indivduo para indivduo, pois um
fenmeno nervoso. Afirma-se j existir um aparelho nos EUA
e, mais recentemente na Europa, capaz de

observar com
preciso o momento em que a dor fsica ou psquica
sentida. Ele reduz em unidades denominadas dols as
sensaes da pessoa. Ocorre que o mesmo aparelho no
consegue medir a dor passada, tampouco a dor moral.
Por enquanto, h apenas projeto de lei, no
Brasil, aprovado no Senado, n. 150, de 1999, com o
substitutivo do Senador Pedro Simon, estabelecendo tarifao
para o dano moral.
A fixao de seu valor no dever ter como
parmetro o salrio mnimo, em face da vedao expressa
contida no art. 7, IV, da Constituio de 1988.
11. DANO COLETIVO
A
vida
em
sociedade
mantm
o
homem
interagindo continuamente na famlia, nos bairros, na
escola, no trabalho, nos sindicatos, nos clubes, nas
igrejas, nos espetculos, etc. Em muitos desses lugares,
sejam relaes pessoais ou impessoais, a violncia est
presente. Se no bastasse, a massificao associada
automao e mecanizao do origem tambm ao surgimento de
vrias atividades de risco.
Muitas atividades que o homem realiza ou
participa so geradoras de danos e, s vezes, trgicos. O
Direito no pode permanecer alheio a essa realidade.
Reclama-se uma ampliao das fronteiras da responsabilidade
civil, quer no tocante aos danos reparveis, quer no que se
refere aos fatos geradores do dano e aos sujeitos obrigados
a ressarci-los. Nessa linha se direciona o art. 927,
pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002, ao estabelecer que
haver obrigao de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem. Restou
claro, com esse dispositivo, que o diploma civil vigente se
compadece mais com a realidade da sociedade atual do que o
sistema clssico da responsabilidade civil, fundada apenas
no ato ilcito, reconhecendo-se que ao lado da culpa existem

fatores objetivos de risco suscetveis de causar danos.
Competir doutrina e, principalmente jurisprudncia,
fixar os limites do risco circunstancial, que certamente
levar em conta o grau de previsibilidade da produo do
dano. Estaro compreendidos nesse conceito a contaminao
ambiental, a explorao nuclear, os danos advindos de uso da
informtica, os riscos do desenvolvimento, principalmente da
biologia, pois produtos medicinais podero comprometer vidas
futuras. Se o direito luta (Ihering) no poder
permanecer inerte em face das transformaes sociais, omisso
em relao s splicas de seu tempo.
No se admite mais que o dano seja visto como
um castigo divino, um azar. Urge a necessidade de preveni-lo
ou repar-lo, porque atrs dele encontra-se a ao culposa
de algum ou a criao de um risco por outrem.
Quando o dano produzido por um sujeito
determinado ou por vrios sujeitos identificados ou ainda
por coisas pertencentes a eles, cabe-lhes indenizar a
vtima.
Aqui,
apresentam-se
os
pressupostos
da
responsabilidade individual.
Poder ocorrer, entretanto, de o autor do
dano no estar individualizado entre os componentes de um
grupo que, possivelmente, lesou algum. E, s vezes, at
mesmo esse grupo indeterminado. A impossibilidade de se
estabelecer
essa
individualizao
gera
a
chamada
responsabilidade coletiva, da qual se tm ocupado vrios
sistemas
legislativos.
Nela
encontram-se
presentes:
a
antijuridicidade, representada pela participao do grupo em
atividade de risco, com menosprezo do resultado; o dano; a
imputabilidade aos membros do grupo que participaram da ao
comum, e a causalidade.
A diferena entre o dano individual e o dano
coletivo que, no primeiro, a leso atinge um direito
subjetivo ou o interesse individual de algum, enquanto no
dano coletivo o prejuzo mais disperso ou difuso, porm
perceptvel,
pois
as
pessoas
lesadas
integram
uma
determinada coletividade. Situam-se como exemplo destes
ltimos os danos que afetam o meio ambiente, os danos
nucleares, os derivados de defeitos em produtos de consumo
ou os advindos de exploso de violncia.
Fala-se, ainda, em dano coletivo prprio e
imprprio.
O
dano
coletivo
prprio
pressupe
uma
atividade anti-social que causa o prejuzo, mas no h como
imputar a conduta a um grupo determinado, como ocorre, por
exemplo, nas atividades gerais de danos em espetculos, sem
possibilidade
de
incriminar
algum.
Nesses
casos,
responsabilizam-se os empresrios promotores do evento,
quando factvel, ou ento ao Estado, por meio de fundos
comuns de garantia.
O dano coletivo imprprio ocorre quando no
se consegue individualizar o seu autor, mas possvel
determinar os sujeitos integrantes do grupo, dos quais um ou
vrios causaram o dano, embora no se saiba a quem imputar a
co-autoria.
H autores que distinguem os danos causados
coletivamente dos danos sofridos coletivamente. No primeiro,
a causa de natureza grupal, em que todos os seus membros,
mesmo que de modo invisvel, escondido pelo anonimato,
facilitaram
ou
colaboraram
para
o
evento
danoso,
potencializando benefcios comuns e perigos. O fato gerador
objetivo e tem como pressuposto o risco criado pelo grupo.
No que se refere aos danos que afetam vrias
pessoas simultaneamente ou sucessivamente em seus interesses
sociais, eles geram prejuzos intrinsecamente difusos, sob
uma perspectiva passiva, o que significa que afetam elencos
de pessoas ou massa humana.
Caso no seja possvel identificar o autor do
fato lesivo, aplica-se a teoria do dano coletivo,
imputando-se a responsabilidade ao grupo cuja atitude gerou
uni risco potencial. Embora ausentes as caractersticas de
uma pessoa jurdica na massa humana, que atuou em conjunto,
ela arcar com o nus. A responsabilidade coletiva uma
espcie de responsabilidade por fato de terceiro em
benefcio de uma socializao ou fracionamento dessa

responsabilidade.
No
h
dvida
de
que
difcil
a
instrumentalizao do instituto da reparao do dano
coletivo,
por
exemplo,
em
um
jogo
de
futebol,
multitudinrio, em que o dano, s vezes, praticado por um
grupo pequeno que se esconde no anonimato, conhecido, na
Argentina,
como
barras
bravas.
sabido
que
o
comportamento social amparado na quantidade, no anonimato,
na impessoalidade gera como conseqncia a superao das
inibies preexistentes, com a mobilizao para aes
irracionais, que soem derivar no paroxismo. Entretanto, no
se pode permitir que esses atos de violncia, to comuns na
sociedade
atual,
fiquem
desprovidos
de
sano.
Tais
comportamentos exigem que o Direito se antecipe a uma
legislao sobre a temtica e enfrente esses desafios; do
contrrio, ficar comprometida a manuteno da ordem social.
Sugerimos fosse seguida a soluo j adotada
por alguns pas s europeus e que consiste na criao de
fundos comuns de garantia, cuja funo reparar os danos,
independentemente dos fatores de atribuio tradicionais.
Eles reparam os prejuzos sofridos pela vtima ou pelos seus
familiares e permitem a socializao dos riscos.
O direito moderno que pretende assegurar o
bem comum precisa ampliar as fronteiras da responsabilidade
civil, ciente de que atrs do dano no est o azar, a
desgraa impessoal ou annima, seno a atuao de uma pessoa
ou a criao de um risco.
CAPTULO XIX
DURAAO DO TRABALHO. JORNADA DE TRABALHO
1. ESCORO HISTRICO
Antes
da
era
industrial,
no
havia
regulamentao sistemtica da durao do trabalho. A
histria registra um ato normativo isolado, conhecido como
Lei das ndias (1593), que vigorou na Espanha, dispondo que

a jornada no poderia ultrapassar oito horas dirias. Na
Inglaterra, a primeira lei limitou a jornada em 10 horas
(1847) e na Frana estabeleceu-se o mesmo limite em 1848,
para os que trabalhavam em Paris. Nos EUA, j em 1868
fixava-se em oito horas a jornada para os empregados
federais. Na Amrica Latina, o Chile foi o primeiro a
estabelecer esse limite para os trabalhadores estatais (em
1908), seguido de Cuba, em 1909, para os mesmos empregados,
e do Uruguai, em 1915. No Brasil, h notcia de um Decreto
de 1891, que vigorou apenas no Distrito Federal, dispondo
que a jornada dos meninos era de nove horas e das meninas,
de oito horas. Em 1932 editaram-se decretos limitando a
jornada em oito horas para os comercirios e industririos,
estendendo-se a outros trabalhadores em 1933. A Constituio
de 1934 tambm j previa esse limite. A jornada de oito
horas foi unificada em 1940. A Constituio de 1988 manteve
a jornada de oito horas, mas reduziu o nmero de horas
semanais de 48 para 44 horas e ainda majorou o adicional de
horas extras para 50%.
sabido que a legislao sobre a durao do
trabalho no Brasil, que compreende vrios temas, como
jornada de trabalho, repouso e outros descansos (art. 58 a
74 da CLT), foi elaborada em 1943. Em conseqncia e em face
das mudanas sociais e econmicas pelas quais passou o pas,
o captulo sofreu vrias alteraes legislativas.
2. FUNDAMENTOS E OBJETIVOS
As normas sobre durao do trabalho tm por
objetivo primordial tutelar a integridade fsica do obreiro,
evitando-lhe a fadiga. Da as sucessivas reinvindicaes de
reduo da carga horria de trabalho e alongamento dos
descansos. Alis, as longas jornadas de trabalho tm sido
apontadas como fato gerador do estresse, porque resultam em
um grande desgaste para o organismo. O estresse, por sua
vez, poder ser responsvel por enfermidades coronrias e
lceras, as quais esto relacionadas tambm com a natureza
da atividade, com o ambiente de trabalho e com fatores
genticos. A par do desgaste para o organismo, o estresse

responsvel ainda pelo absentesmo, pela rotao de mo-deobra e por acidentes do trabalho.
Alm desse fundamento de ordem fisiolgica,
as normas sobre durao do trabalho possuem, ainda, um outro
de ordem econmica, pois o empregado descansado tem o seu
rendimento aumentado e a produo aprimorada. J o terceiro
fundamento, capaz de justificar as normas sobre durao do
trabalho, de ordem social: durante o dia o empregado
necessita de tempo para o convvio familiar e para os
compromissos sociais.
3. JORNADA E HORRIO
Cumpre, de incio, distinguir jornada e
horrio de trabalho. Jornada o perodo, durante um dia, em
que o empregado permanece disposio do empregador,
trabalhando ou aguardando ordens (art. 4 da CLT). J o
horrio de trabalho abrange o perodo que vai do incio ao
trmino da jornada, como tambm os intervalos que existem
durante o seu cumprimento.
No Brasil, a norma geral prev uma jornada de
oito horas para um mdulo ou carga semanal de 44 horas. O
que exceder a isso tido como trabalho extraordinrio.
3.1.
Trabalho
extraordinrio.
Necessidade
imperiosa
Em geral, nos pases desenvolvidos, aceita-se
a
licitude
do
trabalho
extraordinrio
apenas
quando
ocorrerem certas situaes, ou seja, um fenmeno inusitado
ocasionado
por
necessidade
imperiosa,
via
de
regra,
imprevisvel, as quais esto mencionadas no art. 61 da CLT.
O nosso
Direito
arrola
os
casos
de
necessidade imperiosa, na seguinte ordem: a) a fora maior,
definida no art. 501 da CLT, entendida como acontecimento
imprevisvel para o qual o empregador no concorreu nem
direta nem indiretamente, como um terremoto, por exemplo; b)

a recuperao do tempo perdido em virtude de fora maior ou
causas acidentais; e) a concluso de servios inadiveis ou
cuja inexecuo possa acarreta prejuzos manifestos ao
empregador,
dada
a
sua
prpria
natureza
(produtos
perecveis, por exemplo, que devam ser colocados em
refrigeradores).
a)
Fora maior
Embora o texto consolidado no preveja limite

expresso de horas de trabalho exigvel, quando do evento da
fora maior, conclumos que so no mximo 12 horas, haja
vista que, entre duas jornadas, devem existir 11 horas de
intervalo para o sono e, aps cada seis horas de trabalho,
uma hora para refeio. Portanto, esta outra reviso a ser
feita na CLT: deve ser estabelecido um limite jornada
extraordinria em caso de fora maior.
A redao da CLT tambm no previu o
adicional de horas extras para o trabalho realizado em
decorrncia de fora maior, salvo para o menor e para a
mulher (art. 376 da CLT, revogado em junho de 2001). O
sobretempo era pago apenas como hora normal. Hoje, em face
do art. 7, XVI, da Constituio de 1988, o adicional
mnimo, de 50%, deve ser assegurado tambm nessa hiptese,
uma vez que o dispositivo constitucional no prev exceo.
luz do art. 376 da CLT, mulher s era
permitido o trabalho em hora extra na hiptese de fora
maior. O preceito acabou por ser revogado pela Lei n.
10.244, de 27 de junho de 2001. Atualmente, confere-se
mulher o mesmo tratamento legal atribudo ao homem no que
tange ao trabalho extraordinrio.
Por outro lado, o art. 413, inciso II, da
CLT, s permite a prorrogao da jornada normal do menor por
motivo de fora maior, at o mximo de 12 horas, com o
acrscimo salarial de, pelo menos, 50% sobre a hora normal e
desde que o trabalho do menor seja imprescindvel ao
funcionamento do estabelecimento. Fica esclarecido que, se o

menor for sujeito de um contrato de aprendizagem, a durao
do seu trabalho no poder exceder de seis horas dirias,
sendo vedada a prorrogao e a compensao (art. 432 da CLT,
alterado pela Lei n. 10.097, de 19 de dezembro de 2000). O
limite previsto nesse artigo de at oito horas dirias
para os aprendizes que j tiverem completado o ensino
fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas
aprendizagem terica.
b)
Recuperao
decorrncia de fora maior
do
tempo
perdido
em
J na recuperao do tempo perdido em

decorrncia da fora maior, as horas extras no podero
exceder de duas horas dirias e por perodo no superior a
45 dias por ano, consecutivos ou no. Embora o texto da CLT
tambm no preveja o adicional de horas extras para o
trabalhador adulto masculino, ele procede, em razo do
disposto no art. 7, XVI, da Constituio. esto, portanto,
outras vises que devem ser feitas na CLT.
c) Servios inadiveis ou cuja inexecuo
possa acarretar prejuzos manifestos ao empregador
Por fim, entre as hipteses de necessidade
imperiosa, o art. 61 da CLT arrolou a concluso de servios
inadiveis, ou cuja inexecuo possa acarretar prejuzo s
partes. Essa prorrogao s se justifica pelo tempo
necessrio e quando a interrupo do trabalho resulte de
causas acidentais e imprevisveis, o que, alis, dever ser
esclarecido em face de uma reviso na legislao, dadas as
posies doutrinrias antagnicas. Na primeira situao
(servios inadiveis), os trabalhos que sero executados
visam a preparar o ambiente para reiniciar o servio
(aquecimento de forno, etc.) e na segunda situao, so
complementares (terminar servios j iniciados com matriaprima suscetvel de perda). O servio extraordinrio, nos
casos citados, poder atingir at quatro horas extras, mesmo
que o trabalhador tenha jornada legal ou convencional
inferior a oito horas. que, quando o legislador faz aluso

a 12 horas, presume-se trabalhar o obreiro durante uma
jornada normal de oito horas. Cabe aqui, portanto, um
esclarecimento por meio de reviso, a qual dever tambm se
limitar
a
permitir
apenas
esses
casos
de
servio
extraordinrio.
3.2. Trabalho extraordinrio
nas hipteses de necessidade imperiosa
no
previsto
A CLT no se limita a autorizar essas

prorrogaes em virtude de necessidade imperiosa, pois
permite o trabalho extraordinrio sempre que houver acordo
escrito entre as partes, acordo ou conveno coletiva, desde
que o nmero de horas extras no exceda de duas horas
dirias e que elas sejam pagas com o acrscimo de pelo menos
50% sobre a hora normal (art. 59). Ausente um desses trs
requisitos,
a
recusa
do
empregado
ao
trabalho
em
sobrejornada legtima. A limitao legal (art. 59 da CLT)
da jornada extraordinria ou suplementar a duas horas
dirias no exime o empregador de pagar as que excederem
desse limite (Smula n. 376 do TST) e, se habituais, tambm
integraro o clculo dos haveres trabalhistas.
Ora, o preceito legal contido no art. 59 da
CLT tem ampla dimenso, permitindo at mesmo que as horas
extras sejam habituais, fazendo com que o princpio da
jornada de oito horas perca a sua virtualidade, pois o
trabalho
em
sobretempo
s
deveria
ser
admitido
em
circunstncias excepcionais. Mantendo-se o art. 59 da CLT, o
trabalho extraordinrio passa a ser normal, dificultando,
inclusive, a contratao de novos empregados.
jurdica.
remunerao
3.3.
Horas
extras.
Horas
extras
habituais
Conceito.
Natureza
e
incorporao
A hora extra conceituada como o trabalho

realizado em sobretempo jornada normal do empregado, seja
ela legal ou convencional.
A doutrina aponta para vrias correntes a

respeito da natureza jurdica da hora extra. H quem a veja
como sobrecarga hora normal, como um sobressalrio ou,
ainda, como um instituto hbrido, isto , a parte alusiva
hora normal tem feio salarial, mas o adicional possui
natureza indenizatria. A tese que prevalece atribui s
horas extras a natureza de salrio.
As horas extras habituais, assim consideradas
aquelas prestadas pelo menos durante um ano junto ao mesmo
empregador (Smula n. 291), incorporam-se remunerao do
empregado para fins de indenizao (Smula n. 24 TST),
gratificao natalina (Smula n. 45 do TST), aviso prvio
(art. 487, 5, da CLT e Smula n. 94 do TST), repouso
semanal e em feriado (art. 7 da Lei n. 605 de 1949 e Smula
n. 172 do TST). No tocante ao FGTS, sua incidncia no
clculo dos depsitos procede, independentemente de serem
habituais ou eventuais (Smula n. 63 do TST). As horas
extras habitualmente prestadas incorporam-se tambm ao
clculo das frias e do tero constitucional (art. 142, 5
da CLT).
O
clculo
do
valor
das
horas
extras
habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas,
observar o nmero de horas efetivamente prestadas e a ele
aplica-se o valor do salrio-hora da poca do pagamento
daquelas verbas (Smula n. 347 do TST).
3.4. Clculo
Comissionista. Salrio fixo.
misto
das
Salrio
horas
varivel
extras.
salrio
O clculo das horas extras feito tomando-se

por base a remunerao mensal (incluindo-se os adicionais
habituais, de insalubridade ou periculosidade e noturno,
conforme Smulas n. 132 e 60 do TST) e dividindo-a por 220
horas. O quociente obtido equivale hora normal, a qual
ser acrescida de pelo menos 50%. O divisor 220 foi obtido
tomando-se as 44 horas semanais, dividindo-se por seis, para
se saber o nmero de horas dirias na semana e em seguida,
multiplicando-se por 30, que o nmero de dias do ms. A
titulo de exemplo, o empregado que recebe o salrio fixo de

R$ 660,00 por ms ter o valor de uma hora extra calculada
da seguinte forma: 660,00 : 220 = 3,00; 3,00 o valor da
hora normal, o qual ser acrescido do adicional de 50%, pelo
menos, pois poder haver percentual superior em norma
coletiva. Logo, a hora extra igual a 3,00 + 1,50 = 4,50.
Em se tratando de empregado comissionista
(Smula n. 340 do TST) ou de empregado que recebe por
produo (Orientao Jurisprudencial n. 235 da SDI-1 do
TST), sujeito a controle de horrio, o clculo da hora extra
(hora normal + 50% da hora normal, pelo menos), de incio,
feito pressupondo-se que o valor recebido a ttulo de
comisso pelas vendas realizadas no perodo extraordinrio
j remunera a hora normal, sendo devido pelo empregador
apenas o adicional de 50% previsto na Constituio da
Repblica ou percentual superior assegurado em norma
coletiva.
Se
o
empregado
recebe
salrio
misto,
constitudo de importncia fixa e varivel (comisses), far
jus s horas extras constitudas da hora normal, acrescida
do adicional de no mnimo 50% em relao ao valor fixo. J
no tocante parte varivel, ser-lhe- devido apenas o
adicional de horas extras, tendo-se em vista que a hora
normal j foi paga com as comisses auferidas.
3.5.
Horas extras. Supresso. Indenizao
Como foi dito, as horas extras prestadas,

habitualmente, durante pelo menos um ano incorporam-se
remunerao do empregado para os efeitos legais. Entretanto,
o TST, por meio da Smula n. 291, autoriza a sua supresso,
desde que o empregador pague uma indenizao ao empregado
correspondente ao valor de um ms de horas extras
suprimidas, multiplicado pelo nmero de anos em que prestou
este servio alm da jornada normal, Considera-se ano, para
esse fim, frao igual ou superior a seis meses (aplicao
analgica do caput do art. 477 e do caput do art. 478 da
CLT). O clculo observar a mdia das horas extras
efetivamente trabalhadas nos ltimos 12 meses, multiplicada

pelo valor da hora extra do dia da supresso.
A ttulo de exemplo, qual ser o valor dessa
indenizao se o empregado trabalhou em regime de horas
extras durante trs anos e meio, fazendo uma hora extra por
dia, em mdia, no ano anterior supresso?
O clculo dessa indenizao observar a
operao que se segue, esclarecendo-se que o valor da hora
extra da data da supresso era de R$ 15,00 (quinze reais).
Vejamos: R$ 15,00 (valor da hora extra) x 30 (dias do ms,
computado o repouso semanal e em feriados) = R$ 450,00
(valor de horas extras recebidas no ms e refletidas nos
descansos). O valor da indenizao corresponde a R$ 450,00 x
4 (nmero de anos trabalhados sob o regime de horas extras)
= R$ 1.800,00. Saliente-se que os quatro anos foram obtidos
arredondando-se a frao de seis meses para um ano. Se o
nmero de meses fosse inferior a seis, a frao seria
desprezada e a multiplicao seria por trs.
3.6.
Minutos
que
antecedem
ou
sucedem
jornada
No sero descontadas nem computadas como
jornada extraordinria as variaes de horrio no registro
de ponto no excedentes de cinco minutos, observado o limite
mximo de dez minutos dirios (art. 58, l, da CLT).
Logo, no sero descontados, nem computadas
como jornada extraordinria as variaes de horrio no
registro de ponto, desde que no excedentes de cinco
minutos, observado o limite mximo de 10 minutos dirios. Se
ultrapassado esse Imite, ser considerada com extra a
totalidade do tempo que exceder a jornada normal (Smula n.
366 do TST).
3.7. Tempo utilizado para troca de uniforme,
lanche, higiene pessoal e ginstica
luz da Smula n. 366 do TST, o tempo gasto

pelo empregado com troca de uniforme, lanche e higiene
pessoal, dentro das dependncias da empresa, aps o registro
de entrada e antes do registro de sada, considera-se tempo
disposio do empregador, sendo remunerado como extra o
perodo que ultrapassar, no total, a dez minutos da jornada
de trabalho diria.
sabido que algumas empresas, antes de
iniciarem as atividades, submetem os seus empregados
prtica
de
exerccios
fsicos.
Discute-se
sobre
a
possibilidade desses exerccios serem considerados tempo
disposio para efeito de cmputo na jornada. Sustentamos
que no, principalmente quando for facultativo, pois o
empregado o maior beneficirio desses exerccios.
3.8.
Participao em cursos e treinamento
A participao em cursos e treinamentos

tempo disposio do empregador e, por conseguinte, gera
direito s horas extras?
A matria polmica, como se infere das
notas de rodap. Entendemos que tempo disposio do
empregador, quando comprovada a obrigatoriedade atestada por
meio de controle de presena. Evidentemente, mesmo que o
curso traga vantagens para o empregado, o maior beneficirio
o empregador, que conta com mo-de-obra mais qualificada e
produtiva. Logo, se a freqncia aos cursos implica
protraimento jornada do empregado, o tempo a eles
correspondente dever ser pago como hora extra.
3.9. Horas in itinere
luz do art. 4, da CLT, tempo de servio
efetivo no s o tempo em que o empregado se encontra
trabalhando, mas tambm o perodo em que permanece
disposio
do
empregador
aguardando
ordens,
excetuada
disposio em contrrio. Esse dispositivo se aplica ao
empregado, inclusive rural, nos termos do art. 4 do Decreto
n. 73.626, de fevereiro de 1974, que aprovou o regulamento
da Lei n. 5.889, de 1973, disciplinadora do trabalho do

rurcola.
As horas in itinere correspondem ao tempo
disposio do empregador, quando a empresa encontra-se fora
do permetro urbano, via de regra, em local de difcil
acesso, ou seja, impossvel de ser atingido pelo obreiro sem
o uso de transporte. Por essa razo, as empresas optam pela
alternativa de propiciar conduo a seus empregados, visando
a obter mo-de-obra pontual e assdua. Assim, o tempo gasto
pelo empregado no percurso, at o local de trabalho, em
veculo fornecido pelo empregador, identifica-se com a
hiptese prevista no art. 4 consolidado e autoriza o
pagamento pelo tempo gasto no transporte, nos termos da
Smula n. 90 do TST, cujo teor o seguinte: O tempo
despendido pelo empregado, em conduo fornecida pelo
empregador, at o local de trabalho de difcil acesso ou no
servido por transporte regular pblico, e para o seu
retorno, computvel na jornada de trabalho.
Logo, se o tempo gasto no percurso implica
dilatao da jornada dever ser pago como extra.
Muito se discutiu a respeito do conceito de
local de difcil acesso ou no servido por transporte
pblico regular.
Afirma uma corrente jurisprudencial que, se o
transporte pblico existente fosse insuficiente para atender
demanda, aplicar-se-ia a Smula n. 90 do TST, pois
perderia a caracterstica da regularidade. Em sentido oposto
a jurisprudncia atual, sedimentada na Smula n. 324 do
TST, cujo teor o seguinte: A mera insuficincia do
transporte pblico no enseja o pagamento das horas in
itinere.
Se,
entretanto,
frise-se,
o
transporte
existir, mas em horrio incompatvel com a jornada de
trabalho do obreiro, as horas in itinere procedem, pois
horrio incompatvel ausncia de transporte (Smula n. 90,
II do TST).
J se parte do percurso for fornecida por
transporte pblico regular e outra parte no o for, as horas
in itinere restringir-se-o ao trecho no alcanado pelo
transporte (Smula n. 90, IV, do TST). Tambm no afasta o

direito ao pagamento das horas in itinere o fato de o
empregador cobrar ou no pelo fornecimento do transporte
para o local de difcil acesso (Smula n. 320 do TST).
Lembre-se de que a Lei n. 7.418, de 1987,
instituidora do vale-transporte, no cancelou o entendimento
consubstanciado na smula n. 90 do TST, pois aquela se
aplica quando h transporte pblico e esta smula incide
quando no h o referido transporte, sendo o mesmo fornecido
pelo empregador.
A partir de 19 de junho de 2001, a matria
passou tambm a ter tratamento legal. A Lei n. 10.243
introduziu no art. 58 da CLT o 2, que dispe:
o
tempo despendido pelo empregado at o local de trabalho
e para o seu retomo, por qualquer meio de transporte, no
ser computado na jornada de trabalho, salvo quando,
tratando-se de local de difcil acesso ou no servido por
transporte pblico, o empregador fornecer a conduo. O
referido preceito legal sofreu influncia significativa da
Smula n. 90 do TST.
Podem as convenes e acordos coletivos
prever a iseno de pagamento das horas in itinere ou
instituir um teto mximo a esse ttulo?
luz
da
jurisprudncia
do
TST,
sim.
Sustenta-se que a Conveno Coletiva deve ser analisada
tendo em vista a teoria do conglobamento, em que os
sindicatos da classe trabalhadora negociam determinadas
vantagens para obter outras. Em conseqncia, a norma
coletiva
deveria
ser
analisada
sistemicamente
e
no
particularmente. Nesse sentido a deciso da 5 Turma
referente ao RR-214745/95, tendo como relator o Ministro
Armando de Brito (DJU de 18.4.1997).
S utilizamos esse raciocnio se, no tocante
s clusulas do instrumento normativo, alusivas ao instituto
das horas extras, houver previso de alguma vantagem capaz
de compensar a iseno ou teto citados. O confronto ser
feito por aplicao analgica da Lei n. 7.064, de 1982 (art.
3, II), no conjunto e por matria, em face da teoria do

conglobamento orgnico, adotada no Brasil. Logo, o confronto
se far ,nas normas alusivas s horas extras, pois as horas
in itinere correspondem uma espcie desse gnero.
Do contrrio, no nosso entendimento existe a
interdio especfica prevista no art. 444 da CLT, em que se
ressalta,
expressamente,
a
possibilidade
da
livre
estipulao de relaes de trabalho, em tudo que no
contravenha a ordem pblica. A primazia da lei sobre o
acordo coletivo encontra-se inserida no art. 9 da CLT, que
dispe: Art. 9: Sero nulos de pleno direito os atos
praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar
a
aplicao
dos
preceitos
contidos
na
presente
Consolidao.
Pondera o Prof. Octavio Bueno Magano:
Resultou isso do crescente intervencionismo
do Estado; da preocupao de se atenuarem desigualdades; da
constatao de que nem sempre possvel a recusa
contratao, havendo por vezes contratos impostos pela
necessidade.
Sendo as situaes referidas muito mais
frequentes no Direito do Trabalho aqui se torna mais ampla a
rea reservada a ordem pblica.
Esta apontada amplitude restringe o espao da
conveno
coletiva,
cujas
clusulas
havero
de
se
considerarem nulas se desvirtuarem a aplicao dos preceitos
contidos na lei trabalhista.
inegvel, pois, a primazia desta sobre
aquela.
Se incontestvel que o empregado trabalha
em local de difcil acesso, no servido por linha regular de
nibus e gasta, a ttulo de exemplo, uma hora diria in
itinere, sempre em horrio excedente jornada normal, a
teor do art. 4 da CLT, da Smula 90 do TST e agora do 2
do art. 58 da CLT, dever ele receber essas horas como
extras integralmente, j que se trata de tempo disposio
do empregador, ainda que a norma coletiva preveja o no

pagamento das horas in itinere ou um teto a esse ttulo.
Prevalece no Direito do Trabalho o princpio
da irrenunciabilidade de direitos. A Constituio anterior
nada dispunha a esse respeito, permitindo a lei ordinria a
reduo do salrio nas hipteses de fora maior previstas no
art. 503 da CLT. A Lei n. 4.923, de 1965, permitia a reduo
em face da conjuntura econmica.
Cumpre
verificar
se
a
Constituio
da
Repblica de 1988 alterou tal entendimento.
Quanto reduo de direitos, a Constituio
autoriza reduzir salrios no art. 7, VI, sempre mediante
conveno
ou
acordo
coletivo.
A
outra
exceo
est
relacionada com a jornada de seis horas em turnos
ininterruptos de revezamento (art. 7, XIV). permitido
majorar a jornada, porm mediante negociao coletiva.
Ocorre que a situao relatada no se adequa s excees
previstas acima, tampouco hiptese constante do inciso
XIII, do art. 7 citado, por prever majorao de jornada em
regime de compensao.
Ademais,
nem
mesmo
a
pretexto
da
flexibilizao se justificaria a iseno desse pagamento ou
a insero de clusula em norma coletiva prevendo percentual
mximo a ttulo de horas in itinere.
O Direito do Trabalho informado por uma
caracterstica tuitiva, e a quebra dessa rigidez, como bem
ressalta o saudoso Ministro Orlando Teixeira da Costa, m
artigo sobre o tema publicado na Revista LTr de setembro de
1990
deveria
vir
metodicamente,
num
processo
de
flexibilizao diferenciado entre pequenas, mdias e grandes
empresas, estabelecendo-se nveis de tratamento conforme a
qualificao dos trabalhadores, do contrrio no haver
conciliao da norma autnoma com a heternoma e corre-se o
risco de um retrocesso no desenvolvimento do Direito do
Trabalho e de um retomo ao capitalismo liberal, no sentido
clssico, temor demonstrado por Pl Rodriguez, em Congresso
promovido pelo TST e realizado em Braslia, em maio de 1991.
Portanto,
celebrada
conveno
ou
acordo
coletivo ( 2 do art. 58 da CLT) que infrinja lei, de se
decretar a nulidade da clusula, at mesmo por meio de
reclamao individual, sob pena de se negar Justia do
Trabalho a atribuio de julgar.
4. SOBRE AVISO, PORTADORES DE BIPE, CELULARES
E OUTROS APARELHOS SEMELHANTES
Considera-se
de
sobreaviso
o
empregado
ferrovirio efetivo que permanece escalado em sua prpria
casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o
servio. Cada escala de sobreaviso de, no mximo, 24
horas. Os empregados ferrovirios, luz do art. 244, 2,
da CLT, fazem jus a 1/3 do salrio normal quando
permanecerem de sobreaviso.
A nova redao dada em 2005 Orientao
Jurisprudencial n. 49 da SDI-I no sentido de que o uso do
aparelho bip pelo empregado, por si s, no caracteriza o
regime de sobreaviso, uma vez que o empregado no permanece
em sua residncia aguardando, a qualquer momento, convocao
para o servio.
Quando
deparamos
com
casos
concretos
envolvendo essa interpretao, para evitar expectativa falsa
de um direito parte, aplicamos a orientao acima,
ressalvando nosso ponto de vista contrrio. Isso porque como
o art. 244, 2, da CLT, um dispositivo especial e no
excepcional, entendemos razovel a aplicao do referido
preceito, por analogia. Como sabido, os empregados
portadores desse aparelho tm sua locomoo restrita aos
limites do raio de ao do bipe que portam. Logo, a
expectativa de virem a ser solicitados cerceia-lhes a
liberdade, mantendo-os psicologicamente ligados atribuio
funcional e, em contrapartida, o bipe proporciona ao
empregador segurana no resguardo de seus interesses.
Raciocnio
semelhante
adotamos
para
os
portadores de telefones Celulares ou outros aparelhos
semelhantes, que no podero se deslocar para grandes
distncias, dada a iminncia de serem convocados, a qual

quer hera, inclusive em dias destinados ao descanso.
5. HORAS EXTRAS EM CONDIES INSALUBRES
PERIGOSAS. ACORDO DE COMPENSAAO DE HORAS NESSES LOCAIS
As horas extras nos trabalhos insalubres so

ainda admitidas, inexplicavelmente, no art. 60 da CLT, desde
que o local seja inspecionado por autoridade competente, no
caso, o Ministrio do Trabalho. Alis, a jornada de trabalho
nessas condies deveria, ao contrrio, ser reduzida,
considerando que a exposio prolongada a agentes agressivos
pode causar danos irreparveis sade do trabalhador.
Nesses casos, a hora extra calculada
somando-se a parte fixa do salrio com o adicional de
insalubridade ou periculosidade, dividindo-se pelo nmero de
horas trabalhadas no ms. Apurado o quociente da operao,
tem-se o valor da hora normal, o qual ser acrescido do
adicional de pelo menos 50%.
Cumpre lembrar que a jurisprudncia uniforme
do TST, sedimentada na Smula n. 349, atribui validade ao
acordo coletivo ou conveno coletiva para adotar o regime
de compensao em atividade insalubre, dispensando a
inspeo prvia da autoridade competente em matria de
higiene do trabalho (art. 7, XIII, da Constituio da
Repblica de 1988 e art. 60 da CLT).
6.
JORNADA
EM
TURNO
REVEZAMENTO. INTERVALO. EMPREGADO HORISTA
ININTERRUPTO
DE
A Constituio de 1988 assegura jornada de

seis
horas
aos
empregados
que
trabalham
em
turnos
ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva, que
poder fix-la em nmero superior (art. 7, XIV, da
Constituio
da
Repblica
de
1988
Orientao
Jurisprudencial n. 169 da SDI-1 do TST). Turno ininterrupto
de revezamento o que pressupe trabalho em horrios com
sucessivas modificaes, em atividade empresarial contnua.
A reduo de jornada, nesse caso, se impe, porque

alternncia de horrio prejudica o metabolismo humano.
O TST vem entendendo como turno ininterrupto

o
trabalho
que
se
alterna
em
horrios
diferentes,
trabalhando o empregado nos perodos diurno e noturno.
Esclarece
no
se
exigir
que
o
empregado
trabalhe
necessariamente nos trs turnos, mas que haja alternncia de
turnos, ora diurno, ora noturno, o que suficiente para
caracterizar o gravame para a sade e para a sua vida social
e familiar.
Intervalo semanal e/ou intrajornada no o
descaracteriza, do contrrio, a norma constitucional s
seria aplicada quando houvesse infringncia dos art. 67 e
71, 1, da CLT, o que fere o princpio da razoabilidade.
Nesse sentido a Smula n. 360 do TST.
luz do Smula n. 110 do TST, no regime de
revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso
semanal de vinte e quatro horas, com prejuzo do intervalo
mnimo de onze horas consecutivas para descanso entre
jornadas,
devem
ser
remuneradas
como
extraordinrias,
inclusive com o respectivo adicional.
No havendo instrumento coletivo fixando
jornada diversa, o empregado horista submetido a turno
ininterrupto de revezamento faz jus ao pagamento das horas
extraordinrias trabalhadas alm da sexta, bem como ao
respectivo adicional (Orientao Jurisprudencial n. 275 da
SDI-1 do TST).
6.1. Ferrovirios
submetidos
a
escalas
variadas com alternncia de turnos. Aplicao do art. 7
XIV, da Constituio da Repblica de 1988
Cumpre lembrar que os ferrovirios submetidos
a escalas variadas, com alternncia de turnos, fazem jus
jornada especial prevista no art. 7, inciso XIV, da
Constituio
da
Repblica
de
1988
(Orientao
7. JORNADA EM REGIME DE TEMPO PARCIAL

No h dvida de que um horrio de trabalho
mais flexvel e a possibilidade de emprego em tempo parcial
poderiam incentivar a insero e a permanncia no mercado de
trabalho de pessoas oneradas com encargos familiares e
atividades domsticas, como as mulheres, os jovens que
precisam estudar em parte do dia, e as pessoas que pretendem
ir desligando-se das atividades, aos poucos, antes de se
aposentarem. Essa flexibilidade poder tambm constituir
estratgia para o combate ao desemprego. Para isso, porm,
indispensvel que o trabalho em tempo parcial receba
tratamento proporcional ao trabalho em tempo integral,
mormente no que tange ao salrio, s oportunidades de
promoo e s prestaes previdencirias, do contrrio, de
nada
adiantaria
e
essa
modalidade
de
emprego
seria
considerada precria, podendo traduzir at mesmo uma
discriminao indireta.
O trabalho compartido, muito usado nos EUA,
outra forma de flexibilizar a jornada e consiste no fato de
que duas pessoas aceitem encarregar-se de um mesmo trabalho
e dividir a remunerao. Esse sistema, alm de propiciar a
qualificao
e
experincia
disponvel
para
um
mesmo
trabalho, dispensa a contratao de nmero excessivo de
trabalhadores, para fazer frente a imprevistos, como doena.
Em junho de 2001, a Medida Provisria n.
2.164-39 acrescentou a CLT o art. 58-A, inserindo ali o
trabalho em regime de tempo parcial no Brasil, como sendo
aquele cuja durao no exceda de 25 horas semanais. O
salrio a ser pago aos empregados sob esse regime ser
proporcional quele pago aos empregados que cumpram, na
mesma funo, tempo integral ( l do art. 58-A). Para os
atuais empregados, a adoo desse regime pressupe opo
manifestada perante o empregador, na forma prevista em
instrumento
decorrente
de
negociao
coletiva
(acordo
coletivo ou conveno coletiva).
Os empregados que estiverem sob o regime de

tempo parcial no podero prestar horas extras (art. 59,
4, da CLT).
8. COMPENSAO. CONSEQUNCIAS NA HIPTESE DE
DESCARACTERIZAO DO REGIME
O regime de compensao de horrio consagrado
na redao original da CLT (art. 59, 2) pressupunha
acordo ou conveno coletiva por meio dos quais o excesso de
horas em um dia seria decorrncia de diminuio em outro
dia, de maneira que no excedesse o horrio normal da
semana, tampouco ultrapassasse o limite mximo de 10 horas
dirias.
Em conseqncia, os requisitos necessrios ao
regime de compensao eram: a) existncia de acordo escrito,
conveno ou acordo coletivo; b) o excesso de horas de
trabalho em um dia ou dias da semana no poderia ultrapassar
10 horas; c) deveria ser respeitada a carga horria semanal
mxima (44 horas aps a Constituio de 1988 e, antes, 48
horas). O no atendimento dessas exigncias legais, para
adoo do regime de compensao de horrio semanal, no
implica repetio do pagamento das horas excedentes, sendo
devido, apenas, o adicional respectivo, uma vez que o
salrio fixo mensal j remunera essas horas (Smula n. 85,
inciso III, do TST).
No tocante ao regime de compensao, o art.
7, XIII, da Constituio da Repblica de 1988 o autoriza
mediante acordo ou conveno coletiva. A natureza do acordo
a que alude o preceito legal despertou polmica.
O TST definiu a natureza do acordo a que se
refere o texto constitucional como sendo individual e
escrito (Smula n. 85, I e II), salvo norma coletiva em
contrrio. Cumpre frisar que o TST no admite, para tais
fins, o acordo individual tcito (Smula n. 85, I).
Entretanto, a teor do item III da citada smula, o no
atendimento das exigncias legais para a compensao de
jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tcito,
no implica a repetio de pagamento de horas excedentes

jornada normal diria, se no dilatada a jornada mxima
semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional sobre as
horas compensadas irregularmente.
Fica esclarecido que a prestao de horas
extras habituais descaracteriza o acordo de compensao e,
nesse caso, as horas que ultrapassarem o mdulo de 44 horas
semanais sero pagas como horas extras e aquelas objeto de
compensao sero pagas com o adicional pelo trabalho
extraordinrio (Smula n. 85, IV do TST).
8.1.
Banco de horas
Com a Medida Provisria n. 2.164-4, de 14 de

agosto de 2001, foi alterada a redao do 2 do art. 59 da
CLT, instituindo-se o chamado banco de horas, o qual
permite, por acordo ou conveno coletiva, a compensao do
excesso de horas trabalhadas em um dia pela correspondente
diminuio em outro dia, de modo que no exceda, no perodo
mximo de um ano, soma das jornadas semanais de trabalho,
tampouco ultrapasse o limite de 10 horas por dia. luz do
3 do art. 59 da CLT, na hiptese de resciso do contrato de
trabalho sem que tenha havido a compensao integral da
jornada extraordinria, na forma do 2, far o trabalhador
jus
ao
pagamento
das
horas
extras
no
compensadas,
calculadas sobre o valor da remunerao na data da resciso.
J o 4 desse mesmo artigo dispe que os
empregados sob o regime de tempo parcial no podero prestar
horas extras.
8.2. Regime de 12 x 36 horas de trabalho.
Regime de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra (semana
espanhola). Semana inglesa
Prtica
adotada
h
muitos
anos
nos
estabelecimentos hospitalares e no setor de vigilncia
consiste no estabelecimento, em acordo individual ou
coletivo, da jornada de 12 horas de trabalho por 36 de
descanso.
A jurisprudncia do TST tem admitido o acordo

individual instituindo esse regime, salvo se houver norma
coletiva em contrrio. O trabalho acordado por meio desse
regime no autoriza o pagamento de horas extras.
O mesmo tribunal no tem admitido dobra
salarial pelo repouso aos domingos e feriados, por entender
que os repousos esto embutidos nas 36 horas de descanso.
Resta, agora, verificar, qual o divisor a
ser adotado nesse regime de 12 x 36 horas para o clculo das
horas extras, caso se ultrapasse o mdulo semanal. Nesses
regimes, em uma semana o empregado trabalha 48 horas; logo,
dividindo-se essas 48 horas por seis, temos, em mdia, oito
horas dirias. Na segunda semana o empregado trabalha 36
horas; dividindo-se essas 36 horas por seis dias temos seis
horas dirias de trabalho. Na terceira semana o empregado
volta a trabalhar 48 horas, o que resulta na jornada de oito
horas, obtida como resultado da mdia aritmtica. Na quarta
semana o empregado trabalha novamente 36 horas, que,
divididas por seis, representam seis horas dirias, em
mdia. Somando-se as oito horas da primeira e terceira
semanas com as seis horas da segunda e quarta semanas temos
um total de 28 horas nas quatro semanas; dividindo-se essas
28 horas por quatro, temos, em mdia, a jornada de sete
horas para quem trabalha no regime de 12 x 36. Multiplicadas
essas sete horas por 30 dias do ms, resulta no divisor de
210. Nesse sentido tem-se pronunciado o TST em duas de suas
Turmas.
Outro tipo de regime de compensao a
chamada semana espanhola. O Tribunal Superior do Trabalho,
por meio da Orientao jurisprudencial n. 323 da SDI-I,
considera vlido o sistema de compensao de horrio quando
a jornada adotada a denominada semana espanhola, que
alterna a prestao de 48 horas em uma semana e 40 horas em
outra, no violando o art. 59, 2, da CLT e o art. 7,
XIII, da Constituio da Repblica de 1988 o seu ajuste
mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho.
H, ainda, a possibilidade de compensao em
face da supresso das horas trabalhadas aos sbados (semana
inglesa), com a respectiva distribuio das horas nos demais

dias da semana, lembrando que dever ser respeitado o mximo
de 10 horas trabalhadas por dia, no ultrapassando 44 horas
por semana, sob pena de descaracterizao do regime, com
incidncia da Smula n. 85 inciso IV, do TST.
9. EMPREGADOS EXCLUDOS DO DIREITO A HORAS
EXTRAS. ART.62 DA CLT. CARGOS DE CONFIANA E SERVIOS
EXTERNOS INCOMPATVEIS COM FIXAO DE HORRIO
A redao anterior do art. 62 exclua do
regime da durao do trabalho, entre outros, os gerentes,
assim entendidos os que, investidos de mandato, em forma
legal, exerciam encargos de gesto e, pelo padro mais
elevado
de
vencimentos,
diferenciavam-se
dos
demais
empregados.
O texto atual do art. 62 manteve a excluso
para os gerentes, assim considerados os exercentes de cargo
de gesto, aos quais se equiparam, para os efeitos desse
artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. No
pargrafo nico do art. 62 da CLT, esclareceu-se que as
normas sobre durao do trabalho seriam aplicadas a esses
empregados
quando
o
salrio
do
cargo
de
confiana,
compreendendo a gratificao de funo, se houver, for
inferior ao valor do respectivo salrio efetivo acrescido de
40%.
Ora, as excees devem se verificar no em
razo da funo, mas da fiscalizao, independentemente do
cargo ocupado pelo obreiro. Entendemos que o citado
pargrafo nico no excetuou os gerentes do direito ao
pagamento de horas extras, quando existir a fiscalizao
sobre seu trabalho. O dispositivo em questo meramente
explicativo, limitando-se a definir qual o padro mais
elevado de vencimentos, que alis j constava da redao
antiga, sem explicitar o valor, e nem por isso estava o
gerente afastado das normas sobre durao do trabalho, se
sujeito fiscalizao. A gratificao de 40% uma
conseqncia natural da maior soma de responsabilidades que
o cargo exige e visa a evitar as designaes fictcias.
Esto tambm excludos do captulo sobre

durao do trabalho os empregados que exercem atividade
externa, incompatvel com a fixao de horrio de trabalho,
devendo tal condio ser anotada na CTPS do obreiro e no
registro de empregados (art. 62, I, da CLT). Ressalte-se,
todavia, que, se o empregado, embora exercendo funo
externa, estiver sujeito a controle de jornada, como, por
exemplo, por meio de tacgrafo e de rotas previamente conhecidas, com previso da durao das viagens, a jurisprudncia
tem-se orientado no sentido de autorizar o pagamento das
horas extras. Saliente-se que o tacgafo, por si s. sem a
existncia de outros elementos, no serve por controlar a
jornada de trabalho de empregado que exerce atividade
externa. Nesse sentido a Orientao Jurisprudencial n. 332
da SDI-1 do TST.
9.1.
local de trabalho
Horas extras. Empregado que reside no
Os empregados que residem no local de

trabalho esto excludos do captulo da CLT sobre durao do
trabalho?
O fato de o empregado residir no local de
trabalho (zelador) no excludente do direito s horas
extras, salvo se o controle ou fiscalizao de horrio for
invivel. Negado o regime suplementar, compete ao empregado
o nus da prova do trabalho realizado em sobretempo hora
normal.
10.
INTERVALO
ENTRE
DOIS
(INTERJORNADA) OU PARA REFEIO (INTRAJORNADA)
TURNOS
Em geral, os intervalos de descanso no sero

computados na durao do trabalho (art. 71, 2, da CLT).
Entre duas jornadas de trabalho, haver, luz do art. 66 da
CLT, um perodo mnimo de 11 horas consecutivas para
descanso.
Nos
regimes
de
revezamento,
as
horas
traba1hadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com
prejuzo do intervalo mnimo de 11 horas consecutivas para
descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extras,

inclusive com o respectivo adicional (Smula n 110 do TST).
A apurao desse intervalo s ter incio aps o trmino da
jornada anterior, seja normal ou extraordinria. Esse
intervalo distinto do descanso semanal de 24 (vinte e
quatro) horas. Logo, se a jornada aos sbados se estender
at s 15 horas, s depois de transcorridas 35 horas (11
horas do intervalo e mais 24 horas do repouso) que ter
incio a jornada seguinte. Encontrando-se o empregado em
regime de horas extras, o intervalo de 11 horas s ter
incio aps a ltima hora extraordinria acaso trabalhada.
Em qualquer trabalho contnuo cuja durao
exceda de seis horas, obrigatria a concesso de um
intervalo para repouso ou alimentao, o qual ser, no
mnimo, de uma hora e, salvo acordo escrito ou conveno
coletiva em contrrio, no poder exceder de duas horas
(art. 71 da CLT). O intervalo de uma hora para repouso ou
refeio poder ser reduzido por ato do Ministrio do
Trabalho, ouvida a Secretaria de Segurana e Medicina do
Trabalho,
se
verificar
que
o
estabelecimento
atende
integralmente s exigncias concernentes organizao dos
refeitrios e quando os respectivos empregados no estiverem
sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares
(horas extras).
Caso o trabalho no exceda de seis horas,
ser obrigatrio um intervalo de 15 minutos quando a durao
ultrapassar quatro horas ( 1 do art. 71 da CLT).
Podem os acordos e convenes
eduzir os intervalos ara refeio e sono?
coletivas
Nossa resposta no. A Constituio da

Repblica de 1988 admite a flexibilizao do salrio (art.
7, VI) e da jornada de trabalho (art. 7, XIV), garantida,
por
certo,
a
manifestao
da
categoria
ou
grupo
profissional, por intermdio de assemblia devidamente
convocada para esse fim.
As normas que regulam as medidas referentes
medicina e segurana do trabalho escapam, porm, da esfera
negocial conferida aos sindicatos. Essas disposies so de

ordem pblica, revestem-se de carter imperativo para a
proteo
do
hipossuficiente,
motivo
pelo
qual
so
inderrogveis pela vontade das partes. Compete ao legislador
tutelar o trabalhador, impedindo-o de concordar com reduo
desse intervalo, em detrimento de sua prpria segurana e
sade.
Lembre-se que a finalidade dos intervalos
intra
e
interjornada
proporcionar
ao
trabalhador
oportunidade de alimentar-se, descansar e repor suas
energias. Sua manuteno indispensvel, na medida em que o
trabalho realizado em jornadas prolongadas contribui para a
fadiga fsica e psquica, conduzindo insegurana no
ambiente de trabalho.
Confira-se,
a
respeito,
a
Orientao
Jurisprudencial n. 342 da SDI-1 do TST, que dispe:
Intervalo
Intrajornada
para
repouso
e
alimentao. No concesso ou reduo. Previso em norma
coletiva. Validade. invlida clusula de acordo ou conveno coletiva de trabalho contemplando a supresso ou reduo
do intervalo intra-jornada porque este constitui medida de
higiene, sade e segurana do trabalho, garantido por norma
de ordem pblica (art. 71 da CLT e art. 7, XXII, da CF/88),
infenso negociao coletiva.
Entendemos, por isso, que o nico meio de a
empresa reduzir o intervalo intrajornada seria obter
autorizao do Ministrio do Trabalho para esse fim, pois a
ele compete avaliar se o local onde sero feitas as
refeies oferece condies para que elas sejam realizadas
em tempo inferior a uma hora.
Coerente com o que foi exposto acima,
sustentamos que a norma coletiva no poder tambm suprimir
intervalo, exigindo dos empregados motoristas, por exemplo,
sete horas seguidas. Esse comportamento atinge preceito de
ordem pblica, com srias implicaes tanto na sade do
trabalhador, quanto, sobretudo, na segurana dos prprios
usurios e de terceiros. A questo no pode ser apreciada
apenas sob a tica da flexibilizao das normas alusivas s

relaes de trabalho, da autonomia da vontade coletiva ou da
transao
entabulada,
sob
o
prisma
da
teoria
do
conglobamento, pois, aqui, trata-se de preceito imperativo
indisponvel pela vontade das partes, na forma em que estas
o negociaram.
10.1. Conseqncias
desrespeito aos intervalos
legais
em
caso
de
Questo atinente durao do trabalho diz

respeito s atividades realizadas em desobedincia aos
intervalos entre dois turnos ou para refeio. Entendia a
jurisprudncia do TST, por meio da Smula n. 88, que: O
desrespeito ao intervalo mnimo entre dois turnos de
trabalho, sem importar em excesso na jornada efetivamente
trabalhada, no d direito a qualquer ressarcimento ao
obreiro, por tratar-se apenas de infrao sujeita
penalidade administrativa (art. 71 da CLT). Pelo que se
infere do referido enunciado, a sano era apenas a multa
administrativa. Ocorre que a Smula n. 88 do TST foi
cancelada em face da introduo do 4 no citado art. 71 da
CLT. O referido preceito legal autoriza o pagamento ao
empregado de no mnimo 50% sobre o valor da hora normal de
trabalho, quando o intervalo para repouso e alimentao no
for concedido, sem prejuzo das sanes administrativas
(multas). A jurisprudncia diverge sobre a forma desse pagamento. H uma vertente jurisprudencial que considera devido
apenas o adicional de 50% pelo trabalho realizado nos
intervalos, atribuindo-lhe natureza de sano administrativa
e, por isso mesmo, entende que o valor no integrar a
remunerao do empregado; outros sustentam que a hora dever
ser paga como extra, entendimento que tem prevalecido no
TST. Consideramos acertada essa ltima interpretao, alis,
agora sedimentada na Orientao Jurisprudencial n. 307 da
SDI-1 do TST, que determina o pagamento total do perodo
relativo ao intervalo (no concedido total ou parcialmente),
com acrscimo de, no mnimo, 50% sobre o valor da hora
normal de trabalho. O objetivo dessa orientao impedir a
no-concesso do intervalo, ainda que

reflexos negativos na sade do empregado.
parcialmente,
com
Aps a edio da Lei n. 8.923, de 1994, a

ausncia do intervalo para refeio deixou de constituir
mera infrao administrativa, Isso porque o 4, do art. 71
da CLT, com a redao dada pela citada lei, determina que o
perodo de repouso e alimentao h de ser remunerado com o
acrscimo de 50% sobre o valor da remunerao da hora normal
de trabalho, quando o empregador deixar de conced-lo. A
pretenso de que o pagamento dessa hora fique limitado
apenas ao adicional incidente sobre o valor da hora normal
no poder ser acatada.
No caso de ausncia do intervalo para
descanso no se pode considerar que o salrio normal englobe
esse perodo, pois trata-se de lapso que excludo da
jornada e que, por conseqncia, no remunerado. Alis,
cabe registrar que a redao do 4 do art. 71
praticamente idntica do l do art. 59, o que vem
demonstrar que a inteno do legislador era mesmo impor o
pagamento do perodo correspondente ao repouso em valor
equivalente ao de hora normal, acrescida do adicional de
hora extra. Dessa forma, se o reclamante nada recebeu pelo
intervalo, devido o seu pagamento integral (valor normal
acrescido do adicional). Releva notar, ainda, que nosso
ordenamento no contm dispositivo algum que estabelea o
pagamento de quaisquer perodos em valor equivalente a
apenas a metade da hora normal. A legislao trabalhista,
quando muito, determina o pagamento do trabalho realizado em
sobretempo no mesmo valor da hora normal, tal como ocorre
com o labor realizado em decorrncia de fora maior (art.
61, 2, da CLT), disposio que, alis, encontra-se
revogada pelo art. 7, XVI, Constituio da Repblica.
A insero do referido 4 no art. 71 da CLT
estimula o empregado a trabalhar nos intervalos rara
refeio, em detrimento de sua prpria sade. O mais correto
teria sido manter-se a redao anterior, mas elevando-se as
multas administrativas na hiptese de violao aos preceitos

que dispem sobre pausas e descansos.
Finalmente,
fica
esclarecido
que
os
intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho
no previstos em lei representam tempo disposio da
empresa,
logo
devem
ser
remunerados
como
servio
extraordinrio, se acrescidos ao final da jornada (Smula n.
118 do TST).
10.2. Pausas
e
descansos.
Digitadores,
mineiros e trabalhadores em cmaras frigorficas
Em princpio, os intervalos e descansos no
sero computados na durao do trabalho (art. 71, 2, da
CLT) e, conseqentemente, tambm no sero remunerados. H,
contudo, excees. Vejamos.
O art. 72 da CLT assegura um intervalo de 10
minutos a cada 90 minutos de trabalho consecutivo para os
que trabalham em servios de mecanografia (datilografia,
escriturao e clculo), o qual no deduzido da durao
normal do trabalho.
O art. 72 da CLT tem sido aplicado, por
analogia (Smula n. 346 do aos digitadores que ingressaram
no mercado de trabalho, em face das conquistas tcnicas mais
recentes. Correto o raciocnio contido na Smula n. 346, ao
incluir esses trabalhadores no contexto do art. 72, para que
possam
beneficiar-se
do
repouso
de
10
minutos
ali
mencionado, uma vez que esses profissionais trabalham com
teclado semelhante; em conseqncia, estaro sujeitos tambm
Leso ou Sndrome dos Esforos Repetidos (LER), que
compreende vrias patologias, entre as quais atendinite, a
sndrome do tnel do carpo e as epicondilites.
Para os empregados que trabalham no interior
das
cmaras
frigorficas
e
para
os
que
movimentam
mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e viceversa, depois de uma hora e quarenta minutos de trabalho
contnuo lhes ser assegurado um perodo de vinte minutos de

repouso, computado esse intervalo como de trabalho efetivo
(art. 253 da CLT).
Prev o art. 298 consolidado, em favor dos
que trabalham em minas de subsolo, uma pausa especial de 15
minutos, em cada perodo de trs horas consecutivas de
trabalho, a qual ser computada na durao normal de
trabalho efetivo.
11. TRABALHO NOTURNO NO MEIO URBANO E NO MEIO
RURAL
O trabalho noturno no meio urbano aquele
realizado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia
seguinte. A hora noturna computada como de 52 minutos e 30
segundos e sofre uma carga de 20% sobre a hora normal a
ttulo de adicional noturno, independentemente do trabalho
se desenvolver sob a forma de revezamento, no obstante a
ressalva feita no art. 73 da CLT.
A redao do art. 73 da CLT exclui do
adicional noturno os que trabalham em revezamento. Ocorre
que esse preceito legal foi elaborado quando em vigor
dispositivo constitucional (Carta de 1937) que exclua
expressamente do princpio da majorao salarial o trabalho
noturno desenvolvido em revezamento.
Desde a Constituio de 1946 foi abolida a
exceo,
assegurando-se
o
adicional
noturno
aos
que
trabalham nesses turnos, sem qualquer limitao. que o
trabalho desenvolvido nessas circunstncias exige maior
esforo, impondo tratamento especial independentemente de
realizar-se ou no no sistema de rodzio.
No meio rural a matria disciplinada pelo
art. 7 da Lei n. 5.889, de 1973, isto , considera-se
trabalho noturno o executado entre as 21 horas de um dia e
as 5 horas do dia seguinte, na lavoura. Para os que
trabalham na pecuria, considera-se noturno o interregno
compreendido entre as 20 horas de um dia e as 4 horas do dia
seguinte. O adicional noturno de 25% sobre a hora normal,

a qual de 60 minutos, no sofrendo a reduo prevista para
os urbanos.
Cumprida integralmente a jornada no perodo
noturno e prorrogada esta, devido tambm o adicional
quanto s horas prorrogadas, conforme exegese do art. 73,
5, da CLT (Smula n. 60 do TST). Evidentemente, a concesso
do adicional noturno, nesse caso, justifica-se, porque a
prorrogao da jornada aps o cumprimento do horrio noturno
implica maior desgaste fsico e psquico para o trabalhador.
O mesmo no ocorre se as horas antecederem o perodo
noturno.
11.1. Clculo do adicional noturno
Caso o
empregado trabalhe
em condies
perigosas, o adicional correspondente ser considerado para
compor a base de clculo do adicional noturno, pois nesse
horrio ele permanece sob as condies de risco (Orientao
Jurisprudencial n. 259 da SDI-I do TST).
O adicional noturno integra a base de clculo
das horas extras prestadas no perodo noturno (Orientao
Jurisprudencial n. 97 da SDI-l do TST).
luz do Smula n.
do adicional noturno incorpora-se
para os efeitos legais. Cessado
opera-se a supresso do respectivo
11.2. Conseqncias
trabalho noturno
60 do TST, o percebimento
ao clculo da remunerao
o trabalho nesse turno,
adicional.
nefastas
advindas
do
Ainda no tocante ao trabalho noturno, cumpre

esclarecer que especialistas em ergonomia concluram que ele
ocasiona maior fadiga do que aquele realizado durante o dia,
pois h uma coincidncia entre a ativao biolgica e o
horrio de trabalho e entre a desativao cerebral e o sono.
Logo, quem trabalha em estado de desativao noturna
desenvolve esforo maior para a execuo do mesmo trabalho,
Alm disso, o sono em estado de ativao cerebral menos
reparador. Em conseqncia, surge a fadiga, que poder gerar

reduo do rendimento profissional e aumento da gravidade de
acidentes do trabalho. Se a fadiga tornar-se crnica,
provoca, muitas vezes, enfermidade psicossomtica. Por outro
lado, quando o trabalho noturno alternado, poder provocar
transtornos digestivos capazes de evoluir independentemente
ou de combinar-se com a enfermidade psicossomtica.
Portanto, da ponto de vista mdico, afirmam
os especialistas que o trabalho noturno deveria ser proibido
em geral.
Entretanto, h situaes em que o trabalho
noite inevitvel, como ocorre nas indstrias que funcionam
ininterruptamente e nos servios de utilidade pblica que
devem ser prestados em carter permanente. Para essas
situaes, sugere-se reduzir a sua da durao, com o
objetivo de desestimular sua exigncia.
Nessa linha de idias, insustentvel a
posio jurisprudencial que defendia a tese segundo a qual,
frente Constituio de 1988, teria deixado de existir a
reduo da hora noturna. Isso porque:
... o art. 73 da CLT no foi revogado pela
Constituio Federal de 1988, persistindo o direito dos
empregados reduo da hora noturna e respectivo adicional.
No se pode fazer tbula rasa de preceito que no somente
da tradio do nosso direito, mas tambm tem elevado sentido
social e humano, pois o trabalho noturno , sabidamente,
mais penoso do que o diurno, podendo afetar a sade do
trabalhador, ocasionando-lhe enfermidade psicossomtica, que
se expressa por uma sndrome neurtica ou por uma lcera do
aparelho digestivo, alm de perturbar a vida familiar e
social do operrio (cf. El trabajo nocturno. J. Carpentier,
P. Cazamian, OIT, Ginebra). A dupla proteo do trabalho
noite (adicional sobre a remunerao e fico legal que
reduz a hora fsica para 5230) ultrapassa o direito
individual e vai alcanar o direito internacional do
trabalho e os tratados multilaterais da OIT sobre o assunto.
Vale lembrar que a Constituio Federal no pretendeu
substituir-se CLT, nem transtornar o direito vigente ou

desconsiderar
conquistas
anteriores.
Seu
objetivo
foi
construir uma sociedade livre, justa e solidria e para esse
fim incorporou em seu texto alguns dos mais importantes
preceitos trabalhistas, como que para atribuir-lhes a
perenidade e a segurana a que a Constituio rgida
aspira.
Corrobora esse entendimento a Conveno n.
171. da OIT, de 1990 (ratificada pelo Brasil em dezembro de
2003), sobre trabalho noturno, quando, em seu art. 8, prev
que a compensao instituda aos trabalhadores noturnos, em
matria de durao de jornada, deve reconhecer a natureza da
atividade realizada noite.
Vale lembrar, ainda, que os efeitos do
trabalho noturno agravam-se segundo a idade e o tempo de
servio. O envelhecimento e as alteraes de sono da
decorrentes fazem com que as exigncias do trabalho nessas
condies se tornem, a partir dos 45 anos de idade, menos
suportveis, recomendando-se, em geral, o afastamento do
empregado desse turno. O mesmo ocorre com o tempo de
servio: a antigidade do trabalhador na empresa, ao invs
de gerar o hbito em relao ao trabalho noturno, torna-o,
ao contrrio, progressivamente insuportvel.
Com base nesses fundamentos e invocando o
Direito Comparado, mais precisamente o art. 36 da Lei
espanhola n. 11, de 1994, aos que trabalham noite no
deveriam ser permitidas horas extras.
1.3.
Conveno n. 71 da OIT sobre trabalho
noturno
11.3.1 Introduo
A OIT adotou, em junho de 1990, a Conveno
n. 171, sobre trabalho noturno, a qual entrou em vigor, no
plano internacional, em 4 de janeiro de 1995. O Brasil a
ratificou e, entre ns, ela passou a vigorar em 18 de
dezembro de 2003, sendo promulgada, posteriormente, pelo
Decreto n. 5.005, de 8 de maro de 2004.
11.3.2.
Campo de aplicao
A Conveno n. 171 da OIT estende-se ao

trabalhador noturno, assalariado, cuja atividade exija a
realizao de horas noturnas em nmero substancial, superior
a
determinado
limite,
a
ser
fixado
pela
autoridade
competente,
aps
prvia
consulta
s
entidades
representativas de empregadores e trabalhadores, ou por meio
de conveno coletiva (art. 1, b).
Esto excludos da Conveno Internacional n.
171 da OIT os trabalhadores da agricultura, da pecuria, da
pesca, dos transportes martimos e da navegao interior
(art. 2, item 1).
11.3.3. Conceito de trabalho noturno
Considera-se trabalho noturno a atividade que
exija a realizao de servios noite, por um perodo de
pelo menos sete horas consecutivas, compreendidas entre a
meia-noite e as 5 horas da manh, a ser determinado pela
autoridade
competente,
mediante
consulta
prvia
aos
representantes de empregadores e trabalhadores ou por meio
de convenes coletivas (art. 1, a).
11.3.4.
Medidas
de
proteo
ao
trabalhador
noturno
Devero ser
tomadas medidas,
ainda que
progressivas, destinadas a proteger a sade do empregado que
trabalhar noite, bem como outras destinadas a ajud-lo a
cumprir
suas
responsabilidades
familiares
e
sociais.
Devero,
tambm,
ser
adotadas
medidas
capazes
de
proporcionar a esse empregado melhoria na carreira e de
compens-lo de forma adequada.
A empregada, no ciclo gravdico-puerperal
dever ter tratamento especial no mbito da segurana e da
proteo maternidade.
Entre as medidas recomendadas, o art. 4 da

citada norma internacional prev a possibilidade de os
trabalhadores, se solicitarem, serem submetidos a uma
avaliao de seu estado de sade, gratuitamente, e de serem
orientados a respeito de atenuarem ou evitarem problemas de
sade relacionados com o trabalho noturno. Essa avaliao
e/ou orientao podero ocorrer antes de se submeterem ao
trabalho noturno, em intervalos regulares, durante sua
colocao nesse turno e na hiptese de apresentarem
problemas de sade, salvo se devido a fatores alheios ao
trabalho noturno.
Eventual inaptido
do empregado
para o
trabalho noturno, apurada por meio dessas avaliaes no
ser comunicada a terceiros, sem o consentimento do
empregado, tampouco em seu prejuzo (art. 4, item 2). A
medida visa a proteger a intimidade do trabalhador.
Esses empregados no aptos para o trabalho
noturno, por motivo de sade, sero colocados, quando
vivel, em funo similar para a qual estejam aptos. Na
ausncia
desta
funo
similar
no
estabelecimento,
o
empregado desfrutar dos mesmos benefcios concedidos aos
empregados no aptos para o trabalho, ou que no podem
conseguir emprego (art. 6, itens 1 e 2). E o empregado que
for considerado inapto, temporariamente, para o trabalho noturno, desfrutar da mesma proteo contra a dispensa
conferida
a
outros
trabalhadores
impossibilitados
de
trabalhar por motivo de sade, isso significa que o contrato
de trabalho permanecer suspenso.
11.3.5.
Tutela conferida
noturna no ciclo gravdico-puerperal
trabalhadora
O art. 7, l e 2, da norma internacional

em estudo, prev medidas alternativas, como colocao em
turno diurno, quando vivel, concesso de benefcio de
seguridade social ou prorrogao da licena-maternidade,
para algumas mulheres que executam trabalho noturno, So
beneficirias dessas alternativas as mulheres que se
encontram: a) no ciclo gravdico-puerperal, no perodo de,
pelo menos, 16 semanas, sendo oito antes do parto; b) as que

apresentam previamente atestado mdico indicando que tais
alternativas so necessrias sade da me ou do filho por
outros perodos; c) durante a gravidez; d) durante um lapso
de tempo determinado, alm do perodo posterior ao parto
mencionado na alnea a, cuja durao fica a critrio da
autoridade competente e prvia consulta s organizaes mais
representativas dos empregadores e empregados.
As
alternativas
sugeridas
consistem
no
seguinte: a) durante os perodos mencionados acima a
empregada no poder ser dispensada, tampouco ser comunicada
da dispensa, salvo se houver causa justificada no vinculada
gravidez ou parto; b) os rendimentos da trabalhadora
devero ser mantidos em nvel suficiente capaz de garantir o
seu sustento, bem como o de seu filho em condies de vida
adequadas. Esses rendimentos podero ser mantidos pela
seguridade social, pela prorrogao da licena-maternidade
ou outra medida apropriada; c) a trabalhadora no perder os
benefcios relativos a grau, antigidade e promoo que
forem concedidos ao cargo de trabalho noturno que ocupava
anteriormente.
As alternativas sugeridas no devero ter
como Jeito a reduo da proteo e os benefcios relativos
licena-maternidade ( 4, do art. 72, da Conveno n. 171
da OIT).
11.3.6.
Tratamento
especial
ao
trabalhador
noturno
A compensao aos trabalhadores noturnos,
alusiva durao do trabalho, remunerao ou benefcios
similares, dever reconhecer a natureza desse trabalho (art.
8, da citada norma internacional). Devero tambm ser
previstos servios sociais apropriados para os trabalhadores
noturnos, e, quando necessrio, para os que realizarem
trabalho noturno (art. 9, da Conveno n. 171 da OIT.
Antes de se adotar o horrio noturno que

exija a utilizao de empregados, o empregador dever
consultar os representantes daqueles acerca dos detalhes
desses horrios e a forma de organiz-lo que melhor se
adapte ao estabelecimento e ao pessoal, como tambm sobre as
medidas de sade no trabalho e servios sociais necessrios.
Os
estabelecimentos
que
empregam
trabalhadores noturnos devero realizar essas consultas
periodicamente.
11.3.7. Meios de aplicao da Conveno n.
171 da OIT
Os preceitos contidos nessa conveno podero
ser aplicados mediante lei, normas coletivas, laudos
arbitrais, sentenas judiciais, como tambm por intermdio
de uma combinao desses meios ou outra forma, de acordo com
as prticas nacionais. Devero, entretanto, ser aplicadas
por lei, caso inexistam outros meios.
12.
OBRIGATORIEDADE
DE
MANTER
CONTROLE
DE
HORRIO
Postuladas horas extras em juzo e negadas
pelo empregador, o nus da prova do empregado (art. 818 da
CLT e art. 333 do CPC).
Lembre-se, entretanto, que, por fora do art.
74, 2, da CLT, possuindo o empregador mais de 10
empregados ter a obrigao de manter controle de horrio em
que conste a entrada e a sada do trabalhador, em registro
manual, mecnico ou eletrnico, devendo assinalar o perodo
de repouso. nus do empregador que conta com mais de 10
empregados o registro da jornada de trabalho na forma do
art. 74, 2 da CLT. Contestado o trabalho extraordinrio,
a no apresentao injustificada dos controles de freqncia
gera a presuno relativa de veracidade da jornada declinada
na petio inicial, a qual poder, todavia, ser elidida por
prova em contrrio, a teor do disposto na Smula n. 338 do
TST. Saliente-se que no necessria a notificao judicial
para o empregador exibir os registros de horrio, os quais

so meios de prova tpicos dele, em face da obrigao
contida no art. 74, 2 do CLT (TST-RR-623.232/2000-0, 3
Turma. Rel: Maria Cristina Y. Peduzzi, DJ 24.6.2005).
12.1. Prova da hora extra
Contestado o trabalho em sobretempo jornada
legal, compete ao empregado o nus da prova, a teor do art.
818 da CLT e do art. 333 do CPC. Essa prova pode ser feita
por percia, documento ou testemunha. A jurisprudncia, por
meio da Orientao Jurisprudencial n. 233 da SDI-1 do TST,
tem sustentado que a deciso com base em prova oral ou
documental no ficar limitada ao tempo por ela abrangido,
desde que o julgador fique convencido de que o procedimento
questionado superou aquele perodo.
Por outro lado, a presuno de veracidade da
jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento
normativo, poder ser elidida por prova em contrrio (Smula
n. 338, II do TST).
J os cartes de ponto apresentados pelo
empregador que demonstram horrio de entrada e sada
invariveis, chamados horrios britnicos, no se prestam
como meio de prova capaz de elidir o pedido de horas extras.
Nesse caso, inverte-se o nus da prova para o empregador e
prevalece o horrio declinado na inicial se ele no se
desincumbir do encargo probatrio (Smula n. 338, III do
TST).
13. JORNADAS ESPECIAIS DO TRABALHO
Existem inmeros trabalhadores
de trabalho possui um tratamento especial.
podemos
citar
o
artista,
o
atleta,
o
ferrovirio, o jornalista, o mineiro, o
telefonista, entre outros.
a)
cuja jornada
Entre estes,
bancrio,
o
professor, o
Advogado
Os advogados podero figurar nos dois plos

da relao de emprego, isto , como empregadores (art. 2,
l, da CLT) e como empregados. Eles podero, ainda,
enquadrar-se como autnomos, por meio de contratos civis,
quando, por exemplo, forem procurados pelo cliente em seus
escritrios para defend-lo em juzo.
Vamo-nos ater aqui ao estudo da jornada de
trabalho do advogado empregado. A jornada de trabalho do
advogado empregado, no exerccio da profisso, no poder
exceder a durao diria de quatro horas contnuas e 20
horas semanais, salvo acordo ou conveno coletiva ou ainda
em caso de dedicao exclusiva.
Para efeito de jornada de trabalho considerase tempo de servio o perodo em que o advogado estiver
disposio do empregador ou executando ordens no seu
escritrio ou em atividades externas, devendo ser reembolsado
pelas
despesas
com
transporte,
hospedagem
e
alimentao.
As horas trabalhadas que ultrapassarem a
jornada normal sero remuneradas com um adicional no
inferior a 100% sobre o valor da hora normal, mesmo havendo
contrato escrito (art. 20, 2, da Lei n. 8.906, de 1994).
Isso significa que para o clculo da hora extra do advogado
deve-se dividir a remunerao mensal por 120, que o nmero
de horas trabalhadas no ms; o quociente desta operao
equivale hora normal, a qual ser acrescida de um
percentual de 100%. J o trabalho noturno, assim considerado
o que realizado entre as 20 horas de um dia at as 5 horas
do dia seguinte, sofre uma sobrecarga de 25% sobre a hora
normal.
Cumpre ressaltar que o art. 3 da Lei n.
8.906, de 1994, que trata da limitao de jornada do
advogado-empregado, no se aplica administrao pblica
direta da Unio, Estado, Municpios e Distrito Federal, bem
como s autarquias, s fundaes institudas pelo Poder
Pblico, s empresas pblicas e s sociedades de economia
mista (art. 4 da Lei n. 9.527, de 1997). Acontece que este
ltimo
dispositivo
foi
objeto
de
ao
direta
de
inconstitucionalidade ajuizada perante o STF, tendo sido
deferida liminar para suspender a eficcia dessa norma,

relativamente s empresas pblicas e sociedades de economia
mista que explorem atividade econmica em sentido estrito,
sem monoplio.
Confira-se a ementa dessa medida cautelar:
CONSTITUCIONAL.
ADVOGADOS.
ADVOGADOEMPREGADO. EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.
Medida Provisria 1.522-2, de 1996 artigo 3 Lei n. 8906/94,
arts. 18 a 21 C.F., art. 173, 1, I. As empresas
pblicas, as sociedades de economia mista e outras entidades
que explorem atividade econmica em sentido estrito, sem
monoplio, esto sujeitas ao regime prprio das empresas
privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e
tributrias. C.F., art. 173, l II. Suspenso parcial da
eficcia
das
expresses
s
empresas
pblicas
e
s
sociedades de economia mista, sem reduo do texto, mediante a aplicao da tcnica da interpretao conforme: no
aplicabilidade s empresas pblicas e s sociedades de
economia mista que explorem atividade econmica, em sentido
estrito, sem monoplio. III. Cautelar deferida, (ADIMC1552/DF AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MEDIDA CAUTELAR
Rel.: Min. CARLOS VELLOSO Publicao: DJ 17.4.98 p. 2
EMENT. VOL-01906-01 p. 88 Julgamento 17.4. 1998
TRIBUNAL PLENO).
A deciso proferida pelo STF considerou
discriminatrio o preceito contido na Lei n. 9.527, de 1997,
se aplicado s empresas pblicas que exploram atividade
econmica em concorrncia com a iniciativa privada. isso
porque o art. 173, l, da Constituio, sujeita as
empresas pblicas ao regime prprio das empresas privadas,
exatamente para garantir a livre concorrncia, Acentue-se
que duas so as formas de explorao de atividade econmica
pelo Estado. Uma delas exercida em regime de monoplio,
nas reas previstas no art. 177 do texto constitucional. A
outra, a necessria, ou seja, quando assim exigir a
segurana nacional ou interesse coletivo relevante, a serem
definidos em lei, conforme previso contida no art. 173 da
mesma Constituio. Nessa segunda modalidade, o poder
pblico atua sempre em regime de concorrncia com a

iniciativa privada, ficando, por isso, sujeito ao mesmo
tratamento das empresas da rea privada, a fim de evitar a
concorrncia desleal com o particular, garantindo, assim, a
livre iniciativa e a livre concorrncia. Dentro deste
contexto, os advogados da Caixa Econmica Federal esto ou
no abrangidos pela reduo de jornada prevista na Lei n.
8.906, de 1994? A Caixa Econmica Federal explora alguns
setores que lhe so exclusivos. No menos certo, porm,
que predomina em sua atividade econmica a explorao de
atividade em concorrncia com os bancos privados. Se h
concorrncia, est ela excluda da ressalva contida na
referida ao direta de inconstitucionalidade ficando, pois,
obrigada a observar as regras atinentes limitao de
jornada contidas na Lei n. 8.906, de 1994.
a. 1) Dedicao exclusiva
Como se ressaltou, a Lei n. 8.906, de 1994,
fixou em quatro horas a jornada do advogado empregado e a
sua carga horria mxima semanal em 20 horas, salvo norma
coletiva em contrrio. Esto excludos dessa limitao os
que trabalham sob dedicao exclusiva. Nesta hiptese
(dedicao exclusiva) sero remuneradas como extras apenas
as horas que forem prestadas alm da jornada normal de oito
horas (pargrafo nico, do art. 12, do Regulamento Geral do
Estatuto da Advocacia e da OAB). Logo, o advogado que
celebrou contrato de trabalho antes da vigncia da Lei n.
8.906, de 1994, com jornada de oito horas dirias, no far
jus s horas extras advindas da jornada reduzida de quatro
horas, pois a situao se enquadra na excludente da
dedicao exclusiva. A nova redao dada ao art. 12 do
Regulamento considera dedicao exclusiva o regime de
trabalho
que
for
expressamente
previsto
em
contrato
individual de trabalho.
b) Artista
perodo
Considera-se como de trabalho efetivo no s

em que o artista permanece executando as
atividades, mas tambm o tempo em que estiver disposio

do empregador, a contar de sua apresentao no local de
trabalho, ainda que ele no se realize, por motivo alheio
vontade do artista, como tambm o perodo destinado a
ensaios, gravaes, dublagem, fotografias, caracterizao, e
todo aquele que exija a presena do artista, assim como o
destinado preparao do ambiente, em termos de cenografia,
iluminao e montagem de equipamento (art. 18 e art. 21,
4, da Lei n. 6.355).
A jornada dos artistas varia conforme se
trate de atividade ligada a radiodifuso, fotografia,
gravao, cinema, teatro, circo e variedades.
Para
os
que
trabalham
em
empresa
de
radiodifuso, fotografia e gravao, a jornada de seis
horas, com limitao de 30 horas semanais; no cinema,
inclusive publicitrio, quando em estdio, a jornada de
seis horas dirias; em teatro, a partir da estria do
espetculo, o trabalho do artista ter a durao das
sesses,
com
oito
sesses
semanais.
Para
o
artista
integrante de elenco teatral, a jornada de trabalho poder
ser de oito horas durante o perodo de ensaio, respeitado o
intervalo previsto na CLT.
Nos circos e variedades, o artista trabalhar
seis horas dirias, com limitao de 36 horas semanais; na
dublagem, a jornada ser de seis horas, com limitao de 40
horas semanais.
O trabalho prestado alm das limitaes
dirias ou das sesses semanais ser considerado como
extraordinrio, aplicando-se o disposto nos arts. 59 a 61 da
CLT.
A jornada normal ser dividida em dois
turnos, nenhum dos quais poder exceder de quatro horas,
respeitando o intervalo previsto na CLT.
Nos espetculos teatrais e circenses, desde
que sua natureza ou tradio o exijam, o intervalo poder,
em benefcio do rendimento artstico, ser superior a duas
horas (art. 21 e pargrafos da Lei n. 6.355).
c) Atleta
Dispunha o art. 6 da Lei n. 6.354, de 1976,

que o horrio normal de trabalho do atleta seria organizado
de forma a bem servir o seu adestramento e exibio, no
podendo exceder de 48 horas semanais, hoje, 44 horas semanais, em face da alterao constitucional, tempo em que o
empregador poderia exigir que o empregado permanecesse sua
disposio. Lembre-se, entretanto, que esse dispositivo
vigorou apenas at 25 de maro de 2001, quando foi revogado
pelos art. 93 e 96 da Lei n. 9.615, de 1998, conhecida
popularmente como Lei Pel. Entendemos que as normas em
questo
foram
voluntariamente
omitidas
na
legislao
especial correspondente, em face das peculiaridades laborais
que envolvem essa funo. Logo, a partir de 26 de maro de
2001, as normas a respeito de limitao de horas semanais
no mais sero aplicadas ao profissional do futebol.
J no tocante ao adicional noturno de 20%
estabelecido na CLT, alguns sustentam que no h previso
legal atinente ao atleta, provavelmente pelas peculiaridades
dessa funo e tambm pelo fato de que suas atividades raramente adentram no horrio noturno. Em conseqncia, negam o
direito ao adicional noturno a esses profissionais.
Nessa direo tem-se manifestado uma corrente
jurisprudencial:
As condies peculiares do contrato do
atleta profissional de futebol no toleram incurso ao
adicional noturno, em louvor dos critrios universalmente
consagrados na exibio profissional do atleta. Esse tipo de
prestao noturna participa visceralmente do contrato e se
h de t-la como abrangida na remunerao estipulada. TST
RR-3.866/82 Ac. 1 T., 3.854/83, 16.12.83 Rel.: Min.
Ildlio Martins.
Atleta profissional de futebol. Salvo prova
de excessos das normas contidas na Lei n. 6.354/76, no faz
jus o atleta profissional de futebol a horas extras, repouso
semanal remunerado e adicional noturno. TRT 4 T. RO-
6.609/90 l T. Rel.: Juiz Carlos A. C. Fraga Julgado em

5.2.92.
Entendemos que o adicional noturno est
previsto em preceito constitucional (art. 7, IX), logo,
aplicvel ao atleta empregado, sempre que comprovado o
trabalho entre as 22 horas de uni dia e as 5 horas do dia
seguinte, o que se constata facilmente, considerando que h
partidas de futebol iniciadas sempre em determinados dias da
semana a partir das 21h 30 min. Trata-se de aplicao
subsidiria do art. 71 da CLT, compatvel com a legislao
especfica e autorizada pelo art. 28 da Lei n. 6.354, de
1976.
Entre as
peculiaridades do
contrato do
atleta, temos o perodo de concentrao, a que alude o art.
7 da Lei n. 6.354, de 1976. Dispe o citado preceito legal
que o atleta ser obrigado a concentrar-se, se convier ao
empregador, por prazo no superior a trs dias por semana,
desde que esteja programada competio oficial ou amistosa,
bem como a ficar disposio do empregador quando da
realizao de competio fora da localidade onde tenha sua
sede. Esse prazo poder, excepcionalmente, ser ampliado,
quando
ele
estiver
disposio
da
Federao
ou
Confederao.
Diverge a jurisprudncia sobre a natureza da
concentrao. Uns sustentam tratar-se de tempo disposio
do empregador, portanto, se ultrapassar oito horas dirias,
dever o perodo excedente ser pago como extra, outros a
vem como caracterstica especial do contrato do atleta, no
gerando direito a horas extras. Filiamo-nos a essa ltima
corrente, porque a concentrao no pode ser equiparada ao
tempo em que o empregado permanece disposio do empregador, trabalhando ou executando ordens (art. 4 da CLT).
A concentrao um costume peculiar ao atleta e visa a
resguard-lo
para
obteno
de
melhor
rendimento
na
competio. Nessa oportunidade, o empregador poder exigir
que o atleta alimente-se adequadamente, observe as horas de
sono, abstenha-se de ingerir bebidas alcolicas e treine.
No vemos como equiparar a concentrao a tempo disposio
para fias de horas extras, sequer para efeito de prontido
ou sobreaviso, pois se a razo jurdica das normas que
ensejaram tais direitos no a mesma, igual no poder ser

a soluo.
d) Bancrio
Dispe o art. 224 da CLT, com a redao dada
pelo Decreto-Lei n. 915, de 7 de outubro de 1969 e pela Lei
n. 7.430, de 17 de dezembro de 1985, que a durao normal do
trabalho dos empregados em bancos, casas bancrias e na
Caixa Econmica Federal ser de seis horas contnuas, com
exceo dos sbados, perfazendo um total de 30 horas
semanais; o divisor adotado para o clculo das horas extras
ser 180.
A
durao
da
jornada
poder
ser
excepcionalmente prorrogada at oito horas dirias, no
excedendo de 40 horas.
A
durao
normal
do
trabalho
ficar
compreendida entre as 7 horas e as 22 horas, assegurando-se
ao bancrio um intervalo de 15 minutos para alimentao.
Temos entendido que o citado intervalo no computado na
durao
do
trabalho,
como
ocorre,
em
regra.
Esse
entendimento
est
hoje
consagrado
na
Orientao
Jurisprudencial n. 178 da SDI-1 do TST. Quando o legislador
pretendeu incluir tal perodo na durao normal de trabalho
do empregado, ele o fez expressamente, como na hiptese do
intervalo concedido ao mecangrafo (art. 72 da CLT), ao
mineiro (art. 298 da CLT) e ao empregado de frigorfico
(art. 253 da CLT).
O sbado
considerado
dia
til
no
trabalhado e no dia de repouso remunerado (Smula n. 113 do
TST), salvo norma coletiva em contrrio.
O Decreto-Lei n. 546, de 1969, autorizou o
trabalho noturno em bancos, mas o restringiu aos servios
pertinentes compensao de cheques ou computao
eletrnica. Se, no obstante, o bancrio executar outras
funes noite, impe-se a aplicao das regras atinentes
ao trabalho noturno, sob pena de enriquecimento ilcito do

empregador e prejuzo sade do trabalhador.
O regime especial de trabalho estende-se aos
empregados de bancos e casas bancrias que prestam servios
em portaria e limpeza, tais como porteiros, telefonistas de
mesa, contnuos e serventes, na forma do art. 226 da CLT,
que veio uniformizar a legislao aplicvel aos bancrios, O
caixa de banco tambm se enquadra nesse dispositivo, sendo,
portanto, destinatrio da jornada de seis horas, mesmo se
considerado caixa executivo (Smula n. 102, inciso VI, do
TST). certo que, atuando como guardio de numerrio do
empregador, o caixa desempenha funo relevante, mas no de
confiana bancria. O mesmo ocorre com o secretrio de
banco, que, embora preste servios de apoio, no desempenha
atividades
que
compreendam
chefia,
fiscalizao
ou
orientao capazes de enquadr-lo na excepcionalidade do
2 do art. 224 da CLT. O secretrio integra categoria
diferenciada, possuindo legislao prpria (Lei n. 6.556, de
1978, e Lei n. 7.377, de 30 de setembro de 1985, que dispem
sobre o exerccio da profisso de secretrio e sobre a sua
atividade). Acontece que essa legislao no estatui jornada
especial,
portanto,
entendemos
deva
ser
aplicada
ao
secretrio a jornada prevista para os bancrios, em geral
(seis horas), salvo disposio contrria prevista em norma
coletiva da categoria dos secretrios.
O bancrio no enquadrado no art. 224, 2,
da CLT, mesmo que receba gratificao de funo, no poder
ter as horas extras compensadas com o valor daquela vantagem
(Smula n. 109 do TST).
A tutela especial conferida aos bancrios no
se aplica aos vigilantes contratados diretamente por bancos
ou por intermdio de empresas especializadas (Smula n. 257
do TST). J aos vigias aplica-se a jornada da categoria
predominante. Logo, vigia de banco bancrio, estando
sujeito jornada de 6 horas, por interpretao extensiva do
art. 226 da CLT.
O vigilante
possui
formao
especfica
prevista em lei e exerce atividade dinmica, parapolicial,
com o objetivo de impedir aes criminosas. Est sujeito
disciplina especfica prevista na Lei n. 7.102, de 20 de
junho de 1983, e poder integrar o quadro de empresas
especializadas ou os prprios estabelecimentos financeiros,
desde que mantenham servio organizado para esse fim.
Integra o rol de categoria diferenciada.
J o vigia exerce funes estticas, sem
grande esforo fsico. Seu contedo ocupacional consiste em
circular pelo local de trabalho, observando fatos. As
atividades inerentes funo de vigia so menos complexas
do que a do vigilante e se enquadram na categoria
profissional
correspondente
categoria
econmica
que
prepondera na empresa para a qual trabalha.
No tocante aos supervisores e auditores de
banco, entendemos que no basta, simplesmente, ocuparem
cargos com essa nomenclatura para que sejam enquadrados na
excepcionalidade do art. 224, 2, da CLT. necessrio que
no exerccio dessa funo possuam subordinados sob seu
controle ou fiscalizao e, alm disso, recebam gratificao
de 1/3 do cargo efetivo, do contrrio, estaro sujeitos s
regras gerais. O mesmo raciocnio se aplica ao advogado,
para os que no o vem como categoria diferenciada. luz do
inciso V da Smula n. 102 do TST, o advogado empregado de
banco, pelo exerccio da advocacia, no desempenha funo de
confiana bancria (art. 224, 2, da CLT). A mera
existncia
de
mandato
ad
judicia,
indispensvel
representao em Juzo, no tem o condo de enquadr-lo na

exceo prevista no art. 224, 2, da CLT e a gratificao
a caso recebida visa a retribuir a responsabilidade do cargo
e no a remunerar-lhe a 7 e a 8 horas. Da mesma forma, no
h como se aplicar ao analista de sistema de estabelecimento
bancrio a jornada elastecida de oito horas. O fato de o
analista ter acesso a senhas, contas e outras aplicaes
traduz atribuies inerentes s suas atividades, de natureza
essencialmente tcnica incapazes de enquadr-lo no exerccio
de cargo de confiana bancria, salvo se possuir poder de
direo, superviso ou
normalmente no ocorre.
controle
de
subordinados,
que
Tambm no se enquadra como de confiana

bancria frise-se, o caixa, ainda que executivo. Esse cargo
requer eficincia tcnica, honestidade e zelo funcional;
entretanto, seus ocupantes no realizam atividades de
direo, fiscalizao, gerncia, chefia ou equivalente.
Mesmo que o caixa perceba gratificao, est excludo do
conceito de cargo de confiana bancria e sujeita-se
jornada de seis horas (Smula n. 102, inciso VI do TST).
d.
1)
Bancrios
especiais. Funo de confiana
excludos
das
regras
As regras especficas dos bancrios atinentes
jornada
no
se
aplicam
aos
empregados
desses
estabelecimentos que exercem funes de direo, gerncia,
fiscalizao, chefia e equivalentes ou que desempenham
outros
cargos
de
confiana,
desde
que
o
valor
da
gratificao percebida no seja inferior a 1/3 do salrio do
cargo efetivo (art. 224, 2, da CLT). Esses trabalhadores
no so destinatrios da jornada reduzida dos bancrios;
esto amparados pelas normas gerais. Em conseqncia, sua
jornada ser no mximo de oito horas e a carga horria
semanal no poder ultrapassar 40 horas, sendo extras as
horas que excederem desse limite, pois o sbado dia til,
mas no trabalhado. As horas trabalhadas aos sbados sero
extras. Aps a Constituio da Repblica de 1988, o salriohora desses bancrios passou a ser calculado com base no
divisor 220, e no 240.
luz da Smula n. 287 do TST, esto
enquadrados no art. 224, 2 da CLT, os gerentes de
agncia, e no art. 62, inciso II da CLT, o gerente geral de
agncia bancria, por presumir estar investido de poderes de
gesto.
Como se v, o art. 224, 2, da CLT
pressupe o preenchimento de dois requisitos para excluir o
bancrio da jornada de seis horas: exerccio de funes de
direo, gerncia, fiscalizao, chefia e equivalentes, bem
como o percebimento de gratificao no inferior a 1/3 do

salrio do cargo efetivo. No cumprida a primeira exigncia,
relativa natureza da funo, tem-se que a gratificao
paga
ao
empregado
visou
a
remunerar-lhe
a
maior
responsabilidade do cargo e no a retribuir o servio
realizado em sobretempo jornada legal de seis horas. Outra
ser a situao se o bancrio exercer funo de confiana (
2 do art. 224 da CLT) e perceber gratificao no inferior
ao tero legal, mas a norma coletiva contemplar percentual
superior. Nessa situao, ele far jus s diferenas de
gratificao de funo, se postulada, mas no ter direito
stima e oitava horas (Smula n. 102, inciso VII, do TST).
Os cargos a que alude o 2 do art. 224 da
CLT so considerados de confiana especial; resultam da
natureza da atividade e do comissionamento do trabalhador. A
exceo prevista nesse dispositivo legal, que sujeita o
bancrio a oito horas dirias de trabalho, abrange todos os
cargos que pressupem atividades de coordenao, superviso
ou fiscalizao, no exigindo a lei amplos poderes de mando
e gesto. Da se infere que a expresso cargos de confiana
bancria tem aqui um alcance muito maior do que aquele
previsto no art. 62, II, da CLT. A configurao ou no do
exerccio da funo de confiana, a que se refere o art.
224, 2, da CLT, depende da prova das reais atribuies do
empregado, sendo insuscetvel de exame mediante recurso de
revista ou de embargos (Smula n. 102, inciso I, do TST).
J a norma contida no art. 62, II, da CLT s
se aplica ao gerente de banco se, paralelamente ao padro
salarial mais elevado, o cargo por ele ocupado for de
confiana excepcional, ou seja, colocar em jogo a prpria
existncia da empresa, seus interesses fundamentais, sua
segurana e a ordem essencial do desenvolvimento de sua
atividade. Se o gerente estiver destitudo de poderes de
mando e gesto, sem participao em setor de vital
importncia para a empresa, invivel enquadr-lo no
referido dispositivo legal. Poder, entretanto, Situar-se no
art. 224, 2, da CLT, se exercer as atribuies ali
previstas. Comprovado trabalhar ele em sobretempo jornada
de oito horas, far jus s horas extras (inteligncia da

Smula n. 102, inciso IV, do TST). que a gratificao no
inferior a 1/3 j remunera as duas horas excedentes de seis
(Smula n. 102, inciso II, do TST). Se, entretanto, a
gratificao for inferior a essa frao, o empregado far
jus stima e oitava horas como extras, no perodo em que
se verificar o pagamento a menor da gratificao (Smula n.
102, inciso III, do TST).
d.2) Empregados
de
financeiras,
bancos
regionais, corretoras, distribuidoras de valores e empresa
de processamento de dados que prestam servio a banco
sabido que a complexidade da economia

moderna
criou
empresas
d
crdito,
financiamento
e
investimento, conhecidas como financeiras, que se destinam
concesso de emprstimos a mdio e longo prazo, dedicando-se
administrao de fundos de investimento. Elas praticam no
mercado financeiro a intermediao ou aplicao de recursos
financeiros ou a custdia de valores de terceiros. Em
conseqncia, equiparam-se aos bancrios os empregados dessas financeiras que comerciam com dinheiro, identificando-se
com os estabelecimentos bancrios. Nesse sentido a Smula n.
55 do TST. O mesmo no se diga no tocante aos empregados de
distribuidoras e corretoras de valores (Smula n. 119 do
TST), que no se beneficiam da jornada especial dos
bancrios.
Os empregados de bancos nacionais regionais
que
incrementam
o
desenvolvimento
nacional
ou
de
determinadas regies do Pas tambm so considerados
bancrios, pois esses estabelecimentos fazem parte do sistema financeiro, de acordo com a Lei n. 4.594, de 1964,
estando sujeitos legislao bancria, a teor d Resoluo
do BACEN 469/70 (art. 8). Corrobora a assertiva a
Orientao Jurisprudencial Transitria n. 34 e Orientao
So considerados bancrios os empregados de
empresas de processamento de dados que prestam servios a
banco integrante do mesmo grupo econmico, exceto quando as
referidas empresas prestam servios a banco e a empresas no

bancrias do mesmo grupo econmico ou a terceiros (Smula n.
239 do TST).
d.3) Empregados de cooperativas de crdito e
administradora de carto de crdito
A jurisprudncia inclina-se no sentido de no
atribuir aos empregados de cooperativas de crdito rural a
condio de bancrios, por ser ela uma sociedade de pessoas
no de capital; destina-se a promover cooperao entre os
associados, sem o intuito de lucro (TST-RR 214.732/95-0 5
Turma Rel.: Armando de Brito DJU 16.5.97).
Aos empregados de cooperativa de crdito no
rural a jurisprudncia tem-lhes atribudo a condio de
financirios e, conseqentemente, os equipara a bancrios
para fins de jornada (Smulas n. 55 do TST).
Afirma que a Lei n. 4.595, de 1964, subordina
as cooperativas de crdito s suas diretrizes, entendendo
que suas atividades consistem em financiamento, leasing,
cobrana etc. (TST.E.RR.553,352/99. Rel.: Mm. Carlos A. R.
Paula. DJ 19.12.02).
Consideramos excludos do tratamento especial
dos bancrios os empregados de empresa de carto de crdito,
cuja atividade consiste na aproximao e administrao das
relaes entre o usurio do carto, o comerciante e o
mercado financeiro (No mesmo diapaso: TST 3 T. RR
441.354/98.3. Rel: Min. M Cristina Peduzzi DJ 25.4.03;
TST.RR 36765/02, 4 T., Rel.: Juiz Convocado Jos Antonio
Pancotti, DJ 7.10.05). H jurisprudncia contrria do mesmo
TST enquadrando esses empregados como financirios, e,
conseqentemente como bancrios para fins de jornada, quando
a atividade da empresa o lanamento e distribuio de
ttulos e valores mobilirios, servios que servem de
suporte a financiamentos e se inserem no art. 8, 1 da
Lei n. 4.595, de 1964 (TST RR. 00578/2001 Rel.:
Min.
Llio Bentes. DJ 17.6.05).
e) Digitador
e.1) Introduo
O digitador foi um dos profissionais que
ingressou no mercado de trabalho, em face das inovaes
tcnicas mais recentes, no se encontrando, portanto,
contemplado na CLT. Logo, para esse profissional, a
hermenutica autoriza a possibilidade de adaptao das
normas celetistas s novas condies sociais, por um
processo de analogia ou de interpretao extensiva.
e. 2) Enquadramento
A Portaria MTb n. 3.251, de 7 de junho de
1985, incluiu os digitadores na categoria profissional
diferenciada trabalhadores em processamento de dados,
analistas de sistemas, programadores e operadores de
computador, perfuradores e digitadores. Essa portaria, no
entanto, foi revogada e os digitadores no integram
categoria parte, tampouco so destinatrios de contrato
especial, mas possuem peculiaridades quanto sua atividade
profissional.
e.3) Intervalo e jornada

O recurso analogia no poder, entretanto,
ser
invocado,
para
concluir-se
pela
equiparao
telefonista,
cujas
atividades
possuem
peculiaridades
prprias, sabidamente desgastante, a merecer tratamento
especial. Cabe, entretanto, a analogia, mas para assimil-lo
ao mecangrafo, datilgrafo ou afim e deferir-lhe a pausa de
10 minutos aps cada 90 minutos contnuos de trabalho, no
deduzidos da jornada normal (art. 72 da CLT), isto , esses
intervalos so considerados como tempo de servio efetivo.
Sustenta-se
que
a
atividade
fsica
do
digitador e mecangrafo a mesma, distinguindo-se os
teclados:
enquanto
o
digitador
observa
uma
tela,
o
datilgrafo observa um papel. J a telefonista faz uso
continuado de fone acoplado, o que no ocorre naquelas
atividades. Sucede que, data da edio do art. 72 da CLT,

no havia as recentes conquistas tcnicas que acabaram por
introduzir no mercado de trabalho novos profissionais, entre
eles o digitador. Esse profissional, embora no includo no
referido dispositivo legal, executa servio com uso de
aparelho que escreve mecanicamente. Logo, se a razo
jurdica a mesma, igual dever ser a soluo. A
atualizao do texto consolidado poder verificar com
recurso ao art. 8 da CLT, orientando-se o intrprete com
vistas ao fim social da norma e s necessidades prticas que
o direito visa a tutelar. Nesse sentido a Smula n. 346 do
TST. Em conseqncia do que foi exposto, os digitadores
esto sujeitos jornada de oito horas e carga horria de
44 horas semanais. certo que a Portaria n. 3.751, de 1990,
no item 17.6.4, c, estabelece que o tempo efetivo de
trabalho, de entrada de dados no deve exceder o limite
mximo de cinco horas, sendo que no perodo de tempo
restante poder exercer outras atividades. Acontece que
citada Portaria vedado fixar jornada e intervalos, devendo
ser a matria tratada em lei federal, pois quem legisla
sobre Direito do Trabalho a Unio. As portarias do
Ministrio do Trabalho destinam-se a complementar as
disposies consolidadas.
Na mesma direo tm decidido os Tribunais
Regionais e o TST.
1)
Ferrovirio
A
CLT
contm
uma
seo
destinada
aos
ferrovirios, que se inicia no art. 236 e estende-se at o
art. 247. Convm salientar que o art. 244, includos os
l a 4, foi revogado ela Lei n. 3.970, de 1961, mas teve a
vigncia restaurada pelo Decreto-Lei n. 05, de 4 de abril de
1966 (art. 36).
A regra a jornada de oito horas para os
ferrovirios, exceto para os operadores telegrafistas das
estaes de trfego intenso em que a jornada no exceder de
6 horas (art. 246 da CLT).
Dispe o art. 241 consolidado que as horas

excedentes de oito sero pagas como extras da seguinte
forma: as duas primeiras com o acrscimo de 25% sobre o
salrio-hora normal. Evidentemente, esse preceito est
derrogado pelo art. 7, XVI, da Constituio da Repblica de
1988, pois, atualmente, a sobrecarga pelo trabalho em horas
extras de, pelo menos, 50% sobre a hora normal. Logo, as
horas extras do ferrovirio, a que alude o art. 241, sero
pagas com o adicional de 50%, exceto as que excederem de
quatro, para as quais o referido dispositivo prev adicional
de 75%. Fica ressalvada a situao dos que trabalham em
equipagens de trens, cujo clculo das horas extras ser
feito de acordo com o comando contido no pargrafo nico do
art. 241, tratado em subttulo prprio. As fraes de meia
hora que ultrapassarem 10 minutos sero consideradas como
meia hora, para qualquer efeito, por fora do art. 242 da
CLT. Isto , se o empregado trabalhar uma hora e treze
minutos, ser-lhe- pago o salrio equivalente a uma hora e
meia. Se, entretanto, ele trabalhar uma hora e cinco
minutos, estes no sero desprezados, devendo o empregado
receber o exato tempo de servio, sem o arredondamento
previsto para o que exceder de 10 minutos.
Para os ferrovirios de estao do interior,
assim classificados pelo Departamento Nacional de Estradas
de Ferro, cujo servio seja intermitente ou de pouca
intensidade, no se lhe aplicam os preceitos gerais sobre
durao do trabalho, conforme previso contida no art. 243
da CLT. Com fulcro nesse preceito, a jurisprudncia negalhes o direito s horas extras (Smula n. 61 do TST). A
excluso se justifica, considerando que o servio suave,
logo, o preceito em questo no se atrita com o art. 7, XIV
da Constituio. O art. 243 da CLT s concede aos
ferrovirios de estaes de interior o repouso dirio de 10
horas consecutivas, no mnimo, entre duas jornadas e o
repouso semanal.
O art. 238 da CLT reproduz a regra geral
contida no art. 4 do mesmo diploma ao considerar como de
servio efetivo o perodo em que o empregado encontra-se
disposio do empregador, aguardando ou executando ordens. O
referido preceito considera como tempo disposio o

momento em que o ferrovirio inicia as atividades na sede da
empresa at o seu regresso mesma, no final do trabalho.
Dessa forma, de acordo com o 2 do art. 238 da CLT, ser
considerado como de trabalho normal e efetivo, sem direito
percepo de horas extras, o tempo gasto em. viagens feitas
pelos ferrovirios removidos ou comissionados fora da sede.
Ser tambm considerado tempo de efetivo trabalho o perodo
em que os empregados de turmas de conservao da via
permanente saem da casa da turma at a hora em que cessar o
servio em qualquer ponto compreendido dentro dos limites da
respectiva turma (art. 238, 3). Caso esse empregado
trabalhe fora dos limites da turma, ser-lhe- tambm
computado como de trabalho efetivo o tempo gasto no percurso
de volta a esses limites. Ocorre que essa regra contm
vrias excees. O tempo gasto em viagens do local ou para o
local de incio e trmino dos servios do pessoal de
equipagens, por exemplo, no ser considerado como de
trabalho efetivo; tampouco ser considerado como de trabalho
efetivo o tempo de viagem para o local do servio, desde que
no exceda de uma hora, seja para a ida ou para a volta, dos
encarregados da conservao de obras de arte, linhas
telegrficas ou telefnicas e edifcios, quando a estrada
fornecer os meios de locomoo, computando-se o tempo
excedente a esse limite.
A jornada de trabalho do ferrovirio das
equipagens de trens de oito horas (art. 241 da CLT), sendo
computado como de trabalho efetivo todo o tempo em que o
empregado estiver disposio da estrada. H, todavia, as
seguintes excees: no ser considerado como de trabalho
efetivo o tempo gasto em viagens do local ou para o local de
terminao e incio dos mesmos servios ( 1 do art. 238);
apenas depois da chegada ao destino, o pessoal da equipagem
de trens ter considerado como perodo efetivo o tempo em
que estiver ocupado ou retido disposio da estrada.
Intervalos inferiores a uma hora, entre dois perodos de
trabalho, sero considerados como de trabalho efetivo para o
pessoal de equipagem ( 4 do art. 238). O tempo concedido
para refeio, em regra, no se computa como de trabalho
efetivo, seno para o pessoal da equipagem, quando as

refeies forem tomadas em viagem ou nas estaes durante as
paradas. Esse tempo no ser inferior a uma hora, exceto
para o pessoal da equipagem em servio de trens ( 5 do
art. 238). O intervalo para refeio a que alude o art. 71 e
pargrafos da CLT no se aplica aos ferrovirios, por terem
eles tratamento especfico, como visto nesse pargrafo.
A prorrogao de jornada, para o pessoal da
equipagem, poder efetivar-se, independentemente de qualquer
formalidade, desde que no exceda de 12 horas.
Para o pessoal da equipagem de trens, depois
de cada jornada de trabalho, assegurado um repouso de 10
horas contnuas, no mnimo, observado o descanso semanal.
Segundo o art. 241, pargrafo nico, da CLT, as horas excedentes do horrio normal de oito horas do pessoal de
equipagem de trens sero pagas como servio extraordinrio
da seguinte forma: a primeira hora, ser majorada com o
adicional de 50%, em face do art. 7, XVI, da Constituio
da Repblica de 1988, a segunda, tambm com acrscimo de 50%
sobre a hora normal, e as duas subseqentes, com um
adicional de 60%, salvo caso de negligncia comprovada.
Aqui, a negligncia do trabalhador o impede de receber as
horas extras. O preceito incoerente com a natureza
imperativa das normas que limitam a jornada, dada a
necessidade de proteger a integridade fsica do trabalhador.
A negligncia poderia gerar punio disciplinar e at mesmo
a dispensa por justa causa, mas nunca servir de obstculo ao
pagamento
das
horas
extras,
de
feio
nitidamente
retributiva, em face do tempo que o empregado permaneceu
disposio do empregador. Entretanto, filiamo-nos aos que
consideram derrogado o preceito pelo art. 7, XVI, da
Constituio.
No estabelecendo o texto taxa para o
trabalho alm de 12 horas, entende-se que a regra prevista
para os ferrovirios, em geral, se aplica, tambm, ao
pessoal da equipagem. Assim sendo, sobre as horas de
trabalho do pessoal da equipagem, alm de 12 horas, incidir
o adicional de 75%.
Nos casos de urgncia ou de acidente, capazes

de afetar a segurana ou a regularidade do servio, poder a
durao do trabalho ser excepcionalmente elevada a qualquer
nmero de horas (art. 240), incumbindo ao empregador zelar
pela incolumidade dos empregados e pela possibilidade de
estabelecer escala de revezamento. Dever ser assegurado
repouso aos ferrovirios e comunicado o fato ao Ministrio
do Trabalho dentro de 10 dias do ocorrido. A recusa
injustificada do ferrovirio para a execuo de servio
extraordinrio nessas circunstncias implica justa causa
para a dispensa (pargrafo nico do art. 240 da CLT).
De acordo com o art. 245 da CLT, o horrio
normal de trabalho dos cabineiros nas estaes de trfego
intenso no exceder de oito horas e dever ser dividido em
dois turnos com um intervalo no inferior a uma hora de
repouso, no podendo nenhum turno ter durao superior a
cinco horas, com um perodo de descanso, entre duas jornadas
de trabalho, de quatorze horas consecutivas.
O art. 246 da CLT estatui que o horrio de
trabalho dos operadores telegrafistas nas estaes de
trfego intenso no exceder de seis horas dirias. A
tutela se justifica, considerando que esse servio exige
ateno especial e muito esforo do trabalhador na recepo
e transmisso de mensagens.
O art. 239, 1, prev para o pessoa1 da
equipagem de trens um repouso de 10 horas contnuas, no
mnimo, depois de cada jornada de trabalho, observado o
descanso semanal remunerado. Tal preceito, portanto, no se
estende aos demais ferrovirios, aos quais ser aplicado o
art. 66 consolidado, que a regra geral, ou seja, tero um
repouso de 11 horas aps cada jornada de trabalho.
Constituem exceo a essa regra apenas as disposies
especiais
concernentes
estritamente
a
peculiaridades
profissionais previstas no Captulo I do Ttulo III, as
quais abrangem, no caso, somente o pessoal de equipagem.
As estradas de ferro podero ter trs
espcies de empregado para executarem tarefas imprevistas ou
para substiturem colegas que faltarem escala organizada.

Esses empregados so os extranumerrios, de sobreaviso e de
prontido.
Os
extranumerrios
so
candidatos
efetivao que se apresentam normalmente ao servio, mas s

trabalham quando necessrio. O extranumerrio, por fora do
1 do art. 244 da CLT, s receber os dias de trabalho
efetivo.
Considera-se
de
sobreaviso
o
empregado
efetivo que permanecer em sua prpria casa, aguardando a
qualquer momento o chamado para o servio. O tempo de
sobreaviso ter a durao mxima de 24 horas (art. 224,
2, da CLT). As horas de sobreaviso sero pagas razo de
1/3 do salrio normal. J a prontido o tempo em que o
empregado permanece nas dependncias da estrada, aguardando
ordens. A escala de prontido ser de 12 horas, no mximo.
As horas de prontido sero, para todos os efeitos, pagas
razo de 2/3 (dois teros) do salrio-hora normal.
Os
ferrovirios
que
cumprem
horrios
alternados, ora durante o dia, ora noite, sujeitam-se
jornada especial dos turnos ininterruptos de revezamento,
inexistindo incompatibilidade entre o art. 7, inciso XIV,
da Constituio da Repblica e as normas que regem essa
categoria. A tutela se justifica, considerando que as
alteraes na sincronia do ritmo circadiano podem acarretar,
a longo prazo, reduo da durao da vida do trabalhador, em
face de distintos efeitos patolgicos acumulados no tempo.
Nesse sentido a Orientao Jurisprudncia n. 274 da SDI-1
do TST.
g) Jornalista
A jornada do jornalista tem a durao de
cinco horas, tanto para os que exercem atividades diurnas
quanto
para
os
que
exercem
atividades
noturnas.
A
jurisprudncia tem admitido a possibilidade de contratao
de
jornalista
para
jornada
inferior,
com
salrio
proporcional. Poder a jornada ser elevada para sete horas,
mediante acordo escrito, em que se estipule o aumento do
salrio, para o excesso, e se estabelea intervalo para
repouso ou refeio, de
pargrafo nico da CLT.
acordo
com
os
art.
303,
304
Esto excludos da jornada especial de cinco

horas os que executam unicamente servios externos ou
aqueles que exercem as funes de redator chefe, secretrio,
subsecretrio, chefe e subchefe de reviso, chefe de
oficina, de ilustrao e chefe de portaria (art. 306 da
CLT). Para esses jornalistas, a durao normal diria do
trabalho ser de oito horas. A prestao de servios acima
desse limite sujeitar-se- s regras celetistas gerais,
previstas nos art. 59 e seguintes, inclusive para as
prorrogaes excepcionais.
Segundo o art. 308 da CLT, em seguida a cada
perodo dirio de trabalho haver um intervalo mnimo de 10
horas, destinado ao repouso.
h) Mineiro
O trabalho em minas de subsolo, no Brasil,
disciplinado nos art. 293 a 301 da CLT. A durao normal de
trabalho efetivo para os empregados em minas no subsolo de
seis horas dirias ou 36 semanais, sendo computado como de
servio o tempo despendido pelo empregado da boca da mina ao
local de trabalho. Logo, computado esse perodo, e se
ultrapassada a jornada legal, as horas excedentes devero
ser pagas como extras. A jornada mencionada pode ser elevada
at oito horas dirias ou 44 semanais, mediante acordo
escrito entre empregado e empregador ou conveno coletiva,
ficando a prorrogao sujeita prvia autorizao do
Ministrio do Trabalho. Considerando as condies locais de
insalubridade e os mtodos do trabalho, a durao diria do
trabalho no subsolo poder ser inferior a seis horas, por
determinao da autoridade competente.
Quando a jornada compreender parte no subsolo
e parte na superfcie, a durao da parte complementar ser
calculada tendo-se em vista a proporo de seis horas no
subsolo para oito horas na superfcie e vice-versa (art.

22.1.5.3 da NR 22, da Portaria n. 3.214, de 1978).
O art. 298 consolidado prev uma pausa
especial de 15 minutos, em cada perodo de trs horas
consecutivas de trabalho, a qual ser computada na durao
normal de trabalho efetivo.
i) Professor
De acordo com o disposto no art. 318 da CLT,
ao professor vedado ministrar, por dia, mais de quatro
aulas consecutivas ou seis intercaladas em um mesmo
estabelecimento de ensino. As aulas que excederem desse
limite devero ser pagas como extras.
A tutela visa a combater o desgaste fsico, a
fadiga mental do docente em conseqncia, proporcionar um
ensino mais eficiente e promissor. sabido que a atividade
do professor no se restringe apenas a proferir aulas, com
transmisso de conhecimentos e experincia adquiridos, mas
exige preparo dessas aulas com estudo e reflexo. Observese, entretanto, que a proibio legal diz respeito ao mesmo
estabelecimento, o que no impede o professor de lecionar em
outros
institutos
simultaneamente,
como,
alis,
vem
ocorrendo na prtica, desde muitas dcadas. que em face
dos parcos salrios auferidos, o professor necessita
aumentar a sua renda mensal e para isso leciona em vrios
estabelecimentos, frustrando-se a finalidade da norma.
Convm frisar que o tempo despendido pelo
professor na correo de provas e trabalhos, como tambm na
preparao de aulas, no considerado como extraordinrio,
uma vez que essas atividades, conhecidas como extraclasse,
so inerentes funo docente e j esto remuneradas pelo
salrio ajustado.
Outro aspecto atinente jornada de trabalho
do professor diz respeito durao das aulas e ao intervalo
entre elas. A CLT omissa, sendo a matria disciplinada
pelo art. 4 da Portaria n.
204 de 1945 do Ministrio da
Educao, que fixa em 50 minutos as aulas diurnas e em 45

minutos as aulas ministradas aps as 20 horas, nos
estabelecimentos de grau superior ou mdio e em 60 minutos
as aulas ministradas nos demais cursos. A mesma Portaria
faculta ao professor um intervalo de 90 minutos, pelo menos,
aps o decurso de trs aulas consecutivas. Caso as aulas
sejam ministradas entre as 22 horas de um dia e as 5 horas
do dia seguinte, o trabalhador far jus ao adicional noturno
assegurado em preceito constitucional.
i.1) Participao em reunies, permanncia
na sala de aula ou outro local aguardando pais de alunos,
aps o expediente ou durante os intervalos
A atividade
extraclasse
inerente ao
trabalho docente, relativa a classes regulares sob a
responsabilidade do professor fora de seu horrio, Ela compreende a correo de provas, a preparao de aulas, o
preenchimento de dirio de classe, entre outras atribuies
do gnero. O tempo que o professor despende nessas
atividades no considerado como extraordinrio. O mesmo
no ocorre com o tempo em que o docente permanece, nos
intervalos de aula, disposio do empregador (art. 4 da
CLT), sanando dvidas e discutindo com os alunos temas
debatidos em aula. Esse perodo considerado como trabalho
suplementar, semelhana do tempo em que o professor
permanece, aps as aulas, aguardando pais ou responsveis
pelos alunos ou em reunies.
i.2)
Intervalo
entre
aulas,
conhecido
como
janela
comum, no meio escolar, um intervalo entre
as aulas, o qual no guarda correlao com aquele mencionado
anteriormente. Referimo-nos neste tpico ao intervalo entre
uma e outra aula, quando a escala de horrios fixada pelo
estabelecimento de ensino o exige. Entendemos que, se o
professor permanece disposio do estabelecimento de
ensino nessa pausa, tambm conhecida como janela, dever
receber a paga correspondente. Nesse sentido alinha-se a
doutrina e a SDC do TST, quando autoriza, em sentena

normativa, a remunerao, como aula, no limite de uma hora
diria por unidade do tempo vago janela em que o professor
permanecer disposio do curso (Procedente 31).
j) Telefonista
Acirrada controvrsia pairou em tomo do campo
de aplicao das normas inseridas nos art. 227 a 231 da CLT.
Sustentavam alguns que o preceito especial abrangia apenas
os empregados das empresas que explorassem. os servios de
telefonia como atividade essencial, ou seja, atividade-fim,
e no aos que executassem esses servios apenas como
atividade acessria, isto , atividade-meio.
Ora,
a
tutela
especial
justifica-se,
considerando as funes do trabalhador e no a atividade
empresarial; portanto, irrelevante que esta seja principal
ou acessria. A discusso deixou de ser relevante a partir
do momento em que se introduziram, no art. 226, as
telefonistas de mesa de estabelecimentos bancrios como
destinatrias da jornada especial dos bancrios. A partir
da, houve uma acentuada modificao na jurisprudncia, que
acabou por estender s telefonistas de mesa de empresa que
no explora o servio de telefonia a jornada especial
contida no art. 227 e seus pargrafos da CLT (Smula n. 178
do TST). Nesse diapaso, a jurisprudncia vem considerando
como telefonista o empregado que opera com aparelho KS,
contendo oito ou nove linhas e vrios ramais ou outros de
natureza equivalente e o que, embora no trabalhe em mesa de
telefonia, atua no atendimento sucessivo de chamadas
telefnicas, sendo esta sua atividade principal. O recurso
analgico se justifica, em face do desgaste da funo
considerada penosa, do ponto de vista objetivo.
Por outro lado, no nos parece possa ser
equiparado ao telefonista o empregado que alterna essas
funes com as de recepcionista, pois a jornada reduzida se
justifica quando o trabalho em telefonia contnuo e capaz
de lesar a sade do trabalhador. Essa a orientao que

prevalece no TST.
H, entretanto, quem divirja dessa opinio e
autorize a incidncia do art. 227 da CLT ainda que os
telefonistas acumulem funes, ao argumento de que o limite
de tempo fixado para a funo penosa deve prevalecer; outros
julgados sugerem a aplicao da norma de forma proporcional
ao tempo gasto na execuo da atividade de telefonia.
No se aplica a tutela especial em questo ao
empregado que se limita a manter contato com possveis
clientes, realizando vendas por telefone (operadores de
telemarketing),
sendo
sua
a
iniciativa
nas
chamadas
telefnicas. A finalidade da norma insculpida no art. 227 da
CLT diminuir os feitos nocivos da permanncia de postura,
da monotonia, do complexo de atividades de mesas operadoras,
protegendo aqueles empregados sujeitos atividade penosa de
intermediao de um nmero excessivo de chamadas, com a
utilizao de vrios ramais e permanncia na expectativa dos
telefonemas que iro intermediar.
escassa a jurisprudncia em contrrio, que
autoriza a aplicao analgica do art. 227 aos operadores de
telemarketing.
Consideramos tambm inaplicvel ao operador
de telemarketing o intervalo previsto no art. 72 da CLT,
dada a intermitncia na atividade de digitao.
Os operadores dos servios de telefonia, de
telegrafia submarina e subfluvial, de radiotelegrafia e
radiotelefonia desfrutam da jornada de seis horas e da carga
horria semanal de 36 horas. Apenas em caso de indeclinvel
necessidade,
ou
seja,
nas
hipteses
de
necessidade
imperiosa, permitido o trabalho extraordinrio. Nessas
situaes, mesmo antes de a Constituio da Repblica de
1988 elevar o percentual de horas extras, esses operadores
j desfrutavam do adicional de 50% sobre o salrio-hora
normal pelo servio extraordinrio (art. 227, 1, da CLT).
O trabalho aos domingos, feriados e dias

santos considerado extraordinrio, devendo sua durao
constar de acordos e convenes coletivas. Assevera a
doutrina que nem mesmo a folga compensatria prevista na Lei
n. 605, de 1949, desautoriza o pagamento dessas horas como
extras. Outros afirmam que o l do art. 227, redigido de
acordo com o Decreto-Lei n. 6.353, de 1944, est derrogado
pela
Lei
n.
605,
de
1949,
a
qual
estabelece
a
obrigatoriedade da remunerao dos dias de repouso e o pagamento em dobro, quando houver servio em domingos ou
feriados.
Sustenta-se,
ademais,
que
a
jurisprudncia
repudia o pagamento dos dias destinados ao descanso como
extra. Ocorre que hoje o prprio TST que autoriza o
pagamento em dobro do trabalho realizado em dias de descanso,
sem
folga
compensatria,
independentemente
da
importncia fixa. Ora, esse critrio implica pagamento do
repouso em valor superior ao previsto no art. 227, 2, da
CLT. Em se tratando de preceito especial, dever prevalecer
sobre a regra geral.
Os operadores de servios de telefonia,
telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou de
radiotelefonia no podero trabalhar ininterruptamente nos
servios de transmisso manual, recepo visual, auditiva,
com escrita manual ou datilogrfica, quando a velocidade for
superior a 25 palavras por minuto. A jornada dos operadores
a especial de seis horas (art. 227 da CLT) e trinta e seis
horas semanais, exatamente por ser desgastante. O art. 228
da CLL apenas se lhe impe a interrupo para refazimento
das energias. E na omisso do texto legal sobre qual seria
essa
interrupo,
aplica-se,
subsidiariamente,
aquela
prevista no art. 72 da CLT.
Para os empregados admitidos com horrios
variveis, a jornada de sete horas, asseguradas 17 horas
para repouso e deduzidos 20 minutos para descanso, quando o
servio prolongar-se por mais de trs horas ininterruptas.
O legislador no restringiu o trabalho a seis
dias na semana, como fez com relao aos operadores das
empresas de telefonia e congneres, sujeitos jornada de
seis horas contnuas de trabalho (art. 227 da CLT), logo a

carga horria desses profissionais poder ser de 42 horas.
O trabalho aos domingos, feriados e dias
santos dever ser pago como extraordinrio (art. 229, 2,
da CLT).
So
considerados
empregados
sujeitos
a
horrios variveis, alm dos operadores, cujas funes
exigem classificao distinta e que, portanto, esto
excludos do grupo de jornada de seis horas (art. 227 da
CLT), os que pertencem a sees de tcnica, telefone,
reviso, expedio, entrega e balco (art. 229, 1, da
CLT).
A direo das empresas deve organizar as
turmas de empregados, para a execuo de servios, de
maneira que prevalea, sempre, o revezamento, em escalas
noturnas ou diurnas (art. 230 da CLT), cujos horrios no
podem ser fixados de modo que obriguem os empregados a fazer
a refeio do almoo antes das 10 e depois das 13 horas e a
do jantar antes das 16 h e depois das l9h 30min. O art. 230,
1, da CLT autoriza aos empregados que exeram a mesma
funo a troca de turmas, desde que no seja prejudicial ao
servio, competindo ao chefe ou encarregado resolver sobre a
oportunidade ou possibilidade dessa medida.
Finalmente, o art. 231 consolidado exclui o
trabalho dos operadores de radiotelegrafia embarcados em
navios ou aeronaves das disposies legais analisadas, pois
eles so regidos por princpios aprovados pela Conveno
Radiotelegrfica Internacional de Washington.
CAPTULO XX
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E
FRIAS
1. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

1. Escoro histrico
denominaes
O instituto jurdico em exame recebe vrias

pela doutrina, entre as quais: descanso
semanal, descanso hebdomadrio, repouso hebdomadrio, folga

semanal
e
repouso
semanal,
nomenclatura
de
nossa
preferncia.
A gnese do instituto do repouso semanal est
vinculada s festas religiosas, nas quais a participao era
obrigatria, em face do carter oficial das religies. Em
conseqncia, no havia trabalho nesses dias.
A
influncia
do
Cristianismo
no
desenvolvimento da sociedade ocidental contribuiu para que o
repouso semanal recasse no domingo, com o objetivo de
comemorar a ressurreio de Cristo. A religio hebraica
determina o respeito ao sbado, por ser ele o stimo dia da
criao (Gnesis, Cap. II, vers. 2 e 3, Cap. XXXI, vers. 14;
Deuteronmio, Cap. V, vers. 12, 14 e 15) e a religio muulmana prev o descanso s sextas-feiras.
De incio, o descanso semanal foi inserido
nas legislaes com carter religioso. O instituto tem
tratamento no Direito Internacional (Tratado de Versalhes e
Convenes n. 14, de 1921, e n. 106, de 1957, da OIT). No
plano constitucional, o instituto surgiu na Constituio
Mexicana de 1917 e na Constituio Weimar, de 1919.
No Brasil, o repouso semanal surgiu, no plano
legislativo, com o Decreto n. 21.186, de maro de 1932, e a
Constituio de 1934 foi a primeira a assegur-lo. Em
seguida, a Carta de 1937 estendeu o descanso aos feriados
civis e religiosos. Finalmente, a Constituio de 1946
manteve o descanso aos domingos e feriados, com a
determinao de que fossem remunerados (art. 157, VI). O
texto constitucional de 1967 e a Emenda Constitucional de
1969 mantiveram o descanso remunerado aos domingos e
feriados, e a Constituio de 1988 assegurou o repouso
semanal remunerado preferencialmente aos domingos, no
mencionando os feriados civis e religiosos.
1.2 Fundamentos
Os
fundamentos
do
descanso
semanal
obrigatrio so de ordem biolgica, social e econmica. O
repouso, alm de contribuir para eliminar a fadiga ocasionada pelo trabalho executado na semana, assegura ao
empregado liberdade para maior convvio familiar e social.
propiciando tempo para as prticas religiosas, para o lazer
e para as atividades esportivas e culturais. A par desses
dois fundamentos, h ainda o de ordem econmica, segundo o
qual o empregado descansado tem o seu rendimento aumentado e
a produo aprimorada.
1.2.1 Conceito.
Caractersticas.
Natureza
jurdica
O repouso semanal remunerado o direito
assegurado ao empregado de abster-se de trabalhar durante,
pelo menos, 24 horas consecutivas, prefixadas na semana, sem
prejuzo do salrio. O repouso semanal situa-se como
hiptese de interrupo do contrato de trabalho e tem como
caractersticas: a obrigatoriedade, que advm do carter
tutelar e das normas irrenunciveis do Direito do Trabalho;
a periodicidade, porque a pausa se repete a intervalos
determinados; a durao prefixada em pelo menos 24 horas e a
correlatividade com as condies contratuais.
A natureza jurdica do repouso semanal reside
na concesso de dois direitos do empregado: o de abster-se
de trabalhar no dia destinado ao descanso e o de receber o
pagamento correspondente. Por outro lado, gera para o empregador o dever de no exigir o trabalho nesses dias ou de
conceder uma folga compensatria.
1.3.
O repouso semanal luz da CLT e da Lei
n. 605, de 1949
Esto em vigor as disposies da CLT alusivas
ao repouso semanal aps a Lei n. 605, de 1949?
Em face da minuciosa disciplina consignada na
Lei n. 605, de 1949, e em seu regulamento, afirmam alguns
que os art. 67 a 70 da CLT esto revogados. No comungamos
nesse entendimento, salvo se, confrontados os dispositivos
consolidados com aqueles contidos na lei especial (n. 605,
de 1949), houver conflito. E esse conflito s ocorre em
relao ao texto do art. 68 da CLT, que admite derrogao ao

repouso
ao
domingo
a
ttulo
permanente,
quando
a
convenincia pblica ou a natureza das atividades assim
autorizasse, do contrrio a derrogao seria tida como
transitria. J a Lei n. 605, de 1949, no pargrafo nico do
art. 5 e no art. 10, caput e pargrafo nico, disciplina a
matria de forma diversa e pior, derrogando o art. 68 em
grande parte. que a referida lei autoriza o trabalho aos
domingos, em carter permanente, conforme permisso expedida
pelo Poder Executivo ou em carter transitrio, por motivo
de fora maior. Diversamente do art. 68 consolidado, a Lei
n. 605, de 1949, fala em exigncias tcnicas, como motivo de
derrogao permanente, conceituando-as como as que pelas
condies peculiares das atividades
empresarais, ou em
razo
do
interesse
pblico,
tornem
indispensveis
a
continuidade do servio. Ora, como salienta a doutrina, s
com abstrao de lgica se pode incluir o interesse pblico
como componente de exigncias tcnicas da empresa. Melhor
fora a posio da velha CLT que no menciona exigncias
tcnicas como motivo de derrogao, mas convenincia pblica
ou necessidade imperiosa, seja permanente ou temporria,
respectivamente.
1.4. Destinatrios da Lei n 605, de 1949
Todo empregado tem direito ao repouso semanal
remunerado de 24 horas consecutivas, preferentemente aos
domingos, como tambm em feriados civis e religiosos. So
destinatrios da Lei n. 605, de 1949, os empregados rurais,
urbanos e avulsos.
1.5.
Empregada domstica e o instituto do
repouso
O pargrafo nico do art. 7 da Constituio
da Repblica de 1988 contemplou os empregados domsticos com
o direito ao repouso semanal, fazendo meno expressa ao
inciso XV do art. 7, que o prev. Entretanto, o texto
constitucional foi omisso quanto ao repouso em feriados,
gerando dvidas a respeito de sua concesso aos domsticos,
pois a lei ordinria que o prev (Lei n. 605, de 1949)

excluiu esses empregados de sua esfera normativa. Embora
inexista disposio constitucional ou de lei ordinria capaz
de autorizar o descanso em dias santos e feriados ao
domstico, entendemos que o dispositivo constitucional em
questo comporta uma interpretao extensiva, pois a
inteno deduzida da lei era mais ampla do que o texto
legal. Deve-se levar em conta que, no obstante o silncio
da Constituio da Repblica de 1988, nesse aspecto, era a
inteno do legislador constituinte prever no citado
preceito tambm o descanso em feriados civis e religiosos e
igualar os domsticos no que diz respeito ao gozo dos
descansos semanais, incluindo, no caso, esses feriados.
tradio dos textos constitucionais anteriores, desde a
Carta de 1937, assegurar aos trabalhadores no s os
descansos
semanais,
mas
tambm
em
feriados
civis
e
religiosos. Isso, porque esses descansos tm, em linhas gerais, a mesma finalidade, ou seja, propiciar ao empregado
disposio de tempo para o adequado desenvolvimento dos
valores morais, culturais e religiosos. Os critrios
sistemtico e teleolgico de interpretao autorizam a
extenso, aos domsticos, dos descansos tambm em feriados
civis e dias santificados.
Nesse sentido o ensinamento de Jos Alberto
Couto Maciel e Otaclio P. Silva, nos seguintes termos:
nica dvida suscitada que a constituio
no faz referncia expressa aos feriados civis e religiosos,
constantes expressamente do referido diploma legal regulador
da matria. A melhor interpretao no sentido de que j h
precedente constitucional (Constituio Federal-34, art.
121, pargrafo 1, e e Constituio Federal-46, art. 157,
VI). Neste ltimo caso h referncia expressa aos feriados
civis e religiosos, de acordo com a tradio local. Os
trabalhadores (inclusive os domsticos) recebem o salrio
dos feriados civis e religiosos, a despeito do silncio da
Constituio Federal-88. (Curso de Direito do Trabalho,
Estudos em Memria de Clio Goyat, v. 1, p. 373).
Na
mesma
direo
manifestam-se:
Roberto
Salles Cunha (O trabalho domstico. Ed. Atlas, 1990, p. 95),
Aloysio Santos (Manual de contrato de trabalho domstico.
So Paulo: LTr Editora, 1989, p. 32), Emlio Gonalves

(Direitos sociais dos empregados domsticos. So Paulo: LTr
Editora, 1989, p. 53) e Jos Jangui Bezerra Diniz (Os
domsticos e seus direitos antes e depois da Reviso
Constitucional. Jornal Trabalhista, ano XI, n. 501, p. 366).
A propsito, j tivemos a oportunidade de
decidir
favoravelmente
concesso
do
descanso
aos
domsticos tambm em dias santos e feriados.
Cabe registrar que, uma vez reconhecido esse
direito, procede a reparao em dobro na ausncia de sua
concesso, na forma prevista na Smula n. 146 do TST. No
sentido de concesso em dobro pelo trabalho aos domingos, h
deciso do TST (3 Turma) no RR-707066/2000.7, tendo como
relator o Juiz convocado Cludio Armando Couce de Menezes,
em novembro de 2004 (deciso unnime).
Interpretao restritiva dada ao preceito
constitucional nega o pagamento em dobro pelo repouso em
dias santos e feriados.
1.6.
repouso
semanal
remunerado
do
professor
Por fora do art. 30, 1, da CLT, o
pagamento do professor far-se- mensalmente, considerando-se
para esse efeito cada ms como constitudo de quatro semanas
e meia. A esto includas as horas-aulas efetivamente ministradas, como tambm o seu preparo, preenchimento de
dirio de classe, correo de provas e trabalhos. Nesse
valor no est includo, entretanto, o repouso semanal, pois
a regra da Lei n. 605, de 1949, aplicvel ao professor,
aquela comida no 2 do art. 7 desse diploma legal. Isto
significa que o professor dever receber, ainda, a ttulo de
repouso, 1/6 do salrio hora-aula semanal, na forma prevista
na Smula n. 351 do TST.
1.7. Repouso semanal em empresas, cujas
atividades, caracteristicamente, desenvolvem-se em fins de
semana
Acirrada discusso travou-se em torno do

direito ao repouso semanal remunerado dos empregados de
empresas cujas atividades, caracteristicamente, desenvolvemse em fins de semana, entre as quais se situam casas de
diverso e estabelecimentos esportivos, com ingresso pago.
Alguns
autores
negam
esse
direito,
ao
argumento de que essas atividades no so de carter
contnuo e a regra inserida no 39 do art. 6 do Decreto n.
27.048, que disciplina a Lei n. 605, de 1949, dirige-se s
empresas de trabalho contnuo e no s de trabalho
intermitente. Afirma-se que os trabalhadores dessas empresas
tm livres outros dias da semana, que poderiam ser
considerados compensatrios do domingo trabalhado.
Esta compensao , sem, dvida, possvel,
centralizando-se o problema em torno da remunerao desse
dia. Uma corrente autoriza a apurao desse valor dividindose por seis a remunerao auferida durante a semana. Outra
corrente sustenta que o pagamento desse repouso dever ser
feito de forma proporcional ao nmero de dias da semana e
no ao quantitativo dos dias trabalhados, considerando-se
aplicvel a exegese restritiva mesmo quando a jornada
imposta
por
interesse
do
empregador,
em
termos
de
operacionalidade, amparando-se no 3 do art. 6 da Lei n.
605, de 1949.
Por fim, h urna terceira corrente que
autoriza o pagamento de um dia de repouso, independentemente
de o empregado trabalhar, por fora do contrato, em apenas
alguns dias da semana Essa vertente assegura ao trabalhador
um
salrio-dia
sem
observncia
de
qualquer
proporcionalidade.
1.8.
Requisitos para aquisio do repouso
Os requisitos exigidos pelo art. 6 da Lei n.

605, de 1949, para aquisio do repouso so a assiduidade e
a pontualidade do empregado na semana. E o que se infere do
referido preceito: No ser devida a remunerao quando,
sem motivo justificado, o empregado no tiver trabalhado
durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o

seu horrio de trabalho.
O empregado perder a remunerao do
repouso semanal quando no tiver trabalhado durante toda a
semana anterior, cumprindo integramente o seu horrio de
trabalho. No sero consideradas faltas ao servio: aquelas
previstas no art. 473 da CLT, as que forem justificadas pelo
empregador; aquelas decorrentes de paralisao do servio
por convenincia do empregador, at 30 dias; os 15 primeiros
dias de afastamento por doena, seja por acidente do
trabalho ou no, pois esses dias sero remunerados pelo
empregador. A doena ser comprovada observando-se a
seguinte ordem de preferncia para os atestados mdicos do
departamento mdico da empresa ou em convnio com ela
(Smula n 282 do TST e Lei n. 8.213, de 1991), do rgo
previdencirio a que estiver filiado o empregado e, na falta
deste e, sucessivamente, de mdico do SESC ou do SESI, de
mdico a servio da repartio federal, estadual ou
municipal incumbido de assuntos de higiene e sade pblica
e, por fim, de mdico de escolha do empregado (art. 6,
2, da Lei n. 605, de 1949).
Sustenta uma vertente doutrinria que os
empregados mensalistas j tm o repouso semanal includo no
salrio, logo, se faltarem ao servio, injustificadamente,
durante a semana perdero apenas esse dia e no o repouso
tambm. Sucede que a jurisprudncia do TST posiciona-se em
sentido contrrio, ao argumento de que tal orientao
estabeleceria um privilgio em relao aos mensalistas.
1.9.
Remunerao
do
repouso.
Critrios
de
clculo
Os empregados que recebem um salrio fixo
mensal j tm includo nesse valor o repouso semanal e em
feriado (art. 7, 20, da Lei n. 605, de 1949). Outra ser
a situao dos empregados que recebem por dia, hora, tarefa,
pea ou comisses.
A remunerao do repouso corresponder: a)
para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou ms, de
um dia de servio, computadas as horas extraordinrias
habitualmente prestadas; b) para os que trabalham por hora,

de sua jornada normal de trabalho, computadas as horas
extraordinrias habitualmente prestadas; e) para os que
trabalham por tarefa, pea ou comisses (Smula n 27 do
TST), o equivalente ao salrio correspondente s tarefas ou
peas feitas durante a semana, no horrio normal de
trabalho, dividido pelos dias de servio efetivamente
prestado ao empregador; d) para o empregado em domiclio, o
equivalente ao quociente da diviso por 6 da importncia
total da sua produo na semana (art. 7 da Lei n. 605, de
1949).
Se, como foi dito, os empregados que recebem
salrio fixo mensal j tm includo nesse fixo o repouso, em
conseqncia, as gratificaes de produtividade e por tempo
de servio (anunio, binio, qinqnio, etc.) pagas mensalmente, por fora do contrato individual ou de normas
coletivas, no repercutem no clculo do repouso (Smula n
225 do TST).
Da mesma forma, no incidem no clculo do
repouso semanal e em feriado os adicionais de insalubridade
e periculosidade, cujos clculos tm como parmetro,
respectivamente, o salrio mnimo e o salrio contratual
mensal.
E
que
nesses
adicionais
j
se
encontram
compreendidos os repousos semanais e em feriados; autorizar
novos reflexos implicaria bis in idem.
Por fora da Smula n 354 do TST, tambm no
serviro de base de clculo do repouso semanal remunerado as
gorjetas cobradas pelo empregador na nota de servio ou
oferecidas espontaneamente pelos clientes. Afirma-se que
elas j se incluem automaticamente no repouso semanal
remunerado, quando o empregado, em razo do rateio mensal,
beneficiado pela cobrana delas, que ocorre mesmo nos dias
em que no trabalha (Proc. TST-E-RR-4649/87.5 Ac. SDI
836/95, DJU 4.8.95, p. 22.827, Rel.: Mm. Jos Luiz
Vasconcellos).
1.9.1. Trabalho
folga compensatria
realizado
aos
domingos
sem
O trabalho realizado aos domingos ou em

feriados sem a folga compensatria dar direito ao empregado
de receber esse dia em dobro, independentemente do salrio
fixo mensal e das sanes de ordem administrativa (art. 9
da Lei n. 605 Smula n 146 do TST).
Os empregados que recebem salrio fixo mensal
j tm includo nesse valor o repouso. Se, por exemplo, o
empregado recebe salrio de R$ 300,00 fixos por ms, o
salrio-dia desse empregado equivale a R$ 10,00 (R$
300,00:30). Caso trabalhe em um domingo no ms, sem a folga
compensatria, dever receber pelo domingo R$ 10,00 x 2 = R$
20,00 (cf. Smula n 146 do TST). Por outro lado, se ele
faltar ao servio, perder o dia em que faltou ( R$ 10,00)
e o domingo ( R$ 10,00); logo, do salrio de R$ 300,00,
sero descontados R$ 20,00.
1.10. Derrogao ou excees ao repouso aos
domingos
Em geral, o repouso semanal dever recair no
domingo. H, contudo, circunstncias previstas na lei (art.
1 e 8 da Lei n. 605, de 1949) que permitem o trabalho aos
domingos, desde que se reserve ao empregado um outro dia de
folga na semana.
As derrogaes ao repouso aos domingos so de
ordem permanente ou temporria. As primeiras (permanentes)
esto condicionadas s exigncias tcnicas da empresa e
dependem de autorizao prvia do Poder Executivo, por meio
de decreto. luz do art. 6, 1, do Decreto n. 27.048, de
1949, constituem exigncias tcnicas aquelas que, em razo
do interesse pblico, ou pelas condies peculiares s
atividades da empresa ou ao local onde as mesmas se
exercitarem,
tornem
indispensvel
a
continuidade
do
trabalho, em todos ou alguns dos respectivos servios. As
derrogaes temporrias ao repouso aos domingos podero
ocorrer em virtude de fora maior ou de realizao de
servios inadiveis.
1.10.1) Derrogaes permanentes ao repouso aos

domingos e feriados
concedida, em carter permanente, permisso
para o trabalho em dias de repouso, tanto aos domingos como
nos feriados civis e religiosos, nas atividades industriais,
comerciais,
de
transporte,
comunicao
e
publicidade,
educao e cultura, servios funerrios e de agricultura
elencadas na relao anexa ao Decreto n. 27.048, de 12 de
agosto de 1949 (Regulamento da Lei n. 605, de 1949). A
ttulo de exemplo, na indstria esto autorizados a funcionar os servios de laticnio, frio industrial e distribuio
de gelo, purificao e distribuio de gua (usinas e
filtros), produo e distribuio de energia eltrica e de
gs, e os servios de esgotos, excludos de todas essas
atividades os servios de escritrio, alm das atividades de
confeco
de
coroas
de
flores
naturais,
pastelaria,
confeitaria, panificao, etc. No comrcio, as atividades de
varejista de peixe, de carnes frescas e caa, de frutas e
verduras, de aves e ovos, de produtos farmacuticos, de
flores e coroas, alm de barbearias, hotis e similares,
hospitais, clnicas, casas de sade e ambulatrio, casas de
diverso, locadoras de bicicletas e similares, feiras livres
e mercados, inclusive os transportes inerentes aos mesmos,
porteiros e cabineiros de edifcios residenciais, comrcio
de artigos regionais nas estncias hidrominerais, comrcio
de portos, aeroportos, estradas, estaes rodovirias e
ferrovirias. No transporte, esto autorizados a funcionar
os servios porturios, de navegao (inclusive escritrios,
unicamente para atender a servios de navios), trnsito
martimo de passageiros (exceto servios de escritrio),
servios propriamente de transportes (excludos os de carga
urbanos e os de escritrios e oficinas, salvo as de
emergncia), servios de transportes areos (excludos os
departamentos no ligados diretamente ao trfego areo),
transporte
interestadual
(rodovirio),
transporte
de
passageiros por elevadores e cabos areos. Nas reas de
comunicao e publicidade, as empresas de comunicaes
telegrficas e radiotelegrficas (excludos os servios de
escritrio e oficinas, salvo as de emergncia), as empresas
de radiodifuso e televiso, os distribuidores e vendedores

de jornais e revistas (bancas e ambulantes), anncios em
bondes e outros veculos (turmas de emergncia). Na educao
e cultura, empresas de orquestras, instituies de culto
religioso, estabelecimentos de ensino (internatos, excludos
os servios de escritrio e magistrio), bibliotecas,
museus, empresas exibidoras cinematogrficas, cultura fsica
(em iodos, excludos os servios de escritrios). Alm dos
citados, esto autorizados a funcionar estabelecimentos e
entidades que executem servios funerrios, limpeza e
alimentao animais em propriedades agropecurias.
Os pedidos de permisso para quaisquer outras
atividades que se enquadrem no 1 do art. 6 do Decreto n.
27.048 sero encaminhados ao Ministro do Trabalho e a
permisso dar-se- por decreto do Executivo.
1.10.1.1. O funcionamento dos supermercados
aos domingos
Muito se discutiu, na jurisprudncia, se a
atividade mais ampla dos supermercados estaria compreendida
na autorizao contida no art. 7 do Decreto n 27.048, de
1949, quando alude ao funcionamento dos mercados aos
domingos e feriados.
Em agosto de 1990 editou-se o Decreto Federal
n 99.467, que permitiu o funcionamento do comrcio
varejista aos domingos, desde que autorizado em acordo ou
conveno coletiva de trabalho e respeitadas as normas de
proteo ao trabalho e o art. 30, I, da Constituio da
Repblica, alusivo competncia do municpio para fixar o
horrio de funcionamento do comrcio local. Essa norma tinha
a finalidade de modernizar a economia e ampliar o mercado de
trabalho. Resta clara, porm, a preocupao em resguardar os
direitos dos trabalhadores, evidenciada pela exigncia de
negociao
coletiva.
A
partir
dessa
poca,
os
estabelecimentos de comrcio varejista estavam autorizados a
funcionar, mas no de forma irrestrita e incondicionada,
pois era indispensvel a negociao coletiva.
O Superior Tribunal de Justia solucionou a

controvrsia quando se manifestou pela aplicao dessa
previso aos supermercados, espcie moderna do gnero
mercado (REsp n 94.559, Rel.: Mim. Jos de Jesus Filho,
julgado em 12.9.96). Ressaltou o citado Tribunal que do
ponto de vista etimolgico, supermercado um mercado em
escala maior. O termo supermercado est compreendido na
mens legis do Decreto n 27.048, de 1949, dispensando
aplicao analgica.
Posteriormente,
foi
editada
a
Medida
Provisria n 1.539-34, de 7.8.97, que autorizava o trabalho
aos domingos no comrcio varejista e que nada disps a
respeito da negociao via acordo ou conveno coletiva de
trabalho. O STF deferiu liminar na ADIn 1.650-4, sustando a
eficcia dessa norma. Vislumbrou sua inconstitucionalidade
em virtude de dispensar o prvio acordo ou conveno
coletiva de trabalho para abertura do comrcio varejista aos
domingos.
Essa
ao
foi,
em
seguida,
considerada
prejudicada, por no ter sido reeditada a medida.
Editou-se, ento, a MP n 1.539-36, de
2.10.97, cujo art. 62, alterado em relao ao texto
anterior, permitiu o trabalho aos domingos no comrcio varejista, a partir de 9 de novembro de 1997, desde que o
repouso semanal remunerado do empregado coincidisse com o
domingo, pelo menos uma vez, no perodo mximo de quatro
semanas, respeitadas as demais normas de proteo ao
trabalho
e
outras
previstas
em
acordo
ou
conveno
coletiva, Essa ltima norma foi transformada na Lei n
10.101, de 19 de dezembro de 2000, em vigor e sem alterao.
Cabe frisar que o dispositivo no sofreu censura do STF,
pois foi indeferida a medida cautelar interposta em face
dela
apresentada
pela
Confederao
Nacional
dos
Trabalhadores no Comrcio.
luz da Smula n 645 do STF competente o
Municpio
para
fixar
o
horrio
de
funcionamento
de
estabelecimento comercial.
1.10.1.2. Empresas autorizadas
aos domingos e escalas de revezamento
funcionar
As
empresas
legalmente
autorizadas
a
funcionar aos domingos so obrigadas a organizar escalas de
revezamento, a fim de que cada empregado usufrua de pelo
menos um domingo de folga no ms, sendo as restantes em
outros dias da semana. A escala de revezamento ser efetuada
por meio de livre escolha do empregador (art. 6 do Decreto
n 27.048, de agosto de 1949, e alnea b do art. 2 da
Portaria n 417, de 10 de junho de 1966).
Nos
servios
que
exijam
trabalho
aos
domingos,
ser
estabelecida
escala
de
revezamento,
previamente organizada e constante de quadro sujeito
fiscalizao (art. 6, 2, do Decreto n. 27.048, de 1949).
O citado preceito legal exclui do revezamento os elencos
teatrais e congneres. Isso, porque esse sistema tem como
pressuposto a existncia de turmas que se revezam, e a
exigncia da escala para assegurar a continuidade do
funcionamento do trabalho. Como, nos elencos teatrais e
congneres, o fundamento da permisso de trabalho aos
domingos a sua necessidade especfica nesse dia e no a
continuidade, desnecessrio se torna o revezamento.
Nos servios em que for permitido o trabalho
nos
feriados
civis
e
religiosos,
a
remunerao
dos
empregados que trabalharem nesses dias ser paga em dobro
(art. 9 da Lei n 605, de 1949, e art. 6, 3, do Decreto
n 27.048, de 1949), independentemente da importncia fixa
estipulada (Smula n 146 do TST), salvo se o empregador
destinar-lhe um outro dia de folga. A Lei n 10.607, de 19
de dezembro de 2000, ao revogar a Lei n 1.266, de 8 de
dezembro de 1950, considerou como feriados nacionais os
dias: 1 de janeiro, 21 de abril, 1 de maio, 7 de setembro,
2 de novembro, 15 de novembro e 25 de dezembro, aos quais
so acrescidos a sexta-feira da Paixo (Lei n 9.093, de
1995) e o dia 12 de outubro (Lei n 6.802, de 1980).
1.10.2.
Derrogaes
transitrias
aos
repousos
No tocante s derrogaes transitrias aos

repousos aos domingos e feriados o art. 8 do Decreto n
27.048, de 1942, as arrola em: fora maior e realizao de
servios inadiveis ou cuja inexecuo possa acarretar
prejuzos manifestos ao empregador. Caso o empregado seja
convocado para trabalhar aos domingos por motivo de for
maior, receber o salrio-dia normal, porm o empregador
dever
conceder-lhe
um
outro
dia
de
folga,
devendo
justificar
autoridade
administrativa
a
ocorrncia,
posteriormente, no prazo de 10 dias. Se a convocao foi
para trabalhar em dias feriados, por motivo de fora maior,
o pagamento ser singelo, sem a obrigatoriedade de destinar
um outro dia de folga.
Se o trabalhador for convocado para trabalhar
aos domingos ou feriados em face de servios inadiveis ou
cuja inexecuo possa acarretar prejuzo ao empregador,
necessrio que o empregador obtenha autorizao prvia da
Delegacia Regional do Trabalho, e o perodo de convocao
no poder ultrapassar 60 dias teis. Nesse caso, se o
trabalho ocorrer no domingo, o trabalhador receber o
salrio-dia normal, mas ser-lhe- assegurado um outro dia de
descanso no ms. Se ocorrer o trabalho em feriados, o
trabalhador
receber
o
salrio-dia
em
dobro,
independentemente do salrio fixo estipulado.
1.11. Violao aos preceitos contidos
legislao pertinente ao repouso semanal e em feriados
na
As infraes ao disposto na Lei n 605, de

1949, e no respectivo regulamento sero punidas com multa.
So originariamente competentes para implas o diretor da
diviso de fiscalizao do Departamento Nacional do Trabalho, no Distrito Federal, e, nos Estados, o delegado
regional do trabalho.
2.FRAS
2.1.
Escoro histrico
As frias remuneradas surgem aps o incio do

sculo XX, com o desenvolvimento da indstria. que o
aparecimento
da
mquina,
as
condies
insalubres
de
trabalho, o desenvolvimento dos centros urbanos criaram um
tipo de vida antinatural e, em conseqncia, tornou-se
necessrio o repouso por alguns dias por ano. Lembre-se,
entretanto, que, anteriormente ao sculo XX, a Dinamarca,
com uma Lei de 1821, j concedia uma semana aos domsticos,
no ms de novembro, e na Frana havia um decreto imperial de
1853, concedendo aos funcionrios pblicos uma ausncia
autorizada de 15 dias. Entre 1900 e 1905, empresas
comerciais e industriais de Frankfurt e Hamburgo concediam
frias espontaneamente aos seus empregados, enquanto a
Sucia, a Dinamarca e a Noruega tambm o faziam por meio de
convenes
coletivas.
A
partir
de
1909
e
1910,
respectivamente, a Islndia e a ustria legislaram sobre
frias em favor dos aprendizes e dos empregados do comrcio.
Outros pases (Sua e Inglaterra), em seguida, legislaram
sobre frias para determinados profissionais.
Com a ecloso da Primeira Grande Guerra, o
avano legislativo sobre a temtica foi contido; retornou
entre
1918
e
1939,
expandindo-se
por
toda
parte,
principalmente em face do trabalho incessante do Bureau
Internacional do Trabalho.
No Brasil, a regulamentao legal surge com a
Lei n 4.982, de 1925, que concedia 15 dias de frias aos
empregados e operrios de estabelecimentos comerciais,
industriais e bancrios, sem prejuzo do ordenado. A mesma
lei mandava estender o descanso s empresas jornalsticas.
Sustentam alguns autores que essa lei no passou do terreno
das boas intenes, limitada s capitais e a poucos
trabalhadores. A esses fatos acresce a deficincia de
fiscalizao sobre os empregadores.
A partir de 1933, com o Decreto n 23.103,
comearam os empregadores a cumprir a lei de frias, de 15
dias; seus destinatrios eram os comercirios, bancrios e
trabalhadores. Mais tarde, o referido instituto estendeu-se
aos trabalhadores em hotis, restaurantes, confeitarias,
leiterias, botequins, etc. (Lei n 228, de 24 de julho de

1936). Paulatinamente, outras categorias profissionais foram
contempladas com as frias, at que, em 1 de maio de 1943,
a CLT estendeu o instituto a todos os empregados.
No plano constitucional, a Constituio de
1934 j arrolava as frias entre os direitos que deveriam
estar previstos na legislao do trabalho (art. 121, 12,
alnea f). De forma correlata dispuseram as Constituies
de 1937 (art. 137, alnea e), de 1946 (art. 157, VII), de
1967 e de 1988 (art. 7, XVII).
2.2.
Conceito
As frias constituem um direito do empregado

de abster-se de trabalhar durante um determinado nmero de
dias consecutivos por ano, sem prejuzo da remunerao e
aps cumpridas certas exigncias, entre elas a assiduidade.
2.3.
Fundamentos
A obrigatoriedade da concesso das frias

anuais remuneradas se funda em razes de ordem biolgica,
pois visa a proporcionar aos empregados um perodo de
descanso, capaz de restituir-lhes as energias gastas e de
permitir-lhes retornar em melhores condies fsicas e
psquicas. Para tornar esse descanso mais reparador,
recomenda-se um bom uso das frias, de modo que elas no se
convertam em oportunidade para novas fadigas. Lembre-se que
muitas
enfermidades
aderem
aos
organismos
fatigados.
Recomenda-se que, antes de se desfrutar das frias, seja
consultado o mdico do trabalhador e obtenham-se dele
recomendaes para que o repouso lhe conceda o mximo de
benefcio higinico.
Exatamente para que o objetivo desse
instituto seja atendido durante as frias o empregado no
poder prestar servios a outro empregador, salvo se estiver
obrigado a faz-lo em virtude de contrato de trabalho
regularmente mantido com aquele.
2.4.
Natureza jurdica
Antes de serem consagradas em preceito legal,

as frias constituam um prmio permanncia ou
fidelidade do empregado no seio da organizao produtiva.
As frias, hoje, tm a seguinte natureza
jurdica: para o empregado constitui um ir3to goz-las
dentro dos 12 meses subseqentes ao perodo aquisitivo e um
dever no trabalhar para outro empregador nesse perodo, a
menos que tenha duplo contrato de trabalho; para o
empregador ela constitui um dever, isto , ele dever
conced-las nos 12 meses subseqentes ao trmino do perodo
aquisitivo e tem ele o direito de exigir que o empregado no
trabalhe durante o seu curso, salvo se estiver obrigado a
faz-lo por ter outro contrato de trabalho.
A doutrina estrangeira atribui s frias a
natureza jurdica de interrupo da prestao do trabalho.
Concedidas as frias ao empregado, o contrato
permanecer interrompido durante o seu curso. Se elas forem
pagas em dinheiro, por ocasio da ruptura do contrato, tero
natureza indenizatria, logo no sofrero a incidncia de
descontos previdencirios. Sobre elas o empregador tambm
no recolher o FGTS (Orientao Jurispudencial n 195 da
SDII-1 do TST).
Convm
esclarecer,
entretanto,
que
a
remunerao das frias pagas aps a cessao do contrato
ter natureza salarial, para os efeitos do art. 449 da CLT,
isto , constituiro crditos privilegiados na falncia,
recuperao de empresa, ou dissoluo da empresa, desde que
impliquem ruptura do contrato (art. 148 da CLT).
2.5.
Tratamento legal
Essa matria disciplinada nos art. 129 a

153 da CLT e tambm em algumas Smulas, entre as quais as de
n 14, 171, 261 e 328 do TST.
2.6. Do direito a frias. Durao e concesso
Todo empregado
que tenha
completado um
perodo aquisitivo, anualmente, ter direito ao gozo de
frias remuneradas nos 12 meses subseqentes (perodo
concessivo).
O ms das frias ser o que melhor atenda aos
interesses do empregador.
A concesso das frias ser participada por
escrito ao empregado, com antecedncia de, no mnimo, 30
dias (art. 135 da CLT). O empregado dever dar recibo dessa
participao. O perodo de frias ser anotado na CTPS, como
tambm no livro de registro de empregados.
Somente em casos excepconais as frias sero
concedidas em dois perodos, um dos quais no poder ser
inferior a 10 dias corridos (art. 134, 1, da CLT). Aos
menores de 18 anos e aos maiores de 50 anos de idade, as
frias sero sempre concedidas de uma s vez ( 2 do art.
134 da CLT).
A poca da concesso das frias ser a que
melhor atenda aos interesses do empregador, mas os membros
de uma mesma famlia, empregados do mesmo empregador, tero
direito a gozar frias no mesmo perodo, se o desejarem e se
disso no resultar por juzo para o empregador. um
mecanismo utilizado pelo Direito do Trabalho para tutelar a
famlia.
Aps cada perodo de 12 meses de vigncia do
contrato de trabalho, o empregado ter direito a frias, na
seguinte proporo: I 30 (trinta) dias corridos, quando
no houver faltado ao servio mais de 5 (cinco) vezes; II
24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6
(seis) a 14 (quatorze) faltas; III 18 (dezoito) dias
corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e
trs) faltas; IV 12 (doze) dias corridos, quando houver
tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas.
O empregador que deixar de conceder as frias
nos 12 meses subseqentes ao trmino do perodo aquisitivo,
dever pag-las em dobro e, alm disso, o empregado poder
ajuizar reclamao pedindo a fixao por sentena da poca
de gozo das mesmas. A sentena cominar pena diria de 5% do
salrio mnimo, devida ao empregado at que seja cumprida a
deciso. Cpia da deciso transitada em julgado ser

remetida ao rgo do Ministrio do Trabalho para fins de
aplicao da multa de carter administrativo.
Filiamo-nos corrente jurisprudencial que
estende a dobra tambm ao tero constitucional, por integrar
ele o pagamento das frias. H quem sustente que a dobra
incide a pena sobre remunerao exclui rido o tero
constitucional, que dever ser pago de forma simples.
2.7.
Frias e empregado menor
Aos menores de 18 anos e aos maiores de 50,

as frias sero sempre concedidas de uma s vez ( 2 do
art. 134 da CLT). O empregado menor de 18 anos ter direito
a fazer coincidir suas frias com as frias escolares.
2.8. Ausncia
aquisitivo de frias
que
no
afetam
perodo
No afetam o perodo aquisitivo de frias as

ausncias legais previstas no art. 473 da CLT (at dois dias
consecutivos em caso de falecimento de cnjuge, ascendente,
descendente, irmo ou pessoa que viva sob sua dependncia
econmica; at trs dias consecutivos em virtude de
casamento; por um dia em caso de nascimento de filho, no
decorrer da primeira semana; por um dia em cada 12 meses de
trabalho,
em
caso
de
doao
voluntria
de
sangue,
devidamente comprovada; at dois dias consecutivos ou no
para o fim de so alistar eleitor, nos termos da lei
respectiva; no perodo de tempo em que tiver que cumprir as
exigncias do servio militar referidas na letra e do art.
65 da Lei n 4.375, de 1964; nos dias em que estiver
comprovadamente realizando provas de exame de vestibular
para ingresso em estabelecimento de ensino superior; pelo
tempo que se fizer necessrio quando tiver que comparecer a
Juzo como parte, testemunha ou jurado). Tambm no afetam o
perodo aquisitivo das frias a licena-maternidade (120
dias) ou licena por aborto (duas semanas), as ausncias
justificadas pelo empregador e tambm as licenas por doena
que no forem superiores a seis meses consecutivos ou
intercalados dentro do mesmo perodo aquisitivo (art. 131 da

CLT). A licena remunerada at 30 dias tambm no afeta o
perodo aquisitivo de frias. Se o perodo de licena
remunerada ultrapassar 30 dias, o afastamento substitui as
frias, logo dever ser remunerado com acrscimo de 1/3
(TST-E-RR-360.606/l997. Rel.: Min. Rider de Brito, julgado
em 15. 10.2001).
2.8.1.
aquisitivo de frias.
Ausncia
que
afetam
perodo
No ter direito a frias, rios termos do

art. 133 da CLT, o empregado que deixar o emprego e no for
readmitido dentro de 60 dias subseqentes sua sada;
permanecer em gozo de licena remunerada por mais de 30 dias
deixar de trabalhar com percepo de salrio por mais de 30
dias em virtude de paralisao parcial ou total dos servios
da empresa; estiver afastado por doena, seja ou no
decorrente de acidente do trabalho; estiver em gozo de
benefcio previdencirio, por mais de seis meses, embora
descontnuos (art. 133 da CLT).
2.9. Remunerao das frias e seu pagamento
O empregado receber, durante as frias, a
remunerao que lhe for devida na data de sua concesso
(art. 142 da CLT), acrescida de 1/3, conforme previso
constitucional. Assim, se o empregado ganha R$ 300,00 de
salrio fixo, por ocasio das frias dever receber R$
400,00, dado o acrscimo de 1/3.
Caso o salrio seja pago por hora, com
jornadas variadas, apura-se a mdia do perodo aquisitivo do
direito s frias e aplica-se o valor do salrio da poca da
concesso (art. 142, 1 da CLT). Quando o salrio for pago
por tarefa, toma-se por base a mdia da produo do perodo
aquisitivo e aplica-se o valor da remunerao da tarefa na
data da concesso das frias (art. 142, 2, da CLT).
Quando o empregado receber por comisso ou
prmio, apura-se a mdia dos 12 meses que antecederem a
concesso das frias, somando-se a essa mdia 1/3 (art. 142,
3, da CLT). Ressalte-se que no se trata da mdia do

perodo aquisitivo, mas do concessivo de frias.
As horas extras habitualmente prestadas, os
adicionais noturnos, os adicionais de insalubridade e
periculosidade incorporar-se-o tambm ao clculo das frias
e do tero constitucional (art. 142, 5, da CLT).
As gorjetas cobradas pelo empregador,
habitualmente,
na
nota
de
servio
ou
oferecidas
espontaneamente pelos clientes integram a remunerao do
empregado para efeito de frias (art. 457 da CLT, Smula n
354 do TST).
Caso o empregado receba salrio in natura
(alimentao, habitao, etc.) e durante as frias a
vantagem for suprimida, porque o trabalhador desocupou o
imvel, por exemplo, o empregador dever assegurar-lhe o
substitutivo em moeda? A resposta sim, pois, caso
contrrio, o empregado sofreria uma reduo salarial no
perodo do descanso.
Se, entretanto, o empregado, durante as
frias, continua desfrutando da utilidade (habitao, por
exemplo), evidentemente no cabe nenhum acrscimo pecunirio
pelo fornecimento in natura, do contrrio haver bis ia
idem, isto , o empregador pagar a utilidade duas vezes
(fruio da utilidade mais o valor pecunirio).
O mesmo raciocnio foi utilizado pelo TST no
Smula n 253, segundo o qual a gratificao semestral acaso
percebida pelo empregado no incide no clculo das frias,
ainda que indenizadas. A referida gratificao no poder
refletir no clculo de direitos ligados unidade de tempo,
sob pena de atentar contra o princpio do non bis in idem e
conflitar com os art. 129, 146 e 147 da CLT.
O pagamento da remunerao das frias ser
efetuado at dois dias antes do incio da sua concesso e o
empregado dar quitao com indicao do seu incio e
trmino.
2.10. Frias
e
cessao,
terminao do contrato de trabalho
dissoluo
ou
O empregado, independentemente de ter menos

ou mais de um ano de servio, junto ao mesmo empregador, que
for dispensado sem justa causa, obtiver em Juzo a resciso
indireta (art. 483 da CLT), tiver extinto o seu contrato
determinado pelo advento do termo, for dispensado porque a
empresa encerrou as suas atividades voluntariamente (por
falncia, liqidao extrajudicial ou dissoluo irregular)
ou tiver se demitido, isto , se desligado espontaneamente,
far jus, pelo perodo incompleto, remunerao das frias
proporcionais ou dozeavadas razo de 1/12 por ms
trabalhado, considerando ms frao igual ou superior a 15
dias (cf. Smulas n 171 e n 261, ambas com a nova
redao). Se a cessao do contrato for por morte, os
dependentes
habilitados
perante
a
Previdncia
Social
recebero o valor correspondente (art. 1 da Lei n. 6.858,
de novembro de 1980). Na ausncia de dependentes, os herdeiros ou os sucessores recebero o valor.
A ttulo de exemplo, se o empregado firma com
o empregador um contrato de experincia de 90 dias e
dispensado sem justa causa com um ms e 15 dias de servio,
far jus, em dinheiro, ao equivalente a 2/12 a ttulo de
frias indenizadas. Se a sua remunerao de R$ 900,00, com
o acrscimo de 1/3 (art. 7, XVII, da Constituio da
Repblica de 1988), tem-se o valor de R$ 1.200,00, o qual
servir de base para o clculo de 2/12 de frias que
corresponder
a
R$
200,00.
Saliente-se
que
o
tero
constitucional
incide
mesmo
que
as
frias
sejam
proporcionais ou dozeavadas (Smula n 328 do TST).
Na hiptese de a cessao do contrato ser por
culpa recproca, o valor mencionado ser reduzido metade,
com amparo no art. 484 da CLT e na nova redao dada
Smula n 14 do TST, pois o empregado tambm concorreu com
culpa para a cessao do contrato. O TST atribuiu verba a
natureza indenizatria e tomou como parmetro o mesmo
critrio
utilizado
pelo
legislador
na
concesso
da
indenizao de antigidade prevista no art. 484 da CLT, caso
a resoluo contratual ocorresse por culpa recproca.
O
mesmo
raciocnio
ser,
certamente,
utilizado pelo TST se ocorrer a extino das atividades da
empresa por motivo de fora maior (art. 502, III, da CLT).
Se o empregado se demitir, isto , sair
espontaneamente do emprego, independentemente de ter menos
ou mais de um ano de servio junto ao mesmo empregador,
tambm ter direito a frias proporcionais ou dozeavadas
(Smula n 261 da SD-1 do TST). Essa nova redao est em
consonncia com a Conveno Internacional n 132 da OIT,
ratificada pelo Brasil, a qual no estabelece distino
entre empregado com menos ou mais de um ano de servio junto
ao mesmo empregador, para deferir-lhe frias proporcionais
quando, voluntariamente, deixa o emprego. Logo, est
tacitamente revogado o art. 147 da CLT.
2.11. Frias-prmio
O instituto das frias-prmio no se confunde
com o repouso anual. Foi introduzido, originariamente com o
objetivo de compensar o trabalhador, sobretudo de rgo
pblico, pelo tempo de servio prestado por mais de cinco ou
10 anos. Ressalvado o direito adquirido dos que j haviam
completado o tempo alusivo aquisio da vantagem, essa
licena no mais persiste no ordenamento jurdico. Se a
empresa instituir no seu regimento interno ~ vantagem, sobre
ela no haver incidncia do tero constitucional.
2.12. Frias e Conveno n. 132 da OIT
Visando a preservar a segurana e a sade no
trabalho, a OIT editou a Conveno n 132, de 1970
(revista), alusiva a frias. O instrumento internacional foi
ratificado pelo Brasil e passou a integrar o nosso
ordenamento jurdico com o Decreto de promulgao n 3.197,
de 5 de outubro de 1999(27), embora entendam alguns que a
sua vigncia teve incio um ms antes, com o Decreto de
ratificao.
H quem sustente, com amparo ria teoria do
conglobamento, que sendo a legislao brasileira mais
favorvel ao empregado, a Conveno internacional n 132 da
OIT no ser aplicada no Brasil. Divergimos desse raciocnio

e admitimos a aplicao da citada norma internacional, por
filiarmos aos que afirmam a possibilidade de fazer incidir,
no caso, excepcionalmente, no a teoria do conglobamento,
mas a teoria da acumulao. Ao se estabelecer o confronto
entre norma nacional e internacional, para aferir qual a
mais vantajosa, no h o risco de se fracionar o ordenamento
jurdico nacional. Ademais, se a lei brasileira fosse mais
favorvel, seria desnecessria a sua ratificao, como
sugere a prpria OIT.
A Conveno n 132 da OIT exclui de sua
esfera normativa apenas os martimos (art. 2, item 1),
aplicando-se, portanto, ao mbito domstico, inclusive no
Brasil, j que o Pas no excluiu esses trabalhadores quando
da ratificao. A norma internacional, no art. 3, manteve o
perodo aquisitivo de frias como de um ano.
O instrumento normativo em questo assegura
frias anuais remunerao das, cuja durao no poder ser,
em nenhum caso, inferior a trs semanas, por um ano de
servio (art. 6, I). Nesse particular, nossa lei, exceto
quanto domstica, mais favorvel, por j assegurar 30
dias de frias.
O Brasil, ao ratificar a Conveno n 132,
comunicou OIT que haver no Pas, sempre, 30 dias de
frias, no ressalvando as domsticas. Da entendermos que,
a partir da promulgao desse instrumento internacional, as
frias das domsticas passaram a ser de 30 dias,
semelhana do que j ocorria com os empregados celetistas.
Ademais, por fora do art. 42 da Conveno n 132 da OIT, os
empregados domsticos passaram tambm a ter direito s
frias proporcionais.
H quem sustente que as frias sero agora de
30 dias teis, por fora do art. 6, I, da Conveno n 132.
Outros, aos quais nos filiamos, afirmam que o citado art.
6, I, da norma internacional, aplica-se s frias quando
fixadas em trs semanas, como ali previsto, e no aos pases
que j a instituram em montante superior, como ocorre rio
Brasilt30t. O mesmo se diga relativamente s ausncias por
incapacidade laboral advindas de enfermidades ou acidentes.
A CLT contm norma expressa sobre a temtica, no se lhe
aplicando a previso internacional, conforme autorizado pelo

item 2, do art. 6 da Conveno n 132 da OIT.
Por outro lado, a CLT permite a reduo do
perodo concessivo de frias, proporcionalmente s faltas
injustificadas. Esse preceito, segundo alguns, no atenta
contra a Conveno n 132 da OIT, pois ela estabelece que,
para adquirir o direito a um perodo de frias anuais
remuneradas, pode-se exigir um perodo mnimo de servios
(art 5, I), cabendo autoridade competente do Estadomembro definir o modo de calcular o perodo de servio para
determinar o direito s frias (art. 5, III).
Observa-se, ainda, que a referida norma
internacional no retira o direito s frias proporcionais
em nenhuma hiptese de cessao do contrato. Entretanto, o
TST, aps a reviso das Smulas n 14 e 261, deixou claro
que o empregado no as perder na sada voluntria
(demisso), recebendo-as por metade na culpa recproca. Isso
nos leva concluso de que na justa causa, segundo essa
mesma orientao, o empregado no far jus s frias
proporcionais bom lembrar, entretanto, que a Conveno n.
132 assegura as frias proporcionais, independentemente da
causa
de
cessao
do
contrato,
dado
o
fundamento
biofisiolgico do instituto.
autoridade nacional competente facultado
fracionar o perodo de frias, mas nesse caso (art. 8, II,
da Conveno n. 132 da OIT) uma das fraes dever
corresponder a pelo menos duas semanas ininterruptas (14
dias), salvo se for ajustada outra forma em acordo de
cumprimento obrigatrio firmado pelas partes. Aqui, a norma
internacional alterou a nossa legislao interna, cuja
frao era de 10 dias. Esse perodo de frias dever ser
desfrutado no prazo de um ano aps o perodo aquisitivo das
frias e o restante aps 1 8 meses desse mesmo perodo. Este
ltimo prazo no se aplica no Brasil, por conter a nossa lei
norma mais vantajosa.
A mesma Conveno probe todo acordo por meio
do qual o empregado renuncie ao seu direito a frias anuais,
ainda que em troca receba indenizao (art. 12).
A Conveno em estudo, nos art. 4 e 52,

autoriza a reduo proporcional das frias, em face da
reduo da jornada e dos dias trabalhados.
CAPTULO XXI
REMUNERAO E SALRIO. CONCEITO. DISTINES.
CARACTERES E CLASSIFICAO DO SALRIO. DIFERENA ENTRE
SALRIO E INDENIZAO. COMPOSIO DO SALRIO. MODALIDADES DE
SALRIO. COMPONENTES DA REMUNERAO.
1. INTRODUO
Do ponto de vista etimolgico, o termo
salrio deriva do latim salarium, que por sua vez tem sua
origem na palavra sal (salis), utilidade fornecida pelos
romanos como pagamento aos domsticos. O sal era utilizado
tambm como pagamento aos soldados das legies romanas, com
o objetivo de permitir que comprassem comida. O termo
remunerao tambm deriva do latim, remuneratio.
O Direito do Trabalho d preferncia ao termo
salrio para definir a forma de retribuio do empregado
pelos servios prestados ou por ter permanecido disposio
do empregador.
O tema tratado, na CLT, nos art. 76 a 83,
relativamente aos empregados que recebem salrio mnimo, e
nos art. 457 a 467 para os empregados que recebem salrio
superior, lembrando que estes ltimos artigos contm tambm
regras gerais sobre o assunto.
Relativamente ao empregado rural, o salrio
disciplinado pela Lei n. 5.889, de 1973, nos art. 9 e 12 e
em seu Regulamento, esclarecendo que os preceitos celetistas
ser-lhe-o aplicados, subsidiariamente, quando compatveis.
Os captulos em que esto inseridos esses
preceitos legais esto em consonncia com as Convenes
Internacionais da OIT, sobretudo com as de n. 26 e 95,
ratificadas pelo Brasil a primeira, em 1930 e a segunda, em
1949 , que dispem, respectivamente, sobre mtodos de
fixao do salrio mnimo e medidas de proteo ao salrio.
Alm desses instrumentos internacionais, o Brasil ratificou,

na dcada de 50, a Conveno n. 99, que dispe sobre salrio
mnimo na agricultura, e a de n. 100, referente igualdade
de salrio.
O ordenamento jurdico, quando disciplinou a
matria alusiva ao salrio, atentou para as peculiaridades
de cada pas, para ento extrair o seu conceito.
2. CONCEITO.
REMUNARAO. EFEITOS PRTICOS
DISTINO
ENTRE
SALRIO
A CLT, seguindo a orientao j existente na

legislao de outros pases, estabeleceu distino entre
salrio e remunerao.
O art. 457 da CLT considera salrio a
contraprestao do servio devida e paga diretamente pelo
empregador ao empregado, em virtude da relao de emprego. O
mesmo diploma legal atribui remunerao um conceito mais
amplo, quando afirma que ela abrange o salrio, com todos os
seus componentes, e ainda as gorjetas, que so pagas por
terceiro.
Muitos
doutrinadores,
quando
conceituam
salrio, utilizam-se do termo contraprestao, empregado
pela CLT. Outros preferem o vocbulo retribuio, ao
fundamento de que contraprestao reduz o contrato a urna
relao de troca (trabalho contra remunerao), sem atentar
para o aspecto pessoal do liame empregatcio. A este fato
acresce o de que a contraprestatividade nem sempre est
presente, como ocorre, por exemplo, nas hipteses de
interrupo do contrato, em que o empregado recebe o
salrio, embora no preste servios.
Por todas essas razes, preferimos conceituar
o salrio como a retribuio devida e paga diretamente pelo
empregador ao empregado, de forma habitual, no s pelos
servios prestados, mas pelo fato de se encontrar
disposio daquele, por fora do contrato de trabalho. Como
o contrato sinalagmtico no conjunto e no prestao por
prestao, essa sua caracterstica justifica o pagamento do
salrio nos casos de afastamento do empregado por frias,
descanso
semanal,
intervalos
remunerados,
enfim,
nas
hipteses de interrupo do contrato.
J a remunerao a retribuio devida e
paga ao empregado no s pelo empregador, mas tambm por
terceiro, de forma habitual, em virtude do contrato de
trabalho. Pelo que se v, seu conceito mais amplo: abrange
o salrio e seus componentes, como tambm os adicionais e as
gorjetas.
A distino importante porque h muitos
institutos jurdicos que so calculados com. base na
remunerao e no apenas no salrio, como ocorre com o FGTS,
o 13 salrio, as frias, a indenizao de antigidade, hoje
substituda pelo FGTS, etc. A. distino relevante tambm
para efeito de salrio mnimo, pois a gorjeta no o compe,
tendo em. vista o disposto no art. 76 da CLT, que o
considera
a
contraprestao
mnima
devida
e
paga
diretamente pelo empregador a todo trabalhador. A gorjeta
paga por terceiro. A utilidade prtica da distino poder
ser encontrada adiante no tpico sobre gorjeta.
3. NATUREZA JURDICA DO SALRIO
So vrias as teorias que surgiram para
explicar a natureza jurdica do salrio, destacando-se entre
elas:
a) a que considera o salrio como o preo do
trabalho.
Esse
posicionamento,
tpico
do
liberalismo
econmico, vigorava no tempo em que se equiparava o trabalho
a uma mercadoria, no se justificando nos dias atuais.
Alis, desde o Tratado de Versalhes, de 1919, j se proibia
fosse o trabalho considerado mercadoria, como previa a lei
do bronze, e, em conseqncia, o salrio no poderia ser
visto como preo;
b) a corrente que sustenta que o salrio
uma indenizao paga ao empregado como compensao pelas
energias por ele despendidas em virtude de uma relao
contratual de trabalho. Essa posio refutada sob o
argumento de que s existe a obrigao de indenizar quando,
na relao de trabalho, h perda ou leso de um direito, por
dolo ou culpa de outrm, o que, evidentemente, no ocorre

quando algum exerce um direito, que o de trabalhar;
e) a que afirma a natureza alimentcia
do
salrio. A principal crtica a essa corrente reside no fato
de que o salrio no tem carter alimentar apenas, pois
possui outros fins, como os de propiciar ao empregado
habitao, higiene, transporte, educao, assegurando a
manuteno do empregado e de sua famlia, o que justifica o
salrio mnimo e o salrio-famlia. O salrio no uma
quota alimentcia, tampouco um crdito, embora contenha
certos elementos alimentcios;
d) a corrente que atribui ao salrio a
natureza de contraprestao pelo servio prestado. Destacase, dessa forma, a correspondncia existente entre trabalho
e salrio, o primeiro como prestao e o ltimo como
contraprestao, s se justificando o salrio na medida do
primeiro. Em conseqncia, segundo os defensores dessa
corrente, s h salrio quando h trabalho; deixa de ser
salrio qualquer remunerao paga ao empregado sem trabalho,
A corrente criticada por reduzir o contrato de trabalho a
uma relao de troca, semelhana do contedo dos contratos
de direito comum, sem atentar para o aspecto pessoal da
relao jurdica;
e) a natureza jurdica do salrio consiste,
segundo uma outra vertente doutrinria, num dever de
retribuio, pelo feto de o empregado se integrar na
empresa, pondo disposio dela o seu trabalho, sendo o
contrato de trabalho sinalagmtico em seu todo e no
prestao por prestao.
Um
fato
inexplicvel
pelas
teorias
anteriores, que justifica o surgimento desta ltima teoria,
segundo a doutrina uruguaia, consiste na obrigao do
pagamento do salrio ao empregado em certos perodos em que
ele no presta servios, como durante as frias, aos
domingos, nas faltas justificadas, nos 15 primeiros dias de
afastamento por doena, entre outros. Por isso, parece ao
autor citado anteriormente mais adequado atribuir ao salrio
a natureza de retribuio paga ao empregado no s pelos

servios prestados, mas pelo fato de colocar-se disposio
do empregador, subordinando-se ao plano da organizao do
trabalho alheio e nele baseando sua existncia.
Isso no exclui o fato de o salrio, em
geral, encontrar-se vinculado, em grande parte, ao trabalho
efetivamente prestado.
Por outro lado, o salrio, visto como
retribuio, permite extrair a conseqncia de que o
trabalhador, em certas circunstncias ou oportunidades, tem
direito remunerao, enquanto o trabalho no se executa,
porque o empregador no pode ou no quer ocup-lo. O
empregado perde esse direito, em princpio, somente quando a
ausncia de prestao de servios deve-se culpa do prprio
trabalhador.
Exposta e justificada a teoria pela qual
optam esses autores, vemos que a equivalncia entre
prestao e contraprestao no pode ser absoluta, mas deve
ser considerada tendo em vista o carter sinalagmtico do
contrato no seu todo e no apenas quando do cumprimento de
cada obrigao.
4. DIFERENA ENTRE SALRIO E INDENIZAO
Como vimos, ao analisar as correntes sobre a
natureza jurdica do salrio, este uma retribuio devida
e paga diretamente pelo empregador ao empregado, de forma
habitual, pelos servios prestados e pelo fato de encontrarse sua disposio.
J a indenizao uma importncia devida na
relao de emprego quando h perda ou leso de um direito
provocada de forma dolosa ou culposa pelo empregador ou seus
prepostos ou, ainda, pelo fato de desenvolver ele atividade
de risco, luz do art. 927, pargrafo nico, do Cdigo
Civil de 2002.
5. CARACTERES DO SALRIO
Os autores, em geral, tratam desse tema como
caractersticas do salrio.
Amauri
Mascaro
Nascimento
aponta
como
caractersticas do salrio: a) a essencialidade, sem a qual
no h contrato de trabalho, pois ele oneroso; b) a
reciprocidade, pois sua causa reside no fato de algum atuar
como empregado e, nessa condio, prestar servios ou
colocar-se disposio do empregador; e) a sucessividade,
isto , o salrio pago em funo de uma relao jurdica
que se prolonga no tempo; d) em conseqncia da sucessividade da relao jurdica, que no instantnea, resulta
a necessidade de se pagar o salrio ao empregado com
periodicidade, em intervalos curtos, para prover a sua
subsistncia, como tambm a de seus familiares.
Romita acrescenta a essas caractersticas a
tendncia de determinao heternoma do salrio, isto , a
sua fixao, em geral, por meio de lei ou sentena
normativa. O carter alimentar do salrio como fonte de
sustento do trabalhador e sua irredutibilidade hoje
excetuada por convenes e acordos coletivos (art. 7, VI,
da Constituio da
Repblica de 1988) so outras
caractersticas da retribuio do empregado, ao lado de sua
natureza composta, tendo em vista que, normalmente, agregamse a ele parcelas de sobre-salrio, como adicionais, por
exemplo. O mesmo autor acrescenta que o salrio dever ser
fixado forfait, pois a retribuio paga no guarda relao
com o valor econmico de cada prestao executada pelo
trabalhador.
6. COMPONENTES
O salrio compe-se da importncia fixa
dinheiro, de utilidades, de comisses, de percentagens,
gratificaes ajustadas, de dirias superiores a 50%
salrio, de abonos (art. 457 e 1 da CLT), alm
prmios, pagos pelo empregador.
em
de
do
de
A
jurisprudncia
vem
atribuindo
feio
retributiva aos adicionais de horas extras, noturnos, de
insalubridade, de periculosidade e de transferncia, quando
pagos habitualmente, isto

7.
SALRIO
IN
durante
NATURA
pelo
menos
um
UTILIDADES
ano
NO
SALARIAIS
A teor do art. 458 da CLT, o salrio poder
ser pago em dinheiro ou em utilidades, como alimentao,
habitao, vesturio ou outras prestaes in natura que a
empresa, por fora do contrato ou do costume, fornecer
habitualmente
ao
empregado.
Como
se
v,
o
rol
exemplificativo,
podendo
abranger
outros
fornecimentos
feitos pelo empregador ao empregado, como, por exemplo,
higiene e transporte.
Anteriormente edio da Lei n. 8.860, de
maro de 1994, que introduziu os ~ 3 e 49 ao art. 458 da
CLT, entendia-se que o empregado que recebesse salrio
superior ao mnimo legal e salrio in natura deveria ter o
quantum deste ltimo apurado de acordo com o real valor da
utilidade (Smula n. 258 do TST), pois os percentuais
fixados em lei referiam-se aos trabalhadores que recebiam na
faixa do salrio mnimo legal. Ocorre que a Lei n. 8.860, de
1994, introduziu o 3 no art. 458 da CLT, fixando,
respectivamente, em 25% e 20%, no mximo, o valor da
habitao e da alimentao, a incidir sobre o salrio
contratual do empregado. Ora, ao assim dispor, evidentemente
alterou, em parte, a Smula n. 258 do TST. Em primeiro
lugar, porque o dispositivo refere-se ao empregado que
recebe alm do salrio mnimo, tanto que no est a matria
inserida no art. 81 da CLT; em segundo lugar, porque o art.
458, no referido 3, faz meno a salrio contratual.
Logo, o contedo da Smula 258 do TST s poder ser
aplicado, com recurso percia, s for o caso, a outras
utilidades que no sejam a habitao e a alimentao, pois
no tocante a estas o percentual no poder exceder de 25% e
20% do salrio contratual, respectivamente.
Tratando-se de habitao coletiva, o valor do
salrio-utilidade a ela correspondente ser obtido mediante
a diviso do justo valor da habitao pelo nmero de
coocupantes, vedada, em qualquer hiptese, a utilizao da
mesma unidade residencial por mais de uma famlia ( 4 do

art. 458 da CLT). o texto consolidado novamente
assegurando a tutela e o respeito famlia.
Cumpre ressaltar luz da Smula n. 241 do
TST, que o vale-refeio fornecido por fora do contrato tem
carter salarial, integrando a remunerao do empregado,
para todos os efeitos legais.
As utilidades salariais so aquelas que se
destinam
a
atender
s
necessidades
individuais
do
trabalhador, de tal modo que, se no as recebesse, ele
deveria despender parte de seu salrio para adquiri-las. As
utilidades salariais no se confundem com as que so
fornecidas
para
melhor
execuo
do
trabalho.
Estas
equiparam-se a instrumento de trabalho e, conseqentemente,
no tm feio salarial.
Matria
polmica
diz
respeito
etapa
concedida aos martimos. Ela consiste no fornecimento de
alimentao aos tripulantes, na forma das convenes
coletivas. Segundo alguns autores, a utilidade fornecida
para o trabalho e no tem feio salarial; guarda semelhana
com
instrumento
de
trabalho,
j
que
concedida
por
necessidade do mesmo. Para os adeptos dessa corrente, a
etapa no se incorpora remunerao do empregado, para os
efeitos legais.
H, entretanto, deciso contrria do TST,
cujo teor o seguinte:
A chamada etapa-alimentao possui natureza
salarial, porquanto no se pode enquadr-la como vesturio,
equipamento ou outro qualquer acessrio fornecido ao
empregado e utilizado no local de trabalho para prestao
dos respectivos servios, nicas hipteses excepcionadas na
lei. Mais se evidencia a natureza salarial da parcela quando
se nota que o martimo, desembarcado, a recebe em pecnia.
TST E RR 3616/84 Ac. SDI 42/90, de 13.2.90 Rel.:
Mim. Jos Ajuricaba da Costa e Silva Revista LTr 549/1.116.
Aderimos a esta ltima corrente, mesmo porque
a CLT, ao determinar a insero da etapa na remunerao das
frias (art. 152), est a atribuir-lhe feio salarial.
8. UTILIDADES NO SALARIAIS
Em
regra,
as
utilidades
fornecidas
ao
empregado tm feio salarial, pois representam um plus, uma
vez que, se no fossem fornecidas, o empregado deveria
adquiri-las com os seus prprios recursos financeiros para
suprir suas necessidades. Esse raciocnio est fundado no
princpio da proteo ou, mais precisamente, na condio
mais favorvel que o incorpora. Sucede que os empregadores
comearam a se sentir desestimulados na concesso das utilidades, considerando o nus por elas acarretado, j que seu
valor integraria o clculo de vrios institutos jurdicos. E
o legislador, atento a essa realidade e no af de no
impedir os avanos no campo social, ampliou o rol de
utilidades que no possuem feio retributiva.
luz do 2 do art. 458 da CLT, no sero
consideradas como salrio as seguintes utilidades concedidas
pelo empregador:
I
Vesturios,
equipamentos
e
outros
acessrios fornecidos aos empregados e utilizados no local
de trabalho, para a prestao do servio. A utilidade,
nesses casos, concedida pelo empregador gratuitamente,
como meio necessrio ou conveniente para uma melhor execuo
dos servios e equipara-se a instrumento de trabalho.
Incluem-se aqui os uniformes, os capacetes, os bons, as
ferramentas, os impermeveis, as fardas, muitos dos quais
so exigidos pelo Ministrio do Trabalho para tutelar a
integridade fsica do empregado.
permitido ao empregador exigir o uso de
uniforme, desde que no implique gastos para o empregado.
Dever o empregador arcar tambm com o kit de maquiagem,
quando ela for por ele exigida, com o objetivo de que as
empregadas se apresentem bem-apessoadas (cf. Ac. TRT 4
Regio RO00145-2000-010-04-00-4- 2 T. Rel.: Juza Vanda
Krindges Marques DOERS 30.6.04 Revista Sntese n. 183,
set. 2004, p. 72).
II Educao, em estabelecimento de ensino

prprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos
a matrcula, mensalidade, anuidade, livros e material
didtico. O objetivo do legislador, nesse caso, foi
incentivar os avanos no campo social, fomentando as
atitudes de algumas empresas que financiam total ou
parcialmente os gastos do empregado ou de seus familiares
com educao. Atribuir feio salarial a essas utilidades,
com sua incorporao remunerao para os efeitos legais,
desestimularia a empresa a continuar fornecendo a benesse.
Os mais prejudicados seriam os prprios empregados, que
teriam dificuldades de acesso a um nvel mais elevado de
educao mesmo se diga com relao excluso de feio
salarial dos fornecimentos previstos nos itens III, IV, V e
VI transcritos a seguir.
III Transporte destinado ao deslocamento
para o trabalho e retorno, em percurso servido ou no por
transporte pblico. O legislador retirou a feio salarial
do transporte, nesse caso, porque ele se equipara a
instrumento de trabalho. Mesmo a utilizao, pelo empregado,
em atividades particulares, de veculo que lhe fornecido
para o trabalho da empresa no caracteriza salrio-utilidade
(Smula n. 367, inciso 1 do TST). A referida Smula assentase no princpio da colaborao mtua, entendendo que o
fornecimento do transporte visa a evitar que o empregador
seja levado mesquinharia de exigir que o empregado devolva
o veculo quando, por exemplo, necessitar pagar urna conta
durante o expediente, prejudicando o bom andamento do
servio e acarretando um constante clima de desconfiana.
Outra ser a situao se a funo do veculo for irrestrita,
podendo ser utilizado em dias de lazer ou de repouso e
frias, com o objetivo de tornar mais atraente o exerccio
do cargo a ser ocupado, com sensveis melhorias nas
condies de trabalho. Nesse caso, o veculo ter feio
salarial, pois a hiptese foge completamente do disposto na
referida Orientao, haja vista ser o veculo fornecido pelo
trabalho e no para o trabalho.
IV Assistncia mdica, hospitalar e

odontolgica, prestada diretamente ou mediante seguro-sade.
Os fornecimentos a esse ttulo, bem como os constantes dos
dois itens subsequentes, foram excludos do rol de utilidades com carter salarial.
V Seguros de vida e de acidentes pessoais.
VI Previdncia privada.
Em caso algum ser permitido o pagamento com
bebidas alcolicas ou drogas nocivas (art. 458 da CLT).
O fornecimento gratuito de maos de cigarro
pela empresa ao empregado no constitui salrio in natura,
pois, semelhana das bebidas alcolicas e das substncias
inebriantes, os cigarros so nocivos sade, nos termos do
art. 458 da CLT e da Smula n. 367, inciso II do TST. O seu
consumo no visa a satisfazer as necessidades vitais do
empregado.
A ajuda-alimentao concedida em decorrncia
de prestao de horas extras tem natureza indenizatria e,
por isso, no integra o salrio do empregado bancrio
(Orientao Jurisprudencial n. 123 da SDI-l do TST). Outra,
completamente diversa, a natureza do vale para refeio,
fornecido pelo empregador ao empregado, por fora do
contrato de trabalho. Ele possui carter salarial e
integrar a remunerao do empregado para todos os efeitos
legais (Smula n. 241 do TST).
A ajuda-alimentao fornecida por empresa
participante do Programa de Alimentao do Trabalhador,
institudo pela Lei n. 6.321, de 1976, tambm no tem
carter salarial; portanto, no integra o salrio para
nenhum efeito legal (Orientao Jurisprudencial n. 133 da
SDI-l do TST).
A habitao e a energia eltrica fornecidas
pelo empregador ao empregado, quando indispensveis para a
realizao do trabalho, no tm natureza salarial (Smula n.
367, inciso I, do TST). As utilidades fornecidas equiparamse a instrumento de trabalho. Inclui-se aqui a habitao
concedida em local desprovido de imveis residenciais (local
de construo de usina hidreltrica, por exemplo).
Alojamento em canteiro de obra assemelha-se a
um instrumento de trabalho e, portanto, no tem feio
retributiva, pois concedido para melhor execuo do
trabalho.
Tambm no tem feio retributiva o simples
cafezinho oferecido aos empregados durante a jornada, sem
valor econmico e que no colabora com a sobrevivncia do
trabalhador, ao contrrio do que ocorre com o lanche.
O fornecimento de telefone em ar a empregado
de confiana, a fim de que o empregador possa com ele manter
contato nos finais de semana, para resolver questes
atinentes ao seu interesse, no tem feio salarial. Ele
fornecido para melhor execuo do servio e assemelha-se a
instrumento de trabalho. Outra ser a situao se o aparelho
em questo fornecido com a quitao das ligaes, como um
plus, sem o qual o empregado deveria adquiri-lo s suas
prprias expensas, no tendo qualquer vinculao com o
trabalho realizado.
O vale transporte tambm no tem feio
salarial, por disposio expressa de lei (art. 2 a, da
Lei a. 7.418, de 16 de dezembro de 1985).
Para receber o vale-transporte, o trabalhador
dever fornecer, por escrito, o seu endereo residencial,
devendo
atualiza-lo,
anualmente,
ressaltando-se
que
declarao falsa constitu justa causa para a resoluo
contratual. luz da Orentao Jurisprudencial n. 215 da
SDI-1 do TST, do empregado o nus de comprovar que
satisfaz os requisitos indispensveis obteno do valetransporte.
O leitor dever permanecer atento, pois notase na jurisprudncia ma tendncia inverso do nus dessa
prova, no sentido de transferir para o empregador a
iniciativa de exigir do empregado informaes relativas ao
seu endereo residencial e aos meios de transporte mais
adequado ao seu deslocamento residncia-trabalho e viceversa; do contrrio, a norma local que instituiu o valetransporte ser transformada em letra morta, dada a
dificuldade prtica que o empregado possu de se desincumbir
desse encargo.
O empregador, por sua vez, dever exigir um
recibo de entrega dos vales e inserir, no mesmo, autorizao
para descontar do salrio a ser pago o valor correspondente
a 6%, que a parte custeada pelo empregado, arcando o empregador com a antecipao e com o que exceder desse
percentual.
Lembre-se que o empregador no obrigado a
conceder vale-transporte para o empregado se deslocar do
trabalho sua residncia, com o objetivo de ali fazer as
refeies.
O art. 5 do Decreto n. 95.247, de 1987,
probe a substituio do vale-transporte por dinheiro. A
restrio contida nesse dispositivo exclui a vantagem paga
em espcie, pelo empregador, dos benefcios previstos na Lei
n. 7.418, de 1985, que instituiu o vale-transporte. Convm
recordar que, de acordo com a previso contida no art. 2 da
referida lei, o vale-transporte concedido nas condies e
limites nela definidos no possui natureza salarial nem se
incorpora remunerao do empregado para qualquer fim, alm
de
no
constituir
base
de
clculo
de
contribuio
previdenciria ou de FGTS.
A antecipao do vale-transporte em dinheiro
vedada para impedir que o empregado se utilize do valor para
outro fim, exceto se o trabalhador arcou com o pagamento do
transporte, por ausncia ou escassez de estoque nas
entidades que comercializam o vale, quando ento o valor
ser ressarcido em folha de pagamento. Nesse diapaso tem-se
manifestado o TST, por meio das suas 4 e 5a Turmas. H,
entretanto, deciso de Tribunais Regionais em sentido
contrrio, dizendo que a lei no probe que o valetransporte seja pago em dinheiro, mas apenas o decreto, que
invade a reserva legal. Outra vertente jurisprudencial
admite a concesso do vale-transporte em dinheiro, mas
apenas quando h previso em norma coletiva.
O empregador, por sua vez, fica onerado com o

encargo administrativo de controlar os itinerrios e
entregar os vales-transporte.
Outra
ser
a
situao
quando
o
valetransporte versar sobre obrigao litigiosa ou duvidosa e
for objeto de transao em juzo. Nesse caso, as partes
podero avenar sua natureza indenizatria, mesmo porque o
vnculo empregatcio encerrou-se e o transporte no ser
mais utilizado. Se as partes atriburem parcela (valetransporte) feio indenizatria na transao, sem qualquer
indcio fraudulento, no h incidncia de contribuio
previdenciaria.
A partir do momento em que o vale-transporte,
em papel, for substitudo, como vem ocorrendo em muitas
cidades, pelos cartes eletrnicos, cuja leitura permite ao
usurio verificar no visor do validador o saldo ainda existente, problemas do tipo relatado nesse tpico deixaro de
existir e, fatalmente, outros surgiro.
9. UTILIDADE FORNECIDA POR MEIO DE COMODATO
sabido que o salrio in natura poder ser
ajustado
contratualmente
ou
decorrer
do
costume.
E
necessrio que a utilidade seja fornecida a ttulo oneroso,
ou seja, que sua concesso decorra da prestao de sei io e
no se destine apenas a facilitar o trabalho, Finalmente, a
utilidade dever atender s necessidades individuais do
trabalhador, representando para este um ganho. Se o
empregado passou a receber a utilidade (habitao, por
exemplo), por meio de comodato, para facilitar-lhe o
trabalho, no vemos como atribuir-lhe feio salarial.
Veja-se,
a
respeito,
a
orientao
doutrinria:
Igual
situao
no
ocorre
quando
o
empregador, como acessrio do contrato de trabalho, d ao
empregado, em comodato (logo, a ttulo gratuito) casa para
morar. Nesta hiptese, a concesso da moradia a ttulo
gratuito (comodato) no foi efetuada em troca do trabalho,
mas apenas para tomar mais cmoda sua realizao. Em que
pese haja a obrigao patronal de se respeitar o comodato

enquanto perdurar a relao de emprego, a habitao
marginada no se traduz como salrio-utilidade, pelo que
vedado ao patro descont-la da remunerao do empregado e a
este invoc-la como plus salarial, com o fito de ver mais
polpudas suas verbas resilitrias.
A jurisprudncia do TST exclui a feio
salarial da moradia fornecida sob a forma de comodato quando
necessria para viabilizar a realizao do trabalho, tendo
em vista a falta de infra-estrutura no local.
Se, todavia, a utilidade for fornecida
abitualmente pelo empregador ao empregado, em um grande
centro, apesar da existncia do contrato de comodato, esse
fornecimento ter feio retributiva, por constituir um plus
para o empregado e no uma condio sine qua non da
prestao de servios.
10. O FORNECIMENTO DO SALRIO IN NATURA EM
FACE DA SUSPENSO E DA INTERRUPO DO CONTRATO
Se o
empregado recebe
salrio composto
constitudo de importncia em dinheiro e em utilidades, esta
ltima se incorpora ao contrato de trabalho, que no poder
ser alterado unilateralmente pelo empregador, em face do
art. 468 da CLT, sob pena de se dar ensejo resciso
indireta do pacto laboral.
E
se
o
contrato
estiver
interrompido,
persiste o direito do empregado ao desfrute da utilidade? Em
princpio sim, porque na interrupo do contrato mantm-se o
pagamento do salrio, do qual a utilidade uma espcie.
Nesse caso, o empregado continuar recebendo o salrio in
natura, que ir refletir no clculo do FGTS e do l3
salrio. J relativamente s frias e ao repouso, se durante
esses perodos o empregado continuar a desfrutar da
utilidade, ser-lhe- paga apenas a importncia em dinheiro,
do contrrio haver bis ia idem.
E na hiptese de suspenso do contrato, o
empregador obrigado a continuar fornecendo a utilidade?
Entendemos que no, pois o principal trao distintivo entre

a interrupo e a suspenso do contrato exatamente
o fato de inexistir salrio neste ltimo
afastamento; logo, o empregador pode cancelar o fornecimento
da utilidade, que modalidade de salrio. Entretanto, as
hipteses de suspenso por doena ou servio militar, motivos de proteo social do empregado, impedem o cancelamento
da utilidade, segundo alguns autores.
II. COMISSES
11.1. Conceito. Distribuio entre comisses
e percentagens. Natureza jurdica das comisses
As comisses so permitidas, no Brasil, como
forma exclusiva ou no de retribuio paga a certos tipos de
empregados, como os vendedores, viajantes pracistas ou
trabalhadores que executam funes anlogas, cujos ganhos
so calculados com base no resultado de suas atividades.
As comisses podero ser conceituadas como
modalidade de salrio varivel constitudo, em regra, de um
percentual
sobre
o
valor
do
resultado
da
atividade
executada pelo empregado. Distinguem-se as comisses das
percentagens, considerando que as primeiras possuem um
conceito mais amplo, isto , abrangem estas ltimas.
Ademais, poder ocorrer de as comisses no serem pagas por
meio de percentagens, mas de unidades.
Relativamente
natureza
Jurdica
das
comisses, a doutrina praticamente unnime em afirmar que
as comisses so modalidade de salrio pago por unidade de
obra ou servio. Esclarece Orlando Comes que se no h uma
obra material para se remunerar, como na produo de
mercadorias, h negcios individualizveis, que exigem do
empregado a prtica de determinados atos ou negcios, os
quais so tomados como unidade para efeito do pagamento do
salrio
Magano afirma que a unidade de obra o fator
preponderante utilizado para o clculo efetivo do salrio. A
remunerao fixada por unidade de obra leva em considerao
o resultado do trabalho executado. Embora essa remunerao

no seja tpica do Direito do Trabalho, constituindo
caracterstica da empreitada, compatvel com a nossa
disciplina.
J Catharino alerta que a expresso unidade
de obra bem prpria quando se trata de trabalho
preponderantemente
manual,
devendo
ser
empregada
a
expresso unidade de servio para outras situaes.
11.2. NASCIMENTO DO DIREITO S COMISSES
Dispe o art. 466 da CLT que o pagamento das
comisses e percentagens s exigvel depois de ultimada a
transao a que se referem. O 1 do mesmo artigo prev
que, nas transaes realizadas por prestaes sucessivas,
exigvel o pagamento das percentagens e comisses que lhes
disserem
respeito,
proporcionalmente
respectiva
liquidao.
Esse artigo despertou divergncia quanto
sua interpretao: uns entendiam que o termo ultimada a
transao significava a concluso do negcio, com a
aceitao da proposta, e outros entendiam que a expresso
pressupunha a completa execuo, inclusive com pagamento
feito pelo comprador. Com o advento da Lei n. 3.207, seu
art. 3 disps que a transao ser considerada aceita se o
empregador no recusar a proposta, por escrito, dentro de 10
dias, contados da data da proposta, em se tratando de vendas
realizadas no mesmo Estado. Esse prazo alonga-se para 90
dias quando se trata de venda efetivada em outro Estado ou
no estrangeiro, podendo o referido prazo ser prorrogado por
tempo
determinado,
mediante
comunicao
escrita
do
empregador ao empregado.
Os vendedores,
sejam eles
pracistas ou
viajantes, em regra, recebem salrio a base de comisses,
quer como forma exclusiva de remunerao (comissionista
puro), quer sob a forma de salrio composto, isto , um fixo
acrescido de comisses. Na hiptese de ser o vendedor
comissionista
puro,
quando
as
comisses
mensais
no
alcanarem o mnimo legal ou convencional, o credor do
trabalho dever assegurar-lhe essa importncia, de acordo

com o comando constitucional (art. 7, VII). Essa obrigao
uma decorrncia do fato de que o risco do empreendimento
econmico dever ser suportado pelo empregador.
11.3. Inexecuo do negcio por vontade do
cliente ou do empregador. Cancelamento de vendas
Verifica-se, portanto,
que o
direito
comisso surge ou com a aceitao expressa do negcio ou, de
forma tcita, com a expirao do prazo previsto para o
empregador recusar a proposta. Logo, aceita a proposta, de
uma ou de outra forma, nasce o direito do empregado s
comisses,
independentemente
de
o
cliente
cancel-la,
deixando de efetivar o pagamento. Da mesma forma, se por
motivo alheio vontade do empregado o empregador deixa de
entregar a mercadoria, ainda assim o empregado far jus s
comisses,
pois
j
houve
dispndio
de
energia
do
trabalhador, insuscetvel de restituio, situando-se o
desfazimento do negcio na esfera do risco do empreendimento
econmico, o qual dever ser suportado pelo empregador, na
forma do art. 2 da CLT. A prpria Lei n. 3.207 determina
que a inexecuo voluntria do negcio pelo empregador no
prejudicar a percepo das comisses e percentagens
devidas, O referido preceito corrobora a assertiva segundo
a qual o direito s comisses nasce com a aceitao do
negcio.
11.4. Comisses. Vendas por maio de licitao
A
jurisprudncia
tem
entendido
que
a
participao do vendedor na fase preparatria da licitao,
levando o empregador a participar da concorrncia pblica
no gera o direito s comisses caso este ltimo vena a
licitao e realize a venda a ente pblico. Isso porque,
alm de a lei de licitaes proibir a intermediao, venda
resultado da vitria da proposta apresentada, de acordo com
a deciso do rgo licitador, no intervindo aqui a capacidade de convencimento do vendedor.
11.5. Comisses e exclusividade

Comisses e cessao da relao de emprego
de
zona.
Dispe o art. 2 da Lei n. 3.207 que, na

hiptese de lhe ter sido reservada, com exclusividade e
expressamente, uma zona de trabalho, o vendedor ter direito
s comisses sobre as vendas ali realizadas diretamente pelo
empregador ou por preposto da empresa. O fundamento dessa
garantia consiste em assegurar a subsistncia do contrato
de trabalho do vendedor, no permitindo que os proventos do
empregado sejam reduzidos por concorrncia do prprio
empregador, pois que, neste caso, o empregado seria forado
a demitir-se; caracteriza a despedida indireta, pois bvio
que o empregador, agindo dessa maneira, estaria obrigando o
empregado a demitir-se.
A terminao das relaes de trabalho no
prejudica a percepo das comisses e percentagens devidas,
como se infere do art. 6 da Lei n. 3.207 que tutela o
direito adquirido do empregado advindo da aceitaro da
proposta de venda pela empresa, ainda que posteriormente
cessao da relao laboral. O contrato continua com efeito
residual, deixando rastro jurdico. E o fenmeno da
eficcia retardada do contrato.
11.6. Vendas prestao. Exigibilidade das
comisses
Nas transaes em que a empresa se obriga por
prestaes
sucessivas,
o
pagamento
das
comisses
e
percentagens ser exigvel de acordo com a ordem de
recebimento das mesmas (art. 5 da Lei n. 3.207). O
dispositivo deixa claro que, se o cliente paga a primeira
prestao e deixa de quitar a segunda, as comisses s sero
exigveis depois de quitada esta ltima, o que significa
assumir o empregado o risco do empreendimento juntamente com
o empregador.
O preceito em questo trata da exigibilidade,
isto , do aspecto temporal, da ordem de recebimento das
comisses. Se, contudo, a venda tiver sido realizada, com a
aceitao expressa ou tcita da proposta, a simples
inadimplncia do cliente ou o cancelamento do contrato por

quaisquer das partes no impede que o vendedor receba suas
comisses pelo trabalho realizado, sendo irrelevante tratarse
de
pagamento
integral
ou
parcelado.
Entendimento
contrrio implicaria transferir para o trabalhador os riscos
do negcio, contrariamente ao que dispe o art. 2 da CLT. O
trabalhador s perderia esse direito se tivesse agido dolosa
ou culposamente.
Veja-se, a propsito, a jurisprudncia:
COMISSO.
VENDA
PARCELADA.
TRANSAO
COMERCIAL RATIFICADA PELA EMPRESA. POSTERIOR CANCELAMENTO.
DIREITO PERCEPO. INTELIGNCIA DO ART. 5, DA LEI N.
3.207/57, E 1, DO ART. 466 DA CLT. O direito percepo
das comisses nasce com a aceitao da proposta pela
empresa, sendo irrelevante se o pagamento for integral, ou
parcelado. A partir desse momento, toda responsabilidade
pelo cumprimento do contrato restringe-se empresa e
contratada.
Na
hiptese
de
haver
parcelamento,
a
exigibilidade do crdito da comisso advm do efetivo
pagamento, nos termos do art. 5 da Lei n. 3.207/57, bem
como o 1 do art. 466 consolidado. Ressalte-se que o termo
exigibilidade deve ser entendido como ordem de recebimento,
considerado
o
aspecto
puramente
temporal.
Havendo
cancelamento do contrato, quer pela empresa contratada, quer
pela contratante, e no tendo o empregado-comissionista
contribudo para tal desiderato, faz jus percepo das
comisses, posto que no lhe lcito suportar os riscos do
negcio. TRT 15 Regio Ac. 009472/2000 RO-032780/98
2 Turma Rel.: Juiz Lus Carlos Cndido Martins Sotero
da Silva. DOE 13.3.2000.
SALRIO. COMISSES. CANCELAMENTO. DEVOLUO
DE PARCELAS DESCONTADAS. Exceto no caso excepcional de
insolvncia do comprador, ou quando houver recusa por
escrito da proposta de venda pelo empregador (Lei n.
3.207/57, art. 6), o descumprimento, pelo comprador, das
obrigaes resultantes do negcio ou o cancelamento da
compra no d ao empregadora direito de proceder ao estorno
das comisses ou percentagens auferidas pelo empregado.
Exegese do artigo 466 da CLT e incidncia do art. 7 da Lei

n. 3.207/57. Revista parcialmente conhecida e provida. TSTRR-3 19248/1996 Ac. 12 Turma Red. designado: Min. Joo
Oreste Dalazen. DJ l0.3.2000.
11.7. INSOLVNCIA DO COMPRADOR
Verificando-se a insolvncia do comprador,
cabe ao empregador estornar a comisso que houver pago ao
empregado (art. 7 da Lei n. 3.207). A lei teve em. mira
impedir que o vendedor, na ganncia d.e receber altos
salrios no se interessasse em conhecer a real situao
econmica e financeira do cliente e entabulasse o negcio
Entretanto, no nos parece justo, que, mesmo quando aja de
boa-f, e com as cautelas necessrias, deixe o vendedor de
auferir as comisses pelas vendas aceitas antes da falncia
do cliente. Melhor teria sido que o legislador brasileiro
seguisse o exemplo da lei argentina, quando determina que
no ser responsvel o viajante, salvo o caso de dolo ou
culpa grave de sua parte, pela insolvncia do cliente (art.
12 da Lei n. 14.546).
11.8 Clusula star del credere
A clusula star dei credere tem origem no
direito italiano e utilizada nos contratos de comisso
mercantil. Por meio da sua insero, o comissrio fica
constitudo responsvel solidrio ao comitente. Atualmente,
a clusula em questo perdeu essa caracterstica e constitui
uma garantia parcial nos contratos de comisso mercantil.
Indaga-se sobre a possibilidade de estipularse essa clusula nos contra-los de trabalho. A doutrina
ressalta a dificuldade de aplic-la ao Direito do Trabalho,
considerando que o inadimplemento da obrigao pelo fregus
ou sua mora, situam-se na esfera de risco do empreendimento,
o qual ser suportado pelo empregador, devendo ser aplicado
ao vendedor empregado a regra insculpida no art. 462 da CLT,
isto , responder o empregado pelos danos ocasionados
dolosamente, ou, se previamente ajustado, na hiptese de ter
agido culposamente.
Saliente-se, entretanto, que, na hiptese de

insolvncia do cliente, o vendedor perder as comisses,
caso a venda tenha sido a prestao, mas no se torna
devedor solidrio.
11.9. Lastro ou fiana
O lastro ou fiana consiste em um fundo de
reserva feito por meio de numerrio do empregado em favor do
empregador, para garantir a liquidez das vendas, dos
estornos ou de adiantamentos O fundo de reserva, na prtica,
tem-se constitudo por meio de desconto mensal feito no
salrio do empregado, o que encontra obstculo no art. 462
da CLT, ou ento de um valor global pago pelo empregado ao
empregador, o que tambm ilegal, por transferir para o
trabalhador o risco do empreendimento econmico. Ademais,
cumpre lembrar que a prpria Lei n. 3.207 j assegura ao
empregador os meios de se precaver na hiptese de
insolvncia do cliente, ao conferir-lhe o direito ao estorno
das comisses que houver pago.
11.10. Comisses. Repercusso na remunerao
para os efeitos legais. Horas extras
Como foi
dito, as
comisses constituem
salrio varivel pago por unidade de obra ou de servio,
sendo esta sua natureza jurdica. Como retribuem apenas o
trabalho, o valor do repouso semanal atinente a elas dever
ser calculado parte, tomando-se como parmetro a regra
alusiva ao tarefeiro (art. 7, e, da Lei n. 605, de 1949),
isto , apura-se o valor das comisses recebidas durante a
semana, no horrio normal de trabalho, e divide-se pelos
dias de servio efetivamente prestado; o quociente dessa
operao equivale ao valor de um dia de repouso. As
comisses
acrescidas
do
repouso,
dada
a
sua
feio
retributiva, incorporam-se ao clculo das frias (art. 142,
3 da CLT), pela mdia percebida pelo empregado nos 12
meses que precederam sua concesso. Elas integraro tambm
o clculo do aviso prvio (art. 487, 3, da CLT) e da
indenizao (art. 478, 4), de acordo com a mdia dos
ltimos 12 meses de servio. Tambm com base nessa mdia,

elas se incorporaro ao clculo da gratificao natalina, na
forma do art. 2 do Decreto n. 57.155, de 3 de novembro de
1965. As comisses incluem-se ainda no clculo das horas
extras, de acordo com a Smula n 340 do TST.
A citada Smula n 340 do TST parte do
pressuposto de que o comissionista j teria sido remunerado,
pelas horas acaso trabalhadas, com as comisses que auferiu
pelas vendas realizadas no perodo extraordinrio; sendo
assim, far jus apenas ao adicional de 50% ou a outro
previsto em instrumento normativo.
O clculo das horas extras do comissionista
sujeito a controle de horrio efetuado tomando-se por base
as comisses do ms dividindo-se pelo nmero de horas
efetivamente trabalhadas. Obtido o quociente, ele equivale
ao valor da hora normal j paga com as comisses. As horas
extras so no mnimo 50% do valor da hora normal
(inteligncia da Smula n 340 do TST).
11.11. Pagamento das comisses
O pagamento das comisses e percentagens
dever ser efetuado mensalmente, expedindo a empresa, no fim
de cada ms, a conta respectiva, com as cpias das faturas
correspondentes aos negcios concludos (art. 4 da Lei n
3.207,
de
1957).
E,
contudo,
permitido
s
partes
interessadas fixar outra poca para o pagamento das
comisses e percentagens, o que, no entanto, no poder
exceder de um trimestre, contado da aceitao do negcio,
sendo sempre obrigatria a expedio pela empresa da
referida conta (art. 4, pargrafo nico, da Lei n 3.207 e
art. 459 da CLT).
11.12. Acumulao de funes
O empregado
que
acumula
as
funes
de
vendedor viajante ou pracista com as de inspeo e
fiscalizao far jus ao pagamento adicional de 1/1.0 da
remunerao que lhe atribuda (art. 8 da Lei o. 3.207).
11.13.
Alterao
contratual
empregado
comissionista
A regra geral inserida no art. 468 da CLT
veda a alterao contratual, mesmo bilateral, quando for
capaz de ocasionar prejuzos ao empregado e concidera nula a
clusula infringente. O mesmo diploma legal, no art. 469,
impe restries ao empregador no que tange transferncia
dos empregados. As restries impostas nesses preceitos
podero ser aplicadas ao empregado vendedor viajante ou
pracista, porm adaptando-as s disposies contidas na Lei
n 3.207, a qual abre exceo regra da inalterabilidade
das condies contratuais. Essa legislao especial autoriza
a empresa, de acordo com as suas necessidades, a ampliar ou
restringir a zona de trabalho do empregado, respeitadas as
disposies dessa lei relativas irredutibilidade de
salrio (art. 2, 1). Sempre que, por convenincia da
empresa empregadora, foro viajante transferido de zona de
trabalho, com reduo de vantagens, ser-lhe- assegurado,
como mnimo de remunerao, um salrio correspondente
mdia dos 12 ltimos meses, anteriores transferncia (art.
2, 2, da Lei n 3.207). Cada parcela mensal dever ser
devidamente atualizada com correo monetria, para que seja
posteriormente somada e obtida a citada mdia.
Alterao contratual lesiva, muito comum
entre os que recebem salrio base de comisses, consiste
na reduo do percentual ajustado a esse ttulo, fato que
constitui, sem dvida, flagrante alterao do contrato de
trabalho. Ocorre que o empregado dever se insurgir contra
essa alterao dentro do qinqdio prescricional, se o
contrato estiver em vigor, ou em dois anos, na hiptese de
ter havido ruptura do contrato, sob pena de prescrio
total, considerando que o percentual no fixado por lei,
dependendo do consenso das partes. Logo, a reduo do
percentual est jungida ao terreno da livre contratualidade
a ensejar prescrio total, na forma da jurisprudncia
predominante (Orientao Jurisprudencial n 175 da SDI-1 do
TST).
11.14. Equiparao
salarial
empregado
comissionista
Discute-se a possibilidade de vendedores com
clientelas ou reas diferentes de vendas receberem o mesmo
percentual de comisses. A jurisprudncia tem-se inclinado
favoravelmente ao pedido de equiparao salarial, por
entender que essas circunstncias no se encontram excludas
da isonomia consagrada no art. 461 da CLT. O empregador no
poder determinar arbitrariamente o que igual, devendo
pautar-se em critrios objetivos e normativos.
12. GRATIFICAO
12.1.
Origem
etimolgica.
Evoluo
do
conceito. Critrios adotados para aferio do ajuste tcito
Do ponto de vista etimolgico, gratificao
significa demonstrao de agradecimento.
Originariamente,
as
gratificaes
constituam liberalidade do empregador. Visavam a presentear
o empregado concluindo-lhe um prmio ou incentivo, por
ocasio das grandes festividades. Neste sentido, a verba no
assumia feio salarial.
Com a evoluo do Direito do Trabalho, a
gratificao foi perdendo a tnica de liberalidade, haja
vista que comearam a ser pagas com certa freqncia, em
virtude dos costumes e tambm da sua insero nas convenes
coletivas. Em conseqncia, passaram a constituir salrio,
pois a habitualidade do seu pagamento gera para o empregado
a expectativa de contar com o valor correspondente no seu
oramento pessoal e familiar.
Em
face
de
seus
aspectos
econmicos,
legislao brasileira passou a consider-la salrio, desde
que ajustada tcita ou expressamente (art. 457, 1, da
CLT).
Para aferir o ajuste tcito a que alude o
citado dispositivo legal foram apresentados pela doutrina
dois critrios: o subjetivo, que exigia a prova da inteno
ou da vontade do empregador de se obrigar para o futuro, e o
objetivo, que atribui feio salarial gratificao sempre

que ela for paga de modo peridico, habitual e uniforme,
sendo irrelevante a inteno do empregador.
A jurisprudncia acabou por aderir tese da
aferio objetiva, como se infere da Smula n 207 do STF e
da Smula n 152 do TST.
Em se tratando de salrio condicionado ou
salrio-condio, as gratificaes no integram ad futurum o
salrio, exceto no perodo em que o empregado exercer as
funes em situaes que autorizem o seu pagamento. Se,
entretanto, a gratificao for percebida por mais de 10
anos, em decorrncia do exerccio de cargo de confiana pelo
empregado, ela adquire foros de definitividade e, mesmo
destitudo do cargo, autoriza-se o empregado, por fora da
estabilidade financeira conferida, a t-la incorporada ao
seu salrio, para os efeitos legais (Smula n 372, inciso I
do TST).
Observe-se que o raciocnio adotado no incio
do pargrafo anterior, segundo o TST, restringe-se a cargo
de confiana. Logo, em se tratando de gratificao percebida
em virtude de cargo no considerado de confiana, como
caixa, por exemplo, a jurisprudncia tem se inclinado contra
a supresso da gratificao, considerando ilcita a reverso
funo anterior.
O simples fato de o antigo ocupante do cargo
receber determinada gratificao ou determinado salrio no
obriga o empregador a conceder a mesma importncia a outro
empregado que vier a ocupar o cargo vago (Smula n 159,
inciso II do TST). J a substituio que assegura o mesmo
salrio do substitudo pressupe no a vacncia do cargo,
mas apenas a ausncia de seu titular provisoriamente, sendo
necessrio ainda que essa substituio no tenha carter
meramente eventual, isto , ocorra sem programao e por um
curto perodo (Smula n 159, inciso I do TST). As frias
no so consideradas substituio eventual, logo, ao
empregado que substitui colega em frias assegurado o
salrio contratual do substitudo (Smula n 159, inciso I
do TST).
12.2. Classificao
As gratificaes classificam-se: quanto
periodicidade, em mensais, semestrais e anuais, em regra;
quanto ao valor, em fixas e variveis; quanto fonte, em
autnomas,
quando
advm
da
vontade
das
partes,
e
heternomas, quando so fixadas por lei; quanto causa,
elas podem ser de funo, de festas e de balano.
12.3. Natureza
gratificao no contrato de trabalho
jurdica.
Efeitos
da
natureza jurdica das gratificaes

salarial (art. 457, 1 da CLT), lembrando que, em se
tratando de gratificao paga pelo exerccio do cargo de
confiana, ela ter a natureza de um salrio-condio. Podem
ser retiradas quando o empregado for destitudo do cargo,
salvo se ele a recebeu por mais de 10 anos (Smula n 372,
inciso I, do TST). As gratificaes iro compor, em geral, o
salrio do empregado para efeito de FGTS, indenizao,
frias, aviso prvio, horas extras e 13 salrio.
Assim, luz das Smulas n 203 n do TST, a
gratificao por tempo de servio (anunios e qinqnios,
por exemplo) paga mensalmente, por fora de norma coletiva
ou ajuste entre as partes, integra o salrio do empregado
para os efeitos legais, exceto para fins de repouso semanal
(Smula n 22 do 257). isso porque, sendo ela paga
mensalmente, j inclui no seu clculo o descanso em questo,
o mesmo ocorrendo com a gratificao de produtividade paga
nessas mesmas circunstncias (Smula n 225 do TST).
Lembre-se de que a gratificao semestral no
repercutir no clculo das horas extras, das frias e do
aviso prvio, ainda que indenizados, mas repercutir pelo
seu duodcimo na indenizao de antigidade e na gratificao natalina (Smula n 253 do TST).
12.4. Gratificao concedida pelo empregador
aps preenchimento de certas condies
No raro depararmos com pedidos formulados

pelos empregados de gratificaes concedidas pelo empregador
mediante
o
preenchimento
de
certas
condies
pelo
trabalhador. Muitas vezes, uma dessas condies a de
encontrar-se o empregado na empresa por ocasio do pagamento
da referida verba. Discute-se a validade dessa clusula. Em
geral,
os
trabalhadores
alegam
que
ela
puramente
potestativa, portanto destituda de validade, luz do art.
115 do antigo Cdigo Civil, que guarda correspondente no
art. 122 do novo diploma, o qual considera, entre as
condies defesas, as que privarem de todo efeito o negcio
jurdico, ou o sujeitarem ao arbtrio de uma das partes.
Em primeiro lugar, convm esclarecer que as
condies
mais
benficas
devero
ser
interpretadas
restritivamente. Em segundo lugar, ressalte-se que a
condio puramente potestativa proibida.
Cumpre verificar se a condio rei atada
puramente potestativa. Filiamo-nos vertente doutrinria e
jurisprudencial segundo a qual puramente potestativa a
condio que pode ser afastada unicamente pela vontade da
parte instituidora da vantagem, que, a tiro s tempo, se
obriga e desobriga de fazer. Ora, a condio de estar o
empregado na empresa em determinada data, para fazer jus
gratificao, no se mostra puramente potestativa, porque o
empregado tambm tem a faculdade de deixar o emprego, antes
do implemento da condio.
12.5. Gratificao natalina ou 13 salrio
A gratificao natalina foi instituda pela
Lei o. 4.090, de 1962, regulamentada pelo Decreto o. 57.155,
de 1965, com acrscimos introduzidos pela Lei o. 4.749, de
agosto de 1965.
12.5.1. Destinatrios
So destinatrios da gratificao natalina os
empregados urbanos, rurais, os trabalhadores avulsos e os
domsticos (caput, inciso XXXIV e pargrafo nico do art. 7

da Constituio da Repblica de 1988). Os trabalhadores
temporrios so tambm contemplados com a vantagem, pois o
elenco do art. 12 da Lei o. 6.019, de 1974, meramente
exemplificativo.
12.5.2.
poca e valor do pagamento
A gratificao de Natal ser paga a esses

trabalhadores pelo empregador at o dia 20 de dezembro de
cada ano, independentemente da remunerao a que fizerem
jus.
O
seu clculo efetuado com base na

remunerao do ms de dezembro e observar o tempo de
servio do empregado. A remunerao compreende o salrio e
seus componentes, inclusive in natura (art. 5 do Decreto n.
57.155, de 1965), gorjeta (Smula n 139 do TST), adicionais
noturnos e de horas extras (Smula n 45 do TST), adicionais
noturnos (Smula n 60 do TST), de insalubridade (Smula n
139 do TST), de periculosidade e de transferncia. Na
hiptese
de
receber
o
empregado
duas
gratificaes
semestrais, por exemplo, elas sero somadas e divididas por
12; o quociente da operao, isto , o duodcimo, ser
integrado ao clculo do 13 salrio (Smula n. 253 do TST).
Dada a
feio salarial
da gratificao
natalina, ela sofrer descontos de contribuies sociais.
Sobre ela o empregador dever recolher os depsitos para o
FGTS.
A gratificao
corresponder a
1/12 da
remunerao mensal, para cada ms de servio do ano
correspondente. Considera-se ms frao igual ou superior a
15 dias de trabalho (art. 1, 1 e 2 da Lei n. 4.090, de
1962).
12.5.3.
Adiantamento. Deduo da primeira
parcela. URV. Lei n 8.880, de 1994.
A gratificao natalina ser paga em duas
parcelas. O empregador pagar a primeira metade, a ttulo de
adiantamento, entre os meses de fevereiro e novembro de cada

ano, de urna s vez. O valor ser calculado com base no
salrio do ms anterior ao adiantamento (art. 3 do Decreto
o. 57.155, de 1965). O empregador no estar obrigado a
pagar o adiantamento no mesmo ms a todos os seus empregados
(art. 3, 2, do Decreto n 57.155, de 1965). O
adiantamento ser pago por ocasio das frias do empregado,
desde
que
este
o
requeira
no
ms
de
janeiro
do
correspondente ano. A importncia que o empregado houver
recebido a ttulo de adiantamento ser deduzida do valor da
gratificao devida no final do ano.
Ainda que o adiantamento da gratificao
natalina ou 13 salrio tenha ocorrido anteriormente
edio da Lei n. 8.880, de 1994, as dedues devero ser
realizadas considerando o valor da antecipao, em URV, na
data do efetivo pagamento, no podendo a segunda parcela ser
inferior metade do 13, em URV.
12.5.4. Ausncias
As ausncias legais e justificadas no sero
descontadas do clculo da gratificao natalina (art. 2 da
Lei n 4.090, de 1962). Entre essas ausncias incluem-se as
decorrentes de acidente do trabalho (Smula n 46 do TST).
12.5.5. Cessao do contrato de trabalho
A gratificao natalina ser proporcional aos
meses trabalhados quando ocorrer a extino do contrato a
prazo, inclusive de safra (art. 1, 3, I, da Lei o.
4.090, de 1962), despedida sem justa causa, resciso
indireta decretada pela Justia do Trabalho, encerramento da
atividade empresarial por falncia, despedida fundada em
recuperao de empresa, liquidao extrajudicial, dissoluo
irregular da empresa, aposentadoria (art. 1, 3, II, da
Lei n 4.090, de 1962) ou demisso, isto , sada espontnea
do empregado (Smula n 157 do TST). Na hiptese de morte do
empregado, os dependentes recebero a gratificao natalina
proporcional ou integral, dependendo do nmero de meses que
ele trabalhou (art. 1 da Lei n 6.858, de 24 de novembro de
1980). No
sucessores.
havendo
dependentes,
crdito
passa
aos
Caso a resoluo contratual se verifique por

culpa recproca, a gratificao natalina proporcional ser
paga razo de 50% do que lhe seria devido na dispensa
injusta (Smula n 14 do TST). O mesmo raciocnio se aplica
caso o contrato se extinga por fora maior (art. 502, II, da
CLT).
Na hiptese de ter o trabalhador praticado
uma das justas causas a e alude o art. 482 da CLT,
reconhecida pela Justia do Trabalho, a gratificao
natalina proporcional ser indevida, conforme disposto no
art. 3 da Lei 0.4.090, de 1962, no art. 7 do Decreto n.
57.155, de 1965, e na Smula n 14 do TST.
Se uma parcela da gratificao natalina j
tiver sido paga por antecipao quando o empregado cometer
ajusta causa, o empregador poder estornar o que pagou?
Entendemos que se o empregador j tiver
realizado o adiantamento de parte do 13 salrio antes da
prtica da justa causa, o pagamento subsistir. E que a
falta cometida no produz efeito ex tunc, capaz de descompor
ato jurdico perfeito e acabado. Essa, alis, a orientao
doutrinria:
No ms de dezembro, at o dia vinte, quando
do clculo do valor total da gratificao, o adiantamento
ser tido em conta, para efeito de deduo do que deve
receber. Se cessar o contrato de trabalho antes daquele ms,
cumpre verificar se o foi sem justa causa ou com justa
causa. No primeiro caso, o empregado, como j se viu, far
jus gratificao proporcional aos meses trabalhados e de
seu quantum se abater a importncia j recebida. Se tiver
ocorrido com justa causa, descaber-lhe- a gratificao.
Nesse caso, subsiste o pagamento feito a ttulo de
adiantamento. A falta grave no gera efeito ex tunc para
resolver ou descompor o que se consolidou como ato acabado.
O adiantamento s tido em conta quando se cuida da
complementao. Feito o clculo do total a pagar no ano,
para se saber o que se vai pagar, de mister conhecer e
abater o que ser quitado. Se nada h a pagar, a parte
quitada resultou de direito que, em nenhum momento, foi

posto sub conditione. (DONATO, Messias Pereira. Curso de
Direito do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 1979, passim).
Em consonncia com a doutrina, manifestam-se
os Tribunais:
Considere-se definitivamente incorporado ao
patrimnio jurdico do empregado, a parte do 13 salrio
paga adiantadamente (Lei o. 4.749, de 12 de agosto de 1965,
art. 2). Esse direito que versa remunerao somente se desconstitui-se se prova haver seu titular cometido falta grave
no perodo a que se refere o pagamento e no posteriormente
TRT 3 Regio 2 T. Proc. n. 1295/71 Rel.: Juiz
Ribeiro de Vilhena. Proferido em 19.7.71, Calheiros Bomfim,
1973.
A falta grave no gera efeitos ex tunc.
Logo, no alcana antecipao de 13 salrio ocorrida
anteriormente resciso contratual. TRT 3 Regio
Turma RO-2767/87. Rel.: Juiz Carlos Alberto Pereira, DJMG
24/88. Repertrio de Jurisprudncia Trabalhista. Joo de
Lima Teixeira Filho. v. 6, p. 744.
S seria possvel, no nosso entendimento,
estornar o valor do 13 salrio adiantado se excedesse o
perodo trabalhado pelo empregado no respectivo ano. A
ttulo de exemplo, se o empregado trabalhou trs meses e
recebeu 6/12 de adiantamento, ser-lhe-o deduzidos apenas
3/12, com amparo no art. 7 do Decreto n 57.155, de 1965,
inobstante a prtica da justa causa 3/12 referentes aos
meses trabalhados lhe sero devidos, porque adiantados antes
da sua prtica.
Outra vertente jurisprudencial permite a
reposio do adiantamento do 13 salrio, caso o empregado,
posteriormente, seja dispensado por justa camisa, ao
argumento de que o art. 7 do Decreto n 57.155, de 1965, o
autoriza (TRT 3 Regio RO-914/84 3 Turma. Rel.: Juiz
lfio A. dos Santos).
13. DIRIAS
13.1. Conceito.
Classificao.
jurdica. Distino entre dirias e ajuda de custo
Natureza
As
dirias
so
importncias
pagas
a
determinados tipos de empregado para ressarcir despesas
provenientes
de
deslocamentos
constantes.
Entre
essas
despesas,
encontram-se
as
relativas
a
alimentao,
alojamento, transporte correspondncia, telefonemas alm de
outras. Vistas sob esse ngulo, isto como ressarcimento de
despesas, as dirias no tero conotao salarial, mas
meramente indenizatria. Situam-se nesse contexto as dirias
prprias, a saber, aquelas concedidas para as viagens.
J as dirias chamadas imprprias compem o
salrio. Elas so concedidas em decorrncia do contrato de
trabalho e, para defini-las, nossa legislao adotou um
critrio prtico: considerou que elas possuem natureza
retributiva quando seu valor ultrapassar 50% do salrio
(art. 457, 2, da CLT). A Smula 101 do TST, ao
interpretar
o
referido
preceito,
solucionou
as
controvrsias, deixando claro que integram o salrio, pelo
seu valor total, as dirias de viagem que excedam de SO/o do
salrio do empregado, enquanto pendurarem as viagens.
Ficou, portanto, ultrapassada a posio que atribua feio
salarial apenas ao excedente de 50%.
Quando
o
empregado
for
mensalista,
a
integrao das dirias ao salrio dever ser feita tomandose por base o salrio mensal por ele percebido, e no o
salrio-dia, somente sendo devida a referida integrao
quando o valor das dirias, no ms, for superior metade do
salrio mensal (Smula n 318 do TST).
Esse raciocnio parte do pressuposto de que o
empregado no est sujeito prestao. de contas, pois se
isso ocorrer e o empregado, mesmo recebendo dirias
superiores a 50% do salrio, comprovar que todo o valor se
destinou ao ressarcimento de despesas, no vemos como
atribuir-lhe feio salarial.
A jurisprudncia
atribui a
natureza de
salrio-condio s dirias de viagem pagas, pois, mesmo que
superiores a 50%, s integram o salrio do empregado
enquanto perdurarem as viagens (Smula n 101 do TST).
As dirias distinguem-se da ajuda de custo,
mima vez que esta ltima corresponde a um pagamento nico
efetuado ao empregado por ocasio de transferncia. A ajuda
de custo tem sempre natureza indenizatria.
14. ABONOS
luz do 1, do art. 457 da CLT, integram
tambm o salrio os abonos, embora anteriormente no
possussem essa natureza (Decreto-Lei n. 3.813, de 1941). A
rigor, os abonos foram institudos como adiantamentos
salariais.
Assevera Paulo Castelles que situaes
conjunturais, no entanto, decorrentes de poltica econmica
governamental, podem retirar dos abonos a sua imanente
natureza salarial (o administrador e o poltico nem sempre
podem estar comprometidos comas bases doutrinrias e
jurisprudenciais). O autor cita como exemplo um abono
institudo pelo art. 9, 2 da Medida Provisria n. 292,
de 1991, do qual se retirou a natureza salarial, quando
disps que ele no se integraria aos salrios a qualquer
ttulo,
tampouco
sofreria
as
incidncias
de
carter
tributrio ou previdencirio.
15. PRMIOS
15.1. Conceito.
Classificao. Diferena entre
lucros e gratificao
Natureza
jurdica.
prmio, participao nos
Segundo a doutrina, prmio modalidade de

salrio vinculado a fatores de ordem pessoal do trabalhador,
como produtividade e eficincia. Os prmios caracterizam-se
por semi aspecto condicional. Uma vez institudos os prmios
na empresa, com carter habitual, preenchida a condio,
devero ser pagos. Seu cancelamento implica alterao

contratual lesiva.
Os prmios possuem natureza jurdica de
salrio-condio. No podem, entretanto, constituir a nica
forma de retribuio, tampouco complementar o salrio
mnimo. Da se deduz que se, por exemplo, o salrio mnimo
for de R$ 500,00 e o empregado receber, exclusivamente,
base de prmios, totalizando, em mdia, 1.000,00 mensais,
ainda assim o empregador est a dever-lhe o salrio fixo
correspondente ao salrio mnimo.
Em geral, os prmios de feio salarial
dividem-se em: prmio coletivo, cujo principal exemplo o
prmio-produo, que tem por fato gerador determinada
produo a ser atingida, e o prmio individual, que se
assenta no rendimento do trabalhador. Exemplo de prmio
individual a importncia paga ao atleta a ttulo de
bicho, que, por ocasio das vitrias ou empates, em funo
de um rendimento individual, mas resultante de trabalho
coletivo.. Tem em mira no apenas compensar o atleta, mas
tambm estimul-lo.
O prmio no se confunde com a participao
nos lucros, uma vez que sua causa no a percepo de
lucros pela empresa, mas o cumprimento, velo empregado, de
uma condio predeterminada. Tambm no se trata de gratificao, cuja causas dependem, sobretudo, de fatos ou
acontecimentos objetivos e externos vontade do empregado,
enquanto os prmios tm como causa o aumento da produo ou
a eficincia do trabalhador.
J o prmio liberalidade no integra a
remunerao do empregado, pois concedido esporadicamente.
16. BICHOS
Sustenta-se que a nomenclatura bicho surgiu
com as primeiras apostas sobre o futebol profissional, no
seu incio, e guarda uma correlao com o chamado jogo do
bicho.
A
importncia
intitulada
bicho
pela
linguagem futebolstica , frise-se, paga ao atleta, em
geral, por ocasio das vitrias ou empates, possuindo

natureza de prmio individual, resultante de trabalho
coletivo, pois visa no s a compensar os atletas, mas
tambm
a
estimul-los;
essa
verba
funda-se
em
uma
valorizao
objetiva,
conseqentemente,
dado
o
semi
pagamento habitual e peridico, tem feio retributiva
(Inteligncia do art. 31, 1, da Lei n. 9.615, de 24 de
maro de 1998). Os bichos so fixos e variveis, podendo,
excepcionalmente, ser pagos at mesmo em caso de derrotas,
quando verificado o bom desempenho da equipe. Isso porque a
obrigao do atleta de meio e no de resultado, ou seja,
sua atividade no est circunscrita obteno de um
resultado positivo, exitoso, mas ao fato de executar as
funes com diligncia ou estar disposio do clube para
faz-lo, pois compete ao tcnico convoc-lo ou no, bem como
mant-lo ou retir-lo da partida de futebol.
O bicho no pago por gol marcado ou
evitado, mas pela atuao da equipe, recompensando o
esprito de colaborao entre os seus integrantes.
17. GUELTAS
As chamadas gueltas; pagas ao empregado com
habitualidade a ttulo de incentivo, tm feio retributiva,
ainda que pagas por terceiro. A onerosidade reside na
oportunidade que o empregador concede ao empregado para
auferi-la, semelhana do que ocorre com as gorjetas. Em
conseqncia, integra a remunerao do trabalhador, por
aplicao analgica do art. 457, capat e 3 da CLT, como
tambm da Smula n. 354 do TST.
Vertente jurisprudencial contrria nega a
integrao da verba remunerao do empregado, por falta de
previso legal e por no ser paga diretamente pelo
empregador.
18. DIREITO DE ARENA
XXVIII,
a,
O direito de arena est garantido no art. 5,

da Constituio da Repblica de 1988, que
assegura, nos termos da lei, a proteo s participaes

individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e
voz humanas, inclusive em atividades desportivas. Em
consonncia com esse preceito, o art. 42 da Lei o. 9.615, de
1998 prev que as entidades de prtica desportiva possuem o
direito de negociar, autorizar e proibir a fixao, a
transmisso ou retransmisso de imagem de espetculo ou
eventos desportivos de que participem, dispondo o seu 1
que salvo conveno em contrrio, vinte por cento do preo
total da autorizao, como mnimo, ser distribudo, em
partes iguais, aos atletas profissionais participantes do
espetculo ou evento.
Salvo estipulao em contrrio, o atleta tem
direito de participar dos ganhos obtidos com a divulgao da
imagem dos jogos de futebol que contaram com a sua presena
e, considerando o princpio da continuidade da prestao de
servios, a presuno de que ele tenha participado de
todos os jogos do clube, cuja imagem foi produzida ou
reproduzida, competindo ao clube de futebol provar possveis
ausncias do atleta nos eventos desportivos. Assim, deferese ao atleta, a ttulo de direito de arena, o pagamento da
frao de 1/14 (considerando-se o nmero de atletas que
podem participar de um jogo de futebol) do percentual de 20%
incidente sobre o preo total das autorizaes concedidas
pelo Clube, para transmisso ou retransmisso de imagem de
eventos desportivos.
A
doutrina tem atribudo a natureza de

remunerao ao direito de arena, de forma semelhante s
gorjetas que tambm so pagas por terceiro. A. onerosidade
desse
fornecimento
decorre
no
s
da
lei,
mas
da
oportunidade concedida ao empregado para auferir a vantagem.
O valor alusivo ao direito de arena ir compor apenas o
clculo do FGTS, 13 salrio, frias e contribuies previdencirias, pois a Smula n 354 do TST, aplicada por
analogia, exclui sua incidncia do clculo do aviso prvio,
repouso, horas extras e adicional noturno.
19 .LUVAS
O termo luva no uma exclusividade do

mundo esportivo, pois o Decreto o. 24.150, de 1934, sobre
renovao de locao comercial, conhecido como Lei de
Luvas, tambm se utiliza desse termo.
A doutrina sustenta que as luvas desportivas
importam reconhecimento de um fundo de trabalho, isto ,
do valor do trabalho desportivo j apresentado pelo atleta
que ser contratado, estabelecendo um paralelo com o fundo
de comrcio, que o valor do ponto adquirido pelo
locatrio.
As luvas traduzem importncia paga ao atleta
pelo seu empregador, na forma que for convencionada, pela
assinatura do contrato; compem a sua remuneraot59 para
todos os efeitos legais (art.12 da Lei o. 6.354, de 1976 e
art. 31, 1 da Lei n. 9.615, de 1998). Elas podem ser em
dinheiro, ttulos ou bens, como automveis. Seu valor
fixado tendo em vista a eficincia do atleta antes de ser
contratado pela entidade desportiva, ou seja, o desempenho
funcional j demonstrado no curso de sua vida profissional;
logo, embora de natureza retributiva, no se confunde com
prmios gratificaes, cujas camisas ocorrem no curso do
contrato. As luvas tm natureza de salrio pago por
antecipao, no se confundindo com indenizao, pois nelas
no se encontra presente o carter ressarcitrio advindo de
perda.
20. STOCK OPTIONS
As stock options constituem um regime de
compra ou de subscrio de aes e foram introduzidas na
Frana em 1970, cujas novas regras encontram-se na Lei n.
420, de 2001. No se identificam com a poupana salarial.
O regime das stock options permite que os
empregados comprem aes da empresa em um determinado
perodo e por preo ajustado previamente. Se o valor da ao
ultrapassa o preo, o beneficirio obtm o lucro e, em
conseqncia, duas alternativas lhe so oferecidas: revender
de imediato a mais valia ou guardar os seus ttulos e se
tomar um empregado acionista. A primeira alternativa tem
encontrado a preferncia dos empregados (cf. Pierre Hano-
taux. Poupana Salarial e Stock options. Revista Synthesis

37/2003, p. 93. Traduo e resumo de Eliane Pedroso). Elas
no representam um complemento da remunerao, mas um meio
de estimular o empregado a fazer coincidir seus interesses
com o dos acionistas.
No Brasil, o instituto tambm no possui
feio salarial, como se infere deste aresto:
STOCK OPTIONS INCENTIVO AO EMPREGADO
CARTER NO SALARIAL. Tratando-se as denominadas stock
options de incentivo ao empregado no desenvolvimento de seus
misteres, condicionado, porm, a regras estabelecidas e no
sendo gratuito, visto que sujeito a preo, embora com
desconto, tem-se que no guardam tais opes de compra de
aes da empresa carter salarial. Recurso Ordinrio obreiro
a que se nega provimento, no aspecto. TRT 2 Regio
42364200290202002-RO- Ac. 20030636234 7 T. Rel.: Juza
Anlia Li Chum DOESP 5.12.2003. Revista Justia do
Trabalho. Porto Alegre: HS Editora, janeiro de 2004, p. 128.
Em
sentido
oposto
a
jurisprudncia
espanhola, que lhe atribui feio salarial.
21. GORJETA
21.1. Conceito.
jurdica. Efeitos prticos
Classificao.
Natureza
A gorjeta a quantia paga ao empregado por

terceiros, estranhos ao estabelecimento do empregador.
Como sabido, a legislao brasileira e a
doutrina distinguem dois tipos de gorjetas: as gorjetas no
sentido prprio do termo, isto , as que so concedidas
voluntariamente pela clientela, e as que so pagas em razo
de percentual constante das notas de servio, calculado
sobre o valor da conta. Esta ltima denomina-se gorjeta
imprpria.
A CLT engloba as duas modalidades sob a mesma
denominao (gorjeta), como se infere desse dispositivo:
Art. 457 Compreendem-se na remunerao do

empregado, para todos os efeitos legais, alm do salrio
devido
e
pago
diretamente
pelo
empregador,
como
contraprestao do servio, as gorjetas que receber.
3Considera-se
gorjeta
no
s
a
importncia espontaneamente dada pelo cliente ao empregado,
como tambm aquela 4ue for cobrada pela empresa ao cliente,
como adicional nas contas, a qualquer ttulo e destinada
distribuio aos empregados.
O citado preceito legal determina, de forma
expressa, que a gorjeta, em suas duas modalidades, integra a
remunerao do empregado, principalmente porque supe uma
oportunidade de ganho que lhe foi concedida pelo empregador.
oportuno lembrar que as expresses salrio
e remunerao se distinguem. O primeiro refere-se
contraprestao pelos servios prestados pelo empregado,
paga diretamente pelo empregador, ao passo que a remunerao
a totalidade dos proventos percebidos pelo obreiro,
habitualmente, em virtude do contrato de emprego, ainda que
pagos por terceiro.
Isso significa que ambas as modalidades de
gorjeta incidiro no clculo da gratificao natalina (art.
1, 1, da Lei o. 4.090, de 1962), das frias (art. 142 da
CLT), do FGTS (art. 15 da Leio. 8.036, de 11 de maio de
1990) e da indenizao (art. 477 da CLT), cujos clculos so
feitos com base na remunerao.
A jurisprudncia exclui a incidncia das
gorjetas do clculo do aviso prvio (art. 487, 2, da
CLT), das horas extras, do adicional noturno (art. 59, 1,
64 e 65 da CLT) e do repouso semanal remunerado (cf. Smula
n 354 do TST), por entender que eles so calculados sobre o
salrio e no sobre a remunerao.
Inadmissvel tambm que a gorjeta componha o
clculo do salrio mnimo devido pelo empregador, por fora
do contrato de trabalho.
H entendimento doutrinrio considerando a

gorjeta compulsria como salrio, quando recebida em carter
permanente. Entretanto, mesmo os adeptos dessa corrente
admitem que a CLT adotou tese contrria.
Isso porque o 3 do art. 457 da CLT dispe
que o percentual de servio cobrado do cliente sobre o valor
da conta gorjeta e esta no compe o clculo do salrio
mnimo (art. 76 e 78 da CLT). Logo, por fora do caput do
mesmo dispositivo legal e dos art. 76 e 78 da CLT, no
poder a gorjeta compor o clculo do salrio mnimo, mas
apenas da remunerao, persistindo a obrigao de o
empregador pagar o salrio mnimo, alm da importncia paga
a ttulo de gorjeta compulsria. Tais dispositivos foram
recepcionados pela Constituio de 1988, como, alis, j
tivemos a oportunidade de nos pronunciar:
Ao Rescisria.
Improcede a
ao que
pretende rescindir deciso que no atribuiu s gorjetas
compulsrias
a
feio
salarial.
Gorjeta,
ainda
que
compulsria, no contraprestao salarial mnima paga
diretamente pelo empregador, portanto, no poder compor o
clculo do salrio mnimo embora integre a remunerao do
empregado. Inteligncia dos artigos 76 e 457 da CLT. TRT
3 Regio Seo Especializada de Dissdios Individuais
AR 130/92. Rel.: Juza Alice Monteiro de Barros. Julgado em
1.3.1993.
Essa deciso foi mantida pelo 181, como se
infere do aresto abaixo:
AO
RESCISRIA.
Ao
rescisria
improcedente porque pretende rescindir deciso que no
atribui s gorjetas compulsrias a feio salarial. Gorjeta
no contraprestao salarial mnima, e no compe o
clculo do salrio mnimo, embora integre a remunerao do
empregado. Art. 76 e 457 da CLT interpretados. Matria
interpretativa no faz prosperar ao rescisria. Enunciado
83 do TST. A deciso rescindenda aplicou de forma correta os
dispositivos legais apontados como violados. Rescisria
improcedente. Recurso ordinrio a que se nega provimento.
TST ROAR 90516/93. SDI-I Ac. 4588 Rel.: Min. Vantuil
Abdala. DJ: 7.12.1995, p. 42.876.
22. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

22.1. Destinatrios
So
destinatrios
do
adicional
insalubridade
os
empregados
urbanos,
rurais
e
trabalhadores avulsos (art. 7, caput, inciso XXXIV,
de
os
da
22.2. Conceito
As
atividades
ou
operaes
insalubres,
definidas em quadro aprovado pelo Ministrio do Trabalho
(art. 190 da CLT), so aquelas que, por sua natureza,
condies ou mtodos de trabalho expem os empregados a
agentes qumicos, fsicos ou biolgicos nocivos sade,
acima dos limites de tolerncia (art. 189 da CLT).
O trabalho em condies insalubres, ainda que
intermitente (Smula
n 47 do TST), envolve maior perigo
para a sade do trabalhador e, por isso mesmo, ocasiona miro
aumento na remunerao do empregado. Em conseqncia, o
trabalho nessas condies, acima dos limites de tolerncia
estabelecidos pelo Ministrio do Trabalho, assegura ao
empregado o direito ao recebimento de um adicional de 10%,
20% ou 40% sobre o salrio mnimo ou mnimo profissional,
conforme se classifique a insalubridade, respectivamente, no
grau mnimo, mdio ou mximo, segundo apurado por perito,
mdico ou engenheiro do trabalho registrado no Ministrio do
Trabalho.
Cumpre
frisar
que
necessria
a
classificao da atividade insalubre na relao oficial
elaborada pelo Ministrio do Trabalho, no bastando a
constatao por laudo pericial. Assim, a ttulo de exemplo,
a limpeza em residncias e escritrios e a respectiva coleta
de lixo no podem ser consideradas atividades insalubres,
ainda que constatada a insalubridade por laudo pericial,
porque no se encontram assim classificadas na Portaria do
Ministrio do Trabalho (Orientao Jurisprudencial n. 4,
incisos I e II, da SDI-1 do TST). Igualmente, em face da
ausncia de previso legal, indevido o adicional de
insalubridade ao trabalhador em atividade a cu aberto (art.

195 da CLT e NR- 15 MTb, Anexo 7). E o que se infere da
Orientao Jurisprudencial n 173 da SDI-1 do TST.
Se
houver
reclassificao
ou
descaracterizao da insalubridade, por ato da autoridade
competente
(Ministrio
do
Trabalho),
esse
fato
ir
repercutir na satisfao do respectivo adicional, sem ofensa
a direito adquirido ou ao princpio da irredutibilidade
salarial. Como exemplo, pode ser citada a retirada do mundo
jurdico, aps 20 de fevereiro de 1991, das normas
ensejadoras do direito ao adicional de insalubridade por
iluminamento insuficiente no local da prestao de servios,
como previsto na Portaria n. 3.751, de 1990, do Ministrio
do Trabalho A partir dessa data, os empregados no podero
invocar o direito adquirido para continuar percebendo o
adicional de insalubridade.
22.3. Base
de
incidncia
do
adicional
de
insalubridade
Atualmente, a base de incidncia do adicional
de insalubridade ser o salrio mnimo, salvo se o
empregado, por fora de lei, conveno coletiva ou sentena
normativa perceber salrio profissional. Nesse caso, o
referido adicional ser sobre este calculado e no sobre a
totalidade da remunerao do empregado, pelo menos enquanto
no for regulamentado o art. 7, XXIII, da Constituio de
1988.
Viola o art. 192 da CLT deciso que acolhe
pedido de adicional de insalubridade com base na remunerao
do empregado e, por conseguinte, enseja ao rescisria
(Orientao Jurisprudencial n 2 da SDI-2 do TST).
O
raciocnio
exposto,
no
nosso
entendimento, no encontra, obstculo no art. 7, IV, da
Constituio, que veda a vinculao do salrio mnimo para
qualquer fim. O legislador constituinte, ao estabelecer essa
restrio, o fez com o objetivo de proibir a vinculao ao
salrio mnimo como fator de indexao.
Fica o leitor atento, entretanto, para o fato

de que o STF, nos ltimos julgados, est alterando esse
ponto de vista, ao argumento de que o adicional de
insalubridade no poder ser calculado sobre o salrio
mnimo, em face da vedao contida no art. 7, IV, da
Constituio. Se essa jurisprudncia consolidar-se, a Smula
n 17 do TST, recentemente restaurada, ser outra vez
cancelado, pois h salrio profissional que tem. como
parmetro o salrio mnimo (Lei n. 3.999, de 1961).
22.4. O
adicional
de
componente da remunerao do empregado
insalubridade
como
Enquanto
percebido,
o
adicional
de
insalubridade integra a remunerao do empregado para todos
os efeitos legais, exceto para clculo de repouso semanal e
em feriados, pois esse adicional calculado, luz da
Smula n 17 do TST, sobre importncia fixa que j remunera
os dias de repouso semanal e em feriados (Orientao
22.5. Adicional de insalubridade
empregado sujeito a mais um agente agressivo
devido
O TST vem sustentando que no se acumulam os

adicionais quando o empregado est sujeito a mais de um
agente insalubre, dada a vedao expressa do item 15.3 da
NR-15, da Portaria n. 3.214, de 1978. Divergimos dessa
orientao, ao que parece, majoritria.
Entendemos que, se as condies de trabalho
do empregado so duplamente gravosas, cabvel o pagamento
dos dois adicionais, pois houve exposio a deis agentes
insalubres diferentes, que podem ocasional prejuzos a
diversos rgos do corpo humano. Nesse sentido pronunciamonos favoravelmente ao pagamento de dois adicionais a
empregado que trabalhava operando raios x e ainda mantinha
contato com portadores de molstia contagiosa.
Saliente-se que a determinao contida na NRl5 da Portaria n 3.214, de 1978, no sentido de se
considerar apenas o fator de insalubridade de maior grau, no
caso de incidncia de mais de um agente insalubre, extrapola

os limites da prpria lei, que no probe a cumulao de
mais de um adicional de insalubridade. Se se permitir tal
dispositivo, o empregador poder perder o estmulo de
eliminar outros agentes agressivos, porquanto a Portaria s
o onera com o pagamento de um deles.
Ademais, essa Portaria anterior edio da
Lei n. 7.394, de 1985, que prev o adicional de risco de
vida e insalubridade, logo, no poderia regulament-la.
22.6. Fornecimento de Equipamento de Proteo
Individual (EPI)
O fornecimento do EPI aprovado pelo rgo
competente do Poder Executivo poder eliminar o agente
agressivo gerador do adicional de insalubridade (Smula n
80 do TST). Lembre-se, entretanto, que o s fornecimento do
aparelho de proteo pelo empregador no o exime do
pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar
as medidas que conduzam diminuio ou eliminao da
nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do
equipamento pelo empregado (Smula n. 28 do TST). O simples
fornecimento do EPI no suficiente eliso do pedido de
adicional
de
insalubridade
quando,
por
exemplo,
sua
durabilidade no ultrapassa determinado nmero de dias e a
substituio realizada alm do prazo de validade.
22.7. Adicional
de
insalubridade.
minerais. Sentido do termo manipulao
leos
Para efeito de concesso de adicional de

insalubridade, no h distino entre fabricao e manuseio
de leos minerais (Portaria n. 3.214 do Ministrio do
Trabalho, NR-15, Anexo XIII Orientao Jurisprudencal n
171. Da SDI-1 do TST).
22.8. Pedido de adicional de insalubridade.
Agente nocivo diverso do apontado na petio inicial
O fato de o empregado ter Reivindicado, em

Juzo, o adicional de insalubridade calcado em determinado
agente agressivo e de ter sido verificada, mediante percia,
a prestao de servios em condies nocivas, porm com base
em agente insalubre diverso do apontado na petio inicial,
no prejudica o pedido de adicional de insalubridade (Smula
n 293 do TST).
22.9.Legitimidade
como substituto processual
do
sindicato
para
atuar
O sindicato, com base no 2 do art. 195 da

CLT, tem legitimidade para atuar na qualidade de substituto
processual
para
pleitear
diferena
de
adicional
de
insalubridade
ou
periculos
idade
(Orientao,
23. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
23.1. Destinatrios
O adicional de periculosidade devido no s
aos empregados urbanos, mas tambm aos empregados rurais e
aos trabalhadores avulsos (art. 7, caput e inciso XXXIV, da
Constituio de 1988).
23.2.Conceito Base de incidncia
O adicional de periculosidade assegurado no
art. 193 da CLT aos empregados que trabalham em contato
permanente ou intermitente com explosivos ou inflamveis, em
condies de risco acentuado, comprovadas por percia
(Smula n 364, inciso I, do TST). A ttulo de exemplo,
fazem jus ao adicional de periculosidade os empregados que
operam em bomba de gasolina (Smula n. 364, inciso I, do
TST).
O contato eventual com o agente perigoso,
assim considerado o contato fortuito ou o que, sendo
habitual, se d por tempo extremamente reduzido, no d ao
empregado direito de perceber o adicional respectivo (Smula

n 364, inciso I, do TST).
Aos empregados que trabalham com explosivos
ou inflamveis nas condies relatadas assegurado um
adicional de 30% sobre o salrio, sem os acrscimos
resultantes de gratificaes, prmios ou participao nos
lucros ( 1 do art. 193 da CLT). Coerente com a excluso
constante desse dispositivo, a Smula n 70 do TST no
autorizou a repercusso do adicional de periculosidade sobre
gratificao ou adicional por tempo de servio (trinios)
conferidos pela Petrobrs aos seus empregados.
Alm do adicional de periculosidade previsto
na CLT, a Lei n 7.369, de 20 de setembro de 1985,
instituiu, em favor dos empregados que exercem atividade no
setor de energia eltrica, com sistema eltrico de potncia,
em condies de risco ou com equipamento e instalaes
eltricas similares, que ofeream risco equivalente, ainda
que em unidade consumidora de energia eltrica, um adicional
de 30% sobre o salrio que perceberem, deixando pata o
decreto
regulamentador
a
especificao
das
atividades
consideradas perigosas.
Esto, portanto, obviamente includos nesse
contexto os empregados do setor de telefonia que trabalham
em
situao
de
perigo,
constatada
por
percia,
nas
proximidades dos circuitos que conduzem energia eltrica e
passam pelos mesmos postes em que se encontram as linhas
telefnicas.
Em 20 de dezembro de 1985, entrou em vigor o
Decreto n 92.212, que estabeleceu o quadro de atividades
consideradas perigosas e as respectivas reas de risco. Esse
Decreto foi revogado pelo de n 93.412, de 14 de outubro de
1 986. que, alm de conter a especificao de atividades
perigosas, limitou, em seu art. 2, inciso III, o direito ao
adicional de periculosidade ao tempo despendido pelo
empregado na execuo de tais atividades, quando ali ingressa, de modo intermitente, em carter habitual. O Decreto
n 93.412, de 1986, como ato administrativo que ,
extrapolou sua competncia, fugindo do fim social da Lei n

7.369, de 1985, que no estabeleceu tal proporcionalidade,
acertadamente, em face da imprevisibilidade do momento em
que o infortnio pode ocorrer. Logo, comprovado o trabalho
em rea de risco, em setor de energia eltrica, o empregado
faz jus ao adicional de periculosidade, pouco importando a
intermitncia de seu ingresso na referida rea. Neste sentido a Smula n 361 do TST.
Ressalte-se que o TST, por meio da Smula n
364, inciso II, tem autorizado a fixao do adicional de
periculosidade em percentual inferior ao legal e at mesmo
de forma proporcional ao tempo de exposio ao risco, quando
pactuada em acordos ou convenes coletivas de trabalho.
O adicional de periculosidade assegurado aos
empregados que trabalham no setor de energia eltrica dever
incidir sobre o salrio e seus componentes (art. 457, 1,
da CLT), nos termos da Lei n 7.369, de 1985, que no
estabeleceu excluses de parcelas salariais, como procedeu o
art. 193. 1 da CLT.
Na mesma direo o seguinte aresto da SDI-1
do TST:
ADICIONAL
DE
PERICULOS
IDADE.
ELETRICITRIOS. BASE DE CLCULO. A Lei n 7.369/85, em seu
art. 1, estabelece que O empregado que exerce atividade no
setor de energia eltrica, em condies de periculosidade,
tem direito a uma remunerao adicional de 30% sobre o
salrio que perceber. Verifica-se, dessa forma, que esse
preceito legal determina expressamente que, no caso do
exerccio de atividade no setor de energia eltrica, o
adicional de periculosidade deve incidir sobre o salrio que
o empregado perceber. Sendo assim, afigura-se correta a tese
adotada pela E. Turma, no sentido de que estaria o clculo
do adicional de periculosidade dos eletricitrios livre das
excluses previstas no 1 do art. 193 da CLT, ou mesmo da
restrio a que alude o Enunciado n 191 do TST. Embargos
conhecidos e desprovidos (Grifou-se). TST Proc. E-RR-
518.290. Ano 1998. rgo Julgador SDI- 1 Rel.: Min.:

Jos Luciano de Castilho Pereira. DJ de 21.6.2002.
No cabe invocar aqui a Smula n 191 do TST
para embasar a excluso de gratificaes ou prmios do
clculo do adicional de periculosidade, pois ele constitui
uma interpretao do art. 193, 1, da CLT, sendo at mesmo
anterior a Lei n. 7.369, de 1985, j que foi editado em
novembro de 1983.
Discutiu-se, durante algum tempo, o cabimento
do adicional de periculosidade proveniente do contato com
radiao ionizante (exposio a raios x). A Portaria n
3.393, de 1987, considera a atividade perigosa e, por
conseguinte, autoriza o pagamento do referido adicional.
Uma vertente jurisprudencial sustentava que a
periculosidade somente poderia ser reconhecida em relao
aos trabalhadores que se expem ao risco por inflamveis,
explosivos ou eletricidade, nos termos cio art. 193 da CLT e
da Lei n 7.369, de 1985. Isso porque a norma legal prev a
existncia de risco apenas em relao a esses agentes, nada
dispondo sobre a existncia da periculosidade gerada pelas
radiaes ionizantes.
O TST, entretanto, tem admitido, com acerto,
a classificao contida na referida Portaria, ao argumento
de que a delegao contida no art. 200, inciso VI, da CLT,
permite ao Ministrio do Trabalho enquadar outras atividades
entre aquelas geradoras de risco, incluindo-se a as
operaes com aparelhos de raios x. Alis, nesse sentido,
consolidou-se a jurisprudncia por meio da Orientao
Jurisprudencial n 345 da SDI- 1 do TST, como se infere
desse verbete:
ADICIONAL
DE
PERICULOSIDADE.
RADIAO
IONIZANTE OU SUBSTANCIA RADIOATIVA. DEVIDO. A exposio do
empregado radiao ionizante ou substncia radioativa
enseja a percepo do adicional de periculosidade, pois a
regulamentao ministerial (Portarias do Ministrio do
Trabalho n 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 7.4.2003), ao
reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficcia,
porquanto expedida por fora de delegao legislativa
contido no art. 200, caput, e inciso VI, da CLT. No perodo

de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria n. 496
do Ministrio do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional
de insalubridade.
23.3. Incidncia na remunerao do empregado
O
adicional
de
periculosidade
pago
habitualmente integra o clculo da indenizao (Smula n
132), das frias, do 13 salrio, do aviso prvio e do FGTS.
Alis,
a
incidnc1
sobre
este
ltimo
independe
de
habitualidade (Smula n 63 do TST). O adicional de
periculosidade repercute tambm no clculo das horas extras
e noturnas (Orientao Jurisprudencial n 259 e Smula n
132, inciso I, do TST). O valor dessas horas calculado com
base no valor da hora normal, integrado das parcelas
salariais e acrescido do adicional previsto em lei ou em
norma coletiva (Smula n 264 do TST). Como o adicional de
periculosidade tem feio salarial, ele ser acrescido
hora normal para clculo do valor das horas extras e
noturnas, mormente se considerarmos que tambm nesses
regimes o empregado permanece sob as condies de risco.
O mesmo no se diga quanto ao clculo das
horas de sobreaviso pagas ao ferrovirio (Smula n 132, II,
do TST). Os adicionais de periculos idade e insalubridade
no incidem no clculo do sobreaviso, considerando que o
art. 244, 2, da CLT dispe que as horas de sobreaviso
sero calculadas razo de 1/3 do salrio normal. Se no
bastasse, durante o sobreaviso v empregado permanece em sua
prpria residncia, aguardando, a qualquer momento, o
chamado para o servio Ele permanece, portanto, fora da rea
de risco acentuado nesse perodo.
23.4.
No
cumulao
insalubridade com o de periculosidade
do
adicional
de
Caso o
empregado trabalhe
em condies
perigosas e insalubres, simultaneamente, os adicionais no
se acumulam, por disposio expressa de lei.
O empregado poder optar pelo adicional que

lhe for mais favorvel (art. 193, 2, da CLT).
23.5. Insero em folha
Condenada ao
pagamento do
adicional de
insalubridade ou periculosidade, a empresa dever inserir,
ms a ms e enquanto o trabalho for executado sob essas
condies, o valor correspondente em folha de pagamento
(Orientao jurisprudencial n 172 da SDI- 1 do TST).
23.6. Postulao em juzo
A postulao em Juzo do adicional de
insalubridade e periculosidade poder ser feita tanto pelo
empregado quanto pelo Sindicato da respectiva categoria
profissional em favor de seus associados, na condio de
substituto processual (art. 195, 2, da CLT e art. 8,
III, da Constituio).
24. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, NOTURNOS E DE
TRANSFERNCIA
Os adicionais de horas extras, noturnos e de
transferncia, quando pagos em carter habitual, iro compor
tambm a remunerao do empregado Confiram, a propsito, o
captulo sobre durao do trabalho, tpico alusivo jornada
e tambm o captulo sobre alterao contratual, tpico
alusivo modificao do local de trabalho.
25. QUEBRA DE CAIXA
Em princpio, a verba denominada quebra de
caixa no tem cunho salarial, pois tem em vista o risco a
que se sujeita o empregado cujas funes possam ensejar
erros involuntrios de contagem, dado o manuseio constante
de dinheiro Destina-se a cobrir diferenas decorrentes
desses enganos (cf. Messias Pereira Donato Curso de Direito
do Trabalho So Paulo: Editora Saraiva, 1979, p. 95). Para
que sejam descontados os valores correspondentes aos erros
de contagem ocasionados por culpa, nos caixas, necessrio

que as partes contratem a possibilidade de desconto pelo
empregador nos salrios do empregado em caso de dano culposo
comprovadamente causado pelo empregado conforme determina o
art. 462, 1, da CLT. Do contrrio o desconto ser ilegal
e a verba paga a ttulo de quebra de caixa, que seria
destinada a cobrir as diferenas do caixa, perder seu
carter indenizatrio e passar a ter feio salarial.
Veja-se, a respeito, o ensinamento de Octavio
Bueno Magano:
Nada obstante, se os descontos efetuados
apresentam-se ilcitos por no haver sido tal hiptese
previamente pactuada, impe-se, ento, a concluso de que a
parcela posteriormente devolvida, sob a forma de quebra de
caixa, conserva o mesmo carter salarial (Manual de
Direito do Trabalho v. 2. So Paulo: LTr Editora, 2. ed.,
passim).
Nesse sentido a Smula n 247 do TST, que
dispe: a parcela paga aos bancrios sob a denominao
quebra de caixa possu natureza salarial, integrando o
salrio do prestador de servios, para todos os efeitos
legais. A referida Smula dirige-se aos bancrios, mas o
raciocnio tem sido aplicado tambm a outras categorias.
26. PARTICIPAO NOS LUCROS
26. Escoro histrico
A participao nos lucros uma decorrncia
da funo social da propriedade, que a sujeita a algumas
restries. Traduz um instrumento de integrao entre
capital
e
trabalho,
alm
de
ser
rim
incentivo
produtividade.
De
origem
controvertida,
alguns
autores
atribuem a Edm Leclaire, em 1842, a primeira forma de
participao nos lucros, outros sustentam que seu precursor
Robert Owen. O mais acertado situarmos a gnese do
instituto em 1812, pois poca j se encontrava previsto
para os artistas da Comdia Francesa, por iniciativa de

Napoleo Bonaparte.
O assunto foi tratado tambm nas encclicas
papais Quadragsimo Anuo e Mater et Magistra, sendo
consagrado, pela primeira vez, no plano constitucional, na
Constituio de Veimar. No Brasil, a matria foi inserida,
inicialmente,
na
Constituio
de
1946
e
mais
tarde
reproduzida nas Constituies de 1967 e 1988. As medidas
Provisrias editadas a partir do final de 1994 tentaram
regulamentar a participao nos lucros ou resultados, at
que a Lei n 10.101, de 19 de dezembro de 2000, disps sobre
a temtica.
26.2.Conceito e natureza jurdica
Sob o prisma doutrinrio, a participao nos
lucros tem sido definida como a atribuio facultativa ou
obrigatria pelo empregador ao empregado, alm do justo
salrio legal ou convencional a ele devido, de uma parte dos
resultados lquidos, exclusivamente positivos da atividade
econmica da empresa. A. Constituio de 1988 torna
obrigatria participao nos lucros ou resultados, conforme
for definido em lei, mas deixa clara a sua natureza no
salarial (art. 7, XI, e art. 218,IV); em conseqncia,
cancelou-se a Smula n 251 do TST, que lhe atribua feio
retributiva. Sua natureza equivale a uma tcnica de
incentivo e, por fora de preceito constitucional, no
integra o salrio, tampouco a remunerao para nenhum efeito
legal.
Os principais fundamentos da participao nos
lucros residem em razes filosfico-sociais, psicolgicas,
econmicas e jurdicas.
26.3. Fundamentos
Os fundamentos filosfico-sociais partem da
assertiva segundo a qual o instituto em questo configura a
mistura de um elemento da sociedade ao contrato de trabalho
e residem na teoria institucional da empresa (Renard).
Alis, Pio XI, na encclica Quadragsimo

Anuo, aderindo a esse fundamento, considera mais prudente
que o contrato de trabalho contenha um pouco do contrato de
sociedade, a fim de que o empregado se torne co-interessado
na propriedade e, em certa medida, nos lucros auferidos. O
mesmo pensamento j constava do Cdigo Social de Malines,
sendo reproduzido tambm na Encclica Mater et Magistra.
J os fundamentos de ordem psicolgica partem
de uma indagao: se a motivao do empregador o lucro,
por que a do empregado h de ser apenas o salrio? Ora, a
par do aspecto econmico, o instituto em questo tem tambm
o interesse moral de fazer com que o empregado se sinta
integrado empresa.
Por outro lado, os fundamentos econmicos
demonstram que na produo esto presentes os seguintes
fatores:
natureza,
capital,
trabalho
e
organizao,
personalizada no empregador, os quais tm retribuies
especficas. A natureza tem por retribuio a renda da
terra; o capital tem tradicionalmente uma retribuio
especfica, que o lucro; o trabalho remunerado pelo
salrio e o empregador tem como remunerao especfica, pelo
seu trabalho de direo, o pro labore. Para remunerar a sua
colaborao, o empregador fica ainda com todo o lucro, sendo
razovel que ao empregado, tambm como colaborador, assista
o direito de participar dos mesmos, pois o salrio no
remunera integralmente o trabalho.
Finalmente, o fundamento jurdico assenta-se
na circunstncia de que a participao nos lucros um
direito e no mera liberalidade.
2.4. Objees participao nos lucros
Vrias objees patronais foram feitas
instituto em exame. Sustentam ser ele incompatvel com
estrutura capitalista, a qual se funda no direito
propriedade
privada;
alegam,
ainda,
que
o
risco
empreendimento econmico recai necessariamente sobre
ao
a
de
do
o
empregador, justificando a pertinncia do lucro. Outro

argumento o de que a participao nos lucros provoca a
descapitalizao e a inverso de capitais em atividades mais
rendosas, afastando o capital estrangeiro Essas objees so
refutadas por Cesarino Jnior, sob o argumento de que a
propriedade privada tem uma funo social e, com a
participao nos lucros, ela passa a caber no s aos
proprietrios, mas tambm aos empregados, contribuindo para
maior harmonia entre capital e trabalho e para maior
valorizao desse fator de produo como condio de
dignidade humana. Com relao ao risco empresarial, contraargumenta o autor lembrando que nem sempre o empregador
investe na empresa todo o seu patrimnio, logo, em caso de
perda, sua situao melhor do que a do empregado, que
perde o seu meio de subsistncia. Ademais, como o percentual
de participao nos lucros pequeno, no impede o
autofinanciamento das empresas. E, se no bastasse, Cesarino
argumenta que a escolha da atividade em que se devem
investir capitais no depende exclusivamente do arbtrio dos
investidores, mas das condies do mercado.
Objees dos sindicatos operrios tambm
foram feitas, sustentando que a participao tem por
objetivo evitar a solidariedade dos empregados em suas
unies e sindicatos, traduzindo um disfarce para manter
baixos os salrios e a proposta de igualdade dos empregados.
O argumento tem sido refutado, sob a alegao de que a
participao nos lucros, com a converso de seu valor
individual em cotas do capital da empresa, poder contribuir
para a soluo da questo social, exatamente porque conduz
os trabalhadores condio de co-proprietrios da empresa.
H, finalmente, as objees doutrinrias,
que, em regra, assentam-se na dificuldade de critrio de
fixao da participao nos lucros. A essa crtica, Cesarino
Jnior responde dizendo que, sendo quatro os fatores da
produo, uma diviso eqitativa daria aos trabalhadores 25%
dos lucros lquidos, restando 75% para os demais fatores.
Reconhecemos que o sistema no muito
conhecido em nosso pas, sendo conveniente incrementar essa
experincia.
26.5. Participao
nos
regulamentao por meio de medidas provisrias
lucros
Em dezembro de 1994, a participao nos

lucros passou a ser regulamentada por medidas provisrias,
renovadas indefinidamente por outras medidas provisrias,
como por exemplo, as de nmeros 860, 890, 915, 955, 980,
1.006 e 1.239, de 1995, e a Medida Provisria n. 1.276, de
12 de janeiro de 1996.
As
medidas
provisrias
so
institutos
transplantados da Constituio italiana, que as prev em
casos extraordinrios de necessidade e de urgncia.
importante
definir
a
natureza
jurdica
das
medidas
provisrias, pois, conforme a concluso, diversas sero as
conseqncias que da iro emergir, com referncia
eficcia.
A questo polmica. H quem sustente
tratar-se de um ato normativo, por integrar o rol do art. 59
da Constituio, o qual enumera as figuras que compem o
processo legislativo, sendo editada com base em competncia
legislativa, pois ela tem fora de lei, nos termos do art.
62 da Constituio de 1988. Outros, como Marco Aurlio
Greco,
entretanto,
atribuem-lhe
a
feio
de
m
ato
administrativo, com fora provisria de lei (Medidas
Provisrias. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1991). O
citado autor afirma que a medida provisria no emitida
pelo Poder Legislativo, mas pelo Poder Executivo e, se deve
ser convertida em lei, porque no lei. Se necessrio
dizer que tem fora de lei, porque outra coisa que no
uma lei. Uma terceira corrente afirma tratar-se de um
provimento
do
executivo,
que
no
lei,
nem
ato
administrativo.
O Supremo Tribunal Federal tem sustentado que
a medida provisria ato materialmente legislativo, como se
infere da ementa do acrdo MS-21.082-6, cujo relator foi o
Ministro
Seplveda
Pertence,
referente
a
Mandado
de
Segurana contra a Medida Provisria n 168, de 15 de maro
de 1990, que tornou indisponveis as quantias superiores a
Cr$ 50,00 que estivessem nas contas bancrias.
Ademais,
mesmo
admitido-se
seu
carter
normativo, essas medidas so excepcionais, efmeras e
precrias, suscetveis de perder a eficcia desde o incio.
Logo, s se justificam ante questes relevantes que demandem
urgncia.
Relevncia
e
urgncia
so,
portanto,
seus
pressupostos, como acentua Celso Antnio Bandeira de Mello,
enquanto na Itlia so eles a necessidade e a urgncia.
Apesar de respeitveis posies contrrias,
embora se trate de questo relevante, no se vislumbra, no
caso da participao nos lucros, a urgncia. A comear que a
no aprovao da medida pelo Congresso, que deixou de convert-la em lei, no prazo de 30 dias, faz presumir que este
no entende urgente a incorporao das normas nela contidas
ao ordenamento jurdico, como assevera Manoel Gonalves
Ferreira Filho. Alm disso, como admitir a urgncia, no
caso, se a participao rios lucros est inserida no texto
constitucional desde 1946 e na CLT, desde 1943 (art. 621) e
somente no final de 1994 processou-se a sua regulamentao?
Se no bastasse, inexiste urgncia se a eficcia da
disposio veiculada pela medida provisria s puder se
materializar aps um lapso temporal suficientemente amplo,
que permitiria a tramitao normal do processo legislativo.
Logo, se a apurao do lucro no imediata, a participao
s poder se materializar aps um perodo que permita a
tramitao normal do processo legislativo.
Conquanto sejamos inteiramente favorveis
idia da participao dos empregados nos lucros da empresa,
entendemos que sua implantao por meio de reedio de
medida provisria pelo decurso do prazo, como se verificava,
poderia implicar uma indisfarvel ditadura, como alis
ressaltou Jos Carlos Bruzzi Castelo, impondo a vontade do
Presidente da Repblica como nico legislador e usurpando a
competncia do Poder Legislativo.
Portanto, se a matria no urgente, o certo
o processo legislativo, que acabou por se concretizar no
ano de 2000.
26.6. A participao nos lucros luz da Lei

n. 10.101, de 19 de dezembro de 2000
Atualmente, a participao nos lucros ou
resultados disciplinada pela Lei n 10.101, de 19 de
dezembro de 2000, oriunda da Medida Provisria n 1982-77,
de 2000. Ela ser objeto de negociao entre a empresa e
seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir
descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I
comisso escolhida pelas partes, integrada, tambm, por um
representante
indicado
pelo
sindicato
da
respectiva
categoria; II conveno ou acordo coletivo.
O instrumento decorrente da negociao dever
conter regras claras e objetivas quanto aos direitos
substantivos da participao e das regras adjetivas,
inclusive mecanismos de aferio das informaes pertinentes
ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuio,
perodo de vigncia, prazo para reviso do acordo, podendo
ser considerados, entre outros, os seguintes critrios e
Condies: I ndices de produtividade, qualidade ou
lucratividade da empresa; 11programas de metas, resultados
e prazos, pactuados previamente (art. 2, 1, da Lei n
10.101, de 19 de dezembro de 2000).
O acordo celebrado ser arquivado na entidade
sindical dos empregados (art. 22, 2). Se a negociao no
se concretizar, as partes podero recorrer mediao ou
arbitragem (art. 4).
A participao nos lucros ou resultados no
substitui nem complementa a remunerao do empregado, sequer
a integra para qualquer efeito trabalhista, no se lhe
aplicando o princpio da habitualidade (art. 3 da Lei n
10.101, de 19 de dezembro de 2000, em consonncia com o art.
7, XI, da Constituio de 1988).
Veda-se o pagamento de qualquer antecipao
ou distribuio de valores a ttulo de participao de
lucros ou resultados da empresa em perodo inferior a um
semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil.
Previu-se que essa periodicidade poderia ser alterada pelo
Poder Executivo, at 31 de dezembro de 2000, em funo de
eventuais impactos nas receitas tributrias (art. 3, 2

e 4 da Lei n 10.101, de 19 de dezembro de 2000).
Todos os pagamentos efetuados em decorrncia
de planos de participao nos lucros ou resultados, mantidos
espontaneamente pela empresa, podero ser compensados com as
obrigaes previstas em normas coletivas atinentes ao
referido instituto jurdico (art. 3, 3).
Para fins de apurao do lucro real, a pessoa
jurdica poder deduzir como despesa operacional o pagamento
a ttulo de participao nos lucros feito aos empregados,
dentro do prprio exerccio de sua constituio.
A participao nos lucros ou resultados ser
tributada na fonte, separadamente dos demais rendimentos
mensais, como antecipao do imposto de renda devido na
declarao de rendimentos da pessoa fsica, competindo
pessoa jurdica a responsabilidade pela reteno e pelo
recolhimento do imposto (art. 3, 5, da Lei n. 10.101, de
19 de dezembro de 2000).
A participao dos trabalhadores nos lucros
em empresas estatais (sociedades de economia mista, empresas
pblicas, suas subsidirias e controladas, alm das demais
empresas em que a Unio, direta ou indiretamente, detenha a
maioria do capital social com direito a voto) observar as
diretrizes especficas fixadas pelo Poder Executivo (art.
5).
Finalmente, a Lei n 10.101, de 19 de
dezembro de 2000, no considera empresa, para os fins de
participao nos lucros, a pessoa fsica e a entidade sem
fins
lucrativos
que,
cumulativamente,
no
distribuam
resultados, a qualquer ttulo, a dirigentes, administradores
ou empresas vinculadas; apliquem integralmente os seus
recursos em sua atividade institucional e no Pas; destinem
o seu patrimnio a entidade congnere ou ao poder pblico,
em caso de encerramento de suas atividades; mantenham
escriturao contbil capaz de comprovar observncia dos
demais requisitos citados e das normas fiscais, comerciais e
de direito econmico que lhe sejam aplicveis (art. 2,
3, inciso II, da referida lei).
26.7. Questes
participao nos lucros
prticas
alusivas
Poder
ocorrer
de
a
verba
denominada
participao nos lucros ter outra natureza. Nesse caso,
compete ao judicirio apreciar as provas e dar-lhe o correto
enquadramento, com os consectrios legais, como, alis,
consta desta deciso:
PARTICIPAO
NOS
LUCROS
X
PRMIO
DENOMINAO
DA
PARCELA
E
SUA
NATUREZA
JURDICA
PREVALNCIA.
Verificando-se
que,
embora
denominada
participao nos lucros, a parcela paga ao trabalhador tinha
natureza jurdica de prmio, assim considerada a promessa de
vantagem caso o empregado atinja certo nvel de produo ou
observe determinada conduta, tem-se como inaplicvel o
disposto no art. 10, XI, da Constituio Federal e na Lei n.
10.10
1/2000,
devendo
ser
reconhecida
a
natureza
remuneratria dos valores pagos e deferidos os respectivos
reflexos, no sendo admissvel a prevalncia do rtulo em
relao ao contedo. TRT 24t Reg. Proc. 00556-2001-03
1-24-00-2 RO. 1. Rel.: Juiz Amaury Rodrigues Pinto Jnior.
DJMS 22.1.2003.
Poder ocorrer tambm situao contrria. A
parcela intitulada prmio produtividade, mas, a rigor,
paga anualmente, em decorrncia do lucro lquido da empresa.
Nesse caso, no ter feio salarial, por se tratar de
verdadeira participao nos lucros.
Insero de
clusula em
norma coletiva
ajustando percentual a ttulo de participao nos lucros em
favor do sindicato de determinada categoria profissional
nula, pois o instituto jurdico em questo um direito que
s poder beneficiar o empregado, como se infere do art. 7,
XI, da Constituio d Repblica de 1988.
argumento
A situao deficitria da empresa no

convincente para no pagar a participao nos
lucros e resultados, pactuada

contenha essa ressalva.
em
norma
coletiva
que
no
Tem sido comum tambm vincular-se em norma

coletiva o pagamento da participao nos lucros presena
do empregado na empresa em determinada data.
A participao nos lucros ou resultados
(artigo
7,
XI,
da
Constituio
vigente)
constitui
instrumento de integrao entre capital e trabalho, bem como
um incentivo produtividade (Lei n 10.101, de 2000). A
apurao do seu valor est relacionada com o resultado
obtido pela empresa em decorrncia do trabalho desenvolvido
por todos os seus empregados em um determinado ano. Logo,
configura procedimento discriminatrio excluir do - alcance
da parcela aqueles empregados que contriburam para o
resultado alcanado, por exemplo, em 2003, ainda que no
tenham trabalhado durante todo o ano, isto , tenham sido
dispensados em setembro de 2003. Note-se que o critrio
estabelecido pelas normas coletivas torna-se ainda mais
arbitrrio, na medida em que exclui os empregados que no
estejam em pleno exerccio da funo, por ocasio do
pagamento da participao nos lucros. Ressaltamos que a
hiptese no de condio mais benfica a ensejar
interpretao restritiva, na forma do art. 114 do novo
Cdigo Civil, mas de norma coletiva regulamentadora de
vantagem assegurada em preceito constitucional.
Confira, a propsito, as seguintes ementas:
PARTICIPAO
NOS
LUCROS
DA
EMPRESA
EXCLUSO DE EX-EMPREGADOS ILEGALIDADE. Todos os empregados

que trabalham numa mesma empresa, durante o ano ou parte
dele, so co-responsveis pelo resultado obtido Fere o
Princpio da Igualdade ou Isonomia, capitulado como direito
individual na Constituio Federal, no seu artigo 5, s
receberem
participao
nos
lucros,
os
que
estiverem
trabalhando no ltimo ms do ano, porque tanto no teria
sentido, um empregado que trabalhou onze meses e foi
dispensado sem justa causa no ms de novembro e no te
direito de receber, enquanto outro, que foi admitido no
mesmo mas, possuir o mencionado direito Assim deve ser

mantida a deciso de deferir a participao dos lucros,
proporcional aos meses trabalhados. Recurso conhecido e
improvido. TRT 16 REGIO-ROPS-00143-2002-004-16-00-0. Ac:
0013/2003 Rel.: Juiz Amrico Bed Freire. DJ. 1.4.2003.
PARTICIPAO NOS
LUCROS DA
EMPRESA. A
participao nos lucros obtidos pela empresa o pagamento
feito pelo empregador ao empregado, referente distribuio
do resultado positivo alcanado pela empresa no exerccio
financeiro, resultante da atividade do empregado que, com
sua fora de trabalho, contribuiu diretamente para a
obteno do lucro A imposio de regras excludentes da
percepo de referido benefcio para os empregados cujos
contratos de trabalho foram rescindidos antes de 31.12.2001
fere o princpio constitucional da tsonomia, tratando de
forma discriminatria o trabalhador. TRT 16 REGIO Proc.
ROPS-02054-2002-003-16-00-1 Ac.: 2762/2003 Rel.: Juza
Ktia Magalhes Arruda DJ 22.10.2003.
PARTICIPAO NOS
LUCROS. Correta
a r.
sentena de origem que deferiu o pleito
consistente
no
pagamento da participao nos lucros, em relao aos meses
trabalhados no ano de 1999, tendo em vista ser ilegal e
contrria ao princpio isonmico a clusula que exclui do
benefcio empregados que tiveram seus contratos extintos
antes de 31 de dezembro de 1999, mingua de qualquer razo
FALTA AS PAGNAS 68/69
(caput do art. 7), entretanto,

famlia [ornou-se devido a eles somente aps a
Lei n. 8.213, de 1991 (Smula n 344 do TST).
A final idade do salrio-famlia
os pais no custeio da educao dos filhos.
filho, de qualquer condio, menor de 14 anos ou
qualquer idade. A se incluem os menores
o salriovigncia da
auxiliar
devido por
invlido de
enteados e
curatelados (Orientao de Servio IAPAS/SAF n 119, de 4 de

junho de 1987). Havendo perda do poder familiar, o
salrio-famlia ser creditado a quem o detiver.
Para
receber
o
salrio-famlia
toma-se
necessrio que o empregado entregue ao empregador as
certides de nascimento dos filhos, pois o termo inicial do
direito coincide com a prova da filiao Se a prova feita
em Juzo, o termo inicial corresponde data de ajuizamento
do
pedido,
salvo
se
comprovado
que
anteriormente
o
empregador se recusou a receber a certido respectiva
(Smula n. 2S4 do TST).
Se o empregado estiver com o contrato
suspenso, recebendo benefcio previdencirio, o salriofamlia ser pago pelo INSS. As reclamaes alusivas a esse
perodo so da competncia da Justia Federal e o ru ser o
INSS.
Na
hiptese
de
marido
e
mulher
serem
empregados, recebero cotas distintas do salrio-famlia e,
se possurem mais de um contrato de trabalho, ser-lhe-o
devidas tantas cotas quantos forem os contratos.
De acordo com a Lei n 10.888, de 24 de junho
de 2004, a partir de 1 de maio deste ano, o valor da cota
do salrio-famlia, por filho ou equiparado de qualquer
condio, at 14 anos de idade, ou invlido de qualquer
idade, de: R$ 20,00 para o segurado com remunerao mensal
no superior a R$ 390,00 e de R$ 14,09 para o segurado com
remunerao superior a R$ 390,00 e igual ou inferior a R$
586,19. Esses valores se alteram, em geral, sempre que h
modificao no salrio mnimo, entretanto, foram mantidos em
2005, como se infere do Decreto n. 5.545, de 22 de setembro
de 2005.
30. CESSO DO SALRIO
possvel cesso de salrio?
A cesso a transferncia voluntria do
salrio em favor de uma pessoa distinta do empregado (Pl
Rodriguez. El salrio en el Uruguay. Montevidu, 1956, tomo

II, p. 571).
luz da Conveno n 95 da OIT, o salrio
no poder ser objeto de penhora ou de cesso, segundo as
modalidades e limites prescritos pela legislao interna dos
pases.
Nossa legislao trabalhista omissa a
respeito da cesso de salrio, admitindo-se a penhora,
apenas em se tratando de penso alimentcia.
A doutrina divide-se em duas posies: a que
admite a cesso, desde que recaia sobre a poro penhorvel
do salrio, como os juros que incidem sobre saldo de salrio
depositado em banco pelo empregador e no recebido pelo
empregado, sem motivo plausvel (Catharino, Jos Martins.
Tratado jurdico do salrio, 1951, p. 703 e 712) e os que
no a admitem, pois o salrio dever ser pago diretamente ao
empregadot3, para proteg-lo de sua imprevidncia advinha de
suas necessidades prementes e evitar que credores adquiram
urna parte dessa contraprestao, de carter alimentcio.
A Lei n 11.101, de 9 de fevereiro de 2005,
arrola como crditos quirografrios os crditos trabalhistas
cedidos a terceiros (art. 83, 4).
31. CLASSIFICAO
So vrias as classificaes atribudas ao
salrio pela doutrina. Passaremos anlise das principais
nomenclaturas utilizadas nessa classificao, a comear pelo
salrio mnimo previsto em lei.
O salrio mnimo previsto no art. 76 da CLT
e no art. 7, IV, da Constituio da Repblica de 1988, que
o unificou no territrio nacional, pois anteriormente ele
variava de acordo com a regio do pas.
31.1. Escoro histrico
As primeiras leis sobre o salrio mnimo

foram promulgadas em 1894, na Austrlia e em 1 896 na Nova
Zelndia.
No plano internacional, a Conveno n 26 da
OIT, de 1928, foi a primeira a dispor sobre o salrio
mnimo, com o campo de aplicao restrito aos empregados da
indstria e do comrcio. Mais tarde, a Conveno n 99, de
195 1, do mesmo organismo internacional estendeu o salrio
mnimo aos trabalhadores da agricultura. Essas convenes
foram ratificadas pelo Brasil, cuja Constituio de 1934 j
garantia o salrio mnimo aos trabalhadores no art. 121,
1, b. Em 1936, editou-se a Lei n 185, regulamentada pelo
Decreto-Lei n 399, de 3 de abril de 1938, sobre o tema.
Enquanto a Constituio de 1934 e a de 1937
garantiam o salrio mnimo como aquele capaz de satisfazer
as necessidades normais do trabalhador ou do trabalho,
respectivamente, a Constituio de 1946 inclua tambm as de
sua famlia (art. 137, inciso I), e seu texto foi
reproduzido
na
Constituio
de
1967
e
na
Emenda
Constitucional n. I, de 1969. A atual Constituio, no art.
7, IV, ao arrolar o salrio mnimo entre os direitos
sociais,
conceituou-o
como
aquele
fixado
em
lei,
nacionalmente unificado, capaz de atender s necessidades
vitais bsicas do trabalhador e s de sua famlia, como
moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio,
higiene,
transporte
previdncia
social,
com
reajustes
peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo
vedada sua vinculao para qualquer fim.
As
normas
sobre
salrio
mnimo
so
imperativas, de fora cogente, insuscetveis de renncia
pelas partes. Entendemos que nem mesmo por negociao
coletiva poder ser reduzido. Logo, a ele no se aplica o
inciso VI da Constituio vigente.
31.2. Conceito Estipulao Garantia
O art. 76 da CLT conceitua o salrio mnimo
como a contraprestao mnima devida e paga diretamente pelo
empregador a todo trabalhador, inclusive ao rural, sem
distino de sexo, por dia normal de servio e capaz de

satisfazer, em determinada poca e regio do pas, s suas
necessidades normais de alimentao, habitao, vesturio,
higiene e transporte. Essas necessidades foram ampliadas
pelo art. 7, IV, da Constituio vigente, que incluiu
tambm a educao, a sade, o lazer e a previdncia social.
Por outro lado, o salrio deixou de ser regional e passou a
ser nacional pelo referido preceito
Ele fixado por Decreto do Poder Executivo
para uma jornada de oito horas e um mdulo semanal de 44
horas, sendo lcita a contratao para jornada reduzida com
salrio mnimo proporcional s horas trabalhadas.
Os componentes do salrio mnimo devido ao
empregado urbano, a teor do art. 76 e do art. 81 da CLT,
alm da importncia fixa, compreendem as comisses e as
utilidades. A importncia paga em dinheiro aos empregados
urbanos, paralelamente ao salrio in natura, no poder ser
inferior a 30% do salrio mnimo (art. 82, pargrafo nico
da CLT). Note-se, entretanto, que o TST, por meio da
Orientao Jursprudencial n 272 da SD1-1, sustenta que a
verificao do respeito ao direito ao salrio mnimo no se
apura pelo confronto isolado do salrio-base cora o mnimo
legal, mas deste com a soma de todas as parcelas de natureza
salarial recebidas pelo empregado diretamente do empregador.
Conclui-se, da, que o TST est considerando como componentes do salrio mnimo todas verbas do art. 457 da CLT,
exceto, evidentemente, as gorjetas, que no so pagas
diretamente pelo empregador.
O empregado urbano que recebe o salrio
mnimo poder auferi-lo em espcie (dinheiro) e in natura,
cujos valores para desconto so fixados em Portaria (n. 19,
de 1952) e esto previstos, para Minas Gerais, por exemplo,
nos seguintes percentuais: 54% do salrio mnimo a ttulo de
alimentao preparada fora do estabelecimento do empregador,
sendo 5% para caf da manh e lanche e 22% para almoo e
jantar; 28% do salrio mnimo a ttulo de habitao 1% para
transporte, 6% para higiene e 11% para vesturiot 96t. Se a
alimentao for preparada pelo prprio empregador, o
percentual do desconto a esse ttulo ser de 25% do salrio
mnimo (art. 1 da Lei n. 3.030, de 19 de dezembro de 1956).
Lembre-se, contudo, que pelo menos 30% do salrio mnimo

devero ser pagos em espcie (dinheiro).
H autores que no mais admitem a existncia
desses percentuais e consideram que se aplicam a todos os
empregados, isto , aos que recebem o salrio mnimo e aos
que recebem alm desse valor, os percentuais previstos no
3 do art. 458 da CLT, introduzido pela Lei n 8.860, de
1994 (20% para alimentao e 25% para habitao, sobre o
salrio contratual) e que, em relao s demais utilidades,
deve-se arbitrar o valor. Divergimos dessa posio, por
entendermos que o salrio mnimo est disciplinado no Ttulo
II, Captulo III, da CLT (art. 76 a 126), enquanto o art.
458 do mesmo diploma encontra-se no Ttulo IV, Captulo II,
aplicando-se este preceito aos que recebem salrio superior
ao mnimo. No art. 81, 1, da CLT, alusivo ao captulo
sobre salrio mnimo, temos que a alimentao ter um valor
mnimo igual aos valores da lista de provises, constante
dos quadros devidamente aprovados.
Ao
empregado
rural
ser
assegurado
em
dinheiro pelo menos 55% do salrio mnimo, pois o limite do
salrio in natura para esses trabalhadores, com o fim de
integrar o mnimo, restringe-se a 20% para habitao e a 25%
para alimentao (art. 9 da Lei n. 5.889, de 1973).
31.3. Outras classificaes de salrio
Outras
classificaes
doutrina podem ser assim resumidas:
utilizadas
pela
Salrio Real um termo empregado pela

doutrina para demonstrar a quantidade de bens que o
empregado poder com ele adquirir.
Salrio Nominal mera expresso numrica,
segundo a doutrina.
Salrio-base foi definido pela Lei n 5.811,
de 1982, como a importncia fixa mensal, antes de outros
acrscimos ou vantagens, incentivos ou benefcios a qualquer
ttulo,
Ele
contratual.
se
identifica,
portanto,
com
salrio
Salrio Ficto indica uma situao de fraude

criada no contrato de trabalho, ocorrida quando se coloca
nos recibos ou na CTPS um salrio que no corresponde ao
efetivamente percebido pelo empregado Geralmente, o salrio
auferido maior e o expediente fraudulento tem por objetivo
quitar as contribuies sociais com um salrio mais baixo.
Salrio Diferido o que corresponde a uma
obrigao salarial atual do empregador, mas que ser
recebida pelo empregado no futuro. A ttulo de exemplo,
podemos citar os depsitos do FGTS efetuados pelo empregador
mensalmente,
na
conta
vinculado
do
empregado
para
recebimento a posteriori.
Salrio Complessivo o pagamento global que
compreende vrios institutos jurdicos sem, entretanto,
discrimin-los, como determina o art. 477 da CLT. Ele
proibido no Brasil, pois retira do trabalhador a certeza do
seu ganho (Smula n.91 do TST).
Salrio Indireto a importncia paga no
pelo empregador, mas por terceiro, dada a oportunidade
oferecida por aquele para que o empregado receba o valor.
Outro significado atribudo ao salrio indireto, ao
argumento de que ele compreende no s o salrio em dinheiro
ou utilidades, mas outros encargos devidos ao empregado
trazidos em acrscimos em razo de encargos familiares.
O Salrio
Social
foi
objeto
de
tese,
defendida na Frana, em 1966, por Flix Pipi. No referido
estudo, o autor prope uma ampliao do conceito de salrio,
para abranger tambm os benefcios previdencirios. Entre
ns, o salrio social vem sendo conceituado como o conjunto
de valores canalizados compulsoriamente para as instituies
de segurana social, por meio de contribuies pagas pelas
empresas, pelo Estado ou por ambos e que tem como destino
final o patrimnio do empregado que o recebe, sem dar
qualquer participao especial

trabalho, seja em dinheiro.
de
sua
parte,
seja
em
Salrio condicionado, na concepo de Amauri

Mascaro , forma de salrio vinculado ocorrncia de uma
causa especfica. No se verificando a condio, o efeito
no ser exigvel.
material,
materiais
objetivo
tambm as
O salrio vital divide-se em salrio vital

que visa a satisfazer o custo das necessidades
do trabalhador, e salrio vital pessoal, cujo
atender no s as necessidades materiais, mas
espirituais do trabalhador.
Salrio
Supletivo
modalidade
salarial
fixada pelo Poder Judicirio com o objetivo de suprir
omisso do contrato a respeito do quantum a ser percebido
pelo empregado A ttulo de exemplo de salrio supletivo
podemos citar o preceito contido no art, 460 da CLT: Na
falta de estipulao do salrio ou no havendo prova sobre a
importncia ajustada, o empregado ter direito a perceber
salrio igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer
servio aquivalente, ou do que for habitualmente pago para
servio semelhante (grifou-se). Pressupe, como se v,
servio equivalente.
Salrio
Eqitativo
o
que
advm
da
equiparao determinada por lei (art. 461 da CLT) e
autorizada polo Justia do Trabalho como remunerao
corretiva
imposta
pelo
princpio
da
isonomia.
Essa
modalidade salarial est contida no art. 461 da CLT.
Pressupe funo idntica.
Salrio Misto a terminologia utilizada pela
doutrina para designar o salrio constitudo de mais de uma
forma, geral ou especial, de retribuio
Salrio Progressivo uma forma mista de
salrio constituda de um elemento, como o tempo ou peas, e
um elemento suplementar, como prmios. Exemplo de salrio
progressivo o salrio mnimo acrescido de prmios,

previsto na classificao de Pl Rodriguez e Miguel Hernainz
Marquez.
Salrio de Categoria aquele fixado por
sentena normativa ou conveno coletiva para determinada
Salrio Profissional a contraprestao
fixada por lei ou conveno coletiva para determinada
profisso. A ttulo de exemplo, podemos citar a Lei n
3.999, de 1961, que dispe sobre o trabalho do mdico e do
dentista.
Os
engenheiros,
arquitetos,
agrnomos,
veterinrios ou qumicos gozam tambm de tratamento especial
previsto na Lei n 4.950-A, de 1966. Segundo a referida lei,
aqueles diplomados pelos cursos regulares superiores, com
durao de quatro anos ou mais, e que tenham uma jornada de
trabalho diria de seis horas, fazem jus ao salrio-base
mnimo de seis vezes o salrio mnimo comum vigente (art.
5). Considerando que o salrio mnimo foi unificado, no h
que se falar em maior salrio mnimo, como prev a Lei n
4.950, de 1966. J aqueles cujo curso universitrio teve
durao inferior a quatro anos e que cumprem uma jornada de
trabalho de seis horas, percebero um salrio-base de cinco
vezes o salrio mnimo vigente (art. 5).
A Lei n 4.950-A, de 22 de abril de 1966,
portanto, estabeleceu um salrio profissional de cinco ou
seis vezes o salrio mnimo, conforme a durao do curso.
Filiamo-nos aos que sustentam que inexiste atrito dessa lei
com o art. 7, IV, da Constituio de 1988 quanto
proibio de vinculao ao salrio mnimo Ora, o que o texto
constitucional veda que o salrio mnimo seja utilizado
como fator de indexao em clusulas contratuais de contedo
econmico, refletindo de forma malfica na inflao
Veja-se a propsito a orientao do TST:
Salrio profissional Vinculao ao salrio

mnimo A proibio de vinculao do salrio mnimo para
qualquer fim, inscrita no art. 7, inciso IV, da Carta
Magna, no alcana os contratos de trabalho que fixam a
contraprestao
mnima
da
relao
empregatcia
em
determinada quantidade de salrios, porquanto busca obstar a
prtica comum em clusulas contratuais de contedo econmico
que tomavam o salrio mnimo como indexador do reajuste,
refletindo
maleficamente
no
fator
inflacionrio.
A
finalidade social do salrio mnimo e do salrio profissional a mesma, qual seja, estabelecer uma remunerao mnima
ao trabalhador. Recurso de revista conhecido e desprovido.
TST RR.310019/96.3. 1 Rel.: Min. Ronaldo Leal. Julgado em
28 de abril de 1999. Revista D. Trabalhista. 31.7.99.
Em 22 de novembro de 2004, a SDI-2 do TST
ratificou o ponto de vista acima, quando, no tema n 71 da
Orientao jurisprudencial dessa Seo, sustentou que a
estipulao do salrio profissional em mltiplos do salrio
mnimo no afronta o art. 7, IV, da Constituio Federal de
1988, s incorrendo em vulnerao do referido preceito
constitucional a fixao de correo automtica do salrio
pelo reajuste do salrio mnimo.
Observe-se, entretanto, que o STF inclina-se
no sentido de no admitir a utilizao do salrio mnimo
como piso de salrio profissional. Entretanto, como quem
uniformiza a jurisprudncia trabalhista o TST, seguimos a
Orientao Jurisprudencial n 71 da SDI-2.
Os engenheiros sujeitos a carga horria
superior a seis horas dirias cujo curso superior tenha tido
durao de quatro anos ou mais devero receber o salriobase mnimo tomando-se por parmetro o custo da hora fixada
no art. 5, acrescentando-se 25% 6 e 7~ horas dirias
de servio (art. 6).
A Lei n 4.950-A, de 1966, estabelece salrio
mnimo profissional e no jornada mnima de seis horas par o
engenheiro e outros profissionais por ela contemplados. A
referida lei prev a possibilidade de ser a jornada ajustada
no contrato (art. 3 pargrafo nico), observado o parmetro
mximo fixado pela Constituio Federal de 1988. Logo, o

acrscimo de 25% previsto na lei citada destina-se s ditas
horas excedentes de seis e no tem a natureza de horas
extras, mas de base acrescida de piso salarial.
O engenheiro empregado que trabalhar das 22
horas de rim dia s 5 horas do dia seguinte far jus ao
adicional noturno de 25% sobre a hora normal.
O salrio
profissional
dos
mdicos
e
dentistas que prestam servios como empregados a pessoas
fsicas ou jurdicas de direito privado de trs vezes o
salrio mnimo e o de seus auxiliares, de duas vezes o
salrio mnimo. Por fora da Smula n 143 do TST, o
salrio
profissional
dos
mdicos
e
dentistas
guarda
proporcionalidade com as horas efetivamente trabalhadas,
respeitando o mnimo de 50 horas mensais. Cumpre salientar
que a Lei n 3.999, de 1961, no estipula a jornada reduzida
para os mdicos e dentistas, mas apenas estabelece o salrio
mnimo da categoria para uma jornada de quatro horas. No h
que se falai em horas extras, salvo as excedentes de oito,
desde que seja respeitado o salrio mnimo horrio da
categoria (Smula n 370 do TST).
As funes de chefia de servio mdico e
odontolgico s podero ser exercidas por mdico ou
dentista.
O valor do trabalho do mdico ou do dentista
realizado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia
seguinte sofrer rim acrscimo de 20% sobre o valor da hora
diurna, segundo dispe o art. 92 da Lei n 3.999, de 1961.
A durao normal do trabalho do mdico e do
dentista salvo acordo em contrrio, no mnimo de duas
horas e no mximo de quatro horas dirias e a de seus
auxiliares (de laboratrio, radiologista e internos) de
quatro horas, Aos mdicos e auxiliares que contratarem com
mais de um empregador vedado o trabalho alm de seis horas
dirias (art. 8, 2, da Lei n 3.999, de 1961). Para cada
90 minutos de trabalho, haver intervalo obrigatrio de 10
minutos, sob pena de multa administrativa.
O mdico, o dentista e seus auxiliares, como

tambm o engenheiro, o arquiteto, o veterinrio, o agrnomo
e o qumico recebem salrio mnimo profissional, logo, o
clculo do adicional de insalubridade que porventura lhes
for devido ter como parmetro esse mnimo profissional
(Smula n 17 do TST, restaurada no final de 2003), sem que
o fato implique violao ao art. 7, IV, da Constituio O
que o texto constitucional veda no referido preceito a
utilizao do salrio mnimo para servir, por exemplo, como
fator de indexao Nesse sentido orienta-se o STF Ags169.269 (Ag.Rg.) MG-179.844 (Ag.Rg.) MG Min. Galvo, 1
T.; Ag. 177.959 (Ag.Rg.) MG Min. Marco Aurlio T. O
TST, ao que tudo indica, ratificar seu ponto de vista sobre
esse assunto, pois, no dia 22 de novembro de 2004, ao editar
o tema n 71 da Orientao Jurisprudencial da SDI-2, afirmou
que a estipulao do salrio profissional em mltiplos do
salrio mnimo no afronta o art. 7, IV, da Constituio
Federal de 1988, s incorrendo em vulnerao do referido
preceito constitucional a fixao de correo automtica do
salrio pelo reajuste do salrio mnimo.
CAPTULO XXII
FORMAS E
PROTEO AO SALRIO
MEIOS
DE
PAGAMENTO
DO
SALRIO.
1. FORMAS E MEIOS DE PAGAMENTO DO SALRIO

As principais formas de pagamento do salrio
so: por unidade de tempo, por unidade de obra e por tarefa.
A rigor, as formas fundamentais so as duas primeiras, pois
a ltima uma combinao de ambas.
O salrio pago por unidade de tempo fixado
em funo da durao do trabalho, do perodo em que o
empregado permanece disposio do empregador (hora, dia,
semana, quinzena, ms), independentemente da quantidade de
servios executados, ou seja, do resultado objetivo da
produo. E a forma comum de contraprestao dos empregados
denominados
horistas,
diaristas,
semanalistas,
quinzenalistas
e
mensalistas.
A
principal
desvantagem
atribuda a essa forma de retribuio a de que desestimula
o empregado e implica uma fiscalizao rigorosa sobre ele.
Por outro lado, tem a vantagem de no lhe exigir esforo
excessivo, sobrando-lhe tempo livre para dedicar-se s
atividades pessoais.
Cumpre lembrar que o salrio por unidade de
tempo no se confunde com o perodo do pagamento. Assim, o
empregado cujo salrio foi estipulado por hora poder
receb-lo mensalmente, sem que perca sua condio de bonista. E o que se denomina falso mensalista, pois a forma da
estipulao do salrio e no a poca do pagamento que
designa o mensalista).
O salrio pago por unidade de obra a
importncia
varivel
recebida
pelo
trabalhador
como
contraprestao fixada em funo do resultado do trabalho,
da quantidade de mercadoria produzida pelo empregado (ex:
cada tonelada de minrio extrado, cada metro de tecido
vendido, etc.). Ele vem contemplado no art. 483, g, da
CLT, que autoriza a resciso indireta do contrato quando o
empregador
reduzir
as
peas,
de
forma
a
afetar-lhe
sensivelmente o salrio.
Distingue-se o salrio por unidade de obra da
empreitada, porque no primeiro a finalidade do contrato a
prestao de servios do empregado, enquanto no segundo, ou
seja, na empreitada, sua finalidade nuclear o resultado do
trabalho.
J o salrio por tarefa a contraprestao
que advm de uma reunio do salrio pago por unidade de
tempo com o salrio pago por unidade de obra ou pea
(resultado), embora uma vertente doutrinria o identifique
com o salrio por unidade de obra. O salrio por tarefa
pago ao empregado com a exigncia de que ele produza, em
determinado lapso de tempo, um resultado mnimo
mista
de
Cumpre, finalmente, salientar que essa forma

pagamento de salrio, que combina tempo com
resultado, considerada simples. Ela ser composta quando o

salrio por tarefa vier acompanhado de prmios.
O sistema Taylor, por, exemplo, consiste em
pagar uma tarifa mais elevada por pea, unidade ou tarefa,
quando o trabalho realizado no menor tempo possvel e sem
imperfeio Decresce a tarifa quando a velocidade diminui e
a pea carece de perfeio O sistema em exame muito
criticado, exatamente porque lana o empregado, desejoso de
maiores ganhos, a um ritmo de trabalho mais clere, que o
conduz ao esgotamento fsico e mental.
Por outro lado, entre os meios de pagamento
do salrio temos o principal deles, que o dinheiro. O art.
463 da CLT, visando circulao da moeda nacional,
determina que o pagamento seja realizado em moeda corrente
no Pas, sob pena de ser tido como no efetuado (art. 463 e
pargrafo nico da CLT). Se o salrio foi estipulado em
moeda estrangeira, no ato de seu pagamento dever ser feita
a converso para a moeda nacional.
O art. 464, pargrafo nico, da CLT, permite,
ainda, que o salrio seja pago em cheque ou depsito
bancrio, sendo vedado o pagamento por meio de notas
promissrias, pois, alm de prorrogar a data de pagamento,
de difcil circulao O legislador, como vimos no captulo
anterior, autoriza, ainda, o pagamento em utilidades.
2. PROTEO AO SALRIO OU GARANTIAS SALARIAIS
O carter alimentar do salrio garante o seu
percebimento pelo empregado por meio de vrias medi das de
proteo, ora contra abusos do empregador, ora contra seus
credores, ora contra familiares do empregado, ora contra
credores deste ltimo
2.1. Medidas de proteo ao salrio contra
abuso do empregador. O truck-system
Essas
princpios e normas
menor intensidade.
medidas
esto
relacionadas
com
universalmente aceitos, com maior ou
a)
Se o salrio ajustado foi constitudo
de importncia fixa, acrescida de salrio in natura, no se
pode
alterar
a
forma
contratada,
salvo
se
houver
impossibilidade de o empregador continuar a fornecer a
utilidade ao empregado, quando ento admite-se a novao, ou
seja, a sua substituio por dinheiro. Da mesma forma, se se
contratou com o empregado um salrio fixo mais comisses,
no ser possvel suprimir-se rima dessas partes, em regra.
O art. 2, 1, da Lei n 3.207, de i8 de
julho de 1957, prev a possibilidade de o empregado,
vendedor viajante ou pracista, ter a sua zona de trabalho
ampliada ou restringida, de acordo com as necessidades da
empresa, respeitados os dispositivos dessa lei quanto
irredutibilidade da remunerao Sempre que o empregado
viajante, por convenincia da empresa, for transferido de
zona de trabalho, com reduo de vantagens, ser-lhe-
assegurado,
como
mnimo
de
remunerao,
rim
salrio
correspondente mdia dos 12 ltimos meses anteriores
transferncia.
Tampouco se admite com relao aos empregados
em geral que o salrio ajustado por tempo seja alterado para
salrio por unidade de obra ou para salrio misto, parte por
tempo e parte por unidade de obra. Isso porque vigora em
Direito do Trabalho o princpio de inalterabilidade formal
do salrio, que veda tambm a transformao das subunidades
de salrio por tempo, ou seja, honista em diarista ou
semanalista em mensalista.
b)
Outro princpio norteador das medidas
de proteo ao salrio contra abusos do empregador diz
respeito irredutibilidade salarial. A CLT, no art. 503,
autoriza a reduo salarial nas hipteses de fora maior,
assim consideradas as circunstncias imprevisveis para as
quais
o
empregador
no
concorreu
nem
direta
nem
indiretamente. Nessas circunstncias era facultado ao empregador reduzir o salrio do empregado em um percentual de at
25%, respeitado o salrio mnimo, devendo a medida ser
genrica. A partir da Constituio de 1988 a reduo

salarial permitida depende de negociao coletiva, coosubstanciada em conveno ou acordo coletivo, como prev o
inciso VI do art. 7. Logo, at mesmo na fora maior a
negociao indispensvel. O art. 503 da CLT est portanto
parcialmente
revogado
Outra
exceo
regra
da
irredutibilidade salarial diz respeito ao retorno do
empregado, ocupante de cargo de confiana, ao cargo de
origem (art. 468, pargrafo nico da CLT), de remunerao
inferior. O art. 450 da CLT tambm autoriza a reduo do
salrio quando o empregado afastado provisoriamente do seu
cargo para exercer, interinamente, em comisso, um outro que
se encontra vago, ou ento quando ocupa eventual ou
temporariamente um outro cargo, cujo titular se encontra
afastado por motivo de interrupo, suspenso do contrato ou
outro motivo que o impossibilite de ocup-lo, Com o regresso
desse empregado, seu substituto retomar ao cargo efetivo,
cujo salrio inferior, sem que o fato implique reduo
salarial.
tecidas no Captulo: Alterao do Contrato de emprego.
e)
Integra o rol das medidas de proteo
ao salrio do empregado a proibio do chamado truck-system
(pagamento por meio de vales, bnus ou equivalentes para
aquisio de mercadoria no estabelecimento do empregador),
da imposio de descontos provenientes de multas criadas
pelo empregador ou de descontos que no encontram respaldo
na lei, em norma coletiva (sentena normativa, conveno ou
acordo coletivo) ou no contrato individual de trabalho Estas
proibies so rim corolrio do princpio da integralidade
ou intangibilidade do salrio As excees correspondem a
vrios tipos de descontos.
O truck-system rim sistema retribuitivo que
se expandiu com a Revoluo Industrial, mas j existia na
Inglaterra desde o sc. XV. A causa da difuso est
relacionada com o maquinismo e a grande manufatura. O
aproveitamento
de
quedas
dgua
situadas
em
regies
desabitadas atraiu os trabalhadores das empresas instaladas
nesses locais. A falta de elementos de vida obrigava as
empresas
a
organizar
instituies
para
fornecer
aos
empregados artigos de primeira necessidade. A escassez da
moeda tambm motivou o pagamento por meio de vales e fichas,
os quais, em rim primeiro momento, eram aceitos pelos
comerciantes, coro o aval do empregador. Posteriormente, os
vales deixaram de ser aceitos no comrcio e o empregador se
transformou em abastecedor de seus prprios empregados. A
fixao de preos abusivos e a m qual idade do produto
trouxeram graves conseqncias para os trabalhadores, entre
elas o seu endividamento diante do empregador e o seu estado
de submisso vitalcia.
Outro inconveniente que o salrio pago em
utilidade est propcio a fraude, considerando que seus
valores oscilam, o que no ocorre com o dinheiro,
insubstituvel como instrumento de troca. O truck-system
contraria tambm a inteno de poupar ou economizar.
Esse
sistema
retributivo
consiste
no
pagamento
do
salrio
por
meio
de
vales,
bnus
ou
equivalentes capazes de propiciar a aquisio de mercadorias
pelo empregado em estabelecimento do empregador ou de
terceiros. Da o 2 do art. 462 da CLT vedar empresa que
mantiver armazm para venda de mercadorias aos empregados ou
servios destinados a proporcionar-lhes prestaes in natura
exercer qualquer coao ou induzimento no sentido de que os
empregados se utilizem do armazm ou dos servios. Se no
for possvel o acesso dos empregados a armazns ou servios
no mantidos pela empresa, lcito autoridade competente
determinar a adoo de medidas adequadas, com o objetivo de
garantir que as mercadorias sejam vendidas e os servios
prestados a preos razoveis, sem fins de lucro e sempre em
benefcio dos empregados (art. 462, 3, da CLT).
So legais os descontos efetuados no salrio
do empregado a ttulo de contribuio previdenciria, de
contribuio sindical, de imposto de renda de ressarcimento
em caso e dano doloso ou culposo ocasionado pelo empregado,
neste ultimo caso desde que a possibilidade tenha sido
acordada pelas partes (art. 462, 1, da CLT). Da o TST
admitir seja descontado do salrio do frentista valor
referente a cheques devolvidos sem proviso de fundos,

quando ele no observou as recomendaes previstas em
instrumento coletivo (Orientao jurisprudencial n 251 da
SDI-1). Entendemos que, mesmo evidenciada a culpa, no caso
de negligncia, mister a aquescncia prvia do empregado
quanto ao desconto.
Entre os descontos salariais convencionais
efetuados pelo empregador com autorizao prvia e por
escrito do empregado, podero ser arrolados os inerentes
integrao em planos de assistncia odontolgica, mdicohospitalar, de seguro, de previdncia privada ou de entidade
cooperativa, cultural ou recreativa associativa dos seus
trabalhadores, em seu benefcio e dos seus dependentes.
Comprovada a coao ou outro defeito capaz de viciar essa
autorizao, o desconto efetuado a esse ttulo ser
destitudo de validade, impondo-se a sua restituio (Smula
n 342 do TST).
Situam-se tambm entre os descontos salariais
aqueles autorizados pelo empregado para quitar dbito de
habitao adquirida junto ao Sistema Financeiro Habitacional
(Lei n 5.725, de 1997). Em face da Lei n 10.820, de
dezembro de 2003, incluem-se tambm entre os descontos
salariais efetuados pelo empregador, com autorizao prvia
(irrevogvel e irretratvel) do empregado, em sua folha de
pagamento ou sobre verbas rescisrias, aqueles destinados a
quitar
emprstimos,
financiamentos
e
operaes
de
arrendamento
mercantis
concedidos
por
instituies
financeiras e outras mencionadas no art. 1 da citada lei.
Esses descontos no podero ultrapassar 30% da remunerao
disponvel do empregado O total da consignao voluntria
(as autorizadas pelo empregado) incluindo as do art. 1 j
citado, no podero exceder de 40% de sua remunerao
disponvel.
O aviso prvio devido pelo empregado pode ser
compensado com eventual crdito que ele possua na empresa
(art. 487, 2 da CLT), o mesmo ocorrendo com adiantamentos
salariais realizados.
Merecem
destaque
especial
os
descontos
sindicais, dadas as inmeras reclamaes de empregados
Reivindicando a sua reposio por considerarem-nos ilegais.
Os empregados podero sofrer descontos nos
salrios a ttulo de contribuio sindical (art. 547 da CLT
e inciso IV do art. 8 da Constituio da Repblica de
1988).
A contribuio sindical advm da vontade do
Estado
(da
lei)
e
imposta
a
toda
a
categoria,
independentemente de serem ou no os seus integrantes
associados do sindicato Corresponde a rim dia de remunerao
do empregado e descontada pelo empregador na folha de
pagamento
de
maro
do
empregado
e
recolhida
ao
estabelecimento bancrio em abril de cada ano. O desconto
compulsrio.
J a contribuio assistencial autorizada
pela assemblia geral do sindicato e se destina a custear
atividades assistenciais do sindicato, como servio mdico,
odontolgico, etc. Sujeita-se essa contribuio nooposio do empregado at 10 dias antes do primeiro
pagamento registrado (TST. SDC-RO-DC-617/88, Rel.: Min.
Wagner Pimenta, DJU 15.6.90, p. 5.76.Dicioncrio de Decises
Trabalhistas. Calheiros Bomfim, 23. Ed., p. 197).
H, ainda, a mensalidade sindical, que uma
contribuio estatutria e se estende apenas aos associados
do sindicato, podendo os estatutos fixar o respectivo
quantum. Ela voluntria e traduz uma decorrncia da
liberdade de filiar-se a um sindicato, Os empregados podero
autorizar, por escrito, e desconto nos salrios dessas duas
ltimas contribuies.
Finalmente, h a contribuio confederativa
instituda pela Constituio da Repblica de 1988 (art. 8,
IV). Ela se destina a manter a estrutura sindical e devida
apenas
pelos
associados
do
sindicato
A
cobrana
da
contribuio confederativa de todos os integrantes da
categoria implica bitributao e autoritarismo sindical.
Logo, a cobrana da contribuio confederativa s pode ser

efetuada em relao aos associados do sindicato, que
participaram ou poderiam ter participado da assemblia
instituidora. Da ter o TST, por meio da SDC (Orientao
Jurisprudencial n 17), e o Supremo Tribunal Federal, na
Smula n 666, considerado inconstitucionais as clusulas
coletivas que estabeleam contribuio em favor de entidade
sindical. a qualquer ttulo, obrigando trabalhadores no
sindicalizados. Essas clusulas so ofensivas ao direito de
livre
associao
e
sindicalizao,
constitucionalmente
assegurado, e, portanto, so nulas, sendo passveis de
devoluo,
por
via
prpria,
os
respectivos
valores
eventualmente descontados.
Se o desconto a esse ttulo concretizou-se, o
empregado
poder
ajuizar
ao
trabalhista
contra
o
empregador, insurgindo-se contra ele. E se o desconto ainda
no se concretizou, consideramos prudente o ajuizamento de
ao declaratria postulando seja declarada a ilegalidade do
mesmo.
As multas no sero permitidas, exceto se
previstas em normas coletivas ou se o empregado for atleta.
d) Constitui igualmente garantia salarial
contra abusos do empregador a pontualidade no pagamento dos
salrios, aferida de acordo com o tempo, o lugar e a forma
estipulada para seu cumprimento.
luz do art. 459 da CLT, o pagamento do
salrio, qualquer que seja a modalidade do trabalho, no
poder ser estipulado por perodo superior a um ms, salvo
no que concerne a comisses, percentagens e gratificaes.
Relativamente s comisses, a Lei n 3.207, de 17 de janeiro
de 1957, autoriza a estipulao por at trs meses, por meio
de ajuste, no tocante aos empregados vendedores, viajantes
ou pracistas, ou que exercerem funes iguais, semelhantes
ou equivalentes. Nesses casos, entende-se que o salrio
mnimo dever ser pago, mensalmente, ao empregado, para
posterior acerto, a ser feito trimestralmente. Se, todavia,
o empregado no atingir, mensalmente, a ttulo de comisses,
o valor equivalente ao mnimo legal, este dever ser sempre

assegurado.
Afora
a
hiptese
relatada
acima,
de
estipulao trimestral, em regra o pagamento do salrio,
qualquer que seja a modalidade, no dever ser estipulado
por perodo superior a rim ms. Estipulado o salrio por
ms, dever o pagamento ser efetuado, o mais tardar, at o
quinto dia til do ms subseqente ao vencido. a vacatio
fixada pelo art. 459, pargrafo nico, da CLT, para a sua
efetivao. Se estipulado por quinzena ou semana, a quitao
dever ocorrer at o quinto dia subseqente quinzena ou
semana vencida, nos termos do Decreto-Lei n 75, de 21 de
novembro de 1966. Na hiptese de ter sido estipulado o
pagamento do salrio por prazo inferior a uma semana, o
crdito ser exigvel de imediato (inteligncia do art. 952
do
Cdigo
Civil
de
1916,
que
encontra
preceito
correspondente no art. 331 do Cdigo Civil de 2002).
Caso o empregador deixe de quitar o salrio
em tempo oportuno, incorrer em mora, podendo o empregado
reclamar o salrio em Juzo, com juros e correo monetria.
Reiterado o atraso, configura-se descumprimento de obrigao
contratual capaz de autorizar o empregado a postular a
resciso indireta (art. 483, d, da CLT). Se o atraso no
pagamento do salrio for superior a trs meses consecutivos,
poder o trabalhador postular tambm a resciso indireta,
por mora contumaz (Decreto-Lei n 368, de 18 de dezembro de
1968, Portaria n 1.061, de 1 de novembro de 1996 art.
2, e, do Ministrio do Trabalho, e art. 483 d da CLT).
Lembre-se que o s fato de o empregador purgar a mora em
audincia no elide a falta capaz de autorizar a resciso
indireta.
Em caso de resciso do contrato de trabalho,
havendo
controvrsia
sobre
o
montante
das
verbas
rescisrias, o empregador obrigado a pagar ao trabalhador,
data do comparecimento Justia do Trabalho, a parte
incontroversa dessas verbas, sob pena de pag-las acrescidas
de 50% (art. 467 da CLT).
O disposto no caput do referido artigo no se

aplica Unio, aos Estados, ao Distrito Federal, aos
municpios, s autarquias e s fundaes pblicas (pargrafo
nico do art. 467 da CLT. O caput do art. 467 da CLT e a
multa do art. 477, 8 da CLT tambm no se aplicam massa
falida, a teor da Smula n 388 do TST.
Na nossa opinio, a norma contida no art. 467
da
CLT
de
ordem
imperativa
e
incide,
portanto,
independentemente de postulao9t. Todavia, prudente
postul-la na inicial, em face de jurisprudncia divergente.
O preceito em questo aplica-se quando revel e confesso o
empregador quanto matria de fato, nos termos da Smula n
do TST.
e) O pagamento dos salrios dever ser
efetuado em dia til e no local do trabalho, dentro do
horrio do servio ou imediatamente aps o seu encerramento,
salvo quando efetuado por depsito em conta bancria (art.
465 da CLT).
Saliente-se que, se o empregador optar por
efetuar o pagamento no local de trabalho, dever aguardar o
trmino da jornada
para o pagamento dos empregados que
recebem por tarefa ou pea, do contrrio poder prejudicarlhes o rendimento e, conseqentemente, o salrio.
O pagamento poder ser feito por meio de
conta aberta para esse fim, em nome de cada empregado, com o
seu consentimento, em estabelecimento de crdito prximo ao
local de trabalho (art. 464, pargrafo nico, da CLT),
devendo o empregador assegurar aos empregados horrio para
receberem o salrio e ressarcir-lhes eventutais prejuzos,
como
despesas
com
conduo
para
dirigirem-se
ao
estabelecimento bancrio, caso ocorra atraso no recebimento
A quitao do salrio dever ser efetuada por
meio de recibo, assinado pelo empregado, ou em se tratando
de analfabeto, mediante sua impresso digital, ou ainda, no
sendo esta possvel, a seu rogo (art. 464, caput, da CLT).
Ter fora de recibo o comprovante de depsito em conta
bancria, aberta para esse fim em nome de cada empregado,
com o consentimento deste, em estabelecimento de crdito

prximo ao local de trabalho (pargrafo nico do art. 464 da
CLT).
O
salrio
dever
ser
pago
direta
e
pessoalmente ao empregado, ainda que menor (art. 439 da
CLT), pelo empregador ou seus prepostos. Na hiptese de
morte
do
empregado,
esse
direito
transfere-se
aos
dependentes habilitados perante a Previdncia Social, em
cotas iguais e, na sua falta, aos sucessores previstos na
lei civil, indicados em alvar judicial, independentemente
de inventrio ou arrolamento. As cotas atribudas a menores
ficaro depositadas em caderneta de poupana, rendendo juros
e correo monetria, e s sero disponveis aps completar
18 anos, salvo autorizao judicial para aquisio de imvel
destinado residncia do menor e de sua famlia, ou para
dispndio necessrio subsistncia e educao do menor.
Inexistindo dependentes ou sucessores, os valores revertero
em favor do Fundo de Previdncia e Assistncia Social, do
FGTS ou do Fundo de Participao PIS-PASEP, conforme se
trate de quantias devidas pelo empregador ou de contas de
FGTS e do fundo PIS-PASEP (art. 1 e da Lei n. 6.858, de
24 de novembro de 1980).
A cesso de salrios em favor de rima pessoa
distinta do empregado no compatvel com as normas
trabalhistas. Os salrios so impenhorveis, salvo o caso de
penso alimentcia.
O pagamento dos salrios prova-se por meio de
recibos, frise-se. Na falta deles, presume-se a ausncia de
quitao Essa presuno relativa (juris tantum), logo,
admite prova em contrrio, a qual no poder ser exclusivamente testemunhal (art. 141 do Cdigo Civil, que guarda
correspondente no art. 227 do Cdigo Civil de 2002). A
confisso do empregado a respeito do recebimento do salrio
elide a presuno gerada pela ausncia do recibo.
O recibo tanto poder ser individual como em
folha
coletiva.
Dever
conter
o
nome
do
empregado,
especificao da parcela e o respectivo valor, bem como
poca, lugar do pagamento, assinatura do empregado ou de seu
procurador. Excepcionalmente, em se tratando de analfabeto,

o recibo poder ser assinado a rogo (art. 464 da CLT), caso
no seja possvel colher sua impresso digital.
Eventual vcio de vontade ou vcio social
dever ser comprovado pelo trabalhador, como ocorre quando
alega ter assinado o recibo em branco, sem especificao de
valor e ter sido o recibo preenchido a posteriori ou quando
afirma no ter recebido a importncia nele aposta ou ter
recebido o valor, devolvendo-o em seguida.
Embora
o
texto
legal
no
preveja
obrigatoriedade de fornecimento ao empregado de cpia do
recibo, algumas normas coletivas j o fazem.
Dispe o art. 463 da CLT que a prestao em
espcie do salrio ser paga em moeda corrente do Pas, sob
pena de ser tida como no realizada. O objetivo do
legislador foi assegurar a circulao da moeda brasileira. A
rigor, o referido preceito no vedou a estipulao do
salrio em moeda estrangeira, apenas proibiu o seu pagamento
nessas condies. J o Decreto-Lei n 857, de 11 de setembro
de 1969, considera nulos os contratos que, exeqveis no
Brasil, estipulem pagamento em ouro, em moeda estrangeira,
ou que por alguma forma restrinjam ou recusem, nos seus
efeitos, o curso do cruzeiro, moeda nacional da poca.
Excetuam-se os contratos de mtuo.
O Decreto-Lei n 691, de 18 de julho de 1969,
permite expressamente a estipulao de salrio em moeda
estrangeira, para o tcnico estrangeiro contratado no Brasil
em
carter
provisrio.
O
contrato
ser
por
prazo
determinado, para servios especializados, podendo ser
prorrogado por prazo certo.
O art. 463 da CLT, ao exigir o pagamento do
salrio em moeda corrente do Pas, tem por objetivo tambm
proibir o truck-system.
os credores do empregador
Dado o carter alimentar do salrio, ele

constitui crdito privilegiado ou preferencial na falncia.
A redao do art. 449, 1, da CLT estende esse privilgio
tambm s indenizaes a que tiver direito o empregado Tanto
os crditos referentes a salrios como s indenizaes
ficaram limitados a 150 salrios mnimos por credor em face
da nova lei de falncia (art. 83, 1, da Lei n. 11.101, de 9
de fevereiro de 2005). So privilegiados tambm os crditos
decorrentes de acidente do trabalho, aos quais no se aplica
o referido limite.
familiares do empregado
O salrio dever ser pago diretamente ao
empregado, ainda que menor de 1 8 anos (art. 439 da CLT).
Apenas na hiptese de dissoluo do contrato de trabalho,
vedado ao empregado menor de 18 anos dar, sem assistncia
dos seus responsveis legais, quitao ao empregador pelo
recebimento de indenizaes que lhe forem devidas.
Efetuado o pagamento dos salrios aos pais do
empregado menor, sem sua anuncia, tido como no
realizado, devendo ser repetido, a no ser que o empregador
prove, em Juzo, que o salrio reverteu-se em benefcio do
menor (Cf., a propsito, Messias Donato Op. cit., passim).
credores do empregado
O salrio, independentemente do quantum, em
virtude de seu cunho alimentar, protegido tambm contra
credores do empregado, da ser ele impenhorvel.
Alis, o art. 649 do CPC, que dispe sobre a
impenhorabilidade, estende-a aos vencimentos dos professores
e a salrios e soldos em geral. Com isso incluram-se na
impenhorabilidade os componentes do salrio e da remunerao
do empregado (art. 457 e seu 1), inclusive gorjeta e
adicionais habituais.
Tendo-se em vista que o objetivo dessa

garantia assegurar a subsistncia do empregado e a
manuteno de um nvel de vida compatvel com a dignidade
humana, compartilhamos com a vertente doutrinria que
considera tambm impenhorveis os recebimentos provenientes
de auxlio-desemprego e de benefcios da previdncia social.
Diante do disposto nos art. 649, IV, e 734 do
CPC, a regra de impenhorabiiidade salarial derrogada em
razo de penso alimentcia devida aos familiares do
empregado por deciso judicial e est em consonncia com a
Constituio vigente que consagra o salrio mnimo familiar
(art. 7, inciso IV). O desconto a esse ttulo efetuado na
folha de pagamento do trabalhador e revela o cunho social do
salrio.
E se o credor do empregado for o prprio
empregador, que o avalizou, vendeu-lhe gneros alimentcios
ou vesturio, caber a cobrana por meio de descontos em
folha?
Nesses casos, dada sua natureza alimentar, o
empregador no poder efetuar nenhuma compensao com o
salrio, pois dvidas de natureza civil no se compensam com
crditos trabalhistas. Resta, portanto, ao empregador cobrar
o dbito na rea cvel.
EQUIPARAO
SALARIAL.
IGUALDADE DE SALRIO DESVIO DE FUNO.
PRINCPIO
DA
INTRODUAO
O princpio da isonomia garantido no diploma
constitucional amplo e assegura ao indivduo o direito de
se insurgir contra a m utilizao que possa ser feita da
ordem jurdica. Previne o indivduo contra o arbtrio e a
discriminao (cf. Celso Ribeiro Bastos. Comentrios
Constituio do Brasil. 2 v., So Paulo: Saraiva, 1989).
Ensina tambm o eminente constitucionalista que o princpio
da igualdade no se dirige somente ao legislador, com o fim
de impedi-lo de editar leis arbitrrias, mas tambm atinge
diretamente os particulares. A isonomia, no direito moderno,
alm de ser um princpio informador de todo o sistema

jurdico, assume ainda a condio de rim autntico direito
subjetivo.
Sob o prisma internacional, o princpio da
isonomia foi inserido pela primeira vez no Tratado de
Versailles, constando da Declarao Universal dos Direitos
do Homem (1948) e, mais tarde, da Conveno n 100 da OIT,
de 1951, que assegurou a igualdade de remunerao para a
mo-de-obra feminina e masculina por um trabalho de igual
valor.
No plano constitucional, o princpio da
isonomia surge, de incio, na Constituio Mexicana de 1917,
a qual assegura para trabalho igual salrio igual, sem
distino de sexo e de nacionalidade. Em seguida, a
Constituio de Weimer reproduziu o preceito.
Em nosso Pas, esse princpio teve por
objetivo inicial proteger o trabalhador nacional, proibindo
recebesse salrio inferior aos que fossem pagos aos
estrangeiros (Regulamento aprovado pelo Decreto n 20.291,
de 12 de agosto de 1931). A Constituio de 1934 (art. 121)
e a de 1946 proibiram diferena de salrio para rim mesmo
trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado
civil. A Constituio de 1937 limitou-se ao princpio
genrico segundo o qual todos so iguais perante a lei. No
tardou a surgir, em agosto de 1940, rim Decreto permitindo
ao empregador pagar s mulheres salrio inferior ao dos
homens, autorizando uma reduo de 10% em prejuzo daquelas
(cf. Decreto Lei n 2.548, de 31 de agosto de 1940). Mais
tarde, a Constituio de 1967 proibiu diferena de salrio e
de critrio de admisso por motivo de sexo, cor e estado
civil, enquanto a Constituio de 1988 r produziu o texto,
estendendo a proibio tambm por motivo de idade (art. 7,
XXX).
O princpio
da igualdade
foi inserido,
originariamente, na CLT, assegurando a igualdade de salrio
para trabalho de igual valor, independentemente de sexo. A
partir da Lei n. 1.723, de 1952, foi ampliada a proibio,
acrescentando-se tambm a vedao diferena de salrio por
motivo de nacionalidade e idade.
O combate discriminao no trabalho humano

est, portanto, inserido no princpio constitucional da
isonomia, do qual derivou a equiparao salarial prevista no
art. 461 da CLT, que dispe:
Art. 461. Sendo idntica a funo, a todo
trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na
mesma localidade, corresponder igual salrio, sem distino
de sexo, nacionalidade ou idade.
1 Trabalho de igual valor, para os fins
deste captulo, ser o que for feito com igual produtividade
e com a mesma perfeio tcnica, entre pessoas cuja
diferena de tempo de servio no for superior a dois anos.
2 Os dispositivos deste artigo no
prevalecero quando o empregador tiver pessoal organizado em
quadro de carreira, hiptese em que as promoes devero
obedecer aos critrios de antiguidade e merecimento.
2 No caso do pargrafo anterior, as
promoes devero ser feitas altemadamente por merecimento e
por antiguidade, dentro de cada categoria profissional.
(Redao determinada pela Lei n. l.723, de 1952).
4 O trabalhador readaptado em nova funo,
por motivo de deficincia fsica ou mental atestada pelo
rgo competente da Previdncia Social, no servir de paradigma para fins de equiparao salarial (Redao determinada
pela Lei n. 5.798, de 1972).
Em conseqncia do exposto, vedado ao
legislador ordinrio determinar arbitrariamente o que
igual,
devendo
pautar-se
em
critrios
objetivos,
circunscritos aos parmetros traados pela Constituio.
2. IDENTIDADE DE FUNO
A equiparao salarial, nos moldes em que a
consagra
o
diploma
consolidado,
pressupe
identidade
funcional e no mera analogia de funes ou cargos d mesma
natureza. Ocorre que essa identidade relativa e no se
descaracteriza se houver no exerccio da funo, ou seja. no
conjunto de atos e operaes realizadas, pluralidade de
atribuies afins entre os empregados, o que o alis, traduz

imposio do sistema racional de trabalho na empresa
moderna. O importante que as operaes substanciais sejam
idnticas.
objeto e os
idnticos.
Os elementos de uma funo compreendem o seu

meios de realizao; esses sim devem ser
Exemplo esclarecedor citado por Fernando

Amrico Damasceno, em sua obra Equiparao salarial, ao
mencionar o caso de trs datilgrafas:
A
datilgrafa
A
incumbida
de
datilografar ofcios, com base em minutas que lhe so
entregues pelos interessados; a datilgrafa B preenche
datilograficamente notas fiscais copiando rascunhos que lhe
so fornecidos por outro empregado; a datilgrafa C
preenche
datilograficamente
guias
de
recolhimento
de
tributos, mediante dados que recolhe em outra unidade
administrativa. Todas so datilgrafas e as respectivas
tarefas no so idnticas. Mas as funes das duas primeiras
so idnticas, a despeito de as suas tarefas serem
diferentes, considerados os resultados que produzem e os
meios
utilizados
para
atingir
o
objeto
da
funo:
instrumentos datilografados (objeto), com base em minutas
(meios de realizao). J a datilgrafa C, tambm tendo a
misso de elaborar instrumentos datilografados (objeto),
executa tarefas com base em dados que lhe so fornecidos,
desempenhando atividade intelectual, ainda que pequena, para
o correto preenchimento das guias; h uma diferena no meio
de realizao e sua funo no idntica s das
datilgrafas A e B(Op. cit., 1.ed., p.44).
Nota-se, no exemplo anterior, que, embora a
denominao dos cargos fosse idntica, a isonomia no se
verificou em relao a uma das datilgrafas, exatamente
porque o meio de realizar a funo era diverso e a lei no
fala em igualdade de cargo, cujo carter mais formal,
pressupondo igualdade de funo, que possui natureza real.
Na mesma linha de idias, entendemos que,
apesar de os cargos de professor serem idnticos, toma-se
difcil admitir a identidade funcional se as disciplinas por

eles ministradas forem diferentes. Da mesma forma, rejeitase a identidade funcional entre enfermeiras de berrios e
de centro de tratamento intensivo ou entre motoristas,
quando um deles dirige carro de passeio e o outro conduz
carreta, no obstante os cargos terem a mesma designao.
s considera
empregado
e
desempenhando
tenham ou no
Ressalte-se que a Smula n.6, inciso I, do TS

possvel a equiparao salarial quando o
o
paradigma
exeram
a
mesma
funo,
as mesmas tarefas, no importando se os cargos
a mesma denominao.
3. MESMO EMPREGADOR
3.1.
Empresas do mesmo grupo econmico
O caput do art. 461 exige, ainda, para fins

de equiparao salarial, que o servio seja prestado ao
mesmo empregador, assim considerada a empresa, individual ou
coletiva, que contrata, assalaria e dirige a prestao
pessoal de servios, assumindo os riscos do empreendimento
econmico (art. 2 da CLT). Logo, o fato de os empregados
trabalharem em estabelecimentos distintos, pertencentes
mesma empresa, em princpio, no inviabiliza a equiparao.
Discute-se se,
para esses
efeitos, so
consideradas mesmo em pregador as empresas integrantes de um
mesmo grupo econmico. Opinamos pela afirmativa, uma vez que
o art. 2, 2, da CLT, ao conceituar o grupo econmico,
considera solidariamente responsveis a empresa principal e
cada uma das subordinadas, para efeitos da relao de
emprego. Ora, a equiparao um efeito da relao de
emprego, e o legislador, ao definir a natureza da
responsabilidade
em
exame,
no
estabeleceu
qualquer
distino no tocante s obrigaes contratuais, entre as
quais encontra-se o respeito ao princpio da isonomia. Dessa
forma, as empresas integrantes de um mesmo grupo econmico
sero consideradas a mesma empresa para fins de equiparao.
Nesse sentido posiciona-se Jos Martins Catharino (Contrato
de emprego, p. 173), quando assevera que no sistema legal,

a figura do empregador est confundida com a empresa, logo,
a diferena jurdica entre ambos no pode ser extremada pelo
intrprete. Destarte, a equiparao se faz possvel em todos
os
casos
do
art.
2,
inclusive
havendo
consrcio
hierarquizado. Igual ponto de vista foi manifestado por
Fernando Amrico Veiga Damasceno, em obra j citada (p. 75);
Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena (Relao de emprego. So
Paulo: Saraiva, p. 146-147) e Octavio Bueno Magano (Os
grupos de empresas no Direito do Trabalho. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1979, p.l77).
Outros divergem dessa corrente, ao fundamento
de que a equiparao salarial entre empresas diversas, ainda
que pertencentes ao mesmo grupo econmico, poderia ocasionar
uma anarquia nos quadros da empresa, com manifesta violncia
liberdade contratual. Essa, alis, tem sido a orientao
do TST.
4. EQUIPARAO SALARIAL. SUCESSO. TRABALHO
TEMPORRIO. TERCEIRIZAO. CESSO
Na hiptese de sucesso, considera-se o tempo
de servio em que o empregado exerceu a funo na empresa
sucedida, quer se trate de postulante ou paradigma, pois a
mudana de proprietrios ou a alterao na estrutura
jurdica da empresa no afeta os contratos de trabalho dos
empregados, cujos direitos adquiridos entre os quais os que
advm
da
contagem
do
tempo
de
servio,
devem
ser
resguardados pelo empregador (cf., nesse sentido, Vantuil
Abdala Equiparao Salarial: empregado readmitido, quadro
de carreira, grupo econmico e sucesso, Revista Synthesis
1/85, p. 81).
A isonomia aplica-se excepcionalmente quando
se trata de empregadores diferentes, ou seja, na hiptese de
trabalhador temporrio, cuja remunerao dever ser a mesma
daquela auferida por empregado de idntica funo da empresa
tomadora ou cliente, conforme comando contido no art. 12 da
Lei n. 6.019, de 1974.
O mesmo raciocnio se aplica, apesar de

opinies contrrias, por fora do art. 5, caput, da
Constituio da Repblica de 1988, terceirizao, ou seja,
aos empregados contratados por empresas prestadoras de
servios para prestarem servios a outras empresas, do
contrrio haver sria violao ao princpio constitucional
da isonomia. Lembre-se, contudo, que esse raciocnio tem
encontrado obstculo em algumas decises do TST. quando o
salrio dos empregados da tomadora fixado por norma
coletiva, sem a participao da real empregadora. Nesse
caso, o TST tem negado a aplicao do princpio da isonomia,
sob o argumento de que a verdadeira empregadora no
participou da norma coletiva em questo, logo, no poder
sujeitar-se ao cumprimento das clusulas ali inseridas.
Tambm no exclui a equiparao salarial a
cesso de empregados, embora exercida a funo em rgo
governamental estranho cedente, se esta responde pelos
salrios do paradigma e do reclamante (Smula n. 6, inciso
V, do TST).
5. REGIMES JURDICOS DIVERSOS
Invivel
a
equiparao
salarial
entre
servidores regidos por regimes jurdicos diversos, em que as
vantagens e deveres se distinguem, inclusive, no tocante
fixao da retribuio, dada a natureza contratual e
institucional dos regimes. A mesclagem de dois regimes
diversos conduz a um terceiro regime, o que destri a
harmonia interna das normas e por isso deve ser evitado.
Saliente-se que o TST vem sustentando que o
art. 37, inciso XIII da Constituio da Repblica de 1988
veda a equiparao de qualquer natureza para efeito de
remunerao
do
pessoal
do
servio
pblico,
sendo
juridicamente
impossvel
a
aplicao
da
norma
infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se
pleiteia equiparao salarial entre servidores pblicos,
independentemente de terem sido contratados pela CLT.
essa a interpretao do TST,

Jurisprudencial n. 297 da SDI- 1.
por
meio
da
Orientao

ser encontradas no Captulo sobre Contrato de Emprego do
Servidor Pblico.
6.
ESPAO
FSICO
REQUISITO
NECESSRIO
ISONOMIA
Para que se autorize a equiparao salarial,
o art. 461 consolidado exige, tambm, que postulante e
paradigma trabalhem na mesma localidade. Ocorre que o
legislador no precisou o conceito de localidade, ficando
a critrio da doutrina e da jurisprudncia defini-la.
Sustentam alguns autores tratar-se de critrio geofsico,
ou seja, o lugar onde o empregado presta o servio
(Roberto Barreto Prado, Direito do Trabalho, Op. cit., 1962,
p. 222); outros aderem ao critrio econmico, entendendo
deva o conceito ser considerado em funo das condies do
custo de vida (Jos Martins Catharino Contrato de emprego,
Qp. cit., 1962, p. 171), ou da mesma regio para efeito de
salrio mnimo (Alusio Jos Teixeira Gavazzoni Silva
Comentrios CLT. Op. cit., v. 2., 1963, p. 200); uma
terceira
corrente
filia-se
ao
critrio
polticoadministrativo, e entende o termo como referente ao mesmo
Municpio (Amaro Barrete Tutela Geral do Trabalho. Op.
cit., v. 1, 1964, p. 34; Arnaldo Sssekind Comentrios
Consolidao
das
Leis
do
Trabalho
e
legislao
complementar. Op. cit., v. 3, 1964, p. 390; Fernando Amrico
Damasceno. Op. cit., 1980, p. 85; Jos Luiz Ferreira Prunes.
Op. cit., 1977, p. 147); finalmente, a ltima corrente
entende deva ser aplicada a interpretao restritiva,
limitando-se o conceito de localidade ao espao fsico da
cidade em que for desenvolvida a prestao de servios
(Amauri Mascaro Nascimento O salrio. So Paulo: LTr
Editora, p. 229).
O TST, por meio da Smula n. 6, inciso X,
aderiu ao critrio poltico-administrativo e considera
mesma localidade, para efeito de incidncia do art. 461 da
CLT, o mesmo Municpio ou Municpios distintos que,

comprovadamente, pertenam mesma regio metropolitana.
Deixa
de
ser
relevante
o
conceito
de
localidade quando os empregados, postulante e paradigma,
trabalham percorrendo vrias regies, como ocorre com os
motoristas, vendedores, pracistas, entre outros.
7.
CONTEMPORANEIDADE
CARGO
O
NO
TRABALHO
EXERCCIO
DE
DAS
IGUAL
VALOR
E
FUNES. VACNCIA
A
DE
No basta a coexistncia dos requisites j

analisados para que seja deferida a isonomia. Toma-se
necessrio, ainda, que o trabalho executado pelos comparados
seja de igual valor, assim considerado aquele realizado com
igual produtividade e perfeio tcnica e o tempo de servio
no seja superior a dois anos em favor do paradigma.
A
exigncia
desse
requisito
induz
concluso de que a isonomia preconizada no art. 461 da CLT

pressupe
contemporaneidade
no
exerccio
de
funes
idnticas, do contrrio, a aferio do trabalho de igual
valor
tomar-se-a
impraticvel.
Logo,
a
isonomia
no
proceder se o postulante s passou a executar as
atribuies inerentes ao cargo do paradigma quando de sua
destituio. O mesmo trabalho executado sucessivamente por
dois empregados inviabiliza a aferio do trabalho de igual
valor. Portanto, quando se pretende que o empregador
mantenha o salrio pago ao sucedido para o cargo que veio a
ser ocupado pelo sucessor, em face da vacncia, o pedido no
poder ser feito com base em equiparao salarial (art. 461
da CLT), mas, quando muito, no salrio supletivo (art. 460
da CLT) e desde que haja norma coletiva autorizando, pois a
doutrina tem-se manifestado no sentido de que, ao vagar um
cargo, o empregador poder, em princpio, prov-lo como
pretender, sem a obrigao de manter o salrio pago
anteriormente a quem o ocupava (cf., a propsito, Isis de
Almeida. Curso de Legislao Trabalhista. 4. ed., p. 123), a
no ser que haja norma coletiva dispondo em contrrio.
Esse
raciocnio
est
consubstanciado
na
Smula n. 159 do TST, que preceitua: Substituio de
carter no eventual e vacncia do cargo. 1 Enquanto
perdurar a substituio que no tenha carter meramente
eventual, inclusive nas frias, o empregado substituto far
jus ao salrio contratual do substitudo. II Vago o cargo
em definitivo, o empregado que passa a ocup-lo no tem
direito a salrio igual ao do antecessor.
Comprovada a simultaneidade na prestao de
servios, cumpre verificar se o trabalho era realizado com a
mesma produtividade e perfeio tcnica. Verifica-se que a
lei fala em produtividade, ou seja, resultado da capacidade
de produzir, e no em produo, que o ato de produzir. Em
face da distino entre os dois termos, a assiduidade ou
pontualidade do empregado no poder ser vista como fator de
produtividade desigual, podendo configurar um comportamento
desidioso passvel de punio disciplinar.
O dispositivo em exame exige tambm a mesma
perfeio tcnica entre os comparados, ou seja,
necessrio que, no exerccio da funo, eles realizem
trabalhos com a mesma qualidade.
7.1.
Equiparao
salarial
jornadas
distintas
O fato de postulante e paradigma trabalharem
em funes idnticas, reunindo os demais requisites do art.
461 da CLT, mas em horrios diversos, no constitui
obstculo equiparao salarial, porque o elemento temporal
da
simultaneidade
na
prestao
de
servios
continua
presente.
8.
EQUIPARAO
SALARIAL
A
EMPREGADOS
OCUPANTES DE CARGO DE CONFIANA OU EXECUTANTES DE TRABALHOS
INTELECTUAIS OU ARTSTICOS
excluiu
da
Em princpio, o art. 461 consolidado no

equiparao salarial as pessoas ocupantes de
cargos de confiana ou que executem trabalhos predominantemente intelectuais ou artsticos, sendo vedado ao
intrprete estabelecer distines. Ora, quando o desempenho
da funo exige predicados pessoais como ocorre com os
cargos de confiana que no sejam simplesmente tcnicos, ou
quando a prestao de servios envolve trabalho intelectual
ou artstico, toma-se mais difcil a avaliao da igualdade
qualitativa
dos
trabalhos,
ensejadora
do
nivelamento
salarial. que o trabalho intelectual poder conter fatores
insuscetveis
de
equiparao,
como
estilo
literrio,
imaginao, diferenas culturais que caracterizam o autor.
No entanto, h outros elementos que so suscetveis de
parmetro,
a
exemplo
dos
trabalhos
acadmicos,
cuja
perfeio tcnica poder ser aferida (cf. a propsito Ac.
TSTERR463/88, Ac. SDI469/90 Valentin Carrion. Nova
jurisprudncia em Direito do Trabalho, 1991, p. 204). Da a
dificuldade encontrada para se deferir a comparao entre
advogados por exemplo. Logo, possvel a equiparao
salarial entre ocupantes de cargo de confiana e entre
trabalhadores
intelectuais,
desde
que
atendidos
os
requisites
do
art.
461
da
CLT,
lembrando-se
que
relativamente ao trabalho intelectual, ele poder ser
avaliado por sua perfeio tcnica, cuja aferio ter
critrios objetivos (Smula n. 6, inciso VII, do TST).
No tocante atividade artstica, mais
difcil ainda a aferio do trabalho de igual valor, dadas
as caractersticas intrnsecas e extrnsecas prprias do
artista e o aspecto subjetivo que envolve a comparao. O
mesmo raciocnio no se aplica, quando a hiptese versa
sobre equiparao salarial entre integrantes de grandes
orquestras ou corais em que seus componentes formam um
conjunto despersonalizado, pois aqui a homogeneidade que
contribui para o xito da exibio, do resultado do
trabalho. Logo, a equiparao salarial entre eles poder
ocorrer, excepcionalmente (cf., nesse sentido, Jos Luiz
Ferreira
Prunes
e
Fernando
Amrico
V.
Damasceno
em
monografias intituladas Equiparao Salarial, p. 60 e 72,
respectivamente).
9. MAIOR
FORMAO TERICA
PROFISSES QUE EXIGEM HABILITAO TECNICA
DO
PARADGMA.
Por outro lado, para a incidncia da regra

consubstanciada no art. 461 da CLT, a maior formao terica
ou maior potencialidade do paradigma irrelevante, quando
no sobressaiu em sua atividade, tampouco foi revertida em
favor do credor do trabalho. Se, todavia, por imposio
legal, a funo s puder ser exercida por profissional
devidamente
habilitado,
como
mdico,
por
exemplo,
a
inexistncia dessa habilitao obsta a isonomia pretendida.
Na mesma direo manifesta-se o TST, por meio da Orientao
Jurisprudencial n. 296 da SDI-1, quando considera impossvel
a equiparao salarial entre o auxiliar de enfermagem, cujo
exerccio da profisso requer habilitao tcnica pelo
Conselho Regional de Enfermagem, e o simples atendente.
10. O TEMPO DE SERVIO COMO REQUISITO
NECESSRIO ISONOMIA. SOMA DE PERODOS DESCONTNUOS
Se houver diferena de tempo de servio,
superior a dois anos, em favor do paradigma, isso obsta a
equip5 rao salarial (CLT, art. 461, 1). No passado,
muito se discutiu, na doutrina e na jurisprudncia, sobre o
significado da expresso tempo de servio. Entendiam uns
que se tratava de tempo na empresa, justificando-se a
diferena de remunerao pela maior colaborao que o
empregado mais antigo havia prestado ao empregador. Para
outros, o tempo de servio deveria ater-se funo:
partiam da presuno de que a antigidade na funo traz,
como corolrio, maior prtica e maior domnio de suas
atividades e, em conseqncia, maior experincia, tambm
autorizando um rendimento superior a justificar os salrios
discrepantes, enquanto a antigidade na empresa seria
recompensada mediante a concesso de adicionais e outras
vantagens, sem relao direta com a qualidade do servio
prestado. Os adeptos da primeira corrente, ou seja, do
tempo na empresa, refutavam esses fundamentos, alegando
que a presuno de rendimento superior no era confirmada
pela experincia quotidiana, que mostra, muitas vezes, ser o

novato mais diligente e operoso que o veterano.
A interpretao que prevaleceu, consagrada na
Smula n. 202 do Supremo Tribunal Federal e na Smula n. 6,
II, do Tribunal Superior do Trabalho, foi a de que o tempo
de servio deve ser aferido na funo.
Registre-se, todavia, que inexiste um comando
legal para a contagem do tempo na funo. Em face das
dvidas que podem surgir, de se seguir a orientao
traada nos seguintes termos: O perodo de dois anos,
estabelecido em lei, por meio de critrio absolutamente
aleatrio, no mereceu forma legal especfica para sua
apurao. Procurar-se- soluo pela analogia, adotando-se a
regra geral para contagem do tempo de servio(VEIGA
DAMASCENO, Fernando Amrico. Equiparao Salarial. So
Paulo: LTr Editora, 1980, p, 90. A finado com tal
entendimento:
ABDALA.
Vantuil.
Equiparao
Salarial:
empregado readmitido, quadro de carreira, grupo econmico e
sucesso. Revista Synthesis n. 1/85, p. 80).
Logo, mesmo que o paradigma tenha exercido a
funo em perodos distintos, essa circunstncia no impede
sejam somados todos os perodos em que exerceu a funo,
para se justificar o tratamento diferenciado. O legislador,
ao estabelecer como obstculo equiparao a maior
antigidade do paradigma, criou uma presuno legal de que o
maior
tempo
de
exerccio
da
funo
acarreta
maior
experincia,
gerando,
por
conseguinte,
uru
rendimento
superior ou um desempenho de atividades mais til ao
empregado, capaz de autorizar a disparidade salarial. Logo,
a
soma
dos
perodos
descontnuos
tambm
dever
ser
interpretada favoravelmente ao postulante. Se o empregado
reclamante exerceu a referida funo por dois perodos
distintos na mesma empresa e na mesma localidade, a
unicidade contratual autorizada, por idnticas razes, uma
vez que a experincia adquirida no poder ser desprezada.
Veja-se, a propsito, a jurisprudncia:
RECURSO DE REVISTA. EQUIPARAO SALARIAL.
SOMA DOS PERODOS DESCONTNUOS. O 1 do art. 461 da CLT
expresso ao estabelecer que a diferena de tempo de servio

na funo entre o paradigma e o equiparando no pode ser
superior a dois anos. No faz contudo meno necessidade
da continuidade do contrato, inclinando-se a jurisprudncia
desta Corte pelo cmputo dos perodos descontnuos. Recurso
de revista a que se nega provimento. TST Deciso 8.1.2000.
RR- 410237/1997. 4 Turma. Rel.: Min. Antnio Jos de Barros
Levenhagen. DJ 1.12.2000, p. 798.
EQUIPARAO
SALARIAL.
SOMA
DE
PERODOS
DESCONTNUOS DE TRABALHO. E lcita a soma de perodos
descontnuos de trabalho na mesma funo, para efeito do
cmputo do tempo de servio na funo, a fim de aferir-se
trabalho de igual valor, ainda mais quando o espao de tempo
entre um e outro reduzido, como na hiptese dos autos.
Revista conhecida e desprovida. TST Acrdo n. 1037.
Deciso: 29.4.1993. RR-52429/1992. 2 Turma. Rel.: Min. Ney
Doyle. DJ 18.6.1993, p. 12.206.
Vale transcrever,
quanto a
esta ltima
deciso, os seguintes fundamentos contidos no corpo do voto:
A jurisprudncia desta Turma no sentido de
que. para efeito obstativo equiparao salarial, devem ser
somados os perodos descontnuos de trabalho. A indagao
se, na hiptese dos autos, somam-se as duas fases para
afastar o fato impeditivo equiparao.
Entendo que sim. No se pode interpretar de
duas maneiras o mesmo dispositivo legal para ora favorecer o
empregado, ora o empregador. Assim, lcita a soma de
perodos descontnuos de trabalho na mesma funo, para
efeito do Cmputo do tempo de servio na funo, a fim de
aferir-se trabalho de igual valor, ainda mais quando o
espao de tempo entre um e outro reduzido como na hiptese
dos autos.
Nesse sentido tivemos tambm a Oportunidade
de nos manifestar, atuando como relatora do RO 966/92,
julgado perante a 2 T. do TRT da 3 Regio, em 9.12.92.
Por
outro
lado,
ressalte-se
que
a
jurisprudncia no sentido de que a diferena de tempo de
servio na funo superior a dois anos um fato extintivo,
que no pode ser conhecido de ofcio sem o requerimento da

parte, sob pena de ofensa ao art. 128 do CPC (Ac. TST-E-RR
7263/85.3 Ac. SDI 3819/8928.9.89 Rel.: Min. Guimares
Falco Revista LTr 54-11/1.334),
11. O QUADRO DE CARREIRA COMO OBSTCULO
EQUIPARAO SALARIAL. ENQUADRAMENTO. RECLASSIFICAO. DESVIO
DE FUNO
A existncia de quadro organizado em carreira
atua como obstculo equiparao salarial, desde que ele
seja homologado por autoridade competente (Ministrio do
Trabalho Smula n. 6, inciso I, do TST) e garanta aos
empregados
critrios
de
promoo
alternada,
ora
por
merecimento ora por antigidade) O quadro de carreira no se
confunde com um simples plano de cargos e salrios elaborado
pela empresa, sem o crivo do Estado.
O art. 34 do Decreto Lei n. 5, de 1966, com a
redao dada pelo Decreto-Lei n. 12, de 1966, conferiu ao
Ministrio do Transporte poderes para homologar quadro de
carreira da Rede Ferroviria Federal. O TST, por meio da
Smula n. 6, inciso 1, atribui validade ao quadro de
carreira das entidades de direito pblico da Administrao
direta,
autrquica
e
fundacional,
aprovado
por
ato
administrativo de autoridade competente e homologado por
rgos do Governo Estadual; em conseqncia ele atua como
obstculo pretendida isonomia.
Havendo quadro de carreira aprovado pelo
rgo prprio, compete Justia do Trabalho apreciar a
reclamao
fundada
em
preterio,
enquadramento
ou
reclassificao (Smulas n. 127 n. do TST). Isso porque o
princpio constitucional da isonomia, ainda que diante de um
quadro de carreira, determina que, mesmo no exerccio de seu
poder de comando, o empregador deva assegurar aos seus
empregados, de modo pleno e impessoalmente, o direito de
acesso ao cargo, o que no significa a imposio de
restries absolutas ao poder de comando. Logo, se o quadro
de carreira desobriga o empregador no tocante equiparao
salarial, cria-lhe uma srie de restries no que tange ao

provimento dos cargos e ao desvio de funo.
O desvio de funo implica modificao, pelo
empregador,
das
funes
originalmente
conferidas
ao
empregado,
destinando-lhe
atividades,
em
geral,
mais
qualificadas, sem a paga correspondente. Esse comportamento
infringe o carter sinalagmtico do contrato e implica
enriquecimento ilcito para o empregador.
A teor da Orientao Jurisprudencial ri. 125
da SDI-I do TST, o simples desvio funcional do empregado
no gera direito a novo enquadramento, mas apenas s
diferenas salariais respectivas, alusiva ao perodo em que
ocorreu esse desvio. Em conseqncia, no h que falar
tambm em alterao contratual ilcita, tampouco em reduo
de salrio.
12. READAPTAO COMO OBSTCULO ISONOMIA
Por fim, no serve de paradigma o empregado
readaptado em nova funo, por motivo de deficincia fsica
devidamente atestada pelo rgo previdencirio. Nem sequer
aproveita ao postulante a alegao de que ele tambm foi
readaptado na funo, em decorrncia da mesma molstia que
acometeu o modelo. E que, em se tratando de empregado
readaptado,
sua
remunerao
est
vinculada
funo
anterior, e no quela que passa a exercer. Isso ocorre
porque o empregador no pode reduzir-lhe os salrios, quando
o designa para realizar atribuies mais modestas, pois o
princpio da irredutibilidade do salrio lhe cerceia essa
liberdade. A maior remunerao do empregado readaptado advm
da lei e vantagem de carter personalssimo, excluda,
portanto, do mbito da isonomia.
13.
VANTAGENS PESSOAS
ISONOMIA
ADVINDA
DE
SENTENA
JUDICIAL.
Presentes os pressupostos previstos no art.

461 da CLT, irrelevante a circunstncia de que o desnvel
salarial tenha origem em deciso judicial que beneficiou o
paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de

tese jurdica superada pela jurisprudncia de Corte Superior
(Smula n. 6, inciso VI do TST). Se, entretanto, as
vantagens pessoais forem decorrncia de situao peculiar,
como incorporao de horas extras, por exemplo, ainda que
obtida mediante deciso judicial, no se autoriza a
equiparao salarial, salvo se a verba foi estendida a todos
os empregados independentemente de preencherem condio
inicial.
14. A INDICAO DO PARADIGMA
Versando o pedido sobre equiparao salarial,
imprescindvel a indicao do nome do paradigma na pea
vestibular, sob pena de inpcia do pedido inicial. Caso o
autor mencione, na petio inicial, vrios paradigmas, tal
fato
no
impossibilita
o
deferimento
da
equiparao
salarial, devendo o julgador autoriz-la quando atendidos os
requisites legais, considerando-se, para esse fim, o
paradigma de maior salrio (cf. TST RR 6499/84, 1 T.
Rel.: Min. Marco Aurlio Mendes de Farias Mello DJ.
18.4.86.
Calheiros
Bomfim.
Dicionrio
de
Decises
Trabalhistas, 21. ed., p. 304).
E desnecessrio que, poca da reclamao,
postulante e paradigma estejam a servio do estabelecimento,
desde que o pedido se relacione com situao pretrita
(Smula n. 6, inciso VI do TST). Deferida a equiparao
salarial, eventual desligamento do paradigma no impede que
o empregado continue recebendo o salrio eqitativo, sob
pena de infringncia ao princpio da irredutibilidade
salarial.
15.
EQUIPARAO
ENTRE
BRASILEIROS
ESTRANGEIROS
O art.
59,
caput
e
inciso
XIII,
da
Constituio da Repblica de 1988, assegura igualdade
perante a lei entre brasileiros e estrangeiros, sendo-lhes
livre o exerccio de qualquer trabalho ofcio ou profisso,
desde que atendidas as qualificaes profissionais que a lei

estabelecer. Pelo que se v, inconstitucional qualquer
discriminao
contra
estrangeiro,
inclusive
indireta,
proibindo-se
a
distino
entre
brasileiros
natos
e
naturalizados (Lei n 6.192, de 1974).
As restries que vigoram atualmente em
relao aos estrangeiros so aquelas previstas na prpria
Constituio de 1988 e referem-se a cargos, empregos e
funes pblicas (art. 37, I), recursos minerais (art. 176,
l), transporte aqutico (art. 178, pargrafo nico) e
empresas jornalsticas (art. 222). Em conseqncia, os
autores tm considerado revogadas as restries atinentes a
exerccio profissional privado referente a corretagem de
navios,
fundos
pblicos,
leiloeiros,
despachantes,
administradores de sindicatos ou entidade de fiscalizao do
exerccio profissional, prtico de portos e aeronautas
(Valentin Carrion. Comentrios CLT. 1995, 19. ed., p. 237238).
E se no bastasse, dispe o art. 353 da CLT
que se equiparam aos brasileiros, ressalvado o exerccio de
profisses
reservadas
a
estes,
os
estrangeiros
que,
residindo no Pas h mais de 10 anos, tenham cnjuge ou
filho brasileiro, e os portugueses (Lei n. 6.651, de 23 de
maio de 1979).
Em conseqncia do exposto nesse tpico,
consideram-se revogados os dispositivos consolidados que
estabelecem proporcionalidade favorvel contratao de
brasileiros, como, por exemplo, os art. 352 e 354 da CLT
(cf. ainda Valentin Carrion. Comentrios CLT. 19. ed., p.
237-239).
16. A EQUIPARAO SALARIAL E O RURCOLA
A legislao do trabalho rural no dispensou
muita ateno ao princpio da isonomia, deixando de
mencion-lo no Estatuto do Trabalhador Rural (1963) e s o
fazendo no art. 4 do Decreto n. 73.626, regulamentador da
Lei n 5.889, de 1973.
A jurisprudncia sobre o assunto escassa,

havendo
acrdo
anterior
vigncia
do
Estatuto
do
Trabalhador Rural que negava a isonomia aos rurcolas (TRT
2 Reg. Proc. 1 .427, de 1959, Rel.: Juiz Jos Ney Serro.
Revista LTr 24/342).
Entretanto, aps a vigncia do Estatuto do
Trabalhador Rural, mesmo que omissa a legislao, entendemos
que a isonomia se aplica ao rurcola, pois o preceito que a
consagra (art. 461 da CLT) no colide com as normas
trabalhistas aplicveis ao campo (art. 179 da Lei n 4.214,
de 2 de maro de 1963). Nesse sentido manifestam-se Amauri
Mascaro Nascimento, na obra O Salrio e Jos Luiz Ferreira
Prunes, Equiparao Salarial (So Paulo: LTr Editora, 1977,
p. 20).
Aps a Constituio de 1988, a matria no
comporta mais discusso, pois o rurcola foi equiparado ao
empregado urbano, destinatrio do preceito contido no art.
461 da CLT.
17. CESSO DE EMPREGADOS
A luz da Smula n, 6, inciso V, do TST, a
cesso de empregados no exclui a equiparao salarial,
embora exercida a funo em rgo governamental estranho
cedente, se esta responde pelos salrios do paradigma e do
reclamante.
18. NUS DA PROVA
Contestada a identidade funcional, o nus da
prova do autor, salvo se o empregador invocar fato
modificativo, impeditivo ou extintivo de direito, quando
ento o nus lhe ser transferido, como alis se infere da
Smula n. 6, inciso VIII, do TST.
Compete, portanto, ao empregador, comprovar
que o trabalho do autor de valei desigual, realizado com
menor produtividade e perfeio, em local diverso do
paradigma, contando este ltimo tempo de servio na funo
superior ao do postulante (cf. TST-E-RR-7.263/85.3. Ac. SDI

3.819/89. 28.9.89. Rel.: Min. Guimares Falco. Revista LTr
54-11/1.334).
Da
mesma
forma,
compete
ao
empregador
comprovar a existncia de quadro de carreira ou a
readaptao do paradigma, porque todos so fatos impeditivos
do direito do autor (art. 333, I, do CPC, e 818 da CLT).
A prova incumbe a quem alega, pois no
justo onerar o empregado com a prova negativa sempre mais
difcil e menos razovel, de todos os requisites estudados.
Nesse sentido doutrina Fernando Damasceno, em monografia
sobre o assunto:
A carga probatria recair sobre quem nega a
ocorrncia do presumido (...). Provada por uma das partes a
existncia de determinado fato, poder-se- presumir a
existncia de outro, decorrente do primeiro. i partir de
ento, inverte-se o nus probatrio, passando parte
adversa a obrigao de demonstrar que, a despeito do fato
provado, no ocorreram os outros que dele normalmente
adviriam.... O nus da prova compete a quem alega infrao
normalidade.... A experincia mostra que, normalmente,
quando dois empregados so colocados a desempenhar a mesma
funo, porque o fazem com a mesma produtividade e
perfeio....
Na mesma direo posiciona-se Dlio Maranho:
Fatos impeditivos so as causas concorrentes
cuja falta impede produza o fato constitutivo seu efeito
normal. Ora, se, portanto, o que normal se presume, tendo
dois empregados a mesma qualificao profissional. ocupando
a mesma funo, em cujo exerccio h de esperar o empregador, como lgico, de todos, trabalho de igual valor, tanto
que os nivelou funcionalmente, normal ser que essa
igualdade de valor na prestao do servio se presuma
tambm. Assim, o fato constitutivo da ao, cuja prova
incumbir ao empregado, a identidade de funo. A falta de
igual produtividade, ou perfeio tcnica, e, ainda, a
diferena de tempo de servio (circunstncias concorrentes),

so fatos impeditivos que ao empregador caber provai.
(Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Fundao Getlio
Vargas, 1979, p. 197).
Segue idntico raciocnio Arnaldo Sssekind
nas Instituies de Direito do Trabalho, 21. ed., v. 1, So
Paulo: LTr Editora, 2003, p. 432. Vejamos:
Com esteio no art. 333 do CPC, firmou-se a
jurisprudncia no sentido de que ao empregado pleiteante da
equiparao salarial cumpre provar o fato constitutivo, isto
, a identidade de funes exercidas na mesma empresa,
competindo a esta provar qualquer dos fatos impeditivos a
que nos referimos na anlise do art. 461 da CLT.
Outra corrente sustenta que o nus da prova
da equiparao no deve ser suportado pelo empregado, nem
mesmo a identidade funcional (cf. Catharino. Tratado
Jurdico do Salrio, p. 379).
Por fim, h quem sustente que ao empregado
compete a prova do preenchimento de todos os requisites
legais
da
equiparao
salarial,
uma
vez
serem
eles
constitutivos do direito do autor.
19. PRESCRIO
A sentena que decide sobre a procedncia da
ao objetivando a isonomia salarial constitutivacondenatria. Na demanda de equiparao, a prescrio s
alcana as diferenas salariais, asseguradas em lei (art.
461 da CLT), vencidas no perodo anterior aos cinco anos que
precederem e ajuizamento (Smula n. 6, inciso IX do TST),
tendo-se em vista que a leso se renova ms a ms, sempre
que se tomar exigvel a parcela de trate sucessivo. A
prescrio , portanto, parcial.
CAPTULO XXIX
ALTERAO DO CONTRATO DE EMPREGO. ALTERAO
UNILATERAL E BILATERAL. TRANSFERNCIA DE LOCAL DE TRABALHO.
REMOO. REVERSO. PROMOO E REBAIXAMENTO. ALTERAO DE
HORRIO DE TRABALHO. REDUO DE REMUNERAO. JUS VARIANDI.
1. DAS ALTERAES DO CONTRATO INDIVIDUAL DE

TRABALHO E DO PR-CONTRATO.
Pele que se infere do art. 444 da CLT,
livre a estipulao, pelas partes, das clusulas do
contrato, desde que n2o contrariem as disposies de
proteo ao trabalho, bem como as normas previstas em
decises judiciais e administrativas ou em convenes e
acordos coletivos.
Como se v, o art. 444 da CLT consagra a
autonomia da vontade das partes, mas lhe impe limites.
Em princpio, s lcita a alterao das
condies do contrato individual de trabalho por mtuo
consentimento e, ainda assim, desde que dela no resultem,
direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de
nulidade da clusula infringente dessa garantia (art. 468 da
CLT).
So vlidas as alteraes das condies
oferecidas pelo empregador na divulgao de anncio de
emprego?
A jurisprudncia tem entendido que no,
sustentando que as partes devero agir de acordo com o
princpio da boa-f nas relaes sociais e tambm com amparo
no art. 30 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
o que emerge desta deciso:
Pr-contrato. Anncio de emprego. Alterao
das condies oferecidas. Invalidade. O compromisso assumido
pelo empregador quando da divulgao do anncio do emprego
diante do princpio da boa-f, que orienta no s a relao
de emprego, mas tambm as relaes civis e comerciais,
integra o contrato de trabalho que vier a ser celebrado, nos
termos do que preconiza o art. 30 do Cdigo de Defesa do
Consumidor,
aplicvel
por
analogia,
no
podendo
ser
posteriormente modificado. TRT-PR-l6411/98. Ac. 1828/02.
Rel.: Juiz Arion Mazurkevic DOE 15.2.2002. Revista
Synthesis 35/2002, p. 178.
O art. 468 da CLT prev a possibilidade de
alteraes, pois, sendo o contrate de trabalho de trate
sucessivo, est sujeite a vicissitudes que podem ou no
resultar da vontade das partes. Essas alteraes, quanto

origem podem ser voluntrias (unilaterais e bilaterais) e
imperativas (legais e judiciais). Quanto ao objeto, as
alteraes pedem estar relacionadas com a prestao do
trabalho (funo, durao, local) e com o salrio.
Geralmente, as alteraes contratuais se
processam com relao funo, ao salrio, ao local e ao
horrio de trabalho.
2. AS ALTERAES VOLUNTRIAS E JUS VARIANDI.
QUALIFICAO PROFISSIONAL
As alteraes voluntrias do contrato podem
ser unilaterais ou bilaterais. As primeiras, em princpio,
sero permitidas se forem mais favorveis ao empregado. As
alteraes bilaterais so possveis, desde que no tragam
prejuzos ao trabalhador.
Saliente-se que o empregador, quando contrata
o empregado, tem em mira uma prestao mais ou menos
especfica em relao s atividades empresariais, e o
empregado, ao ser contratado, assume o compromisso de
prestar o servio decorrente de seu status profissional,
que se exterioriza pela qualificao profissional. Esta
poder ser avaliada de acordo com dois critrios: um
subjetivo,
aferido
pela
capacidade
profissional
do
empregado, e outro objetivo avaliado pela destinao
qualitativa do trabalho em cada empresa. A qualificao
profissional retrata, em ltima anlise, a funo que o
empregado
exercer
na
empresa,
distinguindo-se
da
habilitao, por ser esta ltima a capacitao para o
exerccio de determinada profisso. O fato de o empregado
estar habilitado para exercer o cargo de engenheiro no
significa que, necessariamente, ele deva exercer as funes
inerentes a essa habilitao, pois poder ser contratado
para outra funo, como, por exemplo, chefe da contabilidade
(DONATO, Messias. Op. cit., p. 301).
A
qualificao
profissional
determina
exatamente a prestao de servios devida pelo empregado, da
qual derivam direitos e deveres.
Se as partes no fizeram referncia

qualificao profissional no contrato, tampouco conseguiram
comprov-la, presume-se que o empregado obrigou-se a todo e
qualquer servio compatvel com a sua condio pessoal
(art. 456, pargrafo nico, da CLT), o que significa que o
servio dever ser compatvel com sua habilitao, se a
possuir, ou, caso contrrio, com a habilidade profissional
de que dispuser.
A alterao voluntria unilateral possui
conexo com o jus variandi, visto como a faculdade concedida
ao empregador, com fundamento no poder diretivo, de realizar
modificaes e variaes na prestao de servios conforme
as circunstncias, exigncias ou perigos que sujam na
realidade ftica. Entre esses aspectos circunstanciais
podero ser arrolados: o modo, o tempo e o lugar. Assim, o
empregador poder trocar o maquinrio utilizado pelo empregado, tendo em vista os avanos tecnolgicos, instituir,
em princpio, o uso de uniformes ou modificar aqueles j
utilizados, modificar o tempo de durao das viagens, o
horrio de incio e trmino da jornada, desde que dentro do
mesmo turno e desde que a mudana no seja prejudicial ao
empregado. O empregador poder tambm efetuar modificaes
no espao fsico do estabelecimento. Esses comportamentos
encontram-se nos limites do jus variandi e no traduzem
alterao lesiva do pacto laboral. Lembre-se, entretanto,
que a instituio de uniforme, sem prejuzo para o empregado
medida inerente ao poder de comando, mas no poder o
empregador alterar as condies do contrato, impondo o uso
de determinado traje, quando o expe a uma situao
ridcula, ferindo a dignidade do trabalhador. O nus desse
fornecimento do empregador.
2.1. Alterao qualitativa: modificao na
funo do empregado. Acmulo de funo. Jus variandi
A funo que o empregado exerce na empresa
poder sofrer modificaes no curso do contrato.
apresentar-se
A alterao
sob a forma
voluntria unilateral poder

de modificao qualitativa do
trabalho contratado, nos limites autorizados pela lei, os

quais compreendem promoo, rebaixamento reverso ao cargo
anterior e aproveitamento.
A promoo possui dois sentidos: o primeiro
corresponde elevao de direitos, m funo de certas
qualidades do empregado, que passa a ter direito a voz e
voto na soluo dos problemas comuns da empresa; o outro
significado o da elevao na carreira. A CLT dispe sobre
a matria na alnea b do art. 358, quando permite que
empregado brasileiro perceba salrio inferior ao percebido
por estrangeiro ocupante da mesma funo, caso haja na
empresa quadro organizado em carreira, em que seja garantido
o acesso por antigidade, e no art. 461, 2 e 3, que
dispem sobre equiparao salarial.
A promoo poder ocorrer por ato unilateral
do empregador, mas dever ser seguida do consentimento do
empregado, ainda que tcito, mesmo porque, em geral, ela
benfica. Esse consentimento poder ocorrer por adeso do
trabalhador ao quadro de carreira.
Pergunta-se muito se o empregado poder
recusar a promoo. Embora no seja comum essa situao, os
aos que sustentam que sim mormente quando restar comprovado
que ele no tem aptido para assumir as novas atribuies,
por gerar-lhe sacrifcios ou transtornos sem vantagens compensatrias ou por outra justificativa razovel. Caso haja
quadro organizado em carreira, a recusa em aceitar a
promoo toma-se mais difcil, pois espera-se que, ocorrida
a vaga no quadro, seja ela ocupada, e o colega que se
encontra na posio imediatamente inferior tenha acesso ao
cargo deixado pelo que foi promovido. Ora, a recusa
injustificada em acatar a promoo em quadro de carreira
poder impedir a mobilidade do pessoal, em detrimento de
colegas.
J o rebaixamento, que consiste em reverter o
empregado ao nvel inferior ao que ocupava na empresa, por
motivo de impercia ou punio, no permitido no Direito
do Trabalho, nem mesmo se o contrato for de experincia.
Constatada
a
impercia
na
vigncia
do
experincia, deve-se despedir o empregado.
contrato
de
A reverso o retomo do empregado que

ocupava cargo de confiana (art. 468, pargrafo nico, da
CLT), em comisso, interinamente ou em substituio (art.
450 da CLT), ao cargo de origem. Ela encontra respaldo no
art. 468 da CLT, e o empregador poder determinar o retomo
livremente.
Essas
situaes
alteram
a
qualificao
profissional do empregado at a reverso ao cargo efetivo na
empresa.
Saliente-se
que,
enquanto
durar
a
substituio do empregado e desde que ela no seja meramente
eventual,
assegura-se
ao
substituto
o
mesmo
salrio
contratual do substitudo (Smula n. 159, inciso I do TST).
A substituio de colega titular do cargo em frias no
considerada eventual, pois passvel de programao (Smula
n. 159, inciso I do TST). Consideram-se eventuais as
substituies de curta durao e insuscetveis de serem
programadas, como as que ocorrem por ter faltado o empregado
cru virtude de falecimento de familiares, na forma do art.
473 da CLT.
O aproveitamento pressupe alterao de uma
funo para outra do mesmo nvel (horizontal), ao contrrio
das situaes anteriores, em que a alterao funcional
ocorre verticalmente. O aproveitamento por ato bilateral
possvel, quando no acarreta prejuzo material ou moral
para o empregado.
Por meio de ato voluntrio unilateral do
empregador, possvel o aproveitamento, quando proveniente
de extino do cargo ocupado pelo empregado e desde que o
novo posto guarde semelhana com o anterior e no implique
leso sua dignidade.
Situao que tem ocorrido na prtica diz
respeito extino de funes em virtude de automao. O
aproveitamento legtimo em cargo compatvel, observada
compensao financeira prevista em regulamento interno da
empresa quando da admisso do empregado. Impe-se a
majorao na remunerao quando h acrscimo na jornada.
Outro aspecto que possui conexo com o

assunto em exame diz respeito ao acmulo de funes. Esse
comportamento enquadra-se no jus variandi do empregador? H
quem sustente que sim.
Entendemos, de incio, que no se verifica o
acmulo de funes quando um empregado substitudo por
outros em pequenos intervalos destinados refeio ou
higiene, pois, afinal, o dever de colaborao justifica
essas solicitaes. Da mesma forma, no implica acmulo de
funes exigir-se do motorista de nibus que tambm realize
a cobrana, pois essa atividade pode, perfeitamente, ser
exercida dentro do horrio e no prprio nibus, sem qualquer
esforo extraordinriou0t. Outra ser a situao se o acmulo
de funes exigir do empregado esforo ou capacidade acima
do que foi contratualmente ajustado(II ou houver previso
legal capaz de autorizar a majorao salarial.
Isso ocorre, por exemplo, quando o vendedor
acumula esta funo com as de inspeo e fiscalizao. O
art. 8 da Lei n. 3.207, de 1957, assegura-lhe um pagamento
adicional de 1/10 da remunerao que lhe atribuda.
2.1.1. Acumulao de funes e o empregado
radialista
Outro
exemplo
est
relacionado
com
o
empregado radialista, disciplinado pela Lei n. 6.615, de 16
de dezembro de 1978. Por fora do art. 13 da referida Lei,
na hiptese de exerccio de funes acumuladas dentro de um
mesmo setor, em que se desdobram as atividades de
administrao, produo e tcnica ser assegurado ao
radialista um adicional mnimo de: I 40% (quarenta por
cento), pela funo acumulada, tomando-se par base a funo
com remunerao melhor, nas emissoras de potncia igual ou
superior a 10 (dez) quilowaus e nas empresas equiparadas
segundo o pargrafo nico do art. 3; II 20% (vinte por
cento), pela funo acumulada, tomando-se por base a funo
com remunerao melhor, nas emissoras de potncia inferior a
10 (dez) quilowaus e superior a 1 (um) quilowau; III 10%
(dez por cento), pela funo acumulada, tomando-se por base
a funo com remunerao melhor, nas emissoras de potncia

igual ou inferior a 1 (um) quilowau.
A ttulo de exemplo, podemos citar a situao
de um radialista que trabalhe na atividade de produo no
setor de locuo, exercendo as funes de locutor
anunciador, lendo anncios, hora certa e dando nome de
msicas.
Se
paralelamente
a
essas
funes
ele
ler
noticirios (setor de locuo) estar acumulando a primeira
funo com a de locutor noticiarista e far jus ao adicional
que ser apurado de acordo com a potncia da emissora.
O mesmo ocorrer quando o radialista acumula
a funo de iluminador com a de operador de cmera, ambas
pertencentes ao setor de tratamento e registros visuais.
E
se
a
acumulao
ocorrer
em
setores
diferentes?
O art. 14 da Lei n. 6.615, de 1978, no
permite, por fora de um s contrato de trabalho, o
exerccio para diferentes setores entre os mencionados no
art. 4 (administrao, produo e tcnica).
Se a acumulao referir-se a funes de
setores diversos, no sero devidos os adicionais de
acumulao. Diante da impossibilidade de acumulao de
funes em setores diversos, por fora de um s contrato
(art. 14 da Lei n. 6.61 5, de 1978), no h outra
alternativa seno reconhecer a existncia de um segundo
Outros afirmam que a acumulao de funes em
diferentes setores, por meio de um s contrato , por fora
do art. 14 da Lei n. 6.615, de fato, proibida, Como esse
artigo no prev qualquer penalidade a favor do empregado,
no caso de sua infrao pelo empregador, dever aquele
receber o acrscimo de 40%, por aplicao analgica do art.
13 da mesma lei e no um novo salrio, como admite uma outra
vertente jurisprudencial.
Finalmente, quando o exerccio de qualquer
funo for acumulado com responsabilidade de chefia, o
radialista far jus a um acrscimo de 40% sobre o salrio.
2.2.
Alterao
qualitativa
imperativa
(obrigatria)
Existem alteraes qualitativas, atinentes
funo, que so impostas pelo legislador ao empregador. So,
portanto, imperativas, obrigatrias. E assim que, nos
termos do art. 407 da CLT, verificado pela autoridade
competente que o trabalho executado pelo menor prejudicial
sua sade, ao seu desenvolvimento fsico ou sua
moralidade, poder ela obrig-lo a abandonar o servio,
devendo
a
respectiva
empresa,
quando
for
o
caso,
proporcionar ao menor todas as facilidades para mud-lo de
funo. Sua negligncia poder autorizar a resciso indireta
do contrato de trabalho.
O art. 300 da CLT tambm determina que o
empregador transfira o empregado mineiro do trabalho
executado no subsolo para a superfcie, sempre que o servio
de segurana e medicina do trabalho, por inativo de sade,
considerar necessria a medida. A empresa obrigada a pagar
a esse empregado remunerao atribuda ao trabalhador de
superfcie em servio equivalente, respeitada a capacidade
profissional do interessado.
3.
ALTERAO
QUANTITATIVA
DO
CONTRATO
(SALRIO)
Vama-nos ater neste tpico s alteraes no
salrio do empregado. As alteraes para melhor (in melius),
sejam
concedidas
por
ato
voluntrio
unilateral
do
empregador, sejam bilaterais, sejam resultantes de lei ou de
norma coletiva so, evidentemente, legtimas, porque mais
favorveis ao empregado.
E as alteraes quantitativas para pior (in
pejus) so permitidas?
A
entretanto, que
empregado poder
relacionada com
resposta, em princpio, no, lembrando,

a CLT prev duas situaes em que o
sofrer reduo salarial. A primeira est
a fora maior (art. 503 da CLT), assim
entendido todo acontecimento inevitvel para o qual o

empregador no concorreu de forma direta, nem indireta (art.
501 da CLT). Em caso de fora maior ou prejuzos devidamente
comprovados, lcita a reduo dos salrios dos empregados
da empresa, proporcionalmente aos salrios de cada um, no
podendo, entretanto, ser superior a 25%, respeitado, em
qualquer caso, o salrio mnimo (art. 501 da CLT). Cessados
os efeitos decorrentes do motivo de forca maior, garantido
o restabelecimento dos salrios reduzidos. A outra hiptese
de reduo salarial a reverso do empregado ao cargo
efetivo, de que se encontrava afastado para exercer outro de
confiana (art. 468, pargrafo nico, da CLT) ou de
provimento interino ou em razo de substituio eventual ou
temporria (art. 450 da. CLT). Nessas hipteses poder
ocorrer a redao salarial.
Saliente-se,
no
tocante
ao
cargo
de
confiana, que, se o empregado recebeu a gratificao a ele
atinente por mais de 10 anos e foi afastado do cargo sem
justo motivo, ele far jus manuteno dessa verba,
considerando j ter ela se incorporado ao seu oramento
familiar, concedendo-lhe estabilidade financeira. Mantido o
empregado no exerccio da funo comissionada, no pode o
empregador reduzir o valor da gratificao (Smula n. 372,
incisos I e II do TST).
A Lei n. 4.923, de 1965, tambm autoriza a
reduo do salrio, com a conseqente reduo da jornada,
quando
a
empresa,
em
face
da
conjuntura
econmica,
devidamente comprovada, se encontrar em condies que autorizem a medida, provisoriamente. No entanto, dever existir
acordo com a entidade de classe, homologado pelo Ministrio
do Trabalho, por prazo no superior a trs meses,
prorrogvel, nas mesmas condies e sempre de modo que a
reduo do salrio mensal no seja superior a 25% do salrio
contratual,
respeitado
o
mnimo
e
reduzidas,
proporcionalmente, a remunerao de gerentes e diretores.
Essa reduo salarial e aquela prevista no
art. 503 da CLT no esto em perfeita sintonia com o texto
da Constituio vigente. sabido que o art. 7, inciso VI,
da Constituio da Repblica de 1988, apesar de consagrar a
irredutibilidade salarial, permite sua reduo por conveno

ou acordo coletivo. Afirma a doutrina que o art. 503 da CLT
est revogado pelo referido preceito constitucional, ficando
a reduo salarial a cargo das citadas normas coletivas. J
no que se refere ao art. 2 da Lei n. 4.923, de 23 de
dezembro de 1965, entendemos que ele no contraria o art.
7, VI, da Constituio, pois a reduo salarial se processa
mediante acordo com o sindicato, quando motivos ligados
conjuntura econmica o autorizem, ficando tambm reduzida a
jornada; todavia, no que se refere ao percentual de reduo
e ao perodo em que persistir, entendemos que a matria
dever ficar a cargo da negociao em conveno ou acordo
coletivo.
Implica alterao contratual lesiva modificar
a data de pagamento do salrio do ltimo dia do ms
trabalhado para o quinto dia til do ms subseqente ao
vencido? O comportamento patronal encontra-se dentro do jus
variandi?
A jurisprudncia da SDI-1 do TST, refletida
na Orientao Jurisprudencial n. 159, tem entendido que tal
comportamento no lesivo aos empregados, porque o art.
459, pargrafo nico, da CLT, estipula como prazo final para
o pagamento o quinto dia til do ms subsequente ao vencido.
Matria que tem sido objeto de inmeras
reclamaes diz respeito condio mais favorvel constante
de norma interna de empresa pblica, poca da admisso dos
empregados. Essa vantagem implicava em se estender aos
aposentados o direito ao auxlio-alimentao, nos termos do
Smula n. 51 do TST.
A reviso da norma, com a conseqente
supresso do benefcio aos aposentados, ainda que em
cumprimento de determinao emanada do Ministrio da
Fazenda, somente poderia alcanar os empregados admitidos
aps a revogao da norma mais vantajosa. Os empregados
contratados sob a gide da norma mais vantajosa no poderiam
ser
atingidos
pela
nova
regulamentao,
pois
seus
patrimnios j tinham incorporado o direito de receber,
tambm aps a aposentadoria, o benefcio fornecido no curso
do contrato de trabalho (inteligncia da Smula n. 51 do

TST). A supresso da vantagem configura alterao contratual
lesiva, vedada pelo art. 468 da CLT, alm de violar o
direito adquirido, em afronta ao disposto no art. 5, XXXVI,
da Constituio da Repblica.
O empregador afirma que deve pautar seus
procedimentos
nos
princpios
gerais
da
Administrao
Pblica, insertos no art. 37 da Constituio da Repblica.
bem como no preceito da reserva legal, insculpido no art.
52, II, do mesmo diploma. Cumpre enfatizar, no entanto, que
o fato de o empregador ser empresa pblica no afasta a
completa
observncia
dos
dispositivos
legais
citados
anteriormente. Isso porque, a teor do 1 ,II, do art. 173
da Constituio da Repblica, a empresa pblica equiparada
s empresas privadas, sujeitando-se ao mesmo regime jurdico
destas,
inclusive
quanto
aos
direitos
e
obrigaes
trabalhistas.
Reconhecida a natureza salarial do auxlioalimentao fornecido ao empregado, no h que se falar em
interpretao restritiva da norma instituidora do benefcio
e tampouco em inexistncia de norma legal que imponha ao
empregador o pagamento do benefcio (art. 5, II, da
Constituio da Repblica de 1988). Frise-se que, nos termos
do art. 468 da CLT, ilcita a alterao das condies
contratuais quando prejudicial ao trabalhador, sobretudo se
a alterao foi perpetrada unilateralmente pelo empregador.
Confira-se, a respeito, a deciso proferida
pelo TST:
COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA. AUXLIOALIMENTAO. SUPRESSO. Partindo-se das premissas fticas
delineadas na deciso recorrida, tem-se que a prpria Caixa
Econmica Federal obrigou-se a estender o direito ao
percebimento
do
auxlio-alimentao
aos
empregados
aposentados, por fora de norma interna por ela mesma
instituda em 1975. Nesse sentido, a norma interna que
instituiu o pagamento do benefcio aos empregados jubilados
Incorporou-se ao contrato de trabalho de seus funcionrios,

razo pela qual a supresso unilateral pelo empregador
produz
efeitos
apenas
com
relao
aos
empregados
posteriormente admitidos, conforme entendimento desta e.
Corte, sufragado nos Enunciados 51 e 288/TST. Recurso de
embargos no conhecido. TST-E-RR 61 8090/99. Ac. SDI-1.
Rel.: Min. Milton de Moura Frana, DJ 23 .8.2002.
Por
outro
lado,
no
implica
alterao
contratual vedada por lei, modificaes feitas no regimento
interno da empresa para aferir o mrito do empregado, quando
for o caso, e desde que o empregado ainda no tenha
preenchido os requisitas anteriormente exigidos.
4. ALTERAO DO LOCAL DE TRABALHO
Em princpio, cumpre salientar que a regra em
Direito do Trabalho a inamovibilidade do empregado. o
que emerge do art. 469 da CLT, quando dispe ser vedado ao
empregador transferir o empregado, sem a sua anuncia, para
localidade diversa da que resultar do contrato, no se
considerando
transferncia
a
que
no
acarretar
necessariamente a mudana de seu domiclio. Entende-se por
domiclio o local em que o empregado se estabelece com nimo
definitivo.
Em face desse preceito legal, a doutrina
estabelece
distino
entre
remoo
e
transferncia,
considerando
que
a
primeira
no
implica
mudana
de
domiclio, embora possa haver mudana de localidade, o que
ocorre, com freqncia, na regio metropolitana de grandes
cidades ou cidades vizinhas. Mesmo no havendo mudana de
domiclio, o empregado removido por ato unilateral do
empregador para local mais distante de sua residncia km
direito a suplemento salarial correspondente ao acrscimo da
despesa de transporte (Smula n. 29 do TST, baseada no art.
470 da CLT). A remoo facultada ao empregador, mantidas
as condies contratuais ajustadas.
J no que tange transferncia, ou seja,
alterao do local de trabalho com mudana de domiclio, em
geral no permitida por ato unilateral do empregador.

Excetuam-se da proibio, desde que comprovada a necessidade
do servio, algumas situaes que configuram transferncias
definitivas, a saber: a do ocupante de cargo de confiana; a
dos empregados cujo contrato contenha clusula explcita ou
implcita de transferibilidade; a decorrente de extino de
estabelecimento; e, por fim, a transferncia provisria por
necessidade de servio. Passaremos a uma breve anlise de
cada uma dessas situaes.
A transferncia do trabalhador ocupante de
cargo de confiana se justifica, por ato unilateral do
empregador (art. 469, 1, da CLT), porque esse empregado
detm poder de mando, logo, razovel, em face da
intensidade da fidcia nele depositada, que o empregador lhe
solicite os servios, consoante os interesses da empresa, em
outras localidades, como seu alter ego, isto , seu
representante.
Por outro lado, os contratos que contiverem
clusula explcita ou implcita de transferibilidade tambm
justificam o ato voluntrio do empregador de exigir do cocontratante servios fora da localidade do ajuste. A
primeira clusula resulta de manifestao expressa a
respeito da permissibilidade da transferncia e a segunda
advm da natureza da funo que o empregado ir exercer.
Isso ocorre quando a empresa possui atividade em vrios
locais, como agncias, filiais, bases, obras em construo,
etc. Trabalhando para empresas desse gnero, podero ser
transferidos os viajantes, os engenheiros, os bancrios, os
aerovirios, entre outros. Quando inserida a clusula de
transferncia, ela dever se processar com o mnimo de
sacrifcio para o empregado, considerando-se, inclusive, que
o contrato clebrado h muitos anos atrs no poder ser
aplicado de forma irreversvel, a ferro e fogo, pois com o
tempo a situao pessoal do trabalhador poder ter-se
alterado e cabe invocar aqui a clusula rebus sic stantibus.
o que ocorre, por exemplo, com um empregado que, ao firmar
o ajuste, no havia ingressado, ainda, em curso superior e,
com o passar dos anos teve acesso universidade. Ora, sua
transferncia para local onde no exista ensino superior,
sequer nas vizinhanas, ser altamente prejudicial ao
empregado, o mesmo ocorrendo com aquele que possui encargos

familiares. Esse raciocnio aplica-se aos empregados que
ajustaram clusula explcita ou implcita de transferncia.
A
transferncia
por
extino
do
estabelecimento no local em que o empregado trabalha tambm
uma exceo regra da inamovibilidade, pois poder
ocorrer de o empregador necessitar dos empregados em
estabelecimento sediado em outro local. A recusa do
empregado equivale a pedido de demisso (art. 469, 2, da
CLT), salvo se portador de estabilidade decenria. Nesse
caso poder optar pelo recebimento da indenizao em dobro
alusiva ao perodo anterior a 5 de outubro de 1988 (art.
469, 2, da CLT), quando por determinao legal passou a
ser destinatrio das normas do FGTS, porm preservado o
direito adquirido indenizao prevista na CLT.
Finalmente, temos a transferncia provisria,
a que est sujeito qualquer empregado, como colaborador da
empresa, por comprovada necessidade de servio (art. 469,
3, da CLT).
A jurisprudncia j pacificou o entendimento
segundo o qual apenas a transferncia provisria enseja o
pagamento do adicional de 25% previsto no art. 469, 3, da
CLT. Nesse sentido a Orientao Jurisprudencial n. 113 da
SDI-1 do TST, O legislador no define o que se considera
transferncia provisria, nem fixa o prazo de sua durao. A
doutrina tem lanado mo da analogia para considerar
provisria a transferncia que dure at um ano, com
fundamento no art. 478, 1, da CLT, segundo o qual o
primeiro ano de durao do contrato de trabalho
considerado como perodo de experincia (cf. Nlio Reis apud
Octavio Bueno Magano. Lineamentos de Direito do Trabalho.
So Paulo: LTr Editora, 1972, p. 42). Logo, se o empregado,
qualquer que seja, for transferido, permanecendo em seu novo
posto por lapso inferior a 12 meses, far jus ao recebimento
do referido adicional.
As
despesas
resultantes
de
qualquer
transferncia correro por conta do empregador (art. 470 da
CLT).
H determinadas empresas que inserem no seu

regulamento uma clusula exigindo qu o empregado restitua o
valor pago a ttulo de ajuda de custo, em caso de
transferncia definitiva, se ele se demitir de seus quadros
antes de decorrido determinado prazo. evidente que a
clusula no possui validade, pois afeta a liberdade de
trabalho.
O art. 543 da CLT veda a transferncia dos
empregados eleitos para cargo de administrao sindical OU
representao profissional, por inviabilizar-lhes a execuo
de suas atribuies.
5. ALTERAO
TRABALHO. JUS VARIANDI
NA
JORNADA
NO
TURNO
DE
A jornada de trabalho o perodo em que o

empregado permanece disposio do empregador trabalhando
ou aguardando ordens. J o horrio de trabalho abrange o
incio, o trmino e as pausas durante a jornada. A jornada
pode se desenvolver em horrio diurno ou noturno.
Em princpio, as alteraes ocorridas dentro
do mesmo turno so permitidas, salvo se acarretarem prejuzo
ao empregado, a quem incumbe o nus dessa prova.
J as alteraes unilaterais do turno diurno
para o noturno e deste para aquele no so permitidas, uma
vez que implicam alterao qualitativa. Nota-se, entretanto,
que a Smula n. 265 do TST autoriza, implicitamente, a
alterao, quando assevera que a transferncia para o
perodo diurno de trabalho implica a perda do adicional
respectivo.
Cumpre salientar, ainda, que a reduo da
jornada de trabalho do empregado, mantendo-se o mesmo
salrio, caracteriza alterao do pacto laboral para melhor.
O retomo ao horrio antigo implica alterao vedada pelo
art. 468 da CLT, porque prejudicial ao trabalhador exceto se
se tratar de servidor pblico (administrao direta,
autrquica
e
fundacional),
cuja
jornada
inicialmente
contratada no se insere nas vedaes do art. 468 da CLT,
sendo definida em lei e no contrato de trabalho firmado
entre as partes (Orientao Jurisprudencial n. 308 da SDI-1

do TST).
A dispensa de marcao de ponto por longos
anos passvel de modificao por ato unilateral do
empregador, ou seja, a exigncia de ponto est nos limites
do jus variandi?
Entendemos que no. A exigncia contida no
art. 74, 2, da CLT quanto ao controle de horrio poder
ser substituda por condio mais benfica, que dispense o
trabalhador de marcar o carto, registrando o horrio de
entrada, de sada e intervalos.
Ora, evidentemente que, desobrigado desse
controle durante vrios anos, o empregado tratado com
menos rigor no tocante pontualidade, o que representa
condio mais benfica, ajustada de forma tcita. Posterior
exigncia de marcao de ponto implica alterao contratual
unilateral vedada pelo art. 468 da CLT. H, entretanto, quem
sustente tratar-se de mera tolerncia, que no gera direito,
situando a modificao dentro do jus variandi do empregador.
A reduo da carga horria do professor, cujo
salrio fixado por nmero de horas-aulas, implica
alterao contratual vedada pelo art. 468 da CLT ou situa-se
dentro do jus variandi do empregador?
O
TST,
por
meio
da
Orientao
Jurisprudencial n. 244 da SDI-1, assevera que a matria se
situa dentro do ias variandi do empregador, ao considerar
que no h alterao contratual ilcita. Sustenta-se que a
diminuio do nmero de horas-aulas no implica reduo do
seu valor, nos termos do art. 320 da CLT, o qual no
assegura ao docente a manuteno do mesmo nmero de aulas do
ano anterior, mesmo porque a variao da carga horria e das
disciplinas oferecidas, feita conforme a quantidade de
alunos matriculados, tpica dessa profisso.
Entendemos que se o salrio do docente for
calculado com base no nmero de aulas ministradas haver,
sem dvida, reduo salarial, capaz de implicar
resciso
indireta do contrato em face da alterao contratual lesiva,

a no ser que ela se opere mediante acordo ou conveno
coletiva, na forma do preceito constitucional (art. 7, VI).
Caso o empregado opte pela continuidade do vnculo, far jus
diferena salarial correspondente reduo do nmero de
aulas, mesmo que advinda da reduo de turmas, do contrrio
estar-se-ia
atribuindo
ao
professor
os
riscos
do
empreendimento econmico, que devem ser suportados pelo
empregador, na forma do art. 2 da CLT.
Indaga-se tambm sobre a possibilidade de se
alterar o regime de turnos ininterruptos de revezamento para
trabalho em turno fixo.
A jurisprudncia do TST tem admitido a
modificao do regime, por entender que ela, alm de se
encontrar no jus variandi do empregador, no acarreta
prejuzo econmico para o empregado, sendo-lhe at mesmo
mais favorvel, considerando-se que os trabalhos em turnos
de revezamento so prejudiciais sade, dadas as mudanas
contnuas de turnos.
Por fim, convm frisar que a Conveno n. 171
da OIT, sobre trabalho noturno, ratificada pelo Brasil,
prev medidas alternativas, entre elas a substituio do
turno da noite pelo turno diurno, quando vivel, ara a
empregada durante o ciclo gravdico-puerperal, no perodo de
pelo menos 16 semanas, sendo oito antes do parto.
6. PRESCRIO
As alteraes do contrato de trabalho que
envolvam
pedidos
de
prestaes
sucessivas
(de
cunho
salarial) esto sujeitas prescrio total, exceto se o
direito parcela esteja tambm assegurado em lei (Smula n.
294 do TST), quando ento a prescrio ser parcial.
7. CONSEQNCIAS
A alterao contratual lesiva autoriza o
empregado a postular em juzo o retomo situao anterior
ou a resciso indireta do contrato de trabalho (art. 483,

d, da CLT).
CAPTULO XXIV
INTERRUPO
E
SUSPENSO
DO
CONTRATO:
CONCEITO, CARACTERIZAO, DISTINES. TIPIFICAO. SITUAES
CONTROVERTIDAS
1. FUNDAMENTOS
O princpio da continuidade, de que decorre o
trato sucessivo do contrato de emprego, visa conservao
da fonte de trabalho, com o objetivo de dar segurana
econmica ao trabalhador e incorpor-lo ao organismo
empresarial. Este princpio evidencia que o Direito do
Trabalho
d
preferncia
aos
contratos
indeterminados,
resiste dispensa arbitrria e mantm o pacto laboral na
chamada interrupo e suspenso contratual.
V-se, portanto,
que um
dos principais
objetivos
colimados
pelo
Direito
do
Trabalho
a
continuidade do emprego, o que se reflete, alis, no texto
legal brasileiro, quando determina a manuteno das relaes
jurdico-laborais,
mesmo
que,
em
virtude
de
certos
acontecimentos, ocorra a inexecuo provisria da prestao
de servio.
Essa inexecuo provisria da prestao de
servio produz efeitos no contrato, como se infere das
normas imperativas consubstanciadas nos art. 471 a 476 da
CLT, que traduzem a suspenso e a interrupo contratual ou,
mais precisamente, a suspenso e a interrupo da prestao
de servio, objeto deste estudo.
Se a empresa poder funcionar em carter
contnuo, o mesmo no ocorre com o empregado, cujo contrato
est sujeito a vrios acontecimentos, at certo ponto
previsveis, gerando a necessidade de interromp-lo ou
suspend-lo em determinadas situaes. Da se infere que o
tempo das partes nesse contrato nem sempre idntico.
2. TRAOS COMUNS
SUSPENSO DO CONTRATO
ENTRE
INTERRUPO
Tanto na interrupo quanto na suspenso do

contrato h uma paralisao transitria da prestao de
servio e no a cessao contratual.
Prez Loero tambm doutrina no sentido de
que a suspenso no extingue o contrato, mas somente deixa
em suspenso sua execuo.
Em ambas as hipteses so asseguradas ao
empregado, afastado do emprego, por ocasio de sua volta,
todas as vantagens que, em sua ausncia, tenham sido
atribudas categoria a que pertencia na empresa(art. 471
da CLT).
Outro trao comum entre os dois institutos
jurdicos a impossibilidade de o empregador dissolver o
contrato de trabalho, durante a cessao temporria da
obrigao de trabalhar, mesmo que arque com as reparaes
devidas, salvo em se tratando de justa causa cometida pelo
obreiro e reconhecida pela Justia do Trabalho ou de
extino da empresa, que impossibilite a continuidade da
relao jurdico-laboral.
3.
CONCEITO.
CARACTERIZAO.
DISTINTIVOS ENTRE INTERRUPO E SUSPENSO DO CONTRATO
TRAOS
Apresentados
os
traos
comuns
entre
a
suspenso
e
a
interrupo
do
contrato
de
trabalho,
passaremos a estabelecer as distines entre as duas figuras
e a analisar as hipteses de interrupo e de suspenso do
contrato.
A interrupo, tambm denominada por alguns
autores de suspenso parcial do contrato de trabalho,
conceituada como a paralisao temporria do trabalho pelo
empregado, em que a ausncia do empregado no afeta o seu
tempo de servio na empresa, sendo computado o perodo de
afastamento para todos os efeitos legais. Em conseqncia,
permanece a obrigao de pagar salrio e outras vantagens
que decorrem do pacto laboral.
V-se, pois, que, de simples contraprestao

pelo trabalho prestado, o conceito de salrio evoluiu,
significando, hoje, a retribuio paga diretamente pelo
empregador ao empregado, tendo em vista o contrato de
trabalho.
Nesse contrato, a cada prestao corresponde
prestao equivalente, da o seu carter sinalagmtico. H,
entretanto, situaes em que falta essa reciprocidade de
prestaes: em certos casos, inexiste a prestao do
empregado e, mesmo assim, o empregador lhe deve salrios;
o que ocorre nos casos de interrupo contratual. Esse fato
justifica-se, considerando que o contrato de emprego
sinalagmtico em seu todo e no prestao por prestao. Da
afirmar-se que a natureza jurdica da remunerao paga,
quando da interrupo contratual, salrio.
J na suspenso, embora tambm ocorra a
cessao temporria da prestao de servio, no h
pagamento de salrio e tampouco o perodo de afastamento
considerado para os efeitos legais. Constituem excees a
essa regra a ausncia do empregado em virtude de acidente de
trabalho e a prestao de servio militar obrigatrio,
quando, ento, o afastamento ser computado como tempo de
servio para efeito de indenizao, estabilidade e FGTS
(art. 4, pargrafo nico, da CLT e art. 28 do Decreto n.
99.684, de 1990). Entretanto, cumpre salientar que em
nenhuma dessas duas situaes h obrigao legal de pagamento de salrios, razo pela qual as inclumos como
hipteses especiais de suspenso em que o tempo de servio
computado para certos efeitos legais.
Diante do que foi e posto, pode-se concluir
que, durante a interrupo contratual, no h trabalho, mas
h salrio, e o tempo de afastamento do trabalhador
considerado como de servio para os efeitos legals. J tia
suspenso do contrato no h trabalho nem salrio, tampouco
o afastamento considerado como tempo de servio, salvo nos
casos citados.
4. CLASSIFICAO
4. Hipteses de interrupo contratual
So as seguintes as hipteses de interrupo

do contrato:
a)
Afastamento por motivo de doena ou
acidente do trabalho at o 15 dia, inclusive. Constitui
nus do empregador o pagamento dos 15 primeiros dias de
ausncia por motivo de doena ou acidente do trabalho. A
partir do l6 dia de afastamento, o encargo se transfere
para o rgo previdencirio (art. 476 da CLT e art. 75, 4
do Decreto n. 3.048, de 1999 Regulamento de Benefcios da
Previdncia Social), passando a situao a constituir
suspenso contratual. Cancelado o auxlio-doena, em face da
alta obtida, poder o trabalhador afastar-se novamente, em
virtude de uma recidiva da doena.
Se, dentro de 60 dias da cessao do auxliodoena, o empregado requerer novo benefcio, comprovadamente
em virtude da mesma doena, o auxlio anterior ser
prorrogado, descontando-se os dias porventura trabalhados
Fica, ento, o empregador desobrigado do pagamento dos 15
primeiros dias.
Caso o empregado se recupere logo aps os 15
primeiros dias de afastamento por doena, que correm por
conta do empregador, e se dentro de 60 dias voltar a se
afastar, em virtude do mesmo mal, far jus ao auxlio-doena
a partir da data do novo afastamento. Nesse sentido o 4
do art. 75 do Decreto n. 3.048, de 1999 (Regulamento de
Benefcios da Previdncia Social).
b)
Gozo de frias (art. 134 da CLT). Os
fundamentos desse direito so de ordem fisiolgica, social,
cultural e econmica, como j mencionados em captulo
prprio.
c) Repouso samanal remunerado e nos feriados
civis e religiosos. De origem nitidamente religiosa, o
repouso semanal remunerado, modernamente, tem por fim
eliminar
a
fadiga
gerada
pelo
trabalho
(fundamento
biolgico),
possibilitar
a
prtica
de
atividades
recreativas, culturais e fsicas, o convvio familiar e
social (fundamento social), bem como aumentar o rendimento
no trabalho, aprimorar a produo e restringir o desemprego

(fundamento econmico), como sintetiza Arnaldo Sssekind.
Quanto aos feriados civis e religiosos, embora a interrupo
do trabalho possibilite os objetivos colimados pelo repouso
hebdomadrio, seus fundamentos so, sobretudo, de carter
cvico e religioso.
d)
Licena
remunerada.
Se,
durante
o
afastamento, houver remunerao, trata-se de interrupo;
se, entretanto, solicitada a licena e sendo a mesma
concedida sem a respectiva contraprestao salarial, o
afastamento
assume
as
caractersticas
de
suspenso
contratual. Concedida a licena remunerada para o empregado
freqentar curso, permitido o empregador exigir-lhe a
prestao de servios por um determinado prazo aps a
concluso do curso, ou o procedimento implica violao
liberdade de trabalho? Sustentamos a possibilidade dessa
exigncia, coro amparo na jurisprudncia do TST, segundo a
qual
1) As relaes contratuais de trabalho podem
ser objeto de livre estipulao das partes interessadas em
tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao
trabalho aos contratos coletivos (atualmente convenes
coletivas) que lhes sejam aplicveis e s decises das
autoridades competentes art. 444, da Consolidao das
Leis do Trabalho (Parnteses nossos). 2) Inexiste no
ordenamento jurdico a execuo especfica da obrigao de
fazer art. 638, do Cdigo de Processo Civil. 3)
harmnica com a legislao vigente e com os princpios de
direito do trabalho da realidade e da boa-f a clusula
consubstanciando a obrigao de o empregado permanecer na
empresa por perodo limitado de tempo, aps feitura de curso
custeado
por
esta,
ou
de
reembols-la
das
despesas
realizadas, caso, em retomando prestao de servios,
venha a decidir pela resilio do contrato de trabalho. O
ato jurdico e perfeito valendo notar que interpretao
diversa implica em verdadeiro desestmulo aos avanos
patronais no campo social. TST Pleno Proc. E-RR-2.268/80.
Rel.: Min. Marco Aurlio. DJ n. 209/85. Repertrio de
Jurisprudncia Trabalhista. Joo de Lima Teixeira Filho, v.

5, p. 269/70.
e)
Perodo em que no houver servio na
empresa, por culpa ou responsabilidade desta, caso em que h
obrigao de pagamento de remunerao (art. 133, III, CLT).
Essa paralisao dever ser temporria e poder ser
voluntria ou involuntria. Ser voluntria a paralisao
que se situar dentro das convenincias do empregador; ou
estiver relacionada a riscos por ele assumidos por fora do
art. 2 da CLT, como a paralisao transitria das
atividades por queda ou excesso de produo, conserto ou
modificao no maquinrio ou recuperao em virtude de crise
financeira. J a paralisao involuntria diz respeito a
fora maior, ou seja, a circunstncias inevitveis para as
quais o empregador no concorreu (terremoto, guerra, por
exemplo).
Situam-se
como
fora
maior
fenmenos
como
inundao e terremoto, j que a CLT incluiu, em seu
conceito, o caso fortuito. So paralisaes decorrentes de
motivos fsico-econmicos.
Em ambas as situaes, o salrio dever ser
assegurado.
Essa
hiptese
de
interrupo
deve
ser
analisada
indagando-se
a
razo
da
disponibilidade
remunerada, pois fornecer trabalho ao empregado constitui
uma das principais obrigaes do contrato e sua infringncia
poder autorizar a resciso indireta, com fulcro no art.
483, d, da CLT, e tambm na alnea e, j que a situao
poder atentar contra a dignidade do empregado e o
empregador no poder transformar o contrato de trabalho em
contrato de inao.
Ressalte-se, todavia,
que se
tal prazo
ultrapassar 30 dias, por fora da lei, o empregado no mais
ter direito a frias, entendendo-se que o afastamento
nessas circunstncias as substitui (art. 133, III, da CLT);
f) Afastamento do empregado estvel, em razo
de suspenso para ajuizamento de inqurito destinado
apurao de falta grave, cuja deciso seja a improcedncia
da ao, com a conseqente reintegrao do trabalhador no

emprego (art. 494 da CLT,). Se o empregador se utiliza da
faculdade de suspender o empregado estvel para apurar falta
grave contra ele invocada, dever ajuizar o inqurito dentro
de 30 dias a contar da suspenso, sob pena de decadncia
(art. 853 da CLT). Julgado improcedente o inqurito, o
empregador dever reintegrar o empregado ao servio,
pagando-lhe os salrios e demais vantagens a que teria
direito no perodo do afastamento. insurgindo-se contra essa
determinao, incorrer nas sanes a que se refere o art.
729 da CLT.
No caso de se converter a reintegrao em
indenizao dobrada, o direito aos salrios assegurado at
a data da primeira deciso que determinou essa converso
(Smula n. 28 do TST). Essa hiptese ocorrer quando, apesar
de inocentado o empregado, surge uma incompatibilidade entre
as partes, tomando invivel o prosseguimento da relao
jurdica.
g)
Suspenso disciplinar relevada pelo
empregador espontaneamente ou por fora deciso judicial - O
poder disciplinar funda-se, a rigor, no prprio contrato que
gera a relao de emprego, e cujo trao caracterstico a
subordinao jurdica, da qual surge o dever de obedincia
do empregado s ordens emanadas do empregador, no exerccio
do poder diretivo. Este, por sua vez, seria incuo, se o
empregador no dispusesse de sanes, caso o empregado viole
o dever de obedincia. Entretanto, o poder diretivo no
ilimitado nem discricionrio, cabendo Justia do Trabalho,
na hiptese de inconformismo do empregado, manter a medida
disciplinar aplicada ou cancel-la. Havendo cancelamento, a
hiptese configurar interrupo contratual.
h)
Afastamento,
at
90
dias,
mediante
requisio da autoridade competente, em face da ocorrncia
de motivo relevante de interesse para a segurana nacional
( 5 do art. 472 da CLT). Esse preceito foi introduzido
pelo Decreto-Lei n. 03 de 27 de janeiro de 1966, durante a
Revoluo Militar, e visou a combater as atividades
subversivas do empregado capazes de comprometer a segurana

nacional. No se tem notcia de aplicao prtica do
preceito,
inobstante
a
polmica
doutrinria
que
se
estabeleceu sobre determinados aspectos.
O afastamento do empregado do servio deveria
ser solicitado ao empregador pela autoridade competente do
Servio Nacional de Segurana Pblica. luz do 4 do
mesmo artigo 472 da CLT, o empregador, a quem seria
solicitado o afastamento, poderia instaurar um inqurito
interno ou administrativo para o referido fim, o qual
deveria ser concludo em 90 dias. Esse perodo de
afastamento traduziria hiptese de interrupo do contrato,
com todas as conseqncias, pois o empregador deveria pagar
a remunerao, independentemente do resultado do inqurito.
Se absolvido o empregado, ele continuaria trabalhando; se
culpado, seria dispensado por justa causa.
O assunto que despertou polmica na doutrina
dizia respeito ao fato de o inqurito administrativo
ultrapassa 90 dias. Havia quem entendesse que, se isso
ocorresse e o empregado fosse inocentado, a hiptese
traduziria interrupo. Se considerado culpado no inqurito
administrativo, o perodo seria de suspenso do contrato.
Outros afirmavam que independentemente do resultado a
hiptese seria de suspenso. Havia tambm quem sustentasse
que
o
empregado
poderia
pedir,
caso
o
inqurito
ultrapassasse os 90 dias, com amparo analgico no art. 474
da CLT, os direitos advindos de uma dispensa injusta, pois a
suspenso ultrapassou 30 dias e no estava a hiptese
inserida no 52 cio citado artigo 472 da CLT, porque o
afastamento ultrapassou os 90 dias.
A nosso ver, se inocentado o empregado no
inqurito, teria assegurado o direito ao retomo ao emprego,
mas sem os salrios e demais vantagens do perodo, porquanto
a hiptese em questo no se identifica com aquela prevista
nos art. 494 e 495 da CLT, em que o afastamento foi
determinado pelo empregador para apurao da falta grave e
no por solicitao do agente pblico encarregado de apurar
comportamentos atentatrios Segurana Nacional (art. 472,

3 e 4, da CLT.
Nesse caso, cabe Unio ressarcir os
prejuzos sofridos pelo empregado (cf., a propsito, Eduardo
Gabriel Saad. Comentrios CLT 20. ed., p. 311).
Considerado
culpado,
o
empregado
ser
dispensado por justa causa, conforme autoriza o art. 482,
pargrafo nico, da CLT, sem direito a qualquer reparao
pelo perodo de tramitao do inqurito.
i)
Afastamentos alinhados no art. 473 da
CLT, que correspondem s ausncias legais. So eles:
I
dois dias consecutivos, em caso de

falecimento do cnjuge, ascendente, descendente, irmo ou
pessoa que, declarada na carteira profissional do empregado,
viva sob sua dependncia. Essa ausncia legal, nos dizeres
de Russomano (Comentrios CLT, 7. ed., 1966, v. 3), traduz
o justo respeito aos sentimentos e mgoa do trabalhador.
Nessa hiptese, o trabalhador poder deixar de comparecer
ao servio sem prejuzo do salrio nos dois dias
imediatamente posteriores morte do familiar ou dependente.
Da se infere que essa, como as demais ausncias legais, a
que alude o art. 473 da CLT, refere-se a dias de servio.
Nesse sentido se manifestam: Jos Luiz Ferreira Prunes, na
obra j citada, e sis de Almeida (Curso de Legislao do
Trabalho).
O professor tem direito a nove dias de faltas
legais, por motivo de casamento ou de luto, tendo em vista o
falecimento do cnjuge, pais ou filhos (art. 320, 3, da
CLT). O perodo de afastamento ser de dois dias se o luto
for em decorrncia de falecimento de outro descendente
(neto, etc.. art. 473, I, CLT). Alguns autores consideram a
distino odiosa, afirmando que outras categorias, inclusive
de intelectuais mais avanados, ficaram excludas, o que
implica violao ao princpio constitucional da isonomia.
Sustenta Joo Rgis Teixeira, em seu Direito do Trabalho
(So Paulo: Sugestes Literrias, 1968, p. 175, v. 1), que
o ideal seria uma igualao pelo alto; o caminho, com a

exceo,
est
evidentemente
aberto
s
reivindicaes
operrias;
II
trs dias consecutivos, em virtude de
casamento.
Esses
trs
dias
devem
ser
desfrutados,
consecutivamente, em datas em que o empregado trabalhe
normalmente. Os autores exemplificam, a matria citando a
hiptese do empregado que se casa numa sexta-feira. No
havendo trabalho no sbado e no domingo, a interrupo de
trs dias deve incluir, alm da sexta-feira, a segunda e a
tera-feira. Para o dia em que no h servio, a lei no
necessita justificar a ausncia. Cumpre esclarecer que o
casamento a que se refere o citado dispositivo aquele
previsto nos termos da legislao civil;
III
um dia, em caso de nascimento de
filho, durante a primeira semana. Tm razo os que afirmam
que a lei deveria ter dado outro tratamento ao assunto,
concedendo ao empregado tambm o dia do nascimento do filho,
a fim de permitir que o pai acompanhasse a me ao hospital,
dando apoio companheira. Atenuando o rigor do texto
consolidado, as Disposies Transitrias (art. 10, l) da
Constituio da Repblica de 1988 asseguraram a licenapaternidade
de
cinco
dias,
como
outra
hiptese
de
interrupo contratual, que dever coexistir com a do art.
473, III, da CLT. Isso porque a primeira destina-se aos
cuidados com a famlia e a segunda ao registro do filho
(cf., nesse sentido, Marly Cardone, Revista LTr 52-11/1.346
e
Amauri
Mascaro
Nascimento.
Comentrios
s
Leis
Trabalhistas. 2. ed., v. 1. LTr Editora, p. 81). H,
entretanto, quem entenda que o inciso III do art. 473 foi
revogado pelo art. 10 das Disposies Constitucionais
Transitrias (cf. Adriano Campanhole. CLT Comentada. 1991,
p. 64. Arnaldo Sssekind e outros. Instituies de Direito
do Trabalho. v. 1,21. ed., 2003, p. 514);
IV
um dia, em cada doze meses, no caso
de doao voluntria de sangue, devidamente comprovada.
Nesse caso, o legislador usou a expresso doao, o que
significa entrega gratuita. Logo, se o empregado faz a venda

de semi sangue, no goza de interrupo, pois o legislador
visou a compensar o esprito humanitrio, o desprendimento
do obreiro;
V dois dias consecutivos ou no para
alistamento eleitoral. Nessa hiptese, entendeu o legislador
que um nico dia no seria suficiente, porquanto necessitase de um dia para a inscrio como eleitor e outro para a
obteno do ttulo eleitoral, considerando, ainda, o
deslocamento do cidado e formalidades burocrticas;
VI
no perodo de tempo em que tiver de
cumprir as exigncias do Servio Militar referidas na letra
e do art. 65 da Lei n. 4.375, de 17 de agosto de 1964;
VII nos dias em que comprovadamente estiver
realizando provas de exame vestibular, para ingresso em
estabelecimento
de
ensino
superior
(art.
473,
VII,
introduzido em julho de 1997);
VIII pelo tempo que se fizer necessrio,
quando tiver que comparecer a juzo (inciso acrescentado cru
outubro de 1999). Neste sentido j se manifestava tambm o
TST, por meio da Smula n. 155. Vejamos: As horas em que o
empregado faltar ao servio para comparecimento necessrio
como parte na Justia do Trabalho no sero descontadas de
seu salrio. Frise-se que apenas so relevadas as horas em
que permanecer disposio.
j)
Intervalos para repouso durante as
jornadas de trabalho, que no sejam deduzidos destas, so
tambm includos como hiptese de interrupo contratual.
Situam-se aqui os intervalos previstos nos art. 72 (mecangrafo), 238, 5 (ferrovirios da categoria c), 253
(empregados que trabalham no interior de cmara frigorfica)
e 298 (mineiro) da CLT.
k)
Perodo em que o representante dos
empregados se afastar de suas atividades na empresa, quantia
convocado para atuar como conciliador nas comisses de

conciliao prvia, institudas facultativamente no mbito
da empresa, nos termos do 2 do art. 625-B da CLT.
Observe-se,
entretanto,
que,
quando
a
comisso for instituda no mbito do Sindicato (art. 625-C
da CLT), no h previso de interrupo do contrato,
tampouco assegurada a garantia de emprego.
l) Tempo necessrio para a empregada gestante
realizar consultas mdicas e demais exames complementares,
prevendo o art. 392, 4, II, da CLT, mim mnimo de seis
consultas e exames;
m) Afastamento do empregado para participar
de atividade do Conselho Curador do FGTS. A teor do art. 65,
6, do Decreto n. 99.684, de 8 de novembro de 1990, as
ausncias ao trabalho dos representantes dos trabalhadores
no Conselho Curador do FGTS, decorrentes das atividades
desse rgo, sero abonadas, computando-se como jornada
efetivamente trabalhada para todos os fins e efeitos legais.
n)
convocao do empregado para guerra ou
manuteno da ordem interna pelas Foras Armadas, hiptese
em que a Lei n. 4.375, de 17 de agosto de 1964, estabelece o
pagamento de 2/3 de sua remunerao pelo empregador.
4.2.
Hipteses
Situaes controvertidas
de
suspenso
contratual.
A suspenso do contrato implica cessao de

seus efeitos por determinado lapso de tempo. Recupera sua
eficcia quando cessarem as causas que a motivaram. Essas
causas podero ter: natureza biolgica, como ocorre com os
afastamentos por gravidez, parto e enfermidade, provocada ou
no por acidente do trabalho; poltico-administrativa, na
hiptese de afastamento por servio militar, ou atividade
cvica, como munus pblico, desempenho de mandato sindical;
poltico-social, na hiptese de greve e lock out; jurdicopenal, nas hipteses de afastamento do empregado por motivo
de priso.
a) Perodo de licena da gestante (art. 392

da CLT). luz da Constituio, a empregada (urbana, rural,
avulsa e domstica) no ciclo gravdico-puerperal faz jus
licena-maternidade de 120 dias, devendo afastar-se entre o
28 dia antes do parto e a ocorrncia deste. A licena
compulsria e o rgo previdencirio arcar com o pagamento
do salrio-maternidade. Em casos excepcionais, os perodos
da licena antes e depois do parto podero ser aumentados de
duas semanas, mediante atestado mdico fornecido pelo SUS.
Assegura-se a licena de 120 dias na hiptese de parto
antecipado e duas semanas em caso de aborto no criminoso.
Situamos essas hipteses como de suspenso do contrato de
trabalho, porque no h salrio. A retribuio, conforme
salientado, paga pelo rgo previdencirio.
Essa tambm a posio de Jos Luiz Ferreira
Prunes na obra Salrio sem trabalho (p. 122), de Mozart
Victor Russomano, entre outros, mas a matria polmica,
havendo autores que a incluem entre as hipteses de
interrupo.
Se, entretanto, o vnculo empregatcio for
rompido sem justa causa, o empregador ser responsvel pelo
pagamento da licena de 120 dias (art. 95 do Decreto n. 357,
de 1991), alm dos nus decorrentes da estabilidade
provisria em relao empregada urbana, rural e
trabalhadora avulsa, pois a domstica no desfruta dessa
estabilidade provisria. Como o contrato, nesse caso, j no
mais existe, no h que se falar em suspenso ou interrupo
do mesmo.
b) A ausncia por motivo de doena, a partir
do l6 dia (gozo de auxlio-doena), cuja causa seja diversa
daquela provocada por acidente do trabalho ou doena
profissional no ser considerada como tempo de servio para
os efeitos legais, exceto para fins de gratificao
natalina, que ser paga pelo INSS, e de frias, caso o
afastamento, durante o perodo aquisitivo, no ultrapasse
seis meses. Esse afastamento s retirar do empregado o
direito s frias se durante o perodo aquisitivo ele
permaneceu por mais de seis meses, ainda que descontnuos,

recebendo prestaes de auxlio-doena (art. 133, IV, da
CLT). Entretanto, o afastamento, por doena, a partir do 16
dia, no ser computado para fins de FGTS, estabilidade e
indenizao.
c)
Perodo de suspenso disciplinar no
relevada pelo empregador tampouco cancelada pela Justia do
Trabalho.
d) Perodo de afastamento para desempenho de
encargo pblico (cargo poltico eletivo, membro de rgo
paritrio da Previdncia Social, mandato sindical e outros),
nos termos do art. 472 da CLT.
Nessa hiptese, a suspenso independe de
aquiescncia do empregador, sendo vedada a dispensa injusta
do trabalhador, mesmo que a empresa se responsabilize pelo
pagamento
das
indenizaes
devidas.
Cessada
a
causa
poltico-administrativa,
que
ensejou
a
suspenso
do
trabalhador e no sendo ele amparado pela estabilidade, o
empregador poder dispens-lo, salvo no caso de ser o
empregado dirigente sindical, a quem se assegura o emprego
desde o momento de sua candidatura at um ano aps o trmino
do mandato (art. 543, 3, da CLT). Essa garantia de
emprego estende-se a toda a diretoria das entidades
sindicais representativas de empregados (sindicatos, federaes e confederaes), abrangendo, ainda, segundo doutrina
majoritria, os membros do conselho fiscal, do conselho de
representantes e delegados, desde que eleitos. Os dirigentes
de associao profissional no gozam da referida garantia.
Durante
esse
afastamento,
os
encargos
trabalhistas se transferem para o respectivo sindicato, o
que no implica existncia de relao de emprego entre o
dirigente e a mencionada entidade sindical, com quem mantm
apenas uma relao de mandato.
e) Ausncia por motivo de greve. Quando em
vigor a Lei n. 4.330, de 1964, hoje revogada, entendia-se
que o afastamento por motivo de greve implicaria interrupo
contratual, se porventura fossem atendidas as reivindicaes

no todo ou parcialmente. Se, entretanto, a greve fosse
considerada
ilcita
ou
se
no
fossem
atendidas
as
reivindicaes, retomando os trabalhadores ao emprego, a
hiptese configuraria suspenso da prestao de servio.
Em face da nova Lei de Greve (art. 7 da Lei
n. 7.783, de 1989) o afastamento nessas condies traduz
suspenso contratual, independentemente de ser ou no
abusiva, salvo se a norma coletiva ou laudo arbitral
responsvel pela cessao da mesma dispuser sobre pagamento
de salrios e demais vantagens nesse perodo, quando ento o
afastamento ser convertido em interrupo.
f)
Ausncia por motivo de licena sem
remunerao concedida pelo empregador. Nessa hiptese,
cumpre frisar que facultado ao empregador recus-la,
embora alguns autores entendam que dever apresentar motivo
plausvel.
g) Ausncia do empregado por motivo de
priso. O perodo em que o empregado ficou afastado,
aguardando julgamento na Justia Comum ou Militar ou
respondendo a inqurito, de suspenso contratual, Sustenta
sis de Almeida que nesse caso:
a resciso ilegal, s podendo operar-se
e como dispensa por justa causa aps a condenao criminal
passada em julgado, caso no tenha havido suspenso da
execuo da pena, conforme dispe o art. 482, alnea d, da
CLT.
Ressalvam-se os casos em que o crime ou a
contraveno praticados pelo empregado tenham implicaes
com o contrato de trabalho (constituam falta trabalhista,
enfim), e a a dispensa poder ter lugar durante a suspenso
e independentemente do pronunciamento prvio da Justia
Criminal.
Incluem-se no item supra os casos em que se

imputou ao empregado a prtica de atos atentatrios
segurana nacional, cumprindo recordar, entretanto, que os
primeiros inventa dias de afastamento so de interrupo do
h)
Perodo de afastamento de empregado
estvel suspenso para ajuizamento de inqurito judicial,
cuja deciso seja a readmisso do trabalhador, considerando
ter o empregado estvel contribudo, de certa forma, para o
ajuizamento do inqurito (prtica de falta leve). Cumpre
salientar que o afastamento nessa hiptese no considerado
como tempo de servio, para os efeitos legais, inexistindo
tambm a obrigao de pagar salrios ou outros institutos
jurdicos trabalhistas, durante o perodo de afastamento,
Essa
hiptese
de
afastamento
uma
criao
da
jurisprudncia.
i) Afastamento para prestao de servio
militar obrigatrio. Durante essa ausncia, no h obrigao
de pagar salrios; entretanto, nos termos do pargrafo nico
do art. 4 da CLT e do art. 28, inciso I, do Decreto n.
99.684, de 1990, o perodo de afastamento computado como
de servio para efeito de indenizao, estabilidade e
depsitos de FGTS.
J para fins de frias, o tempo de servio
anterior incorporao ser considerado na formao do
respectivo perodo aquisitivo, desde que o empregado
comparea ao estabelecimento, dentro de 90 dias da data em
que se verificar a respectiva baixa, esclarecendo-se,
todavia, que antes desse prazo o empregado deve apresentarse empresa, nos 30 dias que se seguirem licena. A
hiptese de suspenso contratual.
A dispensa injusta do empregado, provocada
pela notcia de incorporao do trabalhador, deve ser
interpretada como doloso, visto que verificada com a
inteno de impedir ao empregado a aquisio do tempo de
casa com os respectivos efeitos.
Paira controvrsia sobre esta hiptese e a

seguinte (alnea j). H quem sustente tratar-se de
interrupo do contrato, porque o tempo de afastamento do
empregado computado para certos efeitos.
j) Afastamento por motivo de acidente do
trabalho (pargrafo nico do art. 4 da CLT) ou doenas
ocupacionais (profissionais ou do trabalho), a partir do 16~
dia. Durante esse afastamento no haver pagamento de
salrio, mas o perodo de ausncia considerado como de
servio para efeito de estabilidade, indenizao (art. 4,
pargrafo nico, da CLT) e recolhimento de depsitos do FGTS
(art. 28, inciso III, do Decreto n 99.684, de 1990, que
regulamentou a Lei n 8.036, de 1990).
Por outro lado, para efeito de frias, dispe
o art. 133, inciso IV, da CLT que no ter direito a frias
o empregado que, no curso do perodo aquisitivo, tiver
percebido da Previdncia Social prestaes de acidente de
trabalho ou de auxlio-doena por mais de 6 (seis) meses,
embora descontnuos.
Atualmente, o abono anual, correspondente
gratificao natalina, ser pago pelo INSS ao segurado que,
durante o ano, recebeu auxlio-doena ou auxlio-acidente,
independentemente do perodo de durao do benefcio (art.
120 do Decreto n 3.048, de 1999).
k)
Afastamento em virtude de aposentadoria
provisria (invalidez). Entendia-se que a aposentadoria por
invalidez concedida h mais de cinco anos, computado o
perodo de auxlio-doena, tomava-se definitiva.
Com a Smula n 160 do TST, a jurisprudncia
passou a entender que, cancelada a aposentadoria por
invalidez, mesmo aps 5 anos, o trabalhador ter o direito
de retomar ao emprego, facultado, porm, ao empregador
indeniz-lo na forma da lei.
Por essa razo, o perodo de afastamento
tido como de suspenso contratual.
l) Afastamento do empregado at deciso da

ao visando anulao de transferncia (art. 469 e 659 da
CLT). Concedido a liminar a que se refere o art. 659, inciso
IX, da CLT, se o empregador no permite que o empregado
trabalhe no local de origem, reconhecida a ilegalidade da
transferncia, com o conseqente reconhecimento da alterao
contratual vedada por lei, o perodo de afastamento de
interrupo do contrato, ensejando pagamento de salrios e
demais vantagens. Se, ao contrrio, o empregado no trabalha
no local de origem e sendo reconhecida a legalidade da
transferncia, o perodo de afastamento ser considerado de
suspenso do contrato e o empregado estar, ainda, sujeito
dispensa por justa camisa, em face do desrespeito ordem de
transferncia.
m)
Afastamento
do
cargo
efetivo
para
desempenho de posto de direo de sociedade annima. Em
princpio, luz da doutrina ptria, entende-se que o
diretor ou administrador de sociedade annima, como pessoa
fsica e representante legal da pessoa jurdica, no pode
ser, simultaneamente, empregado, porquanto integra um dos
rgos indispensveis existncia dessa sociedade e por
meio dele que a sociedade se exterioriza. Ou, como doutrina
Jos Martins Catharino, quando a intensidade da colaborao
suplanta a subordinao, no plano jurdico, desaparece a
relao de emprego.
Ocorre, porm, que um empregado pode galgar a
esse cargo, ou seja. o contrato de trabalho poder preceder
eleio para exerccio do cargo de diretoria.
Nesse
caso,
divergem
os
doutrinadores.
Entendem uns tratar-se de interrupo e outros, de suspenso
contratual.
Entendemos que, no plano jurdico, ocorre a
suspenso
contratual
quando,
modificando-se
a
relao
jurdica, o empregado passa a autntico diretor de sociedade
annima (e no diretor empregado, situao em que os efeitos
so os inerentes aos empregados de confiana), integrante de
um de seus rgos, assumindo, como conseqncia, a posio

de empregador (Smula n 269 do TST).
Assim, o nico efeito jurdico trabalhista
que se admite o cmputo do tempo de servio para clculo
do FGTS (art. 16 da Lei n 8.036, de 1990).
5. EFEITOS
Feitas
essas
consideraes,
resta-nos
examinar os efeitos da suspenso e da interrupo. Dispe o
art. 471 da CLT que ao empregado afastado do emprego so
asseguradas, por ocasio de sua volta, todas as vantagens
que, em sua ausncia, tenham sido atribudas categoria a
que pertencia na empresa.
Outro efeito gerado por essas duas situaes
a preservao do emprego, o que significa que o empregado
no poder ser dispensado quando o contrato estiver suspenso
ou interrompido, salvo por justa causa ou encerramento da
empresa, do contrrio, a dispensa nula. A jurisprudncia
tem anulado a dispensa e autorizado a reintegrao do
empregado realizada durante o afastamento por licena
mdica.
Consideramos que seria o caso de apenas tomar
nula a cessao do contrato, mantendo-o suspenso, pois a
reintegrao consiste no retomo do empregado ao trabalho,
com percepo de salrios e demais vantagens. Ora, se o
contrato est suspenso, em virtude de licena mdica, como
autorizar
o
retomo
do
empregado
s
atividades?
Se,
entretanto, aps a alta mdica persistir a recusa do
empregador em aceit-lo nos seus quadros, a sim cabe a
reintegrao, se o afastamento por doena foi provocado por
acidente do trabalho. pois, nesse caso, o empregado
detentor de estabilidade provisria, por fora de lei. Lembre-se que durante o afastamento por acidente do trabalho
persiste a obrigao do empregador no tocante aos depsitos
do FGTS.
Se o empregado foi acometido de doena no
equiparada a acidente do trabalho e na ausncia de norma
coletiva,
conferindo-lhe
estabilidade
provisria,
a
despedida poder ocorrer, constando como data de sada na
CTPS aquela efetivamente verificada aps a cessao do
benefcio previdencirio.
6. FLUNCIA DOS CONTRATOS A TERMO EM FACE DA
SUSPENSO E DA INTERRUPO DO CONTRATO.
Convm esclarecer que nem a suspenso nem a
interrupo afetam a fluncia do prazo do contrato a termo.
Logo, o tempo de afastamento s ser dedo Ido da contagem do
prazo, para a respectiva terminao, se assim acordarem as
partes ( 2 do art. 472 da CLT).
7. ANISTIA
A Lei n 6.683, de agosto de 1979, concedeu
anistia aos empregados de empresas privadas que, por motivo
de participao em greve ou em quaisquer movimentos
reivindicatrios ou de reclamao de direitos regidos pela
legislao social, hajam sido despedidos do trabalho, ou
destitudos de cargos administrativos ou de representao
sindical. Essa lei assegura o retomo ao mesmo cargo ou
emprego que o trabalhador ocupava, no gerando direito a
vencimentos, soldos, salrios, proventos, restituies,
atrasados, indenizaes, promoes ou ressarcimento (art.
11).
O retomo do anistiado ao emprego no foi,
portanto, assegurado como reintegrao, sendo computado o
perodo de afastamento apenas para efeito de aposentadoria,
se o empregador optou pela alternativa de tomar inativo o
empregado, quando, ento, a cessao do contrato verifica-se
na data em que foi originalmente operada, no ocorrendo
suspenso ou interrupo do contrato de trabalho, dissolvido
sem justa causa. Nesse sentido pronunciou-se o TST no Ac.
1226/85 3 T. RR-l.623, julgado em 24.4.85 Rel.: Min.
Ranor Barbosa DJ 17.5.85. O tempo em questo no tambm
computado para efeito de indenizao adicional por tempo de
servio, licena-prmio promoo (Orientao Jurisprudencial
Transitria n. 44 da SDI-1 do TST e Precedente E-RR255.756/96.2).
art. 8, l do Ato das Disposies

Constitucionais
Transitrias
da
Constituio
de
1988,
concedeu anistia aos que, no perodo de 18 de setembro de
1946 at a data da promulgao do texto constitucional,
foram atingidos, em decorrncia de motivao exclusivamente
poltica,
por
atos
de
exceo,
institucionais
ou
complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto
Legislativo n. 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos
atingidos pelo Decreto-Lei n 864, de 12 de setembro de
1969, asseguradas as promoes, na inatividade, ao cargo,
emprego, posto ou graduao a que teriam direito se
estivessem em servio ativo, obedecidos os prazos de
permanncia em atividade previstos nas leis e regulamentos
vigentes, respeitadas as caractersticas e peculiaridades
das carreiras dos servidores pblicos civis e militares e
observados os respectivos regimes jurdicos.
So
destinatrios
dessa
anistia
os
trabalhadores do setor privado, dirigentes e representantes
sindicais que, por motivos exclusivamente polticos, tenham
sido punidos, demitidos ou compelidos ao afastamento das
atividades remuneradas que exerciam, bem como aos que foram
impedidos de exercer atividades profissionais em virtude de
presses ostensivas ou expedientes oficiais sigilosos ( 2
do art. 8 do ADCT).
O disposto no art. 8, l, do ADCT somente
gerar efeitos financeiros a partir da promulgao da
Constituio de 1988.
Interpretando o preceito em questo, o TST,
por meio da Orientao Jurisprudencial n. 91 da SDI-1,
disps que os efeitos financeiros do retomo do empregado
anistiado sero contados a partir do momento em que este
manifestou o desejo de retomar ao trabalho e, na ausncia de
prova, da data do ajuizamento da ao.
O art. 1 da Lei n. 8.878, de 1994, tambm
concede anistia aos servidores pblicos civis e empregados
da Administrao Pblica Federal direta, autrquica e
fundacional, bem como aos empregados de empresas pblicas e
sociedades de economia mista sob controle da Unio que, no
perodo compreendido entre 16 de maro de 1990 e 30 de

setembro de 1992, tenham sido: exonerados ou demitidos com
violao de dispositivo constitucional ou legal; II
despedidos ou dispensados dos seus empregos com violao de
dispositivo
constitucional,
legal,
regulamentar
ou
de
clusula
constante
de
acordo,
conveno
ou
sentena
normativa; III exonerados, demitidos ou dispensados por
motivao poltica, devidamente caracterizado, ou por interrupo
de
atividade
profissional
em
decorrncia
de
movimentao grevista.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo
aplica-se, exclusivamente, ao servidor titular de cargo de
provimento efetivo ou de emprego permanente poca da
exonerao, demisso ou dispensa.
Os efeitos financeiros da Lei n 8.878, de
1994, so devidos a partir do efetivo retomo atividade
(Orientao Jurisprudencial Transitria o. 56 da SDI-1 do
TST),
sendo
vedada
a
remunerao
retroativa.
Conseqentemente, durante o perodo de afastamento no se
operou nem suspenso tampouco interrupo do contrato.
CAPTULO XXVI
RESOLUO PELO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES
DO CONTRATO. JUSTA CAUSA. RESCISO INDIRETA
O termo resoluo empregado sempre
contrato terminar pela prtica de falta por uma das
(justa causa art. 482 da CLT ou resciso indireta
483 da CLT), ou por ambas (culpa recproca art.
CLT).
que o
partes
art.
484 da
A CLT, no art. 482, i, e no art. 483, d,

prev a resoluo do contrato por inadimplemento contratual.
A primeira hiptese diz respeito ao abandono de emprego pelo
empregado, isto , inexecuo de sua obrigao principal,
que trabalhar. A segunda versa sobre pedido de resciso
indireta pelo empregado, por ter o empregador descumprido as
obrigaes contratuais de modo a inviabilizar a continuidade
do contrato, porque destruda a confiana que deve existir

entre os co-contratantes, a qual traduz manifestao do
contedo tico e da boa-f que presidem o vnculo
empregatcio.
Afirma a doutrina que a inexecuo contratual
grave poder configurar justa causa, embora nem toda justa
causa seja necessariamente inexecuo ou inadimplemento
contratual.
No Direito Civil, se as partes estipulam no
contrato a clusula de resoluo por inadimplemento da outra
parte, sustenta-se que foi inserido pacto comissrio
expresso. Essa clusula opera de pleno direito, sendo
desnecessria a interpelao judicial, dependendo desta se
for tcito o pacto.
O contrato
de trabalho
contm clusula
resolutiva tcita ou implcita (pacto comissrio tcito) e,
sendo de trato sucessivo, os efeitos j produzidos operam ex
nunc. dispensvel a interveno judicial, salvo se o
empregado
for
portador
de
estabilidade
decenria
ou
dirigente sindical, hipteses em que preciso haver
inqurito para a resoluo contratual. A interveno do Juiz
ser necessria, ainda, quando contestada a falta.
1.1 Conceito e requisitos
Ajusta causa uma circunstncia peculiar ao
pacto laboral. Ela consiste na prtica de ato doloso ou
culposamente grave por uma das partes e pode ser o motivo
determinante da resoluo do contrato.
Sempre que houver ruptura do contrato pela
prtica de ato faltoso por uma das partes ou por ambas, o
termo apropriado para design-la resoluo contratual.
Alguns autores consideram sinnimos os termos
justa causa falta grave. Outros se utilizam da expresso
falta grave quando ela for praticada por empregado estvel
e apurada na forma do art. 494 da CLT.
A legislao brasileira aderiu ao sistema
taxativo das faltas, limitando-se a enumer-las, sem a
preocupao de defini-las. Logo, relatados os fatos pela

parte, o Juiz possui uma certa liberdade para enquadr-las
na enumerao legal, sendo-lhe, no entanto, defeso admitir
nova figura faltosa alm daquelas previstas na lei.
Em geral, os autores apontam como elementos
caracterizadores ou requisitos da justa causa: a) a previso
legal. As justas causas esto arroladas nos art. 482 e 483
da CLT, conforme sejam cometidas, respectivamente, pelo empregado ou pelo empregador. Alm dessas faltas, consideradas
genricas,
existem,
ainda,
as
que
so
consideradas
especficas, como, por exemplo, a falta contumaz no
pagamento de dvidas legalmente exigveis pelo bancrio
(art. 508 da CLT); b) o carter determinante da falta. Para
os adeptos da corrente subjetivista, como Barassi, dever
existir um vnculo causal subjetivo na mente de quem rompe o
contrato e o fato responsvel pela resoluo. Isso significa
que, invocada determinada falta na defesa, ela no mais
poder ser substituda no curso do processo, salvo se o
empregado ocultou maliciosamente o fato; c) a atualidade ou
imediatidade
da
falta
outro
requisito
para
a
caracterizao da justa causa invocada. mister que haja a
atualidade entre a falta e a penalidade mxima aplicada. O
requisito, segundo Evaristo de Moraes Filho, recproco
refere-se tanto falta praticada pelo empregado como quela
praticada pelo empregador e o seu fundamento reside na
confiana e na boa-f que devero existir na relao de
emprego. Configura-se a renncia ou o perdo Licito quando o
empregador
toma
cincia
do
comportamento
faltoso
do
empregado e mesmo assim permite que ele trabalhe por um
lapso
de
tempo
relativamente
longo,
no
comprovando
estivesse neste perodo aguardando investigao contnua,
cautelosa e criteriosa, a fim de, depois, romper o ajuste. O
prazo para aferio da atualidade ficar ao prudente
arbtrio do Juiz, esclarecendo-se que devem sopesar-se, na
sua avaliao, as dimenses da empresa e a sua complexidade
organizacional; d) outro requisito a proporcionalidade que
dever existir entre a prtica da falta e a natureza da
punio. Quando a hiptese versar sobre comportamento
doloso, no se exige seja aplicada a proporcionalidade. O
mesmo no se diga no que tange conduta culposa. H faltas
que no assumem, de imediato, uma gravidade capaz de ensejar

a despedida. Elas s autorizam a resoluo quando se
repetem, isto , tomam-se crnicas, como acontece, em geral,
com a desdia, embora ela possa tambm configurar-se pela
prtica de um nico ato faltoso. Quando a falta leve ou
levssima,
devem
ser
aplicadas
sanes
mais
brandas
(advertncia ou suspenso), com o objetivo de recuperar o
trabalhador para o caminho da exao funcional. o
princpio da proporcionalidade da falta. A proporcionalidade
possui vinculao com a gravidade da falta, requisito nico,
segundo Wagner Giglio, que considera os demais fatores
externos, importantes, mas estranhos infrao em si mesma.
A gradao pedaggica no exerccio do poder
disciplinar assegurado. ao empregador tem por objetivo
resguardar a boa ordem no organismo empresarial. A. adoo
de punies leves (advertncias) e iguais incentiva a
repetio da falta e no recupera o trabalhador para o
caminho da e ao funcional. Portanto, sugerimos seja
observada a gradao (advertncia e depois suspenso), salvo
se a gravidade da falta j comportar, de imediato, a
dispensa por justa causa.
A jurisprudncia do TST inclina-se no sentido
de
dispensar
a
gradao
na
aplicao
das
punies
disciplinares
e
considera
suficiente
a
aplicao
de
advertncias seguida da dispense por justa causa.
Ressaltamos, mais uma vez, que a gradao
dever sei respeitada, pelas razes j mencionadas, salvo
se a gravidade da falta autorizar a dispensa de imediato,
como,
por
exemplo,
a
ofensa
fsica.
As
sanes
disciplinares, no Direito do Trabalho, tm uma finalidade
punitiva e corretivo, o que se deduz da sua natureza
progressiva. No possuem caracterstica ressarcitria, como
ocorre em outras disciplinas.
Discute-se a possibilidade de o Juiz, ao
apreciar
o
comportamento
responsvel
pela
resoluo
contratual, concluir pela simples punio disciplinar e
afastar ajusta causa.
A jurisprudncia nega a possibilidade de os

tribunais dosarem a punio aplicada pelo empregador, sob o
argumento de que essa atitude invadiria o poder de comando
empresarial, com intromisso indevida do Magistrado no
ambiente de trabalho. Se o Juiz discordar da pena aplicada,
poder apenas considerar injusta a dispensa. Da mesma forma,
se
o
pleito
versar
sobre
cancelamento
de
suspenso
disciplinar e o Juiz entender que a hiptese comportaria uma
simples advertncia, a ele no dado substituir uma punio
pela outra, mas apenas manter ou cancelar a punio j
aplicada.
Alguns doutrinadores entendem que quem pode o
mais pode o menos; logo, se o Juiz pode cancelar uma
punio, dever poder tambm substitu-la por uma penalidade
mais leve, fixando os limites que considerar exatos, sob
pena de retirar-se da apreciao judicial um fato, ou seja,
a intensidade da falta, que necessrio aplicao da
sano apropriada. Afirma essa vertente doutrinria que, na
gradao da pena pelo Juiz, no h quebra da intangibilidade
do poder de comando do empregador (pois esta j foi quebrada
quando se facultou at a cassao de suspenses injustas),
mas a reposio da relao material controvertida, nos
limites imputados pelo ordenamento jurdico ao tribunal.
Outro requisito apontado o non bis in idem.
Logo, se o empregado j foi punido por uma determinada
falta, no poder o empregador arrepender-se e aplicar-lhe
outra punio, mais rigorosa, sob pena de a segunda ser
anulada.
A substituio de pena mais grave por pena
mais branda s tem sido admitida se o empregado concordar.
1.2. Circunstncias que devem ser sopesadas
na anlise da justa causa
No existe uma justa causa isolada, sempre
vlida para todos os tempos e lugares. Muito ao contrrio;
toda a justa causa relativa ~ Infere-se dessa assertiva
que a avaliao da justa causa dever ser feita no com base
em
critrios
absolutos,
mas
em
face
das
singulares
circunstncias do caso concreto. Aspectos subjetivos devem
ser sopesados na avaliao da justa causa, entre os quais o

passado funcional do empregado, o tempo de servio prestado
empresa, o seu nvel educacional, a personalidade do
faltoso, as condies emocionais em que a falta foi
cometida, a forma como agiu o empregador com relao a
comportamentos
da
mesma
natureza
praticados
em
circunstncias semelhantes. A esses aspectos, devero ser
tambm acrescentados outros, de ordem objetiva, como a
funo exercida pelo empregado na empresa e o ambiente de
trabalho t20)~ Assim, o empregado pedreiro que se utiliza de
palavro em uma obra de construo civil, entre homens
habituados a essa prtica, comete falta de pouca relevncia,
se confrontada com o mesmo ato praticado por empregado em um
ambiente de cortesia habitual. Da se infere que, na
avaliao da justa causa, o intrprete no dever se ater a
uma medida-padro abstrata de comportamento.
1.3.
Elenco
taxativo
das
justas
causas.
Espcies
As justas causas so tratadas nos sistemas
legislativos ora de forma taxativa, como ocorre no Brasil,
na Colmbia, em Portugal e no Chile, entre outros, ora de
forma genrica, sistema adotado na Itlia e na Frana.
Outras vezes, so tratadas de forma exemplificativa, como
o caso da legislao do Mxico.
As justas causas praticadas pelo empregado
capazes de autorizar a resoluo contratual esto previstas
na legislao brasileira de forma genrica (art. 482 da
CLT), e tambm de forma especfica, como se infere, por
exemplo,
do
art.
508
da
CLT,
que
dispe
sobre
o
comportamento faltoso do empregado bancrio, e do art. 240,
pargrafo nico, do mesmo diploma legal, que dispe sobre
desobedincia de ferrovirio. A rigor, essas faltas no
alteram a enumerao taxativa do art. 482 da CLT, mesmo
porque j esto compreendidas no elenco desse preceito legal
(improbidade e insubordinao).
O art. 482 da CLT arrola as justas causas
capazes de autorizar a resoluo do contrato de trabalho
pelo empregador, na seguinte ordem: a) ato de improbidade;

b) incontinncia de conduta ou mau procedimento; c) negociao habitual por conta prpria ou alheia sem permisso do
empregador, e quando constituir ato de concorrncia
empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial
ao servio; d) condenao criminal do empregado, passada em
julgado, caso no tenha havido suspenso da execuo da
pena; e) desdia no desempenho das respectivas funes; f)
embriaguez habitual ou em servio; g) violao de segredo da
empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinao; i)
abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama
praticado no servio contra qualquer pessoa, ou ofensas
fsicas, nas mesmas condies, salvo em caso de legtima
defesa, prpria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da
boa fama ou ofensas fsicas praticadas contra o empregador e
superiores hierrquicos, salvo em caso de legtima defesa,
prpria ou de outrem; 1) prtica constante de jogos de azar.
Passaremos em seguida ao estudo de cada um
desses atos faltosos.
a)
Os
atos
de
improbidade
traduzem
obteno
dolosa
de
uma
vantagem
de
qualquer
ordem.
Caracterizam-se, em geral, pela prtica do furto, do roubo,
do estelionato ou da apropriao indbita1211. O ato no
precisa necessariamente atentar contra o patrimnio do
empregador. E assim que incorre nessa falta o empregado
que falsifica certido de nascimento de filho ou atestado de
bito para continuar recebendo salrio-famlia (art. 90 do
Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999).
Situa-se tambm como improbidade o suborno.
Embora difcil de ser comprovado, o suborno
poder existir no ambiente de trabalho, principalmente no
meio esportivo. Ele consiste numa ddiva ou entrega e
recebimento de dinheiro, com o objetivo de facilitar ou
assegurar
um
resultado
irregular
de
uma
competio
desportiva
ou,
ainda,
o
desempenho
anormal
de
um
participante.
O furto famlico vem sendo admitido como ao
antijurdica pela jurisprudncia trabalhista? Em princpio,
bom lembrar que o furto famlico consiste numa subtrao

praticada pelo agente em estado de necessidade (art. 23, I,
e 24 do Cdigo Penal), isto , premido pela fome. Essa ao
destituda
de
antijuridicidade,
sendo
necessrio,
entretanto, que o autor comprove a inevitabilidade da ao
extrema, devendo ser ressaltada a raridade das hipteses
verdadeiras de furto famlico, mormente nas ltimas dcadas.
O desemprego do agente ou o fato de receber
ele baixos salrios, situao comum a grande parte dos
trabalhadores brasileiros nos nossos dias, no caracteriza
furto famlico. Toma-se necessria a prova de que est
sofrendo dificuldades especiais.
A jurisprudncia afastou a hiptese de furto
famlico e reconheceu a prtica de justa causa por um
repositor de supermercado apanhado em flagrante alimentandose com produto do em pregador.
A improbidade constitui uma das faltas mais
graves que o empregado pode cometer. Requer prova cabal,
dados os reflexos desastrosos que produz na vida funcional
do empregado, maculando-lhe a honra. Simples ocorrncia
registrada da em delegacia de polcia, com o objetivo de
apurar desvio de numerrio pertencente ao empregador, no
constitui prova dessa justa causa. J o inqurito policial
em que o autor confessa prtica de crime de roubo
qualificado, com uso de arma, vem sendo aceito como prova da
improbidade.
b)
A incontinncia de conduta um ato
faltoso
que
se
configura
pela
carncia
de
pudor.
Exterioriza-se pela prtica, em servio, de gestos, palavras
e atos obscenos contra qualquer pessoa.
Incorre nessa falta o empregado que pratica o
assdio sexual em servio contra colega de trabalho, cliente
da empresa ou contra o prprio empregador. Enquadra-se como
assdio sexual no apenas aquele classificado como crime,
porque acompanhado de chantagem, mas tambm o que se
caracteriza pela intimidao, pelo constrangimento, com a

utilizao de incitaes sexuais importunas. Vejamos:
Justa causa Cantada no horrio e local
do trabalho. Incontinncia de conduta. Caracteriza justa
causa para o despedimento o comportamento do empregado, no
local e no horrio de trabalho, consistente em cantar pessoa
que se utiliza dos servios da reclamada. Ato incompatvel
com a civilidade que razoavelmente dado ao empregador
exigir do empregado. Incontinncia de conduta configurada.
TRT l0 Reg. RO-2528/99 1 T. Rel: Juza Maria de
Assis Calsing DJU 26.5.2000. Revista Sntese, n. 133, p.
76.
Constitui justa causa o assdio sexual entre
colegas de trabalho quando um deles causa constrangimento,
repelido, descambando o outro para a vulgaridade e as
ameaas, em tpica m conduta. TRT 5 Regio - RO009892722-50 Ac. 3 T. 4613/92 7.7.92 Rel.: Juiz
Ronald Souza. Revista LTr, So Paulo, mar./93, n. 57, p.
318.
Incorre
tambm
na
justa
causa
de
incontinncia de conduta o empregado que se utiliza de
telefone do empregador para efetuar ligaes para disquesexo, ou do e-mail corporativo para a remessa de material
pornogrfico.
No constitui incontinncia de conduta o
beijo rpido de casal de namorados, na boca, intitulado
selinho, em ambiente de trabalho, fato comum no nosso
pas. O ato constitui manifestao carinhosa, sem qualquer
conotao de escndalo. Entendimento contrrio traduz rigor
excessivo ou falso puritanismo.
Merece destaque especial a incontinncia de
conduta praticada pelo atleta ou, mais especificamente, pelo
jogador de futebol. Como sabido, o carter muito amplo e
intenso da subordinao uma peculiaridade do contrato de
trabalho desse empregado. O controle estende-se no s
atividade esportiva, incluindo treinos, concentrao e
excurses,
mas
tambm
aos
aspectos
pessoais,
como
alimentao, bebidas, horas de sono e peso; aos aspectos

mais
ntimos,
como
o
comportamento
sexual;
mais
convencionais, como a vestimenta e a presena externa e,
ainda, aos aspectos mais significativos, como declaraes
imprensa.
Por outro lado, incontestvel que o atleta,
dada a natureza da obrigao funcional assumida consciente e
voluntariamente, deve manter boa forma fsica, como alis se
infere do art. 35, II, da Lei n. 9.615, de 1998, com a nova
redao dada pela Lei n. 9.981, de 2000. Logo, segundo a
doutrina, o seu ambiente de trabalho mais amplo e no se
restringe aos limites fsicos da sede da agremiao, sob
pena de serem desatendidas as peculiaridades do contrato em
exame. Com base nesses argumentos, justifica-se a ingerncia
empresarial em certos aspectos da vida privada do empregado
que terminaro por implicar inevitvel queda de forma
fsica do atleta
Para os atletas, portanto, a incontinncia de
conduta avaliada com mais rigor do que o critrio adotado
para os empregados em geral e poder configurar-se mesmo
fora das dependncias da agremiao.
Pratica incontinncia de conduta o jogador
que comparece com freqncia s casas noturnas, para
encontros constantes, amorosos, que somente se concretizam
depois de longa permanncia na rea de diverso, onde quase
sempre o uso imoderado de bebida faz parte da noitada.
imprescindvel, para a configurao dessa falta, que haja a
habitualidade, residindo a um dos limites intromisso da
agremiao na conduta privada do empregado.
Essas
prerrogativas patronais,
que em
relao a outro empregado no encontrariam respaldo legal,
so permitidas, no tocante ao atleta, dado o nexo de
causalidade entre elas e o fim do contrato, que o maior
rendimento
possvel
nos
espetculos
desportivos.
O
cumprimento
das
obrigaes
contratuais
assumidas
voluntariamente em troca de dinheiro e prestgio requer um
determinado comportamento privado, que poder ser objeto de
controle pelo empregador. Ressalte-se, entretanto, que as

prerrogativas patronais no so ilimitadas, Podero ocorrer
abusos no exerccio desse poder de controle. Logo, se for
ele exercido com desvio da finalidade, ou seja, sem o
objetivo originrio, que o maior rendimento desportivo, a
faculdade exercida pelo empregador poder ser considerada
ilegal.
c) Outra falta o mau procedimento. O trao
distintivo do mau procedimento em relao a outras justas
causas a sua amplitude. O mau procedimento caracteriza-se
quando evidenciado comportamento incorreto do em pregado,
traduzido pela prtica de atos que firam a discrio
pessoal, as regras do bom viver, o respeito, o decoro, ou
quando a conduta do obreiro configurar impolidez ou falta de
compostura capazes de ofender a dignidade de algum,
prejudicando as boas condies no ambiente de trabalho, A
falta no se configura se ausente a infringncia ao
cumprimento do dever social de boa conduta. Dada a sua
amplitude, poder abranger outras faltas,
d)
A
negociao
habitual,
por
conta
prpria ou alheia, sem permisso do empregador, quando
constituir concorrncia empresa para a qual trabalha ou
for prejudicial ao servio, tambm caracteriza justa causa
para a dispensa. Se o empregado desempenhar alguma funo
prejudicial ao servio, sem conhecimento do empregador, a
justa causa poder configurar-se. O mesmo suceder se
praticar uru ato que implique concorrncia com o empregador.
Incorre na prtica dessa falta e tambm na improbidade o
empregado que se apropria de dinheiro do empregador e ainda
realiza vendas por conta prpria a preos reduzidos.
e) A condenao criminal passada em julgado
tambm constitui justa causa. No obstante a autonomia
existente entre a Justia do Trabalho e a Justia Criminal,
ficaria comprometida a ordem jurdica se esta ltima reconhecesse a existncia de furto praticado por um empregado e
a Justia do Trabalho negasse a falta. Outra ser a situao
se o empregado foi absolvido na Justia Criminal por
insuficincia de provas. Essa deciso no faz coisa julgada

na esfera trabalhista (art. 66 do CPP) e, portanto, no
retira do fato sua caracterstica de falta funcional, pois
poder haver justa causa sem que haja crime que lhe
corresponda. Suponhamos que o empregado seja absolvido do
crime de furto, mas resulte comprovado na esfera trabalhista
que, sendo caixa, ele negligenciou a vigilncia de bens que
se encontravam sob sua guarda, facilitando a subtrao dos
mesmos. Nesse caso, a justa causa poder configurar-se, no
obstante a absolvio na rea criminal.
O s fato de o empregado encontrar-se preso
no autoriza a dispensa por justa causa, mas apenas a
suspenso do contrato.
Se sobrevier a condenao criminal, com pena
privativa
de
liberdade,
haver,
em
princpio,
impossibilidade fsica de o empregado continuar trabalhando;
logo, incorrer na prtica da justa causa classificada na
letra d do art. 482 da CLT.
Veja-se,
jurisprudencial:
propsito
orientao
Priso. Posterior condenao criminal do

empregado. A mera priso do empregado no resolve o contrato
de trabalho, que fica suspenso, por impossibilidade de sua
execuo. Advindo condenao em pena privativa de liberdade,
sem sursis, por deciso final do juzo criminal, tal fato
acarreta ipso iure a dissoluo do pacto por justa causa.
TRT l5 Regio Proc. 6688/98 (13.418/99) 4 T. Rel.:
Juiz Flvio Allegreti de Campos Cooper DOESP 2.8.2000.
Revista Sntese n. 138, p. 87.
Se a pena no privativa da liberdade e
refere-se a delito praticado fora da empresa, sem qualquer
repercusso negativa no seu mbito, ou na sua imagem, no
vemos possam esses antecedentes criminais ter efeitos
prolongados alm dos limites da sentena condenatria. Logo,
o empregado no poder ser dispensado por justa causa. E que
aspectos da sua vida privada so irrelevantes, salvo quando
refletirem. negativamente na empresa, no sendo permitido ao

empregador editar normas de conduta.
Ruy Rosado, em artigo sobre o tema, afirma
que s configuram justa causa as condenaes criminais
passadas em julgado quando sujeito o trabalhador pena
privativa de liberdade. Se ela for substituda por multa ou
penas restritivas de direito, no impedir a continuidade da
prestao de servios pelo empregado condenado; logo, no
constitui motivo para a resoluo contratual, Excetua-se a
hiptese de a pena restritiva ser de interdio de direito
(art. 43, II, e art. 47 do Cdigo Penal), de execuo
incompatvel com a continuidade da prestao de servios na
empresa, como, por exemplo, na hiptese de uma pena de
recluso de 10 meses ser substituda pela proibio de
exercer atividade, ofcio, profisso ou cargo na empresa.
Nesse
caso,
o
empregado
estar
incapacitado
para
o
desempenho de suas atividades durante aqueles 10 meses, e,
evidentemente, ajusta causa configurar-se-. Assevera o
citado autor que a substituio da pena nesses casos um
mal to grande quanto a prpria execuo da pena privativa
de liberdade, se a interdio recair sobre a mesma atividade
que exerce na empresa. Pode at ser pior do que a execuo
da pena de priso, pois as penas curtas sero cumpridas em
regime
de
priso-albergue,
capazes
de
autorizar
a
continuidade do liame empregatcio.
Outra hiptese que autoriza a aplicao da
justa causa a substituio da pena privativa de liberdade
ao ru semi-imputvel (art. 26, pargrafo nico, e 98 do
Cdigo
Penal)
por
internao
em
estabelecimento
psiquitrico, pelo prazo de um a trs anos, pois persiste a
impossibilidade de comparecer ao trabalho. O mesmo j no
ocorre se a substituio for pela sujeio a tratamento
ambulatorial. Nesse caso no haver impossibilidade de
continuar a relao de emprego.
Voltando pena privativa de liberdade (no
superior a dois anos), cumpre salientar que ela poder ter
sua execuo suspensa condicionalmente, pelo sursis comum
(art. 77 do Cdigo Penal) ou especial (art. 78, 2 do
mesmo Cdigo). Em nenhum dos casos de sursis a justa causa

prevista no art. 482, d, da CLT configurar-se-, pelo que
se infere do teor do preceito legal citado, pois inexistir
a impossibilidade fsica de o autor continuar trabalhando.
Poder ocorrer, em se tratando de pena
privativa de liberdade, no substituda nem suspensa
condicionalmente, a concesso ao condenado do direito de
cumpri-la em regime de priso-albergue (art. 36, 1, do
Cdigo Penal). Isso ocorre quando o ru no reincidente e
a pena de at quatro anos. Nesse caso, no haver
impossibilidade de o empregado continuar trabalhando.
Prossegue
Ruy
Rosado
afirmando
que
o
livramento condicional incidente sobre pena privativa de
liberdade por dois ou mais anos no atua favoravelmente
continuidade do liame empregatcio, porque pressupe o cumprimento de parte da pena, por tempo relativamente longo
(1/3 da metade da pena), inferindo-se da que a justa causa
se configura antes da concesso do referido livramento
condicional, O mesmo ocorrer com o empregado condenado
sujeito a cumprir pena em regime semi-aberto, Ele poder
exercer atividades externas, mas s depois de ter cumprido
1/6 da pena; logo, dependendo da quantidade da pena, a
continuidade do vnculo empregatcio invivel.
f) A desdia funcional outra falta prevista
no art. 482 da CLT. A desdia implica violao ao dever de
diligncia.
Embora
alguns
autores
admitam
possa
ser
intencional, dolosa, entendemos que ela pressupe culpa e
caracteriza-se pelo desleixo, pela m vontade, pela incria,
pela falta de zelo ou de interesse no exerccio de suas
funes. A desdia manifesta-se pela deficincia qualitativa
do trabalho e pela reduo de rendimento. Conquanto, em
geral, seja necessria, para a sua caracterizao, uma certa
repetio, ela poder configurar-se pela prtica de uma s
falta, como uma negligncia ocasional, suficientemente grave
pelas suas conseqncias, capaz de autorizar a quebra da
confiana, alm de servir de mau exemplo e perigoso
precedente para a estrutura disciplinar da empresa. o que

se infere destes arestos:
Falta grave.
No ministrar
remdios a
paciente hospitalizada. A sobra de medicamentos constatada
pelo hospital ao final da jornada implica concluir que no
houve a aplicao de remdios a paciente hospitalizada. Essa
falta (incria) extremamente grave em se tratando de
profissionais do ramo da sade. Tanto mais grave a falta
que, inclusive, poderia vir a comprometer a sade da
paciente. TRT/SC RO-V-A 10413/01 Ac. 2 T. 0757/02
Rel.: Juiz Dilnei ngelo Bilssimo. DOE 17.7.2002. Revista
Synthesis 36/2003, p. 261.
JUSTA CAUSA. EMPREGADO QUE TRABALHA EM BANCO
DE SANGUE. DESDIA. Empregado lotado em banco de sangue de
hospital que, ao receber solicitao de reserva de sangue e
derivados de paciente submetido a interveno cirrgica, e
que, inadvertidamente, confundindo os nomes, remete o
material de outra pessoa, acarretando a confuso na morte do
paciente que recebera sangue imprprio, comete desdia
passvel de resciso de contrato de trabalho por justa
causa, por aplicao do art. 482, alnea e, da CLT. TRT-24
Regio - 00108-2003-005-24-00-4 (RO) Rel.: Juiz Mrcio
Eurico Vitral Amaro DOMS 12.5.04, p. 48. Revista Synthesis
39/40, p. 268.
As faltas injustificadas e reiteradas ao
servio traduzem violao a normas gerais alusivas
assiduidade e pontualidade e, portanto, configuram
indisciplina, embora a jurisprudncia dominante enquadre-as
como desdia, quando sabido que esta ltima ocorre em
servio. Ora, se o empregado faltou ao servio, sua ausncia
inviabiliza a caracterizao da desdia. Independentemente
de seu enquadramento, certo que para que se configure
ajusta causa, necessrio que tenha havido a aplicao de
medidas disciplinares visando a recuperar o trabalhador para
o caminho da exao funcional. Se o empregador no o puniu,
porque no considerou seu comportamento reprovvel. Logo,
no seria o intrprete mais realista do que o rei, que iria
divisar infrao, onde o maior interessado, o empregador,
no a encontrou. Frise-se, entretanto, que em se tratando de
desdia
grave,
ela
dispensa
a
aplicao
de
medidas
disciplinares anteriores e poder se configurar pela prtica
de um s fato.
A maioria dos casos de desdia revela-se pela
negligncia,
com
inmeras
variaes,
embora
possa
apresentar-se tambm como imprudncia, isto , quando o
agente se comporta sem cuidado diante de uma circunstncia
perigosa.
J a impercia nem sempre aceita como ato
desidioso.
Os adeptos da avaliao subjetiva da falta
asseveram que a impercia s poder responsabilizar o
obreiro na hiptese de ausncia de contrato de experincia,
por ele ter afirmado, quando do ajuste, aptido que no
possua. Se o contrato indeterminado foi precedido de
contrato de experincia, teve o empregador oportunidade de
avaliar a habilitao do em pregado, sendo, portanto, de seu
conhecimento a percia ou impercia do trabalhador, Nessa
situao, a impercia constituir risco empresarial.
H, ainda, quem, indistintamente, diante da
impercia
do
trabalhador,
atribua
ao
empregador
a
responsabilidade por culpa ia eligendo, ao fundamento de que
mesmo aps a prova e durante o curso do contrato dever ele
manter constante vigilncia sobre o empregado.
g) Tambm a embriaguez habitual ou em
servio, ainda que por uma nica vez, autoriza a dispensa
por justa causa, a teor da alnea F do art. 482 da CLT.
Incorre nessa falta, por exemplo, o empregado, motorista,
que se apresenta embriagado ao servio, ainda que uma nica
vez. A embriaguez, no plano fisiolgico, enfraquece os
reflexos e, no plano psicolgico, diminui a acuidade,
tomando perigosa a conduo do veculo pelo empregado
embriagado, pois coloca em risco a vida de pessoas, podendo
ainda lesar interesse patrimonial do empregador, na hiptese
de dano do veculo.
J a embriaguez habitual, como sabido,
pressupe ingesto no s de lcool, mas de qualquer
substncia
txica,
inebriante,
capaz
de
alterar
o
comportamento do empregado. Tanto o alcoolismo como a

toxicomania so tidos como doenas catalogadas no Cdigo
Internacional de Doenas (CID), sob os nmeros F.l0.6
(psicose alcolica Korsakov), F.l0.2 (sndrome de dependncia do lcool) e F.l0.4 (delirium tremens), entre outras.
Ocorre que a legislao trabalhista os inclui no rol das
justas causas.
Surgem da duas linhas de interpretao. H
uma vertente jurisprudencial que sustenta ser a embriaguez
habitual do empregado doena degenerativa e fatal; logo, o
empregado alcolatra dever ter seu contrato suspenso e ser
encaminhado Previdncia Social para controle do vcio, ou
ento aposentado por invalidez, dependendo do quadro
clnico, pois est ele acometido de doena catalogada no
CID. Ele considerado muito mais como um desafortunado d
que como um mau profissional e, por isso mesmo, dever ser
encaminhado ao servio de sade.
Outra linha de interpretao dos tribunais
ressalta a carga de sentimento humano, de imensurvel valor,
da vertente jurisprudencial citada, mas assevera que a
embriaguez habitual e a toxicomania, embora tidas como
doenas, so tipificadas pela legislao trabalhista como
justa causa. Afirma essa corrente que tarefa do Estado
assumir o cidado alcolatra, tratando-o, para que possa
recompor-se e retomar ao ambiente de trabalho, no sendo
possvel delegar ao empregador essa tarefa, pois, alm de
este no poder obrigar o empregado a submeter-se a
tratamento, o alcolatra est vulnervel a acidentes, alm
de ocasionar conturbaes no ambiente de trabalho.
Como se realiza a prova dessa falta? A
jurisprudncia admite a prova do estado etlico do empregado
por testemunhas, pelo teste de bafmetro, pelo laudo de
dosagem alcolica feito por exame clnico ou laboratorial,
por meio do sangue ou da uma, elaborado pelo Instituto
Mdico Legal ou outros meios capazes de revelar a graduao
alcolica na corrente sangnea e, evidentemente, pela
prpria confisso do autor.
No que tange utilizao de substncias
dopantes, o comportamento do empregado poder constituir
justa causa responsvel pela resoluo contratual quando

concorrer com dolo ou culpa. Se, todavia, o consumo da droga
foi sugerido pelo servio mdico do empregador ou, por
exemplo, incitado pela entidade desportiva, ajusta causa no
se configura, ainda que o empregado seja punido no mbito
desportivo.
No Brasil, a Portaria do MEC n, 531, de 10 de
julho de 1985, baixa normas sobre o controle da dopagem nas
partidas de futebol, O seu art. 1 conceitua como doping a
substncia, o agente ou meio capaz de alterar o desempenho
do atleta por ocasio de competio esportiva, e o art. 2
da mesma portaria define a dopagem como a ministrao ao
atleta, ou o uso por parte deste, de substncia, agente ou
meio capaz de alterar artificialmente o seu desempenho em
competio desportiva.
Qualquer atleta que tenha jogado a partida,
ainda que parcialmente, poder ser submetido ao controle
qumico-toxicolgico da dopagem.
h) A violao de segredo da empresa traduz,
igualmente, justa causa. Ela se funda na infringncia ao
dever de fidelidade e poder configurar-se quando o
empregado violar patentes de inveno, mtodos de trabalho,
segredos
de
fabricao
ou
informaes
comerciais.
O
comportamento assume maior gravidade quando os beneficirios
da infidelidade forem concorrentes do empregador.
Incorre na prtica desse ato faltoso, por
exemplo, o empregado que desenvolvia software para uso do
empregador e o passava para outra empresa.
i)Indisciplina e insubordinao so tambm
modalidades de justa causa. Elas implicam violao ao dever
de obedincia. O empregado que pratica essas faltas subverte
a hierarquia interna da empresa e compromete sua organizao. Em conseqncia, d motivo para ser dispensado por
justa causa, quando ausentes razes capazes de justificar o
seu direito de resistncia.
Embora indisciplina e insubordinao constem

dos dicionrios como expresses sinnimas, o Direito do
Trabalho distingue as duas figuras faltosas. A indisciplina
caracteriza-se pela desobedincia s normas de carter
geral, e a insubordinao pelo desrespeito deliberado a uma
ordem especfica dirigida a um determinado empregado. Em
ambos os casos, a ordem dever ser lcita e emanada do
empregador ou de seus prepostos, pois o empregado no est
obrigado a acatar ordens ilcitas, ao contrrio, dever
denunci-las ao empregador ou autoridade competente, desde
que verdadeiras, dadas as conseqncias que podero resultar
de sua omisso ou de uma acusao injusta.
j) O abandono de emprego uma falta que
pressupe a existncia de dois elementos: o elemento
subjetivo, que se caracteriza pela inteno do empregado de
no mais retomar ao trabalho, e o elemento objetivo, que se
configura pela ausncia injustificada e prolongada por mais
de 30 dias.
E comum o empregado no se apresentar ao
trabalho aps o trmino da licena previdenciria para
tratamento de sade, invocando a persistncia do mal que o
acometera. De acordo com a Smula n. 32 do TST, nesse caso,
presume-se o abandono de emprego se o trabalhador no
retomar ao servio no prazo de 30 dias aps a cessao do
benefcio previdencirio nem justificar o motivo de no o
fazer.
A invocao de abandono de emprego, ainda que
por meio de eufemismo, sob a forma deixou o servio,
dever ser comprovada pelo empregador de modo insofismvel,
a teor do art. 818 da CLT e art. 333, II, do CPC.
igualmente comum o empregador pretender comprovar em Juzo
essa falta, juntando aos autos convocaes de retomo ao
trabalho publicadas na imprensa e dirigidas ao empregado.
Entendemos que a convocao por esse meio medida extrema e
s servir como prova quando dirigida a trabalhadores com
endereo
incerto
e
indeterminado,
desconhecido
pelo
empregador e, ainda assim, dever ser ratificada pela prova

testemunhal, em face do carter unilateral do documento.
No se desincumbindo o empregador do
encargo probatrio, presume-se injusta a dispensa, porquanto
o empregado tem a seu favor a presuno gerada pelo
princpio da continuidade da relao de emprego.
Incorre em abandono de emprego o trabalhador
que se afasta para prestar servio militar e deixa de
notificar previamente o empregador, por telegrama ou em
registro postal, de sua inteno de retomar ao trabalho,
dentro do prazo mximo de 30 dias, contados da data da
respectiva baixa ou trmino do encargo a que estava obrigado
(art. 472, 1, da CLT). Se no o faz, tampouco se
apresenta ao empregador para retomar s atividades, o
abandono de emprego configurar-se-, exceto se o empregado
apresentar uma justificativa plausvel.
I) O ato lesivo da honra ou da boa fama
praticado no servio contra qualquer pessoa, ou ofensas
fsicas realizadas nas mesmas condies, salvo em caso de
legtima defesa, prpria ou de outrem constituem tambm
justa
causa.
Os
atos
lesivos
da
honra,
em
geral,
caracterizam-se pela injria, calnia e difamao.
A honra, luz do Direito Penal, foi
protegida no Brasil desde as Ordenaes do Reino, a seguir
no Cdigo Criminal do Imprio e no Cdigo Republicano de 1
890, sendo atualmente tratada em captulo prprio do Cdigo
Penal vigente.
A doutrina a subdivide em duas espcies:
honra subjetiva, traduzida pelo Juzo que a pessoa faz de si
mesma, e honra objetiva, que o Juzo que outras pessoas
fazem de ns, a reputao que possumos no meio social em
que vivemos. Esses dois aspectos da honra so protegidos
pelo Cdigo Penal, quando tipifica os crimes de calnia
(art. 138), difamao (art. 139) e injria (art. 140).
A calnia e a difamao ofendem a reputao
social e exigem que o fato seja comunicado a terceiros,
salientando-se que, na calnia, atribui-se a algum,

falsamente, um fato tido como crime e, na difamao, basta
imputar-se a algum um fato determinado lesivo de sua
reputao social. So dispensveis na difamao a falsidade
(salvo se a vtima for funcionrio pblico) e a tipificao
do fato como crime.
Por outro lado, a injria implica violao da
honra subjetiva, a ofensa ao sentimento da dignidade que a
pessoa tem de si mesma. A ttulo de exemplo, constitui
injria o xingamento, o improprio. Basta chamar algum de
ladro, no sendo necessrio mencionar um fato determinado,
como o objeto por ele subtrado, tampouco comunicar o fato a
terceiro, pala que a injria se configure. Aqui,
suficiente que a ofensa cinja-se ao conhecimento do prprio
ofendido.
Todos esses crimes contra a honra podero ser
praticados oralmente, diretamente ou pelo rdio, televiso
ou outro meio, ou por escrito (manuscrito, impresso, etc.).
J os atos lesivos da boa fama so aqueles
que expem o ofendido ao desprezo de outrem. Incorre na
prtica dessa falta o empregado que agride colega no
ambiente de trabalho, a compreendidos tambm os arredores
da empresa, a serem definidos pelo Juiz que estiver
apreciando o caso concreto. O ato ilcito e autoriza a
resoluo do contrato pelo empregador. Se comprovado que o
empregado agiu em legtima defesa, prpria ou de outrem,
exclui-se a antijuridicidade do ato, mas necessrio que a
reao se faa com a utilizao de meios moderados diante da
agresso injusta atual ou iminente. Logo, se o agredido
premedita a reao, revida ou reage de forma desproporcional
agresso, repelindo, por exemplo, um empurro com um tiro,
no poder alegar legtima defesa.
No configura justa camisa a agresso do
empregado contra colega fora do local de trabalho, por
motivo exclusivamente pessoal, sem qualquer repercusso na
empresa.
m) Quando a falta for praticada contra o

empregador, dispensvel que seja em local de servio e
poder ocorrer por ofensa honra dirigida em email, por
exemplo.
a) A prtica reiterada de jogos de azar, com
o objetivo de lucro, outra justa causa arrolada como
responsvel pela resoluo contratual. Essa prtica,
semelhana do alcoolismo, pode incidir negativamente na vida
funcional do empregado, razo pela qual o legislador a
incluiu entre as figuras faltosas. Afirma-se que o jogo
degrada o indivduo, arrasta-o desonestidade, solapa sua
formao moral, desenfreia paixes, e por isso mesmo,
quando constante, traduz justa causa para a dispensa do
empregado. Os autores, em geral, sustentam que o empregado
que se dedica ao jogo, de forma habitual, mesmo fora do
trabalho, destri a confiana indispensvel sobrevivncia
da relao de emprego. Ocorre que a generalizao dessa
justa camisa carece de fundamento pois h empregos em que o
fator confiana relevante mais isto no ocorre sempre.
H trabalhos, como os exclusivamente braais, em que a
prtica constante de jogos de azar no traz qualquer dano
empresa.
Logo, essa conduta poder ser levada em conta
no curso da relao de emprego, mas desde que haja conexo
com a prestao de servios. A prtica reiterada de jogos de
azar poder, evidentemente, produzir efeitos distintos
dependendo do cargo que o empregado ocupar na empresa.
1.4. Justas causas especficas
Alm das faltas gerais arroladas no art. 482
da CLT como responsveis pela resoluo contratual, pode-se
acrescentar outra, que constitui justa causa especfica do
empregado bancrio: a falta contumaz de pagamento de dvidas legalmente exigveis (art. 508 da CLT). Esse ato faltoso
j estava contido no conceito de ato de improbidade,
previsto na alnea a do art. 482 da CLT, mas foi
introduzido pelo Decreto-Lei n. 1.761, de 1939, e inserido
no art. 508 da CLT. O art. 1 desse Decreto-Lei menciona o

motivo ensejador da insero da falta: o abuso ou
malbaratamento do crdito por parte dos aludidos funcionrios (bancrios), ainda que em relaes pessoais e
privadas, atinge, moralmente, embora de modo indireto, o
estabelecimento a que servem.
Conforme salientado, o fundamento dessa justa
causa
especfica
reside
na
circunstncia
de
que
o
comportamento do bancrio, mesmo nas relaes pessoais e
privadas,
atinge
moralmente
e
de
forma
indireta
o
estabelecimento em que trabalha. A conduta prevista no art.
508 da CLT poder no configurar justa causa em relao a um
empregado sem qualificao, que integra os quadros de
empresa de outra categoria econmica.
A falta em estudo pressupe dois elementos:
a contumcia, ou seja, o descumprimento freqente da
obrigao, e a dvida legalmente exigvel, o que significa
que necessrio que a obrigao contrada seja cobrvel de
acordo com a legislao. incorrem na prtica dessa falta os
empregados que, reiteradamente, emitem cheque sem proviso
de fundos, deixam de quitar promissrias e duplicatas ou
cometem faltas semelhantes.
Alguns
autores
justificam
ajusta
causa
especfica dos bancrios (art. 508), ao argumento de que os
bancos, como instituies de crdito, dependem do conceito
de que desfrutam os seus empregados.
Outros,
como
Mozart
Victor
Russomano,
criticam o preceito:
Em primeiro lugar, porque a natureza da
falta a mesma, seja ela praticada por um bancrio, seja
praticada por empregado de escritrio de qualquer empresa
comercial. Em segundo lugar, porque o conceito de instituio de crdito no depende da conduta particular dos seus
empregados ... Sempre nos pareceu muito mais razovel
despedir o caixa de uma empresa comercial por falta
contumaz no pagamento de suas dvidas que, pelo mesmo
motivo, despedir mim simples escriturrio de casa bancria,
pois os riscos do empregador, na primeira hiptese, pela m
conduta privada do empregado, so muito maiores, mas desde
que a norma existe, clara e irretorquvel, no art. 508, deve

ser cumprida pelos juzes e pelas partes interessadas.
Compartilhamos deste ltimo pensamento.
Alm dessa justa camisa especfica, o art.
432, 2, da CLT, revogado pela Lei n. 10.097, de 2000,
considerava justa camisa a falta reiterada do menor aprendiz
no cumprimento dos deveres escolares do respectivo curso ou
a falta de razovel aproveitamento. A matria hoje
disciplinada pelo art. 433 da CLT, que autoriza a ruptura do
contrato de aprendizagem, antecipadamente, nas seguintes
hipteses: I desempenho insuficiente ou inadaptao do
aprendiz; II falta disciplinar grave; III ausncia
injustificada escola que implique perda do ano letivo; IV
a pedido do aprendiz.
Como se v, com a revogao do 2 do art.
432 da CLT. o desempenho insuficiente, a inadaptao do
aprendiz ou a ausncia injustificada escola que implique
perda do ano letivo so comportamentos no mais arrolados
como justa causa. Autorizam apenas a cessao antecipada do
contrato, mas sem justa causa.
O ato faltoso s se configurar na hiptese
de falta disciplinar grave, alm das outras classificadas no
art. 482 da CLT.
Incorre na prtica de ato faltoso
ferrovirio que se recusa, sem justificativa,
servio extraordinrio, nos casos de urgncia ou
capazes de afetar a segurana ou regularidade
(art. 240 da CLT).
o empregado
a executar
de acidente
do servio
Finalmente, pratica tambm falta capaz de

autorizar a resoluo contratual o empregado que, durante a
greve,
viola
ou
constrange
os
direitos
e
garantias
fundamentais de outrem ou, ento, impede o acesso ao
trabalho de outros colegas. O empregado que age assim,
poder incorrer na prtica de justa causa, pois estar
violando as disposies contidas na Lei n 7.783, de 1989
(art. 14).
A Lei n. 7.783, de 1989, no autoriza o

reconhecimento da justa camisa pelo s fato de o empregado
participar de movimento paredista. Ademais, o Supremo
Tribunal Federal, por meio da Smula n. 316, tem entendido
que a participao pacfica em paralisao coletiva de
trabalho no configura justa camisa para a dispensa. Na
realidade, o movimento reivindicatrio visa primordialmente
manuteno da relao de emprego, lutando para o
aprimoramento das condies de trabalho. Portanto, preciso
cautela no exame dessa matria, para no se invalidar a
maior aspirao do empregado, fulminando de morte o vnculo,
por entender que, participando de mim movimento legtimo
para a maioria, pratica o obreiro justa causa. No podemos
visualizar na greve o aspecto individual, a no ser pelo
comportamento distinto de cada empregado, pois ela constitui
mim fato coletivo.
1.5.
Natureza
jurdica
da
despedida
por
justa causa
Os que admitem o poder disciplinar do
empregador consideram a despedida por justa camisa mima pena
disciplinar, e a mais severa. Os que negam a existncia
desse poder no a consideram pena, mas forma autorizada de
resciso contratual. Filiamo-nos primeira vertente.
1.6. Atos
faltosos
empregador. Despedida indireta
praticados
pelo
A despedida indireta mima causa de cessao

dos contratos em face de atos faltosos praticados pelo
empregador, conforme elenco constante do art. 483 da CLT. A
rigor, a hiptese de resoluo contratual (falta cometida
pelo empregador), embora a prtica a intitule resciso
indireta.
luz desse preceito legal, o empregado
poder considerar rescindido o contrato e pleitear as verbas
alusivas dissoluo
enumeradas a seguir.
injusta
do
contrato
nas
hipteses
a)
Quando
forem
exigidos
servios
superiores s suas foras, defesos por lei, contrrios aos
bons costumes ou alheios ao contrato. Incorre na exigncia
de servios superiores s foras do trabalhador o empregador
que exige dos empregados, mulheres e menores, servio que
demande a utilizao de fora muscular superior a 20 quilos
para trabalho contnuo ou 25 quilos para trabalho ocasional
(art. 390 e pargrafo nico, como tambm 5 do art. 405 da
CLT), sem a utilizao de aparelhos mecnicos. Situa-se
tambm aqui o empregador que impe ao empregado tarefas
impossveis de serem executadas com os recursos fsicos ou
tcnicos do trabalhador, como, por exemplo, o empregador
que exige de um digitador um nmero de palavras superior ao
seu rendimento mximo.
Discute-se,
doutrinariamente,
se
estaria
abrangida por esse preceito a exigncia de servios
superiores s foras intelectuais do trabalhador. Alguns
autores negam a incluso, argumentando que, se fosse essa a
inteno do legislador, ele teria utilizado a expresso
energias, mais consentnea com o objetivo de abarcar a
capacidade intelectual. Filiamo-nos ao ponto de vista
contrrio, pois se a lei no distingue quais os tipos de
fora, no fazendo meno energia muscular, entendemos
possvel incluir no preceito legal em exame tambm as foras
intelectuais ou mentais. O objetivo do legislador foi
limitar o poder de comando empresarial e coibir abusos
capazes de acarretar danos ao empregado, como, por exemplo,
exigncias desproporcionais condio humana.
J a exigncia de servios superiores s
foras morais do empregado situar-se-ia melhor na segunda
parte da alnea a do art. 483 da CLT exigir servios
contrrios aos bons costumes, embora possa ser enquadrada
tambm como exigncia de servios superiores s foras do
empregado. Dorval de Lacerda cita como exemplo a situao de
empregado cujo empregador (estrangeiro) tenha praticado
crime contra a soberania nacional, estando o Brasil em
guerra, que reivindica a resciso indireta, sob o fundamento
de que no pretende continuar empregando sua fora de

trabalho a um traidor da ptria.
Incorre
tambm
na
prtica
de
falta
o
empregador que exige do empregado servios del7Csos por 14,
incluindo-se aqui a obrigatoriedade de o vendedor realizar
vendas sem nota fiscal, ou servios contrrios aos bons
costumes, como, por exemplo, exigir que a empregada se
prostitua.
A exigncia de servios alheios ao contrato
outro comportamento faltoso previsto na alnea a do art.
483 da CLT e traduz um corolrio da inalterabilidade das
condies contratuais consagrada no art. 468 da CLT. A falta
funda-se na inadimplncia do empregador.
b) Constitui tambm justa causa para a
resciso indireta do contrato o fato de ser o empregado
tratado pelo empregador ou por seus prepostos com rigor
excessivo (art. 483, b, da CLT). O comportamento faltoso
em exame pressupe rigidez incomensurvel, capaz de ferir a
dignidade do empregado. Incorre nessa falta, por exemplo, o
empregador que, abusando de seu poder disciplinar, aplica ao
empregado uma sano severa (suspenso de cinco dias),
desproporcional
falta
praticada
(atraso
de
poucos
minutos), considerada injusta e cancelada pela Justia do
Trabalho.
Wagner Giglio apresenta, ainda, como exemplo
de rigor excessivo, a proibio de utilizao do banheiro,
salvo nos intervalos, ou a exigncia de que o empregado no
use barba ou bigode.
Comungamos no mesmo entendimento no que tange
proibio de utilizao do banheiro. A propsito, tivemos
a oportunidade de nos pronunciar sobre o assunto em caso
concreto. Embora o Direito do Trabalho no faa meno
expressa aos direitos intimidade do trabalhador, eles so
oponveis contra o empregador, porque assegurados em
preceito constitucional (art. 5, X, da Constituio da
Republica). No o fato de o empregado encontrar-se
subordinado ao empregador ou de deter este ltimo o poder
diretivo que ir justificar a ineficcia da tutela
intimidade no local de trabalho, do contrrio haveria
degenerao da subordinao jurdica em um estado de

sujeio do trabalhador. Logo, procede o pedido de resciso
indireta do contrato e de pagamento de indenizao por dano
moral, quando comprovado, por exemplo, que a empregada, em
estado de gravidez, foi proibida de ir ao banheiro pelo
gerente do estabelecimento reclamado, durante a realizao
de jogos de bingo, vindo a urinar, em pblico, no horrio de
expediente. O rigor desmedido adotado pelo empregador exps
a obreira a uma situao vexatria, devendo ser reparado o
mal que lhe foi injustamente causado.
No tocante ao uso de barba, divergimos,
respeitosamente, do eminente doutrinador. inegvel que a
intimidade e a vida privada do empregado no podem ser
protegidas em carter absoluto. Dessa forma, poder o
empregador intervir na higiene e na apresentao do
empregado, exigindo-lhe, por exemplo, o corte de barba,
sempre que essas circunstncias constiturem exigncia do
servio ou da autoridade sanitria, como, por exemplo,
quando o empregado trabalhar como cozinheiro, garom, no
abate de aves ou em outras funes que exijam a restrio.
A jurisprudncia espanhola, semelhana do
aresto nacional citado em nota de rodap anterior, tambm
registra precedente em que o uso de barba pelo empregado
pode sofrer restries pelo empregador, em decorrncia de
exigncia de autoridade sanitria ou de deveres e relaes
jurdicas que o ordenamento jurdico regula, os quais
transcendem a esfera estritamente pessoal. Entendeu o
Tribunal Constitucional da Espanha que a ordem da empresa,
exigindo o corte da barba de empregado de hotel, no excedia
suas faculdades diretivas, encontrando-se dentro do poder de
comando.
Chamado
a
opinar
nesse
caso,
esclareceu
o
Ministrio Fiscal da Espanha que o comportamento do
empregador no afrontou os direitos intimidade e prpria
imagem, assegurados no art. 18.1 da Constituio espanhola,
que se situam como algo mais profundo e global do que o
puro aspecto fsico, em que se apia o empregado.
J a Companhia de Aviao espanhola Iberia
proibiu aos seus empregados o uso de barba, em 1964,
abolindo a exigncia em 1986.
Por outro lado, a jurisprudncia brasileira

no considerou justa causa a recusa de um trabalhador em
raspar as costeletas.
Nos anos 60 e 70, quando a moda hippie
encontrava-se em plena efervescncia, a jurisprudncia
canadense, em vrias decises, assegurou ao empregador o
direito de estabelecer, nos regulamentos internos da
empresa, a proibio do uso de barba, como tambm de anelar
os cabelos, exigindo-lhes certo tamanho, e ainda permitiu a
imposio de regras sobre o cuidado com a vestimenta dos
empregados. Esse direito tem sido, todavia, abalizado por
certas regrar: a adoo do regimento ou da diretiva dever
revestir-se de um carter de pertinncia, de razoabilidade,
que possibilite uma aplicao justa e eqitativa.
Da mesma forma, a jurisprudncia francesa
autorizou a dispensa de empregado que se apresentou ao
trabalho com os cabelos iroqus, raspados na lateral,
contendo uma crista central amarela engomada, recusando-se a
modificar a aparncia por sugesto do empregador.
c)
Implica
tambm
motivo
ensejador
de
resciso indireta o fato de correr o empregado perigo
manifesto de mal considervel. A falta se configura porque o
empregador violou o dever de zelar pela sade e pela
integridade fsica de seus dependentes. O perigo a que alude
o legislador o que est prestes a ocorrer, caso as
condies de trabalho no se cercarem de precaues ou
segurana exigida. O dispositivo legal no se refere aos
perigos da profisso ou da funo para a qual o trabalhador
foi contratado. Logo, o empregado no poder invocar essa
falta tendo em vista o risco normal da profisso, como
ocorre com os aviadores. Excetua-se, entretanto, a hiptese
de o empregador deixar de fazer a manuteno necessria na
aeronave, tornando o risco anormal.
d) O descumprimento de obrigaes contratuais
pelo empregador outra falta caracterizadora da resciso
indireta (art. 483, d, da CLT). Incluem-se entre essas
obrigaes apenas aquelas estipuladas no contrato individual
de trabalho ou tambm as previstas na lei e em normas
coletivas, como sentenas normativas, convenes e acordos

coletivos?
H quem afirme que as obrigaes so apenas
as contratuais, ao argumento de que o legislador, quando se
refere a contrato, faz remisso ao contedo deixado livre
manifestao das partes. Filiamo-nos corrente doutrinria
que atribui ao preceito legal em exame interpretao mais
ampla, pois muitas clusulas contratuais so impostas por
lei ou normas coletivas, sendo restrito o campo deixado para
a autonomia da vontade das partes na fixao das condies
de trabalho.
O
inadimplemento
das
obrigaes
poder
ocorrer no tocante ao salrio, funo, ao horrio e ao
local de trabalho. So vrias as hipteses de descumprimento
de obrigao contratual, entre as quais podem ser citadas, a
ttulo de ilustrao, a mora salarial, a recusa do
empregador em propiciar trabalho, a mudana de funo com
prejuzo para o empregado, sem amparo em lei, e a
transferncia do empregado, sem prova de necessidade de
servio em outro lugar.
Embora
a
matria
desperte
polmica,
entendemos que a falta de recolhimento dos depsitos do FGTS
constitui motivo suficiente para o rompimento do vnculo
empregatcio, com base em descumprimento de obrigao
contratual.
Apesar
de
o
crdito,
em
princpio,
ser
disponibilizado para o empregado somente aps o rompimento
do contrato, lia varias situaes em que o empregado poder
movimentar a respectiva conta, independentemente dessa
ruptura. o que ocorre, por exemplo, quando o empregado
pretende
adquirir
imvel
pelo
sistema
financeiro
habitacional ou amortizar essa dvida, quando ele ou seus
familiares forem acometidos de neoplasia maligna, AIDS ou
encontrarem-se em fase terminal, na hiptese de calamidade
pblica no municpio em que reside o empregado, e aplicao
em cotas de Fundos Mtuos de Privatizao.
A
irregularidade
no
recolhimento
dos
depsitos, como se v, acaba por interferir na continuidade
do contrato.
A hiptese se situa no art. 483, d, da CLT
e autoriza a resciso indireta.
A propsito, a Lei n. 9.615, de 1998, alusiva

ao atleta e conhecida popularmente como Lei Pel, arrola,
expressamente, no art. 31, 2, como causa de resciso
indireta, o no-recolhimento do FGTS. Ad argumentandum,
caberia aqui uma interpretao extensiva. A infrao se
agrava, na medida em que inviabiliza tambm a utilizao
desses valores pelo Poder Pblico no sistema financeiro
habitacional e no saneamento bsico.
Outra
vertente
jurisprudencial
nega
a
resciso indireta, nesses casos, por entender que a ausncia
de recolhimento de depsitos do FGTS no constitui motivo
suficientemente grave para enquadrar-se na alnea d do
art. 483 da CLT.
Entre as obrigaes contratuais e legais do
empregador encontra-se a de propiciar trabalho ao empregado.
Deix-lo sem atividade, injustificadamente, implica resciso
indireta do contrato de trabalho, com fundamento no art.
483, alnea d, da CLT, sem prejuzo da compensao por
dano material e at mesmo moral, em face da situao
vexatria e humilhante a que o empregado foi submetido.
Se, entretanto, o empregado concorda, durante
longos anos, com a inatividade e at invoca a ociosidade
como um fundamento de pedido de equiparao salarial,
formulado em Juzo, no h como acatar o pleito de resciso
indireta, tampouco de dano moral.
No tocante aos desportistas e artistas, essa
falta patronal se agrava, pelas razes que passaremos a
expor.
Os desportistas
tm direito
ocupao
efetiva e no podero ser excludos dos treinos ou de outras
atividades necessrias ao exerccio de sua funo, que deve
ser constantemente alimentada pela preparao, salvo nas
hipteses de afastamento por punio disciplinar ou leso.
semelhana do que ocorre com os artistas, a
inatividade
poder
ocasionar
ao
atleta
prejuzos
irreparveis em seu futuro profissional, porquanto sua
promoo est relacionada diretamente com o seu efetivo
emprego. A inatividade forada, nesse caso, mais grave do
que em outras profisses, considerando que a carreira
profissional do desportista muito curta. Logo, viola a
obrigao contratual de propiciar trabalho ao atleta a

conduta de dirigente de clube ou de tcnico que implique
excluso sistemtica do desportista das competies, sem
qualquer fundamento esportivo, seno a visvel inteno de
conden-lo ao ostracismo, com todas as suas conseqncias. A
desocupao arbitrria, vexatria e discriminatria autoriza
a resciso indireta do contrato, sem prejuzo do dano
material e/ou moral da advindo.
Configurado o motivo ensejador da resciso
indireta, o atleta far jus, alm das verbas advindas da
dispensa injusta, a uma indenizao equivalente prevista
no art. 479 da CLT, isto , metade da remunerao a que
teria direito pelo tempo restante do contrato (art. 31,
3, da Lei n. 9.615, de 1998).
J uma
circunstncia que
desautoriza a
resciso indireta com amparo na alnea d do art. 483 da
CLT a fundada controvrsia em torno da natureza da relao
jurdica estabelecida entre as partes. Quando essa relao
situa-se na chamada zona grise da relao de trabalho, com
os prestadores de servios transitando conceitualmente da
rea subordinada (rurcola) para a rea autnoma (parceiros
empreiteiros, etc.), a natureza do contrato define-se
somente aps deciso judicial. Nessa hiptese, em nome do
princpio da boa-f, que preserva a execuo de um negcio,
feito tia certeza de que a ao estava correta, isenta de
dolo ou engano, no se revela razovel admitir-se cumulao
do
pedido
declaratrio
de
reconhecimento
de
vnculo
empregatcio com o pleito condenatrio proveniente da
resciso indireta, como se infere da deciso abaixo:
Reconhecimento de vnculo de emprego e
caracterizao de despedida indireta. Possibilidade. A
cumulao de pedidos de reconhecimento de vnculo de emprego
e
de
resciso
indireta,
muito
embora
admissvel
processualmente, mostra-se incompatvel com a natureza dos
institutos, posto que a resciso indireta do contrato de
trabalho, por infringncia legislao trabalhista. nesta
circunstncia, invivel, uma vez que no se pode cogitar
de descumprimento do contrato de trabalho antes do seu
reconhecimento e da declarao judicial de sua existncia,
que se faz necessria ante a aceitao das partes, por

omisso ou por silncio. TST E-RR 6.303/89.2. Ac. SDI
2170/92. 4 Reg. Rel.: Min. Hylo Gurgel DJU 2.10.92.
Julgados Trabalhistas Selecionados. Irany Ferrari e outro.
v. II. So Paulo: LTr Editora, p. 500.
Esclareceu o TST, em outro aresto, que no h
bice na cumulao do pedido de reconhecimento do liame
empregatcio com o de resciso indireta quando o autor, no
curso da relao jurdica mantida com o reclamado, procura
interpel-lo para que reconhea sua condio de empregado e
no de autnomo, e ele silencie ou at mesmo recuse o seu
pedido.
e) A resciso indireta procede ainda quando o
empregador ou seus prepostos praticarem contra o empregado
ou pessoas de sua famlia ato lesivo da honra, da boa fama
ou ofensas fsicas.
Discute-se sobre a necessidade ou no de a
falta relatada (ato lesivo da honra, da boa fama e ofensas
fsicas) coincidir com as figuras delituosas de crimes
contra a honra (calnia, injria, difamao) e leso
corporal.
Entendemos
que
o
empregador
dever
manter
tranqilidade no local de trabalho, dispensando aos seus
empregados tratamento respeitoso. Portanto, a falta no
precisa,
necessariamente,
coincidir
com
as
figuras
delituosas, embora isso ocorra em muitas ocasies.
Observe-se que o legislador referiu-se a
ofensa fsica e no a leso corporal. Logo, um pontap ou um
tapa podero caracteriz-la, pois traduzem agresso. A
legtima defesa prpria ou de outrem justifica a falta,
excluindo-a do elenco responsvel pela resciso indireta.
Lembre-se, entretanto, que reao premeditada descaracteriza
a legtima defesa.
No que tange ofensa honra, o conceito vem
sendo elastecido no sentido de abranger no apenas os crimes
contra a honra, mas outros comportamentos capazes de lesla. Russomano afirma, a ttulo de exemplo, que o empregador
que induz um menor a praticar atos libidinosos em servio
comete crime contra os costumes e, no obstante, age

contrariamente honra ou boa fama do mesmo.
A leso boa fama configura-se por atitudes
capazes de sujeitar o empregado ao desprezo de outrem ou ao
ridculo, ofendendo-lhe a dignidade.
f) Implica, igualmente, falta ensejadora da
resciso indireta a reduo do salrio do empregado, sendo
ele pago por pea ou tarefa (art. 483 , g, da CLT).
Acrescenta a doutrina que o preceito legal em
exame estende-se a todas as espcies de salrio pago por
unidade de obra, inclusive a que tem em mira o resultado do
trabalho.
O
fundamento
da
falta
consiste
na
circunstncia de competir ao empregador propiciar servio ao
empregado. Se ele reduz o servio de forma a afetar
sensivelmente o ganho do trabalhador, essa falta se
delineia. o que ocorre quando o salrio do comissionista
reduzido por falta do produto vendido no mercado.
Outra ser a falta se o empregador reduzir o
percentual de comisses do empregado. Nesse caso, a hiptese
de alterao contratual ilcita, vedada pelo art. 468 da
CLT, que poder se situar tambm na alnea d do art. 483
consolidado.
Se a reduo salarial advier de retrao do
mercado consumidor ou de falta de empenho do empregado, o
comportamento
ensejador
da
resciso
indireta
no
se
configura.
E se o empregador reduz o nmero de aulas do
empregado professor, a falta a que alude a alnea g do
art. 483 da CLT se caracteriza?
A Orientao Jurisprudencial n. 244 da SDI-1
do TST pela negativa. Sustenta-se que a reduo da carga
horria do professor decorrente da diminuio do nmero de
alunos de um ano para outro no implica alterao
contratual, pois no h dispositivo legal que garanta ao
trabalhador a manuteno da carga horria.
Entendemos de forma contrria. Os princpios
da irredutibilidade e da integralidade do salrio no
autorizam reduzir a carga horria do professor, salvo norma
coletiva, sob pena de

empreendimento econmico.
transferir-se-lhe
os
riscos
do
17. Prova da justa causa

Invocada
a
justa
causa
praticada
pelo
empregado, compete ao empregador que a argiu o nus da
prova desse fato extintivo de direito, a teor do art. 333,
II, do CPC e do art. 818 da CLT.
Confesso o empregado quanto matria de
fato, porque ausente injustificadamente audincia em que
deveria depor, presume-se verdadeira a falta contra ele
invocada?
A corrente majoritria entende que sim, como
se infere da Smula n. 74 do TST.
Filiamo-nos corrente oposta (minoritria),
por entender que a confisso ficta no tem o condo de
eximir as partes do nus da prova j distribudo na
litiscontestao. Logo, se o empregador invoca justa causa
contra o empregado e esse confesso, porque ausente
audincia em que deveria depor, a confisso somente gera a
presuno que uma espcie de prova (art. 136, V, do CPC)
ento no produzir efeitos diretos, imediatos, mas
subordinam-se tais efeitos a um outro meio de prova ... no
se podendo presumir apenas que a falta grave alegada foi
cometida
e
dar
ganho
de
causa
ao
empregador,
independentemente da prova direta da justa causa. A
confisso, no caso, inconcilivel com os princpios da
proteo e da efetividade. O convencimento do julgador
dever, sempre que possvel, corresponder realidade, e
para isso a parte dever fornecer condies propcias
reconstituio de fatos relevantes; do contrrio, as
decises sero fundadas em cmodas, mas injustas e ilegais
presunes, impedindo a busca da verdade real e frustrando a
realizao da justia.
1.8. Conseqncias caso no seja comprovada
a falta ensejadora da resciso indireta
No comprovada a resciso indireta e tendo o

autor se afastado do emprego com o objetivo de no mais
retornar, entendemos que a situao se equipara ao abandono
de emprego, e os salrios sero devidos sempre at o
afastamento.
Corrobora
a
assertiva
Amauri
Mascaro
Nascimento:
Se a sentena a ser proferida na ao de
dispensa
indireta
julgar
a
pretenso
do
empregado
improcedente
porque
no
reconhece
a
justa
causa
do
empregador, no haver direitos rescisrios para o trabalhador, nem os da ao indireta, que perdeu, nem os da dispensa
direta, porque incorreu em justa causa. (grifou-se)
Comunga no mesmo entendimento Jos Luiz
Ferreira Prunes, ao afirmar: Quando a iniciativa do
empregado, sob alegao de despedida indireta, desligandose ele do contrato (definitivamente), se no provar a falta
patronal, no s se ver desempregado, como no ter direito
a qualquer reparao.
De
maneira
anloga,
manifesta-se
Mozart
Victor Russomano.
A jurisprudncia trabalhista tambm apresenta
posicionamento nessa direo:
Empregado que se retira do trabalho valendose da prerrogativa estatuda pelo 3 do art. 483
consolidado corre o risco de ver declarado seu abandono de
emprego, uma vez repelida a tese da resciso indireta do
contrato de trabalho. TRT - 9 Reg. RO- 1186/84. Rel.:
Juiz Tobias de Macedo Filho, Dj 10/84 Repertrio de Jurisprudncia Trabalhista, Joo de Lima Teixeira Filho, v. 04, p
639.
Resciso Indireta do contrato. Empregado qu
opta por no mais prestar servios de imediato. O empregado
que opta por no mais continuar a prestao de servios a
partir do ajuizamento da ao assume o risco de, julgado
improcedente o pedido, ter o contrato rescindido por sua
iniciativa e culpa. Ac. (unnime) do TRT 1 Reg. 8 T. RO-
l6.l85/97. Rel.: Juiz Marcelo Augusto Souto de Oliveira.

Julg. 22.6.99 DJRJ 26.7.99, p. 140. Relaes Trabalhistas.
Atualidades. n. 136, set./out/99, p. 13. So Paulo: RTA
Editores.
H, entretanto, quem afirme que, se o
empregado se afasta do emprego para postular a resciso
indireta e ela no testa comprovada, a situao no se
assemelha ao abandono de emprego, por ter existido motivo
para a ausncia do empregado. Trata-se, na hiptese segundo
essa corrente, de uma suspenso provisria do contrato,
pendente de soluo por parte da Justia. Outros afirmam que
a hiptese se identifica com a demisso.
Qual o momento processual oportuno para se
declarar o abandono de emprego?
Sustentamos que o abandono de emprego poder
ser declarado na prpria ao em que se reivindicou a
resciso indireta, pois, mesmo frustrada a reparao
judicial reivindicada, o vnculo trabalhista rompeu-se e no
poder ser ressuscitado, dada a deciso do trabalhador de
afastar-se e dar por rescindido o pacto laboral. A sentena
que decidiu pela improcedncia da resciso indireta poder
definir a causa da cessao do pacto, em ateno aos
princpios da economia e da celeridade processual.
1.9. Permanncia do empregado no trabalho e
pleito de resciso indireta
Apenas nas hipteses de resciso indireta
consagradas lias alneas d e g do art. 483 da CLT, que
dizem
respeito,
respectivamente,
a
descumprimento
de
obrigaes contratuais e a reduo de trabalho, sendo este
por pea ou tarefa, o empregado poder optar por permanecer
ou no trabalhando ao postular em Juzo a resciso indireta
( 3 do citado art. 483). Afora esse permissivo legal, nas
demais situaes o empregado, ao alegar despedida indireta
que envolva incompatibilidade pessoal com o empregador ou
seus prepostos (ofensa fsica ou sua honra), dever se
afastar do servio, comunicando o fato na petio inicial. O
empregado tambm dever se afastar do servio se o pedido de
resciso indireta se fundar em exigncia de servios
superiores as suas foras, defesos por lei ou contrrios aos

bons costumes, quando for tratado com rigor excessivo ou
sofrer perigo manifesto de mal considervel, pois nesses
casos a incompatibilidade tambm se configura.
2.
ASSDIO
MORAL.
JUSTA
CAUSA.
RESCISO
INDIRETA
2.1. Introduo
Estamos vivendo o momento histrico da psmodernidade, com modificaes em todos os segmentos da
sociedade, inclusive tio Direito, e principalmente nos
direitos individuais, em que se inserem os direitos da
personalidade.
A personalidade se constri e evolui na
convivncia familiar, nas escolas, nos clubes, nos bairros,
no trabalho, e, finalmente, na sociedade, como sistema
cultural maior. Nesse processo de aculturao, formam-se os
sentimentos, o modo de ser das pessoas. Dos sentimentos
origina-se a sensibilidade, que se manifesta nas condutas
individuais e nos comportamentos coletivos.
O sentimento produz emoes primrias e
secundrias. As emoes primrias se adquirem com a
experincia, isto , com a aculturao informal (situam-se
aqui o orgulho e o dio, por exemplo). J as emoes
secundrias, como o medo e a esperana, so adquiridas pelos
processos de aculturao formal. As emoes so sensaes
que nos invadem a alma e a razo, e muitas vezes temos
dificuldades de control-las. As emoes tm antecedentes
causais, que advm do processo de aculturao formal ou
informal, da falar-se, ainda, em emoes estticas ou
passivas, que ocorrem quando somos vtimas, por exemplo, de
um dano moral. Elas provocam mudanas no estado de nimo,
quando somos ofendidos. A par da emoo passiva, ternos a
emoo
dinmica
ou
ativa,
que
se
manifesta
quando
transmitimos para outrem nossas emoes positivas ou
negativas. Isso significa que nas situaes cara a cara a
subjetividade do outro tios acessvel mediante um mximo

de sintomas.
A intensidade dos sentimentos ter reflexos
diretos no comportamento futuro, gerando novos estados, como
euforia, desgosto ou angstia, o que afeta todo o sistema
fisiolgico, podendo predispor-nos a sensaes agradveis ou
at
perniciosas,
ou
mesmo
vir
a
transformar-nos
em
agressores inconscientes.
Essa situao negativa poder ser revertida
mediante motivaes artificiais ou incentivos, que evitam
novas emoes negativas perante os outros, na famlia, no
trabalho e na sociedade, e contribuem para a melhora da
qualidade de vida.
O ser humano nico, e as presses que
sofreu no decorrer da vida transformam sua personalidade e
sua conduta. Dificilmente consegue voltar a ser o que era
antes. Da a necessidade de reconhecer o valor da
integridade, que coloca o homem como sujeito de direitos e
obrigaes, e a importncia de se estabelecerem os meios
para prevenir reparar punir eventual violao desses
direitos.
Na convivncia humana, enfrentamos incertezas
e riscos. Quando estamos sujeitos a situaes com grandes
probabilidades de ocorrncia desses fatores, no entanto, o
descontrole
individual
e
social
aumenta,
porque
a
convivncia pacfica comea a ser por eles perturbada. O
cenrio torna-se, ento, propcio ao aparecimento do dano,
pois faltam mecanismos de controle.
O Estado do bem-estar social que vigorou
durante o sculo XX e que tinha uma concepo mais solidria
de proteo do ser humano como empregado comeou a entrarem
crise nos anos sessenta. Como conseqncia disso, no Brasil,
tivemos, por exemplo, a substituio da estabilidade no
emprego pelo FGTS.
A dcada de 90 marcada por uma poltica
neoliberal, com o abandono do conceito de Estado do bemestar social. Enquanto se privilegiam os grandes grupos
econmicos, as pequenas e mdias empresas quebram, em
decorrncia dos danos causados pelas polticas econmicas.
abismo cada
excludos.
Deparamos, ento, no contexto social, com o

vez maior que separa os includos e os
Esse contexto acarreta danos econmicos e

extra-econmicos. Alguns so considerados invisveis, como a
perda da estabilidade no emprego, geradora de incertezas, e
a perda da qualidade de vida, que vo deteriorando o ser
humano, causando-lhe, e sua famlia, danos de toda
espcie. Outros so danos considerados visveis, como os
ocasionados pela perda de emprego com certa idade e pela
impossibilidade de reintegrar-se na atividade funcional,
fato que tem levado muitas pessoas a um elevado nvel de
agressividade ou mesmo a condutas suicidas.
As mudanas na personalidade vo afetando a
competncia, o talento e a criatividade do indivduo, e
podendo mesmo vir a transform-lo em uma pessoa destrutiva,
em um doente mental ou em um suicida.
2.1.1. O
Primeiras manifestaes
assdio
moral.
Terminologia.
O assdio moral est diretamente vinculado

nossa
estrutura
emocional-sentiniental,
conhecida
popularmente como carter.
O termo assdio moral foi utilizado pela
primeira vez pelos psiclogos, e no faz muito tempo que
entrou para o mundo jurdico. O que se denomina assdio
moral, tambm conhecido como mobbing (Itlia, Alemanha e
Escandinvia), harcletnent moral (Frana), acaso moral
(Espanha), terror psicolgico ou assdio moral entre ns,
alm de outras denominaes, so, a rigor, atentados contra
a dignidade humana, que se manifestam, de incio, na famlia
e na escola, quando se confrontam, respectivamente, filhos e
alunos com predilees ostensivas. Ora, a exibio de
valores, o relato do brilho e da glria de uns e do
ostracismo de outros geram cimes, inveja e rivalidades.
A inveja um sentimento causado pelo fato de
algum possuir ou desfrutar de algo que desejamos. Pressupe
a relao do indivduo com uma s pessoa. J o cime
pressupe a relao do indivduo com pelo menos duas
pessoas. Diz respeito ao amor que algum sente como lhe

sendo devido ou como lhe tendo sido tirado. Todos ns
podemos ter esses sentimentos como reaes ocasionais,
seguidas
de
arrependimento.
Se
algum,
entretanto,
encontrar-se em crise emocional poder ser levado por esses
sentimentos a utilizar-se de mecanismos perversos pira se
defender. Alis, o momento inicial da histria humana est
registrado com dramaticidade, no relato da inveja que levou
Caim a matar Abel.
Por fim, o assdio moral desgua no trabalho,
geralmente de fornia estereotipada, e em vrias outras reas
da sociedade.
Somente na virada deste sculo o tema passou
a receber tratamento jurdico, quer por meio da doutrina ou
da legislao, quer por meio da jurisprudncia, embora se
afirme que j havia trabalhos sobre o assunto desde os anos
70, sem que, contudo, houvesse uma definio do assdio
moral, que era estudado juntamente com o estresse e a sade
laboral.
exatamente a necessidade de proteo
dignidade do empregado que justifica a punio do assdio
moral. Este o seu fundamento.
2.2.
Conceito
Inicialmente, os doutrinadores definiam o

assdio moral como a situao em que uma pessoa ou um grupo
de pessoas exercem uma violncia psicolgica extrema, de
forma sistemtica e freqente (em mdia unia vez por semana)
e durante um tempo prolongado (em torno de uns 6 meses)
sobre outra pessoa, com quem mantm uma relao assimtrica
de poder no local de trabalho, com o objetivo de destruir as
redes de comunicao da vtima, destruir sua reputao,
perturbar o exerccio de seus trabalhos e conseguir,
finalmente, que essa pessoa acabe deixando o emprego. O
conceito criticado por ser muito rigoroso.
Hoje sabido que esse comportamento ocorre
no s entre chefes e subordinados, mas tambm o contrrio,
e mesmo entre colegas de trabalho, com vrios objetivos,
entre eles o de forar a demisso da vtima, o seu pedido de
aposentadoria precoce, uma licena para tratamento de sade,

uma remoo ou transferncia.
O assdio moral no se confunde com outros
conflitos, que so espordicos, nem mesmo com ms condies
de trabalho, pois pressupe o comportamento (ao ou
omisso) por um perodo prolongado, premeditado, que
desestabiliza psicologicamente a vtima.
2.3.
Comportamentos configurados do assdio
moral
So
enumerados
pela
doutrina
vrios
comportamentos que se encaixam nesse conceito, os quais
constituem
verdadeiras
tcnicas
destinadas
a
desestabilizar a vtima. Vamos citar apenas algumas.
1)
H
as
chamadas
tcnicas
de
relacionamento. O assediador no dirige o olhar nem a
palavra vtima, sequer para um bom dia; comunica-se com
ela por bilhetes, impedindo-a de se expressar. A vtima
interrompida, freqentemente, pelo superior hierrquico ou
por colegas, muitas vezes com gritos e recriminaes; no a
encaram, ignoram sua presena, dirigindo-se, exclusivamente,
a outros. comum tambm aproveitarem uma sada rpida da
vtima para deixarem uma tarefa em sua mesa, sem solicitarlhe pessoalmente a execuo do trabalho.
2)
So
adotadas,
ainda,
tcnicas
de
isolamento, ou seja, so atribudas vtima funes que a
isolam ou deixam-na sem qualquer atividade, exatamente para
evitar que mantenha contato com colegas de trabalho e
obtenha deles a solidariedade ou manifestao de apoio.
3)
Existem
as
chamadas
tcnicas
de
ataque, que se traduzem por atos que visam a desacreditar
e/ou a desqualificar a vtima diante dos colegas ou clientes
da empresa. Essa tcnica de assdio moral implica, por
exemplo, conferir vtima tarefas de grande complexidade
para serem executadas em curto lapso de :empo, com o firo de
demonstrar a sua incompetncia ou exigir-lhe tarefas
absolutamente incompatveis com a sua qualificao funcional

e fora das atribuies de seu cargo.
4) H tambm as tcnicas punitivas, que
colocam a vtima sob presso, como, por exemplo, por um
simples erro cometido, elabora-se um relatrio contra ela.
H ainda outras formas de assdio moral, em
que a agresso, em geral, dissimulada, e no se permite o
revide. Manifestam-se por suspiros seguidos, pelo erguer de
ombros, por olhares de desprezo, crticas indiretas,
subentendidos malvolos, zombarias, murmrios, rumores sobre
a
vtima,
ironias
sarcasmo
e
outros
toques
desestabilizadores, geralmente em pblico. Usam-se, ainda,
discriminao, calnias, difamaes, injrias, mentiras,
boatos sobre preferncias, favores sexuais e outros.
A hostilidade do assediador percebida, mas
alguns, mais distrados, confundem-na com brincadeiras. No
raro o assediador tenta reverter a situao e apresenta a
vtima como se fosse o prprio assediador.
Marie-France Hirigoyen assevera que muito
comum
o
assediador
utilizar-se
de
provocaes
e
de
indiretas. Quando a vtima se mostra irritada com a situao
e reage, o perseguidor vale-se de justificativas como: Ah,
nada
disso
me
espanta,
essa
pessoa
louca,
desequilibrada,
temperamental,
hipersensvel,
agressiva,
desajustada.
E
em
seguida
acrescenta:
Imagina, eu estava s brincando! Alis, eu nem estava
falando de voc!
Ora, alguns dos comportamentos relatados no
incio desse tpico podero ser enquadrados em vrias
alneas do art. 483 da CLT (como rigor excessivo, perigo
manifesto de mal considervel, descumprimento de obrigaes
legais ou contratuais, servios superiores s foras do
trabalhador, ofensa honra e boa fama), capazes de
autorizar a resciso indireta, alm de indenizao por dano
moral e/ou material.
S que essa soluo, em uma sociedade
competitiva, com desemprego em massa, no resolve o problema
e at favorece o assediador, pois o que ele deseja se ver
livre da vtima. Autorizada a resciso indireta, seu sonho

estar realizado. O mesmo ocorre se se optar por transferir
a vtima.
Portanto, o ideal que sejam firmadas normas
coletivas ou editada legislao especfica determinando a
nulidade da dispensa, do pedido de demisso formulado nessa
situao, da punio disciplinar ou da transferncia que
apresente vinculao com o assdio moral, sem prejuzo da
indenizao por dano moral e/ou material.
2.4.
Elementos do conceito
O conceito jurdico de assdio moral

difcil de ser elaborado em face dos difusos perfis do
fenmeno. E assim que alguns doutrinadores enfatizam no
conceito o dano psquico acarretado vtima em face da
violncia psicolgica sofrida.
Outros destacam mais a situao vexatria e o
dano imagem que o assdio moral provoca. Saliente-se,
entretanto, que h elementos caracterizadores do assdio
moral, sobre os quais a doutrina e a jurisprudncia esto em
consonncia. So eles:
a) a intensidade da violncia psicolgica.
necessrio que ela seja grave na concepo objetiva de unia
pessoa normal. No deve ser avaliada sob a percepo
subjetiva e particular do afetado, que poder viver com
muita ansiedade situaes que objetivamente no possuem a
gravidade capaz de justificar esse estado de alma. Nessas
situaes, a patologia estaria mais vinculada com a prpria
personalidade da vtima do que com a hostilidade no local de
trabalho;
b) o prolongamento no tempo, pois episdio
espordico no caracteriza o assdio moral. mister o
carter permanente dos atos capazes de produzir o objetivo;
c) a finalidade de ocasionar um dano psquico
ou moral ao empregado, para marginaliz-lo no seu ambiente
de trabalho;
d) que se produzam efetivamente os danos

psquicos, os quais se revestem de ndole patolgica.
Constituem,
portanto,
uma
enfermidade
que
pressupe
diagnstico clnico e que se dever provar. O dano psquico
poder ser permanente ou transitrio. Ele se configura
quando a personalidade da vtima alterada e seu equilbrio
emocional sofre perturbaes, que se exteriorizam por meio
de depresso, bloqueio, inibies, etc. Esses estados devem
guardar um nexo de causalidade com o fato danoso. Poder
ocorrer de este ltimo no gerar o desequilbrio emocional,
mas agrav-lo. Nessa ltima hiptese, aplica-se a concausa,
e o responsvel responde pelo agravamento.
A doutrina distingue o dano psquico do dano
moral. O primeiro se expressa por meio de uma alterao
psicopatolgica comprovada, e o segundo lesa os direitos da
personalidade
e
gera
conseqncias
extrapatrimoniais
independentemente de prova, pois se presume. O dano moral
independe do dano psquico.
Quanto ao ltimo elemento (dano psquico),
ns o consideramos dispensvel, data venia de inmeras
posies contrrias. O conceito de assdio moral dever ser
definido pelo comportamento do assediador, e no pelo
resultado danoso. Ademais, a Constituio vigente protege
no apenas a integridade psquica, mas tambm a moral. A se
exigir
o
elemento
alusivo
ao
dano
psquico
como
indispensvel ao conceito de assdio moral, teramos um
mesmo comportamento caracterizando ou no a figura ilcita,
conforme o grau de resistncia da vtima, ficando sem
punio as agresses que no tenham conseguido dobrar
psicologicamente a pessoa. E mais, a se admitir como
elemento do assdio moral o dano psquico, o terror
psicolgico se converteria em um ilcito sujeito mente e
subjetividade do ofendido.
A propsito, h decises do Tribunal Europeu
de Direitos Humanos que identificam o dano moral com o
sofrimento proveniente da angstia, da tristeza ou da dor,
independentemente da leso psquica (cf. STEDH 2002/12, de
14 de maro de 2002). Esse tribunal considerou, em matria
relativa vulnerao dos direitos fundamentais, as perdas
sofridas como conseqncia direta da violao alegada e o
dano moral, quer dizer a indenizao pelo estado de

angstia, dos dissabores e incertezas resultantes dessa
infrao. Isso porque pode-se produzir uma corroso moral
na vtima sem que necessariamente seja afetada a sua
integridade psquica.
bvio, entretanto, que se o dano psquico
ocorrer, ele gerar aumento da indenizao por dano moral ou
tinia compensao autnoma. A propsito, o STJ j o deferiu
a uru trabalhador de uma fbrica de automveis que, aps 23
anos de servio na empresa, sofreu distrbio severo do sono,
que o levou a um desequilbrio emocional e psquico, alm de
ter provocado surdez bilateral, problemas se coluna e
esporo calcneo. A fixao do dano psquico de dano moral
resulta de arbitramento do Juiz, aps analisar a gravidade
da falta; a intensidade e a repercusso da ofensa; a
condio social da vtima; a sua personalidade e a do
ofensor, bem como o comportamento deste ltimo aps o fato,
entre
outros.
No
Brasil,
no
h
regramento
legal
estabelecendo critrios objetivos para fix-los, e o mesmo
ocorre nos EUA, na Frana e na Inglaterra ~ Alis, sequer
se aplica ao dano moral a tarifao prevista na Lei de
Imprensa, consoante dispe a Smula n. 281 do Superior
Tribunal de Justia.
Da
mesma
forma,
na
avaliao
do
dano
psicolgico no h critrio objetivo para quantificar a
compensao correspondente, mesmo porque a absoro da dor
psquica varia de indivduo para indivduo, pois um
fenmeno nervoso. Afirma-se j existir um aparelho nos EUA
e, mais recentemente, na Europa, capaz de observar com
preciso o momento cru que a dor fsica ou psquica
sentida. Ele reduz em unidades denominadas dols as
sensaes da pessoa. Ocorre que o mesmo aparelho no
consegue medir a dor passada, tampouco a dor moral.
H projeto de lei, no Brasil, aprovado no
Senado, de o. 150, de 1999, com substitutivo do Senador
Pedro Simon, estabelecendo tarifao para o dano moral, nos
seguintes termos:
Art. 7 Ao apreciar o pedido, o juiz

considerar o teor do bem jurdico tutelado, os reflexos
pessoais e sociais da ao ou omisso, a possibilidade de
superao fsica ou psicolgica, assim como a extenso e
durao dos efeitos da ofensa.
1 Se julgar procedente o pedido, o juiz
fixar a indenizao a ser paga, a cada um dos ofendidos, em
um dos seguintes nveis:
I ofensa de natureza leve: at vinte mil
reais;
II
ofensa de natureza mdia: de vinte
mil reais a noventa mil reais;
III
ofensa de natureza grave: de noventa
mil a cento e oitenta mil reais.
2 Na fixao do valor da indenizao, o
juiz levar em conta, ainda, a situao social, poltica e
econmica das pessoas envolvidas, as condies em que
ocorreu a ofensa ou o prejuzo moral, a intensidade do
sofrimento ou humilhao, o grau de dolo ou culpa, a
existncia de retratao espontnea, o esforo efetivo para
minimizar a ofensa e o perdo, tcito ou expresso
3 A capacidade financeira do causador do
dano, por si s, no autoriza a fixao da indenizao em
valor
que
propicie
o
enriquecimento
sem
causa,
ou
desproporcional, da vtima ou do terceiro interessado.
4 Na reincidncia ou diante da indiferena
do ofensor, o juiz poder elevar ao triplo o valor da
indenizao.
2.5.Perfil do assediador
O assediador, como foi dito, no precisa,
necessariamente, ser superior hierrquico, mas, se o for, o
assdio classifica-se como descendente, segundo Leymann. A

conduta do assediador implica, nesse caso, abuso de poder.
O
assediador
poder,
tambm,
ser
um
subalterno que sonha em ocupar o cargo do chefe ( o que
Leymann
denomina
de
mobbing
ascendente)
ou
vrios
subalternos que tenham predileo pelo antigo superior
hierrquico e pretendam desvalorizar o atual. Os colegas de
trabalho que tm dificuldade de conviver com a diferena
(mulher em grupo de homens, homossexualidade, diferena
religiosa ou social) tambm podero ser assediadores O
assdio moral poder, ainda, manifestar-se em relao a
colega de trabalho, por estar o assediador imbudo do
esprito de competitividade, inimizade ou inveja. o
chamado mobbing horizontal (Leymann).
Nomenclatura popular, extrada de site, traa
o perfil de vrios tipos de assediadores, entre eles: o
mala-babo,
bajulador
do
patro
e
controlador
dos
subalternos; o pitt-bul, assim considerado o chefe perverso,
agressivo, que sente prazer em humilhar e no se sensibiliza
ao despedir o empregado; o troglodita, que aquele que se
considera o dono da verdade, dita normas e todos devem
respeit-las, sem contestar; o tigro, que se utiliza de
indelicadezas como escudo de sua incompetncia e precisa de
platia para presenciar seu comportamento e sentir-se temido
ou respeitado; o garganta, que no domina suas atividades,
mas adora contar vantagem e desmerecer o subordinado mais
preparado. Esses so apenas alguns tipos de assediadores
apresentados sob a tica e na linguagem popular.
O perfil do assediador moral, em princpio,
o de uma pessoa perversa. A provocao que exerce sobre a
vtima leva-a a ultrapassar os seus limites.
O perverso s consegue existir e ter uma boa
auto-estima humilhando os outros. Em regra, utiliza-se de
um tom doutoral, d a impresso de saber, usa palavras
tcnicas sem se preocupar com o sentido, demonstra uma
erudio superficial e argumentos incoerentes.
Muitas vezes o objetivo do assediador
massacrar algum mais fraco, cujo medo gera conduta de
obedincia, no s da vtima, mas de outros empregados que
se encontram ao seu lado. Ele temido e, por isso, a

possibilidade de a vtima receber ajuda dos que a cercam
remota. Ao agirmos assim, no entanto, tornamo-nos cmplices
do assediador pela indiferena, pelo medo ou pela covardia.
A meta do perverso, em geral, chegar ao poder ou nele
manter-se por qualquer meio ou ento mascarar a prpria
incompetncia. O importante para o assediador o domnio
na organizao; controlar os outros.
Segundo o psiquiatra Gonzlez de Rivera,
entre os fatores que interferem na personalidade do
assediador
est
a
mediocridade,
a
inveja
e
outros
sentimentos mesquinhos que o levam a destruir os outros.
Reala a doutrina espanhola o perfil de um
tipo de assediador, pouco estudado, que o ocupante de alto
cargo, inteligente, muito considerado na sociedade, mas com
dose excessiva de vaidade e narcisismo, que exige a tal
ponto a entrega absoluta do subordinado que acaba por
incutir-lhe terror psicolgico. Ele adota uma estratgia de
utilizao e depois de destruio do outro, sem qualquer
culpa.
Esse assediador um perverso narcisista,
alm de egocntrico, que precisa ser admirado, no suporta
crtica.
Gosta
de
controvrsia;
no
raro
sustenta
determinado ponto de vista em um dia e no dia seguinte
defende idias contrrias, exatamente para chocar ou para
levar o outro a se opor. considerado um psictico sem
sintoma. Ele se sustenta na insensibilidade. Desconhece o
afeto, a tristeza e o luto, combate a decepo com a
vingana premeditada e sem limites. tambm sdico, pois
alegra-se com o sofrimento alheio.
Afirmam alguns autores que h diferenas
entre o assediador e a assediadora. O homem assediador adota
comportamentos mais passivos, isolando a vtima. J a
assediadora se utiliza de murmrios e insinuaes, embora
esses comportamentos sejam tambm utilizados pelos homens.
2.5.1. Efeitos
risco
O assdio moral no trabalho um fator de

psicossocial capaz de provocar danos sade da
vtima, podendo ser considerado como doena do trabalho,

equiparada a acidente do trabalho, na forma do art. 20 da
Lei n. 8.213, de 1991. Sob esse prisma, compete CIPA
(Comisso Interna de Preveno contra Acidentes do Trabalho)
atuar na sua preveno e no seu combate.
O assdio moral afeta tambm os custos
operacionais
da
empresa,
pois
pode
levar
a
baixa
produtividade,
absentesmo,
falta
de
motivao
e
de
concentrao, que aumentam os erros no servio.
Com
relao
vtima,
os
efeitos
so
desastrosos, pois o assdio moral, alm de conduzi-la
demisso, ao desemprego e dificuldade de relacionar-se,
causa sintomas psquicos e fsicos, que variam um pouco
entre as vtimas, dependendo do sexo. As mulheres, em geral,
so sujeitas a crises de choro; so tambm mais sujeitas a
palpitaes, tremores, tonturas e falta de apetite, enquanto
os homens (l00% deles) tm sede de vingana, idia e
tentativa de suicdio, falta de ar e passam a fazer uso de
drogas.
A depresso, a insnia, a sonolncia durante
o dia e a dor de cabea tambm se encontram presentes em
ambos os sexos, numa proporo mais equilibrada entre eles
(cf. site Assdio Moral no Trabalho: chega de humilhao!).
2.6. O
doutrina estrangeiras
assdio
moral
na
legislao
na
A Frana, embora j tivesse preceitos legais

capazes de enquadrar o assdio moral, adotou modelo
legislativo especfico em janeiro de 2002, acrescentando em
seu Cdigo do Trabalho (art. 122-49) tipos de artimanhas
reiteradas de assdio moral, cujo objeto ou efeito a
degradao das condies de trabalho, suscetvel de atentar
contra os direitos e a dignidade do trabalhador, alterar sua
sade
psquica,
mental
ou
comprometer
seu
futuro
profissional.
Assinala a legislao francesa que nenhum
assalariado poder ser punido, despedido ou discriminado, de
forma direta ou indireta, especialmente em matria de
salrio,
formao
profissional,
reclassificao,
transferncia
ou
remoo,
qualificao,
promoo
profissional, alterao de contrato, pelo fato de ter
sofrido ou se insurgido contra o assdio moral, testemunhado
ou relatado o acontecimento. Foram estabelecidas tambm
sanes para todo trabalhador que praticar assdio moral
contra outro.
A
nova
legislao
trabalhista
francesa
disciplinadora
do
assdio
moral
concede
vtima
a
possibilidade de valer-se da mediao, antes da via
judicial.
Esse comportamento levou a Frana a alterar
tambm o art. 222-33-2 do seu Cdigo Penal, castigando o
assediador com um ano de priso e multa de 15 mil Euros.
A legislao francesa de inegvel utilidade
ao tratar do encargo probatrio. Considera suficiente que o
empregado apresente os elementos de fato, deixando supor a
existncia do assdio, e ao empregador compete provar que as
decises
incriminadas
so
justificadas
por
elementos
objetivos estranhos ao assdio.
Os doutrinadores franceses tm considerado
louvveis essas disposies, principalmente em face das
conseqncias irreversveis que o assdio moral poder
acarretar, entre as quais o suicdio.
J a Sucia, pas pioneiro na edio de
normas sobre a temtica, segundo Jos Maria Garcia Callejo,
publicou em 1993 uma ordenao definindo o assdio moral
como repetidas aes reprovveis ou negativas, dirigidas
contra determinado empregado ou empregados, de forma
ofensiva, capazes de provocar sua excluso da comunidade
laboral.
A ordenao sueca focaliza o assdio como
risco laboral e apresenta um carter essencialmente tcnico
e preventivo.
A Blgica tambm possui legislao sobre o
assunto. A referida legislao de 11 de junho de 2000 e
visa a combater a violncia no trabalho, incluindo nesse
contexto o assdio moral e o sexual no local de trabalho. O
assdio moral ali definido como todo tipo de condutas
abusivas e repetidas, de qualquer origem, que se manifestam
mediante palavras, comportamentos, atos, escritos ou gestos
que visem a atentar contra a personalidade, a dignidade ou a

integridade fsica ou psquica do trabalhador ou pr em
perigo seu emprego, ou ainda criar um ambiente degradante,
humilhante ou ofensivo.
A mencionada lei estabelece a exigncia de
medidas preventivas, formativas e informativas a serem
tomadas pelo empregador, assim como procedimentos para atuar
diligentemente. quando evidenciado o assdio moral. Exige-se
que as empresas tenham um conselheiro destinado a solucionar
problemas advindos dos riscos sociais no seu conjunto, entre
os quais podero ser includos o assdio moral e o assdio
sexual.
O
trabalhador
tem
direito
a
recorrer
aos
procedimentos internos ou judiciais, sendo-lhe facultado
ajuizar a ao pessoalmente ou por meio do sindicato de sua
Em alguns pases europeus, a experincia
indica que h um certo receio, por parte da vtima do
assdio moral, de levar o assunto ao mbito sindical,
temendo
coletivizar
a
sua
situao
e
adquirir
uma
publicidade no desejada e possvel at de ser usada para
outros fins.
No Reino Unido tramita projeto de lei sobre a
dignidade no trabalho. Segundo pesquisa feita pelo instituto
de Cincia e Tecnologia de Manchester, de 1/3 a metade das
doenas provocadas por estresse so geradas por assdio no
emprego (Workplace Bullying, Andy Ellis), sendo que um em
cada oito empregados no Reino Unido j sofreu esse terror
psicolgico, o que eqivale a 3 milhes de empregados
assediados, num total de 12 milhes de trabalhadores
europeus vtimas do assdio moral.
J a doutrina espanhola alerta para o assdio
moral no servio pblico, onde as despedidas so mais
difceis e as chefias so cargos polticos, ocupados muitas
vezes por pessoas de baixo nvel de formao, que se negam a
trabalhar com funcionrios independentes que no se prestam
subservincia.
Diante desse cenrio, o Parlamento Europeu
aprovou, em setembro de 2001, uma resoluo que chamou a
ateno para o fenmeno. Assinala a referida resoluo que o
assdio
moral
apresenta
diferentes
aspectos:
conduta
agressiva, que atenta contra a dignidade e a integridade do

trabalhador, violncia verbal, inclusive acompanhada de
agresso fsica, marginalizao de quem o sofre e um extenso
contingente de manifestaes que do lugar a perfis muito
difusos sob o prisma jurdico.
O Parlamento Europeu admite a dificuldade de
tipificar o assdio moral, mas recomenda que os Estadosmembros lutem contra ele no local de trabalho, revendo a
legislao existente, complementando-a. se possvel, com
preceitos uniformes. Sugere procedimentos para prevenir e
solucionar o problema no setor pblico e no setor privado.
Alerta para o fato de que o aumento crescente de contratos
temporrios e da precariedade do emprego, principalmente
entre as mulheres, criam condies propcias para a prtica
de diferentes tipos de assdio. Assevera que as mulheres so
vtimas tambm do assdio moral com maior freqncia do que
os homens.
2.7. O assdio moral no Brasil
O servio pblico, no Brasil, tambm um
campo frtil para o desenvolvimento do assdio moral.
Entre ns, j foram editadas algumas leis
municipais sobre o assunto, destacando-se a Lei n. 13.288,
de janeiro de 2001, de So Paulo, que trata da temtica no
mbito
da
Administrao.
Seus
destinatrios
so
os
servidores pblicos municipais, e a finalidade da lei
proteg-los contra o terror psicolgico no trabalho. A
referida lei conceitua o assdio moral como todo o tipo de
ao, gesto ou palavra que atinja, pela repetio, a autoestima e a segurana de um indivduo, fazendo-o duvidar de
si e de sua competncia, implicando em dano ao ambiente de
trabalho,
evoluo
da
carreira
profissional
ou
estabilidade do vnculo empregatcio do funcionrio, tais

como: marcar tarefas com prazos impossveis; passar algum
de uma rea de responsabilidade para funes triviais; tomar
crdito de idias de outros; ignorar ou excluir um
funcionrio s se dirigindo a ele por meio de terceiros;
sonegar informaes de forma insistente; espalhar rumores
maliciosos; criticar com persistncia, subestimar esforos

(art. 1, pargrafo nico).
Aplicar esse preceito legal aos empregados,
em geral, por analogia, no nos parece possvel, a no ser
que enquadremos a conduta no art. 483 da CLT. Isso porque
quem legisla sobre Direito do Trabalho a Unio. Invocar o
pargrafo nico do art. 8 da CLT, ao fundamento de que o
Direito Comum seria aplicvel, no nos parece correto,
porque o legislador, quando se refere ao Direito Comum, quer
significar o Direito Civil semelhana do disposto no art.
769 da CLT.
O ideal seria, portanto, uma norma de mbito
federal inserida na CLT combatendo o assdio, semelhana
da legislao francesa. Alm de estabelecer medidas de
preveno, essa norma deveria coibir o assdio moral com a
nulidade da dispensa, da transferncia, da demisso ou da
punio disciplinar nele fundada, facultando parte
prejudicada a resciso indireta, tudo isso sem prejuzo da
indenizao pelos danos ocasionados (material e/ou moral),
j que o assunto tratado de forma incompleta pelo
legislador nacional.
Enquanto ausente a legislao, as convenes
coletivas podero ser um instrumento eficaz para estabelecer
o conceito de assdio moral, bem como as infraes e sanes
nesse terreno, alm das medidas destinadas a evitar essa
prtica.
No Brasil, alguns sindicatos j comeam a
inserir nas convenes coletivas clusulas dessa natureza,
como se infere da 81 clusula da conveno coletiva
celebrada pelo SEMAPI Sindicato dos Empregados em Empresas
de Assessoramento, Percias, Informaes e Pesquisas e
Fundaes Estaduais do Rio Grande do Sul.
Dispe a referida clusula:
Constrangimento moral: As empresas envidaro
esforos para que sejam implementadas orientaes de conduta
comportamental aos seus respectivos supervisores, gerentes e
dirigentes para que, no exerccio de suas funes, visem
evitar ou coibir prticas que possam caracterizar agresso e
constrangimento moral ou antitico a seus subordinados.
Pargrafo nico: Nos casos de denncia por

parte do trabalhador, ser formada uma comisso paritria de
6 (seis) membros, SEMAPI/Entidades abrangidas, excluda a
empregadora denunciada, para avaliao e acompanhamento da
referida denncia.
H tambm a Portaria n. 604, de 2000 do
Ministrio do Trabalho, que instituiu os Ncleos de Promoo
de Igualdade de Oportunidades e de Combate Discriminao
em Matria de Emprego e Profisso. O art. 2, II, da
Portaria citada atribui competncia ao referido ncleo para
propor estratgias e aes que visem a eliminar a
discriminao e o tratamento degradante e que protejam a
dignidade da pessoa humana, em matria de trabalho. O inciso
IV do art. 2 da mesma Portaria, por sua vez, dispe que
compete aos Ncleos celebrar parcerias com organizaes
empresariais, sindicais e no governamentais, objetivando a
sistematizao do fluxo de informaes relativas a vagas
preenchidas por segmentos da populao mais vulnerveis
discriminao.
A jurisprudncia comea a se manifestar a
respeito da temtica, como se infere destes acrdos, cujas
ementas dispem:
Dano moral. Assdio moral. Contrato de
inao. Indenizao por dano moral. A tortura psicolgica,
destinada a golpear a auto-estima do empregado, visando
forar sua demisso ou apressar a sua dispensa atravs de
mtodos que resulte em sobrecarregar o empregado de tarefas
inteis, sonegar-lhe informaes e fingir que no o v,
resulta em assdio moral, cujo efeito o direito
indenizao por dano moral, porque ultrapassa o mbito
profissional, eis que mina a sade fsica e mental da vtima
e corri a sua auto-estima. No caso dos autos, o assdio foi
alm, porque a empresa transformou o contrato de atividade
em contrato de inao, quebrando o carter sinalagmtico do
contrato de trabalho, e por conseqncia, descumprindo a sua
principal obrigao que a de fornecer o trabalho, fonte de
dignidade do empregado. Recurso improvido. TRT 17 Regio
RO 1315.2000.00.17.00.1. Ac. 2276/2001 20.8.02. Rel:
Juza Snia das Dores Dionzio. Revista LTr 66-10/1 .237.
Assdio moral Resoluo do contrato de

trabalho por justa causa do empregador. Indenizao por dano
moral. Cabimento. O assdio moral, como forma de degradao
deliberada das condies de trabalho por parte do empregador
em relao ao obreiro, consubstanciado em atos e atitudes
negativas
ocasionando
prejuzos
emocionais
para
o
trabalhador, face exposio ao ridculo, humilhao e
descrdito em relao aos demais trabalhadores, constitui
ofensa dignidade da pessoa humana e quebra do carter
sinalagmtico do Contrato de Trabalho. Autorizando por
conseguinte, a resoluo da relao empregatcia por justa
causa do empregador, ensejando, inclusive, indenizao por
dano moral. TRT 15 Regio RO-01711-2001-111-15-00-0 Ac.
20.534/2002.
Rel:
Juza
Mariane
Khayat
F.
do
Nascimento. Publicado em 21.03.2003. Revista Consultor
Jurdico 14 de julho de 2003.
No caso analisado no ltimo acrdo citado,
como se ressaltou nos fundamentos, o empregado foi colocado
sentado em uma cadeira, por trs dias, sem qualquer
atividade, como se fosse uma criana de castigo nas antigas
escolas ou no recinto familiar. A aplicao de castigos ao
empregado absolutamente incompatvel com. o Direito do
Trabalho pautado pelos princpios democrticos e voltado
para a tutela e proteo do hipossuficiente, devendo ser
suprimida. Que houve leso honra, no comportamento
citado, no h dvida, entretanto, faltou, no nosso
entendimento, o prolongamento no tempo, para enquadrar a
citada conduta como assdio moral.
Tivemos tambm a oportunidade de atuar como
relatora de um acrdo alusivo a um Recurso Ordinrio que
tramitou perante a 2 Turma do TRT da 3 Regio, em que se
caracterizou o assdio moral, como se infere da seguinte
ementa:
...Se a hiptese dos autos revela violncia
psicolgica intensa sobre o empregado, prolongada no tempo,
que acabou por ocasionar, intencionalmente, dano psquico
(depresso e sndrome do pnico), marginalizando-o no
ambiente de trabalho, procede a indenizao por dano moral
advindo do assdio em questo. TRT 3 Regio 2 Turma
RO-TRT-01292-2003-057-03-00-3, Rel: Juza Alice Monteiro de

Barros. Julgado em 3.8.2004. DJMG II .8.2004.
2.8.4 A dificuldade da prova
Queremos lembrar, ainda, que a prova de
algumas condutas configuradoras do assdio moral muito
difcil; logo, incumbe vtima apresentar indcios que
levem a uma razovel suspeita, aparncia ou presuno da
figura em exame, e o demandado assume o nus de demonstrar
que sua conduta foi razovel, isto , no atentou contra
qualquer direito fundamental. E nessa direo que se inclina
a recente legislao francesa sobre a temtica (art. 122-52
do Cdigo do Trabalho). A experincia revela que se no
existir a adequada distribuio da carga probatria, a
normativa a respeito da temtica no se tornar efetiva e
permanecer no terreno da declarao de boas intenes.
2.9. Concluso
Dado o nmero expressivo de comportamentos
capazes de gerar esse tipo de violncia psquica (o assdio
moral), podemos afirmar que no existe nenhuma empresa e
nenhum de seus integrantes que estejam isentos do risco de
incorrer nessa prtica reprovvel. Portanto, apesar de. em
geral, o assediador ser um perverso, todos ns poderemos nos
enquadrar no tipo legal quando nos deixarmos vencer pelo
dio ou pela vaidade excessiva e pela tentao de impor
nossas opinies, como senhores absolutos da verdade. E para
conter essa tentao deve-se deixar claro, na legislao,
para todos os membros de uma empresa ou rgo pblico,
independentemente de hierarquia, que as suas aes tm como
limite as normas de respeito e de comportamento tico, com
relao a todas as pessoas que ali labutam, cuja alma um
bem jurdico que se impe tutelar.
3.0
ASSDIO
SEXUAL.
JUSTA
CAUSA.
RESCISO
INDIRETA
3.1. Introduo
O assdio sexual, por se tratar de uma

violncia
contra
outrem,
at
mesmo
com
reflexos
psicolgicos, poder situar-se tambm como assdio moral,
segundo vrios doutrinadores.
Ele equiparado ao uso medieval do jus
primae noctis (direito primeira noite), que obrigava as
recm-casadas a passarem a noite de npcias com o senhor do
lugar, havendo deciso, de 1409, da Frana, declarando
ilcita essa prtica.
Ocorre que relatos bblicos evidenciam o
comportamento caracterizador do assdio sexual bem antes
desse marco. o que se infere do Pentateuco do livro
Gnesis, Captulo 39, de onde se extrai o seguinte:
1 Jos foi levado ao Egito; e Potifar,
oficial de Fara, capito da guarda, egpcio, comprou-o da
mo dos ismaelitas que o haviam levado para l.
2 Mas o Senhor era com Jos e ele tornou-se
prspero; e estava na casa de seu senhor, o egpcio.
3 E viu o seu senhor que Deus era com ele, e
que fazia prosperar em sua mo tudo quanto ele empreendia.
4 Assim Jos achou graa aos olhos dele, e o
servia; de modo que o fez mordomo da sua casa, e entregou na
sua mo tudo o que tinha.
5 Desde que o ps como mordomo sobre a sua
casa e sobre todos os seus bens, o Senhor abenoou a casa do
egpcio por amor de Jos; e a bno do Senhor estava sobre
tudo o que tinha, tanto na casa como no campo.
6 Potifar deixou tudo na mo de Jos, de
maneira que nada sabia do que estava com ele, a no ser do
po que comia. Ora, Jos era formoso de porte, e de
semblante.
7 E aconteceu depois destas coisas que a
mulher do seu senhor ps os seus olhos em Jos, e lhe disse:
Deita-te comigo.
8 Mas ele recusou, e disse mulher do seu
senhor: Eis que o meu senhor no sabe do que est em casa
comigo, e entregou em minha mo tudo o que tem;
9 Ele no maior do que eu nesta casa, e
nenhuma coisa me vedou, seno a ti, porquanto tu s sua
mulher. Como, pois, posso eu cometer este grande mal e pecar

contra Deus?
10 Entretanto, ela instava com Jos dia aps
dia; ele, porm, no lhe dava ouvidos, para se deitar com
ela, ou estar com ela,
11 Mas sucedeu, certo dia, que entrou na casa
para fazer o seu servio; e nenhum dos da casa estava al
dentro;
12 Ento ela, pegando-o pela capa, lhe
disse.: Deita-te comigo! Mas ele, deixando a capa na mo
dela, fugiu, escapando para fora.
13 Quando ela viu que ele deixara a capa na
mo dela e fugira para fora,
14 Chamou pelos homens de sua casa, e disselhes: Vede! meu marido trouxe-nos um hebreu para nos
insultar; veio a mim para se deitar comigo, e eu gritei em
alta voz;
15 E ouvindo ele que eu levantava a voz e
gritava, deixou aqui a sua capa e fugiu, escapando para
fora.
16 Ela guardou a capa consigo, at que o seu
senhor dele voltou casa.
17
Ento
falou-lhe
conforme
as
mesmas
palavras, dizendo: O servo hebreu, que nos trouxeste, veio a
mim para me insultar;
18 Mas levantando eu a voz gritando, ele
deixou comigo a capa, e fugiu para fora.
19 Tendo o seu senhor ouvido as palavras de
sua mulher, que lhe falava, dizendo: Desta maneira me fez
teu servo, a sua ira se acendeu.
20 Ento o senhor de Jos o tomou, e o lanou
no crcere, no lugar em que os presos do rei estavam
encarcerados; e ele ficou ali no crcere. (In: DISIDERI,
Francisco Carlos. Coletnea de Citaes Jurdicas na Bblia.
So Paulo: CL Edijur, 2002, p. 35-37).
Na passagem bblica citada anteriormente, a
vtima do assdio sexual foi o homem.
Atualmente, o
assdio sexual
vem sendo
apontado como um dos fatores responsveis pela discriminao
de que so vtimas as mulheres no mercado de trabalho,

embora o problema seja antigo e generalizado.
Alis,
o
Brasil
ratificou
a
Conveno
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia
contra a Mulher Conveno de Belm do Par/MRE
tornando-a pblica por meio do Decreto de Promulgao n.
1.973, de 1 de agosto de 1996. Essa norma internacional
considera o assdio sexual como violncia contra a mulher
(art. 2, b). Similarmente o art. 1, 2, II, da Lei
n. 10.778, de 24 de novembro de 2003, que estabelece
notificao compulsria no territrio nacional, no caso de
violncia contra a mulher que for atendida em servios de
sade pblico ou privado.
H, ainda, os que vem no assdio sexual um
atentado liberdade humana. Alis, o Cdigo Penal, ao
tipificar o assdio sexual por chantagem como crime, o
inclui no Captulo VI, dos crimes contra os costumes,
integrando os delitos contra a liberdade sexual. O fato
punvel consiste em constranger algum com o intuito de
obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o
agente
da
sua
condio
de
superior
hierrquico
ou
ascendncia inerentes ao exerccio do emprego, cargo ou
funo. Pena: deteno de 1 a 2 anos (art. 216-A).
Excepcionalmente, a doutrina tem admitido a tentativa desse
crime como por exemplo a interceptao de bilhete contendo o
ato coativo visando ao benefcio de cunho sexual (cf.
Herclito Antnio Mossin. Assdio sexual e crimes contra os
costumes. So Paulo: LTr, 2002, p. 25).
Na concepo moderna, a normatizao sobre
assdio sexual apareceu nos EUA. Na segunda metade da dcada
de 70 e nos anos 80 editaram-se leis impondo sanes a essa
prtica. Evidentemente que a lei genrica, ou seja, repele
o assdio tambm quando a vtima o homem, mas esse fato se
verifica em dimenses muito menores e menos graves. O
assdio sexual poder ocorrer tambm entre pessoas do mesmo
sexo.
Afirma-se que 45% do contingente feminino da
administrao federal dos EUA sustentaram que tiveram de
suportar algum tipo de assdio no trabalho. Nos Pases
Baixos, 58% das mulheres entrevistadas viveram situao
semelhante. No Brasil, pesquisa realizada no princpio do

ano de 1995, em doze capitais, constatou que 52% das
mulheres que trabalham j foram assediadas.
Os
pases
disciplinam
a
temtica
na
legislao penal, trabalhista ou em leis sobre igualdade de
oportunidades.
Consideram
o
assdio
uma
violao
intimidade ou dignidade da pessoa, consequentemente, o

punem com o pagamento de indenizao por dano material e/ou
moral, alm do que for devido na hiptese de uma resciso
indireta do contrato de trabalho.
O assunto apresenta novos problemas para o
Direito do Trabalho, principalmente em face das vrias
atitudes culturais que devem sopesar-se na e elaborao de
seu conceito e na apreciao do comportamento faltoso. O
conceito jurdico de assdio sexual encontra-se em franco
desenvolvimento na legislao sobre o tema.
Em 1991, a Unio Europia, atenta aos
comportamentos com conotao sexual indesejvel (assdio
sexual) durante o trabalho pblico ou privado, adotou uma
recomendao sobre proteo dignidade dos homens e
mulheres no trabalho. So relevantes para a caracterizao
do assdio sexual: que o comportamento seja indesejvel para
a vtima, gerando um clima de hostilidade, intimidao ou
humilhao
a
seu
respeito
e
que
a
recusa
de
tal
comportamento seja considerada explcita ou implicitamente
para a tomada de deciso afetando os direitos da vtima em
matria de emprego ou de remunerao. Quando o assdio
sexual advm do empregador ou de seus prepostos, ele implica
abuso de poder, tendo o empregador responsabilidade de fato
pelo mau uso da autoridade que ele tenha delegado a algum.
Nesses
casos,
os
homens
se
aproveitam
da
maior
vulnerabilidade da mulher, advinda de sua situao de
desigualdade no mercado de trabalho, para impor o seu
comportamento impregnado de preconceitos histricos imbudos
da idia de que a mulher existe para atender s suas
necessidades e deve ser sua dependente. Por outro lado, a
socializao cada sexo em seu lugar impe s mulheres o
modelo
paciente,
compreensivo
e
tolerante.
Esses
condicionamentos conduzem a uma feminilidade que aceita sua
sorte de segundo sexo e explicam a dificuldade que as
mulheres enfrentam de no se oporem abertamente ao assdio

sexual.
A Recomendao de 1991 prev estratgias para
o empregador e para os sindicatos prevenirem o assdio
sexual. Com a finalidade preventiva, recomenda-se a adoo
de um programa em que se assegure ao empregado garantias em
caso de denncia, com a designao de uma pessoa para a
tentativa de soluo informal, preservando-se o carter
confidencial do procedimento.
3.2. Conceito. Manifestaes. Necessidade de
repdio
Distinguem-se
o
assdio
sexual
por
intimidao (assdio ambiental), que o mais genrico, e o
assdio sexual por chantagem. o chamado assdio quid pro
quo, ou seja, isto por aquilo. O primeiro caracteriza-se
por
incitaes
sexuais
importunas,
ou
por
outras
manifestaes da mesma ndole, verbais ou fsicas, com o
efeito de prejudicar a atuao laboral de uma pessoa ou de
criar uma situao ofensiva, hostil, de intimidao ou abuso
no trabalho. J o assdio sexual por chantagem traduz, em
geral, exigncia formulada por superior hierrquico a um
subordinado para que se preste atividade sexual, sob pena
de perder o emprego ou benefcios advindos da relao de
emprego. Esse tipo de assdio sexual poder ser praticado
tambm por inferior hierrquico, excepcionalmente, sob a
ameaa de revelar algum dado confidencial do empregador, por
exemplo. Ocorre que nessa ltima hiptese, o comportamento
do assediador, embora possa configurar justa causa para a
dispensa, no caracteriza o tipo previsto na legislao
penal, exatamente por faltar o requisito da superioridade
hierrquica.
So inmeras as manifestaes do assdio
sexual.
Poder
assumir
a
forma
no
verbal
(olhares
concupiscentes e sugestivos, exibio de fotos e textos
pornogrficos seguidos de insinuaes, passeios freqentes
no local de trabalho ou diante do domiclio da vtima,
perseguio
pessoa
assediada,
exibicionismo,
entre
outros); verbal (convites reiterados para sair, presses
sexuais
sutis
ou
grosseiras,
telefonemas
obscenos,
comentrios inoportunos de natureza sexual), e fsico
(toques, encurralamento dentro de um ngulo, roaduras.
apertos,
palmadas,
esbarres
propositais,
apalpadelas,
agarramentos, etc.). Na maioria das vezes, os gestos so
acompanhados de linguagem sexista.
Em geral, s o repdio a uma solicitao
sexual ou a oposio declarada a uma atitude sexual ofensiva
justifica a ao judicial. A doutrina vem sustentando,
todavia, que no necessrio um no expresso. A conduta ou
os movimentos do corpo podem traduzir sinais evidentes de
recusa. A mulher, por exemplo, reage ao assdio sexual, em
muitas situaes, virando as costas e se retirando do local
ou descartando o avano em tom de brincadeira sem qualquer
ambigidade na recusa. O homem deve compreender esses sinais
e perceber que sua conduta no desejada.
E mais, no se deve condicionar a dignidade
de uma pessoa a elementos externos, como a aceitao por
outras.
Por outro lado, sabido que o ambiente de
trabalho no assexuado, mesmo porque muitas pessoas se
conhecem no mbito empresarial, convivem e se unem,
constituindo famlia. O Direito Social no se ocupa com as
relaes livres, salvo se assumirem conotao escandalosa no
ambiente de trabalho. Isso no significa, entretanto, que o
empregador no deva dar importncia aos avanos de natureza
sexual
indesejados,
ocorridos
nesse
ambiente,
independentemente de sua procedncia, pois todas as pessoas
tm o direito salvaguarda de sua dignidade, de sua honra e
de
sua
reputao,
pouco
importando
estejam
no
estabelecimento do empregador. Probe-se o assdio sexual
como atentado igualdade, lembrando aos que tm a
tendncia a se esquecerem disso, que as mulheres tm essa
identidade comum pertencente espcie humana.
3.3.
Responsabilidade
Legislao
sobre
temtica.
No Brasil, nossas leis civis e trabalhistas

no abordam o tema de forma especfica, embora existam leis
estaduais a respeito da matria, cuja constitucionalidade

discutida, tendo-se em vista que a competncia para legislar
sobre a temtica da Unio.
O Cdigo Penal Brasileiro, no art. 216-A,
tipificou como crime o assdio sexual por chantagem, assim
considerado o comportamento que visa a constranger algum
com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual,
prevalecendo-se o agente de sua condio de superior
hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de
emprego, cargo ou funo. - pena de deteno de um a dois
anos.
Ocorre que, alm do assdio sexual por
chantagem enquadrado como crime, no se pode esquecer que
existe tambm o assdio sexual por intimidao, conhecido,
ainda, como assdio ambiental. Caracteriza assdio sexual
por intimidao ou assdio sexual ambiental a conduta do
empregador que, alm de dirigir galanteios e elogios
empregada, sugere-lhe que comparea ao trabalho mais
decotada, fazendo-lhe reiteradamente declaraes de amor e
propostas de unio estvel, acarretando para a empregada
constrangimento no trabalho e transtorno em sua vida
conjugal. A conseqncia do comportamento do empregador
autoriza a resciso indireta e a compensao por dano moral.
O ideal seria a edio, no Brasil, de uma
estrutura
legislativa
trabalhista
de
mbito
federal,
contendo um conceito mais amplo de assdio sexual e prevendo
a responsabilidade no apenas do empregador, mas de qualquer
superior hierrquico ou colega de trabalho do empregado e
at mesmo de cliente do estabelecimento. Enquanto no se
edita a legislao, as normas coletivas podero suprir essa
lacuna e dispor sobre a temtica.
A responsabilidade solidria do empregador
nos parece a melhor soluo, mormente se considerarmos a
tendncia de nosso direito a responsabilizar o empregador
pelos atos de seus prepostos, como se infere do art. 843,
1, da CLT. Alis, mesmo antes da CLT, o art. 1.521, III, do
Cdigo Civil de 1916, que guarda correspondente no art. 932,
III, do Cdigo Civil de 2002, j responsabilizava o
empregador pelos atos de seus empregados, serviais e
prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competia ou por
ocasio dele, abrangendo, inclusive, as pessoas jurdicas

que exerciam explorao industrial.
A funo da responsabilidade servir como
sano,
a
qual
se
funda
na
culpa
(responsabilidade
subjetiva)
e
no
risco
(responsabilidade
objetiva),
traduzindo essa ltima uma reformulao da teoria da
responsabilidade
civil,
dentro
de
um
processo
de
humanizao.
Considerando-se
a
extenso
da
responsabilidade, que se amplia no tocante ao nmero de
pessoas
responsveis
pelos
danos,
e
admitindo-se
a
responsabilidade por fato prprio e indireta por fato de
terceiro, fundada na idia da culpa presumida, entendemos
que o empregador deve ser responsvel solidariamente por
assdio sexual cometido pelos seus prepostos, em face da
culpa in eligendo e in vigilando.
responsabilidade objetiva e subsidiria do
empregador, no tocante indenizao, dever ser imposta
ainda quando o assdio for praticado por colega de trabalho
do empregado ou cliente do estabelecimento, por ser aquele o
titular
do
poder
diretivo
e
assumir
os
riscos
do
empreendimento econmico, nos termos do art. 2 da CLT.
Logo, dever zelar no s pela organizao tcnica, como
tambm pela boa ordem na empresa, onde dever existir um
padro mnimo de moralidade e de garantia pessoal. O
respeito
ao
direito
intimidade
dos
empregados
manifestao dessa garantia pessoal.

A legislao trabalhista sobre a temtica
dever ater-se aos aspectos culturais do Pas e dispor sobre
meios de preveno, sano e responsabilidade, bem como
sobre os procedimentos aplicveis. Na ausncia de preceito
legal, as convenes coletivas podero, perfeitamente,
cumprir essa misso.
3.4. Enquadramento da falta
Em princpio, a caracterizao do assdio
sexual pressupe reiterao, mas poder configurar-se tambm
por um s incidente, suficientemente grave
Sob o prisma do Direito do Trabalho, se o

assdio de iniciativa de um empregado em relao a outro
colega, ao empregador, ou a pessoa que se utiliza de servio
da empresa, poder o autor ser dispensado, pela prtica de
incontinncia de conduta ou mau procedimento. Se o autor do
assdio o empregador ou outro superior hierrquico, o
empregado poder postular a resciso indireta do contrato de
trabalho, com amparo no art. 483. Em ambas as situaes, o
pleito versar tambm sobre compensao por dano material
e/ou moral, dada a violao ao direito intimidade,
assegurado em preceito constitucional.
A falta ensejadora da resciso indireta se
situa tanto na alnea d, como nas alneas e e c do
art. 483 da CLT. Isso porque uma das principais obrigaes
do empregador zelar pela segurana e decncia no local de
trabalho,
preservando
o
respeito
vida
privada
do
empregado. Logo, sendo o assdio sexual uma violao desse
dever, enquadra-se a conduta faltosa na alnea d do art.
483 da CLT (descumprimento de obrigao contratual).
Veja-se, a propsito, a doutrina nacional:
...Sendo o empregador a pessoa que admite,
assalaria e dirige a prestao pessoal de servios (para
usarmos os estritos termos da CLT, art. 2, caput), h de
ter ele uma maneira de proceder em relao ao empregado(a),
que deve respeitar a dignidade e a privacidade de seu
dependente, no o sujeitando a situaes constrangedoras,
sob pena de violar o contrato
Constituem
igualmente
obrigaes
do
empregador: ... 3) Garantia de moralidade no trabalho e no
ambiente de trabalho.
A doutrina francesa na mesma linha de
idias, quando arrola entre os deveres do empregador, tratar
humanamente o assalariado e respeitar sua vida privada,
obrigao geral de segurana.
Considerando-se que o assdio sexual poder
traduzir tambm ato lesivo da honra e da boa fama do
empregado, posto que a figura faltosa magoa o trabalhador na
sua dignidade pessoal, a falta enquadra-se, ainda, na alnea
e, do art. 483 da CLT.
E se no bastasse, tendo em vista que do

assdio sexual podem resultar seqelas de ordem psquica,
vista sob esse prisma a falta poder enquadrar-se na alnea
c do art. 483, que autoriza a resciso indireta quando o
empregado sofrer perigo manifesto de mal considervel.
A propsito, na Espanha, o assdio sexual
visto como violao das obrigaes do empregador em matria
de higiene e segurana do trabalho. H deciso do Tribunal
de Justia de Castilla La Mancha em que se afirmou que a
incapacidade transitria sofrida pela vtima de assdio
sexual praticado por colega de trabalho assemelha-se quela
advinda de acidente do trabalho, dando ensejo indenizao
com amparo no Estatuto do Trabalhador Espanhol.
3.5. nus da prova do assdio sexual
Relativamente ao
nus da
prova, cumpre
ressaltar que ele fica a cargo do empregado.
O problema, que geralmente se enfrenta nos
ordenamentos jurdicos, no a extenso do princpio da
no-discriminao, j existente em muitos pases, inclusive
no Brasil, mas a dificuldade de se comprovar o tratamento
diferenciado, cujo nus compete exclusivamente ao empregado
que se considera discriminado. Dada a dificuldade de se
desincumbir desse encargo, o que inviabiliza a efetivao do
princpio em exame, j se sugere a inverso desse nus
(princpio da aptido para a prova) em um Cdigo Tipo do
Direito do Trabalho para a Amrica do Sul, prevendo-se o
ressarcimento dos prejuzos sofridos.
Em face do exposto, a jurisprudncia no vem
exigindo prova cabal e ocular dessa conduta para configurar
o assdio sexual.
Admitimos como prova do assdio sexual, em
feito submetido nossa apreciao, como relatora, alm do
depoimento de testemunhas, gravao feita pela reclamante
contra o empregador (assediador), cujo teor no foi por ele
impugnado em juzo, embora desconhecesse que a conversa
estava sendo gravada (RO-7126/Ol, que tramitou perante a 2
Turma do TRT da 3 Regio, cujo acrdo foi publicado no
DJMG de 18.7.2001). Lembre-se que a escuta ambiental
(gravao) de conversa prpria com algum no se confunde

com interceptao telefnica a que se refere o art. 5, XII,
da Constituio vigente, ainda que se realize sem o
conhecimento de um dos interlocutores.
O STJ tem admitido a gravao de conversa por
um dos interlocutores para fazer prova no processo penal,
como se infere do seguinte aresto:
Processual. Gravao de conversa autorizada
por um dos interlocutores. Controvrsia. 1. A jurisprudncia
desta Corte tem firmado o entendimento de que a gravao de
conversa
por
um
dos
interlocutores
no
configura
interceptao telefnica, sendo lcita como prova no
processo penal. 2. Para se verificar se houve a efetiva
autorizao ou no por parte do ora paciente, necessria
seria a realizao de dilao probatria, o que no se
admite esta via constitucional. 3. No conheo do Habeas
Corpus. STJ HC 14336. Processo 200000961787 Ac. 5
Turma Rel.: Min. Edson Vidigal. DJ 18.12.2000, p. 224.
JBC, v. 39, p. 350.
O Tribunal de Justia de Minas Gerais tambm
tem-se manifestado nessa direo:
Coao no curso do processo (art. 344 do
CP). Gravao de dilogos por um dos interlocutores Meio
lcito de prova. admissvel a utilizao, como prova, de
fita magntica contendo gravao de dilogo entabulado por
um dos interlocutores, sem cincia do outro. Tribunal de
Justia de MG 3 Cmara Criminal MG 27.9.2000. Apelao
criminal n. 000.173.653-7/00. Rel.: Des. Odilon Ferreira.
Outro no foi o pronunciamento do Tribunal de
Alada de Minas Gerais:
Constitui meio lcito de prova a fita
magntica contendo conversa entre vtima e acusado, desde
que gravada por um deles, cingindo-se a vedao do art. 5,
XII, do texto constitucional, interferncia clandestina de
terceiro no dilogo, sem o conhecimento, pelo menos, de um
dos interlocutores. Tribunal de Alada de Minas Gerais 1
C. AP j. 23.4.96. Rel.: Juiz Audebert Delage RT
737/687.
O prprio TST tem admitido inclusive a
gravao de conversa telefnica realizada por uma das
partes, como prova vlida no processo trabalhista, conforme

se verifica de deciso da sua SDI-1.
Desse modo, no o meio utilizado para se
obt-la que invalidar a prova em questo.
Salientamos, entretanto,
existir posies
doutrinrias e jurisprudenciais que no admitem as gravaes
clandestinas, considerando-as prova obtida por meio ilcito.
Argumentam que ferem o direito constitucional intimidade
(art. 5, X, da Constituio vigente).
Sustentamos que a pessoa pode gravar a sua
conversa, mas a divulgao depender de uma causa justa,
competindo ao Juiz examinar a relevncia dos interesses que
esto em jogo, valendo-se do princpio da proporcionalidade.
Cumpre
frisar,
todavia,
que
se
houver
acusao falsa de assdio sexual, seu autor estar sujeito
s sanes alusivas calnia, difamao e injria. A
sano
recproca
evita
atitude
irresponsvel,
com
o
propsito exclusivo de angariar vultosas indenizaes.
Para se combater o assdio sexual, no basta
um instrumento legislativo avanado que, sem dvida, poder
ter, a par do cunho punitivo, um carter pedaggico, mas
necessria, principalmente, uma profunda modificao nas
relaes humanas, na mentalidade dos homens e das mulheres.
CAPTULO XXVII
OBRIGAES
DECORRENTES
DA
CESSAO
DO
CONTRATO
1 DISSOLUO OU TERMINAO DO CONTRATO
A
nomenclatura
cessao,
dissoluo,
ou
terminao do contrato utilizada para designar as varias
hipteses de seu rompimento. Configuram espcies desse
gnero a resilio, a resoluo, a resciso e a extino do
A resilio do contrato implica a sua
terminao, sem que as partes tenham cometido falta. Situamse entre as hipteses de resilio a despedida sem justa
causa, a qual a jurisprudncia atribui a natureza de um
direito potestativo; a demisso ou sada espontnea do

empregado, a aposentadoria por tempo de servio ou por
idade, requerida pelo empregado, o acordo firmado pelas
partes, o encerramento das atividades da empresa ou o
fechamento de um dos estabelecimentos, voluntariamente.
J a resoluo contratual a cessao do
contrato por culpa de uma das partes ou de ambas. Constituem
resoluo contratual a dispensa do empregado por justa causa
(art. 482 da CLT), a resciso indireta motivada por culpa do
empregador (art. 483 da CLT) e a culpa recproca, para a
qual concorreram ambas as partes (art. 484 da CLT e Smula
n. 14 do TST ).
A resciso do contrato ocorre quando ele
termina por nulidade.
Finalmente, temos a extino do contrato, que
a cessao do pacto laboral por circunstncias alheias
vontade das partes, como morte do empregado, e fora maior
(acontecimento imprevisvel para o qual o empregador no
concorreu direta ou indiretamente) e implemento de contrato
por prazo determinado.
O factum principis (fato do prncipe), como
modalidade de fora maior, poder ser includo entre as
hipteses de extino do contrato de trabalho. Ele traduz
todo o ato de autoridade pblica que implique alterao nas
condies contratuais, capaz de impossibilitar a execuo do
pacto laboral. O factum principis caracteriza-se, portanto,
por evento imprevisvel, para o qual o empregador no
concorreu direta nem indiretamente, sendo capaz de afetar
substancialmente a situao econmicofinanceira da empresa,
total ou parcialmente, de forma irresistvel. Nesses casos,
havendo paralisao temporria ou definitiva do trabalho,
por ato da autoridade pblica municipal, estadual ou
federal, o responsvel pelo pagamento da indenizao o
governo (art. 486 da CLT), que dever ser chamado lide.
No se situa como factum principis a extino
total ou parcial da empresa, provocada pelo cancelamento de
concesso, tendo-se em vista a temporariedade desse tipo de
contrato, tampouco pelo ato de autoridade federal que
considera ilcita a atividade executada pelo empregador
(bingos), de natureza precria, dada a possibilidade de
cassao da licena a qualquer instante (TRT/MS-00611/2004004-24-00-4-RO Rel.: Juiz Mrcio Vasques Thibau de Almeida
DOMS 6.4.2005).
Uma das principais obrigaes decorrentes da
dispensa injusta e da demisso nos contratos indeterminados
a concesso do aviso prvio pela parte que tomou
iniciativa na ruptura do contrato.
2. AVISO PRVIO
2.1. Escoro Histrico
O aviso prvio originrio das Corporaes
de Ofcio, vindo a ser, posteriormente, consagrado pelos
usos e costumes, passando para o Direito Civil e para o
Direito Comercial, processo de evoluo bem definido na
Frana.
No Brasil, o instituto em questo surge, de
incio, no art. 81 do Cdigo Comercial de 1850 e, mais
tarde, no art. 1.221 do Cdigo Civil de 1916.
Alguns anos depois, o Decreto 16.107, de
1923, ao dispor sobre a locao de servios domsticos,
editou
normas
minuciosas
sobre
o
aviso
prvio
e,
curiosamente, admitiu-o nos contratos por prazo determinado,
idia abandonada posteriormente.
Sob o prisma da legislao trabalhista, a
regulamentao do aviso prvio teve incio com a Lei n. 62,
de 1935, que previa o dever unilateral de o empregado pravisar. A matria suscitou polmica, que perdeu o interesse
com o advento da CLT, em 1943, estipulando o dever recproco
de conceder o aviso prvio.
O aviso prvio disciplinado na CLT do art.
487 ao 491. Os preceitos so imperativos, insuscetveis de
renncia pelas partes (Smula n. 276 do TST).
2.2. conceito e natureza jurdica
comunicao
O aviso prvio pode ser conceituado como a

que uma parte faz a outra, avisando-lhe que
pretende proceder dissoluo do contrato de trabalho por

prazo indeterminado.
Ele
um instituto
jurdico bilateral,
podendo ser concedido tanto pelo empregado como pelo
empregador, dependendo de quem toma a iniciativa da ruptura
do contrato.
O aviso prvio poder ser trabalhado ou pago
em dinheiro o perodo correspondente. Na primeira hiptese
ter a natureza jurdica de salrio e na segunda situao
ter a natureza indenizatria. Sua natureza tambm legal e
traduz uma instituio de garantia, pois visa a evitar
surpresas na dissoluo do contrato. O aviso prvio poder
tambm ter a natureza convencional, como se infere de
algumas convenes coletivas, que o alongam em determinadas
situaes ou estabelecem sua proporcionalidade, enquanto no
se regulamenta o preceito constitucional (art. 7, XXI).
2.3. Finalidade
A finalidade do aviso prvio impedir que as
partes sejam pegas de surpresa com a ruptura brusca do
contrato indeterminado. O perodo a ele alusivo propicia ao
empregado pr-avisado a procura de um novo emprego para
prover sua subsistncia e ao empregador pr-avisado a
substituio do empregado que pretende se desligar, evitando
o decrscimo da produo. Como nos contratos por prazo
determinado j se sabe a data da sua extino, no h que se
falar em surpresa e, portanto, no cabe aviso prvio. Se,
entretanto, o pacto contiver a clusula do direito recproco
de resciso antecipada, e a parte dela se utilizar, rompendo
o ajuste antecipadamente, o contrato passar a reger-se
pelas normas prprias dos ajustes por prazo indeterminado,
como prev o art. 481 da CLT.
2.4.
Presuno
gerada
pelo
aviso
prvio
concedido
A parte que recebeu o aviso prvio goza da
presuno relativa de no ter incorrido na prtica de justa
causa.
2.5. Durao do aviso prvio

A durao do aviso prvio ser, no mnimo, de
30 dias. havendo previso constitucional para o aviso prvio
proporcional ao tempo de servio (art. 7, XXI). Acontece
que
a
matria
no
auto-aplicvel,
dependendo
de
regulamentao, a teor da Orientao Jurisprudencial n. 84
da SDI-1 do TST.
Antes da Constituio de 1988, o aviso prvio
poderia ser de oito dias, desde que se tratasse de empregado
com menos de um ano de servio e que recebesse salrio por
semana ou tempo inferior. Essa hiptese foi revogada pela
Constituio de 1988, ao prever o aviso prvio de, no
mnimo, 30 dias.
A jornada normal de trabalho do empregado,
durante o aviso prvio concedido pelo empregador, ser
reduzida de duas horas, sem prejuzo do salrio integral
(art. 488 da CLT). facultado ao empregado trabalhar sem a
reduo da jornada e optar por desfrutar de sete dias
corridos para a procura de um novo emprego (pargrafo nico
do art. 488 da CLT). A reduo da jornada no poder ser
substituda por pagamento das horas correspondentes, sob
pena de nulidade do aviso prvio (Smula n. 230 do TST).
Em se tratando de empregado rural, a Lei n.
5.889, de 1973, assegura-lhe um dia por semana para esse fim
(art. 15).
O direito reduo da jornada ou ao desfrute
de sete dias corridos, em se tratando de empregado urbano,
ou de um dia, em se tratando de empregado rural, destinado
procura de novo emprego, no se aplica se o aviso prvio
partir do empregado para o empregador, pois presume-se que,
sendo do empregado a iniciativa da ruptura do contrato, ele
j tenha um novo emprego ou uma outra ocupao.
2.6. Retratao
Uma vez concedido o aviso prvio, a resilio
torna-se efetiva aps o transcurso do prazo, pois no se
admite retratao, a no ser que a parte pr-avisada acate a
reconsiderao (art. 489 da CLT). Caso seja aceita a

reconsiderao, ou persistindo a prestao depois de
expirado o prazo, o contrato continuar a vigorar, como se o
aviso prvio no tivesse sido concedido (pargrafo nico do
art. 489 da CLT).
2.7. Dissoluo do contrato
O
prazo
do
aviso
prvio
computado
observando-se as regras do art. 132 do Cdigo Civil de 2002,
isto , excluindo-se o dia do comeo e incluindo-se o dia do
vencimento (Smula n. 380 do TST).
Ele devido no s na despedida sem justa
causa do trabalhador, mas tambm quando o empregador
praticar uma das faltas previstas no art. 483 da CLT capazes
de autorizar a resciso indireta (art. 487, 4, da CLT) e
na hiptese de encerramento voluntrio das atividades da
empresa (falncia, dissoluo irregular, etc.), a teor da
Smula n. 44 do TST. A crise econmica, a falncia ou a
recuperao de empresa so situaes cujos efeitos vo se
produzindo aos poucos, sendo, portanto, previsveis, no se
caracterizando como fora maior. Ademais, a falncia deve-se
indiretamente vontade do empregador, consubstanciada numa
administrao infeliz.
Se a causa da dissoluo do contrato for a
culpa recproca, o empregado tem direito, segundo a nova
redao da Smula n. 14 do TST, a 50% do valor do aviso
prvio, como tambm o mesmo percentual em relao ao 13
salrio e s frias proporcionais que lhe seriam devidas na
despedida injusta (aplicao analgica do art. 484 da CLT).
O Tribunal Superior do Trabalho atribuiu ao aviso prvio, na
hiptese, natureza jurdica de indenizao. No sentido atual
dessa smula j acenava o saudoso ministro Luiz Philippe
Vieira de Mello, desde meados da dcada de 60
Caso a dissoluo do contrato esteja fundada
na fora maior, o aviso prvio ser indevido. A hiptese
de extino do contrato verificada por motivo inevitvel,
para
a
qual
o
empregador
no
concorreu
direta
ou
indiretamente. Entendimento contrrio desfigura o conceito
de
fora
maior,
do
qual
a
imprevisibilidade
e
a
irresistibilidade fazem parte. E se no bastasse, convm

salientar que o pr-aviso pressupe conhecimento antecipado
do evento que se dar, o que impossvel, em se tratando de
fora maior. Indaga-se, a propsito, sobre qual o prazo que
teria o empregador para pr-avisar um empregado diante de um
maremoto, um terremoto, uma inundao, uma invaso inimiga,
um furaco, etc.
Se
o
contrato
extingue-se
por
factum
principis, o empregado far jus ao aviso prvio? O factum
principis consiste na paralisao temporria ou definitiva
do trabalho motivada por ato de autoridade municipal,
estadual ou federal, ou pela promulgao de lei ou resoluo
que impossibilita o prosseguimento da atividade empresarial.
Nessa situao, a indenizao de antigidade prevista na CLT
ficaria a cargo do governo responsvel (art. 486 da CLT).
Como o aviso prvio ter feio indenizatria, nesse caso de
cessao do contrato, segundo uma vertente doutrinria,
sustenta-se que se deve conceder o aviso prvio ao
empregado,
mas
como
nus
da
autoridade
mencionada
anteriormente. Outros afirmam que o factum principis
modalidade de fora maior, logo no h aviso prvio.
Compartilhamos dessa tese.
Na extino do contrato de trabalho por morte
do empregado, tambm no h, evidentemente, aviso prvio. O
contrato rompeu-se por circunstncias alheias vontade das
partes. Da mesma forma, se o empregado se aposenta
espontaneamente, no h que se falar em aviso prvio. Se ele
continua trabalhando, um novo contrato se configura.
(maiores
consideraes
sobre
o
assunto
podero
ser
encontradas no Captulo sobre Fundo de Garantia do Tempo de
Servio).
Na hiptese do 1 do art. 483 da CLT, o
legislador autoriza o empregado a suspender ou rescindir o
contrato, quando tiver que desempenhar obrigaes legais
incompatveis com a continuidade do vnculo empregatcio,
Aqui tambm, na hiptese de o empregado rescindir o contrato
de trabalho com motivo legal, est isento do dever de pravisar o empregador ou indeniz-lo, o mesmo ocorrendo na
hiptese do 2 do art. 483 da CLT, que faculta ao
empregado rescindir o contrato no caso de morte do

empregador constitudo em empresa individual)
luz do art. 424 da CLT, que autoriza o
responsvel legal do menor a afast-lo de empregos que
diminuam o seu tempo de servio ou afetem sua integridade
fsica ou moral, entendemos tambm que no h o encargo de
pr-avisar o empregador, pois a dissoluo do contrato
ocorreu por um motivo justo.
2.8. Estabilidade provisria
Caso
o
empregado
esteja
em
gozo
de
estabilidade provisria, o empregador dever esperar escoar
esse prazo para s ento conceder o aviso prvio (Smula n.
348 do TST).
Se,
entretanto,
o
fato
gerador
da
estabilidade provisria, como, por exemplo, o registro da
candidatura de um dirigente sindical ou a confirmao da
gravidez da empregada, ocorrer no curso do aviso prvio
trabalhado ou indenizado, a jurisprudncia preponderante do
Tribunal Superior do Trabalho denega a garantia de emprego,
ao argumento de que o aviso prvio j se encontra sujeito a
um termo. E o que se infere desta ementa:
Agravo regimental. Estabilidade provisria
da gestante adquirida no curso do aviso prvio. A
jurisprudncia firmada no mbito da Seo de Dissdios
Individuais
desta
Corte
no
admite
a
aquisio
de
estabilidade provisria no perodo do aviso prvio, pois a
supervenincia durante o transcurso do aviso prvio de
qualquer fato impeditivo da resoluo contratual, no caso, a
garantia de emprego da empregada gestante, ainda que
desconhecidos poca da despedida, no impossibilita a
resciso do contrato de trabalho, eis que j sujeito a um
termo. Agravo Regimental desprovido. TST-AGERR349237/97.
SDI-1. Rel.: Min. Vantuil Abdala. DJ 18.12.98, p. 95.
Nesse sentido consolidou-se a jurisprudncia
por meio da Smula n. 369, inciso V, do TST.
2.9. Aviso prvio e sua projeo no tempo de
servio. Indenizao adicional
Cumpre frisar que o aviso prvio trabalhado

ou indenizado integra sempre o tempo de servio do
empregado. Logo, se durante o perodo do aviso prvio, ainda
que
indenizado,
advier
um
reajuste
salarial
para
a
categoria, o trabalhador far jus a ele, com amparo no 6
do art. 487 da CLT. Da mesma forma, o perodo do pr-aviso
sofrer incidncia dos recolhimentos para o Fundo de
Garantia, seja trabalhado ou indenizado (Smula n. 305 do
TST). Ressalte-se, ainda, que o aviso prvio, trabalhado ou
pago em dinheiro, projeta-se para fins de quitao da
indenizao adicional prevista no art. 9 da Lei n. 6.708,
de 30 de outubro de 1979 (Smula n. 182 do TST).
A indenizao adicional prevista no art. 9
da Lei n. 6.708, de 30 de outubro de 1979, consiste no
pagamento de um salrio mensal, acrescido dos adicionais
legais ou convencionais (Smula n. 242 do TST), ao
trabalhador que for dispensado sem justa causa, ou por
motivo autorizador de resciso indireta, s vsperas do
reajuste salarial da categoria profissional, isto , nos 30
dias anteriores a esse reajuste.
O
aviso
prvio,
seja
trabalhado,
seja
indenizado, projeta-se como tempo de servio para fins dessa
indenizao (Smula n. 182 do TST). Da se infere que se o
empregado for comunicado da dispensa em 20 de agosto,
ocorrendo o reajuste da categoria (data-base) no dia 2 de
setembro, com a projeo do aviso prvio, a relao jurdica
terminar no dia 19 de setembro. Nesse caso, no haver
indenizao adicional, pois a dispensa s se efetivou quando
j ultrapassados os 30 dias do reajuste. As verbas
rescisrias sero pagas com o novo salrio (advindo do
reajuste).
Outra ser a situao se a comunicao da
dispensa ocorrer no dia 20 de julho. A sim, com a projeo
do aviso prvio, a relao jurdica terminar no dia 19 de
agosto, dentro dos 30 dias que antecedem o reajuste. Em
conseqncia, a indenizao adicional ser devida. Se o
empregador limitou-se a pagar as verbas rescisrias com base
no novo salrio, como determina o 6 do art. 487 da CLT,
ter que pagar ainda a indenizao adicional (Acrdo TST
5 Turma RR-61.562/2002-900-01-00. Rel.: Juza Convocada

Rosita de Nazar S. Nassar. DJ 22.10.2004). No h que se
falar em compensao com o que houver pago a ttulo de
verbas rescisrias (Smula n. 314 do TST), pois as duas
parcelas so de natureza diversa.
luz da Orientao Jurisprudencial n. 82 da
SDI-1 do TST, a data de sada a ser anotada na CTPS do
empregado dever corresponder do trmino do aviso prvio,
ainda que indenizado. Em conseqncia, o prazo prescricional
comear a fluir no final da data do trmino do aviso prvio
(Orientao Jurisprudencial n. 83 da SDI-1 do TST).
2.10. Aviso prvio
pagamento das verbas rescisrias
indenizado.
Prazo
de
O perodo correspondente ao aviso prvio,

ainda que indenizado, integra sempre o tempo de servio do
empregado, para todos os efeitos legais, projetando-se a
relao jurdica at a expirao do prazo do aviso (art.
487, 1, da CLT). Nessa linha de idias so as Smulas n.
182 e 305 do TST, bem como o art. 487, 6, da CLT.
A posio da jurisprudncia dominante do TST
a de que, sendo o aviso prvio cumprido em casa, a teor da
alnea b, do 6, do art. 477 da CLT,
o prazo para pagamento das verbas rescisrias
at o dcimo dia da notificao da despedida (Orientao
Jurisprudencial n. 14 da SD1-1 do TST). No sendo respeitado
o prazo, a multa em tela se impe.
2.11. Justa causa no curso do aviso prvio
A justa causa praticada pelo empregado no
curso do aviso prvio produzir os mesmos efeitos que
produziria se o contrato estivesse em vigor, pois o aviso
prvio considerado sempre tempo de servio. Abre-se uma
exceo para a falta configuradora do abandono de emprego,
que, se praticada no curso do aviso prvio, retirar do
trabalhador apenas o direito aos salrios do restante do
perodo (Smula n. 73 do TST), e no a outras parcelas, como
frias e 13 proporcionais e saque do FGTS, acrescido de
multa de 40%. A falta relevada, pressupondo-se que a

ausncia
prolongada
do
trabalhador
,
provavelmente,
conseqncia do fato de ter obtido um novo emprego ou
ocupao. Em sendo assim, o aviso prvio cumpriu a sua
finalidade, inexistindo razo para que as demais verbas
rescisrias sejam retiradas.
2.12. Doena no curso do pr-aviso
Na hiptese de doena do empregado no curso
do aviso prvio, suspende-se a fluncia do respectivo prazo,
de modo que, a teor da Smula n. 371 do TST, os efeitos da
dispensa s se concretizaro depois de expirado o benefcio
previdencirio. Isso porque o contrato de trabalho, durante
o aviso prvio, ainda que indenizado, est em plena
vigncia, substituindo a relao jurdica e seus efeitos at
a expirao do prazo do aviso. A doena ocorrida durante o
aviso prvio, portanto, suspende o seu curso, e o
cumprimento do restante do pr-aviso dever ocorrer aps o
trmino do auxlio-doena.
O raciocnio est em consonncia com a
finalidade do aviso prvio, pois se o empregado encontra-se
em gozo de auxlio-doena no poder procurar um novo
emprego. Logo, cessado o benefcio previdencirio, o prazo
restante do aviso prvio recomea a fluir, permitindo ao
empregado a procura de um novo emprego.
2.13. Remunerao do aviso prvio
O clculo do aviso prvio indenizado ser
feito tomando-se por base no s o salrio mensal, mas
tambm as horas extras habitualmente prestadas, conforme
5 do art. 487 da CLT.
Cumpre lembrar que o clculo do aviso prvio
indenizado no sofre a incidncia das gorjetas, como se
infere da Smula n. 354 do TST, tampouco das gratificaes
semestrais (Smula n. 253 do TST).
2.14. Irrenunciabilidade
O aviso prvio irrenuncivel, dispondo a

Smula n. 276 do TST que: o pedido de dispensa de
cumprimento no exime o empregador de pagar o valor
respectivo, salvo comprovao de haver o prestador de
servios obtido novo emprego.
O atraso no pagamento das verbas rescisrias
enseja multa.
3.
MULTA
EM
DECORRNCIA
PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISRIAS
DE
ATRASO
NO
Prev o art. 477, 8 da CLT, que o atraso

no acerto das verbas rescisrias por parte do empregador,
implica multa em favor dos cofres pblicos (160 BTN) e do
empregado em valor equivalente ao seu salrio, devidamente
corrigido, salvo se comprovadamente o trabalhador der causa
mora. A multa em favor do empregado procede mesmo que o
empregador
seja
pessoa
jurdica
de
direito
pblico
(Orientao Jurisprudencial n. 238 da SDI-1 do TST). H quem
sustente que a multa deva ser calculada na proporo dos
dias de mora provocada pelo empregador, ou seja, razo de
1/30 avos por dia de atraso. Divergimos desse entendimento,
uma vez que a lei no estabelece essa proporcionalidade,
sendo vedado ao intrprete faz-lo.
Para que o empregador fique isento da multa,
mister que o pagamento das verbas rescisrias se verifique:
at o primeiro dia til imediato ao trmino do contrato; ou
at o dcimo dia, contado da data da notificao da
demisso, quando da ausncia do aviso prvio, indenizao do
mesmo ou dispensa de seu cumprimento (art. 477, 6).
A
jurisprudncia
majoritria
do
TST,
consubstanciada na Orientao Jurisprudencial n. 14 da SDI1, entende que, na hiptese de aviso prvio cumprido em
casa, o prazo para pagamento das verbas rescisrias at o
dcimo dia da notificao da despedida. Incide na hiptese a
alnea b, do art. 477, 6, da CLT e a Instruo
Normativa n. 2, de 12.3.92, do MTPS/SNT, sob pena de multa
moratria.
Na hiptese de o sindicato recusar-se a

proceder a homologao, na forma do art. 477 consolidado,
no se afasta a multa correspondente, uma vez que o
empregador poderia recorrer ao Ministrio do Trabalho ou
ajuizar ao consignando o valor, liberando-se da quitao
das verbas rescisrias. Permanecendo inerte at que o
obreiro ajuizasse a ao, arcar com os nus da multa, a
qual s ser indevida se o trabalhador comprovadamente der
causa mora. Em deciso alusiva ao RR-789.504/01, a 2
Turma do TST tambm no isentou o empregador de multa por
atraso na resciso, pelo fato de os empregados encontraremse em greve. Entendeu-se que o empregador poderia ter-se
valido de vrios meios para proceder quitao das verbas,
o que no ocorreu.
H julgados sustentando que a controvrsia
processual estabelecida no tocante relao empregatcia ou
alusiva causa de cessao do contrato (argio de justa
causa) so suficientes para tornar inaplicvel a multa
prevista no art. 477, 8 da CLT, por descumprimento do
prazo para quitao das verbas rescisrias.
Divergimos da tese esposada. Ora, o texto
legal no contm essas excees, limitando-se a tornar a
multa indevida apenas quando o trabalhador, comprovadamente,
der causa mora.
sabido que o referido dispositivo legal foi
introduzido com a Lei n. 7.855, de 24 de outubro de 1989 e,
sem
dvida,
representou
uma
conquista
da
classe
trabalhadora, que, at ento, e salvo disposio contida em
norma coletiva, teria que aguardar indefinidamente o
pagamento das verbas decorrentes de uma dispensa injusta,
sem que o empregador sofresse qualquer sano de uma
clusula penal. Era assegurado ao trabalhador apenas o
recurso ao judicirio, que lhe garantia a incidncia de
juros e correo monetria, os quais, em pas de inflao
acelerada incontida, no lhe reporiam, jamais, o valor
real das parcelas devidas.
Verifica-se, pois, que o legislador j chegou
com atraso, trazendo um mnimo para o obreiro. E data venia,
no cabe ao intrprete negar a lei, decidir o contrrio do
que ela estabelece, pois o papel da jurisprudncia o
aperfeioamento do Direito, o reconhecimento do que j

existe.
Segundo a lio de Carlos Maximiliano, em sua
clssica obra Hermenutica e Aplicao do Direito, as
excees que se no deixam ao arbtrio do intrprete;
devem ser expressas e, ainda assim, compreendidas e
aplicadas estritamente (p. 81 da 9 edio).
Ora, na hiptese do 8 do art. 477, a nica
exceo para que o empregador fique isento da multa que o
trabalhador, frise-se, comprovadamente, d causa mora. No
se incluiu, na exceo, relao jurdica controvertida,
tampouco discusso em torno da causa da cessao do
contrato.
E note-se que, no final do 8 do art. 477
consolidado, o legislador nem mesmo usou o termo empregado,
mas trabalhador, estando a includo mesmo aquele cuja
relao jurdica controvertida.
Antes de se invocar qualquer aspecto da
hermenutica, como a auto-integrao por via de analogia,
por exemplo, cumpre ressaltar que a existncia de normas
jurdicas importa no reconhecimento oficial da necessidade
de uma direo, em proclamar que a vida social no pode
prescindir de regras obrigatrias (cf. Paul Vander Eyecken,
Mthode Positive de 1 Interprtation Juridique, 1907, p.
3).
E
essa
circunstncia
se
sobressai,
principalmente, no Direito do Trabalho, impregnado de normas
imperativas, de fora cogente, que surgem, propositadamente,
para
compensar,
com
uma
desigualdade
jurdica,
a
desigualdade econmica do trabalhador, a fim de tomar
efetivo esse Direito Especial.
Logo,
no
vemos
como
admitir
que
a
controvrsia torne inaplicvel o preceito em questo, pois o
legislador assim no disps e, quando pretendeu, ele o fez
expressamente no art. 467 da CLT.
Se no h lacuna na lei, se a razo jurdica
da norma no a mesma, no vejo como recorrer ao processo
de auto-integrao por meio da analogia legis.
Nem mesmo a analogia iuris poderia ser
invocada, como se procede no tocante ao indeferimento da
resciso
indireta,
quando
a
relao
de
emprego
controvertida, pois h a um fim de maior relevncia,

traduzido pelo princpio da continuidade da relao de
emprego, ausente no caso em questo.
E nem se diga que, controvertida a relao
jurdica,
o
empregador
no
poderia
pagar
as
verbas
rescisrias. Ora, tal circunstncia traduz um risco do
empreendimento econmico, que, de acordo com o art. 2 do
texto consolidado, dever ser suportado pelo empregador.
Por outro lado, uma vez reconhecido o liame
empregatcio, deve-se atribuir ao trabalhador a totalidade
dos direitos assegurados nas normas trabalhistas e de
imediato. Contemplar o empregador, no caso infrator, com a
iseno da multa, implicaria injustia em relao ao que
desde o incio reconheceu o pacto laboral, com todos os seus
nus.
Tudo o que foi dito se aplica quando o
contrato se extingue por aposentadoria do trabalhador, que
tambm modalidade de cessao de contrato de trabalho.
3.1. Multa e Decretao de Falncia
A jurisprudncia predominante no TST no
sentido de considerar inaplicvel a multa a que alude o art.
477, 8 da CLT, empresa que se encontra em processo de
falncia, em face de sua indisponibilidade financeira para
efetuar o pagamento dos salrios e verbas rescisrias fora
do Juzo falimentar. O mesmo raciocnio o TST adota, ao
excluir a aplicao do art. 467 da CLT quando, na data da
primeira audincia na Justia do Trabalho, a empresa j
havia tido sua falncia decretada (Smula n. 388 do TST).
Esse preceito legal, com a nova redao dada
em 2001, determina, em caso de resciso do contrato de
trabalho, que o empregador deva pagar ao empregado,
primeira vez que comparecer Justia do Trabalho, a parte
incontroversa das verbas rescisrias, sob pena de quit-las
acrescidas de 50%.
Consideramos que a decretao da falncia
tambm no impede a aplicao da sano prevista nos
dispositivos legais supracitados (art. 477, 8, e 467 da
CLT),
porque
aquela
traduz
um
risco
inerente
ao
empreendimento econmico e, portanto, deve ser suportado
exclusivamente pelo empregador, mormente se considerarmos
que os crditos trabalhistas so privilegiados, preferindo
at mesmo aos crditos de natureza fiscal. Entendemos,
portanto, ser manifesta a inteno do legislador em
resguardar o cumprimento da legislao social, mesmo em se
tratando de massa falida ou recuperao de empresa.
Ressaltamos que, luz do TST, esse nosso entendimento no
encontra guarida. Saliente-se que a nova Lei de Falncias
limita a 150 salrios mnimos o privilgio dos crditos do
empregado, frise-se.
3.2. Multa pelo descumprimento
coletiva. Obrigao assegurada em. lei
de
norma
O
descumprimento
de
qualquer
clusula
constante de instrumentos normativos diversos no submete o
empregado a ajuizar vrias aes, pleiteando em cada uma o
pagamento da multa referente ao descumprimento de obrigaes
previstas nas clusulas respectivas. A multa procede mesmo
quando a clusula da norma coletiva preveja obrigao que
traduza mera repetio de texto legal (Smula n. 384,
incisos I e II do TST).
3.3. Multa a que se refere o art. 652 da CLT.
Penalidades administrativas impostas na forma do art. 114,
VII, da constituio vigente
O Tribunal Superior tem sustentado que o art.
652, d, da CLT, no autoriza o Tribunal Regional a aplicar
multa pelo descumprimento de obrigao trabalhista em poca
prpria, pois as multas que podem ser aplicadas so as que
decorrem de lei ou norma coletiva, no se encontrando a
includa a recomposio do valor real do crdito trabalhista
no satisfeito na poca prpria, devendo-se recorrer para
tal fim Lei n. 8.177, de 1991, e no ao citado diploma
consolidado (TST 1 T. RR 5.723/93, Rel.: Min. Afonso
Celso, DJU 9.12.94, p. 34.224; TST2 T. RR 94.024/93,
Rel.: Min. Hylo Gurgel, DJU 9.12.94, p. 34.237, in Calheiros
Bomfim. Dicionrio de Decises Trabalhistas, 25. ed., p.

501, 503 e 505).
luz
do
art.
114,
inciso
VII,
da
Constituio da Repblica de 1988, as aes relativas s
penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos
rgos de fiscalizao das relaes de trabalho, a
compreendidas
as
multas
impostas
pelo
Ministrio
do
Trabalho, sero de competncia da Justia do Trabalho.
Cumpre ressaltar que compete Justia do Trabalho executar
as aes alusivas a essas multas e no aplic-las (Emenda
Constitucional n. 45, de 2004).
3.4. A multa estipulada em clusula penal
Na hiptese de a multa ter sido estipulada em
clusula penal, ainda que diria, no poder, ser superior
obrigao principal corrigida, por fora do art. 412 do
Cdigo Civil de 2002, aplicado subsidiariamente, conforme
autorizado pelo art. 8 da CLT. Dispe o citado art. 412 que
o valor da cominao imposta em clusula penal, ainda que
diria, no exceder o valor da obrigao principal
corrigida (nesse sentido a Orientao Jurisprudencial n.
54 da SDI-1 do TST).
3.5. Multa na litigncia de m-f
Finalmente, cumpre salientar que a multa a
que alude o art. 601 do CPC alusiva litigncia de m-f s
tem aplicao na fase de execuo e no na fase de
conhecimento (cf. neste sentido TST-E-RR-246.362/96.5, Ac.
SDI-1- Rel.: Min. Vantuil Abdala Revista Trabalho e
Doutrina, n. 23, dezembro de 1999, p. 209).
3.6.
Multa.
Pessoa
jurdica
de
direito
pblico
A pessoa jurdica de direito pblico aplicase a multa do art. 477 da CLT; ao contratar e desrespeitar o
prazo para pagamento das verbas rescisrias, equipara-se a
qualquer particular, no que tange a direitos e obrigaes,
despojando-se do jus imperii (Orientao Jurisprudencial n.

4.
QUITAO.
HOMOLOGAO.
EFICCIA
LIBERATRIA
A CLT prev certas formalidades para a
quitao dos crditos trabalhistas. Assim, o pagamento do
salrio dever ser efetuado contra recibo assinado pelo
empregado, ainda que menor de dezoito anos; em se tratando
de analfabeto, mediante sua impresso digital ou, no sendo
esta possvel, a seu rogo (art. 464 da CLT). Trata-se de
formalidade essencial validade do ato que visa absoluta
certeza na quitao realizada. Preterida tal exigncia,
ineficaz o recibo, a no ser que a parte confesse o
percebimento do valor.
Por outro lado, os instrumentos de resciso
ou recibos de quitao, qualquer que seja a forma de
dissoluo do contrato de trabalho, tero a sua validade
condicionada especificao das parcelas e respectivos
valores, sendo vlida a quitao apenas relativamente s
mesmas parcelas (art. 477, 1, da CLT). Se o empregado
tiver mais de um ano de servio, a validade do citado recibo
estar condicionada, ainda, assistncia do respectivo
sindicato ou do Ministrio do Trabalho e, se no houver,
pelo representante do Ministrio Pblico ou onde houver,
pelo Defensor Pblico e, na falta ou impedimentos destes,
pelo Juiz de Paz (art. 477, 1 e 3 da CLT).
A Smula n. 330 do TST, revendo a Smula n.
41, deu nova interpretao ao citado preceito legal,
dispondo que a quitao passada pelo empregado, com
assistncia de entidade sindical de sua categoria, ao
empregador, com observncia dos requisitos exigidos nos
pargrafos do art. 477 da CLT, tem eficcia liberatria em
relao s parcelas expressamente consignadas no recibo,
salvo se aposta ressalva expressa e especificada ao valor
dado parcela ou parcelas impugnadas. I A quitao no
abrange parcelas no consignadas no recibo de quitao e,
conseqentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda
que essas constem desse recibo. II Quanto a direitos que
deveriam ter sido satisfeitos durante a vigncia do contrato

de trabalho, a quitao vlida em relao ao perodo
expressamente consignado no recibo de quitao.
Isso significa que se o recibo contiver
pagamento de aviso prvio, calculado com base em um salrio
inferior ao efetivamente recebido, o empregado dever apor a
ressalva quanto ao direito de reclamar as diferenas a esse
ttulo, sob pena de no pod-las mais reclamar.
Caso o empregado seja menor de 18 anos, alm
das formalidades previstas acima, dever estar assistido no
ato da quitao das verbas rescisrias pelos responsveis
legais (art. 439 da CLT).
Exige-se, ainda, como requisito de validade
do pedido de demisso de empregado com mais de um ano de
servio, que ele contenha a assistncia do respectivo
sindicato ou do Ministrio do Trabalho (art. 477, 1, da
CLT). Se, entretanto, no existir na localidade nenhum
desses
rgos,
a
assistncia
ser
prestada
pelo
representante do Ministrio Pblico ou, onde houver, pelo
defensor pblico e, na falta ou impedimento destes, pelo
Juiz de paz.
Essa
exigncia
no
se
estende
aos
trabalhadores
empregados
da
Unio,
Estado,
Municpio,
Distrito Federal, Autarquias ou Fundaes de Direito
Pblico, que no explorem atividade econmica (art. 1, I,
do Decreto-Lei n. 779, de 1969).
Por outro lado, em se tratando de trabalhador
amparado pela estabilidade decenria, o pedido de demisso
s ser vlido quando feito com a assistncia do respectivo
sindicato e, se no o houver, perante autoridade local
competente do Ministrio do Trabalho ou da Justia do
Trabalho (art. 500 da CLT).
Maiores consideraes a respeito do tema
podero ser encontradas no captulo sobre Renncia e
Transao.
CAPTULO XXVIII
ESTABILIDADE
E
GARANTIA
PROVISRIAS
DE
EMPREGO. FUNDAMENTOS. CONCEITO. CARACTERIZAO E DISTINES.
FORMAS DE ESTABILIDADE. RENNCIA ESTABILIDADE. HOMOLOGAO.

DESPEDIDA DE EMPREGADO ESTVEL. EFEITOS
1. FUNDAMENTOS
luz da doutrina estrangeira, o direito

potestativo de despedir, independentemente de controles
externos, uma expresso tpica da concepo dominial de
empresa, inspiradora da formao do Direito do Trabalho.
Essa concepo, que destaca a posio de supremacia do
empregador, encontra-se em declnio, haja vista que o
perfil do empregador nico juiz, preconizado pela
jurisprudncia francesa, est hoje ultrapassado. que a
empresa socializou-se, transformando-se a estrutura de
poder
no
organismo
empresarial,
em
decorrncia
dos
mecanismos negociais das condies de trabalho, da ao
sindical no mbito da empresa e dos sistemas de controle de
sua gesto.
O
fundamento
da
estabilidade
reside,
portanto, no fato de ser o emprego a principal fonte de
subsistncia do empregado e fator de equilbrio psicolgico,
interferindo com valores de personalidade.
Entretanto, no Brasil, o objetivo imediato da
estabilidade foi a necessidade de se assegurar o custeio do
sistema previdencirio, o que s era possvel com o emprego
de mo-de-obra permanente.
2. ESCORO HISTRICO
A estabilidade no emprego surgiu no Brasil em
1923, com a lei Eli Chaves, que a instituiu para os
trabalhadores ferrovirios que completassem 10 anos de
servio junto ao mesmo empregador. A CLT disciplina essa
matria do art. 492 ao 500. No plano constitucional, a
primeira Carta que tratou do assunto foi a de 1937; a de
1946 assegurou-a na empresa ou explorao rural. Com a
Constituio de 1967, a estabilidade no emprego passou a
coexistir com o regime do Fundo de Garantia e, finalmente, a
partir da Constituio de 1988, este regime tornou-se
obrigatrio,
eliminando-se
do
cenrio
jurdico
a
estabilidade no emprego, ressalvado o direito adquirido dos
que j eram contemplados com ela, porque j contavam com 10

anos de servio junto ao mesmo empregador, sem terem
manifestado a opo pelo FGTS.
Lembre-se que at a Constituio de 1988 o
FGTS
no
se
estendia
ao
trabalhador
do
campo.
Conseqentemente, hoje, mais fcil encontrarmos empregados
portadores de estabilidade decenria no meio rural do que no
meio urbano, em que o FGTS j existe desde 1967. Logo, em
geral, a partir desse ano, a admisso do trabalhador urbano
verificava-se sob a gide do regime do FGTS. que, embora o
ingresso nesse regime fosse uma faculdade, por ser mais
conveniente ao empregador, este costumava no admitir o
candidato ao emprego que no assinasse a declarao de opo
pelo referido regime no ato da contratao. Ingressando o
empregado na empresa, na condio de optante pelo FGTS,
impossvel seria a aquisio da estabilidade decenria, a
no ser que o regimento interno das empresas o previsse,
como regra mais favorvel, o que pouco provvel ou quase
impossvel.
3. CONCEITO DE ESTABILIDADE DECENRIA
A estabilidade propriamente dita, ou seja, a
chamada estabilidade decenria, era uma garantia de emprego
concedida a certos tipos de empregados, aps completarem 10
anos de servio junto ao mesmo empregador ou a empresa do
mesmo grupo econmico, sem que manifestassem a opo pelo
regime do FGTS. Essa garantia impossibilitava sua despedida
sem justa causa. Na hiptese de o empregado estvel fazer a
opo pelo FGTS, ele renunciaria estabilidade. Isso
significa que ele poderia ser dispensado sem justa causa,
desde que o empregador lhe pagasse a indenizao em dobro
pelo perodo anterior opo pelo FGTS.
A partir de 1988, o regime do FGTS perdeu sua
caracterstica facultativa e tornou-se o regime obrigatrio.
Logo, apenas aos empregados que j eram estveis poca da
promulgao da Constituio de 1988, ou seja, queles que j
possuam pelo menos 10 anos de servio e no tinham optado
pelo FGTS, foi assegurado o direito adquirido garantia de
emprego. Encontra-se nessa situao um contingente mnimo de

empregados.
4..3
EMPREGADOS
EXCLUDOS
DA
ESTABILIDADE
DECENRIA.
Estavam excludos da estabilidade decenria
os dirigentes contratados para cargos de confiana (art. 499
da CLT) e os trabalhadores de escritrios ou consultrios de
profissionais liberais (art. 507 da CLT).
O ocupante de cargo de confiana, no Brasil,
embora no seja, por fora de lei, destinatrio de um
contrato especial de trabalho, como ocorre na Itlia, ocupa
posio sui generis no Direito do Trabalho. A excluso desse
trabalhador do instituto da estabilidade decenria se
justifica, porque a confiana nele depositada poder deixar
de
existir
em
face
de
motivos
imponderveis,
quase
imperceptveis a terceiros. O cargo de confiana que
inviabiliza a concesso da estabilidade aquele que investe
o seu titular em poderes de gesto, como cargos de gerente,
diretor, chefe de departamento e outros anlogos, com padro
mais elevado de vencimento, na forma do art. 62, II, da CLT.
A confiana, nesses casos, no se confunde com aquela que
deve existir entre empregados e empregadores, em geral.
Cumpre salientar, entretanto, que o perodo
de desempenho de cargo de confiana era adicionado ao cargo
efetivo, eventualmente ocupado pelo empregado, para lhe
conceder a estabilidade decenria neste ltimo.
Se, todavia, o empregado tivesse se limitado
a exercer na empresa as atribuies atinentes ao cargo de
confiana, ele jamais adquiriria a estabilidade, e, ao ser
dispensado, receberia indenizao simples, na forma prevista
nos art. 477 e 478 da CLT, pouco importando contasse 10 ou
mais anos de servio junto ao mesmo empregador. Dessa forma,
para cada ano trabalhado, receberia o equivalente a uma
remunerao mensal.
Inexplicavelmente ficaram excludos tambm da
esfera normativa da estabilidade no emprego os empregados de
escritrio ou consultrio de profissionais liberais, embora
fossem estes ltimos equiparados a empregador, por fora do

art. 2, 1, da CLT.
Alguns autores, com o objetivo de atenuar a
injustia do legislador para com esses trabalhadores,
sustentavam que o dispositivo legal acima citado no
alcanava os que trabalhavam em grandes escritrios ou
organizaes tcnicas. Ocorre que a lei no contm essa
exceo, e introduzi-la por meio de um recurso de
interpretao poder violar o princpio da isonomia e
conduzir a um acentuado subjetivismo na apreciao dos casos
concretos.
5. DESPEDIDA OBSTATIVA DA ESTABILIDADE
A estabilidade decenria foi objeto de muitas
crticas. Sustentavam que ela era um escudo protetor dos
maus empregados e que era suscetvel de fraude, pois o
empregador poderia dispensar o trabalhador s vsperas de
completar 10 anos de servio, o que, de fato, ocorria com
freqncia, levando a jurisprudncia a criar a figura da
despedida obstativa da estabilidade, a qual passou a
autorizar no a reintegrao, mas o pagamento da indenizao
em dobro.
Nesse contexto, de acordo com a Smula n. 26
do
TST,
hoje
cancelada,
presumia-se
obstativa
da
estabilidade a despedida, sem justo motivo, do empregado que
alcanasse nove anos de servio na empresa. Nesse caso, o
empregado tinha a seu favor a presuno de que a despedida
impedia
a
aquisio
da
estabilidade,
competindo
ao
empregador destruir essa presuno. Contando o empregado
menos de nove anos de servio junto ao mesmo empregador, a
despedida obstativa poder-se-ia configurar, porm, nesse
caso, o nus da prova recairia sobre o empregado.
6.
NATUREZA
JURDICA
DA
ESTABILIDADE
DECENRIA
As teorias que procuram explicar a natureza
jurdica da estabilidade dividem-se em contratuais e
extracontratuais .
Para os contratualistas, a estabilidade uma

forma de conservar o emprego e de tutelar certos interesses,
em face da natureza do contrato; para os adeptos das teorias
extracontratuais, a estabilidade um instrumento de
segurana social. Esto includas nesta ltima modalidade as
teses da estabilidade: a) como meio para garantir ao obreiro
sua
sobrevivncia;
b)
como
meio
para
alcanar
a
aposentadoria; c) como tutela do direito ao trabalho; d)
como
direito
propriedade
do
emprego,
partindo
do
pressuposto de que o emprego seria um bem jurdico
incorpreo, do qual o empregado seria o proprietrio.
Alm da estabilidade decenria, instituramse
outras,
intituladas,
impropriamente,
provisrias,
garantindo o emprego ao trabalhador, dentro de limites
temporais, em virtude de interesses da categoria ou de
circunstncias pessoais.
7
DISSOLUO
REINTEGRAO
E
READMISSO.
ESTABILIDADE DECENRIA
DO
CONTRATO.
EFEITOS.
INDENIZAO.
RENNCIA
Em
princpio,
convm
salientar
que
a
despedida sem justa causa do empregado estvel nula e
comporta reintegrao.
Na hiptese de o contrato de trabalho do
empregado estvel dissolver-se em decorrncia de resciso
indireta, decretada pela Justia do Trabalho, por ter o
empregador incorrido em uma das faltas arroladas no art. 483
da CLT, o trabalhador far jus indenizao em dobro, na
forma dos art. 496, 497 e 498 consolidado.
Em caso de fechamento do estabelecimento,
filial ou agncia (por falncia, dissoluo irregular,
liquidao extrajudicial, por exemplo), sem ocorrncia de
fora maior, tambm assegurado aos empregados estveis que
ali trabalharem indenizao em dobro. Mesmo que o empregador
tenha estabelecimentos em outra localidade, facultado ao
empregado estvel escolher entre a indenizao em dobro e a
transferncia (art. 498 da CLT).
Essa indenizao calculada com base na

maior remunerao recebida pelo empregado na empresa,
acrescida de 1/12 do l3 salrio (Smula n. 148 do TST) e
multiplicada pelo nmero de anos do empregado no emprego, em
dobro. Considera-se ano, para esse fim, frao igual ou
superior a seis meses. Exemplificando, se o empregado
contasse com 12 anos e sete meses e recebesse um salrio de
R$ 1.200,00, caso a empresa falisse, o empregador lhe
pagaria, a ttulo de indenizao, R$ 1.200,00, acrescido de
1/12 (R$ 100,00), multiplicado por 26 anos (ou seja, 13
anos, arredondados, em dobro), o que eqivale a R$ 1.300,00
x 26, que igual a R$ 33.800,00.
Comprovado que a dissoluo do contrato
operou-se por culpa recproca, fora maior ou aposentadoria
por idade requerida pelo empregador, sendo compulsria, a
indenizao ser simples, ou seja, no se efetua a dobra
(art. 484 e 502, I, da CLT). o que se infere do art. 51 da
Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991.
Na hiptese de extino do contrato por morte
do empregado, sada espontnea do trabalhador (demisso) ou
aposentadoria por tempo de servio e idade requerida pelo
empregado, a indenizao de antigidade no ser devida.
Lembre-se que o pedido de demisso do
empregado estvel dever conter as formalidades a que alude
o art. 500 da CLT, isto , s ser vlido quando feito com
assistncia do respectivo sindicato e, se no houver,
perante a autoridade local competente do Ministrio do
Trabalho ou da Justia do Trabalho. A situao retratada
constitui hiptese de renncia estabilidade, no curso do
contrato.
Havendo
transao
como
responsvel
pela
cessao do contrato, a indenizao correspondente ao tempo
de servio anterior ao ingresso no regime do FGTS observar
o limite mnimo de 60% da indenizao em dobro. Se houver
recebido menos do que esse total, qualquer que tenha sido a
forma
de
transao,
assegura-se
ao
empregado
a
complementao at aquele limite ( 2 do art. 14 da Lei n.
8.036, de 1990, e Smula n. 54 do TST).
O empregado portador de estabilidade poder

ser dispensado por falta grave, apurada em inqurito
judicial ajuizado na Justia do Trabalho.
Se o empregador se utiliza da faculdade de
suspender o empregado estvel para apurar a falta grave
contra ele invocada, dever ajuizar o inqurito dentro de 30
dias a contar da suspenso, sob pena de decadncia (art. 853
da CLT).
Julgado improcedente o inqurito, porque no
comprovada a falta, o empregador dever reintegrar o
trabalhador no servio, pagando-lhe os salrios e demais
vantagens a que teria direito pelo perodo do afastamento.
Essa hiptese de afastamento do empregado corresponde
interrupo do contrato.
Se, todavia, ocorrer a falta mas no for ela
to grave a ponto de inviabilizar o prosseguimento da
relao de emprego, autoriza-se a readmisso do empregado,
ou seja, ele retorna s atividades com o tempo de servio
que possua poca do afastamento, mas o perodo em que
permaneceu fora da empresa aguardando a tramitao do
inqurito no ser computado como tempo de servio para
nenhum efeito legal. Nesse perodo, o contrato permanecer
suspenso.
A
figura
da
readmisso
foi
criada
pela
jurisprudncia.
Insurgindo-se
o
empregador
contra
essas
determinaes de reintegrao ou readmisso, incorrer nas
sanes a que se refere o art. 729 da CLT, isto , o
empregador que deixar de cumprir deciso passada em julgado
sobre readmisso ou reintegrao de empregado, alm do
pagamento dos salrios deste, incorrer na multa de 1/5 (um
quinto) a 1 (um) valor de referncia regional por dia, at
que seja cumprida a deciso.
No caso de se converter a reintegrao em
indenizao dobrada, o direito aos salrios assegurado at
a data da primeira deciso que determinou essa converso
(nova redao da Smula n. 28 do TST). Essa hiptese
ocorrer quando, apesar de inocentado o empregado, surge uma
incompatibilidade entre as partes, tornando invivel o
prosseguimento da relao jurdica.
Constatada
a
falta
grave,
opera-se
resoluo contratual sem direito a qualquer indenizao.
8. RELAO
DESPEDIDA
ARBITRRIA
OU
CONSTITUIO VIGENTE
DE
SEM
EMPREGO
PROTEGIDA CONTRA
JUSTA
CAUSA
LUZ
DA
A Constituio da Repblica, no art. 7, I,

assegura entre os direitos do trabalhador a relao de
emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa
causa,
nos
termos
de
lei
complementar,
que
prever
indenizao compensatria, dentre outros direitos. Ocorre
que o preceito em questo no auto-aplicvel, e falta
vontade poltica para a edio da referida lei complementar.
Portanto,
no
estgio
atual
da
nossa
legislao,
o
trabalhador
de
empresa
privada
no
destinatrio de tutela quanto ocupao, sendo a dispensa

um direito potestativo do empregador, salvo se, poca da
promulgao da Constituio da Repblica (5 de outubro de
1988), o empregado j fosse amparado pela estabilidade
prevista no art. 492 da CLT.
9. DENNCIA DA CONVENO N. 158 DA OIT
Perdemos grande oportunidade de assegurar uma
tutela efetiva ao emprego, quando o Brasil ratificou a
Conveno
Internacional
n.
158
da
OIT,
em
1996.
Infelizmente, o Governo brasileiro denunciou esta norma
internacional no mesmo ano, tendo o STF concedido liminar na
ADIn l480-3-DF suspendendo os efeitos da referida Conveno.
Afirmavam alguns que ela era incompatvel com o art. 7, I,
e com o art. 10, I, do ADCT da Constituio vigente, pois
esses
dispositivos
exigiam
lei
complementar
para
regulamentar
a
matria.
Outros
afirmavam
que
ela
regulamentava o trmino da relao de trabalho pelo
empregador, e no a dispensa arbitrria ou a indenizao
compensatria. De acordo com o art. 1 do citado instrumento
internacional,
dever-se-ia
dar
efetividade
aos
seus
dispositivos, por lei nacional, salvo quando aplicada por
meio de conveno
judicial.
coletiva,
laudo
arbitral
ou
sentena
10. OUTRAS FORMAS DE ESTABILIDADE

H vrias formas de estabilidade. Entre elas,
destacam-se: a legal, a contratual, prevista em contrato
individual, conveno ou acordo coletivo e a unilateral,
instituda em regulamento da empresa. Estas duas ltimas
estabilidades so compatveis com o regime do FGTS, o mesmo
ocorrendo com as estabilidades legais provisrias. J a
estabilidade legal decenal prevista na CLT incompatvel
com o FGTS (Smula n. 98, inciso II, do TST). Estvel o
empregado, ao optar pelo FGTS, antes da Constituio de
1988, renunciava referida estabilidade (Smula n. 98, II,
do TST). A equivalncia entre os dois regimes meramente
jurdica e no econmica, sendo indevidos valores a ttulo
de reposio de diferenas (Smula n. 98, I, do TST).
A estabilidade legal, como o prprio nome
indica, advm de preceito legal. A estabilidade decenria
vista nos tpicos anteriores um tipo de estabilidade legal
inserida no art. 492 da CLT. A estabilidade legal poder ser
tambm provisria. inclui-se nessa modalidade a estabilidade
conferida: a) ao empregado dirigente sindical, inclusive
suplente, desde o registro de sua candidatura e, se eleito,
at um ano aps o trmino do mandato (art. 8, VIII, da
Constituio e art. 543, 3, da CLT); b) empregada
urbana, rural e avulsa no ciclo gravdico-puerperal, desde a
confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto (art.
10, II, b, do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias); c) ao empregado eleito para cargo de direo
das CIPA, cuja dispensa arbitrria vedada desde o registro
da candidatura e, se eleito, at um ano aps o trmino do
mandato (art. 10, II, a, do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias), estendendo-se a garantia ao
suplente, a partir da Constituio de 1988, nos termos da
Smula n. 339, inciso I do TST; d) ao empregado acidentado,
pelo prazo de 12 meses aps a cessao do auxlio-doena
acidentrio (art. 169 do Decreto n. 357, de 1991); e) aos
dirigentes de cooperativas de empregados (art. 55 da Lei n.

5.764, de 1971); f) aos empregados, membros de Comisso de
Conciliao Prvia, titulares e suplentes, at um ano aps o
trmino do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos
termos da lei ( 1 do art. 625-B da CLT, includo pela Lei
n. 9.958,de 12 de janeiro de 2000); g) aos empregados que
representam os trabalhadores no Conselho Curador do FGTS
(art. 3, 9, da Lei n. 8.036, de 1990), desde a sua
nomeao at um ano aps o trmino do mandato; h) ao
representante
de
empregado
no
Conselho
Nacional
da
Previdncia Social (art. 3, 7, da Lei n. 8.213, de
1991).
Desfrutava tambm de estabilidade o empregado
que exercesse as funes de Juiz Classista na Justia do
Trabalho, cargo que est hoje extinto.
11. GARANTIAS OU ESTABILIDADES PROVISRIAS DE
EMPREGO
Os trabalhadores brasileiros desfrutam da
chamada,
impropriamente,
estabilidade
provisria
ou
estabilidade especial, a qual garante o emprego, dentro de
limites temporais, em virtude de interesse da categoria ou
circunstncias
especiais.
Muitas
dessas
estabilidades
provisrias foram criao da jurisprudncia e esto hoje
inseridas em leis. A rigor, as hipteses so de garantia
provisria de emprego, pois, se provisria, no poder ser
estabilidade, embora a expresso seja muito utilizada pela
doutrina e pela jurisprudncia.
11.1 Dirigente sindical
Dispe o art. 543 da CLT:
Art. 543. O empregado eleito para cargo de
administrao
sindical
ou
representao
profissional,
inclusive junto a rgo de deliberao coletiva, no poder
ser impedido do exerccio de suas funes, nem transferido
para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossvel o
desempenho das suas atribuies sindicais.
transferncia
aceita.
1 O
for por
empregado perder o mandato se a

ele solicitada ou voluntariamente
2 Considera-se de licena no remunerada,

salvo assentimento da empresa ou clusula contratual, o
tempo em que o empregado se ausentar do trabalho no
desempenho das funes a que se refere este artigo.
3 Fica vedada a dispensa do empregado
sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro
de sua candidatura a cargo de direo ou representao de
entidade sindical ou de associao profissional, at 1 (um)
ano aps o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive
como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente
apurada nos termos desta Consolidao.
4 Considera-se cargo de direo ou de
representao sindical aquele cujo exerccio ou indicao
decorre de eleio prevista em lei.
5 Para os fins deste artigo, a entidade
sindical comunicar por escrito empresa, dentro de 24
(vinte e quatro) horas, o dia e a hora do registro da
candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleio
e posse, fornecendo, outrossim, a este, comprovante no mesmo
sentido. O Ministrio do Trabalho far no mesmo prazo a
comunicao no caso da designao referida no final do 4.
6 A empresa que, por qualquer modo,
procurar impedir que o empregado se associe a sindicato,
organize associao profissional ou sindical ou exera os
direito inerentes condio de sindicalizado, fica sujeita
a penalidade prevista na letra a do art. 553, sem
prejuzo da reparao a que tiver direito o empregado.
O que se entende pela expresso cargos de
administrao sindical ou representao profissional
mencionados no caput do art. 543 da CLT?
A estabilidade provisria assegurada ao
administrador de sindicato, federao ou confederao de
empregados, e aos detentores de representao profissional
de empregados. Incluem-se entre esses os representantes dos
empregados no Conselho Nacional da Previdncia Social (art.
3, 7, da Lei n 8.213, de 1991), bem como os
representantes de empregados no Conselho Curador do FGTS,

por exercerem eles cargo de representao profissional.
11.1.1.
Fundamentos
da
tutela
ao
dirigente
sindical
A tutela inserida no art. 543, 3, da CLT
destina-se
aos
dirigentes
de
entidades
sindicais
de
empregados. Ela visa a impedir desvios intencionais no poder
diretivo, capazes de comprometer as funes sindicais, e a
tranqilizar os nimos eventualmente agastados, inclusive
por exacerbaes no decorrer do mandato. A proteo tem em
mira, em ltima anlise, resguardar a independncia do
dirigente sindical no exerccio do mandato, assegurando-lhe
condies para a ampla defesa dos interesses da categoria
que representa, sem que da lhe advenham prejuzos no
11.1.2.
Sindicato sem registro
Cargos
que
ensejam
estabilidade.
Os
cargos
que
ensejam
a
estabilidade
provisria so os de direo ou administrao sindical e os
de
representao
profissional
ou
sindical
alusiva
categoria profissional, isto , de empregados, sendo

necessrio que a investidura do associado resulte de
eleio, nos termos do art. 522 da CLT. No importa se o
empregado eleito titular ou suplente. Caso o empregado no
obtenha xito nas eleies, cessa imediatamente a garantia
de emprego, porquanto a extenso de um ano a que alude a lei
posterior ao cumprimento do mandato, que, nesse caso,
inexistiu.
A estabilidade alcana, segundo doutrina
majoritria (Russomano. Op. cit., p. 658, Sssekind. Op.
cit., p. 612), os membros da Diretoria, do Conselho Fiscal e
do Conselho de Representantes das entidades sindicais
(sindicatos, federaes e confederaes de empregados),
respeitado o limite fixado no art. 522 da CLT (Smula n.
369, inciso II, do TST).
Verifica-se, portanto, que, em face do caput

do art. 522 da CLT, os membros do Conselho Fiscal fazem
parte da administrao do sindicato, desfrutando das
garantias previstas no art. 543 da CLT. A rigor, administrar
significa gerir negcios, controlar sua eficincia para
obter determinado resultado, enquanto dirigir pressupe
comando, administrao. A direo pressupe distribuio por
diversos setores (cf. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua
Portuguesa. 2. ed., p. 593). Pelo que se pode constatar, os
termos dirigir e administrar identificam-se. Constata-se que
a situao do membro de Conselho Fiscal do sindicato
diversa da do membro do Conselho Fiscal de cooperativa de
empregados. Este ltimo tratado em seo distinta daquela
que dispe sobre os dirigentes. Confiram, a propsito, o que
escrevemos na letra e desse captulo.
Acontece, porm, que o TST tem excludo a
estabilidade provisria dos membros do Conselho Fiscal do
sindicato, ao argumento de que no o dirigem, mas apenas
fiscalizam sua gesto financeira (cf. acrdo TST-SDI-2-ROAR-718.676-2000. Rel.: Juiz convocado Horcio R. de Sena
Pires. DO 24.4.200 1).
A jurisprudncia comea, acertadamente, a se
inclinar no sentido de estender a estabilidade provisria ao
dirigente sindical, mesmo quando o seu sindicato ainda no
esteja registrado no Ministrio do Trabalho. O relator do
acrdo referente ao RR - 739.329/2001, que tramitou perante
a 2 Turma do TST, destaca o fato de a Constituio da
Repblica (art. 8) afastar a interveno estatal para
criao, surgimento e validade de entidade sindical,
exigindo apenas a base territorial municipal. Alm disso,
segundo o relator, se a Constituio e a CLT protegem o
trabalhador a partir do registro de sua candidatura
direo do sindicato, mais necessrio ainda se faz a
proteo quando o sindicato se encontra em fase de formao.
Em conseqncia, o TST reconheceu aos dirigentes em questo
o direito reintegrao, com o pagamento dos salrios
atualizados desde a dispensa at o efetivo retorno. Da mesma
forma procedeu o STF (RE-205.107-1 - MG - Rel.: Min.
Pertence. Ac. 6.8.98 - Revista LTr 62-10/1357) ao deferir
estabilidade provisria aos dirigentes de sindicato ainda
no registrado. Alegou-se que a concesso da estabilidade

provisria, no caso, se apresenta mais necessria ainda, sob
pena de esvaziamento da eficcia da referida garantia.
11.1.3. Dirigentes de associao profissional
A
estabilidade
provisria,
antes
da
Constituio de 1988, era assegurada aos dirigentes de
associao profissional, por constituir ela o germe dos
sindicatos. os quais no eram reconhecidos pelo Ministrio
do Trabalho sem que antes passassem pela etapa de associao
(art. 543, 3). Excetuava-se, entretanto, o dirigente de
sindicato rural, pois este, para se constituir, no
necessitava passar pela fase inicial de associao para s
depois transformar-se em sindicato.
Logo, se no se assegurasse a garantia de
emprego aos dirigentes das associaes profissionais, os
sindicatos no se constituiriam, em face do temor de perder
o emprego que acometeria os dirigentes.
Aps a Constituio de 1988, essa exigncia
deixou de existir, no competindo mais ao Estado intervir na
organizao sindical. A partir da, duas correntes se
firmaram.
Uma delas manifestava-se favoravelmente
manuteno da garantia de emprego ao dirigente de associao
profissional, sustentando que o fato de a Constituio
assegur-la aos dirigentes sindicais no significa ter
havido revogao da lei ordinria: Simplesmente a garantia
desta mais ampla.
Outros sustentavam o contrrio, ressaltando
que a associao profissional perdera a caracterstica de
entidade
pr-sindical,
j
que
no
mais
se
impunha
autorizao do Estado para a constituio do sindicato.
Asseverava-se
que
entendimento
em
sentido
contrrio,
inclusive, possibilitaria a todo e qualquer trabalhador
adquirir tal tipo de estabilidade que a Carta outorga para a
criao e o funcionamento de associaes (incisos XVII e
XVIII do art. 5) e candidatar-se a cargo eletivo no mbito
da empresa.
Este ltimo posicionamento predomina no TST,

a partir da Constituio de 1988, por se entender que a
estabilidade
provisria
do
dirigente
de
associao
profissional no foi recepcionada pelo texto constitucional,
uma vez que os sindicatos, para serem constitudos, no
precisam
mais
passar
pelo
estgio
da
associao
profissional. Com base nesses argumentos, cancelou-se a
Smula n. 222 do TST, que garantia a estabilidade aos
dirigentes de associaes. Como conseqncia, os dirigentes
de
associao
profissional
no
mais
desfrutam
da
estabilidade provisria.
11.1.4.
Delegados
institudas pelo sindicato
que
dirigem
sees
Os associados (delegados) que dirigem sees

ou delegacias institudas pelo sindicato dentro da base
territorial
correspondente,
para
melhor
proteo
do
interesse dos integrantes da respectiva categoria (art. 517,
2, da CLT) esto excludos da tutela legal, exatamente
porque no so eleitos, mas indicados pela direo da
entidade sindical.
11.1.5.
O
registro
da
candidatura
do
empregado e a comunicao a que alude o art. 543, 5, da
CLT. Caracterizao da estabilidade provisria
A garantia de emprego prevista no 3 do
art. 543 da CLT, hoje assegurada tambm em preceito
constitucional
(art.
8,
VIII,
da
Constituio
da
Repblica), traduz hiptese de garantia de emprego ou
estabilidade provisria, que atua como limitao temporria
ao direito potestativo de resilio contratual por parte do
empregador. A garantia visa a propiciar ao representante da
categoria independncia e segurana no exerccio do mandato.
O direito estabilidade provisria de que trata o 3 do
artigo mencionado nasce com o registro da candidatura do
empregado ao cargo e, se eleito, estende-se at um ano aps
o cumprimento do mandato. Deve a entidade sindical, nos
termos do 5 do citado dispositivo e do inciso I da Smula
n. 369 do TST, comunicar empresa, em 24 horas, e por

escrito, o dia e hora do registro da candidatura do
empregado. A exigncia do 5 do art. 543 da CLT forma
estabelecida ad substantiam, e no apenas ad probationem
tantum, apesar do informalismo que norteia o Direito do
Trabalho. Isso porque a lei no contm termos inteis. Logo,
o ato jurdico s se aperfeioa se atendido o requisito
referente forma prescrita em lei. Ademais, se a garantia
de
emprego
da
advinda
implica
limites
ao
direito
potestativo do empregador, sua eficcia independentemente do
conhecimento
deste
ltimo
infringe
o
princpio
da
razoabilidade,
e
a
omisso
do
sindicato
no
poder
constituir, para o empregador, restries ao exerccio desse
direito (Smula n. 369, inciso I, do TST).
Caso no seja feita a comunicao em 24
horas, o empregado no adquire a estabilidade a partir do
registro da candidatura. Ressalte-se, entretanto, que a
estabilidade em estudo assegurada desde o registro da
candidatura at o trmino do mandato; logo, a comunicao
fora desse prazo, porm no curso do contrato, no afasta a
garantia pelo perodo posterior efetiva comunicao at um
ano aps o trmino do mandato, caso o empregado seja eleito
(TST-E-RR-581.708/1999.1. Rel.: Min. Joo Batista Brito
Pereira, DJU 11.2.2005, p. 428).
Corrente doutrinria em sentido contrrio a
esse posicionamento assevera que o fato gerador da referida
estabilidade o registro da candidatura e a assuno ao
cargo de dirigente sindical, sendo a comunicao mera
formalidade complementar. Sustentam os partidrios dessa
corrente que a formalidade citada no poder constituir
obstculo garantia assegurada em preceito imperativo,
podendo, quando muito, isentar o empregador da multa a que
alude o art. 543, 6, da CLT e dos salrios relativos ao
perodo
compreendido
entre
a
dispensa
e
a
efetiva
reintegrao. Asseveram que entendimento contrrio poder
levar ao abuso de se permitir que determinado sindicato no
comunique o registro da candidatura de integrantes de
eventual chapa de oposio, impedindo a estabilidade do
dirigente.
11.1.6. Efeitos do afastamento do empregado

dirigente sindical
O afastamento do empregado para exercer
mandato sindical corresponde, em regra, licena no
remunerada, equivalente suspenso do contrato de trabalho,
podendo, todavia, tornar-se interrupo contratual se a
empresa se obrigar ao pagamento de salrios no respectivo
perodo, por conveno entre as partes ou norma coletiva.
O empregado poder ainda ter suspensa a
execuo do contrato de trabalho, sempre que o desempenho do
mandato o exigir.
11.1.7.
Efeitos
jurdicos
da
dissoluo
contratual do empregado dirigente de sindicato. Inqurito.
Antecipao de tutela
Cumpre-nos agora esclarecer se os efeitos
jurdicos da despedida do empregado na espcie em exame, ou
seja, em gozo da estabilidade provisria, so os mesmos da
estabilidade prevista no art. 492 da CLT.
J frisamos que o dirigente de sindicato goza
de estabilidade provisria, a qual atua como fator de
limitao temporria ao direito potestativo de despedir e
visa a assegurar ao representante da categoria profissional
autonomia e segurana no exerccio do mandato. Da a
universalizao da garantia consubstanciada nas Convenes
n. 98 e 135 da OIT. Logo, a falta grave a ele atribuda
dever ser apurada por meio de inqurito judicial, mesmo
aps a Constituio da Repblica de 1988, nos termos da
Smula n. 197 do STF e da Smula n. 379 do TST.
Como o art. 8, VIII, da Constituio da
Repblica de 1988 no reproduziu textualmente o 3 do art.
543 da CLT, deixando de mencionar que a falta grave seria
apurada nos termos da lei, havia quem sustentasse que o
inqurito seria desnecessrio. Asseveram os defensores desse
ponto de vista que o constituinte agiu de forma proposital,
coerente
com
a
extino
deste
mecanismo
processual
(inqurito), o qual subsiste apenas para a estabilidade
decenria em ateno ao direito adquirido dos que j eram

portadores dessa garantia. Nesse sentido doutrina Cano
Martins. Assim tambm opinou uma vertente jurisprudencial.
Divergimos dessa tese, por entendermos que o
texto constitucional no atrita com a lei ordinria,
tampouco com a Smula do STF; ademais, o inqurito uma
garantia do empregado portador de estabilidade. Nesse
sentido consolidou-se a jurisprudncia, por meio da Smula
n. 379 do TST.
Se, entretanto, a Justia do Trabalho no
reconhecer
a
existncia
da
falta
grave
imputada
ao
empregado, determinar a sua reintegrao, no podendo a
mesma ser convertida em indenizao em dobro, reparao
prevista apenas para os portadores de estabilidade decenria
(art. 492 da CLT).
Ressalte-se que a Lei n. 9.270, de 17 de
abril de 1996, introduziu o inciso X no art. 659 da CLT,
autorizando o Juiz a antecipar a tutela em reclamaes
trabalhistas que visem a reintegrar no emprego dirigente
sindical afastado, suspenso ou dispensado injustamente pelo
empregador.
dirigente
determinado
11.1.8.
O
registro
sindical
no
curso
do
da
candidatura
do
contrato
por
prazo
Discute-se,
ainda,
o
alcance
da
regra
constitucional da estabilidade provisria no caso de
empregado que obteve registro de sua candidatura a dirigente
sindical no curso do contrato de experincia, tambm
conhecido como contrato de prova, ou de outro contrato
determinado.
Ressalte-se que, se o empregado foi admitido
mediante contrato de experincia, pressupe-se colocar-se em
regime de prova durante esse perodo. Por outro lado, ao
firmar o contrato, as partes, antecipadamente, j sabiam a
data de sua extino.
O fato superveniente de ter o empregado
obtido o registro e sido eleito para o cargo de dirigente
sindical no tem o condo de se sobrepor ao limite do
contrato e assegurar a manuteno do emprego a trabalhador

considerado sem habilitao durante a vigncia do contrato
de prova, por ferir o princpio da razoabilidade.
Logo, se de um lado a proteo garantia do
emprego se impe, de outro, no se pode esquecer a boa-f do
certo, e se viu surpreendido com alguma espcie de manobra
de poltica sindical. Excetua-se a hiptese do art. 1, 4
da Lei n. 9.601, de 1998.
11.1.9.
Empregado
eleito
dirigente
de
sindicato que no guarda correspondncia com a funo por
ele exercida na empresa
Outra questo que tem suscitado controvrsia
na doutrina e na jurisprudncia consiste em saber se est
amparado pela estabilidade provisria, a que aludem os art.
8, VIII, da Constituio vigente, e 543, 3, da CLT, o
empregado eleito dirigente de sindicato representativo de
categoria que no guarda qualquer correspondncia com a
funo por ele exercida na empresa.
Pelo
que
consta
das
consideraes
preliminares da Conveno n. 135 da OIT, verifica-se que o
fim dessa estabilidade proteger os trabalhadores contra
atos discriminatrios que visem a prejudicar a liberdade
sindical.
Com amparo nesse diploma internacional e
tambm na Conveno n. 98 da mesma organizao, Amauri
Mascaro
Nascimento
adere
interpretao
restritiva,
sustentando.
...que
a
estabilidade
conferida
aos
representantes
dos
trabalhadores
est
diretamente
relacionada com os atos que contra ele possam praticar o
empregador,
em
determinada
relao
de
emprego,
com
caractersticas de bilateralidade, o que pressupe a sua
compreenso
de
modo
concreto
e
no
genrico
e
inespecfico....
Prossegue o autor ressaltando que ampliar a
estabilidade para outras categorias seria, de modo indireto,
transferir de um para outro contrato de trabalho uma
obrigao, o que no razovel. No tem consistncia o

argumento segundo o qual o dirigente sindical perderia a sua
condio se fosse despedido de emprego estranho sua
categoria. No podendo ser dispensado imotivadamente da
empresa correspondente ao seu setor, continuaria normalmente
no exerccio das suas funes sindicais e com o seu emprego.
Tambm
pela
interpretao
restritiva
manifesta-se Octavio Bueno Magano, ao sublinhar que o
dirigente sindical s goza da estabilidade provisria, de
que trata o 3 do art. 543 da CLT, se for dirigente do
sindicato representativo da categoria profissional dos
empregados da empresa em que trabalhe, ou ento, se for
representante da categoria diferenciada.
No mesmo diapaso doutrina Arnaldo Sssekind:
...a simples leitura do art. 543, j
transcrito, revela claramente que a norma visa a proteger o
trabalhador como empregado, contra atos do seu empregador
que lhe possam impedir ou dificultar o exerccio de seus
direitos sindicais. bvio, portanto, que essa garantia no
se estende ao empregado, em determinada empresa, se ele for
eleito dirigente sindical em outra categoria, seja de
trabalhadores, de agentes autnomos ou de empregadores...
Se a funo exercida pelo empregado na
empresa no corresponde da categoria profissional do
sindicato para o qual foi eleito, inexistindo o nexo causal
entre a sua categoria e o seu emprego, torna-se invivel
conceder-lhe a estabilidade provisria a que alude o art.
543 da CLT. A tutela legal prevista nesse artigo, como
afirmamos, objetiva propiciar ao representante da categoria
independncia no exerccio do mandato, assegurando-lhe,
sobretudo, ampla defesa dos interesses da coletividade
profissional da qual porta-voz. E esta no afetada se a
funo exercida pelo empregado, na empresa, deixa de
corresponder a qualquer grupo da categoria profissional que
representa. Nesse sentido tem-se orientado o TST, como se
infere da Smula n. 369, inciso III do TST.
H,
entretanto,
partidria da interpretao ampla.
corrente
minoritria,
11.2. Representantes de empregados na CIPA.

Garantia de emprego. Fundamentos. Empregado representante de
empregador na CIPA
Aos representantes dos empregados na CIPA
garante-se tambm o emprego, desde o registro da candidatura
e, se eleitos, at um ano aps o final do mandato (art. 10,
II,
a,
do
Ato
das
Disposies
Constitucionais
Transitrias). Esses empregados tm o dever de zelar por
condies de trabalho seguras. Compete-lhes relatar rea de
risco, solicitar ao empregador as medidas necessrias para
reduzi-lo ou elimin-lo, com o objetivo de prevenir a
ocorrncia de acidentes e doenas ocupacionais. Por essa
razo, esto eles quase sempre em confronto com a vontade
patronal, achando-se constantemente sujeitos a represlias
ou, ao menos, a intimidao no cumprimento desse mister. O
fundamento dessa garantia de emprego reside, portanto, na
necessidade de conferir ao cipeiro autonomia no exerccio do
mandato.
Considerando-se
a
possibilidade
de
os
suplentes substiturem os titulares, a atuao desses
empregados tambm poder acarretar a insatisfao do
empregador. Logo, se antes da Constituio da Repblica de
1988 o art. 165 da CLT se referia expressamente a
titulares, levando o TST a negar a garantia de emprego aos
suplentes da CIPA (Smula n. 339, inciso I, do TST), agora
no h mais razo legal para exclu-los desse direito,
porquanto o art. 10,II, a, do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias no estabeleceu distino entre
titular e suplente, estendendo a garantia aos representantes
dos empregados eleitos para cargo de direo, e este,
invocando-se o art. 543 da CLT, por analogia, aquele cujo
exerccio dependa de eleio.
No
cabe
aqui
invocar
a
interpretao
sistemtica, estabelecendo-se um confronto com o art. 8,
VIII, da Constituio da Repblica, mesmo porque, ao
interpretar a Constituio, deve-se analis-la num todo, j

que ela fruto de ideologias antagnicas. Alm disso, o
texto constitucional, alm de tutelar o dirigente de CIPA,
tutela a sade. Logo, considerando-se que a CIPA exerce
funo de interesse pblico, a interpretao do citado
dispositivo dever verificar-se sob a tica do critrio
teleolgico, insculpido no art. 5 da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil, por meio do qual o Juiz, na aplicao da lei,
atender aos fins sociais a que ela se dirige e s
exigncias do bem comum. O fim social da norma a proteo
do emprego do cipeiro, pelas razes j expostas, e o bem
comum, no caso, a exigncia de CIPAs independentes e
atuantes, com o objetivo de reduzir as agressivas condies
de trabalho e o assustador nmero de acidentes e doenas
profissionais no Pas. Nesse sentido orientou-se o TST,
mediante a Smula n. 339, inciso I, que dispe: CIPA
Suplente Garantia de emprego CF/88. O suplente da CIPA
goza de garantia de emprego prevista no art. 10, II, alnea
a do ADCT da Constituio da Repblica de 1988. A
referida Smula do TST s defere a estabilidade ao suplente
de cipeiro aps a Constituio de 1988, entendendo que,
antes da vigncia desse diploma constitucional, a legislao
no o contemplava com essa garantia.
A jurisprudncia atual do TST s defere a
estabilidade ao suplente de cipeiro aps a Constituio de
1988, sustentando que, antes da vigncia desse diploma
legal, a legislao no o contemplava com essa garantia.
No necessrio inqurito judicial para
apurao de eventual ato faltoso praticado pelo cipeiro,
pois a lei no estabelece essa exigncia, como se pode
verificar no art. 165 da CLT e no art. 10, II, a, do ADCT
da Constituio de 1988.
J
ao
empregado,
membro
da
CIPA,
representante do empregador e por ele indicado, no se
estende a garantia em exame, a qual cinge-se ao empregado
eleito pelos colegas, como se infere do art. 10, II, a, do
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
11.3. Empregada no ciclo gravdico-puerperal
A Constituio da Repblica de 1988 instituiu

a estabilidade provisria em favor da empregada no ciclo
gravdico-puerperal, a qual consiste numa garantia de
emprego desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps
o parto. A medida legal atende ao elevado esprito social
que essa situao particular reclama. A gestante,
semelhana
do
dirigente
sindical,
pode
ser
alvo
da
represlia
patronal,
pela
despedida
injusta.
E
essa
possibilidade torna-se gravssima, pois atinge a me
trabalhadora em momento difcil de sua vida.
Logo, se o legislador ordinrio estabeleceu a
garantia de emprego para o dirigente sindical razovel que
se estenda a mesma tutela empregada gestante, permitindolhe retornar ao emprego por um prazo razovel, quando ela j
tenha recuperado sua capacidade normal para o trabalho.
A dispensa injusta ou arbitrria da empregada
nessas
circunstncias
nula.
A
responsabilidade
do
empregador objetiva. So suficientes a prova da gravidez e
da despedida injustificada.
encontradas no captulo alusivo ao trabalho da mulher.
11.4.
emprego. Fundamentos
Empregado
acidentado.
Garantia
de
Seguindo a mesma diretriz traada para o

dirigente sindical, a Lei n. 8.213, de 1991, garantiu o
emprego ao acidentado aps a cessao do auxlio-doena
acidentrio,
persistindo
por
12
meses
aps
a
alta
previdenciria.
Verificou-se,
aqui,
uma
ampliao
da
concesso da estabilidade provisria. Agiu com acerto. o
legislador, pois a realidade demonstra a freqncia de
despedidas
de
trabalhadores
egressos
de
afastamentos
motivados por acidentes e a dificuldade que encontram na
obteno de novo emprego, mormente quando o infortnio deixa
seqelas.
A
garantia
visa
a
remediar
esse
mal,
proporcionando ao trabalhador segurana em uma fase em que
poder apresentar certa fragilidade, com reduo do ritmo

normal de trabalho.
Houve quem afirmasse que o art. 118 da Lei n.
8.213, de 1991, assegurador da garantia em exame, era
inconstitucional. Sustentaram que o citado dispositivo, ao
instituir uma nova hiptese de estabilidade, violou o art.
7, I, da Constituio da Repblica e o art. 10 do ADCT,
pois esses dois preceitos constitucionais exigem que a
regulamentao da proteo da relao de emprego seja feita
por meio de lei complementar.
Em que pesem as manifestaes em sentido
contrrio, entendemos que o dispositivo legal no
inconstitucional.
Em se tratando de estabilidade provisria, o
legislador ordinrio pode estabelecer os casos que se
fizerem necessrios. A Constituio exige o procedimento da
lei complementar apenas para a regulamentao do inciso I do
art. 7, ou seja, para tratar da proteo genrica do
emprego contra a dispensa arbitrria. Esse dispositivo
constitucional alcana a universalidade das relaes de
trabalho, da por que justifica-se que a lei que venha a
regulament-lo seja submetida a um processo de votao mais
complexo, como . o da lei complementar, pois ter alcance
geral
e
tratar
de
matria
que
abrange
todos
os
trabalhadores.
Ao
contrrio,
a
estabilidade
provisria
abrange um pequeno contingente de trabalhadores, razo pela
qual possvel que venha prevista em lei ordinria.
A matria
est superada,
porquanto foi
indeferida pelo Supremo Tribunal Federal a medida cautelar
de suspenso do citado art. 118 e o TST tambm j acatou a
constitucionalidade do preceito em exame.
Logo, luz da Smula n. 378, inciso II do
TST, so pressupostos para a concesso da estabilidade
provisria do acidentado o afastamento do trabalho por prazo
superior a 15 (quinze) dias e a conseqente percepo do
auxlio-doena acidentrio, salvo se constatada, aps a
despedida, doena profissional que guarde relao de
causalidade com a execuo do contrato de trabalho.
11.5. Diretores de sociedade cooperativas

A Lei n. 5.764, de 1971, no art. 55, confere
estabilidade provisria aos empregados eleitos diretores das
sociedades cooperativas por eles criadas, na forma daquela
prevista no art. 543 da CLT, isto , desde o registro da
candidatura e, se eleito, at um ano aps o trmino do
mandato. O legislador visou a assegurar a independncia das
cooperativas e a preservar-lhes a existncia, impedindo que
o empregador do dirigente interferisse nos destinos de seus
rgos.
Controvertida era a posio da jurisprudncia
no que tange aos suplentes de diretores das cooperativas,
tambm no considerados dirigentes sindicais.
Os
partidrios
da
interpretao
ampla
focalizavam o aspecto de o suplente ter a expectativa de
assumir as obrigaes do titular, enquanto a interpretao
restritiva, hoje predominante, funda-se no carter exceptivo
da norma legal (Lei n. 5.764, de 1971), que, em seu art. 55,
confere estabilidade apenas aos empregados de empresas
eleitos diretores de sociedades cooperativas.
No que tange aos membros do Conselho Fiscal
das cooperativas, no vemos como estender-lhes a referida
garantia, porquanto o art. 55 da Lei n. 5.764, de 1971, faz
referncia apenas aos diretores dessa entidade, os quais
compem a Diretoria ou o Conselho de Administrao, e no o
Conselho Fiscal. Note-se que esses rgos so tratados em
sees distintas os dois primeiros na Seo IV, e o ltimo
na Seo V , encontrando-se a estabilidade inserida na
Seo IV, que cuida dos rgos administrativos.
11.6. Estabilidade
Comisso de Conciliao Prvia
provisria
membros
de
A Lei n. 9.958, de 2000, criou as Comisses

de Conciliao Prvia como rgos extrajudiciais destinados
a tornar mais clere e econmica a soluo dos conflitos
trabalhistas judiciais.
A comisso constituda no mbito da empresa

ser composta de, no mnimo, dois e, no mximo, 10 membros.
A metade de seus membros ser indicada pelo empregador e a
outra metade eleita pelos empregados, em escrutnio secreto,
fiscalizado pelo sindicato da categoria profissional.
O art. 625-B, 1, da CLT probe a dispensa
dos representantes dos empregados membros da Comisso de
Conciliao Prvia, constituda no mbito da empresa,
titulares e suplentes, at um ano aps o final do mandato,
salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei. O mandato
de um ano, permitida uma reconduo, na forma do art. 625B, III, da CLT. Embora a lei seja omissa, entendemos que o
incio da estabilidade dever coincidir com o registro da
candidatura (aplicao analgica do art. 543, 3, da CLT),
pois, a se admitir a garantia de emprego apenas a partir da
eleio, poder ser dispensado o candidato dos empregados
que no desfrute da simpatia do empregador, inviabilizando a
independncia que dever existir no desempenho dessas
funes, com a discriminao do candidato cuja linha de
pensamento no coincida com a dos interesses empresariais.
11.7.
Representantes
Conselho Curador do FGTS
dos
empregados
no
Os representantes de empregados no Conselho

Curador do FGTS tambm desfrutam da estabilidade provisria,
a qual tem incio com a nomeao e se estende at um ano
aps o trmino do mandato. Podero, entretanto, ser
dispensados por justa causa.
11.8.
Representantes
Conselho Previdencirio
dos
empregados
no
A
dispensa
de
representantes
dos
trabalhadores no Conselho Nacional de Previdncia Social
viola o art. 3, 7, da Lei n. 8.213, de 1991, que os
declara estveis desde a nomeao at um ano aps o trmino
do mandato, salvo se a despedida fundar-se em falta grave
comprovada por meio de processo judicial.
11.9.
Estabilidade
provisria
leis
eleitorais
Leis eleitorais tm institudo regras que
impedem a dispensa de servidores pblicos, como tambm sua
contratao ou transferncia, e a supresso de vantagens,
por ocasio das eleies. Essas regras tm em mira dar
efetividade ao princpio da moralidade, evitando sejam
admitidos ou dispensados simpatizantes de uma ou outra
faco poltica. Discute-se a aplicao dessas restries
aos trabalhadores de empresa pblica e de sociedade de
economia mista.
Ora, inegvel que a Lei n. 7.773, de 1989,
e outras sobre a mesma matria estendem-se Administrao
indireta, o que inclui as empresas pblicas e as sociedades
de economia mista, por fora do Decreto-Lei n. 200, de 1967.
que, no obstante estarem estas ltimas submetidas ao
regime jurdico prprio da iniciativa privada, no que tange
s obrigaes trabalhistas e tributrias, conforme o teor do
art. 173, 1, da Constituio da Repblica, no perdem
elas a condio de estatais, pois so um instrumento do
Estado para a consecuo do interesse coletivo. Vale lembrar
que existem dois casos nos quais a Administrao Pblica
pode atuar no setor empresarial: a fim de resguardar
monoplios do Estado, estabelecidos na Constituio, ou para
suprir necessidade em determinados setores econmicos que
no
sejam
convenientemente
explorados
pela
iniciativa
privada.
Em
ambas
as
situaes,
a
interferncia
da
Administrao Pblica visa sempre ao interesse pblico, cuja
considerao indispensvel para que o Estado venha a
explorar atividade econmica. Dessa forma, considerando-se
que a ordem econmica nacional orienta-se no sentido de que
a regra geral a prevalncia da iniciativa privada na
explorao da atividade econmica, entendemos que a regra
contida no dispositivo constitucional acima mencionado (art.
173, 1) somente veio dar cumprimento a essa norma geral,
evitando que o Estado, ao atuar na rea empresarial,
estabelea concorrncia desleal com o particular, garantindo
a livre iniciativa e a livre concorrncia. Logo, entendemos
que
inexiste
incompatibilidade
entre
essa
norma
constitucional e a estabilidade provisria assegurada nas

leis eleitorais. E que, a par de as sociedades de economia
mista e empresas pblicas terem o mesmo tratamento que as da
rea privada, continuam a integrar a Administrao indireta.
Outro aspecto
que dever
ser analisado
consiste em saber se a expresso servidor pblico
mencionada nessas leis alcana o empregado das empresas
paraestatais. O termo servidor pblico tomado, nesse
caso, em sentido amplo, ou seja, engloba todos os que
prestam servios Administrao em geral, seja ela direta,
indireta ou fundacional.
oportuno lembrar que a Constituio inclui
os empregados das empresas pblicas e sociedades de economia
mista na proibio geral de acumulao de cargos. Esse fato,
segundo o Min. Vantuil Abdala, indcio seguro de que os
empregados de empresas paraestatais tm, do ponto de vista
constitucional, tratamento de servidores pblicos no que
tange aos preceitos que objetivam a preservao dos
princpios contidos no art. 37, caput.
Alis, vale salientar que a Lei n. 7.773 de
1989, no faz qualquer distino quando estabelece as
vedaes
previstas
em
seu
art.
15,
referindo-se,
expressamente, aos servidores pblicos de qualquer espcie,
inclusive queles vinculados Administrao indireta.
Convm
ressaltar,
ainda,
que
as
leis
eleitorais ora discutidas destinam-se, principalmente, a
garantir
a
observncia
da
moralidade
administrativa,
preservando o interesse pblico contra desvios de poder
motivados pela ingerncia de foras emergentes nos perodos
eleitorais.
Ora,
os
dispositivos
constitucionais
e
infraconstitucionais
que
resguardam
a
moralidade
administrativa aplicam-se a todos os entes da Administrao
direta e indireta, por fora do que dispe o art. 37, caput,
da Constituio da Repblica de 1988. Inegvel, portanto,
que tambm alcanam as empresas pblicas e sociedades de
economia mista.
11.10. Estabilidade
provisria: empregado
transferido,
alistando,
empregado
s
vsperas
da
aposentadoria. Asseguramento em Precedentes Normativos do
TST
A
jurisprudncia,
por
intermdio
de
Precedentes Normativos do TST, assegura o emprego ao
empregado
transferido,
at
um
ano
aps
a
data
da
transferncia (PN 77); ao empregado alistando, desde a data
da incorporao ao servio militar at 30 dias aps a baixa
(PN
80);
e,
ainda,
nos
12
meses
que
antecedem
a
aposentadoria voluntria do empregado, desde que trabalhe na
empresa h pelo menos cinco anos (PN 85). No tocante ao PN
77, a medida visa adaptao do obreiro ao novo local,
impedindo sofra ele os transtornos de uma transferncia e
venha a ser, em seguida, despedido. Quanto ao PN 80, seu
contedo
j
vem
inserido
no
art.
472
consolidado.
Finalmente, o PN 85 apresenta relevante valor social.
Vale
notar
que
a
garantia
de
emprego
estabelecida no Precedente Normativo n. 85 vigora durante os
12 meses que antecedem a data em que o empregado adquire
direito aposentadoria voluntria, desde que ele trabalhe
na empresa h pelo menos cinco anos. Adquirido o direito,
extingue-se a garantia.
Embora o
Supremo Tribunal
Federal seja
contrrio concesso de qualquer tipo de estabilidade, por
meio de sentena normativa, ainda que a ttulo de mera
garantia de salrios, ressalta a doutrina que o Precedente
n. 85 possui relevante finalidade social, pois assegura ao
trabalhador, s vsperas de sua aposentadoria, segurana e
tranqilidade, contribuindo para a paz social entre os
interlocutores sociais, tendo a seu favor o disposto no art.
7, incisos I e XXIV, do texto constitucional.
Preenchidos todos os pressupostos para a
aquisio da estabilidade ainda durante a vigncia do
instrumento normativo, goza o empregado da garantia mesmo
aps o trmino da vigncia deste (aplicao analgica da
Orientao Jurisprudencial n. 41 da SDI-1 do TST).
11.11. Estabilidade provisria
que congregam profissionais liberais
entidades
No
so
beneficirios
da
estabilidade
provisria
os
dirigentes
de
entidades
que
congregam
profissionais liberais, atuando na fiscalizao da atividade
de seus integrantes. Esses rgos no se identificam com os
sindicatos, e a cessao do liame empregatcio, nesse caso,
no afeta o desempenho do respectivo mandato. Essa a
orientao do TST.
H
todavia,
julgados
regionais
que
se
inclinam pela concesso da estabilidade provisria aos
dirigentes
dessas
entidades
(Conselhos
Regionais,
por
exemplo), por entenderem que elas constituem agrupamento
especfico e, em conseqncia, so rgos de classe, que
orientam e fiscalizam a prescrio. Logo, sustentam esses
julgados que, por fora de representatividade profissional,
nos termos do art. 511 consolidado, merecem tratamento
igualitrio quele atribudo aos sindicatos e associaes
profissionais.
11.12. Representantes de empregados
trata o art. 11 da Constituio da Repblica de 1988
de
que
Tambm controvertida a possibilidade de se

estender aos representantes de empregados de que trata o
art. 11 da Constituio da Repblica de 1988 a estabilidade
provisria.
O empregado
escolhido por
colegas para
represent-los em empresa de grande porte no goza de
estabilidade provisria, falta de previso legal. A
hiptese encaixa-se no art. 11 da Constituio da Repblica,
o qual prev que nas empresas de mais de duzentos
empregados, assegurada a eleio de um representante
destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o
entendimento direto com os empregadores. Ocorre que, ao
empregado eleito para essa funo, o art. 8 da Constituio
no assegurou a estabilidade provisria.
Veja-se a respeito a orientao doutrinria.
Nada impede, entretanto, seja a estabilidade
provisria instituda em norma coletiva. Alis, o TST, pelo
Precedente Normativo 86 da SDC, j concede a esses

trabalhadores as garantias do art. 543 e pargrafos da CLT,
tornando efetivo o comando constitucional.
As normas sobre estabilidade provisria so
de
relevante
alcance
social,
em
face
das
situaes
peculiares que visam a atender, devendo ser asseguradas,
mantidas e at mesmo ampliadas, como alis tem ocorrido, no
obstante a recesso, pois os valores tutelados, em ltima
anlise, so a vida, a sade, a liberdade e a igualdade. o
preo social que um Estado Democrtico de Direito deve
pagar.
Em face da Conveno n. 135 da OIT,
ratificada pelo Brasil em 1991, o Pas dever assegurar a
estabilidade a esses representantes de empregados, pois a
norma internacional citada autoriza a reintegrao desses
trabalhadores.
11.13. Estabilidade provisria e portadores
do vrus da AIDS
Afora essas situaes e outras porventura
correlatas, a ampliao da estabilidade provisria dever
ser estabelecida mediante procedimentos como a negociao.
Verifica-se que o TST, na Seo de Dissdios Coletivos, j
concedeu estabilidade ao portador do vrus da AIDS. Maiores
comentrios sobre esse tema sero tecidos em captulo
prprio.
12. CONSIDERAOES GERAIS
12.1. Estabilidade provisria e extino da
empresa
Atualmente, predomina no Tribunal Superior do
Trabalho o entendimento segundo o qual o contrato de
trabalho
cessa
com
o
encerramento
das
atividades
empresariais, na forma da Smula n. 173 desse mesmo
Tribunal, que preceitua: Extinto automaticamente o vnculo
empregatcio, com a cessao das atividades da empresa, os
salrios s so devidos at a data da extino. Em

conseqncia, os efeitos da estabilidade provisria cessam
com o encerramento das atividades empresariais (Smula n.
369, inciso IV do TST).
O mesmo TST, em deciso da 2 Turma, anterior
citada Smula, abriu exceo para a gestante, ao argumento
de que a garantia visa a no privar a gestante da
conservao de um emprego que vital para o nascituro, j
que o salrio percebido ser utilizado em favor da
subsistncia e nutrio deste.
Outra exceo
apresentada pelo
TST diz
respeito ao acidentado. que, por encontrar-se em fase de
recuperao de acidente do trabalho, deve-se-lhe assegurar o
direito garantia provisria, para que possa contar com os
proventos necessrios sua subsistncia e de sua famlia,
no obstante o encerramento das atividades empresariais no
local.
A estabilidade provisria assegurada atua
como fator de limitao temporria ao direito potestativo de
resilio contratual e visa a propiciar a seu destinatrio,
em ltima anlise, o exerccio de direitos fundamentais.
Dessa forma, mesmo havendo extino da empresa, entendemos,
para qualquer hiptese de estabilidade provisria, no se
deva excluir essa proteo legal. Ora, se ao portador de
estabilidade legal decenria, em caso de cessao do
contrato, seria assegurada indenizao em dobro pelos danos
sofridos com a dissoluo contratual, ante a perda do
emprego
e
a
impossibilidade
de
ser
reintegrado,
analogicamente
o
empregador,
diante
de
circunstncias
factuais idnticas, dever pagar ao empregado portador da
estabilidade provisria prestaes salariais que lhe seriam
devidas at o trmino da garantia, assegurando-se o objetivo
previsto nas normas correspondentes, ante a impossibilidade
de reintegr-lo.
12.2. Estabilidade provisria no curso do
aviso prvio
Atualmente, a jurisprudncia uniforme do TST

no sentido de no conceder ao empregado a estabilidade
provisria quando seu fato gerador ocorrer no curso do aviso
prvio, trabalhado ou indenizado, ao argumento de que, com a
concesso do aviso prvio, j se opera a denncia do
contrato. (Smulas n. 369, inciso V, e n. 371 do TST).
Temos sustentado o contrrio. Assegurada a
estabilidade no curso do aviso prvio, ainda que indenizado,
o trabalhador far jus aos efeitos correspondentes a essa
garantia.
Dispe o art. 487, 1, da CLT que a falta
do aviso prvio por parte do empregador d ao empregado o
direito aos salrios correspondentes ao prazo do aviso,
garantida sempre a integrao desse perodo no seu tempo de
servio.
Ainda que indenizado, o perodo alusivo ao
aviso prvio tempo de servio para todos os efeitos
legais. Logo, a despedida concretiza-se quando do trmino do
aviso
prvio,
quer
seja
ele
trabalhado,
quer
seja
indenizado.
No
obstante
o
desligamento
de
fato
do
trabalhador na data do aviso, a relao jurdica se projeta
at o seu trmino.
Na mesma linha de idias dispe o art. 487,
6, da CLT, ao estender ao obreiro o reajuste salarial
coletivo determinado no curso do prazo do aviso prvio
indenizado. Essa, alis, tambm a orientao do TST,
manifestada por meio das Smulas n. 182 e 305.
Dispensa
resilio
de
iniciativa
do
empregador, porm sempre sem justa causa. Logo, o aviso da
inteno de dispensar, e no da prpria dispensa, que s se
verifica ao trmino do prazo do aviso. Isso o que se
infere da doutrina, quando, ao conceituar o aviso prvio,
considera-o a obrigao que tem qualquer das partes do
contrato de trabalho por tempo indeterminado de notificar
outra de sua inteno de romper o vnculo contratual, em
data futura e certa.
Em
consonncia
com
essa
assertiva,
manifestava-se a jurisprudncia do TST de meados da dcada
de 80.
Os que divergem desse entendimento asseveram
que o aviso prvio atribui ao contrato de trabalho feio de
contrato
por
prazo
determinado,
incompatvel
com
a
estabilidade provisria. Essa posio encontra ressonncia
na doutrina segundo a qual o aviso prvio transforma o
contrato indeterminado em contrato a prazo determinado.
Discordamos desse
ponto de
vista, pois
entendemos inadmissvel a transformao da natureza do
contrato por apenas uma das partes. Os direitos e obrigaes
das partes no se alteram no curso do aviso prvio, e as
circunstncias
supervenientes
regem-se
pelas
mesmas
disposies que disciplinam o contrato originrio.
Corrobora tal assertiva tambm a doutrina
estrangeira:
... se durante o aviso prvio, interfere um
novo contrato coletivo, segundo o qual a despedida
admitida apenas em determinadas circunstncias, a denncia
unilateral, conquanto j legitimamente notificada, com base
num contrato coletivo anterior, fica inoperante, e a relao
de trabalho no se extingue.
12.3. Estabilidade provisria e contratos
determinados. Exceo prevista no 4 do art. 1 da Lei n.
9.601, de 1998
Nos contratos por prazo determinado ou a
termo, a jurisprudncia predominante do TST entendia existir
incompatibilidade entre esse tipo de ajuste e o instituto da
estabilidade provisria e, mesmo na hiptese de resilio
contratual pelo empregador, desautorizava a concesso desse
instituto jurdico. Nosso entendimento continua sendo esse,
pois a garantia de emprego no poderia ser levada ao extremo
de assegurar ao empregado urna prorrogao do contrato a
termo, sobrepondo-se ao limite do contrato estabelecido de
boa-f. que milita a favor do empregador, em princpio,
por fora da prpria estrutura do aludido contrato, a
certeza de seu trmino, corolrio do acordo de vontades

celebrado pelas partes. Esse entendimento, no entanto, foi
alterado pela Smula n. 244, inciso III, do TST, que s
retira os efeitos da estabilidade provisria da gestante se
o contrato chegar ao termo. Logo, como a referida smula
limitou-se a excluir a estabilidade provisria quando do
advento do termo de contrato a prazo, a garantia de emprego
proceder quando a empregada for despedida arbitrariamente,
dispensada sem justa causa ou obtiver a resciso indireta.
Sustentamos, entretanto, que a nica hiptese
de contrato por prazo determinado que comporta estabilidade
provisria aquela prevista na Lei n. 9.601, de 21 de
janeiro de 1998. luz do art. H dessa lei, as convenes e
acordos coletivos podero instituir contrato de trabalho por
prazo determinado, independentemente das exigncias contidas
no 2 do art. 443 da CLT, em qualquer atividade
desenvolvida pela empresa ou pelo estabelecimento, para
admisses que representem acrscimo no nmero de empregados.
O 42 do art. 1 da Lei n. 9.601, de 1998,
assegura,
durante
a
vigncia
do
contrato
por
prazo
determinado, a estabilidade provisria da gestante; do
dirigente sindical, ainda que suplente; do empregado eleito
para cargo de direo de comisses internas de preveno de
acidente e do empregado acidentado, nos termos do art. 118
da Lei n. 8.213, de 1991. A estabilidade provisria
assegurada est em consonncia com a finalidade da Lei n.
9.601, de 1998, cujo objetivo fomentar novas admisses na
empresa.
Outra ser a situao se o contrato por
prazo determinado contiver a clusula assecuratria do
direito recproco de resciso antecipada (art. 481 da CLT) e
esse direito for exercitado pelo empregador, sem justa
causa. Nessa hiptese, o ajuste passar a reger-se pelas
normas do contrato indeterminado, e o empregado far jus
estabilidade
provisria,
incluindo-se,
no
respectivo
perodo, a licena-maternidade.
12.4. Estabilidade provisria e renncia
Finalmente, diverge a jurisprudncia tambm a

respeito da renncia do empregado portador de estabilidade
provisria. Em face do princpio da irrenunciabilidade,
norteador do Direito do Trabalho, entendemos que esse ato
unilateral, pelo qual o empregado se despoja de um direito,
dever
ser
visto
como
exceo,
exigindo,
portanto,
manifestao expressa. Outros, no entanto, entendem possa a
renncia
expressar-se
tacitamente
e
ser
extrada
de
interpretao extensiva dos recibos de quitao alusivos s
verbas rescisrias.
Parece-nos que a tendncia do TST aderir
primeira posio. Confiram os seguintes arestos:
CIPA.
MEMBRO
SUPLENTE.
RENNCIA
DE
ESTABILIDADE PROVISRIA NO EMPREGO. No implica renncia
estabilidade provisria no emprego o fato de o membro
suplente de CIPA, assistido pelo Sindicato da categoria
profissional, dar quitao no termo rescisrio do contrato
de trabalho, receber as verbas rescisrias e levantara
depsito do FGTS. Recurso de Revista conhecido e no
provido. TST RR- 459625/1998. Ac. 2 Turma Rel.: Mm. Jos
Luciano de Castilho Pereira. DJ 14.2.2003.
DISPENSA IMOTIVADA DO CIPEIRO. DEMORA NA
PROPOSITURA DA AO. IRRELEVNCIA. DIREITO INDENIZAO
COMPENSATRIA. O art. 10, II, alnea a, do ADCT, no
previu
qualquer
garantia
no
emprego
ou
estabilidade
provisria. Ali o Constituinte se limitou a proibir momentaneamente o exerccio do poder potestativo de resilio,
cuja infringncia abre para o empregado o direito
percepo de uma indenizao, correspondente ao perodo de
proibio do exerccio daquele poder, com respaldo no art.
159 do CC. Desse modo, optando o empregado pela indenizao
compensatria, revela-se juridicamente inconsistente a tese
da renncia tcita vantagem, extrada do fato do a ao
ter sido proposta depois de vencido o prazo de proibio do
exerccio
do
poder
potestativo
de
resilio,
ou
da
circunstncia de ele recusar a proposta de retorno ao
trabalho ou da constatao de que j havia conseguido outro
emprego. que o decurso do prazo constitucional s teria

relevncia se ao tempo da propositura da ao houvesse
transcorrido o binio prescricional, enquanto a tese da
renncia tcita faz tbula rasa do princpio segundo o qual
a renncia de direitos, sobretudo de direitos trabalhistas,
h de ser, de regra, expressa, ao passo que a recusa ao
retorno do servio, quer o seja manifesta ou inferida da
obteno de outro emprego, traduz legtimo direito do empregado, consagrado no art. 489 da CLT. Recurso a que se nega
provimento. TSTRR-539710/1999. Ac. 4 Turma. Redator
Designado: Min. Antnio Jos de Barros Levenhagen. DJ
19.12.2002.
ESTABILIDADE PROVISORIACIPA. RECEBIMENTO DE
VERBAS RESCISRIAS. RENNCIA NO CONFIGURADA. O fato de o
reclamante haver recebido as verbas rescisrias no implica
a renncia garantia de emprego estipulada no art. 10, II,
a, do ADCT. Revista desprovida. TST RR- 459983/1998
Ac. 5 Turma Rel.: Min. Rider Nogueira de Brito. DJ
16.11.2001, p. 628.
Outra ser a situao se o cipeiro ou
dirigente
sindical,
por
meio
de
atos
comissivos
ou
omissivos, deixar transparecer sua inteno, de forma clara,
de despojar-se da garantia em questo. Nessas condies, no
h como invocar o princpio da irrenunciabilidade. A ttulo
de exemplo, renuncia estabilidade provisria o empregado,
dirigente sindical ou cipeiro, que aceita transferncia para
estabelecimento empresarial situado em Municpio diverso ou
se recusa a sei- reintegrado quando o emprego colocado
sua disposio. O objetivo da estabilidade provisria
permitir aos dirigentes sindicais ou membros da CIPA,
respectivamente, agir, de forma efetiva, em defesa dos
interesses dos integrantes da categoria em determinada base
territorial ou da segurana de todos os empregados da
empresa,
ainda
que
para
isso
precise
contrariar
os
interesses patronais. Ora, se esse objetivo contrariado
pelo prprio empregado, indevidas se tornam as verbas
correspondentes ao perodo de garantia de emprego.
12.5. Aviso prvio no curso da garantia de

emprego
Por fora da Smula n. 348 do TST, no
vlida a concesso do aviso prvio na fluncia da garantia
de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos.
Isso porque o aviso prvio destina-se procura de um novo
emprego, e a estabilidade provisria tem por fim assegurar o
emprego, impedindo que o trabalhador seja vtima de
represlia patronal no seu curso, pelo fato de encontrar-se
na crista das reivindicaes. Somente aps o trmino do
perodo estabilitrio que se inicia a contagem do aviso
prvio.
12.6. Estabilidade prevista no art. 19 do Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias da constituio
vigente
O
art.
19
do
Ato
das
Disposies
Constitucionais
Transitrias
assegurou
estabilidade
no
servio pblico aos servidores pblicos civis da Unio, dos
Estados,
do
Distrito
Federal
e
dos
Municpios,
da
Administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas,
em exerccio na data da promulgao da Constituio h pelo
menos cinco anos continuados e que no tenham sido admitidos
na forma do art. 37 da Constituio (por concurso).
Ficaram excludos do contedo do art. 19
citado acima os ocupantes de cargos, empregos e funes de
confiana ou em comisso, bem como os professores de nvel
superior.
Temos deparado com pedidos formulados por
trabalhadores
dos
Conselhos
Regionais
de
Engenharia,
Agronomia, Administrao, etc. no sentido de reconhecer-lhes
a
estabilidade
do
art.
19
do
Ato
das
Disposies
Constitucionais Transitrias, o qual dispe: Os servidores
pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das
fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da
Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que
no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da

Constituio, so considerados estveis no servio pblico.
Afirmam que os conselhos possuem a natureza de autarquia,
integrando a Administrao Pblica federal indireta.
O principal fundamento invocado para afastar
essa pretenso a disposio contida no art. 58, 3, da
Lei n. 9.649, de 1998.
Alis, mesmo antes da vigncia dessa norma j
predominava o entendimento segundo o qual os conselhos
regionais so entidades criadas para fiscalizar profisses
regulamentadas, e, portanto, no integram a Administrao
Pblica. Isso por fora do Decreto-Lei n. 968, de 1969, que
dispunha expressamente, em seu art. 1, que essas entidades,
embora desempenhem servios tipicamente direcionados ao
interesse pblico, no esto disciplinadas pelas normas
legais atinentes Administrao Pblica. A previso contida
nesse dispositivo justifica-se pelo fato de os conselhos
regionais estarem desvinculados do poder pblico, pois
possuem renda prpria e prestam contas apenas a seus
associados.
Nesse
contexto,
torna-se
irrelevante
a
discusso travada acerca da constitucionalidade da Lei n.
9.649, de 1998, tendo em vista que mesmo antes de sua edio
inexistia fundamento que amparasse a pretenso alusiva
estabilidade prevista no art. 19 do ADCT.
De qualquer sorte, de se acentuar que o
Supremo Tribunal Federal deferiu liminar suspendendo a
vigncia do art. 58, caput e pargrafos dessa lei (n. 9.649,
de 1998), exceo do 3. Esse nico dispositivo, cuja
vigncia se mantm inclume, prev que os empregados dos
conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas so
regidos pela legislao trabalhista, sendo vedada qualquer
forma de transposio, transferncia ou deslocamento para o
quadro da Administrao Pblica direta ou indireta.
Constata-se, portanto, que a Excelsa Corte
no vislumbrou inconstitucionalidade nesse dispositivo,
reafirmando, por isso, a ausncia de direito estabilidade,
bem como o vnculo estatutrio pretendido pela consignada.
Confira-se, a respeito, o entendimento do
TST:
ESTABILIDADE ART. 19 DO ADCT CONSELHO

PROFISSIONAL ENTE PARAESTATAL RGO DE FISCALIZAO
EMPREGADOS REGIDOS PELO REGIME DA CLT. Tendo os conselhos
profissionais a misso de fiscalizar os profissionais a eles
vinculados (mdicos, odontlogos, veterinrios, advogados,
contabilistas, etc.), seus empregados no so, pelo fato de
se tratar de entes paraestatais, regidos pelo Regime
Jurdico
nico,
no
possuindo,
por
isso,
direito
estabilidade no emprego prevista no art. 19 do ADCT da

Constituio Federal de 1988. Inteligncia do 3 do art.
58 da Lei n. 9.649/98, cristalizada na jurisprudncia
pacfica desta Corte. Incidncia da Smula n. 333 do TST.
Recurso de embargos no conhecido. E-RR Nnero: 97913
Ano: 1993 ACRDO SDI-1 20.11.00, Rel.: Min. Ives Gandra
Martins Filho.
12.7. Estabilidade assegurada no art. 41 da
Constituio
A Constituio da Repblica de 1988, no art.
41, assegurou estabilidade, aps trs anos de efetivo
exerccio, aos servidores nomeados para cargo de provimento
efetivo em virtude de concurso pblico. Ele s poder o
cargo:
por meio de sentena judicial transitada em
julgado; mediante processo administrativo em que lhe seja
assegurada ampla defesa e em virtude de procedimento de
avaliao
peridica
de
desempenho,
na
forma
de
lei
complementar, assegurada ampla defesa.
Cumpre ressaltar
que a
estabilidade em
questo alcana o empregado pblico estatutrio ou celetista
da Administrao direta, autrquica ou fundacional, admitido
por concurso pblico.
O TST, por meio da Smula n. 390, inciso I,
entende que o referido preceito no se aplica s empresas
pblicas e sociedades de economia mista; logo, mesmo que
concursado, a despedida no precisa ser motivada, por no
desfrutar
da
estabilidade
prevista
no
art.
41
da
Constituio da Repblica.
CAPTULO XXIX
O FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIO
1. INSTITUIO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO
DE SERVIO
1.1.
Primeiro
momento
histrico
da
flexibilizao
Em 1967 foi introduzido no Brasil, ao lado
estabilidade, o regime do Fundo de Garantia do Tempo
Servio (FGTS), exatamente no primeiro momento histrico
flexibilizao, como imposio do chamado Direito
Trabalho da emergncia.
da
de
da
do
Permitiu-se, na Constituio da Repblica de

1967, a coexistncia dos dois regimes: o da estabilidade,
prevista na Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), e o do
Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS).
Embora a Lei n. 5.107, de 1966 (com vigncia
da partir de 1967), que criou o Fundo de Garantia do Tempo
de Servio, o tenha institudo em carter optativo, na
verdade tratava-se de uma falsa opo, pois o novo
trabalhador, se no manifestasse a opo por esse novo
regime, provavelmente no obteria o emprego. Os antigos
trabalhadores
que
optassem
pelo
FGTS
renunciariam
estabilidade. At ento, o sistema do FGTS estendia-se

apenas aos empregados urbanos e era, pelo menos em tese,
facultativo.
Com a Constituio de 1988, o ingresso no
Fundo de Garantia do Tempo de Servio passou a ser
automtico,
no
havendo
mais
opo;
logo,
a
antiga
estabilidade na empresa, que se adquiria ao completar 10
anos de servio junto ao mesmo dador de trabalho, foi
extinta, respeitado o direito adquirido dos que j a
possuam em 5.10.88, data do incio de vigncia da nossa
Constituio (art. 14 da Lei n. 8.036, de 1990). O regime do
FGTS passou a existir tambm no meio rural, a partir de 1988
e, para o trabalhador avulso, a partir de 1968, com a Lei n.
5.480. A empregada domstica no destinatria obrigatria

desse regime, sendo facultada a sua insero a requerimento
do empregador (Lei n. 10.208, de 23 de maro de 2001, que
acrescentou o art. 3-A Lei n. 5.859, de 11 de dezembro de
1972).
1.1.1. Conselho Curador do FGTS
A luz do art. 3 da Leio. 8.036, de 1990, o
FGTS ser regido segundo normas e diretrizes estabelecidas
por um Conselho Curador, composto de representante de
trabalhadores, empregadores, rgos e entidades governamentais, na forma estabelecida pelo Poder Executivo
(Medida Provisria n. 2.216-37, de 31 de agosto de 2001). Os
rgos so os seguintes:
I Ministrio do Trabalho; II Ministrio do Planejamento
e Oramento; III Ministrio da Fazenda; IV Ministrio da
Indstria, do Comrcio e do Turismo; V Caixa Econmica
Federal; VI Banco Central do Brasil.
A Presidncia
do Conselho
Curador ser
exercida pelo representante do Ministrio do Trabalho e da
Previdncia Social ( 1 do art. 3 da Lei n 8.036, de
1990).
Os representantes dos trabalhadores e dos
empregadores e seus respectivos suplentes sero indicados
pelas
respectivas
centrais
sindicais
e
confederaes
nacionais e nomeados pelo Ministro do Trabalho e da
Previdncia Social. Tero mandato de dois anos, podendo ser
reconduzidos uma nica vez ( 3 do art. 3 da Lei n. 8.036,
de 1990).
O
Conselho
Curador
reunir-se-
ordinariamente, a cada bimestre, por convocao de seu
Presidente. Esgotado esse perodo, no tendo ocorrido convocao, qualquer de seus membros poder faz-la, no prazo de
15 dias. Havendo necessidade, qualquer membro poder
convocar reunio extraordinria, na forma que vier a ser
regulamentada pelo Conselho Curador ( 4 do art. 3 da Lei
n. 8.036, de 1990).
As decises do Conselho sero tomadas com a
presena da maioria simples de seus membros, tendo o
Presidente voto de qualidade ( 5 do art. 3 da Lei n.

8.036, de 1990, alterado pela Medida Provisria n. 2.216-37,
de 31 de agosto de 2001).
As despesas
porventura exigidas
para o
comparecimento s reunies do Conselho constituiro nus das
respectivas entidades representadas ( 6 do art. 3 da Lei
n. 8.036, de 1990).
As ausncias ao trabalho dos representantes
dos trabalhadores no Conselho Curador, decorrentes das
atividades desse rgo, sero abonadas, computando-se como
jornada efetivamente trabalhada para todos os fins e efeitos
legais ( 7 do art. 3 da Lei n. 8.036, de 1990). A
hiptese , portanto, de interrupo do contrato de
trabalho.
2. CONSTITUIO DO FGTS. DEPSITOS. NATUREZA
JURDICA IMPENHORABILIDADE DA CONTA VINCULADA
O Fundo de Garantia do Tempo de Servio
constitudo de uma conta bancria formada pelos depsitos
feitos pelo empregador em nome do trabalhador, na qual o
primeiro deposita em nome deste ltimo, mensalmente, 8% da
sua remunerao, salvo se se tratar de contrato de
aprendizagem, cuja alquota ser reduzida para 2% (art. 15,
7, da Lei n. 8.036). Este valor depositado na Caixa
Econmica Federal, que o atualiza com juros e correo monetria, sendo ela o agente operador.
A equivalncia entre o regime do FGTS e o da
estabilidade da CLT meramente jurdica, e no econmica,
sendo indevidos quaisquer valores a ttulo de reposio de
diferena (Smula n. 98, inciso I, do TST).
O FGTS incide sobre a remunerao mensal do
empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais
(Smula n. 63 do TST). O FGTS incide tambm sobre todas as
parcelas de natureza salarial pagas ao empregado, em virtude
de
prestao
de
servios
no
exterior
(Orientao
Jurisprudencial n. 232 da SDI-1 do TST). Haver ainda
incidncia do FGTS sobre o aviso prvio trabalhado ou
indenizado (Smula n. 305 do TST). J sobre as frias

indenizadas
no
h
incidncia
de
FGTS
(Orientao
Os depsitos na conta vinculada do FGTS so
devidos nos casos de interrupo do contrato, como nos 15
primeiros dias de afastamento por doena, concesso de
frias, licena-paternidade, entre outras, e em algumas
hipteses de suspenso do contrato, como afastamento para
prestao de servio militar, acidente do trabalho e
licena-maternidade (art. 28 do Regulamento do FGTS
Decreto n. 99.684, de 8 de novembro de 1990).
As
contas
vinculadas
em
nome
dos
trabalhadores so absolutamente impenhorveis (art. 2,
2, da Lei n 8.036, de 1990), havendo uma vertente
doutrinria que atribui aos depsitos a natureza jurdica de
salrio diferido e outra que os considera substitutivo da
indenizao. J as multas de 20% e 40% que incidem, a
primeira, nas hipteses de culpa recproca e fora maior e,
a segunda, nas de dispensa injusta, possuem inegvel feio
indenizatria.
2.1. Dos saques
Enquanto subsistir o contrato de trabalho, os
depsitos do FGTS sero utilizados pelo governo em sistema
habitacional do Pas e no saneamento bsico.
Permite-se a movimentao imediata dessa
conta na cessao do contrato por dispensa injusta, resciso
indireta, encerramento das atividades da empresa, inclusive
por motivo de fora maior, trmino de contrato a prazo, aposentadoria e culpa recproca. Na hiptese de morte do
empregado,
os
dependentes
arrolados
corno
tais
na
Previdncia Social recebero o valor da conta vinculada.
vedado ao trabalhador movimentar a conta do FGTS na hiptese
de cessao do contrato por sada espontnea (demisso) ou
justa causa (art. 15 do Decreto n. 99.684, de 1990).
Entretanto, poder faz-lo nas hipteses alinhadas nos
incisos III a VIII do art. 35 do citado Decreto.
Na vigncia do contrato de trabalho, o

empregado est autorizado a receber o valor da conta do
Fundo de Garantia quando: for pagar parte das prestaes
decorrentes de financiamento habitacional concedido no
mbito do Sistema Financeiro de Habitao (SFH); for pagar
parte das prestaes, liquidar ou amortizar o saldo devedor
de financiamento imobilirio, desde que seja concedido no
mbito do SFH e haja interstcio mnimo de dois anos para a
movimentao (art. 20, V e VI, da Lei n 8.036, de 1990);
for pagar total ou parcialmente o preo da aquisio de
moradia prpria nas condies vigentes para o SFH (art. 20,
VII, da Lei n. 8.036, de 1990); permanecer trs anos
ininterruptos, a partir de 1 de junho de 1990, fora do
regime do FGTS (art. 20, VIII); for aplicar o valor em
quotas de Fundos Mtuos de Privatizao, regidos pela Lei n.
6.385, de dezembro de 1976 (art. 20, XII); o trabalhador ou
seus dependentes forem acometidos de neoplasia maligna
(inciso XI do art. 20, introduzido pela Lei n. 8.922, de
1994) ou forem portadores do vrus HIV (inciso XIII do art.
20, includo pela Medida Provisria n. 2.164-41, de 24 de
agosto de 2001); o trabalhador ou qualquer de seus
dependentes estiver em estgio terminal, em razo de doena
grave, nos termos do regulamento (art. 20, XIV, da Lei n.
8.036, introduzido pela j citada medida provisria); tiver
o trabalhador idade igual ou superior a 70 anos (art. 20,
XV, introduzida pela medida provisria mencionada).
Ressalte-se que proibida a movimentao da
conta vinculada do FGTS nas hipteses previstas nos incisos
V, VI e VII do art. 20 da Lei n. 8.036, de 1990, nas
operaes firmadas a partir de 25.06.98, caso o adquirente
j seja proprietrio ou promitente comprador de imvel
localizado no Municpio onde resida, ou j possua, em
qualquer parte do Pas, pelo menos rim financiamento nas
condies do SFH ( 17).
A Lei n. 10.878, de 8 de junho de 2004,
acrescentou o inciso XVI ao art. 20 da Lei n. 8.036, de li
de maio de 1990, o qual autoriza o saque da conta vinculada
do FGTS na hiptese de necessidade pessoal, cuja urgncia e
gravidade decorram de desastre natural causado por chuvas,
vendavais e inundaes, na forma do art. 2 do Decreto n.

5.113, de 22 de junho de 2004, observadas as seguintes
condies: a) o trabalhador dever ser residente em reas,
comprovadamente atingidas, de Municpio ou do Distrito
Federal, em situao de emergncia ou de estado de
calamidade pblica, formalmente reconhecidos pelo Governo
Federal; b) a solicitao de saque da conta vinculada ser
admitida at 90 (noventa) dias aps a publicao do ato de
reconhecimento
pelo
Governo
Federal
da
situao
de
emergncia ou calamidade pblica declarados por decreto. O
valor mximo do saque da referida conta ser de R$ 2.600,00
(dois mil e seiscentos reais), desde que o intervalo entre
uma movimentao e outra no seja inferior a 12 meses (art.
4 do Decreto citado). A comprovao da rea atingida ser
realizada por meio de declarao fornecida pelo Municpio ou
Distrito Federal Caixa Econmica Federal.
Em se tratando de dispensa injusta ou
resciso indireta, o empregador dever pagar mais 40% do
valor dos depsitos mensais atualizados, realizados por ele
na conta vinculada do Fundo de Garantia do trabalhador (art.
9, 1, do Decreto n. 99.684, de 1990).
Havendo culpa recproca ou fora maior,
reconhecida pela Justia do Trabalho como responsvel pela
cessao do contrato, o empregador pagar multa de 20% do
valor dos depsitos e o empregado sacar a conta vinculada
(art. 9, 2, do Decreto n. 99.684, de 1990).
Tanto a multa de 40% como a de 20% incidiro,
inclusive, sobre o valor de saques corrigidos monetariamente
ocorridos na vigncia do contrato (art. 18, 1, da Lei n.
8.036, de 1990, e Orientao Jurisprudencial n. 42, inciso
I, da SDI-1 do TST). Saliente-se que essas multas sero
calculadas com base no saldo da conta vinculada da data do
efetivo pagamento das verbas rescisrias, desconsiderando-se
a projeo do aviso prvio, quando for ele indenizado, por
ausncia de previso legal (Orientao Jurisprudencial n.
42, inciso II da SDI-1 do TST).
Na hiptese de morte do trabalhador, seus
dependentes recebero o valor do Fundo de Garantia que
estiver depositado.
O trabalhador poder sacar o valor do Fundo

de Garantia sem o aumento de 20% ou 40%, quando o contrato
for extinto por aposentadoria e trmino de contrato a prazo.
No encerramento voluntrio das atividades da
empresa (falncia, por exemplo), a jurisprudncia e alguns
doutrinadores tm atribudo o mesmo tratamento previsto para
o empregado na despedida injusta, embora a Lei n 8.036, ao
tratar do encerramento voluntrio das atividades da empresa,
no preveja a multa.
Sustenta a jurisprudncia que a falncia em
si no implica extino do contrato. A resilio se opera
por vontade do administrador judicial ou por cessao das
atividades da empresa (art. 449, caput e 2, da CLT).
Tambm no h como admitir a existncia de fora maior, pois
no se trata de acontecimento imprevisvel e para o qual o
empregador no concorreu direta ou indiretamente. A falncia
insere-se no risco do empreendimento econmico, que dever
ser suportado pelo empregador (art. 2 da CLT).
Filiamo-nos
vertente
jurisprudencial
segundo a qual a adeso voluntria do empregado a programa
de desligamento incentivado no gera o direito percepo
da multa de 40% do FGTS, tampouco do aviso prvio, pois
essas verbas so inerentes aos casos de dispensa imotivada,
principalmente se considerarmos que os referidos planos
asseguram, em geral, uma indenizao.
2.2. Trabalhador aposentado
trabalhando aps o beneficio previdencirio
que
continua
Ainda
que
o
trabalhador
aposentado
espontaneamente continue a prestar servios na mesma
empresa, considera-se que um novo contrato se firmou, pois a
aposentadoria implica extino do contrato, nos termos do
art. 453 da CLT. Indevido, pois, o cmputo do perodo que se
extinguiu com a aposentadoria para fins de incidncia da
multa de 40% do FGTS, na hiptese de o ltimo contrato ter
cessado por despedida injusta (Orientao Jurisprudencial n.

Nesse sentido tambm tem-se pronunciado o
STF, como se infere do despacho que denegou seguimento ao
Agravo
de
Instrumento
que
no
admitiu
Recurso
Extraordinrio:
Aposentadoria
voluntria.
Unicidade
contratual. Multa de 40% sobre depsitos do FGTS de toda a
contratualidade. Entende essa Corte Superior que, consoante
dispe o art. 453 da Consolidao das Leis do Trabalho, a
aposentadoria espontnea implica a extino do contrato de
trabalho. Continuando o empregado a trabalhar, nasce um novo
contrato de emprego, onde no computvel o perodo
anterior. Recurso de Embargos no conhecido. Alega-se
violao dos art. 5, II e XXXVI, 194 e 201 da Constituio
Federal. O acrdo recorrido no examinou os dispositivos
constitucionais apontados no recurso extraordinrio e no
foram opostos embargos de declarao: incidem as Smulas 282
e 356. Nego provimento ao agravo. Braslia, 04 de maro de
2004. STF AI- 380264/SP. Rel.: Min. Seplveda Pertence.
DJ 19.3.2004.
Nota-se, entretanto, que o mesmo Supremo
Tribunal Federal alterou o seu entendimento no RE-449420/PR,
l T. Rel. Min. Seplveda Pertence, julgado em 16.8.2005.
Sustentou-se nessa deciso que, havendo continuidade da
atividade laboral, mesmo aps a aposentadoria espontnea,
no h que se falar em readmisso, nos termos do art. 453 da
CLT. O Supremo Tribunal Federal deu provimento ao recurso
extraordinrio da empregada pblica para afastar a tese
contrria sustentada pelo TST.
2.3.
Resciso contratual fictcia
No raro depararmos com resciso contratual

fictcia operada com o fim exclusivo de recebimento do FGTS
e/ou do Seguro-Desemprego. O ato traduz dolo praticado por
ambas as partes, que no podero aleg-lo para anular o
negcio ou reclamar indenizao (art. 150 do Cdigo Civil de
2002). Nesse sentido tm decidido os Tribunais.
2.4. FGTS. Partilha de bens

Questo polmica diz respeito incluso ou
no do valor referente ao FGTS e respectiva multa na
partilha de bens ocorrida em ao de separao judicial. A
corrente que admitia a incluso na partilha baseava-se no
art. 271, VI, do Cdigo Civil de 1916, que inclua na
comunho os frutos civis do trabalho de cada cnjuge.
Ocorre que a matria tem tratamento diferente
no Cdigo Civil de 2002. O art. 1.668, V (que trata do
regime de comunho universal) excluiu dessa comunho os
proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge, reportando-se
ao art. 1.659, VI, do captulo Do Regime de Comunho
Parcial, que por sua vez tambm exclui expressamente desse
regime os proveitos do trabalho pessoal de cada cnjuge.
Ora, no h dvida de que a conta vinculada do FGTS, bem
como a multa de 40% que sobre ela incide nas hipteses de
resilio, so proventos do trabalho. Logo, entendemos que
essas verbas no podero integrar a partilha na hiptese de
separao judicial. Nesse sentido pronunciou-se a 1 Cmara
Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, no Agravo de
Instrumento n. 000.298625-5/00.
3. INTERDEPENDNCIA DOS DOIS REGIMES
Com a Constituio de 1988, o regime do FGTS
deixou de ser facultativo e foi institudo obrigatoriamente
para todos os empregados.
Podero ocorrer situaes jurdicas em que os
dois regimes se interpenetram.
Na hiptese de o empregado possuir um tempo
de servio disciplinado pelo caput do art. 477 da CLT,
aplicado ao rural subsidiariamente (art. 4 do Decreto n.
73.626, de 1974), a partir de 5 de outubro de 1988, coma
vigncia do FGTS, os dois regimes se interpenetram, situao
rara nos dias de hoje. Logo, se em 5 de outubro de 1988 o
empregado possua 10 ou mais anos de servio (art. 492 da
CLT, aplicado ao rural, subsidiariamente) junto ao mesmo
empregador fora do regime do FGTS, ainda que, aps a

referida data, ele ingressasse automaticamente nesse regime,
sua despedida injusta ser nula, pois continua portador de
estabilidade.
Nesse
caso,
o
empregado
dever
ser
reintegrado. Se o tempo anterior ao ingresso no FGTS for
inferior a 10 anos, a dispensa vlida, porm ser
assegurada ao empregado a indenizao simples (art. 477 da
CLT), e pelo perodo posterior a 5 de outubro de 1988 sacar
os valores depositados em sua conta vinculada do FGTS,
acrescidos da multa de 40%.
Na hiptese de obter em Juzo resciso
indireta do contrato de trabalho sob o novo regime, o
empregado estvel far jus indenizao em dobro pelo tempo
anterior a 5 de outubro de 1988 e conta vinculada do FGTS
acrescida de 40% aps essa data. No sendo estvel, aquela
indenizao ser devida de forma simples (sem a dobra), e
pelo perodo posterior a 5 de outubro de 1988 o empregado
sacar o montante depositado em sua conta vinculada do FGTS,
acrescido de 40%.
Cessado o contrato por falncia ou outra
causa de encerramento voluntrio das atividades da empresa,
o empregado estvel receber indenizao em dobro pelo
perodo anterior ao ingresso no regime do FGTS, e o no
estvel far jus indenizao simples, nas duas situaes,
sem prejuzo do saque da conta vinculada do FGTS, em ambas
as situaes, acrescida de 40%, segundo a jurisprudncia.
Caso a dissoluo do contrato ocorra por
iniciativa
do
empregado
(demisso),
ele
perder
a
indenizao, sendo estvel ou no, e ter acesso ao FGTS nas
hipteses de pagamento total ou parcial do preo de
aquisio de moradia pelo sistema financeiro habitacional,
quando ele ou seus dependentes forem acometidos de neoplasia
maligna, forem portadores do vrus HIV, estiverem em estgio
terminal em virtude de doena grave, quando o trabalhador
tiver idade igual ou superior a 70 anos, quando o
trabalhador permanecer trs anos ininterruptos, a partir de
1 de junho de 1990, fora do regime do Fundo de Garantia,
entre outras hipteses citadas no art. 20 da Lei n. 8.036,
de 1990.
Em se tratando de extino do contrato por

morte do empregado, aposentadoria por tempo de servio,
invalidez ou idade, no h que se falar em indenizao,
independentemente de o empregado ser ou no estvel, e o
FGTS ser sacado sem acrscimo, ressaltando-se que, na
hiptese de morte, o levantamento do valor feito pelos
dependentes habilitados junto Previdncia Social.
Na cessao do contrato por culpa recproca
ou fora maior, a indenizao simples, em se tratando de
empregado portador de estabilidade, e pela metade, no caso
de empregado no estvel (art. 484 da CLT), sendo o FGTS
relativo ao perodo posterior a 5 de outubro de 1988,
recebido pelo trabalhador com um acrscimo de 20% sobre a
totalidade dos depsitos.
Na hiptese de despedida calcada em justa
causa
devidamente
comprovada,
o
empregado
perder
a
indenizao de antigidade, e o FGTS s ser sacado nas
hipteses de aquisio de moradia pelo sistema financeiro
habitacional do Pas, doena grave (neoplasia maligna ou
Vrus HIV) do empregado ou de seus dependentes, estgio
terminal em face de doena grave, quando o trabalhador
permanecer trs anos ininterruptos, a partir de 1 de junho
de 1990, fora do regime do Fundo de Garantia, no caso de
implemento de idade (70 anos), etc.
4. PRESCRIO
Dispe a Smula n. 362 do TST: trintenria
a prescrio do direito de reclamar contra o norecolhimento da contribuio para o FGTS, observado o prazo
de 2 (dois) anos aps o trmino do contrato de trabalho.
A
hiptese
diz
respeito
s
parcelas
remuneratrias
quitadas
nos
recibos
salariais
sem
a
correspondente incidncia nos depsitos da conta vinculada,
ou seja, o empregador deixa de efetuar o depsito do FGTS
sobre tais valores.
Outra a situao quando o empregador est
em dbito com a parcela de cunho remuneratrio, isto , deve
diferena de salrios, horas extras ou adicionais de
insalubridade, entre outros. Se o empregado vier a postular

em Juzo essas verbas, com os reflexos no FGTS, e o
empregador argir a prescrio nas instncias ordinrias,
evidentemente que, encontrando-se prescritas as parcelas
principais (diferena de salrios, horas extras, adicionais,
etc.), vencidas h mais de cinco anos, a pretenso de
incidncia dessas verbas no clculo dos depsitos do FGTS
tambm estar prescrita, pois a obrigao acessria segue o
mesmo prazo prescricional da obrigao principal (Smula n.
206 do TST).
Transcorridos mais de dois anos da cessao
do contrato de trabalho, est prescrita a pretenso relativa
a crditos resultantes da relao de emprego, a includas a
indenizao e o no-recolhimento da contribuio do FGTS
(Sumula n. 362 do TST).
Lembre-se, ainda, que a transferncia do
regime jurdico de celetista para estatutrio implica
extino
do
contrato
de
trabalho,
fluindo
o
binio
prescricional a partir da mudana de regime (Smula n. 382
do TST).
certo que a mudana de regime jurdico de
celetista para estatutrio extingue o contrato. Ocorre que o
art. 20 da Lei n. 8.036, de 1990, quando estabelece as
hipteses de movimentao da conta vinculada, no inclui a
mudana de regime jurdico, a qual no equivale dispensa
do empregado. Logo, o empregado no poderia ter liberado o
valor da conta de imediato.
Saliente-se, entretanto, que a Smula n. 178
do STJ - autoriza a movimentao dessa conta quando o
contrato de trabalho resolvido com a transferncia do
servidor do regime da CLT para o estatutrio, em decorrncia
de lei ....
5. EXPURGOS INFLACIONRIOS.
MULTA DE 40%. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO
DIFERENA
DE
Temos sustentado que o empregador dever

responder pela multa fundiria (40%) decorrente dos expurgos
inflacionrios, devendo recompor a totalidade dos depsitos,
mesmo quando advm de desdia do rgo gestor da garantia.
Eventual direito de reembolso demanda ao de regresso do

empregador pela via ordinria. Nesse sentido a Orientao
Jurisprudencial n. 341 da SDI-1 do TST, que dispe:
FGTS. Multa de 40%. Diferenas decorrentes
dos
expurgos
inflacionrios.
Responsabilidade
pelo
pagamento. de responsabilidade do empregador o pagamento
da diferena da multa de 40% sobre os depsitos do FGTS,
decorrente da atualizao monetria em face dos expurgos
inflacionrios.
O termo inicial do prazo prescricional para o
empregado
pleitear
em
juzo
diferenas
dessa
multa,
decorrente dos expurgos inflacionrios, ocorre com a edio
da Lei Complementar n. 110, de 29 de junho de 2001, que
reconheceu o direito atualizao do saldo das contas
vinculadas, salvo comprovado trnsito em julgado de ao
anteriormente proposta na Justia Federal, que reconhea o
direito
atualizao
do
saldo
da
conta
vinculada
(Orientao Jurisprudencial n. 344 da SDI-1 do TST, com a
nova redao dada em novembro de 2005). Se o contrato foi
rompido posteriormente edio da citada lei complementar
ou da deciso da Justia Federal, nesses casos, o direito
multa s ir surgir com a dispensa injusta, com a resciso
indireta, ou com a dissoluo voluntria da empresa. Nessas
hipteses, o direito diferena conta-se a partir da
ruptura do contrato e o prazo prescricional ser de dois
anos.
6. ATUALIZAO
Os valores dos depsitos feitos na conta
vinculada
do
FGTS
pertencente
ao
empregado,
quando
executados na Justia do Trabalho, possuem natureza de
dbito trabalhista, devendo, portanto, sujeitar-se aos
ndices aplicados por essa Justia Especializada. Nesse
sentido a Orientao Jurisprudencial n. 302 da SDI-1 do
TST.
7. OPO RETROATIVA DO FGTS
O art. 1 da Lei n. 5.958, de 1973, prev a

possibilidade
de
opo
retroativa
pelo
FGTS,
com
a
concordncia expressa do empregador, no sendo incompatvel
com as leis posteriores, salvo em se tratando de empregado
rural,
que
no
era
abrangido
pelo
referido
regime
anteriormente
Constituio
de
1988
(Orientao
Jurisprudencial Transitria n. 39 da SDI-I do TST).
8. PROVA
A Orientao Jurisprudencial Transitria n.
301 da SDI-1 do TST transfere para o empregador o nus da
prova do recolhimento do FGTS quando o reclamante define na
inicial os perodos em que no houve depsito a esse ttulo,
ou quando o depsito foi feito em valor inferior e o
reclamado sustenta a inexistncia de diferenas a esse
ttulo. No caso, compete ao empregador exibir as guias
respectivas, com o objetivo de comprovar o fato extintivo
por ele alegado (art. 818 da CLT e art. 333, II, do CPC).
9. FGTS E MULTA PREVISTA NO ART. 22 DA LEI N.
8.036, DE 1990. FGTS E ART. 467 DA CLT
O art. 22 da Lei n. 8.036, de 1990, previa
multa de 20% por irregularidade nos depsitos do FGTS. O
preceito legal em questo foi alterado, em abril de 2000,
pela Lei n 9.964, que acrescentou ao dispositivo citado o
seguinte 2-A e deu nova redao a seu 3:
2-A. A multa referida no 1 deste
artigo ser cobrada nas condies que se seguem: (includo
pela Lei n. 9.964, de 10 de abril de 2000)
I 5% (cinco por cento) no ms de vencimento
da obrigao (includo pela Lei n. 9.964, de 10 de abril de
2000);
II 10% (dez por cento) a partir do ms
seguinte ao do vencimento da obrigao (includo pela Lei n.
9.964, 10 de abril de 2000);
3 Para efeito de levantamento de dbito

para com o FGTS, o percentual de 8% (oito por cento)
incidir sobre o valor acrescido da TR at a data da
respectiva operao. (Redao dada pela Lei n. 9.964, de 10
de abril de 2000).
Qual a natureza jurdica dessa multa?
Filiarmo-nos corrente segundo a qual essa multa constitui
sano administrativa e, portanto, reverte-se em favor do
rgo gestor do FGTS, o que afastava a competncia da
Justia do Trabalho para apreciar a matria, antes da Emenda
Constitucional n. 45, de dezembro de 2004, pois a partir de
sua vigncia compete Justia do Trabalho execut-la (art.
114,
inciso
VII
da
Constituio).
H,
entretanto,
jurisprudncia minoritria admitindo reverta tal sano para
o patrimnio do empregado.
Discute-se sobre a aplicao do art. 467 da
CLT na conta vinculada do FGTS e nas multas de 40% e 20%
devidas, respectivamente, nas hipteses de dispensa injusta,
culpa recproca e fora maior.
O art. 467 da CLT, com a nova redao dada em
2001, prev, na hiptese de incontrovrsia das verbas
rescisrias, sejam elas pagas acrescidas de 50%, caso no
haja quitao dos valores na data do comparecimento
Justia do Trabalho. Entendemos que a norma no se aplica
conta vinculada do FGTS (depsitos, juros e correo
monetria), os quais, a rigor, no so verbas rescisrias,
pois o empregado pode lanar mo dela independentemente da
ruptura contratual, como ocorre, por exemplo, nas hipteses
de
determinadas
doenas
do
trabalhador
ou
de
seus
dependentes, calamidade pblica, aquisio de moradia, etc.
J no tocante s multas, elas sero devidas apenas quando
ocorrer
a
terminao
do
contrato,
portanto,
cabe
a
incidncia. Poder-se-ia argumentar que a hiptese traduz bis
in idem, mas quem autorizou a incidncia do art. 467 sobre
as referidas multas foi o prprio legislador, que no as
excluiu de seu texto.
9.1.
Competncia
Ressalte-se que
a Justia
do Trabalho,
anteriormente ampliao da competncia introduzida pela
Emenda Constitucional n. 45, de 2004, s tinha competncia
para autorizar o levantamento do depsito do FGTS na
ocorrncia de dissdio entre empregado e empregador, como
constava da Smula n. 176 do TST, hoje cancelada. Como o
instituto do FGTS um corolrio da relao de emprego, em
geral, e da relao de trabalho, em especial, j que pode
ser recolhido em favor do diretor de sociedade annima no
empregado, a competncia, em ambos os casos, da Justia do
Trabalho. As multas aplicadas ao empregador pelo Ministrio
do Trabalho em face da irregularidade do recolhimento dos
depsitos do FGTS devero ser executados agora perante a
Justia do Trabalho, a teor do inciso VII do art. 114 da
Constituio, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45.
10. DISPENSA VERIFICADA POR MOTIVO CENSURVEL
A dispensa verificada por motivo censurvel
nula e autoriza a reintegrao do trabalhador, caso o prazo
de garantia de emprego no tenha se escoado durante o
desenvolvimento do processo, pois se isso ocorrer o
trabalhador far jus ao pagamento dos direitos alusivos ao
perodo correspondente.
Assim, tutela-se o emprego, preservando o
trabalhador
de
dispensa
proveniente
de
razes
discriminatrias ou de motivo ilcito: a par das proibies
constitucionais (art. 3, IV, art. 4, VIII, art. 5, XLI e
XLII, e art. 7 XVIII), o art. 1 da Lei n. 9.029, de 1995,
afirma que vedado o rompimento do contrato de trabalho por
motivo de sexo, origem, raa, cor, estado civil, situao
familiar ou idade, salvo as hipteses de proteo ao
trabalho do menor. A conseqncia dessa proibio a
reintegrao, com direito retribuio global desde a
dispensa at o dia do retorno ao servio ou o pagamento em
dobro dessa retribuio, se o trabalhador optar pelo
rompimento do contrato, como previsto no art. 4 da Lei n.
9.029, de 1995. H quem sustente que a reparao, no caso,
cinge-se indenizao por danos materiais e/ou morais, mas
no reintegrao (TST-E-RR-381.531/98. SDI-1, 24.11.2003.

Rel.: Min. Moura Frana. Revista LTr 68-3/331).
11. CONSIDERAES GERAIS
Infelizmente, o trabalhador brasileiro do
setor privado no tem uma tutela eficaz contra a dispensa.
No setor pblico federal, em que o trabalhador admitido
por concurso, a tutela mais eficaz, porque depois de trs
anos de servio ele adquire estabilidade no servio (art. 41
da Constituio da Repblica, com a nova redao dada pela
Emenda Constitucional n. 19, de 1998) e s perder o cargo
em virtude de sentena judicial definitiva ou de processo
administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla
defesa. Esse dispositivo legal aplica-se tambm ao servidor
pblico celetista da Administrao direta, autrquica ou
fundacional, de acordo com a Smula n. 390, inciso I, do
TST.
A
diversidade
de
tratamento
dada
pelo
legislador ao setor privado, que rene o grande contingente
dos trabalhadores, em relao ao setor pblico, acentua a
diferena havida no mercado de trabalho em detrimento da
maioria dos trabalhadores no qualificados e de precoce
envelhecimento, contribuindo, ainda mais, para que o Brasil
esteja includo entre os pases de maior desigualdade
social.
Trabalho realizado pelo Instituto de Estudos
do Trabalho e Sociedade, por um grupo de estudiosos, na
maioria economistas, considera que a economia sozinha no
tem instrumentos para resolver o problema. Asseveram que o
Estado brasileiro desigual, promotor de privilgios e
incapaz de alcanar os verdadeiros pobres com os seus R$ 135
bilhes anuais de gastos sociais. Criticam os grupos de
esquerda e de direita pela proposta desenvolvimentista,
sustentando que o maior obstculo para que exista uma
poltica social eficiente o fato de os pobres constiturem
uma
barreira
invisvel,
politicamente,
por
falta
de
representao, economicamente, por estarem na faixa mais
baixa de renda, e socialmente, porque sequer so conhecidos
pelo Estado. O referido estudo revela que metade das

crianas brasileiras pobre; 63% dos pobres so negros e
60% dos jovens e adultos no completaram oito anos de
estudo.
CAPTULO XXX
PRESCRIO E DECADNCIA
1. INTRODUO
As relaes jurdicas sofrem os efeitos do
tempo, que atua ora como fato gerador de direitos
(prescrio aquisitiva usucapio), ora como fato extintivo
da pretenso em face da inrcia de seu titular por certo
lapso de tempo (prescrio extintiva).
Por outro lado, o tempo altera ainda a
relao jurdica, condicionando a validade de alguns
direitos ao seu exerccio dentro de um prazo determinado,
sob pena de seu perecimento ou caducidade (decadncia).
No direito romano e no medieval, a prescrio
era vista como um fenmeno do plano processual que afetava a
ao, e no diretamente o direito material.
O direito alemo e o suo seguiram essa
diretriz, ao considerar a prescrio como fato extintivo da
pretenso. J o direito italiano, no Cdigo Civil de 1942,
deixou expresso que a prescrio era causa de extino do
prprio direito.
2. CONCEITO DE
CDIGO CIVIL DE 1916 E DE 2002
PRESCRIO
DECADNCIA.
Cmara Leal conceituava a prescrio, luz

do Cdigo Civil de 1916, como a extino de uma ao
ajuizvel (adio nata), em virtude da inrcia continuada de
seu titular durante certo lapso de tempo, na ausncia de
causas preclusivas de seu curso.
J a decadncia era vista pelo citado autor

como a extino do direito pela inrcia do seu titular,
quando sua eficcia foi, de origem, subordinada condio
de seu exerccio dentro de um prazo prefixado, e este se
esgotou sem que esse exerccio se tivesse verificado.
Modernamente, a decadncia vista como a extino dos
direitos potestativos, cujo exerccio tem durao limitada e
o prazo se escoou sem que o seu titular ajuizasse a ao
constitutiva.
O Cdigo Civil de 2002, no art. 189. aderiu
ao conceito de prescrio como perda da pretenso, vista
esta ltima como o poder de exigir, pelas vias judiciais, a
prestao descumprida pelo devedor.
Afirma a doutrina que o Cdigo evitou a
linguagem do direito antigo, segundo o qual a prescrio
provocava a perda da ao, exatamente para evitar conflito
com o direito processual moderno que emancipa a ao de seu
vnculo com o direito material da parte.
Se, entretanto, a parte no tiver pretenso
a exercer contra o demandado (porque este no tem obrigao
de realizar qualquer prestao em favor do autor), o caso
no ser de prescrio, mas de decadncia. o que se passa
com as aes constitutivas e declaratrias, porque nas
primeiras se exerce um direito potestativo e nas ltimas
apenas se busca a certeza acerca da existncia ou
inexistncia de uma relao jurdica. Nessas aes no h
pretenso capaz de justificar a prescrio.
No Cdigo Civil de 2002, as hipteses de
prescrio esto no art. 205 e 206 e as de decadncia na
regulamentao especfica de cada modalidade de direito
(art. 207 a 211 do mesmo diploma legal).
Na CLT, o prazo de decadncia encontra-se no
art. 853, cujo teor o seguinte: Para a instaurao do
inqurito para apurao de falta grave contra empregado
garantido
com
estabilidade,
o
empregador
apresentar
reclamao por escrito Vara do Trabalho ou Juiz de
Direito, dentro de 30 dias, contados da data da suspenso do
empregado.
Desses conceitos inferem-se elementos comuns

aos dois institutos jurdicos: inrcia e tempo.
3. DISTINO ENTRE PRESCRIO E DECADNCIA
A distino entre prescrio e decadncia
continua a desafiar os juristas. Os critrios, em geral,
apontados pela doutrina para distinguir esses institutos
podem ser arrolados da seguinte forma:
a. O principal trao de distino entre os
dois institutos jurdicos reside no fato de que a decadncia
dirige-se de preferncia aos direitos potestativos.
Esses direitos compreendem poderes, que a lei
confere a determinadas pessoas, de influir, com uma
declarao de vontade, sobre situaes jurdicas de outras,
sem o concurso da vontade destas. Uma das principais
caractersticas dos direitos potestativos o estado de
sujeio que o seu exerccio cria para outra pessoa,
dispensando a sua manifestao de vontade ou outra atitude.
J a prescrio dirige-se aos direitos subjetivos, cuja
finalidade adquirir um bem de vida mediante uma prestao
positiva ou negativa do sujeito passivo.
b. A funo imediata da prescrio a
extino da pretenso, vista no como direito processual de
ao, pois este no atingido por ela diretamente, mas como
poder de exigir uma prestao positiva (obrigao de dar ou
de fazer) ou negativa (obrigao de abster-se). Mesmo
operando-se a prescrio, o devedor poder cumprir a
obrigao, e se, demandado em Juzo, no argir a
prescrio, o Juiz no poder dela conhecer de ofcio (art.
194 do Cdigo Civil de 2002). Da se infere que sua funo
no extinguir a ao, como se entendeu no passado, mas
extinguir a pretenso.
J o objeto da decadncia o direito, e sua
funo imediata, a respectiva extino. Aqui no se busca
prestao da outra parte, logo inexiste a pretenso. A
reside a outra diferena entre os dois institutos jurdicos.
c. A prescrio flui desde o momento em que a

prestao descumprida, e a decadncia comea a fluir no
momento em que nasce o direito.
d. Na vigncia do Cdigo Civil de 1916, os
autores apresentavam como outra distino entre prescrio e
decadncia o fato de no se encontrar esta ltima sujeita a
causas interruptivas, suspensivas ou impeditivas, isto , a
causas preclusivas. Ocorre que, luz do art. 207 do Cdigo
Civil de 2002, a decadncia poder estar sujeita a causas
preclusivas, se houver disposio legal nesse sentido.
e. A prescrio, 110 Direito do Trabalho, por
versar sobre matria de cunho patrimonial, no pode ser
conhecida ex officio pelo Juiz (art. 194 do Cdigo Civil de
2002 e art. 219, V, do Cdigo de Processo Civil). O Cdigo
Civil de 2002 prev a hiptese de o Juiz dela conhecer de
ofcio se for em defesa de absolutamente incapaz. Essa
situao s ser aplicvel ao Direito do Trabalho se
compatvel com seus princpios e suas regras. E pouco
provvel que isso ocorra.
vedado o conhecimento da prescrio por
meio de remessa oficial, dada a necessidade de provocao
pelas partes, o que, alis, dever ser feito nas instncias
ordinrias (Smula n. 153 do TST), salvo se superveniente ao
decisrio exeqendo. A prescrio no opera ipso jure. O
art. 193 do Cdigo Civil de 2002 substituiu o termo
instncia, empregado pelo Cdigo Civil de 1916, por grau
de jurisdio, significando U e 2 instncia. No se poder
faz-lo pela primeira vez na instncia superior (TST, por
exemplo), porque a matria no foi prequestionada.
Humberto Theodoro Jnior considera que os
critrios distintivos apresentados no incio desse tpico
pecam
pelo
casusmo
e
o
autor
defende
a
tcnica
incontestvel apresentada por Agnelo Amorim Filho, segundo o
qual no qualquer tipo de ao que se sujeita
prescrio, mas apenas aquelas por meio das quais se
reclama uma prestao destinada a restaurar o direito
violado. E conclui que somente as aes condenatrias podem
prescrever. Esse autor assevera que as nicas aes cuja
no propositura implica decadncia do direito que lhes
corresponde so as aes constitutivas, que tm prazo

especial fixado em lei, e apenas essas, pois insista-se
a lei no fixa prazos gerais para o exerccio de tais aes,
a exemplo do que ocorre com as condenatrias (op. cii., p.
23).
A luz do Cdigo Civil de 2002, a prescrio
extingue a pretenso de obter a prestao devida por aquele
que a descumprir. No se aplica aos direitos potestativos
destitudos de pretenso e insuscetveis de violao. A
aquisio desse direito ocorre quando o seu titular o exerce
dentro do lapso estipulado.
e.1. Argio da prescrio pelo Ministrio
Pblico. Discutiu-se, ainda, se o Ministrio Pblico do
Trabalho poderia, na qualidade de fiscal da lei, argir a
prescrio na remessa de ofcio quando a ao fosse movida
contra entidade da Administrao Pblica direta ou indireta.
Sempre nos filiamos corrente, hoje majoritria, que nega a
legitimidade ao Ministrio Pblico para tal argio, por
no ser ele parte na demanda (art. 194 do Cdigo Civil e
219, 5 do CPC), enquanto outra vertente jurisprudencial
asseverava que tinha ele o dever de argir a prescrio, em
face de suas funes de defensor dos interesses sociais
individuais indisponveis e do patrimnio pblico.
e.2. Argio da prescrio pela primeira vez
da tribuna. Convm ressaltar ser inadmissvel argir a
prescrio pela primeira vez da tribuna, se a sentena foi
em parte desfavorvel ao recorrido e este contra ela no se
insurgiu, mediante o meio processual prprio (recurso
ordinrio), do contrrio haver ofensa ao contraditrio.
Ademais, o art. 554 do CPC, aplicado subsidiariamente
sistemtica trabalhista, permite s partes sustentarem, por
ocasio do julgamento, as razes do recurso, Se ele no
foi apresentado ou se foi interposto sem referncia
prescrio, impossvel sustent-la em suas razes.
Deciso contrria autorizava a argio pela
primeira vez da tribuna, no TRT, sob o argumento de
encontrar-se o feito ainda na instncia ordinria, no
exigindo a Smula n. 153 do TST fosse alegada nos autos.
e.3. Argio
Improcedncia da ao
da
prescrio
na
defesa.
Outra ser a situao se o empregador invoca

a prescrio na defesa e a sentena lhe inteiramente
favorvel,
julgando-se
improcedente
o
pedido,
sem
manifestar-se sobre a prescrio.
Na hiptese de ser provido o apelo do autor,
o Tribunal Regional poder se pronunciar sobre a prescrio
no renovada pelo empregador em contra-razes?
A
jurisprudncia
tem-se
manifestado
favoravelmente, ao argumento de que as contra-razes
constituem uma faculdade e que, considerando que o efeito
devolutivo do recurso ordinrio devolve ao Tribunal todas as
questes trazidas ao debate nos limites da litiscontestatio
(art. 515, 1, e art. 516 do Cdigo de Processo Civil),
deve ser enfrentada a prescrio. Sustenta-se que a
assertiva tem amparo nos princpios da finalidade e
utilidade processuais, bem como na economia e celeridade.
Discute-se, ainda, a possibilidade de se
invocar, pela primeira vez, a prescrio em embargos
declaratrios apresentados perante o Tribunal Regional.
Entendemos que fere os princpios da eventualidade, da
concentrao e do contraditrio a argio da prescrio,
pela primeira vez, em embargos declaratrios opostos contra
acrdo do Tribunal Regional.
Poder ocorrer que a parte, na defesa, arga
a prescrio, e o Juzo de primeiro grau deixe de se
manifestar
sobre
ela.
Nesse
caso,
cabero
embargos
declaratrios para sanar a omisso. No tendo sido opostos
embargos declaratrios sobre a omisso, tampouco recurso
ordinrio da deciso, transitada em julgado esta ltima,
entendemos deva ser julgada procedente a ao rescisria
acaso ajuizada, com amparo no art. 485, V, do CPC, porquanto
o Juzo a quo desrespeitou o art. 7, XXIX, da Constituio
da Repblica de 1988 e o art. 459, caput, do CPC.
Nesse sentido manifesta-se Manoel Antnio
Teixeira Filho, na obra Ao Rescisria:
Se, ao contrrio, a prescrio foi alegada,

tempestivamente, em primeiro grau, e o Juiz deixou de
apreci-la, ser possvel o manejo da rescisria, para que o
tribunal sobre ela se manifeste, ainda que o autor no haja
oferecido embargos declaratrios sentena de primeiro
grau, que se omitiu no exame dessa matria. Nesta hiptese,
tendo o Juiz deixado de apreciar a prescrio alegada, a
sentena por ele proferida violou o art. 459, caput,
primeira parte do CPC, propiciando, com isso, o exerccio da
rescisria com fundamento no inciso V do art. 485, do mesmo
lbum processual. Na hiptese, porm, de o Juiz afirmar que
a prescrio no foi alegada quando na verdade esta o foi, a
rescisria dever ser deflagrada com apoio no inciso IX do
art. 485, dado que o julgador, ao considerar inexistente um
fato efetivamente ocorrido(a alegao de prescrio),
incidiu em manifesto erro de fato.
Julgada
improcedente
a
reclamao
trabalhista, sem anlise da prescrio argida na defesa, e
reformada essa deciso pelo Tribunal Regional que condenou o
empregador, por exemplo, ao pagamento de horas extras,
compete ao Tribunal pronunciar-se sobre a prescrio, sob
pena de ofensa ao art. 515, 2, do CPC.
Os relativamente incapazes e as pessoas
jurdicas
tm
ao
contra
os
seus
assistentes
ou
representantes legais que derem causa prescrio ou no a
alegarem oportunamente (art. 195 do Cdigo Civil de 2002). A
responsabilidade, nesse caso, independe de dolo ou culpa, e
se estende tambm aos que no a alegarem. O novo preceito
legal, com acerto, foi mais rigoroso do que o art. 164 do
Cdigo Civil de 1916.
e.4. A decadncia independe de argio pela
parte e s dever ser conhecida pelo Juiz quando prevista em
lei (art. 210 do Cdigo Civil de 2002). Poder ser alegada
em qualquer grau de jurisdio.
f. A prescrio renuncivel, tcita ou
expressamente, depois de consumada. J a renncia
decadncia, fixada em lei, nula (art. 209 do Cdigo Civil
de 2002). A renncia antecipada prescrio vedada, com
fundamento no seu carter de ordem pblica, institudo para

estabilizar o direito, tornado incerto pela violao.
g. A prescrio alegada como matria de
defesa, enquanto a decadncia pode dar lugar ao.
h.
A prescrio est prevista em lei, como
a decadncia, mas esta ltima poder tambm constar de
contrato (art. 211 do Cdigo Civil de 2002).
4. PRESCRIO, PRECLUSO E PEREMPO
A prescrio, como extino da pretenso,
distingue-se, ainda, da precluso, que a perda de uma
faculdade processual pela parte (Chiovenda). Celso Agrcola
Barbi amplia o conceito e inclui na esfera normativa da
precluso tambm a perda, extino ou consumao de poderes
do Juiz.
Finalmente, a perempo no se confunde com a
prescrio e caracteriza-se pela perda do direito de ao,
por negligncia de seu titular na prtica de atos
processuais. No processo do trabalho citamos como exemplo os
art. 731 e 732 da CLT e, no CPC, os art. 267, III, e 268.
5. INCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL.
ABRANGNCIA: CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AO
Divergamos da doutrina objetiva, seguida por
Savigny, segundo a qual a fluncia da prescrio tem como
ponto de partida a violao do direito, tese consagrada hoje
no art. 189 do Cdigo Civil de 2002 (sem correspondente no
Cdigo Civil de 1916), e filivamo-nos aos que entendem que:
...a
prescrio
tambm
um
fenmeno
subjetivo, cujo prazo comea a fluir a partir do momento em
que o titular do direito violado toma cincia da leso,
mesmo que esta se tenha verificado anteriormente... que,
como ressalta Cmara Leal, no nos parece racional admitirse que a prescrio comece a correr sem que o titular
do
direito violado tenha cincia da violao. Se a prescrio
um castigo negligncia do titular cum contra desides

homines, et sui juris contentores, odio sal exceptiones
oppositae sunt no se compreende a prescrio sem a
negligncia, e esta, certamente, no se d, quando a inrcia
do titular decorre da ignorncia da violao. (...)
Todavia a ignorncia no se presume, pelo que ao titular
incumbe provar o momento cio que teve cincia da violao,
para que possa beneficiar-se por essa circunstncia a fim de
ser o prazo prescricional contado do momento da cincia e
no da violao.
Este ponto de vista foi manifestado pelo TST,
em sua composio plena, h muitos anos atrs:
A prescrio deve ser contada a partir da
data em que o trabalhador toma, efetivamente, conhecimento
da violao de seu direito individual. Recurso de revista
provido para que o Tribunal Regional aprecie o mrito da
causa. TST E. RR-2.396/68 Ac. Pleno 942/69 Rel.: Min.
Mozart Victor Russomano. Revista LTr 34/46.
Posteriormente,
o
mesmo
TST
manteve
o
entendimento esposado acima, pelo que consta da seguinte
ementa:
Prescrio Incio. Tendo em vista o
princpio da actio nata, o termo inicial do binio
prescricional previsto no art. II, da Consolidao das Leis
do Trabalho, coincide com a cincia pelo empregado do
prejuzo sofrido, quando nasce o direito de ao para buscar
a reparao do direito violado. Revista parcialmente
provida. TST RR-35018/91.4 (Ac. 1 T. 3420/92) TRT
1 Reg. Rel.: Min. Afonso Celso DJU 27.11.92, p. 22437.
FERRARI, Irany e outro. Julgados Trabalhistas Selecionados,
v. III, So Paulo: LTr Editora, p. 483.
luz da Smula n. 308, inciso I, do TST, a
prescrio qinqenal abrange os cinco anos anteriores ao
ajuizamento da reclamatria e no os cinco anos anteriores
data da extino do contrato. Logo, quanto mais tempo o
empregado demorar para ingressar em Juzo, menor ser o
lapso de tempo alusivo aos direitos que lhe sero
garantidos. Se o empregado dispensado e o ingresso em

Juzo ocorre de imediato, a prescrio abranger as parcelas
vencidas h mais de cinco anos anteriores ao ajuizamento da
ao.
Outra ser a situao se o empregado ajuizar
a reclamaco um no aps a cessao do contrato. Nesse caso,
ser-lhe-o assegurados os direitos dos ltimos quatro anos
trabalhados. Se ajuizar a ao dentro de dois anos aps a
ruptura do contrato, ser-lhe-o assegurados os direitos
alusivos aos trs ltimos anos trabalhados.
Na hiptese de o empregado ajuizar ao aps
dois anos da ruptura do contrato, nenhum direito lhe ser
assegurado, pois a pretenso est fulminada pela prescrio
total. Lembre-se, contudo, que estamos partindo do pressuposto de que ela foi arguida pelo empregador nas instncias
ordinrias, pois o Juiz no poder se pronunciar sobre a
prescrio, de ofcio.
6. FUNDAMENTOS
So vrios
os fundamentos
jurdicos do
instituto da prescrio. Entre eles, temos o da ao
destruidora do tempo, sugerido por Coviello, o do castigo
negligncia, de Savigny, o da presuno de abandono ou
renncia, sugerido por M. I. Carvalho de Mendona, o da
presuno da extino do direito, apontado por Colin e
Capitant, o da proteo ao devedor, enunciado por Savigny e
reproduzido por Vampr, o da diminuio das demandas, de
Savigny, e o do interesse social, pela estabilidade das
relaes jurdicas, adotado pela maioria dos doutrinadores,
como Planol e Ripert, Colin e Capitant, Barassi, Rugiero e
outros.
Trata-se de instituto criado com o objetivo
de imprimir no campo obrigacional certeza e tranqilidade
aos contratantes, visando, como medida de poltica jurdica,
paz social.
7. NATUREZA JURDICA
Do fundamento jurdico exposto, deduz-se, em

princpio, o carter pblico do instituto da prescrio,
pelo sacrifcio do interesse individual do titular do
direito, pelo interesse pblico da harmonia social, que
exige a estabilidade do direito tornado incerto.
Os prazos de prescrio no podem ser
alterados por acordo das partes (art. 192 do Cdigo Civil de
2002).
Entretanto, as relaes jurdicas por ela
disciplinadas no mbito trabalhista so estabelecidas entre
particulares, circunstncia que lhe atribui um carter
privado, o que leva uma vertente doutrinria a lhe conceder
uma natureza mista, simultaneamente pblica e privada. Vejase, a propsito, a orientao doutrinria:
Da
os
dois
fenmenos,
virtualmente
antagnicos, que apresenta contemporaneamente: como norma
pblica, tm sempre efeito retroativo, ficando a prescrio
em curso sujeita s alteraes da nova lei; mas, como norma
privada, pode ser renunciada a prescrio pelo prescribente
em se tratando de direitos patrimoniais.
Conclui o autor pela
instituto jurdico, enquanto Orlando
carter de ordem pblica.
natureza mista do
Gomes defende seu
A renncia prescrio poder ser expressa

ou tcita, e s valer, sendo feita, sem prejuzo de
terceiro depois que a prescrio se consumar (art. 191 do
Cdigo Civil de 2002), pois se trata de instituto de ordem
pblica, criado para estabilizar a relao jurdica; do
contrrio, a prescrio tornar-se-ia ilusria, e o instituto
desapareceria,
pois
dispositivos
atinentes
matria
reduzir-se-iam a letra morta (Coviello). A renncia tcita
da
prescrio
presume-se
de
fatos
do
interessado,
incompatveis com esta ltima.
8. CAUSAS PRECLUSIVAS DA PRESCRIO
O Cdigo Civil alinha trs ordens de fatos

que tolhem o curso normal da prescrio, aplicveis ao
Direito
do
Trabalho,
subsidiariamente:
as
causas
impeditivas, suspensivas e interruptivas.
As causas impeditivas tolhem o incio da
prescrio, no permitindo que seu prazo comece a fluir.
Como exemplo de causas impeditivas da prescrio, temos, no
Direito do Trabalho, a menoridade (art. 440 da CLT, no
alterado pelo Cdigo Civil de 2002, pois norma geral no
poder
revogar
preceito
especial,
salvo
se
o
fizer
expressamente), e a incapacidade absoluta (art. 3 e 198, I,
do Cdigo Civil de 2002). Assim, o incio do prazo
prescricional para menores s comea a fluir aps o 18
aniversrio. Os direitos decorrentes do contrato de trabalho
e transmitidos aos herdeiros so apenas aqueles ainda no
alcanados pela prescrio na data do falecimento do pai.
A iseno prescricional, na hiptese, traduz
uma justa medida de tutela.
Inocorre, tambm, a prescrio no estando
vencido o prazo, e quando pendente o direito subjetivo de
uma condio suspensiva, pois, nesse caso, o direito no tem
existncia atual, no exigvel, sendo impossvel servir de
fundamento a uma ao exercitvel.
As causas impeditivas so anteriores ao
incio da prescrio, ao contrrio das causas suspensivas,
que so supervenientes ao incio da fluncia do prazo
prescricional. As causas suspensivas, portanto, no impedem
o incio da prescrio, mas tolhem o prosseguimento de seu
curso,
suspendendo-o.
Logo,
desaparecendo
a
causa
suspensiva, o prazo prescricional continua a fluir, computando-se o perodo transcorrido antes da suspenso.
Da se infere que a incapacidade absoluta do
titular da ao, em vez de causa impeditiva da prescrio,
poder transformar-se em causa suspensiva, se por acaso
sobrevier a incapacidade do titular da ao aps o incio da
prescrio.
Saliente-se que a decadncia, em geral, flui

inexoravelmente,
no
correndo,
entretanto,
contra
os
absolutamente incapazes (art. 208 do Cdigo Civil de 2002).
As causas suspensivas paralisam o curso da
prescrio j iniciada e, cessada a causa que a determinou,
o prazo j transcorrido ser adicionado ao restante, para a
consumao da prescrio.
So causas suspensivas da prescrio (art.
198, II e III, do Cdigo Civil de 2002):
a) A ausncia do titular da ao, que se
encontre fora do Brasil, a servio pblico da Unio, dos
Estados ou dos Municpios (incluem-se nessa iseno legal os
representantes diplomticos, os agentes consulares, os
adidos militares, os delegados, os comissionados, os
encarregados
brasileiros
em
misso
oficial
em
pas
estrangeiro).
b)
O perodo em que a pessoa se encontrar
servindo as Foras Armadas em tempo de guerra (a guerra, na
hiptese, tanto pode ser externa como interna, no exigindo
o texto legal que o servio prestado seja militar; a iseno
se estende a todos os que forem mobilizados para tais fins).
A. iseno se justifica em ambos os casos,
considerando-se que tais ocupaes absorvem a atividade
individual,
impedindo
que
o
cidado
administre
seus
negcios.
Sendo taxativa a enumerao, no podero ser
acrescentadas outras causas suspensivas, por analogia, sendo
possvel, entretanto, ampliar sua enumerao, acrescentandose aquelas que nela se acham contidas virtualmente, embora
no estejam expressas no contexto.
c) Com base nesse argumento, Cmara Leal
inclui, entre as causas suspensivas da prescrio, o
obstculo judicial e o obstculo legal.
Assim, deve-se conceder a iseno ao titular
do direito que se v impossibilitado de ajuizar a ao, por
paralisao das atividades judicirias, por fora maior
(calamidade, guerra, peste), ou mesmo por descumprimento de
seus deveres pelos respectivos rgos, que criam embaraos

iniciativa das partes.
O mesmo raciocnio se aplica quando o
obstculo parte da prpria lei. Dispe o art. 6 da Lei n.
11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (nova Lei de Falncia),
que
a
decretao
da
falncia
ou
o
deferimento
do
processamento da recuperao judicial suspende o curso da
prescrio e de todas as aes e execues em face do
devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do
scio solidrio.
Considerado
pela
jurisprudncia
como
obstculo judicial, o recesso legal poder ser tambm
includo como hiptese de suspenso da prescrio.
d) A jurisprudncia vem acrescentando como
causa suspensiva da prescrio a doena do empregado que o
impossibilita de ajuizar a ao, aplicando por analogia o
art. 199, I, do Cdigo Civil de 2002. Outros se insurgem
contra a assertiva, ao argumento de que o rol do Cdigo
Civil e o da CLT no incluem a doena como causa suspensiva
ou interruptiva, e esta no guarda correlao com as causas
definidas no referido Cdigo.
e)
Suspende
a
prescrio
o
perodo
compreendido entre a provocao da Comisso de Conciliao
Prvia e a declarao de conciliao frustrada ou de
esgotamento do prazo para a conciliao dos direitos ali
discutidos (art. 625-G da CLT).
Por outro lado, as causas interruptivas da
prescrio so fatos provocados e determinados diretamente
pelas partes. Paralisam o curso prescricional j iniciado,
que ser desprezado, desaparecida a causa interruptiva,
quando ento comear um novo curso prescricional. J as
causas
suspensivas
fundam-se
na
impossibilidade
ou
dificuldade, reconhecida pela lei, para o exerccio da ao,
independentemente da vontade das partes.
Em Direito do Trabalho, interrompe-se a
prescrio pelo protesto (art. 202, II, do Cdigo Civil de
2002), a teor do aresto que se segue:
PROTESTO
INTERRUPTIVO
DA
PRESCRIO.
Hiptese em que houve ajuizamento de protesto interruptivo
da
prescrio
e,
posteriormente,
de
reclamatria
trabalhista. O protesto antipreclusivo tem por finalidade a
preservao do direito do trabalhador de reclamar crditos
oriundos do contrato de trabalho. Ajuizada a medida, resta
interrompida a prescrio, nos termos do art. 172 do CC. No
sendo caso de concesso e conseqente efetivao de medida
cautelar preparatria da ao principal, no exigvel o
ajuizamento da reclamatria no prazo de 30 dias, conforme
art. 806 do CPC. Recurso dos autores provido em parte, com
remessa dos autos origem para apreciao meritria.
TRT 4 Regio. Ac. 01125.662/97-2 RO 6 T. Rel.: Juiz
Denis Marcelo de Lima Molarinho. Julgado em 22.8.2000
DOERS 11.9.2000. Revista Justia do Trabalho. Porto Alegre:
HS Editora. Janeiro 2001, p. 96.
Interrompe-se, ainda, a prescrio, pelo
reconhecimento do direito do titular pelo prescribente, por
qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial (art. 202,
VI, do Cdigo Civil de 2002.
A prescrio poder ser interrompida tambm
pela reclamao administrativa em que se reconhece o direito
do reclamante. Aplica-se, na hiptese, o art. 202, VI, do
Cdigo Civil de 2002. Se a soluo no for favorvel ao
autor, a reclamao administrativa ter efeito suspensivo da
prescrio.
Constitui igualmente causa interruptiva da
prescrio qualquer ato judicial que constitua o devedor em
mora (art. 202, V, do Cdigo Civil de 2002).
Dispe o art. 202, I, do Cdigo Civil de 2002
que a citao pessoal feita ao devedor, ainda que ordenada
por Juiz incompetente, interrompe a prescrio.
Ocorre, todavia, que, na Justia do Trabalho,
a
citao
independe
de
despacho
judicial,
logo,
o
ajuizamento da reclamao, por ser equivalente quele despacho, interrompe a prescrio. Dessa forma, a interrupo
se verifica no dia em que a reclamatria apresentada ao
Setor de Distribuio, j que a notificao no depende de
despacho judicial ou de manifestao da parte, no se
aplicando, na sistemtica processual trabalhista, o art.

219, 2, 3 e 4 do CPC.
Divergiam
os
autores
a
respeito
da
possibilidade de interrupo da prescrio, quando, ajuizada
a reclamatria, dava-se o seu arquivamento, em face da
ausncia injustificada do reclamante audincia.
Dlio Maranho, invocando Amaro Barreto,
entendia que o arquivamento da reclamao no impede que se
interrompa a prescrio. J sis de Almeida era de opinio
contrria.
A jurisprudncia dominante uniformizada pela
Smula n. 268 do TST no sentido de que: A ao
trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrio
somente em relao aos pedidos idnticos.
A ttulo de exemplo, o ajuizamento de ao
declaratria, aps a despedida, postulando a declarao de
estabilidade no emprego, no interrompe a prescrio, para
ulterior ao condenatria postulando a reintegrao, pois
os pedidos so diversos.
9. PRESCRIO E CONSTITUIO DA REPBLICA DE
1988
9.1. Prescrio
da
pretenso
alusiva
a
institutos jurdicos assegurados na CLT e em legislao
ordinria posterior. Prazo.
luz do art. 189 do Cdigo Civil de 2002,
violado o direito, nasce para o titular a pretenso, que se
extingue pela prescrio.
Para
o
trabalhador
urbano,
antes
da
Constituio de 1988, a prescrio atingia a pretenso
referente aos dois ltimos anos anteriores ao ajuizamento da
ao (antiga redao do art. 11 da CLT). Esse prazo foi
dilatado para cinco anos, por fora do art. 7, XXIX, da
Constituio da Repblica de 1988, respeitados, sempre, os
dois anos da dissoluo contratual, como tambm a prescrio
j
consumada
quando
da
promulgao
do
novo
texto
constitucional.
No h como ressuscitar, com o preceito

constitucional,
pretenso
j
extinta
pela
prescrio
prevista em lei anterior (antiga redao do art. 11 da CLT),
ou seja, as parcelas anteriores a 5 de outubro de 1986.
O qinqnio previsto na Constituio da
Repblica de 1988 s se completou trs anos aps a
promulgao do novo texto constitucional e, ainda assim,
desde que se tratasse de contrato iniciado pelo menos dois
anos antes da promulgao. Dessa forma, firmado o contrato
em 4 de outubro de 1981, por exemplo, e encontrando-se este
em vigor, a prescrio prevista na lei antiga j havia
fulminado as verbas anteriores as de outubro de 1986; logo,
ela passou a ser qinqenal apenas em 5 de outubro de 1991,
sendo inadmissvel deferir, em 5 de outubro de 1988,
parcelas devidas a partir de 5 de outubro de 1983, uma vez
que a prescrio j se operara antes da Constituio entrar
em vigor. Isso porque o prazo prescricional era de dois anos
tambm no curso do contrato (art. 11 da CLT redao
antiga).
Nesse sentido consolidou-se a jurisprudncia,
por meio da Smula n. 308, iniso II do TST, cujo teor se
transcreve:
Prescrio
qinqenal
A
norma
constitucional que ampliou a prescrio de ao trabalhista
para 5 anos de aplicao imediata, no atingindo
pretenses j alcanadas pela prescrio bienal, quando da
promulgao da Constituio de 1988.
9.2. Os prazos prescricionais
alterados por acordo entre as partes?
podero
ser
A resposta negativa, em face da proibio

constante do art. 192 do Cdigo Civil de 2002, que no
encontra correspondente no Cdigo Civil de 1916.
10. PRESCRIO E AVISO PRVIO
Dispe o art. 487, l, da CLT que a falta
do aviso prvio por parte do empregador d ao empregado o
direito aos salrios correspondentes ao prazo do aviso,
garantida sempre a integrao desse perodo no seu tempo de

servio.
Ainda que indenizado, o perodo alusivo ao
aviso prvio tempo de servio para todos os efeitos legais
(art. 487, 1, da CLT). Logo, a despedida concretiza-se
quando do trmino do aviso prvio, quer seja ele trabalhado,
quer seja indenizado. No obstante o desligamento de fato do
trabalhador na data do aviso, a relao jurdica se projeta
at o seu trmino, devendo ser dada a baixa na CTPS quando
do trmino do aviso prvio, ainda que indenizado (nesse
sentido a Orientao Jurisprudencial n. 82 da SDI-1 do
TST).
Na mesma linha de idias o art. 487, 6,
da CLT, ao estender ao obreiro o reajuste salarial coletivo,
determinado no curso do prazo do aviso prvio, mesmo que
indenizado. Essa, alis, tambm a orientao do TST,
manifestada por meio das Smulas n. 182 e 305.
Dispensa
resilio
de
iniciativa
do
empregador, porm sempre sem justa causa. Logo, o aviso da
inteno de dispensar e no da prpria dispensa, que s se
verifica ao trmino do prazo do aviso. Isso o que se
infere da doutrina, quando, ao conceituar o aviso prvio,
considera-o a obrigao que tem qualquer das partes do
contrato de trabalho por tempo indeterminado de notificar
outra de sua inteno de romper o vnculo contratual, em
data futura e certa.
Em conseqncia de tudo o que foi
prescrio bienal a que alude o art. 7,
Constituio da Repblica de 1988 comea a fluir
do aviso prvio, ainda que indenizado, a teor da
Entendimento
contrrio
afirma
dilatao de prazo em decorrncia de aviso prvio
mera fico jurdica, no tendo efeito para
prazo prescricional.
exposto, a
XXIX, da
do trmino
Orientao
que
a
indenizado
prorrogar
11. O TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL
Dispe a Lei n. 810, de 1949, que o perodo

de um ano contado a partir do dia do incio at o dia e
ms correspondentes do ano seguinte. Pois bem, se o contrato
terminou no dia 19 de junho de 1990, por exemplo, certo
que no dia 19 de junho de 1992 estava-se a, exatamente, dois
anos de seu trmino. Entendemos que, at essa data, ainda
poderiam
ser
reivindicados
os
direitos
trabalhistas
relacionados com os ltimos trs anos. No dia 20 de junho de
1992 ocorreria a prescrio.
Isso porque o art. 7, XXIX, da Constituio
da Repblica dispe ser de cinco anos o prazo prescricional
do trabalhador urbano, at o limite de dois anos aps a
extino do contrato, ou seja, somente aps o decurso dos
dois anos o trabalhador perde o direito pretenso. Dentro
desse perodo, dever ajuizarat reclamao. E, conforme
salientado cima o dia 19 de junho de 1992 ainda estava
dentro do perodo de dois anos contados da cessao do
contrato. Logo, nessa data, a prescrio ainda no se
consumara por inteiro.
Veja-se, a respeito, o ensinamento de Cmara
Leal:
Se o prazo se conta por dias, e o do
vencimento
deve
ser
nele
computado,
parece
que,
racionalmente, enquanto esse dia no se completa, o prazo,
tambm,
no
se
extingue.
E
isso
se
nos
afigura
inquestionvel, porque se o titular, dentro das vinte e
quatro horas que constituem o dia do vencimento do prazo,
fizer a interrupo da prescrio, essa interrupo dever
prevalecer, porque foi feita antes de integralmente consumado o prazo (Antnio Lus de Cmara Leal. Da prescrio e da
decadncia. 3. cd. Rio de Janeiro: Forense, p. 226).
Nesse
sentido
tambm
se
manifestou
jurisprudncia:
Dispensado o empregado em determinado dia, a
prescrio bienal ocorrer em igual dia, decorridos dois
anos da dispensa. Se nesse dia foi ajuizada a ao, no est
ela, pois, prescrita. TRT 1 Reg. 4 T. RO 9252/82, Ac.
638/84, Rel.: Juiz Solon Vivacqua. Revista de Direito do

Trabalho, o. 50, ano 9, p. 111.
Prescrio. Se a contagem do prazo se
verifica por dias e o vencimento dever ser nele computado,
ao que tudo indica, enquanto esse dia no se completa, o
prazo tambm no se extingue (cf. Antnio Cmara Leal. Da
prescrio e da decadncia. 3. ed., Forense, p. 226). Logo,
efetuado o pagamento das verbas rescisrias no trmino do
aviso prvio (19.6.90) e ajuizada a ao em 19.6.92, no se
operou a prescrio a que alude o art. 7, XXIX da CF/88,
mormente se considerarmos que o dia anterior foi feriado
religioso. TRT 3 Regio, RO 12.815/92, 2 T. Rel: Juza
Alice Monteiro de Barros.
Na hiptese de o ltimo dia para o autor
propor a ao ter sido feriado, o prazo prorroga-se para o
dia seguinte. Esse entendimento tambm encontra respaldo na
jurisprudncia, conforme se verifica da seguinte ementa:
Prescrio. Prazo. Prorrogao. Hiptese. O
prazo prescricional prorroga-se para o primeiro dia til
subseqente, quando o seu trmino recair num domingo, por
forado disposto no 1 do art. 125 do Cdigo Civil de
1916. TRT 4 Regio 5 T. RO-00617.026/94-7. Rel.:
Ricardo Gehling, DJ 12.4.99. ADCOAS 8175843.
12.0 TERMO A QUO DA PRESCRIAO E O PRAZO A
QUE ALUDE O ART. 459 DA CLT
Cumpre ressaltar que o prazo prescricional
para reivindicar diferena de salrio conta-se, para cada
quitao, da data em que a mesma tenha sido efetuada (art.
119 da CLT), ou deveria ter sido efetuada (art. 459 da CLT).
No havendo prova do pagamento em data anterior, considerase como poca prpria, para fins de incluso ou no da
parcela no prescrita, o quinto dia til do ms subseqente
ao vencido.
13. PRESCRIO TOTAL E PARCIAL
Se a leso do direito atingir prestaes

sucessivas, fundadas em lei, a prescrio ser sempre
parcial e s alcanar as verbas que se venceram h mais de
cinco anos, contados do ajuizamento da reclamatria, pois a
infrao no compromete o direito em si, nem sua causa
jurdica, fundada em norma imperativa. Na hiptese, a leso
do direito renova-se ms a ms, sempre que se tonar exigvel
a prestao quitada indevidamente, surgindo, a cada vez, a
pretenso.
Logo, em se tratando de obrigao contnua,
gerada por lei e no por ato negocial (de livre pactuao
entre as partes), a prescrio na vigncia do contrato ser
sempre parcial, independentemente de se tratar de mora,
desvio funcional ou equiparao salarial, e atingir apenas
os efeitos patrimoniais que se irradiam das relaes
jurdicas que se houverem vencido h mais de cinco anos, a
contar do ajuizamento da ao.
Sucede que, se a hiptese versar sobre ato
que
traduza
manifestao
instantnea
do
empregador,
caracterizada por uma alterao do pacto laboral, como, por
exemplo, reduo de percentual de comisses ou mesmo
supresso dessa verba, comportamentos jungidos ao terreno da
livre contratualidade, a prescrio ser total (Orientao
Jurisprudencial n. 175 da SDI-1 do TST) e comear a fluir a
partir do momento em que se consolidou o ato nico do
empregador. que a leso, no caso, compromete a causa
ensejadora do direito, do qual se originaram as prestaes
sucessivas.
Veja-se, a propsito, a Smula n. 294 do TST:
Prescrio
Alterao
Contratual
Trabalhador Urbano. Tratando-se de demanda que envolva

pedido de prestaes sucessivas decorrente de alterao do
pactuado, a prescrio total, exceto quando o direito
parcela esteja tambm assegurado por preceito de lei.
Confira-se,
ainda,
no
mesmo
rumo,
a
jurisprudncia do TST no tocante prescrio para se
insurgir contra supresso de ajuda de custo e de gratificao funcional fundada no contrato.
Relativamente supresso das horas extras, a

orientao
jurisprudencial
inclina-se
atualmente
pela
prescrio
total,
ou
seja,
suprimido
o
trabalho
em
sobretempo jornada legal e estando o contrato em vigor, o
empregado tem o prazo prescricional de cinco anos para
postular a indenizao a que alude a Smula n. 291 do TST,
do contrrio, operar-se- a prescrio.
Aplica-se, tambm, a prescrio total sobre a
pretenso alusiva a diferenas salariais resultantes de
planos econmicos (Orientao Jurisprudencial n 243 da SDI1 do TST).
14. CONGELAMENTO E PEDUO DE GRATIFICAO
J o congelamento do valor das gratificaes
no traduz ato nico, mas ato negativo; logo, as diferenas
correspondentes estaro sujeitas prescrio parcial. E,
para reivindic-la, basta invocar a norma ensejadora dos
reajustes. Nesse sentido a Smula n. 373 do TST.
Enseja
igualmente
prescrio
parcial,
a
reduo do valor da gratificao semestral, como se infere
do acrdo TST- E-RR2715/88.4Ac. ADI 341/92, 11.3.92. Rel.:
Mm. Jos Luiz Vasconcellos Revista LTr 56-7/863.
15.
DESVIO DE FUNO
REENQUADRAMENTO
EM
PLANO
DE
CARGOS.
No tocante ao reenquadramento em plano de

classificao de cargos, a jurisprudncia vem entendendo que
o pedido sofre os efeitos da prescrio total.
Nessa linha a Smula n. 275, inciso II, do
TST. Isso significa que, se o reenquadramento no plano de
cargos realizou-se h mais de cinco anos do ajuizamento da
ao, est prescrita a pretenso que visa a corrigir o
referido posicionamento. J a ao cuja pretenso vise a
corrigir o desvio de funo est sujeita prescrio
parcial, ou seja, s alcana as diferenas salariais
vencidas no perodo de 5 anos anteriores ao ajuizamento
(Smula n. 275, inciso I do TST).
16. COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA

No
que
tange
complementao
de
aposentadoria a que se obrigou o empregador, por fora de
norma de seu regulamento interno, a matria est hoje
consubstanciada nas Smulas n. 326 e 327 do TST.
Dispe a Smula n. 326:
Complementao
dos
Proventos
de
Aposentadoria. Parcela nunca recebida. Prescrio total. Em
se tratando de pedido de complementao de aposentadoria
oriunda de norma regulamentar e jamais paga ao ex-empregado,
a prescrio aplicvel a total, comeando a fluir o binio
a partir da aposentadoria.
Entretanto,
se
o
pedido
versar
sobre
diferenas a esse ttulo, ou seja, se o empregado j estiver
recebendo a complementao, mas em valor inferior ao devido,
a prescrio ser parcial. o que dispe a Smula n. 327 do
TST, cujo verbete o seguinte:
Complementao
dos
Proventos
de
Aposentadoria. Diferena. Prescrio Parcial. Tratando-se de
pedido de diferena de complementao de aposentadoria,
oriunda de norma regulamentar, a prescrio aplicvel a
parcial, no atingindo o direito de ao, mas, to-somente,
as parcelas anteriores ao qinqnio.
De acordo com a Smula n. 327 do TST, o
pedido de diferenas de complementao de aposentadoria,
prevista em norma regulamentar, est sujeito prescrio
parcial. A redao conferida a essa smula tem suscitado
dvida, pois, muitas vezes, o trabalhador se aposenta e
obtm a complementao de aposentadoria paga pelo empregador
sem a integrao de urna determinada verba. Consoante o
entendimento contido nessa smula, seria possvel, a
qualquer momento, mesmo decorridos vrios anos aps a
cessao do pacto, esse empregado vir a Juzo reivindicar a
incluso de uma verba especfica, nunca integrada
vantagem. Essa hiptese, a rigor, envolve pedido de diferenas da complementao de aposentadoria e poderia atrair a
incidncia da Smula em estudo. Entendemos, porm, que, se o
pedido diz respeito a uma parcela nunca integrada
complementao de aposentadoria, dever ser aplicada a

prescrio total. Confira-se, a propsito, a deciso
externada em acrdo proferido pela SDI-l do TST.
17.
PRESCRIO
DO
DIREITO
DE
DIFERENA SALARIAL DECORRENTE DE SENTENA NORMATIVA
RECLAMAR
Situando-se o direito de exigir diferena

salarial decorrente de norma coletiva na esfera das Smulas
n. 349 do STF e n. 294 do TST, por se tratar de obrigao
contnua, os tribunais vm entendendo que, se a mesma se
fundar em sentena normativa, o prazo prescricional para
reivindicar as vantagens ali inseridas sempre parcial e s
comea a fluir a partir do trnsito em julgado da deciso,
porquanto
ningum
obrigado
a
executar
total
ou
parcialmente sentena normativa, pendente de recurso. Nesse
sentido a Smula n. 350 do TST.
18. ANOTAO DA CTPS PARA FINS DE PROVA JUNTO
PREVIDNCIA SOCIAL. PRESCRIO
No flui a prescrio da pretenso cujo
objeto seja anotao de CTPS ou de outro documento para fins
de prova junto Previdncia Social (art. 11, 1, da CLT,
com a nova redao dada pela Lei n. 9.658, de junho de
1998). Isso porque, nesses casos, a ao declaratria e
visa apenas ao reconhecimento do liame empregatcio.
Jurisprudncia em contrrio est hoje superada.
19.
PRESCRIO
PERODOS
DESCONTNUOS
DE
TRABALHO
As disposies contidas no art. 453 da CLT
possuem
efeitos
retrooperantes.
Somam-se
os
perodos
descontnuos de trabalho e sobre os anteriores no flui a
prescrio, eis que passam a constituir uma relao jurdica
nica, cujos efeitos se contam da ltima dissoluo. o que
dispe a Smula n. 156 do TST.
20. A PRESCRIO E OS ATOS NULOS
Para efeito do disposto no art. 7, XXIX, da

Constituio de 1988, e nos art. 9 e 11 da CLT, no h
distino entre ato nulo e anulvel, como o fazem renomados
doutrinadores. E que, no sistema consolidado (art. 11),
esses atos se encontram no mesmo patamar.
Nota-se que, sob esse aspecto, as nulidades
absolutas ou relativas igualam-se e possuem todas idntico
prazo prescricional, haja vista que a CLT, quanto a esses
atos, no estabeleceu qualquer distino no que se refere ao
aspecto da sano material (nulo ou anulvel).
Alis, j havia muito os tribunais vinham
assim decidindo, inclusive quando examinavam a hiptese de
rompimento do contrato de empregado estvel h mais de dois
anos
antes
do
ajuizamento
da
reclamatria,
sem
as
formalidades de prvio inqurito judicial. Mesmo que nula a
dispensa, porque verificada sem o prvio inqurito judicial,
previsto em norma imperativa (art. 492 e 494 da CLT), ainda
assim sustentava-se que prescrita estaria a ao objetivando
a reintegrao ou indenizao dobrada).
21. PRESCRIO E FGTS
O TST vem afirmando que os depsitos do FGTS
para fins de fiscalizao tm os mesmos privilgios da
contribuio social, considerando trintenria a prescrio
(Smula n. 362).
O raciocnio tem amparo no art. 23, 5 da
Lei n. 8.036, de 1990, cuja constitucionalidade discutida
pelos que defendem a natureza tributria dos depsitos.
Assevera-se que a matria deveria ser tratada em lei
complementar (art. 145, 149 e 146, III, da Constituio da
Repblica de 1988).
A jurisprudncia uniforme do TST, sedimentada
nas Smulas n, 206 e 362, distingue a prescrio da
pretenso alusiva aos depsitos do FGTS no recolhidos,
relativos a direitos pagos no recibo, da prescrio da
pretenso referente aos depsitos do FGTS sobre parcelas no
pagas e que sero reivindicadas em Juzo. Na primeira

hiptese, considera-se mais longo o prazo prescricional (30
anos) e, na segunda hiptese, considera-se aplicvel a
prescrio qinqenal, ao fundamento de que as parcelas no
pagas, que constituem a obrigao principal, esto sujeitas
prescrio qinqenal, logo, os depsitos do FGTS sobre
elas tambm se submetem a esse prazo prescricional, j que,
como obrigao acessria, segue a principal.
Veja-se, a respeito, a Smula n 206 do TST:
A
prescrio
da
pretenso
relativa
s
parcelas
remuneratrias alcana o respectivo recolhimento da contribuio para o FGTS.
Se transcorridos mais de dois anos da
cessao do contrato de trabalho, opera-se a prescrio
total para reclamar a pretenso em Juzo quanto ao no
recolhimento do FGTS.
22. PRESCRIO E PIS
O cadastramento no PIS uma obrigao de
natureza
trabalhista,
que
dever
ser
adimplida
pelo
empregador, portanto est sujeito prescrio do art. 11 da
CLT.
23. MUDANA DE REGIME JURDICO
Ressalte-se que, se houver mudana de regime
jurdico (de celetista para estatutrio), essa circunstncia
implica a extino do contrato, portanto, os direitos
trabalhistas devero ser reivindicados at dois anos da
mudana do regime, do contrrio, operar-se- a prescrio
24. PRESCRIO E COMPENSAO DO DANO MORAL
Discute-se qual o prazo prescricional da
pretenso destinada a exigir do empregador uma compensao
pelo dano moral sofrido pelo empregado. A jurisprudncia
mais recente da SDI-1 do TST sustenta que o prazo
prescricional ser de 20 anos, como previsto no Cdigo Civil

de 1916 (art. 177), por se tratar de crdito de natureza
civil, e no de verba trabalhista no sentido prprio, desde
que a leso tenha ocorrido sob a gide do Cdigo Civil de
1916. Outros, aos quais nos filiamos, afirmam que, em se
tratando de um crdito advindo da relao de emprego ou de
trabalho, a pretenso destinada compensao pelo dano
moral estar sujeita prescrio prevista no art. 7, XXIX,
da Constituio de 1988.
Discute-se, ainda, se seria ou no aplicvel
o prazo prescricional de dois anos a contar do trmino da
relao de emprego, quando o pedido de compensao por dano
moral decorre de imputao de crime ao empregado, cuja
apurao est sendo feita em outro segmento do Judicirio.
H quem afirme que a prescrio s comea a
fluir aps solucionado o processo criminal. Outros entendem
que a ao trabalhista dever ser ajuizada no marco
prescricional previsto no art. 7, XXIX, da Constituio e,
havendo informao de processo criminal em andamento, a ao
trabalhista dever ser suspensa, na forma do art. 265, IV,
do CPC.
Mesmo quando o pedido de compensao por dano
moral decorra da imputao de crime ao empregado, cuja
apurao est sendo feita em outro segmento do Judicirio, a
ao trabalhista dever ser ajuizada dentro de dois anos a
contar do trmino da relao de emprego, podendo a ao
trabalhista ser posteriormente suspensa, se for o caso, na
forma prevista no art. 265, IV, do CPC. Admitir-se que a
prescrio s comearia a fluir aps solucionado o processo
criminal implicaria reconhecer uma causa impeditiva da
prescrio, alm daquelas enumeradas no Cdigo Civil, o que
no possvel, dado o carter taxativo daquela enumerao.
Se a ao foi ajuizada quando j transcorridos, por exemplo,
quatro anos do trmino do contrato, operou-se a prescrio
total, devendo o feito ser extinto com julgamento de mrito
(art. 269, IV, do CPC).
O Cdigo
Civil
de
2002
alterou
esse
raciocnio? Preceitua o art. 200 desse cdigo: Quando a
ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo
criminal, no correr a prescrio antes da respectiva

sentena definitiva.
luz desse preceito legal, a apurao do
fato no Juzo criminal, agora, impede a fluncia da
prescrio. Ocorre que, embora com outros argumentos, nossa
concluso continua a mesma esposada acima. Isso porque o
ilcito trabalhista guarda autonomia em relao ao ilcito
penal. No necessrio que se aguarde a deciso da Justia
Criminal para s ento se apreciar a matria na Justia do
Trabalho.
25. PRESCRIO INTERCORRENTE
A
prescrio
intercorrente
verifica-se
durante a tramitao do feito na Justia, paralisado por
negligncia do autor na prtica de atos de sua responsabilidade.
Entendia-se, antes da Smula n. 114 do TST,
aplicar-se
ao
processo
trabalhista
a
prescrio
intercorrente, com as cautelas impostas pela natureza
tutelar do Direito do Trabalho e pelas caractersticas da
sistemtica processual trabalhista (Smula n. 327 do STF),
mas apenas se a paralisao do feito tivesse como causa
nica a inrcia do autor na prtica de atos de sua
responsabilidade.
Se, todavia, a paralisao do processo se
devesse
aos
rgos
judicirios,
no
se
aplicaria
o
princpio, porque ao Juiz incumbiria velar pelo rpido
andamento das causas (art. 765 da CLT), cabendo-lhe,
inclusive, o poder de instaurar as execues ex officio
(art. 878 da CLT), luz do princpio inquisitrio. Se a
paralisao fosse motivada pelo executado, tambm no se
aplicaria a prescrio intercorrente.
O
TST,
uniformizando
a
jurisprudncia
trabalhista, afastou a aplicao da prescrio intercorrente
na Justia do Trabalho, por intermdio da Smula n. 114,
cujo teor o seguinte: inaplicvel na Justia do
Trabalho a prescrio intercorrente.
26.
A
PRESCRIO
SUSPENSO DO CONTRATO DE TRABALHO
NA
INTERRUPO
NA
indiscutvel
que,
por
ocasio
da
interrupo, o contrato de trabalho continua produzindo
efeitos. E tanto que o perodo de afastamento do trabalhador computado como tempo de servio para todos os
efeitos legais, fazendo jus o empregado, inclusive, ao
percebimento de salrios.
Em conseqncia, vem entendendo a doutrina
que, durante a interrupo do contrato, h fluncia do prazo
prescricional; o mesmo, entretanto, no ocorre na suspenso
do contrato (cf. sis de Almeida. Curso de Legislao do
Trabalho, 1982). Aqui, embora ocorra a cessao temporria
da prestao de servios, no h pagamento de salrio, e
tampouco o perodo de afastamento considerado para os
efeitos legais, excetuada a ausncia motivada por acidente
do trabalho e por prestao de servio militar obrigatrio,
quando, ento, o afastamento ser computado como tempo de
servio para fins de indenizao, estabilidade e FGTS, e a
licena-maternidade, cujo afastamento computado como de
servio, para todos os efeitos legais.
Uma hiptese que ocorre na prtica, com certa
freqncia, diz respeito ao afastamento do empregado
motivado por doena, a partir do l6 dia (j que os 15
primeiros correspondem interrupo do contrato), passando
a usufruir de benefcio previdencirio. Ocorrendo violao
do direito do trabalhador nesse perodo ou sendo invivel a
concesso de frias no seu decorrer, entendo que no se
opera a prescrio, uma vez que se encontra pendente de
condio suspensiva. A doena do trabalhador, no caso,
suspende a fluncia do prazo prescricional (art. 199, I, do
Cdigo Civil de 2002).
Em consonncia com esse ponto de vista, o
eminente professor sis de Almeida argumenta que: a fluncia
do prazo prescricional, em tais condies, seria proporcionar enriquecimento sem causa ao empregador, no sendo
lcito exigir-se que o empregado enfermo muitas vezes at
impossibilitado de locomover-se ou de manifestar a sua

vontade fosse justia propor e acompanhar a ao
competente.
Dir-seque poder o empregado ajuizar o
pedido, atravs de procurador, que, na audincia inaugural,
requereria suspenso da instncia at que o autor estivesse
em
condies
de
assumir
os
encargos
processuais,
interrompendo-se, assim, a prescrio. Tal procedimento,
entretanto, iria contrariar princpio adjetivo que no
admite a procrastinao indefinida do andamento do processo
(art. 13 do CPC) e tambm, violaria uma das caractersticas
do processo do trabalho, que consiste no jus postulandi
atribudo s partes. A faculdade visou poupar-lhe os gastos
com honorrios advocatcios .
Entendemos que tanto na suspenso como na
interrupo do contrato poder no ocorrer fluncia de prazo
prescricional sempre que a hiptese estiver pendente de
condio suspensiva ou de outras causas, compreendidas
virtualmente
entre
as
suspensivas
da
prescrio
(impossibilidade de se locomover para reclamar).
E assim que, durante o afastamento por
doena (que impossibilite o empregado de se locomover)nos
15
primeiros
dias,
embora
se
trate
de
interrupo
contratual,
sustentamos,
pelas
razes
j
expostas
anteriormente, que o titular da pretenso estaria tambm
impossibilitado de reivindic-la.
H, entretanto quem sustente que as causas
suspensivas da prescrio so apenas aquelas previstas
expressamente em lei.
Confiram, a propsito, o tpico 8 desse
captulo.
27. PRESCRIO. DOMSTICO
sabido que aos empregados domsticos, at
1988, aplicavam-se apenas as disposies da Lei n. 5.859, de
1972, que lhes assegurava o direito a frias de 20 dias
teis aps um ano de servio ao mesmo empregador domstico e
assinatura de CTPS para fins previdencirios.
A
Constituio
da
Repblica
de
1988
(pargrafo nico do art. 7) estendeu ao empregado domstico
institutos jurdicos de natureza tipicamente trabalhista,
assim
relacionados:
salrio
mnimo,
irredutibilidade
salarial,
130
salrio,
repouso
semanal
remunerado,
preferencialmente aos domingos, gozo de frias anuais
remuneradas, acrescidas de 1/3 do salrio normal, licena de
120 dias gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio,
licena-paternidade
de
cinco
dias,
aviso
prvio
proporcional, aposentadoria e sua integrao Previdncia
Social.
Tais
direitos
devem
ser
aplicados
com
a
regulamentao contida nas leis j existentes e que
disciplinam esses institutos.
Filiamo-nos aos que entendem que a pretenso
resultante da relao de trabalho domstico est sujeita
prescrio a que se refere o art. 7, XXIX, da Constituio
da Repblica de 1988, embora o citado artigo no inclua este
item em seu pargrafo nico, no qual arrola os direitos
sociais atribudos aos domsticos. Essa circunstncia no
afasta a aplicao do disposto no mencionado inciso ao
domstico, pois a prescrio no direito social, mas perda
da
pretenso;
logo,
a
boa
tcnica
legislativa
no
autorizaria a insero da prescrio no citado pargrafo
nico.
Em consonncia com a doutrina manifesta-se a
jurisprudncia.
H,
todavia,
orientao
jurisprudencial
minoritria
divergente,
argumentando
que
a
prescrio
aplicvel seria a do art. 178, 10, V, do Cdigo Civil de
1916, atinente aos contratos de locao de servios,
considerando que o domstico est excludo do diploma
consolidado, por fora de seu art. 7. Os adeptos desse
ponto de vista consideram que o inciso XXIX do art. 7 da
Constituio da Repblica de 1988 substituiu o art. 11
consolidado, no havendo como aplic-lo aos domsticos.
Uma terceira corrente, tambm minoritria,
divergindo dos raciocnios anteriores, afirma que entre as
disposies do art. 7 da Constituio da Repblica de 1988,
aplicveis aos domsticos, no se inclui o inciso XXIX, que
fixou os prazos de prescrio para o exerccio dos direitos
assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais. Logo,

afirma-se que a soluo est no antigo texto do Decreto-Lei
n. 1.237, de 3 de maio de 1939, que veio regular a Justia
do Trabalho, ou mais precisamente em seu art. 101, que, ao
cuidar da prescrio, disps: No havendo disposio
especial em contrrio, prescreve em dois anos qualquer
reclamao perante a Justia do Trabalho. O dispositivo foi
repetido pelo Regulamento da Justia do Trabalho, que
acresceu: contados da data do ato ou fato que lhe der
origem.
Prosseguem
os
defensores
dessa
corrente
dizendo, com base no art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, que as disposies do Decreto-Lei n. 1.237, de 1939,
no se destinando vigncia temporria, vigoram enquanto
no sejam modificadas ou revogadas por outra lei e que,
embora a CLT trouxesse disposio expressa sobre prescrio,
no regulamentou inteiramente essa matria, porquanto a
prescrio ali inserida diz respeito aos preceitos nela
contidos,
mas
se
omitiu
quanto
a
outros
direitos
trabalhistas que no os por ela acolhidos. Concluem
sustentando que a prescrio para o exerccio dos direitos
assegurados aos empregados domsticos de dois anos, mas
com fulcro no Decreto-Lei n. 1.237, de 1939.
28.
PRESCRIO
CRDITOS
TRABALHISTAS
DO
EMPREGADO RURAL
No apenas o revogado Estatuto do Trabalhador
Rural (Lei n. 4.214, de 1963) como a Lei n. 5.889, de 1973,
dispunham que a prescrio relativa pretenso de direitos
assegurados aos rurcolas comeava a fluir apenas a partir
do rompimento do vnculo empregatcio, consumando-se dois
anos aps a dissoluo contratual.
Sob o argumento de que, aps a edio da Lei
n. 4.214, de 2 de maro de 1963, em vigor a partir de 18 de
junho de 1963, no h prescrio durante o curso da relao
de emprego, sustentava-se que era facultado ao empregado
admitido antes da publicao dessa lei reivindicar direitos
que lhe foram reconhecidos anteriormente, pela CLT e
legislao especial, desde dois anos anteriores vigncia

da Lei n. 4.214, de 1963, ou seja, de 18 de junho de 1961
at a data da dispensa, porquanto a consumao do binio
prescricional s se verificava dois anos aps a dissoluo
do contrato.
Havia, entretanto; outra corrente, segundo a
qual a reclamao dos direitos assegurados pela CLT e
anteriores vigncia do ETR prescreveu em 18 de junho de
1965, iniciando-se a contagem do binio previsto no art. 11
da CLT na data da entrada em vigor da Lei n. 4.214, ou seja,
a partir de 18 de junho de 1963.
Entendemos
que,
uma
vez
consumada
a
prescrio prevista no art. 11 consolidado dos direitos
assegurados ao rurcola, antes da vigncia do Estatuto do
Trabalhador Rural, no h como ressuscit-los, em respeito
ao direito adquirido do empregador de invoc-la. Entretanto,
as parcelas que ainda no estavam prescritas, quando entrou
em vigor o Estatuto, ou seja, aquelas relativas a junho de
1961 em diante, podero ser reivindicadas at dois anos aps
a cessao do contrato, pois a elas foi estendido o disposto
no art. 10 da Lei n. 5.889, de 1973. O raciocnio se
assemelha ao contido na Smula n. 308 inciso II, do TST.
Em se tratando do rurcola, o fato de
inocorrer prescrio no curso do contrato fundava-se na
circunstncia de o empregado encontrar-se em estado de
sujeio perante o credor do trabalho, detentor do direito
potestativo de resilio, mormente quando, em regra, vivia
na propriedade do empregador, o que o inibia de reivindicar
a reparao de leso que tivesse sofrido. A esses fatos
acrescia a circunstncia de ser pouco informado a respeito
dos direitos que lhe eram assegurados pelo ordenamento
jurdico.
O tratamento
desigual sobre
a matria,
dispensado aos empregadores rurais e urbanos, no mais se
justifica na sociedade contempornea, exatamente porque
desviou-se do princpio da igualdade. Ademais, as peculiaridades do trabalho nessas circunstncias tambm j no
justificam o tratamento desigual, no s em face do
fortalecimento dos sindicatos de trabalhadores rurais, mas
tambm da maior facilidade de acesso aos meios de

comunicao e informao.
Por outro lado, a imprescritibilidade de
direitos do rurcola, no curso do pacto laboral, vinha sendo
apontada como uma das causas da utilizao do bia-fria,
ou
seja,
fortalecia
a
intermediao
da
mo-de-obra,
condenvel, inclusive, pela ao internacional.
A Constituio da Repblica de 1988, na
redao original do art. 7, XXIX, b, manteve a fluncia
do prazo prescricional, relativamente ao rurcola, a partir
da cessao do contrato.
Entretanto, o art. 233 da mesma Constituio
da Repblica de 1988 e o art. 10, 3, das suas Disposies
Constitucionais Transitrias, no af de amenizar o exagero
de uma proteo legal, dispunham que o empregador rural
poderia
comprovar
perante
a
Justia
do
Trabalho
o
cumprimento de suas obrigaes trabalhistas, em procedimento
do qual participavam o empregador, o empregado e o sindicato
da respectiva categoria profissional.
O art. 233 da Constituio da Repblica foi
revogado, em maio de 2000, pela Emenda Constitucional n. 28,
que tambm deu nova redao ao inciso XXIX do art. 7 da
Constituio da Repblica. O preceito ficou assim redigido:
ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de
trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os
trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos
aps a extino do contrato de trabalho;
a) (Revogada).
b) (Revogada).
Pelo que consta da nova redao do inciso
XXIX do art. 7 da Constituio de 1988, ao empregado rural
foi atribudo o mesmo prazo prescricional aplicvel ao
empregado urbano (cinco anos).
A inovao legislativa trouxe um conflito de
direito intertemporal, para algumas situaes. O conflito
intertemporal no surgir em se tratando de trabalhador
rural contratado sob a gide da Emenda Constitucional n. 28,
de 2000, porque ter sua situao disciplinada por essa nova
lei. Se o contrato rompeu-se e a ao foi ajuizada antes da
modificao legislativa, tambm no vemos como aplicar a

nova redao dada ao art. 7, XXIX, pois a prescrio
instituto de direito material e no processual; logo, o novo
prazo institudo pela Emenda Constitucional em questo no
poder afetar situao jurdica j definida sob o imprio de
lei anterior (inteligncia do art. 6 da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil).
O conflito de direito intertemporal vai
surgir quando a relao de emprego foi iniciada e terminada
na vigncia da lei antiga, mas a ao s foi proposta quando
j em vigor a referida Emenda Constitucional ou, ainda, na
hiptese de o vnculo empregatcio ter-se iniciado na
vigncia da lei antiga e rescindido na vigncia da nova lei.
Na primeira hiptese, aplica-se a lei antiga,
pois a data do ajuizamento da ao uma contingncia
natural, que depende do ato humano, enquanto a soluo de
problemas jurdicos no poder ficar sujeita vontade do
interessado. Logo, nessa situao, os contratos rompidos
antes da Emenda Constitucional ficam sujeitos lei
anterior, pois a relao jurdica exauriu-se quando de sua
vigncia, ocasio em que inexistia prescrio a ser
declarada, salvo a bienal, aps a ruptura do contrato,
fixada para reivindicar a pretenso. Foi esse, alis, o
raciocnio adotado pelo TST, quando manteve a antiga multa
de 10% e indeferiu a multa de 40% sobre o FGTS para os
contratos resilidos antes da Constituio de 1988, porque a
ao
foi
ajuizada
aps
a
vigncia
do
novo
texto
constitucional.
Quanto aos contratos iniciados sob a gide da
lei antiga, porm rompidos quando j em vigor a Emenda
Constitucional n. 28, de 25 de maio de 2000, a matria
polmica. H quem sustente que a situao disciplinada
pela lei nova; logo, para os defensores dessa corrente, o
rurcola s far jus aos crditos trabalhistas referentes
aos ltimos cinco anos. Outros asseveram que os contratos
que se iniciaram antes da vigncia da Emenda Constitucional
n. 28 continuam disciplinados pela Lei n. 5.859, de 1973,
sob pena de se modificarem as bases sobre as quais as partes
firmaram o ajuste.
Uma outra linha de interpretao parte do

princpio segundo o qual a lei vale para o futuro, logo, a
prescrio s poder ser acolhida e aplicada, decorridos
cinco anos da data da publicao da norma atual, data em que
se consumar a prescrio dos direitos anteriores
publicao da norma instituidora da prescrio para o
trabalhador rural. Fica esclarecido que, se antes do
qinqnio houver ruptura do pacto laboral, a totalidade dos
crditos dever ser postulada dentro de dois anos da ruptura
do contrato, segundo essa linha de pensamento.
H,
por
fim,
uma
outra
corrente
de
interpretao, que considera inconstitucional o art. 1 da
Emenda Constitucional n. 28, porque aboliu direito social do
trabalhador rural consagrado no art. 7, XXIX, b, da
Constituio da Repblica de 1988, o que viola o art. 60,
4, IV, do texto constitucional.
O Tribunal Superior do Trabalho manifestou-se
sobre a matria, por meio da Orientao Jurisprudencial n.
271, de 27 de setembro de 2002, dispondo, de incio, que o
novo prazo prescricional alusivo ao rurcola no se aplica
aos processos em curso e que, considerando a inexistncia de
previso expressa na Emenda Constitucional n. 28, de 2000,
quanto sua aplicao retroativa, h de prevalecer o
princpio segundo o qual a prescrio aplicvel aquela
vigente poca da propositura da ao. Posteriormente, em
meados de novembro de 2005, a Orientao Jurisprudencial n.
271 foi alterada e seu texto atual prev que o prazo
prescricional da pretenso do rurcola, cujo contrato de
emprego j se extinguira ao sobrevir a Emenda Constitucional
n. 28, de 26 de maio de 2000, tenha sido ou no ajuizada
ao trabalhista, prossegue regida pela lei vigente ao tempo
da extino do contrato de emprego.
Entendemos, com amparo no art. 2.028 do
Cdigo Civil de 2002, que deve ser respeitado o prazo
prescricional da lei anterior (Lei n. 5.889, de 1973, e
antiga redao do art. 7, XXIX, da Constituio de 1988). A
nova legislao, que reduziu para cinco anos o prazo
prescricional no curso do contrato de trabalho do rural
(prescrio esta inexistente antes da Emenda Constitucional

n. 28, de 2000, salvo se rompido o vnculo h mais de dois
anos), tem eficcia imediata e se aplica s situaes em
curso, mas os cinco anos devero ser contados a partir da
entrada em vigor da citada Emenda, do contrrio haver
retroatividade da lei nova para atingir fatos pretritos, o
que vedado pelo ordenamento jurdico brasileiro. Essa
temtica deixa de ser relevante, pois a partir de maio de
2005, a Emenda Constitucional n. 28 completou cinco anos;
logo, as aes ajuizadas a partir dessa data estaro
indubitavelmente sujeitas prescrio quinquenria.
CAPITULO
XXXI
MEIO AMBIENTE DO TRABALHO. SEGURANA E

HIGIENE DO TRABALHO. O TRABALHO DA MULHER. DISCRIMINAO NO
CONTRATO DE TRABALHO
1. MEIO
HIGIENE DO TRABALHO
AMBIENTE
DO
TRABALHO.
SEGURANA
1.1. Introduo
A integridade fsica do trabalhador um
direito da personalidade oponvel contra o empregador.
Em geral, as condies em que se realiza o
trabalho no esto adaptadas capacidade fsica e mental do
empregado. Alm de acidente do trabalho e enfermidades
profissionais, as deficincias nas condies em que ele
executa as atividades geram tenso, fadiga e a insatisfao,
fatores prejudiciais sade. Se no bastasse, elas
provocam, ainda, o absentesmo, instabilidade no emprego e
queda na produtividade.
As ms condies de trabalho provocam riscos
j conhecidos h muitos anos, e que continuam a ser
difundidos.
Situam-se
aqui,
por
exemplo,
as
doenas
profissionais causadas pela absoro do chumbo, do mercrio,
de solventes, e pela exposio poeira de silicose ou de
amianto.
A par dessas enfermidades, existem outras que

acometem o empregado, geram acidentes e envelhecimento
precoce; suas principais causas so a durao excessiva da
jornada, falta de repouso suficiente, trabalhos em turnos de
revezamento, tarefas repetitivas, trabalho penoso, esforo
fsico, ambiente hostil, posturas inadequadas, ritmo de
trabalho, ateno e tenso constantes.
A esses riscos aliam-se outros que surgem
acompanhados do progresso tecnolgico, como exposio a
substncias qumicas, cujos efeitos ainda so mal conhecidos
a curto prazo e os que decorrem da automao.
E ciente disso, a CLT, desde 1943, dispe
sobre segurana e higiene do trabalho, no Captulo V, do
Ttulo II, do art. 154 ao 201. Coexistem com esses preceitos
normas constitucionais, internacionais, entre as quais as
Convenes da OIT n. 115, sobre proteo contra radiaes
ionizantes; n. 127, sobre peso mximo das cargas; n. 136,
sobre proteo contra os riscos ocasionados pelo benzeno; n.
139, sobre preveno e controle de riscos profissionais
provocados
por
substncias
cancergenas
no
local
de
trabalho;
n.
148,
sobre
proteo
contra
os
riscos
provenientes da contaminao do ar, de rudo e de vibraes
no local de trabalho; n. 155, sobre segurana e sade dos
trabalhadores e meio ambiente de trabalho e o Protocolo de
2002 a respeito do tema; n. 161, sobre servios de sade no
trabalho; n. 162, sobre utilizao do asbesto (amianto) com
segurana; n. 170, sobre utilizao de produtos qumicos no
trabalho, todas ratificadas pelo Brasil, e outras fontes,
principalmente
Portarias
do
Ministrio
do
Trabalho,
destacando-se a de n. 3.214, de 1978, composta de 30 NR
(Normas Regulamentares), e a Portaria n. 598, de 17 de
dezembro de 2004, sobre normas relacionadas com instalaes
e servios em eletricidade.
1.2.
Conceito de sade
Um dos objetivos da Repblica Federativa do

Brasil consiste em promover o bem de todos (art. 3, IV da
Constituio vigente), garantindo-se, no art. 6, no
Captulo Dos Direitos Sociais, o direito sade a todos, o
qual corresponde a um dever do Estado. Da se infere tratarse a sade de um direito subjetivo pblico, que se exige do
Estado.
Quando se reconhece constitucionalmente o
direito sade e ao ressarcimento de danos fsicos, o que
imediatamente se protege a sade como integridade
psicofsica (art. 7, XX VIII). Alm de constitucionalmente
garantida, ela um direito fundamental. At o sculo XIX,
concebia-se a enfermidade como um fenmeno fsico, mas
atualmente ela vista como um fenmeno psicossomtico.
Para a Organizao Mundial da Sade OMS,
sade o completo bem-estar psquico, mental e social do
indivduo. Alguns autores criticam o conceito indagando
quando foi a ltima vez que voc se sentiu assim? Afirmam
que o completo bem-estar difcil na nossa forma de vida.
Observa-se, entretanto, que esse conceito
mais urna aspirao que no poder ser operacionalizado sem
adaptaes no campo jurdico, pois o completo bem-estar um
problema poltico que diz respeito sociedade como um todo.
Quando
o
empregado
admitido
pelo
empregador, leva consigo uma srie de bens jurdicos (vida,
sade, capacidade de trabalho, etc.), os quais devero ser
protegidos por este ltimo, com adoo de medidas de higiene
e segurana para prevenir doenas profissionais e acidentes
no trabalho. O empregador dever manter os locais de
trabalho e suas instalaes de modo que no ocasionem perigo
vida e sade do empregado. A falta de sade do empregado
gera a incapacidade, e se decorrente de ato ilcito ou de um
risco gerado pelas condies de trabalho, a responsabilidade
civil do empregador por dano material e/ou moral uma
tcnica utilizada para reparar o dano e proteger a
incapacidade, independentemente de seguro contra acidente
feito por ele (art. 7, XX VIII da Constituio). Na Frana,
o Direito Penal enriqueceu a preveno nos locais de
trabalho, responsabilizando os empregadores criminalmente
pelas infraes ditas no intencionais.
1.3. Regras sobre
ventilao e instalaes eltricas
edificaes,
iluminao,
O texto consolidado contm, em resumo, regras

que sero observadas nas edificaes, cujo objetivo
garantir perfeita segurana aos que ali trabalham. Os locais
devero ter, no mnimo trs metros de p-direito, podendo
ser reduzido quando atendidas as condies de iluminao e
conforto trmico compatveis com a natureza do trabalho e
sob o controle da autoridade competente em matria de
segurana e medicina do trabalho. Os pisos nos locais no
devero conter salincias que prejudiquem a circulao de
pessoas e movimentao de materiais. As aberturas nas
paredes e pisos sero protegidas de forma que impeam a
queda de pessoas, e as paredes, rampas, escadas, corredores,
coberturas, observaro as condies de segurana e higiene
estabelecidas pelo Ministrio do Trabalho (art. 174 da CLT).
A
CLT
contm
tambm
disposies
sobre
iluminao adequada (natural ou artificial) nos locais de
trabalho, uniformemente distribuda, geral e difusa, a fim
de
evitar
reflexos
incmodos,
sombras
e
contrastes
excessivos. A par desse aspecto, os locais de trabalho
devero ter ventilao natural compatvel com o servio
realizado, havendo previso de ventilao artificial quando
houver desconforto trmico fora dos limites traados pelo
Se as condies de ambiente se tornarem
desconfortveis em face de instalaes geradoras de frio ou
calor, ser obrigatrio o uso de vestimenta apropriada ou
capelas, anteparos, paredes duplas, isolamento trmico e
similares para protegerem os empregados contra as radiaes
trmicas.
O Ministrio
do Trabalho
dispor sobre
medidas de segurana a serem observadas nas instalaes
eltricas,
tanto
na
fase
de
produo,
transmisso,
distribuio, como no consumo de energia eltrica. As
instalaes
eltricas
s
podero
ser
instaladas,
inspecionadas ou reparadas por profissionais qualificados. E
os que trabalham com servios de eletricidade ou instalaes
eltricas devero estar familiarizados com os mtodos de
socorro a acidentados por choque eltrico (art. 180 e 181 da
CLT).
1.4. Periculosidade.
Trabalhos
eletricidade. Trabalhos com inflamveis e explosivos
com
Os empregados do setor de energia eltrica,

por fora da Lei n. 7.369, de 20 de setembro de 1985, so
contemplados com um adicional de periculosidade de 30% sobre
o salrio contratual.
Por outro lado, o art. 193 e seu 1, da
CLT, asseguram o adicional de periculosidade aos empregados
que trabalham em contato permanente com inflamveis ou
explosivos em condio de risco acentuado. Esse adicional
de 30% sobre o salrio contratual, sem os acrscimos
resultantes de gratificaes, prmios e participao nos
lucros.
1.5.
Insalubridade
J aos que trabalham de forma permanente,

acima
dos
limites
de
tolerncia
estabelecidos
pelo
Ministrio
do
Trabalho,
em
atividades
ou
operaes
insalubres provenientes de agentes qumicos, fsicos ou
biolgicos,
autoriza-se
o
pagamento
do
adicional
correspondente, conforme seja o grau mnimo, mdio ou mximo
(art. 192 da CLT), nos termos apurados por perito, que tanto
poder ser mdico como engenheiro do trabalho.
A contaminao do meio ambiente de trabalho
por gases, vapores e poeira um dos problemas mais graves
da indstria e no se limita ao mbito do estabelecimento,
constituindo uma ameaa para o permetro que a circunda, com
a contaminao da atmosfera, dos rios e dos mares. Como se
v, a contaminao nos grandes centros industriais pe em
risco a sade da populao, em geral. Maiores consideraes
a
respeito
desses
adicionais
(periculosidade
e
insalubridade) podero ser encontradas no Captulo XXI dessa
obra.
muito criticada a soluo adotada no Brasil
de compensar com remunerao adicional (monetizao do
risco) o trabalho em condies insalubres, perigosas ou
penosas. Afirma-se que o procedimento implica venda da sade

do trabalhador e sugere-se a reduo da jornada com maior
perodo de descanso.
Assinala
Gianni
Loy que
a
recusa
de
monetizao do risco caracterizou o final dos anos 60 na
Itlia, mas tem-se observado posteriormente uma aceitao de
novas clusulas de monetizao por parte dos sindicatos.
1.6.
Meio ambiente de trabalho
A Conveno n. 148 da OIT dispe sobre meio

ambiente de trabalho (contaminao do ar, rudo e vibraes)
e se aplica a todas as categorias, sendo facultado ao
Estado-parte, na sua ratificao, excluir uma delas. A
utilizao de procedimentos, substncias ou materiais que
exponham os trabalhadores a esses riscos dever ser
comunicada autoridade competente, que poder autoriz-las
com cautela ou proibi-las, fixando limites de exposio. O
estado de sade dos trabalhadores, nesses locais, dever ser
objeto de uma vigilncia mdica gratuita com intervalos
apropriados e exame mdico prvio e peridico.
1.7. Ritmo excessivo de trabalho. Regime de
revezamento. Trabalho noturno
No s as ms condies de trabalho advindas
de condies perigosas ou insalubres, mas tambm o ritmo
excessivo de trabalho e sistema de horrios podero afetar a
sade e a qualidade de vida do trabalhador, comprometendo a
segurana do trabalho.
A primeira Conveno da OIT (de n. 1) teve
por objetivo estabelecer a jornada de oito horas e a semana
de 48 horas na indstria. Com o passar dos anos foram
adotados
outros
instrumentos
internacionais
sobre
a
temtica, entre as quais a de n. 30, que estendeu ao
comrcio a jornada de oito horas, fixando o mdulo semanal
em 48 horas. Seguiu-se a Conveno n. 47 que, com o objetivo
de lutar contra o desemprego, prope a reduo da jornada
para 40 horas semanais. A reduo do mdulo semanal dessas
Convenes objeto da Recomendao n. 116 da OIT, que
reafirmou o mdulo semanal em 48 horas, a ser reduzido,

progressivamente, para 40 horas.
Em
vrios
pases
industrializados,
particularmente na Europa, h uma presso crescente em
favorda reduo do mdulo semanal para 35 horas.
As longas jornadas de trabalho tm sido
apontadas como fato gerador do estresse, porque resultam em
um grande desgaste para o organismo. O estresse, por sua
vez, poder ser responsvel por enfermidades coronrias e
lceras, as quais esto relacionadas tambm com a natureza
da atividade, com o ambiente de trabalho e com fatores
genticos. No Japo, a temtica atingiu grande importncia,
em face das reclamaes fundadas no chamado karoshi, ou
seja, a morte cansada pelo excesso de trabalho. As jornadas,
no Japo, foram majoradas a partir dos anos 70, quando as
empresas reduziram o quadro de pessoal para fazer frente
queda do preo do petrleo. Os japoneses cumprem jornadas
mais longas do que os trabalhadores de outros pases
industrializados: em 1990, os operrios das indstrias
japonesas trabalharam 2.044 horas, frente a 1.646 horas na
Frana; os bancrios japoneses trabalham at 3.000 horas por
ano, o que equivale a 12 horas dirias durante 250 dias. A
par do desgaste para o organismo, o estresse responsvel
ainda pelo absentesmo, pela rotao de mo-de-obra e por
acidentes do trabalho.
Em vrios pases, a par das normas gerais
sobre durao do trabalho, existem as normas especiais
previstas em leis ou convenes coletivas contendo jornadas
de trabalho inferiores ao limite legal. A ttulo de exemplo,
ternos, no Brasil, leis especiais prevendo jornada reduzida
para os bancrios que exercem certos tipos de atividade e
para os mineiros. Acontece que a reduo das horas normais
tem pouco efeito prtico se a exigncia de horas extras no
se mantiver nos limites razoveis.
Razes
de
ordem
tcnica
(tarefas
preparatrias e complementares, acidentes, fora maior,
recuperao de tempo perdido) ou econmica (volume anormal
de trabalho), podero justificar as horas extras. Em muitos
pases, elas esto institucionalizadas, so a regra e no a

exceo. A escassez de mo-de-obra, particularmente de
trabalhadores qualificados ou familiarizados com a empresa,
tem sido apontada como uma das razes que podero resultar
mais convenientes para o empregador do que contratar e
formar pessoal idneo ou melhorar a produtividade por meio
da racionalizao.
A contratao de mais empregados poder
tambm representar maiores encargos sociais e o pagamento de
horas extras poder resultar menos oneroso. Ademais, a
vantagem imediata do aumento da remunerao em virtude do
pagamento de horas extras poder dissimular as conseqncias
potencialmente prejudiciais aos empregados no que diz
respeito sade e segurana.
sabido
que
o
principal
fundamento
utilizado, originariamente, para limitar a jornada
prevenir a fadiga e os acidentes do trabalho.
A reduo da jornada tem em mira tambm
promover o bem-estar dos trabalhadores, concedendo-lhes
maior tempo livre. Mesmo que, a curto prazo, o pagamento das
horas extras aumente a remunerao, sabido que em uma
economia em crise elas podero ser cortadas abruptamente e
mesmo o pagamento de uma indenizao (Smula n. 291 do TST)
no
isenta
o
empregado
de
passar
por
considerveis
dificuldades econmicas.
No h nenhuma frmula perfeita para limitar
as horas extras. A mais antiga delas consiste em remuneralas com valor elevado para desestimular o empregador a
exigi-las; outra medida consiste em estabelecer uru descanso
compensatrio e, finalmente, a terceira medida implica
interveno legislativa, especificando as circunstncias
capazes de autoriz-las.
Outro aspecto que possui conexo com a
durao do trabalho o regime de revezamento, muito
utilizado entre ns. O empregado ora trabalha durante o dia,
ora noite. A Constituio de 1988 atribui tratamento
diferenciado aos empregados que trabalham sob esse regime,
por ser a atividade realizada em circunstncias mais
desgastantes. E, por isso, reduziu-lhe a jornada para seis
horas, salvo norma coletiva em contrrio. Os problemas
fisiolgicos especficos que tm sido atribudos ao trabalho

por turnos derivam de perturbao dos ritmos biolgicos
normais, ou seja, das trocas nas diversas funes e reao
do organismo resultante da alternncia entre o dia e a
noite. As manifestaes podem consistir em transtorno do
aparelho digestivo, fadiga, irritabilidade, transtornos
nervosos e perturbao do sono. Essas dificuldades parecem
ser mais graves nos turnos rotativos do que nos turnos
noturnos permanentes.
Convm salientar que os efeitos no so
idnticos para todos os trabalhadores, pois alguns so
gravemente afetados, outros moderadamente, e alguns s
ligeiramente. O trabalho por turnos pode agravar problemas
de sade, principalmente em relao ao clima do pas, ms
condies de higiene, m nutrio, entre outros.
Outra
dificuldade
enfrentada
pelos
que
trabalham em turnos de revezamento reside na organizao da
vida familiar (contato com o cnjuge, pais e filhos, hora de
refeies, realizao de tarefas domsticas, compras). Em
suma, todos esses fatores afetam a qualidade de vida do
trabalhador sujeito a esse regime.
Cumpre esclarecer tambm que especialistas em
ergonomia concluram que o trabalho realizado noite
ocasiona maior fadiga do que aquele prestado durante o dia,
pois h uma coincidncia entre a ativao biolgica e o
horrio de trabalho e entre a desativao cerebral e o sono.
Normalmente, noite, a atividade biolgica, os fenmenos da
pulsao, a respirao e a atividade nervosa se reduzem, o
mesmo ocorrendo corri a ateno e os reflexos. Logo, quem
trabalha em estado de desativao noturna desenvolve esforo
maior para a execuo do mesmo trabalho. O esforo fsico, a
concentrao e a capacidade de discernimento so mais
intensos. Alm disso, o sono em estado de ativao cerebral
menos reparador. Em conseqncia, surge o esgotamento e a
fadiga, que podero gerar reduo do rendimento profissional
e aumento da gravidade de acidentes do trabalho. Se a fadiga
tornar-se
crnica,
provoca,
muitas
vezes,
enfermidade
psicossomtica. Por outro lado, quando o trabalho noturno
alternado, poder provocar transtornos digestivos capazes de

evoluir
independentemente
ou
de
combinar-se
com
a
enfermidade psicossomtica.
Portanto, do ponto de vista mdico, afirmam
os especialistas que o trabalho noturno deveria ser proibido
em geral.
Entretanto, h situaes em que o trabalho
noite inevitvel, como ocorre nas indstrias que funcionam
ininterruptamente e nos servios de utilidade pblica que
devem ser prestados em carter permanente. Para essas
situaes, sugere-se reduzir a sua durao, com o objetivo
de desestimular sua exigncia. A CLT reduz a hora noturna
para 5230 e prev o adicional de 20% para o trabalho nessa
condio.
1.8. Esforo fsico
Outro fato gerador de enfermidade ou acidente
do trabalho consiste no esforo fsico. E atento a esse
aspecto, que interfere nas condies de trabalho, o
legislador, no art. 198 da CLT, visando a evitar a fadiga,
leses na coluna, nos ps e mos, provocadas pela queda de
objetos, entre outros, proibiu ao empregado remover peso
superior a 60 quilos, salvo se for utilizada na remoo de
material, vagonetes sobre trilhos, carros de mo ou outros
aparelhos mecnicos. Mesmo com o uso desses meios, os
acidentes ocorrem, com freqncia, devido a um mtodo de
trabalho inadequado, formao ou superviso insuficientes
dos condutores dos aparelhos mecnicos. O Ministrio do
Trabalho poder fixar limites diversos para o trabalho com
pesos capazes de evitar servios superiores s foras dos
empregados.
H
autores,
de
cujo
ponto
de
vista
compartilhamos, que admitem possa o empregado desobedecer
ordem de superior hierrquico que determina o transporte de
carga superior a 60 quilos, para ganhar tempo, recusando-se
a trabalhar ou redistribuindo o peso por sua conta. Sugere
que o ius resistentiae seja viabilizado pela Comisso

Interna de Preveno de Acidente do Trabalho (CIPA).
A mulher desfruta de proteo especial, no
que diz respeito remoo de pesos, a teor dos art. 390 e
405, 5 da CLT, como ainda ser examinado nesse captulo,
o mesmo ocorrendo no tocante ao menor, como se infere do
Captulo XVII.
1.9.
Preveno
A preveno , sem dvida, o princpio

inspirador de todas as normas de tutela sade, inclusive
no local de trabalho. As medidas de proteo constituem o
guia da realizao e gesto prtica dessa preveno. Elas se
subdividem em quatro grupos fundamentais: a) medidas
estruturais atinentes fase de projetos anteriores
atividade laboral, que reclama a interveno estatal, exigindo a substituio do que perigoso, eliminando-se os
riscos na origem com ateno aos princpios ergonmicos e
programando-se, com prioridade, medidas de tutela coletiva
na atuao; b) medidas de gesto destinadas a regular a
atividade operativa, no s pelo empregador, mas pelos
empregados e seus representantes, os quais so sujeitos de
obrigaes relativas s medidas de segurana; c) medidas de
emergncia para se insurgir contra situao de perigo, como
instituio de pronto-socorro, escadas e extintores de
incndio, sadas de emergncia, etc.; d) medidas de carter
participativo,
que
dizem
respeito
aos
sujeitos
mais
interessados diretamente no trabalho como o empregador, os
empregados e seus representantes, aos quais so reconhecidas
importantes prerrogativas. A informao e a formao dos
trabalhadores e seus representantes no deixada sua
livre
iniciativa,
mas
constituem
uma
obrigao
do
empregador.
A ttulo de exemplo, o Cdigo do Trabalho
Francs, no art. 230-2 e seguintes, em 1991, transps para o
captulo dos princpios gerais de preveno vrias diretivas
da
Unio
Europia
sobre
o
assunto,
alusivas,
particularmente, ao trabalho das mulheres, dos menores, aos
comits de higiene e segurana, as condies de trabalho e

s operaes na construo civil, entre outras. Esse
conjunto reforado por um arsenal regulamentar, em parte
codificado no art. 231 e seus incisos, do Cdigo do Trabalho
Francs, que diz respeito preveno de risco qumico,
biolgico, utilizao de equipamentos de proteo, etc.
O Cdigo
ataca
urna
importante
particularidade, que dar cincia aos que se utilizam dos
produtos qumicos, biolgicos e de maquinrio do seu carter
perigoso, revelando tais caractersticas nas etiquetas ou na
sinalizao.
Entre as medidas preventivas de Medicina do
Trabalho no Brasil, a CLT, no art. 160, probe que os
estabelecimentos
iniciem
suas
atividades
sem
prvia
aprovao
das
respectivas
instalaes
pela
autoridade
regional competente em matria de segurana e medicina do
trabalho. Havendo modificao substancial nas instalaes e
equipamentos, a empresa fica tambm obrigada a comunicar,
prontamente, Delegacia Regional do Trabalho, que, diante
do laudo tcnico emanado do setor competente, comprobatrio
de grave e iminente risco para o empregado, poder
interditar o estabelecimento, setor, mquina ou equipamento,
indicando, com rapidez, as providncias que devero ser
tomadas para prevenir infortnio do trabalho (art. 161 da
CLT).
Determinada
a
interdio
ou
embargo
da
obra,
responder por desobedincia, alm das medidas penais
cabveis, quem ordenar ou permitir o funcionamento do
estabelecimento, do setor, das mquinas ou equipamentos, se,
em conseqncia, resultar dano a terceiro.
J no art. 168 e seus pargrafos, a CLT torna
obrigatrio o exame mdico s expensas do empregador, na
admisso
e
desligamento
do
empregado,
como
tambm
periodicamente.
Sero
exigveis,
ainda,
exames
complementares,
conforme
instrues
do
Ministrio
do
Trabalho ou a critrio mdico, para apurao da capacidade
ou aptido fsica e mental do empregado em relao funo
que ir desempenhar. O resultado dos exames ser comunicado
aos empregados, observados os preceitos de tica mdica. O
Ministrio do Trabalho estabelecer, de acordo com o risco
da atividade e o tempo de exposio, a periodicidade dos

exames mdicos.
O empregador manter, no estabelecimento, o
material necessrio aos primeiros socorros mdicos, de
acordo com o risco da atividade.
A empresa obrigada a fornecer aos seus
empregados,
gratuitamente,
equipamentos
de
proteo
individual (EPI), em perfeito estado de conservao e
funcionamento, sempre que as medidas gerais no oferecerem
completa proteo contra os riscos de acidente e danos
sade (art. 167). Esses equipamentos s podero ser postos
venda com o certificado de aprovao do Ministrio do
Trabalho
(art.
168).
O
empregado
que
se
recusar,
injustificadamente, a usar o EPI pratica justa causa
ensejadora da resoluo contratual, conforme previsto no
art. 158, pargrafo nico, b, da CLT, uma vez que o seu
comportamento implica violao ao dever de obedincia.
Constitui ainda dever do empregador prestar
informaes pormenorizadas sobre os riscos da operao a
executar e do produto a manipular (art. 19, 3, da Lei n.
8.213, de 1991, art. 182, III, e 197 da CLT, em consonncia
com as Convenes n. 155 e n. 161 da OIT. Similarmente, h
portarias do Ministrio do Trabalho).
O empregador poder proibir o tabagismo no
local de trabalho?
O tabaco uma droga aditiva, com vrias
caractersticas em comum com outras drogas, como, por
exemplo, o fato de causar dependncia. Seu consumo est
associado a mais de 25 enfermidades, entre elas o cncer e
enfermidades
cardiovasculares
e
respiratrias,
e
responsvel pela morte de mais de 3 milhes de pessoas por

ano, segundo dados fornecidos pela OMS. O tabagismo no
ambiente de trabalho, alm de poder acarretar enfermidades,
incomoda as pessoas, ocasionando conflitos entre fumantes e
no-fumantes, e custos adicionais, como espaos especiais
para fumantes, com renovao de ar, auxlio-enfermidade nos
15 primeiros dias de doena, pois os fumantes so mais
suscetveis a certas doenas, substituio dos empregados
que se afastam por esse motivo, entre outros. Procedem,
portanto, as restries ao tabagismo no local de trabalho,
uma vez que o empregador dever prevenir os riscos no

ambiente de trabalho, considerando que os empregados tm
direito a uma proteo eficaz em matria de sade e
segurana nesse local. Alis, os prprios empregados tambm
tm o dever de zelar pela segurana e sade de seus
companheiros, no os transformando em fumantes passivos.
As restries ao consumo do tabaco j existem
em vrios locais, como hospitais, escolas, elevadores,
transportes pblicos, cinemas, teatros, etc.
No mbito empresarial, as proibies ao
consumo do tabaco devem fazer parte de um programa de
preveno de riscos laborais, comeando por conscientizar os
trabalhadores a respeito dos malefcios acarretados pelo
cigarro. O uso do tabaco deve ser proibido em setores em que
haja riscos de incndio ou exploso. Devero existir zonas
diferenciadas para os fumantes, com sistema de ventilao
independente, a fim de que no afetem a sade dos demais
trabalhadores, inclusive a de mulheres grvidas. No sendo
possvel o estabelecimento dessas medidas, seria razovel
que
os
trabalhadores
fumassem
do
lado
de
fora
do
estabelecimento, o que, alis, muito comum nos EUA.
A proibio radical de fumar nas empresas, de
forma abrupta, poder gerar baixo rendimento dos fumantes,
em virtude do estresse, uma vez que est comprovado que o
tabaco no organismo humano reclama uma dose de nicotina a
cada 20 minutos. Para evitar esses problemas, ser melhor
estabelecer uma poltica de eliminao gradativa do tabaco,
mediante orientao apropriada, sem discriminar o fumante, e
respeitando-lhe a intimidade e a dignidade.
1.10. rgos de Segurana e de Medicina do
Trabalho CIPA e SESMT
As
empresas,
de
acordo
com
normas
do
Ministrio do Trabalho, esto obrigadas a manter servios
especializados em segurana e medicina do trabalho, a teor
do art. 162 da CLT.
Comisso
Ser obrigatria, ainda, a constituio de

Interna de Preveno de Acidentes (CIPA) nos
estabelecimentos, composta de representante de empregadores,

titulares e suplentes, por eles designados, e representantes
de empregados, titulares e suplentes, eleitos por escrutnio
secreto, do qual participem, exclusivamente, os empregados
interessados, independentemente de filiao sindical. O
mandato dos membros da CIPA de um ano, permitida uma
reeleio. O empregador designar, anualmente, entre os seus
representantes, o presidente da CIPA e os empregados
elegero entre eles o Vice-Presidente.
Tanto os titulares da representao dos
empregados como seus suplentes no podero sofrer despedida
arbitrria, entendendo-se como tal a que no se fundar em
motivo disciplinar, tcnico, econmico ou financeiro (art.
165 da CLT, Smula n. 339, inciso I do TST, e art. 10, II,
a, das Disposies Transitrias da Constituio de 1988).
Evidenciada a despedida, compete ao empregador comprovar a
existncia dos motivos delineados acima, do contrrio, a
Justia do Trabalho julgar procedente o pedido formulado em
reclamao e determinar a reintegrao do cipeiro.
CIPA compete elaborar o Mapa de Riscos,
identificando os agentes prejudiciais sade no ambiente de
trabalho,
relacionando
os
riscos
fsicos,
qumicos,
biolgicos e os de acidente, contando para isso com a
colaborao do Servio Especializado em Engenharia de
Segurana e Medicina do Trabalho (SESMT), cuja principal
meta promover a sade e proteger a integridade do
trabalhador no local de trabalho. Ele constitudo de
pessoal
especializado,
devendo
agir,
aps
comunicadas
irregularidades ou agentes prejudiciais em determinada
empresa, sob pena de sanes penais e civis, caso ocorra o
acidente.
1.11. Sanes Administrativas
As infraes ao disposto no citado Captulo V
da CLT, que disciplina a matria referente Segurana e
Medicina do Trabalho, sero punidas com multa a ser aplicada
pela autoridade do Ministrio do Trabalho. A multa ser
aplicada no seu valor mximo, em caso de reincidncia,
embarao ou resistncia fiscalizao, emprego de artifcio
ou simulao, com o objetivo de fraudar a lei (art. 201 e

pargrafo nico da CLT).
1.12. O dano pessoa
A
sade, como bem jurdico afetado, um

pressuposto do dano e poder dar ensejo a um efeito de
natureza patrimonial e/ou moral. H quem considere o dano
sade, o dano corporal ou biolgico como um terceiro gnero.
Uma primeira vertente o classifica como dano pessoa,
expresso surgida na Itlia, em 1962, com Guido Gentile
(Enciclopedia del Diritto). Esse termo no obteve a
aceitao dos doutrinadores. Outros passaram a intitularemno dano vida de relao, visto como prejuzo vida
social, em que o lesado perde total ou parcialmente, por um
perodo mais ou menos extenso, ou por toda a vida, a
possibilidade de dedicar-se a essa vida de relao vida
social, esportiva, etc., com todos os prazeres que ela
comporta e sofre um dano que merece ser reparado.
Finalmente,
os
doutrinadores
passaram
a
adotar, em substituio ao dano vida de relao, o dano
biolgico (ou dano sade), que se estende ao empregado no
ambiente do trabalho.
O dano sade dever ser considerado como a
diminuio da integridade psicofsica do trabalhador, em
toda a sua dimenso humana concreta, provocada pelo
empregador, por meio de uma conduta dolosa, culposa ou por
um risco criado. O pedido de ressarcimento desse dano tem,
em geral, como causa, a negligncia na adoo de medidas
necessrias tutela das condies de trabalho. O dano
sade poder implicar no s diminuio da aptido laboral
da vtima, mas leso nas suas faculdades culturais,
artsticas, desportivas, religiosas, sexuais, etc.
O dano biolgico poder acumular-se com o
dano patrimonial; o primeiro diz respeito leso sade e
o segundo capacidade de produzir reduzida. Podero esses
danos vir acompanhados, ainda, de um dano moral, gnero do
dano-conseqncia, que visa a compensar o efetivo sofrimento
da vtima.
A
respeito
do
tema
patrimonial confiram o Captulo XVIII.
dano
moral
e/ou
1.13. A defesa do meio ambiente de trabalho

Do ponto de vista etimolgico, meio ambiente
significa aquilo que rodeia (ambiens e entis). J para os
gramticos, a expresso traduz um pleonasmo, possuindo a
mesma significao, ou seja, lugar, recinto. Sob o prisma
legal, meio ambiente definido, no Brasil, no art. 3, I,
da Lei de Poltica Nacional de Meio Ambiente n. 6.938, de
1981, como sendo o conjunto de condies, leis, influncias
e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que
permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.
Para fins didticos e sem fracionar o
conceito de meio ambiente, a doutrina o classifica em: meio
ambiente natural, artificial, cultural e meio ambiente do
trabalho. O meio ambiente natural constitudo de recursos
naturais, como a gua, o ar, o solo, a fauna e a flora. O
meio ambiente artificial o espao fsico transformado pela
ao do homem de forma contnua, tendo em mira a vida em
sociedade. Ele se subdivide em meio ambiente urbano,
perifrico e rural. J o meio ambiente cultural
constitudo por bens, valores e tradies, que fazem parte
da identidade e formao de uma sociedade. Finalmente, como
meio ambiente do trabalho entende-se o local onde o homem
obtm os meios para prover a sua subsistncia, podendo ser o
estabelecimento empresarial, o ambiente urbano, no caso dos
que executam atividades externas e at o domiclio do
trabalhador, no caso do empregado a domiclio, por exemplo.
H autores, entretanto, que incluem o meio ambiente do
trabalho na classificao ambiente artificial.
A Constituio de 1988 dedica o Captulo VI
do Ttulo VIII ao Meio Ambiente e ali, no art. 200, item
VIII, determina que, ao sistema nico de sade compete, alm
de outras atribuies, colaborar com a proteo do meio
ambiente, nele compreendido o do trabalho.
A Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente

foi recepcionada pela Constituio vigente, pelo que deve
ser compreendido na sua definio, o meio ambiente do
trabalho, onde esto includas tambm as condies de
trabalho.
A doutrina vem considerando como legislao
infraconstitucional protetiva do ambiente de trabalho, alm
desta que acabamos de mencionar, o captulo da CLT que trata
da Segurana e Sade do Trabalhador e das Normas Especiais
de Trabalho, a Portaria n. 3.214, de junho de 1978, relativa
Segurana e Medicina do Trabalho, com as alteraes
ocorridas em 1990, por meio da Portaria n. 3.751, a Lei n.
8.080, de 1990 (Lei Orgnica da Sade) e as leis
previdencirias.
No meio ambiente do trabalho, o bem jurdico
tutelado a sade e a segurana do trabalhador, o qual deve
ser salvaguardado das formas de poluio do meio ambiente
laboral, a fim de que desfrute de qualidade de vida
saudvel, vida com dignidade. A poluio, por sua vez,
definida pela Lei de Poltica Nacional como a degradao da
qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou
indiretamente prejudiquem a sade, a segurana e o bem-estar
da populao ou afetem as condies estticas ou sanitrias
do meio ambiente.
H no texto constitucional uma antinomia
entre os artigos que protegem a sade do trabalhador (art.
225, caput, art. 200, VIII, art. 7, XXII) e o art. 7,
XXIII, que lhe assegura o adicional de insalubridade,
periculosidade e penosidade, embora sustentem alguns que
eles
no
podem
ser
entendidos
como
instrumento
de
monetizao da sade, mas como remunerao transitria na
passagem
de
ambientes
agressivos
para
ambientes
ecologicamente
equilibrados.
Para
se
compensar
essas
agresses, a tendncia moderna reduzir a jornada e
aumentar o perodo de descanso e no majorar o salrio para
essas situaes.
Como j mencionado, so vrios os fatores que
afetam as condies ambientais, entre eles os gases,
poeiras, altas ou baixas temperaturas, produtos txicos,
irradiaes, rudos, regime de trabalho, as condies
estressantes em que desempenhado como noite, em turnos

ininterruptos de revezamento, em sobretempo jornada legal
etc. Dentro deste contexto, entendemos que normas sobre meio
ambiente de trabalho e normas de segurana e medicina do
trabalho so mbitos convergentes da legislao, integrando
o conceito amplo de meio ambiente (cf. Joo Hilrio
Valentim. Direito do Trabalho e Meio Ambiente. Revista LTr,
v. 56, dez./92).
A Conveno n. 148 da OIT, ratificada pelo
Brasil, define a responsabilidade: do Estado- na elaborao
da legislao nacional sobre medidas de preveno; dos
empregadores pela aplicao das medidas definidas e dos
empregados pela observncia das normas, apresentao de
propostas, recebimento de informao e orientao. Encontrase implcito a um campo vasto para a atuao dos sindicatos
por meio das convenes coletivas.
J a Conveno n. 155 sobre segurana, sade
dos trabalhadores e meio ambiente, ratificada pelo Brasil em
1992, estabelece a competncia do Estado na elaborao e
execuo de polticas nacionais de sade, segurana e meio
ambiente do trabalho, instituindo um sistema de inspeo,
para controle e aplicao da legislao, com reexame
peridico das leis e poltica adotadas. Assegura ao
empregado o direito de deixar o local de trabalho sempre que
houver motivo razovel de que represente perigo grave para a
vida ou sade, sem que o fato autorize a aplicao de
sanes. No tocante s empresas, elas devem zelar pela
eliminao de riscos e fornecer vestimentas e equipamentos
de proteo, alm de prover os estabelecimentos de meios
para situaes de urgncia e acidentes. bom lembrar que a
cada ano, s na indstria, ocorrem no mundo 50 milhes de
acidentes, isto , em mdia 160.000 por dia; destes
acidentes, 100.000 so mortais. A cada ano, 1.500.000
trabalhadores ficam invlidos por toda a vida.
Sobre servios de Sade do Trabalho, a OIT
adotou a Conveno n. 161, ratificada pelo Brasil em maio de
1990 e em vigor um ano aps. De acordo com essa norma
internacional, a expresso servios de sade no trabalho
designa um servio investido de funes essencialmente
preventivas,
destinado
a
aconselhar
o
empregador,
o
empregado
e
seus
representantes
sobre:
requisitos
necessrios manuteno de um ambiente de trabalho seguro e
salubre; a adaptao do trabalho s capacidades dos
empregados. A Conveno esclarece que todos os trabalhadores
devem ser informados dos riscos para a sade inerentes ao
seu trabalho.
O fundamento do direito ambiental do trabalho
a tutela dos interesses difusos e coletivos.
Sob o prisma jurisdicional, a tutela do meio
ambiente
se
efetiva
pela
legitimao
concorrente
do
Ministrio Pblico, da Unio, dos Estados, dos Municpios,
das autarquias, empresas pblicas, fundaes, sociedades de
economia
mista
e
associaes
civis,
entre
elas
os
sindicatos, os quais podero interpor ao civil pblica, em
face do dano causado ao meio ambiente de trabalho (art. 23,
VI, art. 129, III ambos da Constituio vigente e art. 5 da
Lei n. 7.347, de julho de 1985).
A atribuio exclusiva a organismos estatais
poderia ser frustrante, uma vez que a violao dos
interesses difusos muitas vezes causada pelo prprio
Estado. Por outro lado, a mesma frustrao poderia advir se
a legitimidade fosse conferida a grupos ou associaes,
considerando o que o sectarismo pode impingir a esses
organismos ou ainda a possibilidade de se constiturem em
centros de poder paralelo e de opresso a seus associados.
J a Lei Complementar 734, de novembro de 93,
de So Paulo, atribui, expressamente, competncia ao
Promotor de Justia de Acidentes do Trabalho as funes
judiciais e extrajudiciais quanto s relaes jurdicas de
natureza acidentria, inclusive para a defesa dos interesses
difusos ou coletivos relacionados com o meio ambiente de
trabalho (art. 295, II).
A jurisprudncia do STJ pela competncia da
Justia Comum para apreciar a ao civil pblica, cujo
escopo consiste em interditar atividades empresariais,
principalmente indstria extrativa e de transformao,
quando desrespeitadas as condies de higidez e segurana do
trabalho (cf. STJ 1 Seo, C. Comp. 2804 MS, Rel.: Min.

Antnio de Pdua Ribeiro, v. V, j. 24.3.1992).
Alterando posicionamento do STJ, o Supremo
Tribunal Federal, em 16.3.1999, no RE 206.220-MG, cujo
relator foi o Min. Marco Aurlio, decidiu que compete
Justia do Trabalho o julgamento de ao civil pblica que
tenha por objeto a preservaro do meio ambiente trabalhista
e o respeito irrestrito s normas de proteo ao trabalho
(CF, art. 114, 1 e 2). Com esse entendimento, a Turma,
por unanimidade, julgou procedente recurso extraordinrio
para reformar acrdo do STJ que, ao dirimir conflito
negativo de competncia estabelecido entre a Quarta Vara do
Trabalho de Juiz de Fora MG e o Juzo de Direito da Fazenda
Pblica, assentara a competncia da justia comum para o
julgamento de ao civil pblica, entendendo ser esta uma
verdadeira ao de acidente de trabalho (CLT, art. 643,
2: As questes referentes a acidentes de trabalho
continuam sujeitas justia ordinria, na forma do Decreto
n.
24.637,
de
10
de
julho
de
1934,
e
legislao
subseqente). Trata-se, na espcie, de ao civil pblica
proposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais
contra vinte e um bancos, em que se busca o cumprimento da
legislao trabalhista diante da precariedade das condies
e do ambiente de trabalho oferecidas pela rede bancria de
Juiz de Fora, quais sejam, a extrapolao da jornada de
trabalho e o conseqente aparecimento de leses por esforo
repetitivo LER.
Por fora da Smula n. 736 do STF, compete
Justia do Trabalho julgar as aes que tenham como causa de
pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas
segurana, higiene e sade dos trabalhadores.
A Orientao Jurisprudencial n. 130 da SDI-2
do TST, por sua vez, preceitua: Ao civil pblica.
Competncia territorial. Extenso do dano causado ou a ser
reparado. Aplicao analgica do art. 93 do Cdigo de Defesa
do Consumidor. Para a fixao da competncia territorial em
sede de ao civil pblica, cumpre tomar em conta a extenso
do dano causado ou a ser reparado, pautando-se pela
incidncia analgica do art. 93 do Cdigo de Defesa do
Consumidor. Assim, se a extenso do dano a ser reparado

limitar-se ao mbito regional, a competncia de urna das
Varas do Trabalho da Capital do Estado; se for de mbito
supra-regional ou nacional, o foro o do Distrito Federal.
Superada a polmica sobre a matria e
definida a competncia da Justia do Trabalho para essas
aes, estar, a nosso ver, legitimado o Ministrio Pblico
do Trabalho, em se tratando de interesses individuais
homogneos e interesses coletivos. que no nosso sistema
constitucional
existe
urna
organizao
polticoadministrativa onde os Poderes Legislativo e Executivo so
organizados de modo dual, isto , existem as funes federais, estaduais e municipais. No h razo lgica para
deixar de aplicar essa dualidade no Judicirio, que est
organizado sob a forma federal e estadual. Mutatis mutandis,
aplica-se o mesmo raciocnio em relao ao Ministrio
Pblico, o qual tem atribuio afeta respectiva justia,
estadual ou federal. No sistema traado pela Constituio da
Repblica, obediente forma federativa, ressai com clareza
a rea de atuao definida com exclusividade a cada um dos
ramos do Ministrio Pblico, do contrrio, poder ocorrer
uma superfetao na atuao simultnea. A cooperao entre
os diversos ramos do Ministrio Pblico pode existir, mas em
sede administrativa e no no interior de um processo
judicial. Em caso de uma ao ter sido ajuizada pelo
Ministrio Pblico dos Estados-membros e o Juiz se der por
incompetente, remetendo os autos Justia Federal, haver
substituio de parte por fora de preceito constitucional,
devendo a ao prosseguir pelo Ministrio Pblico Federal.
Se, entretanto, a hiptese versar sobre os
direitos difusos de natureza transindividual, indivisvel,
cujos titulares sejam pessoas indeterminadas, ligadas por
circunstncias de fato, neste caso, embora a proteo ao
meio ambiente de trabalho associe-se tutela da sade do
trabalhador, entendemos que a legitimidade do Ministrio
Pblico Estadual, pois outras pessoas indeterminadas tambm
esto sendo vtimas da leso ao meio ambiente.
Lembre-se, ainda, que a Lei n. 9.605, de
fevereiro de 1998, no art. 3, impe a responsabilizao
penal, administrativa e civil pessoa jurdica, na hiptese
de conduta lesiva ao meio ambiente. A atribuio de

responsabilidade penal pessoa jurdica demonstra um avano
da legislao que se situa, sob esse aspecto, entre as mais
modernas legislaes a respeito. Dispe o art. 21 que as
penas aplicveis pessoa jurdica (isolada, cumulativa ou
alternativamente) so: multa; restries de direitos e
prestao de servios comunidade. So penas restritivas de
direito da pessoa jurdica: a suspenso parcial ou total de
atividades, interdio temporria do estabelecimento, obra
ou atividade e proibio de contratar com o poder pblico,
bem como de obter dele subsdios, subvenes ou doaes.
Essa lei est em consonncia com o art. 173
da Constituio da Repblica de 1998, quando, no 3,
estabelece que: as condutas e atividades lesivas ao meio
ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou
jurdicas,
s
sanes
penais
e
administrativas,
independentemente da obrigao de reparar os danos causados.
No h, portanto, falar em inconstitucionalidade.
Est legitimado o Ministrio Pblico da Unio
e dos Estados para propor ao de responsabilidade civil e
criminal por danos causados ao meio ambiente.
O sindicato tambm est legitimado para a
defesa dos interesses coletivos, como se extrai dos art. 8,
III, da Constituio, e art. 5 da Lei n. 7.347, de 1985
(Lei de Ao Civil Pblica). Nesse sentido pronunciou-se o
TST, por meio de sua 4 Turma, no RR-767.471/2001, cujo
relator do acrdo foi o Min. Milton de Moura Frana,
publicado no DO 6.8.2004.
2. TRABALHO DA MULHER
2.1.
Escoro Histrico
Nas sociedades primitivas, a diviso do

trabalho se processava da seguinte forma: aos homens eram
confiadas a caa como tambm a pesca e mulher, a coleta
dos frutos, evoluindo, mais tarde, para a cultura da terra.
Na Antigidade, a histria registra que a vestimenta era uma
produo totalmente feminina, competindo mulher tosquiar
as ovelhas e tecer a l, trabalhando ainda na ceifa do trigo
e no preparo do po. Entre os gauleses e germnicos sua

posio aproximava-se mais do homem, chegando a participar
das guerras, da construo de residncias e a tomar parte
nos conselhos que decidiam sobre a guerra e a paz. Na Idade
Mdia, a agricultura continua a pesar sobre os ombros das
mulheres, ao lado dos trabalhos de tapearia, ourivesaria e
vesturio. Do sculo X ao XIV, as profisses comuns aos dois
sexos se avolumaram, havendo mulheres escrivs, mdicas e
professoras e os salrios, por sua vez, no se distanciavam
tanto dos salrios pagos aos homens. No Renascimento, as
mulheres
foram
perdendo
vrias
atividades
que
lhes
pertenciam, como o trabalho com a seda, com materiais
preciosos, com a cerveja e com as velas, e se confinaram
entre as paredes domsticas, entregues ao trabalho a
domiclio, que surge nos primrdios do sculo XVI, perdendo
importncia a partir do sculo XIX, quando o algodo e a l
so retirados das casas para as fbricas. Em seguida, a mode-obra da mulher e do menor foi solicitada na indstria
txtil, tanto na Inglaterra, como na Frana, porque menos
dispendiosa e mais dcil. O processo de industrializao
vivido pelo mundo europeu, no sculo XIX, caracterizou-se
pela explorao do trabalho dessas chamadas meias-foras.
O trabalho da mulher foi uma das primeiras matrias a
constituir
objeto
de
regulamentao
pelos
organismos
internacionais e seu escopo foi uniformizar os custos
operacionais, visando a evitar uma concorrncia injusta no
mercado internacional.
inegvel
a
influncia
da
ao
internacional, principalmente da OIT, no desenvolvimento da
legislao trabalhista brasileira, inclusive no captulo
alusivo ao trabalho da mulher.
No domnio do trabalho da mulher, a ao
internacional assumiu dois perfis. O primeiro, de carter
tutelar, articulou-se em duas direes: de um lado, a
disciplina dirige-se mulher no ciclo gravdico-puerperal
(Convenes n. 3, 103 e 183 da OIT) e, de outro, impe
restries ao trabalho da mulher, em geral, proibindo-lhe
atividades insalubres, perigosas e penosas, onde se inclui o
trabalho noturno nas indstrias (Convenes n. 4, 41 e 89 da
OIT), em regime de horas extras e com pesos. O segundo
perfil caracteriza-se pela necessidade de se atribuir s

mulheres igualdade de remunerao, de oportunidade e de
tratamento com os homens no trabalho (Convenes n. 100 e
111 da OIT). Contraditoriamente, esse novo perfil coexiste
com as normas de tutela mulher, embora haja uma tendncia
a reduzir o seu rigor, como se infere do Protocolo a. 90 da
OIT e da Conveno Internacional n. 171, de 1990, do mesmo
organismo, que limita a proibio do trabalho noturno das
mulheres quelas que estiverem no ciclo gravdico-puerperal.
2.2.
mulher no Brasil
Primeiras
leis
sobre
trabalho
da
No Brasil, o Decreto n. 21.417-A, de 1932,

regulamentou o trabalho da mulher nos estabelecimentos
industriais e comerciais, assegurando-lhe, no art. 7, um
descanso obrigatrio de quatro semanas antes e quatro
semanas depois do parto, independentemente de trabalhar em
estabelecimento
pblico
ou
particular.
Esses
perodos
poderiam ser aumentados de at duas semanas cada um, em
casos excepcionais, comprovados por atestados mdicos.
Durante
o
afastamento,
era
assegurado
um
auxlio
correspondente metade dos seus salrios, de acordo com a
mdia dos seis ltimos meses, pagos pelas caixas criadas
pelo Instituto de Seguridade Social e, na falta destas, pelo
empregador (art. 9 e 14). O retorno ao trabalho nas funes
que ocupava estava tambm garantido empregada. Comprovado
por atestado mdico que o trabalho a ser executado era-lhe
prejudicial, o art. 8 facultava mulher grvida romper o
compromisso resultante de qualquer contrato. A gestante, com
a necessria antecedncia, deveria notificar o empregador,
poca do incio do afastamento, sob pena de perder o auxlio
acima
mencionado
e,
caso
o
empregador
impugnasse
a
notificao, deveria a empregada comprovar a gestao
mediante atestado mdico.
O Decreto n. 21.417-A, de 1932, assegurava,
ainda, empregada, na hiptese de aborto no criminoso,
descanso remunerado de duas semanas, na forma estabelecida
acima. Para aleitamento, ficavam reservados dois intervalos
dirios de meia hora cada um, nos primeiros seis meses da
criana, prevendo-se local apropriado para tal fim, nos

estabelecimentos em que trabalhassem pelo menos 30 mulheres
com mais de 16 anos de idade. Finalmente, o art. 13 desse
Decreto dispunha no ser permitido aos empregadores despedir
mulher grvida pelo simples fato da gravidez e sem outro
motivo que justificasse a dispensa.
notria a influncia desse Decreto no texto
do Captulo III da CLT, mormente no que se refere aos art.
391, 392, l e 2, 393, 394, 395 e 396. Atualmente, a
proteo do trabalho da mulher disciplinada nesse
captulo, o qual no se estende s oficinas em que sirvam
exclusivamente pessoas da famlia da mulher e estejam sob a
direo do esposo, pai, me, tutor ou filho (art. 372,
pargrafo nico, da CLT). Nossa legislao, influenciada
pelas normas internacionais, possuiu durante mais de meio
sculo, um carter altamente tutelar em relao s mulheres,
em geral, estabelecendo restries que hoje no mais se
justificam na sociedade contempornea, como passaremos a
demonstrar.
2.3.
Restries ao trabalho das mulheres
2.3.1. Trabalho noturno

Embora
os
textos
constitucionais
no
contivessem restries ao trabalho noturno das mulheres, no
Brasil, o Decreto n. 21.417-A, de 1932, influenciado pelas
normas internacionais, hoje menos rigorosas, vedava-lhes o
trabalho nos estabelecimentos industriais e comerciais,
pblicos ou particulares, das 22 horas de um dia s 5 horas
do
dia
seguinte,
exceo
feita
a
empregadas
em
estabelecimentos em que s trabalhassem pessoas de sua
famlia
(art.
372);
a
mulheres
cujo
trabalho
fosse
indispensvel para evitar interrupo do funcionamento
normal do estabelecimento; ao trabalho decorrente de fora
maior que no apresentasse carter de periodicidade, ou,
ainda, aos casos em que o trabalho noturno fosse necessrio
para evitar perdas de matrias-primas ou substncias
perecveis. Estavam tambm excludas da esfera normativa
desse diploma legal: as mulheres que pertencessem ao servio

de hospitais, clnicas, sanatrios, manicmios, e estivessem
diretamente incumbidas de tratamento de enfermos; as maiores
de 18 anos, empregadas em servios de telefonia e
radiofonia, e aquelas que, no participando de trabalho
normal e contnuo, ocupassem posto de direo responsvel.
A redao inicial do art. 379 da CLT
continha, como regra, a proibio do trabalho noturno das
mulheres, e as permisses constituam exceo. O art. 379 da
CLT sofreu vrias alteraes. Com a Lei n. 7.189, de 4 de
junho de 1984, ao contrrio das redaes anteriores, a regra
passou a ser a permisso do trabalho noturno para a mulher
maior de 18 anos, exceo feita apenas ao emprego em
empresas ou atividades industriais. Ainda assim, a restrio
no se aplicava mulher ocupante de posto de direo ou
qualificao tcnica com acentuada responsabilidade, ou que
trabalhasse em servios de higiene e bem-estar nessas
atividades, desde que no executasse tarefas manuais,
habitualmente (art. 379, l, I e II da CLT). Outra exceo
referia-se s indstrias de bens perecveis ou materiais
suscetveis de perda, durante o perodo de safra e quando
ocorresse necessidade imperiosa de servio ( 2 e 39 do
art. 379 consolidado).
Por fim, em 24 de outubro de 1989, a Lei a.
7.855 revogou, expressamente, os art. 379 e 380 da CLT, no
mais persistindo restrio ao trabalho noturno da mulher, o
que representou um avano considervel na legislao sobre a
matria, pois a proibio reforava uma diviso sexista de
atividades, sem qualquer respaldo cientfico. A rigor, do
ponto de vista fisiolgico, o trabalho noturno prejudicial
tanto mulher como ao homem e, por isso mesmo, recomenda-se
o afastamento do empregado, em geral, desse turno. Persiste
a proibio para as mulheres no ciclo gravdico puerperal
(Conveno n. 171 da OIT).
2.3.2. Trabalho
em
condies
insalubres,
perigosas e penosas (nas mineraes, em subsolo, pereiras e
obras de construo pblica ou particular)
Desde a Constituio de 1934 at o texto

constitucional de 1967, inclusive, proibia-se o trabalho da
mulher em indstrias insalubres.
O art. 387 da CLT, influenciado pelo Decreto
a. 21.417-A, de 1932, proibia o trabalho da mulher nos
subterrneos, nas mineraes em subsolo, nas pedreiras e
obras de construo pblica ou particular, nos servios
perigosos e insalubres constantes do quadro aprovado para
este fim.
Saliente-se que a Constituio de 1988 no
estabeleceu restrio ao trabalho insalubre das mulheres,
como procederam as Constituies anteriores a partir de
1934. Ao consagrar a igualdade de direitos e deveres entre
homens e mulheres, no inciso I, do art. 5, a Constituio
vigente vedou, ainda, diferena de salrio, de exerccio de
funes e critrio de admisso por motivo de sexo (art. 7,
XXX), bem como tomou incompatvel com o seu texto a
legislao ordinria que restringia o trabalho das mulheres
nessa condio e nos setores relacionados no pargrafo
anterior, o que levou o legislador a revogar, expressamente,
o citado art. 387, por meio da Lei n. 7.855, de outubro de
1989.
Os riscos reprodutivos ocupacionais devem ser
eliminados, reduzidos ou distribudos dentro de um sistema
racional de trabalho, de acordo com as particularidades de
cada sexo. Ademais, so poucas as profisses, se realmente
existem, nas quais o trabalho insalubre ou perigoso mais
prejudicial s mulheres do que aos homens, se uns e outros
agirem
com
a
prudncia
necessria,
exceo
feita,
evidentemente, mulher no ciclo gravdico-puerperal.
2.3.3. Trabalho em horas extras e com peso
No que concerne igualdade de funes, de
critrio de admisso e de salrio, assegurada no art. 7,
XXX da Constituio vigente, cumpre ressaltar que a
revogao das leis tutelares que excluam a mulher do
trabalho noturno, em condies insalubres, perigosas e
penosas (nas mineraes em subsolo, nas pedreiras e obras da
construo pblica ou particular) poder favorec-las no
mercado de trabalho, ampliando-lhes as oportunidades de

emprego e profisso. que, se no bastassem os preconceitos
sociais, a mulher enfrentava tambm obstculos legais.
Nem todos os obstculos, entretanto, foram
removidos pela Lei n. 7.855, de outubro de 1989, persistindo
a proibio do trabalho extraordinrio, salvo fora maior
(art. 376 da CLT) e em servios que demandam emprego de
fora muscular superior a 20 quilos para trabalho contnuo
ou
25
quilos
para
o
trabalho
ocasional,
no
se
compreendendo, nessa restrio, a remoo de material feita
por instrumentos mecnicos (art. 390 e pargrafo nico da
CLT).
Acontece que o disposto no art. 376 acabou
sendo revogado expressamente, mais de 10 anos aps a
Constituio de 1988 pela Lei n. 10.244, de 27 de junho de
2001, pois estava completamente distante do que ocorre na
vida cotidiana e j no atendia realidade social,
considerando que, em geral, no Brasil, a falsa proteo
posta
de
lado
na
prtica
e
as
mulheres
trabalham
costumeiramente em horrio prorrogado.
O
principal
fundamento
utilizado
para
justificar a limitao da jornada de trabalho da mulher era
de ordem familiar.
Afirmava-se que ... convm ao Estado que a
mulher me disponha de tempo suficiente para cuidar de seus
filhos, encaminhe os seus primeiros passos na vida,
assistindo-lhes com o seu desvelo, com o seu carinho e com o
seu exemplo, protegendo-os, amparando-os, orientando a sua
educao ...E inegvel, pois, que a organizao do
trabalho feminino deve ser feita de molde a no roubar
mulher o tempo imprescindvel ao cuidado de seus rebentos.
O autor baseava-se na doutrina espanhola, segundo a qual
uma boa me durante os anos de fecundidade, que so os
centrais de sua vida, no poder ser nem dever ser outra
coisa, seno me.
Vertente doutrinria bem mais recente (1974)
do que a anterior tambm justificava a limitao jornada
de trabalho da mulher, com base em razes de ordem familiar

e domstica.
Vejamos: Um dos pontos mais importantes, sem
a menor dvida, entre as necessidades de proteo ao
trabalho feminino, o relativo durao do trabalho, pois
a mulher trabalhadora, ao deixar a loja ou oficina,
encontra, ainda, no seu lar, tarefas a realizar e que so
prprias do seu sexo: a arrumao da casa, o conserto do
vesturio, o preparo da alimentao, o cuidado dos filhos
(grifou-se).
Esses
posicionamentos
refletiam
urna
estrutura cultural arraigada de esteretipos sexistas, que
atribuam mulher apenas o papel secular de me e dona de
casa, fortalecendo o mito da fragilidade feminina e o
preconceito do homem, no tocante s atividades familiares e
domsticas. Frise-se, o sexo no poder constituir critrio
para atribuies de encargos mulher e ao homem na famlia,
no trabalho e na sociedade; do contrrio, a igualdade
almejada jamais ser atingida.
Considerando que um dever do estudioso do
direito contribuir para o desenvolvimento de uma normativa
que esteja em harmonia com a realidade social, h muito j
sugeramos a revogao expressa do art. 376 da CLT, por
traduzir um obstculo legal que impedia o acesso igualitrio
da mulher no mercado de trabalho.
O dispositivo consolidado em exame, hoje
revogado, poderia restringir o campo de trabalho da mulher e
a mobilidade de mo-de-obra, acarretando menor possibilidade
de ganho quela. E exatamente considerando que a regra, em
princpio voltada para a proteo da mulher, era-lhe
prejudicial, foi que as mulheres americanas conseguiram
abolir, em 1973, em quase todos os Estados americanos, as
leis de cunho tutelar, sobretudo as que dispunham a respeito
de nmero mximo de horas de trabalho. Essas leis, que de
incio tinham carter protetor, passaram a ser restritivas,
pois no seguiram o ritmo das modificaes registradas nas
condies de trabalho, como conseqncia da evoluo
tecnolgica. Ademais, essas leis especiais nada mais
refletiam do que atitude da sociedade a respeito da diviso
do trabalho segundo o sexo, tpica da primeira metade do

sculo XX.
Em conseqncia da revogao expressa do art.
376 da CLT, pela Lei a. 10.244, de junho de 2001, est
tambm revogado, tacitamente, o art. 384 da CLT, que prev
descanso especial para a mulher, na hiptese de prorrogao
de jornada. Ambos os dispositivos conflitavam, sem dvida,
com os art. 5, I, e art. 7, XXX, da Constituio da
Repblica.
No que diz respeito aos servios que demandam
emprego de fora muscular, desde 1932, j se vedava, no
pas, o emprego de mulheres na remoo de peso superior ao
estabelecido nos regulamentos elaborados pela autoridade
pblica (art. 40 do Decreto n. 21.417-A). A partir de 1943,
a restrio foi inserida no art. 390 da CLT, com a seguinte
redao:
Ao empregador vedado empregar a mulher em
servio que demande o emprego de fora muscular superior a
20 (vinte quilos), para o trabalho contnuo, ou 25 (vinte e
cinco quilos) para o trabalho ocasional.
No est compreendida na determinao deste
artigo a remoo de material feita por impulso ou trao de
vagonetes sobre trilhos, de carros de mo ou quaisquer
aparelhos mecnicos. (Pargrafo nico do art. 390 da CLT)
O referido art. 390 e seu pargrafo nico
mantiveram-se, mesmo aps a Lei n. 7.855, de 1989, que
derrogou vrias normas proibitivas do trabalho das mulheres
e a Lei n. 10.244, de 2001, que revogou o art. 376 da CLT.
sabido que, em diversos pases, as mulheres
trabalham com pesos, como ocorre na ndia, com as peoas de
alvanel, que carregam pesados materiais de construo, nos
pases africanos e at no Brasil, sobretudo no campo,
transportando gua, lenha e cereais.
Entretanto, estudos realizados no campo da
fisiologia revelam que o sistema muscular da mulher menos
desenvolvido do que o do homem. Aos 20 anos, a sua fora
muscular corresponde, em mdia, a 65% da fora masculina e,
aos 55 anos, decresce para 54%.
Ademais, abortamentos espontneos e partos

prematuros tm sido associados ao trabalho contnuo com
levantamento de cargas pesadas.
Nos EUA, embora inexista limite ao trabalho
da mulher em servios que demandam emprego de fora
muscular,
a
Associao
Mdica
Americana
publicou
orientaes para a realizao de vrias tarefas durante a
gestao.
De acordo com essas orientaes, justifica-se
a adoo de limites para uma gestante com relao ao
levantamento repetitivo de cargas e abaixamento repetitivo
do corpo (na 20 semana de gestao).
Portanto, o ideal seria abolir a restrio do
art. 390 da CLT e submeter a apreciao de cada caso s
condies pessoais da empregada, ao tempo consumido na
atividade, s condies do servio, mas sempre atentos ao
disposto no art. 483, a, da CLT.
As convenes coletivas poderiam, em maior
harmonia com a realidade ftica, individualizar os trabalhos
considerados pesados, dos quais estariam excludos certos
trabalhadores, dadas as suas caractersticas particulares,
semelhana do que ocorre com a Lei italiana n. 903, de 1977
(art. 1, 4).
Por outro lado, a desvantagem da fisiologia
muscular feminina tambm no constitui obstculo que no
possa ser removido por uma organizao de trabalho eficiente
e pela utilizao dos modernos recursos da tcnica, capazes
de alterar a natureza das atividades que exigem fora
fsica.
inegvel que, durante grande parte deste
sculo, a legislao proibitiva, que vedava o acesso da
mulher ao trabalho em locais insalubres, perigosos, noite,
em regime de horas extras, em minas de subsolo, na
construo civil e em pedreiras, perseguiu objetivos
desejveis, mas, na atualidade, acabou por se tornar
discriminatria, pois alm de reforar a diviso sexista de
atividades, reduziu as perspectivas de emprego das mulheres,
retirando-lhes
a
possibilidade
de
ganharem
a
mesma
remunerao
conferida
aos
homens.
A
remoo
desses
obstculos, ou seja, a revogao da legislao tutelar,

acompanhada de uma poltica administrativa capaz de eliminar
ou reduzir riscos reprodutivos ocupacionais ou riscos
ocupacionais, poder contribuir para uma igualdade formal da
mulher, tornando mais flexvel a utilizao da mo-de-obra
feminina, mas no cremos que possa obter efeitos imediatos
de igualdade substancial.
A
experincia
tem
demonstrado
que
o
tratamento desigual atribudo s mulheres no apenas uma
decorrncia de legislao proibitiva ou de preconceito
contra elas, mas do fato de que sua contratao, em geral,
aumenta os custos para o empregador, os quais esto mais
relacionados com a maternidade e com o cuidado com os
filhos. Entretanto, as tradies culturais que presidem os
comportamentos podem reforar a discriminao. A partir do
momento em que os comportamentos alteram-se, tanto na vida
familiar como na vida social, modifica-se tambm a posio
da mulher no emprego ou profisso.
2.4. PROTEO MATERNIDADE
2.4.1. Influncia das normas internacionais da
OIT sobre a legislao brasileira
A legislao sobre proteo maternidade, no
Brasil, sofreu influncia significativa das Convenes da
OIT de n. 3, de 1919, e de a. 103, de 1952, que reviu a
anterior. A Conveno n. 103, por sua vez, foi revista pela
de n. 183, de 1999. Esta ltima amplia sua esfera normativa
estendendo a proteo maternidade s mulheres que
trabalham na economia informal, cuida da proteo sade da
gestante, fixando em 14 semanas a durao da licena da
empregada, com a possibilidade de sua prorrogao na
hiptese de enfermidade ou complicaes resultantes do
parto. Quanto garantia de emprego e ao custeio das
prestaes, manteve as disposies contidas na conveno
anterior.
Como
sabido,
a
durao
da
licenamaternidade, no Brasil, por fora do art. 7, XVIII, da
Constituio da Repblica de 1988 passou a ser de 120 dias,
superior, portanto, quela prevista na nova Conveno n.

183. Caso o nosso pas a ratifique, esse fato no implicar
revogao da legislao brasileira, considerando que a
ratificao de uma conveno ou a adoo de uma recomendao
internacional
no
poder
afetar
dispositivo
de
lei,
sentena, costume ou acordo vigente do Estado-membro que
seja mais favorvel ao destinatrio da norma. Inteligncia
do princpio da proteo, consubstanciado na regra mais
favorvel e inserido no art. 19 da Constituio da OIT.
2.4.2. Destinatrias da tutela legal
As medidas de tutela maternidade previstas
nos art. 391 a 401 da CLT estendem-se s empregadas,
inclusive a domiclio, a que aludem os art. 3 e 6 desse
diploma legal.
No que tange empregada rural, cuja relao
jurdica disciplinada pela Lei n. 5.889, de 8 de junho de
1973, cumpre salientar que o Decreto n. 73.626, de 12 de
fevereiro de 1984, que a regulamentou, determinou, em seu
art. 4, fossem aplicadas s relaes de trabalho rural,
entre outros, os art. 391 a 401 da CLT, ou seja, os
dispositivos legais que se referem proteo maternidade.
Ocorre que o TST, em sua composio plena,
manifestou-se contrariamente, ao argumento de que no havia
previso legal permitindo a concesso do salrio-maternidade
empregada rural. Realmente, o instituto jurdico em
questo no foi assegurado na Lei n. 5.889, de 1973, mas
apenas no decreto que a regulamentou, invadindo-se a reserva
legal.
Com a Constituio da Repblica de 1988, o
art. 7 arrolou, entre os direitos das trabalhadoras urbanas
e rurais, a licena gestante, com durao de 120 dias. Em
24 julho de 1991, a Lei n. 8.213 incluiu o salriomaternidade entre as espcies de prestao previdenciria do
rurcola (art. 18, I, f e art. 71). Portanto, apenas a
partir dessa data o TST passou a considerar devido o
salrio-maternidade empregada rural.
Seguindo sua caracterstica expansionista, de
ampliao crescente, o Direito do Trabalho brasileiro, de
forma ainda tmida, contemplou o empregado domstico

definido no art. 7 da Lei n. 5.859, de 1972, como direito
s frias anuais remuneradas de 20 dias teis, aps 12 meses
de servios prestados mesma pessoa ou famlia, e
assinatura da CTPS para fins previdencirios, deixando de
aplicar-lhe as demais disposies consolidadas, entre as
quais as relativas proteo maternidade. E, embora
arrolada como segurada obrigatria, sujeita contribuio
mensal compulsria, na mesma proporo dos empregados
regidos pelo art. 39 da CLT, a empregada domstica era
excluda, injustamente, do direito ao salrio-maternidade
(art. 103, 4 do Decreto n. 83.080, de 1979 Regulamento
dos Benefcios da Previdncia Social).
Com o advento da Constituio de 1988, o
pargrafo nico do seu art. 7, estendeu empregada
domstica o salrio-maternidade.
Estabelecida a fonte de custeio em julho de
1989, com a Lei n. 7.787, torna-se devida a prestao, como
encargo da Previdncia Social.
A licena dever ser concedida 28 dias antes
e 92 dias aps o parto, e o pagamento ser efetuado
diretamente pela Previdncia Social empregada domstica,
em
valor
correspondente
ao
seu
ltimo
salrio-decontribuio (art. 101 do Decreto n. 3.048, de 1999, com a
nova redao dada em novembro de 1999).
A Constituio vigente estendeu, ainda, o
salrio-maternidade trabalhadora avulsa (art. 7, XXXIV).
Posteriormente, a segurada especial foi contemplada com a
prestao (Lei n. 8.861, de 25 de maro de 1994), no valor
de um salrio mnimo, desde que comprove o exerccio de
atividade rural, ainda que de forma descontnua, nos 12
meses imediatamente anteriores ao incio do benefcio (art.
39 da Lei n. 8.213, com a nova redao dada pela Lei n.
8.861).
No
final
de
1999,
a
trabalhadora
autnoma
(contribuinte
individual
e
facultativa)
foi
tambm
contemplada com a referida licena, cuja remunerao
consistir em 1/12 da soma dos 12 ltimos salrios-decontribuio, apurados em perodo no superior a 15 meses
(art. 101, III, do Decreto n. 3.048, de maio de 1999, com a
nova redao dada em novembro de 1999).
Continua margem do benefcio a estagiria.

2.4.2.1. Me adotiva e a Lei n. 10.421, de 15
de abril de 2002
Negava-se
o
salrio-maternidade
me
adotiva, por falta de previso legal. que no Brasil, tanto
a Constituio da Repblica de 1988 quanto a legislao
ordinria,
atribuam
tratamento
especial
empregada
gestante, assim considerada aquela que desenvolve o embrio
em seu tero at o nascimento; logo, pouco importa que a
gravidez
ocorra
por
mtodos
modernos
de
inseminao
artificial.
Sempre afirmamos que deveria o legislador
superar a concepo meramente biolgica da maternidade e
estender parte da licena ps-parto aos pais adotivos,
concedendo-lhes o afastamento a partir do ingresso da
criana no lar adotivo e desde que ela se encontrasse em
idade que requeresse cuidados especiais, inclusive alusivos
adaptao. Muitas, alis, so as legislaes estrangeiras
que estendem sua esfera normativa aos pais adotivos, entre
elas o Cdigo do Trabalho da Frana (art. 122-26), a Lei n.
3, de 1989, da Espanha, e a Lei n. 903, de 1977, da Itlia.
Finalmente, a Lei n. 10.421, de 15 de abril
de 2002 (DOU 16.4.2002), acrescentou a alnea a ao art.
392 da CLT e estendeu a licena-maternidade empregada que
adotar ou obtiver a guarda judicial de criana. Se esta
tiver at um ano de idade, o perodo da licena ser de 120
dias ( 1 do art. 392-A); se a criana tiver de um ano at
quatro anos de idade, o perodo da licena ser de 60 dias;
e se a criana tiver de quatro anos at oito anos de idade o
perodo da licena ser de 30 dias.
A
licena-maternidade
s
ser
concedida
mediante apresentao do termo judicial de guarda adotante
ou guardi.
A mesma lei alterou o art. 71 da Lei n.
8.213, de 24 de julho de 1991, passando a vigorar com o
seguinte dispositivo:
Art. 71-A. segurada da Previdncia Social

que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoo de
criana devido salrio-maternidade pelo perodo de 120
(cento e vinte) dias, se a criana tiver at 1 (um) ano de
idade, de 60 (sessenta) dias, se a criana tiver entre 1
(um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a
criana tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade.
Tendo-se em vista que as empregadas rurais,
domsticas, trabalhadoras avulsas e autnomas situam-se como
seguradas da Previdncia Social, a licena maternidade
instituda em favor da me adotiva extensiva a elas
tambm, o mesmo ocorrendo com a segurada especial.
No caso das seguradas da Previdncia Social
adotantes, a alquota para custeio das despesas decorrentes
da Lei n. 10.421 ser a mesma que custeia as seguradas
gestantes, disposta no inciso I, do art. 22, da Lei n.
8.212, de 24 de julho de 1991 (art. 4). As obrigaes
geradas pela Lei n. 10.421, de 2002, no se aplicam a fatos
anteriores sua publicao.
A Lei n. 10.421, de abril de 2002, equiparou
ao parto o ingresso da criana adotada no lar, fixando os
limites de idade com referncia s exigncias fsicas e
afetivas do adotado. O legislador inspirou-se mais nas
relaes domsticas (a me tambm se ocupa da criana
adotada) e no na preocupao a respeito da repartio dos
papis familiares, pois se fosse essa a sua inteno, teria
estendido tambm ao pai adotivo a licena obrigatria, que
corresponde ao perodo ps-parto, como, acertadamente, j
procedem as legislaes dos pases escandinavos, da Frana,
da Espanha, de Portugal, da Colmbia, da Venezuela e do
Chile, para citar alguns exemplos. O legislador brasileiro
poderia ter avanado mais, estendendo a licena tambm ao
pai adotivo.
2.4.3. Durao da licena-maternidade
A Constituio da Repblica de 1988 ampliou a
licena-maternidade para 120 dias, dos quais 28 dias devem
ser concedidos antes do parto e 92 dias aps o mesmo (art.
71 da Lei n. 8.213, de 1991). Vale observar que o texto
constitucional no repetiu a expresso antes e depois do

parto, como o fizeram as Constituies anteriores. A
omisso acabou por permitir que a legislao ordinria fosse
mais flexvel no que tange distribuio da licena,
mormente antes do parto. Sucede que, no obstante a omisso,
a Constituio da Repblica menciona licena gestante
(art. 7, XVIII), pressupondo a necessidade da licena antes
do parto, pois a empregada s ser gestante antes de dar a
luz.
Esses perodos de afastamento, antes e depois
do parto, podero ser aumentados de mais duas semanas cada
um, mediante atestado mdico fornecido pelo Sistema nico de
Sade e em circunstncias excepcionais (art. 392, 2, art.
93, 3, e art. 96 do Decreto n. 3.048, de 6 de maio de
1999).
O
incio
do
afastamento
da
gestante
verificar-se- sempre mediante exibio de atestado mdico
ao empregador, expedido pelo SUS e, quando o parto ocorrer
sem acompanhamento mdico, o atestado ser fornecido pela
percia mdica do INSS (art. 95 e pargrafo nico do Decreto
n. 3.048, de 1999).
luz da nova redao dada ao art. 392, 1
da CLT, a empregada deve, mediante atestado mdico,
notificar o seu empregador da data do incio do afastamento
do emprego, que poder ocorrer entre o 28 (vigsimo oitavo)
dia antes do parto e a ocorrncia deste (art. 1 da Lei n.
10.421, de 2002).
O contedo do art. 392, l da CLT foi
flexibilizado, pois o incio do afastamento agora poder
ocorrer dentro dos 28 dias anteriores ao parto e no
necessariamente 28 dias antes do mesmo. O preceito contm,
atualmente, mais uma faculdade do que uma imposio, pois h
inmeras funes que permitem mulher desfrutar do descanso
em data mais prxima ao parto.
2.4.4. Natureza das normas
As normas de proteo maternidade so
imperativas, insuscetveis de disponibilidade, logo, no se
poder, nem mesmo com assentimento da empregada gestante,
exigir-lhe trabalho durante a licena, sob pena de arcar o

empregador com o pagamento do salrio relativo prestao
de servios e sujeitar-se penalidade administrativa a que
alude o art. 401 da CLT, independentemente do salriomaternidade que ser devido empregada, nos termos do art.
393 da CLT.
2.4.5. Parto Antecipado
Mesmo na hiptese de parto antecipado,
empregada assegurada a licena remunerada, nos termos do
3 do art. 392 da CLT, introduzido pelo Decreto-Lei n. 229,
de 23 de fevereiro de 1967, que veio complementar este
dispositivo consolidado e sanar a deficincia do direito
positivo, cuja redao era confusa, ensejando entendimento
contrrio, tanto dos doutrinadores quanto dos tribunais.
Hoje a CLT se encontra em consonncia com
norma internacional que garante gestante a licenamaternidade, sem distino entre parto normal ou prematuro,
exatamente porque uma criana prematura exige cuidados
especiais, por maior perodo. Na mesma tendncia o art.
93, 42 do Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999.
2.4.6. Estado civil da mulher e nascimento sem
vida da criana
Cumpre salientar que o direito licenamaternidade independe do estado civil da mulher (art. 2 da
Conveno a. 103 da OIT, ratificada pelo Brasil), tampouco
est condicionado ao nascimento com vida do filho. Anteriormente ratificao da referida conveno pelo Brasil,
havia os que admitiam o retorno da empregada ao trabalho
antes do trmino da licena, caso o filho nascesse sem vida
e desde que a sade da mulher no o impedisse. Nesse caso, a
empregada estaria onerada com a prova da necessidade de
repouso aps o parto; do contrrio, seria facultado ao
empregador exigir-lhe o retorno ao trabalho, antes do
trmino da licena-maternidade.
Atualmente, o afastamento aps o parto

obrigatrio. que a licena tem como fato gerador no s o
nascimento do filho, mas tambm a gestao, que, como
sabido, ocasiona mulher transtornos fsicos naturais e at
psquicos. Alis, o prprio diploma internacional citado,
isto , a Conveno n. 103 da OIT (revista pela de n. 183) e
ratificada pelo Brasil, em 1966, previu no art. 3, 6, para
a hiptese de doena decorrente do parto, uma prorrogao
dessa licena, mas nunca substituio da licena-maternidade
por doena, ainda que decorrente daquela.
O fato de a criana ter falecido no elide a
pretenso. que o dispositivo constitucional pertinente, o
art. 392 consolidado e a lei previdenciria no exigem que a
criana nasa com vida, para que a empregada tenha direito
licena-maternidade e garantia de emprego. Logo, onde o
legislador no distingue, no cabe ao intrprete faz-lo.
Alis, inmeros
doutrinadores, igualmente
juzes e alguns ex-ministros do TST, que abordam o tema,
especificamente, defendem o descanso, independentemente de a
criana nascer com vida, salvo a hiptese de aborto, dada a
previso legal especfica. Se o legislador pretendesse
reduzir a licena, nesta hiptese, deveria t-lo feito
expressamente, como ocorre com o Cdigo do Trabalho da
Hungria, entre outras legislaes.
2.4.7. Falecimento da gestante. Tendncia na
Legislao estrangeira
Outra ser a situao se a empregada que
falece no curso da licena-maternidade ou durante o parto.
Nesse caso, haver extino do contrato de trabalho e cessa
a obrigao do pagamento correspondente, pouco importando
seja o encargo do rgo previdencirio ou do empregador. O
ideal seria que o restante da licena fosse concedido ao pai
para cuidar da criana, como j procede a legislao
espanhola, a jurisprudncia italiana, a legislao da Colmbia e do Chile. Lembre-se que h jurisprudncia do TST,
da dcada de 50, estendendo a referida licena ao cnjuge
suprstite, em benefcio da criana, exatamente como
procedeu a jurisprudncia italiana.
2.4.8. Aborto
Por aborto, entendia-se a interrupo da
prenhez antes que o feto fosse vivel, isto , antes que o
feto pudesse viver fora do tero materno, o que ocorria dos
sete meses da gestao em diante. A morte do feto
requisito indispensvel. Em face do avano cientfico e
tecnolgico, o conceito de aborto sofreu alterao no
decorrer dos anos. Atualmente, definido pela doutrina
como a interrupo da gravidez antes da viabilidade fetal.
O conceito de viabilidade fetal discutvel. No momento, de
acordo com a Organizao Mundial da Sade, consideram-se
inviveis fetos com menos de 20 semanas de idade gestacional
ou peso inferior a 500 gramas. Excepcionalmente, fetos com
essas caractersticas sobrevivem. A vigsima semana e
contada a partir do primeiro dia da ltima menstruao.
O aborto pode ser espontneo ou provocado. O
primeiro conseqncia de estados patolgicos da me ou do
feto, impeditivos de prosseguimento da gestao. O provocado
pode ser legal ou criminoso. Legal o aborto provocado nos
casos em que a lei o autoriza. Criminoso o provocado fora
dos casos legais.
Se a gravidez for interrompida em virtude de
aborto no criminoso, evidenciado por atestado mdico do
SUS, empregada ser concedido um repouso remunerado de
duas semanas (art. 395 da CLT), ficando a cargo da
Previdncia Social o pagamento correspondente, desde que
mantida a relao de emprego (art. 95 do Decreto n. 3.048,
de 1999). A licena se justifica por motivos de ordem
fisiolgica.
Vale observar que a legislao brasileira s
assegura a licena em caso de aborto, se esse no for
criminoso. Entretanto, verifica-se que o art. 131, II, do
texto consolidado, em face da nova redao que lhe foi dada
pela Lei n. 8.921, de 25 de julho de 1994, ao considerar o
aborto ausncia legal computada para fins de frias, j
deixa de mencionar o fato de no ser ele criminoso,
preocupando-se apenas com a sade da empregada. Logo, a par
dos problemas ticos que envolvem a questo, inexiste

justificativa para se condicionar a licena a que alude o
art. 395 ao aborto no criminoso, mormente se considerarmos
que 50% da mortalidade materna na Amrica Latina
proveniente de aborto clandestino e o Brasil possui
aproximadamente a cifra de 5.000 mortes por ano, de mulheres
no ciclo gravdico puerperal. Na hiptese de aborto, dever
a empregada comunicar o fato ao empregador ou ao Juzo se j
tiver ajuizado a ao, sob pena de incorrer na prtica de
omisso dolosa, induzindo o julgador a emitir pronunciamento
no condizente com a verdade.
2.4.9. Amamentao. Tendncia
Influenciado pelas normas internacionais e
tendo como fundamento razes de eugenia social, o art. 396
da CLT concede mulher o direito a dois descansos especiais
de meia hora cada um para amamentar o prprio filho, at que
ele complete seis meses de idade. A tutela tem em mira
amparar a maternidade e assegurar o desenvolvimento fsico
das futuras geraes. A no concesso do intervalo para
aleitamento, a que alude o dispositivo em exame, alm de
constituir infrao administrativa, implica pagamento da
pausa correspondente como hora extraordinria, adotando-se
raciocnio anlogo contido no disposto no art. 71 da CLT,
que autoriza o pagamento de horas extras quando o intervalo
para refeio for desrespeitado (Orientao Jurisprudencial
n. 307 da SDI-1 do TST). sabido que o aleitamento materno
importante para a sade da criana e contribui,
conseqentemente, para o fortalecimento e salvaguarda das
futuras
geraes.
Negar
empregada
esse
intervalo
inviabiliza o fim da normativa em questo. Quando a sade da
criana o exigir, o perodo de seis meses poder ser
dilatado, a critrio de autoridade competente.
Propomos a extenso do intervalo previsto no
art. 396 da CLT a um dos pais, quando se tratar de
aleitamento artificial, como j ocorre na legislao
espanhola, a fim de que se estreitem os elos afetivos tambm
entre filhos e pai, tornando este ltimo

responsvel pelos cuidados com aqueles.
cada
vez
mais
Os estabelecimentos em que trabalharem pelo

menos 30 mulheres, com mais de 16 anos de idade, tero local
apropriado onde sejam permitidos s empregadas guardar sob
vigilncia e assistncia os seus filhos, no perodo de
amamentao. Essa exigncia poder ser suprida por meio de
creches
distritais,
mantidas,
diretamente
ou
mediante
convnios com outras entidades pblicas ou privadas, pelas
prprias empresas, em regime comunitrio, ou a cargo do
SESI, SESC ou de entidades sindicais (art. 389, 1 e 2
da CLT). Os locais destinados guarda dos filhos das
operrias devero possuir, no mnimo, um berrio, uma
saleta
de
amamentao,
uma
cozinha
diettica
e
uma
instalao sanitria (art. 400 da CLT).
2.4.10.
Filhos gmeos. Tendncia na legislao
estrangeira
Por outro lado, o nascimento de filhos gmeos
no altera o perodo da licena, nem o valor da prestao
correspondente falta de distino legal a respeito. O
Direito do Trabalho brasileiro no distingue, como deveria,
entre parto simples ou mltiplo para fins de pagamento de
salrio-maternidade, o que j se verifica na legislao de
outros pases, como o Cdigo do Trabalho da Hungria, de
1992, o Cdigo do Trabalho da Frana (art. 122-26 2), a
Lei n. 3, de 1989, da Espanha, e o Cdigo do Trabalho do
Ir, de 1990, entre outros.
2.4.11. Mudana
de funo.
horrio para submeter-se a consultas mdicas
Dispensa
de
Dispe o art. 394 da CLT que mulher grvida

facultado resilir o contrato de trabalho, mediante
exibio de atestado mdico, quando o servio executado
possa lhe acarretar prejuzos ou afetar a sade do feto.
Nesse caso, a ruptura do contrato por motivo justo,
ficando a empregada isenta de pagar o aviso prvio a que
alude o art. 487 ou a indenizao prevista no art. 480 e

pargrafos da CLT. Ressalte-se, entretanto, que no lhe ser
devida nenhuma vantagem atinente ao seu estado de gestao.
garantido empregada, durante a gravidez,
sem prejuzo dos salrios e dos demais direitos, a
transferncia de funo quando as condies de sade o
exigirem,
assegurando-se
o
retorno
funo
anteriormente ocupada, logo aps a sua volta ao trabalho (
4, inciso I, do art. 392 da CLT). O preceito inspirado em
norma internacional.
Por fora do art. 392, 4, II, da CLT,
acrescentado pela citada Lei n. 9.799, de 1999, fica a
empregada gestante dispensada do horrio de trabalho pelo
tempo necessrio realizao de, no mnimo, seis consultas
mdicas e demais exames complementares, sem prejuzo do
salrio e demais direitos.
2.4.12. Empregos concomitantes
Na hiptese de empregos concomitantes, a
empregada far jus licena-maternidade e tratamento
econmico correspondente relativos a cada emprego (art. 98
do Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, que regulamentou
a Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991).
2.4.13. Retribuio da licena-maternidade
A
retribuio
correspondente
licena
compulsria da gestante, sua prorrogao em circunstncias
excepcionais antes e aps o parto, como tambm o afastamento
na hiptese de aborto no criminoso, denominada salriomaternidade, nos termos do art. 71 da Lei n. 8.213, de 24 de
julho de 1991. Ele devido segurada da Previdncia
Social, sendo pago diretamente pelo INSS (art. 93 do Decreto
n. 3.048, de maio de 1999, com a nova redao dada em
novembro do mesmo ano).
Esse
pagamento
equivalente
a
uma
remunerao mensal segurada empregada e trabalhadora
avulsa (art. 72 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991,
art. 94 e 100 do Decreto n. 3.048, de 1999), no valor igual

sua remunerao integral. Em se tratando de empregada
domstica, o salrio-maternidade ser pago diretamente pela
Previdncia Social, no valor correspondente ao seu ltimo
salrio-de-contribuio (art. 73 da Lei n. 8.213, de 24 de
julho de 1991). A segurada especial, o salrio-maternidade
corresponder a um salrio mnimo, desde que comprove o
exerccio
de
atividade
rural,
ainda
que
de
forma
descontnua, nos 10 meses anteriores ao benefcio (art. 11
da Lei n. 8.213, Lei n. 8.861, de 25 de maro de 1994, e
art. 93, 2 do Decreto n. 3.048, de maio de 1999).
A concesso do salrio-maternidade independe
do tempo de servio da empregada e de perodo de carncia.
Seu valor no est sujeito a um limite, como ocorre com
outras prestaes previdencirias (art. 94 do Decreto n.
3.048, de 1999).
Durante o perodo de afastamento garante-se
gestante a remunerao integral (art. 94 do Decreto n.
3.048, de 1999) e, quando varivel o salrio, tira-se a
mdia dos seis ltimos meses de trabalho. Como o art. 393 da
CLT ressalva-lhe todos os direitos e vantagens adquiridos na
empresa, deve-se considerar para tais fins a remunerao
auferida e no apenas o salrio.
O fato de vrios textos constitucionais
garantirem gestante o afastamento sem prejuzo do
salrio, levou doutrinadores a considerar desnecessria a
mdia dos ltimos meses quando varivel o salrio, devendo
ser sempre assegurado o salrio da poca do afastamento ou o
maior salrio auferido, caso a mdia fosse inferior a este
ltimo. Entendemos que a mdia dos ltimos seis meses,
prevista no art. 393 da CLT, no induz a tais concluses,
traduzindo
apenas
um
critrio
de
se
estabelecer
a
retribuio deste perodo, sem qualquer violao ao texto
constitucional.
J o Decreto n. 75.207, de 1975, que
regulamentou a Lei n. 6.136, de 1974, inovou a matria,
acrescentando em seu art. 2, 2, que, na hiptese de a
segurada contar menos de nove meses de trabalho, o valor do
salrio-maternidade no exceder o do salrio inicial das
empregadas com atividade equivalente. A restrio encontra
obstculo no princpio da irredutibilidade salarial previsto

no texto constitucional (art. 7, XVIII) e no dispositivo
consolidado j mencionados, estabelecendo limites ali no
permitidos.
Sobre o salrio-maternidade decorrente das
licenas compulsrias haver contribuio previdenciria,
nos moldes traados pelo art. 3 da Lei n. 6.136, de
l974,eart. 28, 2, da Lei n. 8.212, de julho de 1991, como
tambm incidncia de encargos sociais, entre eles o
recolhimento de depsitos para o FGTS.
Os perodos de afastamento em virtude de
parto e aborto no sero deduzidos do perodo aquisitivo de
frias, por fora do art. 131 da CLT, que os considera
ausncia legal.
Nos termos do art. 102 do Regulamento da
Previdncia Social (Decreto n. 3.048, de maio de 1999), o
salrio-maternidade no poder ser acumulado com benefcio
por incapacidade. Como visto, o art. 7, XVIII da
Constituio da Repblica de 1988, assegura gestante a
licena-maternidade sem prejuzo do emprego e do salrio
durante 120 dias. A remunerao dessa licena dever ser
custeada pela Previdncia Social, desde que exista e esteja
mantida a relao empregatcia (Lei n. 8.213, de 1991, e
art. 97 do Decreto n. 3.048, de 1999).
o valor do salrio-maternidade correspondente
licena da gestante consistir numa renda mensal igual
sua remunerao integral, na forma da Lei n. 8.213, de 4 de
abril de 1991 (art. 71 a 73). Posteriormente, o art. 71 foi
alterado apenas para incluir na sua esfera normativa a
segurada especial.
O salrio-maternidade tem a natureza jurdica
de um benefcio previdencirio, como, alis, se infere da
legislao previdenciria, desde 1974. Em 1998, o art. 14 da
Emenda Constitucional n. 20 estipulou que o limite mximo
para o valor dos benefcios do regime geral da Previdncia
Social de que trata o art. 201 da Constituio da Repblica
seria fixado em R$ 1.200,00, devendo ser atualizado para
preservar seu valor real. Acontece que o art. 7, XVIII da

Constituio da Repblica de 1988 assegura empregada
gestante a licena-maternidade sem prejuzo do salrio, o
qual, frise-se, dever ser custeado pela Previdncia Social.
Na impossibilidade desta ltima custear a licena com o
salrio integral, em face do limite estabelecido, editou-se
a Portaria n. 4.883, de 1998, no sentido de que o excedente
do teto de R$ 1.200,00 seria pago pelo empregador. Essa
orientao deu ensejo ADIn n. 1.946-5-DF, onde se impugnou
o teor da Emenda n. 20, de 1998, e a Portaria n. 4.883, de
1993. O STF, em sua composio plena e por unanimidade,
deferiu a liminar postulada naquela ao, esclarecendo que a
Previdncia Social deve arcar integralmente com o benefcio
da licena-maternidade prevista no art. 7, XVIII, da
Constituio da Repblica. A deciso deixou clara a natureza
previdenciria do salrio-maternidade e reconheceu que
transferir o encargo para o empregador, ainda que em parte,
implica discriminao contra a mulher no mercado de trabalho, em afronta ao art. 5, I, da Constituio da Repblica
de 1988, pois o empregador, onerado com esse encargo, ir,
sem dvida, restringir a contratao de mulheres na fase de
procriao (cf. Revista LTr 63-5-582). Em conseqncia, o
referido teto no se aplica ao benefcio alusivo ao salriomaternidade.
2.4.14.
Garantia de emprego gestante.
Destinatrias. Excluso da empregada domstica. Tendncia
Acirrada discusso foi travada outrora acerca
da garantia de emprego da gestante, deixando de ser
relevante hoje, porque o art. 10, II, b, do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias, da Constituio da
Repblica de 1988, disciplinou a matria, vedando a dispensa
arbitrria ou sem justa causa da empregada gestante, desde a
confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto.
A Constituio da Repblica vigente ampliou
os institutos jurdicos assegurados ao empregado domstico,
conferindo-lhe, alm de outros, a licena-maternidade de 120
dias, sem prejuzo do emprego e do salrio, deferindo ao
empregado do sexo masculino a licena-paternidade de cinco
dias (art. 7 e pargrafo nico da Constituio e art. 10,

1, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias).
Discute-se a extenso da garantia de emprego
assegurada no art. 10, II, b, do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias empregada domstica. Por
vrias vezes, manifestarno-nos contrariamente extenso.
Isto, porque o pargrafo nico do art. 7 da Constituio da
Repblica, que arrola os direitos sociais atribudos
empregada domstica, no a contemplou com a proteo contra
a dispensa arbitrria. So, portanto, destinatrias da
garantia em questo apenas as empregadas urbanas, rurais e
trabalhadoras avulsas.
Andou bem a norma constitucional ao excluir a
domstica da referida garantia, pois sabido que seu
trabalho, na maioria das vezes, constitui, alm de uma
simples relao jurdica, urna complexa relao humana.
Logo, como o servio prestado no mbito residencial, o
domstico desfruta de uma ntima convivncia com a famlia e
o elemento pessoalidade ressalta na simpatia, confiana,
afinidade e afetividade entre o empregado e o empregador.
Portanto, obrigar uma famlia a manter um emprego domstico,
a pretexto de uma estabilidade provisria, quando a
confiana deixa de existir, afronta a natureza humana,
invadindo-lhe a privacidade. Nesse sentido tambm tem-se
manifestado a jurisprudncia de outros tribunais.
E nem se diga que a Constituio da Repblica
assegura
a
estabilidade,
quando
garante
a
licenamaternidade sem prejuzo do emprego, pois aquela no
compreende apenas o perodo da licena. Ora, se assim o
fosse, no haveria necessidade de se garantir o emprego no
mencionado art. 10, II, b, do ADCT.
Lembre-se, ainda, que o Direito estrangeiro,
em geral, tambm no assegura a garantia em exame. E tanto
que, na Itlia, no se probe trabalhadora domstica a
dispensa durante o perodo de gestao at um ano aps o
nascimento da criana, como institudo pela Lei n. 860, de
1950, e Lei n. 1.204, de 1971, em favor de outras
trabalhadoras.
No
Chile,
a
domstica
tambm
no
contemplada com a garantia de emprego de um ano, assegurada

a outras trabalhadoras. Impor a reintegrao de uma
empregada domstica no emprego, como conseqncia de uma

estabilidade provisria, implica violao vida privada do
empregador e atenta contra preceito constitucional.
Note-se que o empregado domstico vem sendo
gradualmente includo no ordenamento jurdico do empregado
definido no art. 3 da CLT; entretanto, as particularidades
que revestem sua prestao de servios reclamam um tratamento especial e no vemos como estender-lhes a garantia de
emprego, a no ser que se convertam os seus efeitos na
reparao pecuniria correspondente, o que est em desacordo
como o objetivo do instituto em questo.
2.4.15.
Dispensa
injusta
de
gestante antes do incio da licena-maternidade
empregada
Outro aspecto que releva mencionar, dadas as

inmeras ocorrncias prticas, diz respeito dispensa
injusta de empregada gestante, verificada antes do incio da
licena-maternidade.
sabido
que
o
pagamento
do
salriomaternidade, pela Previdncia Social, s persiste quando em
vigor o contrato de trabalho (art. 97 do Decreto n. 3.048,
de 1999). Logo, dispensada a empregada sem justa causa,
dever o empregador arcar com o pagamento do perodo
correspondente licena, mesmo que desconhea o estado de
gestao da empregada.
A responsabilidade do empregador se funda em
dados objetivos, caracterizados pela gravidez da empregada e
pela dispensa sem justa causa, cessao total ou parcial da
atividade empresarial e por falta cometida pelo empregador,
ensejadora da resciso indireta. Este raciocnio tem por
escopo afastar as dificuldades evidentes que a empregada
enfrenta, na prtica, em provar a malcia do empregador,
pois no se pode ignorar que exatamente na fase de
cognio que se avulta a desigualdade do trabalhador.
Os adversrios desta corrente consideram
necessrio o conhecimento, real ou presumido, do estado de
gestao da empregada pelo empregador, quando da dispensa
imotivada, para que se lhe possa atribuir malcia no ato
resilitrio e conseqente responsabilidade pelo pagamento do

perodo referente licena obstada. O raciocnio se estriba
no art. 9 da CLT e 129 do Cdigo Civil de 2002, o qual, por
sua
vez,
considera
realizada
a
condio
quando
seu
implemento for maliciosamente obstado pela parte.
Sempre
divergimos
desta
orientao
e
sustentamos
que
a
reparao
proveniente
da
dispensa
imotivada de empregada gestante se impe, independentemente
do conhecimento, pelo empregador, do estado de gravidez da
trabalhadora. A responsabilidade patronal, no caso, parte de
um
dado
objetivo,
constituindo
a
gravidez
um
risco
empresarial assumido pelo empregador ao firmar o contrato de
trabalho com uma mulher. Em conseqncia, a responsabilidade
do empregador prescinde de sua culpa, autorizando a
reparao no s na dispensa injusta, como no encerramento
total ou parcial das atividades empresariais e ainda nas
rescises indiretas, que, evidentemente, pressupem culpa.
Com a vigncia da Constituio de 1988,
ressurge a discusso em torno da necessidade da cincia do
empregador a respeito do estado da gestante, por ocasio da
dispensa.
Dispe o art. 10, II, b, do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio da
Repblica de 1988, que fica vedada a dispensa arbitrria ou
sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmao
da gravidez at cinco meses aps o parto.
Sustenta uma corrente doutrinria que a
confirmao um ato formal a ser praticado; caber
interessada a demonstrao da gravidez, porm, s depois que
o fizer ser protegida. Diverge o critrio agora adotado da
concepo
objetivista
sufragada
pelos
Tribunais
do
Trabalho ....
Continuamos
nos
filiando
s
correntes
doutrinria e jurisprudencial segundo as quais a gravidez da
empregada se vincula teoria do risco objetivo, do risco
social, porquanto o Direito do Trabalho no protege,
simplesmente, o conhecimento da gravidez pelo empregador,
mas a gestao, na sua grandeza biolgica.
O termo confirmar no altera o critrio

objetivista, sufragado pelos tribunais do trabalho, segundo
o qual a garantia de emprego e a licena-maternidade
independem da comunicao da gravidez ao empregador.
Ora, confirmar significa ratificar, tornar
uma coisa certa, dar certeza, mostrar a verdade, demonstrar,
comprovar,
enquanto
comunicao
pressupe
mensagem,
informao que algum presta a outrem. A primeira no exige
a presena de outra pessoa, a segunda sim. Ou seja, pode-se
confirmar um fato para si mesmo. J a comunicao se faz
para outrem. Com esse argumento, conclui-se que o termo
confirmao, no dispositivo constitucional em exame, no tem
sentido de aviso que deva ser feito pela empregada ao
empregador. Marca apenas o incio, em termos objetivos, da
aquisio do direito ao emprego.
A jurisprudncia do E. Supremo Tribunal
Federal no sentido de que nem mesmo por meio de norma
coletiva pode-se alterar os termos da Constituio e
condicionar
o
direito
estabilidade
provisria
comunicao prvia ao empregador sobre a gravidez da

empregada, como entendeu o TST, por meio da redao original
da Orientao Jurisprudencial n. 88 da SDI-1, posteriormente
alterada e hoje cancelada, porque foi transformada no inciso
I,
da
Smula
n.
244
do
TST,
que
preceitua:
O
desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no
afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da
estabilidade (art. 10, II, b , ADCT).
E mais,
quando o
legislador brasileiro
pretendeu que se desse cincia ao empregador do estado da
gestante, o fez expressamente, como consta do Decreto n.
21.417-A, de 17 de maio de 1932, cujo art. 7, 1,
estatua: poca das quatro semanas anteriores ao parto
ser
notificado,
com
a
necessria
antecedncia,
ao
empregador, pela empregada, sob pena de perder esta o
direito ao auxlio previsto no art. 9, que era exatamente
o
correspondente
ao
salrio-maternidade.
Esse
Decreto
antecedeu-se aos termos da Recomendao da OIT n. 95, que
sugere esta notificao, mas a legislao posterior e a
atual Constituio atriburam tratamento diverso temtica,
dispondo que a proibio de dispensa da gestante opera em

conexo com o estado objetivo de gravidez e puerprio e no
com a sua comunicao ao empregador, exceo feita apenas
quando j se encontrar poca do afastamento.
2.4.15. Dispensa injusta e no conhecimento
da gravidez pela prpria empregada
Outra ser a situao se poca da dispensa
sequer a empregada sabia da sua gestao. Neste caso,
entendemos que no lhe assiste razo estabilidade
provisria, salvo norma coletiva mais favorvel.
O art. 10, II, b, do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias, ao prever a garantia de
emprego gestante, fixou como termo inicial da aquisio
desse direito a confirmao da gravidez. Segundo a norma
constitucional, a gestante s far jus estabilidade
provisria
a
partir
da
confirmao
(ratificao)
da
gravidez, a qual dever ocorrer no curso do contrato de
trabalho.
Se poca em que o empregador a dispensou,
ainda que sem justa causa, exercendo um direito potestativo,
sequer a empregada tinha cincia da gravidez, entendemos que
o ato jurdico alusivo resilio se tornou, perfeito e
acabado, no se podendo atribuir responsabilidade ao
empregador. que a garantia de emprego em exame surge com a
confirmao da gravidez, isto , ratificao junto prpria
empregada, o que ainda no havia ocorrido quando ela foi
dispensada.
2.4.16. Reintegrao da empregada gestante
A Constituio da Repblica de 1988 ampliou a
garantia de emprego, vedando a dispensa arbitrria ou sem
justa causa da empregada, desde a confirmao da gravidez
at cinco meses aps o parto (art. 10, II, b, do ato das
Disposies Constituionais Transitrias da Constituio de
1988).
Considera-se dispensa arbitrria a que no se

fundar em motivo disciplinar, econmico ou financeiro, por
fora da aplicao analgica do art. 165 da CLT. Afora as
hipteses de dispensa, fundada nas razes mencionadas, o
objetivo da Constituio proteger o emprego contra a
resilio
unilateral
do
contrato
de
trabalho
pelo
empregador, impedindo que a funo fisiolgica da mulher no
processo de reproduo constitua causa de discriminao, com
embaraos ao exerccio de seu direito ao trabalho.
Portanto,
o
que
se
deve
impor,
caso
dispensada a empregada, em princpio, a reintegrao no
emprego, diante do fim perseguido pela normativa em questo.
Se
a
deciso
for
proferida
quando
j
no
houver
possibilidade de reintegr-la sero devidos os salrios e
demais direitos correspondentes ao respectivo perodo entre
a data da despedida e o final da estabilidade (Smula n.
244, inciso II, e Smula n. 396, inciso I do TST). No
haver nulidade por julgamento extra petita da deciso que
deferir salrio quando o perodo for de reintegrao, por
aplicao analgica do art. 496 da CLT (Smula n. 396,
inciso II do TST).
Para evitar que a reintegrao em exame no
se efetive, sugerimos seja inserida no art. 659 da CLT,
semelhana do que se verificou com o dirigente sindical, uma
antecipao de tutela para esses casos de garantia de
emprego, que pem em risco direitos relevantes das partes,
como
o
direito
ao
emprego
e
prestao
laboral
correspondente. Essa medida j est prevista na legislao
da Nova Zelndia, especificamente para a empregada gestante.
Determinada a reintegrao no emprego, porque
nula a despedida, eventual recusa da empregada configurar
renncia estabilidade provisria, salvo se comprovada a
incompatibilidade
entre
as
partes
ou
outro
motivo
justificvel.
2.4.16.1. Ajuizamento
da
ao
aps
transcorrido total ou parcialmente o perodo da estabilidade
provisria
A licena-maternidade est assegurada no art.

72 da Constituio vigente, corno integrante dos direitos
fundamentais, e a estabilidade provisria da gestante no Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias. Ocorre que os
direitos fundamentais tambm devem ser exercidos com base no
princpio
geral
da
boa-f,
principalmente
quando
se
desenvolvem numa relao de emprego. E o exerccio desse
direito contrrio boa-f no s quando utilizado para
uma finalidade ou com urna funo econmico-social distinta
daquela para a qual tenha sido atribuda ao seu titular pelo
ordenamento jurdico, mas tambm quando se exercita de modo
ou circunstncias que o fazem desleal ...
Cumpre, portanto, valorar a conduta que
transcreveremos a seguir para verificarmos se o direito que,
indiscutivelmente existe, foi exercido de forma regular,
dentro dos limites impostos pela boa-f.
Se
a
empregada
deixa
transcorrer,
injustificadamente, todo o perodo relativo estabilidade
provisria e ingressa em Juzo, s posteriormente, inviabilizando a reintegrao, no h corno assegurar-lhe as
vantagens pecunirias correspondentes. A rigor, o que a
empregada pretende, agindo dessa forma, no o emprego, mas
as vantagens pecunirias advindas da estabilidade provisria, privando o empregador da prestao de servios
correspondente.
Comportamento
desa
natureza
vem
sendo
considerado, com acerto, exerccio abusivo do direito de
ao, porque desvinculado de sua finalidade.
Ajuizada
a
ao
pela
empregada
aps
transcorrido apenas parte da garantia provisria, em nome do
princpio da boa-f, a melhor soluo nos parece autorizar a
reintegrao e seus corolrios a partir do ajuizamento da
ao, inobstante decises em contrrio.
O ideal seria que se introduzisse, na nossa
legislao, disposio semelhante lei chilena (art. 201,
12 do Novo Cdigo do Trabalho), a fim de que fosse
assegurado empregada gestante um prazo para reivindicar em
Juzo a nulidade da dispensa, evitando-se que a trabalhadora

deixe escoar todo o perodo da garantia de emprego,
inviabilizando a reintegrao e incorrendo no exerccio
abusivo do direito de ao.
E se a reclamante, na inicial, no postulou a
reintegrao mas apenas o pagamento dos direitos inerentes
ao perodo abrangido pela estabilidade do ciclo gravdicopuerperal? A matria polmica.
Como
j
afirmado,
a
finalidade
da
estabilidade provisria preservar o emprego, permitindo
que a empregada retorne ao trabalho, demonstrando que a
gravidez no doena, mas um estado fisiolgico. A tutela
dirige-se, primordialmente, igualdade da mulher no mercado
de trabalho e salvaguarda das futuras geraes. Se a
empregada reivindica apenas o pagamento da reparao
correspondente ao perodo da estabilidade provisria, ela
inviabiliza a finalidade do instituto em questo. Na
verdade, o que se pretende com esta postulao receber as
reparaes sem trabalhar, o que compromete o ingresso da
mulher jovem, na idade de procriao, no mercado de
trabalho. Por esse motivo, entendemos deva ter preferncia a
reintegrao
no
emprego,
admitindo-se
a
indenizao
substitutiva apenas na hiptese de restar inviabilizado o
retorno da gestante ao emprego, seja pelo decurso do perodo
da garantia, em virtude da demora na tramitao do feito,
seja porque evidenciada a incompatibilidade entre as partes.
Nesse sentido h deciso do TST, de cujo
ponto de vista compartilhamos inteiramente:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.
ESTABILIDADE. GESTANTE. ART. 10, INC. II, B, DO ATO DAS
DISPOSIOES
CONSTITUCIONAIS
TRANSITRIAS.
AUSNCIA
DE
PRETENSAO DE REINTEGRAO NO EMPREGO. Violao do art. 10,
inc.
II,
b,
do
Ato
das
Disposies
Constitucionais
Transitrias
possivelmente
demonstrada.
Agravo
de
instrumento a que se d provimento, a fim de se determinar o
processamento do recurso de revista, nos termos da Resoluo
Administrativa
n.
928/2003.
RECURSO
DE
REVISTA.
ESTABILIDADE. GESTANTE. ART. 10, INC. II, B, DO ATO DAS
DISPOSIES
CONSTITUCIONAIS
TRANSITRIAS.
AUSNCIA
DE
PRETENSO DE REINTEGRAAO NO EMPREGO. A vedao estabelecida

no
art.
10,
inc.
II,
h,
do
Ato
das
Disposies
Constitucionais Transitrias visa a resguardar a empregada
gestante da despedida sem justa causa e no apenas assegurar
vantagens pecunirias. Violao de preceito constitucional
demonstrada. Recurso de revista a que se d provimento.
TST-RR-660973/2000 DJ 2.4.2004. Ac. 5 T. Rel.:
Min.
Gelson de Azevedo.
Acontece que a SDI-l do TST, em deciso de
12.4.2004, entende dispensvel que a reclamante postule a
reintegrao, permitindo que o pleito verse apenas sobre a
indenizao respectiva. Veja-se, a seguir, a deciso:
ESTABILIDADE PROVISRIA. GESTANTE. PEDIDO
NICO DE INDENIZAO SUBSTITUTIVA. PERODO ESTABILITRIO NO
EXAURIDO. SMULA N. 244 DO TST. 1. empregada gestante,
dispensada sem justa causa, a Smula n. 244 do TST, em sua
redao anterior, assegurava apenas o direito a salrios e
vantagens correspondentes ao perodo de estabilidade, no o
direito reintegrao. Isso no significa, todavia, que o
acolhimento do pedido de indenizao substitutiva, enquanto
no esgotado o perodo de estabilidade, pressupunha que a
empregada postulasse reintegrao. A um, porque semelhante
pedido estaria fadado ao fracasso. A dois, porque, aula a
despedida, abre-se empregada opo entre a manuteno do
emprego ou a reparao da leso advinda da ruptura ilegal do
contrato de emprego. Naturalmente, quem tem direito ao mais
(reintegrao)
tem
direito
ao
menos
(indenizao
substitutiva). 2. Embargos conhecidos, por violao ao art.
896 da CLT e por contrariedade Smula a. 244 do TST, e
providos para acolher o pedido de indenizao substitutiva
decorrente
de
estabilidade
provisria
reconhecida
empregada gestante. TST-E-RR-539679/l999 DJ 23.4.2004 Ac.

SBDI-1. Rel.: Min. Joo Oreste Dalazen.
2.4.16.2. Justa causa. Demisso
A garantia de emprego conferida empregada
gestante no exige o ajuizamento de inqurito para apurao
de falta grave, procedimento previsto para o empregado
portador de estabilidade decenria, nos termos do art. 494

da CLT. Configurada ajusta causa (art. 482 da CLT), a
empregada no far jus estabilidade no emprego e seus
corolrios, sequer licena-maternidade, o mesmo se
verificando na hiptese de sua sada espontnea.
2.4.17.
Contratos determinados e empregada
gestante
No que tange aos contratos determinados, a
jurisprudncia do TST entendia que havia incompatibilidade
entre esses contratos e a estabilidade provisria e, mesmo
na hiptese de resilio contratual, pelo empregador,
desautorizava-se a concesso do instituto jurdico em exame.
A garantia de emprego no poderia ser levada ao extremo de
assegurar empregada considerada ineficiente ou sem
habilitao durante um contrato de experincia, por exemplo,
uma prorrogao do contrato a termo, sobrepondo-se ao limite
do contrato estabelecido de boa-f.
Rompido o contrato determinado, sem insero
da clusula do art. 481 da CLT, a empregada, na nossa
opinio, continua no fazendo jus ao salrio-maternidade,
como se entendia antes da nova redao dada Smula n. 244
do TST em 2005. que milita a favor do empregador, em
princpio, por fora da prpria estrutura do aludido
contrato, a certeza de seu trmino, conseqncia lgica do
acordo de vontades pactuado entre as partes. Excetua-se,
entretanto, a hiptese consagrada no art. 1, 4, da Lei
n. 9.601, de janeiro de 1998.
Ocorre que o TST, por meio da Smula n. 244,
inciso 111, com a nova redao dada em 2005, ao se limitar a
afastar a estabilidade provisria apenas na hiptese de
extino, por trmino do contrato de experincia, acabou por
permiti-la na ruptura por despedida injusta, arbitrria, ou
cessao voluntria das atividades da empresa. E se no
bastasse, cabe ainda interpretao extensiva desse verbete a
outros contratos por prazo determinado e a outros empregados
detentores de estabilidade provisria, cujo contrato seja a
termo.
Outra
ser
a
situao
se
o
contrato
determinado contiver a clusula assecuratria do direito
recproco de resciso antecipada (art. 481 da CLT) e este
direito for exercitado pelo empregador, sem justa causa.
Nesta hiptese, o ajuste passar a reger-se pelas normas do
contrato indeterminado c a empregada gestante far jus ao
salrio-maternidade e estabilidade provisria.
2.5.
O combate discriminao
O princpio da igualdade
somente ao legislador, impedindo que
arbitrrias, mas tambm atinge diretamente
A isonomia, no Direito moderno, alm de
informador de todo o sistema jurdico,
condio de um autntico direito subjetivo.
no se dirige
este faa leis
os particulares.
ser um princpio
assume ainda a
A Constituio de 1824 disps, em seu art.

178, XII, que a lei seria igual para todos, entretanto,
preteriu a mulher na sucesso ao Imprio, caso estivesse no
mesmo grau do homem (art. 117). Em seguida, a Constituio
de 1891 assegurou o princpio da igualdade e aboliu as
regalias de nobreza. A Constituio de 1934 (art. 121) e a
de 1946 proibiram diferena de salrio para um mesmo
trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado
civil. A Constituio de 1937 limitou-se ao princpio
genrico segundo o qual todos so iguais perante a lei. No
tardou a surgir, em agosto de 1940, um Decreto-Lei
permitindo que o empregador pagasse s mulheres salrio
inferior ao dos homens, autorizando uma reduo de 10% em
prejuzo daquelas (Decreto-Lei n. 2.548). J a Constituio
de 1967 proibiu diferena de salrio e de critrio de
admisso por motivo de sexo, cor e estado civil, enquanto a
Constituio de 1988 proibiu diferena de salrio, de
critrio de admisso e de funo pelos motivos relatados e
tambm por idade (art. 7, XXX).
O combate discriminao no trabalho humano
est, portanto, inserido no princpio constitucional da
isonomia.
A Constituio de 1988, em seu art. 5, I,

preceitua que homens e mulheres so iguais em direitos e
obrigaes, e no art. 7, XXX, probe diferena de
salrio, de exerccio de funes e de critrio de admisso
por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
A prpria CLT, no art. 461, j assegurava
igualdade
de
salrio
para
trabalho
de
igual
valor,
independentemente de sexo, como medida antidiscriminatria.
No que tange ao acesso ao emprego, a Lei n. 5.473, de julho
de 1968, considera nulas as disposies e providncias
geradoras de discriminaes, entre brasileiros de ambos os
sexos, para o provimento de cargos, sujeitos seleo,
tanto
nas
empresas
privadas,
como
nos
quadros
do
funcionalismo pblico federal, estadual ou municipal, do
servio autrquico, de sociedades de economia mista e de
empresas concessionrias de servio pblico.
Sucede
que,
declaraes
enfticas
do
princpio da igualdade, inseridas em textos legais, no so
suficientes para que esse ideal penetre tambm na realidade,
pois se a discriminao banida dos textos legais, ela
persiste em vrios segmentos sociais e toma novas feies.
2.5.1. Discriminao contra a mulher casada
ou trabalhadora grvida
Dispe o art. 391 da CLT que: no constitui
justo motivo para a resciso do contrato de trabalho da
mulher, o fato de haver contrado matrimnio ou de
encontrar-se em estado de gravidez. O dispositivo em
questo visa, igualmente, a evitar discriminao contra a
mulher casada ou em estado de gestao. Alinhado com a
idia, o pargrafo nico do dispositivo citado, quando
preceitua que: no sero permitidos em regulamentos,
convenes coletivas ou contratos individuais de trabalho,
restries ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo
de casamento ou de gravidez. A proibio reforada nos
itens I, II, III, IV e V do art. 373-A, da CLT, introduzidos
pela Lei n. 9.799, de 25 de maio de 1999.
Inobstante os referidos preceitos, comum o

empregador investigar as circunstncias pessoais, como
estado civil ou gravidez da mulher e levar a cabo
discriminao na poca de seleo de pessoal ou no curso da
relao de emprego.
Ora, admitindo-se que o empregador investigue
a gravidez da trabalhadora, por meio de testes ou exames,
sobretudo na fase de seleo de pessoal, o princpio da nodiscriminao restaria mutilado, pois o empregador, em face
dos inconvenientes que a contratao de uma mulher grvida
poderia acarretar, deixaria de admiti-la, sem que ela
tivesse oportunidade de insurgir-se contra a medida, com
xito, o que tornaria intil o preceito constitucional que
veda tratamento diferenciado na admisso, por motivo de
sexo. Ademais, estar-se-ia permitindo, ainda, violao ao
direito intimidade, assegurado no art. 5, X, da
Constituio vigente, ao cidado brasileiro, em geral.
Comprovada a infringncia ao direito intimidade da
empregada, cabvel indenizao por dano moral.
Maiores consideraes sobre o tema
tecidas em captulo especfico sobre discriminao.
sero
2.5.2. Proteo intimidade da trabalhadora

O direito intimidade h muito vem sendo
conceituado como aquele que visa a resguardar as pessoas
dos sentidos alheios, principalmente da vista e dos ouvidos
de outrem. Pressupe ingerncia na esfera ntima da pessoa
por meio espionagem e divulgao de fatos ntimos obtidos
ilicitamente. Seu fundamento o direito liberdade de
fazer
e
no
fazer.
Classifica-se
como
direito
da
personalidade, consagrado em preceito constitucional (art.
5, X), sendo oponvel erga omnes).
Logo, mesmo que o Direito do Trabalho no
faa meno expressa ao direito intimidade do empregado,
ele oponvel contra o empregador. No o fato de um
empregado
encontrar-se
subordinado
juridicamente
ao
empregador ou de deter este ltimo o poder diretivo, que ir

justificar a ineficcia da tutela intimidade no local de
trabalho, do contrrio haveria degenerao da subordinao
jurdica em um estado de sujeio do trabalhador.
sabido que a CLT data de 1943. Apesar das
alteraes sofridas, durante muitos anos demonstrou uma
preocupao em tutelar a integridade fsica do empregado no
local de trabalho, permanecendo em um plano secundrio a
esfera privada do trabalhador. Sob este aspecto, no se
identifica com a legislao de outros pases, principalmente
europeus, os quais demonstram essa preocupao, ainda que
por meio uma proposta dogmtica, como ocorre com o Estatuto
do Trabalhador da Espanha ou de forma mais incisiva, como
o caso do Estatuto do Trabalhador da Itlia Lei n. 300, de
1970, e agora do Cdigo do Trabalho de Portugal (art. 16,
17, 18, 19, 20 e 21).
Atualmente, a Lei n. 9.029, de 13 de abril de
1995, no seu art. 2, considera crime as seguintes prticas:
exigncia de teste, exame, percia, laudo, atestado,
declarao ou qualquer outro procedimento relativo
esterilizao ou a estado de gravidez; a adoo de quaisquer
medidas, de iniciativa do empregador, que configurem induo
ou instigao esterilizao gentica, bem como promoo do
controle de natalidade, assim no considerado o oferecimento
de servios de aconselhamento ou planejamento familiar,
realizados por meio de instituies pblicas ou privadas,
submetidas s normas do Sistema nico de Sade SUS. So
sujeitos ativos desse crime a pessoa fsica do empregador,
seu representante legal ou ainda o dirigente, direto ou por
delegao de rgos pblicos e entidades da administrao
direta, indireta ou fundacional. Ao infrator ser cominada
deteno de um a dois anos, alm de multa administrativa
correspondente a dez vezes o valor do maior salrio pago
pelo empregado, elevado em 50% na hiptese de reincidncia e
proibio de obter emprstimo ou financiamento junto a
instituies financeiras oficiais.
Por outro lado, rompido o contrato de
trabalho por esses atos discriminatrios, faculta-se
empregada optar entre a reintegrao, com o pagamento das
remuneraes relativas ao perodo de afastamento, corrigidas

monetariamente, ou a percepo em dobro destas importncias,
acrescidas de juros e correo monetria. A referida lei no
consagra estabilidade no emprego, no obstante respeitveis
pronunciamentos neste sentido. Ela probe a dispensa da
empregada
apenas
quando
praticada
com
o
intuito
discriminatrio,
configurador
do
exerccio
abusivo
do
direito de despedir(as).
Algumas disposies contidas nesta lei foram
transplantadas para a CLT, por meio da Lei n. 9.799, de
1999, como alis se infere do art. 373-A, IV, que probe o
empregador de exigir atestado ou exame, de qualquer
natureza, para comprovao de esterilidade ou gravidez, na
admisso ou permanncia no emprego. A tutela se dirige ao
direito intimidade e igualdade, impedindo que a gravidez
da empregada possa ser utilizada como causa da discriminao. Ainda atenta para a questo da intimidade da
trabalhadora, a mesma lei introduziu o inciso VI no art.
373-A consolidado, proibindo o empregador ou seus prepostos
de submeter as empregadas a revistas ntimas. Como o fundamento da proibio reside na dignidade do ser humano, em
geral melhor teria sido inserir o preceito na mesma seo
que trata da higiene e segurana do trabalho, como procedem
algumas legislaes estrangeiras. Entretanto, com fulcro no
art. 5, I, da CF de 1988, que considera homens e mulheres
iguais em direitos e deveres, aqueles podero invocar, por
analogia, o citado inciso VI do art. 373-A para se
insurgirem tambm contra as revistas ntimas, pois se a
razo jurdica da norma a mesma, ou seja, proteger a
dignidade da pessoa humana, igual dever ser a soluo. A
conseqncia para o empregador que realizar revista ntima
o pagamento da compensao por dano moral, sem prejuzo da
resciso indireta (art. 483 da CLT).
No af de combater o assdio sexual, que,
alm de violar a intimidade do trabalhador, em geral,
considerada urna forma de violncia contra a mulher, o
Brasil ratificou a Conveno Interamericana de Belm do
Par/MRE, tornando-a pblica por meio do Decreto de
Promulgao n. 1.973, de 1 de agosto de 1996. Essa norma
internacional considera o assdio sexual como violncia

contra a mulher, nos termos da alnea b, do art. 2.
Na mesma direo a Lei n. 10.778, de 24 de
novembro de 2003, que estabelece a notificao compulsria,
no territrio nacional, do caso de violncia contra a mulher
que for atendida em servios de sade pblicos ou privados.
O art. 1, 2, II, dessa lei, entende por violncia contra
a mulher o assdio sexual no lugar de trabalho.
2.6. Reviso sugerida ao Captulo III, do
Ttulo III, da CLT, intitulado Da Proteo do Trabalho da
Mulher
Se outrora o trabalho da mulher e o do menor
possuam conotaes semelhantes que os levaram a ser
disciplinados, conjuntamente ou no mesmo captulo, como
regimes
especiais,
hoje
no
mais
se
justifica
essa
regulamentao conjunta, pois o regime jurdico da mulher
dever ser o mesmo que o do homem, nos termos do art. 372 da
CLT, reduzindo-se a proteo ao essencial, ou seja,
gravidez e maternidade, sob pena de se restringir suas
possibilidades de contratao.
Por outro lado, so desnecessrios: o art.
381, l e 2 da CLT (trabalho noturno), porque previstos
no art. 73, l e 2; os itens I, II, III e IV do art. 389
da
CLT
(prover
os
estabelecimentos
de
medidas
de
higienizao,
instalao
de
bebedouros,
vestirios
e
fornecimento de equipamentos de proteo individual) ou por
j estarem disciplinados nos art. 166, 175, 176, 177 e 178
do mesmo diploma legal ou porque estariam mais adequados no
captulo das medidas de higiene e segurana do trabalho,
institudas para ambos os sexos. Os descansos a que aludem
os art. 382 (intervalo entre duas jornadas), 383 (intervalo
para refeio), 385 (descanso semanal) e 386 (escala de
revezamento para trabalho aos domingos) tambm j constam
dos art. 66, 67, 68, 70 e 7l da CLT.
Saliente-se, ainda, que o art. 397 da CLT
dispe que o SESI, SESC e outras entidades pblicas
destinadas
assistncia,
infncia,
mantero
ou
subvencionaro, de acordo com as suas possibilidades
financeiras, escolas maternais e jardins de infncia,

distribudos nas zonas de maior densidade de trabalhadores,
destinados especialmente aos filhos das mulheres empregadas.
A assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o
nascimento at seis anos de idade em creches e pr-escolas
foi atribuda ao empregador, por fora do art. 7, XXV, da
Constituio vigente, embora constitusse dever do Estado
(art. 208, IV, da Constituio de 1988).
O servio adicional relacionado com creches,
como encargo exclusivo do empregador, implica aumento no
custo da mo-de-obra feminina, dificultando o emprego de
mulheres; ademais, sua construo ou manuteno pelos rgos
previdencirios,
como
ocorria
no
passado,
se
torna
impraticvel, dada a dificuldade financeira que o sistema
enfrenta.
No Brasil, a maior participao das mulheres
na populao economicamente ativa coincide com o perodo de
fertilidade, o que j suficiente para o fomento de uma
poltica de criao de berrios, creches e pr-escolas.
Ademais, o ndice de mortalidade infantil, no Brasil,
muito alto, principalmente em decorrncia de desnutrio.
Logo, a necessidade de berrios, creches e pr-escolas
impe-se, no s para assegurar s mulheres uma participao
mais equitativa no mercado de trabalho, mas tambm para
atender as necessidades vitais bsicas da criana, como
alimentao, sade e desenvolvimento intelectual.
2.7.
Penalidades
Pela infrao de qualquer dispositivo do

captulo relacionado com a proteo do trabalho da mulher, o
empregador estar sujeito multa, aplicada pela Delegacia
Regional do Trabalho, a qual ser no grau mximo, nos casos
de artifcio ou simulao, para fraudar a aplicao desses
dispositivos, e na hiptese de reincidncia.
2.8. Concluso
Concluindo esse estudo, queremos ressaltar

que os problemas relacionados com o trabalho no so os
nicos
enfrentados
pelas
mulheres
na
luta
contra
a
discriminao, pois eles advm de fatores situados em campos
interdisciplinares, como, por exemplo, condicionamentos
culturais fundados em mitos e crenas, relaes econmicas,
condies de participao na vida poltica e social. E, se
no bastasse, a integrao da mulher na populao econmica
ativa tem exigido grande esforo de sua parte no s na luta
contra os preconceitos de uma sociedade patriarcal, mas
tambm contra os seus prprios preconceitos e esteretipos,
transmitidos durante toda uma existncia.
Desejamos que um dia, superados todos esses
preconceitos, homens e mulheres, unidos, possam viver em uma
sociedade mais humana, mais justa, mais solidria e mais
digna de ser compartilhada.
3. DISCRIMINAO NO CONTRATO DE TRABALHO
Todo sujeito capaz de viver com liberdade.
Ningum vale mais que o outro. eis uma grande verdade.
Seja qual for sua raa, sua cor, homem ou
mulher, fale que lngua falar, adore o Deus que quiser.
Seja qual for seu partido ou a sua opinio,
seja pobre ou seja rico, seja de qualquer nao.
Quer more num palacete ou viva num barraco,
pertena sociedade ou ande de p no cho.
Pouco importa ter nascido num pas
distino ou numa terra esquecida, sem nenhuma projeo.
de
Seja qual for o sistema que governa

nao. Quer seja de pas livre ou pas em sujeio.
sua
(Padre Jocy Rodrigues. Declarao Universal dos

Direitos Humanos. Petrpolis: Vozes, 1978).
3.1.
Introduo
A idia de pessoa incompatvel com a

desigualdade entre elas. A tutela jurdica do direito
igualdade
passar,
normalmente,
pela
declarao
de
inconstitucionalidade das normas que a violem no domnio
privado e incluir a obrigao de indenizar por parte de
quem praticar atos discriminatrios em razo de raa, estado
civil,
religio,
sexo,
orientao
sexual,
convico
filosfica, poltica e social, entre outros.
A no-discriminao , provavelmente, a mais
expressiva manifestao do princpio da igualdade, cujo
reconhecimento,
como
valor
constitucional,
inspira
o
ordenamento jurdico brasileiro no seu conjunto.
3.2.
Conceito
A palavra discriminao de origem angloamericana. Do ponto de vista etimolgico, significa o

carter infundado de uma distino.
No
plano
internacional,
a
discriminao
compreende qualquer
...
distino,
excluso
ou
preferncia
fundada em raa, cor, sexo, religio, opinio poltica,
ascendncia nacional, origem social ou outra distino,
excluso ou preferncia especificada pelo Estado-membro
interessado, qualquer que seja sua origem jurdica ou
prtica e que tenha por fim anular ou alterar a igualdade de
oportunidades ou de tratamento no emprego ou profisso
(art. 1 da Conveno n. 111 da OIT, de 1958, sobre
discriminao no emprego ou ocupao).
Ocorre, todavia, que nem toda distino,
excluso ou preferncia poder ser admitida como conduta
discriminatria, no sentido da referida Conveno, pois ela
prpria exclui de sua esfera normativa as qualificaes
exigidas para uru emprego determinado (art. 1, inciso 2).
A
ttulo
de
exemplo
no
constitui
discriminao fundada em sexo a distino - estabelecida
para certos empregos que demandam elevado esforo fsico,
dada a qualificao exigida para determinada atividade.
que estudos realizados no campo da fisiologia revelam que o

sistema muscular da mulher menos desenvolvido do que o do
homem, sendo que aos 20 anos a sua fora muscular
corresponde, em mdia, a 65% da fora masculina e, aos 55
anos, decresce para 54%.
Tambm no constitui discriminao a adoo
de medidas que afetam uma pessoa em relao qual recaiam
suspeitas legtimas de exerccio de atividade prejudicial
segurana do Estado. A hiptese no de intenes mas de
atividade (art. 4 da Conveno n. 111 da OIT).
Por fim, no constituem discriminao as
medidas especiais de proteo ou assistncia, corno as que
so conferidas aos deficientes, s crianas que trabalham e
s mulheres no ciclo gravdico-puerperal (art. 5 da citada
Conveno).
3.2.1. Momento da discriminao
A discriminao poder ocorrer na admisso,
no curso do contrato e na dissoluo do pacto laboral, em
vrios ou em alguns setores, inclusive no emprego pblico,
principalmente quando a seleo no se faz por concurso,
como tambm em todo o Pas ou em algumas regies.
A discriminao poder ocorrer, portanto, em
todas as etapas da contratao.
No ato da contratao, uma empresa poder
praticar ato de discriminao mediante anncios de emprego
ou de um modo mais discreto, por meio do departamento de
pessoal, que acata a poltica da direo. Poder ocorrer,
tambm, o que mais raro, de a discriminao ser fruto de
presso exercida pelos prprios empregados da empresa, que
no
desejam
trabalhar
com
algum
em
face
de
suas
caractersticas pessoais. Geralmente, as pessoas sujeitas
discriminao, no tiveram acesso aos meios adequados de
educao e formao profissional e, evidentemente, isso
limita suas oportunidades quando reivindicam empregos que
exijam maior qualificao. O trabalhador poder obter o
emprego, mas no no cargo postulado e sim em outro que
implique atribuies mais rudes, de baixa remunerao, que
outros se recusaram a aceitar.
No curso o contrato, a discriminao poder

se verificar na delegao de tarefas inferiores, que no
requeiram qualificao e nas oportunidades de promoo.
No final do contrato poder ocorrer a
discriminao quando o empregador, alegando necessidade de
conter gastos, dispensa empregados, mas apenas os do sexo
feminino e em idade de procriao.
3.3.
Razes ensejadoras da discriminao
Convm lembrar que a discriminao no se

limita ao trabalho, expandindo-se por um universo muito mais
amplo, embora nosso estudo se restrinja ao emprego.
Para se conhecer bem a discriminao, no
basta identificar suas manifestaes, mas principalmente as
razes que a ensejam, as quais podero ser arroladas da
seguinte forma: o dio, a superioridade racial, a
antipatia, os preconceitos, a ignorncia, o temor, a
intolerncia e a poltica meditada e estabelecida.
Origem histrica vem sendo apontada como
responsvel pelo dio, sobretudo religioso ou racial;- sua
persistncia, em regra, deve-se ao fato de no se conseguir
enterrar
o
passado.
Poder
ocorrer,
ainda,
que
a
segregao
racial
advenha
de
um
sentimento
de
superioridade, cuja raiz tambm se encontre no passado,
onde uma raa tenha subjugado a outra, ou ento, de razes
econmicas, considerando que os indivduos de uma raa
monopolizaram a economia de um pas, vendo, nas outras
raas, intrusos.
A discriminao poder advir, ainda, de um
sentimento natural de antipatia ou preconceito, isto , uma
opinio formada, sem se atentar para a realidade dos fatos
ou para aspectos racionais que evidenciam exatamente o contrrio do que se pensa; nessas situaes, a opinio
divorcia-se da razo (Balzac) e conduz prtica de aes
emocionais e injustas.
A ignorncia tambm poder produzir as mesmas
conseqncias do preconceito, ou seja, o desconhecimento dos
fatos e das pessoas poder contribuir para que persistam
boatos, mitos, lendas, crenas e falsos conceitos, sobre os

quais se assentam os comportamentos.
O temor concorrncia aos empregos tambm
tem sido invocado como motivo de discriminao fundada em
raa ou sexo, aliado ao medo de a contratao de pessoas com
essas caractersticas implicar diminuio de salrio ou
deteriorao das condies de trabalho.
A intolerncia outro fator responsvel pela
discriminao,
mormente
contra
pessoas
que
professem
religies diferentes ou que pratiquem uma religio qualquer
que seja, ou ainda quando as consideraes religiosas
exercem uma influncia importante na vida pblica e social
sendo vista como a religio do Estado, O problema poder
ocorrer tambm em direo oposta, quando o Estado
oficialmente hostil s religies. A discriminao religiosa
aumenta nos pases em que a religio desenvolve papel
importante na vida da nao e naqueles em que a poltica
oficial
contrria
religio.
Nesses
casos,
a
discriminao
pode
ser
praticada
at
pelas
prprias
autoridades.
A discriminao no , necessariamente, fruto
de atitudes pessoais, podendo advir da adoo de polticas
estabelecidas com o objetivo de impor uma separao de raas
e proteger uma delas, o que, alis, tem sido at consagrado
em leis de imigrao, na regulamentao do emprego, nas
prticas laborais, nos programas de formao profissional,
nas convenes coletivas e nos estatutos e regulamentos
sindicais. O sistema que vigorava na frica do Sul, de
reservar certos empregos para determinadas raas, traduz um
exemplo flagrante de poltica de discriminao, a qual no
desaparece com a simples derrogao de leis, mas com o
combate de suas causas, que pressupem modificao nas
atitudes pessoais.
Conclui-se, portanto, que a discriminao
funda-se em fatores de cunho psicossocial, educacional ou
econmico, da a dificuldade de elimin-la.
A unio desses fatores tem efeitos que se
reforam e que, por serem injustos, so condenados, pouco
importando a inteno de prejudicar.
Sob o prisma econmico, a discriminao, alm

de intil, perigosa, pois impede o aproveitamento pleno da
capacidade das pessoas afetadas, com efeito nocivo sobre a
produtividade.
A
tutela
antidiscriminatria
no
Brasil
desenvolve sua virtualidade nos incisos IV, VI, VIII e XVII
do art. 5 e no art. 7, XXX e XXXI, da Constituio da
Repblica de 19881 05), No basta, entretanto, promulgar
leis
contra
os
atos
discriminatrios,
necessrio,
principalmente, combatei as causas. Seu combate exige
educao,
informao
e
sensibilizao.
O
fato
de
a
discriminao ser uma injustia j uma razo suficiente
para conden-la.
3.4.
Discriminao direta, indireta e oculta
A discriminao manifesta-se de forma direta,

indireta e oculta em vrios segmentos da sociedade,
inclusive no trabalho. A primeira conceituada como o ato
por meio do qual se atribui ao empregado um tratamento
desigual, com efeitos prejudiciais, fundado em razes
proibidas (raa, sexo, estado civil, idade ou outra
caracterstica enumerada na lei), enquanto a discriminao
indireta traduz um tratamento formalmente igual, mas que
produzir efeito diverso sobre determinados grupos. J a
discriminao o oculta, prevista no direito francs, se
funda em motivo proibido mas no confessado. Ela pressupe a
inteno
de
discriminar,
trao
que
a
distingue
da
discriminao indireta, em que est ausente tal inteno. A
discriminao oculta vem disfarada sob a forma de outro
motivo e o verdadeiro ocultado, da sua inteno de
discriminar.
No
tocante
ao
acesso
ao
trabalho
so
consideradas como discriminao indireta medidas ou prticas
que excluem maior nmero de mulheres (ou homens) como
exigncia de requisites de altura, peso, idade, provas
fsicas, quando a atividade no necessita desses requisitos,
e tambm critrios subjetivos, corno agressividade e
capacidade de liderana.
A pessoa considerada discriminada devera

apresentar fatos que permitam deduzir indcios racionais
de discriminao fundada em sexo e o empregador dever
destruir a presuno, apresentando o motivo capaz de
justificar o tratamento desigual. Exigir-se prova cabal da
discriminao ou da inteno de discriminar, inviabiliza o
reconhecimento da igualdade de oportunidades e de tratamento
no emprego.
No
af
de
coibir
comportamentos
discriminatrios, a ONU e a OIT tm publicado Convenes
visando a combat-los e a Unio Europia tem editado vrias
Diretivas, com o mesmo fim. De 2000 so as Diretivas n.
2000/43, proibindo discriminaes diretas e indiretas por
motivo de raa e origem tnica no acesso ao trabalho, e a de
n. 2000/78, que estabelece um quadro geral para a igualdade
de tratamento em matria de ocupao e condies de
trabalho, proibindo discriminao baseada em religio,
convices pessoais, handcap, idade e tendncias sexuais.
Fica a critrio da legislao nacional as medidas destinadas
a tutelar a segurana pblica, a ordem pblica, a sade e a
liberdade de outrem. No constitui discriminao a diferena
de tratamento baseada em religio, convices pessoais, se
estas
ltimas
constiturem
requisito
essencial
ao
desenvolvimento da atividade profissional, tendo em conta a
sua natureza e o contexto em que ela vem espelhada. No que
tange s convices pessoais, so previstas disposies
especficas para a Irlanda do Norte. As duas diretivas
acolhem as noes de discriminao direta e indireta j
formuladas pela Corte de Justia e por Diretivas anteriores,
que vedam as discriminaes por motivo de sexo.
3.5. Medidas sugeridas
discriminao. Aes afirmativas
para
combate
A par de declaraes enfticas ao combate

discriminao
inseridas
em
vrios
instrumentos
internacionais, tanto da OIT como da ONU, que sero
analisadas oportunamente, tm sido propostas pela ao
internacional e comunitria medidas positivas especiais
(aes afirmativas) para pr em prtica a execuo das
disposies
desses
instrumentos
e
atingir
a
efetiva
igualdade de oportunidades e de tratamento. Vrias normas
internacionais, ratificadas pelo Brasil, tm sugerido a
adoo de aes afirmativas.
As aes
afirmativas, de
origem norteamericana,
so
mecanismos
que
procuram
conceder
temporariamente preferncias a certos grupos de pessoas que
se encontram em desvantagem no contexto social (escola,
trabalho, entre outros setores), mas sem infringir o
princpio
da
isonomia.
Seu
objetivo
corrigir
as
desigualdades presentes em determinados grupos, com certas
caractersticas, como raa, gnero, deficincia, as quais
lhes diminuem as perspectivas e afetam os seus planos de
vida.
Com as aes afirmativas institui-se uma
discriminao reversa, em consonncia com o conceito de
justia distributiva que consiste em tratar de forma
desigual os desiguais. O tratamento desigual, aqui,
compensatrio,
e
vem
sendo
sugerido
pelas
normas
internacionais, como se infere dessas passagens:
As
medidas
positivas
especiais
com
a
finalidade de atingir a igualdade efetiva de oportunidades e
de tratamento entre os trabalhadores deficientes e os demais
trabalhadores, no devem ser vistas como discriminatrias em
relao a estes ltimos Art. 4 da Conveno n. 159 da
OIT, ratificada pelo Brasil.
As
medidas
especiais
tomadas
com
a
finalidade nica de assegurar o progresso de determinados
grupos raciais ou tnicos ou de indivduos que tenham
necessidade de proteo, que serve para lhes garantir o gozo
e
o
exerccio
dos
direitos
do
homem
e
liberdades
fundamentais em condies de igualdade no so consideradas
como medidas de discriminao racial, desde que no tenham
por efeito a manuteno de direitos distintos para grupos
raciais diferentes e no permaneam em vigor uma vez
atingidos os objetivos que tm em mira item 4 do art. 1
da Conveno Internacional da ONU sobre Eliminao de todas
as Formas de Discriminao Racial, ratificada pelo Brasil.
A Constituio de 1988, no art. 7, XX, ao
proteger o mercado de trabalho da mulher mediante incentivos
especficos,
est,
sem
dvida,
admitindo
as
aes
afirmativas, cujo fundamento consiste em desigualar para
criar igualdade.
Da mesma forma, o art. 373-A, pargrafo
nico, da CLT.
A doutrina enumera vrias regras para evitar
que
as
aes
afirmativas
padeam
do
vcio
da
inconstitucionalidade, por violao ao art. 5 da Constituio vigente. So elas: a) a identificao do grupo e seu
mbito dever ser conceituado de forma precisa e no com
base em critrios poltico-eleitorais; b) a medida dever
ser proporcional desigualdade a ser reparada, do contrrio
sero
gerados
novos
privilgios
(
a
regra
da
proporcionalidade); e) as normas de avantajamento devem ser
adequadas
correo
da
desigualdade
(critrio
da
razoabilidade); ) as medidas devero ser temporrias, e, se
com o passar do tempo no corrigirem a segregao porque
no foram adequadas; e) as medidas no podero acarretar
onerosidade excessiva para a sociedade, do contrrio
violaro os critrios da adequao e proporcionalidade do
tratamento diferenciado.
3.6. Discriminao
estado civil e idade
por
motivo
de
raa,
A preocupao com a discriminao fundada em

raa extrai-se da ao internacional, mais precisamente da
Conveno Internacional da ONU sobre Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Racial, cujo art. 1 conceitua a
discriminao como:
qualquer distino, excluso, restrio ou
preferncia, baseada em raa, cor, descendncia ou origem
nacional que tenha o propsito ou o efeito de anular ou
prejudicar o reconhecimento, gozo ou exerccio em p de
igualdade de direitos humanos e liberdades fundamentais nos
campos poltico, econmico, social, cultural ou em qualquer
outro campo da vida pblica.
O art. 7, XXX, da Constituio vigente,
probe diferena de salrio, de exerccio de funo e de
critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou

estado civil.
Atento para a existncia do chamado racismo
cientfico, que se funda na superioridade da raa branca, e
no chamado racismo heterofbico, que nega as diferenas, o
constituinte brasileiro o tipificou como crime inafianvel
e imprescritvel, sujeito pena de recluso (art. 5, XLII,
da Constituio de 1988).
Em 14 de maio de 1997, foi sancionada, em
nosso Pas, a Lei n. 9.459, considerando crimes as condutas
que implicam a prtica, o induzimento e a incitao da
discriminao
ou
preconceito
de
raa,
etnia,
cor,
nacionalidade ou religio, cominando aos infratores a pena
de recluso de um a trs anos, alm de multa. E em 23 de
maio de 2003 editou-se a Lei n. 10.678, que criou a
Secretaria Especial de Polticas de Promoo da Igualdade
Racial, da Presidncia da Repblica, com o objetivo de tomar
efetivo o combate discriminao. O Decreto de 20 de agosto
de 2004 cria a Comisso Tripartite no Ministrio do
Trabalho, com o objetivo de promover polticas pblicas de
igualdade de oportunidades e tratamento, visando a combater
as formas de discriminao de gnero e de raa.
No obstante o preceito constitucional e
infraconstitucional, lamentavelmente, o preconceito existe e
o
racismo
tem
sido
responsvel
pela
dispensa
de
trabalhadores, inclusive no servio pblico, ensejando a
nulidade do ato pelos Tribunais que, em conseqncia,
autorizam a reintegrao do empregado e a compensao pelos
danos morais.
Visando a combater o racismo, o Pas tem
implementado as chamadas aes afirmativas ou corretivas,
por meio de cotas para ingresso na Universidade do Rio de
Janeiro, por exemplo, em favor de grupos de pessoas da raa
negra ou parda. Esses grupos so desfavorecidos porque tm
um ensino de menor qualidade e no conseguem ingressar em
universidades melhores. Logo, exercero atividades de menor
prestgio e baixa remunerao, o que contribui para que as
desigualdades se eternizem.
A escolaridade fator determinante. do
desemprego e o analfabetismo entre as pessoas de 15 anos de
idade ou mais atinge 8,3% dos brancos e 20% dos negros e

pardos, enquanto o analfabetismo funcional alcana 21,7% dos
brancos e 40% de negros e pardos.
Deciso da Suprema Corte americana, de junho
de 2003, revendo deciso da dcada de 70, considerou
legtimo o sistema de cotas institudo pela Universidade de
Michigan, em favor de grupos desfavorecidos, desde que o
critrio racial no fosse o nico e convivesse com outros
critrios.
Da mesma forma, implica discriminao, ruas
no tocante ao estado civil e atenta contra o direito
igualdade o empregador que dispensa uma empregada pelo fato
de ter ela contrado matrimnio. Repudiando o carter
discriminatrio do comportamento, o TRT da 12 Regio
condenou compensao por dano moral o empregador que
dispensou uma de suas empregadas pelo fato de ter ela
marcado data para contrair matrimnio.
, ainda, discriminatria a dispensa de
empregado sob o argumento de encontrar-se ele em idade
avanada. O comportamento do empregador infringe o art. 4,
I, da Lei n. 9.029, de 1995, como atesta esta deciso:
Dispensa discriminatria. Idade. Lei n.
9.029/95. nus da prova. Declinando a defesa que a dispensa
do empregado, professor, no foi discriminatria, como
alegado na inicial, mas sim pela inaptido do reclamante,
resta reconhecido que o ato no se tratou de livre exerccio
do poder potestativo de dispensar, mas sim foi motivado.
Portanto, a tese da inicial (de que houve motivo para a
dispensa do reclamante) incontroversa. A divergncia est
na natureza desse motivo: pela inicial, o motivo foi
discriminatrio (idade avanada do reclamante); pela defesa,
o motivo foi a deficincia do reclamante na sua atuao como
professor. Diante deste quadro, o nus da prova era da
reclamada, pois o motivo invocado em defesa tratou-se de
fato modificativo ou impeditivo do direito postulado na
inicial: discriminao no houve, segundo a reclamada,
porque a dispensa teve motivos que justificavam a sua
atitude. No se desonerando deste nus, reconhece-se a
dispensa discriminatria, justificando o deferimento da
indenizao prevista no art. 4, I, da Lei n. 9.029/95, no
importe equivalente ao valor, em dobro, dos salrios e

vantagens do perodo de afastamento, compreendido entre a
dispensa e o trnsito em julgado da deciso. TRT 9
Regio Ac. 2 Turma RO1526/2002 - Rel. designado: Juiz
Arion Mazurkevic. DJPR 23.8.2002.
Outro no o posicionamento do TST, como se
extrai desse julgado:
Recurso de Revista. Dispensa discriminatria
paridade. Nulidade. Abuso de direito. Reintegrao. Se das
premissas fticas emergiu que a empresa se utiliza da
prtica
de
dispensar
seus
funcionrios
quando
estes
completam 60 anos, imperioso se impe ao julgador coibir
tais procedimentos irregulares, efetivados soba manto do
poder potestativo, para que as dispensas no se efetivem
sob a pecha discriminatria da maior idade. Embora o caso
vertente no tivesse poca de sua ocorrncia previso
legal especial (a Lei 9.029 que trata da proibio de
prticas discriminatrias foi editada em 13.04.1995 e a
dispensa do reclamante ocorreu anteriormente), cabe ao
prolator da deciso o dever de valer-se dos princpios
gerais do direito, da analogia e dos costumes, para
solucionar os conflitos a ele impostos, sendo esse, alis, o
entendimento consagrado pelo art. 8, da CLT, que admite que
a aplicao da norma jurdica em cada caso concreto, no
desenvolve apenas o dispositivo imediatamente especifico
para o caso, ou o vazio de que se ressente, mas sim, todo o
universo de normas vigentes, os precedentes, a evoluo da
sociedade, os princpios, ainda que no haja omisso na
norma. Se a realidade do ordenamento jurdico trabalhista
contempla o direito potestativo da resilio unilateral do
contrato de trabalho, verdade que o exerccio deste
direito guarda parmetros ticos e sociais como forma de
preservar a dignidade do cidado trabalhador. A despedida
levada a efeito pela reclamada, embora cunhada no seu
direito potestativo de resilio contratual, estava prenhe
de mcula pelo seu contedo discriminatrio, sendo nula de
pleno direito, em face da expressa disposio do art. 9 da
CLT, no gerando qualquer efeito, tendo como conseqncia
jurdica a continuidade d relao de emprego, que se
efetiva atravs da reintegrao. Efetivamente, a aplicao
da regra do l do art. 5 da Constituio Federal, que

impe a aplicao imediata das normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais, pois, como apontando pelo
v. acrdo, a prtica da dispensa discriminatria por idade
confrontou o princpio da igualdade contemplado no caput do
art. 5 da Constituio Federal. Inocorrncia de vulnerao
ao princpio da legalidade e no configurada divergncia
jurisprudencial.
Recurso
de
Revista
no
conhecido
relativamente ao tema. TST 5 T. RR-462.888/1998. Rel.:
Juiz Convocado Andr Lus Moraes de Oliveira, julgado em
10.9.03. DJU de 26.9.03.
Como
se
verifica
desse
aresto,
a
discriminao difcil de ser comprovada porque ela nunca
ostensiva, mas dissimulada, camuflada. E no mbito do
Direito do Trabalho esse fato se agrava porque os atos
resilitrios se baseiam no direito potestativo, no sendo
exigido do empregador que motive a dispensa.
No Direito do Trabalho, a teor do art. 818 da
CLT, o nus da prova da discriminao contestada compete a
quem a invoca, no caso, o empregado. Dada a dificuldade de
se comprovar o tratamento discriminatrio, o que inviabilizaria a efetividade da tutela constitucional, entendemos
suficiente que a vtima apresente em juzo circunstncias
fticas que faam presumir o tratamento desigual, competindo
ao empregador comprovar a razoabilidade dos critrios
adotados, quando esses no forem transparentes, mostrando
que no violou o princpio da igualdade.
Por outro lado, a Lei n. 10.173, de 9 de
janeiro de 2001, introduziu no CPC os art. 1.211-A, 1.211-B
e
1.211-C,
concedendo
prioridades
na
tramitao
de
procedimentos envolvendo as pessoas com mais de 65 anos de
idade. Essa preferncia viola o princpio da isonomia?
Entendemos que no, Em primeiro lugar, porque o princpio em
questo no absoluto, e depois porque a idade do litigante
no um critrio arbitrrio para a determinao de
preferncia na concluso de procedimentos judiciais.
Ademais, a morosidade do judicirio, alm de
afetar a garantia constitucional do direito de ao,
compromete
a
entrega
da
prestao
jurisdicional
e,
evidentemente, os prejuzos da advindos atingem de modo

diverso os litigantes, da a preocupao de acelerar os
procedimentos que envolvem idosos.
3.7.
Discriminao por motivo de sexo
3.7.1. Introduo
As distines por motivo de sexo dizem
respeito s que se estabelecem contra a mulher, em geral.
Diverge da discriminao por motivo de raa ou religio. A
discriminao
contra
a
mulher
possui
vinculao
com
conceitos relativos vida familiar e social. So fruto de
uma inferioridade presumida advinda, muitas vezes, de mitos
e crenas, como tambm de outras consideraes arbitrrias,
que sero analisadas em seguida. A ttulo de exemplo,
existem,
particularmente,
distines
que
limitam
as
possibilidades de contratao e conservao do emprego da
mulher casada. Mesmo os pensadores que comungavam com os
ideais preconizados pela Revoluo Francesa, cujo lema era a
liberdade, a igualdade e a fraternidade, no reconheceram a
igualdade entre homens e mulheres.
As idias de Rousseau no favorecem as
mulheres, quando considera que toda a educao da mulher
deve ser relativa ao homem, sendo feita para ceder ao homem
e suportar-lhe as injustias.
Durante a Revoluo Francesa (1789), as
mulheres tambm lutaram contra a tirania, em favor da
liberdade. Por ocasio da Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado, de 1789, foi apresentado tambm um projeto de
Declarao dos Direitos da Mulher, sustentado por Olympe de
Gouges, cujo texto dispe que:
A mulher nasce livre e mantm-se igual ao
homem no direito. O princpio da soberania reside na nao,
ou seja, na reunio dos homens e das mulheres, Todas as
cidads e todos os cidados iguais diante da lei devem
ser igualmente admitidos em iodos os cargos, em todos os
postos e empregos pblicos, segundo a sua capacidade, sem
outra distino sem ser a sua virtude ou o seu talento . E
conclui dizendo que se a mulher tem o dever de subir ao

cadafalso, deve ter o direito de subir tribuna.
Em 3 de novembro de 1793, Olympe de Gouges
foi guilhotinada, ficando proibidas as organizaes de
mulheres, as quais no obtiveram, com a Revoluo Francesa,
o reconhecimento de seus direitos; a legislao civil e
poltica subseqentes que prevaleceram na Europa reforam a
inferioridade feminina.
A
discriminao
pressupe
um
tratamento
diferenciado comparativamente desfavorvel, que poder advir
de uma presumida inferioridade, de outras consideraes
arbitrrias e do fato de que sua contratao poder elevar
os custos operacionais da empresa.
Note-se, entretanto, que os comportamentos
conservadores em relao mulher, na vida familiar e
social, reforam a discriminao.
A educao em sentido estrito, transmitida de
urna gerao para a outra, desencoraja a mulher aquisio
de maior nvel de escolaridade, passando-lhe uma falsa noo
de feminilidade que a induz a relegar a um plano secundrio
a vida profissional a fim de que esteja mais disponvel para
as atividades domsticas e familiares. A educao orientada
nesse
sentido
funda-se
em
presumveis
caractersticas
femininas desprovidas de qualquer respaldo cientfico, mas
que acabam sendo responsveis pela distino dos papis
femininos e masculinos baseados em esteretipos, que so
esquemas de interpretao com suporte em preconceitos e no
em fatores reais. As atitudes familiares conservadoras so
reforadas nos primeiros anos de escola, principalmente por
meio de modelos de personagens constantes dos manuais
infantis e juvenis, veiculados no aprendizado da leitura,
onde esto presentes os esteretipos tradicionais. Estudos
realizados nesta rea evidenciam que as ilustraes e os
textos mostram a mulher romntica e contemplativa, enquanto
o
homem
est
sempre
fisicamente
ativo.
Nos
traos
preconcebidos de personalidade, o homem tem atitudes de
domnio e autoconfiana, enquanto as atitudes da mulher so
de obedincia e passividade. Finalmente, nos traos precon-
cebidos funcionais, o homem o sustento da famlia e a

mulher a responsvel pelos servios domsticos.
A distribuio de papis sociais influencia
as condutas, ao lado de outros dados relativos educao,
em sentido amplo, corno por exemplo a religio, os costumes,
os fatores histricos, as relaes entre os homens. Esses
obstculos
culturais
acabam
por
afetar
a
estrutura
ocupacional das mulheres, associados a fatores como a
legislao protecionista, a fora muscular, os custos da
mo-de-obra
feminina,
principalmente
onde
a
taxa
de
natalidade alta, o absentesmo, a maior rotatividade da
mo-de-obra feminina durante os primeiros anos de vida dos
filhos, a falta de formao profissional apropriada e
permanente,
sobretudo
na
rea
tcnica,
cientfica
e
poltica. A experincia tem demonstrado que, a partir do
momento em que esses comportamentos conservadores evoluem,
modifica-se tambm o perfil da mulher no emprego e rompe-se
com uma herana cultural que admitia as diferenas sexuais,
sem questionar ou explicar sua etiologia.
A discriminao manifesta-se de forma direta
ou indireta. A primeira pressupe um tratamento desigual
fundado em razes proibidas, enquanto a discriminao
indireta traduz um tratamento formalmente igual, mas que
produzir efeito diverso sobre determinados grupos.
Nos prximos tpicos desse estudo
analisar a temtica em face das normas internacionais.
3.7.2. A ao internacional
discriminao contra a mulher
vamos
combate
A ao internacional da OIT, numa primeira

fase, estabelece restries excessivas ao trabalho feminino,
mormente no que tange ao trabalho noturno na industria. A
legislao tutelar inserida em normas internacionais e
transplantadas para a legislao interna dos pases mostrouse necessria e til em determinado momento histrico,
diante da explorao de que eram vtimas as mulheres e em
face de um proletariado pouco consciente. Em vista da evoluo cientfica, tecnolgica, social e em face das novas
necessidades
econmicas,
as
restries
legislativas
referentes ao trabalho da mulher em determinados locais,
horrios e circunstncias tm sido submetidas a uma
avaliao, para aferir-se a sua verdadeira necessidade.
Em uma segunda fase e a reside a sua
grande contradio , a OIT concentra-se no favorecimento
das perspectivas das mulheres no mercado de trabalho,
assegurando-lhes igualdade de remunerao com os homens. Em
uma
etapa
subseqente,
garante-lhes
a
igualdade
de
oportunidades e de tratamento no emprego e profisso.
Embora a ao internacional tenha sido a
grande aliada da mulher na luta pela igualdade, declaraes
enfticas deste princpio, inseridas em normas internacionais,
no
se
tm
mostrado
suficientes
para
a
concretizao desse ideal.
3.7.3. Igualdade de Remunerao
3.7.3.1. Conceito
A Conveno n. 100 da OIT, de 1951,
ratificada pelo Brasil em abril de 1957 e promulgada pelo
Decreto n. 41.721, de junho de 1957, na mesma diretriz da
Recomendao n. 30, de 1928, da OIT, e da Resoluo adotada
no Mxico, em 1946, pelos Estados da Amrica, Membros da
OIT, disciplina o princpio de igualdade de remunerao
para a mo-de-obra masculina e feminina por um trabalho de
igual valor.
Em seu art. 1, considera remunerao:
o salrio ou o tratamento ordinrio, de
base, ou mnimo, e todas as outras vantagens, pagas direta
ou indiretamente, em espcie ou in natura, pelo empregador
ao trabalhador em razo do emprego deste ltimo.
A igualdade de remunerao dever fundar-se
em um conjunto de operaes realizadas e no nos resultados
obtidos, afirmando-se no se poder levar em considerao que
a mo-de-obra feminina possa resultar mais custosa em
conseqncia das leis de tutela social.
Em geral, porm, a avaliao do trabalho de

igual valor baseia-se em critrios que favorecem as
caractersticas masculinas, como a fora fsica, no se
valorizando a habilidade manual e a perseverana enfrentadas
pelas mulheres nas tarefas complexas e montonas que muitas
vezes causam mais fadiga do que os trabalhos que dependem de
fora fsica e so muito valorizados.
Est comprovado que os servios geralmente
executados por mulheres, como os de telefonia, mecanografia
e outros trabalhos sujeitos a um ritmo determinado, dadas as
percepes e exigncias que impem mente, do mais origem
a neuroses do que os trabalhos pesados masculinos. A par das
sequelas psquicas, os servios que implicam trabalhos com
teclados, provocam a Sndrome dos Esforos Repetidos,
associadas
a
patologias,
como
a
tendinite
e
outros
distrbios, como a Sndrome do Tnel do Carpo e a
epicondilite.
Os
principais
obstculos
encontrados
na
aplicao dessa Conveno, nos pases desenvolvidos e nos
pases em desenvolvimento, decorrem das circunstncias de
que, em certos pases, o Governo no intervm diretamente na
fixao de salrios do setor privado, o que geralmente
fruto de convenes coletivas. A outra dificuldade reside na
falta de critrios objetivos para a avaliao das operaes
realizadas pelos trabalhadores.
No obstante, foram inmeros os pases que
ratificaram a Conveno n. 100 e promulgaram leis sobre a
igualdade de remunerao.
Na mesma linha de idias e sob o prisma
comunitrio, o Tratado de Roma, que instituiu a Comunidade
Econmica Europia (CEE), j em 1957, assegurava, em seu
art. 119, igualdade de retribuio para um mesmo trabalho
e no igualdade de remunerao para trabalho de igual
valor, como props a Conveno n. 100.
O princpio consubstanciado no Tratado de Roma foi
interpretado como aplicvel s a empregos idnticos, no que
tange ao contedo das tarefas, e influenciou a legislao
interna dos pases, inclusive do Reino Unido (Equal Pay Act

de 1979), do Canad e dos Estados Unidos (Lei de 1963).
A expresso utilizada pelo Tratado de Roma
acarretou dificuldades quando se tratava de confrontar
empregos em que, geralmente, h maior contingente feminino,
como ocorre com professoras de jardins de infncia,
secretrias e parteiras, por exemplo. Sob esse aspecto, o
termo trabalho de igual valor tem um alcance mais amplo e
permite
estabelecer
equivalncia
entre
empregos
exclusivamente femininos ou masculinos, com a ajuda de um
mtodo de classificao de funes.
A Diretiva n. 117, de 1975, da Unio Europia,
sobre igualdade de retribuio, aplicvel tanto no setor
pblico como no setor privado, reelaborou as idias
iniciais, compatibilizando as normas internacionais da OIT
com as do Tratado de Roma. Assim, passou a considerar
trabalho igual ou mesmo trabalho aquele em relao ao
qual se atribui igual valor. Prescreve a diretiva seja
utilizado um sistema de classificao profissional, para
determinar que as retribuies tomem por base critrios
comuns a homens e mulheres; determina aos Estados-Membros
que introduzam, em seus ordenamentos jurdicos, medidas que
permitam o ingresso do trabalhador em juzo quando se sentir
discriminado.
No incio dos anos 80, a legislao, sobretudo do
Reino Unido, Inglaterra e algumas provncias do Canad,
passou a dar preferncia ao critrio do trabalho de igual
valor, procurando tornar mais operacional esse conceito,
precisando os elementos que devem ser tomados como parmetro
para avaliar trabalhos de igual valor. Tal critrio abrange,
em
regra,
a
formao,
a
experincia,
o
nvel
de
responsabilidade, o carter mais ou menos penoso das tarefas
e das condies de trabalho, em seu conjunto, e permite
ampliar o mbito de comparao dos empregos. No se poder
consider-lo, entretanto, suficiente para a soluo do
problema, pois a anlise do critrio poder constituir causa
de discriminao indireta at mais difcil de se comprovar.
Apesar de todas as tentativas no sentido de

igualar
salrios
por
trabalhos
de
igual
valor,
as
estatsticas demonstram que as mulheres continuam percebendo
salrios inferiores aos que so pagos aos homens, na maioria
dos pases, independentemente do nvel de desenvolvimento
econmico e social, principalmente no setor privado, pois no
servio pblico os salrios, em geral, se eqivalem.
Esse fato demonstra no haver uma correspondncia
entre o progresso das idias e o seu reflexo na realidade.
Nesse domnio, a legislao revela uma tendncia a adiantarse ao fenmeno social.
E assim que, em 1981, nos Estados Unidos, a
remunerao global das mulheres que trabalhavam em tempo
integral eqivalia a 65% daquela auferida pelos homens,
atingindo um percentual superior ao de 1979, quando a
proporo era de 63%. No setor da agricultura, cujos
salrios so mais baixos, que a remunerao das mulheres
mais se aproximava daquela percebida pelos homens, sendo de
82% o percentual. Nas profisses intelectuais, a remunerao
global das mulheres correspondia a 72% daquela atribuda aos
homens.
Dados estatsticos da dcada de oitenta confirmam
a disparidade de salrio e de rendimento, em geral, entre os
sexos, em setores no agrcolas, em vrios pases europeus,
no Japo, Nova Zelndia e Chipre.
Na Amrica Latina, a discriminao salarial
decorrente do fator sexo tambm se manifesta, principalmente
no Brasil, Costa Rica e Chile.
No nosso pas, os textos constitucionais de
1934, 1946, 1967 e 1988 probem diferena de salrio por
motivo de sexo. A Carta de 1937, embora contenha o preceito
formal da igualdade de todos perante a lei, eliminou o
dispositivo da Constituio anterior que vedava a diferena
de salrio por motivo de sexo. Diante dessa omisso,
publicou-se o Decreto-Lei n. 2.548, de agosto de 1940,
estabelecendo que as mulheres poderiam receber salrios
inferiores aos dos homens, autorizando uma reduo de 10% em
prejuzo daquelas.
No final do sculo XX e na mesma diretriz das

convenes internacionais ratificadas pelo Brasil, foi
alterada a Seo I, do Captulo da CLT, alusivo proteo
do trabalho da mulher, a qual passou a ter a seguinte
redao:
Da
Durao,
Condies
do
Trabalho
e
da
Discriminao contra a Mulher. Em conseqncia, foram
introduzidos
no
art.
373
vrios
itens
vedando
a
discriminao da mulher no mercado de trabalho. Entre esses
itens, encontra-se o que probe considerar o sexo, a idade,
a cor ou situao familiar como varivel determinante para
fins de remunerao, formao profissional e oportunidades
de
ascenso
profissional.
Apesar
de
todo
o
esforo
legislativo no sentido de coibir a disparidade de salrios
entre os sexos, as estatsticas demonstram que, na prtica,
a realidade outra.
Estatsticas levantadas no Brasil em 1970 e
1980 revelam que as mulheres recebiam, respectivamente, 46%
e 33% do salrio pago aos homens, apesar de possurem nvel
de instruo mais elevado. que o nvel de instruo mais
elevado no corresponde, necessariamente, ao desenvolvimento
de funes mais qualificadas, em face da distino que
existe entre cultura escolar e cultura profissional.
O perfil relatado acima no se alterou na
dcada de noventa. A ttulo de exemplo, no nosso pas,
quando as mulheres ingressam no servio pblico, por
concurso, no h preconceito e os salrios so iguais,
entretanto, quando chega a hora das promoes, os homens
tm preferncia. Quanto melhor o salrio, menos mulheres.
No setor privado, a jurisprudncia registra
ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do
Trabalho, no final da dcada de 90, perante a 1 Vara do
Trabalho de Teresina, pleiteando que o empregador pague aos
empregados do sexo feminino, ocupantes da funo de
vendedor, remunerao igual que era paga aos vendedores do
sexo masculino, com aplicao de multa. A Vara de origem
reconheceu a violao ao art. 7, XXX, da Constituio
vigente, condenando a empresa a fazer cessar o tratamento
discriminatrio dispensado s vendedoras em relao forma
de remunerao adotada para os vendedores do sexo masculino,
sob pena de multa mensal na hiptese de inadimplemento.

Houve recurso ordinrio, mas o TRT da 22 Regio, por meio
do RO 781/97 (Ac. 1108/97), julgado em 23.09.97, negou
provimento ao apelo.
Diversos
fatores
contribuem
para
essa
discriminao na Amrica Latina, entre eles: tradies
culturais, relaes econmicas, condies de participao na
vida poltica e social, sistema normativo e caracterstica
das comunicaes.
Com relao aos pases africanos, apesar de
terem,
de
um
modo
geral,
ratificado
a
Conveno
Internacional n. 100 e adotado disposies concernentes ao
princpio da igualdade de remunerao, na prtica, h
dificuldades na aplicao da equivalncia salarial entre
homens e mulheres, no s no que tange ao salrio-base, mas
tambm ao salrio indireto, muito comum nos pases da
frica. que as legislaes desses pases prevem excees
ao princpio da igualdade de remunerao para certas
categorias de trabalhadores. Da mesma forma, nas convenes
coletivas aprovadas pelos setores de pequeno comrcio,
artesanato e outras atividades em que predomina a mo-deobra feminina, so estabelecidas tais excees que no
encontram justificativa nas leis.
Vrias so as explicaes para a diferena de
salrio entre os sexos, nos diversos pases.
Com
fundamento
na
teoria
neoclssica,
asseveram alguns economistas que a concentrao de mulheres
em determinadas ocupaes e sua escassa participao em
outras reduz sua remunerao, sendo normal que se ofeream
salrios mais baixos ao aumentar-se a oferta total de mode-obra em determinada categoria.
O principal fator que esclarece esse fenmeno
da segregao profissional reside em atitudes tradicionais a
respeito do papel da mulher, transmitidas por pais e
mestres, as quais podero frear as aspiraes das mulheres
no trabalho e induzi-las aceitao de que seu salrio seja
apenas um complemento da renda familiar.
Essas diferenas poderiam ser reduzidas se

melhorasse o nvel de instruo e formao profissional das
mulheres.
Outro aspecto da discriminao salarial e at
profissional encontra-se na teoria do capital humano, ou
seja, sustenta-se que, pensando na maternidade e na criao
dos filhos, as mulheres investem menos na educao e
escolhem profisses compatveis com esses encargos, que no
exigem delas horas extras, viagens, muito tempo para a
formao ou servios que no as penalizem pelas interrupes
no emprego. Assim, os custos de oportunidade de tarefas
caseiras tendem a limitar a participao das mulheres no
mercado de trabalho. E os empregadores, por sua vez, cientes
da instabilidade do emprego das mulheres, tambm as excluem
dos
programas
de
formao
ou
aprendizagem
que
as
capacitariam para trabalhos qualificados, de maior responsabilidade. Com o passar dos anos, afirma-se que a
produtividade da mo-de-obra feminina menor do que a dos
homens, da a diferena salarial. Essa diferena de
produtividade estaria explicada porque sua prestao de
servio teria sofrido vrias interrupes, o mesmo ocorrendo
com a sua qualificao, que tambm teria ficado prejudicada,
dada a menor experincia no trabalho. Concluindo, afirma-se
que a disparidade salarial tambm uma decorrncia de menor
capital humano acumulado pelas mulheres.
A aquisio de maior capital humano tambm
poder ser melhorada. Ainda so muitas as mulheres que
deixam
o
trabalho
enquanto
os
filhos
so
pequenos,
esquecendo-se, at certo ponto, da experincia anteriormente
adquirida e perdendo direitos que pressupem a antigidade.
Logo, quando retornam ao trabalho, evidentemente iro
receber salrios inferiores aos pagos aos homens.
Verifica-se, portanto, que a participao
econmica ativa da mulher casada est negativamente
relacionada com o nmero de filhos, um dos principais
fatores que desencorajam a atividade feminina.
mulher
Essa situao poder-se-ia reverter se a

estivesse mais preparada para uma maternidade
responsvel, por meio do planejamento familiar e se os

pases contassem com uma infra-estrutura social capaz de
proporcionar-lhe
maior
disponibilidade
de
berrios
e
creches, gratuitas ou com mensalidades acessveis e prximas
aos locais de trabalho, alm de pr-escolas com longa
durao da jornada escolar, em que se oferea refeio s
crianas. Tambm um horrio mais flexvel e maior nmero de
cursos de reciclagem permitiriam s mulheres readquirirem a
experincia e a eficincia, quando retornassem ao servio.
A
discriminao
profissional
e
salarial
simultneas so ainda explicadas pela existncia de um
mercado de emprego dual, ou seja, h empregos primrios e
secundrios. Os primeiros so bem remunerados, oferecem
escalas de promoo, segurana e boas condies de trabalho,
enquanto
os
ltimos,
por
possurem
caractersticas
contrrias, so desalentadores. Ora, dentro de certos
limites, os primeiros salrios na empresa dependem do
empregador, que estabelece se o candidato est apto para o
emprego primrio ou secundrio. Na prtica, ento, o mercado
de emprego dual favorece os homens.
Enfim, a demanda do mercado de trabalho de
muitos pases, principalmente aqueles em processo de
desenvolvimento, sofre a influncia de uma legislao
proibitiva, que veda o acesso da mulher a locais insalubres,
perigosos, penosos, como tambm a trabalhos noturnos e em
regime extraordinrio. No Brasil, at final de 1989,
prevalecia essa legislao proibitiva. A revogao de leis
dessa natureza tem sido apontada, em geral, como possvel
fator de crescimento da taxa de participao feminina no
mercado de trabalho, aliada a outros fatores, como maior
acesso aos nveis de instruo e expanso de oportunidades
de emprego para a mulher no setor pblico, embora ainda seja
grande o contingente feminino em idade de procriar que deixa
o trabalho, provavelmente para cuidar dos filhos, e no
retorna quando estes ingressam na escola, ao contrrio do
que ocorre nos pases desenvolvidos, sobretudo nos EUA.
Outra fonte de disparidade salarial diz

respeito ao nmero de horas trabalhadas, que pesa em favor
do homem e est diretamente vinculado s tarefas domsticas.
Por outro lado, h ainda os que reconhecem a
existncia de barreiras discriminatrias contra o acesso da
mulher ao trabalho, em geral. Assevera-se que as empresas
tm um conhecimento imperfeito das caractersticas da mode-obra que iro contratar, estabelecendo filtros de
entrada apriorsticos, com o fim de reduzir a incerteza
quando da incorporao de novo pessoal. Tais filtros dariam
como resultado um perfil que favorece o homem. Portanto,
justificam a disparidade salarial, com fundamento em uma
discriminao estatstica por parte dos empregadores, que
recorrem
a
diferenas
observadas
entre
subgrupos
da
populao para exercer discriminao contra todos os
integrantes do subgrupo. Sob a alegao de que a mulher, em
mdia, custa mais do que os homens, devido a sua maior
mobilidade profissional e descontinuidade na prestao de
servios em face dos encargos domsticos, do preferncia
aos homens. Como o mercado no permite salrios flexveis,
capazes de compensar os custos do trabalho feminino, o
empregador prefere contratar homens.
Essa forma de discriminao poder levar o
empregador a distinguir urna classe de trabalhador segundo o
sexo, destinando s mulheres tarefas que requeiram menor
formao e, em conseqncia, menor salrio. Ocorre que, na
medida em que a mulher no se adapta mdia, ao
esteretipo, haver discriminao contra ela, em particular.
Em face de tudo o que foi exposto, verificase que a discriminao salarial sofrida pelas mulheres uma
realidade universal, mas ela se manifesta tambm nas
oportunidades de emprego, como veremos a seguir.
3.7.4. Igualdade
de
Tratamento. Conveno n. 111 da OIT
Oportunidades
3.7.4.1.
Formao profissional,
trabalho, manuteno e condies de trabalho
acesso
de
ao
A conquista da igualdade de remunerao no

se mostrou suficiente, pois a discriminao manifesta-se no
s pela via de medidas arbitrrias tomadas em relao ao
salrio, como tambm no tocante formao profissional, ao
acesso das mulheres ao trabalho, manuteno e condies de
emprego, acentuando-se quando se trata de mulher casada, com
responsabilidades familiares.
Visando a coibir a discriminao em vrios
domnios, editou-se a Conveno n. 111, de 1958, sobre
discriminao no emprego ou profisso, ratificada por vrios
pases, entre eles o Brasil.
Para fins dessa Conveno, no conceito de
emprego ou profisso inclui-se o acesso aos meios de
formao profissional, ao emprego, s diferentes profisses
e s condies de trabalho (art. 3 da Conveno n. 111,
complementada pela Recomendao com o mesmo nmero).
Essa definio genrica abrange situaes que
afetam a igualdade no s por meio de comportamentos
negativos mais comuns, como tambm por preferncias.
No que tange formao profissional, so
apontados, com freqncia, regimes de formao que preparam
para empregos ou profisses diferentes, segundo o sexo,
prevendo-se certos tipos de formao apenas para homens.
Quanto ao acesso aos servios pblicos, as
restries tambm se encontram presentes, por meio de
legislaes ou prticas administrativas injustificveis,
como o caso da excluso de mulheres de determinados
postos, que podem ser ocupados indistintamente por homens e
mulheres. Nota-se que, aos poucos, tais disposies vm
sendo revogadas, mas de forma lenta, ainda persistindo,
inclusive, em pases considerados avanados com relao ao
trabalho da mulher, como o caso da Dinamarca, cuja Lei de
Sucesso ao trono, que entrou em vigor em junho de 1953,
juntamente
com
a
Constituio
daquele
pas,
concede
prioridade aos homens.
Em Portugal, o Decreto de 13 de outubro de

1939, em seu art. 72, proibia s mulheres o ingresso em
carreiras diplomticas e consulares, e o Decreto-Lei de 14
de abril de 1962 vedava-lhes o exerccio de funes
judiciais. A Lei portuguesa de 1974 permite s mulheres o
acesso as carreiras diplomticas, magistratura e a outros
postos de administrao local, rompendo com a diretriz
anterior.
Os
dispositivos
legais
restritivos
foram
derrogados em face do texto constitucional portugus (art.
13 e 47, 2) e do Decreto-Lei n. 390, de 1979, que visa a
garantir s mulheres igualdade com os homens.
Na Itlia, at 1962, o cargo de magistrado
era privativo dos homens. Nos ltimos anos, o ingresso de
mulheres na magistratura foi significativo, e, atualmente,
20% desses cargos so ocupados por mulheres. Nesse mesmo
pas, a partir de 1981, cessou a proibio de mulheres na
polcia e, em 1987, elas j correspondiam a 2,3% dos
policiais italianos.
Na Blgica e na Espanha, desde 1987 e 1988,
respectivamente, cessaram as restries ao ingresso de
mulheres na polcia.
No incio da mesma dcada, a legislao
brasileira criou corpo auxiliar feminino na Marinha e na
Aeronutica, mas desde 1968, a Lei n. 5.473 j considerava
nulas as disposies geradoras de discriminaes entre
brasileiros de ambos os sexos, por ocasio de seleo para o
servio pblico.
Mesmo anteriormente sua ratificao,
notria a influncia da Conveno n. 111 na legislao
brasileira, evidenciada no texto da Lei n. 5.473, de 10 de
julho de 1968, que regula o provimento de cargos e d outras
providncias; essa lei considera nulas as disposies e
providncias
que,
direta
ou
indiretamente,
criem
discriminaes entre brasileiros de ambos os sexos para o
provimento de cargos sujeitos a seleo, nas empresas
privadas como nos quadros do funcionalismo pblico federal,
estadual ou municipal, e, ainda, no servio autrquico de
sociedade de economia mista e de empresas concessionrias de
servio pblico.
Em seu art. 1, pargrafo nico, essa lei

prev priso simples de trs meses a um ano, alm de multa
pecuniria, a quem, de qualquer forma, obstar ou tentar
obstar o cumprimento de suas determinaes.
Essas mudanas legislativas tm contribudo,
ainda
que
lentamente,
para
as
modificaes
nas
caractersticas dos trabalhos considerados femininos tambm
no servio pblico.
No setor privado, o acesso da mulher ao
trabalho verifica-se em piores condies, da a Lei n.
9.799, de maio de 1999, ter acrescentado a letra A no art.
373 da CLT, proibindo impedir o acesso ou adotar critrios
subjetivos para deferimento de inscrio ou aprovao em
concursos, em empresas privadas, em razo de sexo ...
(inciso V). A mesma lei, no item I, veda publicar ou fazer
publicar anncio de emprego no qual haja referncia ao sexo,
salvo quando a natureza da atividade a ser exercida pblica
e notoriamente o exigir.
A tendncia a separar homens e mulheres em
determinadas profisses, chamada segregao horizontal, um
dos fatores responsveis pela disparidade salarial e
ocupacional. Nos EUA, por exemplo, onde as mulheres, em
mdia, recebem maior instruo escolar do que os homens e a
discriminao por motivo de sexo est proibida por lei, as
mulheres continuam excessivamente concentradas em ocupaes
consideradas
femininas,
do
tipo
assistencial,
como
professora, enfermeira e secretria, funes que reproduzem
a diviso tradicional do trabalho no lar. A segregao
profissional o fato gerador de 40% da diferena salarial
entre homens e mulheres nos EUA (Peterson Y Morgan, 1995). E
eventual proximidade dos salrios entre os dois sexos nesse
pas deve-se, atualmente, no ao fato de as mulheres terem
passado a ganhar mais, porm circunstncia de que os
homens passaram a ganhar menos.
Na Sucia, pas considerado precursor nas
questes de igualdade da mulher no trabalho e em que a
poltica oficial em favor da temtica inflexvel, contando
as mulheres com 44% dos cargos no Parlamento, a segregao

horizontal ainda persiste em alto grau, embora venha
diminuindo com o tempo. Ademais, as mulheres, nesse pas,
possuem taxas elevadas de absentesmo, alm de trabalharem
menos horas por semana, geralmente em regime de tempo
parcial.
E por que as mulheres continuam ainda hoje se
dedicando a essas atividades do tipo assistencial, quando
so evidentes as vantagens pecunirias das profisses
exercidas pelos homens?
Para esclarecer essa segregao, as teorias
neoclssicas do capital humano e da diviso no mercado
so menos teis do que a teoria socios-sexual, que atenta
para fatores alheios ao mercado de trabalho, centrando-se
nos esteretipos comuns e dominantes na sociedade a respeito
das mulheres. Argumenta-se que elas ainda padecem do
ordenamento patriarcal na sociedade e na famlia, que lhes
confere predominantemente os cuidados com os filhos e os
afazeres do lar, e ao homem o sustento econmico. Essa
mentalidade reflete-se no campo do trabalho sob a forma de
esteretipos negativos a respeito das mulheres, apontando
presumidas caractersticas femininas, entre as quais: a)
resistncia a supervisionar o trabalho alheio, o que
contribui para desqualific-las para os cargos de direo e
chefia e, em conseqncia, gera discriminao vertical,
colocando-as em funes de nvel inferior, inclusive na
administrao pblica; b) menor aptido para cincias e
matemtica, o que contribui para afastar as mulheres da
engenharia, arquitetura, matemtica, estatstica, entre
outras. A despeito de posies contrrias, h vrios
exemplos de mulheres notveis que fizeram opo pela
cincia, como Marie Curie, vencedora de dois prmios Nobel
(de fsica, em 1903, e de qumica, em 1911). Irene Curie,
vencedora do Nobel de qumica em 1938. Hoje, Daphne Koller,
da Universidade de Stanford, e Leslie Kaelbling, do MIT, so
lderes na rea de inteligncia artificial. Nesse aspecto, a
discriminao comea na escola, com o desencorajamento das
mulheres para essas disciplinas; c) menor disposio para
viagens, o que desmentido pelo nmero expressivo de
aeromoas que, cotidianamente, cruzam o firmamento; d) menor
disposio para enfrentar perigo fsico e menor fora

fsica, que poder afastar as mulheres das funes de
bombeiro, policial, vigilante, quando hoje h muitas
exercendo essas ocupaes, principalmente as trs primeiras.
Quanto fora fsica, estudos revelam que o sistema
muscular da mulher menos desenvolvido do que o do homem.
Aos vinte anos, a sua fora muscular corresponde, em mdia,
a 65% da fora masculina e, aos 55 anos, decresce para 54%.
Sucede que modernos recursos da tcnica e da automao
podero modificar a natureza das atividades que exigem
elevado vigor fsico e substituir, com mais eficincia, a
fora masculina, com a vantagem de eliminar ou reduzir o
desgaste fsico, prejudicial a ambos os sexos.
A par dessas caractersticas, consideradas
negativas, atribuem-se ainda s mulheres caractersticas
positivas, como disposio para cuidar das pessoas, que as
qualifica
para
as
ocupaes
de
mdica,
enfermeira,
professora, assistente social, entre outras; maior agilidade
manual, que as habilita para as funes de costureira,
modista e mecangrafa; maior destreza nas atividades
desempenhadas no lar, que facilitam a utilizao de mo-deobra feminina nos bares, hotis, restaurantes, sales de
beleza, etc. Ocorre que a destreza algo que se pode
aprender. Maior honradez outra caracterstica apontada
como feminina, que contribui para a qualificao da mulher
em funes de caixa, vendedora e contadora, e o aspecto
fsico, que contribui para qualific-la para as funes de
recepcionista, secretria, etc. Note-se que essas caractersticas realam qualidades humanas como sensibilidade,
afeto, solidariedade e honestidade. Por acaso estariam os
homens excludos desses sentimentos e desses atributos?
Evidentemente que no.
Se,
de
um
lado,
a
segregao
sexual
horizontal nas profisses contribui para proteger da
concorrncia
masculina
parte
dos
empregos
femininos,
principalmente no setor de servios, em contrapartida ela
uma das responsveis pelo baixo salrio e pela escassez de
promoes e de apreciao do trabalho da mulher.
Alm da segregao horizontal, temos ainda a

segregao
vertical,
responsvel
pelo
afastamento
das
mulheres dos postos de direo. As principais razes
apresentadas para justificar a excluso das mulheres desses
cargos referem-se dificuldade de submeter os homens s
suas ordens, falta de qualificao das mesmas e
descontinuidade das carreiras femininas, principalmente em
face da gravidez, do parto e dos cuidados com os filhos.
Afirma-se tambm que a forma de dirigir adotada pelas
mulheres diferente, porque trabalham mais em equipe e
fortalecem o dilogo, enquanto os homens adotam mais
freqentemente o modelo ordens so ditadas para serem cumpridas. Obstculos implcitos derivados de preconceitos
psicolgicos e estruturais constituem as chamadas barreiras
invisveis, que impedem o acesso das mulheres aos cargos
diretivos, em todos os pases.
Em
sntese,
a
par
das
caractersticas
atribudas aos sexos, uma explicao bvia para a segregao
horizontal e vertical que durante a infncia as mulheres
so socializadas para as tarefas tradicionalmente femininas.
de se esperar que essas formas de educar se enfraqueam ou
desapaream, medida que fique demonstrado o prejuzo
econmico causado por elas.
As aspiraes profissionais tm interferncia
no mercado matrimonial?
Fundando-se
ainda
na
chamada
teoria
sociossexual, as economistas americanas Badgett e Folbre
(1999), professoras em Massachusetts, ressaltam que as
aspiraes
profissionais
tm
conseqncias
no
mercado
matrimonial e por isso apresentam condicionamentos.
Pesquisa
realizada
em
1999,
por
essas
professoras, para avaliar o grau de atrao exercido por
diversas
caractersticas
pessoais,
submeteu
inmeros
estudantes de trs cursos (fsica, sociologia e economia) a
um teste para aferir as conseqncias socioculturais das
opes
profissionais
das
pessoas.
As
profisses
se
classificaram em quatro categorias: as de baixa condio

social e alta feminilidade (como a de enfermeira), as de
alta condio social e alta feminilidade (pediatra, por
exemplo), as de baixa condio social e baixa feminilidade
(carpinteira, por exemplo) e as de alta condio social e
baixa feminilidade (como a de piloto de linhas areas). Os
resultados confirmaram que as mulheres que no se ajustaram
s funes tradicionais, como as que exerciam a profisso de
carpinteira ou piloto, tiveram nmero menor de pretendentes.
Da mesma forma, os homens com profisses atpicas de seu
sexo foram considerados pelas mulheres menos atraentes.
A economista austraca Doris Weichselbaumer,
para confirmar a assertiva, fez a seguinte experincia:
publicou em um jornal americano anncios procura de homens
para
relacionamento
duradouro,
feitos
por
mulheres
imaginrias com caractersticas idnticas de cor, idade,
tipo fsico e preferncias de lazer. A nica diferena era a
profisso, pois uma era enfermeira e a outra, eletricista.
No resultado da pesquisa a enfermeira recebeu 77 respostas e
a eletricista, apenas 39.
certo que a interao entre mercado de
trabalho e mercado matrimonial adota formas distintas,
segundo os pases e as pocas. Entretanto, a dinmica
descrita pelas economistas mencionadas acima revela que
contrariar os esteretipos sexistas pode reduzir o nmero de
pretendentes.
Acreditamos que os efeitos da socializao
durante a infncia diminuam no futuro, pois os esteretipos
tendem a se enfraquecer com o passar dos anos, mormente em
face da necessidade econmica e das conseqncias advindas
do peso das tradies. Se, entretanto, alm de seguir uma
carreira profissional a mulher tambm tiver o desejo natural
de formar uma famlia, ainda assim ela poder alcanar,
embora com mais lentido, posies de maior prestgio e
remunerao em empresas privadas. Para evitar essa lentido
e as dificuldades que certamente ela enfrentar, alm da
necessidade de negociar com o cnjuge os encargos domsticos
e os cuidados com os filhos o que no s um dever do pai,
mas ainda um direito, j que ele participa tambm do afeto

dos filhos, mister uma poltica decente de creches, prescolas e maternais, em horrios compatveis com o horrio
de trabalho, ao lado de uma educao constante em torno da
maternidade e da paternidade responsvel.
A condio civil ou familiar da mulher tambm
tem sido obstculo manuteno de seu emprego, mormente em
pases que impem ao empregador o nus do salriomaternidade e de servios de assistncia infncia, falta
de uma infra-estrutura social capaz de manter esses servios
gratuitamente ou a preos razoveis.
No que tange s condies de trabalho, a
igualdade tambm no observada, a comear pela durao da
jornada. Em geral, em face da tradicional estrutura
familiar, s mulheres no resta outra alternativa seno o
trabalho em tempo parcial ou temporrio, de natureza
precria. A esses fatos, acresce a ausncia de mulheres nos
cursos de formao contnua, que propiciam o aperfeioamento
necessrio s reciclagens e promoes a funes de maior
responsabilidade.
3.7.5. Discriminao direta e indireta sob o
prisma do direito comunitrio
O Tratado de Roma, de 1957, que instituiu a
Comunidade Econmica Europia, hoje Unio Europia, e cujos
objetivos
so
econmicos,
assinalou
tambm
objetivos
sociais, dentre eles a igualdade de remunerao e tratamento
entre homens e mulheres para trabalho igual. E, para tornar
efetiva a igualdade de tratamento preconizada no Tratado de
Roma, promulgou-se a Diretiva de 9 de fevereiro de 1976
(207/CE), aplicvel no setor pblico e no setor privado.
Essa igualdade diz respeito ao acesso ao emprego, formao
profissional, promoes e condies de trabalho. A Diretiva
refere-se a esta ltima e tambm ao acesso e dispensa do
emprego. Em seu art. 2, 1, considera tratamento desigual
toda distino baseada em sexo, seja diretamente ou
indiretamente, por referncia, em particular, situao
matrimonial ou familiar. Abre-se exceo para atividades

nas quais o sexo do trabalhador traduza uma condio
determinante
(artistas,
por
exemplo),
para
medidas
relacionadas com gravidez ou parto, e para outras atividades
visando a promover a igualdade de oportunidades para as
mulheres.
A Irlanda e o Reino Unido tm apresentado
maior nmero de causas judiciais fundadas em igualdade do
que os demais membros da Comunidade. Este fato uma
decorrncia de pertencerem ao regime do common law, o qual
atribui importncia significativa jurisprudncia e tambm
da eficincia dos Conselhos de Igualdade daqueles pases,
onde so encontrados exemplos elucidativos de discriminao
fundada em sexo, por meio de manifestao direta e indireta.
E assim que na ao movida por Coleman
contra Skyrail Oceanic Ltd. (agncia de viagem), constatouse que a empregada foi dispensada, sob a alegao de que seu
marido era quem sustentava a famlia. O Tribunal de Apelao
da Irlanda entendeu ter havido discriminao em funo do
sexo e condenou a agncia a pagar postulante cem libras a
ttulo de indenizao, por dano moral. Nesse
primeiro
exemplo, ocorreu uma discriminao direta e menos freqente
do que a indireta.
Situa-se,
nesta
segunda
modalidade
de
discriminao, o limite mximo de idade exigido para certos
cargos na funo pblica, no mundo europeu. O limite exigido
no Reino Unido, por exemplo, era de 26 anos. O Tribunal de
Apelao na ao ajuizada por Price contra a British Civil
Service Commission considerou a medida discriminatria
contra as mulheres, principalmente casadas, que teriam
dificuldade de preencher esse requisito, pois muitas
estariam tendo filhos ou os criando nessa faixa etria.
Questo semelhante foi submetida ao Tribunal da Irlanda onde
a r foi condenada indenizao por perdas e danos e a
elevar a idade para 50 anos.
Do
exemplo
citado,
infere-se
que
a
discriminao indireta pressupe um tratamento formalmente
igual, mas que, de fato, pode ser eliminado em funo do

critrio utilizado, para assegur-lo. Caracteriza-se quando
um dos sexos desfavorecido, no caso, as mulheres, pouco
importando haja ou no a inteno de discrimin-las.
Outra forma de discriminao indireta que vem
ocorrendo diz respeito aos trabalhadores em regime de tempo
parcial. O Tribunal do Trabalho da Esccia, na ao ajuizada
por Dick contra a Universidade de Dundee, considerou
discriminao
indireta
o
fato
de
haver
esta
ltima
despedido, por reduo de pessoal, uma mulher empregada em
regime de tempo parcial. A discriminao, na hiptese, foi
flagrante, porque a maioria de trabalhadores nesse regime
mulher e a concluso do Tribunal foi a reintegrao da
trabalhadora. A deciso fundou-se na legislao nacional e
est em consonncia com a Diretiva n. 76/207 da Unio
Europia.
Invocando a
mesma diretiva,
o Tribunal
Federal do Trabalho da Repblica Federal da Alemanha, em
sentena proferida em 14 de maro de 1989, entendeu que a
excluso de trabalhadores sujeitos jornada parcial do
plano de penses de velhice das empresas constitua
discriminao indireta em razo de sexo, considerando que a
maioria sujeita a esse regime de tempo parcial era mulher.
Logo, como os efeitos da medida seriam significativamente
mais danosos para um dos sexos e como inexistiam razes
objetivas que pudessem justificar o tratamento desigual,
concluiu
o
Tribunal
pelo
deferimento
da
penso
s
postulantes.
A dificuldade
objetiva de
demonstrar o
prejuzo ocasionado vtima da discriminao indireta levou
a Corte de Justia da Unio Europia a modificar os
princpios concernentes ao nus da prova, afirmando que, na
hiptese de tratamentos diferenciados entre homens e
mulheres, compete ao empregador o nus da prova da
razoabilidade dos critrios adotados, quando esses no sejam
transparentes (Corte de Justia, 7 de outubro de 1989,
causa 109/88).
Esta deciso deu origem Diretiva n. 97/80,
sobre nus da prova nos casos de discriminao fundada em
sexo. Com o objetivo de tornar efetivo o combate
discriminao, ela visa a introduzir um regime probatrio

mais favorvel a quem se sinta discriminado e, em derrogao
aos princpios gerais que regulam o nus da prova, considera
suficiente que o autor da ao apresente em juzo elementos
de fato com base nos quais se possa presumir que foi
discriminado direta ou indiretamente. Fornecidos esses
indcios fortes, compete parte contrria provar a
insubsistncia da violao ao princpio da paridade de
tratamento (art. 4, l).
O
regime
probatrio
se
aplica
aos
procedimentos civis ou administrativos que dizem respeito
discriminao inerente relao de trabalho pblico ou
privado. A diretiva se aplica nos casos de violao de
normas sobre paridade de tratamento retributivo e condies
de trabalho a que se referem as Diretivas n. 75/117 e n.
76/207; nos casos de discriminao sexual geradora de dano
s empregadas gestantes, purperas ou em perodos de
aleitamento tuteladas pela Diretiva n. 92/85; nos casos de
discriminao sexual e conseqente inobservncia da Diretiva
n. 96/34, sobre licena parental. Fixou-se na diretiva em
exame norma mnima, sem constituir razo suficiente para
justificar uma reduo do nvel geral de tutela dos
trabalhadores.
Lembre-se, entretanto, que a diretiva de 1976
contm excees ao princpio da igualdade de tratamento, ao
permitir sejam excludas de seu campo de aplicao as
atividades profissionais que devem ser exercidas, por pessoa
de determinado sexo, como condio essencial.
Em deciso de 1986, a Corte de Justia negou
a uma mulher a contratao por tempo integral para o cargo de
oficial de polcia, pelo fato de que as atribuies gerais
implicavam freqentes operaes com armas de fogo, as quais
estavam reservadas aos homens. Em conseqncia lhe foi
proposto aceitar, a tempo parcial, um cargo de assistente de
comunicao, com salrio menor. A Corte considerou que o
Estado-Membro poderia reservar aquelas atribuies aos
homens, em face dos freqentes atentados; razes de ordem
pblica justificaram a exceo.
Fato que a transio entre o sistema

jurdico anterior, de natureza nitidamente tutelar, e o
direito igualitrio tm ocasionado transtornos, por existir
entre os pases uma pronunciada diferena de pontos de vista
a respeito de onde termina a igualdade e onde comea a
discriminao.
3.7.6.
O
Ano
proclamado pelas Naes Unidas
Internacional
da
Mulher
Em 1975, realizou-se o Ano Internacional da

Mulher, proclamado pela Assemblia Geral das Naes Unidas e
de
cujo
programa
participou
a
OIT
intensamente.
Na
oportunidade, realizou-se a l Conferncia Mundial sobre as
mulheres e as Naes Unidas comearam a celebrar o dia 8 de
maro como o Dia Internacional da Mulher.
Foram
estabelecidas
comparaes
entre
a
situao de homens e mulheres, e entre estas nos diversos
pases e, em cada pas, entre mulheres de diferentes grupos
de populao.
A OIT, nesse ano, adotou uma Declarao sobre
a igualdade de oportunidades e de tratamento para as
trabalhadoras, como tambm duas Resolues, uma traando um
plano de ao com o objetivo de promover a igualdade de
oportunidades e de tratamento para as trabalhadoras e a
outra sobre a igualdade de condies e oportunidades para o
homem e a mulher na profisso e no emprego.
A
Declarao,
calcada
no
princpio
da
liberdade e igualdade de direitos dos seres humanos e
objetivando integrar as mulheres na fora de trabalho,
proclama a no-discriminao em razo de sexo, assegurando,
com a ajuda de leis, de convenes coletivas ou de
disposies
contratuais
obrigatrias,
igualdade
de
oportunidade
e
de
tratamento
a
homens
e
mulheres,
independentemente
de
seu
estado
civil
ou
de
responsabilidades familiares; ressalta que tampouco ser
permitida discriminao contra as trabalhadoras em razo de
gravidez ou parto, vedando a sua dispensa nesse perodo e
assegurando-lhes o retorno ao emprego sem perda dos direitos

adquiridos.
A Declarao de junho de 1975 dispe, ainda,
que os pais adotivos tambm tero tempo livre para cuidar
dos filhos, sem prejuzo do emprego e dos direitos
adquiridos; determina que o tratamento especial transitrio,
objetivando igualdade entre os sexos, no ser tido como
discriminatrio; preconiza a adoo de medidas que garantam
o acesso dos jovens de ambos os sexos s mesmas formas de
ensino
escolar,
orientao,
formao
e
readaptao
profissional, considerando ser a falta de qualificao das
mulheres
uma
causa
de
discriminao.
Em
seguida,
a
Declarao probe os anncios de emprego com indicao de
sexo. Considerando que a situao das mulheres no se poder
modificar sem se alterar a funo dos homens na sociedade e
na famlia, sugere a adoo de medidas necessrias e
apropriadas para educar a opinio pblica e incentivar
comportamentos sociais que estimulem e garantam a igualdade
entre as mulheres e os homens na vida ativa, familiar e
social. E, para dar eficcia aos princpios inseridos na
Declarao, esto previstos procedimentos de reclamao,
conciliao e recurso ante os tribunais.
Tambm com a finalidade de promover a
igualdade
de
oportunidade
e
de
tratamento
para
as
trabalhadoras o plano de ao inserido na Resoluo de
1975, que garante s mulheres, em especial s trabalhadoras
rurais e migrantes, o acesso a todos os setores da vida
econmica e social, mediante um sistema de aplicao eficaz
da legislao a respeito, sob o controle do Estado, revendo
a legislao especial, diante da evoluo cientfica e
tecnolgica, mantendo-a, derrogando-a ou estendendo-a a
todos os trabalhadores, visando a melhorar-lhes as condies
de vida.
A Resoluo citada sugere a eliminao de
tratamento discriminatrio das mulheres nas atividades
educativas, de modo a proporcionar distribuio mais
eqitativa nas tarefas domsticas, nos regimes de seguridade
social, bem como reviso do conceito de chefe de famlia.
A superioridade conferida ao homem na famlia

interfere
negativamente
nas
relaes
de
trabalho
e
caracteriza um aspecto particular da discriminao em razo
do sexo. A subordinao na famlia acaba por corresponder
subordinao no trabalho. Corrobora a assertiva o art. 446 e
pargrafo nico da CLT, hoje revogado, que, alm de permitir
ao pai ou ao marido opor-se celebrao do contrato de
trabalho da mulher, facultava a este pleitear a resciso do
pacto laboral, quando suscetvel de acarretar ameaa aos
vnculos da famlia, ou perigo manifesto s condies de
mulher. Com a Lei n. 4.121, de 1962, ficou revogada a parte
do art. 446 da CLT que permitia ao pai ou ao marido opor-se
celebrao do contrato de trabalho da mulher. que,
deixando ela de integrar o rol dos relativamente incapazes,
est apta a contratar. Persistiu, entretanto, o pargrafo
nico do dispositivo em questo, que permitia ao marido, na
condio de chefe da sociedade conjugal, postular a resciso
do contrato da mulher. Pelo que se infere do preceito, o
marido estava mais apto do que a prpria mulher, para
decidir a respeito de situaes que lhe eram peculiares.
Finalmente, a Constituio de 1988, no seu art. 226, 5,
rompe com o preceito civilista, segundo o qual o marido era
o chefe da sociedade conjugal (art. 233 do Cdigo Civil). No
ano seguinte revoga-se, expressamente, o art. 446 da CLT. O
Novo Cdigo Civil assegura a direo da sociedade conjugal
em colaborao pelo marido e pela mulher (art. 1.567 do
Cdigo Civil de 2002).
Preconizam-se
medidas
para
estender
e
melhorar o alcance das normas sobre proteo maternidade,
sugerindo que os custos sejam mantidos pelos sistemas de
seguridade social, fundos pblicos ou sistemas coletivos,
garantindo-se o emprego aps o trmino da licena da
gestante.
A Resoluo prev estruturas administrativas
para desenvolver a igualdade de oportunidades e tratamento
entre homens e mulheres, com a criao de comisso
tripartite
sobre
a
condio
jurdica
e
social
das
trabalhadoras, objetivando promover a igualdade na vida
econmica e social, como tambm um rgo central encarregado
de coordenar as investigaes estatsticas, a planificao,

a programao e a ao com respeito mencionada igualdade.
Esto
previstas,
ainda,
medidas
que
garantam
uma
participao efetiva das mulheres em todos os organismos
nacionais de carter decisrio.
Em dezembro de 1975, a XXX Assemblia Geral
das Naes Unidas proclamou que o perodo de 1976 a 1985
seria o Decnio das Naes Unidas para a Mulher, visando
igualdade, ao desenvolvimento e paz, por meio de uma ao
eficaz, nos nveis nacional, regional e internacional,
fixando-se metas em curto, mdio e longo prazo, a fim de
atingir os objetivos visados.
De 1975 so, ainda, a Conveno n. 142,
ratificada pelo Brasil (aprovada pelo Congresso Nacional por
meio do Decreto Legislativo n. 46, de 23 de setembro de
1981) e a Recomendao n. 150 da OIT, sobre orientao
profissional e formao profissional no desenvolvimento de
recursos humanos. Essa Recomendao, no art. 54, sugere:
convencer a opinio pblica e especialmente pais, mestres,
orientadores profissionais, empregadores e trabalhadores, da
necessidade de homens e mulheres participarem, em igualdade
econmica, da sociedade; combater as atitudes tradicionais
com respeito ao trabalho de homens e mulheres e preconizar a
criao de creches e estabelecimentos de programas de
formao profissional, para mulheres que tenham ultrapassado
a idade de ingresso na vida profissional ou que desejam dela
participar aps longo perodo de ausncias.
Dada a necessidade urgente de inserir a
mulher na sociedade, sobretudo nas mais pobres, para
acelerar seu processo de desenvolvimento, a Assemblia Geral
das Naes Unidas instituiu, em 1976, o Fundo Voluntrio
para a Dcada da Mulher das Naes Unidas (UNIFEM), que
comeou a funcionar em 1988.
Aps 1975, vrios estudos feitos pelas Naes
Unidas e pela OIT reve1am a criao de organismos especiais,
no plano nacional, visando a promover e proteger o emprego
de mulheres e a melhorar sua situao na sociedade.
Inspirados na mesma idia de igualdade so a

Declarao de Princpios e o Programa de Ao da Conferncia
Mundial de Emprego, de 1976, como tambm a Resoluo
destinada a dar seqncia a essa Conferncia, adotada em
1979. Outra Conferncia Mundial de importncia para o tema
em questo foi aquela realizada em Copenhague, em julho de
1980, tendo em vista o exame de medidas tomadas pelos
governos visando aplicao do Plano de Ao adotado no
Mxico em 1975.
Apesar de todos os esforos desenvolvidos
pela ao internacional, cumpre lembrar que no bastam,
portanto, declaraes legais enfticas a respeito da
igualdade entre os sexos, pois as formas de discriminao
esto
arraigadas
e
levaro
muito
tempo
para
serem
eliminadas. A igualdade s ser atingida quando mudar a
mentalidade dos povos, mas necessrio acelerar esse processo pela educao do pblico em geral e pelo incentivo s
mulheres
para
que
reivindiquem
os
seus
direitos,
conscientizando-as
de
que
devero
assumir,
na
mesma
proporo, os seus deveres, a fim de que possamos viver numa
sociedade mais humana, mais justa e mais solidria.
3.7.7. A
Conveno
das
Naes
Unidas
seu
Protocolo
Explicaes detalhadas a respeito do direito
das mulheres ao trabalho encontram-se na Conveno das
Naes Unidas sobre eliminao de todas as formas de
discriminao contra a mulher, adotada em dezembro de 1979 e
em vigor a partir de 16 de abril de 1982.
A Conveno define a discriminao a respeito
das mulheres como sendo toda distino, excluso ou
restrio fundada no sexo e que tenha por objetivo ou
resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou
exerccio dos direitos humanos e das liberdades fundamentais
pela mulher, qualquer que seja seu estado civil, nos mais
diversos campos (art. 1).
Essa
Conveno
condena
a
discriminao,
praticada por qualquer pessoa, organizao ou empresa, em
todas as suas formas e domnios, principalmente na vida
poltica e pblica, assegurando aos homens e mulheres os
mesmos direitos, particularmente s trabalhadoras rurais.
Determina a eliminao de modelos estereotipados e a
supresso da prostituio.
O
carter
erga
omnes
da
proibio
de
discriminar demonstra que o princpio tem adquirido um
sentido mais amplo, mais social.
Com o objetivo de impedir a discriminao, a
Conveno
determina
aos
Estados-Membros
sejam
tomadas
medidas adequadas para proibir, sob sanes, a dispensa de
empregada por motivo de estado civil, gravidez ou licena
maternidade.
Paralelamente,
estimula
a
criao
e
o
desenvolvimento de servios destinados aos cuidados das
crianas, a fim de que os pais possam conciliar as
obrigaes familiares com as responsabilidades do trabalho e
a participao na vida pblica.
Concede-se s mulheres proteo especial
durante a gravidez, quando o trabalho lhes for prejudicial
(art. 11, 2), esclarecendo que a legislao relacionada
com essa tutela ser objeto de reavaliao peridica, diante
dos conhecimentos cientficos e tecnolgicos, podendo ser
derrogada ou ampliada conforme as necessidades.
As medidas adotadas pelos Estados-partes
objetivando tutelar a maternidade no sero consideradas
discriminatrias,
tampouco
as
de
carter
transitrio
adotadas com o escopo de acelerar a igualdade de fato entre
homens e mulheres (art. 4). Situam-se aqui as aes
afirmativas.
Em vrios dispositivos, a norma internacional
assegura os mesmos direitos (art. 11.1, 13 e 16), as mesmas
condies (art. 10) e as mesmas oportunidades (art. 10 e 16)
aos homens e mulheres no trabalho.
Essa Conveno prev, entre os comportamentos
especiais, que os Estados-partes adotem medidas legislativas
contra leis, regulamentos, costumes e prticas que impliquem
discriminao contra a mulher. Determina, ainda, que os

Estados-partes procedam a alteraes em suas estruturas
socioculturais,
se
fundadas
na
inferioridade
ou
superioridade de um dos dois sexos, ou em conceitos
estereotipados de papis masculinos ou femininos, em todos
os nveis e em todas as formas de ensino, por meio de
estmulo educao mista e a outras espcies de educao
que visem a atingir essa meta.
Pelo que se constatou, a Conveno em exame
insiste na paridade como instrumento para garantir a
eliminao da discriminao de que tem sido vtima a mulher.
Essa Conveno foi ratificada pelo Brasil, de
incio, com reserva do art. 15, 4 e art. 16, l,
alneas a, c, g e h, sendo promulgada pelo Decreto n.
89.460, de 20 de maro de 1984, e publicada no Dirio
Oficial de 21 de maro de 1984. Posteriormente, em 23 de
junho de 1994, o Decreto Legislativo n. 26, de 1994, aprovou
o texto integral dessa conveno, sobre a eliminao de
todas as formas de discriminao contra a mulher. O texto
dessa Conveno influenciou sobremaneira a Constituio da
Repblica Federal do Brasil de 1988, quando, em seu art. 5,
I, preconiza que homens e mulheres so iguais em direitos e
obrigaes e, em seguida, no art. 7, XXX, dispe sobre a
proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes
e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou
estado civil.
Em outubro de 1989, adveio a Lei n. 7.855,
que derrogou os dispositivos da CLT proibitivos do trabalho
noturno das mulheres na indstria, em subterrneos, nas
mineraes de subsolo, nas pedreiras e obras da construo
pblica ou particular e nas atividades perigosas e insalubres. Ocorre que persistiram a proibio do trabalho
extraordinrio, salvo fora maior (art. 376 da CLT, revogado
s em 2001) e em servios que demandem emprego de fora
muscular (art. 390 e pargrafo nico da CLT). A restrio
legislativa quanto jornada fundava-se em razes de ordem
familiar e domstica e refletia uma estrutura cultural
arraigada de esteretipos sexistas, pois o sexo no poder
constituir critrio para atribuies de encargos na famlia,
na sociedade e no trabalho. O art. 376 da CLT chocava-se com

o art. 5, I, da Constituio de 1988, e por isso acabou
sendo revogado em 2001. J a restrio contida no art. 390
da CLT, em tese, justifica-se, considerando-se que o sistema
muscular da mulher menos desenvolvido do que o homem.
Entendemos, entretanto, que o ideal seria abolir essa
restrio e submeter apreciao de cada caso as condies
atuais da empregada, ao tempo consumido na atividade e as
condies do servio. As convenes coletivas poderiam, em
maior harmonia com a realidade ftica, individualizar os
trabalhos considerados pesados, dos quais estariam excludos
certos
trabalhadores,
dadas
as
suas
caractersticas
particulares, como alis dispe a Lei italiana n. 903, de
1977 (art. 1, 4).
Ainda
sob
a
influncia
das
normas
internacionais, editou-se no Brasil a Lei n. 9.029, de 13 de
abril de 1995, que considera crimes as seguintes prticas:
exigncia de teste, percia, atestado, exame ou outro
procedimento relativo esterilizao ou estado de gravidez;
a adoo de quaisquer medidas de iniciativa do empregador,
que configurem induo ou instigao esterilizao
gentica, bem como a promoo do controle de natalidade, no
se
enquadrando
a
os
servios
de
aconselhamento
ou
planejamento familiar, submetidos s normas do SUS. Ao
infrator ser cominada a deteno de 1 (um) a 2 (dois) anos,
alm de multa administrativa equivalente a dez vezes o valor
do salrio pago pelo empregador, elevado em 50% na hiptese
de reincidncia, alm da proibio de obter emprstimos ou
financiamento junto a instituies financeiras oficiais.
Rompido
o
contrato
de
trabalho
por
esses
atos
discriminatrios, faculta-se empregada optar entre a
reintegrao, com o pagamento das remuneraes relativas ao
perodo de afastamento, devidamente corrigidas e a percepo
em dobro dessas importncias, acrescidas de juros e correo
monetria.
Em 6 de junho de 2002, o Brasil, por meio do
Decreto Legislativo n. 107, aprovou o texto do Protocolo
Facultativo Conveno sobre Eliminao de Todas as Formas
de Discriminao contra a Mulher, assinado em Nova Iorque em
13 de maro de 2001. Esse Protocolo reconhece competncia ao

Comit sobre Eliminao da Discriminao contra a Mulher
para receber e considerar comunicaes, por escrito e no
annimas, apresentadas por indivduos ou grupos que se
encontrem sob a jurisdio do Estado-parte e aleguem ser
vtimas de violao a quaisquer direitos estabelecidos na
citada Conveno. Sempre que o grupo agir em favor de
determinado indivduo, a comunicao dever contar com o seu
consentimento, a menos que se justifique estar agindo em
nome dele sem seu consentimento.
Aps o recebimento da comunicao e antes de
examinar o seu mrito, o Comit poder solicitar do Estadoparte que tome as medidas necessrias a evitar possveis
danos irreparveis vtima. A confidencialidade ser observada, a no ser que a revelao da identidade da vtima seja
imprescindvel elucidao da questo, ou seja por ela
autorizada.
O Estado-parte ter o prazo de seis meses
para fornecer explicaes, as quais sero examinadas pelo
Comit em reunies fechadas. Aps o exame das informaes,
ele transmitir s partes sua opinio e recomendaes, se
houver.
facultado ao Comit designar um de seus
membros para realizar investigao e apresentar relatrio
urgente, incluindo-se visita ao Estado-parte, com o seu
consentimento, cuja cooperao buscada em todos os
estgios dos procedimentos.
E
para
dar
efetividade
ao
teor
desse
Protocolo, publicou-se no Brasil a Lei n. 10.778, de 24 de
novembro de 2003, estabelecendo notificao compulsria no
territrio nacional dos casos de violncia contra a mulher
que for atendida em servios de sade pblicos ou privados.
No art. 1, 2, entende-se por violncia contra a mulher
no s a fsica, mas tambm a sexual e psicolgica, que
tenham ocorrido na famlia, em unidade domstica ou em
qualquer outra relao interpessoal, em que o agressor
conviva ou haja convivido no mesmo domiclio que a mulher e
que compreende, entre outros, o estupro, violao, maus-
tratos e abuso sexual; tenha ocorrido na comunidade e seja

perpetrada por qualquer pessoa, compreendendo-se, alm do
que j foi citado, a tortura, o trfico de mulheres, a
prostituio forada, o seqestro e o assdio sexual no
lugar de trabalho, bem como em instituies educacionais,
estabelecimentos de sade ou qualquer outro lugar, e seja
perpetrada ou tolerada pelo Estado ou seus agentes, onde
quer que ocorra.
A legislao foi necessria, considerando que
o Brasil, na estatstica da vergonha, ocupa um dos
primeiros lugares na violncia contra as mulheres. No
basta, entretanto, a legislao, necessrio que se
notifique a autoridade competente.
A igualdade entre os sexos perturba as
escalas de valores e as imagens estereotipadas, fruto de uma
cultura que no encontra fundamento cientfico na poca
atual. A fora dessas idias preconceituosas a respeito da
imagem da mulher to forte que, em geral, ela prpria
tende a adaptar-se a tais preconceitos e at mesmo
violncia.
Por fim, o Decreto de 20 de agosto de 2004
cria no mbito do Ministrio do Trabalho a Comisso
Tripartite, com o objetivo de promover polticas pblicas de
igualdade de oportunidades e de tratamento, e de combate a
todas as formas de discriminao de gnero e de raa, no
emprego e na ocupao. Compete Comisso: I discutir e
apresentar propostas para polticas pblicas de igualdade de
oportunidades e de tratamento, e de combate a todas as
formas de discriminao de gnero e raa, no emprego e na
ocupao; II incentivar a incorporao das questes de
gnero, raa e etnia, na programao, execuo, superviso e
avaliao das atividades levadas a efeito pelo Ministrio do
Trabalho e Emprego; III apoiar, incentivar e subsidiar
iniciativas parlamentares sobre o tema; IV apoiar e
incentivar as iniciativas adotadas por rgos e entidades,
inclusive da sociedade civil; e V promover a difuso da
legislao pertinente.
3.7.8. Estratgias avanadas de Nairobi para o

progresso da mulher at o ano 2000. Avanos e recuos
Cumpre
ressaltar
que
a
dcada
de
70
impulsionou o desenvolvimento do trabalho feminino, com
avano significativo no plano constitucional e na legislao
ordinria
dos
pases,
mormente
no
que
tange
ao
reconhecimento do princpio da igualdade entre os sexos, em
todos os domnios da vida, vedando-lhes a discriminao.
Entretanto, o mesmo no poder ser dito no tocante dcada
seguinte, que s em parte atingiu as suas metas. Grande
responsvel por essa estagnao foi a crise econmica
internacional que ensejou a recesso econmica na primeira
metade de 1980. Ela fez morrer por toda a parte as
tentativas de melhorar a situao das mulheres e o nfimo
estado que mundialmente chegou o seu desenvolvimento...,
mormente nos pases em desenvolvimento. que, para se
compensar o impacto da situao econmica negativa, os
programas econmicos tiveram um elevado custo social,
levando as polticas governamentais a se concentrarem mais
no combate pobreza do que em questes da igualdade.
A igualdade de oportunidade e de tratamento
entre homens e mulheres foi objeto de discusso na 7l
Sesso da Conferncia Internacional do Trabalho, em Nairobi,
em julho de 1985, ano que encerrou o Decnio das Naes
Unidas para a Mulher.
Essa
Conferncia
Mundial
(Igualdade
Desenvolvimento e Paz), da qual participaram 157 Estados e

166 entidades, teve por objetivo rever e apreciar os
progressos obtidos e os obstculos enfrentados durante a
dcada, e adotar um conjunto coerente de estratgias
avanadas, capazes de contribuir para o progresso da mulher
at o ano 2000. As estratgias foram intituladas Estratgias
Avanadas de Nairobi para o Progresso da Mulher, aprovadas
pela
Conferncia
de
Nairobi.
Os
seus
aspectos
mais
importantes, que serviro de diretriz para uma ao global,
a longo prazo, dadas as diversidades econmicas e sociais
dos povos, sero mencionados a seguir.
Entre as principais sugestes constantes da

estratgia, encontra-se solicitao no sentido de que os
pases ratifiquem a Conveno das Naes Unidas sobre
combate a todas as formas de discriminao contra as
mulheres. Ressalta o documento que o grande responsvel pela
desigualdade entre os sexos o atraso provocado pela
misria dos pases em desenvolvimento, reforado pela real
discriminao contra as mulheres. Sugere-se, como ponto de
partida, para evitar as desigualdades, uma legislao que
contenha mecanismos de fiscalizao capazes de dar eficcia
ao tratamento igualitrio, de modo que a mulher possa
recorrer a ele sem o receio de se tornar vtima ou ser
desviada do seu propsito.
A legislao deve estender-se no s s
mulheres que fazem parte do trabalho convencional, mas
tambm s que integram o setor informal, nas zonas urbanas e
rurais, e s que trabalham por conta prpria, onde se situa
considervel nmero de contingente feminino.
No
que
tange
igualdade,
as
metas
compreendem: as mesmas oportunidades de educao, formao
profissional, nveis de emprego e promoes; salrio igual;
melhorias nas instituies nacionais responsveis pelas
estatsticas de questes femininas, a fim de que possam os
governos
utiliz-las
no
planejamento
das
polticas;
imposio de sanes s despedidas fundadas em gravidez e
parto; estabelecimento de medidas que facilitem o retorno
das mulheres aps o parto; edio de leis para eliminar os
crimes de natureza sexual, aliada ao para evitar o
assdio sexual no emprego, principalmente em setores
especficos como o domstico; reviso da capacidade legal
das mulheres, visando a conceder-lhes iguais direitos e
deveres; difuso de informaes dos direitos das mulheres;
elaborao de polticas nacionais visando a eliminar todos
os obstculos que se erguem contra as mulheres nos diversos
segmentos sociais, inclusive naqueles em que, tradicionalmente, h concentrao masculina, como, alis, ocorre
em todos os nveis do processo poltico; combate ao
desemprego; reduo dos efeitos adversos gerados pelas novas
indstrias tecnolgicas; eliminao da elevada taxa de
analfabetismo; eliminao de imagens estereotipadas

mulher nos meios de comunicao e publicidade.
da
A publicidade, para convencer o consumidor,

utiliza-se de certas tcnicas e instrumentos, que reforam
os conceitos tradicionais sobre funes e papis masculinos
e femininos, facilmente aceitveis pelos destinatrios, sem
que se atentem para um juzo crtico. Raramente so
utilizados anncios que, usando imagens femininas ou
masculinas, as fixem de modo inovador ou no estereotipado.
A criao da nova imagem da mulher na publicidade pressupe,
de um lado, o respeito sua dignidade e, de outro lado, a
eliminao de toda a discriminao refletida em imagens
estereotipadas, que criem resistncias s mudanas que
devero se verificar, para que ambos os sexos dem sua
contribuio efetiva ao progresso social.
Considerando as mudanas regionais e seu
impacto sobre a condio das mulheres, a Comisso Econmica
das Naes Unidas para a Amrica Latina e Caribe (CEPAL)
preparou um Programa de Ao Regional (1995-2001).
O referido programa revelou que, nos anos 90,
em muitos pases da Amrica Latina e do Caribe, houve
avanos no plano econmico e, paralelamente, persistiu ou
at mesmo intensificou-se o grave problema da pobreza,
transformando-se
na
regio
que
apresenta
a
pior
distribuio de receita, alm da queda dos investimentos
econmicos e sociais, que afeta a educao, a sade e a
habitao. Apesar de avanos registrados em outras reas,
persistiram as desigualdades sociais e, no tocante s
mulheres, a desigualdade social de carter estrutural, que
se acentuou durante a crise dos anos oitenta, associa-se
discriminao no acesso ao emprego, ao poder e ao processo
decisrio.
Constatou-se
que
as
novas
oportunidades
introduzidas pela urbanizao e pela modernizao no foram
suficientes para assegurar uma igualdade de fato entre
homens e mulheres na sociedade. E para tratar desse
problema, um novo conceito foi elaborado, o da igualdade de
gnero.
O conceito de gnero passou por trs etapas.

A
primeira
caracterizada
pela
adoo
do
modelo
unidimensional da determinao biolgica, que prevaleceu at
meados do sculo XX. De acordo com esse modelo, a natureza
dos homens diferente da natureza das mulheres. Aspectos da
individualidade, em que se destacam comportamento, valores e
predilees, induzem concluso de que o homem est
predisposto para funes viris, enquanto a mulher possui
inclinaes naturais para a esfera domstica, dada a sua
capacidade de ser me. Ocorre que a natureza no a nica
responsvel por esses componentes do gnero.
Em uma segunda etapa, no incio dos anos 60,
sob a influncia dos movimentos de emancipao feminina, o
conceito de gnero passou a ser construdo sob o modelo
bidimensional, segundo o qual as categorias tradicionais de
masculino e feminino, com suas qualidades opostas e
mutuamente excludentes, no constituem algo naturalmente
determinado, e encar-las dessa forma significa reduzir o
potencial tanto dos homens quanto das mulheres. Afirma-se
que a viso da sexualidade sob o prisma de categorias
biolgicas absolutas tem por objetivo no s evitar
declarar a verdade, mas impedir que ela aflore (Foucault).
sabido que a sexualidade se produz numa convergncia
crucial do fisiolgico, do psicolgico, do social, do
econmico, do cultural e do esttico, com foras polticas.
Nos anos 80 inicia-se a terceira etapa da
teoria
do
gnero,
com
a
construo
do
modelo
pluridimensional, mediante o qual o gnero conceitua-se no
como uma propriedade simples dos indivduos, mas como uma
dinmica integral das ordens sociais que produz, reproduz e
legitima as escolhas e limites que se predicam nas
categorias sexuais.
Tem sido apontada como um complicador na
teoria do gnero a tese neo-essencialista, que, com base em
pesquisas cientficas, revela a existncia de determinantes
biolgicos das diferenas de atitude e comportamento entre
homens e mulheres. Essa teoria sustenta que pode haver mais
coisas no gnero do que as que se apresentam sociedade.

Por
exemplo,
as
estatsticas
dizem
que
as
aptides
lingusticas da mulher situam-se em uma regio mais frontal
do que as do homem; o hipotlamo (que intervm no
comportamento sexual) de um homem heterossexual maior que
o de uma mulher ou de um homem homossexual; o corpus
callosum que enlaa os dois hemisfrios cerebrais mais
largo nas mulheres, o que indica mais comunicao interhemisfrica e possivelmente mais intuio, etc.
Afirma-se,
ainda,
com
base
em
testes
realizados, que as mulheres so superiores aos homens em
testes verbais e brilham nas tarefas motoras de preciso, o
que as conduz a controlar com maior rapidez e exatido a
musculatura dos dedos e da mo, bem como a realizar melhor
complicadas seqncias de movimentos , o que poderia induzir
a concluso de que so mais hbeis para as tarefas manuais.
J os homens demonstram um talento superior para a
orientao espacial, o que os ajuda na visualizao mental
de figuras tridimensionais e em habilidades motoras.
Conclui-se dizendo, com base na estrutura
cerebral ou hormonal, que:
pelas diferenas entre os sexos aqui
descritas no se pode inferir em que medida
homens e mulheres se adequariam melhor a
determinada
profisso.
So
antes
pontos
fortes e pontos fracos de cada um que
determina o interesse em certas atividades.
de supor que algum dotado de pssima
capacidade de orientao espacial no queira
ser piloto de avio, assim como algum com
baixo desempenho lingstico no almejar o
curso de letras, independentemente de seu
sexo gentico ou hormonal.
Sustenta-se, ainda, que se as conseqncias
desses traos em matria de conduta fossem reais, poderiam
situar as diferenas de gnero numa perspectiva ligeiramente
distinta. Entretanto, as caractersticas neurobiolgicas no
podero negar a evidncia de que o gnero sofre uma

influncia significativa de natureza sociocultural. Assim,
supondo-se que os elementos essencialistas sejam verdades
cientficas, possvel que no sirvam para muito mais do
que desviar o debate de assuntos bsicos que afetam hoje em
dia a mulher. Isso porque a razo de ser da poltica social
criar um ambiente em que todas as pessoas possam elevar-se
acima de suas caractersticas naturais. Alm do mais, sabese que a biologia tem suas limitaes.
A
argumentao
de
que
as
capacidades
masculinas
e
femininas
so
diferentes
desvaloriza
o
potencial das capacidades humanas, alm de menosprezar a
fora da poltica socioeconmica para desenvolv-las. No tocante s qualidades presumidamente naturais dos homens e das
mulheres, longe de serem incompatveis, so indissociveis,
o que merece ser chamado humano.
Outros autores tm sido mais felizes na
construo do gnero, reconhecendo as implicaes das
diferenas fsicas, biolgicas e reprodutivas no seu
conceito, sem, entretanto, arriscar-se a procurar as causas
da segregao profissional entre os sexos numa remota
possibilidade neurobiolgica ou na diviso entre inclinaes
e aptides masculinas e femininas.
Fato que as mulheres no se encontram mais
confinadas nos gineceus; penetraram em um mundo edificado
pelos homens, num momento histrico em que o fator biolgico
ainda era considerado essencial, da a dificuldade de se
aceitar a influncia sociocultural na formao do gnero.
O Programa de ao para as mulheres da
Amrica Latina e Caribe, 1995-2001, est estruturado em seis
temas bsicos: eqidade de gnero; integrao social:
participao das mulheres nas responsabilidades e nos
benefcios do desenvolvimento; reduo e alvio da pobreza
das mulheres; participao das mulheres no processo de
deciso e no poder; direitos humanos, paz e violncia e
responsabilidades familiares compartilhadas.
Em setembro de 1995 realizou-se em Pequim a

IV Conferncia Mundial da ONU sobre a mulher, da qual
originou o documento chamado Plataforma de Ao, contendo um
minucioso relatrio dos principais problemas enfrentados
pelas mulheres, entre eles a AIDS, o assdio sexual, a
pobreza, o analfabetismo, o meio ambiente, a guerra e o
espancamento. O citado documento recomenda que os pases
revejam as leis punitivas do aborto, mobilizem novos
recursos na luta contra a feminizao da pobreza e que
reconheam que os direitos da mulher so direitos humanos.
As mulheres, ainda hoje, representam 2/3 dos
analfabetos e 70% dos pobres em todo o mundo.
Alis, relatrio das Naes Unidas elaborado
em 1994, revela que nenhuma sociedade trata suas mulheres
to bem quanto seus homens. O quadro a seguir revela os
percentuais em desenvolvimento, por gnero.
As mulheres da frica so os seres mais
excludos do planeta: os dez pases com pior IDG so
africanos.
O diferencial de anos de vida entre homens e
mulheres no Brasil um dos maiores do mundo.
Quando
classificado
pelo
IPG
(poder
feminino), o Brasil ultrapassado por outros latinoamericanos, como Cuba.
A Sucia o pas onde as mulheres tm maior
participao na poltica, com 40,4% das vagas no Parlamento.
Esse pas classificado pela ONU como o mais
igualitrio do mundo nas questes de gnero, por apresentar
uma distribuio particularmente igual entre homens e
mulheres no trabalho. Entretanto, estatstica realizada em
1997 pela EUROSTAT revela que a discriminao salarial
persiste, com as mulheres ganhando 84% dos salrios pagos
aos homens. Constatou-se tambm que as mulheres esto
concentradas em empregos considerados femininos, de menor
qualificao, o que pode ser, segundo alguns, uma etapa de
ingresso no mercado de trabalho, em uma sociedade marcada
por uma larga concepo da igualdade entre os sexos. A mesma
estatstica revela, ainda, que s uma minoria de casais

suecos, geralmente sem filhos, divide eqitativamente as
tarefas domsticas; entre a maioria dos casais, a mulher se
encarrega dos trabalhos de casa.
Pelo que foi exposto, conclui-se que, embora
as normas internacionais, em uma segunda fase, tenham-se
integrado luta da mulher pela igualdade de tratamento em
vrios setores, as declaraes enfticas do princpio da
igualdade,
inseridas
em
documentos
internacionais
e
transplantadas para a legislao interna dos pases, so
insuficientes para que esse princpio penetre tambm na
realidade, pois a prtica nem sempre um reflexo das leis.
Se a discriminao banida dos textos legais, ela persiste
na sociedade, nos mais diversos segmentos, podendo tomar
novos matizes, novas feies.
3.7.9.
Aes
tratamento especial s mulheres
afirmativas
atribuindo
As
aes
afirmativas
recomendadas
so
programas adotados tanto no setor pblico como no setor
privado, atribuindo um tratamento especial s mulheres,
temporariamente, at que haja um equilbrio entre os sexos
no mercado de trabalho, tornando-o mais homogneo. Sua
funo consiste, portanto, em promover a igualdade de
oportunidades, transformando a funo esttica do princpio
igualitrio inserido na lei em uma funo ativa, com a
utilizao
de meios capazes de alterar as regras do jogo
no mercado de trabalho. As aes afirmativas j no visam
ao reconhecimento da igualdade de tratamento, mas aos meios
necessrios para torn-la efetiva.
O progresso a respeito dessa temtica no
significativo, mesmo porque os planos so pouco divulgados e
no esto bem inseridos nos sistemas jurdicos que os
consagram.
As aes afirmativas congregam medidas que
implicam supresso das desigualdades de fato, capazes de
restringir as oportunidades de formao profissional

mulheres, com reflexos nas suas condies de trabalho.
das
Essas medidas destinam-se a: eliminar ou

reduzir esteretipos a respeito das funes na sociedade,
com prejuzo para as mulheres; incentivar a participao de
mulheres em ocupaes, em setores mais promissores para a
economia e em nveis mais elevados; ajudar as mulheres a
adquirirem capacidade profissional adequada, alentar os
empregadores para que favoream essas postulaes; ajustar a
organizao de trabalho e os horrios s necessidades das
mulheres; velar para que sejam compartilhadas entre homem e
mulher as responsabilidades familiares, profissionais e
sociais; favorecer a participao de mulheres nos organismos
destinados a decidir sobre matria de emprego em geral;
cuidar para que a administrao pblica promova aes
afirmativas,
principalmente
em
setores
tcnicos
mais
recentes, servindo de exemplo para outros setores, inclusive
empresas privadas, onde os interlocutores tambm devero
introduzir disposies adequadas para promover a igualdade,
utilizando-se de orientaes, cdigos de conduta, etc.
E para que essas aes no traduzam mera
declarao
enftica
do
princpio
da
igualdade,
imprescindvel que haja vontade poltica e se implantem

programas de ao positiva, que acelerem a participao de
mulheres
nos
rgos
responsveis
pela
elaborao
e
fiscalizao das leis sobre condies de trabalho.
importante que se exeram presses sobre o legislativo, o
qual, por sua vez, tambm sofre as influncias dos
esteretipos socioculturais que devem ser combatidos.
Finalmente, o Estado pode impor, pela via da
interveno legislativa no setor pblico, a obrigao de se
elaborarem e de se aplicarem programas de ao positiva no
setor
privado,
subvencionando-os,
arcando
total
ou
parcialmente
com
os
gastos
extras
que
advenham
da
contratao ou transferncia de mulheres para funes
tradicionalmente ocupadas por homens, como ocorre na Sucia
e na Frana. Esses programas versam sobre alterao das
mentalidades, distribuio mais justa das responsabilidades

familiares, condies de trabalho (horrios flexveis,
licenas para o pai ou para a me) e formao profissional,
entre outros.
As
primeiras
experincias
de
aes
afirmativas surgiram nos Estados Unidos, em 1963, editandose a lei sobre igualdade de salrios, em 1964, referente a
direitos civis, e a lei a respeito da igualdade de
oportunidades no emprego, em 1972. Essa lei obriga os
contratantes a estabelecerem programas de ao positiva como
condio para a concesso de servios pblicos. Apesar da
experincia americana, as aes afirmativas tm enfrentado
resistncia no pas, sobretudo a partir de 1981. A questo
da igualdade est mais concentrada nos programas de formao
profissional em setores no tradicionais. Todavia, ainda
assim, as aes afirmativas tm sido responsveis pela
quebra da barreira invisvel, manifestada pelo crescimento
da proporo de mulheres em postos diretivos, passando de
5%, em 1972, para 11%, em 1991.
A Unio Europia tem promovido e financiado
investigaes sobre o assunto, adotando uma Recomendao a
esse respeito, em dezembro de 1984. O objetivo favorecer a
diversificao de escolhas profissionais das mulheres e, no
domnio das novas tecnologias, principalmente no que tange
formao profissional, a difuso das possibilidades reais de
escolha, a supresso da segregao em todos os setores e
nveis profissionais, a avaliao das tendncias de emprego
das mulheres e dos impactos de polticas nacionais,
avaliando os progressos realizados.
Os programas de ao afirmativa podem ser de
carter obrigatrio, voluntrio ou misto. Em geral, o
primeiro ocorre na administrao pblica; o segundo, no
setor privado.
So apontados programas de ao afirmativa
muito
eficientes
no
Reino
Unido,
sobretudo
nas
municipalidades, o que tem sido bem avaliado pela Comisso
de Igualdade de Oportunidades, por meio de pesquisas nos
locais de trabalho.
J no setor privado, surgem, em quase todos

os pases europeus, problemas complexos no que tange s
aes
afirmativas,
diversificando
os
procedimentos
de
aplicao do princpio da igualdade de oportunidades; suas
leis, editadas entre 1975 e 1979, adequaram-se s diretivas
da CE. Em nenhum deles se impe a obrigao de adot-las.
Nos pases nrdicos, em geral, as relaes
laborais
fundam-se
em
convenes
coletivas,
e
estas
raramente se referem s aes afirmativas.
A
Sucia,
a
Blgica
e
a
Itlia,
respectivamente, por meio da Lei n. 443, de 1991, da Real
Ordem de 27 de fevereiro de 1990 e da Lei n. 125, de 10 de
abril de 1991, editaram aes afirmativas para o fomento da
igualdade de oportunidades entre homens e mulheres.
E qual tem sido o posicionamento da Unio
Europia a respeito do implemento das aes afirmativas como
forma de dar efetividade ao combate discriminao fundada
em sexo, diante da insuficincia do princpio da igualdade
formal?
H uma Recomendao do Conselho, de 13 de
dezembro de 1984, relativa promoo de aes afirmativas
em favor da mulher, como remdio temporrio para tentar
corrigir
as
desigualdades
de
fato
em
setores
cuja
representao feminina insignificante. No se trata de
incluir as mulheres custa de excluir outros grupos de
trabalhadores.
Alm
dessa
Recomendao,
o
Tratado
de
Amsterd estabelece as bases para a adoo dessas medidas. O
art. 119.4, embora no faa meno s aes afirmativas,
admite que os Estados-membros ofeream vantagens concretas
destinadas
a
facilitar
o
exerccio
de
atividades
profissionais ou compensar desvantagens em suas carreiras
profissionais. No suficiente que um sexo esteja com menor
representatividade em um determinado setor; mister analisar
as razes dessa infra-representao para se determinar a
possibilidade de adoo de aes afirmativas.
Unio
As poucas decises do Tribunal de Justia da

Europia sobre o tema so o caso conhecido como
Kalanke (sentena de 17.10.1995) e o caso Marshall (sentena

de 11.11.1997). Na primeira deciso (Kalanke) discutia-se
preceito de uma Lei Alem (do Estado de Bremen) sobre
igualdade entre os sexos no servio pblico. Tal norma
estabelecia, em situaes de igual capacidade entre pessoas,
uma preferncia na contratao de mulheres quando da seleo
e promoo, caso elas no atingissem pelo menos a metade dos
postos em distintos nveis salariais e funcionais de
determinado setor da Administrao (parques e jardins). A
lei foi considerada pelo Tribunal de Justia da Unio
Europia atentatria Diretiva n. 76, ao argumento de que a
igualdade de oportunidade no dever ser atingida por
imposio, forosa e direta, de um resultado de igualdade.
J em caso anlogo, na sentena Marshall, o
Tribunal alemo tambm submeteu ao Tribunal de Justia da
Unio
Europia,
questo
prejudicial
solicitando
que
apreciasse um preceito legal (art. 25.5. da Lei Alem de
Funo Pblica de Land) e verificasse se ele estava de
acordo com a Diretiva n. 76/207 da CEE. A lei estabelecia
preferncia em favor das mulheres na promoo, quando os
candidatos tivessem a mesma aptido e caso a representao
destas ltimas no setor fosse inferior dos homens. A
mulher foi promovida e o servidor (homem) recorreu, momento
em que a questo prejudicial foi submetida ao Tribunal de
Justia da Unio Europia, que, contrariamente ao julgado
anterior, admitiu a ao afirmativa e, conseqentemente, no
considerou a lei alem atentatria Diretiva n. 76.
Entendeu-se que a norma servia de contra-peso em relao aos
efeitos prejudiciais de que padeciam as mulheres, diante da
realidade da vida social e contribua, de fato, para reduzir
as desigualdades.
No Brasil, a Lei n. 9.799, de 26 de maio de
1999, ao rever a redao do art. 373 da CLT, admite, no
pargrafo nico, a adoo de medidas temporrias que visem
ao estabelecimento das polticas de igualdade entre homens e
mulheres, em particular s que se destinam a corrigir as
distores que afetam a formao profissional, o acesso ao
emprego e as condies gerais de trabalho da mulher. Ora,
essas medidas
afirmativas.
temporrias
nada
mais
so
do
que
aes
Ao Direito compete, sem dvida, ampliar os

horizontes das oportunidades e contribuir para conscientizar
a opinio pblica, favorecendo a igualdade, mas torn-la
efetiva depende no s dos interessados, como tambm da
vontade poltica dos pases, que, de incio, devem remover
os obstculos traduzidos pelas prticas sociais que impedem
a concretizao desse princpio. Vale ressaltar, ainda, que
os tribunais no esto em condies de assegurar vtima do
tratamento desigual o exerccio efetivo de seu direito.
que
as
sanes
previstas
para
as
transgresses
no
constituem um remdio satisfatrio, pois sujeitam-se aos
mecanismos jurdicos tradicionais (multas de valor nfimo e
compensaes pecunirias de valor insignificante), ao invs
de
sanes
reais
e
apropriadas,
como
o
direito
reintegrao no emprego ou a uma compensao pecuniria

equivalente, com autntica fora dissuasiva.
3.8. Deficiente fsico:

proteo no mercado de trabalho
novas
dimenses
da
Um breve relato histrico revela a bifurcao

do tratamento atribudo aos deficientes em vrias fases da
humanidade, o qual compreende desde as atrocidades por eles
sofridas, passando pelo menosprezo, pela concesso de certas
vantagens e at mesmo pelo reconhecimento de serem enviados
pelos deuses.
E assim que, na Antigidade, entre os
romanos, a Lei das XII Tbuas estabelece: I que o filho
nascido monstruoso seja morto imediatamente; II que o pai
tenha sobre o filho o direito de vida e de morte (Tbua IV).
Entre
os
gregos,
mais
precisamente
na
sociedade espartana, as crianas pertenciam ao Estado, e ao
Conselho de Ancios da cidade cabia examinar as crianas ao
nascer; julgando-as fracas ou disformes seriam atiradas do
alto do Taigeto (Taygetos), abismo de 2.400 metros de
altitude, para serem eliminadas.
Entretanto, na mesma sociedade espartana, havia

proteo
e
vrias
vantagens
oficiais
concedidas
aos
guerreiros feridos e mutilados em combate.
Por outro lado, nas Iladas de Homero, o Deus
Hefesto era portador de deficincia fsica nas pernas e
possua grandes habilidades em metalurgia e artes marciais.
Na Idade Mdia, os indivduos portadores de
deficincia fsica eram vtimas de extermnio, porque os
concebiam como portadores de poderes especiais, oriundos dos
demnios. Por outro lado, no Renascimento, com o surgimento
do esprito cientfico, os deficientes fsicos comeam a
desfrutar de um tratamento mais humanitrio, e, na Idade
Moderna, alguns deficientes fsicos tornaram-se notveis no
campo das artes e da literatura, como por exemplo Beethoven,
deficiente auditivo; entre ns, Antnio Francisco Lisboa, o
Aleijadinho; em Portugal, Antnio Feliciano de Castilho,
deficiente visual, entre outros.
A deficincia poder ser fsica, mental e
sensorial. Dados obtidos por meio da internet, fornecidos
pela
Organizao
Mundial
da
Sade
e
pelo
Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatstica, revelam que os
portadores de deficincia no Pas somam 24,5 milhes, de
acordo com o censo de 2000, o que, por si s, j justifica
uma reserva de mercado para os mesmos.
A Lei n. 7.853, de 1989, e seu Regulamento,
Decreto n. 914, de 2000, dispem sobre apoio s pessoas
portadoras de deficincia, sua integrao social e sobre a
Coordenadoria Nacional para Integrao da Pessoa Portadora
de Deficincia.
A
natureza
da
proteo,
no
plano
constitucional, estende-se seguridade social (art. 203, IV
e V); sade (art. 227, l e incisos) e proteo
jurdica no mercado de trabalho (art. 7, XXXI e 37, V e
VIII).
O art. 203 da Constituio, no inciso IV,
assegura
ao
deficiente
habilitao,
reabilitao
profissional e a promoo de sua integrao vida comunitria e, no inciso V, garante um salrio mnimo mensal ao
deficiente que comprovar no possuir meios prprios de

manuteno
ou
de
t-la
provida
pela
famlia.
A
regulamentao desses direitos encontra-se nos art. 88 e 89
da Lei n. 8.213, de 1991. No art. 227, l, e incisos da
Constituio,
so
estabelecidas
medidas
de
preveno,
relativas
ao
planejamento
gentico,
acompanhamento
da
gravidez, do parto e do puerprio, nutrio da mulher e da
criana, identificao e ao controle da gestante e do feto
de alto risco, imunizao, s doenas do metabolismo e seu
diagnstico e ao encaminhamento precoce de outras doenas
causadoras de deficincia.
No mercado de trabalho, o art. 7, XXXI,
probe qualquer discriminao no tocante a salrio e
critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia
fsica. No art. 37, VIII, a mesma Constituio prev que a
lei reserve percentual dos cargos e empregos pblicos para
as pessoas portadoras de deficincia e definir critrios de
sua admisso.
A Lei n. 8.112, de 1990, no 2, do art. 5,
assegura aos portadores de deficincia o direito de se
inscrever em concurso pblico para provimento de cargo cujas
atribuies sejam compatveis com a deficincia de que so
portadores; para tais pessoas sero reservadas at 20% das
vagas oferecidas no concurso.
No mbito privado, a empresa com 100 ou mais
empregados est obrigada a preencher de 2% a 5% dos seus
cargos com beneficirios reabilitados ou pessoas portadoras
de deficincia, habilitadas na seguinte proporo: I at
200 empregados, 2%; IIde 201 a 500, 3%; III de 501 a
1.000,4%; IV de 1.001 em diante, 5% (art. 93 da Lei n.
8.213, de 1991).
A dispensa de trabalhador reabilitado ou de
deficiente habilitado ao final de contrato por prazo
determinado de mais de 90 dias, e a imotivada, no contrato
por
prazo
indeterminado,
s
poder
ocorrer
aps
a
contratao de substituto de condio semelhante ( l do
art. 93 citado). Uma vertente doutrinria e jurisprudencial
sustenta que o art. 93 da Lei n. 8.213, de 1991, ao
estabelecer como condio para a dispensa de trabalhador

reabilitado ou de deficiente habilitado a contratao de
substituto de condio semelhante, institui garantia de
emprego.
Outros sustentam que a hiptese no , a
rigor, de garantia de emprego, mas de um ato jurdico
submetido a uma condio suspensiva (admisso de empregado
de condio semelhante) que, se no verificada, acarreta a
nulidade da despedida em face do art. 125 do Cdigo Civil de
2002, do art. 9 da CLT, e do art. 7, inciso XXXI da
Constituio vigente. E a conseqncia a reintegrao.
Impor-se
apenas
sano
administrativa
ao
empregador
implicaria frustrar os desgnios do legislador, desatendendo
o escopo protetivo da lei que tutelar mais a coletividade,
do que o empregado deficiente diante da fragilidade em que
se encontra (cf. TST-RR-199/2002.008-17.00.4 Ac. 1 T.
9.6.04. Rel.: Mm. Joo Oreste Dalazen. Revista LTr 6810/1230).
Compartilhamos
desse
posicionamento,
por
entender que o direito potestativo de o empregador despedir
est condicionado contratao de substituto em condio
semelhante. falta de prova dessa contratao, a dispensa
injusta do empregado beneficiado pela reserva de mercado
nula, comportando reintegrao, com o objetivo de dar
efetividade ao comando contido no inciso XXXI do art. 7 da
Constituio.
O Ministrio do Trabalho e da Previdncia
Social dever gerar estatsticas sobre o total de empregados
e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes
habilitados fornecendo-as quando solicitadas, aos sindicatos
ou entidades representativas dos empregados ( 2 do art. 93
da Lei n. 8.213, de 1991).
O Decreto n. 3.298, de 20 de dezembro de 1999
regulamenta a Lei n. 7.853, de 1989, que dispe sobre a
Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora de
Deficincia. Na Seo IV, Do Acesso ao Trabalho, estabelece dito decreto a mesma proporcionalidade j reconhecida
pela Lei n. 8.213, de 1991.
O atendimento da regra tem por objetivo a

reserva de mercado para trabalhadores portadores de alguma
deficincia, habilitados para determinadas atividades, como
para reabilitados da Previdncia Social. A rigor, j existia
a reserva desde a edio da Lei n. 8.213, de 1991. O decreto
de 1999 veio apenas regulamentar a poltica nacional para a
integrao destas pessoas.
A reserva est diretamente vinculada ao
nmero de empregados. No h outro enquadramento seno do
art. 93, da Lei n. 8.213, de 1991.
Por outro lado, a Ordem de Servio Conjunta
do INSS n. 90/98, estabelece que:
6.2. A empresa cujo quadro de recursos
humanos j esteja preenchido, sem no entanto
atender ao percentual de reserva de vagas a
que se refere o item 4, promover o
preenchimento do mesmo, de forma gradativa, a
medida em que surjam as vagas.
O descumprimento dessas normas poder dar
ensejo a ao civil pblica.
A medida consagrada na Ordem de Servio
salutar, pois no se pode retirar do empregador o jus
variandi, para simplesmente determinar a criao de posto
para o trabalhador em condies especiais. O que se pode e
deve buscar a prioridade no provimento de vaga acaso
existente,
por
trabalhador
reabilitado
ou
deficiente
habilitado em condies de exerc-la. Assim, o citado item
6.2 deve ser interpretado no sentido de que, verificada a
inexistncia de vaga, no resulta violado o art. 93 da Lei
n. 8.213, de 1991. imperioso, entretanto, que sejam
adotadas, no mbito da empresa, providncias no sentido de
permitir o cumprimento gradativo da lei, na medida em que
venham a surgir vagas passveis de provimento por pessoal
habilitado.
A interpretao da lei no poder prescindir
dos
interesses
de
ambas
as
partes.
A
construo
jurisprudencial, neste aspecto, importante, na medida em
que se deve emprestar regular aplicabilidade ao dispositivo

legal, sem afronta aos interesses difusos dos diversos e
inominados portadores de deficincia fsica e mental
representados pelo Ministrio Pblico, em ao civil
pblica, e aos interesses da empresa, que no pode ser
condenada a uma prestao inexeqvel. A indicao precisa
do modo como se deve cumprir a obrigao necessria, sob
pena de transformar-se a ao civil pblica, de natureza
declaratrio-constitutiva em mero comando condenatrio, em
que o pedido acessrio, que consiste na fixao da pena de
que trata o art. 461 do CPC, passa a sobrepor-se ao
principal.
3.9. AIDS no local de trabalho
3.9.1. introduo
As enfermidades afligem o homem desde as
pocas mais remotas, e os maiores problemas de sade esto
relacionados com a vida em comunidade. Doenas endmicas e
epidmicas estiveram presentes em todas as fases da
existncia humana. Na Antigidade, os escritos hipocrticos
concentravam-se nas doenas endmicas, isto , em certas
doenas que tm presena contnua na populao, entre as
quais se incluem resfriados, pneumonias, febres malricas e
inflamaes nos olhos. Quando doenas nem sempre presentes
aumentavam em demasia, foram chamadas de epidmicas. A
transmissibilidade de certas doenas foi notada desde muitos
sculos, antes mesmo de se saber a sua etiologia.
As epidemias, durante milhares de anos, foram
consideradas
como
julgamento
divino
em
face
das
perversidades humanas. Essa teoria tergica foi sendo
paulatinamente substituda por uma teoria cientfica. Essa
transformao teve lugar na Grcia, nos sculos V e IV antes
de Cristo, poca em que mdicos e pensadores passaram a se
orientar
pelo
mundo
natural,
embora
no
estivessem
completamente divorciados de aspectos religiosos. Nessa
civilizao, a medicina no se resumia cura, atentando
tambm para aspectos da higiene.
Referncias
sade do
trabalhador no
aparecem na literatura mdica da Grcia clssica, embora as
doenas ocupacionais estivessem presentes, como se pode ver
nas imagens de tocadores de flauta usando bandagem de couro
em volta das bochechas para evitar a dilatao excessiva. H
tambm relatos hipocrticos sobre envenenamento por chumbo
ou pneumonia de mineiro na Grcia antiga.
Entre os romanos, as doenas ocupacionais
tambm eram conhecidas, principalmente a dos mineiros, mesmo
antes de receberem a herana grega relativa medicina e
higiene. Roma conviveu com epidemias em vrios momentos
histricos, uma delas a peste bubnica, destruidora do
Imprio Oriental, cuja gravidade s se assemelha Peste
Negra. O apreo dos romanos pelo suprimento de gua e pelo
destino da gua de esgoto provavelmente foi responsvel pela
preveno da disenteria e da febre tifide. Com a queda do
Imprio Romano, as instalaes higinicas das cidades
acabaram sendo destrudas, mas o legado greco-romano foi
preservado na Roma Oriental (Imprio Bizantino) e nos
mosteiros ocidentais.
Duas epidemias marcaram a Idade Mdia: a
Peste de Justiniano (543) e a Peste Negra (1348). Entre
essas duas datas, outras doenas assolaram a Europa, como a
lepra, a peste bubnica, a difteria, o sarampo, a
tuberculose, a escabiose, a erisipela, o ergotismo, a
varola, etc. A lepra alcanou grande proporo epidmica
nos sculos XIII e XIV e, de todas as doenas, foi a que
despertou maior temor. Nem mesmo a Peste Negra, no sculo
XIV, e a sfilis, no final do sculo XV, produziram tanto
pavor. A Igreja assumiu o encargo de combater a lepra,
lanando um edital que determinava o isolamento dos
leprosos, os quais, antes mesmo de sucumbirem morte
fsica, j eram considerados mortos pela sociedade, que os
exclua dos direitos civis, condenando-os ao isolamento.
Essa segregao tinha regras precisas: o leproso era vestido
com uma mortalha, ouvia missa solene para os mortos e
recebia a terra que era jogada sobre ele; em seguida, os
padres, os parentes e amigos do doente

leprosrio, fora dos limites da comunidade.
conduziam-no
ao
Talvez o temor e a estigmatizao social que

outrora existiu em relao lepra seja muito semelhante ao
que hoje se tem demonstrado no tocante AIDS, vista como o
mal que discrimina. A desinformao sobre a doena ,
provavelmente,
a
principal
causa
dos
preconceitos.
Freqentemente a imprensa nacional noticia casos em que o
doente expulso de casa, da escola, da organizao social
de empresa e do emprego, e houve at mesmo situaes em que
mdicos se negaram a operar o doente, por temor. Companhias
areas, com o mesmo pavor, exigiram atestado mdico de
portador do HIV para embarcar em aeronave. Queremos lembrar,
entretanto, que no apenas o portador do HIV que
discriminado, mas tambm aquele acometido por outras doenas
que estigmatizam.
3.9.2. Caractersticas da infeco pelo vrus
HIV
A AIDS, sigla utilizada nos pases ingleses e
tambm adotada no Brasil, a denominao popular da
Sndrome da imunodeficincia Adquirida (SIDA) pelo Vrus da
Imunodeficincia Humana HIV. A doena recebeu esse nome
porque, uma vez infectado, o sistema imunolgico no mais
pode proteger o corpo, facilitando o aparecimento de
infeces oportunistas e/ou neoplasias, particularmente o
Sarcoma de Kaposi.
A AIDS de origem desconhecida e foi
diagnosticada nos primeiros anos da dcada de 80. No uma
doena hereditria, ela se transmite pela via sexual,
sangnea e materno-filial, ou seja, por meio da gravidez e
do parto. Afirma-se que no h risco de contgio pela
manipulao comum de objetos ou durante a preparao ou
servio de comidas ou bebidas.
3.9.3. MDS e direitos fundamentais
A questo da AIDS apresenta repercusses no

mundo do trabalho.
Afirma-se que 90% das pessoas contaminadas ou
que tenham contrado o vrus HIV encontram-se na faixa
etria em que so capazes de integrar a populao
economicamente ativa, o que gera, a par de prolongados
sofrimentos, conseqncias de ordem econmica, provocadas
pela
perda
de
mo-de-obra
qualificada,
pelos
custos
trabalhistas, pelo absentesmo, pela perda da produtividade
e pelo aumento dos custos da seguridade.
Sob o prisma das relaes de emprego, a
questo da AIDS coloca em jogo direitos fundamentais: de um
lado, o direito do cidado a trabalhar, a no ser
discriminado e a ter preservada a sua intimidade, impedindo
que seja conhecido o seu estado de sade, pelas graves
conseqncias que tal conhecimento provoca, e, de outro
lado,
o
direito
da
comunidade
sade.
Diante
da
contraposio desses direitos fundamentais, torna-se urgente
a definio de polticas a serem adotadas pelo governo e por
entidades sindicais para tornar efetivo o exerccio desses
direitos. Apesar de no haver conveno ou recomendaes
especficas dos organismos internacionais, h instrumentos
internacionais que podero fornecer critrios para a
formulao de polticas que protejam os direitos dos
empregados e a sade pblica, como veremos a seguir.
3.9.4. Declarao da OMS e da OIT sobre AIDS.
Tratamento atribudo aos empregados portadores do HIV ou com
AIDS
Como foi ressaltado, as vias de transmisso
do vrus HIV reconhecidas pela comunidade cientfica so
escassas, compreendendo a sexual, a sangnea e a maternofilial, por meio da gravidez e do parto.
Atenta a essas circunstncias, a Organizao
Mundial de Sade (OMS), em associao com a OIT, baixou
instrues gerais sobre a temtica, por meio da Declarao
da Reunio Consultiva sobre a AIDS e o Local de Trabalho.
Dessa declarao se infere que, na grande maioria dos
ofcios ou profisses e das situaes laborais, o trabalho

no se acarreta nenhum risco de contaminao ou transmisso
do vrus HIV, seja de um empregado para outro, seja de um
empregado para um cliente ou de um cliente para um empregado
(seo II, 4.
A mesma declarao acrescenta que as pessoas
soropositivas, sem sintomas
da doena, devem ser tratadas
como qualquer empregado, e s que apresentam sintomas ou
enfermidade relacionados com o HIV ou com a AIDS deve-se
atribuir o mesmo tratamento dado ao empregado enfermo (seo
III, l).
Recomenda
a
citada
declarao
que
as
autoridades pblicas adotem procedimentos e polticas sobre
HIV/AIDS,
tanto
no
mbito
nacional
como
no
mbito
empresarial, ouvidos sempre os interlocutores sociais, por
meio de seus sindicatos, os quais podero sugerir medidas
com vista a combater as discriminaes e a oferecer
salvaguardas, quando forem necessrias precaues sanitrias
especiais.
3.9.5. Procedimentos e polticas no trabalho
sobre HIV/AIDS no Brasil
No Brasil, desde agosto de 1988, a Portaria
Interministerial MTb/MS n. 3.195 instituiu, em mbito
nacional, a Campanha Interna de Preveno da AIDS (CIPAS), a
ser realizada permanentemente pelos rgos da Administrao
direta, indireta, empresas pblicas e privadas, sob a
superviso do Ministrio do Trabalho e do Ministrio da
Sade. A finalidade dessa campanha divulgar conhecimentos
e estimular, no interior das empresas e em todos os locais
de trabalho, a adoo de medidas preventivas contra a AIDS.
Essas medidas compreendem atividades como a realizao de
palestras, debates, divulgao educativa, por meio da
imprensa falada e escrita, confeco e distribuio gratuita
de cartazes, livretos, cartilhas, exibio de filmes e
slides sobre o assunto. As Comisses Internas de Preveno
de Acidentes compete, no mbito das empresas em que se
encontram organizadas, a promoo de campanhas de preveno
contra a AIDS, e as empresas no obrigadas a constituir CIPA
devero
participar
da
campanha,
por
meio
de
seu
representante junto ao rgo regional do MTb ou outra
instituio, com a cooperao das entidades sindicais.
3.9.6. Investigao do HIV/AIDS por ocasio da
contratao ou no curso do contrato. O respeito ao direito
intimidade do trabalhador
Em face das especficas vias de transmisso
do vrus, a declarao internacional citada sugere no se
deva exigir a investigao de HIV/AIDS antes da contratao,
como etapa de seleo para o trabalho (seo V,A), e
acrescenta que o empregado no deve ser obrigado a informar
ao empregador acerca de sua situao relacionada com o
HIV/AIDS (seo V, B, 3). De maneira anloga tem-se
pronunciado o conselho de Ministros da Sade dos Estadosmembros da Comunidade Econmica Europia, nas concluses
adotadas por esse organismo, em 15 de dezembro de 1988, em
que se l: no se justifica submeter a provas de deteco
de anticorpos de HIV as pessoas que se pretende contratar.
Nessa linha de idias manifesta-se o Conselho
Federal de Medicina do Brasil, por meio da Resoluo n.
1.359/92, que, aps prever a obrigatoriedade de os mdicos
atenderem os pacientes portadores do HIV, assevera estarem
esses profissionais, quando prestam servios empresa,
proibidos de revelar ao empregador o diagnstico do
empregado ou do candidato ao emprego, cabendo-lhes informar,
exclusivamente, aspectos ligados capacidade ou no de o
trabalhador exercer determinada funo (art. 3 da Resoluo
n. 1.359, publicada no DOU de 19.11.1992). Isso porque a
soropositividade um dado confidencial, circunscrito
esfera ntima, dadas as implicaes sociais que a sua
divulgao acarreta. Entretanto, se o mdico estiver
subordinado juridicamente ao empregador, o risco de este
ltimo descobrir a condio de soropositivo do empregado
maior, logo, a garantia da confidencialidade vai depender da
conscincia profissional e tica do mdico da empresa.
Lembre-se, ainda, que a revelao de segredo profissional
crime, tipificado no art. 154 do Cdigo Penal.
Como compatibilizar essas proibies e a

exigncia de confidencialidade com o art. 168 da CLT, que
prev obrigatoriedade de exames mdicos dos empregados?
sabido
que,
no
Direito
do
Trabalho
brasileiro, vigora o sistema de exames mdicos peridicos, a
que so submetidos os empregados, na forma fixada pelo
Ministrio do Trabalho, independentemente de epidemia.
Alis, o art. 168 da Consolidao das Leis do Trabalho
estabelece a obrigatoriedade de realizao de exame mdico,
por conta do empregador, quando da admisso e da despedida
do empregado, e, ainda, periodicamente, mesmo nas atividades
que
no
ofeream
nenhum
grau
de
insalubridade.
A
investigao clnica consiste em exame de aptido fsica,
mental e abreugrafia. A exigncia desta ltima resultado
de estatsticas que mostraram o aumento das enfermidades
pulmonares, especialmente da tuberculose. Entretanto, a
Portaria GM/ MTPS n. 3.720, de 31.10.1990 (DOU de
l.11.1990), excluiu a abreugrafia dos exames obrigatrios
constantes da NR-7.
Exames complementares devem ser realizados, a
critrio do mdico e em decorrncia de investigao clnica
ou radiolgica, a fim de averiguar a capacidade fsica ou
mental do empregado para a funo que ir desempenhar.
Por fora do art. 168 da Consolidao das
Leis do Trabalho, o resultado desses exames ser comunicado
ao empregado, observados os preceitos da tica mdica.
Em princpio, essa investigao clnica
legtima, pois o empregador tem o direito de controlar a
capacidade fsica de seus empregados e o dever de zelar pela
sade e segurana no ambiente de trabalho.
Entretanto, esses exames no podero, em
princpio, compreender investigaes capazes de constatar a
presena do vrus da AIDS. No perodo de soropositividade
assintomtica, as condies de sade do obreiro no so
afetadas, mantendo-se a aptido para o trabalho. Logo, a
interveno do empregador desproporcional ao fim proposto
(avaliar a capacidade fsica do trabalhador), em face das
graves
conseqncias
que
da
podero
advir,
pois
a
enfermidade tem sido considerada infamante, levando as
pessoas a adotarem atitudes de desprezo ou de pouca
solidariedade para com os que padecem desse mal. Ademais,
frise-se, so escassas as vias de transmisso do vrus.
Se,
todavia,
houver
possibilidade
de
transmisso e contgio na funo que o empregado for
executar, a exigncia da investigao do vrus procede, mas
nunca clandestinamente ou sem autorizao expressa do
empregado, pois poder ocorrer de o empregado no desejar
revelar um aspecto to sensvel de sua vida privada, capaz
de sacrificar sua integrao na sociedade e a naturalidade
de suas relaes sociais. A realizao do teste em questo
sem o conhecimento do interessado lesa a liberdade do
indivduo e o seu patrimnio moral, violando-lhe o direito
intimidade, uma vez que constitui uma intromisso em um
aspecto reservado da pessoa, qual seja, a sua sade. Fatos
relativos s enfermidades e ao respectivo tratamento
pertencem esfera do ntimo, devendo ser preservados dos
sentidos dos outros. Lembre-se que a violao ao direito
intimidade implica indenizao por dano moral, sem prejuzo
daquela advinda de danos materiais.
Como j salientado, a Resoluo n. 1.359/92,
do Conselho Federal de Medicina do Brasil, em consonncia
com as normas internacionais, probe os mdicos de empresa
de revelarem ao empregador o diagnstico do empregado ou
candidato ao emprego, cabendo-lhes informar, exclusivamente,
sobre aspectos ligados capacidade ou no para exercer
determinada funo.
Ressalte-se, entretanto, que, na hiptese de
molstia infecto-contagiosa, entre as quais se inclui a
AIDS, deve o mdico comunicar o fato sade pblica, sob
pena de incorrer em delito (art. 269 do nosso Cdigo Penal),
garantindo-se, no entanto, o anonimato do paciente. A
notificao dessas doenas no compete apenas ao mdico ou
enfermeiro, mas tambm a familiares do empregado ou a outras
pessoas
que
o
acompanhem,
alm
dos
diretores
do
estabelecimento onde estiver o funcionrio doente ou com
suspeita da doena. Ressalte-se que apenas o mdico est

sujeito s sanes penais citadas, pois ele tem o dever
jurdico de impedir o contgio, tutelando a coletividade
exposta ao perigo.
Na Frana, a lei de 31 de dezembro de 1992
introduziu no Cdigo do Trabalho o princpio geral da nodiscriminao, segundo o qual ningum pode estabelecer
restries aos direitos das pessoas e s liberdades
individuais e coletivas que no sejam justificadas pela
natureza da tarefa a desempenhar, nem proporcionais ao fim
almejado (art. 120.2). O citado cdigo estabelece, ainda,
que vedado ao empregador informar-se sobre o estado de
sade de um candidato ao emprego (art. 121.6 do Cdigo do
Trabalho) e que ningum ter que responder a perguntas
relativas soropositividade. Somente o mdico do trabalho
poder colher informaes com o objetivo de avaliar a
aptido para o trabalho; da ficha do empregado dever
constar apenas se ele est apto ou no para o exerccio de
suas atividades, podendo as partes impugnarem essa deciso
perante o Conselho Prudhommes. Por outro lado, o Cdigo
Penal Francs pune com pena de recluso e/ou multa toda a
recusa de contratao baseada no estado de sade ou
handicap, salvo nos casos de inaptido para o emprego,
constatada por mdico (art. 225). O conhecimento, pelo
empregador, desse estado de sade do empregado, no curso do
contrato, no autoriza a sua ruptura, mas a suspenso de sua
execuo, quando o empregado no estiver em condio de
executar suas atividades.
Na Espanha, o dever de confidencialidade,
alm de previsto no Cdigo Penal, est inserido na Lei de
Preveno de Riscos Laborais, cujo art. 22 estabelece que
as medidas de vigilncia e controle de sade dos trabalhadores respeitaro sempre o direito intimidade e dignidade
da pessoa do empregado, alm da confidencialidade de toda a
informao relacionada com seu estado de sade. Dessa mesma
lei se infere que o acesso informao mdica de carter
pessoal limita-se ao corpo mdico, no se podendo fornecer
tais informaes ao empregador ou a outras pessoas sem o
consentimento expresso do empregado. Esses textos da

legislao espanhola deixam clara a proibio de qualquer
forma de comunicao da condio de soropositivo do
empregado, por parte do mdico, ao empregador. O que o
mdico deve relatar no a patologia, mas o Juzo
definitivo sobre a aptido profissional do obreiro. A
proibio se impe, para impedir o risco de marginalizao
na vida laboral, uma vez que o conhecimento dessa patologia
muitas vezes implica excluso social. O Cdigo Penal da
Espanha, no art. 2002, tipifica tambm como delito de
violao do sigilo profissional o ato cometido por aquele
que, descumprindo sua obrigao de sigilo ou reserva,
divulga os segredos de outra pessoa. O profissional que
assim procede estar sujeito pena de priso de um a quatro
anos, multa e inabilitao especial para a referida
profisso pelo perodo de dois a seis anos.
Considerando que a presena do vrus HIV, por
si s, no prejudica a capacidade de trabalho de quem o
contrai, o legislador italiano tambm interveio com o
objetivo de evitar discriminao dos portadores da infeco.
Dentro dessa perspectiva, editou-se a Lei n. 135, de 1990,
cujo art. 6 probe os empregadores, pblicos ou privados,
de fazer perguntas aos empregados ou candidatos ao emprego
sobre a existncia de estado de soropositividade. A
inobservncia desse preceito enseja sano penal. A citada
lei, no art. 5, l, dispe, ainda, que se os
sanitaristas, no exerccio da sua profisso, tomarem
conhecimento de um caso de AIDS ou de infeco pelo HIV, no
acompanhado de um estado de morbidez, devero prestar a
necessria
assistncia,
adotando
todas
as
medidas
apropriadas tutela da privacidade da pessoa assistida. A
revelao estatstica da infeco dever ser efetuada de
modo que no se permita a identificao da pessoa. Prev
tambm o 3 do art. 5 da lei italiana que ningum poder
ser submetido, sem o seu consentimento, a anlises tendentes
a constatar a infeco do HIV, salvo por motivos de
necessidade clnica de seu interesse. So permitidas
anlises de averiguao de infeco pelo HIV, no mbito de
programas epidemiolgicos, apenas quando for mantido o
anonimato, com absoluta impossibilidade de identificao da

pessoa
interessada.
A
comunicao
dos
resultados
da
averiguao do diagnstico direto ou indireto s poder ser
dada pessoa que se prestou aos exames ( 4 do art. 5 da
Lei n. 135). O 5 do citado preceito legal prev que o
atestado de infeco pelo HIV no pode constituir motivo de
discriminao, particularmente na inscrio de escola, no
desenvolvimento de atividade esportiva e para acesso ou
manuteno de postos de trabalho.
Por outro lado, o art. 7 da Lei italiana n.
135, de 1990, atribui ao Ministro da Sade a tarefa de
elaborar normas para a proteo contra contgio profissional
pelo HIV nas estruturas sanitrias, assistenciais pblicas e
privadas.
A
Corte
constitucional
declarou
a
inconstitucionalidade parcial do art. 5, 3 e 5 da Lei
n. 135, de 1990, na parte que no prev averiguao da
ausncia de soropositividade como condio para o exerccio
de atividade que implique risco sade de terceiro, o que
ser visto em tpico prprio.
Na Alemanha, a corrente que tem prevalecido
no admite a indagao direta ou a submisso a um teste para
averiguao da soropositividade de candidato a emprego,
salvo se a atividade comportar risco de infeco a outros
sujeitos, como no caso de funes mdico-sanitrias. Nessas
atividades, considera-se lcito indagar ao candidato ao
emprego se padece de doena advinda da AIDS ou se portador
de uma das sndromes correlatas, quando as manifestaes
crnicas da doena comprometam ou possam comprometer, em
pouco tempo, significativamente, a capacidade para o
trabalho.
Nos EUA, as fontes do direito so federais,
estaduais e municipais. Em cada um desses nveis, h regras
que podero proteger o aidtico. No plano federal, a questo
da discriminao em virtude de handicap, isto , de uma
deficincia que limite uma ou vrias das principais
atividades da vida, regida pelo Federal Rehabilitation
Act, de 1973, aplicvel aos empregadores federais ou que se
beneficiam de subvenes federais, e o de 1990, em vigor
desde junho de 1992, para os empregadores privados com mais

de 25 empregados. J a lei de 26 de julho de 1994 aplica-se
aos empregadores que tiverem de 15 a 26 empregados. A
primeira lei exige para a sua aplicao os seguintes requisitos: prova de que o empregador est sujeito a ela,
demonstrao de existncia de um handicap, prova da
capacidade para o trabalho e da discriminao fundada na
existncia de handicap que no retira do trabalhador a
qualificao para o emprego. A infeco pelo vrus da AIDS
vem sendo compreendida no contexto dessa deficincia, e a
Corte de Apelao dos EUA, aps constatar que um professor
dispensado estava infectado pelo referido vrus, concluiu
que o empregador no provou que sua presena em classe
constituiria um risco para os alunos e que, portanto, ele
deveria ser reintegrado, sob a condio de se controlar o
seu estado de sade, a fim de assegurar que as doenas
oportunistas
que
ele
poder
desenvolver
no
sero
transmitidas. J o Americans With Disabilities Act, de 1990,
destina-se aos empregadores privados e proibe-lhes a
discriminao de pessoas vtimas de handicap, exigindo
precaues para favorecer o desenvolvimento profissional
dessas pessoas. Essa lei contribuiu para a obteno de uma
situao
uniforme
em
todos
os
estados
americanos,
independentemente do carter pblico ou privado do emprego,
pois os termos por ela utilizados permitem interpretar
extensivamente o termo handicap, para abranger os infectados
pelo vrus da AIDS e as pessoas que j desenvolveram a
doena. O direito americano considera qualificados para o
trabalho os portadores do vrus HIV que no desenvolveram a
doena, salvo para os servios que representem srio risco
de transmisso a terceiros, como nos meios hospitalares.
3.9.7. A
efetividade
antidiscriminatria um alguns pases
da
tutela
Dando efetividade ao comando das normas

internacionais que vedam a discriminao, em geral, o
Tribunal do Distrito de Columbia, EUA, por meio de deciso
proferida em l de julho de 1992, considerou discriminatria
a no-contratao de um bombeiro aprovado nos exames fsicos
e intelectuais pertinentes ao cargo. Embora tivesse recebido

carta comunicando a sua nomeao, o empregado foi recusado
pelo fato de haver revelado ao futuro empregador ser
portador do vrus HIV. O empregado insurgiu-se contra a
recusa e o tribunal considerou inaplicvel hiptese a lei
de reabilitao de 1973, cujo art. 504 dispe que no est
amparada pelas disposies que probem a discriminao a
pessoa portadora de infeco contagiosa e que, por esse
motivo, pode constituir uma ameaa direta sade ou
segurana de outros indivduos ou que, pela mesma razo, no
pode cumprir as obrigaes inerentes ao trabalho. O tribunal
classificou o autor como pessoa minorada, devido contaminao com o vrus HIV, tendo reduzidas, de forma
significativa, algumas de suas atividades, mas considerou,
em face das formas limitadas de transmisso da enfermidade,
que no se tratava de ameaa direta sade ou segurana
de outras pessoas, nas funes de luta contra o fogo ou em
outras tarefas de urgncia. Quanto aptido para o
trabalho, ficou comprovado ser o autor plenamente apto para
o desempenho da funo. Em conseqncia, ordenou o tribunal
que fosse ele admitido, com o pagamento dos salrios
retroativos, e que se lhe pagasse uma indenizao pelo
sentimento de angstia e dano moral, bem como que lhe
fornecessem uma declarao assinalando a ilegalidade dessa
classe de discriminao.
A declarao da OMS e da OIT ope-se
constatao da existncia da doena, tanto por meios
diretos, como o caso da investigao do vrus, como por
meio indireto, avaliando-se os comportamentos de risco.
Assim, a declarao, alm de proibir discriminao baseada
no estado de sade, refere-se tambm aos preconceitos que
possa ter a sociedade contra pessoas que se pensa serem
particularmente propensas a contrair o vrus HIV, por
integrarem grupos de risco.
A propsito da investigao do vrus da AIDS
sem o conhecimento do empregado, pronunciou-se a Cmara
Nacional Contencioso-Administrativa Federal da Argentina, em
sentena de 7 de julho de 1994. Entendeu a referida cmara
configurar desrespeito dignidade do autor, subcomissrio

de polcia, o fato de a autoridade policial t-lo submetido
a
exame
psicofsico
e,
na
oportunidade,
sem
seu
conhecimento, investigar e concluir ser ele portador
assintomtico do HIV, iniciando os trmites de sua sada
obrigatria da polcia. O comportamento da autoridade
policial violou a Lei n. 23.798 e o decreto que a
regulamentou, os quais estabelecem que todo teste de
deteco desse vrus deve contar com o consentimento da
pessoa interessada, a qual no poder ser prejudicada ou
discriminada por sua condio de infectada, sob pena de
violao do direito privacidade e intimidade, que
encontra fundamento no art. 19 da Constituio argentina.
Assinalou-se, no acrdo, o comportamento contraditrio da
autoridade, quando argumentou que a retirada do autor visou
a preservar terceiros de um eventual contgio do vrus, mas
admitiu que, desde a data em que se realizou a anlise
clnica (29 de outubro de 1992) at aquela em que se lhe
outorgou a licena (setembro de 93), o autor continuou
executando suas funes, sem limitao alguma.
sem efeito
realizao
resultados
fim de que
implicasse
Concluindo, a jurisprudncia argentina tornou

a retirada obrigatria do autor, determinando a
de novos exames mdicos, sem considerar os
da reao de Western-Blot (deteco de AIDS), a
lhe fosse conferida uma funo adequada, que no
risco para a sade da populao.
Alm da declarao j referida, a OIT editou

a Conveno n. 111, ratificada pelo Brasil e por mais de cem
pases, inclusive a Argentina, a qual veda discriminao no
acesso formao profissional, admisso no emprego, como
tambm nas condies de trabalho, por motivo de raa, cor,
sexo, religio, opinio poltica, ascendncia nacional ou
origem social (art. 1, l, a). A mesma conveno
oferece aos Estados a possibilidade de acrescentarem, como
discriminatria, aps consulta aos organismos sindicais de
empregados e empregadores, qualquer outra distino, excluso ou preferncia que tenha por efeito anular ou alterar a
igualdade de oportunidades ou de tratamento no emprego ou
ocupao. Entretanto, no se considera discriminatria a

distino, excluso ou preferncia baseada na qualificao
exigida para um emprego determinado. Logo, entre os motivos
de discriminao vedados, poder ser includo o estado de
sade,
atribuindo-se
ao
HIV/AIDS
o
mesmo
tratamento
concedido a outras enfermidades, inclusive provocadas por
certos
defeitos
genticos,
que
autorizam,
em
muitas
situaes,
que
as
pessoas
continuem
trabalhando
por
determinado perodo.
3.9.7.1.
Exigibilidade do teste em face do
exerccio de funo que implique a possibilidade de contgio
Quando estiver comprovado cientificamente o
risco de transmisso do vrus HIV no local de trabalho,
torna-se necessrio proteger os clientes e demais empregados
de uma possvel infeco, adotando critrios que permitam
determinar
quando
indicado
recorrer
a
provas
de
investigao do vrus. Essas provas devero limitar-se aos
ocupantes de cargos que os exponham ao perigo de transmitir
o vrus ou de ser infectados por ele. Caso o candidato ao
emprego no esteja em condies fsicas ou mentais de
executar as funes sem constituir um perigo para os demais,
invivel se torna estender-lhe as medidas que vedam a
discriminao, pois a pessoa no possui a qualificao
exigida para o emprego.
Seguindo
essa
diretriz,
a
Corte
Constitucional italiana (deciso n. 218, Casavola Pres,
Mirabelli Rel, em 2 de junho de 1994) considerou inconstitucional o art. 5, 3 e 5 da Lei n. 135, de 5 de junho de
1990, sobre programa de interveno urgente para a preveno
e luta contra a AIDS, na parte em que no prev certificados
sanitrios de ausncia de soropositividade para o HIV como
condio para o exerccio de atividades que comportem riscos
para a sade de terceiros. A questo foi levantada em ao
ajuizada por Patrizia Marchioro contra a Associao de Obra
Imaculada Conceio, visando reintegrao liminar ao
trabalho, aps ter sido suspensa do servio, sem prejuzo da
retribuio, por haver-se recusado a submeter-se a exames
sanitrios, junto diviso de doenas infecciosas do

Hospital de Pdua, destinados a constatar a existncia de
infeces pelo HIV. O citado art. 5 da Lei Italiana n. 135,
de 1990, estabelece que ningum poder ser submetido, sem o
prprio consentimento, a teste de deteco do HIV, seno por
motivos de necessidade clnica, no seu interesse, e que o
atestado
de
infeco
no
pode
constituir
motivo
de
discriminao em particular, entre outros, para acesso a
cargos no trabalho ou para manuteno daquele j ocupado. O
art. 6 da mesma lei probe o empregador de fazer perguntas
diretas
para
atestar
a
existncia
de
estado
de
soropositividade em um empregado ou candidato ao emprego.
A
jurisprudncia
italiana,
embora
considerasse a legislao em exame informada por princpios
de alto valor social, como o de no discriminar ou isolar,
nem mesmo no trabalho, as pessoas soropositivas ou afetadas
pela AIDS, entendeu que a legislao italiana citada
contraria o art. 32 da Constituio. Esse dispositivo
constitucional considera a sade direito fundamental do
indivduo
e
interesse
da
coletividade,
cuja
tutela
compreende no s a pretenso do indivduo a condies de
vida, de ambiente e de trabalho que no ponham em risco esse
bem essencial, estendendo-se tambm ao dever de no pr em
risco, com o prprio comportamento, a sade de outros. No
caso em exame, entendeu a Corte Constitucional que a
exigncia de atestado mdico feita autora, longe de
configurar controle sanitrio de massa, constitua um nus
da atividade por ela exercida, a qual comporta um srio
risco de contgio das pessoas assistidas. Verifica-se,
portanto, que o respeito dignidade do indivduo compreende
o direito privacidade sobre o prprio estado de sade e
manuteno do trabalho, quando compatvel com esse estado,
mas encontra um necessrio limite na exigncia de tutela
sade como interesse da coletividade e de terceiros.
Considerou-se, pois, que a defesa do contgio por doenas
infecto-contagiosas corresponde no s a um interesse geral
e social, mas a um verdadeiro direito subjetivo de cada
cidado de ser preservado de um mal, ao qual corresponde um
dever inderrogvel de solidariedade social, que torna
exigveis de todos os cidados formas de colaborao

(voluntria ou coagida) com o fim de proteo do bem comum.
3.9.7.2.
Informao e educao
A declarao j mencionada reconhece que a

informao e a educao so fundamentais para se manter um
clima de confiana mtua, indispensvel proteo das
pessoas infectadas pelo HIV/AIDS, contra toda estigmatizao
e discriminao (seo V, B4). Alis, a Recomendao n. 111
( 4) j sugere aos Estados que promovam polticas tanto
no emprego pblico como no particular, no sentido de
adotarem medidas que faam com que o pblico compreenda e
aceite os princpios da no-discriminao.
Com os
mesmos propsitos
traados pela
declarao da OMS, o Tribunal de Direitos Humanos do Canad
autorizou a resciso indireta do contrato de trabalho de um
empregado, cozinheiro de cantina, que servia companhia
ferroviria Canadian Pacific. O empregado confessou ser
portador do vrus da AIDS e, a partir da, a confidncia foi
divulgada entre os colegas de trabalho, tendo o capataz se
recusado a provar a comida, chegando a empresa de servios
de cantina a advertir que no seria possvel conter os
membros da brigada se decidissem agredir o cozinheiro. O
tribunal, aps reconhecer o vnculo empregatcio com a
Canadian Pacific e admitir que a empresa no discriminava as
pessoas soropositivas, entendeu que a mesma deixou de
fornecer instrues claras com respeito AIDS no local de
trabalho, o que levou os empregados, como o capataz, a
adotarem determinadas atitudes, em funo de seus prprios
preconceitos. Em conseqncia, condenou a empresa a pagar ao
cozinheiro indenizao pela perda dos salrios e pelo dano
sua reputao, bem como a enviar-lhe uma carta de desculpas.
3.9.7.3.
Motivo justificado
A infeco pelo HIV. Justa causa
A infeco pelo HIV no constitui justa

causa, tampouco motivo justificado para a ruptura do
A Recomendao n. 169, de 1984, que vem
complementar a Conveno n. 122/64 da OIT, sobre poltica de
emprego,
aps
sugerir
seja
eliminada
toda
forma
de
discriminao, recomenda, ainda, medidas que satisfaam s
necessidades
de
pessoas
que
tenham,
freqentemente,
dificuldade para encontrar emprego duradouro, podendo ser
includos a os portadores de HIV/AIDS.
Por outro lado, a declarao da OMS/OIT
dispe que a infeco pelo HIV no motivo capaz de ensejar
a cessao do contrato de trabalho. Como ocorre com as
demais
enfermidades,
as
pessoas
devero
continuar
trabalhando, quando esto em condies de ocupar um emprego
apropriado (Seo V, B8). A aluso a emprego apropriado
induz concluso de uma possvel alterao nas condies de
trabalho das pessoas infectadas pelo HIV, mas que continuam
aptas para o trabalho.
A jurisprudncia argentina revela precedente
em que o empregado, trabalhando na limpeza de camarotes e
enfermaria de navio, foi dispensado, sob argio de justa
causa, por padecer da sndrome HIV. Entendeu o Julgado
Nacional de 1 Instncia do Trabalho n. 47, por meio da
sentena de 30 de setembro de 1994, sobre despedida de
enfermo portador de AIDS, que, em primeiro lugar, o autor
deveria ter dado expresso consentimento para que se
efetuasse a anlise de seu, sangue, o que no ocorreu; em
segundo lugar, a empregadora, ciente de que o autor padecia
do mal, omitiu-se em comunicar-lhe o fato, deixando que a
Prefeitura Naval Argentina tomadora dos seus servios o
fizesse e, finalmente, o dispensasse, invocando justa causa.
Considerou a jurisprudncia que, embora o art. 991, inciso
4, do Cdigo de Comrcio considere justa causa qualquer
ocorrncia que inabilite o homem do mar ao exerccio de suas
funes, o referido cdigo fora promulgado e sancionado em
1859; logo, no poderia abranger uma situao to grave como
a dos autos. O comportamento do empregador foi considerado
discriminatrio e infringente da Lei n. 23.798, ao dispensar

o obreiro, quando deveria conferir-lhe atividade em terra.
Afastou-se a falta grave com o argumento de que, no mundo
contemporneo, de tantos padecimentos, o fato de ser
portador da AIDS, enfermidade adquirida involuntariamente,
jamais poderia ser compreendida como ato doloso, capaz de
eximir o empregador das indenizaes legais, inclusive de
antigidade, e de outras verbas rescisrias.
Ademais a Conveno n. 158, de 1982 sobre
trmino da relao de emprego, ratificada pelo Brasil e
denunciada em seguida (Decreto n. 2.100, de 20 de dezembro
de 1996), no autoriza a ruptura do vnculo sem uma causa
justificada, relacionada com sua capacidade ou conduta,
baseada nas necessidades de funcionamento da empresa,
estabelecimento ou servio. No se poder invocar como
causa justificada o fato de o obreiro ser infectado pelo
HIV, se ele se encontra em condies de trabalhar e tem
comportamento irreprovvel. Tambm no se enquadra como
causa justificada ou necessidade de funcionamento o medo
de colegas ou clientes diante de pessoas portadoras do HIV,
no local de trabalho, que no ofeream risco algum a outrem.
Nem
mesmo
as
ausncias
temporrias
do
empregado ao servio, provocadas pelas enfermidades advindas
do HIV, assim entendidas aquelas que se fundam na
impossibilidade de o obreiro trabalhar, autorizam a dispensa
com causa justificada (art. 6 da Conveno n. 158). As
normas coletivas poderiam precisar os critrios definidores
da ausncia temporria.
Convm registrar que a maioria das pessoas
infectadas pelo HIV desejam prosseguir trabalhando, para
melhorar seu bem-estar fsico e mental, a par das
conseqncias econmicas que revestem o fato de continuar em
atividade o maior tempo possvel. que o tempo de servio
do empregado poder repercutir na durao do seguro de
enfermidade, no valor da indenizao por despedida, nas
prestaes da aposentadoria e penses ou do seguro-desemprego acaso devidos ao empregado.
A Conveno n. 142, ratificada pelo Brasil, e

a Recomendao n. 150 da OIT referem-se, especialmente,
formao e orientao profissionais das pessoas minoradas,
recomendando-se assessoramento individual, alm de medidas
para garantir a integrao ou a reintegrao dos minorados
fsicos ou mentais na vida produtiva, em um ambiente normal
de trabalho.
3.9.7.4.
A
resilio
conseqente reintegrao. Dificuldade
tratamento discriminatrio
do
de
contrato
e
se comprovar
a
o
luz da legislao brasileira, o empregado

soropositivo no goza de estabilidade provisria no emprego,
salvo se houver disposio expressa em norma coletiva
(acordo, conveno ou dissdio coletivo). Falta uma norma de
alcance geral, que adote regras especficas destinadas a
proteger os soropositivos contra a conduta discriminatria
ensejadora de limites aos seus direitos e expectativas, em
flagrante violao dignidade da pessoa humana, um dos
fundamentos da Repblica do Brasil e do Estado Democrtico
de Direito.
Se a Lei n. 9.029, de abril de 1995, que probe a
adoo de qualquer prtica discriminatria e limitativa para
acesso relao de emprego ou sua manuteno, tivesse
includo o estado de sade, ao lado dos motivos de sexo,
origem, raa, cor, estado civil, situao familiar ou idade,
que relacionou, no haveria dificuldade na interpretao e
no conseqente deferimento da reintegrao do portador do
HIV no emprego, pois essa lei a prev, embora, por impreciso tcnica, faa meno a readmisso, mas com direito a
salrios. No se pode aplicar a Lei n. 9.029 aos portadores
do HIV, uma vez que ela contm preceito de natureza penal,
insuscetvel de interpretao analgica ou extensiva.
hipteses
de
Entretanto,
possvel
individualizar
tutela internacional e constitucional dos
soropositivos contra a discriminao, a partir do que

passaremos a expor.
Em princpio, ressalte-se que a Conveno n.
111 da OIT, ratificada pelo Brasil, veda a discriminao no
acesso formao profissional, admisso no emprego e s
condies de trabalho, por motivo de raa, cor, sexo,
religio, opinio poltica, ascendncia nacional ou origem
social. A mesma conveno oferece aos pases que a
ratificaram
a
possibilidade
de
acrescentar
como
discriminatria qualquer outra excluso que tenha por
efeito anular ou alterar a igualdade de tratamento no
emprego. Entre essas excluses pode ser inserido o estado
de sade do empregado soropositivo. Segue essa mesma
diretriz a Recomendao n. 150, que complementa a Conveno
n. 142 da OIT, ratificada pelo Brasil, quando sugere sejam
adotadas medidas para garantir a reintegrao dos minorados
fsicos em um ambiente de trabalho. Entre os minorados esto
includos os portadores do HIV. Ademais, a Constituio
vigente prev, no art. 3, IV, como objetivo fundamental da
Repblica Federativa do Brasil, promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao. Entre essas outras formas
de discriminao, pode-se incluir o estado de sade do
soropositivo, na medida em que, estando delimitadas as
possibilidades reais de contgio pelo vrus HIV, no h
razo que justifique a resilio do pacto laboral.
De que adiantaro as normas internacionais e
constitucionais proibitivas de discriminao, se no as
colocarmos no tempo ou as integrarmos na realidade? Sempre
que possvel, dever o dispositivo constitucional ser interpretado num sentido que lhe atribua maior eficcia. o
princpio da mxima eficincia, do qual se extrai o
entendimento segundo o qual a lei no emprega palavras
inteis, o que significa a impossibilidade de se ignorar, na
interpretao da Constituio, um artigo ou parte dele. Alm
de
conferir
a
mxima
efetividade
possvel
ao
texto
constitucional, esse entendimento atende ao postulado da
harmonizao, pois se est atribuindo norma constitucional
um significado coerente com as demais regras de direito,

inclusive com aquelas de cunho internacional.
Atento
para
o
alcance
das
obrigaes
internacionais de proteo contra a discriminao, o
intrprete, autorizado pelo texto constitucional vigente,
evitar a repetio de violao de direitos humanos, entre
eles os direitos sociais, reagindo contra as omisses da lei
nacional e contribuindo para que possamos viver numa
sociedade mais solidria e mais humana.
Assim, a dispensa do empregado portador do
HIV, quando no comprovado um motivo justificvel, presumese discriminatria e arbitrria, devendo ser coibida, pois a
permanncia do trabalhador no emprego, alm do carter de
laborterapia, ir propiciar-lhe a aquisio dos benefcios
previdencirios que receber quando estiver impossibilitado
de continuar trabalhando, o que, certamente, ocorrer,
considerando tratar-se de doena letal.
Outro problema que, em regra, hoje se
enfrenta, alm da necessidade de insero do princpio da
no-discriminao por motivo de sade nos ordenamentos
jurdicos princpio que, como vimos, j previsto nas
legislaes de pases desenvolvidos , a dificuldade de se
comprovar o tratamento diferenciado, cujo nus compete
exclusivamente ao empregado que se considera discriminado.
Dada a dificuldade de se desincumbir desse encargo, o que
inviabiliza a efetivao do princpio em questo, j se
sugere a inverso desse nus em um Cdigo-Tipo do Direito do
Trabalho para a Amrica do Sul, prevendo-se o ressarcimento
dos prejuzos sofridos.
Alis,
uma
corrente
jurisprudencial,
acertadamente, inclina-se nesse sentido, ao entender que se
presume discriminatria e arbitrria a dispensa do portador
do vrus HIV, ainda que assintomtico.
A jurisprudncia do TST vem seguindo tambm
essa diretriz, como se infere deste aresto:
Reintegrao. Empregado portador do vrus

HIV. Dispensa discriminatria. 1. Caracteriza
atitude discriminatria ato de Empresa que, a
pretexto de motivao de ordem tcnica,
dispensa empregado portador do vrus HIV sem
a ocorrncia de justa causa e j ciente,
poca, do estado de sade em que se
encontrava o empregado. 2. O repdio
atitude discriminatria, objetivo fundamental
da Repblica Federativa do Brasil (art. 3,
inciso IV), e o prprio respeito dignidade
da pessoa humana, fundamento basilar do
Estado Democrtico de Direito (art. 1,
inciso
III),
sobrepem-se
prpria
inexistncia
de
dispositivo
legal
que
assegure ao trabalhador portador do vrus HIV
estabilidade no emprego. 3. Afronta aos arts.
1, inciso III, 5, caput e inciso II, e 7,
inciso
I,
da
Constituio
Federal
no
reconhecida na deciso de Turma do TST que
conclui pela reintegrao do Reclamante no
emprego. 4. Embargos de que no se conhece.
TST-E-RR-439.04l/1998.5. Ac. SDI-l. Rel.: Mm.
Joo Oreste Dalazen. Dj 23.5.2003.
Coerente com o raciocnio constante da ementa
citada acima, o mesmo tribunal j concedeu clusula
assecuratria de estabilidade no emprego ao portador do
vrus da AIDS, em processo de dissdio coletivo, como se
infere da ementa que ora se transcreve:
Aidtico
Dissdio
coletivo
Estabilidade.
Clusula
asseguradora
de
estabilidade no emprego ao portador do vrus
da SIDA (AIDS). A despedida por fora de
preconceito do paciente da SIDA deve ser
evitada, para que mantenha suas condies de
vida, trabalhando, at eventual afastamento
pela Previdncia. Recurso Ordinrio ao qual,
no particular, negado provimento. TST-RO-
DC 89.574/93.8 TRT 02 Ac. SDC-1.335/94.

Rel.: Min. Almir Pazzianotto Pinto DJ
10.2.95 p. 2.023.
H, entretanto, julgados que sustentam ser
vlida a dispensa do portador do vrus HIV, considerando sem
amparo legal o pedido de reintegrao, ao fundamento de que
a despedida traduz direito potestativo do empregador.
3.9.7.5.
Capacidade parcial e incapacidade
do soropositivo para o exerccio das funes. Readaptao.
Aes afirmativas
A
partir do momento em que uma pessoa

infectada pelo HIV ou com AIDS est incapacitada para
realizar seu trabalho, surgem problemas no s relacionados
com a extino do pacto, mas tambm com a determinao de
sua minorao, para que sejam conferidas as medidas
especiais. , alis, o que se infere da declarao da
OMS/OIT, quando recomenda que s pessoas que tenham
enfermidades relacionadas com o HIV seja permitido o
trabalho, enquanto estejam em condies de ocupar um cargo
apropriado.
Por outro lado, a Conveno n. 159 da OIT
sobre readaptao profissional, ratificada pelo Brasil,
considera invlida a pessoa cujas possibilidades de obter e
conservar um emprego adequado e de progredir no mesmo fiquem
substancialmente reduzidas por causa de uma deficincia
fsica
ou
mental
devidamente
reconhecida.
Ora,
o
funcionamento
defeituoso
do
sistema
imunolgico
do
organismo, caracterstico da AIDS e das enfermidades
relacionadas
com
o
HIV,
constitui,
sem
dvida,
uma
deficincia desse tipo. E os Estados que ratificaram a
Conveno
se
obrigam
a
formular,
aplicar
e
rever
periodicamente a poltica nacional sobre a readaptao
profissional e o emprego de pessoas invlidas. Essa
obrigao de reviso tem particular interesse no caso da
AIDS, pela necessidade de saber se a legislao nacional tem
considerado essa enfermidade como causa de invalidez e, em
caso afirmativo, a partir de quando.
No Brasil, a Lei n. 7.670, de setembro de

1988, no seu art. 1, inclui a SIDA/AIDS como causa de
concesso de licena para tratamento de sade e conseqente
auxlio-doena
ou
aposentadoria,
independentemente
de
perodo de carncia, para o segurado que, aps a filiao
Previdncia
Social,
vier
a
manifest-la.
Durante
os
afastamentos para tratamento de sade, o contrato de
trabalho estar suspenso. Caso o empregado falea,
assegurada penso por morte aos seus dependentes. A par
desses direitos previdencirios, a mesma lei, no art. 1,
II, permite ao empregado portador da SIDA o levantamento do
FGTS, independentemente de dissoluo do contrato de
trabalho.
Os Estados que ratificaram o Convnio n. 159
devero instituir polticas para assegurar aos minorados
igualdade
de
oportunidades,
no
se
considerando
discriminatrias as medidas afirmativas especiais adotadas
objetivando obter a igualdade efetiva. Entre essas medidas
especiais, a Recomendao n. 168 da OIT enumera: emprego em
tempo parcial, fomento da difuso de informao sobre
exemplos de casos de integrao com xito de pessoas invlidas no emprego, o que seria til, considerando-se a
necessidade de se promover o esprito de compreenso e de
facilitar o acesso a informaes essenciais para manter um
clima de confiana indispensvel obteno da proteo das
pessoas infectadas pelo HIV/AIDS (seo V, B4).
Em
sintonia
com
esses
comandos
internacionais, temos no Brasil o art. 7, XXXI, da
Constituio, que probe qualquer discriminao no tocante a
salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de
deficincia. No mesmo rumo o art. 82 da Lei n. 7.853, de
1989, que tipifica como crime negar emprego ou trabalho a
algum por motivo derivado de sua deficincia, sem causa
justificada. Dentro do esprito da Conveno n. 159 da OIT,
editou-se no Brasil a Lei n. 8.213, de 1991, cujo art. 93
exige que as empresas com determinado nmero de empregados
preencham percentuais de seus cargos com reabilitados ou
portadores de deficincia.
3.9.8. A possibilidade de contgio pelo HIV no

trabalho. Precaues
Embora remota, h a possibilidade de o
empregado ser contaminado pelo HIV no exerccio de suas
funes, da a Declarao OMS/OIT recomendar que se tomem os
cuidados necessrios para evitar o perigo da transmisso de
infeco sangnea (seo V, B9). Em alguns casos, so
necessrias precaues especiais, devendo conceder-se roupas
e equipamentos de proteo especial, sem qualquer nus para
o empregado, informando-o sobre os riscos, por meio de dados
cientficos,
e
ministrando-lhe
formao
profissional
adequada. Quando no for possvel tomar as precaues
especiais, o empregado poder abster-se de realizar suas
atividades no setor, aguardando as medidas cabveis, ou
postular a resciso indireta do contrato, porque sujeito a
perigo manifesto de mal considervel (art. 483 da CLT).
A doutrina alerta para o fato de que algumas
atividades
poderiam
ser
preservadas,
no
como
reas
proibidas ou intocveis, mas sujeitas a um cuidado mdico
cientfico maior, no momento da contratao dos portadores
do HIV. Cita-se, como exemplo, o cozinheiro de um colgio,
de um restaurante ou de qualquer empresa, que fornece
refeio para os seus empregados ou para terceiros, de
enfermeiro, de um padeiro, etc.
Em face da omisso da legislao brasileira
sobre a temtica, procuramos apresentar preceitos de normas
internacionais, que podero servir de parmetro para que o
intrprete evite a violao dos direitos humanos, reagindo
contra a discriminao no ambiente de trabalho. Embora
cientes de que experincias culturais no se transmitem,
fizemos
tambm
incurses
ao
Direito
Comparado,
para
demonstrar que os direitos humanos tm se ampliado no tempo,
a fim de propiciar a realizao de todas as virtualidades do
ser humano. Com base no princpio da solidariedade, segundo
o
qual
todos
so
responsveis
pelas
carncias
ou
necessidades humanas, os direitos sociais, que englobam o
direito ao trabalho, seguridade social e igualdade,

entre outros, passaram tambm a ser reconhecidos como
direitos humanos.
PARTE II
DIREITO COLETIVO DO TRABALHO
DIREITO COLETIVO DO TRABALHO. DEFINIO. DENOMINAO. FONTES
E PRINCPIOS JURDICOS
1. DEFINIAO. DENOMINAAO. AUTONOMIA
Filiamo-nos aos que sustentam que o Direito
Coletivo do Trabalho, tambm denominado Direito Sindical,
embora apresente caractersticas prprias e persiga fins
especiais, constitui parte do Direito do Trabalho, devendo
este ser considerado como unidade harmnica que, dada a sua
extenso, permite essa subdiviso.
Amauri Mascaro
Nascimento, ao
situar o
Direito Sindical brasileiro como parte do Direito do
Trabalho, afirma ser aquele destitudo de autonomia legislativa, doutrinria, didtica e jurisdicional. que suas
normas encontram-se reunidas no mesmo diploma legal do
Direito Individual (CLT) e no mesmo captulo da Constituio
da Repblica; os doutrinadores, quando o estudam, salvo em
monografias, o fazem, em geral, ao lado do Direito
Individual; este e o Direito Coletivo so estudados nos
currculos escolares na disciplina Direito do Trabalho, e,
finalmente, as controvrsias resultantes de uma ou outra
sub-diviso sero solucionadas pelo mesmo rgo do Poder
Judicirio, ou seja, pela Justia do Trabalho.
Outro aspecto que afasta o Direito Coletivo
de uma vida autnoma consiste no fato de que este no possui
princpios informativos prprios, porquanto os princpios do
Direito
do
Trabalho
se
lhe
aplicam,
com
certas
peculiaridades.
H autores que defendem a autonomia do

Direito Sindical, como o faz Antnio lvares da Silva,
ressaltando possuir ele sujeito, objeto e relao jurdica
diversos do Direito do Trabalho. No Direito do Trabalho, o
sujeito o trabalhador, o objeto a satisfao de seus
interesses, e a relao jurdica cria obrigaes de ordem
contratual, enquanto no Direito Coletivo o sujeito a
categoria, o objeto a satisfao dos interesses do
trabalhador, no como pessoa, mas como integrante da
categoria, e a relao jurdica estabelece condies mais
vantajosas que se incorporam aos contratos celebrados.
Ernesto Krotoschin tambm defende a autonomia do Direito
Sindical, enquanto Joo Regis Teixeira o situa na fase de
transio, caminhando para uma autonomia.
Consideramos que
o Direito
do Trabalho
compreende o Direito Individual e o Direito Coletivo do
Trabalho, tambm denominado Direito Sindical.
O primeiro conceituado como o conjunto das
leis que consideram individualmente o empregado e o
empregador, unidos numa relao contratual, enquanto o
Direito Coletivo definido ora destacando-se o aspecto
subjetivo, ora focalizando tambm sua feio objetiva.
Cesarino
Jnior,
adepto
da
corrente
subjetiva, conceitua o Direito Coletivo como sendo o
conjunto das leis sociais que consideram os empregados e
empregadores coletivamente reunidos, principalmente na forma
de entidades sindicais.
Igualmente subjetivista Giuliano Mazzoni
(Corso di Diritto del Lavoro. Bolonha: Cesare Zuffi), quando
sustenta que o Direito Coletivo a relao entre sujeitos
de direito, em que a participao dos indivduos tambm
considerada; no porm como tais e sim como membros de urna
determinada coletividade.
J Russomano o define destacando ambos os
aspectos, e conclui: Direito Sindical a parte do Direito
do Trabalho que estuda as organizaes sindicais,

negociao coletiva e os conflitos coletivos.
O Direito Individual tem como ncleo o

contrato, que por sua vez cria uma relao individual de
trabalho, cujos interesses so concretos, referindo-se a
cada indivduo determinado, enquanto o Direito Coletivo
pressupe uma relao coletiva de trabalho, em que os
sujeitos se encontram em funo de uma coletividade
profissional; logo, a relao jurdica da advinda pe em
jogo interesses abstratos do grupo.
Por ser parte do Direito do Trabalho,
situamos a origem do Direito Coletivo na poca liberal, e
no em remotos precedentes, apesar de o regime liberal
proibir o fenmeno associativo.
Embora na Antigidade Clssica e na Idade
Mdia encontrem-se exemplos da existncia de grupos sociais,
respectivamente, os colgios romanos e as corporaes de
ofcio, congregando pessoas de acordo com as singularidades
profissionais, esses grupos no podem ser equiparados aos
sindicatos, dada a diversidade de seus fins.
Os
colgios
romanos,
alguns
criados
provavelmente pelo Rei Numa, ampliados e normatizados por
Srvio Tlio, eram sociedades de socorro mtuo, com
acentuado carter religioso. J as corporaes de ofcio,
fenmeno particular do sistema medieval, tiveram como fins o
monoplio da profisso, uma vez que ningum poderia exercer
um ofcio se no pertencesse a um grmio; a defesa do
mercado contra estrangeiros e o impedimento da livre
concorrncia, pois as corporaes controlavam o mercado,
fixando preos e organizando as formas de trabalho,
valorizando
a
via
estatutria
em
detrimento
da
via
contratual.
Os sindicatos, como instituio de Direito
Coletivo, tm escopo diverso, podendo ser destacadas como
seus fins fundamentais a determinao das condies de
trabalho, por meio de conveno coletiva, visando a melhores
condies de vida para os trabalhadores; a assistncia aos
integrantes da categoria, mormente em poca de desemprego ou

crise econmica, no caso de sindicato patronal, e a defesa
dos interesses da categoria. Ao lado desses fins principais
podem ser elencados outros fins acessrios, por exemplo, a
participao dos empregados na gesto da empresa, a
colaborao no exerccio de funes estatais, como inspeo
do trabalho, agncias de colocao, criao de cooperativas,
etc.; a realizao de funes quase jurisdicionais, visando
conciliao de interesses nos conflitos surgidos entre
empregados e empregadores e a transformao das estruturas
econmico-sociais.
Fatores
diversos
contribuam
para
o
enfraquecimento e o desaparecimento das corporaes de
ofcio, cujo declnio iniciou-se com o Edito de Turgot e
cuja abolio se deu com a publicao da Lei Chapelier, de
1791. Dentre as causas que contriburam para a decadncia
desse regime podem ser identificadas, de acordo com Alonso
Garcia,
na
obra
citada
anteriormente,
as
frmulas
monopolsticas em que o sistema se concretizou, tornando
cada dia mais acentuada a separao entre mestres e
companheiros, relegando esses ltimos e os aprendizes a
autntico
proletariado
e
convertendo
os
grmios
em
associaes de privilgios. Essas causas, associadas falta
de
capacidade
das
corporaes
para
adaptarem-se
s
exigncias econmicas e sociais que a realidade impunha; s
novas formas de comrcio; criao de um sistema distinto
de produo e troca; s inovaes tcnicas, em confronto com
o apego dos grmios a mtodos rudimentares e anacrnicos,
foram fatores mais do que suficientes para conduzir
reivindicao de um trabalho livre. Desencadeada a crise do
regime gremial, segue-se um individualismo exacerbado,
fundado na livre iniciativa, entregue a lei da oferta e da
procura, a qual regulava todos os preos, inclusive da mode-obra.
A pretexto de que todas as associaes
implicavam perturbao s relaes entre os indivduos e
entre estes e o Estado, o liberalismo proibiu as unies com
esprito
de
classe
ou
proteo
mtua.
Foram
elas
consideradas crime pelo Cdigo Penal francs de 1819 (Cdigo
de Napoleo). Tem-se, portanto, a fase de proibio do

Direito Sindical, iniciada com a Lei Chapelier. Em seguida,
h uma fase de tolerncia, quando esse delito suprimido,
seguindo-se
a
fase
de
reconhecimento
do
direito
de
associao, admitido na Inglaterra, em 1824, e concretizado
nas Trade Unions, fundadas em 1833, por Roberl Qwen,
passando por vrias vicissitudes. A exemplo da Inglaterra, a
Lei francesa Waldeck Rousseau, de 21 de maro de 1884,
reconhece a liberdade de associao sindical, e, a partir
da, outros pases seguem-lhes o exemplo.
Independente da proibio, o esprito de
solidariedade e a tomada de conscincia coletiva permitiram
que
se
realizassem,
mesmo
clandestinamente,
reunies
passageiras visando a melhores condies de trabalho
(coalizes).
Aps
o
reconhecimento
da
liberdade
de
associao sindical na lei ordinria, a matria passou a ser
inserida nos textos constitucionais. A Constituio Mexicana
de 1917, em seu art. 123, contm toda uma regulamentao do
trabalho, destacando-se o direito de coalizo e greve; a
Constituio de Weimar, de 1919, em seu art. 159, tambm
assegura a liberdade de coalizo para a defesa e melhoria
das condies de trabalho e de produo, reconhecendo, no
art. 165, a organizao de trabalhadores e patres.
Durante vrios anos os trabalhadores lutaram
pelo reconhecimento internacional do direito de associao.
Aps a publicao do Manifesto Comunista de Marx (1848), as
idias ali inseridas no demoraram a adquirir ressonncia
internacional. Em 1864 constitui-se a Primeira Internacional
(comunista), a Segunda (socialista), em 1869, e a Terceira
(Leninista), em 1914. Aps o trmino da Primeira Guerra
Mundial, o direito de sindicalizao surgiu concretamente no
art. 427, II, do Tratado de Versalhes, tanto para os
assalariados
como
para
os
patres,
desde
que
no
contrariassem as leis.
Em 1948, aprovou-se em Paris a Declarao
Universal dos Direitos do Homem, que apresenta os seguintes
pontos bsicos a respeito do Direito Sindical: Art. XX

Todo homem tem direito liberdade de reunio e associao
pacficas, ningum poder ser obrigado a fazer parte de uma
associao; Art. XXIII Todo homem tem direito a
organizar sindicatos e a neles ingressar para proteo de
seus interesses.
Ainda na Frana, em Versalhes, aprovou-se a
criao da Organizao Internacional do Trabalho, organismo
especial vinculado ONU. Em 1944 realizou-se a 26
Conferncia da OIT, na qual j se reconhecia o efetivo
direito s organizaes coletivas.
Logo aps a criao da OIT, o princpio geral
da liberdade sindical reforado pela adoo de convenes
que tratavam mais especificamente dessa questo. A primeira
foi a Conveno n. 11, adotada em 1921, que diz respeito ao
direito de associao na agricultura, seguida da de n. 84,
sobre liberdade sindical nos territrios no metropolitanos.
A partir da foi adotada, em 1948, a Conveno n. 87, sobre
liberdade
sindical
e
proteo
ao
direito
sindical,
complementada pela adoo, em 1949, da Conveno n. 98,
sobre direito de organizao e de negociao coletiva.
Igualmente sobre negociao coletiva a Conveno n. 154.
Em 1971, adotou-se a Conveno n. 135, sobre facilidades
para os representantes de trabalhadores. Finalmente, em
1978, foi adotada a Conveno n. 151, tratando, entre outros
aspectos, da sindicalizao do funcionrio pblico.
A par dessas convenes, a OIT aprovou
inmeras recomendaes sobre matria sindical. Ocorre que
estas ltimas no so objeto de ratificao pelos PasesMembros. Das convenes mencionadas, o Brasil ratificou
apenas as de n. 11 e 98.
Alm das convenes e das recomendaes da
OIT, outros atos internacionais sobre direito coletivo
merecem destaque, entre eles a Carta Internacional Americana
de Garantias Sociais, de 1948; a Conveno Europia de
Direitos Humanos, de 1950; a Carta Europia de 1961 e a
Carta Americana sobre Direitos Humanos.
3.
DIREITO
SINDICAL
NO
BRASIL.
EVOLUO
LEGISLATIVA
No Brasil, o movimento sindical foi mais
lento do que na Europa, pois, dada a predominncia do
trabalho servil em uma economia agrcola, o clima
no era
propcio s associaes de trabalhadores. Com a abolio da
escravatura e a necessidade de trazer estrangeiros para
substituir o trabalho escravo, teve o Estado de criar
regalias para os imigrantes, que temiam os maus-tratos dos
patres, habituados a conviver com escravos.
Como havia predominncia do trabalho agrcola
e a indstria era incipiente no Brasil, as primeiras leis
sindicais destinaram-se quele setor da produo, ao
contrrio do que ocorreu na Europa, onde seus destinatrios
so os trabalhadores urbanos. Da no se pode presumir a
inexistncia de luta reivindicatria dos trabalhadores no
Brasil por melhores condies de trabalho. Comprova nossa
assertiva Evaristo de Moraes Filho, em seus Apontamentos de
Direito Operrio, quando faz aluso multiplicao de
greves, com destaque para as greves dos cocheiros e dos
sapateiros, que deram ensejo a intervenes policiais.
Evaristo de Moraes Filho lembra casos de
organizaes operrias, com caractersticas de associao de
classe, de cunho reivindicatrio. So elas a Liga Operria
(1870) e a Unio Operria, instituda em 1880.
4. A EVOLUO DO DIREITO COLETIVO BRASILEIRO
NO PLANO CONSTITUCIONAL. FONTES NORMATIVAS
Atualmente, a principal fonte normativa do
Direito Coletivo a Constituio da Repblica, o que nem
sempre ocorreu no curso de sua evoluo histrica.
A Constituio de 1824 (Constituio do
Imprio) consagrou a liberdade de trabalho e, no art. 179,
XXV, aboliu as corporaes de ofcio, no fazendo nenhuma
meno aos institutos do Direito Coletivo.
A Constituio republicana de 1891 tambm no

faz aluso ao Direito Coletivo; apenas assegura, no art. 72,
8, a liberdade de associao, sem armas.
J em 1903, o Decreto n. 979 regula a
sindicalizao rural. Essa legislao possua carter mais
econmico do que sindical, pois servia de intermediria de
crdito em favor dos associados.
De 1907 o Decreto n. 1.637, regulamentador
da sindicalizao urbana. Sustentam alguns autores que esses
decretos
quase
no
tiveram
aplicao,
pois
a
industrializao no Pas, responsvel pelo desenvolvimento
do esprito associativo, s ocorreu aps a Primeira Guerra
Mundial.
Afirmam outros que a primeira lei sindical
brasileira o Decreto n. 19.770, de 19 maro de 1931. Esse
decreto consagrou, no art. 9, a unicidade sindical; no art.
1, alnea f, a neutralidade sindical, proibindo os
sindicatos de se preocuparem com ideologias polticas ou
religiosas, devendo restringir-se defesa dos interesses
profissionais. Finalmente, o mesmo decreto, no art. 12,
estabelecia que os sindicatos no poderiam unir-se a
entidades internacionais sem a autorizao do governo.
Esto,
portanto,
consagrados
nesse
diploma
legal
a
unicidade, a neutralidade e a nacionalidade dos sindicatos.
Com a Constituio de 1934, as diretrizes de
nossa organizao sindical foram alteradas. Em substituio
unicidade sindical, garantiu-se a pluralidade e a completa
autonomia dos sindicatos (art. 120, caput e pargrafo
nico), as quais seriam reconhecidas na forma da lei.
Instituiu-se no art. 122 a Justia do Trabalho, e em seu
pargrafo nico a representao paritria dos Tribunais do
Trabalho.
Com a Carta Constitucional de 1937, de feio
nitidamente corporativista, como se infere do art. 140, a
pluralidade
substituda
pelo
sindicato
nico.
A
investidura sindical passou a ser conferida associao
mais
representativa
(art.
138),
instituindo-se
a
contribuio sindical, posteriormente regulamentada. Nessa
Constituio a greve e o lockout foram declarados recursos
nocivos, anti-sociais (art. 139).
Em 1943 publica-se a Consolidao das Leis do
Trabalho, por meio do Decreto-Lei n. 5.452, com 922 artigos,
distribudos em 11 ttulos. O 5 ttulo contm matria sobre
Direito Sindical. A CLT sofreu vrias alteraes, principalmente pelo Decreto-Lei n. 229, de 28 de fevereiro de
1967, e pela Constituio da Repblica de 1988.
A Constituio de 1946 retoma as diretrizes
democrticas inseridas na Constituio de 1934, embora
considerada,
por
alguns
autores,
liberal
e
pouco
progressista. Assegura esse novo texto constitucional a
liberdade de associao profissional, devendo ser regulada
por lei a sua constituio; a representao legal nas
convenes coletivas e o exerccio de funes delegadas pelo
poder pblico. Reconheceu-se o direito de greve, cujo
exerccio deveria ser regulamentado em lei (art. 158 e 159).
Em 1964 institui-se o regime militar no Pas,
e em 1967 promulga-se a nova Constituio, assegurando a
liberdade de associao profissional, semelhana da
Constituio de 1946. Entre as funes delegadas, cujo exerccio era regulado em lei, compreende-se a de arrecadar
contribuies para o custeio das atividades dos rgos
sindicais.
O
voto
nas
eleies
sindicais
torna-se
obrigatrio, e o direito de greve assegurado no art. 158,
XXI,
exceto
nos
servios
pblicos
e
nas
atividades
essenciais definidas em lei (art. 157, 72). Com a
regulamentao do direito de greve (Lei n. 4.330, de 1 de
junho de 1964), foi ela proibida em um nmero expressivo de
atividades.
A
Emenda
Constitucional
n.
1,
de
1969,
reproduziu essas mesmas diretrizes nos art. 165, XX, e 166.
5. DIREITO COLETIVO NA CONSTITUIO DA
REPBLICA DE 1988
A Constituio de 1988, em seu art. 5, XVII,

assegurou a liberdade de associao, vedada a de carter
paramilitar, ou seja, corporaes associativas armadas de
natureza religiosa, ideolgica, patritica, etc.
No art. 37, VI, a referida Constituio
garantiu ao servidor pblico civil o direito livre
associao sindical, proibindo-a ao servidor pblico militar
(art. 142, IV).
Como se v, o dispositivo representou um
avano considervel em relao CLT, que, no art. 566,
proibia a sindicalizao aos servidores do Estado e das
instituies paraestatais. A restrio no se estendia aos
servidores de sociedade de economia mista, fundaes
pblicas e, por fora de decises judiciais, aos servidores
autrquicos regidos pela CLT.
A proibio da sindicalizao, no caso,
residia no temor da greve, que se julgava inadmissvel nos
servios pblicos.
A Constituio da Repblica de 1988, no caput
do art. 8, considera livre a associao profissional ou
sindical.
O mesmo texto constitucional, em seu art. 8,
I,
coerente
com
o
princpio
da
liberdade
sindical
assegurada, proibiu a interferncia e a interveno do poder
pblico na organizao sindical, dizendo expressamente que a
lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao
de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente.
Amauri Mascaro Nascimento sustenta que vrios dispositivos da
CLT ficaram revogados, em face do citado art. 8, I, no
havendo, entretanto, consenso a respeito na jurisprudncia
dominante (cf. Smula n. 369, inciso II, do TST).
No tocante s condies de registro e
funcionamento, o art. 8, I, da Constituio da Repblica de
1988, embora vede ao poder pblico a interferncia e a
interveno na organizao sindical, estabelece que a lei

poder exigir o registro no rgo competente.
No h na referida Constituio, tampouco em
lei regulamentadora, a indicao do rgo destinado a
efetuar o registro. Muito se discutiu qual seria o rgo
competente, entendendo uns que seriam os Cartrios e outros
o
Ministrio
do
Trabalho,
do
contrrio,
haveria
interferncia do poder pblico na organizao sindical,
vedada pelo mesmo art. 8 j citado.
Prevaleceu a ltima corrente, ao argumento de
que,
enquanto
no
for
regulamentado
o
dispositivo
constitucional,
a
competncia
para
o
registro
do
Ministrio do Trabalho, e a exigncia visa a dar
atendimento ao princpio da unicidade sindical.
Assevera-se que os Cartrios de Ttulos e
Documentos no possuem infra-estrutura suficiente para
realizar o controle da unicidade sindical, podendo provocar
anarquia na vida sindical e o caos nas relaes coletivas
de trabalho.
Alinhado com a idia manifesta-se Arnaldo
Sssekind, ao afirmar que a competncia do Ministrio do
Trabalho para o registro de entidades sindicais uma
decorrncia da manuteno do sistema da unicidade sindical.
O Ministrio do Trabalho s efetuar o registro aps
analisados os requisitos necessrios, depois de examinar o
cadastro nacional das entidades sindicais. E s quem o
possui o Ministrio do Trabalho, da por que compete a ele
tal tarefa. Esse procedimento, como j decidiu a OIT, no
traduz autorizao prvia de autoridade competente com
interferncia do poder pblico na organizao sindical, mas
ato administrativo vinculado.
O autor sustenta que, se o Estado, por fora
de preceito constitucional, pode indicar o rgo competente
para proceder ao registro da entidade sindical, pode tambm
fazer o registro, como atividade atributiva de personalidade
jurdica sindical, o que no implica interferncia do poder
pblico
na
organizao
sindical,
inconstitucionalidade nessa diretriz.
inexistindo
Essa foi a orientao que prevaleceu no STF,

como se infere do Mandado de Injuno n. 144 (DJ 28.5.93, p.
10.381).
O inciso II do art. 8 da Constituio da
Repblica de 1988 veda a criao de mais de uma organizao
sindical, em qualquer grau (sindicatos, federaes e
confederaes), representativa de categoria profissional
(conjunto de trabalhadores) ou econmica (conjunto de
empresas que exercem a mesma atividade), na mesma base
territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou
empregadores interessados, no podendo, entretanto, ser
inferior rea de um Municpio. Ficou, assim, revogado
parcialmente o art. 517 da CLT, que permitia o sindicato
distrital.
Prosseguindo na anlise do Direito Coletivo
na Constituio da Repblica de 1988, verifica-se que o
inciso III do art. 8 assegura ao sindicato a defesa dos
direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria.
Discute-se
muito,
com
fundamento
nesse
dispositivo, se se conferiu ao sindicato representao da
categoria ou substituio processual.
Sustenta-se que o sindicato poder atuar como
substituto processual, porquanto o art. 8, III, da
Constituio
da
Repblica
de
1988
concede-lhe
tal
legitimao.
Saliente-se, em princpio, que, em nosso
sistema processual, ningum poder pleitear, em nome
prprio, direito alheio (art. 6 do CPC).
Entretanto,
considerando-se
razes
de
convenincia, por vezes a lei substitui quem ordinariamente
seria legitimado por um terceiro, que ser, ento, parte
legtima e ir pleitear, em nome prprio, direito alheio.
Esse fenmeno direito de estar em Juzo por outrem ou
direito de dirigir o processo ou, ainda, legitimao de
terceiro para defender em seu prprio nome direito alheio
foi denominado, por Chiovenda, substituio processual. E

essa defesa, em seu prprio nome, que distingue a
substituio
processual
da
representao,
em
que
o
representante age em nome do representado.
Antes da promulgao da Constituio da
Repblica de 1988 era praticamente unnime o entendimento
segundo o qual havia no Direito do Trabalho apenas as
hipteses de substituio processual consagradas no art.
195, 2, no art. 872, pargrafo nico, da CLT e demandas
visando ao recebimento de diferenas de reajuste salarial
automtico a partir da vigncia da Lei n. 6.708, de 1979.
Mesmo nesses casos a substituio processual
restringia-se aos associados do sindicato, no se aplicando
aqui a faculdade concedida a ele, sem distines de
sindicalizao, pelo art. 843 da CLT, que se refere
representao e no substituio.
Provavelmente, a restrio da substituio
aos associados seria uma decorrncia do intuito de se
estimular a sindicalizao.
Em
relao
aos
substitudos,
vinha-se
exigindo a sua discriminao, mencionando-os.
Com o advento da Constituio da Repblica de
1988, o art. 8, III, disps que ao sindicato cabe a defesa
dos direitos e interesses coletivos ou individuais da
categoria,
inclusive
em
questes
judiciais
ou
administrativas.
O dispositivo ensejou uma ciso na doutrina e
divergncia jurisprudencial, que persiste. Uns sustentaram
que ao sindicato cabe defender direitos e interesses quer
coletivos, quer individuais. Esses consideram ampliadas as
hipteses de legitimao extraordinria, possibilitando a
substituio processual em todos os processos individuais em
que estejam em jogo de interesses do sindicato, admitindo
que a substituio alcana a todos os integrantes da
categoria. Outros afirmaram que o artigo apenas sugeriu
ampliao da legitimao do sindicato, dependendo

alargamento da intermediao do legislador ordinrio.
tal
Assim, no nosso entender, em face do direito

processual, nem mesmo a grandeza da luta sindical poder
esmagar a vontade individual de trabalhadores que pretendam
agir diferentemente do conjunto de sua categoria ou em
desacordo com seu sindicato, escolhendo, at mesmo, seu
advogado.
Ademais,
se
a
legitimao
processual
para
comparecer em Juzo est assegurada pela Constituio da
Repblica de 1988, no se sabe em que condies, ou seja, se
como substituto processual ou como representante dos
trabalhadores, embora o STF tenha se inclinado pela primeira
hiptese.
Nessas
condies,
como
a
defesa
dos
interesses individuais pelo sindicato, em Juzo, poder
verificar-se por meio da representao do titular do direito
individual, mediante mandato, pela concesso de assistncia
jurdica, pela interveno no processo como assistente ou
como substituto processual, s o legislador ordinrio poder
dizer qual a melhor soluo. Ocorre que o STF posicionou-se
de forma diversa, admitindo a substituio processual na
hiptese do art. 8, inciso III, da Constituio vigente
(STF-RE-202.063-0 Ac. 1 T. 27.6.97. Rel.: Min. Gallotti.
Revista LTr61-ll/l.495).
Outro trao corporativista agasalhado na
Constituio da Repblica de 1988 diz respeito fixao de
contribuio confederativa pela assemblia-geral, que, em se
tratando de categoria profissional, ser descontada em
folha, independentemente da contribuio prevista em lei
(art. 8, IV). Essa matria ser examinada no tpico
referente s prerrogativas sindicais.
No inciso V do artigo citado no pargrafo
anterior, a Constituio dispe que ningum ser obrigado a
filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato.
A
insero
desse
preceito
implicou
a
revogao dos art. 544 e 546 da CLT, que concediam
preferncia aos sindicalizados para ingresso em funo
pblica ou assemelhadas e servios porturios, preferncia

nas concorrncias para aquisio de casa prpria pelo Plano
Nacional
de
Habitao,
preferncia
na
concesso
de
emprstimo simples, por meio de agncias financeiras do
governo, etc.
Otvio Bueno Magano sustenta que a declarao
de natureza retrica, pois o trabalhador, querendo ou no,
obrigado a canalizar recursos seus para o sindicato
(inciso IV do art. 8 da Constituio da Repblica de 1988),
tratando-se de constrangimento no compensado pelo direito
de associado.
Prosseguindo o estudo do Direito Coletivo na
Constituio da Repblica de 1988, constata-se que o art.
8, VII, assegura ao aposentado o direito de votar e ser
votado nas eleies sindicais.
Anteriormente Constituio da Repblica de
1988, o art. 540 da CLT assegurava ao aposentado os direitos
sindicais, entre eles o de votar, mas no lhe permitia ser
votado, pois lhe vedava o exerccio do cargo de administrao sindical.
Entendemos
correta
a
participao
dos
aposentados nesses cargos de administrao, porquanto seus
interesses so tambm objeto de defesa pela respectiva
entidade, embora haja quem apresente o inconveniente de os
interesses dos aposentados serem diversos dos interesses
daqueles que se encontram na ativa, ficando prejudicados os
desses ltimos e os do prprio sindicato, alm de se correr
o risco de a entidade ser dirigida por aposentados, quando
esses forem em grande nmero.
O art. 543 consolidado foi transposto para o
texto constitucional (art. 8 VIII), vedando-se a dispensa
do
empregado
sindicalizado
desde
o
momento
de
sua
candidatura a cargo de direo ou representao sindical e,
se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do
mandato, salvo se cometer falta grave, nos termos da lei.
As disposies do art. 8 estenderam-se
organizao de sindicatos rurais e colnias de pescadores,
atendidas as condies que a lei estabelecer (pargrafo

nico do art. 8 da Constituio Federal de 1988).
O art. 9 da Constituio de 1988 assegura o
direito de greve, matria que ser examinada em captulo
prprio, enquanto o art. 10 dispe sobre a representao de
trabalhadores e empregadores nos colegiados de rgos pblicos em que seus interesses sejam objeto de discusso ou
deliberao, como, por exemplo, em rgos previdencirios e
no Conselho Curador do FGTS (Lei n. 8.036, de 1990, art.
3).
Finalmente, o art. l1 da Constituio da
Repblica de 1988 assegurou, nas empresas com mais de 200
empregados, a eleio de um representante desses com a
finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto
com os empregadores. A norma auto-aplicvel. Esse
representante no se confunde com o representante sindical.
Aquele visa a promover o entendimento direto com o empregador, e no a representar os interesses abstratos do grupo.
As principais fontes do Direito Coletivo so
a Constituio, as leis ordinrias, entre as quais a CLT, as
convenes e acordos coletivos, bem como a sentena
normativa.
Os princpios do Direito Coletivo compreendem
a liberdade sindical, a unicidade sindical e os que sero
examinados no Captulo IV.
CAPTULO II
LIBERDADE SINDICAL. CONVENO N. 87 DA OIT.
ORGANIZAO SINDICAL. CONCEITO DE
CATEGORIA. CATEGORIA DIFERENCIADA.
MEMBROS DA CATEGORIA.
DISSOCIAO DE CATEGORIA
1. LIBERDADE SINDICAL
art.
8,
Como j afirmado, a Constituio de 1988, no

considera livre a associao profissional ou
sindical; assegurou a liberdade de associao, vedada a de

carter paramilitar (art. 5, XVII).
A liberdade sindical constitui o alicerce
sobre o qual se constri o edifcio das relaes coletivas
de trabalho com caractersticas prprias; ela se sobrepe
ao indivduo isolado e implica restries liberdade
individual, quando submete esse homem isolado deliberao
do homem-massa que a assemblia.
A liberdade sindical poder ser focalizada
sob vrios prismas: como o direito de constituir sindicatos;
como o direito de o sindicato autodeterminar-se; como a
liberdade de filiao ou no a sindicato e como a liberdade
de organizar mais de um sindicato da mesma categoria
econmica ou profissional dentro da mesma base territorial,
que se identifica com o tema intitulado pluralidade
sindical.
Uma das mais importantes Convenes da OIT
sobre matria sindical a de n. 87, sobre liberdade
sindical e proteo do Direito Sindical, de 1948, ratificada
por dezenas de membros da OIT. Embora ainda em 1949 tenha
sido encaminhada ao Congresso Nacional brasileiro mensagem
recomendando sua aprovao, a matria ainda no foi objeto
de apreciao pelo Senado, tendo sido aprovada na Cmara dos
Deputados em 1984. Entendemos que a aprovao da Conveno
n. 87 implicar modificao na legislao brasileira, pois,
embora a Constituio de 1988 tenha consagrado a autonomia
sindical, manteve a unicidade sindical em seu art. 8 II,
que consiste, por imposio legal, na criao de apenas uma
entidade sindical, de determinada categoria, de qualquer
grau, na mesma base territorial. Essa base territorial no
poder ser inferior rea de um Municpio.
Por outro lado, a mesma Constituio, em seu
art. 8, IV, manteve a contribuio sindical j existente na
lei ordinria e ainda instituiu outra (a confederativa).
Ora, tal dispositivo mantm reminiscncias do regime
corporativo no Pas, inspirado no modelo fascista de
Mussolini, e continuam impedindo a ratificao da Conveno
n. 87, que permite livremente a criao de entidades
sindicais, pouco importando que j existia dentro da

respectiva base territorial outra da mesma categoria,
econmica ou profissional, competindo entidade sindical
definir a respectiva base. Como se v, luz da referida
Conveno, a entidade sindical no est sujeita, por
determinao
legal,
a
restries
no
mbito
de
sua
representao, tampouco na sua base territorial.
A par da unicidade sindical, a contribuio
compulsria prevista na nossa legislao ordinria e
constitucional tambm constitui obstculo ratificao
almejada. Isso porque, como ressalta Arion Sayo Romita,
a conveno consagra o direito do indivduo
filiao sindical, no fazendo qualquer aluso ao dever de
sindicalizao. O princpio da liberdade sindical
incompatvel com a sindicalizao obrigatria. Parece
claro que o dever de pagar contribuio ao sindicato
depende do fato de ser o trabalhador voluntariamente
filiado a um sindicato.
A Conveno n. 87, portanto, veda implicitamente
a imposio, por via legislativa, do pagamento de uma
contribuio sindical compulsria, pois se a
sindicalizao um direito, o pagamento da contribuio
no pode constituir uma obrigao.
No Brasil, a legislao em vigor obriga todos os
integrantes das categorias profissionais ou econmicas,
sejam ou no associados aos sindicatos, a pagar o
imposto sindical, eufemisticamente denominado contribuio sindical, verdadeiro atentado ao princpio de
liberdade sindical, mantido pela Constituio de 1988.
Nem se diga que a Conveno n. 98, tratando
de matria semelhante e tendo sido ratificada, facilitaria a
ratificao da Conveno n. 87. Ora, a Conveno n. 98
garante a autonomia e a liberdade de ao dos sindicatos de
trabalhadores perante o empregador, alm de fomentar a
negociao coletiva. J a Conveno n. 87 assegura a
liberdade sindical, mas frente ao Estado. Em face das
consideraes j expostas, a ratificao da Conveno n. 98
no encontra obstculo na nossa legislao, diante da
autonomia
do
sindicato
de
trabalhadores
perante
o
empregador, o mesmo no ocorrendo no tocante ratificao
da Conveno n. 87.
Conquanto consagrasse a liberdade sindical,
no caput do art. 8, a Constituio da Repblica de 1988, no
inciso II do mesmo artigo, traz resqucio do regime
corporativista existente no art. 516 da CLT, ao prever a
unicidade sindical, e com isso limitou a liberdade sindical.
E nem se diga que a Constituio, ao permitir seja a base
territorial da entidade sindical fixada pelos interessados,
teria consagrado a pluralidade. Ora, a fixao de base
territorial, no caso, at mesmo com restries, porque o
sindicato distrital no permitido pela Constituio da
Repblica de 1988, no descaracteriza a unicidade, pois o
que a define a circunstncia de a lei s permitir um
sindicato
de
determinada
categoria
na
mesma
base
territorial.
Sustenta Octavio Bueno Magano que a regra da
unicidade foi adotada com base no argumento de que seria
necessrio evitar a atomizao das entidades sindicais.
possvel que estivesse encoberto o interesse das cpulas
sindicais dominantes de conservarem o monoplio do poder,
nas fortalezas em que muitas delas se encastelaram.
Matria controvertida a que diz respeito
unicidade, unidade e pluralidade sindical.
A unicidade sindical (ou monismo sindical)
consiste no reconhecimento pelo Estado de uma nica entidade
sindical, de qualquer grau, para determinada categoria
econmica ou profissional, na mesma base territorial,
enquanto a unidade sindical traduz a unio espontnea em
torno de um nico sindicato, semelhana do que ocorre na
unicidade, porm no em decorrncia de imposio legal, mas
como uma opo, como manifestao espontnea dos seus
integrantes.
A Repblica Federal da Alemanha adota a
unidade sindical.
Por fim, a pluralidade sindical consiste na
possibilidade se criar mais de uma entidade sindical, de
qualquer grau, dentro da mesma base territorial, para uma

mesma categoria.
Os defensores do monismo sustentam, em geral,
que o sindicato nasceu da proximidade e no representa
apenas os seus associados, mas toda uma coletividade
profissional, cujos interesses so semelhantes, e, em
conseqncia, os objetivos so os mesmos, impondo-se a
unidade de representao.
Asseveram que as lutas advindas de sindicatos
mltiplos os enfraquecem, reduzindo-lhes a capacidade de
reivindicar, tornando mais vulnervel a ao destruidora
pelos Estados totalitrios.
Os crticos da unicidade sindical afirmam que
ela representa uma violao aos princpios democrticos e,
mais especificamente, liberdade sindical, impedindo aos
componentes de determinada categoria a livre escolha de sindicato para se filarem. Sublinham a importncia da saudvel
competio entre as entidades, evitando a acomodao de
lideranas
sindicais,
advinda
da
exclusividade
de
representao classista. Ressaltam que os pases nos quais
as reivindicaes so mais expressivas adotam a pluralidade,
a qual no dever ser obrigatria, mas facultativa, de modo
que os trabalhadores, se assim pretenderem, podem reunir-se
em representaes unitrias, quando ento estaremos diante
do ideal: a unidade na pluralidade.
2. ORGANIZAAO SINDICAL
A solidariedade de interesses econmicos dos
que empreendem atividades idnticas, similares ou conexas
constitui o vnculo social bsico que se denomina categoria
econmica (inteligncia do art. 511 da CLT, mantido na
J o 2 do mencionado artigo estabelece: A
similitude de condies de vida oriunda da profisso ou
trabalho em comum, em situao de emprego na mesma atividade
econmica ou em atividades econmicas similares ou conexas,
compe a expresso social elementar compreendida como

Finalmente, o 3 do art. 511 define a
categoria diferenciada como sendo a que se forma dos
empregados que exercem profisses ou funes diferenciadas
por
fora
de
estatuto
profissional
especial
ou
em
conseqncia de condies de vida singulares. Situam-se como
integrantes dessa categoria, na forma estabelecida pela
antiga Comisso de Enquadramento Sindical, os aeronautas;
os aerovirios; os agenciadores de publicidade; os artistas
e tcnicos em espetculos de diverses (cengrafos e
cenotcnicos), os atores teatrais, inclusive corpos corais e
bailados,
os
atores
cinematogrficos;
os
cabineiros
(ascensoristas); os carpinteiros navais; os classificadores
de produtos de origem vegetal; os condutores de veculos
rodovirios
(motoristas);
os
empregados
desenhistas
tcnicos, artsticos, industriais, copistas, projetistas
tcnicos e auxiliares; os maquinistas e foguistas (de
geradores
termo-eltricos
e
congneres,
inclusive
martimos);
os
jornalistas
profissionais
(redatores,
reprteres,
revisores,
fotgrafos,
etc.);
os
msicos
profissionais; os oficiais de radiocomunicaes da Marinha
Mercante; os oficiais grficos; os operadores de mesas
telefnicas
(telefonistas
em
geral);
os
prticos
de
farmcia; os professores; os profissionais de enfermagem,
tcnicos, duchistas, massagistas e empregados em hospitais e
casas de sade; os profissionais de relaes pblicas; os
propagandistas de produtos farmacuticos (propagandistasvendedores e vendedores de produtos farmacuticos); os
publicitrios; as secretrias; os tcnicos de segurana do
trabalho; os trabalhadores em agncias de propaganda; os
trabalhadores na movimentao de mercadorias em geral; os
trabalhadores em atividades subaquticos e afins; os
trabalhadores em servios de segurana do trabalho
tcnicos
de
segurana
do
trabalho;
os
tratoristas
(excetuados os rurais); os vendedores e viajantes do
comrcio.
Em face do exposto, podemos concluir que as
dimenses do sindicato so a categoria e a base territorial
(art. 511 da CLT).
Feitas essas consideraes, cumpre salientar

que a colocao de um empregado, empregador ou trabalhador
autnomo no quadro da respectiva categoria constitui o que
denominamos enquadramento sindical, e se processava nos
termos do art. 577 da CLT. As dvidas a respeito, antes da
Constituio da Repblica de 1988, eram solucionadas pela
Comisso de Enquadramento Sindical (rgo do Ministrio do
Trabalho).
Com a proibio de interveno do poder
pblico na organizao sindical (art. 8, I e II) cessaram
as atribuies da Comisso de Enquadramento Sindical,
competindo, agora, s confederaes a coordenao das
atividades
do
sistema,
podendo,
inclusive,
solucionar
controvrsias, garantindo-se sempre o recurso ao Judicirio,
na hiptese de inconformismo de uma das partes (art. 114,
III, da Constituio vigente).
Entendemos que o quadro de atividades e
profisses poder constituir um plano de consulta para o
enquadramento sindical, sem prejuzo da autonomia dos rgos
que venham a ser criados pelo sistema confederativo para
dispor sobre o assunto.
A extenso de representao e de base
territorial deve respeitar a unicidade, e esta ltima no
poder ser inferior rea de um Municpio.
J no tocante s categorias agrupadas em
entidades sindicais, consoante o critrio de similitude e
conexo, com especialidades diversas, poder ocorrer o
desmembramento, de acordo com o disposto no art. 511, 3,
da CLT. Assim, um sindicato municipal que congregue
trabalhadores da indstria de doces, conservas alimentares,
acar e aveia poder ter sua representao reduzida com a
constituio de um sindicato especfico dos trabalhadores da
indstria da aveia, tendo em vista o princpio legal da
especialidade.
O mesmo poder verificar-se no que tange
descentralizao de uma categoria, ou seja, na hiptese de
existir um sindicato de base nacional (dos aeronautas, por
exemplo), nada impede que se crie um sindicato estadual
dessa categoria, assegurando-se sempre parte que se julgar
prejudicada o recurso ao Judicirio, na forma do art. 114,

III, da Constituio de 1988.
A jurisprudncia tem negado o direito de
sindicalizao dos empregados de sindicato, aos quais so
conferidos, por fora de lei, os reajustes salariais da
categoria do sindicato a que servem (TST-RO-DC-755.396/2001.
Rel.: Min. Rider de Brito DO 8.8.2002). A criao
indiscriminada de sindicato de empregados de entidades
sindicais ter como limite o infinito, pois tambm haver
empregado
no
ltimo
sindicato
criado
pretendendo
se
sindicalizar em outro sindicato (cf. TJSP Acrdo 113.533416 3 TCD Priv. Rel.: Des. nio Santarelli Zuliani. DJ
30.1.2005. Revista Sntese, junho de 200l,p. 123).
ENTIDADES SINDICAIS: CONCEITO, NATUREZA JURDICA, AUTONOMIA

E ESTRUTURA, PRERROGATIVAS E LIMITAES.
GARANTIAS SINDICAIS
1. CONCEITO DE SINDICATO
O sindicato vem sendo definido legalmente
como uma forma de associao profissional devidamente
reconhecida
pelo
Estado
como
representante
legal
da
categoria.
2. NATUREZA JURDICA DO SINDICATO NO BRASIL
Ao lado do ser humano (pessoa natural), so
tambm
suscetveis
de
adquirir
direitos
e
contrair
obrigaes certas entidades, que so denominadas pessoa
jurdica ou pessoa moral.
H quem sustente que a pessoa jurdica
produto de fico, ou seja, um artifcio criado pela
vontade da lei (Savigny).
A principal crtica que se tece a essa teoria
a de que, se a pessoa jurdica o nada, como ento
atriburem-se direitos e deveres a esse nada? Ademais,
poderia o direito fazer nascer um sujeito?
Em contraposio a essa teoria, temos a da

realidade objetiva ou da realidade orgnica (Gierke), que
admite, alm do homem, a existncia de outras realidades
capazes de titularidade jurdica. E essas realidades so
constitudas pelas pessoas jurdicas, as quais no poderiam
ser ignoradas, porque so to reais e vivas para o Direito
como os prprios seres humanos. Tal teoria acaba por
entender que a pessoa jurdica portadora de uma vontade
psicolgica prpria, e a reside a sua falha, pois no h
possibilidade de se atribuir pessoa jurdica uma vontade
autnoma que pressupe uma conscincia, uma sensibilidade e
uma inteligncia prprias do ser que pensa.
Feitas essas consideraes, entendemos que a
teoria mais satisfatria para explicar a natureza da pessoa
jurdica a da realidade tcnica ou jurdica, a qual admite
a pessoa jurdica como realidade ideal em Direito existindo
de fato fora do mundo material, e no como realidade
corporal e sensvel.
Concluindo, a pessoa jurdica, no mundo do
Direito, seria em tudo idntica ao ser humano, exceto no que
este ltimo tivesse de peculiar no tocante sua prpria
natureza.
Na
classificao
tradicional,
seriam
os
sindicatos pessoa jurdica de direito pblico ou de direito
privado?
A rigor, a dicotomia entre direito pblico e
direito privado no apresenta limites definidos, em face dos
interesses que esto em jogo; entretanto, os autores
utilizam essa clssica diviso, sobretudo para efeito
didtico.
Em regra, esse enquadramento depende do
ordenamento jurdico de cada pas.
Nos
regimes
totalitrios,
atribui-se
ao
sindicato a fisionomia de direito pblico, transformando-o
em rgo de colaborao com o Estado, enquanto nos pases de
tradio
democrtica
prevalece
a
natureza
privada,
afastando-se o sindicato da influncia poltica estatal.
A ttulo de exemplo podemos citar como
sindicatos de direito pblico aqueles institudos por
ocasio do regime fascista italiano.
No Brasil, o sindicato pessoa jurdica de

direito privado. O Estado estabelece a exigncia formal
(registro no Ministrio do Trabalho) apenas para que o
sindicato
adquira
personalidade
jurdica,
sindical
e
representatividade da categoria.
Orlando
Gomes
aponta
as
trs
teorias
utilizadas para distinguir a natureza da entidade sindical,
se de direito pblico ou de direito privado.
A primeira delas a teoria do fim, segundo a
qual o interesse pblico que define a natureza jurdica do
ente; embora agindo no prprio interesse, o sindicato
destinado a satisfazer interesses pblicos prprios do
Estado.
Essa teoria no satisfaz, pois o sindicato
representa
voluntariamente
interesses
individuais
dos
associados e detm a representao necessria dos interesses
particulares de grupos ou categorias, chamados interesses
coletivos, sem, contudo, se confundir com os interesses
gerais da sociedade. E, mesmo que se admita exercer o
sindicato funes de interesse pblico, ainda assim no se
descaracteriza sua natureza privada, pois as executa por
delegao.
Ademais, esses interesses so alcanados
tambm por intermdio dos indivduos ou de outras pessoas
jurdicas
de
direito
privado,
como
ocorre
com
as
concessionrias de servios pblicos.
A segunda teoria a da funcionalidade,
segundo a qual a pessoa jurdica ser de interesse pblico
se toda a sua atividade estiver submetida ao controle do
Estado. Ora, sabido que no Estado moderno muitas pessoas
jurdicas
de
direito
privado
(associaes
civis,
cooperativas e fundaes) esto sujeitas a esse controle e,
no obstante, mantm sua natureza privada. Ademais, essa
teoria no seria apropriada para definir a natureza dos
sindicatos brasileiros como sendo de direito pblico, pois,
de acordo com o preceito da Constituio, veda-se a
interveno do Estado na organizao sindical (art. 8, I,
da Constituio da Repblica de 1988).
Por fim, temos a teoria integral ou ecltica,
que engloba as duas anteriores e considera a entidade como
de direito pblico se o Estado intervm na constituio ou

na gesto da pessoa jurdica, ou em ambas, ora com meios
econmicos, ora com meios jurdicos, ou, ainda, se o Estado
impe vigilncia e tutela, ou normas particulares da
administrao, ou cria rgos de controle. Essa teoria
baseia-se tambm em outras razes: obrigao de atingir fins
pblicos, porque o Estado quem proclama o carter pblico
e cria a pessoa jurdica.
Neste ltimo caso, realmente, trata-se de uma
pessoa jurdica de direito pblico. Entretanto, no basta o
Estado intervir na gesto ou na constituio do sujeito para
lhe emprestar esse carter. Como exemplo podemos citar as
sociedades de economia mista, nas quais o Estado intervm em
ambos os momentos, e que nem por isso deixam de ser pessoa
jurdica de direito privado.
Concluindo, Orlando Gomes alega que o que
caracteriza a pessoa jurdica de direito pblico a
qualidade da iniciativa de sua criao e dos que desejam a
ela se filiar, pouco importando a finalidade.
Os sindicatos so, frise-se, fruto da vontade
dos indivduos que compem grupos, cujos interesses so
iguais,
similares
ou
conexos,
congregando
determinada
categoria
econmica,
profissional,
de
trabalhadores
autnomos ou profissionais liberais, da sua natureza
jurdica de direito privado.
3. AUTONOMIA SINDICAL
A autonomia sindical uma espcie da
liberdade
sindical,
sendo
consagrada
na
Conveno
Internacional n. 87, que a conceitua como o direito de o
sindicato
elaborar
seus
estatutos
e
regulamentos
administrativos, de eleger livremente seus representantes,
de organizar sua gesto e sua atividade e de formular seu
programa de ao (art. 3).
A autonomia sindical , portanto, o direito
que tm os sindicatos de autodeterminao, de governar-se.
O
Decreto
n.
19.770,
de
1931,
exigia
aprovao prvia dos estatutos pelo Estado para se proceder
ao registro dos sindicatos no Ministrio do Trabalho, o que
hoje inadmissvel, por implicar interveno do Estado na

organizao sindical, pois o Estado estaria restringindo a
rea de atuao dos sindicatos.
Compete aos sindicatos organizar os seus
prprios estatutos, no mais prevalecendo as exigncias
contidas no art. 518 consolidado. Os padres estatutrios
tampouco so os fornecidos pelo Ministrio do Trabalho, mas
os previstos no art. 46 do Cdigo Civil de 2002 e no
Captulo II do Ttulo III da Lei de Registros Pblicos (Lei
n. 6.015, de 1973), devendo conter denominao, fundo
social, fim, sede da associao, tempo de durao, modo pelo
qual se administra e registra a entidade, possibilidade de
reforma do estatuto no tocante administrao, natureza da
responsabilidade dos membros, condies de extino do
sindicato, como tambm destino de seu patrimnio, nome dos
fundadores e dos membros da diretoria, com a respectiva
qualificao.
Compete ao sindicato aprovar seu prprio
estatuto.
A autonomia implica tambm a circunstncia de
os sindicatos elegerem livremente seus representantes, sem
se sujeitarem s condies exigidas para o exerccio do
direito de voto, elegibilidade e procedimento das eleies
previstos nos art. 529, 530, 531 e 532 da CLT, a nosso ver
revogados, em face do disposto no inciso I do art. 8 da
Constituio da Repblica de 1988.
Aos
sindicatos
compete
organizar
sua
estrutura administrativa, instituindo rgos, atribuies e
nmero de componentes, no mais persistindo, em carter
obrigatrio, a tradicional administrao constituda apenas
de diretoria, conselho fiscal e assemblia-geral, embora
este ltimo rgo deva existir, por fora de preceito
constitucional (art. 8, IV, da Constituio da Repblica de
1988).
Tambm no podero prevalecer as suspenses e
destituies de diretores de sindicato, com a indicao de
junta governativa, nem mesmo o fechamento do sindicato e a
cassao da carta de reconhecimento pelo Ministrio do
Trabalho (art. 553/557 da CLT), porquanto sua dissoluo ou
suspenso s poder ocorrer por fora de deciso judicial,
como se infere do art. 5, XIX, da Constituio da Repblica

de 1988.
Finalmente, a autonomia do sindicato permitelhe traar programa de ao, o qual lhe confere a
prerrogativa de representar os interesses dos associados e
membros da categoria, de celebrar convenes coletivas,
manter servios sociais e impor contribuies sindicais.
inegvel
que
as
entidades
sindicais
passaram a ter participao mais atuante, no obstante a
autonomia
continue
sofrendo
restries
impostas
pela
unicidade e por outros traos corporativistas mantidos no
ordenamento jurdico brasileiro.
A Constituio da Repblica de 1988, no caput
do art. 8, assegurou a livre associao profissional ou
sindical. A associao profissional no mais constitui o
germe dos sindicatos, como ocorria anteriormente a 5 de
outubro de 1988, por fora de preceito consolidado (art.
512).
As
associaes
permanecem,
devendo
ser
registradas no Registro Civil das Pessoas Jurdicas, no
prevalecendo em relao a elas a unicidade sindical. Podem,
inclusive, coexistir com o sindicato preexistente, mas seus
dirigentes no desfrutam de estabilidade provisria.
As associaes representam apenas os seus
associados; em conseqncia, no podero celebrar convenes
coletivas, tampouco suscitar dissdio coletivo, mas podero
ser ouvidas como rgo tcnico e consultivo, colaborando com
o Estado na regulamentao das profisses, possuindo ainda a
prerrogativa de fundar agncia de colocao.
Verifica-se,
pois,
que
a
associao
profissional distingue-se do sindicato quanto extenso de
representao e s prerrogativas, mais amplas no caso dos
sindicatos.
4. PRERROGATIVAS SINDICAIS (ART. 513 DA CLT).
CONTRIBUIES PARA ENTIDADES SINDICAIS EM FACE
DA NOVA REDAO DADA AO ART. 114 DA CONSTITUIO.
COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO
O
sindicato
tem
a
prerrogativa
de
representar,
perante
as
autoridades
administrativas
e
judicirias, os interesses gerais da profisso liberal ou da
categoria, ou os interesses individuais dos associados
relativos atividade ou profisso exercida (art. 513, a,
da CLT). Trata-se de uma representao legal e no
voluntria, cujos poderes so outorgados ao sindicato pelo
Estado, mormente se considerarmos que, no Brasil, a
categoria a base sobre a qual se constri a organizao
sindical.
Nossa legislao ora atribui ao sindicato a
condio de representante, ora de substituto processual; na
primeira hiptese, o sindicato necessita de autorizao dos
representados, e na segunda age em nome prprio, em favor de
terceiro, independentemente de outorga de poderes dos
substitudos.
Logo, quando o sindicato atua nas hipteses
previstas nos art. 195, 2, e 872, pargrafo nico, da
CLT, age como substituto processual; j na hiptese prevista
no art. 843, 2, do mesmo diploma consolidado, atua como
representante.
A segunda prerrogativa do sindicato consiste
na possibilidade de celebrar convenes coletivas de
trabalho.
Convm observar que a regra em exame comporta
excees, pois, como se infere do art. 611, 2, da CLT,
falta de sindicato, as Federaes e, na falta destas, as
Confederaes representativas de categorias econmicas ou
profissionais podero celebrar convenes coletivas de
trabalho para reger as relaes das categorias a elas
vinculadas, inorganizadas em sindicatos, no mbito de suas
representaes.
Cumpre
ressaltar,
entretanto,
que
as
entidades
sindicais
de
grau
superior
carecero
de
legitimidade ativa para celebrar convenes coletivas se
existir
sindicato
da
categoria
na
base
territorial
correspondente.
Outra
prerrogativa
sindical
consiste
na
imposio de contribuio a todos aqueles que participam das
categorias
liberais.
econmicas
ou
profissionais
ou
das
profisses
Anteriormente Constituio da Repblica de

1988,
a
receita
do
sindicato
era
constituda
dessa
contribuio de carter obrigatrio, devida por todos os
integrantes da categoria; da contribuio assistencial
prevista em norma coletiva e da mensalidade sindical, esta
ltima devida apenas pelos scios do sindicato, como
reconhecido a qualquer associao.
Quanto a essa prerrogativa (letra c do art.
513 da CLT), convm lembrar que a chamada contribuio
sindical, anteriormente denominada imposto sindical, foi uma
criao do Decreto-Lei n. 2.377, de 1940, alterado pelo
Decreto-Lei n. 27, de 19 de novembro de 1966: no emanou do
poder impositivo do sindicato, que, destitudo do jus
imperii, no poderia exercer ato de soberania prpria do
Estado, como alis reala Orlando Gomes.
Verifica-se,
pois,
que
a
contribuio
sindical advm da vontade do Estado (de lei) e imposta a
toda a categoria. Corresponde a um dia de remunerao do
empregado; descontada na folha de pagamento de maro e
recolhida ao estabelecimento bancrio em abril de cada ano.
A contribuio assistencial autorizada pela
assemblia-geral do sindicato e se destina a custear
atividades assistenciais do mesmo, como planos de bolsa de
estudo, servio mdico, odontolgico, etc. devida apenas
pelos associados.
Sujeita-se essa contribuio no-oposio
do empregado at 10 dias antes do primeiro pagamento
registrado (TST-SDC-RODC-617/88, Rel.: Min. Wagner Pimenta,
DJU 15.6.90, p. 5.576. Dicionrio de Decises Trabalhistas.
Calheiros Bomfim, 23.ed, p. 197).
J
as
mensalidades
so
contribuies
estatutrias (contribuio voluntria ou associativa) e
estendem-se apenas aos associados do sindicato, podendo os
estatutos fixar o respectivo quantum. Ela voluntria e
traduz uma decorrncia do gesto livre de filiar-se a um
sindicato.
Feita essa distino, passaremos a examinar

mais detalhadamente a contribuio sindical prevista no art.
578 da CLT.
Encarando o problema da natureza jurdica da
contribuio sindical, pode-se classific-la como modalidade
de tributo, cujo fato gerador a situao definida nos
art. 578 e 579 da CLT; estar o sujeito passivo participando
de determinada categoria sindical.
So elas contribuies parafiscais, tendo a
Constituio da Repblica de 1988 (art. 149) enquadrado-as
no gnero contribuies sociais. A elas esto sujeitos todos
os que pertencerem a uma determinada categoria econmica ou
profissional, ou a uma profisso liberal, em favor do
sindicato
representativo
da
respectiva
categoria
ou
profisso, independentemente de serem ou no associados do
sindicato.
Quanto aos profissionais liberais, a CLT
faculta
o
pagamento
da
contribuio
unicamente
aos
sindicatos
das
respectivas
profisses,
ainda
quando
trabalhem como empregados em outra atividade (art. 585).
Muitos doutrinadores, entre eles Orlando
Gomes e Elson Gottschalk, combatem-na, nos seguintes termos:
A contribuio sindical representa, no fundo, uma
deformao legal do poder representativo do sindicato. Baseado
numa fictcia representao legal dos interesses gerais da categoria
profissional (art. 138 da Carta de 1937), atribui-se, por lei, ao
sindicato, os recursos tributrios impostos pelo prprio Estado,
guisa de estar legislando em nome do sindicato. Da dizer-se que o
mesmo tem poderes de impor contribuies a todos os que
pertencem s categorias econmicas e profissionais (letra e, art.
513, CLT)... O sindicato, alimentado por um tributo pblico,
vivendo s expensas do Estado, controlado por este, perdeu a sua
independncia, alienou toda a sua liberdade. Se todas as
modalidades de controle que o sistema sindical ptrio impe ao
sindicato deixassem de existir, por uma reforma completa da lei
sindical, bastaria a permanncia deste tributo para suprir-lhe
qualquer veleidade de independncia.
Nenhum Estado pode dispensar-se da tutela s pessoas

jurdicas, quando fornece os recursos que lhes mantm a
sobrevivncia. Pensar de modo diferente raciocinar em termos
irreais, fantasiosos, quanto no o seja de m-f.
Vai da que se criou uma pessoa jurdica de direito privado
nutrida por tributos pblicos extra-oramentrios.
Em nenhum pas democrtico que preza a liberdade sindical,
jamais se instituiu semelhante tributao. Os sindicatos, ali, vivem
de seus prprios recursos previstos nos seus estatutos, e so eles
que do fora ao sindicalismo independente. Tributos dessa ordem
so prprios ao sistema corporativo tipo italiano da era
mussoliniana, que sobreviveu por acaso, em pouqussimos pases
(Curso de Direito do Trabalho. v. 1-2. Rio de Janeiro: Forense. 9.
ed., p. 714-715).
H, entretanto, corrente doutrinria, seguida
principalmente por Segadas Vianna, que compreende e aceita a
contribuio sindical, dizendo, em resumo, que tal tributo
no para que o sindicato viva custa do Estado, mas para
que seja aplicado em finalidades assistenciais, proibindo
que os sindicatos o utilizem na manuteno de seus servios
normais, que devem ser atendidos pelas rendas prprias. E,
na complexidade do mundo contemporneo, prossegue o autor,
o Estado sente a necessidade de delegar atribuies, tem a
faculdade de at mesmo encarregar organismos privados de
realizar finalidades e de executar tarefas que, na concepo
vigente da democracia e da sociedade, poderiam incluir-se
entre seus deveres primordiais.
A Constituio da Repblica de 1988 preservou
a contribuio sindical, perdendo a oportunidade de banir da
organizao
sindical
brasileira
um
dos
traos
mais
expressivos do regime corporativista. Por outro lado, a
Medida Provisria n. 236, de 1990, que a extinguira, no foi
transformada em lei. E, se no bastasse, no inciso IV do
art. 8, a mesma Constituio introduziu outra contribuio,
a ser fixada pela assemblia-geral, destinada a custear o
sistema confederativo.
Coerentemente com o que sustentamos no
tocante contribuio sindical, reafirmamos que a cobrana
da contribuio confederativa de todos os integrantes

categoria implica bitributao e autoritarismo sindical.
da
Assim,
entendemos
que
a
cobrana
da
contribuio confederativa s pode ser efetuada em relao
aos associados do sindicato que participaram ou poderiam ter
participado da assemblia instituidora, pois no tocante aos
no associados depende de lei, que fixar quorum para
deliberao da assemblia, valor, critrio para distribuio
das
importncias
arrecadadas,
sano
para
os
abusos
cometidos,
etc.
Esse
o
entendimento
do
STF,
consubstanciado na Smula n. 666 e do TST tambm.
Na
hiptese
de
abuso
na
fixao
da
contribuio confederativa, ou seja, exerccio abusivo de
um direito, exercido em desacordo com a sua destinao
social, os empregados podero insurgir-se contra o desconto,
solicitando a reposio do valor, nos termos do art. 462
consolidado, por meio de ao trabalhista ajuizada contra o
empregador que o efetue. que o abuso de direito configurase na ocorrncia de um dano objetivamente injusto. Traduz
uma das dimenses do ilcito e se expressa pela relao de
contrariedade entre a conduta do homem e o social pretendido
pelo ordenamento jurdico. Se o desconto ainda no se
concretizou, consideramos prudente o ajuizamento de ao
declaratria postulando seja declarada a ilegalidade dos
descontos. Os argumentos apresentados podero fundamentar a
defesa do empregador, caso seja o sindicato de trabalhadores
beneficirio e autor da ao agora ajuizada na Justia do
Trabalho, a teor da Lei n. 8.984, de 7 de fevereiro de 1995,
se a contribuio confederativa estiver inserida em acordo
ou conveno coletiva, e nas demais situaes, tambm na
Justia do Trabalho, com amparo no art. 114, inciso III, da
Constituio vigente.
Isso porque o art. 1 da Lei n. 8.984, de
fevereiro de 1995, estabelece que:
Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios
que tenham origem no cumprimento de convenes coletivas de
trabalho ou acordos coletivos de trabalho, mesmo quando ocorram

entre sindicatos ou entre sindicatos de trabalhadores e empregador.
Ratifica e amplia o preceito acima o art.
114, e inciso III, da Constituio vigente, ao dispor:
Compete Justia do Trabalho processar e julgar: III as aes sobre representao sindical, entre sindicatos,
entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e
empregadores.
Concluindo, sustentamos que, provavelmente, o
mais sensato seria que a reforma na legislao sindical no
impusesse o sistema confederativo, deixando a critrio das
categorias defini-lo. A extino do sistema confederativo
vem sendo preconizada por grande parte da doutrina, o que
acabaria tambm por extinguir a malsinada contribuio
confederativa,
por
traduzir
resqucio
corporativista
incompatvel com a regra de menor densidade estatal nos
sindicatos, substituindo esse sistema vertical de federaes
e confederaes distantes e inexpressivas na defesa
judicial das categorias inorganizadas por uma estrutura
desenhada no plano horizontal, com o agrupamento dos
sindicatos, com caracterstica inorgnica, mas providos de
unidade de ao, ao menos em certas ocasies, os quais
poderiam unir-se espontaneamente em centrais sindicais, que
se tm mostrado mais eficientes na defesa dos interesses
profissionais.
Aps a Emenda Constitucional n. 45, de 2004,
que introduziu o inciso III no art. 114 da Constituio
vigente, as aes relativas contribuio sindical a que
aludem os art. 548 e 578 da CLT, as que versam sobre
mensalidade sindical e ainda entre sindicatos e empregadores
situam-se no mbito de competncia da Justia do Trabalho.
Atento a esse aspecto, o TST cancelou a Orientao
Jurisprudencial
n.
290
da
SDI-1,
que
considerava
incompetente a Justia do Trabalho para examinar conflito
entre sindicato patronal e a respectiva categoria econmica
em relao cobrana da contribuio assistencial. Lembrese que os litgios entre sindicatos, ou entre sindicatos de
trabalhadores
e
empregador,
referentes
contribuio
assistencial e confederativa, previstas em normas colevivas,
j se encontravam na esfera normativa dessa Justia

Especializada, por fora da Lei n. 8.984, de 1995, e da
parte final do art. 114 da Constituio, na sua redao
original.
So inmeros os pleitos com os quais temos
deparado reivindicando a contribuio sindical obrigatria
(art. 616 da CLT), ora por meio de ao monitria, ora por
meio de uma ao ordinria de cobrana, seguindo as regras
do processo do trabalho, o que nos parece mais adequado, no
estando para isso obrigada a parte a trazer prova prconstituda, contendo nome, nmero e valor da contribuio,
pois
esses
dados
se
encontram
na
contabilidade
da
empregadora, inacessvel ao autor, salvo por meio de ao
judicial (art. 286, II, do CPC). J o procedimento monitrio
do tipo de cognio sumria, caracterizado pelo propsito
de conseguir o mais rpido possvel o ttulo executivo e com
isso o incio da execuo forada.
A ao monitria tem por fim possibilitar ao
credor, que possui prova escrita do dbito sem fora de
ttulo judicial, o reconhecimento desse crdito. A cobrana
judicial da contribuio sindical a que alude o art. 579 da
CLT, em princpio, pode ser efetuada por meio da ao
monitria. Mister, entretanto, que a parte interessada
apresente os documentos que atestem a certeza da obrigao,
o que no tem se verificado nas aes submetidas nossa
apreciao na Justia do Trabalho. Entre esses documentos
podem ser arrolados: a guia de recolhimento da contribuio
sindical, com a devida individualizao do contribuinte e o
valor da dvida, alm de outros dados pertinentes, na forma
da
Portaria
n.
3.233/84
do
MTE,
acompanhadas
do
demonstrativo
detalhado
do
clculo
do
valor
devido.
Necessria, ainda, a notificao do devedor, sem a qual os
referidos documentos pecam pela unilateralidade e no
demonstram a presena da relao jurdica entre supostos
credor e devedor.
TRT 3 Regio RO-00978-2005-019-03-00-2 Ac. 7 Turma
Rel: Juza Alice Monteiro de Barros, julgado em 15.9.2005.
Encontram-se tambm sujeitos competncia da
Justia do Trabalho, em face da atual redao do inciso III
do art. 114 do texto constitucional, os conflitos extrasindicais entre sindicatos e empresas no sindicalizadas,
discutindo
a
questo
das
contribuies
sindicais
confederativas e outras entre trabalhadores ou empregadores
que tiverem rejeitado seu pedido de inscrio no sindicato
da respectiva categoria. bom lembrar que a hiptese poder
ser discutida em uma ao trabalhista comum e no em mandado
de segurana, pois o sindicato tem personalidade jurdica de
direito privado, no desenvolvendo funo delegada de rgo
pblico. Logo, o ato praticado por ele no poder ser
enquadrado como ato de autoridade, nos termos do art. 1,
l da Lei n. 1.533/51 (TST-ROMS-347.858/97.8 Ac. SDI-2,
4.8.98. Rel.: Min. Joo Oreste Dalazen. Revista LTr 63-5640).
Em
conseqncia,
no
cabe
Mandado
de
Segurana contra ato de dirigente sindical que rejeita
pedido de inscrio de trabalhador ou empresa, como
associado do respectivo sindicato, mas ao trabalhista
comum perante as Varas do Trabalho, segundo o rito
ordinrio. Se, contudo, a questo versar sobre atos do
Ministro do Trabalho, caber Mandado de Segurana perante as
Varas do Trabalho, falta de norma expressa que o inclua na
competncia originria dos Tribunais Regionais, submetendose, portanto, s regras gerais de competncia funcional.
Alm
das
contribuies
j
mencionadas,
integraro a receita dos sindicatos a mensalidade sindical,
bens e valores adquiridos e respectivas rendas, doaes e
legados, multas e outras rendas eventuais.
Constitui, igualmente, prerrogativa sindical
instaurar
dissdios
coletivos,
eleger
ou
designar
representantes da categoria, como tambm colaborar com o
Estado no estudo da soluo de problemas relacionados com a
respectiva categoria ou profisso, o que nos parece mais um
dever.
Atribuiu-se
tambm
aos
sindicatos,
como
ocorreu em relao s associaes profissionais, a faculdade
de organizar e manter agncias de colocao (art. 513,
pargrafo nico, da CLT).
Sustentam alguns autores que esse dispositivo

foi revogado tacitamente por lei posterior (Lei n. 4.589, de
1964), que concedeu a rgo do Ministrio do Trabalho tais
atribuies.
A nova Lei de Falncias (n. 11.101, de 9 de
fevereiro de 2005) incluiu outra prerrogativa do sindicato
de trabalhadores, que consiste em representar, perante a
assemblia-geral de credores, os seus associados titulares
de
crditos
derivados
da
legislao
do
trabalho
ou
decorrentes de acidente de trabalho que no comparecerem,
pessoalmente ou por procurador.
Para exercer essa prerrogativa, o sindicato
dever:
I apresentar ao administrador judicial, at 10 (dez) dias
antes da assemblia, a relao dos associados que pretende
representar, e o trabalhador que conste da relao de mais de um
sindicato dever esclarecer, at 24 (vinte e quatro) horas antes da
assemblia, qual sindicato o representa, sob pena de no ser
representado em assemblia por nenhum deles; (art. 37, 5 e 6,
inciso I).
5. GARANTIAS DO DIRIGENTE SINDICAL
Os dirigentes de sindicato de empregados
gozam da garantia a que se refere o art. 543 da CLT.
A garantia de emprego citada, hoje assegurada
em preceito constitucional (art. 8, VIII), traduz hiptese
de
estabilidade
provisria,
que
atua
como
limitao
temporria ao direito potestativo de resilio contratual
por parte do empregador. Saliente-se que essa garantia
assegurada com o objetivo de propiciar ao representante da
categoria independncia e segurana no exerccio do mandato.
O direito estabilidade provisria, de que trata o 3 do
artigo mencionado acima, nasce com o registro da candidatura
do empregado ao cargo e, se eleito, estende-se at um ano
aps o cumprimento do mandato. Deve a entidade sindical, nos
termos do 5 do citado dispositivo, comunicar empresa em
24 horas, e por escrito, o dia e a hora do registro da

candidatura do seu empregado.
6 -
COMUNICAO AO EMPREGADOR DO REGISTRO DA CANDIDATURA DO

EMPREGADO
A comunicao prevista no 5 do art. 543 da

CLT forma estabelecida ad substantiam, e no apenas ad
probationem
tantum, apesar do informalismo que norteia o
Isso porque a lei no contm termos inteis.
Logo, o ato jurdico s se aperfeioa se atendido o
requisito referente forma prescrita em lei. Ademais, se a
garantia de emprego da advinda implica limites ao direito
potestativo do empregador, como afirmamos, sua eficcia,
independentemente do conhecimento deste ltimo, infringe o
princpio da razoabilidade, e a omisso do sindicato no
poder constituir para o empregador restrio ao exerccio
desse direito.
Se no for feita a comunicao no prazo de
24 horas, o empregado no adquire a estabilidade a partir do
registro da candidatura. Entretanto, considerando que essa
estabilidade assegurada desde a inscrio no pleito at o
trmino do mandato, a comunicao fora daquele prazo mas no
curso
da
relao
contratual,
embora
no
garanta
a
estabilidade a partir do registro da candidatura do
empregado ao cargo de direo ou representao sindical, no
afasta
a
garantia
pelo
perodo
posterior
efetiva
comunicao at um ano aps o trmino do mandato, caso o
empregado seja eleito, (TST-E-RR-581.708/99. Rel.: Min.
Joo Batista B. Pereira, DJU 11.2.2005).
7. REGISTRO DA CANDIDATURA OU AQUISIO DO DIREITO, EM FACE
DA COMUNICAO DA GARANTIA DE EMPREGO
O TST, por meio das Smulas n. 369, V e 371,
no autoriza a estabilidade provisria quando o registro da
candidatura ou o fato gerador da estabilidade provisria
(comunicao ao empregador) ocorrer no curso do aviso

prvio, por entender que o contrato j havia sido rompido.
8 - FIXAO DO NMERO DE DIRI GENTES SINDICAIS
Prescreve
o
art.
522
da
CLT
que
a
administrao do sindicato seria exercida por uma diretoria
constituda no mximo de sete e no mnimo de trs membros e
de um Conselho Fiscal composto de trs membros. A
jurisprudncia entendeu que o preceito em questo foi
recepcionado pela Constituio (Smula n. 369, inciso II, do
TST). Esse Tribunal tem excludo da estabilidade provisria
os membros do Conselho Fiscal, ao argumento de que no
dirigem a entidade, limitando-se a gerir sua gesto
financeira (SDI-2 ROAR-718.676-2000 Rel.: Juiz convocado
Horcio R. S. Pires. 24.4.2001).
9. EFEITOS DO AFASTAMENTO E DA DESPEDIDA DO DIRIGENTE
SINDICAL SOBRE O CONTRATO DE TRABALHO
O afastamento do empregado para exercer
mandato sindical corresponde, em regra, licena no
remunerada, equivalente suspenso do contrato de trabalho,
podendo todavia tornar-se interrupo contratual se a
empresa estiver obrigada ao pagamento de salrios no
respectivo perodo por conveno entre as partes ou acordo
coletivo.
O empregado
poder ainda
ter suspensa,
interpoladamente, a execuo do contrato de trabalho, sempre
que o desempenho do mandato o exigir.
Cumpre-nos agora esclarecer se os efeitos
jurdicos da despedida do empregado na espcie em exame, ou
seja, em gozo da estabilidade provisria, so os mesmos da
estabilidade prevista no art. 492 da CLT.
J frisamos que o dirigente do sindicato goza
de estabilidade provisria, a qual atua como fator de
limitao temporria ao direito potestativo de despedir e
visa a assegurar ao representante da categoria profissional
correspondente autonomia e segurana no exerccio do
mandato. Da a universalizao da garantia consubstanciada

nas Convenes n. 98 e n. 135 da OIT. Logo, a falta grave a
ele atribuda dever ser apurada por meio de inqurito
judicial, nos termos da Smula n. 197 do STF e da Smula n.
379 do TST.
Se a Justia do Trabalho no reconhecer a
existncia da falta grave imputada ao empregado, determinar
a
reintegrao,
no
podendo
esta
ser
convertida
em
indenizao em dobro, reparao prevista apenas para os
portadores de estabilidade decenria.
Havendo
extino
da
empresa
ou
do
estabelecimento em que trabalhava o dirigente sindical, os
efeitos da estabilidade cessam com a referida extino
(Smula n. 369, inciso IV do TST).
10. REGISTRO DA CANDIDATURA DO DIRIGENTE SINDICAL NO CURSO

DE CONTRATO DETERMINADO
Discute-se, ainda, o alcance da regra legal,
hoje constitucional, da estabilidade provisria ao empregado
que obteve registro de sua candidatura a dirigente sindical
no curso do contrato de experincia ou de outro contrato a
termo firmado ou de outro contrato determinado.
Ressalte-se que, se o empregado foi admitido
mediante contrato de experincia, pressupe-se colocar-se em
regime de prova durante esse perodo. Por outro lado, ao
firmar o contrato, as partes, antecipadamente, j sabiam a
data de sua extino.
O fato superveniente de ter o empregado
obtido o registro e sido eleito para o cargo de dirigente
sindical no tem o condo de se sobrepor ao limite do
contrato e assegurar a manuteno do emprego a trabalhador
considerado sem habilitao durante a vigncia do contrato
de prova, por ferir o princpio da razoabilidade.
Logo, se de um lado a proteo garantia do
emprego se impe, de outro no se pode olvidar a boa-f do

certo, e se viu surpreendido com alguma espcie de manobra
poltica sindical.
ser encontradas no captulo sobre Contrato de Experincia ou
no captulo sobre o Trabalho da Mulher.
11. ESTABILIDADE PROVISRIA JUNTO A SINDICATO DE CATEGORIA

QUE NO GUARDA CORRESPONDNCIA COM A FUNO EXERCIDA NA
EMPRESA
Tambm
no
desfruta
de
estabilidade
provisria o empregado eleito dirigente de sindicato
representativo
de
categoria
que
no
guarda
qualquer
correspondncia com a funo por ele exercida na empresa,
pois no haver motivo para ser vtima de insatisfao do
empregador, j que nessa empresa no ter a tarefa de
reivindicar e defender os interesses da categoria.
CAPTULO IV
NEGOCIAAO COLETIVA. CONVENAO COLETIVA
1. NEGOCIAO COLETIVA
A Constituio vigente, no inciso VI do art.
8, considera obrigatria a participao dos sindicatos nas
negociaes coletivas; embora tivesse dado destaque
negociao coletiva, manteve a competncia normativa dos
tribunais
trabalhistas
para
a
soluo
dos
conflitos
coletivos, por meio de processo.
A
negociao
coletiva
modalidade
de
autocomposio de conflitos advinda do entendimento entre os
interlocutores sociais.
Podem ser elencadas, alm da negociao,
outras modalidades de auto-composio, como a conciliao, a
mediao e a arbitragem.
Apesar de o citado inciso VI do art. 8 fazer

aluso a sindicatos, no plural, vem-se entendendo que a
participao
obrigatria
nas
negociaes
refere-se
ao
sindicato profissional e uma decorrncia do princpio da
tutela, que s se aplica ao empregado. Da se infere que o
sindicato patronal no necessita de participao obrigatria
na negociao, mesmo porque na celebrao do acordo coletivo
(entre empregados e empresas), com eficcia inter-partes,
prescinde-se da presena do sindicato patronal. A se exigir
a presena desse sindicato, os acordos coletivos se
inviabilizariam, e, como sabido, a Constituio da
Repblica os manteve (art. 7, XVI).
Hugo Gueiros Bernardes arrola os princpios
da negociao coletiva, que podero ser sintetizados em
princpio da boa-f ou da lealdade, cuja conseqncia o
dever formal de negociar, consubstanciado na obrigatoriedade
do exame de propostas recprocas e na formulao de
contrapropostas convergentes, devendo-se sempre discutir as
razes da rejeio de determinada clusula e prestar as
informaes necessrias justificao de suas propostas.
Outra conseqncia do princpio da boa-f consiste no fato
de que as partes devero concordar em estabelecer com
antecedncia a finalidade e o alcance da negociao, a qual
dever ater-se a interesses recprocos, que se resumam em
normas e condies de trabalho, para melhoria das condies
de vida dos empregados, para incremento da produtividade,
visando harmonia nas relaes de trabalho. A terceira
conseqncia, intitulada princpio do conglobamento, uma
norma tcnica que no admite a invocao de prejuzo como
objeo a uma clusula sem a demonstrao de que esse (o
prejuzo) tambm o resultado da negociao globalmente
considerada em seu resultado final proposto ou aceito.
O
mesmo
autor
salienta,
ainda,
como
princpios norteadores do procedimento da negociao, o
dever de as partes negociarem em clima de paz, abstendo-se
de greve ou lockout durante determinado perodo, embora
inexista tal obrigao na lei; marcarem a negociao com
antecedncia em relao data-base, para evitar convocaes
sbitas; explicitarem as suas condies de representao;

declararem a garantia formal de cumprimento dos compromissos
relativamente negociao, obrigando-se a influir sobre os
interessados no sentido de fazer respeitar os princpios
ajustados para garantir sua eficcia. Paralelamente a esse
dever, inclui-se o de adequao, por meio do qual as partes
comprometem-se a proceder com racionalidade, adequando suas
pretenses e respostas s possibilidades reais da economia
como um todo e de cada empreendimento em particular.
Outros
princpios
apontados
pelo
autor,
relativos ao procedimento da negociao, dizem respeito
greve e ao lockout, que sero examinados em captulo
distinto.
E os princpios peculiares ao Direito do
Trabalho, arrolados por Pl Rodrguez, aplicam-se ao Direito
Coletivo do Trabalho?
Na negociao coletiva, nenhum interesse de
classe dever prevalecer sobre o interesse pblico, no
podendo,
entretanto,
ser
transacionados
preceitos
que
resguardam a sade do obreiro, como os relativos higiene e
segurana do trabalho, e tambm os que se referem
integridade moral, situando-se aqui o direito honra,
intimidade, boa fama, privacidade.
No
que
tange
irrenunciabilidade
dos
direitos do empregado, o art. 468 da CLT veda as alteraes
consensuais prejudiciais, mas a Constituio de 1988 permite
que, por meio da negociao coletiva, seja reduzido o
salrio (art. 7, VI), e majorada a jornada em turnos
ininterruptos de revezamento.
Tambm o
princpio da
continuidade,
do
fornecimento de vantagens asseguradas em norma coletiva com
o carter habitual do qual decorre a sua incorporao ao
contrato de trabalho, no encontra ressonncia absoluta na
negociao da qual resultam os acordos e convenes
coletivas, pois esses ltimos vigoram por prazo determinado.
Nesse sentido a Smula n. 277 do TST. No obstante, em se
tratando de vantagens salariais, a jurisprudncia tem-se

inclinado no sentido de autorizar a sua incorporao ao
pacto laboral.
Finalmente,
Hugo
Gueiros
ressalta
o
enfraquecimento do princpio da proteo ao empregado no
Direito Coletivo, no qual o in dubio pro misero e a norma
mais favorvel no tm aplicao, pois a norma coletiva
dever ser interpretada em ateno aos fins sociais mais
amplos, que se sobrepem aos interesses individuais, visando
harmonia nas relaes do trabalho.
1.1. Negociao coletiva no servio pblico
bom lembrar que at o trmino da Segunda
Guerra Mundial a sindicalizao e a negociao coletiva eram
privilgios dos trabalhadores do setor privado, regendo-se
os servidores pblicos exclusivamente pelas regras do
Direito Administrativo. A proibio da sindicalizao no
setor pblico residia no fato de que a organizao
administrativa assentava-se na ordem hierrquica, sendo a
interveno de foras sociais e econmicas nesse regime incompatvel
com
a
autoridade
do
Estado
(Villegas
Basavildaso). Ademais, o Estado era considerado modelo de
bom empregador. Aliado a esses argumentos, acrescentava-se
o de que a atividade dos sindicatos tinha como finalidade
principal a greve, e se esta era vedada no se poderia
autorizar a sindicalizao.
J a negociao encontrava obstculo na
dificuldade que o Estado teria de transigir, por estarem as
condies econmicas dos funcionrios pblicos includas nas
verbas oramentrias do Estado e mormente no fato de que
esses servidores so regidos por um regime institucional, e
no contratual.
Sucede que o aumento dos servidores pblicos,
a expanso das funes do Estado, que passou a estender o
seu campo de ao aos servios similares aos executados
pelos particulares, e a piora nas condies de trabalho no
servio pblico, gerando insatisfao, tm contribudo para
o
surgimento
servidores.
das
associaes
profissionais
desses
A partir da dcada de 60, consolida-se a

sindicalizao no servio pblico e comea a expandir-se a
negociao
coletiva,
manifestando-se
no
cenrio
internacional por meio das Convenes de n. 87, 98, 151 e
154, todas da OIT. A Conveno n. 87, no art. 2, assegura
aos trabalhadores e empregadores, sem nenhuma distino, o
direito de constiturem organizaes de sua escolha e de a
elas
se
filiarem.
Percebe-se
que
o
instrumento
internacional, quando se expressou dessa forma, pretendeu
excluir toda a sorte de discriminao, de distino,
inclusive no tocante ao funcionrio pblico (Nikolas Valticos). A Conveno n. 98, ratificada pelo Brasil, ao referirse negociao no setor pblico, assevera que a legislao
nacional dever determinar o alcance das garantias previstas
na presente Conveno, no que se refere sua aplicao s
foras armadas e polcia.
A Conveno n. 151/78 da OIT, sobre relaes
de trabalho na funo pblica, prev que os agentes pblicos
devam beneficiar-se de uma proteo adequada contra os atos
de discriminao capazes de implicar atentado liberdade
sindical, devendo suas organizaes gozar de independncia
em relao s autoridades pblicas. A mesma Conveno
preceitua devam ser adotadas medidas apropriadas para
encorajar e promover o pleno desenvolvimento e utilizao de
procedimentos de negociao sobre as condies de trabalho
entre
as
autoridades
pblicas
e
as
organizaes
de
empregados pblicos ou de qualquer outro mtodo que permita
aos representantes dos empregados pblicos participarem da
determinao dessas condies (Parte IV). O instrumento
internacional em questo estende-se a todas as pessoas
empregadas na Administrao Pblica, mas permite sejam
excetuados os agentes de nvel elevado, cujas funes sejam
normalmente consideradas como de direo, ou agentes cujas
responsabilidades tenham um carter altamente confidencial,
assim como as foras armadas e a polcia (Parte I).
A Recomendao n. 159, que completa a

Conveno, sugere aos pases que aplicam procedimentos para
reconhecer os sindicatos de servidores pblicos a fixao de
critrios objetivos e previamente definidos no que tange ao
carter representativo das organizaes, as quais no devem
proliferar, cobrindo as mesmas categorias de servidores. A
recomendao deixa a critrio da legislao nacional os
meios apropriados para determinar as diversas modalidades de
negociao ou outros mtodos para a determinao das
condies de emprego, ressaltando que a validade dos
acordos, como tambm sua renovao, deve ser precisa.
Finalmente, a Conveno n. 154, de 1981,
sobre negociao coletiva, prev a possibilidade de serem
estabelecidas modalidades especiais para a sua aplicao
funo pblica.
Ademais, o Direito Comparado revela um nmero
razovel de pases onde a negociao coletiva no setor
pblico est assegurada ou na lei ou no costume. o que
ocorre, por exemplo, na Inglaterra, na Frana (Lei de 13 de
julho de 1983), na Sucia (Lei de 1960), nos Estados Unidos
(39 Estados a legislao data de 1981),
na Itlia
(inicia-se o processo em 1969, e o ltimo ato o de n. 93,
de 1983), na Venezuela (a negociao dos servidores pblicos
tem-se desenvolvido sem base legislativa) e no Peru (onde a
negociao
autorizada
apenas
para
hipteses
no
relacionadas com salrios).
No Brasil, a Constituio de 1988, em seu
art. 5, XVII, assegurou a liberdade de associao, vedada a
de
carter
paramilitar,
ou
seja,
as
corporaes
associativas armadas de natureza religiosa, ideolgica,
patritica, etc. Mais adiante, no art. 37, VI, garante ao
servidor pblico civil o direito livre associao sindical
e, no inciso VII, assegura-lhe o direito de greve, que ser
exercido nos termos e limites definidos em lei especfica.
Desses direitos esto excludos expressamente os servidores
militares (art. 142, IV, da Constituio da Repblica de
1988).
Como se v, os incisos VI e VII do art. 37 do

texto constitucional de 1988 representaram um avano
considervel em relao CLT, que, no art. 566, proibia a
sindicalizao aos servidores do Estado e das instituies
paraestatais. A restrio no se estendia aos servidores de
sociedade de economia mista, fundaes pblicas e, por fora
de decises judiciais, aos servidores autrquicos regidos
pela CLT.
Em
seguida
promulgao
do
texto
constitucional,
dividiu-se
a
doutrina
entre
os
que
sustentavam a possibilidade de negociao e conseqente conveno e acordo coletivo no servio pblico e os que no os
admitiam. Os favorveis negociao coletiva, entre os
quais nos inclumos, sustentavam que, apesar de no ter a
Constituio da Repblica de 1988 estendido aos servidores
pblicos o inciso XXVI do art. 7, que dispe expressamente
sobre conveno e acordo coletivo, admitiu-os quando
considerou aplicvel aos servidores o inciso referente
redutibilidade salarial mediante tais ajustes. Essa corrente
reconheceu, entretanto, a dificuldade de se precisar a
identificao de empregadores, dada a fragmentao de poder
na administrao pblica, mas sugere que a questo poderia
ser resolvida com a criao de um rgo para negociar em seu
nome. Outros no admitiam a negociao, tampouco a
conveno coletiva, por entenderem que o regime jurdico
nico dos mencionados sujeitos deveria ser o estatutrio, de
natureza institucional e no contratual, sendo, portanto, a
relao jurdica fixada unilateralmente por leis, decretos e
regulamentos. Concluem dizendo que, se tais servidores podem
organizar sindicatos, nem por isso podem negociar, celebrar
conveno coletiva ou suscitar dissdio coletivo de natureza
econmica, admitindo o ajuizamento de dissdio coletivo
apenas de natureza jurdica.
instituiu o regime jurdico nico para os servidores da
Administrao Pblica direta, das autarquias e fundaes
pblicas. As alneas d e e de seu art. 240 foram
declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal,
em 12 de novembro de 1992, ao julgar ao direta de
inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da

Repblica, retirando-se desses servidores o direito de
negociao coletiva e de ajuizamento de dissdio individual
e coletivo em face da Justia do Trabalho, assegurado nas
respectivas alneas. A Lei n. 9.527, de 1997, revogou as
referidas alneas.
Esses fatos dificultaram a possibilidade de
existirem, convenes coletivas de trabalho na Administrao
Pblica direta no Brasil, j que seu pressuposto a
negociao coletiva. Alis, mesmo que a negociao coletiva
se viabilizasse, o entendimento s poderia ser formalizado
via heternoma (por meio do Poder Legislativo ou Executivo
art. 61, 1, II, a, da Constituio da Repblica de
1988), em face dos limites impostos ao exerccio do poder de
transigir, evitando-se o comprometimento do errio.
Note-se, entretanto, que a deciso do STF e a
Lei n. 9.527, de 1997, no encerram a discusso em torno da
negociao coletiva no servio pblico, mesmo porque o
direito de sindicalizao dos servidores continua, e esses
sindicatos podem firmar acordos destitudos de valor
jurdico, mas com valor poltico, atuando como grupos de
presso, visando a influenciar a atividade de produo
normativa, que era privilgio da administrao, semelhana
do que ocorreu na Itlia anteriormente Lei n. 93, de 1983.
2. CONVENO COLETIVA E O ART. 7, VI, DA CONSTITUIO DA
REPBLICA DE 1988
2.1.
Conceito e natureza jurdica da conveno coletiva
A conveno coletiva uma instituio do Direito

Coletivo do trabalho. Traduz um ajuste entre entidades
sindicais visando a novas condies de trabalho, cuja
eficcia erga omnes.
Pelo texto consolidado, a conveno coletiva
conceituada como sendo o acordo de carter normativo,
pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de
categorias econmicas e profissionais estipulam condies de
trabalho
aplicveis,
no
mbito
das
respectivas
representaes, s relaes individuais de trabalho (art.
611).
O mesmo artigo, em seu l, define o acordo
coletivo como sendo o ajuste celebrado entre sindicatos
representativos de categorias profissionais com uma ou mais
empresas da correspondente categoria econmica estipulando
condies de trabalho, aplicveis no mbito da empresa ou
empresas acordantes. Em conseqncia, seus efeitos so
inter partes.
No havia previso no texto consolidado para
os acordos coletivos, embora fossem comuns entre empresas e
empregados, visando, em geral, reviso de condies
salariais. Em maio de 1965, encaminhou-se ao Presidente da
Repblica um projeto de lei alterando o Ttulo VI da CLT,
para introduzir o acordo coletivo. A distino entre o
acordo e a conveno, frise-se, consiste no seguinte:
enquanto esta intersindical, aquele pode ser celebrado
entre sindicato profissional e empresas (art. 611, l da
CLT), por empregados que resolvam celebrar acordo com os
respectivos empregadores (art. 617 da CLT) e tambm por
empresas que no estejam includas no enquadramento a que se
referia o art. 577, sendo a outra parte uma entidade de
representao profissional (art. 618 e 921 da CLT); os
efeitos do acordo coletivo so inter partes, e os da
conveno coletiva, erga omnes.
Cesarino Jnior considera as convenes como
contratos coletivos tpicos, e os acordos, contratos
coletivos atpicos.
Matria controvertida a que se refere
natureza do instituto em exame.
As teorias a respeito da natureza jurdica
podem ser classificadas em contratualistas, normativas e
mistas.
Para Gallart Folch as teorias dividem-se em
civilistas, eclticas ou de transio e jurdico-sociais. No
primeiro grupo, o autor inclui as teorias do mandato, da
gesto de negcios, da estipulao em favor de terceiros, do
contrato inominado, da personalidade moral fictcia. No

segundo, as do pacto social, da solidariedade necessria, da
representao legal e do uso e costume industrial. No
terceiro, as teorias da lei delegada, a sindicalista
integral e a do ordenamento corporativo.
As teorias coutratualistas so provenientes
dos conceitos clssicos do Direito Civil e se assentam na
autonomia da vontade.
Citaremos apenas algumas teorias de cada uma
dessas classificaes.
3.
TEORIAS
CONTRATUALISTAS,
JURDICO-SOCIAIS, NORMATIVAS E MISTA
1.
Mandato
ECLTICAS,
O mandato, a teor do art. 653 do Cdigo Civil

de 2002, um contrato por meio do qual algum recebe de
outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou
administrar interesses.
Segundo os defensores da teoria do mandato, a
entidade sindical, ao celebrar uma conveno coletiva,
representa os seus membros em virtude de um mandato
resultante da adeso ou da lei, a qual a autoriza a defender
os interesses da classe, representando-a no contrato.
Segadas
Vianna
critica
essa
teoria,
argumentando que, em ltima anlise, depois de concludo o
objeto do mandato nenhuma ligao de direito existe entre os
mandatrios, mas apenas entre os mandantes enquanto que,
concluda a conveno coletiva, os seus efeitos atingem
sempre
os
sindicatos
celebrantes
(mandatrios)
e
os
respectivos associados (mandantes).
A teoria, na primeira formulao, no explica
a inderrogabilidade pelos supostos mandantes, por meio do
contrato individual, das clusulas estabelecidas pelos
sindicatos mandatrios. E, mesmo que se recorra regra da
representao dos interesses gerais, da qual resulta o
mandato irrevogvel, esta no se ajusta possibilidade de
ser revogada diante de regra ou condio mais favorvel.
Sustenta-se,
ainda,
que,
celebrada
a
conveno, seus efeitos so erga omnes, ou seja, estendem-se
a toda a categoria, inclusive queles que sequer outorgaram
mandato ou que se recusaram a faz-lo, porque vencidos em
assemblia, podendo at mesmo ser a conveno contrria aos
interesses de indivduos do grupo.
Ora, inconcebvel que algum outorgue
poderes a outrem para agir contra ele prprio.
Teoria da estipulao em favor de terceiros
H autores que sustentam possuir a conveno
coletiva a natureza jurdica de uma estipulao em favor de
terceiro.
Segundo Clvis Bevilacqua, a estipulao em
favor
de
terceiro
configura-se
quando
uma
pessoa
convenciona com outra certa vantagem em benefcio de
terceiro, que no toma parte no contrato. O terceiro se
conserva alheio, estranho ao ajuste.
De acordo com a teoria em exame, o sindicato
operrio (estipulante) firma com o sindicato patronal
(promitente) as condies contratuais contendo clusulas em
favor de terceiro, os beneficirios (associados do sindicato
ou integrantes da categoria).
A
teoria
no
foi
acolhida,
porque
os
associados ou integrantes da categoria no podem ser
considerados terceiros, alheios relao jurdica, pois
dela participam por intermdio dos dirigentes do sindicato.
Ademais, a estipulao prevalentemente a favor de um
terceiro, enquanto a conveno coletiva cria direitos e
obrigaes recprocos.
Tambm na estipulao em favor de terceiro,
como afirma Cunha Gonalves, h sempre beneficirios
determinados que adquirem direito a uma prestao do
promitente,
pela
simples
aceitao,
ao
passo
que
a
conveno, alm de no conter prestao alguma estipulada
por qualquer das partes a favor de terceiro, no cria

direitos individuais; quem os cria o contrato individual.
Finalmente, a estipulao implica a aceitao
de benefcio renuncivel por natureza, enquanto as vantagens
asseguradas na conveno so irrenunciveis.
3.3.
Teoria da gesto de negcios
Outra teoria que procura explicar a natureza

jurdica da conveno coletiva a da gesto de negcios.
A
gesto
de
negcios
consiste
na
administrao oficiosa de negcios alheios, sem procurao
(Clvis Bevilacqua).
Segundo essa teoria, o sindicato contrata por
sua prpria iniciativa, mas em proveito de seus membros, aos
quais se estendem os efeitos da conveno.
Orlando Gomes critica a teoria, alegando que
a assuno do negcio, por parte do gestor, deve ser
voluntria e espontnea, ao passo que na conveno coletiva
comumente h a prvia delegao expressa ou tcita do grupo
profissional aos seus dirigentes para a sua estipulao. Por
outro lado, seria difcil de se demonstrar que o negcio se
referia a outrem, sendo o sindicato como o , interessado na
sua concluso, ademais de poder vincular-se ao negcio por
obrigaes especficas.
Outra objeo a essa teoria reside no fato de
que a gesto de negcios visa a proveitos pessoais, o que
no ocorre com a conveno, que visa a vantagens e proveitos
coletivos.
Tambm a
gesto de
negcios pressupe,
enquanto durar, o silncio do suposto beneficiado, o que no
ocorre com a conveno, pois, quando da negociao coletiva,
inexiste unanimidade a respeito das condies ajustadas.
Cunha Gonalves, dando prosseguimento s
crticas, afirma que o mandatrio ou gestor de negcios no
assume
responsabilidades
pessoais
no
contrato,
contrariamente aos sindicatos na celebrao de conveno.
Ademais, no pode haver gestor de negcios ou mandatrio de
pessoas desconhecidas e at futuras, como ocorre com as

sucessivas entradas e sadas dos integrantes de cada
categoria.
Finalmente, de administrao oficiosa no se
trata, porquanto na conveno coletiva o sindicato est
autorizado, por assemblia, a celebr-la.
3.2.
Teoria da personalidade moral e fictcia
Essa teoria identifica os sindicatos com os seus

associados, considerando-os como partes na conveno. No
entanto, na conveno coletiva no h terceiro, conforme j
se examinou em teoria precedente, tampouco o sindicato
pessoa fictcia. A essa crtica acresce a de que os
interesses
dos
sindicatos
so
diversos
dos
de
seus
associados, pois os desses ltimos so individuais, enquanto
o interesse dos sindicatos coletivo e traduz uma mdia
geral, podendo no coincidir com os anseios de cada
trabalhador.
Dlio Maranho, na sua crtica teoria, diz
que esta no explica a obrigatoriedade das convenes
ajustadas.
Tambm a teoria do contrato inominado
inaceitvel, pois engloba as teorias da personalidade moral
fictcia e do contrato complexo (misto de mandato e
estipulao em favor de terceiro).
Opem-se a ela as crticas tecidas em relao
a cada uma dessas teorias.
O insucesso das teorias civilistas conduziu
os doutrinadores a mudar a orientao, dando ensejo s
teorias
de
transio:
pacto
social,
solidariedade
necessria, representao legal, uso ou costume industrial.
3.5. Teoria do pacto social
A teoria do pacto social parte do pressuposto
segundo o qual o indivduo, ao entrar para o sindicato,
celebra um pacto social, submetendo-se vontade coletiva no
que se referir ao exerccio profissional. Sustenta-se que,
entre
empregado
e
empregador,
no
h
contrato,
mas
coincidncia de interesses. Logo, a conveno um ato-regra

e se destina a disciplinar as relaes de trabalho.
Gallart
Folch
critica
essa
teoria,
interrogando: o ato de ingresso numa entidade sindical tem o
valor de uma renncia autonomia da vontade? Ainda que
tivesse, poderia o Estado permitir que renncias de to
grande importncia se verificassem no quadro do direito
contratual privado, no qual a lei suprema a vontade dos
contratantes?
3.6 Teoria da solidariedade necessria
(Rouast)
Para essa teoria, o fundamento da conveno
a solidariedade, assentando-se no princpio da subordinao
da vontade do indivduo vontade da maioria. V-se que a
teoria confunde o interesse da maioria com o da coletividade. Como bem sintetiza Dlio Maranho, tal teoria menos
uma explicao jurdica do que a verificao de um simples
antecedente social.
3.7. Teoria da representao legal
Semelhante teoria do mandato a da
representao legal, segundo a qual o poder de representao
do sindicato decorre de um princpio oriundo de lei.
A teoria
da representao
legal foi-se
tornando inaceitvel medida que a conveno coletiva
evolua, em funo, inclusive, do problema de sua eficcia
erga omnes.
Ocorre, entretanto, que o efeito normativo
atribudo conveno coletiva na quase totalidade dos
pases
no
podia
resultar
do
contrato,
cuja
funo
dispositiva incompatvel com a normativa.
Ademais, como j afirmamos, quando da anlise
da primeira prerrogativa, a idia de representao da
categoria vem sendo substituda pela autonomia do poder da
organizao sindical.
transio
sociais.
3.8.
O choque entre as teorias civilistas e de

ocasionou a formulao das teorias jurdico-
Teoria institucional
A teoria institucional atribuda a Hauriou e

foi seguida por Renard, Couche e Gounot. Para os referidos
doutrinadores, a instituio todo elemento da sociedade
cuja durao no depende da vontade subjetiva de determinados indivduos.
Quando integrante desse organismo, dessa
instituio, o indivduo submete-se disciplina da mesma
(conveno coletiva), como se fosse norma jurdica.
A teoria inaceitvel, pois a conveno no
norma interna da instituio, mas ato bilateral com
efeitos externos.
3.9. Teoria normativa de Kelsen
Kelsen no admite outro direito que no seja
a norma agendi. A teoria de Kelsen assemelha-se de Duguit,
no tocante concepo normativa da conveno coletiva. Para
Kelsen, a conveno coletiva entra como uma espcie de ato
jurdico normativo. Ele identifica a norma de direito com o
Estado, da no se poder conceber a conveno coletiva no
seu sistema, porque esta decorre de autonomia coletiva dos
grupos profissionais.
3.9.
Teoria da Lei Delegada
Para os defensores dessa teoria, entre ns.

Segadas Vianna, desde que exista uma regra comum a todo um
grupo de indivduos, imposta com fora obrigatria donde
quer que venha esta fora , qualquer que seja a autoridade
que a editou e lhe assegurou eficcia, qualquer que seja o
processo pelo qual ela tenha sido elaborada determinao
de autoridade ou pacto convencional existe lei.
Segundo seus defensores, a Lei Maior delega
ao sindicato a prerrogativa de legislar em mbito menor.
A crtica a essa teoria embasa-se na falta de

expressa homologao pelo Estado; por outro lado, seus
defensores citam certas instituies de carter executivo,
especialmente autrquico, que tm poderes para expedir atos
com verdadeira fora de lei (Banco Central, etc.), embora
lhes faltem condies legislativas que decorram do texto
constitucional.
Outra crtica que se tece teoria consiste
no fato de que esta reconheceu ao sindicato personalidade
jurdica de direito pblico, integrante do aparelho estatal,
quando sabido que nos regimes democrticos no esse o
perfil da organizao sindical.
3.10.
Teoria mista
Essa teoria encontra adeso de vrios doutrinadores,

alm de ter sido aprovada no 2 Congresso Internacional de
Direito Social, realizado na Blgica, e no 2 Congresso
Internacional de Direito do Trabalho, realizado em Genebra.
Segundo essa teoria, que nos parece a mais apropriada para
definir a natureza jurdica da conveno, ela se identifica
com o contrato lato sensu, na sua formao, pois traduz um
ajuste entre entidades sindicais por meio do qual se criam
obrigaes mtuas.
No que tange ao contedo, a conveno
assemelha-se norma jurdica, pois cria normas trabalhistas
objetivas autnomas, que vo constituir o contedo dos
contratos
individuais
de
trabalho,
insuscetveis
de
derrogao.
Entre ns, Dlio Maranho filia-se teoria
mista, atribuindo conveno coletiva a natureza de um
contrato-ato-regra. contrato porque pressupe um ajuste de
vontades sindicais e ato-regra porque tem efeito erga omnes,
ou seja, estende-se a todos os integrantes da categoria,
independentemente de sua condio de associados.
4. CONVENO COLETIVA E ALTERAO
DE PRECEITOS LEGAIS
Temos
sustentado
a
impossibilidade
de
conveno coletiva contrariar a lei, em face da interdio
especfica do art. 444 da CLT. Alis, a primazia da lei
sobre o acordo e a conveno coletiva emerge do art. 9 do
mesmo diploma consolidado e traduz uma decorrncia do
intervencionismo estatal, no af de corrigir desigualdades.
A Constituio da Repblica de 1988 alterou a
assertiva, ao permitir a reduo salarial por meio de acordo
ou conveno coletiva (art. 7, VI, XIII e XIV), como se
infere de julgados do TST.
5. CONVENO COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA
Se
a
empregadora
integra
determinada
categoria econmica, mas possui empregados pertencentes a
categoria diferenciada, no est sujeita a normas coletivas
advindas de acordo ou conveno coletiva institudas em
favor desses empregados, quando deles no participou, sequer
por meio da entidade sindical a que pertence (Orientao
jurisprudencial n. 55 da SDI-1 do TST).
6. ELABORAO, APROVAO, EFEITOS, IMPORTNCIA,
PRORROGAO, REVISO, DENNCIA E REVOGAO DAS CONVENES
COLETIVAS
Dada a importncia da conveno coletiva para
os integrantes das categorias convenentes, pressupe-se
sejam suas clusulas discutidas em assemblia. As diretorias
devem examinar o seu aspecto jurdico e econmico.
Entendimentos prvios devem ser realizados
para que os resultados sejam mais eficazes.
A celebrao da conveno coletiva pressupe
convocao de uma assemblia-geral pelo sindicato da
categoria interessada, por meio de edital publicado no rgo
oficial ou de maior circulao no local, contendo na ordem
do dia a matria que dever ser discutida.
A validade da assemblia est condicionada ao

disposto no art. 612, caput e pargrafo nico, da CLT.
Por outro lado, cumpre frisar que o mbito de
eficcia territorial da conveno aferido pela base
territorial das entidades sindicais convenentes, e sua
eficcia temporal vai de trs dias aps o depsito at a
expirao do prazo da conveno.
Considerando-se o carter convencional de
suas clusulas, admite-se possam elas retroagir a data
anterior ao incio de sua vigncia, no podendo, entretanto,
alcanar os contratos individuais extintos antes desse
incio, porque, como bem salienta Dlio Maranho, estaria
atingindo situaes jurdicas constitudas.
7. CONTEDO DA CONVENO COLETIVA
Outro aspecto que merece destaque o que se
refere ao contedo da conveno, previsto no art. 613 da
CLT.
Essa
matria,
segundo
alguns
autores,
corresponde a requisitos extrnsecos relativos forma
exigida para a validade do negcio jurdico que a lei impe,
por se tratar de negcio solene.
A liberdade contratual na estipulao do
contedo da conveno coletiva est limitada pelos art. 9 e
444 da CLT, salvo as excees constitucionais (art. 7, VI,
XIII e XIV).
A
conveno
coletiva
constituda
de
clusulas normativas, que vo estabelecer o contedo do
contrato individual, e de clusulas obrigacionais, dispondo
sobre direitos e deveres recprocos entre os convenentes.
Octvio Bueno Magano enumera como clusulas
normativas as que instituem benefcio individual, como
reajuste
salarial,
frias,
jornada,
indenizao,
estabilidade, prmios, etc.; as que dizem respeito s
formalidades que devem ser observadas na celebrao da
conveno, como, por exemplo, a exigncia de forma escrita,
a obrigatoriedade de readmisso de trabalhadores dispensados
em decorrncia de participao em movimento grevista; as

normas
solidrias,
que
instituem
benefcios
para
o
empregado, como membro da empresa, ou seja, normas sobre
higiene e segurana do trabalho; as normas relativas
constituio interna da empresa, entre elas as que dispem
sobre comisses de arbitragem e conselhos de empresas e as
normas referentes a instituies comuns, nas quais se
enquadram as que dispem a respeito de previdncia.
Finalmente, como
clusulas
obrigacionais,
podem ser citadas as chamadas clusulas de paz, estipulando
sobre impossibilidade de se recorrer greve enquanto
vigorar a conveno. Entre ns, as penalidades previstas no
art. 613, VIII, da CLT, podem ser consideradas como
clusulas obrigacionais.
8.
EFEITOS POSTERIORES. INCORPORACO DAS CLUSULAS NO

CONTRATO DE TRABALHO
No prorrogada a conveno, os seus efeitos

no se estendero aos contratos individuais firmados aps
seu termo, como se infere da Smula n. 277, aplicada por
analogia.
H, todavia, quem defenda a integrao das
clusulas
convencionais
aos
contratos
individuais
de
trabalho, como regra mais vantajosa e, em conseqncia,
insuscetvel de supresso, sob pena de se incorrer em
alterao contratual, vedada pelo art. 468 da CLT.
9. IMPORTNCIA DA CONVENO COLETIVA PARA O ESTADO
indiscutvel a importncia das convenes
coletivas para o entendimento entre o capital e o trabalho,
para o aumento da produtividade e para melhores condies de
vida do trabalhador, elementos indispensveis paz social.
Mano de La Cueva ressalta outra vantagem das
convenes coletivas para o Estado, ao afirmar que o Direito
do Trabalho um direito vital e muda quando variam as
condies econmicas dos povos; um direito em constante
transformao que no pode ser seguido pela lei e esse papel

est reservado conveno coletiva de trabalho.
A conveno coletiva mais flexvel do que a
legislao trabalhista, que, por conter comandos abstratos e
gerais, no poder se ocupar com as especificidades da
organizao
empresarial,
principalmente
considerando
a
vastido do territrio brasileiro, onde variam com acentuada
intensidade as condies socioeconmicas.
Alm disso, a conveno coletiva diminui a
concorrncia entre empresas e configura um dos meios mais
eficazes
de
atingir
a
integrao
entre
empresas
e
trabalhadores.
9.1. Importncia da conveno coletiva
para o sindicato
Para o sindicato, a conveno coletiva traduz
uma afirmao do seu poder e da faculdade que lhe foi
atribuda no sentido de resolver problemas e de melhorar as
condies de vida dos trabalhadores.
9.2.
como fonte de Direito
importncia da conveno coletiva
Os autores so quase unnimes em considerar a

conveno coletiva fonte do Direito do Trabalho, salvo
alguns (Gama Cerqueira), que negam essa condio, afirmando
que a conveno coletiva est subordinada lei, tem
objetivo e durao limitada.
Dlio Maranho, como j dissemos, quando
analisa o problema da natureza jurdica da conveno, v no
instituto em exame um contrato-ato-regra: fonte de direito
que melhor atende s exigncias das relaes de trabalho e a
que melhor traduz o sentido desse direito que se deslocou do
mundo jurdico do indivduo para o coletivo. o instrumento
de
produo
de
normas
jurdicas
pelos
prprios
destinatrios.
10. PRORROGAAO, REVISO, DENNCIA E REVOGAO

O art. 615 da CLT prev expressamente a
possibilidade de denncia, devendo a prorrogao obedecer ao
mesmo processo imposto para a celebrao (aprovao pela
assemblia). Ademais, de se salientar que, se a nossa
legislao veda celebrao de convenes coletivas por prazo
indeterminado, desnecessria se torna a denncia prevista em
lei, cujo objetivo evitar a prorrogao automtica da
conveno ou pr fim conveno ou ao acordo de prazo
indeterminado.
10.1. Reviso
A
reviso
consiste
em
um
processo
de
adaptao da conveno ou do acordo a novas situaes de
fato. Na vigncia da conveno ou do acordo, portanto,
apenas ser permitida a reviso quando tiverem sido
modificadas substancialmente as condies de fato vigorantes
quando da respectiva celebrao, salvo disposio diversa
pactuada pelas partes. A reviso deve, ainda, ser aprovada
pela assemblia sindical.
10.2.
Revogao
Desde que autorizadas por assemblia, as

partes convenentes podero revogar, total ou parcialmente, a
conveno, antes do termo final estipulado, caso seja
desnecessria a seqncia.
11. FORMA E PUBLICIDADE
As convenes e acordos sero celebrados por
escrito, sem emendas ou rasuras, em quantas vias quantos
forem os sindicatos ou empresas acordantes, alm de uma que
dever ser levada a registro. A forma requisito
substancial do ato jurdico.
Mister se faz que uma das vias seja remetida
ao Ministrio do Trabalho para conhecimento, registro e
arquivamento, nos termos do art. 614 da CLT.
Como se infere do aludido dispositivo legal,

com a inovao trazida pelo Decreto-Lei n. 229, de 1967, a
eficcia da conveno no mais depende de homologao pelo
Hoje a conveno entra em vigor trs dias
aps a data da entrega da via ao rgo competente do
A homologao deixava o crivo do Estado num
ato que deveria traduzir a autonomia das partes convenentes.
10.
SUBSTITUIO PROCESSUAL. ACORDO E CONVENO COLETIVA
Saliente-se, em princpio, que em nosso

sistema processual, ningum poder pleitear, em nome
prprio, direito alheio (art. 6 do CPC).
Entretanto,
considerando-se
razes
de
convenincia, por vezes a lei substitui quem ordinariamente
seria legitimado por um terceiro, que ser, ento, parte
legtima e ir pleitear em nome prprio direito alheio. Esse
fenmeno direito de estar em Juzo por outrem ou
direito de dirigir o processo ou, ainda, legitimao de
terceiro para defender em seu prprio nome direito alheio
foi denominado, por Chiovenda, substituio processual. E
essa defesa em seu prprio nome que distingue a substituio
processual da representao, em que o representante age em
nome do representado.
No
Direito
do
Trabalho,
em
geral,
as
hipteses de substituio processual ento consagradas nos
art. 195, 2, e 872, pargrafo nico, da CLT, art. 25 da
Lei n. 8.036, de 1990, e demandas que visem ao recebimento
de diferenas de reajuste salarial automtico a partir da
vigncia da Lei n. 6.708, de 1979.
O
referido
art.
872,
pargrafo
nico,
restringe-se sentena normativa ou ao acordo proferido em
processo de dissdio coletivo, e no conveno coletiva ou
ao acordo coletivo celebrado extrajudicialmente.
Afirma-se que o mencionado art. 872, ao se
referir a acordos, restringia-se aos celebrados em Juzo,
pois a Seo IV do Captulo IV, em que se insere, cuida
apenas de cumprimento das decises, e o referido Captulo IV

trata apenas de dissdios coletivos.
Ocorre, porm, que o sindicato, agora,
parte legtima para postular vantagem prevista em conveno
ou acordo coletivo por expressa previso legal. O argumento
consiste em que a Lei n. 8.984, de 1995, ao atribuir
Justia do Trabalho a competncia para apreciar as aes de
cumprimento de convenes e acordos coletivos, confere ao
sindicato
profissional
legitimidade
para
atuar
como
substituto processual. Nesse sentido a Smula n. 286 do
TST, com a nova redao.
CAPTULO V
PODER NORMATIVO DA JUSTIA DO TRABALHO. DISSDIO COLETIVO
1. CONCEITO
Do ponto de vista sociolgico, o interesse
est sempre presente nas relaes humanas, justificando a
formao dos grupos sociais para a satisfao de suas
necessidades. Quando ao interesse de determinada categoria
profissional se ope a resistncia da categoria econmica
correspondente, surgem os conflitos coletivos oriundos do
trabalho.
Sucede
que
os
conflitos
tambm
podem
ser
individuais. Estes configuram-se quando esto em jogo
interesses concretos de indivduos determinados e aqueles
quando os interesses ventilados so abstratos, pertencem a
sujeitos indeterminados de um certo grupo social. Esses
conflitos so solucionados processualmente, por meio de
dissdios coletivos e individuais, pois o ordenamento
jurdico brasileiro submete-os apreciao da Justia do
Trabalho, conferindo-lhe o poder normativo. Os conflitos
podero ser solucionados tambm por arbitragem, como
analisado no Captulo sobre Fontes, e por mediao.
No se confunde o dissdio coletivo com o
dissdio individual plrimo, pois no primeiro esto em jogo,
imediatamente, interesses abstratos de um grupo social ou de
uma categoria, enquanto no segundo a relao jurdica
submete apreciao do Judicirio interesses concretos de
indivduos determinados. Nos dissdios coletivos reivindicase a criao de novas condies de trabalho ou a
interpretao
de
norma
preexistente
e
nos
dissdios
individuais plrimos pleiteia-se a aplicao dessas normas.
Nos primeiros, o conflito diz respeito a uma comunidade de
interesses e as decises se aplicam a pessoas indeterminadas
que pertencem ou venham a pertencer coletividade; nos
segundos, os interesses em jogo so de um grupo, de uma soma
material de indivduos. A indeterminao dos sujeitos o
trao
fundamental
do
dissdio
coletivo:
refere-se
indeterminadamente aos que pertenam ou venham a pertencer
coletividade, cujos interesses abstratos esto em jogo.
Por fim, h um outro trao distintivo entre o
dissdio coletivo e o dissdio individual plrimo que merece
ser destacado: trata-se da competncia para julg-los.
Enquanto a competncia para julgar os dissdios individuais
plrimos originariamente das Varas do Trabalho (art. 652
da CLT), nos dissdios coletivos a competncia dos
Tribunais Regionais (Pleno) ou da Seo Especializada nesse
assunto, conforme disposio regimental, quando a base
territorial do sindicato restringe-se a um Estado (art. 678
da CLT, I, a) e do TST, quando a base territorial do
sindicato abranger mais de um Estado da Federao (art. 896,
b, da CLT).
2. CLASSIFICAO DOS DISSIDIOS COLETIVOS
Classificam-se os dissdios coletivos em
econmicos e jurdicos. Os dissdios coletivos de natureza
econmica tm em mira a criao de novas condies de
trabalho. J os dissdios coletivos de natureza jurdica tm
em vista a aplicao ou interpretao de norma preexistente.
A sentena normativa proferida em processo de dissdio
coletivo de natureza econmica ser constitutiva se a
matria versar sobre salrio e dispositiva se girar em torno
de condies de trabalho. Em se tratando de dissdio
coletivo de natureza jurdica, a sentena ser declaratria.
3. CONTEDO DAS SENTENAS NORMATIVAS
As sentenas normativas, semelhana das

convenes coletivas, possuem clusulas normativas, que
instituem benefcio individual, como reajuste salarial, por
exemplo. Anteriormente, essas clusulas versavam tambm
sobre majorao do adicional de horas extras em 100%, do
adicional noturno em 60% e do adicional de transferncia em
50% (Precedentes Normativos n. 43, 90 e 101 do TST,
respectivamente). Acontece que o TST cancelou vrios
precedentes normativos, entre eles: PN 01 (Antecipao
salarial trimestral), PN 02 (Abono pecunirio), PN 03
(Adicional de insalubridade), PN 04 (Ajuda de custo por
quilometragem rodada), PN 06 (Assemblia Sindicato), PN 07
(Assistncia sindical), PN 09 (Auxlio-alimentao), PN 11
(Bonificao a quem se aposenta), PN 12 (Horrio de caixa),
PN 13 (Local para sindicalizao), PN 16 (Comisso para
disciplinar
quadro
de
carreira
de
empresa),
PN
17
(Complementao de auxlio-doena), PN 18 (Contrato de
experincia), PN 19 (Cursos e reunies obrigatrios), PN 21
(Deduo do auxlio-doena para aquisio de frias), PN 23
(Criao de feriado), PN 25 (Eleies das CIPAs), PN 26
(Estabilidade ao beneficirio do auxlio-doena), PN 27
(Estabilidade ao empregado que retorna de frias), PN 28
(Frias
proporcionais),
PN
30
(Empregado
acidentado.
Garantia no emprego), PN 33 (Licena-prmio), PN 35 (Mo-deobra locada), PN 36 (13 salrio. Multa), PN 38 (Adicional
por tempo de servio), PN 39 (Readmisso. Preferncia), PN
40 (Repouso semanal do comissionista), PN 43 (Horas extras.
Adicional), PN 44 (Transporte), PN 45 (Trimestralidade), PN
46 (Verbas rescisrias), PN 49 (Gestante. Garantia de
emprego), PN51 (CIPA. Suplentes. Garantia de emprego), PN 54
(Transporte para audincia), PN 57 (Empregado rural.
Insalubridade), PN 74 (Desconto Assistencial), PN 75
(Contrato de experincia. Readmisso), PN 76 (Aviso prvio
de 60 dias), PN 88 (Desconto em folha), PN 90 (Trabalho
noturno. Adicional de 60%), PN 94 (Empregado rural. Salriodoena), PN 96 (Aviso Prvio. Reduo da Jornada), PN 99
(Nova funo. Salrio), PN 101 (Adicional de transferncia),
PN 114 (Contagem do tempo gasto com transporte). Os
referidos cancelamentos seguiram diretriz traada pelo STF
(RE 197.911-PE, Rel.: Min. Octavio Gallotti, julgado em

24.9.96), no sentido de que a Justia do Trabalho, no
exerccio de seu poder normativo, poder criar obrigaes
para as partes envolvidas no dissdio coletivo, apenas
quando haja lacuna no texto legal, mas no poder se
sobrepor ou contrariar a legislao em vigor, criando
condies mais vantajosas do que a previso legal.
inegvel
que
os
cancelamentos
demonstram
uma
ntida
tendncia a reduzir o poder normativo da Justia do
Trabalho, privilegiando a negociao coletiva, com o
objetivo de aumentar o garantismo convencional, por meio da
celebrao de conveno e acordo coletivo.
Evidentemente que aps a nova redao dada ao
art. 114 da Constituio, com a introduo do 2, esse
raciocnio do STF no poder prevalecer, porque se as
vantagens
outrora
previstas
nos
citados
Precedentes
Normativos
(PN)
traduzirem
conquistas
previstas
em
convenes anteriores, como condies mais favorveis do que
a lei, a Justia do Trabalho, no exerccio do seu poder
normativo, dever respeit-las, introduzindo-as entre as
clusulas da sentena normativa.
So igualmente normativas as clusulas que
exigem certas formalidades, como, por exemplo, a que exige
que se faa constar da CTPS do empregado o percentual de
comisses a que faz jus (Precedente Normativo do TST n. 5) e
as que dispem sobre higiene e segurana do trabalho, como
as clusulas que obrigam os empregadores rurais a construir
abrigos rsticos nos locais de trabalho.
clusulas
recprocos.
As
sentenas
normativas
possuem
obrigacionais estipulando direitos e
tambm
deveres
Em geral, tm sido indeferidas na sentena

normativa
as
clusulas
que
versam
sobre
matria
previdenciria, as que j esto suficientemente previstas em
lei e as que possam acarretar nus demasiado para o
empregador, passveis de obteno somente pela via negocial.
As clusulas que estabelecem taxa para homologao de
resciso contratual tm sido repelidas, porque contrrias ao
esprito da lei (art. 477, 7, da CLT), bem como as que

instituem contribuio em favor da entidade sindical a
qualquer ttulo, obrigando trabalhadores no sindicalizados,
por ferir a liberdade de associao (Smula n. 666 do STF e
Precedente Normativo n. 119 da SDC do TST).
4. QUESTES LIGADAS INTERPRETAO DE NORMAS DE CARTER
GENRICO, ENQUADRAMENTO SINDICAL E DISPUTA INTERSINDICAL.
CONFLITOS INTERSINDICAIS,INTRA-SINDICAIS E EXTRA-SINDICAIS.
COMPETNCIA
DA JUSTIA DO TRABALHO
Lembre-se que a interpretao de normas de
carter genrico no poder ser objeto de dissdio coletivo
de natureza jurdica, na forma do art. 313 do Regimento
Interno do TST (cf. Precedente Normativo RODC 256028/96, Ac.
1363/96, DJ de 21.2.97. Rel.: Min. Armando de Brito). O TST
negava a possibilidade de ser objeto de dissdio coletivo
(por incompetncia material da Justia do Trabalho) o
enquadramento
sindical
de
empregados
e
de
empresas
(Precedente TST-RODC-537/2002-000-08-00.6. Rel. Min. Gelson
Azevedo DJ 19.10.2004). Afastava-se, ainda, do mbito da
competncia material da Justia do Trabalho a disputa
intersindical pela representatividade de certa categoria
(Precedente TST-RODC 709.477/2000. Rel.: Min. Ronaldo Leal
DJ 14.6.2002). Saliente-se, entretanto, que com a nova
redao conferida ao art. 114 da Constituio, inciso III,
pela Emenda Constitucional n. 45, promulgada em dezembro de
2004, a competncia para apreciar questes ligadas ao
enquadramento sindical (no s incidentalmente) ou disputa
intersindical foi atribuda Justia do Trabalho.
Outra
matria
que,
certamente,
sofrer
alterao diz respeito homologao de clusula de acordo
coletivo que prev contribuio das empresas ao sindicato
patronal. O TST negava o pedido, sob o argumento de que a
matria escapava do mbito da Justia do Trabalho, por no
se enquadrar em nenhuma das hipteses do art. 114 da
Constituio vigente (TST-RODC-000585/2003-000-04-00.7. Rel.
Min. Rider de Brito, DJ 2.4.2004).
Sucede que, com a nova redao do art. 114,

inciso III, do texto constitucional, compete Justia do
Trabalho processar e julgar as aes entre sindicatos e
empregadores, frise-se. Logo, a Justia do Trabalho passou a
ter competncia para apreciar o feito envolvendo essa
postulao.
A Emenda n. 45, de dezembro de 2004, ao
introduzir o inciso III no art. 114 da Constituio,
atribuiu Justia do Trabalho competncia para dirimir
conflitos imprprios, isto , os que no se estabelecem por
meio de uma relao de emprego entre empregado e empregador.
Esses conflitos, a teor do citado inciso III, atribuem
Justia do Trabalho competncia para apreciar aes sobre
representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e
trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores.
Interpretao literal do preceito em questo
induziria concluso de que a Justia do Trabalho seria
competente apenas para apreciar litgios intersindicais
provenientes de representao sindical (art. 114, inciso
III, da Constituio). Ocorre que no seria razovel
excluir-se do campo de incidncia dessa norma, por meio de
uma exegese restritiva, a representatividade de entidades de
grau superior, como ocorre com os vnculos jurdicos entre
sindicato e federao ou entre federaes. Portanto,
filiamo-nos aos que sustentam que o preceito em exame
abrange, de um modo geral, os litgios intersindicais,
intra-sindicais e at mesmo os extra-sindicais. Nesse
contexto, aps a Emenda Constitucional n. 45, compete
Justia do Trabalho apreciar os conflitos intersindicais de
representatividade, definindo qual a entidade sindical que
representa a categoria econmica ou profissional.
A
par
desses
conflitos
intersindicais,
compete Justia do Trabalho, ainda, por meio de uma
interpretao extensiva, apreciar e julgar os conflitos
intra-sindicatos ou internos que se estabelecem entre os
seus rgos, ou seja, entre o dirigente sindical licenciado
e a entidade sindical por ele dirigida, discutindo, por
exemplo, matria ligada sua remunerao. Ora, o exame
dessa temtica envolve princpios e normas trabalhistas,

como, alis, se infere dos art. 521 e 543 da CLT, no sendo
racional que a temtica permanecesse a cargo da Justia
Comum, em um momento histrico de ampliao da competncia
material da Justia do Trabalho. Da mesma forma, compete
Justia do Trabalho conciliar e julgar as demandas sobre
anulao do procedimento eleitoral ou de assemblia geral de
entidade sindical proposta por membro da categoria econmica
ou profissional.
Encontram-se tambm sujeitos competncia da
Justia do Trabalho, em face da atual redao do inciso III
do art. 114 do texto constitucional, os conflitos extrasindicais entre sindicatos e empresas no sindicalizadas,
discutindo
a
questo
das
contribuies
sindicais
confederativas e outras entre trabalhadores ou empregadores
que tiverem rejeitado seu pedido de inscrio no sindicato
da respectiva categoria.
5. PARTES NO DISSDIO COLETIVO
Afirmam alguns doutrinadores que o sindicato,
nos processos de dissdio coletivo, representa os interesses
da categoria; seu procurador em Juzo e, como tal, poderia
ser parte em sentido formal ou processual, mas no em
sentido material. Por outro lado, a categoria tambm no
parte, porque destituda de personalidade jurdica, tampouco
o indivduo isolado portador de interesses prprios diversos
dos interesses coletivos e muito menos a autoridade pblica
que atua por delegao da lei, como cooperador jurdico.
Concluem estes autores dizendo que procurar a parte nos
processos de dissdio coletivo esbracejar no vcuo.
Filiamo-nos corrente doutrinria segundo a
qual
o
sindicato
parte,
atuando
como
substituto
processual, pois atua em nome prprio, mas defende interesse
alheio (da categoria). E, finalmente, h quem afirme que
partes so as categorias representadas nos dissdios
coletivos pelas entidades sindicais.
6. INSTAURAO DA INSTNCIA. O PRESSUPOSTO DO COMUM ACORDO

INTRODUZIDO NO 2 DO ART. 114 DA CONSTITUIO VIGENTE PELA
EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45, DE 2004
Por
fora
do
2
do
art.
114
da
Constituio,
com
a
nova
redao
dada
pela
Emenda
Constitucional n. 45, de 2004, recusando-se qualquer das
partes negociao ou arbitragem, facultado s mesmas,
de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza
econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o conflito,
respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao
trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
primeira
vista, pareceu-nos
violar a
autonomia do sindicato condicionar o exerccio do direito de
ao aquiescncia da outra parte e, consequentemente, um
desrespeito a esse direito. Analisando melhor o assunto,
conclumos que a inteno da lei foi, de fato, imprimir nova
dimenso ao poder normativo atribudo Justia do Trabalho,
mantendo-o de forma mitigada com o objetivo de estimular a
negociao coletiva.
O dissdio coletivo o ltimo recurso a ser
utilizado, pois representa uma anomalia do nosso sistema
judicirio e tem sua origem no regime fascista italiano, h
muito abolido nesse pas.
Essa convico mais se refora diante da
transcrio das discusses suscitadas no curso da votao
desse dispositivo. Cabe destacar a manifestao do deputado
Ricardo Bersoini, do Partido dos Trabalhadores:
Quero sustentar que uma das teses mais caras ao Partido dos
Trabalhadores a luta contra o poder normativo da Justia do
Trabalho. Acreditamos que a negociao coletiva se constri pela
vontade das partes. Ou seja, se no tivermos no processo de
negociao a garantia da exausto dos argumentos, da busca do
conflito e da sua negociao, vai acontecer o que vemos em muitos
movimentos hoje, particularmente em So Paulo, como o recente
caso dos metrovirios em que a empresa recorre ao poder
normativo antes de esgotada a capacidade de negociao. Portanto,
na nossa avaliao, manter a expresso de comum acordo uma
forma de garantir que haja exausto do processo de negociao

coletiva... (trecho transcrito no artigo As Aes que envolvem o
Exerccio do Direito de Greve Primeiras Impresses da EC
45/2004, Andr Lus Spies, Revista LTr-69-04/436/440).
Tambm
relevante
Deputado Mendes Ribeiro, do PMDB:
pronunciamento
do
Vou inscrever esta sesso nos meus cadernos especiais.

Durante o trabalho da Comisso, a grande discusso era o poder
normativo da Justia do Trabalho. Estavam tentando terminar com a
Justia do Trabalho, no queriam o poder normativo. Eu era uma
das poucas vozes a defend-lo. Buscou-se o Frum Barelli, o poder
normativo mitigado, as duas partes do entendimento, para buscar a
interveno da Justia, a fim de aproximar e no para separar. O
que se quer que a Justia do Trabalho fique com a participao,
com o poder normativo quando as partes se julgarem incapazes de
encaminhar o dilogo. um avano. Agora, se retirarmos o de
comum acordo, teremos exatamente o poder normativo da Justia
do Trabalho, contra o qual tantas e tantas lideranas se manifestaram ...
A
leitura dos dois trechos no deixa
dvida quanto ao resultado da interpretao teleolgica
nesse caso. A inteno do legislador era, de fato,
restringir o poder normativo da Justia do Trabalho.
Conclumos, por isso, que o ajuizamento do dissdio coletivo
de natureza econmica depende da comunho de interesses das
partes envolvidas. Ausente esse pressuposto, considera-se
que a possibilidade de negociao fica em aberto e dado
categoria profissional valer-se da greve como recurso para
alcanar algum tipo de ajuste.
No se ignora que essa norma jurdica tem
comportado interpretao diversa. Admitir, porm, que a
atual redao do art. 114 da Constituio permite o
ajuizamento do dissdio coletivo nos mesmos moldes vigentes
anteriormente importaria dizer que a modificao da letra da
lei no trouxe alterao da realidade social que se pretende
regular, ou seja, restaria anulado o avano visado pelo
legislador.
Alm
do
mais,
a
norma,
principalmente
constitucional, no contm termos inteis.
E nem mesmo caberia dizer que a norma em
estudo traduziria ofensa ao art. 5, XXXV, da Constituio,
que assegura o exame de leso ou ameaa a direito pelo Poder
Judicirio. O art. 114, 2 apenas imps condio para o
exerccio do direito de ao, o que pode ser institudo at
mesmo pelo legislador ordinrio.
Cabe perquirir, ainda, se a circunstncia de
a suscitada ter deixado de abordar esse aspecto na defesa
importaria anuncia tcita com o ajuizamento do dissdio
coletivo. A resposta negativa. O art. 114, 2, da
Constituio impe como pressuposto de admissibilidade do
dissdio coletivo de natureza econmica o ajuizamento de
comum acordo, ou seja, que as partes venham a Juzo
solicitar a soluo do litgio.
Outros sustentam que os l e 2 do art.
114 da Constituio encerram uma faculdade, pois ambos
estabelecem que as partes, uma vez frustrada a negociao
direta, podero valer-se da arbitragem ou ajuizar dissdio
coletivo mediante acordo. Consoante esse entendimento, a
conjugao desses dois dispositivos no exclui o acesso ao
Judicirio, o que implicaria afronta ao art. 5, XXXV, da
mesma Constituio. Considera-se, por isso, que o ajuizamento
do
dissdio
coletivo,
mediante
comum
acordo,
consubstancia uma mera faculdade, a ser exercida em face da
recusa de uma das partes negociao coletiva ou
arbitragem (nesse sentido pronunciou-se o TRT da 3 Regio
SDC DC-00685-2005-000-03-00-0).
A iniciativa para instaurar a instncia
deferida s entidades sindicais, por meio de seus rgos.
Dispe o art. 522, 3, da CLT, que constitui atribuio
exclusiva da diretoria do sindicato e dos delegados
sindicais a representao e a defesa dos interesses da
entidade perante os poderes pblicos. A diretoria poder,
entretanto, outorgar poderes a mandatrio ou a associado
investido em representao para instaurar a instncia
perante o Tribunal competente.
Quando no houver sindicato representativo da

categoria econmica ou profissional, poder a instncia ser
instaurada pelas federaes correspondentes e, na falta
destas, pelas confederaes respectivas, no mbito de sua
representao (art. 857 da CLT, pargrafo nico).
Dispe o art. 856 da CLT que a instncia ser
instaurada pelo Presidente do Tribunal ou pela Procuradoria
da Justia do Trabalho, sempre que ocorrer suspenso do
trabalho, ou seja, greve. Filiamo-nos corrente doutrinria
que sustenta, em face da liberdade sindical assegurada no
art. 8 da Constituio vigente e do direito de greve, no
mais prevalecer a possibilidade de instaurao de dissdio
coletivo ex officio pelo Presidente do Tribunal, pois tal
fato implicaria controle do Poder Judicirio sobre o direito
de greve. Ademais, o art. 8 da Lei n. 7.783, de 1989,
derrogou parte do preceito legal citado, que permitia ao
presidente do Tribunal instaurar o dissdio coletivo.
Persiste a competncia do Ministrio Pblico do Trabalho
(rgo extra-poderes) para instaur-lo quando ocorrer greve
em atividade essencial, com possibilidade de leso ao
interesse pblico (art. 114, 3, da Constituio, com a
nova redao dada pela Emenda Constitucional n. 45, de
2004).
As empresas que no possuem sindicato, na
hiptese de greve, podero compor a lide nas aes
coletivas, como suscitante ou como suscitado.
As associaes profissionais e de classe
(OAB, CRM, etc.) no possuem legitimidade para ajuizamento
de dissdio coletivo.
Para
a
instaurao
da
instncia
pelas
entidades sindicais, torna-se necessria a autorizao da
assemblia-geral.
A
validade
da
assemblia
dos
trabalhadores, para a legitimao da atuao da entidade
sindical profissional para a negociao coletiva dos
interesses
da
respectiva
categoria,
subordina-se
observncia do quorum estabelecido no art. 859, da CLT.

Tanto
assim,
que
foram
canceladas
as
Orientaes
Jurisprudenciais
n.
13
e
21
que
se
reportavam
insuficincia do quorum tomando por base o contido no art.
612 da CLT. Analisando-se a matria luz do disposto no

art. 859 da CLT, a representao dos sindicatos para
instaurao
da
instncia
fica
subordinada
apenas
a
realizao de assemblia com o quorum ali preconizado,
precedida de ampla divulgao da sua realizao para que
dela possam participar todos os interessados integrantes da
categoria profissional .... TST-RODC-20.022/2001-000-05-00.
Rel.: Min. Barros Levenhagen. Acrdo SDC. DJ 3.9.2004.
No se exige mais a realizao de tantas
assemblias quantos forem os municpios integrantes da base
territorial do suscitante, sendo suficiente que se realize
uma nica assemblia com o quorum previsto no art. 859 da
CLT, precedida de ampla divulgao.
A teor do disposto nos art. 856 e 858 da CLT,
a instaurao da instncia ser feita por meio de
representao escrita dirigida ao Presidente do Tribunal, em
tantas vias quantos forem os suscitados, contendo sempre a
designao
e
a
qualificao
dos
suscitantes
e
dos
suscitados, bem como a natureza do estabelecimento ou
servio, os motivos do dissdio e as bases para a
conciliao.
Quando
o
dissdio
versar
sobre
aumento
salarial, deve-se juntar petio inicial cpia autntica
do acordo, da conveno ou da sentena normativa do ano
anterior propositura da ao envolvendo a categoria
suscitante. Convm destacar, ainda, que a petio inicial
deve-se fazer acompanhar tambm da ata da assemblia
sindical que autorizou a instaurao do dissdio, contendo,
obrigatoriamente, a pauta reivindicatria, sob pena de
extino do processo, bem como o edital de convocao, a
relao dos associados que compareceram assemblia,
procurao (caso tenha sido outorgado mandato), cpia da ata
da reunio na qual foi tentada a negociao, sem xito. A
ausncia desse ltimo documento implica tambm extino do
processo, sem julgamento de mrito. Entretanto, antes de se
extinguir o processo, recomenda-se que se d vista, no prazo
mximo de 10 dias, ao suscitante, para complementar a
documentao, e sanar defeitos e irregularidades capazes de
dificultar a apreciao do pedido, em ateno ao princpio
da economia e da celeridade processual.
Segundo a jurisprudncia, mesmo que seja de

natureza jurdica, o dissdio coletivo, para ser suscitado,
depende de autorizao dada ao sindicato da categoria, pela
assemblia, e de etapa negocial prvia, pois a lei no o
excetua (TST-DC-316.836/96. Ac. 426/97. 20.6.97. Rel.: Min.
Ursulino Santos). H posio doutrinria em contrrio
(TEIXEIRA FILHO, Joo de Lima. Op. cit., 2003, p. 1.441).
Alega o autor que a negociao dispensvel, porque nesse
tipo de dissdio coletivo no h criao de novas condies
de trabalho.
Na impossibilidade real de encerramento da
negociao coletiva em curso antes do termo final a que se
refere o art. 616, 3, da CLT, a entidade interessada
poder formular protesto judicial em petio escrita
dirigida ao Presidente do Tribunal do Trabalho, a fim de
preservar a data-base da categoria, que o dia, em cada
ano, da substituio da norma coletiva anterior por novo
instrumento coletivo contendo novas condies de trabalho.
H, entretanto, quem sustente a revogao do 3 do art.
616 da CLT pela Constituio vigente (TEIXELRA FILHO, Joo
de Lima. Op. cit., 2003, p. 1.442).
Na hiptese de o suscitante ser categoria
diferenciada, devero ser citados os sindicatos das diversas
categorias econmicas s quais os integrantes da categoria
diferenciada prestem servios.
A notificao dos suscitados se faz por via
postal, com a remessa de uma cpia da representao (art.
860 e 841 da CLT), devendo a audincia preliminar ser
designada pelo Presidente do Tribunal, ou por sua delegao,
pelo vice-presidente ou Magistrado da Seo Especializada em
dissdios coletivos, dentro de 10 dias. Nessa audincia, a
autoridade j mencionada propor a conciliao, a qual
poder tambm ser realizada pela autoridade judiciria
local, quando o dissdio for fora da sede do Tribunal. Caso
no sejam aceitas as propostas de conciliao ou no
comparecendo
ambas
as
partes,
sero
realizadas
as
diligncias cabveis, ouvida a Procuradoria e, em seguida, o
processo ser submetido a julgamento pelo Tribunal Pleno ou
pela Seo Especializada, na forma regimental (art. 864 da
CLT). Da se infere que no se aplica a revelia nos

processos de dissdio coletivo.
Da
deciso
do
Tribunal
Regional
sero
intimadas as partes ou seus representantes, por meio de
publicao nos rgos oficiais, cabendo recurso ordinrio em
oito dias para o Tribunal Superior do Trabalho, no tendo,
em regra, efeito suspensivo, pois a sentena tem eficcia
imediata e, caso seja dado provimento ao apelo, no haver
restituio dos salrios que j tenham sido pagos de acordo
com as normas da sentena. Poder o recurso ter efeito
suspensivo, se a norma coletiva violar lei ou jurisprudncia
pacificada no TST (art. 14 da Lei n. 10.192, de 14 de
fevereiro de 2001). Se, porm, a sentena normativa for
proferida pelo TST, caber embargos para o mesmo Tribunal,
em oito dias.
Caso haja acordo, o Presidente do Tribunal
ou, por delegao, o vice-presidente ou outro Juiz da Seo
Especializada
em
Dssdios
Coletivos
o
submeter
homologao pelos respectivos rgos, na primeira sesso.

No que diz respeito extenso da sentena
normativa, a matria vem regulada no art. 868 e seu
pargrafo nico da CLT. Dispe o citado preceito legal que,
quando o dissdio coletivo versar sobre novas condies de
trabalho e nele figure como parte apenas uma frao dos
empregados de uma empresa, poder o Tribunal competente, na
prpria deciso, estender essas condies, se julgar justo e
conveniente, aos demais empregados da empresa que forem da
mesma profisso dos dissidentes. Essa deciso poder, ainda,
estender-se a todos os empregados da categoria profissional
compreendida na jurisdio do Tribunal, por solicitao de
um ou mais empregadores ou de quaisquer de seus sindicatos,
por solicitao de um ou mais sindicatos de empregados, ex
officio pelo Tribunal prolator da deciso ou por solicitao
do Ministrio Pblico. Para isso, preciso que dos
empregadores e dos empregados ou os respectivos sindicatos
concordem com a extenso, os quais sero ouvidos em prazo
no inferior a 30 e no superior a 60 dias. Em seguida, o
processo ser remetido Procuradoria e submetido a
julgamento pelo Tribunal, que marcar a data em que a
extenso entrar em vigor (art. 870 e 871 da CLT), e sua

vigncia, que no poder ser superior a quatro anos.
8. REVISO DA SENTENA NORMATIVA
Decorrido mais de um ano da vigncia da
sentena normativa, caber reviso das decises que fixarem
condies de trabalho, quando se tiverem modificado as
circunstncias que as ditaram, de modo que tais condies se
hajam tornado injustas (art. 873 da CLT). A reviso, a teor
do art. 874 da CLT, poder ser promovida pelo Tribunal
prolator, pela Procuradoria do Trabalho, pelas entidades
sindicais, por empregador ou empregadores interessados, os
quais sero sempre ouvidos no prazo de 30 dias. Depois de
ouvido o Ministrio Pblico, a reviso ser julgada pelo
Tribunal prolator da deciso normativa, cuja natureza
constitutiva.
9. EFICCIA
A eficcia da sentena normativa poder ser
examinada
segundo
o
elemento
temporal,
a
incidncia
subjetiva e a incidncia territorial.
A eficcia no tempo assemelha-se prpria
lei, ou seja, no retroage. Se a retroatividade da sentena
normativa j suscitou discusso no passado, quando o
Tribunal podia fixar a data em que a deciso deveria ser
executada, hoje, a questo est pacificada, pois o art. 867,
pargrafo nico, da CLT estabelece que as normas e condies
previstas na sentena normativa vigoraro a partir da data
de sua publicao, quando ajuizado o dissdio aps o prazo
previsto no art. 616, 3, ou da data do ajuizamento,
quando no existir acordo, conveno ou sentena normativa
em vigor; a partir do dia imediato ao termo final de
vigncia do acordo, da conveno ou da sentena normativa,
quando ajuizado o dissdio no prazo previsto no art. 616,
3, da CLT, ou seja, dentro de 60 dias anteriores ao termo
final da norma coletiva vigente.
Feitas essas consideraes, e principalmente
tendo em vista que a sentena normativa uma fonte de
direito de origem estatal, hierarquicamente inferior lei,

no
poder
produzir
efeitos
retroativos.
Veja-se,
a
propsito,
a
orientao
jurisprudencial.
O
TST
tem
autorizado,
entretanto,
que
as
diferenas
salariais
deferidas em sentena normativa sejam devidas a partir do
ajuizamento do dissdio coletivo, quando instaurado aps a
data-base, ou seja, originrio, a fim de evitar distores
decorrentes do perodo de tramitao do processo.
Quanto ao termo final, dispe o art. 868,
pargrafo nico da CLT que o prazo no pode ser superior a
quatro anos, sendo que aps um ano da sentena poder ser
revista, em face das modificaes das circunstncias que a
ditaram e visando sempre ao equilbrio econmico das
prestaes contratuais. Assim v-se que a clusula rebus sic
stantibus aplicvel, nos casos de excessiva desproporo
das prestaes, somente aps o primeiro ano de vigncia da
sentena normativa.
Considerando-se a possibilidade de reviso,
freqente a opinio segundo a qual as sentenas proferidas
em dissdio coletivo no produzem o efeito da coisa julgada.
Os efeitos que a sentena normativa tiverem
produzido durante sua vigncia so imutveis no aspecto
comumente intitulado coisa julgada material (Wilson de Souza
Campos Batalha). Sob esse prisma, pode-se falar em eficcia
negativa da coisa julgada (Nicola Jaeger), a qual consiste
na proibio de que o Juiz torne a decidir a mesma
controvrsia j decidida, proibio, em tese, prevista pelo
art. 836 da CLT.
Por outro lado, de se esclarecer que, se a
possibilidade de reviso exclusse a coisa julgada, os
efeitos da sentena de reviso seriam retroativos (ex tunc).
Ora, como se sabe, a reviso dispe para o futuro (ex nunc).
A reviso uma nova ao; para uns, dispositivoconstitutiva; para outros, declaratria dispositiva. Ela no
recurso, pois se o fosse, as partes teriam que se dirigir
instncia superior e os efeitos seriam ex tunc.
Outro aspecto da eficcia no tempo diz
respeito aos efeitos dos recursos interpostos contra as
sentenas normativas. Trata-se de saber se a sentena
normativa tem eficcia imediata. O problema sempre suscitou

controvrsia.
Os
recursos,
na
sistemtica
processual
trabalhista, tm, em regra, efeito devolutivo (art. 899 da
CLT). Com o Decreto-Lei n. 9.070, de 15 de maro de 1946,
discutiu-se o efeito dos recursos interpostos nos processos
de dissdio coletivo.
Acontece que, posteriormente, com o advento
da Lei n. 4.725, de 1965, seu art. 6 atribuiu efeito
devolutivo aos recursos interpostos de sentenas normativas,
tendo o art. 9 da Lei n. 7.701, de 1988, admitido e
limitado a eficcia do pedido de efeito suspensivo ao prazo
improrrogvel de 120 dias contados do despacho do Presidente
do TST. Com a Lei n. 7.788, de 1989, seu art. 7 impediu o
efeito suspensivo, em qualquer circunstncia. Revogada esta
lei pela de n. 8.030, de 1990, abriu-se um hiato
legislativo sobre o procedimento do efeito suspensivo.
Entretanto, o TST o assegurou, obliquamente, na prtica,
concedendo Mandado de Segurana contra ordem liminar que
tornava efetiva a sentena normativa e acolhendo cautelar
inominada para dar efeito suspensivo ao recurso interposto,
em face da sentena normativa proferida.
A requerimento da parte interessada e desde
que a sentena normativa tenha sido proferida contra a lei
ou jurisprudncia pacificada do TST, o recurso interposto
de deciso normativa da Justia do Trabalho ter efeito
suspensivo (art. l4 da Lei n. 10.192, de 2001).
Dessa forma, ainda que pendente de recurso,
os efeitos da sentena normativa so, em regra, devolutivos
(art. 899 da CLT), podendo, entretanto, o Presidente do TST
dar-lhe efeito suspensivo, como j salientado.
Outro problema
relativo
eficcia das
sentenas normativas refere-se ao fato de se saber se o
dissdio de natureza jurdica, cuja sentena meramente
declaratria,
interrompe
a
prescrio
quanto
s
reclamatrias individuais ajuizadas com base em normas
preexistentes, em que a interpretao se postula. Sabe-se
que a declarao, no caso, retroagir data em que nasceu o
direito e, se da violao desse direito nasceu o direito a
uma reclamao individual, na qual se ventilam interesses
concretos, que podia ser desde logo ajuizada (embora se

compreenda que o sindicato tenha preferido o dissdio
coletivo,
para
evitar
julgamentos
contraditrios
em
reclamaes individuais), claro que o ajuizamento do
dissdio
coletivo
no
interromper
a
prescrio
das
reclamatrias individuais.
Outro elemento
da eficcia
da sentena
normativa diz respeito aos limites individuais dos que so
por ela abrangidos, ou seja, sua dimenso profissional.
Sabemos
que
as
sentenas
normativas
estendem-se
aos
integrantes das categorias dissidentes, independentemente de
serem ou no associados do sindicato e at aos prprios
empregados dos sindicatos suscitantes (art. 10 da Lei n.
4.725, de 1965).
Resta-nos, agora, examinar o ltimo elemento
da eficcia da sentena normativa, que se refere sua
incidncia
territorial.
Essa
eficcia
limita-se
ao
territrio de jurisdio do TRT. Quando o dissdio coletivo
exced-lo, por suas dimenses profissional e territorial,
compete ao TST process-lo e julg-lo (art. 896, b, da
CLT).
Quanto aos efeitos posteriores, as condies
de trabalho alcanadas por fora de sentena normativa
vigoram no prazo assinado (Smula n. 277 do TST).
luz do 2 do art. 114 da Constituio,
introduzido pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004, a
Justia do Trabalho, ao decidir o dissdio coletivo, dever
respeitar as disposies mnimas legais de proteo ao
trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. Isso
significa que as conquistas legais e outras obtidas por
conveno ou acordo coletivo devero ser mantidas na
sentena normativa.
10. NATUREZA JURDICA DA SENTENA NORMATIVA
Em geral, quando deparamos com um fato novo,
temos a tendncia de procurar explic-lo, identificando-o
com outro j existente. O jurista tambm age dessa forma.
Logo, em face da sentena normativa, procura-se saber qual
a sua natureza, j que, em vez de aplicar o Direito ao caso
concreto, a sentena normativa acaba por cri-lo. Em

conseqncia, no se discute o fato de tratar-se de um ato
de jurisdio, pois toda vez que a ordem jurdica autoriza a
composio processual dos conflitos de interesse, seja
mediante a aplicao do direito preexistente ou por meio da
formao de comandos jurdicos, a atividade do Estado, na
composio
do
litgio,
ser
jurisdicional,
como
bem
sintetiza Dlio Maranho.
Ocorre que os efeitos da sentena normativa
so erga omnes, estendem-se a todos os integrantes da
categoria, o que a aproxima da lei, em sentido material.
Deferida ao Tribunal competncia para prolatar sentena
normativa, tem lugar a, como observa Passarelli, uma
atividade
formalmente
jurisdicional
e
materialmente
legislativa. Trata-se, pois, de ato jurisdicional, com
eficcia normativa.
11. AAO DE CUMPRIMENTO
Proferida a sentena normativa ou celebrado
um acordo no processo de dissdio coletivo, o instrumento
normativo
deve
ser
cumprido.
Se
uma
das
empresas
pertencentes
categoria
econmica
representada
pelo
sindicato suscitado deixar de cumprir a deciso proferida,
no processo de dissdio coletivo ou em acordo celebrado
nesse processo, a reclamao correspondente assumir a
feio de dissdio individual, ainda que plrimo, cuja
apreciao compete s Varas do Trabalho ou ao Juiz de
Direito investido de jurisdio trabalhista. Trata-se de
ao de cumprimento prevista no art. 872 e pargrafo nico
da CLT, que poder ser ajuizada pelos empregados ou seus
sindicatos, estes, na condio de substituto processual,
independentemente de outorga de poderes de seus associados,
juntando certido da deciso que se pretende fazer cumprir.
Na ao de cumprimento vedado questionar sobre matria de
fato e de direito j apreciada na deciso normativa.
Consideramos lcito aos substitudos integrar a lide, como
assistente litisconsorcial, podendo acordar, transigir e
renunciar, independentemente de anuncia do substituto.
Quando o sindicato for o autor da ao, na condio de

substituto
processual,
no
sero
devidos
honorrios
advocatcios, na forma da Lei n. 5.584, de 1970, que os
prev apenas quando ele atua como assistente. Saliente-se
que dispensvel o trnsito em julgado da sentena
normativa para a propositura da ao de cumprimento, na
forma da Smula n. 246 do TST, baseada na Lei n. 4.725, de
13 de julho de 1965, no revogada expressamente.
O prazo de prescrio com relao pretenso
objeto da ao de cumprimento de deciso normativa flui
apenas a partir da data de seu trnsito em julgado, a teor
do disposto na Smula n. 350 do TST.
12. DISSDIO COLETIVO NO SERVIO PBLICO
A Constituio de 1988, em seu art. 5,
XVIII, assegurou a liberdade de associao, vedada a de
carter paramilitar, ou seja, as corporaes associativas
armadas de natureza religiosa, ideolgica, patritica, etc.
Mais adiante, no art. 37, VI, garante ao servidor pblico
civil o direito livre associao sindical e, no inciso
VII, assegura-lhe o direito de greve, que ser exercido nos
termos e limites definidos em lei especfica. Desses
direitos
esto
excludos
expressamente
os
servidores
militares (art. 142, inciso IV, da Constituio da Repblica
de 1988).
Os incisos VI e VII do art. 37 do texto
constitucional representaram um avano considervel em
relao CLT, que, no art. 566, proibia a sindicalizao
aos servidores do Estado e das instituies paraestatais.
Ocorre que, com a Lei n. 8.112, de 11 de
dezembro de 1990, instituiu-se o regime jurdico nico para
os
servidores
da
Administrao
Pblica
direta,
das
autarquias e fundaes pblicas. As alneas d e e de seu
art. 240 foram declaradas inconstitucionais pelo Supremo
Tribunal Federal, em 12 de novembro de 1992, ao julgar ao
direta de inconstitucionalidade proposta pelo ProcuradorGeral da Repblica, retirando-se desses servidores o direito
de negociao coletiva e de ajuizamento de dissdio
individual e coletivo em face da

assegurado nas respectivas alneas.
Justia
do
Trabalho,
13. DISSDIO COLETIVO E TRABALHO DOMSTICO

A Constituio da Repblica de 1988 no
arrolou expressamente entre os direitos assegurados aos
domsticos os acordos, tampouco as convenes coletivas, e
tanto assim que o art. 7, pargrafo nico, no incluiu em
seu contexto o inciso XXVI do referido artigo. Com base
nesse argumento, e tambm sob o fundamento de que a
atividade domstica no poder ser considerada atividade
econmica, o TST
tem sustentado a impossibilidade de
negociao coletiva (art. 8, VI, da Constituio da
Repblica
de
1988)
ao
sindicato
dos
trabalhadores
domsticos, negando-lhes o direito ao ajuizamento de
dissdio coletivo, por impossibilidade jurdica.
Note-se,
entretanto,
que
o
direito
de
sindicalizao tem sido exercido pelos domsticos. Embora
no lhes tenha sido assegurado de forma expressa, esse
direito lhes reconhecido implicitamente, pois, alm de a
Constituio da Repblica no proibi-lo, como o fez com
relao ao militar (art. 142, IV), o art. 5, XII, assegura
aos brasileiros e aos estrangeiros a plena liberdade de
associao para fins lcitos, vedando apenas a de carter
paramilitar. Ora, a liberdade de sindicalizao mero
corolrio desse direito. Da mesma forma, no tocante greve,
tambm no h reconhecimento expresso desse direito, mas
inexiste vedao constitucional, a qual se restringe aos
militares (art. 142, IV); logo, compete aos domsticos
exerc-lo, se considerarem conveniente.
CAPTULO VI
CONDUTAS ANTI-SINDICAIS
1. CONCEITO
O tema deste estudo interdisciplinar, pois

envolve questes ligadas ao Direito Sindical, ao Direito
internacional, ao Direito Comparado, ao Direito Processual
e, principalmente, ao Direito Constitucional.
Para equacionar bem o objeto deste estudo,
convm lembrar que a Constituio da Repblica de 1988
assegura, no seu art. 8, a liberdade de associao
profissional ou sindical, a qual compreende no apenas o
direito de constituir sindicato e de nele ingressar ou dele
retirar-se, mas tambm o exerccio das atividades sindicais,
em sentido amplo. Para tornar efetivo o exerccio desse
direito subjetivo e eficaz o desenvolvimento da atividade
sindical, os ordenamentos jurdicos, em geral, probem os
atos anti-sindicais. O principal valor a ser protegido aqui
a liberdade sindical, que est exposta a vrios tipos de
leso, gerando inmeros comportamentos suscetveis de serem
enquadrados como anti-sindicais.
O conceito de conduta anti-sindical amplo e
abrange os atos que prejudicam indevidamente um titular de
direitos sindicais no exerccio da atividade sindical ou por
causa desta ou aqueles atos mediante os quais lhe so
negadas, injustificadamente, as facilidades ou prerrogativas
necessrias ao normal desempenho da ao coletiva.
Nem sempre o termo conduta anti-sindical vem
inserido nas legislaes. Por ser ele mais abrangente,
compreende o chamado foro sindical, utilizado pelo Direito
Coletivo do Trabalho de alguns pases da Amrica Latina,
como Venezuela e Colmbia, e tambm as prticas desleais,
que remontam lei de 1935, dos EUA.
De incio, o foro sindical compreendia
apenas as medidas de proteo ao dirigente de sindicato.
Posteriormente,
estendeu-se
a
outros
empregados
que
desenvolvem uma ao sindical, gremial ou coletiva e,
finalmente, tende a incluir as prerrogativas ou facilidades
que so concedidas a dirigentes e representantes sindicais
ou,
eventualmente,
aos
trabalhadores
em
geral,
facilitar, promover ou fomentar a atividade gremial.
para
A propsito, o atual Cdigo do Trabalho da

Venezuela assegura aos trabalhadores que gozam de foro
sindical a garantia de emprego, proibindo-lhes a dispensa, a
transferncia ou a alterao prejudicial nas condies de
trabalho. Esto compreendidos no mbito do foro sindical no
s os dirigentes sindicais, mas tambm os trabalhadores que
aderirem a um sindicato em formao e os que estiverem na
fase de negociao coletiva ou de tramitao de um conflito
de trabalho (art. 450, 451 e 459).
Por outro lado, as prticas desleais, cuja
origem encontra-se na Lei de Wagner, dos EUA, de 1935, so
determinadas
condutas
patronais,
entre
elas
atos
de
ingerncia nas organizaes dos trabalhadores, obstruo do
exerccio dos direitos sindicais, atos de discriminao
anti-sindicais e recusa de negociar coletivamente, hipteses
ampliadas pela jurisprudncia. Aponta-se como um dos traos
distintivos entre o foro sindical e as prticas desleais
a bilateralizao ocorrida nestas e, em geral, ausente
naquele, cuja tcnica unilateral, fruto de legislao
escrita de cunho tutelar.
H
legislaes,
como
a
do
Chile,
que
identificam os atos anti-sindicais com as prticas desleais.
Finalmente,
h
os
chamados
atos
de
discriminao anti-sindical e atos de ingerncia, expresses
utilizadas pela Conveno Internacional n. 98 da OIT,
ratificada pelo Brasil.
Os
atos
de
discriminao
anti-sindical
dirigem-se a um ou a vrios trabalhadores, embora reunam
valores individuais ou coletivos, enquanto os atos de
ingerncia
dirigem-se
mais
diretamente
organizao
profissional.
Sustenta a doutrina que a expresso atos
anti-sindicais prefervel, porque engloba o foro sindical,
os
atos
de
discriminao
anti-sindical,
os
atos
de
ingerncia e as prticas desleais, coincidindo com a
evoluo desses conceitos, cuja tendncia estender seu
campo de aplicao a outras condutas, alm daquelas
originrias, que implicam violao de direitos do dirigente
sindical. Ademais, o ato anti-sindical tem seu alcance
ampliado quando se elimina o termo discriminao, o qual
pressupe ruptura com o princpio da igualdade, pois o ato
anti-sindical poder ir alm e abrangem, por exemplo, at
mesmo o tratamento de favor, atribudo pelo empregador a um
dirigente, mas com conotao de suborno.
2. MECANISMOS DE TUTELA
Para garantir o respeito ao direito de
sindicalizao, a Conveno n. 98 da OIT prev mecanismos de
preveno, de reparao e outros, entre eles a aplicao de
medidas de natureza penal e a autotutela coletiva.
O mecanismo de preveno tende a impedir que
o ato anti-sindical se concretize, sendo o mais divulgado
aquele que condiciona a validade do ato comunicao ou
autorizao prvia de determinado rgo, que poder ser
judicial, administrativo, sindical ou conselho de empresa.
Utiliza o mecanismo judicial a Colmbia, quando, no art. 408
do Cdigo do Trabalho, dispe que o Juiz negar a
autorizao ao empregador para despedir um trabalhador
amparado pelo foro sindical, ou para transferi-lo, se no
comprovar a existncia de uma justa causa....
J os meios de reparao consistem em
declarar a nulidade do ato, com a conseqente reintegrao
do empregado, ou ento em converter os seus efeitos em
indenizao. A doutrina espanhola considera que o simples
efeito anulatrio do ato lesivo insuficiente para
restabelecer a integralidade desse direito fundamental, que
a liberdade sindical. Sugere, para neutralizar a conduta
anti-sindical, uma sano (indenizao por dano moral) que
seja pelo menos igual ao prejuzo causado, do contrrio
ficar comprometida a efetividade desse direito fundamental.
So tambm apontados como meios de reparao

os procedimentos cautelares e antecipao de tutela visando
a suspender os efeitos do ato anti-sindical. Alis, o art.
659, X, da CLT, acrescentado em 1996, traduz um exemplo
tpico desse mecanismo de reparao.
Nos EUA, as sanes compreendem ainda a
publicidade, nos locais de trabalho ou em jornais, das
decises
administrativas
ou
judiciais
sobre
atos
de
discriminao anti-sindicais, para que o fato seja divulgado
e cessem as condutas dessa natureza.
Os ordenamentos jurdicos prevem tambm,
alm da sano administrativa (multas), como ocorre no
Brasil (art. 553 da CLT) e na Itlia (art. 28 da Lei n. 300,
de 1970), a sano penal (art. 461-3 do Cdigo do Trabalho
da Frana).
A Conveno n. 98 da OIT acrescenta como meto
de proteo sindical a autotutela coletiva, que consiste em
regular a proteo da atividade sindical por meio de
conveno coletiva, suprindo a lacuna da legislao.
3. OS AGENTES DA CONDUTA ANTI-SINDICAL
Os
agentes
da
conduta
anti-sindical,
geralmente, so os empregadores ou as suas organizaes,
admitindo-se,
entretanto,
que
o
Estado,
quer
como
empregador, quer como legislador, tambm incorra na prtica
desses atos.
As prprias organizaes e trabalhador s
podem praticar atos anti-sindicais contra os empregados ou
seus
sindicatos.
E
assim
que
os
sindicatos,
em
determinados momentos, tm visto nas cooperativas ou em
outras
instituies
uma
forma
de
desestimular
a
s
indicalizao.
As
entidades
sindicais
que
congregam
trabalhadores tambm podero praticar atos anti-sindicais,
prejudicando o trabalhador, outro sindicato, o empregador ou

suas organizaes.
At mesmo o empregado, excepcionalmente, pode
praticar uma conduta anti-sindical, quando, por exemplo, o
dirigente de sindicato fora uma resciso indireta para
receber o FGTS e indenizao por dano moral.
Entre os diversos agentes da prtica de ato
anti-sindical destaca-se o empregador, estruturalmente
propenso materializao de condutas anti-sindicais. Ele
considerado o infrator potencial da liberdade sindical,
ainda que indiretamente, por meio de seus prepostos.
4. MANIFESTAO DOS ATOS ANTI-SINDICAIS
Os atos anti-sindicais manifestam-se por
intermdio de diversos meios e em vrios momentos da relao
de emprego, inclusive na fase pr-contratual. Assim, a
principal medida que um ordenamento jurdico pode consagrar
para dar efetividade ao preceito contido no art. 5a, XVIII,
da Constituio, proibir o empregador de fazer qualquer
indagao ao candidato ao emprego acerca de sua filiao ou
atuao sindical. Da a doutrina espanhola admitir que o
empregado possa at prestar informaes incorretas ou
omitir-se acerca de sua situao sindical.
Uma das formas mais perigosas e insidiosas de
discriminao aquela exercida pelos empregadores sobre os
trabalhadores,
na
fase
pr-contratual,
recusando-se
a
admiti-los no emprego, em. decorrncia de sua filiao ou
atividade sindical. Sob um certo aspecto, essa situao se
acentua se atentarmos para a escassez dos mecanismos de
proteo, em relao s condutas da mesma natureza,
praticadas aps a contratao. A insuficincia dessa
proteo reside, de incio, na dificuldade da prova da antisindicalidade, que, na fase pr-contratual, poder estar
amparada em causas aparentemente lcitas. Esse fato se
agrava, considerando-se que a contratao de um empregado
manifesta-se em um contexto discricionrio, capaz de
conduzir a uma vertente psicolgica e subjetiva de difcil

controle, colocando o empregador em posio inicialmente
vantajosa.
4.1.
Competncia
Outro problema est relacionado com a questo

da competncia para apreciar a matria da responsabilidade
pr-contratual, sendo indiscutvel a competnciada Justia
do Trabalho, quando a conduta anti-sindical ocorre durante a
relao de emprego.
Afirmam alguns autores que, se o dano ocorreu
na fase de seleo de pessoal, falece competncia Justia
do Trabalho para apreciar a questo, devendo a matria ser
julgada pela Justia comum, uma vez que a relao de emprego
no chegou a se estabelecer.
Outros, aos quais nos filiamos, concluem pela
competncia da Justia do Trabalho, tambm quando o dano
ocorre na fase pr-contratual.
O dever de ressarcimento, nesses casos,
funda-se
na
teoria
da
culpa
in
contrahendo
ou
responsabilidade pr-contratual, com a qual Jhering visou a
tutelar
a
confiana
recproca,
que
deve
nortear
o
comportamento das partes desde a fase das negociaes
preliminares. O fundamento dessa responsabilidade reside no
dever de agir consoante o princpio da boa-f objetiva, que
incide no direito obrigacional, atuando como norma de
conduta social, segundo a qual as pessoas devem se comportar
com lealdade recproca nas relaes sociais, enquanto a boaf subjetiva cinge-se ao campo dos direitos reais.
Corroboram nossa assertiva Dlio Maranho,
Amauri Mascaro Nascimento e Chistovo Piragibe Tostes Malta.
A doutrina estrangeira tambm assevera que
no
inconveniente
aplicar
os
princpios
da
responsabilidade pr-contratual elaborados pelo Direito
Civil para os casos em que, em virtude da atitude de uma das
partes, configurada de um claro abuso de direito, se produza
um dano com a frustao do contrato de trabalho. D-se, na
hiptese, abuso da liberdade de no contratar, que

constitui
abuso
de
direito.
A
conseqncia
ser
o
ressarcimento do dano emergente (gastos realizados), como
tambm do lucro cessante que poderia ser obtido em outra
contratao que no se concretizou dada a frustrao da
negociao anterior, sem prejuzo da compensao pelo dano
moral acaso verificado.
Iniciada
a
relao
de
emprego,
a
possibilidade que o empregador tem de praticar atos antisindicais persiste, compreendendo atuaes positivas ou
omissivas, desde o perodo de experincia at o momento
imediatamente anterior ao trmino do contrato.
5. PROVA
Para facilitar a prova da conduta antisindical, tem-se sugerido a inverso do nus, transferindo
para o empregador a demonstrao de que os indcios
existentes sobre a discriminao so infundados e de que
existe razoabilidade para no contratar o empregado, ao
invs de impor ao obreiro a prova do comportamento antisindical. A esses fatos acresce a circunstncia de que a
sano efetiva para essas prticas discriminatrias a
indenizao por dano material e/ou moral, a que alude o art.
5, X, da Constituio da Repblica de 1988. Nem mesmo a
mera declarao de nulidade desse ato seria eficaz
restituio do direito violado, pois no eqivale deciso
de
contratar,
substituindo
a
vontade
do
empregador.
Exatamente para tornar essa tutela mais eficaz, sugere-se a
insero, em conveno coletiva, de clusula de contratao
automtica do candidato que tenha sido vtima de conduta
anti-sindical, no momento da admisso no emprego.
Por outro lado, se a conduta anti-sindical se
manifesta no curso da relao de emprego, a doutrina vem
sustentando, que comprovada a leso liberdade de sindical,
o dano moral se presume. Essa presuno segundo a
jurisprudncia espanhola, absoluta, pois o que ocorreu, na
hiptese, foi a leso a um direito fundamental, e o dano

causado no suscetvel, em princpio, de quantificao.
6.
CONDUTA
ANTI-SINDICAL
NA
LEGISLAAO
ESTRANGEIRA
A legislao de muitos pases considera nulos
todos os atos que visam a subordinar a contratao de um
trabalhador condio de este aderir ou no a um sindicato
ou de desligar-se dele. So igualmente nulas as dispensas de
dirigentes,
e
a
discriminao
quanto
s
funes,
transferncias,
medidas
disciplinares
ou
outros
comportamentos que ocasionem prejuzos ao trabalhador em
decorrncia de sua filiao ou atividade sindical, bem como
de sua participao em greve.
Na hiptese de despedida injusta, advinda de
ato
anti-sindical,
vrias
legislaes
determinam
a
reintegrao do empregado, podendo o Juiz autoriz-la
liminarmente,
baseando-se
em
informaes
sumrias.
As
decises sero motivadas e ensejam recurso, porm, sem
efeito suspensivo, como ocorre na Itlia (art. 28 do
Estatuto do Trabalhador Italiano).
A doutrina italiana assevera que a adoo
dessas regras processuais foi inspirada na necessidade de
se garantir a tempestividade da interveno jurisdicional,
pois, em matria de relaes sindicais, tempestividade
sinnimo de efetividade. O legislador italiano introduziu
tambm um sistema de coao indireta, pois, se o empregador
no cumprir a deciso judicial, incorrer em sano penal
(art. 650 do Cdigo Penal Italiano), traduzida por priso de
at trs meses ou indenizao.
Na Espanha, a Lei Orgnica de Liberdade
Sindical LOLS (art. 15) e a Lei de Procedimento Laboral
(art. 180 1.1) estabelecem as medidas que o Juiz do Trabalho
deve adotar quando for reconhecida a violao liberdade
sindical. Essas medidas compreendem a ordem de cessar
imediatamente
o
comportamento
anti-sindical,
repor
a
situao ao momento anterior, assim como reparar

conseqncias derivadas do ato, includa a indenizao.
as
Assinala a doutrina que o sistema da tutela

da liberdade sindical no se esgota com a simples anulao
do ato anti-sindical, exigindo a remoo completa das suas
conseqncias.
E como ficam as situaes jurdicas criadas
por essas condutas em relao a terceiro de boa-f? O
Tribunal Constitucional da Espanha limita os efeitos da
declarao de nulidade dessas condutas, no a estendendo a
direitos e obrigaes criados em relao a terceiro, que no
tenha vinculao direta com a tutela do direito violado. E
assim que, em um caso concreto, em que o sindicato foi
excludo ilegitimamente da negociao de uma conveno coletiva, no se outorgou eficcia retroativa declarao de
nulidade do ato de constituio da comisso negociadora e
manteve-se a validade jurdica das situaes produzidas pelo
acordo
coletivo
firmado
(STC
73/1984).
O
Tribunal
Constitucional visou a preservar a segurana jurdica e a
boa-f nas relaes laborais que estavam sujeitas e regidas
pio convnio pactuado, evitando perturbao aos direitos e
interesses de terceiros.
Para eliminar os efeitos provenientes da
conduta anti-sindical, a legislao espanhola prev uma
reparao econmica do dano, que uma espcie de sano
civil.
Sustenta-se que, no obstante, o Tribunal
Constitucional
da
Espanha
vem,
progressivamente,
restringindo a margem de viabilidade das indenizaes no
recurso de amparo. Sucede que o Tribunal Europeu de Direitos
Rumanos, na forma do art. 50 da Conveno Europia, que
protege os direitos do homem e as liberdades fundamentais,
autoriza o pagamento da indenizao, ante a impossibilidade
de restituir, de forma especfica, o direito violado.
confiana
ou
A tutela reparadora prope-se a restituir a

credibilidade na ao sindical e, ainda, o
objetivo profiltico de conservao do estado de liberdade

sindical.
Com o pagamento da indenizao pretende-se,
tambm, devolver ao sindicato as armas e os instrumentos de
tutela de seus direitos. Cumpre, portanto, uma funo
recuperadora das formas de exerccio da liberdade sindical,
pois leva em considerao o efeito psicolgico negativo, e a
desmoralizao que causam na vtima (dirigentes sindicais e
massa social) certas medidas de limitao ou privao da
liberdade sindical.
7. CONDUTAS ANTI-SINDICAIS NO BRASIL
No Brasil, a liberdade de associao, como
vimos, reconhecida pelo texto constitucional. Entretanto,
nossa legislao ordinria, por enquanto, no contm uma
seo intitulada foro sindical, prticas desleais ou
condutas anti-sindicais, mas h seo que trata dos
direitos dos sindicalizados.
No art. 543 da CLT, assegura-se estabilidade
provisria aos empregados que exercem cargo de representao
sindical ou administrao profissional, inclusive junto a
rgo de deliberao coletiva, ainda que suplentes. Essa
garantia implica a impossibilidade de dispensa desses
empregados, desde o momento do registro da candidatura aos
citados cargos e, se eleitos, at um ano aps o trmino do
mandato. Excetua-se da proibio a dispensa por falta grave
reconhecida em inqurito, a teor da Smula n. 197 do STF.
Importante ressaltar que a jurisprudncia do
TST comea a se inclinar no sentido de estender a
estabilidade provisria ao dirigente sindical, mesmo que seu
sindicato ainda no esteja registrado no Ministrio do
Trabalho. O relator do acrdo referente ao RR-739.329/200l,
que tramitou perante a 2 Turma do TST, destacou o fato de a
Constituio (art. 82) afastar a interveno estatal para a
criao, o surgimento e a validade da entidade sindical,
exigindo apenas a base territorial municipal. Lembra tambm
que o Supremo Tribunal Federal no considera o registro no
rgo essencial para o reconhecimento de entidade sindical.
Alm disso, segundo o relator, se a Constituio e a CLT

protegem o trabalhador a partir do registro de sua
candidatura direo do sindicato, mais necessrio ainda se
faz a proteo quando o sindicato se encontra em fase de
formao. Em conseqncia, o TST reconheceu aos dirigentes
da entidade sindical ainda no registrada no Ministrio do
Trabalho o direito reintegrao, com o pagamento dos
salrios atualizados desde a dispensa at o efetivo retorno.
A garantia assegurada ao dirigente sindical
tem em mira evitar que a representao fique comprometida
pela represlia patronal, ou se veja ele desguarnecido
quando termina o mandato; o perodo de garantia fixado pela
lei tende a eliminar qualquer aspereza ou dissenso que,
porventura, tenha ocorrido durante a gesto.
A par da estabilidade provisria assegurada,
o referido dispositivo legal probe ainda a transferncia
desse empregado e qualquer obstculo que o impea de exercer
as atribuies sindicais.
At h alguns anos ns no tnhamos uma
sano eficaz, capaz de garantir a tempestividade da tutela
jurisdicional
ao
dirigente
de
sindicato,
pois
a
jurisprudncia
que
predominava
na
mais
alta
Corte
trabalhista desautorizava liminar de reintegrao desse
dirigente, por considerar a medida satisfativa; por outro
lado, a tutela preventiva esbarrava na ausncia de prova
inequvoca de verossimilhana, exceto quando a dispensa do
dirigente se verificasse sumariamente, sem inqurito. Ocorre
que, a partir de 1996, o legislador inseriu no ant. 659, da
CLT, o inciso X, atribuindo competncia ao Juiz presidente
da Vara do Trabalho para conceder liminar at deciso final
do
processo,
em
reclamaes
trabalhistas
que
visem
reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso
ou dispensado pelo empregador. Essa inovao legislativa
reveste-se de um valor exemplar e contribui, sem dvida,
para tornar o mecanismo de proteo mais real.
No art. 165 da CLT assegura-se a garantia de

emprego aos titulares da representao dos empregados na
Comisso Interna de Preveno contra Acidente do Trabalho
(CIPA), garantia essa estendida aos suplentes a partir da
Constituio de 1988 (art. 10, II, a, do ADCT e Smula n.
339 do TST).
Com a ratificao, pelo Brasil, da Conveno
n. 135 da OIT, em 1991, a estabilidade provisria dever ser
assegurada tambm aos representantes de empregados nas
empresas com mais de duzentos trabalhadores (art. 11 da
Constituio).
Como
sabido,
no
s
a
legislao
brasileira, mas tambm o TST, por intermdio dos precedentes
em dissdios coletivos, tem procurado tornar efetivo o
exerccio da liberdade sindical, consagrando, a par das
garantias ao dirigente sindical, o direito de afixar, no
interior da empresa, publicaes relativas matria
sindical, dando virtualidade ao comando contido no art. 614,
2, consolidado. o que se infere do Precedente Normativo
n. 104 do TST.
A evoluo do conceito de ato anti-sindical
manifesta-se, ainda, no 6 do art. 543 da CLT, quando
sujeita o empregador sano administrativa, sem prejuzo
da reparao a que tiver direito o empregado, se, por
qualquer modo, impedi-lo de se associar a sindicato, de
organizar associao profissional ou sindical ou de exercer
os direitos inerentes condio de sindicalizado. O citado
dispositivo legal confirma a tendncia do conceito moderno
de ato anti-sindical, incluindo no seu campo de incidncia
no s os dirigentes sindicais, mas outros trabalhadores,
tentando facilitar-lhes o exerccio da liberdade sindical,
nesse momento histrico em que os sindicatos mostram-se
enfraquecidos e precisam ser fortalecidos, para impedir a
desregulamentao no tocante a garantias constitucionais
mnimas e atuar eficazmente na flexibilizao convencional.
No Brasil, temos exemplo de conduta antisindical praticada pelo Estado no exerccio de seu poder
regulamentar,
antes
da
Constituio
de
1988,
quando
estabelecia privilgio para os empregados sindicalizados, na
admisso nas empresas que explorassem servios pblicos, no

ingresso em funes pblicas em caso de cessao coletiva do
trabalho, nas concorrncias para aquisio de casa prpria
pelo Plano Nacional de Habitao, entre outros arrolados no
art. 544 da CLT. Esse dispositivo, embora tivesse em mira
incentivar a sindicalizao, viola a liberdade sindical, que
consiste no s no direito de constituir sindicato e nele
ingressar, mas tambm no direito de dele se desligar, se
conveniente. Portanto, o desligamento do associado no
poderia constituir motivo para impedi-lo de desfrutar desses
benefcios, sob pena de discriminao.
Atualmente, em face do art. 8, I, da
Constituio da Repblica de 1988, esse dispositivo, no
nosso entendimento, ficou derrogado, pois implica interferncia
do
poder
pblico
na
organizao
sindical;
entretanto, persistem a contribuio sindical compulsria e
a unicidade sindical, institutos que ferem a liberdade
sindical e constituem ato anti-sindical praticado pelo
Estado na sua funo de ditar normas.
O
rol
dos
casos
concretos
extenso,
situando-nos em uma ampla casustica, que tem como elemento
comum o fato de que quanto maiores forem as margens de
discricionariedade e unilateralidade do poder de comando do
empregador na fixao das condies de trabalho, mais
acentuada ser a possibilidade de adoo de medidas
aparentemente lcitas, mas que, a rigor, ocultam tratamento
discriminatrio em relao aos empregados mais empenhados
sindicalmente. Esse fato agrava-se em poca de crise. Urge,
portanto, um controle desse poder econmico organizativo,
reclamando um papel mais atuante das convenes coletivas.
A GREVE NO DIREITO BRASILEIRO
1. INTRODUO
A partir do momento em que os indivduos
entram em contato uns com os outros, opera-se a interao
social, Os indivduos constituem um grupo social quando os
seus componentes formarem uma unidade slida, capaz de

realizar ao conjugada. No so, portanto, grupos sociais
os aglomerados de pessoas, como, por exemplo, os que se
renem nas ruas, praas e praias, aleatoriamente, sem
unidade slida.
Os grupos sociais possuem vrias divises,
entre elas os grupos primrios, cuja base a afetividade, e
que compreendem a famlia, o clube, uma confraria, etc., e
os grupos secundrios, que se encontram, geralmente, distribudos em grandes espaos, enquadrando-se a os empregados
de uma empresa e tambm os sindicatos.
Interessa-nos, neste estudo, o grupo social
organizado,
o
fenmeno
associativo
profissional,
como
maneira coletiva de pensar, tendo em vista a identidade,
conexidade ou similitude de condies de vida, oriundas do
trabalho comum.
So freqentes as dissenses entre grupos
sociais antagnicos, dando-se origem a um conflito coletivo.
A
greve
considerada
uma
modal
idade,
ou,
mais
precisamente, uma expresso desses conflitos, que lhe
preexistem.
Muitas vezes, o termo greve utilizado para
designar
abstenes
advindas
de
inconformismos
de
estudantes, consumidores ou contribuintes, mas neste estudo
vamos nos limitar ao tratamento da greve nos domnios do
quadro laboral, embora saibamos que ela uma realidade
sociolgica que transcende esse terreno.
2. ESCORO HISTRICO
Alguns
autores
afirmam
que
o
primeiro
episdio de greve teria sido a fuga dos hebreus do Egito,
narrada no xodo, enquanto outros asseveram que a gnese
desse fenmeno se encontra em movimento de paralisao
realizado por operrios egpcios que trabalhavam no Templo
de Mut (2100 a.C., em Tebas). Esses trabalhadores rebelaramse contra o pagamento do salrio, que era feito in natura
(alimentao), porque alm de insuficiente era ainda irregular. Afirma-se que as mulheres desses operrios que
convenceram os maridos a reivindicar dois pes suplementares

por dia. A tentativa de solucionar o problema junto ao
governador Psanc frustrou-se, com a conseqente paralisao
dos trabalhos, o que gerou a condenao dos grevistas
forca. Entretanto, as mulheres desses operrios intercederam
junto ao fara e conseguiram evitar o enforcamento.
Fala-se tambm em greve quando da retirada
dos plebeus em Roma para o Monte Aventino (493 a.C.). A
rigor, esse movimento teve uma conotao poltica, de
protesto.
Outros autores asseveram que, na Fencia, os
trabalhadores declararam-se em greve em vrias ocasies.
Na Idade Mdia registram-se agrupamentos
clandestinos contra as corporaes de ofcio na Frana, na
Alemanha e na Itlia, os quais deram origem legislao
proibitiva. Entretanto, o terreno de eleio da greve
encontra-se na sociedade capitalista que emerge da Revoluo
Industrial.
De fato, desde a Antigidade at o sculo
XVIII, os movimentos de paralisao do trabalho no se
revestiam do carter de greve, mesmo porque a Antigidade e
a Idade Mdia, entre outras razes, conheceram a escravido
e a servido, e os movimentos de absteno do trabalho
tinham carter episdico, traduzindo mais rebelies ou
motins do que um movimento organizado e sistematizado.
Com a decadncia do sistema corporativo,
comeam a aparecer as greves, que coincidem com os
prolegmenos da transformao industrial.
A
concentrao
das
massas
proletrias,
advinda do nascimento da indstria, associada precariedade
de
sua
situao
socioeconmica
frente
aos
patres,
impulsionada
pela
difuso
das
doutrinas
socialistas,
contriburam para a formao das associaes profissionais,
que exaltavam a greve como forma de educar os trabalhadores,
de reivindicar e de obter melhorias das condies de
trabalho. Em conseqncia, no obteve a greve, de incio, a
indulgncia do sistema liberal que imperava na poca. que

ela tem o mesmo fundamento social do direito coletivo ou,
mais precisamente, da associao profissional, vedadas pela
doutrina individualista e liberal, porque no reconhecia a
vida em grupos sociais e, em conseqncia, ignorava o
interesse coletivo. Ademais, pretendia a doutrina liberal
que o Estado se abstivesse de intervir na vida econmica,
criando barreira aos obstculos que se opusessem ao livre
jogo das foras naturais, entre eles a liberdade de
coalizo. A greve era uma soma de direitos individuais, mas
no tinha existncia prpria.
Afirma-se que a Inglaterra e a Frana (Lei
Chapellier de 1791 e Cdigo Penal de 1 810) foram os pases
que mais reprimiram a greve, considerando-a delito, enquanto
a Blgica ficou margem dessa restrio. Em Portugal, a
greve, embora penalmente punida, no ensejava sanes aos
grevistas. Na Itlia, at 1889, a greve era considerada
delito; com a promulgao do Cdigo Zanardelli, foi revogada
a proibio de coalizo e a greve deixou de constituir
delito, desde que realizada sem violncia ou ameaa. Com o
advento
do
regime
corporativo,
em
1926,
retornou
a
represso, at que a Constituio Republicana da Itlia, no
art. 40, assegurou o direito de greve.
Pelo que se pode constatar, a greve passou
pela fase da proibio, com uma dupla qualificao: ilcito
civil, cuja conseqncia era a resoluo contratual, e
ilcito penal, reprimida como delito. Numa etapa seguinte, a
greve deixa de constituir ilcito penal e continua como
ilcito civil; a fase da tolerncia. Finalmente, a greve
passa a ser reconhecida como um direito, inclusive no plano
constitucional, vista como forma de legtima defesa dos
trabalhadores, visando a constranger o empregador a acatar
suas reivindicaes. Como tal, a greve tende a reequilibrar
os fatores da produo (capital e trabalho).
O motivo que levou a greve a ser vista como
feito legtimo o direito natural que assegura aos homens a
liberdade de trabalhar ou de no o fazer; logo, se esse
direito garantido a um indivduo isolado, porque no

estend-lo ao indivduo associado aos demais colegas? Ora,
os interesses coletivos merecem a mesma proteo jurdica
dos interesses individuais.
Em contraposio, a greve proibida nos
regimes socialistas, ao argumento de que, se o proletariado
j se encontra no poder, no h motivo para faz-la.
J no plano internacional, a greve no
disciplinada pela OIT, que a v como corolrio do direito de
sindicalizao. Entretanto, ela prevista como um direito
no art. 6 da Carta Social Europia e no Pacto sobre
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, assinado em Nova
York (1966).
2.1.
A greve como fato social e como direito
A greve , portanto, um fenmeno social que

advm da associao dos obreiros, e teve, historicamente,
uma penosa trajetria para ser reconhecida como um direito.
Como fenmeno social de carter coletivo, a
greve uma manifestao visvel da atuao dos sindicatos,
testando-se nela o grau de conscincia de classe e de
capacidade de luta que os trabalhadores adquiriram como
membros desses grupos sociais secundrios. Essa capacidade
de
luta
est
correlacionada
com
a
politizao
dos
trabalhadores, de tal forma que neles se tm desenvolvido o
sentimento de solidariedade coletiva como superao dos seus
interesses meramente individuais ou de suas convenincias
particulares. Essa entrega total de cada trabalhador, em
funo de um interesse abstrato do grupo, tendo em vista a
consecuo de um fim comum e coletivo, independentemente dos
riscos que dela decorrem, justifica o fundamento social da
greve.
A
identificao
dos
obreiros
com
as
orientaes e metas traadas coletivamente revela o grau de
conscincia de classe obtido pela respectiva categoria
profissional.
De direito individual transforma-se a greve

em direito coletivo, segundo muitos autores, demonstrando
que a empresa no exclusivo objeto do direito de
propriedade do empregador, formando parte de uma sociedade
que no pode ignorar a existncia desse grupo de pessoas que
so os trabalhadores, cujos interesses abstratos esto em
jogo. Assim, com o advento do direito coletivo, a empresa
no mais um feudo do patro, mas um centro de atividades
em que convergem os dois fatores da produo: capital e
trabalho; o primeiro tem direito a um rendimento razovel e
o segundo tem direito a viver honestamente dos salrios que
recebe. Ora, se a justia ordena que todos os homens sejam
tratados como iguais e como pessoas, e se as regras da
empresa so injustas, na falta de um acordo para melhorar as
condies de trabalho, a paralisao das atividades a
soluo para atingir o fim almejado. Esse raciocnio est em
consonncia com a funo social da propriedade e com os
mandamentos da justia social.
3. TRAJETRIA HISTRICA NO BRASIL
Seguindo mais ou menos a trajetria europia,
a greve, no Brasil, passou pela fase da proibio, como se
infere da Carta de 1937, que a considerava, juntamente com o
lockout, recurso nocivo ao capital e ao trabalho, embora
anteriormente fosse tolerada, talvez em funo da pequena
dimenso de suas repercusses.
O Decreto-Lei n. 9.070, de 1946, prev o
direito de greve, proibindo-a nas atividades fundamentais,
no que foi recepcionado pela Constituio do mesmo ano.
Retoma-se a tradio liberal e a greve passa a ser admitida
(art. 158).
Posteriormente, a Lei n. 4.330, de 1964,
embora tivesse criado exigncias formais que condicionaram o
exerccio desse direito, no proibiu a greve nas atividades
essenciais. Essa restrio e a proibio da greve nos
servios pblicos constam da Constituio de 1967, sem
alterao pela Emenda Constitucional de 1969.
Em 1978, o Decreto-Lei n. 1.632 relacionou

essas atividades essenciais, de modo exacerbado, at que a
Constituio
da
Repblica
de
1988,
ao
contrrio
da
Constituio anterior, assegurou o exerccio do direito de
greve, inclusive em servios ou atividades essenciais,
transferindo para a lei regulamentadora a sua definio e a
disposio sobre o atendimento das necessidades inadiveis
da comunidade (art. 9, 1). No 2 desse mesmo artigo,
cobem-se os abusos, sujeitando os responsveis s penas da
lei. A mesma Constituio, no art. 37, inciso VII, submete o
exerccio do direito de greve pelos servidores pblicos aos
termos de lei especfica, proibindo-a aos militares (art.
142, IV). Sucede que nem sempre a norma impede seu conflito
com a realidade que se sobrepe sua previso.
CONCEITO
A greve conceituada pelo art. 2 da Lei n.
7.783, de 28 de junho de 1989, como sendo a suspenso
coletiva temporria e pacfica, total ou parcial, da
prestao pessoal de servios ao empregador.
A greve no simplesmente uma paralisao do
trabalho, mas uma cessao temporria do trabalho, com o
objetivo de impor a vontade dos trabalhadores ao empregador
sobre determinados pontos. Ela implica a crena de continuar
o contrato, limitando-se a suspend-1o0%Por outro lado, nem
todas as greves comportam necessariamente uma paralisao do
trabalho, pois na greve perle, por exemplo, os empregados
no paralisam o trabalho, limitando-se a chegar atrasados
uma hora ou a recusar-se a fazer horas extras.
A greve tambm um
fenmeno coletivo, residindo a
Infere-se desse fato que dever ser
determinado e comum ao grupo social
4.1.
movimento de massa; um
seu poder de coero.
um movimento organizado,
envolvido.
Natureza jurdica
A natureza jurdica da greve a de

direito coletivo, sendo, no passado, reconhecida como
direito individual, de exerccio coletivo.
4.2.
um
um
Modalidades de greve
A doutrina aponta, em geral, duas modalidades

de greve: a greve tpica, que tem fins econmicos e
profissionais, e a greve atpica, cujos fins so polticos,
religiosos ou sociais.
Vista sob o prisma puramente social, como um
fenmeno sociolgico, independentemente de sua licitude ou
ilicitude, a greve poder ter fins diversos, traduzindo uma
forma de luta contra os empregadores que se recusam, na
negociao, a conceder melhores condies de trabalho,
sobretudo de ordem salarial. Vislumbram-se a as greves
econmicas e profissionais.
As
greves
podem
tambm
traduzir
o
inconformismo contra abusos ou arbitrariedades praticadas
contra os trabalhadores no plano disciplinar ou por
descumprimento de norma legal ou coletiva. Nesse ltimo caso
situam-se as greves de protesto.
Em outras situaes, a greve traduz um apoio
paralisao que se realiza contra outros empregadores; so
as greves de solidariedade ou simpatia.
Existem, ainda,
as greves
que implicam
protesto contra ato governamental lesivo aos interesses do
trabalhador; nesse caso, a greve poltica e prescinde de
situao conflitiva de cunho trabalhista. H uma tendncia
nos ordenamentos jurdicos de considerar legtimas apenas as
greves de cunho econmico ou profissional.
No nosso pas, compete aos trabalhadores
decidir sobre a oportunidade de exercer esse direito e sobre
os interesses que devam por meio dele defender, no havendo
restrio s greves polticas e de solidariedade, embora a
doutrina venha sustentando que o interesse a que se refere a
lei deva versar sobre alterao ou criao

condies de trabalho, de cunho salarial ou no.
4.3.
de
novas
Deflagrao da greve
No Brasil, cabe entidade sindical convocar

assemblia, com o quorum previsto nos estatutos, para
deliberar sobre a greve. Em se tratando de categoria
inorganizada
em
sindicato,
compete
aos
trabalhadores
interessados deliberar sobre a greve, constituindo uma
comisso que os representar nas negociaes e no dissdio
coletivo.
Frustrada a
negociao ou
verificada a
impossibilidade de recurso por via arbitral, facultada a
cessao coletiva do trabalho (art. 3 da Lei n. 7.783, de
1989).
A greve dever ser precedida de um aviso de
48 horas, ao sindicato patronal ou ao empregador, e de 72
horas, no caso das atividades essenciais, a fim de que se
tomem
as
providncias
necessrias
para
enfrentar
a
paralisao.
A exigncia desse aviso no fere a liberdade
sindical, mesmo porque o objetivo da greve no destruir a
unidade econmica de produo, da qual advm o meio de
subsistncia dos trabalhadores.
Durante a greve, o sindicato ou a comisso de
negociao, mediante acordo com a entidade patronal ou
diretamente com o empregador, manter em atividade equipe de
empregados com o propsito de assegurar a manuteno dos
servios cuja paralisao resulte em prejuzo irreparvel,
pela
deteriorao
irreversvel
de
bens,
mquinas
e
equipamentos, bem como daqueles essenciais retomada das
atividades da empresa quando da cessao do movimento (art.
9).
No
havendo
acordo,
assegurado
ao
empregador, enquanto durar a greve, o direito de contratar
diretamente os servios necessrios a que se refere o artigo
citado (pargrafo nico do art. 9), o mesmo ocorrendo se
houver abuso do direito de greve, previsto no art. 14 da
legislao em vigor.
4.4.
Efeitos no contrato
A entidade sindical, para deflagrar uma

greve, dever estar autorizada pela assemblia-geral. O
quorum e a forma de convocao da assemblia para definir as
reivindicaes da categoria e deliberar sobre a paralisao
coletiva, sero fixados no estatuto. Na falta de entidade
sindical, a assemblia-geral dos trabalhadores interessados
constituir uma comisso de negociao que representar os
interesses dos trabalhadores nas negociaes ou na Justia
do Trabalho.
A luz do art. 7 da Lei n. 7.783, a greve
suspende o contrato de trabalho, devendo as relaes
obrigacionais durante o perodo ser regidas por acordo,
conveno, laudo arbitral ou deciso da Justia do Trabalho.
vedada a resciso contratual, bem como a
contratao de trabalhadores substitutos dos grevistas nesse
perodo, excetuadas as hipteses previstas nos art. 9 e 14
da referida lei.
4.5.
Direitos e deveres dos grevistas
Antes da deflagrao da greve, deve-se tentar

negociar.
Frustrada
a
negociao
ou
verificada
a
impossibilidade de recurso por via arbitral, facultada a
cessao coletiva do trabalho, devendo a entidade patronal
ser
notificada,
com.
48
horas
de
antecedncia,
da
paralisao (art. 3).
So direitos dos grevistas a utilizao de
meios pacficos tendentes a persuadir ou aliciar os
trabalhadores a aderirem greve, a arrecadao de fundos e
a livre divulgao do movimento.
Entre os deveres dos grevistas encontram-se
os de que as manifestaes e atos de persuaso no podero
impedir o acesso ao trabalho, pois o exerccio desse direito
facultativo, nem causar ameaa ou dano propriedade ou a
pessoa (art. 6, 3, da Lei n. 7.783, de 1989). Fica
esclarecido que, em nenhuma hiptese, os meios adotados

podero violar ou constranger os direitos e garantias
fundamentais de outrem.
Por outro lado, o mesmo art. 6, 2, probe
que as empresas adotem meios para constranger o empregado a
comparecer ao trabalho, e o art. 17 probe que o empregador
paralise as atividades, visando a frustrar negociao ou
dificultar
o
atendimento
das
reivindicaes
operrias
(lockout). bom lembrar, ainda, que a Lei n. 7.783, de
1989, veda a dispensa de trabalhadores durante a greve, como
tambm a contratao de substitutos, salvo para assegurar a
manuteno de servios cuja paralisao acarrete prejuzo
irreparvel (art. 9) ou em caso de abuso do direito de
greve (art. 14).
5. GREVE EM ATIVIDADES ESSENCIAIS
Em se tratando de greve em atividades ou
servios
essenciais,
as
entidades
sindicais
ou
os
trabalhadores, conforme o caso, ficam obrigados a comunicar
aos empregadores e aos usurios, com antecedncia mnima de
72 horas, da paralisao (art. 13).
So
considerados
servios
ou
atividades
essenciais: tratamento e abastecimento de gua, produo e
distribuio de energia eltrica ,gs e combustveis;
assistncia
mdica
e
hospitalar;
distribuio
e
comercializao de medicamentos e alimentos; funerrios;
transporte coletivo; captao e tratamento de esgoto e lixo;
telecomunicaes; guarda, uso e controle de substncias
radioativas;
equipamentos
e
materiais
nucleares;
processamento de dados ligados a servios essenciais;
controle de trfego areo e compensao bancria (art. 10).
Nesses
servios,
os
sindicatos,
os
patres
e
os
trabalhadores ficam obrigados a garantir durante a greve a
prestao indispensvel ao atendimento das necessidades
inadiveis da comunidade, assim consideradas aquelas que,
no atendidas, colocam em perigo iminente a sobrevivncia, a
sade ou a segurana da populao (art. 11). No caso de
inobservncia do disposto nesse artigo, o poder pblico
assegurar
a
prestao
dos
servios
indispensveis.
Constitui
exerccio
abusivo
do
direito
de
greve
o
desrespeito s regras da Lei n. 7.783, de 1989, corno tambm
a manuteno da paralisao aps a celebrao de acordo,
conveno ou deciso da Justia do Trabalho, salvo se a
greve tiver por objetivo exigir o cumprimento de clusula ou
condio do acordo ou se for motivada por fato novo que
modifique substancialmente a relao de trabalho.
vedado ao empregador paralisar as suas

atividades com o objetivo de frustrar a negociao ou
dificultar o atendimento das reivindicaes (lockout art.
17).
A Justia do Trabalho, por iniciativa de
quaisquer das partes ou do Ministrio Pblico, decidir
sobre a procedncia total ou parcial ou a improcedncia das
reivindicaes, devendo publicar de imediato o acrdo
respectivo (art. 8 da Lei n. 7.783, de 1989).
6. LIMITES AO DIREITO DE GREVE
As Constituies, em geral, inclusive a
brasileira de 1988, consagraram a greve como um direito, mas
no de forma irrestrita, absoluta, a ponto de induzir
concepo de se tratar de expresso da liberdade plena,
mesmo porque todo direito nasce com um limite.
Os autores ressaltam que, nos pases onde a
greve se incorporou Constituio, criou-se nos meios
operrios um mito, ou seja, a greve passou a ser
prerrogativa intangvel. A ttulo de exemplo, citamos o
Direito italiano, que, anteriormente Lei de greve n. 146,
de 12 de julho de 1990, limitou-se, simplesmente, a
reconhec-la no art. 40 da Constituio de 1948, dispondo
que esse direito se exercia no mbito da lei que o regula.
No obstante, a regulamentao heternoma s ocorreu em
1990, pois havia o temor, sobre tudo da classe trabalhadora,
de que a regulamentao viesse cercear o exerccio desse
direito. Em conseqncia, antes de 1990, havia apenas
regulamentao autnoma dos sindicatos, por intermdio de
cdigos de comportamento, sem carter geral.
Foram vrios os esforos desenvolvidos em

favor da regulamentao. E que a greve, alm de ser um
direito, tambm um fato que se projeta na sociedade e, por
essa razo, os sujeitos ativos e passivos esforam-se no
sentido de influenciar a opinio pblica em seu favor,
embora
muitas
vezes
ela
se
manifeste
contrria
paralisao, em razo dos transtornos causados(r). Alm da

presso exercida pelos usurios dos servios pblicos, ainda
que no essenciais, fartos da convivncia diria com a
greve, a prpria Corte Constitucional Italiana, por meio da
sentena 125, de 24.7.1980, recomendava indiretamente a
regulamentao, ao advertir que o recurso substituio de
pessoal nos servios pblicos essenciais deveria ser feita
com a mesma freqncia com que vm proclamadas as greves e
que muitas delas haviam perdido sua finalidade e se
transformado em um dano que, embora relevante para os
grevistas, no o seria para o empregador. Finalmente, a Lei
italiana n. 146, de 1990, passou a regular o exerccio do
direito
de
greve
nos
servios
pblicos
essenciais,
estabelecendo proteo aos direitos da pessoa amparados pela
Constituio, como o direito vida, sade, liberdade,
segurana, liberdade de circulao, assistncia e
previdncia social, educao e liberdade de comunicao.
Mencionamos o exemplo italiano exatamente
porque o direito sindical desse pas, alm de ter superado
em pouco tempo o autoritarismo fascista, influenciou
sobremaneira o Direito Coletivo no Brasil.
Entendemos que a partir do momento em que a
greve, como fenmeno ftico, ingressou no mundo jurdico
no se pode esquivar de sua regulamentao, por mais difcil
ou complexa que seja.
Filiamo-nos a essa corrente, que considera
necessria a regulamentao por lei da obrigao de manter
os servios inadiveis durante a greve, porque est ela
inserida no mesmo ttulo da Constituio que assegura outros
direitos e garantias fundamentais. como o direito vida
liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
A regulamentao um imperativo, cujo objeto

garantir a efetividade do contedo essencial desses
direitos, semelhana do que fez a lei italiana n. 146, de
1990.
Impe-se, portanto, sejam compatibilizados
tais direitos e liberdades.
A greve, mormente nos servios essenciais,
dever ser exercida em harmonia com os interesses da
coletividade, para evitar que os direitos de grupos
determinados se sobreponham. ao Direito Coletivo difuso, que
se refere a toda a comunidade.
Entretanto, consideramos que as condies
impostas pela regulamentao devem ser razoveis, de tal
natureza que no constituam uma limitao s possibilidades
de ao das organizaes sindicais, sendo aceitveis a obrigao de dar um pr-aviso, a obrigao de recorrer a
procedimentos de conciliao e arbitragem, a adoo de
medidas para respeitar os regulamentos de segurana e
preveno de acidentes, a obrigao de garantir um servio
mnimo coletividade, limitado s operaes estritamente
necessrias, para no comprometer a vida, a segurana ou a
sade das pessoas no conjunto ou em parte da populao.
Ademais, reconhecido que a greve no um
direito absoluto, no seu exerccio dever haver restries,
mesmo porque todo o direito nasce com um limite, no sendo
expresso de liberdade plena.
Os argumentos utilizados pela doutrina para
fundamentar os limites do direito de greve so desdobrados
em duas teorias: a primeira, intitulada equivalncia dos
danos ou proporcionalidade de sacrifcios, assenta-se no
fato de que o empregador est obrigado a suportar um dano
econmico, pelo qual no poder reclamar nenhum tipo de
ressarcimento, porm tal dano no pode ser ilimitado. O
direito de greve, consoante essa teoria, dever situar-se em
um marco de luta leal, em que os interlocutores sociais no
podero
sofrer
um
prejuzo
desproporcional
e,
em
conseqncia, o custo da greve ter que sei equivalente
para ambas as partes. Esse limite considerado interno.
Essa primeira tese tem sido muito criticada pela doutrina,

principalmente por considerar que o dano sofrido pelo
empregado e pelo empregador no podem ser postos em
confronto, pois inexiste homogeneidade entre os termos do
princpio enunciado, j que o dano do empregador a
conseqncia de um ato coletivo, enquanto a perda da
retribuio depende da crise do sinalagma funcional.
Sustentam, ainda, que no se torna possvel estabelecer
relao causal entre as formas e
atuao da greve as
caractersticas qualitativas ou quantitativas do dano.
A opinio doutrinria predominante no
sentido de que a greve um instrumento de presso coletiva
e, nesse contexto, o dano que se causa ao empregador tem um
papel relevante. Logo, incrementar a presso, por meio do
aumento do prejuzo que se pode acarretar, poder traduzir
uma conseqncia da prpria estratgia grevista, que poder
buscar, no o momento mais inofensivo para realizar a greve,
seno o de maior volume de atividade da empresa, sem que
essa atitude possa ser censurvel, desde o ponto de vista da
prpria essncia do direito de greve.
A segunda das teorias usadas para justificar
o limite do direito de greve reside no respeito a outros
direitos protegidos pelo ordenamento jurdico. Trata-se de
limite externo, o qual tem sido traduzido como o respeito
integridade fsico-psquica dos indivduos, e salvaguarda
da empresa, proibindo-se a destruio e a inutilizao das
instalaes, o que , em ltima anlise, uma salvaguarda do
direito de propriedade do empregador. Isso porque no nos
parece aceitvel se possa destruir a atividade produtiva de
uma empresa, em razo de uma disputa laboral, j que h
interesse geral no sentido de que marche a economia, de que
os nveis de emprego no caiam e de que uma empresa no
sofra perdas descabidas.
A nosso ver, equilibrar esses fatores, ou
seja, traar a fronteira exata do limite recproco, interno
e externo, uma tarefa que dever ser desenvolvida pelo
intrprete. Por isso, dever fundar-se no art. 9, 2, da
Constituio, que sujeita os responsveis pelos abusos
cometidos por ocasio da greve, s penas da lei, e, no art.

14 da Lei n. 7.783, de 1989, que englobou no conceito de
abuso do direito de greve o abuso de direito previsto no
art. 188, I, do Cdigo Civil de 2002. Logo, se a greve
exime o empregado do dever de assiduidade no o exime do
dever de lealdade. Em conseqncia, luz do art. 14 da Lei
n. 7.783, constituir abuso do direito de greve o
descumprimento de normas contidas na citada lei, como
deliberao da assemblia (art. 4), aviso prvio (art. 3,
pargrafo nico, e art. 13), tentativa de negociao (art.
3), deflagrao na vigncia de acordo, conveno coletiva
ou sentena normativa, a no ser que o objetivo seja forar
o cumprimento de suas clusulas ou postular a reviso de
condio que se tornou injusta, dada a supervenincia de
fato novo ou imprevisto (art. 14, pargrafo nico).
O abuso do direito de greve poder ocorrer
tambm quando o sindicato ou os grevistas utilizarem-se de
meios violentos para aliciar trabalhadores, violando-lhes os
direitos fundamentais, causando ameaa ou dano propriedade
e pessoa, ou quando o sindicato organizar piquetes
obstativos de livre acesso ao trabalho, retirando do local
os empregados que no aderiram greve ou ainda ocupando o
estabelecimento.
Constitui, igualmente, abuso do direito de
greve o fato de o sindicato descumprir ordem judicial
determinando a manuteno dos servios indispensveis ao
atendimento de necessidades inadiveis da comunidade, assim
consideradas as que, se no atendidas, coloquem em perigo a
vida, a sade e a segurana da populao.
7.
RESPONSABILIDADE
PELOS
ATOS
PRATICADOS
DURANTE A GREVE
A responsabilidade pelos atos praticados no
curso da greve ser apurada de acordo com a legislao
trabalhista, penal ou civil, devendo o Ministrio Pblico
requisitar abertura de inqurito e oferecer denncia quando
houver indcio de delito.
A ao culposa do sindicato, j relatada,

contraria dever geral preexistente (art. 10 da Lei n. 7.783,
de 1989), previsto no ordenamento jurdico e destinado a
proteger interesses alheios.
A conduta sindical poder enquadrar-se no
disposto no art. 186 do Cdigo Civil de 2002, que considera
ilcita a ao ou omisso voluntria (dolo), a negligncia
ou a imprudncia (culpa), que viole direito ou cause dano a
outrem, em face do que o autor ser responsabilizado pela
reparao dos prejuzos. Esse ato ilcito o fato gerador
da responsabilidade civil subjetiva (art. 9, 2, da
Alis, os
tribunais tm
concludo pela
abusividade da greve em situaes semelhantes, quando h
paralisao total em atividades consideradas essenciais,
como o servio mdico, por exemplo, e no se assegura o
mnimo de garantia de prestao de servios populao (cf.
TRT 10 Regio DC 19/90 Ac. TP 262/90, 10.10.90 Rel.
designado: Juiz Jos Luciano de Castilho Pereira Revista
LTr 55-4/478).
Se, entretanto, a ordem judicial exigir a
manuteno de servios no arrolados no art. 11, caput e
pargrafo nico, da Lei n. 7.783, de 1989, entendemos que a
ilicitude no se caracteriza, tampouco o abuso de direito,
capazes de autorizar a responsabilidade civil do sindicato.
Ao
contrrio,
o
ato
judicial,
por
violar
preceito
constitucional (direito de greve), que passvel de mandado de segurana.
inquestionvel
que
a
responsabilidade
trabalhista e a penal so de carter individual e se limitam
aos autores, porm, o sindicato, como pessoa jurdica de
direito privado que , responder pelo ilcito civil que
cometer, por intermdio de sua diretoria, devendo pagar a
indenizao correspondente, agora perante a Justia do
Trabalho (art. 114, inciso II, da Constituio, introduzido
pela
Emenda
Constitucional
n.
45,
de
2004),
independentemente de ter sido a reparao ajustada em
conveno coletiva, nos termos da Lei n. 8.984, de fevereiro
de 1995. A responsabilidade criminal fica excluda da
competncia trabalhista.
A configurao da responsabilidade civil do

sindicato pressupe ato ilcito, ou seja, ao ou omisso
praticada dolosa ou culposamente, em desacordo com a norma
jurdica, causando dano, sem excludente de responsabilidade
(inteligncia dos art. 186, 187 e 188 do Cdigo Civil de
2002 e do art. 15 da Lei n. 7.783, de 1989).
8. GREVE NO SERVIO PBLICO
A Constituio da Repblica, no art. 37, VII,
com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de
1998, assegurou o direito de greve ao servidor pblico, nos
termos e limites definidos em lei especial, sendo que o
texto original fazia referncia lei complementar.
Os ordenamentos jurdicos, em geral, proibiam
a greve no servio pblico, temerosos de que o interesse
pblico pudesse ser afetado.
Atualmente, prevalece entendimento contrrio,
e a Constituio vigente aderiu a esse avano. A manuteno
de servios essenciais e a concesso de aviso anterior
paralisao contornaram os obstculos greve no servio
pblico, cujo principal fundamento utilizado para a sua
proibio era a continuidade dos servios considerados, em
geral, vitais. Ocorre que o texto constitucional transferiu
para a legislao especfica os termos e limites desse
direito.
A ausncia dessa lei, segundo o STJ, impede o
exerccio do direito de greve (STJ, Rec. MS 2.672, de junho
de 1993, RDA 194, p. 107-109).
Outros sustentam que a ausncia de lei no
poderia eliminar esse direito consagrado em preceito
constitucional. Logo, s manifestaes grevistas ocorridas
com freqncia no servio pblico atribuem-se, por analogia,
os preceitos contidos na Lei n. 7.7.83, de 28 de junho de
1989, aplicvel greve no setor privado.
Sustentamos que, apesar de a greve, nessas
circunstncias,
no
ter
respaldo
legal,
a
simples
manifestao pacfica no movimento no autoriza a dispensa
por justa causa, mas permite o corte dos salrios dos dias
de paralisao, pois a ausncia por motivo de greve, a teor

da Lei n. 7.783, de 1989, hiptese de suspenso do
contrato.
PARTE III
DIREITO COMUNITRIO DO TRABALHO
1.
ORIGEM
EVOLUO
DAS
COMUNIDADES
EUROPIAS
Neste estudo, vamos nos ater ao exame de
algumas normas jurdicas que contribuem para favorecer uma
poltica social, em face do fenmeno comunitrio. Vamos
partir da experincia europia, salientando que as fontes
comunitrias, sob o prisma social, ainda so desprovidas de
um grau suficiente de organicidade capaz de permitir a
construo de uma base normativa coerente, auto-suficiente,
com caractersticas sistemticas que autorizem concluir por
um direito comunitrio do trabalho. Esse fato, entretanto,
no permite negar a relevncia da progressiva e constante
ateno das fontes comunitrias dimenso social.
O surgimento de novas superpotncias, aps o
trmino da Segunda Guerra Mundial, fez com que o ideal da
integrao europia se transformasse em realidade, da qual a
Comunidade Europia, hoje Unio Europia, um dos exemplos
mais expressivos.
As Comunidades Europias foram precedidas da
criao de organizaes de cooperao em trs planos: o
militar, o econmico e o poltico.
No plano militar, foi criada a Unio da
Europa Ocidental (UEO), cujos membros so: Frana, Reino
Unido, Blgica, Pases Baixos, Luxemburgo, Alemanha, Itlia,
Espanha, Portugal e Grcia. A UEO repousa sobre uma clusula
de engajamento militar automtica na hiptese de agresso
contra um de seus membros. Alm da UEO, criou-se, em 1949,
por meio do tratado de Washington, a OTAN, que engloba os
Estados Europeus, os EUA e o Canad e traduz aliana
poltica visando a uma integrao militar. Paralelamente a

esses organismos funciona o Grupo Europeu Independente de
Programa (GEIP).
No plano econmico, foi criada, em 1948, a
Organizao
Europia
de
Cooperao
Econmica
(OECE),
encarregada de gerir a ajuda americana atribuda aos Estados
europeus aps a Segunda Guerra Mundial. Em 1960, a OECE
transformou-se na Organizao de Cooperao e de Desenvolvimento Econmico (OCDE), que rene os pases industrializados
de economia de mercado.
No plano poltico, o Congresso de Haia, de
1948, organizado pelos movimentos europeus, acabou por criar
o Conselho da Europa (Tratado de Estrasburgo, de 1949), que
rene os Estados europeus dotados de um regime de democracia
pluralista e ligados proteo dos direitos do homem. A
Rssia foi admitida como 39 membro do Conselho da Europa,
por voto da Assemblia Parlamentar de 25.1.96. O Conselho da
Europa tem por objetivo salvaguardar os ideais de seus
membros e os princpios que constituem patrimnio comum,
como tambm facilitar o progresso econmico e social. O
Conselho
considerado
lugar
de
dilogo
poltico
e
instrumento de harmonizao de direitos nacionais, pela
adoo de convenes; possui um Comit de Ministros, uma
Secretaria e uma Assemblia Parlamentar. Ele age por meio de
recomendaes dirigidas ao Comit de Ministros.
Entre as principais realizaes do Conselho
da Europa encontram-se a Conveno de Salvaguarda dos
Direitos da Homem e das liberdades Fundamentais (Roma,
4.4.1950), modificada pelo Protocolo n. 11, firmado em
Estrasburgo, em 1994, que sempre constituiu um parmetro de
referncia para o legislador comunitrio, e a Carta Social
Europia (Turim, out. de 1961). poca da elaborao da
Carta, havia acordo bastante consolidado quanto a direitos
polticos e civis, mas no quanto a direitos fundamentais de
contedo econmico-social. A primeira parte da Carta Social
Europia consagra o direito ao trabalho, o direito a
condies eqitativas de trabalho, o direito segurana e
higiene, o direito a uma remunerao justa e suficiente para

assegurar famlia um nvel de vida satisfatrio, o direito
de sindicalizao, o direito seguridade social. Pelo que
se v, no se trata de modelo inovador, mas consolidador de
uma situao da qual os direitos nacionais se iam
aproximando, no clima produzido pela idia de Estado Social
do Direito, Estado Intervencionista e de Direito do Trabalho
protecionista dos trabalhadores.
Mais tarde, em 1983, foi firmado o Cdigo de
Seguridade Social, com o objetivo de criar uma harmonia no
progresso dos sistemas nacionais de seguridade social,
visando a facilitar a mobilidade da mo-de-obra.
2. NASCIMENTO DA INTEGRAO EUROPIA
As Comunidades Europias tiveram por objetivo
estabelecer
entre
seus
membros
uma
aproximao
mais
acentuada
do
que
aquela
resultante
de
uma
simples
cooperao.
Uma instituio est sempre acompanhada de
acontecimentos histricos, de preocupaes e esperanas.
Nesse contexto, o ento Ministro de Negcios Estrangeiros
francs, Robert Schuman, preocupado com a paz mundial,
considerou imprescindvel a unio da Europa. E para acabar
com o antagonismo entre a Frana e a Alemanha, ele props
colocar sob a proteo de uma alta autoridade comum toda a
produo de carvo e ao desses dois pases, numa
organizao aberta participao de outros pases europeus.
As negociaes avanaram e, com a assinatura do Tratado de
Paris, criou-se a Comunidade Europia do Carvo e do Ao
(CECA) em 1951, vigorando a partir de 1952. Inicialmente, o
tratado foi assinado pelos chamados representantes dos
Seis, ou seja, Frana, Itlia, Repblica Federal da
Alemanha e os trs pases do Benelux (Blgica, Pases Baixos
e Luxemburgo), j integrados estes ltimos, em esforo
pioneiro, no chamado plano piloto de integrao econmica
na
Europa.
A
integrao
europia
prossegue
coro
a
assinatura e ratificao, em 1957, do Tratado de Roma,
inicialmente pelos seis Estados-membros originais. O tratado
que instituiu a Comunidade Econmica Europia (TCE), assinado em Roma, entrou em vigorem em 1 de janeiro de 1958.
Posteriormente,
em
1972,
passaram
a
fazer
parte
da
Comunidade a Dinamarca, o Reino Unido, a Irlanda, e, mais
tarde, a Grcia (1981), a Espanha e Portugal, em 1986. A
partir de janeiro de 1995, integraram tambm a Unio
Europia a ustria, a Finlndia e a Sucia, originando da a
chamada Europa dos 15. A Noruega teve que renunciar ao seu
ato de adeso, em face de um referendum de rejeio. No
incio de 2004, por meio do Tratado de Adeso, ampliam-se os
membros da Unio Europia com a entrada de mais 10 novos
pases: Chipre, Repblica Checa, Estnia, Hungria, Letnia,
Litunia, Malta, Polnia, Repblica Eslovquia e Eslovnia,
os quais somam mais de 100 milhes de cidados da Unio
Europia.
Em meados dos anos 80, adotou-se o Ato nico
Europeu, em vigor a partir de l de julho de 1987, pelo qual
os Estados-membros deveriam se empenhar no sentido de
realizar a plena liberdade de circulao de mercadorias,
pessoas, servios e capitais.
Em fevereiro de 1992, assinou-se o Tratado da
Unio Europia (TUE), em Maastrich (Luxemburgo). Esse
tratado prope algumas novidades, que compreendem: cidadania
europia ao lado da nacional, com direito a voto nas
eleies do Estado-membro em que residem, na forma da
Diretiva o. 94/80 do Conselho; instituio de um liame entre
o cidado e o Parlamento europeu para os trmites da petio
(art. 194, TCE) e do mediador (art. 195, TCE), que permitem
pessoa fsica ou jurdica residente em determinado Estadomembro
levar
apreciao
questes
especficas
ou
relacionadas com m administrao das instituies ou dos
rgos comunitrios, como gesto ineficaz proveniente de
irregularidades e omisses administrativas, abuso de poder,
negligncia, procedimentos ilegais, discriminao, falta ou
recusa de informao; a poltica externa e a segurana
entram no mbito de competncia da Unio e vm geridas por
um sistema do tipo confederal ou intergovernativo, por meio
do qual cada Estado-membro mantm o direito de veto.
Eventuais aes comuns em tais setores devero ser tomadas
por unanimidade pelo Conselho, enquanto o Parlamento tem

apenas o direito de ser informado e emitir opinio; a
cooperao na Justia e nos negcios internos includa
entre os interesses comuns e as aes so tambm deliberadas
pela unanimidade do Conselho, segundo um a cooperao
intergovernativa.
O tema alusivo poltica social comunitria
constituiu um dos pontos mais delicados das negociaes que
precederam o Tratado de Maastrich, dadas as divergncias que
existiam entre o Reino Unido e outros Estados-membros a
respeito da temtica. Para evitar o impasse, foi escolhida
uma soluo por meio da qual os 11 Estados-membros assinaram
um acordo sobre poltica salarial, o qual no teve a adeso
do Reino Unido. Esse acordo constituiu uma forma indireta de
concretizar o empenho dos 11 Estados-membros de promover a
atuao, no nvel comunitrio, dos princpios da Carta
comunitria
dos
direitos
sociais
fundamentais
dos
trabalhadores. Da se infere que o Tratado de Maastrich
introduziu uma dupla regulamentao legal: a) aquela dos 12
Estados-membros, disciplinada pelo Ato nico Europeu, como a
nica
novidade
de
procedimento,
a
qual
consiste
na
cooperao do Parlamento europeu com o Conselho Econmico e
Social; b) aquela dos 11 Estados-membros, com a excluso da
Gr-Bretanha, que disciplina a poltica social por meio de
um acordo anexado ao Tratado da Comunidade Europia nas
condies estabelecidas por um Protocolo, que autorizava
esses 11 pases a aplicar o acordo com base nos trmites,
fontes e instituies da comunidade.
O Tratado de Maastrich entrou em vigor em 1
de novembro de 1993. Ele assinala uma nova etapa de criao
de uma unio cada vez mais estreita entre os povos da
Europa (art. 1 TUE), a qual tem trs objetivos fundamentais: a criao de um espao sem fronteira interna, com
reforo da coeso econmica e social e instaurao de uma
Unio econmica e monetria; a atuao de uma polcia
externa e de segurana comum e o desenvolvimento de uma
estreita cooperao no setor da Justia e das relaes
exteriores (ttulos II, V, VI). O Tratado de Maastrich
modificou de forma radical o tratado constitutivo da

Comunidade Econmica Europia, com a previso da unio
econmica e monetria. A nova estrutura de cooperao
refletiu tambm no perfil das fontes de direito primrio ou
originrio. Isso porque o Tratado Institutivo da Comunidade
Econmica Europia individualiza os setores de interveno
comunitria, enquanto o Tratado da Unio Europia, conhecido
como Tratado de Maastrich, disciplina as matrias (poltica
exterior, segurana comum, Justia e relaes exteriores) de
cooperao intergovernativa entre os Estados da Unio. O
mesmo Tratado de Maastrich previu a convocao, em 1996, de
uma
conferncia
intergovernativa
para
a
reviso
de
determinadas disposies dos dois tratados (Tratado da
Comunidade Europia TCE e Tratado da Unio Europia
TUE), em face dos objetivos previstos no art. 48, 2, do
Tratado da Comunidade Europia. Diante desse preceito, os
Estados-membros subscreveram, em 2 de outubro de 1997, o
Tratado de Amsterd, o qual, por sua vez, modifica o Tratado
da Unio Europia e o Tratado Institutivo da Comunidade
Europia. O Tratado de Amsterd incorporou o acordo sobre
Poltica Social no Ttulo VIII, Captulo I, do Tratado
Institutivo
da
Comunidade
Europia,
que
trata
das
disposies sociais.
3. LIVRE CIRCULAO OU TRABALHADORES
A Comunidade Europia surgiu, historicamente,
como decorrncia de razes econmicas, baseada na livre
circulao de mercadorias entre os Estados-membros e
protegida por uma tarifa aduaneira comum. O trabalhador era,
inicialmente,
considerado
dentro
de
uma
perspectiva
mercantilista. A poltica social aparecia subordinada
poltica econmica, em uma perspectiva de passividade,
embora o art. 117 do Tratado de Roma dispusesse sobre a
necessidade de promover a melhoria das condies de vida e
de trabalho mediante a harmonizao. Acontece que o
funcionamento eficiente desse mercado europeu exigia a
supresso de obstculos livre circulao de pessoas (art.
3, g, CEE), em geral, e dos trabalhadores em particular
(art. 48 do TCE), reclamando a eliminao de discriminao
fundada em nacionalidade (art. 12 do TCE), no que diz

respeito ao acesso ao emprego, com algumas excees no
servio pblico, a igualdade de remunerao e de condies
de trabalho (art. 39 do TCE), alm da no-discriminao na
obteno dos benefcios da seguridade social.
Os
familiares
do
trabalhador,
sua
semelhana, tambm tm o direito de se instalarem e de
exercerem uma atividade assalariada ou de se submeter ao
ensino geral de aprendizagem ou formao profissional. Como
familiar entende-se o cnjuge e os filhos menores de 21 anos
ou dependentes.
A Comunidade tem hoje por objetivo, por meio
da criao de um mercado comum e de uma unio econmica e
monetria e da aplicao de polticas ou aes comuns,
promover o desenvolvimento harmonioso e equilibrado das
atividades econmicas, um crescimento sustentvel e no
inflacionista, que respeite o ambiente, um alto grau de
convergncia dos comportamentos das economias, um elevado
nvel de emprego e de proteo social, o aumento do nvel e
da qualidade de vida, a coeso econmica e social e a
solidariedade entre os Estados-membros (art. 2 do TUE). J
o art. 3, h, do TUE alude a uma aproximao das leis
sociais.
Essas
disposies
demonstram
no
s
a
necessidade de se harmonizarem os custos da mo-de-obra,
para evitar que a integrao constitua uma concorrncia em
detrimento dos pases onde a legislao social mais
avanada, como tambm revelam uma Europa de cidados atenta
s exigncias sociais.
A anlise da jurisprudncia da Corte de
Justia, que ser feita a seguir e no decorrer deste estudo,
revela essa evoluo. Ela proferiu vrias decises a
respeito de livre circulao de trabalhadores subordinados;
a propsito, na deciso Unger (CJCE, deciso de 19.3.64,
art. 75/63), considerou que o conceito de trabalhador, a que
alude o art. 48, l, do Tratado Institutivo da Comunidade
Europia, deveria ser interpretado conforme os direitos
nacionais. Sucede que a legislao dos Estados-membros
permitia excluir certas categorias de pessoas dos benefcios
do Tratado da CE, pondo em xeque as regras e a unidade do

Direito Comunitrio, o que levou a Corte de Justia a rever
o alcance desse conceito, passando a entender que a noo de
trabalhador deveria ser definida segundo critrios objetivos
que caracterizassem a relao de emprego. A caracterstica
essencial dessa relao jurdica reside na circunstncia de
que uma pessoa execute um servio, durante certo tempo, em
favor de outrem, mediante salrio e subordinao jurdica.
Partindo dessa noo de relao de emprego, a Corte tem
considerado como empregado as pessoas que executam trabalho,
ainda que a tempo parcial, mediante retribuio, mesmo
inferior
remunerao
mnima
garantida
para
aquela
categoria. O importante que a atividade seja real e
efetiva, e no marginal ou acessria.
A atividade deve ter uma natureza econmica,
consoante o art. 2 do Tratado da Comunidade Europia,
considerando-se
como
tal
o
trabalho
realizado
pelos
jogadores e treinadores de futebol (art. 36/74, de 12.12.74;
art. 222/86, de 15.10.87. Unectefc/G.Heylens et autres. E
assim que, na famosa sentena BOSMAN, a Corte afirmou que
as disposies sobre indenizao de transferncia de
jogadores de futebol e a limitao do nmero de jogadores
comunitrios nas partidas entre sociedades futebolsticas
esto em contraste com o art. 48 do Tratado Institutivo da
Comunidade Econmica Europia, que impe a livre circulao
de trabalhadores dos Estados-membros (Corte de Justia, 15
de dezembro de 1993, causa 415/93), levando o legislador
interno a rever sua legislao e, em conseqncia, a revogar
preceito alusivo citada indenizao.
A Corte de Justia tem considerado tambm
como de natureza econmica as atividades exercidas junto a
uma
comunidade
religiosa,
desde
que
exista
uma
contraprestao pelo exerccio da funo real e efetiva, bem
como o estgio de formao profissional, o mesmo no
ocorrendo com as atividades exercidas dentro de um quadro de
laboterapia, ao argumento de que o elemento social prima
sobre o elemento econmico.
A
liberdade
de
circulao
se
aplica
igualmente s atividades do setor pblico, mesmo que sejam
organizaes internacionais, exceo feita aos empregos
relevantes da Administrao Pblica (art. 48, 4, do
Tratado da CE), o que tem gerado inmeras controvrsias. O
citado dispositivo legal constitui uma exceo ao princpio
segundo o qual os trabalhadores devem poder desfrutar da
liberdade de circulao na comunidade, sem sofrer qualquer
discriminao. E que a livre circulao de trabalhadores
compreende o direito de trabalhar em um outro Estado-membro
nas mesmas condies que o trabalhador nacional. Para que se
inclua na exceo do 4 do art. 48 j citado, necessrio
que a funo envolva uma participao direta ou indireta no
exerccio do poder pblico, compreendendo como tal a que
tenha por objeto a salvaguarda dos interesses gerais do
Estado e de outras coletividades pblicas. O que importa no
a qualificao jurdica, mas o contedo da funo.
Ainda no que diz respeito livre circulao
de trabalhadores, merece particular ateno uma deciso
proferida pela Corte de Justia, em 1990, no processo Rush
Portuguesa, na qual se reconheceu s empresas que exerciam
as atividades em outro Estado-membro, sobre a base da livre
circulao de servios, o direito de realizar essas
atividades com seus prprios trabalhadores, ainda que esses
fossem desprovidos do direito de livre circulao, como
ocorria com os portugueses at 1992. A importncia prtica
dessa deciso resulta de dois princpios: de um lado, o
respeito liberdade das empresas de um outro Estado-membro
de contratar sem restries desprovidas de efeito til e, de
outro lado, o reconhecimento aos assalariados de direitos
equivalentes
queles
conferidos
aos
trabalhadores
de
empresas do direito francs. A Corte de Justia esclareceu
que os Estados-membros podem estender suas legislaes e
convenes
coletivas
de
trabalho
concludas
pelos
interlocutores sociais s pessoas que efetuarem um trabalho
assalariado, mesmo de carter temporrio, qualquer que seja
o pas de estabelecimento do empregador, acrescentando que o
Direito Comunitrio no probe aos Estados-membros impor o
respeito s regras pelos meios apropriados. So assim
aplicveis as regras relativas a um determinado nvel de

remunerao, higiene e segurana.
4. OS TRS PILARES DA UNIO EUROPIA
As
atividades
da
Unio
Europia
esto
agrupadas em torno de trs pilares. O primeiro pilar cobre
vasto leque de polticas comunitrias, como agricultura,
transporte,
meio
ambiente,
energia,
pesquisa
e
desenvolvimento; engloba aquisies comunitrias contidas
nos Tratados de Paris e de Roma, modificadas pelo Ato nico
Europeu e pelo Tratado sobre a Unio Europia; o segundo
pilar compreende polticas estrangeiras e de segurana comum
e, finalmente, o terceiro pilar abrange a cooperao no
domnio da Justia e das relaes interiores.
5. PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE
A Comunidade age nos limites de competncia
que lhe so conferidos pelos tratados e dentro dos objetivos
traados. Nos domnios que no so de sua competncia
exclusiva, a Comunidade dever agir conforme o princpio da
subsidiariedade definido no art. 3 B do Tratado de
Maastrich. Segundo esse princpio, a Comunidade s intervir
se e na medida em que os objetivos da ao prevista no
possam ser suficientemente realizados pelos Estados-membros
e possam, pois, devido s dimenses ou aos efeitos da ao,
ser alcanados de uma forma mais satisfatria no plano
comunitrio. Pelo que se infere desse dispositivo, ningum
deve fazer no nvel da Comunidade Europia o que pode ser
feito com funo equivalente ou melhor em nvel inferior.
Esse princpio limita os poderes internos e externos das
instituies. E um princpio de atribuio de competncia e
de proporcionalidade ou de intensidade, pois os meios
empregados pela Comunidade devem ser proporcionais aos
objetivos visados.
6. ESTRUTURA INSTITUCIONAL
Para a realizao dos objetivos comunitrios

e a efetivao dos princpios acordados, a Unio Europia
dotou-se de uma estrutura institucional constituda do
Parlamento Europeu, cujas sesses plenrias ordinrias
realizam-se em Estrasburgo, enquanto as sesses plenrias
adicionais realizam-se em Bruxelas; de um Conselho de
Ministros, sediado em Bruxelas; de uma Comisso, esses dois
ltimos assistidos por um Comit Econmico e Social, por uma
Corte de Justia e pelo Tribunal de Contas, localizados em
Luxemburgo, cidade que abriga tambm a Secretaria do
Parlamento. Certos servios da Comisso e certas sesses do
Conselho so realizadas em abril, junho e outubro.
O funcionamento do sistema institucional
comunitrio pressupe a repartio de poderes entre eles,
como passaremos a demonstrar.
6.1.
O Parlamento
Originariamente, o Parlamento desempenhava um

papel puramente consultivo, mas hoje ele exerce poderes de
deciso e controle, intervindo no processo de reviso dos
tratados na celebrao dos acordos internacionais, na
elaborao do Direito Comunitrio derivado, como tambm em
matria de elaborao e fiscalizao oramentria. Ele
considerado o assegurador do interesse europeu e o defensor
dos direitos do cidado.
O Parlamento Europeu, designado Assemblia
pelos Tratados Constitutivos, representa os povos reunidos
na Comunidade. Ele no possui os mesmos poderes conferidos
aos Parlamentos nacionais. Os parlamentares so, desde 1979,
eleitos por sufrgio universal direto, para um mandato de
cinco anos. O Tratado de Maastrich reconheceu aos cidados o
direito de participar das eleies, como eleitores ou
elegveis, mesmo que residam em outros pases.
Os parlamentares no podem acumular funes
na Comunidade (membros da Comisso, Corte de Justia, etc.)
e gozam de imunidades semelhantes s dos parlamentares
nacionais. A imunidade no se estende totalidade do
mandato, mas se limita durao das sesses da Assemblia,
considerando-se como tal no s o perodo em que tenham elas

se realizado, mas at a deciso em que se pronuncia o
encerramento das sesses anuais ou extraordinrias. Na
prtica, o Parlamento conferiu a seus membros uma imunidade
de fato permanente, pois o encerramento das sesses no
existe, dadas as suas atividades mltiplas e descontnuas.
6.2. O Conselho
O Conselho o rgo superior da Comunidade,
e define as suas principais polticas. formado pelos
representantes
dos
Estados-membros,
sendo
os
seus
componentes
escolhidos
pelos
respectivos
governos.
Os
representantes geralmente so do Ministrio das Relaes
Exteriores,
podendo,
entretanto,
pertencer
a
outros
ministrios, o que acarreta uma certa disperso nas atividades do conselho. O presidente do Conselho ser escolhido
entre os seus membros. O Conselho possui ainda uma
secretaria-geral, com vrias direes gerais (agricultura,
relaes exteriores, etc.) e um servio jurdico.
Entre as mais importantes atribuies do
Conselho no campo do Direito do Trabalho, destacam-se:
assegurar a livre circulao de trabalhadores (art. 48 a 51
do Tratado Institutivo da CE); promover a reaproximao das
leis (art. 100 a 102 do Tratado Institutivo da CE); elaborar
a poltica social (art. 117 a 122 do Tratado institutivo da
CE); pr em prtica decises relativas ao Fundo Social (art.
125 do referido Tratado) e desenvolver uma educao de
qualidade e a formao profissional (art. 126 e 127 do
citado Tratado).
O Conselho Europeu reuniu-se em Nice, em
dezembro de 2000, proclamando, juntamente com o Parlamento
Europeu e a Comisso, a Carta de Direitos Fundamentais, que
rene, em um nico texto, direitos civis, polticos,
econmicos, sociais e societrios at ento previstos em
fontes diversas (nacionais, internacionais ou comunitrias).
O prembulo dessa Carta reafirma o respeito s competncias
e atribuies da Comunidade e da Unio, ao princpio da
subsidiariedade, aos direitos derivados e s obrigaes

internacionais comuns aos Estados-membros. Ela compe-se de
54 artigos, que dizem respeito dignidade, liberdade,
igualdade, solidariedade, cidadania e justia. No
estgio atual, a Carta tem um valor de empenho poltico,
pois, para assumir eficcia jurdica, dever ser inserida
nos Tratados; seu status dever ser definido em nova
conferncia dos Estados-membros, convocada para 2004.
O Tratado de Amsterd confere ao Conselho o
poder de tomar providncias oportunas para combater a
discriminao
fundada
em
sexo,
raa,
origem
tnica,
religio, convices pessoais, deficincia fsica, idade ou
tendncias sexuais (art. 13).
O Conselho adotou, em 29 de junho de 2000, a
Diretiva n. 2.000/43, proibindo discriminaes diretas e
indiretas baseadas em raa, ou origem tnica, no que tange
ao acesso ao trabalho, seja subordinado ou autnomo. J a
Diretiva n. 2.000/78, de 27 de novembro de 2000, estabelece
um quadro para a igualdade de tratamento em matria de
emprego e condies de trabalho, proibindo discriminao por
motivo de religio, convices pessoais, handicap, idade e
tendncias sexuais. As medidas destinadas a proteger a
segurana pblica, a ordem pblica, a sade e a liberdade de
outrem ficam a critrio da legislao nacional. So
previstas
disposies
especficas
com
referncia
s
religies e s convices pessoais para a Irlanda do Norte
(art. 15). A diretiva deve ser recebida at 2 de dezembro de
2003, com possibilidade para os Estados-membros de valeremse de trs anos suplementares no que diz respeito a
discriminaes baseadas em idade ou handicap.
6.3. A Comisso
A Comisso um colgio, cujo presidente tem
funo administrativa (convocao de reunies, etc.) e
protocolar (representao no exterior). Ela encarregada de
supervisionar a aplicao dos tratados e dos atos das
instituies
tanto
pelos
Estados-membros
como
pelos
particulares. Os Estados-membros devem manter a Comisso

informada de medidas e projetos capazes de afetar o
funcionamento do mercado comum e fornecer-lhe informaes
teis a esse respeito, considerando o dever de colaborao
previsto no art. 5 do Tratado da CE. No plano preventivo, a
Comisso chama a ateno dos Estados sobre os riscos de
infrao, velando pela ordem jurdica comunitria, e
constitui o que se denomina rgo motor da atividade
legislativa comunitria.
6.4. A Corte de justia
Corte de justia assegura a uniformidade de
interpretao do ordenamento jurdico comunitrio, atuando
paralelamente ao Juzo de 1 Instncia, institudo pelo Ato
nico e em funcionamento desde i988. Compete a esse ltimo
conhecer de determinados feitos, mormente no que tange
concorrncia.
A Corte de Justia formada por Juzes e
Advogados-Gerais (art. 166 do TCE, modificado pelos Atos de
Adeso).
O Advogado-Geral deve apresentar Corte
parecer motivado sobre os processos a ela submetidos e
esclarecer os peritos de Direito Comunitrio. Os Advogados
no participam das deliberaes da Corte, mas assistem s
reunies administrativas, onde eles tm voz deliberativa.
Os Juzes e Advogados-Gerais so escolhidos
entre personalidades que renem as condies requeridas para
o exerccio, nos seus respectivos pases, nas mais altas
funes jurisdicionais ou entre jurisconsultos com notria
competncia. A independncia dos Juzes e Advogados-Gerais
primordial.
Eles
devem
exercer
sua
funo
com
imparcialidade, comprometendo-se a no divulgar segredos das
deliberaes; gozam de imunidade de jurisdio, inclusive
aps a cessao de suas funes. Eles esto impedidos de
exercer funo poltica ou administrativa, no podendo
participar de processos em que tenham atuado como magistrado
ou procuradores, sendo ainda proibidos de exercer outra
atividade profissional, remunerada ou no, salvo derrogao
acordada
em
carter
excepcional.
Os
tratamentos,
as
indenizaes e a aposentadoria dos Juzes e Advogados-Gerais
so fixados pelo Conselho, por maioria qualificada.
O Presidente da Corte de Justia eleito
pelos Juzes. Ele preside as audincias e dirige os
trabalhos e servios da Corte.
O escrivo nomeado pela Corte e encarregase de receber, transmitir e conservar documentos relativos
aplicao do regulamento dos procedimentos, Suas principais
atribuies consistem em assistir a Corte, as Cmaras, o
Presidente e os Juzes nos atos de seu mister. Ele tem
tambm a responsabilidade pelos arquivos e pelas publicaes
da Corte.
A Corte e as Cmaras deliberam em Conselho.
S os Juzes assistem aos procedimentos orais, tomando parte
ou deliberando e as decises so tomadas pela maioria, aps
exprimir sua opinio motivada. O Presidente no dispe de
voz preponderante. A opinio dissidente de algum Juiz no
tornada pblica, contrariamente ao que acontece com a Corte
Internacional de Justia. Os Advogados-Gerais e os escrives
no podem se fazer presentes a essas deliberaes e a lngua
tradicionalmente utilizada o francs.
Os
Estados
ou
as
instituies
so
representados pelos agentes e podem ser assistidos por
Conselhos ou advogados. Nos Estados onde os advogados no
tm monoplio de postulao, as pessoas podem se fazer
representar por professores da Universidade, por exemplo.
A sustentao oral se faz na lngua de
origem, com uma interpretao simultnea e, nas questes
prejudiciais, pode-se exprimir em uma das lnguas oficiais.
A Corte de Justia se escalona sobre todos os
nveis de competncia atribudos aos Juzes nacionais (do
Juiz de polcia ao Juiz criminal). Esse fato gera pesada
carga de trabalho e repercutiu no aumento da demora nos
julgamentos. Outro fator que compromete a celeridade so as
tradues, pois compem a Unio Europia pases com vrios

idiomas diferentes. O atraso judicirio prejudica a boa
administrao da Justia, o prestgio da Corte e a confiana
no seu funcionamento. Essa situao poder ser perigosa,
segundo alguns autores, na medida em que o Juiz nacional ou
as partes possam preferir no mais solicitar a colaborao
da
Corte
no
mecanismo
prejudicial,
instalando-se
progressivamente uma desestabilizao da credibilidade da
Corte, que se assenta hoje no prestgio que tm suas
decises, j que no possui a fora pblica, no plano
comunitrio, de executar suas decises.
Prope-se
como
soluo
uma
certa
especializao entre as diversas cmaras e aumento do nmero
de Juzes; todavia, o pedido efetivamente formulado a esse
ltimo ttulo chocou-se com a oposio do Conselho, cujas
decises devem ser por maioria.
Decidiu-se,
por
solicitao
expressa
da
Corte, juntar-lhe uma jurisdio de grau inferior (Tribunal
de 1 Instncia), para a qual foram delegadas certas
competncias da Corte. Acredita-se que essa soluo possa
diminuir a carga de trabalho, que depender, entretanto, da
freqncia dos recursos interpostos contra as decises dos
Tribunais de 1 Instncia.
6.5. O Tribunal de 1 Instncia
O
Tribunal
de
1
instncia
comeou
a
funcionar em 1989. um rgo autnomo, embora no constitua
uma nova instituio comunitria, e possui atribuies
especficas, como o contencioso dos funcionrios e da
concorrncia.
Quando
o
Tribunal
se
rene
em
sesso
plenria, est sempre assistido por um Advogado-Geral
designado pelo Presidente; em outros casos, o Tribunal,
reunindo-se em Cmara, pode tambm ser assistido por
Advogado-Geral, quando se tratar de matria complexa a ser
apreciada ou haja dificuldade sob o prisma legal.
Os
Juzes
e
Advogados
contam
assistncia de assessores (os referendrios).
com
Ao Presidente do Tribuna de 1 Instncia

compete dirigir os trabalhos e servios do Tribunal,
presidindo as audincias plenrias e as deliberaes em
Conselho.
No que tange aos agentes, aos cartrios e ao
regime lingstico, aplicam-se-lhe as mesmas regras da Corte
de Justia.
Em face da aplicabilidade direta do Direito
Comunitrio e de sua proeminncia sobre o Direito Comum, o
Juiz nacional chamado a desenvolver um papel fundamental
como juiz comunitrio comum, obrigando-o a ficar atento a
aspectos do Direito Comunitrio, em um litgio, pois existe
uma certa hierarquia da Corte de Justia sobre os tribunais
nacionais. Para muitos, o Juiz nacional pode ou deve,
segundo as circunstncias, suspender o julgamento para
submeter
Corte
de
Justia
questo
prejudicial,
procedimento
que
autoriza
um
certo
paralelismo
de
competncia.
6.6.
Tribunal de Contas
Finalmente, a Unio Europia possui como

instituio o Tribunal de Contas, criado por iniciativa do
Parlamento Europeu, pelo Tratado de Bruxelas (julho de
1975). Ele comum aos trs tratados (CEE EURATOM e CECA).
Apesar do nome, o Tribunal de Contas no tem uma jurisdio.
O Tratado sobre Unio Europia instituiu o Tribunal de Contas como simples rgo tcnico.
7. NATUREZA JURDICA
Os tratados criaram para as Comunidades
personalidade jurdica de direito pblico, a qual lhes
confere poderes e atribuies prprias indispensveis
consecuo de seus objetivos. J a Unio Europia no tem
personalidade jurdica, logo no poder celebrar tratado.
Muito tem sido discutida a natureza jurdica

da Unio Europia.
Afirmam
alguns
tratar-se
de
organizao
internacional,
por
ter
sido
criada
por
tratados
internacionais, enquanto outros se insurgem contra essa
corrente, ao argumento de que a UE desprovida das
caractersticas concernentes quela, pois sua misso no
apenas organizar as relaes entre Estados-membros, mas
tambm entre seus povos, a teor do disposto no art. A do
Tratado.
Ademais,
na
Unio
Europia
encontram-se
instituies que no esto presentes em nenhuma organizao
internacional, a saber, um Parlamento eleito por sufrgio
universal direto, dotado de poderes de deciso e de uma
cidadania, com atribuio direta de direitos. Em segundo
lugar, no quadro das Comunidades, a Unio possui uma ordem
jurdica que, por seu carter completo, sua hierarquia e
pelo fato tocar diretamente aos cidados, parece muito mais
com a de um Estado do que com a de uma organizao
internacional.
Outros identificam a Unio Europia a um
Estado Federal. Deve-se admitir que a Unio Europia se
utiliza de princpios e de mecanismos tirados dos sistemas
federais, como a integrao, a primazia e o controle
jurisdicional. E claro que, na Unio, a identidade nacional
dos componentes, consagrada no art. F, muito mais evidente
e protegida do que no Estado Federal. Note-se, em
particular, que todo Estado Federal supe a existncia de
uma verdadeira poltica estrangeira comum (pelo menos sobre
os sujeitos essenciais) e de uma verdadeira poltica de
defesa comum, assim como, em regra geral, de uma unidade de
representao internacional, notadamente nas organizaes
universais como a ONU. Esse no o caso da Unio no estado
atual de seu desenvolvimento. igualmente certo que, no
Estado Federal, os principais fatos da via poltica se
situam no nvel da Unio, como por exemplo a eleio do
Presidente dos EUA. Na Unio Europia, o fato poltico que
se situa no nvel da Unio s a eleio do Parlamento
europeu, no tendo a importncia e a significao do evento

indicado.
H ainda uma corrente que atribui UE a
natureza de uma confederao. Refuta-se a tese, ao argumento
de que a UE muito diferente das confederaes, pois estas
tiveram por objeto primordial colocar em comum atribuies
em matria de poltica estrangeira e de defesa, ainda que
esses objetivos s apaream secundariamente na construo
europia. Se o princpio essencial de funcionamento de uma
confederao a tomada de deciso por via de acordo entre
os representantes dos seus componentes, deve-se constatar
que, na Unio Europia, esse princpio encontra um largo
emprego. Esse , com efeito, o princpio que domina o
funcionamento do Conselho europeu, e seu lugar e papel no
fizeram outra coisa seno desenvolver-se. Este tambm o
princpio que domina todo o segundo pilar (poltica
estrangeira e de segurana comum). Embora haja, na Unio,
elementos de confederalismo e de federalismo, os autores tm
concludo pela especificidade da Unio Europia no tempo e
no espao.
8. O ORDENAMENTO JURDICO COMUNITRIO EUROPEU
A expresso ordem jurdica comunitria de
uso corrente. O Direito Comunitrio forma um sistema
jurdico autnomo, no se confundindo com o Direito
Internacional. Aquele constitudo de um conjunto de fontes
de direito ordenado por uma hierarquia de normas, sendo
regido por dois princpios essenciais: o princpio da
integrao e o princpio da primazia. Por outro lado,
enquanto o Direito Comunitrio modifica e integra direta ou
indiretamente (por intermdio de diretivas) o ordenamento
nacional, em virtude de uma limitao de soberania aceita
pelos Estados-membros, o Direito Internacional pressupe a
autonomia dos ordenamentos nacionais, s intervindo por
intermdio de um ato que se expressa por meio da
ratificao.
O ordenamento jurdico comunitrio constituise do direito originrio ou primrio, composto de normas
jurdicas contidas nos trs Tratados (CE, CEGA e EURATOM) e
nos protocolos e tratados de adeso, e do direito derivado,

criado pelas instituies comunitrias, por intermdio de
vrias roupagens jurdicas, como regulamentos, diretivas,
decises dirigidas aos Estados-membros, recomendaes e
pareceres
(no
vinculativos),
alm
de
outros
atos
comunitrios de ordem interna. Esses instrumentos so
obrigatrios
(regulamentos,
diretivas
e
decises)
no
obrigatrios, como as recomendaes, ditames ou informes.
Merecem
destaque,
aqui,
os
regulamentos
elaborados pelo Conselho, que so equivalentes s leis
comunitrias. Eles tm carter obrigatrio e so diretamente
aplicveis na ordem jurdica interna dos Estados-membros,
sem
necessidade
de
norma
nacional,
o
que
constitui
originalidade do Direito Com unitrio europeu. Entretanto,
para os regulamentos de carter programtico h necessidade
de norma nacional.
A
diretiva,
no tratado
CECA denominada
recomendao, tambm elaborada pelo Conselho. Trata-se de
um ato jurdico comunitrio, pelo qual se estabelece uma
obrigao dos Estados-membros quanto a objetivos determinados, porm deixa-lhes a escolha da forma e dos meios
para alcan-los em um prazo determinado, no quadro do
ordenamento
jurdico
interno.
Visa
a
reaproximar
as
legislaes.
Excepcionalmente,
a
jurisprudncia
comunitria admite a aplicao direta da diretiva. Isso
possvel quando ela contm regulamentao auto-suficiente e
suscetvel de ser aplicada pelos tribunais, por estarem
detalhados os direitos, e ainda quando se tenha fixado prazo
para adaptar o ordenamento estatal ao comunitrio e o Estado
tenha se omitido ou tenha feito a adaptao contrariando a
diretiva. A diretiva entra em vigor a partir da notificao
dos destinatrios, tendo a publicao no dirio oficial mero
efeito informativo.
A Corte de Justia declarou que os Estadosmembros tm a obrigao de reparar os prejuzos advindos da
ausncia ou incorreo de transposio da diretiva (Processo
Francovich et Bonifaci 1991); em conseqncia, atribuiu

responsabilidade Itlia pela no transposio no prazo
estipulado da Diretiva n. 80/987/CEE, de 20 de outubro de
1980, relativa proteo dos trabalhadores em caso de
insolvncia do empregador. Essa diretiva garante aos
trabalhadores o direito de perceberem um salrio durante
certo perodo precedente insolvncia ou despedida por
essa razo.
J as decises so atos emanados do Conselho
ou da Comisso, dirigidas a um ou a vrios particulares ou a
um ou a vrios Estados-membros. So obrigatrias s para os
seus destinatrios. Entram em vigor com a notificao, sem
necessidade de publicao no dirio oficial.
As recomendaes no se vinculam e tm em
mira uniformizar a legislao dos Estados-membros, So
ditadas pelo Conselho ou pela Comisso e tm como
destinatrios os Estados-membros ou as empresas. J os
ditames e informes, ditados pela Comisso, so atos com
contedo
mais
difuso,
e
no
concreto
como
o
das
recomendaes. Assim, uma recomendao poder fixar a
durao do trabalho em, por exemplo, 40 horas semanais,
enquanto o ditame limita-se a aconselhar a sua diminuio.
O esquema clssico de adoo dos atos
normativos compreende: proposio da Comisso, interveno
do Parlamento Europeu, parecer dos rgos consultivos e
adoo pelo Conselho.
9. OS ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
O art. G.C. do Tratado sobre a Unio
Europia, de 7 de fevereiro de 1992, introduziu no Tratado
Instituidor da Comunidade Europia uma 2 Parte, intitulada
A cidadania da Unio, dispondo o novo art. 8:
1 Instituiu-se uma cidadania de Unio.
cidado da Unio toda pessoa possuidora da
nacionalidade de um Estado-membro.
2 Os cidados da Unio gozam dos direitos e

so submetidos aos deveres previstos no presente Tratado.
O dispositivo criticado ao argumento de que
a Unio no tem personalidade jurdica corno a Comunidade,
logo no poder criar uma nacionalidade de Unio. Outros
afirmam que o objetivo foi evitar conflito com os Estadosmembros, aos quais os jurisdicionados so ligados pela
nacionalidade. Logo, a cidadania no est ligada s
condies da nacionalidade do Estado-membro.
Os art. 8 A e 8 B enumeram os atributos
relatos 2 noo de cidadania, classificados em duas
categorias:
o
cidado
tem
os
direitos
comunitrios
consagrados pelos tratados constitutivos e derivados, o que
no original, pois a Corte de Justia j h muitos anos
consagra esse entendimento; por outro lado, reconhecido ao
cidado da Unio o direito de circular e de permanecer
livremente em territrio dos Estados-membros; o direito
proteo diplomtica e consular por um Estado onde ele no
jurisdicionado; o direito de votar e ser votado nas eleies
Municipais e do Parlamento Europeu, alm do direito de
petio diante desse, como tambm o direito de dirigir-se a
um mediador.
No tocante liberdade de circulao, por
fora do Tratado de Roma, assegura-se a livre circulao dos
assalariados, prestadores de servio, como tambm o direito
de s~ estabelecerem em outro Estado-membro para exercer uma
atividade profissional. O turista comunitrio- inclui-se
nesse campo, na sua condio de destinatrio dos servios.
Em 1990, trs Diretivas do Conselho estenderam o direito de
permanncia aos aposentados, aos estudantes e a outros
inativos que no se beneficiam de disposies de direitos
comunitrios,
desde
que
tenham
recursos
financeiros
suficientes para evitar que onerem a assistncia social do
Estado-membro acolhedor.
Inovao importante foi o direito de votar e
ser votado assegurado ao cidado no pas que o acolheu.
Trata-se de um avano na integrao europia, capaz de gerar

revises constitucionais. Esse direito traduz a aplicao do
princpio de no-discriminao e foi objeto das Diretivas n.
93/109 e n. 94/80 do Conselho. So autorizadas derrogaes
desse princpio, em situaes especficas de um Estado, como
residncia efetiva em certos Estados-membros, cuja durao
no poder ser superior a cinco anos. Essa exigncia tida
como cumprida quando os eleitores ou elegveis residirem
durante perodo equivalente em outro Estado-membro. As
funes de chefe, adjunto suplente e membro diretor do
executivo de uma coletividade local podem ser reservadas aos
cidados nacionais.
Por fora do art. 8 C, as autoridades
diplomticas e consulares de um Estado-membro devem,
conceder proteo aos jurisdicionados de outros Estadosmembros no estrangeiro, desde que no haja representao de
seu Estado no local. Essa proteo compreende: assistncia
em caso de falecimento, acidente, doena grave, deteno,
seqestro,
violncia,
repatriao
dos
cidados
em
dificuldade.
Os cidados tm o direito de requerer ou
apresentar queixa, por escrito, ao Parlamento. Esse direito
reservado aos cidados da Unio e s pessoas fsicas ou
jurdicas que tenham residncia ou sede estatutria em um
Estado-membro. Ademais, a questo dever versar sobre os
sujeitos que apresentem as queixas e que se encontrem no
domnio da comunidade.
Finalmente, o cidado poder recorrer a um
mediador,
institudo
com
o
objetivo
de
aumentar
a
transparncia das atividades da Comunidade. Constatada a m
administrao das instituies, exceto no exerccio das
atividades judiciais, o mediador notifica a instituio
concernente, que dispe de um prazo de trs meses para se
pronunciar, em seguida elabora um relatrio e o encaminha ao
Parlamento, instituio e pessoa que fez a denncia. A
necessidade de atribuir maior transparncia aos atos no
prpria do Direito Comunitrio, constituindo uma influncia
dos pases nrdicos.
Outras medidas de proteo so asseguradas

aos cidados, principalmente pelo Cdigo de Comportamento n.
93/730 CE do Conselho e da Comisso. O Cdigo assegura o
princpio do acesso aos documentos e textos, estabelecendo
limites quanto proteo do interesse pblico, individual e
da vida privada; proteo do segredo em matria comercial
e industrial; proteo dos interesses financeiros da
Comunidade; proteo da confidencialidade demanda de
interessados. O acesso aos documentos do Conselho pode
igualmente ser recusado para proteger o segredo de suas
deliberaes.
Em outubro de 2004 foi assinada em Roma a
Constituio da Unio Europia.
10. POLTICA SOCIAL DA COMUNIDADE EUROPIA
A poltica social da Comunidade Europia

compreende trs perodos. O primeiro, que se inicia no final
da dcada de 50 e termina em 1974, foi marcado pelo
crescimento econmico e por taxas de desemprego muito reduzidas, limitando-se a interveno da CE coordenao da
seguridade social em proveito dos trabalhadores migrantes. O
segundo
perodo
(1974-1985)
caracteriza-se
por
um
crescimento econmico lento e por desemprego continuamente
elevado; a poltica social mostrou-se mais ativa, intervindo
a CE no princpio da no-discriminao no emprego entre
homens e mulheres, que, at ento, permanecera em estado
latente, embora assegurado no art. 119 do Tratado de Roma;
inmeros programas de ao foram adotados para fomentar o
direito geral de no ser discriminado no emprego. Nesse
perodo, vrias diretivas foram tambm adotadas em matria
de Direito do Trabalho, entre elas, a de n. 75/129, de
fevereiro de 1975, relativa despedida coletiva, exigindo a
notificao prvia da autoridade pblica competente e dos
assalariados, no caso de despedidas em massa; a de n.
75/117, de fevereiro de 1975, relativa igualdade de
remunerao entre homens e mulheres; a Diretiva n. 76/207,
de 9 de fevereiro de 1976, sobre igualdade de tratamento
entre homens e mulheres; a Diretiva n. 77/187, de 1977,
sobre medidas de proteo ao salrio, em caso de sucesso de

empresas ou estabelecimentos; a Diretiva n. 80/ 987, de 20
de outubro de 1980, relativa proteo dos assalariados, na
hiptese de insolvncia do empregador, estabelecendo que as
Convenes
Coletivas
so
aplicveis
ao
sucessor
e
determinando ainda a obrigao de criar instituies para
assegurar o pagamento dos salrios dos empregados de
empresas falidas.
A noo de igualdade de tratamento comporta
conceitos diversos nos instrumentos comunitrios. A diretiva
de 1975 a define como a eliminao de toda discriminao
fundada em sexo (art. 1). J a diretiva de 1976 dispe que
o princpio da igualdade de tratamento implica ausncia de
toda discriminao fundada em sexo, seja direta ou indireta,
notadamente, em relao ao estado matrimonial ou familiar. A
diretiva
cobre
todas
as
formas
de
discriminao
ou
tratamento desigual. A discriminao direta fundada no
sexo
e
a
indireta
se
funda
em
outros
critrios,
aparentemente objetivos e aceitveis, mas que, de fato,
conduzem a tratamento discriminatrio.
As regras alusivas igualdade de tratamento
previstas no art. 119 do Tratado da Comunidade Europia
probem no s a discriminao ostensiva, mas toda forma
dissimulada de discriminao. A igualdade de tratamento est
prevista, com detalhes, no Regulamento n. 1612/68, relativo
liberdade dos trabalhadores no interior da Comunidade.
Essas disposies relativas igualdade de tratamento so
caractersticas do princpio geral da igualdade, previsto no
art. 6 do Tratado da CE.
Exemplo elucidativo de discriminao indireta
encontra-se no processo Jeannette Jenkins c/ Kingsgate Ltd.,
submetido Corte de Justia. A assalariada Jeannette estava
empregada a tempo parcial, e recebia um salrio-hora
inferior a 10% do salrio-hora pago aos trabalhadores a
tempo integral. Entendeu a Corte que uma diferena de
remunerao entre os trabalhadores a tempo parcial e
integral s constitui discriminao proibida pelo art. 119
do Tratado da CE quando traduz um meio indireto para reduzir
a remunerao dos trabalhadores a tempo parcial. Observou-se

que esse grupo de trabalhadores era constitudo quase que
exclusivamente de mulheres.
Esse tipo de discriminao indireta foi
igualmente constatado na ao proposta por Luisa Sabatini
contra o Parlamento Europeu, em que a autora, funcionria da
Comunidade Europia, havia perdido a indenizao de expatriao logo aps o seu casamento. que o regulamento de
pessoal do referido organismo retirava esse direito de quem
se casasse com uma pessoa que no reunisse os requisitos
para receber essa indenizao, salvo se o funcionrio se
tornasse chefe de famlia. Por chefe de famlia entendia-se,
geralmente, o funcionrio do sexo masculino, salvo se esse
fosse incapaz ou padecesse de doena grave. A Corte entendeu
que a perda da indenizao poderia se justificar se a
situao da famlia pusesse fim situao de expatriao.
Em conseqncia, entendeu a Corte que o desaparecimento do
status de expatriao deve, necessariamente, depender de
critrios uniformes, entre os quais no est includo o
sexo.
A dificuldade
objetiva de
demonstrar o
prejuzo ocasionado vtima da discriminao indireta levou
a Corte de Justia a modificar os princpios .concernentes
ao nus da prova, afirmando que, na hiptese de tratamentos
diferenciados entre homens e mulheres, compete ao empregador
o nus da prova da razoabilidade dos critrios adotados,
quando esses no sejam transparentes (Corte de Justia, 7
de outubro de 1989, causa 109/88). Essa deciso deu origem
Diretiva n. 97/80 sobre nus da prova nos casos de
discriminao fundada em sexo. A diretiva visa a introduzir
um regime probatrio mais favorvel a quem se sinta
discriminado e, em derrogao aos princpios gerais que
regulam o nus da prova, considera suficiente que o autor da
ao deduza em Juzo elementos de fato com base nos quais
se
possa
presumir
que
foi
discriminado
direta
ou
indiretamente. Fornecidas tais indicaes, compete parte
contrria provar a insubsistncia da violao ao princpio
da paridade de tratamento (art. 4, 1). O regime
probatrio
se
aplica
aos
procedimentos
civis
ou
administrativos que dizem respeito discriminao inerente
relao de trabalho pblico ou privado. A diretiva se

aplica nos casos de violao de normas sobre paridade de
tratamento retributivo e condies de trabalho a que se
referem as Diretivas n. 75/117 e n. 76/207; nos casos de
discriminao
sexual
geradora
de
dano
s
empregadas
gestantes, purperas ou em perodos de aleitamento tutelados
pela Diretiva n. 92/85; nos casos de discriminao sexual e
conseqente inobservncia da Diretiva n. 96/34, sobre
licena parental. Fixou-se na diretiva em exame norma
mnima, sem constituir razo suficiente para justificar uma
reduo do nvel geral de tutela dos trabalhadores,
A diretiva de 1976 contm excees ao
princpio da igualdade de tratamento, ao permitir sejam
excludas
de
seu
campo
de
aplicao
as
atividades
profissionais em cujas condies de exerccio o sexo
constitua uma condio determinada. Assim, n processo
Johnston c/ Chief Constable of The Royal Ulter Constabulary,
Northern Irland (CJCE Aff. n. 222/84, de 15.5.86), a
senhora Johnston no conseguiu obter a contratao por tempo
integral para o cargo de oficial de polcia, pelo fato de
que as atribuies gerais implicavam freqentes operaes
com armas de fogo, as quais estavam reservadas aos homens.
Em conseqncia, foi-lhe proposto aceitar, a tempo parcial,
um cargo de assistente de comunicao, com salrio menor. A
Corte considerou que o Estado-membro poderia reservar
aquelas atribuies aos homens, em face dos freqentes
atentados; razes de ordem pblica justificaram, a exceo.
Importante deciso envolvendo a aplicao da
Diretiva n. 76 e a interpretao do dispositivo que veda o
trabalho noturno das mulheres na Frana foi proferida pela
Corte de Justia da Comunidade Europia, em 25 de julho de
1991, ao apreciar o processo que lhe foi submetido pelo
Tribunal de Polcia dIllkirch, como questo prejudicial,
com amparo no art. 177 do Tratado da Comunidade Europia.
Essa questo foi levantada em processo penal
movido contra M. Stoeckel, diretor da empresa SUMA S/A, sob
a alegao de haver empregado, em 28 de outubro de 1988, 77
mulheres em trabalho noturno, violando o citado art. 213-1

do Cdigo do Trabalho Francs.
A Sociedade SUMA S/A sustentou que, diante
das dificuldades econmicas encontradas, provenientes da
concorrncia estrangeira, constatara que uma organizao de
sistemas de trabalho por equipes permitiria evitar a
supresso de empregos importantes; que urna negociaro com
os organismos sindicais representativos conduziria a um
acordo;
que
o
trabalho
noturno
teria
um
carter
excepcionalmente limitado, respeitando os salrios, as
qualificaes e as funes, qualquer que fosse o sexo.
Acrescentou que a deliberao foi submetida a uma votao,
aceitando a maioria a manuteno dos cargos com o salrio
noturno. O inspetor do trabalho entendeu que a atividade
feminina nessas circunstncias deveria ser precedida de um
acordo do ramo, o que j existia no setor metalrgico, mas
no no setor qumico. Por essas razes, considerou haver a
empresa violado o dispositivo legal em questo.
O empregador valeu-se do art. 5 da Diretiva
n. 207/CE, de 9 de fevereiro de 1976, que consagra a
aplicao do princpio da igualdade de tratamento, segundo o
qual devem ser garantidas aos homens e s mulheres as mesmas
condies de trabalho, sem distino fundada em sexo.
Visando igualdade de tratamento, a diretiva prescreve a
supresso de disposies nacionais contrrias a esse
princpio, quando os cuidados que inspiraram a proteo no
mais se justificam.
Vale ressaltar que os governos francs e
italiano, quando responderam s indagaes do BIT a respeito
da Conveno n. 89, sustentaram que a proibio do trabalho
noturno das mulheres, no obstante numerosas derrogaes,
funda-se em objetivos gerais de proteo da mo-de-obra
feminina e em consideraes particulares de ordem social,
atenta, por exemplo, aos riscos de agresso e a cargas
superiores de trabalho familiar, que pesam sobre as mulheres. A Corte de Justia, ciente desses argumentos, ao
decidir o caso Stoeckel, reala os debates sobre a escolha.
da violao das normas da OIT ou das normas comunitrias, e
oferece nova oportunidade para se meditar a respeito do

dinamismo e da complexidade do princpio da igualdade no
Direito do Trabalho, como analisaremos mais adiante.
A deciso da Corte de Justia procurou manter
uma coerncia com a jurisprudncia anterior, conciliando os
objetivos econmicos, ligados ao equilbrio da concorrncia
no mercado nico, com os objetivos sociais, garantindo a
igualdade profissional, por meio da eliminao de todas as
formas diretas ou indiretas de tratamento discriminatrio.
A Corte tem excetuado as medidas particulares
em favor das mulheres, no que tange especificidade
biolgica, ou seja, sua funo de reproduo, em razo de
riscos que existem para a criana e para a me.
Entretanto, ao decidir o caso em exame,
considerou que a proibio do trabalho noturno feminino no
se encaixa nessas excees, pois os riscos a que as mulheres
se sujeitam, no geral, no divergem daqueles a que esto
expostos os homens. No que tange aos riscos de agresso,
asseverou a Corte que, na hiptese de esses serem maiores
noite do que durante o dia, medidas apropriadas podem ser
adotadas para fazer face a eles, sem se atentar, contudo,
contra o princpio da igualdade entre os sexos. Quanto s
responsabilidades familiares, a Corte, coerente com decises
anteriores, entendeu que a diretiva no tinha por objetivo
regular questes relativas organizao da famlia, ou,
modificar a repartio de responsabilidades junto aos casais
(sentena de 12 de julho de 1984, 184/83, Hoffman, Rec. P.
3047).
Considerando que as razes que inspiraram a
proibio do trabalho noturno das mulheres no apresentam
mais fundamento e que os riscos no lhes so mais
peculiares, entendeu a Corte que os Estados devem tomar as
medidas necessrias, a fim de que sejam suprimidas as
disposies
contrrias
ao
princpio
da
igualdade
de
tratamento, revendo os preceitos a ele contrrios, quando os
cuidados que os inspiraram no mais se justificam, nos
termos do art. 2, 3, da citada Diretiva.
Em conseqncia, concluiu a Corte que o art.

5 da Diretiva n. 207, de 1976, relativo aplicao do
princpio da igualdade de tratamento entre homens e
mulheres, no que concerne ao acesso ao emprego, formao,
promoo profissional e s condies de trabalho
suficientemente preciso para obrigar os Estados-membros a
no inserirem, em texto legislativo, a interdio do
trabalho noturno das mulheres, mesmo que essa obrigao
comporte derrogaes, quando no existe qualquer proibio
do trabalho noite para os homens.
Em face dessa deciso, o Tribunal de Polcia
de dIllkirch entendeu inexistirem razes para condenar o
empregador no caso Stoeckel.
Ressaltou a
doutrina que,
diante dessa
deciso, h trs alternativas para a Frana: denunciar a
Conveno da OIT e regulamentar o trabalho noturno para os
trabalhadores dos dois sexos em condies idnticas;
restabelecer o princpio da interdio do trabalho noturno
para os dois sexos e aumentar as derrogaes ou, ainda,
obter modificao das normas comunitrias, sendo esta ltima
a mais difcil, porque, provavelmente, contar com a
oposio dos pases mais adiantados em termos de igualdade
entre os sexos, como, por exemplo, inglaterra, Pases
Baixos, Luxemburgo, irlanda e Itlia.
Depois da deciso do caso Stoeckel, os
governos da Frana, da Itlia, da Blgica e de Portugal
denunciaram a Conveno da OIT n. 89, substituda pela de n.
171, de 1990, a qual probe o trabalho noturno das mulheres
apenas no ciclo gravdico-puerperal.
Ainda no mbito da poltica desenvolvida para
promover a igualdade de oportunidades entre homens e
mulheres, o Conselho publicou a Diretiva n. 96/34 a respeito
das licenas parentais e ausncias ao trabalho por fora
maior. Essa diretiva d efetividade a um acordo concludo em
1995 entre organizaes interprofissionais, na forma do
Acordo sobre Poltica Social anexo ao Tratado de Maastrich.

Em seguida insero de tal Acordo no texto do Tratado de
Amsterd, o Conselho editou a Diretiva n. 97/75, incluindo
no seu campo de aplicao o Reino Unido da Gr-Bretanha e a
Irlanda do Norte. Essa Diretiva tem em mira promover medidas
que permitam a homens e mulheres conciliarem melhor suas
obrigaes profissionais e familiares. Ela prope uma
estratgia
global
integrada
que
permite
uma
melhor
organizao do horrio de trabalho, uma maior flexibilidade
e um retomo mais rpido vida profissional. A Diretiva n.
97/75 atribui aos trabalhadores o direito individual
licena parental aps o nascimento ou a adoo de uma
criana, por um perodo mnimo de trs meses, a ser
usufrudo at a idade de oito anos da criana. Os requisitos
necessrios obteno da licena parental esto, em grande
parte, nas leis nacionais ou convenes coletivas dos
Estados-membros,
respeitando-se
prescries
mnimas
previstas no Direito Comunitrio. As legislaes nacionais
podero prever modalidades temporais para a licena (tempo
integral, parcial ou fragmentado), como tambm condicion-la
a
determinada
antigidade
a,
empresa
ou
indicar
circunstncias era que o empregador esteja legitimado a
recus-la. As legislaes nacionais devero prever tutelas
apropriadas para proteger os trabalhadores que desfrutaram
da licena dos riscos de desqualificao profissional ou de
despedida causada pelo pedido ou pela fruio da licena.
Na dcada de 80, vrias diretivas sobre
segurana no trabalho foram adotadas28 e muitas outras
sobre Direito do Trabalho deixaram de s-lo, porque poca
era necessria a unanimidade do Conselho, no que dizia
respeito a quase todas as matrias dessa esfera. Entre as
mais importantes encontravam-se a diretiva sobre o trabalho
a tempo parcial, que dispunha sobre igualdade de tratamento
dos trabalhadores sujeitos jornada reduzida e outra sobre
trabalhadores temporrios, aos quais seriam assegurados os
mesmos direitos conferidos ao pessoal permanente.
Em 1985, a Comisso Europia publicou o seu

clssico livro branco, relativo ao programa da CE, para
completar o mercado interior, em l992.
Em 1986, comea um novo perodo na poltica
da Comunidade Europia, que passa a prestar maior ateno
dimenso social e prope uma legislao comunitria sob a
forma de vrias diretivas a respeito da segurana e da sade
dos
trabalhadores.
Previu-se,
ainda,
uma
harmonia
considervel de normas mnimas europias. Esse assunto,
conforme emendas ao Tratado de Roma, autoriza a tomada de
decises por maioria qualificada. A Comisso reavivou,
ainda, a proposta de participao na gesto empresarial
(Boletim da CE, Suplemento 3, 1988) e adotou reforma dos
fundos de aplicao estrutural no desenvolvimento rural, os
quais so, antes de tudo, um meio de luta contra as
disparidades regionais na Comunidade Europia.
O principal elemento da dimenso social
proposto pela Comisso a Carta Comunitria de direitos
fundamentais dos trabalhadores, assinada em Estrasburgo em
1989, a qual sugere a adoo de normas europias mnimas nos
principais setores da legislao trabalhista, como livre
circulao dos trabalhadores no mbito do mercado comum e
conseqente direito de exerccio de qualquer profisso nas
mesmas condies de trabalho previstas nos pases hspedes;
direito ao emprego, retribuio suficiente, melhoria de
condies de vida e de trabalho, com particular aproximao
no que tange durao e distribuio do tempo de
trabalho; direito a uma proteo social adequada,
liberdade de associao e negociao coletiva, com
possibilidade de recorrer greve na hiptese de conflito de
interesse; formao profissional contnua e permanente em
qualquer Estado-membro; igualdade de tratamento e de
oportunidade entre homens e mulheres, sobretudo no que se
refere ao acesso s condies de trabalho; direito
informao, consulta e participao; tutela da sade no
ambiente de trabalho; proteo dos menores, dos idosos e dos
minorados. Contrariamente ao esperado, o Tratado de Amsterd
no incorporou essa Carta no Tratado; entretanto, o novo
texto do art. 136 do Tratado CEE, referindo-se aos direitos

sociais, faz meno a ela.
As modificaes introduzidas pelo Tratado de
Amsterd assinalam um progresso no sentido da afirmao dos
princpios da paridade de tratamento e oportunidade entre
homens e mulheres, em matria de emprego e ocupao. No
texto, afirma-se que a Comunidade tem a tarefa de eliminar
as desigualdades, como tambm promover a paridade entre
homens e mulheres (art. 3, 2). E mais adiante, no art.
13, permite ao Conselho deliberar por unanimidade sobre
proposta da Comisso e prvia consulta ao Parlamento
Europeu de tomar as providncias oportunas para combater as
discriminaes fundadas em sexo e em orientao sexual. No
art.
141
do
Tratado
da
Comunidade
Europia,
fica
reconhecido, expressamente, que o Conselho pode tomar, por
maioria qualificada, medidas que asseguram a aplicao do
princpio da igualdade de oportunidade e de tratamento entre
homens e mulheres em matria de ocupao e de emprego,
devendo
considerar
lcitas
eventuais
discriminaes
positivas diretas capazes de facilitar o exerccio de uma
atividade profissional do sexo que est sub-representado ou
de evitar desvantagem nas carreiras.
A
Carta
Comunitria
uma
declarao
poltica, e no um instrumento jurdico obrigatrio, embora
seja documento de grande significao para o desenvolvimento
de um Direito Comunitrio, que no um arranha-cu regulamentar,
devendo
gravitar
em
torno
de
princpios
fundamentais.
Em ateno ao comando contido na Carta
Comunitria, o Conselho adotou a Diretiva n. 91/383, em 25
de junho de 1991, completando as medidas com o objetivo de
promover a melhoria da sade e da segurana no trabalho dos
que mantm relao de emprego atpica, por prazo determinado
ou se submetem ao trabalho temporrio por intermdio de
empresa interposta. A diretiva fundou-se no art. 118-A do
Tratado da CE e levou em considerao o aumento desse tipo
de trabalho e a exposio a riscos de acidente do trabalho
ou de doena profissional em certos setores, os quais podem
ser reduzidos por meio d informao e formao adequadas

desde o incio da relao jurdica. Essa diretiva veda o
recurso ao trabalho temporrio para atividades insalubres;
ela visou a assegurar aos trabalhadores, em matria de sade
e segurana no trabalho, o mesmo nvel de proteo concedido
aos trabalhadores contratados por prazo indeterminado ou
queles
admitidos
pela
empresa
tomadora,
prevendo
a
responsabilidade desta ltima, por toda a durao da misso,
a respeito das condies de execuo da atividade relativas
a segurana, higiene e sade no trabalho.
Ainda em 1991, o Conselho adotou a Diretiva
n. 91/553/CE, atinente obrigao do empregador de informar
os trabalhadores sobre as condies aplicveis ao contrato
ou relao de trabalho, em ateno ao 9 da Carta dos
Direitos Sociais relativos melhoria das condies de vida
e de trabalho.
No mesmo ano de 1991, a Comunidade, atenta
aos comportamentos com conotao sexual indesejvel (assdio
sexual) durante o trabalho, adotou, em 27 de novembro, uma
recomendao sobre proteo dignidade dos homens e das
mulheres no trabalho. A Comisso recomendou aos Estadosmembros que adotassem medidas no sentido de promover,
inclusive no setor pblico, uma tomada de conscincia de que
inaceitvel a conduta fundada em sexo capaz de afetar os
trabalhadores (homens ou mulheres), quer advenha de superior
hierrquico, quer advenha de colegas. Ressalte-se que, em
certas circunstncias, essa conduta poder ser contrria ao
princpio da igualdade de tratamento, conforme preceituam os
art. 3, 4 e 5 da Diretiva de 1976. So relevantes para a
caracterizao do assdio sexual: que o comportamento seja
indesejvel para a vtima, gerando um clima de hostilidade,
intimidao ou humilhao, e que a recusa ou aceitao de
tal
comportamento
seja
considerada
explcita
ou
implicitamente para a tomada de deciso que afete os
direitos da vtima em matria de emprego ou de remunerao.
Quando o assdio sexual advm do empregador ou de seus
prepostos, ele implica abuso de poder, tendo aquele
responsabilidade de fato pelo mau uso da autoridade que ele
tenha delegado.
Dando prosseguimento ao programa de ao

previsto na Carta Comunitria, foi adotada, em outubro de
1.992, a Diretiva n. 92/85, dispondo sobre medidas para
melhorar a segurana e a sade das trabalhadoras durante a
gravidez, o parto e o aleitamento. Essa diretiva estabelece
que a licena-maternidade dever ser, no mnimo, de 14
semanas e, de acordo com o direito nacional, duas semanas
devem ser antes e/ou aps o parto. A mesma diretiva prev
dispensa do trabalho para a realizao de pr-natal e
garantia de emprego durante o incio da gravide at o
trmino da licena-maternidade. Na hiptese de o servio
apresentar risco para a sade ou a segurana, com possvel
repercusso sobre a gravidez ou o aleitamento, o empregador
dever avaliar a natureza, o grau e a durao da exposio
para tomar as providncias ou trocar, provisoriamente, as
condies e/ou o tempo de trabalho da empregada; no sendo
possvel tais providncias, o empregador dever troc-la de
funo; caso a troca no possa se verificar, dever-se-
conceder-lhe uma licena remunerada, conforme o direito
nacional. O art. 7 da diretiva em questo preceitua que os
Estados-membros devero transferir a empregada grvida que
trabalha noite para o turno diurno, dispens-la do
trabalho
ou
prolongar
a
licena-maternidade,
na
impossibilidade justificada de sua alterao de turno.
Tambm com o propsito de dar prosseguimento
ao programa de ao da Carta Comunitria, o Conselho adotou,
em 23 de novembro de 1993, a Diretiva n. 93/104, por maioria
qualificada, com oposio do Reino Unido. Essa diretiva fixa
prescries mnimas de segurana e sade em matria de
tempo de trabalho, tendo sido modificada pela Diretiva n.
2.000/34, de 23 de novembro de 2000, sobre organizao de
horrio de trabalho. Ela amplia o campo de aplicao,
estendendo seus preceitos aos empregados nos setores de
transporte terrestre, areo, ferrovirio, martimo e meios
em formao, prevendo derrogaes para certas categorias
(art. 17). A nova diretiva define horrio de trabalho como
qualquer perodo em que o trabalhador permanea em servio
disposio do empregador, no exerccio de suas atividades ou
funes, segundo o direito ou praxe nacional. A diretiva
previu um repouso de 11 horas consecutivas no curso de cada

perodo de 24 horas, como tambm uma pausa a ser fixada pela
legislao nacional ou conveno coletiva, sempre que a
jornada de trabalho for superior a seis horas (art. 3 e
4). Ela prev, ainda, para um perodo de sete dias, um
repouso semanal de 24 horas (art. 5), que no precisa
coincidir com o domingo, e frias anuais de pelo menos
quatro semanas (art. 7, 1), as quais no podero ser
convertidas em indenizao, salvo se for rompida a relao
de emprego. Admite-se que os Estados-membros concedam frias
de trs semanas por um perodo transitrio de trs anos, a
partir da entrada em vigor da Diretiva n. 93/104 (23 de
novembro de 1993). Essa Diretiva sofreu modificaes pela
Diretiva n. 2.000/34. Compete aos Estados-membros a fixao
do nmero mximo de horas dirias de trabalho (art. 6), o
qual no poder exceder, em um perodo de sete dias, de 48
horas, inclusive extraordinrias (art. 6, n. 2). As 48
horas podem ser calculadas como mdia no curso de um perodo
no superior a quatro meses, aumentado para seis meses para
uma ampla srie de atividades e para 12 meses por motivos
objetivos, tcnicos ou inerentes organizao do trabalho,
com previso contida em norma coletiva. No tocante ao
horrio noturno, ele definido como aquele realizado entre
as 24 horas e as 5 horas e compreende sete horas; ele no
poder ultrapassar oito horas, em mdia, por um perodo de
24 horas, se comportar riscos particulares, tenses fsicas
ou mentais, definidas na legislao nacional. Medidas
particulares so previstas em favor do trabalhador noturno,
a fim de avaliar sua sade e, eventualmente, transferi-lo
para o turno diurno. Os trabalhadores noturnos beneficiam-se
de uma avaliao gratuita de sua sade, a qual deve
respeitar o segredo mdico. A diretiva tambm se preocupa
com o ritmo de trabalho, esclarecendo-se que convm
considerar o princpio geral de adaptao do trabalho ao
homem,
devendo-se
tomar
as
medidas
necessrias,
principalmente em via de atenuar o trabalho montono e o
trabalho cadenciado em funo do tipo de atividade e de
exigncias
cai
matria
de
segurana
e
de
sade,
principalmente no que concerne s pausas durante o tempo de
trabalho (art. 8 a 13).
Questes relativas ao repouso aos domingos

tambm tm sido discutidas junto Corte de Justia.
Indagava-se sobre a compatibilidade do Direito Comunitrio
com as regras que probem os comerciantes de retalhos de
abrirem seus estabelecimentos aos domingos. Essa medida tem
efeito equivalente restrio quantitativa vedada pelo art.
30 do Tratado da CE. Esclareceu a Corte que as regras
nacionais, proibindo os comerciantes de retalhos de abrirem
seus estabelecimentos aos domingos aplicam-se com a mesma
feio aos produtos nacionais e importados. Sustentou a
Corte (Aff. n. 155/80, Oebel 1981 ECR 1993) que as
regras nacionais regem os horrios de trabalho, de entrega e
venda, no setor de padaria e de pastelaria, constituindo um
dispositivo legtimo da poltica social e econmica, em
conformidade
com
os
objetivos
de
interesse
pblico
perseguidos pelo Tratado. Entendeu a Corte que se deve
aplicar o mesmo raciocnio no que concerne s regras
nacionais que dispem sobre os horrios de abertura das
lojas que vendem retalhos. Os horrios de trabalho devem se
ater
s
caractersticas
socioculturais
nacionais
e
regionais. Concluiu a Corte que, no estado atual essas
questes so de inteira competncia dos Estados-membros, no
afetando o intercmbio entre eles, tampouco ferindo o art.
30 do Tratado da CE.
Em 22 de junho de 1994 foi adotada uma
diretiva sobre proteo dos jovens no trabalho, com base nos
2 e 22 da Carta Comunitria dos Direitos Sociais
Fundamentais dos Trabalhadores, relativos proteo das
crianas e dos adolescentes. A diretiva foi adotada com
fundamento no art. 118-A do Tratado da Comunidade Europia,
por maioria qualificada, e se aplica sem prejuzo das normas
mais favorveis institudas pelos Estados-membros. O Reino
Unido obteve um perodo de quatro anos para se abster de
aplicar certas disposies dessa diretiva, cujo fim
proteger os jovens contra a explorao econmica e contra
todo trabalho suscetvel de afetar sua segurana, sade, seu
desenvolvimento fsico, psquico, moral ou social ou capaz
de comprometer sua educao. So seus destinatrios os
menores de 18 anos, sujeitos de uma relao de emprego. A
admisso do menor ao trabalho no deve ser anterior idade

em que termina o seu perodo escolar obrigatrio e em nenhum
caso deve se dar antes dos 15 anos, salvo se estiver sujeito
a alguma formao profissional ou a trabalho de natureza
leve. Consideram-se servios de natureza leve os que
compreendem tarefas efetuadas em condies particulares, sem
causar prejuzo segurana, sade ou ao desenvolvimento
das crianas, e que no constituam obstculo assiduidade
escolar. Incluem-se nesse conceito os trabalhos que implicam
orientao ou formao profissional. O 22, I, da citada
Carta dispe sobre a convenincia de medidas para amenizar
as normas aplicveis aos jovens trabalhadores, a fim de que
elas respondam s exigncias de seu desenvolvimento e s
necessidades de sua formao profissional e de seu acesso ao
emprego.
No tocante durao do trabalho, ele deve
ser limitado, proibindo-se as horas extras e o trabalho
noturno aos menores de 18 anos, podendo a legislao
nacional prever excees. A mesma diretiva preceitua que
crianas e adolescentes devam ser considerados como grupos
de riscos especficos e que sejam tomadas medidas no que
concerne segurana e sade. Os Estados-membros podem
excluir da aplicao da diretiva os menores que trabalham em
servios
ocasionais,
de
curta
durao,
em
servios
domsticos em residncia e, desde que o trabalho no seja
nocivo, perigoso ou prejudicial, podem ser excludos tambm
os jovens que trabalham em empresa familiar. O art. 3 da
diretiva considera jovem o menor de 18 anos e criana o
menor de 15 anos ou ainda submetido a obrigao escolar, com
tempo
integral
legalmente
aplicvel.
Considera-se
adolescente o jovem de 15 a 18 anos, no submetido a
obrigao escolar em tempo integral.
Os Estados-membros so livres para determinar
as condies de trabalho das crianas e as modalidades de
autorizao citadas, mas convm que essas atividades
apresentem certas garantias, no podendo prejudicar sua
sade,
segurana
ou
seu
desenvolvimento,
tampouco
a
assiduidade escolar. Pode ser derrogada a proibio do
trabalho do menor, a partir de 13 anos, quando ele for
empregado em atividade de natureza cultural, artstica,

esportiva ou publicitria. O empregador dever avaliar os
riscos existentes para os jovens antes de contrat-los, como
tambm as modificaes nas condies de trabalho. Caso haja
risco para a segurana, a sade fsica ou mental e o
desenvolvimento do menor, o trabalhador dever ser informado
e, se estiver na faixa etria entre 13 a 15 anos, a
comunicao dever se estender aos representantes legais. O
art. 7 da diretiva trata das proibies e da vulnerabilidade dos jovens, compreendendo esta ltima a falta de
experincia, a falta de conscincia dos riscos existentes ou
virtualmente existentes e de seu desenvolvimento incompleto.
Os Estados-membros devem proibir o trabalho
dos menores quando for alm de suas capacidades fsicas ou
psquicas,
com
exposio
nociva
a
agentes
txicos,
cancergenos ou capazes de provocar alterao gentica
hereditria, prejudiciais gravidez ou com efeito nefasto
crnico sobre o ser humano. So proibidos tambm trabalhos
que impliquem exposio nociva a radiaes, trabalho com
riscos de acidente e trabalhos que ponham em perigo a sade.
No tocante aos adolescentes, os Estados-membros podem
autorizar derrogaes, desde que se adote a devida proteo
e que o trabalho seja realizado sob a fiscalizao de uma
pessoa competente. Ainda assim, necessrio que esse
servio seja indispensvel sua formao profissional.
A durao do trabalho do menor adolescente
est limitada em oito horas dirias e 40 semanais, includas
as horas de servio prestadas a outro empregador, em caso de
pluralidade de emprego. Sempre que a jornada for superior a
4 horas e 30 minutos deve ser assegurado ao menor um repouso
de 30 minutos.
O Conselho adotou, em outubro de 1995, em codeciso com o Parlamento, a diretiva relativa proteo das
pessoas fsicas quanto ao tratamento e circulao de dados
de carter pessoal. O objeto dessa diretiva, que deveria ser
transposta pelos Estados-membros dentro de trs anos,
garantir a proteo da vida privada, por meio do acesso aos
dados, assegurando pessoa o direito de fazer retificar os
dados inexatos, de recorrer em caso de tratamento ilegal e

de recusara utilizao de dados em certas circunstncias.
Essa diretiva garante uma proteo ampliada no tocante aos
dados sensveis (origem tnica ou racial, opinio poltica,
convices religiosas, associao sindical, estado de sade,
vida sexual). Sugere-se aos Estados-membros a adoo de
sistemas adequados de recursos jurisdicionais, como tambm a
previso de responsabilidade e sanes, alm da criao de
uma
ou
vrias
autoridades
pblicas
encarregadas
de
supervisionar
a
aplicao,
em
seu
territrio,
das
disposies adotadas.
De junho de 1996 a Diretiva n. 96/34, sobre
licena parental, e de 1997 a Diretiva n. 97/80, a
respeito de nus da prova nos casos de discriminao fundada
em sexo, ambas j mencionadas anteriormente.
Tambm de 1997 a Diretiva n. 97/81, sobre
trabalho a tempo parcial, que deu efetividade a um acordo
concludo
em
junho
de
1997
pelas
organizaes
intercategoriais. Em seguida renncia por parte do Reino
Unido, o Conselho publicou a Diretiva n. 98/32, a qual
estende a esse ltimo Estado-membro a normativa sobre
trabalho a tempo parcial, esclarecendo-se que ele estava
excludo do campo de aplicao dos atos adotados com base no
acordo. Essa diretiva considera trabalhador a tempo parcial
quem desenvolve uma atividade cujo horrio normal (calculado
por semana ou, em mdia, sobre um perodo que possa
compreender at um ano) inferior ao de um trabalho a tempo
integral. Se no houver algum executando um trabalho a
tempo integral para ser tomado como parmetro, a matria
fica ao encargo da conveno coletiva. O objetivo principal
dessa diretiva a supresso das discriminaes existentes
no campo do trabalho a tempo parcial e a conseqente melhora
da qualidade de vida e de trabalho desses prestadores. No
tocante s condies de emprego, a diretiva considera
ilegtimo qualquer tratamento desfavorvel atribudo ao
trabalhador a tempo parcial em relao ao que exerce, as
suas atividades em tempo integral, a menos que existam
razes objetivas.
A Diretiva n. 98/59, de 30 de julho de 1998,

reuniu, em um texto nico, outras diretivas concernentes
aproximao da legislao. dos Estados-membros em matria de
despedida coletiva, assim considerada aquela efetuada por um
empregador com pelo menos 20 empregados, por um ou mais
motivos no inerentes pessoa do trabalhador se o nmero de
dispensas efetuadas escolha dos Estados-membros: por um
perodo
de
30
dias
pelo
menos
igual
a
10,
nos
estabelecimentos que ocupam habitualmente mais de vinte ou
menos de cem trabalhadores; pelo menos igual a 10% do nmero
de
trabalhadores
nos
estabelecimentos
que
ocupem,
habitualmente, pelo menos cem trabalhadores; pelo menos
igual a 30 nos estabelecimentos que ocupem, habitualmente,
pelo menos trezentos trabalhadores; ou por um perodo de 90
dias pelo menos igual a vinte, sem considerar o nmero de
trabalhadores habitualmente ocupados nos estabelecimentos
interessados. Ressalta a doutrina que a definio de
dispensa coletiva baseada em um elemento quantitativo
temporal, isto , a dispensa de uni determinado nmero de
trabalhadores em um certo perodo de tempo, e em um elemento
qualitativo, que consiste na presena de motivos no
inerentes pessoa do trabalhador. Sob esse perfil, devem
considerar-se, nesse conceito de dispensa coletiva, as
despedidas consideradas tecnolgicas, provenientes de uma
reestrutura da empresa, independentemente do clculo da
atividade da mesma. So igualmente consideradas dispensas
coletivas as cessaes do contrato de trabalho verificadas
por iniciativa do empregador por uma ou mais razes no
inerentes pessoa do trabalhador, desde que as dispensas
sejam, pelo menos, cinco. A diretiva prev uma consulta
sindical preventiva s despedidas, com o objetivo de evitlas ou reduzi-las, como tambm de atenuar as conseqncias,
recorrendo a medidas sociais capazes de facilitar a
requalificao dos trabalhadores. Pretende-se, com isso,
atribuir ao sindicato um papel ativo de co-gestor da crise
empresarial, segundo o modelo tpico participativo da
legislao comunitria.
Em 28 de junho de 1999, editou-se a Diretiva
n. 1999/70, que d efetividade ao acordo sobre trabalho por
prazo determinado concludo em 18 de maro de 1999, entre

organizaes intercategoriais, na forma prevista no art. 4,
2, do Acordo sobre Poltica Salarial, cujas disposies
esto inseridas no Tratado Institutivo da Comunidade
Europia, por fora do Tratado de Amsterd. O acordo
intercategorial, como o que vimos anteriormente, cumpre o
papel que os interlocutores sociais possuem, de desenvolver,
no mbito europeu, uma estratgia para implementar a
ocupao, visando a um melhor equilbrio entre flexibilidade
de horrio de trabalho e segurana dos trabalhadores.
Saliente-se,
entretanto,
que
o
contrato
indeterminado
continua a ser a forma comum das relaes de trabalho entre
empregados e empregadores. Essa Diretiva n. 1.999/70
considera como ajuste a termo aquele que tenha um prazo
determinado
em
virtude
de
razes
objetivas,
como
o
implemento de uma certa data, o trmino de uma tarefa ou a
verificao de um evento especfico. Prev-se, tambm,
prvia consulta aos interlocutores sociais a respeito da
aplicao ou no do contrato a termo s relaes de formao
profissional iniciais e de aprendizado, como tambm s
relaes de trabalho definidas no quadro de um programa
especfico
de
formao,
insero
e
requalificao
profissional pblica ou financiado mediante contribuio
pblica. O objetivo no desencorajar os Estados-membros de
recorrerem a esses contratos determinados, que so teis
para aliviar o desemprego, sobretudo dos jovens. A diretiva
deixa claro que os destinatrios de contrato por prazo
determinado no podero obter tratamento menos favorvel do
que aquele atribudo aos trabalhadores contratados por prazo
indeterminado admitidos na empresa em funes equivalentes,
salvo se existirem razes de carter objetivo que o
justifiquem.
Como mencionado anteriormente, de 29 de junho
de 2000 a Diretiva n. 2.000/43, que probe discriminao
fundada em raa e origem tnica. Ela aplicvel no setor
pblico e privado, com referncia no s as condies de
acesso ao trabalho subordinado ou autnomo, mas tambm
proteo social, instruo e ao acesso a bens e servios.
No
se
compreendem
nesse
contexto
as
diferenas
de
tratamento baseadas em nacionalidade e disposies que
regulam o ingresso e a residncia de cidados de outros

pases.
Tambm de 2000 a Diretiva n. 2.000/78, que
estabelea um quadro geral para a igualdade de tratamento em
matria de ocupao e condies de trabalho, proibindo
discriminao baseada em religio, convices pessoais,
handicap, idade e tendncias sexuais. Fica a critrio da
legislao nacional as medidas destinadas a tutelar a
segurana pblica, a ordem pblica, a sade e a liberdade de
outrem.
No
constitui
discriminao
a
diferena
de
tratamento baseada em religio ou convices pessoais, se
estas constiturem requisito essencial ao desenvolvimento da
atividade profissional, tendo em conta a sua natureza e o
contexto em que ela vem espelhada. No que tange s
convices pessoais, so previstas disposies especficas
para a Irlanda do Norte. As duas diretivas acolhem as noes
de discriminao direta e indireta j formuladas pela Corte
de Justia.
Os autores sustentam que, atualmente, h
tantas ou mais diferenas nos regimes de proteo social do
que quando se fundou a CE. Afirma-se que os pases
mediterrneos so os que impem aos empregadores as
restries regulamentares mais rigorosas no que diz respeito
ao trabalho temporrio (Itlia e Espanha), contrato a termo
(Itlia) e proteo ao emprego (Espanha e Portugal),
enquanto o Reino Unido e a Dinamarca impem menos
restries.
Assevera-se tambm
que, com
exceo do
domnio de segurana e higiene, no qual o avano era
previsvel, os resultados normativos do Ato nico Europeu,
no campo da poltica social, foram tmidos, em face das
expectativas.
No
tocante
ao
Direito
Coletivo,
cujas
principais instituies compreendem a liberdade sindical, os
sindicatos,
a
conveno
coletiva,
a
Preveno
e
regulamentao
de
conflitos,
a
participao
dos
trabalhadores na empresa, a greve e o lockout, pode-se
afirmar que os projetos normativos so muito controvertidos.
Um consenso entre organizaes de empregados e empregadores,
como entre Estados-membros, quase impossvel, pois as
relaes coletivas so ligadas ao particularismo dos

sistemas nacionais e das relaes profissionais. Entretanto,
a Carta Comunitria consagra o direito de associao, de
negociao, de celebrao de convenes coletivas e de
recurso s aes coletivas, inclusive greve, formalmente
reconhecida; h tambm previso para regulamentar os
conflitos, tais como conciliao, arbitragem e mediao. E,
finalmente, em 7 de fevereiro de 1992, foi assinado um
acordo sobre poltica social, permitindo sejam concludas
convenes coletivas com eficcia erga omnes.
11. 0 PROGRESSO INTEGRACIONISTA
NA
MERICA
DO SUL
O progresso integracionista na Amrica do Sul
teve origem com a criao da Unio Aduaneira Brasil
Argentina, em 1940, e com a Associao Latino-Americana de
Livre Comrcio (ALALC Tratado de Montevidu de 1960). So
tambm seus precedentes a Associao Latino-Americana de
Integrao (ALADI), de 1980, e o Tratado de Integrao,
Cooperao e Desenvolvimento, celebrado entre Brasil e
Argentina, em 1988, institudo com o objetivo de criar um
mercado comum entre os dois pases. Esse Tratado foi revisto
em 1990, da resultando a disposio do Paraguai e do
Uruguai de participarem do mesmo mercado comum. Surge,
assim, o Mercosul, por meio do Tratado de Assuno,
celebrado em 26 de maro de 1991, e que entrou em vigor em
29 de novembro de 1991. Esse tratado fixa regras de
transio para se chegar ao mercado comum e no atribui ao
Mercosul personalidade jurdica de Direito Internacional, a
qual s adquirida com o Protocolo de Ouro Preto. Embora o
Tratado de Assuno no disponha sobre normas de poltica
social, seu prembulo revela o objetivo da integrao, que
o desenvolvimento econmico com justia social e a melhoria
de condio de vida dos cidados, pois o resultado positivo
dessa integrao dever ser compartilhado com eles, na
condio de consumidores e trabalhadores.
12. ESTRUTURA ORGANIZACIONAL
Mercosul
possui,
na
sua
estrutura
organizacional, o Conselho do Mercado Comum, que responde
pelas deliberaes polticas sobre a integrao e a
implementao do mercado comum; o Grupo Mercado Comum, rgo
executivo que supervisiona as atividades dos subgrupos; os
Subgrupos de Trabalho, cuja atribuio coordenar polticas
macroeconmicas e setoriais, auxiliando nas tarefas de
negociao e fundamentao tcnica; as Comisses Tcnicas, a
Secretaria Administrativa e o Foro Consultivo Econmico e
Social.
13. ETAPAS DA IMPLANTAO
A implantao do Mercosul compreende duas
etapas distintas: a transitria, encerrada com o Protocolo
de Ouro Preto, assinado em 17 de dezembro de 1994, nessa
cidade, e, a partir da, o perodo de consolidao da Unio
Aduaneira.
14. 0 SUBGRUPO 11
O anexo V do Tratado de Assuno instituiu 10
subgrupos. Posteriormente, por insistncia da sociedade
civil, por intermdio das centrais sindicais dos pases do
Cone Sul, criou-se o subgrupo 11, dedicado, a assuntos
trabalhistas (Resoluo n. 11/91), ampliado mais tarde,
para relaes trabalhistas, emprego e seguridade social, o
qual possui oito Comisses, dedicadas a Relaes Individuais
do Trabalho, Relaes Coletivas de Trabalho, Emprego e
Migraes Laborais, Formao Profissional, Sade e Segurana
do Trabalhador, Seguridade Social, Setores Especficos e
Princpios e Convenes internacionais. Esse subgrupo foi
reordenado e intitula-se hoje SGT-10 (Resoluo n. 20/95).
15. HARMONIZAO DAS LEIS
Dada a inviabilidade de uniformizao das
leis desses pases, sua harmonia necessria, assim
entendida a equivalncia de resultados econmicos; a
equivalncia dos rendimentos salariais e prestaes sociais
para os trabalhadores, alm da equivalncia dos encargos

sociais para as empresas. Duas estratgias tm sido
propostas para essa harmonizao: a ratificao, pelos
quatro pases, de um elenco de Convenes da OIT e/ou a
elaborao de uma Carta de Direitos Sociais ou Fundamentais
dos Trabalhadores. Levantamento realizado pelo Subgrupo 10
apurou que o Paraguai ratificou 34; o Brasil, 65, a
Argentina, 66 e o Uruguai, 96 Convenes Internacionais da
OIT. Todos os quatro pases ratificaram a Conveno n.
11/1921, sobre direito de associao (agricultura); a
Conveno n. 14/1921, sobre o descanso semanal (indstria);
a Conveno n. 26/1929, sobre os mtodos para fixao do
salrio mnimo; a Conveno n. 52/1936 sobre frias; a
Conveno n. 81/1947, sobre inspeo do trabalho; a
Conveno n. 95/1949, sobre proteo ao salrio; Conveno
n. 98/1949, sobre o direito de sindicalizao e de
negociao coletiva, a Conveno n. 100/1951, sobre a
igualdade de remunerao; a Conveno n. 105/1957, sobre a
abolio do trabalho forado; a Conveno n. 111/1958, sobre
proibio de discriminao no emprego e profisso, e a
Conveno n. 159/1983, sobre readaptao profissional e o
emprego.
Os autores apontam como inconveniente
harmonizao por meio das Convenes o fato de elas
conterem, nos ltimos anos, apenas princpios que revogam
leis internas que lhe so contrrias, mas com pouca
utilidade prtica no estabelecimento mnimo de garantias
sociais. Outra dificuldade consistia na circunstncia de que
a Argentina adotava o sistema dualista de incorporao de
normas internacionais, ou seja, era necessrio, independentemente da ratificao da Conveno Internacional, um ato
normativo interno, para que a norma entrasse em vigor. J o
Brasil, o Paraguai e o Uruguai consagram o monismo. Essa
circunstncia poderia produzir efeitos distintos nos quatro
pases, alm da possibilidade de a legislao interna de
cada um deles regulamentar diferentemente o instituto,
gerando
dificuldades
na
comparao.
Sucede
que
a
jurisprudncia mais recente vem sustentando que a Argentina
acabou por adotar tambm o monismo. Logo, essa distino,
que poderia gerar inconvenientes, deixou de existir.
Estudo realizado pelo Subgrupo em questo,

por meio de sua Comisso Temtica n. 1, comparou a
legislao dos quatro pases, com o objetivo de identificar
assimetrias e propor eventuais harmonizaes.
Esse estudo constatou que no Brasil, na
Argentina e no Paraguai as normas trabalhistas esto
contidas na Constituio, na CLT, na Lei de Contrato de
Trabalho e no Cdigo Laboral, respectivamente, enquanto no
Uruguai, embora haja algumas leis trabalhistas, a negociao
coletiva predomina sobre as fontes heternomas, preservandose, entretanto, as garantias universais do trabalhador.
Os quatro pases citados admitem o princpio
da territorialidade da lei, segundo o qual a relao de
emprego rege-se pela lei da execuo do contrato, cujo
conceito semelhante nos referidos pases. Esses mesmos
pases, em face do princpio da continuidade, consideram
como
regra
os
contratos
indeterminados,
e
s
excepcionalmente permitem o ajuste a termo. Outro ponto
comum na legislao desses pases consiste em se manter
inclume os contratos de trabalho nas hipteses de sucesso.
Relativamente jornada, a durao semanal do
trabalho na Argentina e no Paraguai de 48 horas, enquanto
no Brasil de 44 horas e no Uruguai tambm, quando se trata
de atividade comercial, pois, na indstria, a jornada de
48 horas neste pas. Todos eles admitem o regime de
compensao
e
contm
normas
especiais
sobre
turnos
ininterruptos de trabalho. As frias anuais so asseguradas
na Argentina, e seu perodo varia de acordo com os anos de
servio, atingindo o mximo de 35 dias para empregados com
mais de 20 anos de servio. O Brasil assegura frias de 30
dias corridos aos empregados que no tiveram mais de cinco
faltas no perodo aquisitivo correspondente, dispensando o
mesmo tratamento aos trabalhadores, independentemente de
tempo de servio. No Uruguai, as frias so de 20 dias teis
por ano, mas acrescidas de acordo com o tempo de servio,
enquanto no Paraguai as frias so no mximo de 30 dias e
variam tambm de acordo com o tempo de servio. Dos quatro

pases, o nico que permite a converso de frias em
dinheiro o Brasil. O nmero de feriados anuais nos pases
de 10, na Argentina e no Paraguai, 11, no Brasil, e cinco,
no Uruguai.
Todos os pases mencionados asseguram a
licena-maternidade, cuja remunerao (integral) constitui
nus da Previdncia Social, variando de 45 dias antes a 45
dias aps o parto (Argentina) seis semanas antes e seis
depois do parto (Paraguai e Uruguai) e 120 dias no Brasil,
sendo 28 dias antes e 92 aps o parto. A licenamaternidade, no Brasil, a segunda mais longa de toda a
Amrica. Nenhum desses pases estende a licena-maternidade
me adotiva, exceo feita ao Brasil, tampouco a majora na
hiptese de parto mltiplo. Todos eles prevem dois
descansos de meia hora cada um para aleitamento, at que a
criana complete um ano (Argentina) ou seis meses (Brasil),
ficando esse descanso a critrio do mdico do Instituto
Nacional do Menor, no Uruguai. Os estabelecimentos com mais
de 50 trabalhadoras, na Argentina, no Paraguai e no Brasil,
com o mnimo de 30 mulheres maiores de 16 anos, devem manter
creches ou salas para aleitamento.
J as polticas de promoo da igualdade
entre homens e mulheres so inexistentes. Embora os quatro
pases
analisados
tenham
ratificado
as
Convenes
Internacionais da OIT n. 100 (igualdade de remunerao entre
homens e mulheres) e 111 (igualdade de oportunidades no
emprego e na ocupao), somente, a Argentina e o Uruguai
ratificaram a Conveno n. 156, que impe aos pases a
obrigao de fomentar polticas em favor de trabalhadores
com responsabilidades familiares. Apesar da consagrao
constitucional
do
princpio
da
igualdade
e
da
nodiscriminao, na prtica, nos quatro pases persiste a
situao de desigualdade, a qual se funda em vrias causas,
inclusive em fatores culturais e sociais, que reforam os
papis estereotipados correspondentes a homens e mulheres.
A gratificao natalina assegurada em todos
os pases, como tambm o salrio mnimo.
As
principais
centrais
sul-americanas
realizaram em So Paulo, em 10 de outubro de 1996, o projeto
de globalizao do sindicalismo, comeando pela proposta de
unificar o salrio mnimo nos quatro pases do Mercosul, o
que,
na
prtica,
significa
elevar
o
salrio
mnimo
brasileiro, por ser o menor dos quatro pases.
No tocante despedida do trabalhado, todos
os pases a autorizam, exceto nos casos de empregados
garantidos por estabilidade provisria advinda de mandato
sindical, excetuando-se o Paraguai, que assegura a estabilidade no emprego aps 10 anos de trabalho ao mesmo
empregador,
semelhana
do
que
existia
no
Brasil
anteriormente implantao do FGTS. A dispensa injusta
importa pagamento de aviso prvio, de 30 dias no Brasil, de
30 ou 60 na Argentina, conforme o tempo de casa, e de 30 a
90 dias no Paraguai; no Uruguai no existe o pr-aviso. Alm
do aviso prvio, esses pases prevem ainda uma indenizao
por ano de servio prestado, como ocorre na Argentina, no
Paraguai e no Uruguai, enquanto no Brasil o instituto em
questo foi substitudo pelo FGTS.
J o direito de greve admitido em todos os
pases integrantes do Mercosul.
Embora
debilitado
nos
ltimos
anos,
o
intervencionismo estatal uma caracterstica das relaes
coletivas do trabalho nos pases do Mercosul, excetuando-se
o Uruguai. Todos esses pases reconhecem o direito de
sindicalizao, tanto no setor pblico como no privado. No
tocante liberdade de criar sindicato, o Paraguai e o
Uruguai adotam o sistema pluralista, enquanto na Argentina e
no Brasil vigora a unicidade sindical. As legislaes
prevem organizaes de grau superior; proteo especial aos
dirigentes sindicais so tambm asseguradas na lei, exceto
no Uruguai. Em todos os pases, a conveno coletiva est
subordinada lei e tem por funo melhor-la, a no ser que
a prpria lei disponha em contrrio, como ocorre no Brasil e
na Argentina.
A
negociao
coletiva
como
prtica
de
determinao de condies de emprego um outro aspecto que
dever ser abordado, tendo em vista que ela uma fonte

normativa no processo de integrao. O desenvolvimento da
negociao coletiva tem sido limitado e acidentado nos
pases do Mercosul. Na Argentina e no Uruguai, a negociao
coletiva, que outrora havia alcanado xito, sofreu fortes
restries durante os governos autoritrios ou em decorrncia
das
polticas
econmicas.
Na
dcada
de
80
restabeleceu-se paulatinamente a negociao. No Brasil e no
Paraguai, a negociao coletiva tem sido limitada pelo
sistema
de
soluo
de
conflitos,
caracterizado,
principalmente, pelas intervenes governamentais. Mudanas
legislativas e correntes sindicais autnomas alteraram um
pouco essa situao. Entre ns, o recurso ao poder normativo
da Justia do Trabalho tem sido uma via utilizada pelos
prprios sindicamos para a obteno de novas condies de
trabalho, em face de sua dbil capacidade de presso,
acentuada pela proibio da greve no regime militar, Estudos
realizados entre os anos 70 e 80 mostram avano das
convenes coletivas em relao aos dissdios coletivos,
principalmente no meio urbano e no Estado de So Paulo.
No Paraguai, a negociao coletiva adquiriu
alguma difuso apenas aps a queda da ditadura, que se
prolongou
por
35
anos
em
1989.
A
sindicalizao
inexpressiva, a arbitragem obrigatria, as restries
atividade
sindical
e
as
perseguies
aos
dirigentes
sindicais inibiram a negociao coletiva. Alguns dados
estatsticos mostram indcios de impulso negociao
coletiva no final da dcada de 80 e no incio dos anos 90.
As modificaes polticas e institucionais
que restabeleceram o regime democrtico nos pases do Cone
Sul coincidiram com a criao do Mercado Comum e da
integrao da economia dessa regio, levando os sindicatos
desses quatro pases a atuarem conjuntamente diante de
problemas semelhantes (reduo do aparelho do Estado,
privatizao de empresas e servios estatais, flexibilizao
do mercado de trabalho,, etc.), em face da eminncia da
livre circulao de trabalhadores. J em 199l, as centrais
sindicais reivindicaram a democratizao do processo e a
elaborao de uma Carta Social e, como resposta, foi criado

o Subgrupo de Relaes Trabalhistas 11, agora 10. Aps o
Protocolo de Ouro Preto, em 1995, as negociaes se
restringiram a acertos comerciais para a concluso da Unio
Aduaneira, ficando excludos os sindicatos, o que os
enfraqueceu. Em 1996, com a retomada das discusses do
Subgrupo
de
Relaes
Trabalhistas,
agora
SGT
10,
a
articulao sindical reaqueceu-se, como se infere da Reunio
de Presidentes realizada em Fortaleza e da Reunio dos
Ministros de Economia e Comrcio da rea de Livre Comrcio
das Amricas (ALCA), realizada em Belo Horizonte. poca,
impulsionou-se
tambm
a
criao
do
Frum
Consultivo
Econmico e Social do Mercosul, efetivado em junho de 1996,
como representante dos setores econmicos e sociais, cuja
funo atender s consultas remetidas pelo GMC. O Frum
era visto como forma de estabelecer uma dimenso social ao
processo de integrao. Acontece que os impactos dos novos
cenrios sociais, caracterizados pelo desemprego e pela
precariedade do mercado de trabalho, levaram o sindicalismo
do Mercosul a estabelecer outras prioridades, como diminuir
o desemprego, investir na qualificao profissional, adotar
instrumentos menos ambiciosos no tocante aos direitos
trabalhistas, mas insistir na fiscalizao necessria ao seu
cumprimento. O Subgrupo 10, de Relaes Trabalhistas,
Emprego e Seguridade Social, firmou, at 1998, praticamente,
um nico acordo com participao da classe empresarial e
sindical, o qual abrangeu a contagem de tempo de servio
para os que contriburam em mais de um pas e a cobertura de
acidente do trabalho se o empregado estiver prestando
servios
fora
do
pas
de
origem.
Para
avaliar
o
comportamento do Mercado de Trabalho N4ercosul, est em
construo o Observatrio sobre o Mercado Mercosul. Como
organismo tripartite, o observatrio poder traduzir um
espao de negociao e busca de solues para o desemprego
e,
quem
sabe,
num
projeto
mais
ambicioso,
fornecer
diretrizes para acordos internacionais com clusulas sociais
inspiradas nos institutos mais avanados de cada pas.
Em face desse estudo, concluiu a Comisso
Temtica n. 1 que, no momento atual, as estruturas jurdicas
dos quatro pases so muito semelhantes, e as assimetrias,

irrelevantes, sendo recomendveis medidas para fortalecer a
fiscalizao do trabalho internamente, a fim de que se
efetive o asseguramento desses direitos.

Curso de Direito Do Trabalho - Alice Monteiro de Barros - Parte Unica

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Alice Monteiro de Barros

FUNDAMENTOS E FORMAO HISTRICA DO DIREITO

produzir espinhos e abrolhos, e tu comers a erva da terra.

Finalmente, o Renascimento louva o homem na

senhor, a partir do momento em que entrava no semi domnio,

O aumento da populao e a complexidade das

homens livres, de baixo poder aquisitivo, passaram tambm a

o abstrata de trabalho distinta do homem que a executa. A

contratual, que no chegou, evidentemente,

exigncias foram aos poucos desaparecendo, quando se

fixados a critrio dos mestres. Estes ltimos deveriam

extinguiu-as definitivamente, como se infere de seu art. 7,

controvertido. Segundo alguns autores (Toynbee), seu ponto

Os indivduos adquiriam com sua vontade o

Da a afirmao de que o Direito Civil da

5. CONSEQUNCIAS DA REVOLUO INDUSTRIAL

da a necessidade de um ordenamento jurdico com um sentido

Outro fator que aparece na evoluo histrica

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Os autores espanhis Granizo e Rothvoss

No perodo da Formao (1802 a 1848), surge,

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No Brasil, de 1500 at 1888, o quadro

servio junto ao mesmo empregador, instituto, mais tarde,

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exerccio de todas as profisses;

2 Para o efeito deste artigo, no h distino entre o

Pelo que se pode constatar, foi essa a

O art. 137 dispe que a legislao do

prticas administrativas ou judiciais relativas aos seguros

No art. 141 assegura aos brasileiros e aos

A Constituio de 1967, no art. 150, assegura

liberdade, segurana e propriedade, nos seguintes

trabalho; XVIII proibio de distino entre trabalho

2 A parte da Unio no custeio dos

Art. 159 livre a associao profissional

Art. 157, 7 No ser permitida greve nos

remunerao superior ao diurno, o que no novidade,

segurodesemprego, em caso de desemprego involuntrio; III fundo

irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno

ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva; XV

mnimo; nada impede que as partes estipulem em normas

Previu-se tambm um adicional de penosidade,

J o Ato das Disposies Constitucionais

Pargrafo nico. As disposies deste artigo aplicam-se

representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at

7. TENDNCIAS ATUAIS DO DIREITO DO TRABALHO

Apontam-se como pressuposto sociolgico do

simplificar a ateno mental, facilitou a explorao do

Estar Social. Enquanto se privilegiam os grandes grupos

fenmeno da flexibilizao encarado

integram o rol dos direitos fundamentais na Constituio de

Nota-se que vrios pases revogaram leis de

DIREITO DO TRABALHO: DENOMINAO.

legislao social. A propsito, esta ltima ainda

Os conceitos subjetivistas, em geral, realam

principalmente na forma de entidades sindicais (Cesarino

para deferir ou indeferir o preo da empreitada, no os

constitucional teve aplicao imediata. Entretanto, a lei

as condies de trabalho e remunerao no so fixadas pelas

duais e estes, pela lei em vigor, tm competncia material

comercializados produtos por preos mais baixos, com o

Os que sustentam enquadrar-se o Direito do