A Lex mercatoria como fonte do direito do

comrcio internacional e a sua aplicao no

Brasil
Erick Vidigal

Sumrio
Introduo. 1. Evoluo histrica da lex mercatoria. 2. A nova lex mercatoria. 3. Lex mercatoria
e soberania estatal. Concluso.

Introduo

Erick Vidigal Doutorando e Mestre em

Direito das Relaes Econmicas Internacionais
pela PUC/SP. Professor do Centro Universitrio
de Braslia UniCEUB.
Braslia a. 47 n. 186 abr./jun. 2010

Desde o tempo em que os homens romperam os limites impostos pelos oceanos

e se lanaram aos mares com a finalidade
de desbravar o desconhecido em busca de
novos mercados, o comrcio internacional
vem-se desenvolvendo de forma cada vez
mais intensa, encurtando as barreiras que
separam os homens, quaisquer que sejam
as suas naturezas (culturais, geogrficas,
etc).
Com dinmica visivelmente diferente
da que caracteriza a atuao do Estado, o
comrcio internacional sempre se manteve frente deste em matria de mutao,
atualizao e adaptao, especialmente no
que se refere ao processo evolutivo social.
O vnculo circular que se estabelece entre
comrcio e comunicao apresenta-se como
um dos maiores responsveis pelos avanos obtidos pela raa humana, desde sua
primeira experincia social.1
Quanto mais desenvolvido o comrcio,
mais propcia se torna a comunicao.
Quanto mais se desenvolve a comunicao, mais propcio se torna o comrcio. E
1

Sobre o assunto, conferir: Vidigal (2008).

171

em razo desse movimento interminvel

a humanidade experimentou avanos que
possibilitaram o romper das barreiras terrestres, martimas e aeroespaciais, incluindo a transmisso de dados, fotos, vdeos e
informaes outras, em tempo real, para
qualquer lugar do globo terrestre.
No por menos que se afirma ter o
comrcio sempre influenciado na prpria
organizao do Estado, que, em muitas
situaes, se viu forado a inserir em seu ordenamento jurdico prticas j consagradas
no plano ftico das relaes econmicas, a
exemplo das relaes envolvendo cambiais,
bancos, bolsas de valores, mercado de capitais, sociedades annimas, pessoas jurdicas
autnomas, etc. Tais prticas comerciais,
consagradas pela comunidade mercantil
internacional, constituem o fenmeno
chamado lex mercatoria, verdadeiro direito
dos comerciantes ou de profissionais, desvinculado das normas estatais.
Pretende, pois, a presente pesquisa lanar ateno sobre tal fenmeno, desbravando seu processo de evoluo histrica com
a finalidade de compreender melhor o seu
papel no mundo contemporneo.
A fim de atingir o objetivo proposto, a
pesquisa est dividida em trs partes, cada
qual com finalidade especfica.
O primeiro captulo dedicar-se- busca
dos antecedentes histricos da lex mercatoria
tradicional, bem como ao conhecimento
de seu processo de expanso na Europa
medieval, que culminou com sua absoro
e desintegrao pelo poder estatal.
O segundo captulo, por sua vez, estar
voltado para o fenmeno denominado nova
lex mercatoria. Nele sero abordadas algumas importantes definies e conceitos do
mencionado fenmeno, a fim de expor os
debates existentes acerca de sua aplicao
nos tempos atuais. Ser analisado, ainda,
o contedo da nova lex mercatoria, ocasio
em que se pretende indicar suas fontes
normativas.
Por fim, o terceiro e ltimo captulo
enfrentar a questo relativa ao confronto
172

entre a lex mercatoria e a soberania estatal,

guardando tanto uma viso genrica sobre
a autonomia do fenmeno, quanto um olhar
prtico sobre a aplicao da nova lex mercatoria no ordenamento jurdico brasileiro.

1. Evoluo histrica da lex mercatoria

1.1. Antecedentes histricos
Estabelecer com preciso o momento
histrico em que se manifestou pela primeira vez o fenmeno da lex mercatoria no
tarefa fcil sem que se indique previamente,
como referncia, seu modelo atual. Isso
porque, muito antes do perodo medieval,
quando os usos e costumes mercantis imperativos surgiram como resposta aos direitos
feudais ilimitados e incompatveis com a
prtica do comrcio internacional, o mundo
j havia experimentado outros modelos
de direito dos mercadores. o caso, por
exemplo, da Lex Rodhia de Jactu [elaborada
pelos fencios], da nauticum foenus [criao
romana], das leis de Wisby [que regulavam,
em 1350, o comrcio no mar Bltico], e do
consulado do Mar [coletnea de costumes
do comrcio martimo reunida pela Corte
Consular de Barcelona, no sculo XV] (MAGALHES; TAVOLARO, 2004, p. 59).
O lugar exato e tempo da origem
da lex mercatoria so incertos. Muitos escritores tm declarado que ela
teve incio na Itlia na parte central,
em plena Idade Mdia. Algumas investigaes ditam que ela surgiu no
tempo em que os rabes dominaram
o mediterrneo. Mas, mesmo assim,
eles contriburam com pouco, pois,
utilizavam prticas usadas pelos romanos, gregos e fencios, que outrora
tinham monopolizado o comrcio
pelo mar (PEREIRA, 2002, p. 286).
Em seu formato medieval, contudo, a
lex mercatoria apresentava caractersticas
por demais semelhantes s do fenmeno
atual denominado nova lex mercatoria, e
sua origem est associada expanso do
comrcio martimo internacional.
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De fato, como bem observado por Irineu

Strenger (1996, p. 55), o comrcio internacional, do ponto de vista histrico, est
intimamente ligado com o direito martimo
e com as atividades do mar. Registra o citado autor terem os fencios se destacado
como civilizao eminentemente comercial,
atribuindo-lhes um dos grandes momentos
do direito martimo, que foi a Lex Rhodia de
Jactu, e a preocupao, ainda na alta antiguidade, com disposies relacionadas ao
comrcio e aos contratos internacionais.
Nesse contexto deve ser registrada,
ainda, como fonte histrica relevante, a
participao da Grcia e da Roma Antiga
na realizao de expedies martimas em
toda a regio circunvizinha do Mediterrneo (STRENGER, 1996, p. 55).
digna de admirao a evoluo econmica experimentada pela civilizao helenstica, somente comparvel, em magnitude, s revolues comerciais e industriais
da Era Moderna (Idem, p. 56).
Strenger aponta algumas causas importantes desse processo evolutivo, a saber: a)
incremento da comunicao a partir das
conquistas alexandrinas, que estabeleceu
vasta rea de comrcio que ia da ndia ao
Nilo; b) asceno dos preos em razo da
entrada em circulao de enorme tesouro
persa de ouro e prata, que ampliou os investimentos e as especulaes; e c) o estmulo
governamental ao comrcio e indstria,
com a finalidade de ampliar as rendas do
Estado.
Pode-se agregar a tais causas, ainda,
a descoberta de novas rotas para terras
distantes pelos egipcios, que possibilitou
que o porto de Alexandria viesse a ter especiarias da Arbia, cobre do Chipre, ouro da
Abissnia e da ndia, estanho da Bretanha,
elefantes e marfim da Nbia, prata do norte
do Egeu e da Espanha, finos tapetes da sia
Menor e at seda da China (Ibidem).
Esse desenvolvimento econmico, que
atingiu seu pice com a adoo de uma economia monetria internacional baseada em
moeda de ouro e prata, e com o desenvolBraslia a. 47 n. 186 abr./jun. 2010

vimento dos bancos governamentais como

instituies de crdito, encontrou seu limite
a partir das invases brbaras, prolongandose a sua decadncia at a Idade Mdia.
A Idade Mdia, com a queda do
Imprio romano, assinala o perodo
de formao do direito comercial.
O comrcio e a indstria, sob o influxo das idias do Cristianismo,
travaram, por bem de sua liberdade e
desenvolvimento, luta renhida contra
as velhas instituies polticas e contra a inflexibilidade, rigidez e dureza
das regras de direito romano, o jus
commune, que, por muitos sculos,
auxiliado pelo jus gentium, bastou
para prover as exigncias do trfico
comercial. medida que tomavam
impulso as transaes, amiudava-se
o comrcio martimo, e se desenvolvia o crdito. Paralelamente, quele
direito apareceram nas Repblicas
da Itlia, como Veneza, Gnova, Pisa,
Florena, etc., os usos e costumes,
seguidos do trato dos negcios (stylus
mercatorum), primeira manifestao
jurdica do exerccio do comrcio.
No comeo, os usos vieram suprir
a insuficincia de textos romanos,
regendo casos novos. Depois, deram
batalha franca a esses textos, estreitos,
incompatveis com a ordem incipiente de fatos, que reclamavam especial
disciplina jurdica (STRENGER,
1996, p. 56-58).
Foi com o crescimento do comrcio na
Europa medieval, portanto, que se desenvolveu esse conjunto de regras denominado
lex mercatoria, que alcanou inicialmente as
cidades italianas e, posteriormente, Frana,
Espanha, Inglaterra e o restante da Europa,
em razo do comrcio ocenico desenvolvido em Gnova, Veneza, Barcelona,
Marselha e Amsterdam.
Os portos constituam sedes de
centros de comrcio onde tradicionalmente organizavam-se contratos
de vendas, fixavam-se condies de
173

mercado, ocupavam-se com as convergncias de preos dos produtos

entre as regies, o que veio a originar
um tipo de comrcio transfronteirio e a criar servio bancrio para
financiar esse tipo de comrcio, da
surgindo o sistema normativo que
ficou conhecido como Lex Mercatoria e
que buscava consolidar base jurdica
internacional para o comrcio (DALRI JUNIOR; OLIVEIRA, 2003, p. 95).
Alm de guardar especial diferena
da legislao aplicada nessas localidades,
normalmente sujeitas a comandos reais,
feudais ou eclesisticos, a lex mercatoria
chamava ateno por seu carter transnacional e pela fidelidade aos usos e costumes
mercantis cuja manifestao mxima estava na nfase liberdade contratual que
eram aplicados pelos prprios mercadores
ou pelas corporaes de ofcio, sempre em
processo clere e informal.
Surge ento a lei dos mercadores
lex mercatoria que se estrutura
aos poucos, com os contornos de
um conjunto de procedimentos que
possibilita solues eficazes para os
conflitos que possam surgir entre
as partes sem se ater a legislaes e
tribunais nacionais.
Com efeito, desde ento, temiam os
mercadores, como ainda hoje se teme,
a aplicao de solues por tribunais
nacionais de modo parcial a favor dos
seus compatriotas, de leis e normas
que desconheciam ou que poderiam
ser alteradas ao sabor das influncias
de momento.
Nascem assim os julgamentos por
arbitragem, nas guildas e corporaes, tendo nos corpos julgadores os
membros mais representativos dos
mercadores, de diferentes origens;
as solues dadas por esses rbitros,
a seu turno, tornam-se, a seu turno,
em normas que passam a ser observadas pelos mercadores (MARTINS;
TAVOLARO, 2009, p. 2).
174

1.2. Da expanso no perodo medieval sua

absoro e desintegrao pelo poder estatal
A queda do Imprio Romano inseriu a
Europa medieval em um mundo de anarquia e insegurana, fato que, diante da ausncia de poder poltico capaz de manter a
paz e a realizao do direito, possibilitou a
criao das corporaes de classe, incluindo
as de mercadores, voltadas para a proteo
e assistncia dos comerciantes.
Segundo Strenger, tais corporaes
formavam uma estrutura similar a de
um pequeno Estado, dotado de um poder legislativo e de um poder judicirio,
com atribuies que iam desde a viglia
da guerra, da paz e das represlias, at a
elaborao de leis e estatutos que, sob jurisdio prpria, eram aplicadas. Gozavam
de patrimnio prprio formado a partir da
contribuio dos associados e decidiam as
causas comerciais com a maior brevidade
e sem formalidade.
() parallel to this development, a
large body of laws governing overland trade envolved in the Midle
Ages. The marchants travelling to the
different markets, fairs and seaports
to trade their goods had their own
laws, and legal systems which were
distinct from the laws applicable in
their respective States. The commercial customs that developed were
confirmed and given legal definition
by the mercantile courts which were
made up generally of members of
the merchant class, their election
dependent upon their experience
and Knowledge (STOECKER, 1990,
p. 102).
Esse modelo alternativo de organizao
social era bem identificado na Inglaterra
feudal, onde os comerciantes, conhecidos
como pie powder, pedes pulvorosi
ou ps poeirentos, ao criar e organizar
uma feira, constituam tribunais voltados
soluo de conflitos mercantis.
Segundo noticia Jorge Parra (1989, p.
239), referidos tribunais possuam ampla
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competncia, excluindo, contudo, problemas relativos terra. Eram presididos por

um comerciante da cidade e assistidos por
mercadores, e sua atuao se caracterizava
pela celeridade na apreciao dos litgios,
que comumente eram solucionados em um
nico dia.
Alm disso, no se valiam da Common
law como fonte normativa aplicvel na
soluo do litgio mercantil, mas, sim, da
lex mercatoria, entendida como o costume
dos comerciantes dirigido regulao dos
contratos e que era aplicado independentemente da lei do lugar e da lei pessoal das
partes.
Era a poca das feiras, nas quais os
mercadores negociavam seus produtos com base nos usos e costumes das
suas localidades, o que fez com que as
diversas caractersticas regionais tomassem um carter uno, proveniente
da interao entre os comerciantes de
diversos pontos da Europa (AZEVEDO, 2006, p. 95).
J no sculo XV, prevalecia na Inglaterra a ideia de que os mercadores no eram
obrigados pelas leis inglesas, devendo ser
julgados de acordo com a lei natural a lex
mercatoria que seria universal no mundo
(LE PERA, 1988, p. 14).
No sculo XVII, o uso da lex mercatoria
foi aos poucos sendo mitigado naquele pas
com o avano da common law, especialmente sob o Lord Chief of Justice Sir Edward
Coke. Nesse perodo foram abolidas ou
tiveram sua jurisdio limitada as Cortes
do Almirantado e outras cortes especializadas, passando a lex mercatoria a ser
tratada como costume e prtica comercial,
a ser provada, caso a caso, nas disputas
comerciais solvidas pela common law, to
the satisfaction of twelve reasonable and
ignorant jurors (MAFALHES; TAVOLARO, 2004, p. 61).
A partir do julgamento do caso Pillans
v. Mierop por Lord Mansfield (1705-1793),
Chief Justice of the Kings Bench, novo entendimento passou a ser adotado, sustentando
Braslia a. 47 n. 186 abr./jun. 2010

no serem as regras da lex mercatoria usos e

costumes, mas, sim, matria jurdica a ser
decidida pelos tribunais, restando, assim,
absorvida pela common law.
Na Frana a absoro e desintegrao da
lex mercatoria resultou das grandes reformas
promulgadas por Lus XIV, especialmente
a partir da edio da Ordonnance sur le commerce de terre (1673) e da Ordonnance sur le
commerce de mer (1681).
Segundo Strenger (1996, p. 60), baseada
nessas Ordonnances, a Frana publicou, mais
de um sculo depois, o seu Cdigo Comercial de 1807, abrindo a fase mais poderosa
da atividade legislativa do sculo XIX.
Assim, medida que crescia essa
manifestao codificadora, viu-se uma
incorporao tambm crescente das prticas e usos comerciais nos ordenamentos
internos, restando enfraquecida a atividade
livre dos comerciantes, que passaram a ter
submetidos seus conflitos comerciais s leis
nacionais e jurisdio estatal.
The nationalization of mercantile
law, including international sales
law, occurred in the nineteenth century. During this period, states began
to codify commercial law rules into
national legislation. They decided to
take full control over international
trade and developed new laws to
regulate all aspects of economic relations between commercial parties.
Furthermore, disputes between domestic and foreign parties were to be
resolved in state courts by referring to
private international law (MAZZACANO, 2008, p. 11).
Esse movimento, de modo geral, foi seguido em toda a Europa. A afirmao dos
Estados nacionais na Idade Moderna terminou por consolidar o processo restritivo
iniciado pela Inglaterra no sculo anterior.
Isso porque a transnacionalidade caracterizadora da Lex Mercatoria representava
clara ameaa a um dos mais importantes
pilares do novo modelo de Estado, qual
seja, a soberania.
175

O exerccio pleno do poder soberano

estatal era praticamente incompatvel com a
ideia de um ordenamento normativo que se
sobrepusesse s fronteiras nacionais. Alm
disso, o processo de codificao desenvolvido a partir do sculo XIX contemplou a
criao do direito comercial, ocasio em
que diversos preceitos da Lex Mercatoria
foram incorporados pelas legislaes
nacionais (MAGALHES; TAVOLARO,
2004, p. 60).
Nesse sentido, conclusivas as palavras
de Pedro Pontes de Azevedo (2006, p. 96):
Assim, na Idade Moderna, tendo em
vista o fortalecimento das naes, o
Estado invocou para si o monoplio
legislativo, tendo como incompatveis a produo legiferante estatal
e as normas emanadas dos usos e
costumes comerciais. As legislaes
nacionais se fortaleceram nesse perodo, ficando cada vez mais patenteada
a imperatividade do direito comercial
que se firma, inclusive, como disciplina jurdica autnoma. Era advogada a tese de que a lex mercatoria era
incompatvel com o direito soberano
de cada Estado produzir suas leis,
ou seja, que um direito calcado em
prticas, usos e costumes mercantilistas, de cunho supranacional, viria
a mitigar a fora normativa das leis
nacionais.

2. A nova Lex mercatoria

Desprovida de seu carter cosmopolita,
a aplicao da Lex Mercatoria no comrcio
internacional permaneceu recolhida at
que, por fora do desenvolvimento das
relaes econmicas internacionais e da
presso dos comerciantes, bem como diante
das limitaes enfrentadas pelas leis locais
e pelas decises dos tribunais nacionais
muitas vezes arbitrrias e despidas de
praticidade , os Estados se viram forados
a reconhecer alguns de seus instrumentos
e estruturas legais.
176

exatamente a fase do declnio da

velha lex mercatoria, que se caracterizou no pela extino desse instituto,
mas pela sua readaptao nova
realidade scio-econmica global. A
velocidade e a relevncia das prticas comerciais contemporneas no
estavam mais sendo abarcadas pela
normatizao autnoma de cada pas,
o que obrigatoriamente fez com que
se adotassem prticas homogneas
no comrcio internacional, fazendo
surgir a nova lex mercatoria. Nesse
sentido teve papel fundamental a Cmara Internacional de Comrcio de
Paris (CCI), que empreendeu debates
acerca da defasagem da produo
normativa nacional em virtude das
novas prticas do comrcio mundial
(AZEVEDO, 2006, p. 96).
Desse modo, o comrcio internacional
vem desenvolvendo diversos instrumentos
jurdicos, seja em razo da prtica mercantil, seja por reao estatal decorrente da
necessidade de adaptao aos ditames da
economia de mercado.
O processo de normatizao do comrcio internacional experimenta nos dias
de hoje movimento espiral contnuo, que
varia da autorregulao do comrcio pelo
prprio mercado regulao do comrcio
pelo Estado. Naturalmente, o movimento
de regulao do comrcio pelo Estado, com
a finalidade de se adequar s exigncias do
mercado, termina por criar ambiente mais
favorvel para o crescimento do comrcio
e para a atuao do mercado. Este, por
sua vez, em virtude de sua liberdade de
autorregulao, permanece na busca do
aperfeioamento de suas prticas, recebendo do Estado regulamentao adaptativa,
e assim sucessivamente.
Nesse sentido, interessante mencionar
o exemplo do mercado de valores e de
opes e futuros, cuja prtica encontra-se
sujeita aos Princpios de Superviso Efetiva
do Mercado elaborados por iniciativa do
Council of Securities Regulators of the AmeRevista de Informao Legislativa

ricas COSRA. So eles: I Autorizao,

Responsabilidade e Exigibilidade; II
Acompanhamento para o cumprimento da
legislao; e III Aplicao da Legislao
(Enforcement).
Princpios de Superviso Efetiva do
Mercado Prembulo
O Conselho de Reguladores de
Valores das Amricas (Council of
Securities Regulators of the Americas COSRA) acredita firmemente
que os mercados de valores e os
de opes e futuros constituem um
patrimnio nacional essencial para
a prosperidade e o crescimento econmico. Dado o papel central destes
mercados na alocao eficaz dos recursos da regio, a integridade destes
mercados um assunto de interesse
pblico. Os investidores procuram
os mercados pela sua imparcialidade, honestidade e organizao.
Portanto, os reguladores devem
esforar-se para que os mercados de
valores e de futuros sejam imparciais,
honestos e organizados, mediante
regulao das prticas de mercado,
proibio de aes fraudulentas e de
condutas manipuladoras, promoo
da conduta tica nos negcios, estabelecimento de um alto padro para
os intermedirios e da aplicao rigorosa das leis, regulamentos e regras.
Pases em que no haja proibies
contra condutas fraudulentas, manipuladoras e imprprias correm o
risco de se tornarem um refgio de
atividades ilegais. Os abusos tornam
os mercados menos eficientes, acarretando maiores custos sistmicos
e de transaes, prejuzos para os
investidores e, mais importante, a
ausncia dos investidores individuais e institucionais que consideram a
integridade como uma caracterstica
essencial do mercado.
Os membros COSRA concordam que
um programa de superviso efetiva
Braslia a. 47 n. 186 abr./jun. 2010

de mercado promove a confiana dos

investidores e constitui a base para
um mercado imparcial, honesto e
organizado. Concordam tambm que
existem pelo menos trs componentes
bsicos para uma superviso eficaz:
Medidas para conduzir o desenvolvimento e aprimorar a imparcialidade,
honestidade e organizao dos mercados, para impor responsabilidades
aos operadores de mercado e intermedirios;
Medidas para supervisionar o cumprimento das leis que regem as
operaes de valores mobilirios
e de futuros, bem como das regras
de entidades reguladoras e autoreguladoras; e
Um sistema eficaz para fazer cumprir
as leis, regulamentos e regras das organizaes auto-reguladoras que regem as operaes destes mercados.
Estes componentes devem ser enfatizados no desenvolvimento e
aprimoramento dos sistemas de
superviso dos mercados regionais.
Os membros do COSRA acreditam
firmemente que os pases atualmente
sem superviso governamental dos
mercados devem analisar a possibilidade de criao de uma autoridade
governamental para proteger o
interesse pblico. medida que os
mercados crescem economicamente
e se tornam mais complexos, pode
tornar-se necessrio que a autoridade governamental imponha maiores
nveis de responsabilidade sobre os
operadores de mercado e sobre os
intermedirios. A auto-regulao, sujeita a uma apropriada superviso do
governo, pode proporcionar um meio
eficaz de supervisionar as atividades
dos intermedirios e operadores do
mercado. Em um sistema de auto-regulao, os profissionais do mercado,
tais como os operadores e intermedirios de mercado, desenvolvem,
177

implementam e fazem cumprir as

regras que regem suas atividades. A
auto-regulao poupa os recursos do
governo e fomenta o desenvolvimento de regras benficas e viveis para
o mercado, bem como oferece mais
flexibilidade na resoluo de problemas complexos, quando comparada
a uma interveno direta do governo.
Em pases onde no existem organizaes auto-reguladoras, dever-se-ia
considerar o estabelecimento destas.
A superviso governamental sobre
os auto-reguladores , todavia, de
vital importncia para garantir proteo contra possveis conflitos entre
o interesse privado da indstria e o
interesse pblico.
No desenvolvimento de um sistema
de superviso de mercado, distintos
enfoques tm sido adotados, abrangendo desde um sistema de superviso operado somente por associaes
de intermedirios do mercado, at
um sistema operado e mantido apenas pelo governo. Aps a anlise dos
diversos enfoques, os membros do
COSRA compartilham do ponto de
vista de que os seguintes princpios
proporcionam um equilbrio efetivo
entre o interesse da indstria e o
interesse pblico, incorporando os
componentes essenciais descritos
acima. Estes princpios podem ser
combinados com os princpios anteriormente aprovados no COSRA,
de transparncia e audit trail registro seqencial dos negcios para
proporcionar um efetivo arcabouo
regulatrio.
A nova Lex Mercatoria encontra sua fora
normativa nesse movimento contnuo entre
Estado e mercado. da autorregulao do
mercado que so extrados instrumentos
jurdicos como, por exemplo, o crdito documentrio com interveno bancria nos
negcios de importao e exportao, as
condies gerais do Conselho de Assistn178

cia Econmica Mtua (Comecon), os contratos-tipo e os incoterms (consolidao de

termos comerciais internacionais, elaborada
pela Cmara de Comrcio Internacional).
Os tratados internacionais, por sua vez,
principalmente os multilaterais relativos
ao comrcio (GATT e OMC) e os constitutivos de blocos regionais (Unio Europia,
Mercosul, ALCA, Nafta, etc), tambm guardam especial influncia no desenrolar das
prticas comerciais. Alm disso, os usos e
costumes do comrcio, manifestados nas
sentenas arbitrais de forma reiterada, do
ao mercado a fora do precedente como
fonte normativa.
Importante destacar que a constante
preocupao no sentido de se afastar as
questes relativas a conflitos de leis tambm
impulsionam mercado e Estado a buscarem
a edio de leis uniformes, entre as quais,
temos como exemplo: Leis Uniformes sobre
Letras de Cmbio e Notas Promissrias (Genebra, 1930), Lei Uniforme sobre Cheques
(Genebra, 1931), Regras e Usos Uniformes
de Crditos Documentrios, Regras Uniformes para Garantia de Contratos (CIC), Lei
Modelo de Arbitragem (UNCITRAL), Conveno Internacional sobre Compra e Venda Internacional (Viena, 1980), Princpios
dos Contratos Internacionais (UNIDROIT)
e a Conveno Interamericana sobre o Direito Aplicvel aos Contratos Internacionais
(Cidip V Cidade do Mxico).
2.1. O que a nova lex mercatoria?
No obstante o fato de os Estados se
virem obrigados a reconhecer instrumentos
e estruturas legais utilizadas pelo mercado,
a exemplo daqueles decorrentes da atuao
da Cmara Internacional de Comrcio de
Paris nos anos 20, foi na dcada de 60 que
se deu a identificao formal do surgimento
de uma nova lex mercatoria, apontada como
uma tendncia a partir dos estudos de Berthold Goldmann.
Para ele, a nova lex mercatoria seria um
complexo de usos e costumes que no se
sobrepem ao direito nacional; um corpo
Revista de Informao Legislativa

autnomo de direito formado graas

autonomia da vontade, a partir da reiterada aplicao nas operaes de comrcio
e de arbitragem internacional (AMARAL,
2009), ou, ainda, um conjunto de princpios,
instituies e regras com origem em vrias
fontes, que nutriu e ainda nutre as estruturas e o funcionamento legal especfico da
coletividade de operadores do comrcio
internacional (STRENGER, 1996, p. 72).
Estabelecida a questo acerca do surgimento da nova lex mercatoria, variados
conceitos passaram a ser formulados.
o caso, por exemplo, de Shimitthof, que
a define como princpios comuns de leis
relacionados aos negcios comerciais internacionais, ou regras uniformes aceitas por
todos os pases; ou, ainda, de Goldstajn, que
a identifica como um corpo de normas que
regem as relaes internacionais de natureza de direito privado (AMARAL, 2004).
Antnio Carlos Rodrigues do Amaral,
a seu turno, a entende como o conjunto de
regras costumeiras desenvolvidas em negcios internacionais aplicveis em cada rea
determinada do comrcio internacional,
aprovadas e observadas com regularidade
(AZEVEDO, 2006, p. 97).
Para Irineu Strenger (1996, p. 78), contudo, a lex mercatoria seria um conjunto de
procedimentos que possibilita adequadas
solues para as expectativas do comrcio
internacional, sem conexes necessrias
com os sistemas nacionais e de forma juridicamente eficaz.
Acerca da busca por um enquadramento terico do fenmeno da lex mercatoria,
pertinente o magistrio de Cristin Gimenez Corte (2004, p. 346):
En una muy apretada sstesis, se
pueden clasificar estas distintas posturas sobre la lex mercatoria de la
siguiente manera:
Un sector de la doctrina considera
que la lex mercatoria es un mero
recurso interpretativo de las clusulas de los contratos comerciales
internacionales, es decir, que ante la
Braslia a. 47 n. 186 abr./jun. 2010

duda sobre el sentido y el alcance de

un artculo de un contrato se podra
recurrir a la lex mercatoria para tratar
de precisarlo.
Otra postura considera que la lex
mercatoria es uma especie de derecho
intersticial, que se aplicara solamente
en aquellos intersticios, vacos, o
lagunas que dejan abiertos los ordenamientos jurdicos nacionales.
CLIVE SCHMITTOF por su parte,
toma un ponto de vista diferente;
segn l la moderna lex mercatoria
es uma creacin deliberada de ciertas formulating agencies como por
ejemplo la Cmara de Comercio Internacional (en adelante ICC).
Finalmente, por ejemplo BERMAN
y DASSER consideran que la nueva
lex mercatoria es derecho de raz
consuetudinria, como lo era la vieja
lex mercatoria de los comerciantes de
la edad media.
O certo que, como bem observado por
Strenger (1996, p. 78), independentemente
do conceito adotado, torna-se evidente
que todas as definies procuram realar
um estado de insatisfao com os sistemas
nacionais, pela impossibilidade que demonstram em solucionar os problemas fundamentais do comrcio internacional.
De todo modo, a questo acerca da
definio da lex mercatoria tem dado lugar
a nova discusso, a saber, a que se refere
aceitao de sua aplicao. Nesse tocante,
Agostinho Tavolaro e Ives Gandra apontam
o debate travado entre os defensores da sua
aplicabilidade automtica e aqueles que
a rejeitam, resumindo os argumentos de
ambos os lados em trs tpicos (MARTINS;
TAVOLARO, 2009).
O grupo dos que rejeitam a sua aplicao abraam os seguintes argumentos:
a) a lex mercatoria no seria lei por lhe
faltar base metodolgica e um sistema legal
que a suporte, no possuindo, por isso mesmo, qualquer autoridade estatal da qual
possa derivar seu efeito obrigatrio;
179

b) a lex mercatoria seria vaga e incoerente, mormente diante do fato de os sistemas

legais existentes no mundo (romano-germnico, common law, lei islmica, etc) no
adotarem os mesmos princpios gerais;
c) a flexibilidade da lex mercatoria poderia levar a decises arbitrrias e a uma
deciso diferente para cada caso, ainda que
semelhantes.
Por sua vez o grupo que defende a sua
aplicao adota as seguintes razes:
a) a lex mercatoria no emerge da vontade
das autoridades estatais, mas, sim, do seu
reconhecimento comum pela comunidade
dos negcios, sendo diferente do direito
encontrado nas leis nacionais, por ser parte
do direito vivo que decorre da criatividade
dos operadores do comrcio;
b) a lex mercatoria no se apresenta
como conjunto de normas pretensamente
completo, preciso e exaustivo, a exemplo
do que acontece com os sistemas legais
nacionais, que constantemente modificam
suas normas afetando o regramento das
relaes entre particulares;
c) a lex mercatoria pode levar a decises
conflitantes e contraditrias no por ser
vaga e rudimentar como alguns sustentam,
mas pela mesma razo que as leis dos estados levam a decises conflitantes e contraditrias por parte dos tribunais estatais;
H de se acrescentar ainda, em defesa
da sua aplicabilidade, o fato de as questes
relacionadas ao comrcio internacional se
apresentarem como de grande complexidade, fato que frequentemente impossibilita um julgamento tcnico pelo Judicirio
estatal.
Particularmente, guardo o entendimento de que, no obstante a razoabilidade
dos argumentos daqueles que defendem
sua aplicabilidade como imperativa, no
h como refutar o argumento da soberania
invocado pela outra corrente.
Isso porque, ainda que a lex mercatoria
tenha a sua aplicao como um fato do comrcio internacional, inegvel que, sem
a aceitao, pelo Estado-nao, da deciso
180

proferida por juzes no estatais, esta no

ter qualquer fora executiva caso a parte
perdedora opte pelo no cumprimento
espontneo.
Mais que isso, caso a parte perdedora
invoque a jurisdio estatal, esta no lhe
poder ser recusada, fazendo com que a
parte perdedora do litgio extraestatal possa, diante de uma vitria sob a apreciao
jurisdicional, contar com o apoio do Estado
para ver cumprida a deciso judicial.
Desse modo, entendo que a discusso
acerca da sua aplicabilidade, ou no, j
no guarda tanta importncia, devendo a
ateno do estudioso do fenmeno da lex
mercatoria ser dirigida para o seu contedo
e par, a fim de melhor definir a forma e os
limites de sua aplicao.
2.2. Contedo da nova lex mercatoria
O primeiro olhar lanado sobre o contedo da nova lex mercatoria costuma evidenciar um certo paralelismo entre o fenmeno
dos usos e costumes na Idade Mdia e os
que se manifestam nos tempos atuais. Isso
porque, em ambos os modelos, verificam-se
as caractersticas de um direito espontneo,
uniforme e universal, formado pela e para
a classe dos comerciantes.
Um olhar mais atento sobre o fenmeno,
contudo, capaz de evidenciar inmeras
diferenas de contedo, principalmente no
que tange s fontes normativas.
A lex mercatoria medieval, como j consignado, est intrinsecamente ligada s
atividades das feiras de comrcio europeias
daquele perodo, como bem descreve Luiz
Czar Ramos Pereira (2002, p. 287)
A Lex Mercatoria parecia estar em
parte baseada na lei romana, no
costume martimo e em parte, nas
leis das feiras europias medievais.
H um pouco de obscuridade sobre
o que constitui a substncia da Lex
Mercatoria, mas definitivamente
entendida como a lei administrada
entre os comerciantes e os tribunais
estatais ou comerciais.
Revista de Informao Legislativa

Historicamente, se tem notcia da Liga

hansetica formada na Alemanha em
1241-1269, que era uma combinao
de comerciantes que proveram regras
e regulamentos para a conduta deles,
alm de proteg-los quando a lei no
fazia, reconhecendo seus direitos.
Veio controlar todo o comrcio da
Europa do norte e inclua 85 cidades
principais, entre as quais, Londres.
Teve um poder considervel, isto ,
mantinha um exrcito e uma marinha; estradas defendidas de cidade
para cidade; mantinha uma fortaleza
e um armazm em cada cidade, obrigando o comerciante a se sujeitar s
suas leis, nas vrias feiras.
A nova lex mercatoria, por sua vez, encontra sua substncia em diversas outras
fontes, todas resultantes da intensificao
da dinmica do comrcio internacional, a
saber:
a) contratos internacionais (contratos-tipo) principal fonte do direito do comrcio
internacional, que, a partir de sua utilizao
reiterada, deu origem a modelos com condies gerais e formas padronizadas;
b) usos e costumes do comrcio internacional que vm sendo sistematizados e
readaptados, a exemplo das regras e usos
uniformes para crdito documentado (ICC
publication no 500), dos Incoterms 2000, dos
ICC General Usages for Digitally Ensured
Commerce, das regras uniformes relativas
s garantias de pagamento e reclamao
(RUG/ICC) e das regras sobre prticas
internacionais em matria de crditos contingentes (ISP 98/ICC);
c) condies gerais de contratao e standards forms modelos de contratos e condies gerais de contratao sistematizadas e
atualizadas por organizaes reconhecidas
pelos comerciantes, nos mesmos moldes
da ICC, a exemplo do ICC Model Form for
Issuing Demand Guarantees (ICC Publication
no 458), do ICC Model Form for Issuing Contract Guarantees (ICC Publication no 325), do
Standard Trading Conditions of The Institute
Braslia a. 47 n. 186 abr./jun. 2010

of Freight Forwarders, do IATA (International Air Transportation Association) uniform

airway bill and standard contract form, dos
IMO (International Maritime Organization)
Model Contracts, entre outros;
d) regras das associaes profissionais
e das guidelines espcies de guias para
elaborao de contratos ou para a realizao de operaes comerciais, a exemplo
do FCI (Factor Chain International) Code of
International Factoring Custom/1987, do ICC
Guide to Drafting International Distributorships Agreements (ICC Publication no 441),
entre outros;
e) princpios gerais do comrcio internacional regras gerais dos sistemas
jurdicos que se constituem como parte do
direito transnacional, utilizados diante de
um conflito de leis. Sua sistematizao
produto do trabalho investigativo e comparativo de alguns juristas que selecionam os
princpios jurdicos comuns a legislaes de
diferentes sistemas. So exemplos os Principles of International Commercial Contracts
(1994 UNIDROIT International Institute
for the Unification of Private Lae) e os Principles of European Contract Law (Comission of
European Contract Law);
f) cdigos de conduta, convenes
internacionais no-vigentes e leis modelo
minutas de leis elaboradas por organismos internacionais ante a impossibilidade
de celebrao de um tratado internacional
sobre determinada matria, a fim de que
cada pas possa inseri-lo em seu ordenamento jurdico por meio de processo
legislativo nacional, a exemplo da UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce e
da lei modelo sobre arbitragem comercial
internacional da UNCITRAL. Alm disso,
outros instrumentos, como os cdigos de
conduta, so editados com a finalidade de
regular alguns aspectos das relaes privadas internacionais, como as atividades
das empresas multinacionais em diversos
pases, a exemplo do The United Nation Code
of Conduct on Transnational Corporation e do
The Organization for Economic Co-Operation
181

and Development (OECD) Guidelines for Multinational Enterprises;

g) laudos arbitrais a exemplo da jurisprudncia formada a partir da reiterao de
entendimentos proferidos em decises do
poder judicirio estatal, a prtica reiterada
de certos entendimentos por rbitros do
comrcio internacional capaz de gerar
uma espcie de corrente jurisprudencial,
acolhida por toda a comunidade do comrcio internacional

3. Lex mercatoria e soberania estatal

3.1. Autonomia da lex mercatoria
Como mencionado anteriormente, outra questo importante e merecedora de
ateno em matria de lex mercatoria a que
diz respeito aos limites de sua aplicao e a
sua combinao com as normas de direito
interno, especialmente as que dispem
sobre a ordem pblica.
Sobre o assunto, leciona Irineu Strenger
(1996, p. 136-137):
A noo de ordem pblica expressa,
em termos gerais, o esquema de valores cuja tutela atende, com carter
essencial, a um determinado ordenamento jurdico.
[...]
Na perspectiva do setor normativo
que, em cada ordenamento, visa a dar
respostas jurdicas adequadas a pressupostos do trfico externo, a noo
de ordem pblica pode ser definida
como o conjunto de normas e princpios que, em um momento histrico
determinado, reflete o esquema de
valores essenciais, cuja tutela atende
de maneira especial cada ordenamento jurdico concreto.
Avanando mais sobre o tema, Strenger
identifica a formao de uma ordem pblica autnoma como produto do desenvolvimento do comrcio internacional.
O aumento do volume de trfico externo em um panorama internacional
universalizado gerou, no plano das
182

relaes econmicas, o surgimento

do espao transnacional, que tem
exigncias prprias, as quais foram
respeitadas e potenciadas em
muitos casos pelas jurisprudncias
estatais, de forma a evitar posio
desvantajosa para seus nacionais
no meio praticamente autnomo do
comrcio internacional.
Essa plataforma transnacional constitui o cenrio do comrcio no qual
se desenvolveu noo relativamente
autnoma de ordem pblica, cujo
objetivo visa defender o mnimo
standard de coerncia e homogeneidade com o que se deve produzir a
regulao jurdica das transaes que
tm lugar em tal contexto.
Naturalmente, a concreo do sentido
e do alcance dessa ordem pblica internacional corresponde a cada sistema
jurdico, j que so os juzes estatais
quem determinam a medida em que
aceitam sua existncia e quais so os
princpios que integram seu contedo.
Por conseguinte, necessrio manter
uma viso restrita da operatividade e
grau de desenvolvimento desta acepo internacional da ordem pblica
(STRENGER, 1996, p. 138-139).
As observaes de Strenger (1996, p.
140) conduzem concluso de que essa ordem pblica prpria do meio do comrcio
internacional desempenha papel relevante,
garantindo preceitos que se inscrevem no
plano institucional de cada Estado, mesmo
diante da crescente escalada dos usos e
costumes do comrcio internacional.
Nesse sentido, pertinente o magistrio
de Magalhes e Tavolaro, para quem a lex
mercatoria no compete com a lei do Estado,
nem tampouco constitui um direito supranacional que derroga o direito nacional.
Segundo os mencionados autores, a lex
mercatoria deve ser vista como um direito
adotado ad latere do sistema estatal, mesmo
porque, afirmam mencionando Christoph
W. O. Stoecker,
Revista de Informao Legislativa

[...] os tribunais nacionais no a aceitam como corpo de leis alternativo a

ser aplicado em um litgio. Acatandoa, estaria o Estado abdicando de parte
de sua soberania em favor de mos
invisveis de uma comunidade de
mercados em constantes mudanas
(MAGALHES; TAVOLARO, 2004,
p. 62).
De fato, como bem colocam Magalhes
e Tavoralo (2004, p. 62), o carter corporativo da comunidade de profissionais ou
dos operadores do comrcio internacional
que lastreia a concepo da lex mercatoria.
Desse modo, torna-se evidente o vnculo
estreito entre a lex mercatoria e a arbitragem,
cuja efetividade da deciso no repousa na
fora do Estado, mas, sim, na da corporao
em que se integram as partes conflitantes
que, em no acatando o laudo arbitral, dela
ser excluda ante a falta de credibilidade
e confiabilidade.
A abordagem da questo da autonomia da lex mercatoria requer, de meu
ponto de vista, que se examine em
primeiro lugar a questo da existncia da societas mercatorum internacional que assegura a autonomia da lex
mercatoria (QUEIROZ, 2002, p. 81).
Acerca da autonomia da lex mercatoria
posiciona-se, com propriedade, Peter Mazzacano (2008, p. 3):
The noun autonomy is defined
in Blacks Law Dictionary as 1.
The right of self-government. 2. A
self-governing state. Immediately,
the inadequacy of this definition is
apparent. The self-governing nature
of the medieval merchant class is evident in the historical record, but this
group, while free to contract in commercial matters, could not deemed a
government or a state. Merchants
were autonomous in terms of their
relations with each other, as well
as in commercial matters with the
state. Apart from insisting that it be
governed by its own merchant law
Braslia a. 47 n. 186 abr./jun. 2010

in commercial matters, the merchant

class had no other sovereign pretentions. They simply wished to conduct
commerce from state to state without
any interference from local laws. The
Blacks definition is, thus, deficient.
It does, however, lead us in another,
more interesting direction. Under
the phrase autonomy of the parties
Blacks refers us to freedom of contract. There, we find that freedom of
contract is a doctrine w[h]ere people
enjoy the right to bind themselves
legally. With freedom of contract,
parties should not be hampered by
external control, as from, for example,
government interference. In other
words, these are legally binding acts
between individuals outside the
direct control of the state. This helps
us to utilize a functional definition
of autonomous, at least within the
context of private legal orders. I use
the term autonomy with this meaning. This is from the Greek: AutoNomos. Auto meaning self, and
nomos meaning law. Autonomy
is, thus, one who gives oneself his or
her own law, as in self-made law.
Based on this definition of autonomous, the medieval lex mercatoria
did represent a distinctive, autonomous, private legal order that existed
primarily outside the shadow of the
state.
Abrindo distncia de uma problemtica que se apresenta mais no plano terico
que no ftico a experincia evidencia
no serem as regras previstas no direito
nacional necessariamente conflitantes com
as regras da lex mercatoria. Ao contrrio,
com frequncia verificam-se compatveis
estas ltimas com os princpios que regem
o direito das obrigaes, fato esse que
conduz possibilidade de afastamento da
aplicao da regra costumeira internacional
to somente quando esta violar norma de
ordem pblica local.
183

Merecedor de destaque entre os princpios compatveis e aplicveis liberdade

contratual o princpio da autonomia da
vontade, que possibilita s partes no apenas a escolha da lei que vai reger as obrigaes por elas contradas, mas, tambm,
permite a contratao ainda que no exista
lei disciplinando tais relaes.
[...] Neste sentido, no havendo legislao especfica a regular todas as relaes jurdico-econmicas, at em face
da impossibilidade material de isso
ocorrer, sobreleva-se a importncia
de regras supra-estatais que venham
a dar conta de tal regulamentao.
Neste diapaso, a adoo [de] um
direito supranacional, fundado nos
usos e costumes reiteradamente
utilizados na prtica internacional
dos comerciantes a lex mercatoria,
seria uma forma de se estabelecer
parmetros concretos para a soluo
dos litgios surgidos no mbito do
comrcio internacional (AZEVEDO,
2006, p. 99).
O princpio da autonomia da vontade
, pois, grande facilitador do processo de
adequao entre as normas da lex mercatoria
e as normas de direito interno, uma vez que
torna possvel a adoo da lex mercatoria,
pelas partes, como parmetro de resoluo
dos conflitos hipoteticamente advindos da
execuo dos contratos internacionais.
Por medio de la autonomia de la
voluntad, las partes de un contrato internacional estn facultadas a elegir el
derecho nacional aplicable a su relacin jurdica (autonomia conflictual), o
bien incorporar al contrato clusulas
creadas o elaboradas por las propias
partes (autonomia material).
Estn facultadas las partes, por medio de la autonoma de la voluntad,
a elegir como derecho rector de su
contrato a la lex mercatoria?
Se estima que s. Las partes de um
contrato pueden elegir como aplicable no ya un derecho nacional de un
184

pas determinado, sino un derecho

transnacional; un derecho de creacin
no-estatal.
El ejemplo ms acabado de esta
posibilidad lo brindan las reglas y
usos uniformes para los crditos
documentados (ICC Publication no
500), que son generalmente elegidas
para regire il contrato de crdito documentado, y que forman parte del
contenido de la lex mercatoria [...]
(CORTE, 2004, p. 357).
A autonomia da vontade, contudo, no
capaz, por si s, de resolver a questo
acerca do alcance da aplicao da lex mercatoria, quando confrontada com a soberania
estatal. Isso porque, como bem sabido, somente o Estado detm o monoplio do uso
legtimo da fora muitas vezes necessria
para ver cumprido um mandamento seu.
Desse modo, ainda que as partes contratantes optem por resolver seus conflitos por
meios e recursos consagrados como usos e
costumes do comrcio internacional, a no
observncia dos dispositivos lanados em
uma deciso sobre tais conflitos ser sempre
uma possibilidade. No por menos que o
Estado brasileiro, consciente da necessidade de se adaptar dinmica do comrcio
internacional, inseriu em seu ordenamento
jurdico a chamada Lei de Arbitragem (Lei
no 9.307/96), recepcionando instituto tpico
da lex mercatoria e regulando sua aplicao
pelo Estado-juiz.
Ahora bien, constiuye la lex mercatoria un autntico sistema jurdico,
independiente de los derechos nacionales, o en definitiva depende de los
sistemas jurdicos nacionales?
Los autores que son crticos de la
doctrina de la lex mercatoria sostienen que sta encuentra lmites muy
definidos al momento de tener que
ejecutar las obligaciones derivadas
de un contrato internacional.
Es decir, que aun cuando un contrato pueda ser regulado por la lex
mercatoria, si es necesario recurrir
Revista de Informao Legislativa

a um juez nacional para solicitar el

cumprimiento del contrato, este juez
controlar que el derecho aplicable
al contrato no viole los princpios
de orden pblico del Estado donde
pretenda hacerse valer.
Otros autores han considerado sin
embargo que es factible extender o
dilatar estos lmites. Em efecto, las
partes de un contrato no solo pueden
regular su contrato por la lex mercatoria, sino que adems pueden prever
que em caso de disputas entre ellas,
la solucin de las mismas se someta
a um arbitraje internacional.
Y los rbitros, a no ser representantes
del Estado, se sienten menos comprometidos a contrastar en contenido
de la lex mercatoria, que regula el
contrato, con el derecho estatal.
GOLDSHIMIDT ha denominado
a esta posibilidad autonoma universal, ya que el contrato no estara
sujeto, en principio a ningn orden jurdico estatal (CORTE, 2004, p. 360).
Essa a razo pela qual alguns autores
persistem na crtica de que a lex mercatoria
no seria propriamente um sistema jurdico.
que, como j afirmado acima, a impossibilidade de uso da fora para fazer cumprir as
decises obtidas em procedimentos extraestatais manteria a lex mercatoria, em ltima
instncia, em condio de dependncia direta do sistema jurdico e judicial estatal.
3.2. Aplicao da nova lex mercatoria no
ordenamento jurdico brasileiro
Indiscutivelmente, a arbitragem internacional o principal meio de afirmao das
normas da lex mercatoria, principalmente
pelo fato de ser a opo preferida dos comerciantes no que se refere a procedimentos de soluo de controvrsias.
Por outro lado, o reconhecimento formal
da arbitragem pelos ordenamentos legais
nacionais se apresenta como modo eficiente
de incorporao de regras da lex mercatoria
pelos ordenamentos estatais. Nesse sentido,
Braslia a. 47 n. 186 abr./jun. 2010

bem coloca Pedro Pontes de Azevedo (2006,

p. 101-102).
O juzo arbitral representa uma
importante vlvula de escape
morosidade do judicirio, alm de
possibilitar a prolao de sentenas
tecnicamente mais embasadas, em
virtude da competncia especfica
dos rbitros eleitos pelas partes, no
exerccio da autonomia da vontade
que lhes assegurado.
Assim, sendo o juzo arbitral o de
maior percucincia para dirimir os
conflitos surgidos no mbito do comrcio internacional, no poderia o
nosso pas rechaar a sua aplicao,
como de regra no o faz.
No Brasil, portanto, a Lei no 9.307/96,
que dispe sobre a arbitragem, representou um grande avano do nosso
ordenamento, posto que adotou a autonomia da vontade, inclusive, como
um dos princpios informadores do
juzo arbitral. Soma-se a isso o fato de
que os pases desenvolvidos j se utilizam do juzo arbitral h muito tempo.
No direito aliengena so admitidas as
clusulas arbitrais, conforme j salientado, desde que no sejam contrrias
ordem pblica. Assim tambm o
em nosso sistema jurdico, que prev
inclusive o ingresso das sentenas
prolatadas em sede de juzo arbitral
estrangeiro, desde que homologadas
pelo Supremo Tribunal Federal.
Desse modo, a partir da anlise do
processo de recepo da arbitragem pelo
ordenamento jurdico, bem como de sua
abordagem pelo Poder Judicirio, que se
pode enfrentar com mais clareza a questo
relativa aplicao da nova lex mercatoria
no Brasil.
3.2.1. Arbitragem
O procedimento arbitral no Brasil foi
introduzido por meio da Lei no 9.307/96,
com a finalidade de atender s demandas
da dinmica do mercado internacional,
185

propiciando aos contratantes estrangeiros

uma alternativa ao modelo convencional
de soluo de controvrsias, qual seja, o
jurisdicional.
Do mesmo modo que a excessiva burocracia nacional voltada para a abertura
e encerramento de empresas, ou mesmo
os altos encargos trabalhistas, afastam
negcios e investimentos estrangeiros no
pas, a falta de uma legislao especfica
para regular o procedimento arbitral, capaz de validar sua aplicao no territrio
nacional, estava a prejudicar as relaes
comerciais internacionais, iniciadas com o
processo de insero na economia global
de mercado e com a abertura do mercado
nacional promovida na gesto do ento
presidente Collor.
A arbitragem um meio de soluo
de litgios utilizado comumente no
comrcio internacional. Consiste num
fenmeno em crescente evoluo no
mundo contemporneo em virtude
do desenvolvimento das relaes
internacionais.
Antes da vigncia da Lei de Arbitragem no Brasil, as definies sobre
essa modalidade de soluo de controvrsias partiam de um conceito
voltado ao mbito costumeiro internacional. A partir da vigncia desta
lei, a arbitragem recebeu nova concepo, modernizou seus conceitos
e sua estrutura. Com a criao deste
instituto houve um favorecimento
diversidade de soluo de controvrsias, de forma mais clere, gil e
econmica para as partes envolvidas
(LOCATELI, 2001, p. 35).
A edio da lei, contudo, ainda guardou
certa expectativa at a confirmao de sua
constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que a Constituio
Federal resguarda, como direito fundamental, a inafastabilidade da prestao
jurisdicional.
De fato, como bem se posiciona o
Supremo Tribunal Federal, a ordem
186

jurdico-constitucional assegura aos

cidados acesso ao Judicirio em
concepo maior. Engloba a entrega
da prestao jurisdicional da forma
mais completa e convincente possvel. (RE 158.655 Relator Min.
Marco Aurlio no mesmo sentido
RE 172.084). E de outro modo no
poderia ser, vez que a jurisdio a
funo estatal que tem por finalidade
restabelecer a paz social por meio da
soluo das lides.
Assim, torna-se evidente que tal funo, cujas caractersticas essenciais
so a substitutividade e a definitividade, reserva ao Judicirio, por fora
de comando constitucional, o dever
de se pronunciar no sentido de reafirmar a ordem jurdico-constitucional,
toda vez que diante de qualquer leso
ou ameaa a direito (VIDIGAL, 2007,
p. 261).
Superada a questo por meio de deciso
verdadeiramente salomnica, em que a
autoridade do Judicirio era preservada
com a apreciao da regularidade do procedimento, ao tempo em que os interesses
do mercado global eram prestigiados com
a constitucionalidade do instituto, o uso da
arbitragem, que, no plano interno, ainda
bastante tmido, passou a ser utilizado
constantemente, como se pode constar a
partir da observao dos diversos julgados
proferidos pelo Supremo Tribunal Federal
e, atualmente, pelo Superior Tribunal de
Justia, em sede de homologao de sentena estrangeira.
Focando a ateno nas disposies da
Lei em questo, verifica-se clara opo
do legislador em prestigiar a arbitragem
como meio apto a fazer aplicar, quando
em conjunto com a Lei de Introduo ao
Cdigo Civil e com os princpios do pacta
sunt servanda e da boa-f, disposies da lex
mercatoria no territrio nacional.
De acordo com o artigo 34 da Lei no
9.307/96, a sentena arbitral estrangeira,
compreendida esta como a que tenha sido
Revista de Informao Legislativa

proferida fora do territrio nacional, ser

reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais
com eficcia no ordenamento interno e, na
sua ausncia, estritamente de acordo com
os termos da prpria lei de arbitragem.
H de se ressaltar, contudo, que, de
acordo com a constituio Federal e com a
referida lei, o reconhecimento ou a execuo da sentena arbitral no Brasil depende
sempre e unicamente da homologao a
ser realizada pelo Superior Tribunal de
Justia.2
Em termos procedimentais, a homologao de sentena arbitral estrangeira ser
requerida pela parte interessada, devendo
a petio inicial conter as indicaes da lei
processual, conforme o art. 282 do Cdigo
de Processo Civil, e ser instruda, necessariamente, com original da sentena arbitral
ou uma cpia devidamente certificada,
autenticada pelo consulado brasileiro e
acompanhada de traduo oficial, bem
como do original da conveno de arbitragem ou cpia devidamente certificada,
acompanhada de traduo oficial.
Os impedimentos para a homologao
da sentena arbitral estrangeira esto no
artigo 38 da referida lei, sendo eles (i) a
incapacidade civil das partes que firmaram a conveno de arbitragem; (ii) a falta
de validade da conveno diante da lei
qual as partes a submeteram; (iii) a falta
de notificao da designao do rbitro
ou do procedimento de arbitragem; (iv)
a violao do princpio do contraditrio,
impossibilitando a ampla defesa; (v) a violao, pela sentena arbitral, dos limites da
conveno, quando no for possvel separar
a parte excedente; (vi) a instituio da arbitragem em desacordo com o compromisso
arbitral ou clusula compromissria; e
(vii) a sentena arbitral que no se tenha,
2
De acordo com o artigo 35 da Lei no 9.307/96, a
homologao da sentena estrangeira deve ser feita
pelo Supremo Tribunal Federal. Contudo, a Emenda
Constitucional n o 45 transferiu a competncia para
o Superior Tribunal de Justia.

Braslia a. 47 n. 186 abr./jun. 2010

ainda, tornado obrigatria para as partes,

tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido
suspensa por rgo judicial do pas onde a
sentena arbitral for prolatada.
A sentena arbitral tambm poder deixar de ser homologada quando o Superior
Tribunal de Justia constar que, segundo
a lei brasileira, o objeto do litgio no
suscetvel de ser resolvido por arbitragem,
ou, ainda, que a deciso ofende a ordem
pblica nacional.
H de se ressaltar que a denegao da
homologao para reconhecimento ou execuo de sentena arbitral estrangeira por
vcios formais no obsta que a parte interessada renove o pedido, uma vez sanados
os vcios apresentados. Assegura-se, assim,
que falhas meramente formais prejudiquem
o contedo do decisum arbitral.
V-se, portanto, que, no caso brasileiro, no h que se prolongar as discusses
acerca da afronta ou no soberania estatal, pois o prprio legislador aderiu a uma
tendncia global da adoo da arbitragem
como forma de insero das normas da lex
mercatoria no ordenamento estatal, possibilitando a soluo de controvrsias muito
especficas com maior grau de acerto, o
que garante maior segurana jurdica s
relaes comerciais internacionais.
3.2.2. Jurisprudncia
Desde a promulgao da Constituio
de 1988, pode-se apontar como pronunciamento judicial mais importante no tocante
arbitragem a deciso do Supremo Tribunal
Federal que reconheceu a constitucionalidade da Lei no 9.307/96.
Trata-se do julgamento do Agravo Regimental na Sentena Estrangeira 5.206/
Espanha, da relatoria do Ministro Seplveda Pertence, julgado em 12-12-01 pelo
Plenrio do Supremo Tribunal Federal. A
deciso, publicada no Dirio da Justia de
30/04/2004, estava assim ementada:
EMENTA: 1. Sentena estrangeira:
laudo arbitral que dirimiu conflito
entre duas sociedades comerciais
187

sobre direitos inqestionavelmente

disponveis a existncia e o montante de crditos a ttulo de comisso por
representao comercial de empresa
brasileira no exterior: compromisso
firmado pela requerida que, neste
processo, presta anuncia ao pedido
de homologao: ausncia de chancela, na origem, de autoridade judiciria ou rgo pblico equivalente:
homologao negada pelo Presidente
do STF, nos termos da jurisprudncia
da Corte, ento dominante: agravo regimental a que se d provimento, por
unanimidade, tendo em vista a edio
posterior da L. 9.307, de 23.9.96, que
dispe sobre a arbitragem, para que,
homologado o laudo, valha no Brasil
como ttulo executivo judicial. 2. Laudo
arbitral: homologao: Lei da Arbitragem:
controle incidental de constitucionalidade
e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovaes da Lei
da Arbitragem a possibilidade de
execuo especfica de compromisso
arbitral no constitui, na espcie,
questo prejudicial da homologao
do laudo estrangeiro; a essa interessa
apenas, como premissa, a extino,
no direito interno, da homologao
judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua
conseqente dispensa, na origem,
como requisito de reconhecimento, no
Brasil, de sentena arbitral estrangeira
(art. 35). A completa assimilao, no
direito interno, da deciso arbitral
deciso judicial, pela nova Lei de Arbitragem, j bastaria, a rigor, para autorizar a homologao, no Brasil, do
laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prvia homologao pela Justia do pas de origem.
Ainda que no seja essencial soluo
do caso concreto, no pode o Tribunal dado o seu papel de guarda da
Constituio se furtar a enfrentar
o problema de constitucionalidade
suscitado incidentemente (v.g. MS
188

20.505, Nri). 3. Lei de Arbitragem (L.

9.307/96): constitucionalidade, em tese,
do juzo arbitral; discusso incidental da
constitucionalidade de vrios dos tpicos
da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou no, entre a execuo judicial especfica para a soluo de futuros
conflitos da clusula compromissria e a
garantia constitucional da universalidade
da jurisdio do Poder Judicirio (CF,
art. 5o, XXXV). Constitucionalidade
declarada pelo plenrio, considerando o
Tribunal, por maioria de votos, que a manifestao de vontade da parte na clusula
compromissria, quando da celebrao do
contrato, e a permisso legal dada ao juiz
para que substitua a vontade da parte
recalcitrante em firmar o compromisso
no ofendem o artigo 5o, XXXV, da CF.
Votos vencidos, em parte includo
o do relator que entendiam inconstitucionais a clusula compromissria dada a indeterminao de seu
objeto e a possibilidade de a outra
parte, havendo resistncia quanto
instituio da arbitragem, recorrer ao
Poder Judicirio para compelir a parte
recalcitrante a firmar o compromisso,
e, conseqentemente, declaravam a
inconstitucionalidade de dispositivos
da Lei 9.307/96 (art. 6o, parg. nico;
7o e seus pargrafos e, no art. 41, das
novas redaes atribudas ao art. 267,
VII, e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil;
e art. 42), por violao da garantia
da universalidade da jurisdio do
Poder Judicirio. Constitucionalidade
a por deciso unnime, dos dispositivos
da Lei de Arbitragem que prescrevem a
irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de
deciso judiciria da sentena arbitral
(art. 31).
A partir do supracitado julgado, as relaes comerciais internacionais envolvendo
o Brasil ou seus nacionais ingressaram em
nova fase de amadurecimento e desenvolvimento. Contudo, a cooperao de todo o
Poder Judicirio sempre se fez necessria
Revista de Informao Legislativa

para que a arbitragem realmente atingisse

sua finalidade. Quanto a isso, esclarecedor
o magistrio de Irineu Strenger (2004, p.
18):
Trs aspectos fundamentais da
arbitragem comercial internacional
so concernentes s leis nacionais, e
em conseqncia demandam a compreenso, a cooperao e o apoio dos
juzes dos tribunais nacionais. Esses
trs aspectos referem-se necessidade de uma cooperao dos tribunais
para (1o) reconhecer as convenes
de arbitragens, (2o) facilitar as condutas das arbitragens, (3o) executar as
sentenas arbitrais. A lei nacional de
numerosos pases tem incorporadas
as disposies dos tratados relativos
arbitragem aos quais esses pases tm
aderido, mas onde em todos os casos
a interveno do juiz necessria para
interpretar e dar fora obrigatria a esses tratados para definir suas relaes
com as leis nacionais e determinar as
questes tratadas pela lei nacional e
que escapam s convenes. necessria a cooperao dos tribunais para
o reconhecimento das convenes
de arbitragem. Uma conveno de
arbitragem tem pouco valor prtico se
uma das partes deseja evitar a arbitragem com a possibilidade de introduzir
um processo em um tribunal nacional,
e esperar que o tribunal resolva bem
o fundamento da ao.
Referida cooperao dos tribunais pode
ser verificada em diversos julgados, tanto
do Supremo Tribunal Federal, quanto do
Superior Tribunal de Justia, a exemplo dos
colacionados abaixo:
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
CARTA ROGATRIA N. 11.444-3
DECISO: O Tribunal Superior do
Canto de Zurique roga pela intimao de TV GLOBO Ltda, para
responder a ao ajuizada perante
aquele Tribunal. A interessada apresentou impugnao (fls. 64-78 da CR
Braslia a. 47 n. 186 abr./jun. 2010

11444, CR 11445 e da CR 11446). Alega

que (...) Trata-se de um verdadeiro
ato citatrio destinado a submeter
a impugnante a um TRIBUNAL DE
EXCEO, que a empresa alem quer
instituir com base em clusula compromissria que perdeu totalmente
sua eficcia, (...) A referida clusula
foi instituda em negcio jurdico
celebrado entre as partes (...), que a
antecessora da empresa alem cedeu
ora impugnante, em instrumento
formalizado no ano de 1998, o direito
de transmisso da Copa do Mundo de
2006, por aquela detido (...). Transcreve a clusula compromissria:
Todas as disputas decorrentes deste
Contrato ou ligadas ao mesmo sero
resolvidas, excluso dos tribunais
ordinrios, por um Tribunal Arbritral
de trs pessoas, constitudo de acordo com as Regras Internacionais de
Arbitragem da Cmara de Comrcio
de Zurique, devendo um rbitro ser
nomeado pelo LICENCIANTE, um
pelo LICENCIADO e o terceiro pelos
rbitros nomeados. Os procedimentos
sero conduzidos em ingls e sero
realizados em Zurique. A deciso
do Tribunal Arbitral ser definitiva
e vinculatria sobre as partes (grifamos) (...) a impugnante s concordou
em submeter arbitragem eventuais
lides decorrentes do contrato, porque
ficou Expressa e claramente previsto
na clusula compromissria que o
Tribunal Arbitral se realizaria atravs
do citado rgo arbitral institucional... Com a recusa da Cmara de
Comrcio de Zurique de exercer a
jurisdio arbitral, porque impedida
esta pelo prprio compromisso arbitral, a conseqncia foi a automtica e
inexorvel INEFICCIA da clusula,
insuscetvel de suportar unilateralmente a pretendida alterao para a
forma de arbitragem ad-hoc (...) (fls.
64-78). A PGR opinou pela concesso
189

do exequatur (fls. 486/487). 2. Anlise

A impugnao deve estar restrita ao
que prescreve o 2o do art. 226 do
RISTF. No caso dos autos, a interessada aborda a ineficcia de clusula
compromissria. Essa questo deve
ser examinada no juzo rogante, no
neste Tribunal, conforme decidido
na CR 7870, de cujo teor destaco
esta parte: (...) De outra parte, o ora
impugnante deduziu argumentos
de mrito, pretendendo, com base
neles, discutir matria cuja apreciao
compete, exclusivamente, ao juzo
rogante. preciso ter presente, neste
ponto, que, em tema de comisses
rogatrias passivas tanto quanto em
sede de homologao de sentenas
estrangeiras o ordenamento normativo brasileiro instituiu o sistema
de contenciosidade limitada, somente
admitindo impugnao contrria
concesso do exequatur, quando
fundada em pontos especficos, como
a falta de autenticidade dos documentos, a inobservncia de formalidades
legais ou a ocorrncia de desrespeito
ordem pblica, aos bons costumes e
soberania nacional (RISTF, art. 226,
2o). Da a advertncia de HERMES
MARCELO HUCK (Sentena Estrangeira e Lex Mercatoria, p. 37, item n.
6, 1994, Saraiva), que assinala: O procedimento para a obteno do exequatur
no aceita contraditrio, pois seu objetivo
meramente o de dar cumprimento
solicitao do juzo estrangeiro. A impugnao carta rogatria somente ser
admitida sob argumento de que ela atenta
contra a ordem pblica ou a soberania nacional. (grifei) (...) (CR 7870, CELSO,
DJ27/11/98) O PGR opina seja rejeitada a impugnao nestes termos: (...)
Examinados os autos, verifica-se que a
impugnao da interessada no prospera, na medida em que no logrou
demonstrar que a concesso da ordem
fere a soberania nacional ou a ordem
190

pblica, hipteses em que no possvel conceder a diligncia rogada. de

se atentar que a diligncia requerida
visa, apenas, notificar a interessada de
um procedimento que est em curso
perante a Justia estrangeira, onde
podero ser argidas as excees
cabveis. (...) (fl. 487 da CR 11444, fl.
489 da CR 11445 e fl. 484 da CR 11446).
Com efeito, o objetivo desta carta a
intimao da interessada para: (...) a)
apresentar eventuais objees contra
a obrigao da constituio de um
Tribunal de Arbitragem, sob pena
da presuno, de outra forma, dessa
obrigao. b) formular propostas referentes nomeao eventual de um
rbitro, sob pena de, de outra forma, o
Tribunal nomear tal rbitro sua prpria escolha. c) para (...) designar uma
pessoa na Sua investida de poderes
para receber citaes judicirias (...)
(fls. 46/47 das CR 11444, CR 11445
e CR 11446). Isso no atenta contra
a soberania nacional ou a ordem
pblica. 3. Deciso Ante o exposto,
concedo o exequatur (art. 225, RISTF)
para cumprimento desta rogatria.
Tal deciso estende-se s Cartas Rogatrias 11445 e 11446, apensadas a
estes autos. Encaminhem-se os autos
Justia Federal do Estado do Rio de
Janeiro para as providncias cabveis.
Publique-se. Braslia, 04 de agosto
de 2004. Ministro NELSON JOBIM
Presidente.
CORTE ESPECIAL/SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
SENTENA ESTRANGEIRA CONTESTADA no 894/UY
Data do Julgamento: 20/08/2008
Ementa: Homologao de sentena
arbitral estrangeira prolatada no
Uruguai. Trnsito em julgado de ao
judicial que contesta a sentena arbitral. Desnecessidade. Smula 420/
STF. Inaplicabilidade. Incorporao
de empresa por outra. Sujeio
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arbitragem. Contraditrio. Violao.

Inocorrncia. Questes intrnsecas
prpria arbitragem. Lei de Arbitragem brasileira. Norma de carter
processual. Incidncia imediata. Controle judicial. Limitao aos aspectos
dos arts. 38 e 39 da Lei 9.307/96.
Inexistncia de motivos para que seja
denegada a homologao.
Pedido de homologao de sentena
arbitral estrangeira obtida perante a
Corte Internacional de Arbitragem da
Cmara de Comrcio Internacional,
na cidade de Montevidu, Uruguai,
versando sobre cumprimento de obrigaes de ndole contratuais.
Pede-se a homologao de sentena
arbitral proferida em maio de 2003 e
no sujeita a recursos. No subsiste
a necessidade de trnsito em julgado
de ao judicial no Uruguai que questiona a arbitragem, especialmente na
espcie, em que a ao judicial foi
indeferida.
A requerida Inepar, ao incorporar
duas outras empresas contratantes,
assumiu todos os direitos e obrigaes das cedentes, inclusive a clusula arbitral em questo.
A Lei de Arbitragem brasileira tem
incidncia imediata aos contratos
que contenham clusula arbitral,
ainda que firmados anteriormente
sua edio. Precedentes da Corte
Especial.
A anlise do STJ na homologao
de sentena arbitral estrangeira est
limitada aos aspectos previstos nos
artigos 38 e 39 da Lei no 9.307/96. No
compete a esta Corte a apreciao do
mrito da relao material objeto da
sentena arbitral.
Sentena arbitral estrangeira homologada.
CORTE ESPECIAL/SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
SENTENA ESTRANGEIRA CONTESTADA No 611/US
Braslia a. 47 n. 186 abr./jun. 2010

Data do Julgamento: 23/11/2006

Ementa: HOMOLOGAO DE
SENTENA ESTRANGEIRA. SENTENA ARBITRAL. MATRIA DE
MRITO. IRRELEVNCIA. ART. 38
DA LEI N. 9.307/96.
1. As disposies contidas no art. 38
da Lei no 9.307/96 apresentam um
campo mais largo das situaes jurdicas que podem ser apresentadas
na contestao, em relao prevista
no art. 221 do RISTF, mas no chega
ao ponto de permitir a invaso da
esfera de mrito da sentena homologanda.
2. A existncia de ao anulatria
da sentena arbitral estrangeira em
trmite nos tribunais ptrios no
constitui impedimento homologao da sentena aliengena, no
havendo ferimento soberania nacional, hiptese que exigiria a existncia
de deciso ptria relativa s mesmas
questes resolvidas pelo Juzo arbitral. A Lei no 9.307/96, no 2o do
seu art.33, estabelece que a sentena
que julgar procedente o pedido de
anulao determinar que o rbitro
ou tribunal profira novo laudo, o que
significa ser defeso ao julgador proferir sentena substitutiva emanada
do Juzo arbitral. Da a inexistncia
de decises conflitantes.
3. Sentena arbitral estrangeira homologada.
V-se, assim, que, no tocante aos tribunais ptrios, a simples estipulao do
compromisso arbitral nos contratos internacionais suficiente para que qualquer
celeuma havida na execuo ou inexecuo
do referido instrumento obrigacional possa
ser resolvida por meio da arbitragem internacional, que, por sua vez, poder valer-se
dos diversos instrumentos postos disposio do rbitro pela lex mercatoria.
Agindo desse modo, os contratantes
tm a garantia de que a deciso de mrito proferida pelo rbitro ser tratada no
191

Brasil como se proferida por juiz estatal,

mesmo que fundada em disposies da lex
mercatoria, bastando que a sentena arbitral
esteja isenta de nulidades procedimentais
ou de agresses ordem constitucional
brasileira.

Concluso
De todo o exposto, possvel concluir
que a defesa da aplicao da nova lex mercatoria no mbito das relaes comerciais
internacionais no uma questo apenas de
utilidade, mas, antes, de necessidade.
Isso porque, peculiaridades prprias das
contrataes internacionais no costumam
ser acompanhadas de modo adequado
pelas legislaes nacionais, principalmente
diante da diversidade de sistemas jurdicos
e culturais existentes no mundo.
Alm disso, os sistemas judiciais de
todo o mundo apresentam mazelas que
dificultam, em muito, a dinmica do comrcio internacional, a exemplo da falta
de conhecimento tcnico, do excesso de
burocracia, da morosidade, do histrico
de corrupo, alm de outras de natureza
ideolgica, xenofbica, cultural ou racista.
nesse contexto que a nova lex mercatoria
ganha fora e espao, agindo, paralelamente ao processo estatal de desenvolvimento
das integraes regionais polticas e econmicas3, como facilitadora do processo de
intensificao da mercancia global.
Trata-se de verdadeiro direito alternativo que no pode ser confundido com o
uso alternativo do direito4 aplicado pela
classe dos comerciantes e, em diversos
pases do mundo, j em processo de reconhecimento e absoro pelos ordenamentos
jurdicos nacionais.
Certo que, nesse processo, a arbitragem internacional se apresenta como
instrumento mais eficiente, guardando
como crtica contrria mais forte a alegao da falta de coercitividade das decises
3
4

192

Sobre o assunto, conferir: Vidigal (2005).

Sobre o assunto, conferir: Vidigal (2003).

proferidas pelo rbitro. A crtica, contudo,

no se aplica sob a tica do ordenamento
jurdico brasileiro, uma vez que tanto a Lei
no 9.307/96 quanto o Cdigo de Processo
Civil asseguram sentena arbitral natureza jurdica de ttulo executivo judicial, ou
seja, emprestam parte vencedora a fora
coercitiva do Estado em caso de descumprimento da deciso.
Demais disso, a nova lex mercatoria
tambm recebida por nosso ordenamento
jurdico na combinao do artigo 4o da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto Lei
no 4.657/42), que impe ao juiz, em caso de
omisso legislativa, o julgamento com base
na analogia, nos costumes e nos princpios
gerais de direito, com o artigo 113 do Novo
Cdigo Civil, que impe a obrigatoriedade
de interpretao dos negcios jurdicos
conforme a boa-f e os usos do lugar de
sua celebrao.
Essa posio, registre-se, no inovadora, haja vista que o artigo 130 do Cdigo
Comercial de 1850 j disciplinava que as palavras dos contratos e convenes mercantis deveriam ser entendidas inteiramente
[...] segundo o costume e uso recebido no
comrcio, e pelo mesmo modo e sentido por
que os negociantes se costumam explicar,
posto que entendidas de outra sorte possam
significar coisa diversa (Lei 0556/1850).
Em suma, uma vez que as relaes econmicas internacionais continuam-se aprimorando e alcanando o propsito inicial
do processo de globalizao por meio da
liberalizao do comrcio, qual seja, o de
assegurar o desenvolvimento econmico
dos pases e a aproximao dos povos, melhorando a qualidade de vida dos homens
e reduzindo o nmero de conflitos blicos,
no h como negar importncia defesa da
aplicao das disposies da lex mercatoria
nas relaes de comrcio. Ou como bem
coloca Arnoldo Wald (1995, p. 23):
[...] A integrao econmica do
Brasil no continente americano e no
mundo significa uma verdadeira revoluo cultural, em relao ao nosso
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direito, exigindo uma nova formao

dos juristas, que no mais se podem
contentar em conhecer, to-somente,
o direito nacional.
[...] A Lex Mercatoria tornou-se um
instrumento jurdico importante para
os povos que pretendem participar
ativamente da evoluo econmica
mundial, sendo preciso conhec-lo e
acompanhar a sua evoluo, no havendo razo para ter medo do novo
Direito do Comrcio Internacional,
que relembra o Direito Pretoriano
e o prprio ius gentium de uma fase
da evoluo do Direito Romano.
Trata-se, alis, menos de um corpo
de lei, decises e doutrina do que
da introduo de um novo esprito
na construo e interpretao do
direito.

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