Le pouvoir constituant

Introduction
Avant de sinterroger sur la procdure suivre pour rdiger une constitution, il faut se
demander qui, quel, organe, est comptent pour laborer et approuver une constitution,
autrement dit, qui dtient le pouvoir constituant ?
Le pouvoir constituant est celui qui dtient le droit dtablir la constitution parce quil
est souverain. Selon les poques et les rgimes, la nature de ce pouvoir diffre. Cest
aussi le pouvoir ddiction dune norme bien particulire, savoir la constitution,
cest--dire du pouvoir ddicter la norme la plus leve dans un systme juridique.
Le concept du pouvoir constituant est daprs son origine aussi bien que son contenu
un concept dmocratique et rvolutionnaire, qui na pas sa place que dans le cadre
dune thorie constitutionnelle dmocratique.
On distingue gnralement le pouvoir constituant originaire du pouvoir constituant
driv ou institu :
- Le pouvoir constituant originaire est le pouvoir dtablir des rgles fondamentales
relatives la dvolution et lexercice du pouvoir politique, il sagit somme toute,
dlaborer le texte constitutionnel qui va fonder le nouvel ordre juridique. Cest
pourquoi il faut supposer que lordre juridique antrieur a disparu et que lon se trouve
devant un vide juridique. Celui-ci peut se produire en diverses circonstances :
-

Il se produit dabord aprs une rvolution, celle-ci dtruisant lordre

constitutionnel existant et lui substituant un gouvernement de fait qui ne tient
son autorit que de lui-mme.

Le vide juridique peut se produire lors de lapparition dun nouvel Etat. Dans
cette hypothse encore, la libert des titulaires du pouvoir constituant originaire
est totale. (cest dans cette situation que se sont trouvs, au cours des annes 60,
les territoires sous dpendance franaise et anglaise, notamment lorsquils ont
accd lindpendance).

Le vide juridique peut enfin se produire lissue dune guerre, en cas de

rsurrection dun Etat que lon a pu croire un moment disparu. Dans ce cas
deux solutions sont alors concevables. Dune part, on peut estimer que la
rupture avec le pass justifie ltablissement dune nouvelle constitution,
comme sil sagissait dun nouvel Etat. (le cas de lAllemagne de lOuest du 23
mai 1949), dautre part, on peut penser que la constitution antrieure doit tre

remise en vigueur, ne serait ce que pour marquer la continuit de lEtat, tel a t

le cas de lAutriche en 1945.
- Le pouvoir constituant driv ou institu :
On parle de pouvoir constituant driv lorsque la constitution prcdente elle-mme a
prvu quel serait le titulaire du pouvoir constituant ; cest--dire quil tient son pouvoir
de la constitution. Mais dans la pratique, il est rare quune nouvelle constitution soit
labore dans les formes prvues par sa devancire. Le pouvoir constituant driv
concerne surtout la rvision de la constitution.
Le titulaire du pouvoir constituant originaire nest pas le mme selon que la socit est
dmocratique ou non. Gnralement, il existe trois modes dexercice du pouvoir
constituant :
Les modes autoritaires ou non dmocratiques, les modes dmocratiques et les modes
mixtes.

A Les modes autoritaires ou non dmocratiques

Dans les socits dmocratiques, le titulaire du pouvoir constituant originaire est le
chef, monarque ou dictateur, ou encore le groupe dindividus qui dtient le pouvoir. Ils
peuvent laborer selon leur bon plaisir une constitution sans aucune participation
populaire.
Il sagit de llaboration de la constitution par le monarque ou le groupe dindividus
dtenant le pouvoir sans aucune participation populaire.
Dans ce sens on distingue deux procdures :

1- La procdure monarchiste de loctroi (charte octroye) :

Le pouvoir constituant est exerc par le roi qui labore sous la pression des conditions
politiques nouvelles une constitution destine apporter des limites son pouvoir.
Loctroi reprsente dj une diffrence par rapport la monarchie absolue : exemple :
Charte franaise de 1814 octroye par Louis 18, les constitutions des Etats Allemands
au dix-neuvime sicle, portugaise de 1826, espagnole de 1934.
En effet, le terme charte est choisi pour carter celui de constitution qui exige en
principe laccord des reprsentants lus.

2- Le systme plbiscitaire ou plbiscite

Cest lorsquune constitution est impose aprs un coup dtat ou une rvolution en
recourant au plbiscite qui est une consultation beaucoup plus personnalise que
portant sur une orientation constitutionnelle. Le peuple est tenu lcart de
llaboration de la constitution et son vote est quasiment obligatoire.
La constitution est dans ces conditions beaucoup plus impose que consentie.
Exemples : les constitutions Napoloniennes en France, la constitution de la
Syrie

B Les modes mixtes ou systme de compromis

Le pouvoir constituant originaire est partag entre le monarque et le peuple, en

dautres termes, la constitution mane dun pacte entre le monarque et les
reprsentants du peuple.
Selon P.Ardan cette hypothse est assez rare et se rencontre parfois lors dun
changement de dynastie ou lors de laccession dun nouveau monarque sur le trne,
exemple : la charte franaise de 1830 vote par lassemble qui fut lue par un petit
nombre dlecteurs et accepte par le roi qui se considre comme appel sur le
trne par le peuple.
Ainsi, llaboration de la constitution franaise de la cinquime rpublique de
1958, peut tre rattache au systme mixte. Elle a comport trois phases
successives :
1- Elaboration dun avant projet par le gouvernement.
2- Examen de lavant projet par un comit consultatif constitutionnel compos de
26 parlementaires lus et 13 personnalits choisies par le gouvernement, il ne
sagit donc pas dune assemble constituante. Aprs avis du conseil dEtat le
projet dfinitif est accept au conseil des ministres.
3- Enfin, ladoption de la constitution par le referendum le 28 septembre 1958.
La premire constitution marocaine de 1962 fait partie de ce type de constitutions,
dans la mesure o le projet constitutionnel fut luvre du roi qui fut approuv par
un referendum populaire.

C Les modes dmocratiques

1- Lassemble constituante
Cette assemble est lue par le peuple, elle a pour tache dlaborer une
constitution, elle va pendant un temps limit, dtenir tous les pouvoirs de lEtat
puisquil ny a pas de pouvoirs constitus tablis avant la rdaction de la
constitution, du moins en cas de changement de rgime.
a- Une assemble souveraine ou non souveraine
Elle est souveraine, lorsquelle rdige, discute et vote le projet de constitution,
comme fut le cas en France en 1791, 1848 et 1875.
Elle est non souveraine, cest--dire quelle a des pouvoirs limits, dans la mesure
o elle tablit un texte qui sera soumis lapprobation populaire. Exemple : la
constitution franaise de 1946.

b- Une assemble exclusivement, ou non exclusivement constituante

On parle dassemble exclusivement constituante au cas o lassemble na comme
seule tache que la rdaction de la constitution (exemple : La convention de
Philadelphie qui rdige la constitution des Etats Unis en 1787).
Dans le deuxime cas, elle dtient le pouvoir constituant et le pouvoir lgislatif,
elle se comporte comme un parlement, vote les lois.
Dans la tradition franaise, les assembles constituantes, se rattachent ce
deuxime type dassembles. (Les assembles de 1848, 1875 et 1946).
2- Lapprobation populaire (le referendum)
Elle permet une participation une participation directe mais incomplte
llaboration de la constitution. Cette participation est directe puisque la nation est
elle-mme consulte sur le texte constitutionnel, mais le plus souvent cette
participation est limite ladoption ou au rejet dune constitution propose soit
par lassemble soit par lexcutif.
Linstrument de lapprobation populaire est le referendum. La constitution
franaise de 1946 fut approuve par cette voie.
En effet, quand le projet constitutionnel est prpar par une assemble constituante,
le peuple intervient deux fois ; par llection de cette assemble et par le vote de
son projet de constitution. Alors que dans le cas dun projet constitutionnel prpar
par lexcutif, le peuple nintervient quune seule fois en vue dadopter ou rejeter le
texte constitutionnel.