Resumen DIPR segundo semestre 2014

Primera excepcin a la aplicacin de la ley extranjera competente: El

orden pblico
1. Concepto: es una excepcin a la aplicacin del derecho extranjero
declarado aplicable por una norma de conflicto, en consideracin a que
la ley material extranjera atenta contra los principios de la lex fori por
ser:
a. Contraria al derecho natural.
b. A la conviccin comn de la sociedad.
c. A la poltica legislativa del Estado.
El OP es una contribucin de la jurisprudencia y la doctrina, pero adems
ha recibido consagracin legislativa en la ley suiza de 1988 y en la
italiana de 1995.
- En el derecho anglosajn ha recibido poca importancia ya que se
aplica con mayor extensin la lex fori.
- En Francia y Alemania el concepto ha sido desarrollado.
- En Inglaterra se limita ms el uso de la institucin del OP por temor a
destruir el sistema conflictual.
2. Caractersticas:
a. Es un concepto autnomo e independiente de las normas
jurdicas. Posiciones doctrinarias que consideran el OP como:
i. Conjunto de disposiciones: divide las disposiciones
nacionales en dos grupos:
1. Las que pueden ser descartadas por el derecho
extranjero aplicable.
2. Las que a su vez descartan el derecho extranjero
aplicable (OP).
De acuerdo a sta doctrina, todo factor ira acompaado
por la conexin de OP, el que se aplicara a priori, antes de
conocer el derecho extranjero (facilita la labor de los
jueces).
Crtica: si se considera el OP como un conjunto de normas
o disposiciones y no de principios, resulta intil distinguir el
OP de las normas de polica. Es por ello que se dice que, el
concepto de la norma de polica surge SI SE ACEPTA que el
OP constituye un conjunto de principios, por lo que debe
aplicrsele a posteriori y no a priori, a diferencia de la NP
que sera aplicable a priori.
ii. Conjunto de principios: en este caso la nocin de OP no
reside en las disposiciones de la lex fori, sino que en los
principios en los cuales dichas disposiciones se inspiran. La
forma de aplicacin del OP sera a posteriori, ya que
primero se debe averiguar el derecho extranjero aplicable,
y, slo una vez conocido, se controla su compatibilidad con

los principios del derecho propio. El OP pasa a ser una

clusula de reserva del ordenamiento del foro.
b. La disposicin extranjera debe perturbar a la comunidad del foro.
En Alemania se exigen tres requisitos copulativos:
i. Que se afecte el foro.
ii. Que dicha perturbacin afecte a la actualidad.
iii. Que dicha perturbacin afecte al foro de manera
importante.
Importa que se afecte a la comunidad del foro, por lo que es
menester saber dnde ha nacido la relacin, si las personas
involucradas residen en el foro, si son nacionales del foro, etc.
c. El orden pblico es esencialmente segn los pases y los tiempos.
d. El concepto de Orden Pblico que emplea el DIP es distinto del
concepto de OP que usa el derecho interno. Brocher distingue dos
categoras de normas imperativas:
i. Las de OP interno: imperan sobre las relaciones jurdico
privadas internas y no pueden ser derogadas por la
autonoma de la voluntad.
ii. Las de OP internacional: constituyen una barrera para la
aplicacin de normas extranjeras. EJ: en d interno, las
normas sobre capacidad y estado de las personas no puede
ser modificado por la autonoma de la voluntad y son de
OP; sin embargo en derecho internacional, es usual aplicar
leyes extranjeras que a menudo contienen reglas diferentes
acerca del estado y la capacidad, ello: siempre que no
repugnen los principios del ordenamiento del foro.
e. El orden pblico puede ser opuesto a actos de gobierno. La
institucin tambin puede ser empleada para impedir el
reconocimiento de actos de gobierno que contraran los principios
del ordenamiento del foro.
f. El orden pblico procede en todas las materias que comprende el
DIP.
i. En materias relativas al estatuto personal:
1. Matrimonio.
2. Divorcio.
3. Filiacin.
ii. En materia de estatuto real:
1. Nacionalizaciones.
iii. Responsabilidad contractual:
1. Sirve para afirmar el nominalismo o el principio de
reajustabilidad de las obligaciones.
iv. Responsabilidad extracontractual: opera para dar o no
cabida a la indemnizacin por dao moral.

3. Alcance de la nocin de OP: Segn Mayer comprende el rechazo de

normas extranjeras que atenten contra:
a. Principios del derecho natural.
b. La defensa de principios que, aunque no fueren universales,
informan los fundamentos polticos y sociales del foro.
c. La defensa de la poltica legislativa del Estado.
4. El orden pblico y la preservacin de los derechos fundamentales.
Consiste en una discusin de si en qu momento se aplicara el derecho
de la lex fori con razn de preservar los derechos fundamentales, si a
priori o a posteriori de conocer el derecho extranjero aplicable. En
Alemania, la Corte Constitucional alemana en decisin del 4 de mayo de
1971.
- Si se aplicara a priori se confundira con las normas de polica.
Problemas:
o No es bueno recurrir a normas excepcionales para incorporar
los principios fundamentales.
o No se avendra la solucin con la forma como se aplican las
garantas de los DDFF, las cuales ms que imponer un
determinado principio, constituyen una clusula de reserva
para impedir un resultado chocante.
- Si se aplicara a posteriori, los principios fundamentales deberan
asumir la triple presentacin de atentados antes vistos ms la
perturbacin.
En opinin de los autores, este sistema presenta ms desventajas que
ventajas, especialmente en pases como el nuestro, que adhiere que el
OP es un conjunto de normas y no de principios, al revs de Europa
Kegel sostiene que o se incluyen los DDFF dentro del OP (aceptado por el
Tribunal Constitucional Federal), o se mantienen separados bajo el
concepto de rgimen internacional de DDFF, lo que prefiere el TC. Kegel
concluye que es ms cmodo reunir todo bajo el concepto de OP.
5. El OP y los tratados internacionales: que un Estado haya suscrito un TI
en virtud del cual se aplique una ley extranjera no impide excluir la
aplicacin de esta ltima fundndose en el OP.
6. Efectos del OP:
a. No aplicacin de la ley extranjera normalmente competente: Pero
a veces no basta solamente la no aplicacin del derecho
extranjero que vulnera los principios del OP. En Alemania se
decidi en un caso aplicar el derecho extranjero, descartando sus
elementos perjudiciales (ej. ap. Ley suiza). Battifol y Lagarde
sealan que es preferible aplicar derechamente la lex fori a aplicar
solucin que ellos llaman bastarda.
Adems es importante tomar en cuenta cul ser la extensin de
la exclusin de la ley extranjera. Loussouarn y Bourel apuntan que

algunos autores consideran que debe tener el alcance mnimo

indispensable para defender los imperativos del foro. Los autores
consideran mejor la teora seguida por Alemania, ya que de sta
forma, al menos parcialmente, la solucin asegura en mayor parte
la prevista por las partes.
b. Efecto atenuado del OP: Sus razones de ser son por una parte el
respeto a los derechos adquiridos, y por la otra la menor
perturbacin que sufre el derecho del foro al reconocer en vez de
constituir un derecho. El concepto de OP atenuado se emplea en
nuestro pas, en materia de exequtur, para reconocer sentencias
dictadas en el extranjero.
c. Reconocimiento de un derecho adquirido en el extranjero en
virtud del OP local. Se conoce en Francia como efecto reflejo del
OP. Consiste en la concordancia con el OP extranjero que
conduce a una coordinacin que da efecto a los derechos
adquiridos en el extranjero en virtud al OP local.
7. El OP en Chile: Nuestra C.S ha dado una definicin del OP
conceptualizndolo como un conjunto de disposiciones establecidas por
el legislador en resguardo de los intereses superiores de la colectividad o
de la moral social. Conviene destacar que la Convencin Interamericana
sobre Normas Generales de DIP (an no suscrita ni ratificada por Chile)
en su art. 5 reconoce la aplicacin del OP y se le considera como un
conjunto de principios, no de disposiciones.
Segunda excepcin a la aplicacin de la ley extranjera competente: El
fraude a la ley.
1. Introduccin: el fraude a la ley se emplea en todas las ramas del
derecho, porque es parte de la teora general del derecho. Opera cuando
los particulares quieren acogerse a un sistema ms favorable que aquel
al cual estn sujetos y para ello alteran maliciosamente el hecho que
subyace en el factor de conexin utilizado por la norma de conflicto.
a. Se considera el fraude a la ley como una elaboracin del derecho
francs, aunque tambin se ha desarrollado en Italia. En Inglaterra y
Alemania son reacios a aplicar el fraude a la ley en DIP.
b. El art. 6 de la convencin sobre normas generales de DIP acepta la
aplicacin de la institucin.
2. Requisitos:
a. Debe alterarse el hecho que subyace en el factor de conexin
mediante un procedimiento regular:
i. En el estatuto personal: en el cambio de nacionalidad y
domicilio.
ii. En el estatuto real: slo si se trata de bienes muebles (ej:
acortar plazo de prescripcin adquisitiva). V.g Affaire Caron.
iii. En el estatuto de los actos, puede darse tanto en la forma como
en el fondo de los actos.

b. El cambio en el factor de conexin debe ir acompaado de la

intencin fraudulenta (Niboyet). En materia de prueba del fraude, el
peso de la misma corresponde a quien lo invoca (en DIP la buena fe
se presume).
c. Ley defraudada: puede ser la lex fori o una ley extranjera
3. Distincin del fraude a la ley de otras nociones afines:
a. Fraude a la ley y orden pblico:
i. En el OP se reprocha el derecho extranjero, en cambio en el FL
el reproche es contra la conducta de las partes.
b. Fraude a la ley y simulacin: en la simulacin no se da realizacin
efectiva del cambio en el hecho que subyace en el factor de
conexin. En el FL se da el cambio, pero no es sincero.
c. Fraude a la ley y teora del abuso de derechos: el abuso del derecho
consiste en el ejercicio de una facultad legal con la intencin de
perjudicar a alguien.
d. Fraude a la ley y forum shopping: Se da forum shopping cuando
existen varios Estados que quieren retener su competencia judicial
para conocer de un asunto y las partes pueden elegir entre ellos. El
forum shopping implica maniobrar con los factores atributivos de
jurisdiccin, mientras que el fraude a la ley implica alterar el hecho
que subyace en el factor de conexin de forma maliciosa, con la
finalidad de eludir una norma imperativa.
4. Efectos de la aplicacin de la nocin de fraude a la ley
a. Con respecto al pas vctima del fraude:
i. Algunos autores: el hecho que s.e.e.f.d.c no ha existido y, por lo
tanto, se niegan todas las consecuencias del acto fraudulento
(Battifol y Lagarde) (ej de la nacionalizacin al ingls).
ii.
Otros: estiman que slo debe eliminarse la consecuencia
fraudulentamente
perseguida
y
reconocer
el
cambio
e.e.h.q.s.e.e.f.d.c.
b. Con respecto al pas cuya ley se invoca: en el caso de que la lex fori
resulte competente como consecuencia de actos fraudulentos, se
rechaza la aplicacin del FL.
c. Con respecto a terceros pases: Se aplicar dependiendo de si se
considera una institucin autnoma o relacionada al OP.
i. Relacionada al OP: se procurar solo restablecer el imperio de la
ley violada.
ii. Si se considera autnoma: debe sancionarse el fraude y aplicar,
la ley eludida por ser la internacionalmente competente.
Loussouarn y Bourel admiten que los tribunales franceses han
aceptado la aplicacin de FL cuando se ha eludido una ley
extranjera, salvo que sta sea la lex fori.
5. Consideraciones finales sobre el FL: Crticas:
a. Porque es difcilmente aplicable (probar la malicia como mvil).

b. La nocin de FL perturbara los negocios internacionales en los

que no se podra operar buscando la ley ms favorable en su
momento.
c. Porque no existe claridad en cuanto a la extensin de la mxima
fraus omnia corrumpmit en cuanto a si debe declararse inoponible
solo el acto fin o tambin el acto medio.
d. Es posible alcanzar el mismo resultado por medio de otras
instituciones, como el OP. Es preferible usar el orden pblico en el
caso de que un acto determinado pueda ser dejado sin efecto, ya
que la institucin no requiere analizar el elemento subjetivo dolo
que dificulta la prueba, por lo tanto el FL debe ser empleada de
forma subsidiaria de otras soluciones de manera ms sencilla.