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Es necesariotener presentela carga que ella implica y que es el imperativo del propio inters,
atento a que su falta de cumplimiento traer aparejado la prdida de la prueba que ha dejado de
lado.
No por tener la denominacin de carga implica en modo alguno afectar a todo el proceso,
sino a los que cada parte ha puesto en juego en su pretensin, defensa o excepcin.
La prdida de las pruebas por caducidad, est prevista en forma expresa en el cdigo
procesal en cada uno de los medios de prueba,
En lo que respecta a la prueba de testigos si bien en el art. 432 del CPCCN estn previstos 3
casos de caducidad, mediante el anlisis de la normativa del cdigo, encontramos algunos ms
hasta llegar a 6.
En efecto en dicha norma con el ttulo de Caducidad de la prueba ya no en forma
automtica aunque si imperativa expresa que: A pedido de parteysin sustanciacin alguna,
se tendr por desistida del testigo a la parte que lo propuso si..:[5]
Encontramos en este medio de prueba, que se requiere el pedido de la contraria,
mantenindose la no sustanciacin y el carcter imperativo de la prdida.
El primer inciso no requiere mayor comentario atento a que la carga de la citacin, confeccin y
libramiento de la cdula y presentacin en secretara est a cargo del letrado actuando por la
parte que ofreci la prueba.
Respecto al segundo inciso, si debidamente citado el testigo no comparece a la primera de las
audiencias designadas (principal y supletoria previstas en el art. 431 del CPCCN) la parte debe
requerir al magistrado la orden de detencin del testigo para que sea trado a declarar con el
auxilio de la fuerza pblica.
Es la clsica aplicacin del precepto constitucional del art. 18 del la Constitucin Nacional
...Nadie puede ser...arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente...
En realidad es una detencin ms que arresto.
En cuanto al libramiento del oficio en la Capital Federal dirigido a la Polica Federal depende
cmo se consigne en el encabezamiento diferir quien lo habr de firmar.
En efecto, si se consigna A la Polica Federal, lo firma el secretario con transcripcin del auto que
ordena la comparecencia del testigo con el auxilio de la fuerza pblica.
Si se consigna Sr. Jefe de la Polica Federal adems de la necesidad de colocar cargo, nombre y
apellido del que est en el cargo al momento de presentar el oficio para su confronte y firma, lo
habr de suscribir el magistrado por el respeto a las jerarquas.
Esto ltimo sin perjuicio que rechacen el oficio al confrontarlo porque el criterio del juzgado sea el
de la firma por el secretario. (art. 38 inc. 1) del CPCCN)
Una vez firmado, el oficio se presenta en la Mesa de Entradas del Departamento Central de
Polica, donde se resisten a sellar una copia a modo de recibo y nos entregan una tarjeta que
hace esas veces con nmero de ingreso del oficio.
Esa tarjeta y copia del oficio es la que debemos acompaar al expediente con un escrito
dando cuenta del cumplimiento de la parte con la carga impuesta en la norma transcripta.
Desde la presentacin en tiempo oportuno del oficio en la Polica Federal, escapa al control de la
parte oferente de dicha prueba, ya que es responsabilidad exclusiva de la fuerza policial las
comunicaciones internas a la seccional correspondiente al domicilio denunciado del testigo para
que se cumpla la orden impartida por el magistrado.
La casustica es diversa:
Pueden concurrir a buscarlo la noche anterior;
Pueden concurrir a buscarlo el mismo da en la madrugada si la audiencia fijada es a primera
hora
Pueden acordar con el testigo de palabra que concurra y luego les lleve una constancia.
Pueden no encontrarlo
Etc.etc.
Si se arriba a la audiencia supletoria conforme prev el art. 432 inc. 3) del CPCCN y fracasapor
motivos no imputables a la parte, es lo que expresara supra, la parte cumpli, la polica no lo
encontr o no cumpli con la orden a tiempo, la parte debe solicitar nueva audiencia dentro del
quinto da hbil de la fecha de esta segunda audiencia fracasada y aunque el cdigo no lo diga
siempre requiriendo el auxilio de la fuerza pblica hasta que concurra y as sucesivamente.
Lo importante es la presentacin y acreditacin del oficio a la Polica Federal como expresara
antes-, atento a que la segunda audiencia o supletoria est prevista para el supuesto en que el
testigo no concurra a la primera sin causa justificada.
No est a la libre eleccin del testigo y se ha resuelto que si la parte que ofreci al testigo no
obtuvo el libramiento del oficio y por ende no lo present en la Polica Federal o habindolo
obtenido no lo present a tiempo se opera la caducidad de la prueba.
Encontrndose ntimamente ligado con la carga de la prueba, tanto en los supuestos anteriores
como en los dems, el art. 434 del CPCCN prev que la parte que propuso al testigo podr
asumir la carga dehacerlo comparecer a la audiencia.
Este es otro de los casos de caducidad, ya que la misma norma expresa que en este caso, si
el testigo no concurriere sin justa causa, de oficio o a pedido de parte y sin sustanciacin alguna
se lo tendr por desistido.
En el CPCCN, el testigo no est habilitado a declarar (salvo que sea llamado de oficio, en casos
puntuales) sin la presentacin del interrogatorio o comienzo de preguntas formuladas por el
juzgado a propuesta de la parte que lo propuso.
Esa es la razn por la cual, si se dan las circunstancias de comparecencia del testigo +
incomparecencia de la parte que lo propuso + la falta de interrogatorio, el apercibimiento es
tener por desistida del testigo a la oferente (art. 437 CPCCN) , siendo otro de los supuestos de
caducidad de la prueba testimonial.
Finalmente para el caso de testigos domiciliados fuera de la jurisdiccin del juzgado (70 km. por
art. 426 del CPCCN) , habindose dado cumplimiento a los recaudos que establece el art. 453
del CPCCN despus de definir el interrogatorio a remitir el magistrado de la otra jurisdiccin,
fijar el plazo dentro del cual la parte que ofreci la prueba deber informar acerca del
juzgado en que ha quedado radicado el exhorto y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento
de tenerlo por desistido. (art. 454 in fine del CPCCN)
En este supuesto no se requiere pedido de la contraria, aunque sera aconsejable hacerlo, y
tambin la sancin es imperativa.
A modo de sntesis prctica los 6 casos de caducidad de la prueba testimonial estn previstos en
el CPCCN en:
1)Art. 432 inc. 1)
hecho, cercenar el derecho a hacerlo implicar una desigualdad y violacin del derecho de
defensa
La postura y decisin de decretar la prdida de la prueba testimonial por falta de cumplimiento de
la manda del ltimo prrafo del art. 333 del CPCCN es a mi juicio- desmesurada y carente de
sustento, ajeno a los supuestos previstos en el cuerpo ritual para la caducidad o negligencia de
dicha prueba, lo que convierte en arbitraria tamaa decisin y motiva al eventual replanteo de
pruebas en segunda instancia.
Se han dado casos en que as se ha resuelto, desestimndose la prueba testimonial y en la
sentencia definitiva rechazar la accin instaurada por no haber demostrado los hechos
invocados, en cuanto al nexo causal .[9]
Situacin que como expresara- diera lugar al ejercicio del derecho del replanteo de prueba en
segunda instancia y a la postre, previa recepcin de las declaraciones testimoniales, la sentencia
hiciese lugar a la demanda. [10]
Coincidiendo con los fundamentos, transcribo parcialmente los mismos:
Un principio de hermenutica indica que en la duda siempre debe estarse a favor del ejercicio de
los derechos, de manera que no corresponde considerar que tal exigencia constituye un recaudo
de admisibilidad de la prueba, cuando la norma no lo establece, y una interpretacin contraria
resulta atentatoria de la garanta de la defensa en juicio. (De los Santos)[11]
Al respecto, ..resulta acertada la postura adoptada al respecto por Kielmanovich cuando
sostiene que la ratio del dispositivo legal parece apuntar a suministrar al juez elementos que le
permitan el inicial examen de la necesidad y conducencia de la prueba en cuestin, a la luz de lo
dispuesto por el art. 364 del ord. cit. [12]Ahora bien, considerando que en la sentencia dictada
en primera instancia se rechaz la demanda por no haberse demostrado que la actora hubiera
sufrido el accidente por el que reclama y toda vez que la accionante indica en su pedido de
replanteo de prueba que los testigos se ofrecieron por resultar personas que presenciaron o
tuvieron conocimiento de los hechos (v fs. 779 vta. segundo prrafo), se advierte en el caso
que la denegada se trata de prueba esencial.
En funcin de ello, y considerndose que ha mediando un excesivo rigor formal al haberse
desestimado la prueba testimonial en cuestin con fundamento en lo prescripto en el ltimo
prrafo del art. 333 cit., este Tribunal considera que corresponde admitir el replanteo formulado.
[13]
La posibilidad del replanteo de pruebas en segunda instancia est prevista en el art. 260 del
CPCCN,[14] pero para el rebelde que comparece con posterioridad a la oportunidad del
ofrecimiento de prueba, tendr la posibilidad de ofrecerla en segunda instancia, por el art. 66 del
CPCCN,[15] lo que implica un derecho y no un replanteo, atento a lo dispuesto en el art. 333 del
CPCCN[16] por el cual todas las pruebas deben ofrecerse en los escritos de demanda,
reconvencin y sus contestaciones.
Estn relacionados los arts. 379 del CPCCN referido a la denegatoria de pruebas por el juez de
primera instancia, su sustanciacin o alguna medida [17], que por su terminologa al
considerarlas inapelables, permiten la interposicin del recurso de reposicin del art. 238 y sig.
del CPCCN,[18] como asimismo los arts. 384 y 385 del CPCCN[19] referidos a la negligencia en
la produccin de las pruebas.
En este ltimo encontramos la disposicin de irrecurrible que implica la prohibicin de todo
recurso y la diferencia de inapelable que slo se refiere al de apelacin.
Desde el origen del cdigo por ley 17.454 (1968) hasta 1981 que entr en vigencia la reforma por
ley 22.434 la decisin era irrecurrible, siendo sta ltima la que modific el trmino.[20]
Ante la deficiente redaccin del art. 333 in fine, a mayor abundamiento, cmo saber todo lo
que conoce un testigo de los llamados hostiles, como podra ser en un juicio de divorcio
contradictorio la actual pareja de una de las partes convocada por la otra para que declare en
ese proceso?
Lo mismo respecto a las repreguntas y las desigualdades en que se ven colocadas las partes ya
que los hechos conducentes sern fijados por el juez en la audiencia preliminar del art. 360 del
CPCCN y recin sern considerados como otrora se los denominaba controvertidos segn la
actitud que adopten los demandados en la integracin de la litis.
Concluyendo, reitero mi postura en cuanto a la admisibilidad de la prueba si no se cumple con
el recaudo, la complementocon que a mi juicio la idea de indicar qu extremos quieren probarse
con la declaracin de cada testigo puede servir para el supuesto en que el juez deba decidir
sobre la admisin de mayor nmero de testigos en consonancia de lo dispuesto en los arts. 430
y 452 del CPCCN. [21]
(*) Profesor Adjunto de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho de la UBA. Docente
desde hace 47 aos de la materia en dicha Facultad. Abogado en ejercicio desde hace 49 aos.
Subdirector del Departamento de Derecho Procesal de dicha Facultad. Ex docente de la Escuela
de Iniciacin profesional del CPACF. Presidente de la Comisin de Derecho Procesal de la
AABA. Director y Docente del Curso de Iniciacin Profesional rea Procesal Civil y Comercial de
dicha Entidad. Ex Profesor Adjunto de Derecho Procesal en las facultades de derecho de las
Universidades de Belgrano y El Salvador. Ex Subdirector de Doctrina Judicial de Editorial La Ley.
Ex Director de la Seccin Procesal del Instituto de Asuntos Legislativos de la Federacin
Argentina de Colegios de Abogados. Miembro de la Asociacin Argentina de Derecho Procesal.
Miembro de la Seccin Procesal de la Comisin de 26 Juristas del pas, designada por el
Ministerio de Justicia de la Nacin para el Digesto Jurdico Nacional. Miembro del Instituto de
Derecho Procesal de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales. Autor de ms de
250 trabajos sobre la materia; disertante en Jornadas, Cursos y Conferencias en Capital e
interior del pas. Designado "Profesor Consulto" por el Consejo Superior de la Universidad
Nacional de Buenos Aires el 29-06-06.info.estudio.sirkin@gmail.com
[1]CPCCNArt. 333. (Texto segn ley 25488, art. 2). Agregacin de la prueba documental y
ofrecimiento de la confesional. Con la demanda, reconvencin y contestacin de ambas,
deber acompaarse la prueba documental y ofrecerse todas las dems pruebas de que
las partes intentaren valerse.
Cuando la prueba documental no estuviere a su disposicin, la parte interesada deber
individualizarla, indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pblica o persona en cuyo poder
se encuentra.
Si se tratare de prueba documental oportunamente ofrecida, los letrados patrocinantes, una vez
interpuesta la demanda, podrn requerir directamente a entidades privadas, sin necesidad de
previa peticin judicial, y mediante oficio en el que se transcribir este artculo, el envo de la
pertinente documentacin o de su copia autntica, la que deber ser remitida directamente a la
secretara, con transcripcin o copia del oficio.
Si se ofreciera prueba testimonial se indicar qu extremos quieren probarse con la
declaracin de cada testigo. Tratndose de prueba pericial la parte interesada propondr
los puntos de pericia.
[2]CPCCN Art. 410. Reserva del pliego e incomparecencia del ponente. La parte que
pusiese las posiciones podr reservarlas hasta la audiencia en que deba tener lugar la
declaracin, limitndose a pedir la citacin del absolvente.
El pliego deber ser entregado en secretara media hora antes de la fijada para la
se encuentra.
Si se tratare de prueba documental oportunamente ofrecida, los letrados patrocinantes, una vez
interpuesta la demanda, podrn requerir directamente a entidades privadas, sin necesidad de
previa peticin judicial, y mediante oficio en el que se transcribir este artculo, el envo de la
pertinente documentacin o de su copia autntica, la que deber ser remitida directamente a la
secretara, con transcripcin o copia del oficio.
Si se ofreciera prueba testimonial se indicar qu extremos quieren probarse con la declaracin
de cada testigo. Tratndose de prueba pericial la parte interesada propondr los puntos de
pericia.
[17]CPCCNArt. 379. Inapelabilidad. Sern inapelables las resoluciones del juez sobre
produccin, denegacin y sustanciacin de las pruebas; si se hubiere negado alguna medida, la
parte interesada podr solicitar a la cmara que la diligencie cuando el expediente le fuere
remitido para que conozca el recurso contra la sentencia definitiva.
[18]CPCCNArt. 238. Procedencia. El recurso de reposicin proceder nicamente contra las
providencias simples, causen o no gravamen irreparable, a fin de que el juez o tribunal que las
haya dictado las revoque por contrario imperio.
[19]CPCCNArt. 384. Negligencia. Las medidas de prueba debern ser pedidas, ordenadas y
practicadas dentro del plazo. A los interesados incumbe urgir para que sean diligenciadas
oportunamente.
Si no lo fueren por omisin de las autoridades encargadas de recibirlas, podrn los interesados
pedir que se practiquen antes de los alegatos siempre que, en tiempo, la parte que ofreci la
prueba hubiese informado al juzgado de las dificultades y requerido las medidas necesarias para
activar la produccin.
CPCCNArt. 385. Prueba producida y agregada. Se desestimar el pedido de declaracin de
negligencia cuando la prueba se hubiere producido y agregado antes de vencido el plazo para
contestarlo. Tambin, y sin sustanciacin alguna, si se acusare negligencia respecto de la prueba
de posiciones y de testigos antes de la fecha y hora de celebracin de la audiencia, o de peritos,
antes de que hubiese vencido el plazo para presentar la pericia.
En estos casos, la resolucin del juez ser irrecurrible. En los dems, quedar a salvo el
derecho de los interesados para replantear la cuestin en la alzada, en los trminos del art.
260 , inc. 2.
[20]SIRKIN Eduardo Replanteo de pruebas en segunda instancia en el proceso ordinario
elDial.com - DC178A
[21]CPCCN Art. 430. Nmero de testigos. Los testigos no podrn exceder de ocho por cada
parte. Si se hubiere propuesto mayor nmero, se citar a los ocho primeros, y luego de
examinados, el juez, de oficio o a peticin de parte, podr disponer la recepcin de otros
testimonios entre los propuestos, si fueren estrictamente necesarios y, en su caso, ejercer la
facultad que le otorga el art. 452
CPCCN Art. 452. Prueba de oficio. El juez podr disponer de oficio la declaracin en el
carcter de testigos, de personas mencionadas por las partes en los escritos de constitucin del
proceso o cuando, segn resultare de otras pruebas producidas, tuvieren conocimiento de
hechos que puedan gravitar en la decisin de la causa.
Asimismo, podr ordenar que sean examinados nuevamente los ya interrogados, para aclarar
sus declaraciones o proceder al careo.