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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO


ESCOLA SUPERIOR DE GESTO E CONTROLE FRANCISCO JURUENA
Credenciamento MEC Portaria n 1965/06

CURSO DE ESPECIALIZAO EM GESTO PBLICA E


CONTROLE EXTERNO

A EVOLUO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO


DIREITO COMPARADO E BRASILEIRO E SUA APLICAO NOS
TRIBUNAIS DE CONTAS

LUIZ FERNANDO ALMEIDA DE OLIVEIRA

PORTO ALEGRE
2008

RESUMO

Procurou-se abordar de uma maneira mais clere e compreensvel todo o histrico e


em alguns pontos o pensar filosfico acerca da hierarquia das leis, a supremacia da
constituio e, como conseqncia, o Controle de Constitucionalidade das Leis.
No bojo do estudo e da pesquisa ficaram claras as origens dos diversos sistemas de
controle, desde o mais simples em uma sociedade tribal bsica, passando pelo
mundo antigo, medievo at atingir-se os modernos sistemas de Controle da Constitucionalidade do mundo contemporneo, com o exemplo do controle difuso atravs
do gnio criativo americano, o controle concentrado atravs do Direito Austraco, a
criao do Conselho e dos Tribunais Constitucionais nos sistemas de controle de
constitucionalidade poltico da Frana e da Itlia, o Controle Jurisdicional da ustria,
da Alemanha e, finalmente, do Brasil. A evoluo histrica e filosfica do Controle
de Constitucionalidade no Brasil e seu sistema hbrido, com suas espcies, difuso,
concentrado e incidental, at chegarmos aos Tribunais de Contas, suas peculiaridades e casos concretos nos tambm controles difuso e incidental. A Smula 347 do
Supremo Tribunal Federal em um contraditrio com o artigo 97 da Constituio da
Repblica (a reserva de plenrio) e a Smula Vinculante n 10. Seus efeitos e eficcias frente atuao das Cortes de Contas e o controle difuso, sendo exercido
mesmo que na hiptese de ser revogada a Smula 347. Conclui-se pela necessidade de ser positivado na Constituio da Repblica dispositivo ulterior que d a
legitimidade de propor Ao Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, como meio de sedimentar definitivamente o carter republicano dos
Tribunais de Contas no Brasil.
Palavras-chave: Histria. Supremacia. Constituio. Sistema. Controle de Constitucionalidade, Parlamento. Conselho Constitucional, Tribunal Constitucional. Controle
Poltico. Controle concentrado. Controle difuso. Direito. Grcia. Inglaterra. Frana.
Itlia. Alemanha. Brasil.Smula. Vinculante. Concentrado. Difuso.

ABSTRACT

The full historical development of Law hierarchy and, to some extent, its philosophical background, as well as the sovereignty of the Constitution and the resulting control over law constitutionality are here addressed in a concise yet comprehensive
way. The origins of several control systems, from the plain model of an elementary
tribal society, to both the Ancient and Middle Ages ones, to the current modern system of constitutionality control, are made evident as the study is conducted. The research goes through the diffuse control, variant established by the North American
creative nature, the centralized control set up by Austrian Law, the creation of Italys
and Frances Constitutional Council and Courts within their political constitutionality
control systems, Austrians jurisdictional Control, Germanys oppon and Brazils. The
historical and philosophical evolution of constitutionality control in Brazil. Its hibrid
system with diffuse, centralized and incidental versions. Courts of Audit. Their peculiarities and real cases under both diffuse and incidental controls. Summula n.347
from the Supreme Court of Judicature in a contradictory proposition based on article
97 of Brazils Magna Charta (Plenary assembly prerogative) and Linking Summula n.
10. Their effects and effectiveness before Courts of Audits and diffuse control, being
put in practice even assuming that Summula n. 347 is revocated. The conclusion
points to the need of a further rule in Brazilians Constitution that grants legitimacy to
straight lawsuits of constitutionality before the Supreme Court, as a means to consolidate definitely the republican character in Brazils Courts of Audit.
Key words: History. Sovereignty. Constitution. System. Control Policy. Constitutionality Control. Parliament. Constitutional Council. Constitutional Court. Centralized Control. Diffuse Control. Law. Greece. England. France. Italy. Germany. Brazil. Summula. Linking. Centralized. Diffuse.

SUMRIO

1 INTRODUO.......................................................................................................13
2 O QUE CONTROLE?........................................................................................16
3 A SUPREMACIA E RIGIDEZ CONSTITUCIONAL...............................................18
4 O QUE A ORGANIZAO FUNDAMENTAL DE UM ESTADO........................20
5 UMA TEORIA DA ORGANIZAO FUNDAMENTAL DO ESTADO....................22
6 UMA ORIGEM HISTRICA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.....24
7 O DIREITO GREGO E A RESPONSABILIDADE DOS CIDADOS GREGOS PELA DEFESA DAS LEIS E DA CONSTITUIO...................................................25
8 O SISTEMA DE CONTROLE DA HIERARQUIA DE LEIS EM ROMA.................29
9 UMA VISO DO SISTEMA INGLS.....................................................................30
10 OS DOIS GRANDES SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.......................................................................................................................33
11 A INCONSTITUCIONALIDADE NO SISTEMA DIFUSO AMERICANO...............34
11.1 JOHN MARSHALL (LEADING CASE) E OS ANTECEDENTES NORTEAMERICANOS................................................................................................34
11.2 UM BREVE RELATO HISTRICO. ......................................................34
11. 3 CRTICA AO SISTEMA DE CONTROLE DIFUSO................................37
12 CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE..........................38
12.1 A EVOLUO DO CONTROLE CONCENTRADO AUSTRACO.........40
12.2 A ATUAL VIGNCIA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
NA USTRIA..................................................................................................40
12.3 CRTICA AO SISTEMA DE CONTROLE CONCENTRADO..................41
13 O CONTROLE POLTICO...................................................................................42
13.1 UMA REFERNCIA AO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
DAS LEIS NA FRANA..................................................................................42
14 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO COMPARADO.......................................................................................................................44
14.1 O SISTEMA FRANCS CONTROLE POLTICO...............................44
14.2 UMA BREVE VISO DO SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA ITLIA: A CORTE CONSTITUCIONAL..........................45

14.3 UMA BREVE VISO DO SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA ALEMANHA: O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMO BUNDESVERFASSUNGSGERICHT....................................................46
14.4 O CONTROLE ABSTRATO E CONCRETO DE NORMAS DO BUNDESVERFASSUGSGERICHT........................................................................47
15 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS NO DIREITO BRASILEIRO.................................................................................................................50
15.1 UM BREVE HISTRICO.......................................................................50
15.2

O SISTEMA ATUAL DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

NO BRASIL....................................................................................................52
15.3 O SISTEMA DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO..............................................................54
15.4 SISTEMA DE CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE NO
DIREITO BRASILEIRO...................................................................................57
15.5 O NOSSO CONTROLE DIFUSO...........................................................57
15.6 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE POR VIA PRPRIA.....58
15.7 A QUESTO DO CONTROLE INCIDENTAL DA CONSTITUCIONALIDADE..............................................................................................................60
16 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO MBITO DAS CORTES DE
CONTAS...........................................................................................................62
17

OS TRIBUNAIS DE CONTAS E SUAS COMPETNCIAS CONSTITUCIONAIS


E LEGAIS.........................................................................................................63

18 A NATUREZA JURDICA DAS CORTES DE CONTAS.....................................65


19 UMA TEORIA E UMA CONSTATAO, COMO FORA DETERMINANTE NO
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NOS TRIBUNAIS DE CONTAS.....................................................................................................................67
20 UMA QUESTO SUMULADA.............................................................................70
21 A QUESTO DA SMULA NO TRIBUNAL DE CONTAS DO RIO GRANDE DO
SUL.....................................................................................................................76
22 RESOLVER-SE-IA O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS OU ATOS NORMATIVOS DO PODER PBLICO PELO TRIBUNAL DE CONTAS?........................................................................................80

23 PERDERIA A CORTE DE CONTAS A ATRIBUIO DE APRECIAR A CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS, CASO A SMULA 347
FOSSE REVOGADA?........................................................................................81
24 CONCLUSO.....................................................................................................84
25 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS...................................................................86

13

1 INTRODUO

No momento em que o ser humano teve o seu primeiro contato com outro
ser igual, o primeiro relacionamento no mundo ocorreu. As situaes fticas de desinteligncia e reservas mentais levaram-no para o embate, provocando o primeiro
atrito, como muito bem foi retratado no filme 2001-Uma odissia no espao.
Quando nascemos, chegamos a este mundo, ss. Porm, trazemos um
software bsico, um sistema operacional, onde os impulsos de medo e raiva, sexo e
prazer e necessidades fisiolgicas esto gravados.
Com o passar dos tempos, vamos adquirindo maneiras de ser, de ver, de
escutar, de olhar, simplesmente, de inter-relacionarmo-nos com o mundo. J no
existe mais a me suprindo as nossas necessidades bsicas. No mais somos o
centro das atenes do lar. Agora temos de enfrentar os contrrios, as adversidades
e antagonismos da vida. Comeamos a criar uma segunda camada de experincias,
os contraditrios que comeam a nos fazer refletir, sem, contudo, deixarmos de proteger aquele software bsico. Formamos a nossa maneira de ser. A persona, a mscara.
Contudo, estamos enfrentando o mundo, e os contraditrios nos moldam a
amorfa maneira de ver as coisas.
Pelo avano das experincias dos contraditrios versus o nosso software
bsico, comeamos a perceber e sentir a complexidade do mundo. Temos, agora,
que avaliar cada circunstncia, efetivamente, e comeamos a ter a noo de maneira, imperativa e coercitiva, do bem e do mal, do certo e do errado, da verdade e da
mentira, do justo e do injusto. Temos o nascimento da conscincia.

Quando inserido nas plagas de Neanderthal ou Cro-Magnon, o homo sapiens, sendo pela fora ou pelo simples medo do desconhecido, obedecia aquilo que
no compreendia. Entre comandar e obedecer, criava uma hierarquia ainda incipien-

14

te, mas que denotava um carter de supremacia dos comandos do superior e da


sociedade artesanal, os quais o impediam de obedecer a regras submissas s primeiras.
Por que se fala disso? Simples, pelo fato de que cada um detentor de uma
verdade, de uma moral e de uma justia, todas singulares.
Desta forma, somos todos individualmente nicos pelas experincias e maneiras de criao, precisamos de um divisor de guas para as nossas, ento, desinteligncias advindas das nossas diferenas. No mais o ser, mas um dever ser!
Desde os tempos imemoriais que o ser humano luta por uma sociedade
mais justa e solidria, por um lugar ao sol e por uma busca constante do melhor.
Desde os povos da Mesopotmia; desde os Chineses e Egpcios, os Gregos
e Romanos, passando pela Alta e Baixa Idade Mdia e Revolues Americana e
Francesa que grandes pensadores como Hermes Trimegisto, Scrates, Plato, Aristteles, passando por vrias correntes filosficas, doutrinrias e cientificas motivam
o ser humano na busca do saber.
Com os avanos filosfico, tecnolgico, ciberntico e social, o homem houve
por bem criar sistemas de controle. Gosta de controlar tudo.
No poderia ser diferente, porquanto em expedito exame, verifica-se que os
Islandeses, com a primeira Constituio Oral1, a Carta Magna de Joo Sem-Terra, o
pensamento de John Locke e Jean Jaques Rousseau e o Contrato Social, para no
fazer inmeras citaes, at nossos dias, o homem busca as solues para os problemas nas reas filosfica, social e, conseqentemente, nas Cincias Jurdicas,
especificamente o controle.

Constituio oral o conjunto de normas proclamadas solenemente pelos chefes mximos de um


povo para reger a vida de todos, como ocorreu no sc. IX, na Islndia, quando os Vikings instituram o
Primeiro Parlamento livre da Europa. CRETELA JR., Jos. Elementos de Direito Constitucional. 2
ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 1998. p.21.
1

15

Com este objetivo e apoiado sobre grandes ombros precedentes, que o nosso intuito ser desenvolver esta pequena e singela monografia, apenas retratando
um histrico, agregado a princpios, doutrina e jurisprudncia acerca do controle de
constitucionalidade e a formao dos sistemas atravs das experincias, Americana, Austraca, Francesa, Italiana e Alem na formao do nosso controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Pblico, vigente no Direito Brasileiro, seu histrico e aplicabilidade e a prxis no seio dos Tribunais de Contas do
Brasil, estes no exerccio do Controle Externo dos Poderes, instando reflexo de
todos sobre o tema, sem esgotar a matria, claro.

16

2 O QUE CONTROLE?

Na razo humana h sempre um carter de controle. O ser humano tudo


controla, desde as suas aes no mundo social, poltico, jurdico, econmico e filosfico, bem como no seu imo, controle sobre si mesmo e sobre o outro.
Na cultura da humanidade, desde o pensar Grego, especificamente, em Aristteles, vislumbra-se na ao do Estado a presena de vrias funes, as quais
devem ser limitadas quanto ao seu alcance e contedo2.
Quando Montesquieu demonstrou sua teoria no Esprito das Leis em 1748,
verificou-se a necessidade de dividir as funes do Estado para de certa forma limitar a ao dos Poderes, um controlando o outro, num sistema chamado de checks
and balances.
Como afirma Jacoby (1998):

A ao do controle deve evoluir, a partir da estruturao cientfica inicialmente concebida por Montesquieu, para uma viso mais prxima da realidade
atual do Estado e da sociedade, aproveitando a experincia histrica acumu3
lada, suas deficincias e acertos.

Pode-se ver que o povo quem mantm o Estado em funcionamento por


seus legtimos representantes e que cabe a estes, tambm, o efetivo controle da
atividade estatal e legal, mediante os instrumentos postos disposio de todos,
sejam privados ou pblicos. bem verdade que a atividade e a faculdade de vigilncia constante4 da real aplicao e validade das normas que devem acompanhar
o texto Maior, d o fanal, de acordo com a vontade da democracia representativa,

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tomada de Contas Especial. 2 ed. Braslia, DF: Braslia
Jurdica, 1998, p.23.
3
Ibid. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. p. 24.
4
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 18 ed. So Paulo: Malheiros Editores
Ltda, 1993, pg. 568.

17

para a sociedade que escolheu a sua Carta Maior, pois no de se esperar nos de5

tentores do poder uma autolimitao voluntria .


Com efeito, sendo o controle a exceo e a constitucionalidade a regra, isto
, a presuno de constitucionalidade, assim pode-se dizer que o controle se processa para manter a eqidade do sistema, bem como a tutela constitucional para
uma manuteno da vontade do legislador constitucional e a integridade da Carta
Maior, razo da legalidade e da segurana jurdica perante o bem comum. Enfim, o
sentido do controle garantir a constituio natural.
Dentro desta pequena definio especfica de controle, dirigi-se, agora, para
o que de efetivo interessa nesta exposio que o verdadeiro controle da constitucionalidade sobre as leis e atos normativos do poder pblico, objetivamente, o controle sobre a presuno e legitimidade da norma frente constitucionalidade que,
para o definir, se deve apreciar a questo da supremacia constitucional, a garantia
dos instrumentos judiciais e da tutela individual de direitos de uma verdadeira defesa
indireta na efetivao deste mesmo controle.6

MEDAUAR, Odete. Controle da Administrao Pblica. So Paulo, SP: Ed. Revista dos Tribunais.1993. p.112.
6
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. So Paulo, SP: Ed. Saraiva. 1994.
p.342.

18

3 A SUPREMACIA E RIGIDEZ CONSTITUCIONAL

A questo da rigidez constitucional leva-nos a entender uma constituio


mais difcil de ser modificada, que mantm a estabilidade das relaes jurdicas.
Exige um processo mais detalhado e complexo para ser emendada, como garantia
social frente s adversidades polticas comuns no seio dos poderes estatais, principalmente, os poderes que envolvem significativos contornos polticos tpicos, com
suas idias volteis e nem sempre aliceradas em ideais do bem comum.
Da soergue-se a rigidez como principal conseqncia do princpio da supremacia constitucional; que todo o ordenamento esteja de acordo com a constituio, ou sejam submetidas determinadas leis, de duvidosa constitucionalidade, aos
critrios do controle prvio, constitucionalmente possibilitado ou o repressivo nas
vias de ao ou, ainda quando o sistema permite, pelo controle poltico, para hegemonia e harmonia do sistema infraconstitucional, mantendo-se como o pice, do
sempre citado exemplo, a conhecida pirmide, sistema e organizao jurdica de um
pas, a Constituio.
Cita Silva (2008):

, enfim, a lei suprema do Estado, pois nela que se encontra a prpria estruturao deste e a organizao de seus rgos; nela que se acham as
normas fundamentais do Estado, e s nisso se notar sua superioridade em
7
relao s demais normas jurdicas.

Ainda, no dizer de Poletti (1999):

Assim sendo, o tema do controle de constitucionalidade das leis, baseado


no princpio da supremacia da constituio, implica colocar a Carta Magna
acima de todas as outras manifestaes do direito, as quais, ou so com ela
compatveis ou nenhum efeito devem produzir. Se a lei ordinria, o estatuto
privado, a sentena judicial, o contrato, o ato administrativo etc. no se conformarem com a Constituio, devem ser fulminados por uma nulidade in7

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31. ed. So Paulo: Malheiros
Editores Ltda, 2008. p. 45.

19

comum, qual seja, aquela proveniente da Lei Maior, com base no princpio
8
da supremacia da Constituio.

Conforme as citaes supra-escritas, e frente supremacia constitucional,


pode-se agora entrar nos fundamentos e porqus da existncia e sua funo como
norma fundamental. A supremacia da Constituio leva-nos ao exerccio de um controle das leis que esto infra posicionadas no sistema, mostrando-nos que o controle
da constitucionalidade constitui-se no exame da compatibilidade da norma com a lei
fundamental do Estado, isto , a norma no pode ter um espectro de abrangncia
maior do que a Constituio quis dar, ou melhor, o legislador constituinte quis proporcionar a determinada organizao social.

POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto. Controle da constitucionalidade das leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 3.

20

4 O QUE A ORGANIZAO FUNDAMENTAL DE UM ESTADO.

Para se fazer um estudo mais detalhado do que seja a organizao fundamental de um Estado, buscou-se na Essncia da Constituio, despretensiosa conferncia de Ferdinand Lassalle em 1863, para intelectuais da antiga Prssia, em que
demonstrou, de forma brilhante, onde estariam os reais fatores de poder e que se a
Constituio no os contivesse ou os contrariasse, ela, Constituio, seria apenas
uma simples folha de papel. Nela, diz inicialmente Lassalle (1998):

Que uma constituio? Qual a verdadeira essncia de uma Constituio? Em todos os lugares e a qualquer hora, tarde, pela manh e noite,
estamos ouvindo falar da Constituio e de problemas constitucionais. Na
imprensa, nos clubes, nos cafs e nos restaurantes, este o assunto obri9
gatrio de todas as conversas.

Vemos que, mesmo naquela poca, j estava na pauta diuturna as questes


que envolviam a sociedade, as leis e os fatos em um contraditrio com as condutas
individuais e coletivas, polticas, pblicas ou privadas. Adiante o mestre firma a sua
posio:

No basta a matria concreta de uma determinada Constituio, a da Prssia ou outra qualquer, para responder satisfatoriamente pergunta por mim
formulada: onde podemos encontrar o conceito de uma Constituio, seja
10
qual for?

a partir deste momento que o gnio de Lassalle mostra-se mais evidentemente em sua teoria, quando leva a platia a raciocinar em acompanhamento sua
explanao.

LASSALLE, Ferdinand. A Essncia da Constituio. 4 ed. Rio de Janeiro, RJ. Ed. Lumen Juris
Ltda. 1998. p.21.
10
Ibid. LASSALLE, Ferdinand. p.21.

21

Discorre sobre a possibilidade de haver incndios em vrios lugares, onde


as normas estariam guardadas. Neste caso, o legislador, completamente livre, poderia fazer leis de capricho ou de acordo com o seu prprio modo de pensar?

11

Assim, Lassalle cita os reais fatores de poder um a um, comeando pela


Monarquia, Aristocracia, a grande Burguesia, os Banqueiros, a pequena Burguesia e
a classe operria. Todos envolvidos em um processo de interdependncia que realmente comandava e ainda comanda atravs de uma Lei Fundamental, onde por
final responde sua pergunta introdutria: Que uma constituio?
Responde o Mestre:

(...) em sntese, em essncia, a Constituio de um pas: a soma dos reais


fatores do poder que regem uma nao. (...) Juntam-se esses fatores reais
do poder, os escrevemos em uma folha de papel e eles adquirem expresso
escrita. A partir desse momento, incorporados a um papel, no so simples
fatores reais do poder, mas sim verdadeiro direito instituies jurdicas.
12
Quem atentar contra eles, atenta contra a lei, e por conseguinte punido.

Paralelamente brilhante conferncia de Lassalle, que repercutiu de maneira concreta no mbito do direito constitucional at nossos dias com a chamada
constituio no aspecto sociolgico, onde em verdade o conferencista pretendia defender o voto direto, secreto e universal, temos e sempre tivemos, tambm, uma
proposta de visualizar a organizao fundamental de um Estado, mas no partindo
de um incndio no mundo das suposies, algo que Lassalle coloca e que prexistente, j com os reais fatores do poder presentes e atuantes com fora de coeso e de coero, mas do caos, onde em um modelo ideal no haveria o incio legislativo ou sociedade constituda de aspecto mais modal, apenas o grupo social e este
tendo, acima de tudo, a necessidade preeminente de organizar a vida no seio da
sociedade primitiva e a prima facies.

11
12

Ibid. LASSALLE, Ferdinand. p. 27.


Idid. LASSALLE, Ferdinand. p. 32.

22

UMA TEORIA DA ORGANIZAO FUNDAMENTAL DO ESTADO

Imaginemos que no haja leis nesta sociedade primitiva e que esta precisa
organizar-se. Qual seriam as primeiras providncias?
Temos necessidades bsicas de sobrevivncia, como alimentao, segurana nas intempries e ameaas externas e as regras de convivncia, internas a
esta sociedade primitiva.
Contudo, para dar-se um incio em tudo necessrio algum que comande.
Este deve ser algum que detenha alguns requisitos. Ser forte, corajoso, delicado
no trato, mas firme no pulso. Escolher-se- um dos indivduos que tiverem estas
qualidades e este estar investido de um cargo, o cargo de chefe, por escolha democrtica ou por fora imperativa de controle, a sim, um fator de poder, conforme
Lassalle.
Todavia, algumas decises envolvem as questes sociais e estas devem ser
decididas por todos. Assim, pode-se, dependendo das dimenses da aldeia, ter-se
uma representao direta. Estamos, portanto, perante uma primeira regra: a de
construir uma sociedade adaptada s necessidades bsicas deliberadas.
Haver, ento, as regras de quem comanda (o controle), como e por quanto
tempo; haver regras dos limites dos aldees e dos chefes; haver direitos individuais dos mesmos aldees; haver regras de convivncia entre todos, com limites impostos pela sociedade; haver regras de conduta perante a moralidade e nesta seara as penalidades pelos ilcitos que, de uma maneira geral, estaro descritos nos
costumes e nas regras de convvio e moral comum, a culpabilidade social, fatores
de conduta.
O que queremos dizer com isto? Que estamos frente a um originrio conjunto de regras que devem ser obedecidas por questes de sobrevivncia e, no feixe
social, exigem mais proteo. Embatemo-nos perante as regras de ordem superior.
Haver tambm regras menores que pela sua pouca importncia para o bojo social

23

devero, para o bem comum, submeter-se s demais regras de interesse social, ou


seja, o primado de ordem pblica.
Estas normas que esto supracitadas e que poderiam envolver um elenco
ainda mais extenso podem ser chamadas de Organizao Fundamental de um Estado.
Temos a priori uma maneira prtica de verificar a existncia destas normas
fundamentais em qualquer constituio de qualquer tempo. Basta que faamos uma
pequena leitura no texto constitucional e veremos que existem algumas normas
constitucionais que, se forem retiradas do texto, o Estado no funciona. Quando a
resposta pergunta no afetar a estrutura do Estado, estaremos frente a uma norma formalmente constitucional, porquanto as que so fundamentais ao Estado so
chamadas de materialmente constitucionais.
Nesta seara, pode-se verificar que a idia de supremacia da constituio vai
ficando mais clara e mais fundamentada na sua prpria gnese e legitimidade e que
os princpios insertos nela ou os supraconstitucionais aliceram a sua existncia.

24

6 UMA ORIGEM HISTRICA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A origem Histrica do Controle de Constitucionalidade na viso de Ronaldo


13

Poletti, est dividida em trs tempos .


1) O controle de constitucionalidade na Antigidade.
2) Inglaterra e controle pelo parlamento.
3) John Marshall e os antecedentes dos Estados Unidos.
Para bem compreender, em uma primeira anlise da exposio que se pretende histrica, consegue-se verificar que o controle de constitucionalidade preenche trs perodos a considerar: o primeiro como perodo do incio dos tempos onde,
em uma busca mais incisiva, encontramos vrios cdigos de comando superior agregados a simples obedincia da regra, ou a obedincia religiosa, um deus coercitivo punitivo e vingativo, comum na poca do rudimentar ser atico e amoral. como podemos ver nos costumes que hoje praticamos sem saber das causas, como
ritos dos mais diversos e outras liturgias que se incorporaram no costume levandonos repetio como forma hereditria ou, ainda, de ritos de passagem.

14

Desta maneira, no mais remoto pulsar da humanidade, pode-se buscar alguns fragmentos do instituto do controle, mais tarde, de constitucionalidade, tal como ele se apresenta. Posteriormente, um menos distante, na Inglaterra medieval e
moderna, com fundamento no Direito Natural e o mais recente na criao do gnio
norte-americano, o paradigmtico, leading case, caso julgado pelo juiz John Marshall, Marbury versus Madison e seus antecedentes ptrios, e mais prximos a ns
a posio de Hans Kelsen, no controle concentrado em apenas um rgo.

13

Ibid. POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto. 1998.


COULANGES Fustel de. A Cidade Antiga. 3 edio, Edipro. Edies Profissionais Ltda. 2001 So
Paulo SP.
14

25

7 O DIREITO GREGO E A RESPONSABILIDADE DOS CIDADOS GREGOS PELA DEFESA DAS LEIS E DA CONSTITUIO

No podemos deixar de citar a Antigidade Grega, pois ela e sempre ser


o bero de toda a cultura, ou seno, parte da mesma, porquanto todas as demais
civilizaes que a sucederam basearam-se nos seus princpios filosficos, histricos
e, em alguns casos, morais e religiosos. A histria da Grcia e de Roma constitui
testemunho e um exemplo da estreita relao s idias da inteligncia humana e o
estado social de um povo.
Na seara da aplicao do Direito Grego frente ao fato social, marcou-se entre os procedimentos e processos vrias aes de que dispunham os cidados atenienses, mais de cinqenta aes populares denominadas graphs. Dentre elas havia uma em especial, intitulada graph paranmon, pela qual os cidados se tornavam responsveis pela defesa das leis e da Constituio. A est o que se pode identificar como antecedente remoto do controle de constitucionalidade.
Tratava-se de uma ao pblica intentada contra algum que havia proposto
um tipo de lei inferior (psphisma) a outro tipo de lei superior (nomos). O julgamento
da referida ao cabia a um tribunal do povo, composto por 501 membros.15 Esta
ao tinha lugar, quando podia ser identificada a invalidade de decreto (psphisma)
frente e contrrio lei maior (nomos).
Parece no ser despropositada, na busca desses sinais longnquos, a meno da Graph Paranomn, defesa das leis e da Constituio. Teria sido pouco usada por Pricles e de uso exagerado no Sculo IV.16

15
16

Ibid. POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto. 1998. p.9.


Ibid. POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto. 1998. p.9.

26

A Graph Paranomn era um instituto que possibilitava denunciar, com efeito retroativo (ex tunc), lei ou ato, como inconstitucional ou contrrio ao interesse
pblico.
interessante no olvidar que os gregos, muito mais do que qualquer outro
povo da Antigidade, preocupavam-se com o ser, e nesta seara os filsofos gregos,
mesmo os pr-socrticos, como os demais pensadores, tentaram explicar os fenmenos humanos.
Contam os filsofos que Scrates, na Antiga Grcia, precisamente em Atenas, gostava de observar, na sua razo autnoma, a natureza.17 Numa destas observaes da natureza, mas agora dos homens especificamente, viu que existiam
vrias classes de atenienses. Tambm, observou que existiam homens que tinham
um comportamento diferenciado quando enfrentavam as adversidades, ou seja, os
momentos de dificuldades e que estes mesmos possuam uma maneira de ver as
coisas diversamente da dos outros. Havia homens que, alm de obedecer as regras
de costume, tinham um comportamento mais elevado, respeitando estes mesmos e
as outras pessoas, valores cvicos e religiosos.
Scrates chamou estes atenienses de virtus varo, forte

18

pois eles ti-

nham um comportamento diferente da maioria dos cidados. Scrates denominou


virtuose, o que mais tarde deu origem palavra virtude. Ao lugar onde se praticava
a virtude, Scrates chamou de ethos o lugar das virtudes, dando origem, possivelmente, palavra tica.
Com efeito, podemos ver que a tica , na topologia filosfica, o ponto das
virtudes do ser. Mais, se o ser possui na sua psique lugar pratica as suas aes
de modo positivo as quais o levam ao exerccio constante e exaustivo do bem, criando o costume, torna-se obrigatoriamente um ser tico no viver.

17

RABUSKE, Edvino. Antropologia Filosfica. Porto Alegre, RS: Escola Superior de Teologia So
Loureno de Brindes,1981, p. 168.
18
ARANHA, Maria Lcia de Arruda & MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando, Introduo Filosofia. So Paulo SP: Ed. Moderna. 1993, p.308.

27

Gize-se ainda que, considerando-se a tica como elemento normativo externo (que o que a religio no prescreve, porque as leis dos homens no estariam
no Evangelho), em termos gerais, se contrape teologia moral, isto , as regras da
f. Chega-se introspeco do que certo ou errado, bom ou mau, justo ou injusto
no contraditrio entre o ser e o dever-ser. Constri-se a moral, mas junto com ela o
que verdade e justia, valores subjetivos e etreos, tudo isto no contraditrio com
a realidade ftica, chegando-se ao Direito.
Desta forma, na Sociedade Grega, haveria leis mais expoentes que outras,
as de carter pblico, as humanas e de movimentao, manuteno e existncia do
prprio Estado Grego
Voltando ao Direito Grego, considerando o supracitado, temos que a idia
de que existiam leis superiores que serviam de fundamento ao poder poltico e
prpria sociedade, comeou a surgir em Atenas um rascunho de hierarquia e de
controle, como cita Mauro Cappelletti:

Na realidade, os nomoi, ou seja, as leis, tinham um carter que, sob certos


aspectos, poderia se aproximar das modernas leis constitucionais, e isto no
somente porque diziam respeito organizao do Estado, mas ainda porque
modificaes das leis (nomoi) vigentes no podiam ser feitas a no ser atravs de um procedimento especial, com caractersticas que, sem dvida, podem trazer mente do jurista contemporneo o procedimento de reviso
19
constitucional.

Ainda, verbis:

Portanto, tinha sido excogitado, em Atenas, um procedimento de reviso das


leis extremamente complexo; a mudana da lei era considerada, em suma,
uma providncia de extraordinria gravidade, cercada das garantias mais
prudentes e at mais estranhas, com responsabilidades gravssimas para
quem propunha uma alterao que no fosse, no final, aprovada ou que, ainda que aprovada, se mostrasse, depois, inoportuna. Deste modo, o poder
de mudar as leis era retirado dos caprichos de maioria da Assemblia Popu20
lar (Ecclesa).

CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. 2 edio. Porto Alegre. RS: Srgio Antnio Fabris Editor, 1999. p. 49.
20
Ibid. CAPPELLETTI. Mauro. 1999, p. 49.
19

28

Na poca, a idia de respeito ao ser humano era autntico, pois havia os


casos de condenao penal por responsabilidade daquele que havia proposto o decreto (psphisma), ento, inconstitucional e julgada desta forma.
Na verdade com a graph paranmon, aps a reforma de Efialtes, 462, que
retirou os poderes do Arepago, passando-os para a Boul (Assemblia do Povo) e
aos Tribunais, existindo, ento, um poder quase que supremo do povo sobre as leis
e o governo, como anota Ronaldo Poletti, citando Gustave Glotz, que Pricles avaliou o perigo e encontrou o meio de conjur-lo: o graph paranmon colocou a lei acima dos caprichos populares e das lutas civis, autorizando a qualquer cidado vir
ao socorro da lei, como um acusador e estabeleceu sanes pesadas como garantia da soberania das leis fundamentais. Opunha-se aos arrebatamentos da Eclsia
com os excessos dos demagogos. At depois da morte de Pricles, aquela instituio manteve sua eficcia. Foi a graph o instrumento capaz de impedir que a soberania popular se transformasse num poder arbitrrio ou numa tirania.21
A origem do controle de constitucionalidade, em termos postos, remonta seu
nascimento na Grcia Antiga em um instituto semelhante ao controle como conhecemos e considerado seu antecedente. Contudo, Atenas soube impedir a utilizao
de um instrumento democrtico em demasia, pois a iniciativa de leis feita pelo povo,
isto , democracia deveria tambm ter o seu limite.

21

Ibid. POLETTI, Ronaldo. 1998. p.10.

29

8 O SISTEMA DE CONTROLE DA HIERARQUIA DE LEIS EM ROMA

Em contornos ssseis, no poderamos deixar de falar em Roma, tanto na


poca da Realeza, como na Repblica, em que o Senado detinha a competncia
confirmatria das decises dos comcios.

22

O Senado Romano tornou-se um verdadeiro centro de governo. Ele verificava se as leis elaboradas iam contra os costumes e, se fossem, qual seria a razo e
se haveria fundamento para tal profunda modificao. Funcionava como um guardio das normas de status constitucional. Controle pelo parlamento.
Ccero contribui para a utilizao do Direito Natural nos precedentes ingleses, pois as frmulas processuais para elaborao de leis funcionariam como base
para a judicial Review.23

22
23

Ibid. POLETTI, Ronaldo. 1998, p.16.


Ibid. POLETTI, Ronaldo. 1998, p.17.

30

9 UMA VISO DO SISTEMA INGLS

Chega-se ao segundo momento de anlise dos trs estgios da gnese histrica do controle de constitucionalidade. O controle pelo Parlamento Ingls.
Para se falar da histria dos tempos pode-se referir os pontos elencados acima na histria dos povos que precederam a primeira real carta maior com fora de
poder e de organizao de um Estado, a Carta Magna de Joo Sem-terra, 1215, um
acordo firmado entre o rei e os bares feudais.
Ronaldo Poletti, em sua obra j citada nos traz que as categorias do Direito
Natural foram aplicadas para anular leis contrrias ao Common Law. O Direito Natural consistiu no fundamento que Tomas More24 usou para contestar o direito do Parlamento transformar o Rei no Chefe Supremo da Igreja na Inglaterra.25

(...) Alis, no estranha a idia de que o controle de constitucionalidade de


leis tem seu fundamento histrico no direito de resistncia aos governos injustos, de origem medieval. So conhecidas, por outro lado, as referncias
Idade Mdia na formao de um direito natural superior ao direito positivo.
J fruto do cristianismo e das idias esticas (....), tais idias esto presentes no jusnaturalismo do sculos XVII e XVIII (Grotius, Rousseau e Locke).
(...) Toms de Aquino, no entanto, muito citado para apoio na concepo,
segundo a qual a lei escrita, que viola a lei natural, sendo injusta no seria
26
lei e no teria fora obrigatria

Como aconteceu no Imprio Romano em que a ao era um pressuposto do


direito subjetivo,
24

27

na Inglaterra, o Common Law foi uma criao do direito proces-

Thomas More e os humanistas passam a questionar o teocentrismo, at ento predominante. Acreditavam que o homem devia ser o centro das investigaes filosficas por ser ele o nico ser capaz
de conhecer. Os humanistas achavam que no perodo que compreende a Idade Mdia, acontecera
um retrocesso, porque a humanidade se separara do modelo antigo. Prope ento, a volta ao modelo
clssico (grego e latino), uma antropocentrizao da arte e das cincias. Com os aparatos tecnolgicos que surgiram na poca de nossos autores, (tais como e bssola e a plvora) a antiga viso do
mundo j no atendia mais s exigncias, a religio em decadncia precisava ser repensada. O mundo acordava de seu sono. O homem clamava pelo domnio sobre a natureza.
www.consciencia.org/maquiavel_more.
25
Ibid. POLETTI, Ronaldo. 1998, p.18.
26
Ibid. POLETTI, Ronaldo. 1998, p. 8.
27
GUASQUE, Luiz Fabio. O Controle de inconstitucionalidade das Leis. Rio de Janeiro: Ed. Freitas Bastos Ed. 2004, p.122.

31

sual. Os direitos foram nascendo pela experincia judiciria e cada ao era criada
para proteger um direito.
O Common Law foi consubstanciando-se pela aplicao das normas consuetudinrias, mais do que pelas leis em abstrato. A sentena proferida num caso concreto tinha fora vinculatria e precedente para casos anlogos, cujos efeitos eram a
manuteno destes precedentes, ou seja, o Stare decisis.

28

Antes da Carta Magna, o rei era a justia, porque ele aplicava as regras,
porque ele era a divindade na terra, o sumo pontfice, a ponte entre o cu e a terra.
Com o tempo, passou a aplicao do direito no mais a ser feita pelo rei, mas perante juzes e tribunais. Contudo, o rei ainda tinha um poder residual, nada impedindo que os sditos apelassem para a justia do monarca, afinal de contas o rei possua a proximidade com Deus.
Conforme relata Guasque (2004):

As decises do Tribunal de Westminster passaram a no ser definitivas,


pois passveis de recurso ao Rei. Esse, porm, no exercia pessoalmente a
sua jurisdio; ele a transferia a um Conselho Privado (Kings Council), no
qual o Chanceler (Chancelor) e seus juzes, que eram clricos e no juristas,
temperavam o summu jus pela eqidade individual, isto , pela considerao
das circunstncias de cada caso (...) passou a julgar tambm os casos no
regrados no Common Law. Fazia-o segundo a Equity, ou eqidade social
29
que levava o juiz a aplicar a norma que ele prprio formulava.

Historicamente, verificou-se que o tradicionalismo Ingls aliado ao Direito


Natural dava ao rei e ao parlamento o poder de julgar, contudo Sir. Eduard Coke
interps uma doutrina que colocava os juzes entre o rei e o povo.
Ensina-nos Cappelletti (1999):

A doutrina de Lord Coke, entendida como instrumento de luta, quer contra o


absolutismo do Rei, quer contra o Parlamento, predominou na Inglaterra por
28
29

Ibid. GUASQUE, Luiz Fabio. 2004, p.122.


Ibid. GUASQUE, Luiz Fabio. 2004, p.123.

32

alguns decnios e, no s na Inglaterra, mas tambm nas colnias Inglesas


da Amrica, onde foi, de fato, em muitas ocasies, acolhida pelos tribunais.
Esta doutrina, porm, foi abandonada na Inglaterra com a revoluo de
1688, a partir da qual foi, ento, proclamada a doutrina contrria, ainda hoje
vlida naquele Pas da supremacia do Parlamento. Mas da doutrina de Coke
ficaram os frutos, pelo menos na Amrica, e pretendo, obviamente, aludir
queles frutos que se chamam hoje judicial review e supremacia do poder
30
judicirio, supremacy of the judiciary.

Portanto, havia uma submisso dos juzes que se processou atravs do


tempo, como fica bem claro na lio supra do festejado mestre Mauro Cappelletti.
Ocorre que o sistema Ingls foi aplicado em suas colnias e na Amrica do
Norte. Por mais paradoxal que possa parecer, as colnias foram constitudas como
Companhias Comerciais e que a maioria destas colnias eram regidas por Cartas
Estatutos de La Colnia.31 Podia-se dizer que estas Cartas eram na verdade constituies, pois possuam estruturas judiciais prprias e vinculatrias. Podiam aprovar
as suas prprias leis, desde que fosse razoveis e que no ofendessem as Leis do
Reino da Inglaterra.
Como as leis das colnias podiam ser aplicadas em seus territrios desde
que no ofendessem as Leis do Reino da Inglaterra, esta deciso precipitou a aplicao do judicial review. Com efeito, quando da independncia da Amrica, estas
Cartas foram transformadas em constituies. Estava iminente o controle difuso de
constitucionalidade, que os americanos do norte formariam atravs da sua jurisprudncia e da sua constituio da federao.

30
31

Ibid. CAPPELLETTI, Mauro. 1999, p. 60.


Ibid. CAPPELLETTI, Mauro. 1999, p. 60.

33

10 OS DOIS GRANDES SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Com a formao do Estado Americano estava plantada a semente do controle de constitucionalidade, que mais tarde seria seguido por um sistema diverso, o
sistema austraco de controle de constitucionalidade das leis, concentrado a um rgo especial, inspirado nos estudos de Hans Kelsen.
Segundo a questo orgnica, podemos distinguir dois grandes sistemas de
controle de constitucionalidade, a saber: o sistema difuso que d o poder a todos os
rgos judicirios e o sistema concentrado, onde o controle est concentrado em
um nico rgo.
Partir-se- para a anlise deste dois grandes sistemas de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do poder pblico.

34

11 A INCONSTITUCIONALIDADE NO SISTEMA DIFUSO AMERICANO

11.1

JOHN MARSHALL

(LEADING CASE) E OS ANTECEDENTES NORTE-

AMERICANOS

Este tipo de sistema de controle de constitucionalidade tambm chamado


de controle por via de exceo ou defesa, caracterizado pelo fato de que qualquer
juiz ou tribunal pode deixar de aplicar uma determinada norma por consider-la inconstitucional. Esta idia nasceu do famoso leading case, Marbury vs. Madison,
com os seus precedentes.

11.2

UM BREVE RELATO HISTRICO

O gnio americano desde tempos precedentes tem mostrado a sua competncia e capacidade prtica de resolver os seus problemas, polticos, econmicos,
sociais e jurdicos. A evoluo que esta nao implementou desde seu nascedouro,
onde o pragmatismo sempre foi o seu fanal, no deixou de lado as questes jurdicas que envolviam, poca, os direitos e garantias de seus cidados no contraditrio entre os poderes e o povo americano.
Desta forma, a construo de uma teoria do controle de constitucionalidade
no proveio de um texto prprio expresso e construdo atravs de uma Assemblia
Nacional Constituinte, mas sim da jurisprudncia, da experincia e dos costumes
frente situao ftico-social ento vigente.
O corpo do Direito Constitucional americano obra da evoluo legislativa e
dos arestos judiciais, sempre sintoma da existncia de uma Constituio no-

35

escrita, ao lado da Carta formalizada num texto.

32

Assim, a exigncia principiolgica

da compatibilidade da lei com o texto constitucional um legado da jurisprudncia


americana.
Cita um precedente, Poletti (1999):

(...) que Alexander Hamilton sustentava a competncia judiciria para a interpretao das leis e que a Constituio devia ser vista pelos juzes como
uma lei fundamental, com preferncias sobre a lei ordinria. A garantia dos
juzes e as normas que garantem a sua permanncia no exerccio da judicatura, constituem, em grande parte, a cidadela da justia e da segurana pblica. No h necessidade de esclarecer o princpio de que nulo o ato exercido por uma autoridade delegada, porm contrrio ao teor do mandato
outorgado pela autoridade delegante. Em conseqncia, nenhum ato legislativo contrrio Constituio pode ser vlido.

O controle da constitucionalidade das leis, pelo Judicirio, era vedado em


alguns pases, contudo na Amrica ela estava em potncia de ato na Constituio
para aparecer no histrico aresto de John Marshall, onde foram estabelecidos, concretamente, os princpios do controle da constitucionalidade das leis.
Aqui a sntese do pensamento de Marshall:

Enfaticamente, a provncia e o dever do Poder Judicirio dizer o que a


lei. Aqueles que aplicam a regra aos casos particulares devem necessariamente expor e interpretar essa regra. Se duas leis colidem uma com outra,
os tribunais devem julgar acerca da eficcia de cada uma delas. Assim, se
uma lei est em oposio com a constituio; se, aplicadas elas ambas a
um caso particular, o tribunal se veja na contingncia de decidir a questo
em conformidade da lei, desrespeitando a lei, o Tribunal dever determinar
qual destas regras em conflito reger o caso. Esta a verdadeira essncia
do Poder Judicirio. Se, pois, os tribunais tm por misso atender constituio e observ-la e se a Constituio superior a qualquer resoluo ordinria da legislatura, a constituio, e nunca essa resoluo ordinria, governa33
r o caso a que ambas se aplicam.

Na verdade a brilhante deciso e o raciocnio lgico e prtico elaborado por


Marshall no clebre caso Willian Marbury vs. James Madison, em 1803, mostra-nos

32
33

Ibid. POLETTI, Ronaldo. 1998.


Ibid. POLETTI, Ronaldo. 1998. p. 37.

36

a importncia do sistema americano na construo do Direito e como sendo o leading case, a construo, ento, da gnese do controle de constitucionalidade pelo
sistema difuso ou em concreto que hoje se conhece.
A histria do controle da constitucionalidade das leis confunde-se com a da
Suprema Corte Americana, mormente na sua feio aceita pelo sistema brasileiro.

34

Com a deciso de Marshall ficou patente que o juiz um rgo do Poder


Judicirio vivo e no mero parecerista ou mecnico aplicador do direito precedente.
A Carta tem aplicabilidade e adaptabilidade, flexibilidade e maleabilidade do Common Law.
Destarte, o conceito da separao dos poderes elstico, e as leis inferiores no podem se embater com o regramento superior. A inconstitucionalidade
declarada to-somente no caso de extrema necessidade (presuno de constitucionalidade da norma) e s com dvidas razoveis.
Da chega-se concluso que a Constituio Americana incorporou a distino entre a Common Law e equity, consagrando que o Poder Judicirio se estendera a todos os casos de lei e de eqidade que se suscitem em torno da Constituio,
das leis dos Estados Unidos. Competia, assim, ao Poder Judicirio exercer jurisdies paralelas de Common Law e eqidade, utilizando-se de procedimentos de ambos os sistemas (exception ou injuction). O Cdigo Judicirio de 1788 considerava,
porm, que a eqidade somente deveria ser aplicada na ausncia ou inadequao
dos remdios previstos no Common Law. 35

Ibid. POLETTI, Ronaldo. p. 42.


MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos
de Direito Constitucional. 2 ed. Ed. Celso Bastos Editor, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional. 199. So Paulo SP, p. 71.
34

35

37

11. 3 CRTICA AO SISTEMA DE CONTROLE DIFUSO

O que se tem pela frente a insegurana jurdica provocado pelo sistema,


quando este aplicado em pases onde no vige o stare decisis, isto , o precedente judicial.
Mauro Cappelletti em obra j citada prescreve especificamente no seu exemplo o caso do Japo, onde determinado autor impugna lei que entende inconstitucional. O rgo do Poder Judicirio Japons declara a inconstitucionalidade. Contudo outra pessoa interessada na mesma aplicao e quer usufruir desta mesma
declarao de inconstitucionalidade dever proceder exatamente como o primeiro,
ou seja, o novo devido processo para obter os mesmo resultados.
No gnio americano, quando tendo a constituio escrita, porm na construo atravs do due process of Law, o caso vai ser apreciado pela Supreme Court. A
partir deste momento a deciso ser uniforme e vinculante para qualquer rgo do
Poder Judicirio, estabilizando-se as relaes jurdicas e dando a fora necessria
coisa julgada constitucional.
Prescreve Cappelletti (1999):
Em outras palavras, o princpio da Stare Decisis opera de modo tal que o
julgamento de inconstitucionalidade da lei acaba, indiretamente, por assumir
uma verdadeira eficcia erga omnes e no se limita ento a trazer consigo o
puro e simples efeito da no aplicao da lei a um caso concreto com possibilidade, no entanto, de que em outros casos a lei seja, ao invs, de novo a36
plicada.

36

Ibid. CAPPELLETTI, Mauro. p 80.

38

12 O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE

Aps a primeira guerra mundial, um grupo de pases europeus desenvolve e


adota um terceiro caminho no controle de constitucionalidade das leis, no mais
dando ao parlamento e nem ao judicirio esta tarefa. Este poder de declarar a inconstitucionalidade das leis conferido a um rgo especialmente criado para este
fim, um rgo de natureza jurdico-poltico: as Cortes Constitucionais.
Este tipo de controle nasceu no direito continental especificamente na ustria, onde, em exposio histrica, Hans Kelsen props um controle legado a apenas
um nico rgo, o Tribunal Constitucional, da o nome de sistema concentrado, diferenciando-o do, ento existente, sistema em concreto, controle difuso, criado por
John Marshall e seus antecedentes como Alexander Hamilton, o sistema americano
de controle da constitucionalidade, onde qualquer rgo do Poder Judicirio pode
declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estatais.
Diametralmente oposto ao sistema americano est o sistema austraco de
controle de constitucionalidade de 1920, em que concentrou de todas as formas a
competncia para a questo constitucional.
Criava-se na ustria um mecanismo que incorporava um pedido especial, de
uma ao especial por parte de alguns rgos polticos, desvinculando os casos
concretos do exame da constitucionalidade e retirando-os do espectro do Poder Judicirio. Deviam ser analisadas as questes constitucionais atravs de ao prpria
concentrada ao Tribunal Constitucional.
Cappelletti (1999) leciona:

(...) mas os juzes austracos, alm disso, tampouco tinham o poder de pedir
Corte Constitucional austraca somente por aqueles rgos, no judicirios, mas polticos, que estavam indicados na Constituio, isto , pelo Governo Federal (Bundesregierungen) tratando-se de pedir o controle de legitimidade constitucional de leis dos Lnder (Landesgesetze), pelos Governos
dos Lnder (Landesregierungen) tratando-se de controle de leis federais.

39

Nenhum limite de tempo era fixado para o exerccio, por parte destes rgos
37
polticos, do direito de ao, para o qual eles eram nicos legitimados.

Inicialmente e verificando a doutrina percebe-se que este sistema foi originalmente concebido para dirimir os conflitos existentes entre os estados membros,
pois o acesso ao Tribunal Constitucional estava restrito ao governo federal, frente
aos Lnder, os governos regionais, quanto s normas da federao.

38

Tavares (1998) prescreve:

(...) no se perca de vista que, para se lidar com a existncia de um Tribunal


Constitucional, e sua relao com a Carta Magna, h de partir-se do pressuposto no s formal, qual seja, o de que este diploma normativo encontra-se
no mais alto escalo da hierarquia jurdica, mas tambm de que concretiza
39
um conjunto de valores supremos e, a princpio, inalterveis.

Tambm, Silva (1995) citado pelo autor precedente nos diz acerca das Cortes Constitucionais:
(...) elas exercem hoje um papel de verdadeiro equilbrio entre os demais
40
poderes, uma espcie de poder moderador, atualizado e sem predomnio.

37

Ibid. CAPPELLETTI, Mauro. 1999, p.105.


TAVARES, Andr Ramos. Tribunal e Jurisdio Constitucional. Ed.Celso Bastos Editor. 1998,
So Paulo SP, p. 15.
39
Ibid. TAVARES, Andr Ramos. 1998, p. 16.
40
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10. ed. So Paulo: Malheiros
Editores Ltda, 1995, p.16.
38

40

12.1 A EVOLUO DO CONTROLE CONCENTRADO AUSTRACO

Ocorre que o sistema original Austraco de Controle da Constitucionalidade,


face criao do Tribunal Constitucional em 1920, com o passar do tempo e as experincias adquiridas, verificou que havia concentrado demais a competncia de
argir a inconstitucionalidade das leis a um pedido especial por parte de alguns rgos polticos, portanto desvinculado completamente dos casos concretos.
Com o passar do tempo e a experincia adquirida, em 1929, com a Lei Austraca de Reviso da Constituio foi alterado, ainda que parcialmente, o sistema de
controle de constitucionalidade que era exclusivamente por via de ao.
Esta mudana fez acrescentar a legitimidade, alm do Governo Federal e
dos Governos das provncias, os Lnder, na via de ao, agora na via to-somente
incidental a dois rgos judicirios superiores: a Corte Suprema das causas civis e
penais e a Corte Administrativa, preenchendo a lacuna existente e atenuando o grave defeito do originrio sistema, excessiva limitao. Estes rgos judicirios superiores continuam a no poder declarar a inconstitucionalidade de leis, somente com
requerimento Corte Constitucional Austraca, contudo o mais importante que
podem requerer o exame.

12.2

A ATUAL VIGNCIA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA

USTRIA

Com efeito, tm-se duas formas de levar ao Tribunal Constitucional o exame


da matria a ser impugnada: primeira por ao direta, cuja competncia dada a
um seleto grupo ou a apenas uma pessoa; segundo atravs da via incidental, que
surgiu atravs de uma discusso nos tribunais inferiores acerca da constitucionalidade de leis ou atos normativos. Tem-se que, uma vez verificada a questo constitucional, o processo suspenso e remetido ao Tribunal Constitucional para a mani-

41

festao. Decidida, a questo remetida ao tribunal de origem para que seja dada
continuidade ao julgamento.
Com o tempo o sistema de controle de constitucionalidade austraco espalhou-se pela Europa e resto do mundo e hoje adotado por vrios pases como a
Alemanha (1949), a Espanha (1931), a Itlia (1947), o Chile (1925), a Guatemala
(1965) e outros que deixamos de apresentar pelo objetivo central desta monografia.

12.3 CRTICA AO SISTEMA DE CONTROLE CONCENTRADO

Pode-se dizer que o controle concentrado, pelo prprio nome, concentra em


um rgo o poder de dizer da constitucionalidade das leis e atos normativos do poder pblico, fustiga a independncia dos rgos do judicirio quando no d condies de o magistrado manifestar-se em sua plena convico, porquanto vincula de
tal forma as decises que se perde a oportunidade de serem espargidas vrias correntes de pensamento que podem nutrir um sistema, dando-lhe ampla possibilidade
de criar a contar do direito postulado.
Com a entrada do controle pela via incidental, houve a possibilidade de abrir
um pouco mais o sistema, aproximando-se do caso concreto, mas tambm ainda
distante de uma liberdade de dizer o direito, na espcie, opinar, se for o caso, sobre
a constitucionalidade das leis.
Concentrar em um nico rgo jurdico-poltico, como uma Corte Constitucional as decises, legar aos seus membros e rgo as influncias polticas, como
bem defende Andr Ramos Tavares, e tentar explicar por meio das vantagens pessoais o desvinculamento do julgador ao obter a vitaliciedade e independncia funcional da seara poltica,41 elementos sopesadores e to presentes hodiernamente
nos tribunais hbridos.
41

Ibid. TAVARES, Andr Ramos. 1998, p. 37.

42

13 O CONTROLE POLTICO

13.1

UMA REFERNCIA AO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS

LEIS NA FRANA

Desde as obras de Rousseau, Voltaire e, principalmente, Montesquieu que


precederam Revoluo Francesa, que a separao dos poderes foi a marca e hoje
fundamento do Estado Francs, onde vigem as regras do controle poltico de
constitucionalidade, uma confiana no parlamento e desconfiana nos juzes, fruto
do absolutismo e a ligao dos magistrados ao rei.
Prescreve Cappelletti (1999):

Razes histricas da soluo tradicionalmente adotada na Frana acrescentam-se as razes ideolgicas, de resto, estreitamente ligadas s primeiras.
Basta pensar em Montesquieu e na doutrina da separao dos poderes,
doutrina que, na sua mais rgida formulao, foi, no erradamente, considerada absolutamente incompatvel com toda possibilidade de interferncia
dos juzes na esfera do poder legislativo, visto, alm disto especialmente
por fora dos desenvolvimentos rousseaunianos daquela doutrina como a
42
direta manifestao da soberania popular.

Como cita a doutrina, sempre na Frana e desde antes da Revoluo Francesa que no h confiabilidade nos juzes franceses, pois os mesmos estiveram a
servio do absolutismo. Desta forma, surgindo a questo do controle sobre as leis
perante a constituio, o Poder Legislativo, sendo quem elabora a lei e somente ele
podendo expuls-la do sistema, deixa para o Poder Executivo as competncias especificas e para as Justias comum e administrativa, os julgamentos. Pressuposto
da inadmissibilidade de interveno de um poder em outro. Jamais o Judicirio intervem no poder legislativo e vice e versa.

42

Ibid. CAPPELLETTI, Mauro. 1999, p.97.

43

Com a criao do Conselho Constitucional, este se tornou o paradigma do


controle poltico e no judicial, com algumas atenuaes implementadas a partir de
1958.

44

14 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO COMPARADO

14.1 O SISTEMA FRANCS CONTROLE POLTICO

No est previsto, na Frana, o controle difuso ou o concreto judicial, mas


sim o controle de constitucionalidade exercido por um conselho chamado de Conseil
Constitutionnel.
Este Conselho corporifica-se na sua integralidade com a composio dos
Ex-Presidentes da Repblica e outros nove membros ativos dentre trs nomeados
pelo Presidente da Repblica, trs nomeados pelo Presidente da Assemble Nationale e trs nomeados pelo Presidente do Senat.
No somente se ocupa este Conselho das questes que envolvem a constitucionalidade, como tambm as questes das eleies do Presidente da Repblica
e do Parlamento Francs.
A ttulo de conhecimento expedito, tem-se o rito em que o texto legislativo ou
o tratado internacional, j elaborado de forma definitiva pelo parlamento, contudo
no promulgado, encaminhado ao Presidente da Repblica. Se o Presidente da
Repblica, o Primeiro Ministro ou os Presidentes da Assemblia Nacional ou do Senado entenderem que h vcio na constitucionalidade, requerem, por competncia
constitucional, seja o texto examinado pelo Conseil Constitutionell, para que ele diga
sobre a conformidade com a Constituio.
Ressalte-se que para as leis orgnicas francesas (no Brasil importam organizao fundamental do Estado) compulsrio o exame da constitucionalidade
pelo Conselho Constitucional.
O prazo normal para a manifestao deste Conselho de at trinta dias e
para regime de urgncia de oito dias, com deciso, em sesso secreta, por maio-

45

ria de votos. No existem partes, contraditrio, nem audincias, nem defesas orais,
somente memoriais escritos.
Como um controle a posteriori, mas antes da promulgao, sendo inconstitucional o texto, no entra em vigor.
Este sistema tem sido bem aceito pela doutrina e principalmente na seara
jurdica na Frana, pois envolve, na realidade, o processo legislativo e a histria poltica e social daquele pas.

14.2

UMA BREVE VISO DO SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONA-

LIDADE DA ITLIA: A CORTE CONSTITUCIONAL

Na Itlia ocorre um controle de constitucionalidade atravs de um Tribunal


Constitucional, em que o Presidente da Repblica tem o dever de promulgar as leis
aprovadas pelo Parlamento.
Contudo, pode acontecer do Presidente da Repblica entender que exista
algum vcio na lei que a torne inconstitucional. Assim, deve remeter o texto novamente ao Parlamento para apreciar, motivando os seus fundamentos de inconstitucionalidade e de interesse pblico.
Caso o Parlamento devolva o texto ipsis litteris para o Presidente da Repblica, sendo, ento por fora constitucional obrigado a promulgar, pode enviar a lei
ao Tribunal Constitucional, que, o apreciando, dir sobre a Constitucionalidade ou
no daquele texto, dissipando o conflito atinente. Neste momento, o Tribunal Constitucional, ao cabo, exerce, em verdade, um carter jurisdicional elidindo o conflito.

46

14.3

UMA BREVE VISO DO SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONA-

LIDADE NA ALEMANHA: O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMO BUNDESVERFASSUNGSGERICHT.

A Lei Fundamental de Bonn concebe o Budesverfassugsgericht, como rgo


jurisdicional composto por juzes federais e outros juristas eleitos em parte iguais
pelo Parlamento Federal (Bundestag) e pelo Conselho Federal (Bundesrat), no podendo os seus membros ser escolhidos dentre os integrantes dos rgos legislativos federais e estaduais ou dos governos federal e estaduais. 43
Este Tribunal organizado em duas Cmaras com suas competncias definidas, entre elas a de editar seus regimentos com regras processuais prprias e suplementares.
A sua competncia versa sobre as controvrsias entre rgos federais superiores, direitos e deveres da unio e estados, mormente, no tocante execuo do
direito federal, ao exerccio da fiscalizao federal, e outras controvrsias entre a
Unio e os Estados, entre os Estados ou no interior destes Estados, mas sempre
que no houver outra via de ao.
Tambm lhe compete o controle das normas, onde aborda a constitucionalidade ou legitimidade; os Recursos Constitucionais formulados por qualquer cidado
sob o embate com qualquer direito fundamental; Denncias de abusos de direito, a
Inconstitucionalidade dos partidos polticos, os quais ameacem a ordem democrtica
e o controle sobre as eleies. Nas lacunas pode ocorrer aplicao analgica de
outras regras processuais.

43

MENDES Gilmar Ferreira. O Controle de Constitucionalidade. Aspectos Jurdicos e Polticos.


So Paulo, SP: Ed. Saraiva. 1990. p. 139.

47

14.4

O CONTROLE ABSTRATO E CONCRETO DE NORMAS DO BUNDESVER-

FASSUGSGERICHT

A Lei Fundamental consagra a competncia do Bundesverfassungsgericht


para apreciar a compatibilidade formal e material do direito federal e estadual com a
constituio, ou a compatibilidade do direito estadual com o direito federal. 44
No exame do controle de constitucionalidade, observa a doutrina que a diferena entre os dois controles reside, no concreto, na leso a direito do impetrante
com pertinncia da questo constitucional, e no caso abstrato desvincula-se do subjetivismo para vincular-se defesa da ordem constitucional, contudo e s vezes com
contedo marcadamente poltico.
O controle abstrato de normas pode ser proposto pelo Governo Federal, pelo Governo Estadual, ou por um tero dos membros do parlamento, desde que se
configure divergncia ou dvida sobre a compatibilidade da lei com a constituio.
No caso concreto, qualquer juiz pode requerer que a Corte constitucional verifique a compatibilidade da leso ao direito com a constituio, suspendendo o exame do processo original at o deslinde da questo constitucional.
Observamos, alm de tudo, que em curta anlise, o defeito causado pelo
sistema de controle de constitucionalidade Austraco, no se repetiu nos demais
sistemas, na espcie, no sistema Italiano e no sistema Alemo, sem afastar a grande influncia que tiveram os estudos austracos to originais e engenhosos.
Na lio de Cappelletti (1999), l-se:

Em suma, os juzes comuns so, na Itlia e na Alemanha, assim como na


ustria incompetentes para efetuar tal controle de constitucionalidade que
reservado competncia exclusiva das Cortes Constitucionais dos dois pa44

Ibid. MENDES, Gilmar Ferreira. 1990, p. 155.

48

ses. Contudo, na Itlia como na Alemanha, diferentemente da ustria, todos


os juzes comuns, mesmo aqueles inferiores, encontrando-se diante de uma
lei que eles considerem contrria Constituio, em vez de serem passivamente obrigados a aplic-la, tm, ao contrrio, o poder (e o dever) de submeter a questo da constitucionalidade Corte Constitucional, a fim de que
45
seja decidida por esta, com eficcia vinculatria.

Desta forma verifica-se que as constituies italiana e alem no possuem o


grave defeito contemplado no sistema austraco, que era a omisso quanto ao controle judicial concreto.

46

Ainda frente ao gnio alemo, Cappelletti (1999) precreve:


(...) tem-se que na Itlia e na Alemanha do ps-guerra as questes de constitucionalidade das leis podem chegar ao julgamento das Cortes Constitucionais quer incidentalmente, ou seja, por ocasio dos casos concretos
discutidos em processos civis, penais ou administrativos e fala-se, a este
propsito, de um konkrete ou tambm, em via principal, ou seja, em um
processo autnomo, visando, exclusivamente, a promover o julgamento da
Corte sobre a constitucionalidade de uma dada lei e promovido por iniciativa
de alguns rgos no judicirios, ou mesmo por iniciativa de uma determinada minoria parlamentar ou de pessoas individualmente consideradas e
fala-se, neste caso, de abstrakte Normenkontrolle (controle normativo abstrato, abstract review), exatamente para indicar que o controle de legis legitimitate aqui feito pela Corte Constitucional, sem nenhuma ligao com de47
terminados casos concreto.

Ainda Cappelletti (1999) em nota de rodap giza:


Manifesta-se, aqui, uma analogia dos mencionados sistemas europeus com
o sistema mexicano. De fato, tambm no Mxico, o controle judicial de constitucionalidade no nem exclusivamente um controle que se d por via
principal (como foi originalmente na ustria) nem exclusivamente um controle promovido por via incidental (como nos Estados Unidos da Amrica), mas,
antes, um sistema misto ou composto de elementos hetereogneos, nos
qual est aberta a possibilidade de uma accion de inconstitucionadidad de
las leyes, seja tambm a possibilidade de um recurso de inconstitucionalidad, este ltimo, segundo as palavras de um dos mais srios estudiosos do
judicio de amparo, consiste exatamente em um control de constitucionali48
dad de las leyes por via de excepcion.

45

Ibid. CAPPELLETTI, Mauro. 1999, p.109.


Ibid. CAPPELLETTI, p.104.
47
Ibid. CAPPELLETTI. p.111.
48
Ibid. CAPPELLETTI. p.112/113.
46

49

Pode-se perceber a justeza, entre os outros sistemas citados, mas na espcie, o sistema de controle de constitucionalidade de leis e atos normativos da Alemanha na atuao democrtica e republicana, dando como recurso em ltima instncia, o recurso constitucional ou Verfassungsbeschwerde, o judicio de amparo
(Direito Espanhol e Mexicano).
Assim, cita Mendes (1999):
Convm observar que, no direito alemo, a Verfassungsbeschwerde (recurso constitucional) est submetida ao dever de exaurimento das instncias
ordinrias. Todavia, a Corte Constitucional pode decidir de imediato um recurso constitucional, se se mostrar que a questo de interesse geral ou se
demonstrar que o requerente poderia sofrer grave leso caso recorresse
via ordinria (Lei Orgnica do Tribunal, 90, II). Como se v, a ressalva
constante da parte final do 90, II, da Lei Orgnica da Corte Constitucional
alem confere-lhe uma ampla discricionariedade, tanto para conhecer das
questes fundadas no interesse geral (allgemeine Bedeutung), quanto daquelas controvrsias baseadas no perigo iminente de grave leso (schwerer
49
Nachteil).

Com este breve alicerce de controle de constitucionalidade no direito comparado, passamos a examinar o controle difuso e o concentrado, sob a tica do Direito Brasileiro.
No objetivo deste trabalho no se tem a pretenso de aprofundar o exame
do Tribunal Constitucional Alemo, uma vez que os exemplos de Tribunais Constitucionais usados, como o Alemo, so de cunho pedaggico e orientadores deste,
para no nos estendermos alm do proposto, neste momento.

49

MENDES Gilmar Ferreira. Argio de descumprimento de preceito fundamental: Demonstrao de inexistncia de outro meio eficaz. Braslia, DF: Revista Jurdica Virtual. v. 2, n. 13, jun./1999.

50

15 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS NO DIREITO BRASILEIRO

15.1 UM BREVE HISTRICO

A Constituio de 1824 no regulou o Controle de Constitucionalidade


pelo Poder Judicirio. No artigo 15, ns. 8 e 9, prescreviam que ao Poder Legislativo competia fazer leis, interpret-las, suspend-las, revog-las e zelar pela guarda da Constituio, sofrendo influncia dos sistemas Ingls e Francs.
Em 1891, influenciada diretamente pelo direito norte-americano, aparece
a primeira constituio com carter republicano, que estabeleceu o controle incidental ou difuso de constitucionalidade.
Ressalte-se que a Lei 221, de novembro de 1894, disps no seu artigo
13, 10, sobre a organizao da Justia Federal e considerada relevante ao
sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, ao revelar a supremacia do
Judicirio, verbis:

Os juzes e tribunais apreciaro a validade das leis e regulamentos e deixaro de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatveis com as leis e
com a constituio.

Em 1934 foi mantido o controle difuso ou incidental, mas trouxe inovaes importantes como o quorum da maioria absoluta dos membros dos tribunais
para as decises de inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico (art.
179), a possibilidade de o Senado Federal suspender execuo de lei ou ato, deliberao ou regulamento, declarados inconstitucionais pelo Judicirio, atribuindose o efeito erga omnes, bem como o Mandado de Segurana (art. 113, n. 33).
A Polaca de 1937, outorgada no Estado Novo, foi marcada pelo autoritarismo com concentrao de poder nas mos do chefe do Poder Executivo que

51

no tolerava um controle de constitucionalidade, dotado de liberdade e independncia.


O seu artigo 96 disps que s por maioria absoluta de votos da totalidade
dos juzes, poderiam os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato
do Presidente da Repblica, conquanto, o pargrafo nico prescrevia:

No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo


do Presidente da Repblica, seja necessria ao bem-estar do povo,
promoo ou defesa do interesse nacional de alta monta, poder o Presidente da Repblica submet-la novamente ao exame do Parlamento:
se este a confirmar por dois teros de votos em cada uma das Cmaras,
ficar sem efeito a deciso do Tribunal.

Tnhamos um Poder Judicirio atenuado no controle de constitucionalidade, j que, por iniciativa do Chefe do Executivo, o Parlamento poderia anular a
deciso da Corte, afetando a eficincia do controle jurisdicional de constitucionalidade e, porque no citar, a Segurana Jurdica.
Eis que surge a Constituio de 1946, e d continuidade ao controle difuso (incidenter tantum), mantendo-se assim os preceitos da Carta Magna de
1934.
Contudo, a Emenda Constitucional 16/1965 formata um alargamento da
competncia originria do Supremo Tribunal Federal, atravs da competncia
dada ao mesmo que para processar e julgar a representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa federal ou estadual, encaminhada
pelo Procurador-Geral da Repblica.
Observando com mais cuidado, v-se que se tratava de uma ao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual que atentasse contra os princpios sensveis. O Supremo Tribunal Federal no s examinava a lei federal interventiva, mas tambm declarava a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
estadual para efeito de interveno, no restando dvida que a reforma constitucional introduziu no Brasil o controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade.

52

Na Constituio de 1967/69 ficou mantido o sistema misto de controle de


constitucionalidade, prevendo a representao perante o Supremo Tribunal Federal tendo como legitimado ativo e exclusivo o Procurador-Geral da Repblica.
Por fim, chegamos Constituio de 1988, a qual alm de manter o sistema hbrido ou misto, isto , difuso de controle de constitucionalidade e o concentrado, este ltimo, trazido ao nosso ordenamento jurdico pela EC n. 16/65,
trouxe outras novidades que contriburam para um verdadeiro avano com vistas
ao aperfeioamento e democratizao da fiscalizao constitucional.
Ampliou a legitimidade para ingressar com Ao Direta de Inconstitucionalidade. No artigo 103, 2, introduziu a Ao Direta de Inconstitucionalidade
por Omisso, o mandado de injuno, e a argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituio. Ainda, previu a possibilidade de
representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou
municipais em face da Constituio Estadual e, pela Emenda Constitucional n.
3/93, criou a Ao Declaratria de Constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal.

15.2

O SISTEMA ATUAL DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO

BRASIL

Na concepo de Estado, a idia de segurana est topologicamente posta


no pice da edificao social. A autoridade do Estado est no uso dos meios de preservar a proteo e a fiscalizao de si mesmo e das liberdades pblicas. Explica-se
a escolha da segurana jurdica, caso a caso em concreto, a opor-se legalidade,
pois a base de sua existncia est nesta mesma segurana50

50

Ibid. GUASQUE, Luiz Fabio. 2004.

53

O controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do poder pblico no direito brasileiro possui dois momentos de verificao da compatibilidade da
norma com o sistema, a priori e a posteriori.
O primeiro acima evita que a lei vigore com vcio formal ou material, o controle preventivo exercido pelo legislativo e pelo executivo, cada um oportunamente.
O segundo feito pelo judicirio, repressivo, que expulsa a norma do sistema.
Assim, o controle de constitucionalidade das leis no Brasil pode ser feito atravs do controle preventivo, quando as Comisses de Constituio e Justia analisam os projetos de lei e verificam se estes so constitucionais ou no. Em ato contnuo, acontece o posterior exame em plenrio do projeto de lei, onde qualquer parlamentar, se entender que h vcio de inconstitucionalidade e que tenha de ser elidido o projeto, durante a votao, o faz, embora isto no seja a praxe das Casas Legislativas, por vrios motivos, entre eles, os polticos, mas que so factveis para
melhor amoldar a norma Constituio.
Quando isto no ocorre, passa-se fase de anlise pelo Poder Executivo a
quem cabe, por determinao constitucional, o exame do veto ou da sano a ser
proferida pelo Chefe do Poder Executivo, que pode vetar a lei, se entender inconstitucional ou contra o interesse pblico, devidamente fundamentado, no prazo de
quinze dias teis (1 do art. 66 da Constituio da Repblica).
Nada ocorrendo no controle preventivo e sendo a norma flagrantemente inconstitucional, tem lugar o controle repressivo pelas vias, direta, de exceo, incidental, interventiva, declaratria ou de violao de preceito fundamental. Entra em
cena o controle via judicirio, chamado repressivo, que o nosso sistema de controle, diferentemente do controle poltico exercido por um Tribunal Constitucional, aqui
o Supremo Tribunal Federal.
Na anlise que vai ser processada neste trabalho e por envolver as questes atinentes, tambm, aos Tribunais de Contas, passaremos a fazer uma expedita
anlise das vias difusa, concentrada e incidental, objeto de anlise, como meio de
fazer frente atuao das Cortes de Contas dentro das suas peculiaridades.

54

cabal gizar, neste momento, que existe positivado na nossa Carta Magna
e que a doutrina cita, a questo que envolve o controle repressivo a ser utilizado
pelo Poder Legislativo, quando no art. 49, inciso V, permite que o Congresso Nacional possa sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou nos limites de sua delegao.
Mencione-se que dever, no caso, ser editado pelo Congresso Nacional decreto legislativo sustando tal ato presidencial ou Lei Delegada por ser incompatvel
com o texto constitucional, conforme prescreve a regra, verbis: (...) sustar os atos
normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites
de delegao legislativa.

15.3 SISTEMA DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE


NO DIREITO BRASILEIRO

Como expusemos supra, no vale nem cabe repetir que o sistema de controle de constitucionalidade por via direta surgiu na ustria em 1920-1929 com os
trabalhos de Hans Kelsen, onde props o sistema concentrado, devido s falhas e
perigos do sistema americano de controle difuso. Este tipo de controle est fundamentado nas concepes do Tribunal Constitucional Austraco que, posteriormente,
como j vimos, alastrou-se contaminando, beneficamente, respeitadas as devidas
peculiaridades das searas jurdico-polticas, para o sistema de controle de constitucionalidade nos Tribunais Constitucionais Alemo, Espanhol, Italiano e Portugus.
O controle concentrado de constitucionalidade de leis e atos normativos no
Direito Brasileiro, somente foi positivado com a Emenda Constitucional n 16 de
06.12.1965, que atribuiu ao Supremo Tribunal Federal a competncia para processar e julgar originariamente a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual, apresentada pelo Procurador-geral da Repblica,

55

apesar da existncia da representao interventiva, desde a Constituio de 1934.


51

Processa-se, a priori, pela Ao Direta de Inconstitucionalidade prpria, por


Omisso, Interventiva, pela Ao Direta de Constitucionalidade ou pela de Descumprimento de Preceito Fundamental. Estes procedimentos esto insculpidos no texto
constitucional, podendo levar a uma declarao de inconstitucionalidade, exceo
da Direta de Constitucionalidade, segundo a respeitvel jurisprudncia e doutrina
ptria, provocando o efeito vinculante52. Contudo, o artigo 24 da Lei n 9.868/1999,
prescreve no seu artigo 24 que Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a
inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria. Os efeitos das demais so de retroagir (ex-tunc) e ter eficcia
contra todos (erga omnes).
Gize-se que temos no controle concentrado, em abstrato, o ataque direto e
fulminante, em tese, e que expulsa do mundo jurdico a norma viciada, formal ou
materialmente, considerando-a nula, ex-radice, como se nunca tivesse existido, embora no direito comparado alemo seja acolhida a tese da inconstitucionalidade sem
declarar a norma nula.53
Parte-se da idia e comprovao de que existe uma ameaa ao sistema
normativo-constitucional por uma determinada norma ou ato normativo eivado de
vcios e que vai prejudicar todo o sistema, fundamentalmente, as liberdades pblicas.
Constata-se que no artigo 103 da Constituio da Repblica esto dispostos
os legitimados e autorizados a propor a Ao Direta de Inconstitucionalidade contra

51

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. Ed. Atlas. So Paulo. 2006, p. 664
Esta era a posio inicial da doutrina quando da aprovao da Emenda Constitucional n 3/2003, no
contraditrio da Adin com a ADC, qual seria o resultado? Alguns doutrinadores diziam que o acrdo
seria apenas pela constitucionalidade da ADC outros diziam o que a Lei 9868/1999 prescreve.
53
Ibid. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. O Controle Abstrato de Normas. So
Paulo: Ed. Saraiva. 1996.
52

56

lei ou ato normativo do Poder Pblico, viciada na sua forma ou matria, que so o
Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de Assemblia Legislativa ou Cmara Legislativa do Distrito Federal,
o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-geral da Repblica, o
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao do Congresso Nacional, confederao sindical ou entidade de classe de
mbito nacional, citando-se que no existe qualquer meno do Tribunal de Contas,
seus membros, ou o Ministrio Publico de Contas, como legitimados ao ajuizamento, mesmo que a existncia dos Tribunais de Contas sejam caracterizados pela plena vigncia do esprito republicano, ento, na defesa dos interesses da sociedade,
ainda que desconhecido, mas constitucional e legalmente regrado.
A Ao Direta de Inconstitucionalidade, a qual de competncia do Supremo Tribunal Federal, est disposta, tambm, na Lei Federal n 9868/99, que d as
diretrizes e contornos processuais ao, Cdigo de Processo Civil, artigo 480 e no
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, artigos 176 e seguintes.
Dessarte, podemos citar o prescrito no artigo 102 da Constituio da Repblica, verbis:

Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: a) a ao direta
de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao
declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

Nota-se que o Legislador constitucional, seguindo a tradio, optou em dar a


interpretao e a guarda da constituio ao Poder Judicirio, embora o Supremo
Tribunal Federal no trate exclusivamente das questes constitucionais de controle,
exerce a tutela dos interesses, todos com denotaes constitucionais, mas nem todos inconstitucionais. Assim, o guardio da Carta Maior.
Contudo, ainda em exame de constitucionalidade e derivando do controle
abstrato para o concreto frente ao escopo deste trabalho, vamos ao controle difuso,
j tradicional desde a Constituio de 1891.

57

15.4

SISTEMA DE CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE NO DI-

REITO BRASILEIRO

Como j explicitado supra, o sistema de controle difuso de constitucionalidade tem gnese brasileira, baseada no sistema norte-americano, jurisprudencial, a
partir do leading case, Marbury vs. Madison, em que o juiz Marshall deu a idia de
superioridade e respeitabilidade de certas normas sobre outras, mostrando a hierarquia constitucional.
De origem mais remota, como j mencionado, Scrates examinou o comportamento dos atenienses, de sorte que o filsofo nos deu a primeira noo de cumprimento de certas normas mais do que outras; vale dizer, hierarquia, observando o
fato social frente regra de status maior, dando a oportunidade de nos aproximar do
raciocnio do juiz Marshall.

15.5 O NOSSO CONTROLE DIFUSO

Este controle conhecido tambm como via de exceo ou defesa. Tem a


caracterstica de que qualquer juiz ou tribunal pode realizar no caso concreto a anlise sobre a compatibilidade do ordenamento jurdico com a Constituio Federal.54
Na anlise feita pelo judicirio no est em tela a questo central, mas a
prvia que indispensvel ao julgamento da lide. A inteno do agente ver declarada a inconstitucionalidade da lei que obstaculiza o seu direito a ser exercido.

O controle difuso caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitvel


somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judicirio. Assim, posto um litgio em juzo, o Poder Judicirio dever solucion-lo e para
tanto, incidentalmente, dever analisar a constitucionalidade ou no da lei ou

54

Ibid. MORAES Alexandre de. 2006, p.645.

58

ato normativo. A declarao de inconstitucionalidade necessria para o


55
deslinde do caso concreto, no sendo pois objeto principal da ao.

O controle difuso de constitucionalidade est positivado na Constituio da


Repblica, em sede de Recurso Extraordinrio, alneas a, b e c do inciso III do art.
102, onde prescreve:

III julgar, em recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta
Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c)
julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio.

A via de exceo no controle difuso mostra-se aplicvel quando a norma parece, ao demandado, fustigar o texto constitucional. Neste momento o juiz pode deixar de aplic-la por concordar com a argio da demanda e entender como inconstitucional, determinando-a, na sentena. A parte, aproveitando o duplo efeito, requer
a devoluo ao rgo julgador superveniente para que julgue. Assim, em seu trmite
regulamentar, vai instncia extraordinria para exame no Supremo Tribunal Federal, onde a deciso positiva determina a declarao de inconstitucionalidade inter
partes com efeito ex tunc, com a aplicao, se for o caso, do que prescreve o inciso
X do art. 52 da Constituio da Repblica, a com efeito ex nunc e eficcia erga omnes.

15.6 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE POR VIA PRPRIA

Uma questo interessante que alguns doutrinadores, em especial Nelson


Oscar de Souza, propem para discusso, tem lugar quando algum constata que
existe, no sistema, uma norma que fere frontalmente a constituio. Neste contexto,
ela deve ser expulsa do sistema infraconstitucional. a chamada via prpria.

55

MORAES, Alexandre in Barbosa, Ruy. Os actos inconstitucionaes do Congresso e do Executivo ante a Justia Federal. Rio de Janeiro: Ed.Cia. impressora 7, 1893. p. 96.

59

Como se processa? Construindo-se uma tese em que se demonstre o interesse econmico e jurdico, bem como a questo constitucional, ajuizando-se um
remdio jurdico capaz de provocar a anlise da questo proposta incidentalmente,
chegando-se ao exame difuso da constitucionalidade. No se trata de defesa in concreto, mas da defesa da ordem constitucional e do sistema normativo em tese, feita
por qualquer do povo, com capacidade postulatria e que tenha seu direito ou de
outrem obstaculizado por esta norma impugnada.

A parte prejudicada formula a sua pretenso perante o juiz e indica o fundamento do seu direito e argi pedido prvio de reconhecimento da inconstitucionalidade da norma ou ato impeditivo. Pode, pois, faz-lo para ver reconhecido direito seu que esteja bloqueado ou obstado por lei ou ato que a
parte inquine do vcio capital. Assim, para que o Judicirio lhe possa atribuir
determinado direito, ou afastar determinado prejuzo, h de reconhecer previamente que o obstculo oposto ao interessado parte de norma eivada de
56
inconstitucionalidade.

Estamos frente a mais um mtodo de controle de constitucionalidade hbrido, porquanto o ataque no caso concreto, mas o resultado , s vezes, de carter
incidental, ou misto, j que a questo prejudicial e pode ser remetida ao Tribunal
competente para manifestar-se sobre a constitucionalidade da norma fustigada, com
denotaes de ataque em abstrato.
um sistema de via prpria em que cabe o exerccio da sensibilidade jurdica do sujeito ativo para perceber e buscar a nulidade da norma viciada de inconstitucionalidade.
Far-se-, por fim, o estudo da via incidental, a qual tambm interessa ao
nosso estudo comparativo.

56

SOUZA, Nelson Oscar de. Manual de Direito Constitucional. Rio de Janeiro RJ: Editora Forense, 1998, p. 220.

60

15.7 A QUESTO DO CONTROLE INCIDENTAL DA CONSTITUCIONALIDADE

Como j antes afirmado, o controle incidental foi fruto da exaustiva anlise


provocada pelos estudos de Hans Kelsen e que conduziu criao do Tribunal
Constitucional Austraco em contraposio ao sistema de controle de constitucionalidade dos Estados Unidos.
Todavia, ficou patente que o sistema concentrado austraco possua a falha
de no atingir casos concretos, onde em 1929 se introduz a via incidental para abranger, democraticamente, o sistema, em sua globalidade, conferida a mais alguns
legitimados, agora, os tribunais judicirios.
Verifica-se que este tipo de controle ficou incorporado tambm como sistema incidental de controle de constitucionalidade com amplo espectro de aplicao.
Embora no esteja cristalinamente positivado na Constituio da Repblica,
este controle est indiretamente e prescrito no Regimento Interno dos Tribunais de
Justia e Superiores, a exemplo no Rio Grande do Sul: verbis:

Art. 209. Sempre que os rgos fracionrios do Tribunal se inclinarem pela


inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, determinaro a remessa do
processo ao rgo Especial.
(...)
Art. 211. A deciso declaratria ou denegatria da inconstitucionalidade, se
proferida por maioria de dois teros, constituir, para o futuro, deciso de aplicao obrigatria em casos anlogos, salvo se algum rgo fracionrio,
por motivo relevante, entender necessrio provocar novo pronunciamento do
rgo Especial sobre a matria.

Na seara dos Tribunais Superiores podemos visualizar no Superior Tribunal


de Justia, em seu Regimento Interno, o prescrito:

Art. 199. Se, por ocasio do julgamento perante a Corte Especial, for argida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, suspender-se- o julgamento, a fim de ser tomado o parecer do Ministrio Pblico, no prazo de quinze dias.

61

1. Devolvidos os autos e lanado o relatrio, sero eles encaminhados


ao Presidente da Corte Especial para designar a sesso de julgamento. A
Secretaria distribuir cpias autenticadas do relatrio aos Ministros.
2. Proclamar-se- a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade do
preceito ou ato impugnado, se num ou noutro sentido se tiver manifestado a
maioria absoluta dos membros da Corte Especial.

No mbito do Supremo Tribunal Federal, est assim posto:


Art. 176. Argida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, em qualquer outro processo submetido ao Plenrio, ser ela julgada em conformidade com o disposto nos arts. 172 a 174, depois
de ouvido o Procurador-Geral.
1 Feita a argio em processo de competncia da Turma, e considerada
relevante, ser ele submetido ao Plenrio, independente de acrdo, depois
de ouvido o Procurador-Geral.
2 De igual modo procedero o Presidente do Tribunal e os das Turmas,
se a inconstitucionalidade for alegada em processo de sua competncia.
Art. 177. O Plenrio julgar a prejudicial de inconstitucionalidade e as demais questes da causa.
Art. 178. Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma prevista nos arts. 176 e 177, far-se- comunicao, logo aps a deciso, autoridade ou rgo interessado, bem como, depois do trnsito em julgado, ao
Senado Federal, para os efeitos do art. 42, VII, da Constituio. (art. 52, X
CRFB 1988)

Como acima mostrado, d-se durante o andamento do processo, em nvel


de rgo colegiado, Turma, Grupo ou Cmara, quando uma das partes, o Ministrio
Pblico ou os prprios julgadores verificam a existncia de inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo do poder pblico no processo em exame e determinam a sua
suspenso, remetendo-o ao Tribunal Pleno, para que este dirima a inconstitucionalidade. Observa-se que se a Turma, Grupo ou Cmara entender constitucional a lei
ou ato normativo, no h necessidade de remeter ao Tribunal Pleno, pois neste caso a dvida do rgo julgador. De qualquer forma ser oferecido o recurso competente ao prejudicado, pois, na espcie, at ento ningum houvera suscitado a inconstitucionalidade.

62

16 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO MBITO DAS CORTES DE


CONTAS
Para que possamos entender melhor a questo do controle geral, mas em
especial o de constitucionalidade no mbito de competncia das Cortes de Contas,
temos que nos remeter a uma breve histria destes Tribunais especializados. Recuemos na histria brasileira para verificar os fundamentos constitucionais que trouxeram esta tradio de controle sobre a idia j preconizada por Montesquieu, onde o
poder nas mos de apenas um, no pode ser concebido, proposta no livro, O Esprito das Leis, propondo a separao dos poderes e a conseqente distribuio de
competncias. Podemos perceber que na constituio do Imprio j estava disposto
no art. 172 verbis:
O Ministro de Estado da Cmara da Fazenda, havendo recebido dos outros
Ministros o oramento relativo s despesas de suas reparties far na Cmara dos Deputados, anualmente, logo que estiver reunido, um balano geral de todas as despesas pblicas do ano futuro e da importncia de todas
as contribuies e rendas pblicas.

Estava lanada a pedra fundamental do controle de contas pblicas, atravs


do Poder Legislativo, porque este detinha o controle de constitucionalidade das leis
via o prprio parlamento. Assim, o controle de contas podia ser observado tambm
luz do controle de constitucionalidade, j que o parlamento, no Imprio, era quem
detinha este ltimo controle, sob a forte influncia francesa.
Somente em 7 de novembro de 1890, por meio do Decreto 966-A criado,
efetivamente, o Tribunal de Contas.
O fundamento da criao est na razo e na necessidade de criar-se um
mecanismo de controle de contas pblicas, para evitar as ilegalidades cometidas
pelos detentores do poder, bem como um controle geral das contas atinentes a estes administradores. Frente a isto, ainda o fundamento recursal de que o homem
um ser sujeito ao erro e recurso pode sanar vcios formais ou materiais em busca do
justo.

63

17 OS TRIBUNAIS DE CONTAS E SUAS COMPETNCIAS CONSTITUCIONAIS E


LEGAIS

Pode-se dizer que os Tribunais de Contas so rgos de auxlio dos Poderes Legislativos e no apenas deste, mas dos poderes Executivo e Judicirio, tambm, como da sociedade organizada, mediante seus rgos de participao poltica.
Nesta condio, eles alam ao Legislativo o trabalho tcnico para o constitucional
Controle Externo, fornecendo-lhe informaes, atravs das inspees e auditorias,
culminando nas emisses de pareceres prvios das contas dos Chefes de Poderes
Executivos e relatrios que levam ao julgamento dos demais administradores de
contas, bens e direitos pblicos, com nfase na fiscalizao dos agentes pblicos e
polticos, como no auxlio da administrao em geral e o Poder Judicirio na autotutela da legalidade e no Controle Interno, orientando, ainda, a atuao destes poderes e controlando os responsveis por bens e valores pblicos. 57
Como os Tribunais de Contas so rgos de auxlio do Poder Legislativo no
controle constitucional de contas pblicas, no pode ser considerado um quarto poder, muito embora as suas competncias derivem do texto constitucional, ex vi do
Art. 71, seus pargrafos e incisos, bem como possui autonomia, financeira, funcional e administrativa, que esto no Captulo concernente ao Poder Legislativo. No ,
portanto, um preposto do Poder Legislativo, mas sim um rgo de auxlio, na medida em que recebe as suas competncias diretamente da Constituio da Repblica.
58

Nos artigos 71 a 75, a Constituio da Repblica, dispe das funes, forma


de composio e nomeao dos seus membros, como tambm prescreve as vrias
atividades que lhe so peculiares dentro do Controle Externo, nos julgamentos e
emisso dos Pareceres Prvios.

57

NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Tribunais de Contas e o poder de julgar sob a tica do
Direito financeiro e Tributrio. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 131, 14 nov. 2003.
58
STF Pleno- j.29.06.84, in RDA158/196.

64

No que tange esfera do Estado-Membro, as Constituies Estaduais trazem, na sua edificao jurdico-legal, a descrio, competncias, composio e demais atribuies relativas ao bom funcionamento, sempre obedecendo ao princpio
da simetria vertical em consonncia com a Carta Maior da Repblica e as Leis Orgnicas dos Tribunais de Contas.
Finalmente, Odete Medauar em sua brilhante obra Controle da Administrao Pblica, aps prescrever e comentar detalhadamente cada atribuio dos Tribunais de Contas (para ns competncias por derivarem diretamente do texto constitucional), no que tange ao controle propriamente dito e prescrito no inciso XI do
artigo 71 da Carta Magna.
Grava Medauar (1993):
O inc. XI do art. 71 confere ao Tribunal de Contas possibilidade de representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. No entanto, os termos irregularidades e abusos, pela impreciso, despertam
dvidas quanto ao seu sentido. Na terminologia do Direito Administrativo abuso teria acepo de abuso de poder, que abrange o excesso e o desvio
de poder, includos entre as ilegalidades. Irregularidade apresenta-se como
sinnimo de ilegalidade. (...) o texto em vigor menciona poder competente;
parece claro que se trata de representao ao poder dotado de atribuio
legal para adotar providncias a respeito, seja o Legislativo ou Executivo. A
representao poder ocorrer paralelamente a outras medidas tomadas pelo
59
Tribunal.

Parece-nos que fica com clareza solar a possibilidade da representao de


inconstitucionalidade detectada no caso concreto, fazendo-se valer da via incidental,
isto , levando-se ao poder competente, que o Judicirio, para que se manifeste
sobre a declarao ou no da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder
pblico em face da falha apontada pelo Tribunal de Contas em auditoria realizada
por sua competncia constitucional e acolhida pelo Tribunal Pleno da Corte de Contas.

MEDAUAR, Odete. Controle da Administrao Pblica. So Paulo, SP: Ed. Revista dos Tribunais.1993. p. 139.
59

65

18 A NATUREZA JURDICA DAS CORTES DE CONTAS

No nosso sistema jurdico-legal, o Tribunal de Contas um tribunal administrativo que atua no auxlio dos demais Poderes. As decises exaradas pelos seus
rgos de julgamento produzem a coisa julgada administrativa, no mais podendo
ser objeto de embate na Administrao Pblica. Contudo, tem-se entendido que na
esfera da legalidade, quando o prprio Tribunal de Contas do Estado no age dentro da legalidade, esta falha pode ser levada ao Judicirio, o qual detm a competncia final de anlise das questes constitucionais, a rever o processo, podendo ou
no determinar a reviso da deciso por aquele rgo, forte no art. 5, incisos XXXV
e LV da Constituio da Repblica.
Existem alguns doutrinadores que entendem que os Tribunais de Contas
exercem uma funo jurisdicional, pelo sentido definitivo da manifestao da Corte.
Os Tribunais de Contas exercem alguns atos tpicos da funo jurisdicional em sentido material, quando julgam as contas dos administradores e responsveis como se
o judicirio fosse, aplicando como orientao processual, os Regimentos Internos
vinculados s suas Leis Orgnicas e na omisso o Cdigo de Processo Civil, como
a independncia, imparcialidade, igualdade processual, ampla defesa, produo das
provas e direito a recurso, tal como no Judicirio.
Afirmam ainda, que do ponto de vista formal, os Tribunais de Contas no
possuem funo jurisdicional, podendo a matria ser reapreciada pelo Poder Judicirio de acordo com o art. 5, inciso XXXV da Constituio da Repblica, no produzindo coisa julgada material, apenas administrativa.
Como seus atos podem ser revistos pelo Judicirio, atos formais, mesmo
que possam apreciar a constitucionalidade das leis e atos normativos do poder pblico, conforme a Smula n 347 do Supremo Tribunal Federal, ainda uma jurisdio administrativa.

66

Contudo, far-se- uma pequena e despretensiosa anlise, jogando para outros ulteriores tempos e searas, talvez, uma resposta mais contundente acerca deste eletrizante tpico.
Veja-se o que prescreve o inciso XXXV do artigo 5 da Constituio da Repblica, gizando-se aqui uma curiosa disposio constitucional frente Smula 347
que adiante analisaremos com mais cuidado:

A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. (grifamos)

O texto da Smula 347, tambm fala em apreciar a constitucionalidade de


leis:

O tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a


constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico.

A dvida que estamos levantando : o verbo nuclear apreciar da Smula


julgar, ou apreciar do inciso constitucional dar apreo ou merecimento?
Como as palavras no esto soltas ou nada significam, podemos dizer a
priori que ambas levam a um juzo de valorao, sopesamento, eqidade, razoabilidade e proporcionalidade, ou seja: justia no caso concreto.
Contudo, a interpretao no est em tela nesta seara, que para o futuro ou
para provocar a reflexo e chamamento ao, deixamos para outro ensejo.

67

19 UMA TEORIA E UMA CONSTATAO, COMO FORA DETERMINANTE NO


CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NOS TRIBUNAIS DE CONTAS

Existe um mecanismo de controle de constitucionalidade jurisdicional que


poderia ser utilizado pelos Tribunais de Contas e acreditamos que exista um caminho mutatis mutandi a ser construdo pelo legislador, pois este, nestas searas, a
princpio, tudo pode.
nesta oportunidade que aparece o nosso Tribunal de Contas, que ao exercer o controle de legalidade na forma do art. 70 e seguintes da Constituio da
Repblica, pode, pelo controle difuso ou o incidental, deixar de aplicar norma ou ato
normativo do poder pblico que entenda inconstitucional, ex vi, da Smula do Supremo Tribunal Federal n 347.
Gize-se que, se bem pensarmos, o servidor pblico ou o agente poltico (os
Chefes de Poder Executivo juram, na posse, cumprir a constituio e no esto sujeitos obedincia devida), em geral, no podem deixar de cumprir a lei vlida,
pois a mesma goza de presuno de constitucionalidade. Todavia, o Tribunal de
Contas pode, forte no fundamento constitucional do art. 70 e seguintes, j citados, e
na sua ao fiscalizadora e controladora peculiar, deixar de aplicar norma invlida.
Todavia, quando o Executivo deixar de cumprir a lei que ele mesmo, antes
do julgamento do Poder Judicirio no caso concreto, julgue, por si, inconstitucional,
pratica dupla interferncia na partilha de competncias constitucionalmente estabelecidas. O Executivo, sustando um ato do Legislativo e, ao mesmo tempo, usurpando competncia do Judicirio, este ltimo a quem a Constituio concedeu a (guarda, no caso do Supremo Tribunal Federal) competncia do controle de constitucionalidade, sejam propostas na via direta, de exceo ou incidental, no havendo
concedido ao Executivo tal atribuio.60

60

Ibid. NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Ano 8, n. 131, 14 nov. 2003.

68

Observa-se que h muito o Supremo Tribunal Federal tem se pronunciado


no sentido de que no possvel ao Presidente da Repblica descumprir a lei por
entend-la inconstitucional, ato discricionrio, mormente, ante o controle em abstrato.
Em julgado, o Ministro Moreira Alves, assim decidiu:
Sucede, que, no Brasil, o controle de constitucionalidade das leis e dos atos
normativos em vigor atribuio exclusiva do Poder Judicirio, semelhana de pases como, por exemplo, os Estados Unidos da Amrica do Norte, a
Argentina, a Itlia, a Alemanha, em que s se admite o controle judicirio
dessa constitucionalidade. (...) Os Poderes Executivo e Legislativo podem
declarar nulos, leis ou atos com fora de lei, e quando declaram a nulidade
desses atos administrativos ficam sujeitos ao controle do Poder Judicirio, e
podero ser responsabilizados pelos prejuzos advenientes dessa declarao se este entender que inexiste a pretendida ilegalidade ou inconstitucionalidade.

De outra forma mostra-nos Moraes (2006):

O Poder Executivo, assim como os demais Poderes de Estado, est obrigado a pautar sua conduta pela estrita legalidade, observando, primeiramente,
como primado do Estado de Direito Democrtico, as normas constitucionais.
Desta forma, no h como exigir-se do chefe do Poder Executivo o cumprimento de uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional, podendo e devendo, licitamente, negar-se cumprimento, sem preju61
zo do exame posterior pelo Judicirio.

A par da discusso acerca da possibilidade ou no e da repercusso do ato


do Executivo, onde o Judicirio entender que a norma constitucional, quais seriam
as repercusses para o errio? No caso dos Tribunais de Contas as conseqncias
so dimensionadas, dada a sua competncia e prxis do Controle Externo.

61

Ibid. MORAES, Alexandre de. 2006, p. 638.

69

Com fora nos precedentes argumentos, podemos, agora, penetrar na atuao dos Tribunais de Contas, quando do exame da constitucionalidade das leis federais, estaduais e municipais, no exame no plano da eficcia e to-somente.

70

20 UMA QUESTO SUMULADA

H posio doutrinria

62

, onde na anlise frente deciso da Corte funda-

mentada nos incisos II e III do art. 71 da Constituio da Repblica, estaria presente


a possibilidade de afastamento da norma que envolve o objeto ou fato de anlise
pelo Tribunal de Contas no caso concreto, a aplicao da negativa de executoriedade de norma por entender, a Corte (posio adotada pelo Tribunal de Contas do Rio
Grande do Sul), ser ela inconstitucional formal ou material.

(...) II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas
as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de
pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as
fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das concesses
de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio; (...)

Quem defende, entende ser a natureza jurdica dos Tribunais de Contas, no


mbito das decises, quando a Corte examina a constitucionalidade das normas,
ora funo jurisdicional como Pontes de Miranda, ora funo administrativa pelos
demais, que deixa de aplicar a norma por entend-la inconstitucional, via tcnica de
interpretao que conduz a valorizao da Lei Maior.63
Est, todavia, demonstrado de forma cabal nos precedentes argumentos
deste mero trabalho que o Tribunal de Contas no pode examinar a norma in abstracto, no mbito da constitucionalidade, haja vista que na prpria Constituio da
Repblica est estabelecido o rol de competncias e as pessoas com capacidade
de ajuizar uma ao direta de inconstitucionalidade, conforme se pode verificar do

Ibid. NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Ano 8, n. 131, 14 nov. 2003.


OLIVEIRA, Rgis Fernandes de. Manual de Direito Financeiro. 1. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993.

62

63

71

prescrito no art. 103, no mbito da Constituio da Repblica e 1 e 2 do art. 95


da Constituio Estadual do Rio Grande do Sul.
Contudo, pode o Tribunal de Contas, na medida da sua anlise e interpretao, apreciar a constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Pblico, como meio incluso no seu prprio controle e na medida da competncia que lhe dispe a norma constitucional de exercer o Controle Externo, combinado com a Smula do Supremo Tribunal Federal n 347.
Outra smula do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, a ttulo de informao, prescreve: Compete ao Tribunal de Contas negar cumprimento a leis inconstitucionais.
Ao se analisar estas Smulas, verifica-se que se est, a rigor, sob o efeito
do sistema de controle difuso ou incidental de constitucionalidade, conforme nossa
posio supra.
Com as apreciaes de constitucionalidade, bem como as inconstitucionalidades, deixando de aplicar a norma por entend-la viciada perante o Texto Magno,
sem tirar a sua validade,64 nem expungindo-a do sistema jurdico, os Tribunais de
Contas no deixam ser aplicada e, muito menos, retiram do sistema normas gerais
em abstrato, apenas interpreta-as, conforme a constituio e na espcie, no caso e
circunstncia, aplicando os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.

64

Cite-se a posio de Gilmar Ferreira Mendes, na sua obra Jurisdio Constitucional, p.202 e seguintes, onde aborda o problema do Tribunal Constitucional Alemo, quando pela sua jurisprudncia
na declarao de inconstitucionalidade, este declara a inconstitucionalidade da norma sem a pronncia de nulidade. Prescreve o Mestre: nem sempre afigura-se possvel diferenar, com preciso, a declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade. A simples determinao para que o
legislador regule determinada matria dentro de certo prazo no expressa caracterstica exclusiva do
Appellentscheidung, uma vez que tambm da declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia
de nulidade constam, no raras vezes, recomendaes ou exortaes expressas para que o legislador edite uma nova regulamentao.

72

Destarte, no h declarao inconstitucionalidade, mas to-somente, afastamento da norma e excluda sua incidncia, como j dito, na espcie, por entender
inconstitucional, assim prejudicial a todo sistema.
Por que as Cortes de Contas no podem retirar a norma do sistema jurdiconormativo do Brasil? Porque existe mecanismo de controle especfico e Poder dotado de rgo especial para tal tarefa.
A norma geral e abstrata deve ser produzida de acordo com o processo legislativo prprio, ex vi dos artigos 59 usque 69 da Constituio da Repblica, observada a competncia legislativa em razo da matria no nosso sistema jurdico, e
pelo paralelismo da forma, s podendo ser retirada por outra norma.65
Assim, os atos jurdicos existem, valem e so eficazes; ou existem so invlidos e ainda so eficazes; ou existem, so invlidos e so ineficazes; ou
66
simplesmente no so, dizer, no existem.

No caso da anlise de uma lei ou ato normativo do poder pblico nas esferas federal, estadual e municipal, afastada por uma negativa de executoriedade, a
mesma existe, vlida, mas tem a sua eficcia amortecida pelo entendimento do
Tribunal de Contas com efeito ex nunc e eficcia inter partes, com fora na competncia de fiscalizao dada pela Constituio, exercida pelos Tribunais de Contas e
Smula 347 do Supremo Tribunal Federal, fundamentalmente, em defesa da sociedade baseada na aplicao dos princpios dispostos no Caput do art. 37 da Constituio da Repblica mais os supraconstitucionais.
Na topologia constitucional, verifica-se que, apesar de as Cortes de Contas
estarem no Captulo do Poder Legislativo, so rgos de auxlio deste Poder e exercem a suas competncias com autonomia funcional, financeira, administrativa e oramentria. Como possuem uma formao claramente hbrida no contexto, por terem regimentos prprios e seus membros equipararem-se aos Ministros do Superior

65
66

Ibid. NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Ano 8, n. 131, 14 nov. 2003.


Ibid. NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Ano 8, n. 131, 14 nov. 2003.

73

Tribunal de Justia, e frente ao princpio da simetria aos Desembargadores dos Tribunais de Justia nos Estados, no tm competncia para legislar de maneira abstrata. Vale dizer, no possuem funo de natureza legislativa, criao do direito adjetivo ou substancial.

No dado aos Tribunais de Contas editar validamente, a qualquer ttulo,


regras de direito que sejam elas independentes ou regulamentares, que contenham imposio de obrigaes dirigidas a terceiros, sejam eles adminis67
tradores pblicos ou particulares administrados.

Ainda, os Tribunais de Contas, na aferio do embasamento legal dos atos


de gesto financeira e patrimonial dos entes estatais, o que constitui preliminar insupervel para a verificao da legalidade dos procedimentos resultantes de despesa pblica, podem, como j dito, apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos
do Poder Pblico, a teor da jurisprudncia sumulada. Fazem-no, contudo, sem carter de conclusividade e sob a eventual censura do Poder Judicirio, no mbito do
controle judicial difuso da constitucionalidade das normas jurdicas.68
Em uma anlise mais perquiridora, pode-se gravar que a expresso contida
na Smula 347 do Supremo Tribunal Federal reflete a sabedoria do julgador superior ao conceder atribuio jurisprudencial para dar azo interpretao e amplitude
ao julgador administrativo. O Tribunal de Contas, no caso concreto, para atribuir os
devidos efeitos nas circunstncias, sem retirar a norma do sistema, afasta-a na sua
eficcia e incidncia, com fundamento no juzo de razoabilidade e proporcionalidade, imprios da eqidade, apoiado, tambm, nos positivados princpios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, legitimidade e economicidade, e porque no dizer, da eficcia, todos j exaustivamente supracitados.
No dizer de Mendes (1999):

possvel que a aplicao do princpio da proporcionalidade configure um


dos temas mais relevantes do moderno direito constitucional. A possibilidade

67
68

Ibid. NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Ano 8, n. 131, 14 nov. 2003.


Ibid. NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Ano 8, n. 131, 14 nov. 2003.

74

de se proceder aferio sistemtica da razoabilidade das leis, especialmente daquelas de ndole restritiva, introduz uma nova dimenso ao controle
69
de constitucionalidade e poltica.

Observa-se que o Tribunal de Contas atua e tem atuado exatamente no


sentido da manifestao do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, de que a aferio, no
caso concreto, julga consubstanciando critrios de eqidade na aplicao dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, ainda mais, quando se est frente a
um possvel vcio de constitucionalidade na lei ou no ato normativo do poder pblico
e que este poder trazer prejuzos no mbito da administrao pblica e na esfera
do cidado. Estes so os fundamentos cabais para evitar a soluo de continuidade
na aplicao da Smula 347 do Supremo Tribunal Federal nos julgamentos e pareceres no cerne das Cortes de Contas, exatamente na apreciao de normas restritivas.
Ainda, cabe para analisar a questo mais prxima, que edio das Smulas Vinculantes, entre elas a que atinge de maneira mediata a atuao das Cortes
de Contas, a Smula Vinculante n 10, que est assim prescrita:

Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo


fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia,
no todo ou em parte.

Como pode o Tribunal de Contas interpretar esta smula frente a de n 347


do Supremo Tribunal Federal e, tambm em conjunto com a chamada Clusula de
Reserva de Plenrio?
Com a Smula n 347 do Supremo Tribunal Federal j supracitada, damos
destaque, neste momento, Clusula de Reserva de Plenrio, como prescreve o
artigo 97 da Constituio da Repblica:

69

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos


de Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo SP: Ed. Celso Bastos Editor, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional. 1999, pg. 71.

75

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a in70
constitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.

Para dar cumprimento Smula Vinculante n.10, temos de verificar como se


estabelece a incidncia de negativas de executoriedade no mbito dos rgos julgadores que no o Pleno do Tribunal de Contas.

70

Note-se que a redao do artigo 97 da Constituio da Repblica define apenas que deve ser declarada a inconstitucionalidade de lei pela maioria absoluta dos membros. No restritiva s Cortes
de Contas. No caso dos Tribunais de contas, no h a declarao, contudo apenas o afastamento da
norma por entender, o pleno, ser inconstitucional, incidentalmente. A norma existe vlida, mas, no
caso concreto, ineficaz para as partes.

76

21 A QUESTO DA SMULA NO TRIBUNAL DE CONTAS DO RIO GRANDE DO


SUL

O Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul possui duas Cmaras fracionrias e o rgo Especial de Plenrio composto por todos os Conselheiros, os Auditores Substitutos de Conselheiro e a presena indispensvel do Ministrio Pblico de Contas.
Existem casos de julgamentos de atos de admisses e aposentadoria, como
outras espcies de atos do gnero inativatrios, que podem gerar em alguma oportunidade uma inconstitucionalidade e so julgados pelas Cmaras, rgos fracionrios do Tribunal de Contas. Estes atos desobedecem a Carta Maior e precisam ser
elididos por razes j expostas e juridicamente bvias.
Est-se face-a-face com o controle de constitucionalidade pela via incidental. Procede-se suspenso do julgamento com o posterior envio ao Tribunal Pleno,
rgo Especial da Corte de Contas, para que diga sobre a constitucionalidade ou
no da norma impugnada, quando verificada em trabalho de auditoria e que o rgo
Fracionrio acolheu a tese sugerida.
Portanto, nada obsta a continuidade da aplicao da Smula n 347, pois
embora a reserva de plenrio tenha sido expedida com a ntida inteno de cercear
o controle difuso, este da essncia do exerccio da judicatura. o estado democrtico de direito tectonicamente sendo exercido, o que, por si, estende-se ao Tribunal de Contas, um dos tantos entes republicanos que fiscalizam e evidencia a democracia exercida a plena fora.
Como elemento demonstrativo deste controle pela Smula n347, citamos a
deciso do Tribunal Pleno da Corte de Contas Gacha no mbito do Processo n
5037-02.00/95-7, Tomada de Contas do Legislativo Municipal de Arroio do Sal, Conselheiro Relator Helio Saul Mileski, em que ps, com clareza solar, a importncia
deste instituto de controle, prescrevendo:

77

EMENTA:
GLOSA DE VALORES. REMUNERAO PAGA A MAIOR.
LEI MUNICIPAL ISENTANDO OS RESPONSVEIS DE RECOLHER OS
VALORES GLOSADOS. NEGA EXECUTORIEDADE. Tendo sido glosados
os valores referentes remunerao paga a maior, os agentes polticos deixaram de recolher os referidos pagamentos com base na Lei Municipal n
795/98 que isenta, os mesmos, de devolverem aos cofres municipais. Inexiste norma constitucional que autorize o municpio a dispensar o cumprimento de deciso transitada em julgado do Tribunal de Contas. Assim, lei
deste teor dever ser negada sua executoriedade por parte do Tribunal de
Contas.

V-se que, se no houvesse a manifestao pela negativa de executoriedade, o dano, com certeza, ocorreria para o Poder Pblico Municipal, pois a inconstitucionalidade flagrante, nos termos da posio da auditoria, adotada pelo Conselheiro relator, quando cita que:

(...) inexiste norma de competncia na Carta Magna que autorize o municpio a dispensar o cumprimento de deciso transitada em julgado do Tribunal
de Contas que determine o pagamento de multa ou restituio ao errio,
conforme expressa o Parecer n36/98 da lavra da Excelentssima Senhora
Auditora Substituta de Conselheiro Dra. Helosa Trpoli Goular Piccinini.

Na deciso, o Parecer citado, exara:

Com efeito, clara a posio adotada por este Tribunal de Contas em situaes anlogas, tendo por base o bem lanado Parecer da Sra. Auditora
Substituta de Conselheiro Dra. Heloisa Trpoli Goulart Piccinini (...) no h
norma constitucional de competncia que autorize o Municpio a dispensar o
cumprimento de deciso transitada em julgado do Tribunal de Contas que
determine o pagamento de multa ou restituio de importncia ao errio pblico. Qualquer projeto de lei que assim dispuser estar irremediavelmente
viciado de inconstitucionalidade. lei deste teor dever o Tribunal de Contas
negar executoriedade, no exerccio do controle difuso da constitucionalidade, subsistindo a condenao pecuniria at que solvida pelo responsvel.

Se a deciso para resguardo de um dano administrao pblica, est-se


frente ao bom senso, eqidade, por via de conseqncia, aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Para ainda melhor ilustrar, cita-se outra deciso exarada, agora pelo Conselheiro Algir Lorenzon, nos autos do Processo de Tomada de Contas n159902.00/98-0, que novamente mostra-nos a aplicao do controle difuso de constitucionalidade sob a gide da Smula n347 que assim se descreve:

78

Ementa: Tomada de Contas. Infringncia s normas de administrao financeira e oramentria, notadamente Lei Federal n8666/93. Negada a executoriedade de dispositivo da Lei Orgnica Municipal, com fundamento na
Smula 347 do Supremo Tribunal Federal. Advertncia. Glosa de valores
pagos a ttulo de indenizao rescisria a ocupante de Cargo em Comisso.
Baixa de responsabilidade.

Em anlise mais aprofundada, o prprio Conselheiro Relator refere Deciso


da Auditora Substituta de Conselheiro, Dra. Rosane Heineck Schmitt, quando em
substituio, nos seguintes termos:

Nesse sentido, traz-se colao o excerto do Voto prolatado pela Conselheira Substituta Rosane Heineck Schmitt quando do julgamento do Processo n 3492-02.00/96-0 - Tomada de Contas do Legislativo Municipal de
Canguu, exerccio de 1995, nos seguintes termos:
Forte na Smula 347, do Supremo Tribunal Federal, nego executoriedade
ao artigo do estatuto municipal acima referido, entendendo que a autoridade
responsvel deve adequar o pagamento dos servidores, antes de qualquer
regulamentao a nvel local, aos ditames constitucionais contidos no inciso
XIV do artigo 37 da Constituio Federal. Em decorrncia, a suspenso da
eficcia da norma referida dever produzir efeitos "ex-nunc" ou "pro futuro",
como o tem decidido a moderna jurisprudncia constitucional, em respeito a
certos "efeitos consolidados", decorrentes "de um mnimo de certeza e estabilidade das relaes jurdicas", como ensina Mauro Cappelletti, in O Controle Judicial de Constitucionalidade das leis no Direito Comparado (Fabris Edi
tores, 1984, p. 124).
Assim, na esteira de posicionamentos anteriormente adotados por esta Corte e, especialmente, o supracitado, que bem se amolda matria aqui versada, deixo de acolher a glosa proposta pela Superviso e seguindo a linha
do rgo Ministerial, entendo que deva ser negada executoriedade ao mencionado artigo da Lei Orgnica do Municpio, forte na Smula n 347 do Supremo Tribunal Federal, devendo ser sustado, de imediato, o pagamento de
tais indenizaes, uma vez que o mesmo vai de encontro aos ditames constitucionais j referenciados.

Resta clara a providncia adotada pelo afastamento da norma, de imediato,


frente ao iminente dano que, pela mora, poderia causar ao errio municipal, como
na espcie, mensurado o alcance e compreenso do texto impugnado. Deciso incidenter tantum com efeito ex-nunc.
Com efeito, podemos dizer que a jurisprudncia das Cortes de Contas, em
especial a do Rio Grande do Sul, est consubstanciada de inmeras decises no
mbito do controle de constitucionalidade de leis, todos pelo controle difuso ou incidental, com fulcro da Smula 347, sob a campnula da razoabilidade e da proporcionalidade no exerccio deste poder-dever, sem olvidar da lio de Gilmar Ferreira

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Mendes que prescreve a aplicao destes princpios somente em normas restritivas,


alis como julgam e apreciam as leis, as Cortes de Contas.

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22 RESOLVER-SE-IA O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ABSTRATO


DE LEIS OU ATOS NORMATIVOS DO PODER PBLICO PELO TRIBUNAL DE
CONTAS?

Para ns a resposta , definitivamente, sim. Pode o legislador criar norma


determinando que a cada oportunidade de exame, onde os Tribunais de Contas se
depararem com uma norma que entendam ser inconstitucional, possam ajuizar ao
direta de inconstitucionalidade. Basta pr este mesmo Tribunal de Contas no rol dos
legitimados para propor ao direta de inconstitucionalidade, a do artigo 103 da
Constituio da Repblica, e nos ris das constituies estaduais, ou concedendo
ao agente do Ministrio Pblico de Contas a mesma representao judicial, porquanto a legitimidade dos Tribunais de Contas deve ser posta em evidncia, pois a
corte multidisciplinar, com representantes de vrias esferas sociais, frente a sua
constitucional composio de membros do parlamento, tcnicos auditores e do Ministrio Pblico de Contas.
Todavia, observando-se com mais cuidado o prescrito no texto Constitucional, no inciso XI do art. 71, podemos constatar que h autorizao constitucional
para a verificao da inconstitucionalidade no caso concreto e de maneira incidental,
quando se l: representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos
apurados. Vale dizer, da constitucionalidade ou no, mas perante o Tribunal de
Justia.
Certo, a Carta autoriza o envio de representao por irregularidade, (leia-se
inconstitucionalidade) ao Poder Judicirio, contudo estaramos frente a uma perda
de autonomia da Corte, pois a prpria Constituio da Repblica prescreve esta
autonomia quando equipara os Ministros aos Ministros do Superior Tribunal de Justia e Conselheiros no mbito estadual aos Desembargadores dos Tribunais de Justia, pelo princpio da simetria, e d autonomia administrativa e oramentria. Assim,
autonomia dos membros e da Casa de Contas.

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23 A CORTE DE CONTAS PERDERIA A ATRIBUIO DE APRECIAR A CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS, CASO A SMULA 347
FOSSE REVOGADA?

No. Como o Controle de constitucionalidade, feito pelos Tribunais de Contas especfico e nas contas pblicas, admisses e inativaes, alm de envolver a
jurisprudncia sumulada no verbete 347 do Supremo Tribunal Federal, em nossa
viso, agrega, a idia de que, mesmo perdendo a atribuio que a smula proporciona de apreciar a constitucionalidade das leis e atos normativos, fundamentados
no exerccio do Controle Externo, o qual somente o tem o Tribunal de Contas, seriam suficientes para atestar o controle de constitucionalidade pela via de exceo,
no havendo, a nosso juzo, qualquer perda de atribuio.
Observe-se que no mbito de anlises das contas pblicas tem-se nos julgadores das Cortes de Contas uma viso poltico-tcnica, onde com a experincia e
bagagem que cada membro traz de sua nascente existencial e laboral, experincia e
observao tcnico-cientfica ou social, uma conduta que vai se amoldando, onde
aquele mais tcnico, com o tempo, torna-se mais poltico e aquele mais poltico, com
o tempo, torna-se mais tcnico, conjuga-se em um amlgama efetivo, o que a sociedade quer, nem tanto ao cu, nem tanto terra, mas o necessrio para fazer justia, trazer a eqidade no trato da res pblica, na espcie, o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do poder pbico estadual e municipal.
Os Tribunais de Contas so, em verdade, limitadores das atividades administrativas e, como ningum, um dos tantos guardies da Constituio da Repblica,
juntamente com todos os Tribunais de Instncias Ordinrias e Extraordinrias, no
apenas o guardio Supremo Tribunal Federal na sua imponncia e longe do fato
social real mesmo, do municpio por mais longnquo que seja, apenas no rastro do
distante e afastado cidado. nesta seara que os Tribunais de Contas e fundamentalmente os estaduais e os municipais (onde existirem) conseguem sentir mais a
problemtica dos direitos sociais, em especial no tocante ao tema, a garantia de que
uma lei rrita ou eivada de vcios na forma ou matria possa atingir o administrado

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por fora de atos comissivos ou omissivos dos responsveis pelo emprego dos bens
e dinheiros pblicos.
No caso brasileiro, o controle de constitucionalidade est aposto nas competncias constitucionais do judicirio, e os Tribunais de Contas, como rgos independentes. No se verifica uma superioridade de quaisquer dos Poderes pelo princpio da separao dos mesmos, os chamados doutrinariamente de Chekcs and
Balances, ainda que relativa, pois se est a considerar as atividades tpicas. Supese, apenas, que o Poder do Povo est acima de ambos e, quando a vontade do
legislador, manifestada nas leis, embate-se com a Lei Fundamental, esta mesma
vontade do povo exercida, novamente por um direito e garantia social: o controle
de constitucionalidade, para garantir a correta manuteno da vontade do legislador
constituinte.
Veja-se, agora frente a uma deciso do Tribunal de Contas, com sua especialssima competncia, no atingvel pela competncia do Judicirio, que para julgar, apenas pode ver o direito no aspecto da legalidade formal e da constitucionalidade presente, porquanto no que tange ao substrato material, ningum mais detentor do conhecimento do que os prprios tcnicos e julgadores das contas pblicas, inclusive as do prprio judicirio, que podem ser rejeitadas por falhas de administrao. Ao Judicirio caberia, se fosse o caso, a busca de todos os meios de prova admitidos em direito, pois a matria de contas pblicas especialssima e afastase, radicalmente, das lides mais costumeiras.
Analisa-se que, quando o Tribunal de Contas afasta a eficcia da lei no caso concreto, para que no seja prejudicado o cidado, o qual est na ponta do sistema, observa-se um retorno raiz da democracia, j que este mesmo cidado o
que proporciona a composio majoritria dos Tribunais de Contas, porquanto a
indicao e nomeao dos componentes das Cortes de Contas, que este mesmo
povo elegeu como seus representantes, os deputados, feita por aquele que tambm os governa, o Chefe do Poder Executivo, excetuados os casos de nomeao
dos Auditores e dos membros do Ministrio Pblico de Contas.

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Com efeito, este afastamento da aplicao da lei no caso concreto, controle


difuso apoiado na Smula 347 do STF, o que, talvez, mais se aproxima da legitimidade. A norma continua a viger, porm a eficcia est afastada no caso concreto
com efeito inter partes e eficcia ex nunc.
Destarte, repetimos o acima proposto: porque os Tribunais de Contas no
poderiam ter no rol de legitimidade ativa que comporta o art. 103 da Constituio da
Repblica um inciso abrindo a oportunidade de ajuizar a representao de inconstitucionalidade de leis e atos normativos do poder pblico, ou ao menos, as Procuradorias-Gerais dos Tribunais de Contas, j que a Constituio claramente democrtica, com os seus princpios positivados e outros supraconstitucionais ou implcitos.

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CONCLUSO

Neste pequeno trabalho, procurou-se atingir um dos pontos que se entende


deva ser trabalhado com uma maior ateno pelo legislador derivado, a legitimidade
para propor uma ao direta de inconstitucionalidade, controle concentrado e incidental, porquanto as Cortes de Contas devem e tm o direito de ajudar no controle
desta constitucionalidade, j que so as reais detentoras do controle sobre a administrao pblica, o que dir na seara da constitucionalidade.
Com um exame do direito comparado que no se exaure neste trabalho,
buscou-se a razo da existncia da hierarquia e a prevalncia da Lei Maior sobre a
lei comum, merc de um sistema social que busca a eqidade e o bem comum, a
estabilidade das relaes jurdicas, a segurana jurdica.
Passando pela histria da humanidade, pde-se verificar os mais diversos
estgios de desenvolvimento jurdico, claro no tangente ao controle de constitucionalidade e seus institutos semelhantes, as construes desde a Grcia at o famoso caso Marbury vs. Madison, o nascimento do controle de constitucionalidade
em concreto.
Estudou-se o sistema de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do poder pblico, idealizado por Hans Kelsen na ustria, o sistema concentrado a um rgo apenas, o Tribunal Constitucional, mas com substncia jurdica.
Visualizou-se os controles poltico pelo parlamento Ingls sem a participao
de qualquer juiz, bem como ao estilo poltico do Conselho Constitucional Francs e
outro ao estilo Italiano, mas este ltimo com nuances jurisdicionais.
Avanou-se no Bundesverfassugsgericht, na sua estrutura e competncia,
sua composio e as duas Cmaras, os aspectos mais aperfeioados frente ao modelo austraco e nos tangentes ao controle mais aproximado do caso concreto com
o derradeiro recurso constitucional, que devido a sua competncia e dependncia, o
Direito Alemo, talvez, no vivesse sem o seu Tribunal Constitucional.

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O trabalho e a sua importncia na influncia do Direito Comparado fez do


Tribunal Alemo um paradigma de praticidade e independncia na aplicao e interpretao do direito.
Com o estudo mais especfico junto ao controle de constitucionalidade no
Direito Brasileiro, adentrou-se na seara mais familiar, a do dia-a-dia do jurista, mostrando o sistema misto, concentrado, difuso e incidental, por certo, mais completo do
que muitos estudados, para por fim chegar aos stios de domnio das Cortes de
Contas.
Certo que em 7 de novembro de 1890, por meio do Decreto 966-A criado, efetivamente, o Tribunal de Contas, fruto de numerosos embates jurdicos para
ao fim de ficar fundada a necessidade do controle das contas pblicas. No dizer de
Rui Barbosa: acabar com as caudas oramentrias e os oramentos rabilongos. Assim, moralizar o Poder e o servio pblico.
Com o passar dos anos as Cortes de Contas avanaram na direo de uma
maior autonomia, passando por situaes de imperialismo e cerceamento at mesmo de suas existncias, para soerguer-se das cinzas e na Constituio Cidad ganhar uma competncia antes no recebida.
neste seio que verte a incontestvel necessidade de as Cortes de Contas
galgarem mais um degrau na evoluo, obtendo junto Carta Magna a sua independncia ao versar sua competncia em matria constitucional, ou talvez em outra
constituinte, mas conquistar um lugar entre os que detm a legitimidade de propor a
ao direta de inconstitucionalidade contra leis eivadas de vcios por causa de tcnicas legislativas deficientes, mal-elaboradas leis, ou desbordando da matria pertinente ao esprito e vontade do legislador constitucional originrio.
No esqueamos que os Tribunais de Contas so as Cortes Constitucionais
mais democrticas e republicanas das que existem no mundo contemporneo. As
mais completas do sistema de defesa da sociedade, garantindo uma correta aplicao dos dinheiros, uso dos bens e direitos pblicos.

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