Tutela coletiva: crtica s propostas de sua codificao

processual no brasil
Jos Isaac Pilati*
Sumrio: Introduo; 1. O sistema poltico romano poca da nascente repblica; 2. A base
poltica e de direito material do processo civil romano; 3. O processo civil romano clssico; 4.
Movimento e anteprojetos de codificao do direito processual coletivo no Brasil; 5.
Consideraes crticas ao modelo de codificao proposto. Concluso. Referncias das fontes
consultadas.

Resumo: Partindo do direito romano clssico

como contraponto, criticam-se as propostas de
codificao do direito processual coletivo, em
debate no Brasil, posto limitarem-se categoria
dos interesses transindividuais, sem romper,
verdadeiramente, com a dicotomia pblico/privado e sem transpor o mbito do processo civil
tradicional. Prope-se o desenho do direito coletivo da ps-modernidade, mediante o resgate
da lide real (em oposio lide formal e fragmentada do processo da modernidade), o que
implica a dimenso: de direito material, com o
reconhecimento da autonomia dos direitos coletivos (tais como ambiente, sade e cultura em
determinados contextos); da subjetividade coletiva (em contrapartida s limitaes da categoria de interesses transindividuais); do processo coletivo, em termos de gora (no lugar do
processo legalista e formalista e competitivo
tradicional).

Abstract: Starting from the classic Roman right

as counterpoint, coding proposals of the
procedural collective right, which are under debate in Brazil, are criticized, since they are limited
within the transindividual interests category,
without breaking, in fact, with the dichotomy
public/private, and without transposing the scope
of the traditional civil process. It is proposed the
drawing of the collective right from the postmodernity, through the recovery of the real deal
(in opposition to the formal and fragmented deal
from the modernity process), which means the
dimension: of material right with the recognition
of the autonomy of collective rights (such as
environment, health and culture in certain
contexts); of the collective subjectivity (in return
to the limitations of the transindividual interests
category); of the collective process, in terms of
Agora (in legalistic and formalistic processs and
traditional competitive processs place).

Palavras-chave: Direito processual coletivo; in- Keywords: Procedural collective right; Diffuse
teresses difusos; processo civil romano; tutelas interests; Roman civil process; Collective
coletivas; ao civil pblica.
guardianships; Public civil action.

Professor (Dr.) do CPGD/UFSC. Texto proposto discusso em Seminrio sobre Tutelas Coletivas
no Programa de Doutorado, no 2 o Tri de 2008.

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Introduo

aprovao de um Cdigo-Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica,1

em 2004, estimulou processualistas brasileiros, idealizadores do movimento, a
elaborarem dois anteprojetos2 para o Brasil um sob coordenao de Ada Peregrini
Grinover3 e outro de Aluisio Gonalves de Castro Mendes. 4 Ambos visam
codificao do direito processual coletivo brasileiro, abrangendo dois
microssistemas: o da tutela jurisdicional coletiva comum (Lei da ao civil pblica
no 7347/85 e Cdigo de Defesa do Consumidor Lei n o 8.078/90) e o da tutela
jurisdicional coletiva especial, pertinente ao controle da constitucionalidade (Lei
no 9868/99 e 9882/99).
Essas propostas representam inegvel avano no Direito brasileiro, especialmente nessa poca em que comea o declnio do petrleo, toma-se conscincia do
colapso ambiental iminente e necessita-se retomar o equilbrio do coletivo frente ao
individual privado, pela efetividade do Direito.
Mas, no momento em que se inaugura a TV digital interativa no Brasil, 5
necessrio avanar mais. Ir um pouco alm do microssistema dos interesses
transindividuais, pois o desafio muito maior, exigindo o resgate de todo um
paradigma, que remonta ao direito romano clssico.
Observa-se na sala de aula, nos cursos de Graduao e Ps-graduao em
Direito, um crescente interesse pelo direito romano clssico, pelo estudo do latim,
pelo direito eleitoral, pela histria do direito, pelas tutelas coletivas e isso muito
1

Disponvel em <www.mundojuridico.adv.br/sis>, como anexo do artigo: MENDES, ALUISIO Gonalves de Castro. O cdigo modelo de processos coletivos do Instituto Ibero-americano de Direito
Processual. Acesso em 10: de dezembro de 2007. Segundo a Exposio de Motivos, segue o modelo
do Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro, incluindo pequenas alteraes: estende a legitimao
a qualquer interessado, torna expresso o controle sobre representatividade e consagra a coisa julgada
erga omnes, salvo insuficincia de prova. BERIZONCE, Roberto; GRINOVER, Ada Peregrini; SOSA,
Angel Landoni. Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica: exposio de motivos.
Disponvel
em:
<http://www.pucsp.br/tutelacoletiva/download/
codigomodelo_exposiaomotivos_2_28_2_2005.pdf>. Acesso em: 11 dez. 2007.
2
ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Codificao do direito processual coletivo brasileiro. Belo
Horizonte: Del Rey, 2007. p. 2-3.
3
GRINOVER, Ada Peregrini. Anteprojeto de cdigo brasileiro de processos coletivos: janeiro de
2007: Ministrio da Justia: ltima verso. Disponvel em: <www.mpcon.org.br/site/portal>. Acesso
em: 10 dez. 2007.
4
MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Anteprojeto de cdigo brasileiro de processos coletivos.
Disponvel em: <www.direitouerj.org.br/2005/download>. Acesso em: 10 dez. 2007.
5
Em 2 de dezembro de 2007, as transmisses comearam por So Paulo. Com a TV digital, a
interatividade permitir o restabelecimento da dimenso de gora, da Grcia Antiga, milnios depois.
Com isso, a transformao das instituies jurdicas e polticas ser inevitvel.

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sintomtico, pois o jovem o primeiro a intuir a mudana. Enquanto os meios de

comunicao parecem centrar o debate em velhas e esgotadas contradies, o jovem percebe que o Direito ps-moderno chega a um beco sem sada: cumpre retornar
na histria e identificar onde foi que se desviou e a partir de onde se deve iniciar o
desenho das instituies de defesa do planeta e de um mundo ecologicamente justo.
No centro do problema, sem nenhuma dvida, est a questo da tutela coletiva,
que h muito reclama, em novo contexto, novo processo. Como superar o modelo
tradicional e identificar o perfil desse processo coletivo, que sem deixar de ser judicial
tenha caracterstica de gora? Responde-se: resgatando a experincia do Direito
Romano clssico, assim entendido o perodo que vai do fim da repblica at Diocleciano.
Por que Roma e no a Grcia? Porque o sistema romano manteve a estabilidade das
instituies na incorporao e assimilao de transformaes sociais radicais.
Surpreende ao jovem dar-se conta de que o velho sistema da ordo iudiciorum
privatorum, como o prprio nome est dizendo, no foi obra de um ente estatal
separado dos cidados, como hoje se faz, porm, uma grande construo arbitral,
entre particulares, em contexto de participao direta da populao. De modo geral,
os manuais no do destaque a esse fato histrico na sua real dimenso poltica e
processual. E a omisso ajuda a incutir e fortalecer uma cultura jurdica resistente a
qualquer tentativa de ruptura com o publicismo e o voluntarismo estatal, 6 que formam trip com certo individualismo predatrio, hoje contestado.
Essa a primeira questo, portanto, para quem busca projetar a perspectiva
do processo coletivo como instrumento diferenciado tutela dos interesses da coletividade. No se diga que o retorno s fontes romanas seja um ato romntico, pois
o contrrio. O modelo clssico romano o contraponto o nico possvel ao beco
sem sada da linearidade histrica publicista.
Recuperar o perfil poltico e jurdico da ordo iudiciorum privatorum para contrapor s modernas teses pandectistas e juspublicistas possibilita, em segundo passo,
abrir caminho elaborao de uma nova proposta para inserir a tutela coletiva,
rebatizada e com outra cara, no sistema jurdico vigente. uma tentativa de suprir a
lacuna que a modernidade cavou para o processo coletivo, ao criar categorias e con6

Com essas expresses, publicismo e voluntarismo estatal pretende-se caracterizar o modelo individualista que coloca nas mos do Estado (pelo Direito Pblico) os interesses coletivos, sob a forma de
poder de polcia, cuja atuao ou omisso fica ao alvedrio das autoridades e agentes pblicos. Nesse
paradigma, o ambiente, por exemplo, no um bem coletivo autnomo e sim um rol de proibies e de
multas e uma aspirao a polticas pblicas de iniciativa estatal, desenvolvidas em espaos institucionais
de acentuado dficit democrtico conforme LEITE, Jos Rubens Morato. Sociedade de risco,
danos ambientais extrapatrimoniais (morais) e a jurisprudncia brasileira . Florianpolis,
2007. Digitado. Trabalho defendido no Seminrio Derecho y Riesgos: instrumentos jurdicos para el
gobierno de los riesgos, miradas desde dispostivos del derecho pblico y privado. Universidad Nacional del Litoral, Rosario, Argentina, out. 2007.

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ceitos, como: direito subjetivo; direito objetivo; ao em sentido abstrato; pretenso

todos prprios do sistema publicista, e que os clssicos romanos no conheceram.
O que se procura fique bem claro nada mais do que elevar o coletivo ao
mesmo status do privado individualista e com isso redefinir em novo equilbrio o
processo e os sujeitos da lide e o prprio direito material, para alm do pblico e do privado
oitocentista. No para ser anti-individualista, ressalte-se tambm. Muito ao contrrio. O
que se busca a consagrao definitiva da concepo individualista da Sociedade, na linha
apontada por Bobbio,7 mas incluindo nessa esfera e condio, com igual fora estatus
o interesse coletivo desses condminos (em dimenso de gora, tal e qual na Antigidade).
De fato, no que se v substituir o indivduo pessoa por povo, esse conceito
to ambguo do qual se serviram tambm todas as ditaduras modernas, como
diz o mesmo Bobbio. Ao contrrio, o mais liberal dos pontos de vista, pois alm e
sem prejuzo da esfera privada, a proposta restabelecer para o indivduo a dimenso de gora, no pice da organizao social, colocando-o em situao de igualdade
universal perante os direitos e interesses de todos os homens e de toda a vida do
planeta. Hoje, [diz ainda Bobbio] todo indivduo foi elevado a sujeito potencial
da comunidade internacional, cujos sujeitos at agora considerados eram,
eminentemente os Estados soberanos.
O movimento pela codificao do direito processual coletivo no Brasil com o
reconhecimento da autonomia metodolgica do direito coletivo,8 bem demonstra
que essa preocupao imposio natural dos tempos e da magnitude dos problemas que se est a vivenciar na ps-modernidade. Como disse Savigny, 9 nessas
horas os autores digladiam-se, concordam apenas quanto importncia do tema,
porm, todos mostram uma tendncia aproximao e conciliao.
Procurando colocar novos elementos na discusso, comea-se traando o
perfil poltico da repblica romana, desde as reformas de Srvio Tlio e a expulso
de Tarqunio Soberbo,10 para em seguida tratar da questo processual propriamente
7

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 1992. p. 103.
8
ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Codificao do direito processual coletivo brasileiro: anlise crtica
das propostas existentes e diretrizes para uma nova proposta de codificao. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
9
SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema do direito romano atual. Traduo de Ciro Mioranza. Iju:
Uniju, 2004. p. 24. Vol. 8. O clebre jurisconsulto alemo referia-se construo do Direito Internacional Privado, especialmente no estabelecimento de limites locais do domnio das regras do Direito
sobre as relaes jurdicas.
10
MAYNS, Charles. Cours de droit romain. 5. ed. Bruxelles: Bruylant, 1891. p. 69. As reformas de
Srvio Tlio, por terem cunho mais popular, indispuseram-no com a aristocracia, do que se aproveitou
Tarqunio; este, como rei, opera o retrocesso dos direitos da plebe, mas logo tambm tiraniza o senado e os
patrcios. Eclode uma revoluo, o rei expulso e a abolio da realeza decretada pelas crias e ratificada
pelas centrias. Era a repblica: o poder supremo antes pertencente ao rei agora atribudo a dois cnsules.

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dita, no perodo clssico. Depois que se vai discutir a referida proposta de codificao
do processo coletivo, nos tempos atuais.

O sistema poltico romano poca da nascente repblica

A singeleza da constituio poltica dos romanos, poca da realeza e da repblica

nascente, mais uma prova do gnio daquele povo, e explica por que construram um
imprio universal e por que deixaram to suntuoso legado nas instituies jurdicas. A
excelncia das instituies polticas que garantiu a efetividade do Direito na assimilao
das conquistas e da pujana social, sem perder a identidade comopopulus e como civitas.
A forma de governo , inicialmente, a monarquia 11 e o sistema funciona
base de trs instituies: povo, magistratura e senado.
O povo (gentes) organizado em trinta crias detm a soberania atravs docomitium
(de cum ire, ou seja, reunir-se em assemblias com poderes legislativos, eleitorais, judicirios e outros). Mas s h comitium quando a reunio se d por convocao de um
magistrado. O aglomerado de pessoas turba multa, no ato poltico oficial.
O magistrado supremo, no incio, o rei, eleito vitaliciamente pelo comitium e
munido de imperium (conjunto de poderes delegados pelo povo e que abrange o mando militar, o direito de exigir tributos e obrigaes cvicas, a prerrogativa de convocar
o povo e o senado para exercer as respectivas atribuies, o direito de ditar ordens
obrigatrias aos cidados, de coagir e castigar os desobedientes, de ministrar a justia
civil e criminal e, bem assim, administrar os bens pblicos e praticar os demais atos de
administrao em geral);12 alm do imperium, a magistratura confere a potestas
(direito de agir em nome do povo nos assuntos pblicos,13 conferindo ao magistrado a
maiestas). A magistratura depois passaria aos cnsules e seria repartida entre diversos cargos,14 com destaque ao pretor, que seria o detentor da iuris dictio.
11
COSTA, Emilio. Histria del derecho romano publico. Bologna: [...?] 1920(?), p. IX e 32 alerta
para o fato de que no existe nenhum documento ou testemunho da poca, ou prxima, que nos d
notcia das instituies polticas dos tempos primevos de Roma. Mas tem sido comum torcer as coisas,
por influncia de conceitos que foram de todo estranhos ao mundo romano, constitudo de qualquer
modo fora viva e influente no direito de investigadores estrangeiros. PETIT, Eugene. Tratado elemental
de derecho romano. Traduccin por Jos Ferrndez Gonzlez. Madrid: S. Calleja, 1926. p. 27 et seq.
12
COSTA, Emilio. Histria del derecho romano publico. p. 78. Juntamente com o imperium, o rei,
nos primeiros tempos, dirigia o culto pblico e os poderes religiosos.
13
MENDIZABAL, C. Curso de derecho romano. Buenos Aires: Lacort, 1947. p. 52, dela decorre
o ius contionem habendi, de convocar o povo e dirigir a palavra, permitindo a manifestao dos
cidados, assim como de convocar o senado ius agendi cum populo et cum patribus. Esses honores
atribuam-lhe verdadeira maiestas, por representar a maiestas populi romani.
14
TITO LVIO. Histria romana. Traduccin del latn por Francisco Navarro y Calvo. BuenosAires: El Ateneo.
IV-8. p. 244. Os patrcios vendo-se obrigados a fazer concesses aos plebeus, foram criando novas magistraturas
medida que aqueles as conquistavam. Assim foi com o tribunato militar, com a censura e outros cargos.

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O senado, por seu turno, um conselho de ancies, escolhido pelo rei entre os
chefes de famlias das gentes, que exerce a auctoritas (poder de rever e de vetar as
decises dos comcios)15, e controla o tesouro, podendo ser convocado pelo rei, sempre que entender necessrio.16 Seu poder cresceria muito nos perodos seguintes.
Era um sistema perfeitamente equilibrado: o populus no abusava da soberania porque s se reunia por convocao do rei e mediante pauta certa; o rei e o
Senado exerciam plenamente o seu poder, porm no legislavam; e o comitium no
podia modificar os costumes sem a concordncia do senado, composto pelos velhos
pais de famlia, escolhidos no pelo povo e sim pelo rei. 17
Nesse quadro institucional foram eleitos e reinaram Numa Pomplio, Tulo
Hostlio, Anco Mrcio, Tarqunio Prisco. 18 Porm, com as conquistas e o aumento
do nmero de plebeus economicamente importantes, mas excludos da vida poltica, do exrcito e do pagamento de impostos instala-se a anttese e o modelo
carece de reformas, tentadas sem sucesso por Tarqunio Prisco. A idia era incluir
os plebeus no sistema poltico das crias, mas os patrcios vetaram-na.
O rei Srvio Tlio vai por outro caminho; cria uma nova assemblia popular,
por centrias, incluindo todos os livres, patrcios e plebeus, organizados em cinco
classes, de acordo com a riqueza apurada por recenseamento.
Esses comcios por centrias tomariam espao das assemblias por crias e passariam a ser o centro democrtico de manifestao da soberania popular. Eram convocados pela magistratura para votar as leis, eleger o rei e julgar certos casos.19 Porm, a
eficcia da lex centuriata ficava dependendo da manifestao patrcia, mediante a
auctoritas patrum do senado. Com isso se absorviam poltica e militarmente os plebeus,
sem retirar o controle das mos dos patrcios e dos ricos cavaleiros plebeus, cujas centrias,
alm de serem em maior nmero, votavam em primeiro lugar.
A luta entre patrcios e plebeus dois estados distintos que a igualdade poltica no
unificava como povo e em direitos acabou influenciando e transformando o papel
mediador do rei, que passou a atuar com medidas que desagradaram os dois lados.
15

MENDIZABAL, C. Curso de derecho romano. Buenos Aires: Lacort, 1947. p. 67.

16

POLBIO. Histria. 6.13. O senado teria controle sobre todo o tesouro, com exceo dos
pagamentos feitos para os cnsules. Os qestores nada podiam gastar sem decreto do
senado.
17
Tanto que ao votar uma lei, o pronunciamento da cria era feito em face da permanncia ou
no dos costumes perante o pedido de mudana do magistrado: UR (uti rogas, como pedes)
ou A (antiquo, permanece o antigo, ou seja, sem mudana).
18
TITO LVIO, Histria romana. p. 38 et seq (1-18 et seq). Srvio Tlio e Tarqunio Soberbo
no passariam pelo crivo popular (1-39 e 1-48 e 49).
19
Ibidem, p. 47 (1-26). O julgamento de um dos Horcio, que assassinara a irm, aps a
vitria sobre os Curicios, ao tempo de Tulo Hostlio revela essa prtica j anterior.

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Por isso a aristocracia articulou a populao contra o rei, e em 245 de Roma,

a monarquia foi derrubada, instalando-se a repblica, praticamente sem modificar
as instituies. O rei substitudo por dois magistrados patrcios chamados cnsules; o senado passa a funcionar como centro executivo de governo; e a assemblia
popular por centrias (reunindo patrcios e plebeus).
Apesar das promessas dos patrcios, a situao dos plebeus no melhorou
com a nova forma de governo. Estropiados nas guerras que os afastavam dos negcios e empobrecidos pelos agiotas (patrcios aliados a plebeus ricos das classes
superiores), tomaram a medida extrema de sair da cidade, no episdio conhecido
como seccessio plebis.20 Da negociao resulta nova conquista poltica dos plebeus, aprovada por comcio centuriado e confirmado por comcio das crias (lex
curiata): criao dos tribunos da plebe ( tribuni plebis), como magistrados
inviolveis, com poder de veto a qualquer deciso do senado, dos cnsules ou das
autoridades religiosas.
Esses tribunos passam a tomar medidas muito importantes na defesa dos interesses da plebe. A primeira: comeam a reunir assemblias de plebeus para decidir
assuntos de seu interesse (plebiscita) e a convocar os plebeus por tribo (concilia),
costume que seria imitado pelos magistrados patrcios, que criariam os seus prprios
comitia tributa para deliberar sobre assuntos de interesse comum das populaes.
Isso fortalecia os plebeus, sempre em maior nmero. A segunda: exigiram segurana jurdica para os devedores plebeus, mediante a consagrao por escrito do direito
costumeiro pertinente. Seria a lei das doze tbuas, que apesar do rigor para os olhos
de hoje, ainda era prefervel situao anterior.
Esse era, portanto, o quadro poltico-institucional da novel repblica. O povo
com seus comitia como titular da soberania; os cnsules no gozo de imperium e
potestas; e o senado com o poder de sano ou auctoritas. J o quadro social e
poltico, era de intenso conflito, e esse fato determinaria a evoluo de cada uma
dessas instituies, a comear pelas magistraturas.
20

Tito Lvio. Histria romana, II, 23, descreve a situao. Um velho militar plebeu precipitou-se no
Frum, mostrando as cicatrizes da guerra no peito e dos credores nas costas, dizendo ao burburinho
que enquanto lutava por Roma os inimigos tinham saqueado seu campo e levado seu gado; pobre no
tivera como pagar o imposto, obrigando-se a pedir dinheiro emprestado. O agiota t-lo-ia escravizado
e agora ali jazia desonrado, maltrapilho e doente, com marcas vergonhosas de chibata. Foi o estopim
da revolta dos plebeus, que ento, passaram a perturbar os processos de execuo, comparecendo em
grande nmero para vaiar e gritar, de modo que o juiz no conseguia fazer-se ouvir pelas partes. Os
senadores foram cercados pelo povo e passaram por grande constrangimento. Os cnsules no se
entendiam, um defendia medidas duras e o outro o dilogo. Nesse instante o inimigo chegou s portas
da cidade e salvou os patrcios, que em troca da ajuda militar ofereceram uma trgua aos devedores,
prometendo soluo definitiva to logo fosse conjurado o perigo. No cumprida tal promessa, os
plebeus retiraram-se para o Monte Sagrado (II, 32).

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O consulado aos poucos foi sendo desdobrado em outras figuras, menores, o

que afetaria diretamente a administrao da justia. A iurisdictio seria transferida
a outra magistratura, no caso, um cnsul minus, chamado pretor. A concepo do
direito, a organizao judiciria e o desempenho desse magistrado, ao longo do direito clssico, seria decisivamente importante.

A base poltica e de direito material do processo civil romano

Com esse arcabouo institucional, os romanos do incio poca clssica do

seu Direito, perodo que transcorre pelo Principado e vai at Diocleciano, conforme
dito. o esplendor mximo da jurisprudncia romana, embora sejam to precrias
as fontes que chegaram modernidade. O que se tem, alm de fontes no tcnicas,
a codificao de Justiniano, bastante descaracterizada pelas interpolaes de
Triboniano e seus compiladores, sem falar na obra dos glosadores dos sculos XII e
XIII e dos pandectistas do sculo XIX, muito mais preocupados com a criao de
um direito prtico para sua poca do que com a investigao da jurisprudncia
romana no plano histrico.
Fritz Schulz21 chega a lamentar a cegueira de Savigny com sua escola, que
mesmo tomando contato com novas fontes prejustinianias, ento descobertas, como
as institutas de Gaio (em 1816),22 os Fragmenta Vaticana23 e o Epitome Ulpiani,
impediu de um modo lamentvel o progresso da atividade investigadora, preferindo uma soluo sofstica admisso de uma interpolao.
Os humanistas, especialmente Cujcio (Jacques Cujas, 1522-1590) e Antoine
Faber (1557-1624), ambos verdadeiramente geniais e o ltimo, particularmente
dotado de um raro e seguro instinto para descobrir o Direito clssico, 24 haviam oferecido importante contribuio ao resgate histrico daquele perodo, mas sua
obra foi desprezada e proscrita pelo pensamento jurdico da poca, inclusive de
Portugal e das Ordenaes Filipinas, em que se preferiu, no ensino e na legislao,
retornar a Brtolo.25
21

SCHULZ, Fritz. Derecho romano clsico. Traduccin directa de la edictin inglesa por Jos Santa
Cruz Teigeiro. Barcelona: Bosch, 1960. p. 5.
22
At o incio do sculo XIX s se conheciam fragmentos mutilados e interpolados das institutas de
Gaio, conservadas na coleo de Alarico II. Em 1816 Niebuhr descobriu, num palimpsesto, em
Verona, texto com a maior parte da obra. RIBAS, Conselheiro Joaquim. Direito civil brasileiro. Rio
de Janeiro: Rio, 1977. p. 223.
23
Vaticana Fragmenta uma miscelnea de escritos de jurisconsultos e trechos de Constituies
imperiais que foi descoberta na Biblioteca do vaticano em 1823. RIBAS, Conselheiro Joaquim.
Direito civil brasileiro. p. 224.
24
SCHULZ, Fritz. Derecho romano clsico. p. 4.
25
RIBAS, Conselheiro Joaquim. Direito civil brasileiro. p. 243.

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O segredo da jurisprudncia romana do perodo clssico ensina Teigeiro 26

estriba-se na utilizao de escassos, mas claros, princpios jurdicos, mantidos por
cuidadosa tradio, que permitem a apreenso completa dos matizes fticos do
caso concreto e, bem assim, a deduo rigorosa e exata da soluo jurdica a ser
aplicada.
O direito privado romano clssico, diferena do modelo das codificaes,
direito de aes e de remdios para casos concretos e no um sistema de direitos e
deveres que se possam enquadrar nas categorias modernas de direito objetivo, direito subjetivo, pretenso, direito de ao. Da a repugnncia de Savigny por tal
modelo, que em pouco ou nada socorria as teses publicistas e de voluntarismo estatal das referidas codificaes.
A ordo iudiciorum privatorum diferenciada, desde a natureza dos bens em
disputa, que no detinham, nem de longe, a autonomia jurdica que passaram a ter
aps a Revoluo Francesa. A actio in rem da Roma clssica no perseguia a
coisa e sim o valor de uma espcie de aposta entre os litigantes. Isso conferia lide
uma caracterstica prpria, de feio meramente arbitral. Na sentena, o juiz ou
rbitro expressava o seu sentire, donde a palavra sentena, e no tinha a natureza
de decretum, o que s despontaria com a extraordinaria cognitio.
A sentena heternoma, como decretum, imposta por autoridade politicamente separada das partes obra posterior. Mendizabal27 faz referncia a esse aspecto
da autoridade judiciria eleita, autoridade que se amparava no respeito pelo acatamento e submisso as suas ordens e decises e no numa razo abstrata prvia,
tal como o valor econmico dos bens ou o interesse de quem se tenha apropriado de
um governo estatal, separado das partes. Prevalece a vontade arbitrria dessa autoridade (rei, cnsul depois pretor), baseada na razo resultante dos sentimentos e
idias da poca, tal como plasmados na relao com os meios de satisfao das
necessidades sociais.
Pelo prisma quiritrio, o Direito que se pratica (no se aplica) um Direito
entre iguais, rigorosamente iguais, pater famlias integrantes do populus, os quais
so to senhores e soberanos no privado como no pblico. A lide, assim como qualquer testamento ou operao patrimonial, ao mesmo tempo coletiva, por afetar a
segurana da urbe e de todas as famlias e no apenas o ncleo familiar envolvido. 28
26

TEIGEIRO, Jos Santa Cruz. Prlogo del traductor. In: SCHULZ, Fritz. Derecho romano clsico,
p. V-VI. No original: El secreto de la jurisprudencia romana en el perodo clsico, estriba en la
utilizacin de escasos y muy claros principios jurdicos conservados por uma cuidadosa tradicin, en
la aprehensin completa de los matices fcticos del caso concreto y en la deduccin rigurosa y ceida
de la solucin jurdica a ste aplicable.
27
MENDIZABAL, C. Curso de derecho romano. p. 11.
28
A unidade jurdica subjetiva no o indivduo, mas a famlia, o grupo patrimonial que ele representa.
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Assim, com o aparecimento do estado plebeu e do estado dos peregrinos

(regidos pelo direito das gentes), o pretor depara-se com novas razes motivadoras
para novas regras, porm, no perde de vista que o conflito se instala no s em
dimenso privada como pblica, pois nesse meio que exerce a iuris dictio.
Sendo esse o contexto, a categoria mais significativa e que melhor representa
o mbito e o campo de aplicao do Direito clssico, como instrumento gil incorporao das mudanas sociais, a figura da aequitas.29
Equidade hoje, em nosso idioma, um termo que no alcana o sentido romano.
Simplesmente porque j no temos o contexto histrico da poca clssica, a qual j
havia desaparecido no espao que vai de Diocleciano a Justiniano. O conceito de
equidade, hoje, aproxima-se do sentido de: justia para alm da legalidade estrita,
como equilbrio sem pender para nenhum lado, ou como igualdade.30 No vai nem
pode ir alm desses limites porque falta a dimenso do coletivo, que em Roma
intrnseca ao processo e lide. Justiniano j emprega aequitas como benignidade e
indulgncia em geral, por parte do juiz, perante as circunstncias do caso concreto.31
Para o direito romano clssico o conceito de aequitas atua num contexto
poltico, civil, processual e social historicamente especfico, que hoje s pode ser
visualizado mediante resgate histrico; um contexto que permitia ao Direito apresentar-se em objeto, essncia e finalidade intrnseca com potencialidade de
extrapolar o campo privado restrito, para colocar o conflito sempre em dimenso
coletiva. por isso que no plano etimolgico a aequitas deriva de raiz (aequor) que
evoca unidade e igualdade em planura, como superfcie de mar, ou seja, para alm
do contexto isolado das partes do litgio.
Vale dizer, a aequitas, como princpio informador, estabelecia condies e
limites ao de cada parte nos casos que envolviam interesses maiores, da urbe,
ao mesmo tempo em que rebaixava as fronteiras entre ius civile, ius gentium e ius
natarale. Era o instrumento jurdico adequado, ento, a aequitas, para opor e criar
uma dimenso processual especial, abrindo espao para atuar a conscincia e o
senso de igualdade do povo, sopesando as razes de cada um na relao com os
demais.
29

BONFANTE, Pedro. Instituciones de derecho romano. Traduccin por Luis Bacci y Andrs
Larrosa. Madrid: Instituto Editorial Rus, 1959. p. 7-8.
30
FARIA, Ernesto. Dicionrio escolar latino-portugus. 4. ed. Braslia: MEC, 1967, p. 44. Aequitas,
tatis: igualdade, equilbrio (sem pender para nenhum lado). Justia, eqidade, imparcialidade. Em
sentido figurado: moderao, tranqilidade de esprito. Aequor, oris tem o sentido de superfcie plana,
plancie, donde superfcie do mar ou das guas em repouso.
31

BONFANTE, Pedro. Instituciones de derecho romano. p. 8. O autor destaca que a aequitas

no s indulgente como tambm severa. E arremata assim: Dada a normal anttese do conceito antigo
e moderno, a traduo por quo, equidade, em geral um puro equvoco, que vicia o raciocnio.

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Sendo um sistema de magistraturas em que o poder pblico no personalizado como pessoa jurdica separada dos cidados, dona do pblico eles, os cidados romanos, so condminos do coletivo e nisso consiste a res publica. essa a
dimenso que est presente em toda a lide e integra a prpria natureza da iurisdictio.
Essa dimenso faz com que os atos de disposio dos chefes de famlia (testamentos, transferncias patrimoniais) sejam consagrados in comitia calata, na presena
dos demais paterfamilias reunidos, preservando, assim, o interesse superior de
continuidade da urbe.
Os bens de tal universo jurdico, especialmente os que hoje so objeto de
direito real, no possuam identidade jurdica abstrata como hoje, nos cdigos civis.
Quando um interesse era contrariado, avultava mais a afronta do que o valor do
bem em si, cuja destinao econmica tambm era casustica; por isso a ao
reivindicatria no perseguia, exatamente, a devoluo da coisa e sim uma quantia
em dinheiro, fruto de uma aposta processual.32 Esse aspecto determina e explica
em grande parte o casusmo inato do prprio processo romano clssico.
Essa a base material em que o pretor romano maneja a aequitas, auxiliando,
suprindo ou corrigindo o direito civil por causa de uma utilidade pblica33 e com
status de: viva voz do direito civil;34 porm, o instrumento de que se vale a iuris
dictio da ordo iudiciorum privatorum, cujo modelo no sobreviveu poca clssica.

O processo civil romano clssico

No perodo clssico a organizao judiciria romana estava baseada nesse

magistrado civil, o pretor, que detinha imperium mixtum,35 ou seja, alm do poder de
impor sanes aos particulares, acumulava o poder de iurisdictio: ius dicere, dizer

32

Da a frmula dizer: a menos que restitua, nisi restituat. Gaio, Institutas, 4,47. In: CORREIA,
Alexandre et al. Manual de direito romano: institutas de Gaio e de Justiniano vertidas para o
portugus, em confronto com o texto latino. So Paulo: Saraiva, 1955. p. 240. Vol. 2-2.
33
D.1.17.1. MADEIRA. Hlcio Maciel Frana. Digesto de Justiniano: lber primus: introduo ao
direito romano. 3. ed. Bilnge latim-portugus. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 20. Ius
praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis
gratia propoter utilitatem publicam. O direito pretoriano o que os pretores introduziram a fim de
auxiliar, suprir ou corrigir o ius civile, por causa de uma utilidade pblica.
34
D.1.1.8. MADEIRA. Hlcio Maciel Frana. Digesto de Justiniano. p. 21. Nam et ipsum ius honorarium
viva vox est iuris civilis. Pois tambm o prprio direito honorrio a viva voz do direito civil.
35
PETIT, Eugne. Tratado elemental de derecho romano. Traducido por Jos Ferrndez Gonzlez.
Madrid: Saturnino Calleja, 1926. p. 639. Em sentido amplo o imperium mixtum o poder do magistrado que une ao imperium merum a administrao de justia, vale dizer, a jurisdictio. Em sentido mais
limitado, a autoridade necessria ao exerccio da jurisdictio.
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o direito. No era dado aos particulares, refora Ccero,36 constituir-se em juzo ou

rbitro sem a chancela de um magistrado eleito pelo povo. 37
A jurisdio ius dicere importava em propor regras novas e aplicar regras
j existentes. Tais atributos eram resumidos em trs palavras: dico, do, addico.
Dicere significava que o pretor, uma vez eleito para gesto de um ano, podia
publicar uma regra geral em forma de edito ou regular uma contenda mediante um
interdictum. Foi com tal atributo que tais magistrados puderam criar excees processuais e novas aes ditas pretorianas e assim introduzir as mudanas necessrias no direito civil.38
Addicere era o poder de reconhecer um direito em beneficio de uma parte,
como, por exemplo, no caso de revelia do ru ou de execuo de sentena
condenatria.
Dare era dar um juiz, ou rbitro(s), para julgar a lide instalada. Vale dizer, o
pretor era o detentor da jurisdio, mas no julgava, sendo obrigado a delegar o seu
poder to logo tivesse formado ou composto a lide em sua presena. Com isso,
controlava-se o magistrado e evitavam-se abusos, retirando-lhe o poder de julgar o
caso concreto.
Assim, o procedimento corria em duas fases: uma in jure, perante o pretor,
que recebia as partes, ouvia as alegaes, delimitava a lide e nomeava o juiz ou
rbitro encarregado da deciso; e a outra apud iudicem ou in iudicio, em que a(s)
autoridade(s) nomeada(s), pessoa(s) do povo, produzia(m) as provas e dava(m) a
sentena de sentire. Sentenciado o feito, a execuo corria sob a presidncia do
pretor.
Foi nesse contexto que atuou o direito clssico, aplicando a aequitas. Aps a
Lei Ebcia (por volta de 130 a.C.), implanta-se o processo per formulas ou formular, e o magistrado, eleito pelo povo, tem no edito de maneira geral e na elaborao
da frmula in iure, em particular, o espao jurisdicional adequado realizao e
36

CCERO, Marco Tlio. Da republica. Traduo de Amador Cisneros. Rio de Janeiro: Ediouro,
sd., p. 113 (V-2). Exalta a aplicao da eqidade no direito privado, como herana dos reis da Grcia,
de forma que: Nenhum particular podia constituir-se em juzo ou rbitro de um litgio; porque tudo
issoera reservado ao poder real. Assim como o populus embora detentor da soberania no podia
se reunir em comcio sem convocao de magistrado, tambm a justia no se pronunciava sem a
presidncia do magistrado detentor da jurisdio. Com isso se garantia a estabilidade das instituies.
37
Sem prejuzo de outros magistrados menores, como os edis, e fora de Roma, como os duumviri ou
quatuorviri iudicando nos municpios da Itlia, e nas provncias o respectivo presidente e outros, que
no mbito desse livro no tm relevncia.
38
SCHULZ, Fritz. Derecho romano clsico. p. 27. As aes civis eram baseadas no direito civil,
mas aes honorrias foram criadas por magistrados, pretores ou edis. A ttulo de exemplo, a lei das
doze tbuas sancionava com dureza o furtum manifestum, porm o pretor substituiu a pena capital
por multa em qudruplo do valor do dano.

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incorporao das mudanas impostas pelas transformaes de ordem econmica,

familiar e poltica.
Com esse arcabouo jurdico o Direito Romano clssico preenchia as trs
condies fundamentais da civilstica, de que falaria Wieacker: 39 havia conscincia
geral do Direito (sob instituies polticas estveis); elaborao do conjunto da realidade social (desde o edito at a frmula e a sentena) e metodologia de passo
acertado com o pensamento e os desafios da poca histrica. Em outras palavras,
havia eficcia e efetividade do sistema jurdico, apto e habilitado que estava para
assimilar o crescimento da populao e o aumento da complexidade social, em foros
de equidade.
O fato de ser um direito casustico (e no lgico-dedutivo, 40 como o sistema
das codificaes), permite colocar, na longa mesa da jurisdio, o episdio jurdico
na sua inteireza e no de forma fragmentada ou abstrata, vale dizer, um modelo
que estende a planura da aequitas, desde o dico (ou do ius edicendi). Permite
sopesar tanto a dimenso das partes envolvidas, como a da coletividade e a da
civitas e a do prprio judicirio41 com a contnua projeo do porvir.
O modelo, por ser casustico, permite colocar sobre essa mesa da jurisdio
no s os aspectos jurdicos, mas tambm e principalmente os desgnios morais das
condutas: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. A separao entre Moral e Direito faanha posterior, quando o coletivo toma a feio de
pblico do sentido moderno, de legislao estatal separada da soberania popular
exercida diretamente. Quando se fraciona o litgio entre os contendores, abduzindo
dos autos a dimenso coletiva, a dimenso moral e a prpria equidade no sentido
clssico do termo.
A influncia da filosofia grega, sobretudo do pensamento de Aristteles na
formao jurdica dos jurisconsultos clssicos, lembra Rolim, 42 permitia-lhes, na
aplicao ao caso concreto, anlise, tanto das circunstncias presentes como das
tendncias naturais prprias da natureza humana: empregavam, pois, o mtodo
39

WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. Traduo de A.M. Botelho Hespanha.
2. ed. Lisboa: Golbenkian. 1993, p. 721-722.
40
WIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Traduo de Trcio Sampaio Ferraz Jnior.
Braslia: UNB, 1979. p. 33-36, tambm critica a dogmtica jurdica moderna, de natureza lgicodedutiva e defende a concepo do Direito como problema, ou seja, base de um conjunto de juzos
normativos (topi) elaborados em cima dos problemas concretos. O jurisconsulto romano no tinha
esse tipo de preocupao, em face da natureza do sistema casustico em que operava, ainda que se
servisse de brocardos jurdicos.
41
A autonomia da posse em relao propriedade um exemplo. Ao invs de depositar a coisa em
juzo, at o pronunciamento judicial, o pretor preferiu, agindo extra ordinem, deixar a coisa com um
dos contendores, soluo tecnicamente perfeita para desonerar o prprio judicirio.
42
ROLIM, Luiz Antnio. Instituies de direito romano. So Paulo: RT, 2000. p. 78.
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dialtico, prprio do direito natural, e, assim o fazendo, os romanos buscavam aquilo que era justo, e no a aplicao pura e simples de qualquer regra
j estatuda, que muitas vezes no se adequava realidade dos fatos examinados.
Nesse contexto, a disputa entre patrcios e plebeus d-se mediante reivindicaes concretas, perante instituies estveis e aceitas. No plano poltico, o que os
plebeus pretendem a igualdade de direitos na mesma repblica, sob as mesmas
instituies, e no a substituio do modelo poltico-institucional. E no plano jurdico,
o que os magistrados fizeram foi incorporar ao Direito a nova complexidade social
trazida pelas conquistas e pela sofisticao das relaes patrimoniais e familiares.
Todavia, dando um salto at a Revoluo Francesa e a modernidade das
codificaes, observa-se que o modelo radicalmente outro. Na Modernidade o
coletivo j no a esfera condominial dos cidados, absorvido que foi por um ente
separado, personificado sob a forma de pessoa jurdica de direito pblico, qual seja,
para usar a expresso de Grossi, o sujeito forte Estado.43 A jurisdio estatal e
o Bem Comum tarefa a ser perseguida pela Administrao, mediante leis aprovadas por representantes eleitos. No aquela lei popular romana ou mesmo na acepo
vaga da lex de Santo Toms, inclinada a esfumar-se no ius, mas em sentido
estritssimo de la loy, lei em sentido moderno, vontade autoritria do detentor da nova soberania e caracterizada pelos atributos da generalidade e da
rigidez. 44
Esse o pecado original, para usar da expresso bblica e em sentido positivo,
da Modernidade, que desterra o cidado do coletivo para ganhar o po com o suor
do rosto da livre iniciativa ou o sob o regime de padrasto do Estado. No novo arranjo
estrutural poltico-jurdico os bens da coletividade que em Roma estavam na
esfera do ius naturale ou do direito divino, ou da ao popular de condmino, agora, na Modernidade, ganham a natureza jurdica que lhes confere o poder de polcia,
sob o crivo do voluntarismo estatal, seja na alada discricionria, seja na esfera
legalista estrita do ato vinculado.
Os romanistas modernos romperam habilmente com o Direito clssico e criaram as categorias jurdicas prprias do novo modelo. Sob a nova gide a civilizao
ganhou grande impulso e inegveis progressos, at a crise do individualismo, que fomentou o surgimento da funo social e do constitucionalismo ps-moderno. Todavia,
43
GROSSI, Paolo. Para alm do subjetivismo jurdico moderno. Curitiba, 2007. Texto digitado.
Trata-se de trabalho apresentado por Grossi no III Congresso Brasileiro de Histria do Direito,
promovido pela Universidade Federal do Paran.
44
GROSSI, Paolo. En las orgenes de la modernidad jurdica. Florianpolis, 2007. Texto digitado.
Trata-se de trabalho, conferncia de abertura, apresentado no Seminrio Direito e Poder: nascimento
e transformao do Direito moderno, promovido pela Universidade federal de Santa Catarina.

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a grande dificuldade, na crise e recorrentemente, tem sido o resgate do coletivo no

interior do modelo e das suas categorias, sem abrir mo, por exemplo, da segurana
jurdica e da prpria liberdade. nesse contexto e perante esse dilema que surge o
movimento de codificao do direito processual coletivo, que se passa a abordar.

Movimento e anteprojetos de codificao do direito

processual coletivo no Brasil

Processualistas brasileiros,45 preocupados com a questo da tutela coletiva,

desencadearam movimento que culminaria com a aprovao de um Cdigo-Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica, em 2004. Em conseqncia,
dois anteprojetos apareceram e merecem especial ateno. O primeiro sob coordenao de Ada Peregrini Grinover, elaborado junto ao curso de ps-graduao em
Direito da Universidade de So Paulo (USP), que at tramita no Ministrio da Justia. O segundo, coordenado por Aluisio Gonalves de Castro Mendes, teve a sua
elaborao nos programas de ps-graduao da Universidade do Estado do Rio de
Janeiro (UERJ) e da Universidade Estcio de S (UNESA).
Almeida46 descreve e critica os trs trabalhos e realiza uma sntese das idias
que, no seu modo de ver, amparam e do sustentao terica a tal esforo. Suas
idias so uma amostra interessante do pensamento jurdico atual, e merecem reflexo vista do contraponto do processo romano que se acaba de descrever.
O movimento codificador colocado num paradigma que ope modernidade e
ps-modernidade. O primeiro representando o pensamento sistemtico, do individualismo e da subjetividade jurdica, personificado no monismo jurdico e sua dogmtica
lgico-dedutiva, que teriam reduzido o Direito norma e lei, tendo na segurana
jurdica o valor fundamental.47
A ps-modernidade representaria a superao desse modelo, substituindo o Cdigo
Civil pela Constituio Federal como centro da estatuio jurdica, no rumo da humanizao
do indivduo, que passa a titular de novos direitos e deveres. Corolrio disso seria o pluralismo
das fontes e das solues no interior do sistema, este que no lugar da certeza e da segurana jurdica passaria a ter como eixo fundamental a justia.
45

ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Codificao do direito processual coletivo brasileiro. Belo
Horizonte: Del Rey, 2007. p. 86.
46
Ibidem, p. 32-39.
47
PALMEIRA, Marcos Rogrio. Dimenses do discurso jurdico na modernidade: a liberdade e
a segurana jurdica no direito tributrio. Florianpolis, Universidade Federal de Santa Catarina, 2007.
Tese de Doutorado defendida perante o CPGD, p. 173 et seq., um dos melhores trabalhos a respeito
de segurana jurdica como princpio estruturante do direito tributrio, no seu conflito com a acumulao desigual de riquezas.
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Assim, em detrimento do pensamento sistemtico, de natureza lgico-dedutiva (dos Cdigos), afirmar-se-ia o pensamento problemtico, 48 o Direito como experincia que se impe pela realidade social, resgatada pelo prprio Direito. Ao invs
de um sistema hierrquico e axiomtico, prprio da cultura dos cdigos, passa-se a
trabalhar com microssistemas jurdicos (como o Cdigo de Defesa do Consumidor,
o Estatuto da Criana e do Adolescente), microssistemas que implicam a retomada
da razo prtica e do saber pragmtico na realizao do Direito. 49
O Direito no visto como composto somente de normas, mas tambm de
valores e princpios jurdicos, em sistema aberto, incompleto e mvel, em que as
fontes dialogam em torno de valores fundamentais, permitindo a permeabilidade
com o meio social. Assim, a codificao do processo coletivo vai ser realizada nesse contexto de diretrizes ps-positivistas, sob a luz do neoconstitucionalismo.
Ps-positivismo destaca Almeida o novo paradigma para estudo do
Direito, fundado no plano constitucional e de base principiolgica, valorativa
e transformadora. A expresso, reconhece, equvoca, porm a doutrina, nesse
diapaso de vis constitucional, identifica nela as concepes que procuram valorizar e otimizar os princpios de uma ordem jurdica democrtica, pluralista e
aberta de valores.
O neoconstitucionalismo ou constitucionalismo social e democrtico insere
nova hermenutica, incompatvel com o positivismo legalista, por afirmar sob a
gide do Estado Constitucional a hierarquia formal e material da Constituio;
um paradigma novo, incompatvel com a metodologia do positivismo, que separa
direito de moral expulsando esta do horizonte jurdico.50
Uma citao de Bonavides 51 acrescenta outros aspectos dessa nova
hermenutica (ps-positivista, do neoconstitucionalismo): interpretao48

VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Traduo de Tercio Sampaio Ferraz Jnior. Braslia:
UnB, 1979. p. 33-36. Esta obra ponto forte de sustentao dessas idias.
49
Essas idias so relacionadas por AMARAL, Francisco. Racionalidade e sistema no direito civil
brasileiro. Revista de Informao Legislativa. no 121. Braslia. 1994. p. 233-243.
50
STRECK, Lnio. A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do positivismo pelo
(neo)constitucionalismo. In: ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lnio Luiz (org). Constituio,
sistemas sociais e hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 155. A idia na
direo de ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Traduccin de Jorge M. Sea. 2.
ed. Barcelona: Cedisa, 1997. p. 159-161: valores constitucionais no lugar da concepo meramente
formal da norma jurdica; ponderao no lugar da mera subsuno; fortalecimento do Judicirio e dos
Tribunais Constitucionais no lugar da autonomia inquebrantvel do legislador ordinrio.
51
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
Malheiros, 2006. p. 592 e 583-584. So corretas as proposies, mas onde est concepo em torno
do direito pblico deve-se entender: direito coletivo. Por outro lado, coletivo no sentido das propostas de codificao em discusso, pois se limitam ao campo estrito da ao civil pblica da verso em
vigor no direito brasileiro.

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concretizao; superao da viso meramente jusprivatista e juscivilista para uma

concepo em torno do direito pblico; insero do princpio da proporcionalidade;
converso dos princpios gerais do direito em princpios constitucionais com eficcia
normativa; elaborao de uma concepo de pluridimensionalidade dos direitos fundamentais, antes concebidos no plano da subjetividade.
Almeida 52 arremata dizendo que a superao do paradigma meramente
reprodutor da realidade d-se por um direito capaz de transformar a Sociedade
[omissis] a partir do Estado Democrtico de Direito, de forma a proporcionar o
surgimento e a implementao de ordenamentos jurdicos constitucionalizados.
Sem dvida, trata-se de um avano, mas a proposta deve ser entendida no seu
lugar e real dimenso, sob pena de embaraar o verdadeiro processo coletivo que
ela no alcana.

Consideraes crticas ao modelo de codificao proposto

No se pretende entrar na discusso mida do aspecto processual das propostas, pois no o caso. Questiona-se o paradigma; melhor dizendo, discute-se o que
a proposta no alcana, parecendo alcanar. A preocupao dos projetos com as
aes (civis pblicas), efetividade e execuo dos provimentos jurisdicionais proferidos em torno das categorias de interesses e direitos transindividuais; no vai alm.
um passo a frente, mas dentro do modelo tradicional de tutela jurisdicional, fragmentada, prpria do individualismo jurdico. Lide e processo coletivo outra coisa.
A primeira pergunta esta: qual seria a base de direito material desse processo coletivo proposto? Quais so os bens em jogo?
Conforme se observa, so os interesses transindividuais: difusos, coletivos
stricto sensu e individuais homogneos que ganham um microssistema processual prprio, com aes e princpios de orientao constitucional e social.
O pargrafo nico do art. 81 da Lei n o 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) define essas categorias. Interesses difusos so aqueles de natureza
indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato. Interesses ou direitos coletivos seriam aqueles de que seja
titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrria por uma relao jurdica base. E interesses individuais homogneos
os decorrentes de origem comum.
Ora, tais categorias so perfeitas quando se trata de defesa do consumidor e
sua tutela tradicional por ao civil pblica. A situao muda de figura ao reconhe52

ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Codificao do direito processual coletivo brasileiro. p. 38.

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cer autonomia jurdica de bens coletivos em espcie, tais como ambiente, sade
e cultura, em determinados contextos. Porque a se modifica a natureza da tutela e
a natureza do processo coletivo, acrescentando-se uma dimenso que as proposta
em tela no cogitam, apesar de se referirem a processo coletivo.
Reconhecendo a autonomia do ambiente como bem jurdico sob titularidade no do
Estado mas de todas as pessoas em sua dignidade humana e direito vida, o processo deixa
de ser restrito a grupos indefinidos. O titular a coletividade e a coletividade em juzo
diferente de o consumidor em juzo ou o Ministrio Pblico em juzo ou uma ONG em juzo.
A diferena radical. Colocar os bens coletivos, como o ambiente, sob a
esfera de proteo da subjetividade coletiva significa dar a eles o mesmo status de
proteo constitucional com garantia de liberdade e segurana jurdica53 que se
outorga ao contribuinte e propriedade, mas mediante processo e fontes normativas
prprias. Reconhecer a autonomia e a titularidade coletiva, por um lado, tornar o
ambiente insuscetvel de apropriao privada, seja em face do fato consumado da
leso, seja em decorrncia da tutela jurdica deficitria, como ocorre sob o voluntarismo
estatal e o poder de polcia tradicional. Significa, enfim, dizer que qualquer leso ou
conflito em torno de bem coletivo desencadeia processo coletivo.
Assim, o ambiente semelhana dos direitos da personalidade bem
imprescritvel, indisponvel, insuscetvel de apropriao privada ou disposio estatal, que uma vez envolvido em conflito desencadeia processo prprio, que o processo coletivo; invoca princpios prprios, que se pautam pela construo comunitria da deciso sob o comando judicial e no pelo paradigma individualista da competio; impe fontes prprias de direito, que se baseiam no pluralismo e no no legalismo
estrito de causa e efeito (da Modernidade); pauta-se por processo em dimenso de
gora, desafiando todos os interesses, a integralidade do conflito e no pequenas
ilhas54 de discusso como hoje se faz (mesmo na ao civil pblica), em processos
que no superam a dinmica individual das relaes.
Quem o titular do direito coletivo? Eventuais grupos, eventuais vtimas de
um ato lesivo? O Estado com seu poder de polcia? No no caso do ambiente, pois
PALMEIRA, Marcos Rogrio. Dimenses do discurso jurdico na modernidade: a liberdade
e a segurana jurdica no direito tributrio. p. 27. A liberdade ressalta a precedncia do indivduo
sobre a comunidade, culminando com a intangibilidade do direito de propriedade, ao passo que a
segurana jurdica eficaz mecanismo de reduo da aleatoriedade do intrprete deixa a norma
jurdica mais previsvel e constante, notabilizado no princpio da estrita legalidade.
54
PALMEIRA, Marcos Rogrio. Dimenses do discurso jurdico na modernidade: a liberdade e
a segurana jurdica no direito tributrio. p. 13 e 14. Procura demonstrar a estrutura da ordem legal
tributria centralizada, desigual, que mantm uma estabilidade intrnseca a partir da interpretao cumulativa
dos princpios constitucionais. Uma ordem que atua mediante a norma estatal marcada pela atemporalidade,
esvada de contedos morais e de historicidade. A atitude cientfica que a embasa de edificar um sistema
jurdico assptico, orientado metodologicamente pela subsuno do fato social lei, caracterizando pequenas
ilhas cognitivas artificialmente reunidas no direito... no intuito de ressalvar somente a dinmica individual.
53

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a segurana jurdica e a liberdade de todos, em termos coletivos, esto acima do

prprio direito do consumidor. O lesado, freqentemente, no s um grupo, a
coletividade em seu direito fundamental. E tudo o que envolve a coletividade , por
natureza, democrtico e plural, e deve ser resolvido em processo coletivo, em dimenso de gora. E no entre o Estado e o poluidor, simplesmente, pois se estaria
negando a dimenso coletiva. O procedimento, ento, sempre ser um procedimento que busca construir coletivamente aberto a melhor soluo para todos os
interesses em xeque: dos particulares, da Sociedade, do Estado, do prprio Judicirio, na perspectiva do porvir enfim, da eqidade no sentido romano clssico.
O bem coletivo, focado dessa forma, desencadeia a lide real e no uma relao fragmentada, como se disse, entre o poluidor, por exemplo, e o Estado e o
Ministrio Pblico ou alguma ONG. No pode ser decidido a portas fechadas, como
no processo tradicional.
As propostas de codificao, como se observa, restringem-se ao perfil e ao
plano meramente processual, na esfera da defesa do consumidor, e apesar do discurso social e dos avanos inegveis que representa o campo dos interresses difusos,
no transbordam os limites do modelo tradicional da lide formal inadequada ao
processo coletivo da lide real.
Magistrados brasileiros, felizmente, j comeam a dar tratamento diferenciado aos conflitos coletivos propriamente ditos. Um exemplo o da implantao do
Parque Nacional do Campo dos Padres, na Serra Catarinense, em que o Juiz Federal Zenildo Bodnar,55 em trs dias consecutivos reuniu e ordenou a oitiva de todos os
envolvidos: autoridades de Unio, Estado e Municpios, Ministrio Pblico Federal,
representantes dos interesses econmicos, tcnicos especializados em todas as reas
pertinentes e vista de laudos especializados que levantam as verdadeiras dimenses do problema agricultores, comerciantes, pecuaristas, especialistas, autoridades locais, firmando ao final, um termo de acordo que encaminha diversos projetos
e providncias na implantao do parque.
Assim, todos os interessados e os que tm poder de deciso poltica esto
presentes na lide e juntos podem construir a melhor soluo para o problema que
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MPF/SC DEFENDE remanescentes de mata atlntica no Estado: procuradores da Repblica participam de vistoria, reunio e audincias conciliatrias. Disponvel em: <http://www.prsc.mpf.gov.br/
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da Usina Hidreltrica de Barra Grande, a Energtica Barra Grande S/A foi obrigada (lei 9985/2000) a
financiar a criao, pelo Ibama, do Parque Campo dos Padres (Municpios de Alfredo Wagner,
Anitpolis, Bom Retiro, Gro Par, Rio Fortuna, Rio Rufino, Santa Rosa de Lima e Urubici, na Serra
Catarinense). O Termo ento firmado alcanou trs aes civis pblicas: ACP n. 2000.72.00.0098250; n. 2007.72.00.001075-4; n. 2004.72.00.013781-9, que questionam a preservao de espcies em
extino no contexto do empreendimento. As aes podem ser acompanhadas em: <www.jfsc.gov.br>
(inserindo o nmero no campo Consulta Processual Unificada).
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os afeta coletiva e individualmente, como coletividade ou como autoridade: no

campo aberto em plano de eqidade. O magistrado, a exemplo do pretor em
Roma, preside o processo em dimenso de gora democrtica, em que o indivduo
no espoliado pelo coletivo nem se apropria, individualmente, do porvir regional
que no lhe pertence seno coletivamente.

Concluso
Do exposto, verifica-se que as propostas de codificao do processo coletivo
restringem-se esfera dos interesses difusos, especialmente do consumidor, mas
no superam a dimenso do processo tradicional. uma grave omisso. Representam um avano, mas no sero o instrumento adequado s lides coletivas da psmodernidade, como essa, por exemplo, da implantao de um parque regional que
envolve interesses de toda a nao.
Para poder realizar essa crtica sob embasamento cientfico, procurou-se resgatar, como contraponto s propostas em debate, a sabedoria poltica e jurdica da
res publica romana clssica. ali, naquele momento crucial de absoro de transformaes sociais radicais, que o romano ofereceu a grande lio de efetividade do
processo, efetividade que ainda no se est vendo hoje, perante a ameaa do aquecimento global. O modelo romano, em sua simplicidade, permitia captar a dimenso
do porvir, transcendente s partes e lei: fosse pelo ius edicendi do pretor, fosse
pela feio casustica do processo, fosse pela dimenso superior da aequitas.
Como resgatar hoje essa dimenso coletiva, no sistema processual
constitucionalizado da ps-modernidade? Ora, reconhecendo na Coletividade dos
cidados um sujeito de direito, emanado da soberania popular constitucional democrtica e pluralista; reconhecendo autonomia aos bens jurdicos coletivos, tais
como o ambiente, a cultura e a sade no contexto de grandes empreendimentos
regionais ou nacionais. Isso possvel, desde que se queira cumprir a Constituio
(que no pargrafo nico do art. 1o torna o brasileiro to participante quanto o cidado romano da repblica) e preservar os direitos fundamentais; desde que d nova
feio organizao judiciria, caracterizando ao lado do processo civil tradicional
do CPC, o processo coletivo, sob a batuta de um magistrado (correspondente ao
pretor romano), com poder de instalar e presidir o processo em dimenso de gora,
quando for o caso.
Um magistrado que viabilize a lide real e no a lide formal, nos assuntos
coletivos; perseguindo a construo coletiva das decises e no uma disputa estrita
e fragmentada, no vis econmico autoritrio da velha dicotomia pblico/privado,
esta que tem sido o reino do abuso do poder econmico e do poder poltico na
modernidade.
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O processo coletivo, nesse perfil, no buscar impor decises entre vitoriosos

e derrotados, mas aglutinar as foras sociais e polticas em torno da construo da
soluo que a todos satisfaa e a todos contemple e preserve. Solues que habilitem os seres humanos a enfrentar com dignidade as grandes provaes que esto
pela frente, aps o comprometimento das condies de vida no planeta.

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