Capitulo IV

La Posesin
1.- HACIA UN CONCEPTO DE POSESIN: LA POLMICA SAVIGNY- IHERING
Savigny dice que la posesin se compone de dos elementos: el corpus y el
animus. El corpus es la posibilidad fsica de actuar sobre la cosa, de
disponer de ella y de defenderla de cualquier accin extraa. Este corpus
requiere una voluntad de tener y mantener el contacto fsico. Adems de la
existencia de un corpus voluntario se requiere la existencia del animus
domini, es decir la intencin de poseer como propietario. El animus no es
una simple voluntad de poseer el bien para s, sino una voluntad cualificada
para ser el seor o el titular de la posesin. Para Savigny solo eran
poseedores el dueo, el que acta como dueo, el usurpador y el ladrn.
Savigny denomina como poseedores derivados al enfiteuta, al superficiario,
al acreedor prendario y al precarista ninguno de los cuales tena animus
domini, el cual el titulo originario enajenaba la posesin para determinados
efectos jurdicos. Segn esta teora las otras categoras de sujetos que
tuviesen contacto con el bien eran tenedores y no gozaban de la proteccin
posesoria. La cuestin definitoria entre la posesin y la tenencia es la
presencia del animus domini
Ihering dice que no basta el contacto fsico entre el sujeto y el bien, sino
adems es necesario el nimo de poseer. El corpus y la voluntad (no se
refiere al animus domini) estn difundidos indisolublemente, uno no existe
con el otro; por ellos la posesin es la voluntad materializada en la relacin
fctica.
Ihering expone su pensamiento: La posesin no es, pues, la simple reunin
del corpus y del animus, lo que implicara para cada una de esas dos
condiciones una existencia previa, sino que el corpus es el hecho de la
voluntad. La relacin de lugar no tiene otra importancia, que la de ser la
condicin indispensable de la voluntad de poseer; pero no se convierte en
corpus, sino desde que la voluntad le imprime el sello de la relacin
posesoria.
Para Ihering, la distincin entre posesin y tenencia no puede estar,
obviamente, en el animus domini, que para l no existe. La frontera entre
ambas figuras se delimita por obra del ordenamiento jurdico. Normalmente,
la posesin se presume siempre que exista corpus y voluntariedad. Sin
embargo en algunos casos el ordenamiento degrada la relacin posesoria
para convertirla en tenencia.
La doctrina posesoria de Savigny se halla constituida de abajo hacia arriba.
En la parte inferior se encuentra la tenencia como concepto general, y de
esta se pasa a la escala superior constituida por la posesin, siempre que se
tenga el animus domini. La posesin implica la tenencia, en cambio la
tenencia no necesariamente constituye relacin posesoria.
La doctrina de Ihering est elaborada de arriba hacia abajo; lo caracterstico
es la posesin, y solo en forma excepcional hay tenencia cuando el
ordenamiento jurdico lo decide degradar una relacin posesoria y
convertirla en mera tenencia.

La tenencia y la posesin comparten la misma naturaleza intrnseca, salvo

la declaracin legal excepcionalidad.
Tanto Savigny y Ihering buscan explicar la teora posesoria del derecho
romano.
2.- EL CONCEPTO DE POSESIN EN EL CDIGO CIVIL PERUANO
El art 896 del vigente cdigo: la posesin es el ejercicio de hecho de uno o
ms poderes inherentes a la propiedad
Segn los comentaristas del cdigo de 1936, la adopcin de la tesis de
Ihering se justifica, pues l tiene la ventaja de eliminar la distincin entre
posesin y tenencia, con lo cual desparece el animus domini como requisito
de la relacin posesoria.
Pues bien en el art 896 C.C, la posesin existe como derivacin de la
propiedad lo cual debiera suponerse lo siguiente:
a) No basta el poder de hecho sobre algn bien
b) Es necesario que este poder de hecho sea ejercicio en forma anloga
a como lo hara un propietario
c) Para determinar si el poder de hecho se ejerce como propietario o
como arrendatario ES NECESARIO CONOCER LA CAUSA DE LA
POSESION O EL ANIMUS

La afirmacin de Savigny que la posesin es de hecho, lo que la propiedad

es de derecho
Ihering el cdigo civil peruano no alude a la distincin entre posesin y
tenencia, sino a la de la posesin inmediata y mediata, de tpico origen
germnico. Nuestro cdigo otorga proteccin a todos los tipos de relaciones
de hecho con los bienes, independientemente del animus domini. En este
caso el poder de hecho se corresponde con la proteccin jurdica ms
amplia que el sistema jurdico considera posible conceder, y por ello se le
llama a todas ella posesin.

El art 896 contiene una definicin inspirada en Savigny y no Ihering.

Se entiende que nuestro cdigo se ha inspirado en BGB, la clsica
distincin entre tenencia y posesin. Reconoce la clasificacin entre
posesin inmediata y mediata; adems, se otorga la proteccin
posesoria a todos los que cuentan con un poder de hecho sobre el
bien.

3.- LA POSESIN Y LA PROPIEDAD SON INSTITUTOS AUTNOMOS

El derecho regula los conflictos que conciernen al goce, disfrute, utilizacin
y atribucin de los bienes. El derecho escoge a una persona, y a tal fin
dispone que las otras se abstengan de cualquier interferencia sobre el bien.
La proteccin de la posesin es algo parecido a lo que ocurre con la ley de la
gravedad en el mundo fsico, los bienes deben seguir en posesin de quien
lo tiene hasta que no se justifique su desplazamiento hacia otra persona.

El ordenamiento jurdico consagra la asignacin de los bienes en dos planos.

Un primer nivel el ordenamiento atribuye los bienes de una manera
provisional, y esta es la misin que cumple la posesin considerada en s
misma, ya que atravez de esta se mantiene el orden de atribucin de los
bienes tal como se encuentran en un momento dado. Protegiendo al
poseedor en un plano provisional, en tanto no sea vencido por el titular de
un derecho. En un segundo nivel, el ordenamiento atribuye los bienes de
una manera definitiva mediante la propiedad y los dems derecho reales, el
poseedor ser vencido por el titular de derecho.
La contraposicin entre ambos es claro: la posesin es el ejercicio de hecho
sobre un bien mientras que la propiedad o cualquier otro derecho real es un
poder jurdico reconocido por la ley.

4.- LOS VARIOS SENTIDOS DEL TERMINO POSESIN

Posesin, nos interesa la posesin per se cmo relacin de hecho que le
permite a un sujeto controlar el bien y excluirlo del poder de terceros. No se
necesita que la posesin venga acompaada por ningn derecho o ttulo
solemne que la justifique causalmente
Se habla de la posesin como contenido de ciertos derechos o como
requisito para la adquisicin de derechos reales, la posesin es el contenido
jurdico y econmico de un derecho. La propiedad es poder usar, disfrutar y
disponer un bien, mientras el usufructo es el poder de usar y disfrutar en
bien ajeno.
La posesin se utiliza como supuesto de hecho determinante para lograr la
adquisicin de los derechos reales.

5.- NATURALEZA JURDICA DE LA POSESIN: HECHO O DERECHO

La posesin, como exclusivo poder de hecho que tiene el sujeto sobre un
bien, no quiere contar con algn derecho que lo sustente.
Savigny considero que la posesin es un hecho, por cuanto se basa en
circunstancias puramente materiales, aunque su carcter productor de
consecuencias jurdicas le hace ser un hecho jurdico.
Ihering sostuvo que la posesin era un derecho ya que este es un inters
jurdicamente protegido.
Tipificar la posesin como un derecho, y no como lo que es en realidad, un
hecho:
a) Si la posesin per se es un derecho subjetivo, ello quiere decir que un
poseedor legtimo tiene dos derechos: el primero producto de su ttulo
posesorio, y el segundo derecho seria producto del solo hecho de
poseer.
b) Si la sola posesin per se es un derecho subjetivo, resulta absurdo
que todos los ordenamientos jurdicos hablen de la posesin ilegitima

c) La posesin es un hecho que nace y se extingue como tal; lo cual no

le priva de ser un hecho jurdico, es decir, productor de
consecuencias jurdicas
d) La proteccin posesoria se otorga exclusivamente a favor de la
persona que halla en la relacin fctica con el bien, sin importar la
titularidad jurdica.
La sola posesin en un hecho, cuyo acceso al registro inmobiliario se
encuentra negado. La posesin, al ser un poder de hecho sobre las cosas o
un seoro meramente fsico. La posesin solo aparecer en el registro como
una consecuencia del ttulo de dominio o del derecho real que se inscriba,
pero en el cdigo civil excluye terminamente la posesin del registro
inmobiliario.
La posesin es un poder de hecho que se ejerce sobre los bienes.

6.- LA TUTELA POSESORIA

6.1 Concepto
Los derechos reales son un conjunto de facultades que tutelan la atribucin
o pertenencia sobre los bienes.
Esta atribucin se realiza en dos planos o niveles. En un primer nivel el
ordenamiento atribuye los bienes de forma provisional, manteniendo el
orden de atribucin tal como se encuentran en un momento dado. En el
plano provisional nos encontramos ante una fotografa de la situacin, sin
importarnos de momento la razn por la que el poseedor ha llegado a ella;
basta simplemente que el sujeto controle un bien con independencia y no
sometido a instrucciones de otro. El poseedor debe contar con la posibilidad
de acceder el bien en cualquier momento a travs de un acto voluntario, y
al mismo tiempo debe estar con la capacidad de excluir a extraos de su
control. La posesin cumple la funcin de atribuir los bienes en forma
interina, el poseedor ser tutelado provisionalmente por su sola condicin
de tal. En un segundo plano, el ordenamiento jurdico asigna los bienes en
forma definitiva, a travs de la propiedad y de los dems derechos reales
reconocidos por la ley, el poseedor ser vencido por el titular.
La tutela provisional de la posesin no se hace como si esta fuese un ius,
sino como lo que es: un factum, es decir, un hecho cierto y visible, el cual es
objeto de proteccin interinal en tanto se trata de una situacin cierta y
comprobable en forma inmediata.
La posesin no se tutela por ser un derecho, que no lo es; sino porque
comprobado el hecho posesorio, no es el poseedor quien debe dar razn de
su derecho, sino aquel que manifiesta lo contrario.
Ofertmann sostiene que la tutela posesoria protege al estado de hecho
como tal, no se protege a la posesin como apariencia de derecho, sino por
s misma. De esta manera queda sentado que la posesin no protege por
ser apariencia, pues estas solo benefician a los terceros.
6.2 Fundamentos de la tutela posesoria

Explicar la tutela posesoria son de dos tipos: RELATIVAS, por cuanto la

proteccin dispensada por la ley no tiene su fundamento en la posesin
misma; y ABSOLUTAS, en cuanto la posesin es protegida por s misma.
Las teoras relativas ms importantes son las siguientes:

La posesin se tutela con el fin de impedir la violencia, por lo que la

perturbacin posesoria en un acto ilcito contra el poseedor
( SAVIGNY)
La posesin se tutela como complemento necesario a la proteccin de
la propiedad ( IHERING)

Por su parte, las teoras relativas ms importantes son las siguientes:

La posesin es tutelada por ser una voluntad en su encarnacin real

( PUCHTA)
La posesin sirve a la satisfaccin de las necesidades humanas por
medio del control de los bienes, y en consecuencia, se tutela la
posesin con el fin de conservar el estado de hecho de las cosas
( STAHL)
La posesin es tutelada para defender los intereses econmicos de
cuantos disfrutan de una apropiacin reputada suficiente, sin tener
para nada en cuanta la propiedad (SALEILLES).

Savigny, debe compartirse su perspectiva referida a que el ordenamiento

jurdico no puede tolerar actos de violencia, aun cuando estos provengan
del titular de derecho, o incluso del propietario. Esta capta una parte del
problema pero no del todo, si la proteccin posesoria solo se justificara por
la interdiccin de la violencia, entonces bastara la tutela penal como medio
idneo para reprimir las conductas ilcitas.
Ihering la posesin se tutela como forma de simplificar la prueba de la
propiedad, como posicin avanzada de la propiedad.
Las teoras absolutas (GANS, STHAL, SALEILLES). El poseedor merece
proteccin porque existe un inters del propietario y existe tambin un
inters de la sociedad para que la posesin reciba proteccin. Con la
proteccin posesoria se hace efectiva la prohibicin de que cada uno se
tome la justicia por su propia mano, y se impone la necesidad de que los
ciudadanos acudan a los tribunales.

7.- LOS ELEMENTOS DE LA POSESIN. EL PODER DE HECHO

7.1 Descripcin del poder de hecho
El elemento ms evidente de la posesin es la relacin de hecho sobre un
bien, o como lo llama nuestro cdigo el ejercicio de hecho. Poder de hecho
se entiende usualmente la sujecin del bien a la persona, y el
correspondiente seoro hacia el bien.
Con Savigny se pasa de la posesin activa a la concepcin del seoro de
hecho como mera posibilidad. El poder de hecho tiene dos elementos:

La injerencia, por lo menos eventual, del sujeto sobre el bien: es el

elemento ms visible, y domina en el mbito de los bienes muebles,
consumibles, de uso personal, etc.
La omisin de los terceros: requisito meramente negativo por el que
los terceros se abstienen de toda interferencia; este aspecto domina
en el caso de los predios.

La injerencia debe ser actual y efectiva en el momento inicial de la

posesin. Desde el punto de vista de la intensidad, la posesin no puede
identificarse con la utilizacin del bien de acuerdo a su normal destino
econmico.
El poder de hecho implica un control sobre el bien, no requiere un control
cualificado a travs de la explotacin del bien segn su finalidad econmica.
7.2 El poder de hecho espiritualizado: La posesin mediata y la inmediata
Es muy comn que alguien entregue a otro el poder de hecho sobre un bien,
con el fin de que este lo use o controle temporalmente en mrito de un
vnculo jurdico y luego lo devuelva, en este caso ambos mantienen la
condicin de poseedores, el que recibe el bien es el poseedor inmediato o
intermediario posesorio, mientras el que espera la devolucin es el
poseedor mediato. No es intermediario de la posesin el ladrn, ya que en
este caso falta conexin o vinculo jurdico.
El elemento clave de la mediacin posesoria es la existencia de una relacin
jurdica, en la que haya pretensin de restitucin del bien entregado. Esta
relacin jurdica no debe entenderse en sentido estricto; por ellos se admite
la posesin mediata aun cuando el negocio sea ineficaz, o incluso invlido,
requirindose solamente un traspaso posesorio consentido, en la cual las
partes reconoce que la posesin tiene como causa el consentimiento de
ellos.
El reconocimiento legal de una posesin mediata se basa en la
espiritualizacin del concepto de poder de hecho; pues aunque existe un
fenmeno de mediacin entre el poseedor mediato y el bien, esta relacin
aparee siempre como un poder de hecho actual, y no como la expectativa
de un poder futuro.
El poder del poseedor inmediato es de carcter derivado (deriva de quien le
entrego el bien, aunque este no sea el titular del derecho) y limitado en
relacin al contenido del derecho superior. El poseedor mediato no renuncia
al poder o seoro, simplemente este se atena.
En cuanto a nuestro cdigo civil, muchos de sus artculos hablan
simplemente de la posesin o del poseedor.