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EXPEDIENTE
00191.201 1.0.2801.SP.PE.()1
ESPECIALISTA
IMPUTADO
DELITO
AGRAVIADO
CUADERNO
DE IMPUGNACIN DE SALA
1.0
SENTENCIA DE VISTA
RESOLUCIN NRO. 05
VISTOS Y OIDOS:
El recurso de apelacin interpuesto por el Fiscal Provincial del Cuarto Despacho de lnvestigacin
Garca Len y Gino Alejandro Farfn Garca, de los cargos que se les imput por los delitos de
Usurpacin de Funciones y Peculado por apropiacin en grado de tentativa, respectivamente, en
agravio de la Municipalidad Provincial de lLO, con lo dems que contiene,
de mantenimiento y pintado del lugar conocido como "Cruce del Ratn", habindolo hecho sin
tener facultades para ello y cometiendo con ello delito de Usurpacin de Funciones; en sus
alegatos finales expuso que
la
responsabilidad
acreditada
conforme a las funciones establecidas en el MOF; de otro lado, en relacin al procesado Gino
Alejandro Farfn Garca, sostuvo que el hecho concreto por el que se le compromete es por
haber pretendido apropiarse de 10 500,00 nuevos soles, conforme a un requerimiento que fuera
a los
materiales y el resto era en pago de la mano de obra, con motivo de la obra antes indicada, el
imputado empez a sacar materiales a sola palabra de una ferretera, los que cambiaba por
otros materiales que obtuvo de otras obras de la misma Municipalidad, todo an cuando no se
lleg a pagar la ejecucin de la obra, precis el seor Fiscal que la imputacin es slo por 3
800,00 nuevos soles, pues la mano de obra s se tena que pagar, todo pese a que no aparece
as en la acusacin fiscal, agreg que Farfn Garca fue quien llev a Osco Silva a la ferreteria,
hizo que le proporcionen los materiales, vigil y control la ejecucin de la obra, fue el encargado
los imputados por los delitos que se les atribuy, a Gino Alejandro Farfn Garca se le imponga
dos aos de pena privativa de la libertad efectiva, inhabilitacin por el mismp tiempo, y parc
Miguel Felipe Garca Len 4 aos de pena privativa de la libertad, inhabilitacin por dos aos, y
se imponga reparacin civil de tres mil soles por para cada uno,
orden para ejecucin, era Gerente de Desarrollo Urbano Ambiental, no pas al rea de
cotizaciones; en cuanto al imputado Gino Alejandro Farfn Garca, asumi actos de coordinacin
con Osco Silva, quera dejar expedito el cobro del dinero, era tcnico administrativo, Garca Len
era su jefe, ambos ya no laboran en la Municipalidad; en sus alegatos de clausura agreg que el
una
irregularidad, el Magistrado de primera instancia reconoce que hay ejecucin de otra funcin,
pero dice que no obra documento que diga que no es su funcin contratar, supuestamente
desconoca que no era su funcin contratar, esa valoracin no es lgica, en la Administracin no
se conocen documentos en donde se diga que no es funcin de alguien contratar, en la apelada
se precisa que debe haber perjuicio econmico, pero ese no es un requisito del delito, hubo
2
f
perjuicio al normal funcionamiento de la administracin pblica, s se cometi delito; considera
que la contratacin ejecutada por Garca Len es vlida, se le debe pagar a Osco Silva, el
procedimiento administrativo debe
soles que pretenda apropiarse aparece de las declaraciones, no de algn documento, por el
aspecto formal deba cobrarse 10 500,00 nuevos soles, An cuando no la Procuradura no se
constituy en actor civil por causas que le son imputables a sus representantes, pide se imponga
tres mil nuevos soles de reparacin civil para cada uno de los procesados.
CONSIDERANDO:
de
primera
instancia, que fluyen de la acusacin fiscal y de las precisiones efectuadas por el Seor Fiscal
superior Adjunto en la audiencia de apelacin son los siguientes:
la
del servicio por Si. 10 500,00, gestin que es propia de los cotizadotes, el imputado saba que
sus atribuciones se limitaban a requerir el servicio y supervisarlo. Hechos por los cuales se le
consider autor del delito de Usurpacin de Funciones, ilcito previsto por el artculo 361 del
Cdigo Penal.
de
conformidad previa visita a la obras para verificar su avance, pretendi apropiarse de dinero que
Malecn Central de Alto 110", cnforme al requerimiento de servicio N" 5909-2009-SGL-MPl que
que de los S/. 10 500,00 del costo total del servicio corresponda al valor de los materiales, el
resto era para el de la mano de obra; los materiales para el trabajo como pintura, lijar, brochas,
thiner, trapos y otros, fueron tomados o sacados de las compras para otras obras en ejecucin
que efectu la Municipalidad agraviada a la fenetera "San Miguel", para ello, el imputado Farfn
Garca coordin con Daniel Oswaldo Luna Monasterio, administrador de la ferretera, con el fin
que ste le entregara dichos materiales a Marco Antonio Osco Silva, todo pese a que con el
requerimiento de servicio N" 5909-2009-SGL-MPl no slo se proyect el costo de la mano de
obra sino el de los materiales. En atencin a tales cargos es que se le consider autor del delito
de Peculado por apropiacin en grado de tentativa, previsto por los artculos 387 y 16
del
Cdigo Penal,
SEGUNDO: Conclusiones
de la
sentencia impuqnada,-
En la
apelada
se
concluy
sustancialmente que:
noveno y undcimo),
que efectivamente contrat los servicios de Marco Antonio Osco Silva para que preste el servicio
de "Mantenimiento y Pintado del Puente Peatonal del Malecn Central de Alto lLO", cuando no
tena la capacidad para contratar servicios personales, sin embargo, al no habrsele comunicado
que se encontraba prohibido de hacer ello (ausencia de dolo) no comet el delito de usurpacin de
funciones; adems, por no haberse puesto en riesgo el bien jurdicamente protegido, pues la
En relacin al procesado Gino Alejandro Farfn Garca (vase fundamentos dcimo sptimo y dcimo
noveno)
de otras obras, que los mismos estuvieran confiadas a su custodia o que se les haya dado
destino diferente, asimismo, que el requerimiento de servicio no existe y estando a ello no hubo
pretendido
TERCERO:
Este Tribunal habr de pronunciarse por esos extremos en cumplimiento de lo ordenado por el
artculo 419 del Cdigo Procesal Penal, que permite examinar la resolucin recurrida tanto en la
declaracin de hechos cuanto en la aplicacin del derecho, siendo las posibilidades la anulacin,
la revocacin o la confirmacin de la impugnada.
GUARTO:
.- Se encuentra regulado
en el artculo 361 del Cdigo Penal y establece: "El qlle, sin ttulo o
pblica, o la facultad de dar ordenes militares o policiales, o el que hallndose destituido, cesado, suspendido o
subrogado de su cargo contina ejercindolo, o
tiene, ser reprimido...".
ilcito glosado,
conespondiendo para el caso de autos la ltima que se precisa en la norma, esto es, cuando se
. Otra
'
definicin2 alude
Fidel Rojas Vargas, Delitos Contra la Administracin Pblica, Editorial Grijley, Edicin 2002, Lima
Per, Pg.664.
'
Juan Portocarrero Hidalgo, Delitos Contra la Administracin Pblica, Editorial Portocarrero, Edicin
{
cuando "
tt,
funcionario pblico desarrolla un acto legtimo de un cargo que no tiene, es decir, ejercita una
funcin que no le conesponde.
el proceso, ha dejado de
ser
discutible que el '11 de octubre del 2009, sin que mediara procedimiento de contratacin alguno,
el imputado Miguel Felipe Garca Len procedi a la contratar verbalmente a Marco Antonio
Osco Silva, con la finalidad que ste procediera a prestar servicios personales en una obra cuya
aprobacin posteriormente gestion, esto es, en el mantenimiento y pintado del Puente Peatonal
del Malecn Central de Alto lLO, ubicado en la ciudad de ILO; ms, merece especial atencin la
naturaleza de dicha contratacin, ello a la luz de los dems datos y pruebas incorporadas por el
persecutor penal.
En efecto, se expuso desde la acusacin fiscal que la obra fue ejecutada por Marco Antonio
el
instrumento denominado
Urbano
mismo a0, todo como aparece del documento de fojas 120 del cuaderno de anexos, es decir,
fue presentado casi a la finalizacin del servicio; resultando ms importante an resaltar que
dicho requerimiento
o solicitud no fue
atendido por
el rea de
cotizaciones
de la
citada
peatonal, no se design
la
contratacin deba realizarse mediante proceso de seleccin o contratacin por compra directa,
talcomo aparece del lnforme N" 915-2009-GAF-SGL-MP| del 10 de noviembre del 2009 emitido
3
por la Sub Gerente de Logstica Patricia Ojeda Romero, corriente a folios 122del cuaderno de
anexos.
Conforme a lo expuesto, la obra nunca fue aprobada por la administracin pblica, su ejecucin
anterior al trmite para su autorizacin fue responsabilidad de la Gerencia de Desanollo Urbano
Si ello es as, no puede afirmarse que el "Mantenimiento y Pintado del Puente Peatonal del
Malecn Central de Alto lLO" pudiera ser considerado como un servicio u obra regular; su
ilegitimidad es evidente desde que sin contar con autorizacin para su desarrollo se ejecut; en
ese sentido, qued absolutamente claro durante el proceso que configurando una obra no
aprobada formalmente no se procedi a pago alguno al proveedor del servicio, en este caso a
quien tambin fuera procesado Marco Antonio Osco Silva.
Garca
el mismo que no pudo ser "regularizado" con posterioridad, ante la negativa del rea
Logstica)
48 y siguientes del cuaderno de anexos, se usurp funciones del Gerente de Administracin Financiera); el acto
ese acuerdo verbal es imposible desde que la contratacin para este tipo de casos con el Estado
exige mayores e ineludibles formalidades que los pactos entre pafticulares; el acto de parte del
imputado, referido a la toma de servicios e incluso ante el posible acuerdo en el precio de los
mismos, no gener obligacin para la comuna local, que finalmente se benefici con los servicios
formalmente no autorizados pero que de facto le brind un tercero.
Si bien es de reconocer que la conducta del imputado Garca Len fue arbitrariaa, pues
obedeci
a
procedimiento
no
Del qrle podr responder, en su caso, ante el proveedor que insulsamente sirvi al Estado.
de la funcin de otro es usurpacin; verbigracia, no comete tal delito la persona que limpia
la
calle asumiendo un servicio propio de la Municipalidads; y, tampoco comete dicho ilicito quien
supuestamente invadiendo las facultades
realizar un acto
administrativo del todo irregular por su apartamiento de los procedimientos preestablecidos, pero
En ese sentido, este Tribunal invoca la doctrina antes citada, concluyendo que por estos
fundamentos, no los expuestos por el Juez A quo, la absolucin de Miguel Felipe Garca Len se
(civiles y administrativas)
SEXTO:
"et
funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para asi o para otro, caudales o efectos
cuya percepcin, adminiskacin o custodia le estn confiados por razn de su cargo,..".
por
sus
al
a)
al
conduccin, comprende
c)
Il,Pg.248.
t""
\"-
d)
la
Silva (pintor) y de Daniel Oswaldo Luna Monasterio (adminiskador de la fenetera "San Miguel") es
indudable que las pinturas
ionadas por
y dems materiales
necesarios para
el
pintado no fueron
Municipalidad, an sin su
consentimiento, es decir, se utilizaron materiales de otras obras, los que fueron sacados
obtenidos con la anuencia de los imputados y con la colaboracin necesaria de los testigos antes
indicados.
Partiendo del hecho que la Municipalidad no aprob el pintado del citado puente y por ende no
hubo desembolso de dinero por ese concepto, y adems que Marco Antonio Osco Silva no
proporcion los materiales, no puede sino ser verdad que se utilizaron materiales de obras
diferentes que se ejecutaban en la poca de los hechos; an cuando resulta difcil especificar la
u
ob..it.
Pg.330 y 331.
obra de la que se "sacaron" esos bienes, valorizados al tanteo en S/. 3 800,00 nuevos soles
conforme a las declaraciones antes referidas, es evidente que no pudo existir otra opcin que la
de servirse de pinturas
que no se utilizaron
momento de ser expedidas por la ferretera, el color requerido por la obra de origen debi ser diferente al que se
us en el puente peatonal),
De los S/. 10 500,00 nuevos soles que se idearon pagar portodo el pintado delpuente peatonal,
lo que inclua materiales y mano de obra, se expuso durante el debate recursal que slo S/, 3
800,00 nuevos soles corresponderan a los materiales (et resto era por el kabajo mismo), siendo que
de dicho monto habra pretendido apropiarse el imputado Farfn Garca, quien finalmente se
convirti en el nico imputado por el delito de peculado por apropiacin en grado tentativa, su
jefe Garcia Len no fue comprometido en esa intencin, tampoco los testigos Marco Antonio
Osco Silva
persecutor que el pintor Osco Silva fue sobresedo de este proceso y por ende excluido de toda
responsabilidad.
Asimismo, qued claro durante el proceso que el encausado Farfn Garca en la poca de los
hechos se desempe como tcnico en mantenimiento de infraestructuras de la Gerencia de
Desarrollo Urbano Ambiental de la Municipalidad Provincial de lLO, por ello su coimputado era
proveedores,
el
al pago
de
su
expuso durante
En suma, al margen del irregular uso de materiales destinados a otras obras en el pintado del
entre el encausado Farfn Garca y el caudal cuya apropiacin supuestamente pretenda, nos
referimos en concreto a los S/. 3 800,00 nuevos soles.
l0
no tuvo ni poda ostentar la posesin del dinero que hipotticamente deba pagarse al ahora
testigo Osco Silva; de inicio, la aprobacin y efectivizacin del pago o cancelacin del servicio
que nunca se dio) hubiera correspondido a otros funcionarios
(to
del ente municipal (adminiskacin, tesoreria), y finalmente, el dinero no tendra por que haberse
destinado a
1,
ni tena que pasar por sus manos; y, siendo que se le ha calificado como autor de
la tentativa de apropiacin, sin siquiera contar con cmplice necesario, o en el peor de los casos
sin habrsele dado siquiera esta condicin (que hubiera exigido trasladar la autora
a alguien ms),
es del
todo evidente que no podra apropiarse de caudales que no estaban en su disposicin ni lo iban
a estar a futuro.
(pero
de las obras
originarias para las que deban ser usados esos bienes, pueden acarrear otro tipo de
responsabilidades (civiles o administrativas) cuya persecucin
corresponde es fozar el juicio de subsuncin penal a los fines de obtener una configuracin
indebida del tipo penal propuesto por el Ministerio Pblico,
funciones y peculado por apropiacin los hechos enunciados por el titular de la accin penal, la
aplicacin del adculo 398 del Cdigo Procesal Penal es de rigor, as, la absolucin resuelta en
primera instancia, con los fundamentos de este Tribunal, debe ser confirmada.
NOVENO: Paqo de Costas.- De conformidad con lo previsto por los artculos 499.1 del Cdigo
adjetivo estn exentos del pago de costas los representantes del Ministerio Pblico
los
1l
RESOLVIERON:
CONFIRMAR la sentencia apelada, por la que se absolvi a Miguel Felipe Garca Len y Gino
Alejandro Farfn Garca, de los cargos que se les imput por los delitos de Usurpacin de
Funciones y Peculado por apropiacin en grado de tentativa, respectivamente, en agravio de la
Municipalidad Provincial de lLO, dispone al archivo definitivo de la causa y la anulacin de los
antecedentes que se hubieren generado.- Juez Superior Ponente seor Edwin Laura Espinoza,Tmese Razn y Hgase Saber,-
SS.
DE AMAT PERALTA
LAURA ESPINOZA
ALEGRE VALDIVIA
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