Libertad de patrocinio

Qu asuntos puede aceptar

el abogado?

Y como ninguna fuerza propia posea Carlos V

frente a las bandas armadas que aqu operaban,
su justicia no vala. Tena que aceptar las argumentaciones indianas, al menos de modo temporal. Disimulando, debi fingir que lo convencan las razones que le daban en largos informes; tal vez no creyendo a nadie, pues, como
bien apunt el conquistador Alonso Enrquez
de Guzmn, nunca faltaban letrados, de una
parte y otra, que justificaban las causas.25

Un abogado puede aceptar cualquier asunto que le propongan? Existe

algn lmite para asumir encargos? Deben patrocinarse slo causas
justas? Es diferente la regla si se trata de un asunto penal? Puede
defenderse a un acusado cuya culpabilidad se conoce? Por qu? Bajo
qu parmetros? Tiene liberta para aceptar el abogado que pertenece
o trabaja en una organizacin? Estos planteamientos son abordados en
este captulo a travs de siete partes claramente diferenciadas. En primer lugar, se realiza una descripcin comparativa de las reglas referidas
a la aceptacin de encargos, tanto en el Cdigo de tica de los Colegios
de Abogados del Per de 1997 como en el Proyecto de Cdigo. Luego,
se define la libertad de patrocinio, en el marco del derecho a la libertad
25/

54

ENRQUEZ DE GUZMN, Alonso. Coleccin de Documentos Inditos para la Historia de

Chile de Jos Toribio Medina. Tomo V. p. 336. En: VEGA, Juan Jos. Algo sobre abogados,
jueces y escribanos en la conquista del Per. Lima: Revista del Foro. 1972. p. 288.

| LIBERTAD DE PATROCINIO |

de contratar del abogado. Posteriormente, se analizan las limitaciones

que debe tener presente un abogado antes de aceptar un encargo. Las
causas penales tienen un tratamiento jurdico diferenciado. Esto se analiza en cuarto lugar. Luego, se revisa la situacin del abogado dependiente, que integra o trabaja en una organizacin. Finalmente, se detalla
la bibliografa utilizada en este captulo.
1.

HISTORIA NORMATIVA
Concepto

Libertad de
patrocinio

Cdigo Vigente
1997

Anteproyecto de Cdigo
2007

Proyecto de Cdigo
2008

Artculo 6. El Abogado
tiene libertad para aceptar o rechazar los asuntos en que se solicite su
patrocinio, sin necesidad
de expresar los motivos
de su resolucin, salvo
en el caso de nombramiento de oficio, en que
la declinacin debe ser
justificada.

Artculo 8. Libertad de patrocinio. El abogado debe

examinar con seriedad y
sumo cuidado los asuntos
que se le proponen antes
de decidir aceptarlos. Tiene el derecho de aceptar
o rechazar un patrocinio,
sin tener que justificar su
decisin.En el supuesto que el abogado est
inmerso en una relacin
de dependencia, podr
rechazar un patrocinio
justificando debidamente
su decisin.

Artculo 14. El abogado

debe examinar con seriedad y sumo cuidado los
asuntos que se le proponen antes de aceptarlos.
Tiene el derecho de aceptar o rechazar un patrocinio, sin tener que expresar
justificacin alguna por su
decisin.

El abogado puede aceptar todo tipo de causas

penales, incluso si conoce de la culpabilidad del
acusado. En este caso,
debe emplear todos los
medios lcitos para garantizar el debido proceso del
acusado.

55

| EXPOSICIN DE MOTIVOS |

Concepto

Cdigo Vigente
1997

Anteproyecto de Cdigo
2007

Proyecto de Cdigo
2008

Artculo 9. Limitaciones
del patrocinio. El abogado
debe abstenerse de patrocinar aquellas causas
en donde haya estado
en capacidad de conocer
que:

Artculo 15. Limitaciones

del patrocinio. El abogado
debe abstenerse de aceptar patrocinar en aquellas
causas cuando conozca o
haya estado en capacidad
de conocer que:

Limitaciones

Artculo 6. Al resolver,
debe prescindir de su
inters personal y cuidar
de que no influyan en su
nimo el monto pecuniario, ni el poder o la fortuna del adversario. No
aceptar un asunto en
que haya de sostener
tesis contrarias a sus
convicciones, inclusive
las polticas o religiosas, con mayor razn si
antes las ha defendido,
y cuando no est de
acuerdo con el cliente
en la forma de plantearlo o desarrollarlo, o en
caso de que pudiera ver
menoscabada su independencia por motivos
de amistas, parentesco
u otros. En suma, no
deber hacerse cargo
de un asunto sino cuando tenga libertad moral
para dirigirlo.
Artculo 8. El Abogado
es libre para hacerse
cargo de la defensa de
un acusado, cualquiera que sea su opinin
personal sobre la culpabilidad de ste; pero
habindola
aceptado,
debe emplear en ella todos los medios lcitos.

Regulado en el artculo 8

Regulado en el artculo
14

No regulado

Artculo 16. Independencia

del abogado. El asumir el
patrocinio de un cliente no
constituye un aval o adhesin por parte del abogado de las ideas polticas,
econmicas, sociales o
morales del cliente.

Causas
penales

(i)

(ii)
(iii)

no podr patrocinar al cliente adecuadamente.

el fin o los medios
son ilegales.
exista conflicto de
intereses.

(i)

(ii)
(iii)

no podr patrocinar al cliente adecuadamente.

el fin o los medios
son ilegales.
exista un conflicto
de intereses no
dispensable.

El Abogado que tenga a

su cargo la defensa de
un acusado, tiene como
deber primordial conseguir que se haga justicia
a su patrocinado.
No regulado

Independencia

56

| LIBERTAD DE PATROCINIO |

2.

LIBERTAD DE PATROCINIO

Aceptar un encargo profesional es una decisin de suma responsabilidad para el abogado. Supone ser receptor de la confianza del cliente
para entregar tiempo y esfuerzo en la defensa de un inters valioso. Al
aceptar un caso, el abogado en ejercicio de su libertad de eleccin asume una obligacin de lealtad hacia el cliente.
Eduardo Couture ha puesto de manifiesto la trascendencia de la aceptacin de un encargo, al advertir que el da de gloria para el abogado, no
es el da en que se le notifica la sentencia definitiva que le da la victoria.
() Su gran da, el de la grave responsabilidad, fue aqul da lejano y
muchas veces olvidado, en que luego de escuchar un relato humano,
decidi aceptar el caso. Ese da tena libertad para decir que s o que no.
Dijo que s, y desde entonces la suerte qued sellada para l.26
En este sentido, todo abogado debe ser conciente que la aceptacin del
patrocinio es un derecho de capital trascendencia, que deriva del derecho a la libertad de contratar recogido por nuestra Constitucin Poltica.27 Como principio general, el Proyecto de Cdigo establece que el letrado tiene la potestad de aceptar o rechazar cualquier asunto, sin tener

26/
27/

COUTURE, Eduardo. Los mandamientos del abogado. Montevideo: Universidad de

Montevideo. 1956. p. 28.
Constitucin Poltica del Per. Artculo 62. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. La doctrina distingue la libertad de contratar, como derecho a decidir contratar y con quin, de la
libertad contractual, como derecho a fijar libremente los trminos del contrato.

57

| EXPOSICIN DE MOTIVOS |

que expresar justificacin alguna por su decisin,28 principio recogido

mayoritariamente en la normativa comparada.29
Debido a la responsabilidad que supone aceptar un encargo, el Proyecto
de Cdigo recomienda expresamente examinar con seriedad y sumo
cuidado los asuntos que se le proponen al abogado antes de aceptarlos.
3.

LIMITACIONES PARA ACEPTAR EL PATROCINIO

Pero puede el abogado aceptar cualquier causa? Si bien la libertad de

patrocinio es un derecho vinculado a la esfera personal del abogado, el
Cdigo prohbe la aceptacin de asuntos cuando el abogado conozca o
deba conocer de antemano que el fin o los medios a emplear son ilegales; cuando no pueda representar al cliente adecuadamente y en caso
exista un conflicto de intereses no dispensable.
El primer supuesto propuesto recoge el principio general de la justicia de
la causa, al que refiere la doctrina tradicional, pero expresada en trminos
de una contravencin al ordenamiento jurdico. Claro est que cuestionar
el propio orden jurdico por razn de justicia, es una conducta legal.
Al tratar sobre los principios de la tica profesional que rigen la aceptacin de un encargo, la doctrina distingue la libertad que tiene un aboga28/

29/

58

Piero Calamandrei anota que, histricamente, diversos gobiernos han organizado la abogaca como empleo del Estado, sin que los abogados tuvieren libertad para aceptar o rechazar
asuntos; ello con la finalidad de reducir la litigiosidad. Segn comenta Calamandrei, en
Prusia, en 1781, Federico el Grande, suprimi la abogaca como profesin libre, y en el
puesto de los abogados dispuso que en toda controversia el tribunal competente nombrara,
de entre sus propios miembros un consejero asistente para cada una de las partes, con el
oficio de hacer valer en juicio las razones propias de cada una de ellas (...). Algo similar ha
ocurrido ms recientemente en Rusia, en los primeros aos de la revolucin comunista: en
un primer momento, por decreto de noviembre de 1918, se suprimieron los abogados del
antiguo rgimen y se crearon, en sustitucin de ellos, colegios de defensores empleados
del Estado. Derecho Procesal Civil II. Instituciones de Derecho Procesal. Volumen II.
Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. 1962. p. 408.
Cdigo Internacional de Deontologa Forense de 1998 (artculo 9); Cdigo Deontolgico
Espaol de 2000 (artculo 3.1); Cnones de tica de Puerto Rico de 1970 (Canon 26);
Reglas del Colegio de Abogados del Estado de New York, vigente desde enero de 1970,
con enmiendas de enero de 2002 (Canon EC 2-26); Cdigo de tica de los Colegios de
Abogados del Per de 1997 (artculo 6).

| LIBERTAD DE PATROCINIO |

do para aceptar cualquier asunto en general de aqulla que tendra para

aceptar causas penales. Slo en este ltimo caso el abogado tendra una
libertad irrestricta. Siempre puede aceptarse la defensa de una causa
penal para garantizar el derecho de defensa del cliente, an cuando ste
sea confeso.
En cambio, en causas ajenas al derecho penal, el abogado slo debera
aceptar causas justas, regla que supone la existencia de un deber del
abogado de colaborador con la labor jurisdiccional. As, Jos Salsmans
menciona que en los asuntos de orden civil el abogado no tiene amplia
facultad de encargarse de todas las causas sin distincin (...). El abogado debe, pues, antes que nada, hacer un examen serio de la causa y, en
caso sea necesario, advertir al cliente la injusticia de sus pretensiones y
declinar su defensa.30 En este mismo sentido, Rafael Gmez Prez precisa que en causas civiles no es lcito en conciencia, precisamente por
deber de justicia, patrocinar una causa cuya injusticia es conocida de
antemano.31 Por su parte, Ral Horacio seala, en relacin con asuntos civiles, que cuando la causa es intrnsicamente injusta, anteverla y
proseguirla es un fin injusto.32
El Proyecto de Cdigo conserva esta lgica pero sin hacer referencia
a la justicia como parmetro, la cual puede generar ciertas dudas interpretativas, sino a un criterio que pueda facilitar la labor de control
profesional, al prohibir la aceptacin de casos cuya finalidad o los medios a utilizar sean ilegales. Esto supone la obligacin de rechazar casos injustos que puedan suponer una prctica procesal prohibida, en la
medida en que el abogado hubiese estado en condiciones de anticiparlas
al momento aceptar el encargo, como cuando se pretende alegar hechos
que se apartan de la realidad, o se pretende iniciar un proceso manifiestamente infundado.
30/
31/
32/

SALSMANS, Jos. Deontologa jurdica o moral profesional del abogado. Bilbao: El

mensajero del corazn de Jess. 1953. p. 272.
GMEZ PREZ, Rafael. Deontologa jurdica. Navarra: Ediciones Universidad de Navarra. 1991. p. 163.
HORACIO VIAS, Ral. tica de la abogaca y la procuracin. Buenos Aires: Ediciones
Pannedille. 1972. p. 180.

59

| EXPOSICIN DE MOTIVOS |

Cierto es que resulta difcil conocer a ciencia cierta, al inicio de una

relacin profesional, si lo que el cliente pretende es legal o no, si alguno de los documentos presentados es adulterado, etctera. Por ello, al
evaluar la conducta del abogado, debe considerarse la posibilidad de
aceptar encargos dudosos, dejando a salvo el derecho de renunciar al
encargo en el supuesto que se descubra una injusticia.
El supuesto referido a la adecuada representacin del cliente es una clusula abierta que incluye casos diversos en los que un abogado podra no
estar en condiciones de defender eficientemente el inters del cliente. As,
por ejemplo, cuando la independencia del abogado pueda verse afectada
por motivos de amistad, parentesco u otros; cuando su condicin mental
o fsica dificulte considerablemente la ejecucin del encargo; cuando carezca de competencia profesional especfica y no puede suplirla con la
colaboracin o el asesoramiento de un colega; cuando, en razn de otras
obligaciones, no pueda ocuparse del encargo diligentemente; cuando deba
sostener tesis contrarias a sus propias convicciones u otras que sostuvo
con anterioridad, entre otros supuestos. Si bien algunos de estos criterios
estn recogidos en diversos Cdigos Comparados,33 antes de detallar casos puntuales que puedan resultar insuficientes, es preferible establecer
una clusula general que limite la aceptacin de casos cuando el abogado
no est en condiciones de ejercer el encargo de manera adecuada.
El Cdigo de 1997 exige tambin que, al seleccionar un asunto, el abogado realice una abstraccin de su inters personal, cuidando de que
no influya en su decisin el monto pecuniario del asunto ni el poder o
fortuna del adversario. Cierto es, sin embargo, que estos criterios no
tienen correlato alguno con la realidad, y que el solo hecho de que un
33/

60

As, el Cdigo Deontolgico de la Comunidad Europea de 1998 prohbe ocuparse de un

asunto cuando no se es competente o existan otras obligaciones (art. 3.1.3). El Cdigo Internacional de Deontologa Forense de 1965 prescribe el deber de no aceptar encargos que
generen que el abogado pierda independencia (art. 3), y cuando ste no tenga competencia
y tiempo suficiente para dedicarle al caso (art. 4). Por su parte, las reglas del Colegio del
Estado de New York precisan que el encargo no debe ser aceptado por un abogado que no
est en condiciones de dar un servicio competente, as como cuando la intensidad de los
sentimientos personales pudiese perjudicar una representacin eficaz (regla 2.30).

| LIBERTAD DE PATROCINIO |

abogado tenga un inters personal en determinado asunto que podra

ser de ndole econmico, no tendra por qu considerarse negativo en
tanto su inters no est en conflicto con el del cliente. Adems, tal y
como seala Vladimir Popov, puede resultar ineficiente prohibir que el
abogado acepte un encargo en el que tenga inters personal, pues ello
podra suponer ganancias mutuas para el abogado y su cliente. Lo que
s debera prohibirse es el conflicto de intereses.34
4.

LA ACEPTACIN DE CAUSAS PENALES

A la persona que ayuda a un delincuente antes de cometer el delito se

le llama cmplice y a la persona que ayuda a un delincuente despus
de haber cometido el delito se le llama abogado. Este chiste pone en
evidencia que merece especial consideracin el anlisis de la defensa
de asuntos penales. La reaccin popular ante la comisin de un delito es
el reclamo de las ms severas sanciones a los responsables. De all que
la decisin de defender a un acusado, ms an si se trata de un confeso,
genere la reprobacin por parte de una sociedad temerosa de que el abogado se convierta en un obstculo insalvable a la imposicin de la pena.
El chiste popular citado refleja esta negativa percepcin.
La necesidad de garantizar el derecho de defensa y la presuncin de
inocencia del acusado, principios fundamentales del Estado Democrtico de Derecho, exige que ninguna persona se vea privada de acceder a un abogado para defenderse de una acusacin. La presuncin de
inocencia es una garanta insoslayable, recogida por el artculo 2-24.e
de la Constitucin Poltica del Per. El abogado puede siempre asumir
la defensa de una causa penal para garantizar que la culpabilidad se
establezca en juicio, respetando las garantas de defensa del acusado.
34/

Para mayor detalle, puede revisarse el trabajo de investigacin de POPOV, Vladimir, presentado en el curso de tica y Responsabilidad Profesional a cargo de la doctora Beatriz
Boza en la Pontificia Universidad Catlica del Per (2005-2). El ttulo es sugerente de la
escasa efectividad del criterio referido al inters personal en el encargo del Cdigo de tica
de los Colegios de Abogados del Per de 1997: Reflexiones sobre el surrealismo jurdico
y la tica profesional (Acerca de la prescindencia del inters personal como condicin
determinante para aceptar un encargo).

61

| EXPOSICIN DE MOTIVOS |

Adems, el asumir el patrocinio de un cliente no constituye un aval o

adhesin por parte del abogado de las ideas polticas, econmicas, sociales o morales del cliente (Proyecto de Cdigo, artculo16).
La doctrina mayoritaria considera que la libertad de aceptacin para defender asuntos penales tiene carcter absoluto. As, Jos Salsmans aclara que el abogado puede siempre encargarse de las causas criminales,
aun cuando estuviese cierto de la culpabilidad de su cliente. Esto no es
contrario a su juramento, supuesto que siempre es lcito velar por los
derechos de un acusado, demostrar que la falta no ha sido establecida
jurdicamente, que hay circunstancias atenuantes, etctera.35 Por su parte, Rafael Gmez Prez seala que el abogado puede aceptar cualquier
tipo de causa penal, en defensa del reo, aunque sepa que ste es culpable el autor precisa que se exceptan las causas injustas planteadas por
un querellante, debido a la naturaleza dispositiva de la querella.36
Ral Horacio se adhiere a esta doctrina, pues considera que en las causas
penales siempre queda un ancho margen para un desempeo profesional digno, til, en la defensa del hombre que ha cado en el delito.37
El caso del peligroso criminal Jorge Luis Campos Milla, alias Momn,
evidencia el carcter controversial del alcance de la defensa de un acusado confeso. Pese a admitirse que todo criminal tiene derecho a un
abogado, la opinin pblica rechaz que la abogada solicitase la excarcelacin de Momn una vez vencido el plazo mximo legal para que un
procesado permanezca detenido sin haberse dictado sentencia.38

35/
36/
37/
38/

62

SALSMANS, Jos. Deontologa jurdica o moral profesional del abogado. Bilbao: El

mensajero del corazn de Jess. 1953. p. 268.
GMEZ PREZ, Rafael. Deontologa jurdica. Navarra: Ediciones Universidad de Navarra. 1991. p. 166.
HORACIO VIAS, Ral. tica de la abogaca y la procuracin. Buenos Aires: Ediciones
Pannedille. 1972. p. 200.
Una resea del caso puede ser revisada en los Materiales para la Docencia del curso tica
y Responsabilidad Profesional. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Volumen I. 2007. p. G-15.

| LIBERTAD DE PATROCINIO |

Es pertinente pues que el Proyecto de Cdigo establezca expresamente

la legitimidad de aceptar cualquier asunto penal, cualquiera fuere la culpabilidad del acusado, y an cuando el patrocinio pueda ser impopular.
5.

LA LIBERTAD DEL ABOGADO DEPENDIENTE

El Proyecto de Cdigo establece una regla para el profesional abogado

que se desempea dentro de la estructura interna de una institucin.
Los abogados que trabajan exclusivamente para empresas, entidades
del Estado, estudios de abogados u organizaciones de otra ndole sea a
travs de un vnculo laboral o civil, lo hacen en medio de una relacin
de dependencia. No son abogados independientes en trminos profesionales, pero s en trminos morales.
El Proyecto de Cdigo aclara que el abogado que ejerce la profesin
bajo direccin de otro conserva su libertad para aceptar casos, si bien
debe justificar el rechazo del encargo ante la organizacin a la que pertenece. En esa medida, la relacin de dependencia no exime al abogado
de su responsabilidad por evaluar las limitaciones al patrocinio.
Guillermo Molinelli ha estudiado la capacidad real que tiene un abogado para declinar la representacin de determinados asuntos, y sus posibles
consecuencias, en el marco de una relacin de dependencia. A decir del
autor, es recomendable negarse justificadamente a aceptar algunos casos,
siempre que sea de una manera adecuada, que no provoque resistencias. De
lo contrario, el abogado podra reflejar la imagen de un yes-man, que a la
larga podra sobrevenir en una falta de respeto profesional y personal.39
6.

INDEPENDENCIA FRENTE AL CLIENTE

El abogado presta servicios a su cliente. En tanto profesional independiente, su labor es patrocinar los intereses de su cliente sin que ello su39/

MOLINELLI, N. Guillermo. La tica profesional y el abogado interno de empresa. En:

Revista La Ley. 1990-C. p. 1160.

63

| EXPOSICIN DE MOTIVOS |

ponga la adhesin del abogado a las preferencias, creencias y actitudes

del cliente. En ese sentido, por ejemplo, la hostilidad de la ciudadana
hacia el cliente no debe afectar la defensa diligente del abogado, an
cuando se patrocine una causa impopular. Tal podra ser el caso si se defiende a una persona cuya culpabilidad se conoce pblicamente, como
es el caso de Momn antes referido.
El Proyecto de Cdigo fomenta la labor del abogado que defiende a
un cliente impopular. Promueve que el rechazo hacia el cliente no se
traslade al abogado, quien debe conservar su independencia de criterio.
Asumir el patrocinio de un cliente no constituye un aval o adhesin por
parte del abogado de las ideas polticas, econmicas, sociales o morales
del cliente (Proyecto de Cdigo, artculo 16).
7.

BIBLIOGRAFA

CALAMANDREI, Piero. Derecho Procesal Civil II. Instituciones de

Derecho Procesal. Volumen II. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. 1962.
COUTURE, Eduardo. Los mandamientos del abogado. Montevideo:
Universidad de Montevideo. 1956.
GMEZ PREZ, Rafael. Deontologa jurdica. Navarra: Ediciones
Universidad de Navarra. 1991.
HORACIO VIAS, Ral. tica de la abogaca y la procuracin. Buenos Aires: Ediciones Pannedille. 1972.
Materiales para la Docencia del curso tica y Responsabilidad Profesional. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Volumen I. 2007. p. G-15.
MOLINELLI, N. Guillermo. La tica profesional y el abogado interno
de empresa. En: Revista La Ley. 1990-C.
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| LIBERTAD DE PATROCINIO |

POPOV, Vladimir. Reflexiones sobre el surrealismo jurdico y la tica profesional (Acerca de la prescindencia del inters personal como
condicin determinante para aceptar un encargo). Trabajo de investigacin presentado en el curso de tica y Responsabilidad Profesional a
cargo de la doctora Beatriz Boza en la Pontificia Universidad Catlica
del Per (2005-2). Diciembre 2005.
SALSMANS, Jos. Deontologa jurdica o moral profesional del abogado. Bilbao: El mensajero del corazn de Jess. 1953.
VEGA, Juan Jos. Algo sobre abogados, jueces y escribanos en la
conquista del Per. Lima: Revista del Foro. 1972.

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