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Mdulo Processo Penal

Professor: Antnio Jos


Bibliografia: Pacceli, Vicente Greco Filho, Polastri.
Aula de 12/01/2011
A Persecuo Penal
A persecuo penal se desdobra em duas fases, objetivando a perseguio do delito: a primeira
a fase da investigao criminal e a segunda o processo penal.
A investigao criminal tem a finalidade precpua de preparar a ao penal. feita, em regra,
pela Polcia Judiciria, que a Polcia Civil Estadual ou Polcia Civil Federal, a fim de preparar o
inqurito policial. Este uma das espcies de procedimento investigatrio de natureza criminal. Aqui
importante frisar que a investigao criminal gnero, do qual o inqurito policial uma das espcies.
O inqurito policial, procedimento investigatrio por excelncia, pode ser definido como o
conjunto de diligncias investigatrias realizadas pela Polcia Judiciria (Polcia Civil), com a
finalidade de apurar, esclarecer, elucidar a infrao penal (crime ou contraveno), suas
circunstncias e autoria, de maneira a possibilitar ao Ministrio Pblico a formao de sua opinio
delicti, para fins da promoo da ao penal condenatria, por meio da denncia, se for o caso.
Vale frisar que a investigao criminal no um fim em si mesmo, ou seja, possui carter
instrumental, pois se destina basicamente a preparar a ao penal. Tem como finalidade fornecer justa
causa ao Ministrio Pblico para promoo da denncia na ao penal pblica ou para a queixa, na ao
penal privada.
Mais ainda, o inqurito policial no fase integrante do processo penal propriamente dito. No
confundir inqurito policial com processo penal. O inqurito o procedimento administrativo prprocessual preparatrio da ao penal.
H trs caractersticas bsicas que diferenciam o inqurito policial do processo penal
propriamente dito: a) inquisitivo ou inquisitrio; b) sigiloso; c)
Inquisitivo ou inquisitrio: a caracterstica mais marcante e se difere da instruo criminal,
que sempre contraditria. Contraditria porquanto a CF/88 assegura aos acusados em geral o
contraditrio e a ampla defesa (art. 5, LV). J a investigao criminal, especificamente o inqurito
policial, por opo poltica, inquisitivo ou inquisitrio, e isto porque a autoridade policial conduz
unilateralmente as investigaes destinadas a apurao do fato criminoso, de suas circunstncias
e autoria. quem dirige discricionariamente as investigaes do inqurito policial, sem qualquer
concurso do investigado, determinando a realizao das diligncias que considerar necessrias ou teis
elucidao do fato criminoso, de suas circunstncias e autoria.
Sendo assim, de se ressaltar que a autoridade policial no est sujeita, na direo do inqurito
policial, a um procedimento previsto expressamente em lei, um rito. No h uma sequncia de atos
investigatrios pr-determinada em lei.
O indiciado considerado, de acordo com a doutrina tradicional, um simples objeto de
investigaes, e isto porque o inqurito no se confunde com o processo penal. Porque do inqurito

policial no resultar punio. No entanto, uma concepo mais moderna, chancelada pela
Jurisprudncia do STF, defende que o indiciado um sujeito de direitos.
Isto significa que no inqurito no devem necessariamente ser observados a ampla defesa e o
contraditrio, e o isto porque o legislador assim o quis. Considerar o indiciado sujeito de direitos significa
que a autoridade policial deve respeitar, no curso do inqurito, os direitos e garantias individuais
do mesmo. Trata-se de uma concepo garantista do processo penal, consagrada pela CF/88,
notadamente ao proibir a utilizao no processo das provas obtidas ilicitamente. Esta , induvidosamente,
a maior expresso do garantismo penal na CF/88, prevista no art. 5, LVI.
Logo, se a CF/88 probe a utilizao no processo de provas obtidas ilicitamente, a atividade
persecutria do Estado, quer na fase de investigao quer na fase do processo penal, deve respeitar os
direitos e garantias individuais. Assim, o inqurito policial que contenha provas obtidas ilicitamente
imprestvel para subsidiar a ao do Ministrio Pblico, e isto porque a prova ilcita no fornece justa
causa para a ao penal.
Sendo o indiciado um sujeito de direitos, pode requerer diligncias investigatrias autoridade
policial. E tambm o pode o ofendido, sujeito passivo do crime. A autoridade policial realizar tais
diligncias a seu exclusivo alvedrio, pela unilateralidade das investigaes policiais, de acordo com a
sua convenincia e oportunidade. Se fosse contraditrio, o indiciado teria direito produo de provas,
no podendo a autoridade neg-las. No entanto, o inqurito inquisitivo ou inquisitrio, logo no se pode
falar em direito prova na fase do inqurito policial. Isto est no art. 14 do CPP.
No obstante, h uma exceo regra do art. 14 do CPP, constante do art. 184 do mesmo
Cdigo: a realizao do exame de corpo de delito, o qual pode ser determinado pela autoridade policial,
inclusive de ofcio.
O exame de corpo de delito espcie do gnero prova pericial. Qual a finalidade do exame de
corpo de delito? Presta-se a comprovar a existncia material do fato criminoso, seja crime ou
contraveno. E justamente por isso que o art. 184 excepciona a regra constante do art. 14, pois o
exame de corpo de delito deve ser realizado to-logo seja possvel, a fim de que os vestgios do crime
no desapaream. O legislador quis preservar o corpo de delito, a comprovao da materialidade do
delito.
Quando indispensvel o exame de corpo de delito? Quando a infrao penal deixar
vestgios, no podendo sequer a confisso do acusado suprir a sua falta. Eis a indispensabilidade do
exame de corpo de delito para a comprovao da existncia material do fato criminoso (art. 158 do CPP).
Mas importante desde logo registrar que se os vestgios deixados pela infrao penal
desaparecerem, como o desaparecimento do cadver da vtima no crime de homicdio, a falta do exame
do corpo de delito pode ser suprida pela prova testemunhal, nos termos do art. 167 do CPP. Neste caso,
a prova testemunhal assume carter supletivo ou subsidirio, pois poder suprir a falta do exame
de corpo de delito.
Ressalte-se que a jurisprudncia mais moderna, inclusive a do STF, vem admitindo, no caso de
desaparecimento dos vestgios deixados pelo crime, que qualquer prova, desde que obtida
licitamente, pode suprir a falta do exame de corpo de delito, Ou seja, no restringe a subsidiariedade
prova testemunhal, estendendo-a a qualquer meio de prova (documental, prova indiciria ou at a
prpria confisso do ru), tudo dentro do sistema do livre convencimento motivado do Juiz, adotado
no CPP.

Como consectrio da natureza inquisitiva ou inquisitria do inqurito, o CPP probe que se


argua a suspeio da autoridade policial, nos termos do art. 107.
Sigiloso: Ainda como corolrio da natureza inquisitiva ou inquisitria, o CPP prev a
possibilidade de a autoridade policial conduzir as diligncias investigatrias sob sigilo. Esta a
segunda caracterstica do inqurito, ou seja, ele sigiloso. O sigilo ser determinado, nos termos do art.
20 do CPP, acaso necessrio elucidao do fato ou se for exigido pelo interesse da sociedade.
O art. 20 do CPP foi recepcionado pela CF/88, que garante a publicidade dos atos processuais?
O CPP foi inaugurado na vigncia da CF/37, entrando em vigor em 1/01/1942. A doutrina determina que
deve ser feita uma filtragem constitucional das normas do CPP, confrontando suas normas com as
disposies da CF/88. O que for compatvel, permanece em vigor. As que forem inconciliveis com a
CF/88, no sero recepcionadas e sero revogadas. No h dvida de que o art. 20 do CPP foi
recepcionado pela CF/88, e isto porque o inqurito policial no fase integrante do processo
penal.
No obstante, este sigilo no alcana o advogado. Pelo art. 7, XIV da Lei 8906/94, o
advogado tem a prerrogativa de consultar o inqurito, ainda que no possua procurao, podendo
inclusive tomar apontamentos e fazer cpias. Sobre tal fato, foi editada a SV 14 do STF.
Aqui h uma ressalva a ser feita. O inqurito policial no necessariamente sigiloso, ficando a
critrio da autoridade policial decidir. Quando for sigiloso, o advogado, para ter acesso aos autos,
depender de procurao com poderes especficos para examinar tal inqurito.
E se por acaso, a autoridade policial, o MP ou o juiz obstaculizar o exerccio do direito do
advogado de consultar os autos do inqurito policial, haver um constrangimento ilegal? Sim, porque a lei
e a prpria Smula Vinculante reconhecem tal direito ao defensor. E qual o remdio constitucional cabvel
para fazer cessar tal constrangimento? Em tese, o remdio constitucional apropriado para fazer cessar o
constrangimento ilegal o Mandado de Segurana. E porque no o habeas corpus? Porque no se est
a discutir a priso do acusado, mas sim o que se pretende assegurar ao advogado o direito de acesso
aos autos do inqurito policial.
No obstante, a jurisprudncia tem admitido, em situaes desta natureza, a impetrao de
habeas corpus, principalmente o STF. No caso, o HC se presta como instrumento de controle de
legalidade da persecuo penal, tanto no inqurito quanto no processo penal. Sempre que houver risco,
ainda que meramente hipottico, de priso, caber o habeas corpus. No necessrio, segundo a
jurisprudncia, a existncia de uma priso iminente, mas basta o risco hipottico de priso, o que
ocorre sempre que o inqurito policial ou o processo penal for instaurado para investigar uma
infrao penal a qual seja cominada pena privativa de liberdade, tanto cautelar quanto prisopena.
Tais remdios tambm no obstam o manejo da Reclamao, instrumento constitucional
previsto sempre que houver descumprimento Smula Vinculante do STF.
A rigor, a SV 14 no prev o contraditrio ou ampla defesa na fase do inqurito policial.
Esta intervenincia do defensor tem a finalidade de preparar a ulterior defesa, no caso de
acusao devidamente formalizada. Ou seja, prepara a defesa para um futuro processo penal.
Ademais, tal smula fala do acesso do advogado aos elementos informativos do inqurito j
documentados, que digam respeito ao exerccio do direito de defesa. O advogado no ter acesso s
diligncias em andamento, portanto.

No caso da interceptao das comunicaes telefnicas, normalmente realizada na fase do


inqurito policial (tambm podendo ser feita na fase do processo penal), por sua prpria natureza um
procedimento sigiloso. O sigilo indispensvel para o xito desta investigao, sendo a quebra do
sigilo um crime previsto no art. 10 da Lei 9296/96. Assim, o investigado no ser cientificado da
interceptao.
Mesmo durante o processo penal, o contraditrio na interceptao sempre diferido, ou seja,
somente ocorrer depois de concluda a interceptao. Para possibilitar o sigilo, a lei determina que o
procedimento de interceptao seja realizado em autos apartados, que somente sero apensados
aos autos principais depois de concluda a diligncia (art. 8 da Lei 9296/96). Logo, a SV 14 no alcana
o procedimento de interceptao das comunicaes telefnicas, enquanto ocorrer a diligncia, somente
depois de concluda a diligncia que o advogado ter acesso aos autos do inqurito, pois j estar
documentada.
H casos em que se admite a produo antecipada de provas na fase do inqurito policial,
pela existncia da urgncia. O exemplo clssico da testemunha ameaada de morte. Aqui diferente,
pois a prova judicializada: no produzida no inqurito policial, mas sim mediante medida cautelar de
antecipao de provas, diante do Juiz, e com a participao do Ministrio Pblico e do advogado.
A finalidade deste procedimento cautelar de antecipao de provas conferir validade
probatria ao elemento de convico, permitindo que o juiz considere tal prova para a formao de seu
convencimento.
Em relao s percias no inqurito, o contraditrio sempre diferido, retardado ou
postergado, ou seja, ser observado em momento posterior ao da produo da prova. Em 2008, esta
posio foi confirmada no CPP, com a Reforma, que a possibilidade de as partes formularem quesitos
percia e, se for o caso, indicar assistentes tcnicos, nos termos dos 3 e 5 do art. 159 do CPP, em
que somente ocorre no processo penal, e no no inqurito policial.
Ainda dentro desta linha, o CPP determina a decretao da incomunicabilidade do indiciado
preso, segundo o art. 21, quando houver interesse da sociedade ou convenincia da investigao.
Este artigo compatvel com a CF/88? H controvrsia, pois o art. 136, 3, IV da CF/88 serve de base
para indicaes doutrinrias diametralmente opostas, que diz que durante o estado de defesa vedada
a incomunicabilidade do preso.
Tourinho diz que se a incomunicabilidade do preso vedada inclusive no estado de defesa, onde
h supresso de direitos e garantias fundamentais, quanto mais nos momentos de normalidade, e o art.
21 e seu pargrafo nico do CPP no teriam sido recepcionados pela CF/88. Vicente Greco Filho, por
outro lado, defende que a incomunicabilidade somente vedada durante o estado de defesa, hiptese
em que some a reserva de jurisdio da priso, ou seja, a priso pode ser decretada por autoridade
administrativa. Por isto, caberia a incomunicabilidade nos momentos de normalidade. O professor
ressalta que, inobstante a divergncia, prevalece a primeira posio, no sentido de que no foi
recepcionado o art. 21 do CPP, e deve ser observado o art. 5, LXIII da CF/88, que determina a
assistncia da famlia e do advogado ao preso.
Ressalte-se que ainda para aqueles que entendem que subsiste a incomunicabilidade, h a
mesma exceo quanto ao inqurito, ou seja, o advogado sempre ter direito de se comunicar com o
seu cliente, ainda que seja decretada sua incomunicabilidade, nos termos do art. 7, III da Lei
8906/94.

Se for decretada a incomunicabilidade do preso, qual o remdio constitucional para sanar tal
constrangimento ilegal? Cabe mandado de segurana, acaso o preso somente queira impugnar sua
incomunicabilidade. No obstante, se quiser se insurgir tanto com relao incomunicabilidade quanto
a priso em si, ento caso de habeas corpus, pois est em jogo sua liberdade de locomoo.
Aula de 13/01/2011
O inqurito tem por finalidade o oferecimento de justa causa para o Ministrio Pblico proceder
denncia. A justa causa compreendida como o conjunto de provas que indique qual o fato criminoso,
suas circunstncias e autoria, e deve acompanhar a petio inicial da ao penal.
A justa causa, portanto, o suporte probatrio da denncia, devendo necessariamente
acompanhar a inicial acusatria.
O destinatrio direto das investigaes policiais , portanto, o Ministrio Pblico, a quem
cabe promover privativamente a ao penal pblica de natureza condenatria. O inqurito policial,
portanto, no se destina a formar o convencimento do Juiz, este no o destinatrio natural das
investigaes do inqurito. E isto porque o processo penal brasileiro do tipo acusatrio, pois h
absoluta separao entre as funes de acusar e julgar. Estas funes so ocupadas por sujeitos
processuais distintos: quem acusa no julga e o rgo incumbido do julgamento, por sua vez, no formula
direta ou indiretamente acusaes. Esta a principal caracterstica do processo penal acusatrio, e o
distingue do processo penal inquisitivo ou inquisitrio.
No processo penal inquisitivo, as funes de acusar e julgar so atribudas ao mesmo sujeito. O
juiz enfeixa em suas mos os poderes de acusar e julgar. O prprio juiz que formula a acusao procede
ao julgamento. A defesa, neste processo, um simulacro.
Ao contrrio, no processo penal acusatrio encontramos partes (acusao, juiz e defesa). Se o
inqurito policial tem como destinatrio direto o Ministrio Pblico, e o procedimento preliminar
inquisitivo ou inquisitrio, no pode o Juiz proferir sentena condenatria com base
exclusivamente nas provas obtidas nesta primeira fase da persecuo penal. E isto porque a
sentena penal condenatria lastreada to-somente na prova obtida no inqurito policial viola os
princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, e, em ltima instncia, o princpio
do devido processo legal.
Esta orientao atualmente tranquila nos Tribunais, porm at recentemente os Tribunais,
inclusive o STF, admitiam a prolao de sentena condenatria com base exclusivamente na prova
produzida no inqurito, ao argumento de que no processo penal se busca a verdade real. No h no
sistema do livre convencimento motivado, adotado pelo CPP, hierarquia entre os meios de prova,
entendia a jurisprudncia, de modo que seria lcito ao Juiz proferir sentena condenatria com base
exclusivamente no inqurito. No obstante, de 1988 para c, a jurisprudncia sofreu modificao radical
acerca desta matria, principalmente a jurisprudncia do STF. Passaram a entender que a prolao de
sentena com base exclusivamente na prova produzida no inqurito viola a ampla defesa e o
contraditrio, ou seja, adotou-se uma interpretao mais garantista.
Esta orientao foi seguida pelo legislador na Reforma de 2008 do CPP, estando presente no art.
155, que probe a prolao de sentena condenatria com base exclusivamente no inqurito,
ressalvadas as provas cautelares e irrepetveis, produzidas antecipadamente. Deve-se perceber que
o juiz no pode produzir sentena com base exclusivamente no inqurito, procurando a lei distinguir os
elementos informativos do inqurito da prova propriamente dita. A prova propriamente dita

produzida em juzo, com observncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa. O juiz o
destinatrio da prova produzida em contraditrio.
por isto que a doutrina diz que a prova do inqurito policial (elementos informativos) pode
servir de base para condenao, desde que corroborada, confirmada pela prova produzida na
instruo criminal, em contraditrio. Da a insero do advrbio exclusivamente no art. 155 do CPP.
A rigor, nestes casos, o juiz no profere sentena condenatria com base na prova do inqurito
confirmada na instruo. A rigor, o juiz profere sentena condenatria, motiva seu convencimento, com
base na prova produzida na instruo, que simplesmente confirma o que restou apurado na fase do
inqurito policial. Ex: as testemunhas ouvidas no inqurito, incriminando o indiciado, depem em juzo,
incriminando o ru. O juiz ir formar seu convencimento com base no testemunho colhido no na fase do
inqurito policial, mas sim com base na prova testemunhal produzida em juzo, que repete o que foi
produzido no inqurito.
Mas o prprio art. 155 ressalva as provas irrepetveis, sobretudo o exame de corpo de delito,
produzidas unilateralmente pelo Estado na fase do inqurito policial. O juiz, em relao ao
reconhecimento da existncia material do fato criminoso, materialidade do delito, pode decidir
com base no inqurito? Sim, claro, pelo exame de corpo de delito realizado no inqurito policial,
por se tratar de prova irrepetvel. Como j disse, o contraditrio postergado, e a prova pericial ser
posteriormente, em juzo, submetida a contraditrio, podendo as partes formular quesitos e indicar
assistentes tcnicos.
Uma observao: Em relao prova oral (depoimento de testemunhas, declarao do
ofendido, interrogatrio do ru), no se admite o contraditrio diferido, ou seja, o contraditrio
deve ser observado, sempre, no momento da produo da prova. Ou seja, a testemunha ir prestar
depoimento perante o Juiz, com a presena do Ministrio Pblico e da defesa. diferente da prova
pericial, portanto, que admite o contraditrio diferido ou postergado ou retardado.
No prevaleceu no Congresso a ideia de que o inqurito deva ser desentranhado do processo e
devolvido ao Ministrio Pblico, depois de recebida a denncia. A finalidade desta devoluo seria evitar
que o juiz se contaminasse pela investigao policial.
O fato de o Ministrio Pblico ser o destinatrio natural do inqurito no significa dizer que o Juiz
no tem nenhuma participao nesta fase. O Juiz considerado destinatrio mediato ou indireto das
investigaes do inqurito policial, e isto porque o processo penal brasileiro do tipo acusatrio,
cabendo ao Ministrio Pblico, e no ao Juiz, promover a ao penal.
Na fase de investigao, o Juiz levado a decidir sobre questes cautelares, sobretudo porque
certas diligncias investigatrias, por afetarem direito ou garantia individual, dependem de autorizao do
Poder Judicirio. Um exemplo disto a interceptao das comunicaes telefnicas, que depende
sempre de autorizao judicial, nos termos do art. 5, XII da CF/88, sendo excepcionalmente permitida
para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.
Tambm a busca domiciliar, em regra, deve ser precedida de autorizao judicial, nos termos
do art. 5, XI da CF/88. At 1988, a prpria autoridade policial poderia expedir o mandado de busca
domiciliar, ou realizar pessoalmente a diligncia, independentemente de mandado judicial. Isto estava no
art. 241 do CPP, que neste ponto no foi recepcionado pela CF/88.

Outro exemplo da reserva de jurisdio a quebra de sigilo bancrio, fiscal e telefnico do


indiciado, no permitindo o STF que o MP requisite diretamente informaes quebrando o sigilo bancrio,
fiscal ou telefnico, devendo tal pretenso ser submetida ao Poder Judicirio.
Por fim, a decretao de priso temporria ou preventiva tem reserva de jurisdio, nos
termos do art. 5, LXI da CF/88. Nestes casos, o Juiz exercer atos de jurisdio, ainda que na fase de
inqurito policial.
Este juiz, que toma medidas que podem afastar direitos e garantias individuais, chamado por
muitos, atualmente, juiz de garantias. Ele no o rgo incumbido da persecuo criminal, a despeito
do que previsto no CPP, dotado das ideias da dcada de 1940, cabendo-lhe valer do critrio de
ponderao e decidir se se justifica a quebra do direito ou garantia individual, em prol do interesse estatal
na represso do delito. Os rgos estatais incumbidos da persecuo so a Policial Judiciria (Civil) e o
Ministrio Pblico, enquanto que o juiz rgo da jurisdio, ainda que atue no inqurito judicial. O juiz
de garantias decide na fase do inqurito sobre questes que afetem direitos ou garantias individuais, e
no necessariamente ser um juiz diferente do que presidir a instruo criminal. O juiz garantia o
rgo de controle da legalidade da persecuo penal.
E mais: o juiz o destinatrio indireto da investigao policial, porque lhe cabe, quando do juzo
de admissibilidade da ao criminal, sobre a existncia da justa causa na ao penal. Ausente a justa
causa, no havendo suporte probatrio mnimo que d verossimilhana acusao, caber ao juiz
rejeitar a inicial acusatria (art. 395, III do CPP).
Se o juiz, no obstante entender no haver justa causa para a ao penal, receber a denncia,
haver flagrante constrangimento ilegal, sanvel pela via do habeas corpus. Este ser impetrado para
trancar a ao penal, com fundamento no art. 648, I do CPP.
O professor ressalta a possibilidade de o juiz absolver sumariamente o ru, e duvida de sua
constitucionalidade. Trata-se de sentena definitiva de mrito, que produz os efeitos da coisa
soberanamente julgada, pois insuscetvel de reviso criminal (no Brasil, no h reviso criminal de
sentena absolutria, chamada de reviso criminal pro societate).
Esta absolvio sumria do art. 397 do CPP proferida, na maior parte das vezes,
exclusivamente com base na prova produzida em inqurito, pois no h dilao probatria entre a
resposta do ru (art. 396-A) e a absolvio sumria, a no ser a prova documental. Assim, o juiz estar
proferindo sentena de mrito com base em prova produzida unilateralmente na fase do inqurito policial.
Sempre foi tranquilo o entendimento de que o juiz no poderia reconsiderar a deciso de
recebimento da denncia, pois isto significaria a concesso da ordem de um habeas corpus por deciso
por ele mesmo proferida. Primeiro, ele recebe, e depois reconsidera: isso seria a concesso de HC de ato
por ele mesmo proferido, devendo tal ato ser proferido por instncia superior. Pelo sistema do CPP, a
deciso de recebimento da denncia ou queixa irrecorrvel, mas possvel, nestes casos, para
viabilizar o controle da deciso judicial, a utilizao do habeas corpus, para pedir o trancamento da ao
penal.
Com a Reforma, esta orientao passou a ser discutvel, porque o juiz pode, depois de receber a
denncia, absolver sumariamente o ru. Ora, se pode o mais, que absolver sumariamente o ru, com
base exclusivamente na prova do inqurito, lhe seria lcito o menos, que retratar-se para reconsiderar a
deciso de recebimento da denncia, havendo tese neste sentido.

Esta questo tem enorme importncia terica e prtica quanto ao recurso: da rejeio da
denncia cabe Recurso em Sentido Estrito (art. 581, I do CPP), enquanto que da absolvio sumria
cabe apelao (art. 593, I do CPP).
Imagine a seguinte situao: o MP oferece denncia, imputando ao acusado a prtica do crime
de homicdio doloso. O juiz recebe a denncia e manda citar o acusado para apresentar resposta,
seguindo o art. 396 do CPP, por no ser caso de rejeio preliminar. O acusado apresenta a resposta,
nos termos do art. 396-A, sustentando ter matado a vtima em legtima defesa (causa excludente da
ilicitude), como no caso do policial que ru. O juiz concorda com a argumentao apresentada pelo ru,
verificando que a legitima defesa est comprovada no inqurito policial, absolvendo o ru, com base no
art. 397, I do CPP. Depois de transitada em julgado a sentena de absolvio sumria, imagine que
surjam provas de que no houve legtima defesa, mas sim que o policial deliberadamente matou a vtima.
Diante do surgimento de provas novas que afastam a legtima defesa reconhecida, poder o MP
apresentar nova denncia, imputando-lhe tal crime? No, porque esta nova denncia faria as vezes de
uma inaceitvel reviso criminal pro societate, violando a coisa soberanamente julgada. Este o grande
problema da absolvio sumria, e por isto muitos sustentam que este instituto fere a CF/88, por no
observar o contraditrio e ampla defesa.
Dentro desta linha de que o inqurito se presta a subsidiar a ao do Ministrio Pblico, pode
este oferecer denncia independente do inqurito? Este indispensvel, imprescindvel ao oferecimento
da denncia? O inqurito uma condio da ao? No, o inqurito dispensvel, e este pensamento
unnime. O Ministrio Pblico pode oferecer denncia com base, somente, nas peas de informao.
No demais lembrar que o inqurito apenas uma das espcies da investigao criminal,
havendo outros procedimentos investigatrios de natureza penal. Como exemplo, o procedimento
instaurado dentro do Tribunal, para averiguar crime praticado por Magistrado ou membro do Ministrio
Pblico.
Indispensvel para o vlido oferecimento da denncia a existncia daquilo que a doutrina
convencionou chamar de justa causa, compreendida como o conjunto de provas sobre o fato
criminoso, suas circunstncia e autoria. Esta constitui o suporte probatrio mnimo ao
oferecimento da denncia, conferindo verossimilhana acusao nela contida. a base
probatria da acusao.
Mais ainda, a justa causa , para alguns, uma condio genrica e autnoma da ao penal,
figurando ao lado da possibilidade jurdica do pedido, legitimidade de partes e interesse de agir. E h
quem veja a justa causa como um indicativo da presena do interesse de agir, sendo esta a
orientao predominante e clssica.
Independente da orientao que se considera correta da natureza jurdica da justa causa, a falta
dela inviabiliza a instaurao da ao penal, impondo ao Juiz o dever de rejeitar a denncia (art.
395, III do CPP).
Acerca da dispensabilidade do inqurito, ver arts. 4, nico, 12, 27, 39, 540, 46, 1, 513 e
525. Ver tambm os arts. 69 e 77, 1 da Lei 9099/95 e arts. 2, b e art. 12, da Lei 4898/65 e art. 86 da
Lei 9430/86 (este ltimo trata da representao fiscal para fins penais, nos crimes contra a ordem
tributria, previstos na Lei 8137/90).
A polcia judiciria no rgo do Poder Judicirio, mas sim do Poder Executivo. Cabe a ela
investigar a infrao penal. Outras autoridades administrativas, pelo art. 4, nico, tem a atribuio de

verificar as infraes penais. Um exemplo o inqurito policial militar, para apurar os crimes militares,
previsto no CPPM. Outro exemplo o crime praticado por Magistrado ou membro do MP, caso em que a
investigao criminal fica a cargo do Tribunal, ou da chefia do Ministrio Pblico. Nestes casos, no h
instaurao de inqurito. Mais ainda, se no curso do inqurito surgir indcio da participao de Magistrado
ou membro do MP, os autos devem ser imediatamente encaminhados ao Tribunal ou chefia do MP, nos
termos do art. 33 da LOMAN e arts. 40 e 41 da Lei 8625/93 e LC 75/93.
Obs: Informativo 540 STJ - DIREITO PROCESSUAL PENAL. PODERES DO RELATOR EM
INVESTIGAO CONTRA MAGISTRADO. O prosseguimento da investigao criminal em que
surgiu indcio da prtica de crime por parte de magistrado no depende de deliberao do rgo
especial do tribunal competente, cabendo ao relator a quem o inqurito foi distribudo determinar
as diligncias que entender cabveis. O pargrafo nico do art. 33 da LOMAN (Quando, no curso de
investigao, houver indcio da prtica de crime por parte de magistrado, a autoridade policial, civil ou
militar, remeter os respectivos autos ao Tribunal ou rgo especial competente para o julgamento, a fim
de que prossiga na investigao) no autoriza concluir, pelo seu contedo normativo, ser necessria a
submisso do procedimento investigatrio ao rgo especial to logo chegue ao tribunal competente,
para que seja autorizado o prosseguimento do inqurito. Trata-se, em verdade, de regra de competncia.
No tribunal, o inqurito distribudo ao relator, a quem cabe determinar as diligncias que
entender cabveis para realizar a apurao, podendo chegar, inclusive, ao arquivamento. Cabe ao
rgo especial receber ou rejeitar a denncia, conforme o caso, sendo desnecessria a sua
autorizao para a instaurao do inqurito judicial, segundo a jurisprudncia do STF. Precedente
citado do STF: HC 94.278-SP, Tribunal Pleno, DJ 28/11/2008. HC 208.657-MG, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, julgado em 22/4/2014.
At 2005, havia nos crimes falimentares o inqurito judicial, que se destinava a apurar crimes
falimentares e sua autoria, tornando possvel ao MP o oferecimento da denncia. Este inqurito, acolhido
at a vigncia da Lei 11.101/05, era chamado de judicial, porque presidido pelo prprio Juiz da Falncia. A
partir da vigncia desta lei, os crimes falimentares so apurados pelo inqurito policial, e no mais
judicial.
H, tambm, o inqurito parlamentar, que consiste na investigao realizada pela Comisso
Parlamentar de Inqurito. Este procedimento, a rigor, no um procedimento investigatrio criminal, ou
seja, no se destina precipuamente a esta finalidade. No entanto, as concluses da CPI, se for o caso,
devero ser encaminhadas ao Ministrio Pblico, para a promoo de eventual ao penal ou ao
civil pblica. A CF/88 d s CPIs os poderes prprios das autoridades judicirias (o que constitui
uma impreciso, porque, como visto, a autoridade judiciria no possui poderes investigatrios, mas sim
instrutrios), nos termos do art. 58, 3.
Aqui, importante saber que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudncia sedimentada
acerca dos poderes investigatrios das Comisses Parlamentares de Inqurito. De acordo com o
Supremo, lcito CPI determinar, por ato prprio, desde que fundamentado, o afastamento do
sigilo bancrio, fiscal e telefnico de pessoas submetidas sua investigao, independente de
autorizao judicial.
No permitido CPI, entretanto, autorizar ou ordenar priso (ressalvados os casos de
flagrante delito), busca domiciliar e interceptao das comunicaes telefnicas. Nestes casos, a
doutrina entende haver uma reserva de jurisdio, ou seja, a competncia privativa do Poder
Judicirio.

Mais ainda: embora o inqurito parlamentar tenha natureza inquisitiva ou inquisitria, o


investigado tem o direito de ser assistido por um advogado ao depor perante uma CPI. O direito
assistncia de advogado no significa, no entanto, contraditrio, ou seja, que ele possa intervir na
inquirio, formulando perguntas a quem estiver sendo interrogado, mas o STF garante a presena do
advogado.
O Ministrio Pblico pode dispensar o inqurito policial, oferecendo denncia com base
exclusivamente nas concluses da CPI? Sim, as investigaes da CPI podem vir a dar justa causa ao
oferecimento da ao penal.
A finalidade do inqurito penal militar a apurao do crime militar, seja prprio ou imprprio.
Encerradas as investigaes, suponha-se que o MP verifica que o fato investigado no constitui crime de
natureza militar, mas sim um crime comum, previsto no CP. Este inqurito policial militar poder servir
de base perante a Justia Comum para o oferecimento da denncia por crime comum? Sim, pois o
inqurito policial militar tem a natureza jurdica de pea de informao (informatio delicti), tal qual
o inqurito comum.
O inqurito civil, sempre presidido pelo Ministrio Pblico, ontologicamente, no um
procedimento investigatrio criminal. Sua finalidade apurar a leso a direito metaindividual,
possibilitando ao Ministrio Pblico a promoo da Ao Civil Pblica. As informaes contidas no
inqurito civil podem servir de base ao oferecimento da denncia, para a promoo da ao penal
pblica?
Ex: inqurito civil instaurado para apurar ato de improbidade administrativa (este no possui
natureza jurdica de ilcito penal, como se sabe). A improbidade administrativa constitui ilcito civil, que
pode, a um s tempo, configurar crime. O MP pode se servir deste inqurito civil tanto para promover a
ACP quanto para promover a ao penal? Sim, pois o inqurito civil uma pea de informao, e tem
base para ambos. O inqurito civil tem a natureza jurdica de procedimento investigatrio
preliminar, pr-processual, inquisitivo ou inquisitrio, em que no h contraditrio, tal qual o
inqurito policial.
Obs: Ver Resp 681.612:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO
PBLICA. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AO PENAL. DENNCIA EMBASADA EM
MATERIAL PRODUZIDO EM INQURITO CIVIL PBLICO CONDUZIDO PELO MINISTRIO PBLICO.
POSSIBILIDADE. PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Se no curso do
inqurito civil fica evidenciado que os fatos apurados configuram ilcitos penais, o Ministrio Pblico, com
fundamento no princpio da obrigatoriedade, deve iniciar a persecuo penal. 2. Nos termos do art. 39,
5, do CPP, o rgo ministerial deve promover a ao penal se estiver munido de elementos necessrios
ao oferecimento da denncia. 3. "Na esteira de precedentes desta Corte, malgrado seja defeso ao
Ministrio Pblico presidir o inqurito policial propriamente dito, no lhe vedado, como titular da ao
penal, proceder a investigaes. A ordem jurdica, alis, confere explicitamente poderes de investigao
ao Ministrio Pblico - art. 8, incisos II e IV, e 2, da Lei Complementar n 75/1993" (REsp
665.997/GO). 4. Recurso provido para dar prosseguimento ao penal.
Porque o inqurito policial recebe este nome? Porque tem a natureza jurdica de procedimento
prprio da polcia judiciria. O MP pode presidir o inqurito policial, tal qual preside o inqurito civil? No,
pois a presidncia do inqurito policial ato privativo da autoridade policial.

Mas no se pode confundir a presidncia do inqurito policial com investigao criminal.


Ou seja, tem o MP legitimidade para realizar a investigao criminal, e isto posicionamento
pacfico dos Tribunais Superiores (STJ e STF). Tanto o STJ quanto o STF sempre reconheceram a
legitimidade do MP para realizar a investigao criminal, de acordo com a Smula 234 do STJ.
Esta questo estava pacificada nos Tribunais, quando sobreveio a deciso isolada do STF, da
lavra do Ministro Nelson Jobim, negando esta possibilidade, ao argumento de que a atividade
investigatria era privativa da Polcia Civil. Aps este julgado, o STF emitiu diversos julgados em sentido
contrrio ao posicionamento outrora pacfico. Atualmente, ainda no h posicionamento pacfico sobre o
tema, havendo apenas decises isoladas das Turmas deferindo esta possibilidade ao MP, com base na
Teoria dos Poderes Implcitos (se o art. 129, I da CF/88 d ao MP poderes para promover
privativamente a ao penal pblica condenatria, ento confere, ainda que implicitamente, os meios para
a realizao de tal fim, que a investigao para servir de base sua promoo, na forma da lei).
Obs: INFORMATIVO N 693
Investigao criminal promovida pelo Ministrio Pblico e aditamento da denncia - 9
HC - 84548
Props diretrizes para o procedimento investigativo conduzido diretamente pelo parquet, que
deve: a) observar, no que couber, os preceitos que disciplinam o inqurito policial e os procedimentos
administrativos sancionatrios; b) ser identificado, autuado, numerado, registrado, distribudo livremente
e, salvo nas hipteses do art. 5, XXXIII e LX, da CF, pblico. A deciso pela manuteno do sigilo deve
conter fundamentao; e c) ser controlado pelo Poder Judicirio e haver pertinncia entre o sujeito
investigado com a base territorial e com a natureza do fato investigado. Ademais, o ato de instaurao
deve: a) formalizar o ato investigativo, delimitados objeto e razes que o fundamentem; e b) ser
comunicado imediata e formalmente ao Procurador-Chefe ou ao Procurador-Geral. Alm dessas diretivas:
a) devem ser juntados e formalizados todos os atos e fatos processuais, em ordem cronolgica,
principalmente diligncias, provas coligidas, oitivas; b) deve ser assegurado o pleno conhecimento dos
atos de investigao parte e ao seu advogado, nos termos da Smula Vinculante 14 ( direito do
defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados
em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito
ao exerccio do direito de defesa); e c) deve haver prazo para concluso do procedimento investigativo e
controle judicial quanto ao arquivamento. Por ltimo, enfatizou que a atuao do Ministrio Pblico deve
ser concorrente ou subsidiria e ocorrer quando no for possvel ou recomendvel a atuao da prpria
polcia. Aps, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski. HC 84548/SP, rel. Min. Marco Aurlio,
19.12.2012. (HC-84548).

No obstante tal divergncia, bem como a existncia de lei em sentido estrito que regulamente o
procedimento da investigao pelo MP, certo que h a Resoluo 13/2006 do CNMP, que trata do
procedimento investigatrio de natureza criminal instaurado no mbito do Ministrio Pblico:
Resoluo n 13-2006 - CNMP - Regulamenta a Instaurao e Tramitao do Procedimento
Investigatrio
RESOLUO N. 13, de 02 de outubro de 2006.

Regulamenta o art. 8 da Lei Complementar 75/93 e o art. 26 da Lei n. 8.625/93, disciplinando,


no mbito do Ministrio Pblico, a instaurao e tramitao do procedimento investigatrio criminal, e d
outras providncias.
O CONSELHO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO, no exerccio das atribuies que lhe so
conferidas pelo artigo 130-A, 2, inciso I, da Constituio Federal e com fulcro no art. 64-A de seu
Regimento Interno, Considerando o disposto no artigo 127, caput e artigo 129, incisos I , II, VIII e IX, da
Constituio Federal, Considerando o que dispem o art. 8 da Lei Complementar n. 75/93, o art. 26 da
Lei n. 8.625/93 e o art. 4, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal; Considerando a necessidade
de regulamentar no mbito do Ministrio Pblico, a instaurao e tramitao do procedimento
investigatrio criminal;
R E S O L V E:
Captulo I
DA DEFINIO E FINALIDADE
Art. 1O procedimento investigatrio criminal instrumento de natureza administrativa e
inquisitorial, instaurado e presidido pelo membro do Ministrio Pblico com atribuio criminal, e ter
como finalidade apurar a ocorrncia de infraes penais de natureza pblica, servindo como preparao e
embasamento para o juzo de propositura, ou no, da respectiva ao penal.
Pargrafo nico. O procedimento investigatrio criminal no condio de procedibilidade ou
pressuposto processual para o ajuizamento de ao penal e no exclui a possibilidade de formalizao de
investigao por outros rgos legitimados da Administrao Pblica.
Captulo II
DA INSTAURAO
Art. 2 Em poder de quaisquer peas de informao, o membro do Ministrio Pblico poder:
I promover a ao penal cabvel;
II instaurar procedimento investigatrio criminal;
III encaminhar as peas para o Juizado Especial Criminal, caso a infrao seja de menor
potencial ofensivo;
IV promover fundamentadamente o respectivo arquivamento;
V requisitar a instaurao de inqurito policial.
Art. 3 O procedimento investigatrio criminal poder ser instaurado de ofcio, por membro do
Ministrio Pblico, no mbito de suas atribuies criminais, ao tomar conhecimento de infrao penal, por
qualquer meio, ainda que informal, ou mediante provocao.
1 O procedimento dever ser instaurado sempre que houver determinao do ProcuradorGeral da Repblica, do Procurador-Geral de Justia ou do Procurador-Geral de Justia Militar,
diretamente ou por delegao, nos moldes da lei, em caso de discordncia da promoo de arquivamento
de peas de informao.

2 A designao a que se refere o 1 dever recair sobre membro do Ministrio Pblico


diverso daquele que promoveu o arquivamento.
3 A distribuio de peas de informao dever observar as regras internas previstas no
sistema de diviso de servios.
4 No caso de instaurao de ofcio, o membro do Ministrio Pblico poder prosseguir na
presidncia do procedimento investigatrio criminal at a distribuio da denncia ou promoo de
arquivamento em juzo.
5 O membro do Ministrio Pblico, no exerccio de suas atribuies criminais, dever dar
andamento, no prazo de 30 (trinta) dias a contar de seu recebimento, s representaes, requerimentos,
peties e peas de informao que lhes sejam encaminhadas.
6 O procedimento investigatrio criminal poder ser instaurado por grupo de atuao especial
composto por membros do Ministrio Pblico, cabendo sua presidncia quele que o ato de instaurao
designar.
Art. 4 O procedimento investigatrio criminal ser instaurado por portaria fundamentada,
devidamente registrada e autuada, com a indicao dos fatos a serem investigados e dever conter,
sempre que possvel, o nome e a qualificao do autor da representao e a determinao das
diligncias iniciais.
Pargrafo nico. Se, durante a instruo do procedimento investigatrio criminal, for constatada
a necessidade de investigao de outros fatos, o membro do Ministrio Pblico poder aditar a portaria
inicial ou determinar a extrao de peas para instaurao de outro procedimento.
Art. 5 Da instaurao do procedimento investigatrio criminal far-se- comunicao imediata e
escrita ao Procurador-Geral da Repblica, Procurador-Geral de Justia, Procurador- Geral de Justia
Militar ou ao rgo a quem incumbir por delegao, nos termos da lei.
Captulo III
DA INSTRUO
Art. 6 Sem prejuzo de outras providncias inerentes sua atribuio funcional e legalmente
previstas, o membro do Ministrio Pblico, na conduo das investigaes, poder:
I fazer ou determinar vistorias, inspees e quaisquer outras diligncias;
II requisitar informaes, exames, percias e documentos de autoridades, rgos e entidades
da Administrao Pblica direta e indireta, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios;
III requisitar informaes e documentos de entidades privadas, inclusive de natureza cadastral;
IV notificar testemunhas e vtimas e requisitar sua conduo coercitiva, nos casos de ausncia
injustificada, ressalvadas as prerrogativas legais;
V acompanhar buscas e apreenses deferidas pela autoridade judiciria;
VI acompanhar cumprimento de mandados de priso preventiva ou temporria deferidas pela
autoridade judiciria;

VII expedir notificaes e intimaes necessrias;


VIII- realizar oitivas para colheita de informaes e esclarecimentos;
IX ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de carter pblico ou relativo a servio
de relevncia pblica;
X requisitar auxlio de fora policial.
1 Nenhuma autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de funo pblica
poder opor ao Ministrio Pblico, sob qualquer pretexto, a exceo de sigilo, sem prejuzo da
subsistncia do carter sigiloso da informao, do registro, do dado ou do documento que lhe seja
fornecido.
2 O prazo mnimo para resposta s requisies do Ministrio Pblico ser de 10 (dez) dias
teis, a contar do recebimento, salvo hiptese justificada de relevncia e urgncia e em casos de
complementao de informaes.
3 Ressalvadas as hipteses de urgncia, as notificaes para comparecimento devem ser
efetivadas com antecedncia mnima de 48 horas, respeitadas, em qualquer caso, as prerrogativas legais
pertinentes.
4 A notificao dever mencionar o fato investigado, salvo na hiptese de decretao de
sigilo, e a faculdade do notificado de se fazer acompanhar por advogado.
5 As correspondncias, notificaes, requisies e intimaes do Ministrio Pblico quando
tiverem como destinatrio o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente da Repblica, membro do
Congresso Nacional, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ministro de Estado, Ministro de Tribunal
Superior, Ministro do Tribunal de Contas da Unio ou chefe de misso diplomtica de carter permanente
sero encaminhadas e levadas a efeito pelo Procurador-Geral da Repblica ou outro rgo do Ministrio
Pblico a quem essa atribuio seja delegada.
6 As notificaes e requisies previstas neste artigo, quando tiverem como destinatrios o
Governador do Estado os membros do Poder Legislativo e os desembargadores, sero encaminhadas
pelo Procurador-Geral de Justia.
7 As autoridades referidas nos pargrafos 5 e 6 podero fixar data, hora e local em que
puderem ser ouvidas, se for o caso.
8 O membro do Ministrio Pblico ser responsvel pelo uso indevido das informaes e
documentos que requisitar, inclusive nas hipteses legais de sigilo.
Art. 7 O autor do fato investigado ser notificado a apresentar, querendo, as informaes que
considerar adequadas, facultado o acompanhamento por advogado.
Art. 8 As diligncias sero documentadas em auto circunstanciado.
Art. 9 As declaraes e depoimentos sero tomados por termo, podendo ser utilizados recursos
udio-visuais..
Art. 10 As diligncias que devam ser realizadas fora dos limites territoriais da unidade em que se
realizar a investigao, sero deprecadas ao respectivo rgo do Ministrio Pblico local, podendo o

membro do Ministrio Pblico deprecante acompanhar a(s) diligncia(s), com a anuncia do membro
deprecado.
1 A deprecao poder ser feita por qualquer meio hbil de comunicao, devendo ser
formalizada nos autos.
2 O disposto neste artigo no obsta a requisio de informaes, documentos, vistorias,
percias a rgos sediados em localidade diversa daquela em que lotado o membro do Ministrio Pblico.
Art. 11 A pedido da pessoa interessada ser fornecida comprovao escrita de comparecimento.
Art. 12 O procedimento investigatrio criminal dever ser concludo no prazo de 90 (noventa)
dias, permitidas, por igual perodo, prorrogaes sucessivas, por deciso fundamentada do membro do
Ministrio Pblico responsvel pela sua conduo.
1 Cada unidade do Ministrio Pblico, manter, para conhecimento dos rgos superiores,
controle atualizado, preferencialmente por meio eletrnico, do andamento de seus procedimentos
investigatrios criminais.
2 O controle referido no pargrafo anterior poder ter nvel de acesso restrito ao ProcuradorGeral da Repblica, Procurador-Geral de Justia ou Procurador-Geral de Justia Militar, mediante
justificativa lanada nos autos.
Captulo IV
DA PUBLICIDADE
Art. 13 Os atos e peas do procedimento investigatrio criminal so pblicos, nos termos desta
Resoluo, salvo disposio legal em contrrio ou por razes de interesse pblico ou convenincia da
investigao.
Pargrafo nico. A publicidade consistir:
I na expedio de certido, mediante requerimento do investigado, da vtima ou seu
representante legal, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico ou de terceiro diretamente interessado;
II no deferimento de pedidos de vista ou de extrao de cpias, desde que realizados de forma
fundamentada pelas pessoas referidas no inciso I ou a seus advogados ou procuradores com poderes
especficos, ressalvadas as hipteses de sigilo;
III na prestao de informaes ao pblico em geral, a critrio do presidente do procedimento
investigatrio criminal, observados o princpio da presuno de inocncia e as hipteses legais de sigilo.
Art. 14 O presidente do procedimento investigatrio criminal poder decretar o sigilo das
investigaes, no todo ou em parte, por deciso fundamentada, quando a elucidao do fato ou interesse
pblico exigir; garantida ao investigado a obteno, por cpia autenticada, de depoimento que tenha
prestado e dos atos de que tenha, pessoalmente, participado.
Captulo V
DA CONCLUSO E DO ARQUIVAMENTO

Art. 15 Se o membro do Ministrio Pblico responsvel pelo procedimento investigatrio criminal


se convencer da inexistncia de fundamento para a propositura de ao penal pblica, promover o
arquivamento dos autos ou das peas de informao, fazendo-o fundamentadamente.
Pargrafo nico. A promoo de arquivamento ser apresentada ao juzo competente, nos
moldes do art.28 do CPP, ou ao rgo superior interno responsvel por sua apreciao, nos termos da
legislao vigente.
Art. 16 Se houver notcia de outras provas novas, poder o membro do Ministrio Pblico
requerer o desarquivamento dos autos, providenciando-se a comunicao a que se refere o artigo 5
desta Resoluo.
Captulo VI
DAS DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS
Art. 17 No procedimento investigatrio criminal sero observados os direitos e garantias
individuais consagrados na Constituio da Repblica Federativa do Brasil. aplicando-se, no que couber,
as normas do Cdigo de Processo Penal e a legislao especial pertinente.
Art. 18 Os rgos do Ministrio Pblico devero promover a adequao dos procedimentos de
investigao em curso aos termos da presente Resoluo, no prazo de 90 (noventa) dias a partir de sua
entrada em vigor.
Art. 19 Esta Resoluo entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, 02 de outubro de 2006.
ANTONIO FERNANDO BARROS E SILVA DE SOUZA
PRESIDENTE

Aula de 19/01/2013
Na aula passada falvamos acerca da dispensabilidade do inqurito policial, podendo a denncia
ser embasada apenas por peas de informao que forneam justa causa para a instaurao penal
condenatria.
Tambm foi mencionado que para alguns a justa causa uma das condies da ao, como
para Afrnio Silva Jardim, enquanto que outros entendem ser ela um indcio da presena do interesse de
agir, com ele se confundindo, esta ltima sendo a doutrina majoritria. Independentemente da orientao
doutrinria que se considere correta, a falta de justa causa inviabiliza a instaurao da ao penal
condenatria, impondo ao juiz o dever de rejeitar a denncia (art. 395, III do CPP).
Aqui importante sublinhar que a rejeio da denncia com fundamento no art. 395, III no
obsta o oferecimento de uma nova denncia, desde que obtidas novas provas, ou seja, suprida esta
condio at ento faltante. Assim, correto afirmar que a deciso que rejeita a denncia por ausncia
de justa causa meramente terminativa, e no produz os efeitos da coisa julgada material.

Vale a pena desde logo mencionar que esta deciso no se confunde com a absolvio sumria,
prevista no art. 397 do CPP, pois esta se trata de deciso de mrito e definitiva, produzindo os efeitos
da coisa julgada material.
Obs: No processo penal, existem vrias espcies de decises, a saber: a) interlocutrias
simples (decidem questes processuais, sem analisar o mrito, como a deciso que decreta a priso
preventiva); b) interlocutrias mistas no terminativas (encerram apenas uma etapa do processo,
como a deciso de pronncia); c) interlocutrias mistas terminativas (encerram a prpria relao
processual, como a deciso que no recebe a denncia ou queixa); d) sentenas em sentido estrito
(decises definitivas que o juiz profere solucionando a causa); e) despachos de mero expediente
(movimentam o processo e, segundo a CF/88, art. 93, XIV, podem ser delegados a servidores quando
no tiverem contedo decisrio).
importante diferenciar sentena definitiva com sentena transitada em julgado. Na linguagem
do CPP, sentena definitiva sentena de mrito, mas apelvel. A sentena transitada em julgado, por
outro lado, aquela contra a qual no mais cabe recurso. A sentena de mrito do art. 397 do CPP
definitiva, porm no transita em julgado enquanto couber recurso. Aps o esgotamento dos meios
recursais, produzir a coisa soberanamente julgada, pois no mais passvel de desconstituio.
A coisa soberanamente julgada s citada quando se fala em sentena absolutria, tendo
em vista que contra ela no cabe reviso criminal.
Ainda vimos na aula passada que, no obstante a ausncia de justa causa, se o juiz receber a
denncia, o acusado poder se valer o habeas corpus para requerer o trancamento da ao penal, ou,
em outras palavras, para extinguir o processo penal, com fundamento no art. 648, I do CPP. Neste
exemplo, o HC se presta ao controle da legalidade da persecuo penal.
A investigao realizada diretamente pelo Ministrio Pblico marcadamente inquisitiva
ou inquisitria. As provas obtidas no curso de procedimento investigatrio instaurado pelo Ministrio
Pblico no podero de per si servir de base para a prolao de eventual sentena penal condenatria.
Estes elementos informativos tm a finalidade precpua de possibilitar ao Ministrio Pblico o
oferecimento da denncia, a formalizao da acusao. Tais provas no se destinam, a exemplo das
provas obtidas atravs de inqurito policial, formao do convencimento do juiz, mas to-somente
formao da opinio delicti do Ministrio Pblico.
Aqui tambm incide o que determina a SV 14 do STF, ou seja, o advogado poder ter acesso
aos elementos dos autos do procedimento investigatrio instaurado pelo Ministrio Pblico, desde que j
documentados, nos termos do art. 7, XIV da Lei 8906/94.
O Ministrio Pblico pode dispensar o inqurito policial, para desde logo oferecer
denncia com base em procedimento administrativo disciplinar? Para responder a tal pergunta,
deve-se perquirir qual a finalidade do procedimento administrativo disciplinar: apurar responsabilidade
funcional, eventual falta praticada pelo servidor pblico. Logo, o PAD no tem a finalidade de apurar
uma infrao penal. Do encerramento do PAD, poder resultar a punio do servidor pblico e
justamente por isto devero ser observados no procedimento os princpios da ampla defesa e do
contraditrio. Ou seja, o procedimento administrativo disciplinar no inquisitivo ou inquisitrio. A
CF/88 ampliou o alcance destes princpios aos acusados em geral, e no apenas aos acusados em
instruo criminal, bem como aos litigantes em processo judicial ou administrativo, nos termos do art. 5,
LV. Se, ao final do processo, a autoridade administrativa detectar a ocorrncia de crime, dever

encaminhar as peas ao Ministrio Pblico, provas estas que serviro de base ao oferecimento da
denncia, tornando dispensvel o inqurito judicial.
O juiz pode proferir sentena condenatria com base exclusivamente nas provas colhidas no
PAD? Ex: No PAD, so observadas as garantias do contraditrio e ampla defesa. Supondo que tenham
sido ouvidas testemunhas no PAD e tenha restado comprovado o crime de concusso, previsto no art.
316 do CP, poder o juiz levar em conta os depoimentos prestados no PAD para proferir sentena
condenatria, se as testemunhas no forem encontradas quando do processo judicial? No, e isto
porque o contraditrio e a ampla defesa devem ser observados exclusivamente no processo
penal. A portaria que instaura um PAD no imputa ao acusado a prtica de um crime, mas apenas de
uma falta disciplinar (funcional). Depois, no processo penal, diante da imputao formal da prtica de um
crime, o acusado ter a oportunidade de exercitar a ampla defesa e o contraditrio.
Logo, malgrado produzidas em sede administrativa sob contraditrio, estas provas no
podem servir de base a uma condenao, sob pena de se tornar dispensvel o processo penal.
Estes procedimentos administrativos somente tm o condo de conferir justa causa para a
propositura da ao penal condenatria, mas as provas nele produzidas no podero, de per si,
servir de base a prolao de uma sentena penal condenatria, sob pena de violao ampla
defesa e o contraditrio no processo penal. Deve haver uma acusao formal da prtica de um
crime ou uma contraveno.
A interpretao a contrario senso do art. 12 do CPP leva concluso de que o inqurito policial
no acompanhar a denncia ou queixa se no lhe servir de base, o que refora sua dispensabilidade.
Nos termos do art. 27 do CPP, qualquer pessoa do povo poder se dirigir diretamente ao MP,
comunicando a ocorrncia de crime que enseja ao penal pblica. Neste caso, o parquet poder
oferecer logo a denncia, com base exclusivamente nestas informaes.
Com base nestas informaes, chegamos a uma questo atual: a delao annima de
crime (ou notcia-crime apcrifa) autoriza o imediato oferecimento da denncia? No, o STF tem
jurisprudncia assentada no sentido de que a denncia apcrifa de crime no justifica sequer a
instaurao formal de inqurito policial, quanto mais a instaurao de ao penal condenatria. E
isto porque a CF/88 veda o anonimato, nos termos do art. 5, IV.
Obs: STF No se desconhece que a delao annima, enquanto fonte nica de
informao, no constitui fator que se mostre suficiente para legitimar, de modo autnomo, sem o
concurso de outros meios de revelao dos fatos, a instaurao de procedimentos estatais. por
essa razo que o Supremo Tribunal Federal, ao aprovar a Resoluo STF n 290/2004 que
instituiu, nesta Corte, o servio de Ouvidoria expressamente vedou a possibilidade de
formulao de reclamaes, crticas ou denncias de carter annimo (art. 4, II), sob pena de
liminar rejeio. Mais do que isso, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MS
24.405/DF, do Rel. Min. CARLOS VELLOSO, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade
da expresso manter ou no o sigilo quanto ao objeto e autoria da denncia constante do 1
do art. 55 da Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio (Lei n 8.443/92). certo, no entanto, tal
como tive o ensejo de decidir nesta Suprema Corte (HC 100.042-MC/RO, Rel. Min. CELSO DE
MELLO), que essa diretriz jurisprudencial para no comprometer a apurao de comportamentos
ilcitos e, ao mesmo tempo, para resguardar a exigncia constitucional de publicidade - h de ser
interpretada em termos que, segundo entendo, assim podem ser resumidos: (a) o escrito annimo
no justifica, por si s, desde que isoladamente considerado, a imediata instaurao da
persecutio criminis, eis que peas apcrifas no podem ser incorporadas, formalmente, ao

processo, salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando
constiturem, eles prprios, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no delito de
extorso mediante seqestro, ou como ocorre com cartas que evidenciem a prtica de crimes
contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaa ou que materializem o crimen falsi, p.
ex.); (b) nada impede, contudo, que o Poder Pblico, provocado por delao annima (disquedenncia, p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguao
sumria, com prudncia e discrio, a possvel ocorrncia de eventual situao de ilicitude
penal, desde que o faa com o objetivo de conferir a verossimilhana dos fatos nela denunciados,
em ordem a promover, ento, em caso positivo, a formal instaurao da persecutio criminis,
mantendo-se, assim, completa desvinculao desse procedimento estatal em relao s peas
apcrifas; e (c) o Ministrio Pblico, de outro lado, independentemente da prvia instaurao de
inqurito policial, tambm pode formar a sua opinio delicti com apoio em outros elementos de
convico que evidenciem a materialidade do fato delituoso e a existncia de indcios suficientes
de autoria, desde que os dados informativos que do suporte acusao penal no derivem de
documentos ou de escritos annimos nem os tenham como nico fundamento causal.
De acordo com o STF, porm, a autoridade policial poder, nestes casos, antes de
instaurar o inqurito, verificar a procedncia destas informaes (VPI). Assim, a inataurao do
inqurito com base em delao apcrifa de crime deve ser precedida por verificaes
perfunctrias a fim de se comprovar a procedncia das informaes. Constatada a existncia, em
tese, de crime a ser apurado, a sim a autoridade policial poder instaurar um inqurito, para um
procedimento formal de investigao criminal.
Aqui esto presentes dois valores tutelados pela CF/88: direito intimidade e preservao da
honra x interesse pblico na represso do delito. Por isto, antes de instalar os atos formais de
investigao, deve a autoridade policial verificar a procedncia das informaes.
O juiz, por exemplo, no pode decretar a interceptao das comunicaes telefnicas com base
exclusivamente em notcia apcrifa de crime. Neste caso, os atos de persecuo penal devem ser
precedidos de investigaes superficiais que demonstrem a verossimilhana da notcia-crime.
De acordo com o art. 39, 5 do CPP, poder o Ministrio Pblico oferecer denncia com base
na representao, dispensando o inqurito policial. A representao, se contiver informaes suficientes
sobre o crime, suas circunstncias e autoria, pode dispensar o inqurito e desde j o rgo do MP pode
oferecer denncia.
Qual a natureza jurdica da representao do ofendido? Trata-se de condio especial da ao
penal condenatria, porque h casos em que a lei condiciona a iniciativa do Ministrio Pblico
representao do ofendido. Trata-se, portanto, de uma condio de procedibilidade para que o MP
oferea a denncia. E esta condio de procedibilidade tambm se presta a servir como pea de
informao, tendo em vista que poder ensejar, desde logo, o oferecimento da denncia.
E a requisio do Ministro da Justia, qual sua natureza jurdica? A requisio do Ministro
da Justia, a exemplo da representao do ofendido, tem a natureza jurdica de condio especial
da ao penal, ou seja, trata-se de uma condio de procedibilidade.
H casos em que a lei condiciona a iniciativa do Ministrio Pblico requisio do Ministro da
Justia, como exemplo, os crimes contra a honra do Presidente da Repblica ou a chefe de Governo
Estrangeiro (art. 141, I c\c 145, nico do CP).

Representao fiscal para fins criminais (art. 83 da Lei 9430/96)


Esta representao fiscal para os crimes da Lei 8137/90 tem natureza jurdica de condio de
procedibilidade? J decidiu o STF, em sede de ADIN, que no possui tal representao condio de
procedibilidade, ou seja, se trata de ao penal pblica incondicionada. O MP no fica na dependncia da
representao fiscal para validade oferecer denncia, no se tratando de condio de procedibilidade.
Trata-se, apenas, de uma simples notcia-crime.
A rigor, o art. 83 exige da autoridade fiscal o encaminhamento das peas ao Ministrio Pblico,
dever semelhante ao que o CPP impe aos juzes e Tribunais (art. 40). Trata-se apenas de uma
comunicao formal da possvel ocorrncia de crime contra a ordem tributria.
Obs: Art. 83. A representao fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributria
definidos nos arts. 1 e 2 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, ser encaminhada ao Ministrio
Pblico aps proferida a deciso final, na esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito
tributrio correspondente.
Art. 83. A representao fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributria
previstos nos arts. 1 e 2 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdncia
Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo
Penal, ser encaminhada ao Ministrio Pblico depois de proferida a deciso final, na esfera
administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio correspondente. (Redao dada pela Medida
Provisria n 497, de 2010)
Art. 83. A representao fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributria
previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a
Previdncia Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940
(Cdigo Penal), ser encaminhada ao Ministrio Pblico depois de proferida a deciso final, na esfera
administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio correspondente. (Redao dada pela Lei n
12.350, de 2010)

Pargrafo nico. As disposies contidas no caput do art. 34 da Lei n 9.249, de 26 de


dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquritos e processos em curso,
desde que no recebida a denncia pelo juiz.

1o Na hiptese de concesso de parcelamento do crdito tributrio, a representao


fiscal para fins penais somente ser encaminhada ao Ministrio Pblico aps a excluso da pessoa fsica
ou jurdica do parcelamento. (Includo pela Lei n 12.382, de 2011).

2o suspensa a pretenso punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput,


durante o perodo em que a pessoa fsica ou a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos
crimes estiver includa no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado
antes do recebimento da denncia criminal. (Includo pela Lei n 12.382, de 2011).

3o A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da pretenso punitiva.


(Includo pela Lei n 12.382, de 2011).

4o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa fsica ou a


pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos,
inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento. (Includo pela Lei n 12.382,
de 2011).

5o O disposto nos 1o a 4o no se aplica nas hipteses de vedao legal de


parcelamento. (Includo pela Lei n 12.382, de 2011).

6o As disposies contidas no caput do art. 34 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de


1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquritos e processos em curso, desde que no
recebida a denncia pelo juiz. (Renumerado do Pargrafo nico pela Lei n 12.382, de 2011).
E at que momento a autoridade tributria deve encaminhar o procedimento ao Ministrio
Pblico? Ao final do processo administrativo, quando realizado o lanamento definitivo do tributo,
caso em que a autoridade tributria deve encaminhar ao Ministrio Pblico a representao fiscal
do art. 83 da Lei 9430/96.
No obstante, h uma questo importante: a representao fiscal no uma condio de
procedibilidade. Mas nesta mesma ao direta, o STF decidiu que os crimes do art. 1 da Lei 8137/90
so materiais, ou seja, somente se consumam com o resultado, que a efetiva supresso ou
reduo do pagamento do tributo devido.
Logo, quanto aos crimes do art. 1 da Lei 8.137/90, somente haver justa causa para a abertura
de inqurito ou instaurao da ao penal aps o efetivo lanamento do tributo, ou seja, depois de
exaurida a via administrativa. E, com base neste entendimento, o STF editou a SV 24, nos seguintes
termos: No se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no art. 1, incisos I a IV,
da Lei 8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo.
Trata-se, no entendimento do Min. Seplveda Pertence, relator da ao direta em questo, de
uma condio objetiva de punibilidade, e h quem considere o efetivo lanamento do tributo um
elemento normativo do crime, como sustenta o Ministro Joaquim Barbosa.
Veja: a representao fiscal no uma condio de procedibilidade, ou seja, o MP no
depende dela para realizar a denncia, podendo faz-lo com base em outros meios, sendo a ao
penal pblica incondicionada. Porm, o crime do art. 1 da Lei 8.137 somente se tipifica depois de
lanado, sendo para uns uma condio objetiva de punibilidade e para outros um elementos
normativo do tipo, e neste caso, havendo ou no representao fiscal, poder o MP oferecer
denncia ou requisitar a abertura de inqurito. So duas hipteses distintas.
Mas o professor observa que, no obstante a dispensabilidade da representao fiscal, na
prtica, em quase todos os casos a representao fiscal enseja a instaurao da ao penal pblica.

Quase sempre, a representao fiscal torna dispensvel o inqurito, autorizando o MP, desde logo, a
oferecer a denncia, e isto porque quase sempre a representao fiscal instruda com os documentos
comprobatrios da prtica do crime tributrio.

Representao do Ofendido nos Crimes de Abuso de Autoridade (art. 2, b e art. 12 da Lei


4898/65)
No sistema do CPP, a representao do ofendido pode ser encaminhada autoridade policial,
Juiz ou Ministrio Pblico, nos termos do art. 39. J nas modalidades tpicas do crime de abuso, a
representao dever sempre ser encaminhada ao Ministrio Pblico. Esta representao poder
tornar dispensvel o inqurito policial, servindo desde logo ao oferecimento da denncia, prevista
no art. 12 da Lei 4898/65.
Esta representao da vtima do crime de abuso de autoridade tem natureza jurdica de
condio de procedibilidade? A ao penal pblica condicionada ou incondicionada? primeira vista,
pode parecer que se trata de ao penal pblica condicionada representao do ofendido. E isto porque
no sistema do CPP, a representao do ofendido uma condio de procedibilidade, uma condio
especfica da ao penal. Porm, na Lei 4898, o legislador deu uma acepo distinta palavra
representao da atribuda no CPP, somente significando uma notcia-crime, uma delao
qualificada, postulatria.
Assim, o ofendido noticia o crime de abuso de autoridade ao Ministrio Pblico, requerendo a
punio do seu autor. Esta natureza jurdica da representao foi dissipada pela Lei 5249/67, que
determinou, em seu art. 1, que a falta da representao do ofendido no obsta a promoo da ao
penal por crime de abuso de autoridade. Logo, a representao do ofendido no imprescindvel ao
oferecimento da denncia, podendo a autoridade policial instaurar inqurito de oficio ou o Ministrio
Pblico oferecer denncia independentemente da representao.
Importante ressaltar que o abuso de autoridade tratado como infrao de menor potencial
ofensivo, havendo jurisprudncia pacfica do STJ. E isto porque consideram-se de menor potencial
ofensivo as infraes penais (crime e contraveno) cuja pena mxima cominada no supere 2 anos de
pena privativa de liberdade, nos termos do art. 61 da Lei 9099/95, com redao da Lei 11.313/06. E os
crimes de abuso de autoridade so apenados com pena mxima de 6 meses de privao de liberdade,
encaixando-se no conceito de crimes de menor potencial ofensivo, a despeito do procedimento especial.
E isto porque a ressalva do antigo 61 da Lei 9099/95, que exclua do procedimento das infraes de
menor potencial ofensivo as infraes que possuam procedimento especial foi suprimida pela Lei
11.313/06. Os Tribunais entendem que o legislador no levou em conta o bem jurdico tutelado, e o
novo critrio da lei apenas com relao ao quantitativo de pena (pena mxima de at 2 anos).
H quem entenda que o abuso no possa ser tratado como crime de menor potencial ofensivo
pelo fato de prever a pena principal de perda do cargo ( pena, no efeito da condenao) por at 3
anos. O STJ entende que o que no pode haver a transao penal acerca da pena de perda do cargo,
e isto no afasta o crime de abuso do rol das infraes de menor potencial ofensivo. Tambm no se
admite transao penal sobre pena privativa de liberdade.
E se infrao de menor potencial ofensivo, a autoridade policial, ao invs de instaurar inqurito,
dever proceder lavratura do termo circunstanciado, o que a regra no procedimento da Lei 9099/95.
O termo circunstanciado ou termo de ocorrncia ou termo circunstanciado da ocorrncia aparece na Lei

9099 como uma espcie de substitutivo do inqurito policial. At o advento desta Lei, no havia outro
procedimento investigatrio previsto em lei distinto do inqurito policial, trazendo a Lei esta novidade e
introduzindo no processo penal brasileiro a figura do termo circunstanciado, no art. 69 da Lei 9099/95. Via
de regra, com base no termo circunstanciado que o MP fornecer denncia, fornecer a ela justa causa
para deflagrar a ao penal.
A natureza jurdica do termo circunstanciado de procedimento investigatrio singelo de
natureza criminal. Cuida-se de uma pea de informao, que poder viabilizar a proposta de transao
ou o oferecimento da denncia, dispensado o inqurito policial.
O autor do fato que comparecer ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer no
ser preso em flagrante. Uma leitura rpida do art. 69, nico da Lei 9099/95 pode levar concluso
equivocada de que no haver priso em flagrante nos crimes de menor potencial ofensivo. Esta
concluso equivocada, porque a priso em flagrante se decompe em fases (priso-captura e
formalizao do tipo prisional, com a lavratura do auto de priso em flagrante). No caso de
cometimento de infrao penal de menor potencial ofensivo, ser sempre possvel a priso-captura, a
qual restabelece a ordem jurdica e faz cessar a infrao. Assim, desde que configurada a situao de
flagrncia, possvel a captura do indivduo e encaminhamento autoridade policial.
O conceito de flagrncia est no art. 302 do CPP, e a priso captura est prevista em uma das
hipteses. A priso captura, inclusive, pode ser realizada por qualquer do povo, e deve ser realizada pela
autoridade policial e agentes de polcia.
Realizada a priso em flagrante, o preso deve ser imediatamente encaminhado at a presena
da autoridade policial e, se for o caso, lavrar-se- o auto de priso em flagrante. No obstante, nas
infraes de menor potencial ofensivo, ser sempre possvel a priso captura, desde que haja
flagrncia. Mas a lavratura do auto de priso em flagrante ficar condicionada manifestao de
vontade do prprio autor do fato. De duas, uma: a) se o autor do fato assumir o compromisso de
comparecer ao Juizado Especial Criminal, no se lavrar auto de priso em flagrante, cabendo
autoridade policial providenciar a elaborao do termo circunstanciado; b) se o autor do fato se
recursar a assumir o compromisso de comparecer ao Juizado (o que nunca ocorre na prtica),
neste caso a autoridade policial lavrar o auto de priso em flagrante, arbitrando, desde logo,
fiana, nos termos do art. 322 do CPP.
Ressalte-se que a lavratura do auto de priso em flagrante d ensejo instaurao formal do
inqurito (notcia-crime de cognio coercitiva), segundo os artigos 8 e 301 do CPP. E a lavratura do
auto de priso em flagrante e a instaurao do inqurito policial no deslocam a competncia, no
afastam a competncia do Juizado Especial, que ainda o competente para julgar as infraes de menor
potencial ofensivo.
Obs: como no inqurito no h a formalizao de uma imputao penal, uma acusao formal,
de modo que permanece sua natureza inquisitiva mesmo aps a CF/88 (a despeito da previso do art. 5,
LV), no h ainda a figura do acusado. Mais ainda: do inqurito policial no resultar, em hiptese
alguma, a aplicao de pena. diferente dos processos administrativos, que podem resultar em uma
penalidade. O mximo que poder acontecer a instaurao da ao penal.

Aula de 26/01/2011

O termo circunstanciado surge como pea de informao com a Lei 9099/95, como verdadeiro
substitutivo do inqurito policial, para averiguar as infraes de menor potencial ofensivo, que, de acordo
com o art. 61 da mesma lei, com a redao dada pela Lei 11.313/06, so as contravenes e os crimes
em que a pena mxima cominada no supere 2 anos, cumulada ou no com multa. Nestes casos, ao
invs de instaurar inqurito, a autoridade policial deve proceder lavratura do termo circunstanciado,
encaminhando-o ao Juizado Especial. De regra, ser com base no termo circunstanciado que o Ministrio
Pblico formar sua opinio delicti, para propor a transao penal ou, se for o caso, para propor a
denncia (com dispensa do inqurito policial, art. 77, 1 da Lei 9099/95).
O termo circunstanciado dever conter informaes, ainda que sucintas, sobre a infrao de
menor potencial ofensivo, suas circunstncias e autoria, a fim de que o Ministrio Pblico possa propor a
transao ou oferecer a denncia.
Tambm vimos na aula passada que, no caso de priso em flagrante delito, a autoridade policial
no proceder lavratura do auto de priso em flagrante se o autor do fato assumir o compromisso de
comparecer ao Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 69, nico. A priso captura, ressalte-se,
sempre possvel, o que no se lavrar o auto de priso em flagrante, acaso o suposto autor do fato
assuma o compromisso de comparecer ao Juizado Especial. Se lavrar o autor de priso em flagrante, ir
arbitrar desde logo a fiana, pois a autoridade policial poder arbitrar fiana nos crimes apenados com
deteno e nas contravenes penais, conforme art. 322 do CPP. Neste caso, ser instaurado o inqurito
policial (notcia-crime de cognio coercitiva).
Obs: nova redao do art. 322 do CPP Art. 322. A autoridade policial somente poder
conceder fiana nos casos de infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja superior a 4
(quatro) anos. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
Mais ainda: a lavratura do APF e a instaurao do inqurito no afastam a competncia do
JECRIM, cuja competncia fixada em razo da matria, ou seja, absoluta.
A primeira questo diz respeito ao art. 28 da Lei 11.343/06: o STF j decidiu que o art. 28 tipifica
condutas penalmente relevantes, ou seja, define crime, para o qual no h cominao de pena privativa
de liberdade. Isto significa verdadeira despenalizao (ou, na linguagem de parte da doutrina,
descarceirizao), e no descriminalizao, conforme sustenta Luis Flavio Gomes. Se est diante de
uma infrao que sequer prev pena privativa de liberdade, ento constitui o crime do usurio de
drogas uma infrao de menor potencial ofensivo.
Sendo assim, o crime do art. 28 sujeita-se disciplina do procedimento sumarssimo da Lei
9099/95, inclusive no que concerne fase preliminar. Porm, aqui, h algumas especificidades no que
concerne priso em flagrante: no que no caiba a priso em flagrante, pois possvel a prisocaptura, mas no haver em hiptese alguma a lavratura do auto de priso em flagrante (nota de
culpa e tampouco se exigir fiana). Alis, no haver em hiptese alguma encarceramento do
acusado de praticar os atos definidos no art. 28 da Lei 9099/95, ainda que se trate de priso cautelar.
Seria ilgico admitir a priso cautelar em relao ao crime para o qual no haja cominao de pena de
priso. A medida cautelar seria mais drstica do que a prpria pena a ser eventualmente aplicada em
caso de condenao.
Mais ainda: feita a priso-captura, o autor do fato, sempre que possvel, dever ser
encaminhado ao Juizado Especial Criminal, para os fins previstos no art. 76 da Lei 9099/95, vale
dizer, para fins de eventual proposta de transao penal. Se no for possvel a imediata

apresentao do autor do fato ao Juizado Especial Criminal, algumas providncias sero tomadas
pela autoridade policial: caber a ela lavrar o termo circunstanciado.
Ressalte-se que aqui pouco importa se o autor do fato assuma o compromisso de comparecer
ao JECRIM. Se no houver seu imediato encaminhamento, a autoridade policial dever lavrar o termo
circunstanciado e, aps, dever ser o autor do fato imediatamente liberado (art. 48, 2 a 4 da Lei
11.343/06).
A outra questo diz respeito aos crimes praticados com violncia domstica ou familiar contra a
mulher, que se sujeitam disciplina da Lei 11.340/06: o art. 41 veda peremptoriamente a aplicao do
procedimento da Lei 9099/95 aos crimes praticados com violncia domstica ou familiar contra a
mulher. H na doutrina quem questione a constitucionalidade da vedao contida no art. 41, por violar o
princpio da isonomia, tendo prevalecido o entendimento de que tal dispositivo constitucional. Trata-se
de verdadeira ao afirmativa baseada no princpio da equidade, pois a lei leva em conta a fragilidade da
mulher nas relaes sociais. Tal lei procura assegurar a igualdade material ou substancial.
Obs: O STF, por unanimidade de votos, julgou procedente a ADECON 19, para declarar a
constitucionalidade do art. 41 da Lei 11.340/06 (17/02/2012).
Ou seja, ainda que o crime imputado ao autor do fato seja apenado com pena mxima
inferior a 2 anos, a autoridade policial dever instaurar o inqurito policial. No ser lavrado,
portanto, termo circunstanciado, pois este providncia de natureza persecutria prevista to-somente na
Lei 9099/95, cuja aplicao vedada aos crimes de violncia domstica ou familiar contra a mulher.
O art. 40 do CPP determina que os juzes e tribunais encaminhem ao Ministrio Pblico autos ou
papis que indiquem crime de ao penal pblica. Trata-se de uma espcie de notcia-crime judicial,
que poder, se for o caso, servir de base ao oferecimento da denncia, tornando dispensvel o inqurito
policial. O juiz, ao exercer o dever imposto pelo art. 40 do CPP, no exerce atividade jurisdicional, mas
sim um ato de natureza administrativa. Esta notcia-crime no vincula o Ministrio Pblico, que
poder promover o seu arquivamento.
Em verdade, ele poder tomar trs posies: a) poder, desde logo, oferecer denncia, se a
notcia-crime judicial contiver informaes suficientes para este fim, ou seja, se fornecer justa causa para
a acusao; b) requisitar a abertura de inqurito policial, se a notcia-crime feita pelo juiz no contiver
os elementos informativos necessrios para o imediato oferecimento da denncia; c) manifestar-se pelo
arquivamento, se o membro do MP entender que o fato noticiado no possui relevncia penal.
Ex: juiz verifica o uso de documento falso e encaminha cpia dos autos ao MP, e poder este,
desde logo, oferecer denncia.
Obs: toda e qualquer pea de informao que contenha notcia de crime dever ser arquivada
com a observncia do disposto no art. 28 do CPP, ou seja, no trata to-somente do arquivamento do
inqurito policial: o juiz, discordando do arquivamento, far remessa ao PGJ.
O art. 46 do CPP trata do prazo para o oferecimento da denncia, a qual, em regra, deve ser
oferecida em 5 dias, estando o ru preso, ou 15 dias, estando o ru solto. Este prazo de oferecimento da
denncia contado a partir do dia em que o Ministrio Pblico recebe o inqurito policial. No caso de
dispensa do inqurito policial, o prazo ser contado do dia em que o Ministrio Pblico receber as
peas de informao ou a representao do ofendido. Leia-se tambm a requisio do Ministro da
Justia, tendo em vista que possui a mesma natureza jurdica da representao do ofendido, que

de condio de procedibilidade da ao penal pblica condicionada representao, podendo o


MP dispensar o inqurito.
Pergunta: uma vez dispensado o inqurito, pode o MP oferecer denncia sem que este
disponha ao menos de peas de informao que contenha indcios do fato criminoso, suas circunstncias
ou autoria? No, neste caso o oferecimento da denncia significar abuso do poder de acusar, e isto
porque certamente faltar justa causa para a instaurao da ao penal condenatria. Num passado no
muito distante, o pensamento era outro, porm doutrina, jurisprudncia e agora a lei expressamente
passaram a exigir a justa causa.
Ressalte-se que o Plenrio do STF assentou o entendimento de que os prazos do
Ministrio Pblico correm da data em que os autos ingressarem nas dependncias administrativas
da instituio, e no na data em que o membro do MP ape sua cincia nos autos.
O art. 513 do CPP fala em outro casos de dispensabilidade do inqurito nos crimes de
responsabilidade dos funcionrios pblicos, os chamados crimes funcionais, tipificados nos artigos 312
a 326 do CP. A simples leitura de tal artigo leva concluso no admitida pela doutrina e tribunais, no
sentido de que nos crimes funcionais, a denncia poder ser oferecida independentemente de
inqurito policial ou peas de informao. Este dispositivo do CPP deve ser interpretado em
consonncia com as demais disposies do cdigo de processo, sendo tranquilo o entendimento de
que a ao penal, nos crimes funcionais, depende da existncia de justa causa.
Observe-se que a simples instaurao da ao penal, constitui um constrangimento, o qual ser
legal quando justificado, e ilegal quando injustificado. O constrangimento ser legal se houver justa
causa, portanto.
Mais ainda: nos crimes funcionais, o recebimento da denncia dever ser precedido da
manifestao do acusado, ou seja, exige-se um contraditrio prvio, anterior prpria instaurao da
ao penal. O juiz, antes de receber a denncia, dever notificar o acusado para oferecer resposta
preliminar, verdadeira defesa prvia, pois anterior ao recebimento da denncia, nos termos do art. 514
do CPP. Aqui no h qualquer dvida, como h quanto ao art. 396 do CPP.
Importante assinalar que o Plenrio do STF, reformulando a sua jurisprudncia, firmou o
entendimento de que a notificao para os crimes previstos no art. 514 indispensvel mesmo nos
casos em que a denncia oferecida com base em inqurito policial. Antigamente, o STJ tinha
entendimento consolidado, o que gerou a Smula 330, no sentido de que a notificao era dispensvel
nos casos em que a denncia fosse oferecida com base em inqurito policial, somente sendo necessria
nos casos de denncia oferecida com base em peas de informao. A Smula 330 do STJ no possui
mais espao para aplicao e deve ser cancelada, tendo em vista que j h posio firmada do
Plenrio do STF, no sentido de que ser sempre necessria a notificao do acusado, sob pena de
nulidade do processo, ainda que a denncia tenha por base inqurito policial. Haver nulidade se
o juiz, desde logo, receber a denncia, sem mandar notificar o autor de crime funcional. Porm,
prevaleceu o entendimento no STF, neste caso, de que tratar-se-ia de nulidade relativa, a qual deve
ser arguida dentro do prazo previsto em lei, sob pena de precluso. E isto porque o direito de
defesa poder ser exercido posteriormente, no curso do processo. Deve haver, portanto, a
comprovao de prejuzo defesa do acusado.
Obs: em concurso da Defensoria, ainda possvel se sustentar de que se trata de nulidade
absoluta, por comprometimento da ampla defesa.

O art. 525 do CPP cuida dos crimes contra a propriedade imaterial ou intelectual (ex: violao
dos direitos autorais), determinando que a denncia ou queixa no sero recebidas se no tiverem
acompanhadas do respectivo exame de corpo de delito, acaso a infrao tenha deixado vestgios. Assim,
nos crimes contra a propriedade imaterial, o exame de corpo de delito constitui verdadeira
condio de procedibilidade ou condio especial da ao. Dever, neste caso, o juiz rejeitar a
inicial com base no art. 395, II do CPP.
Atualmente, quanto a estes crimes, h previso de dois procedimentos especficos, a depender
da natureza da ao: a) ao penal de iniciativa privada, caso em que o procedimento preparatrio da
ao penal consistir na medida cautelar de busca, apreenso e percia do corpo de delito, prevista
no art. 525 e seguintes do CPP, a ser realizada por dois peritos nomeados pelo Juiz. O laudo deve ser
elaborado em trs dias ao Juiz, caso em que dever ser homologado (arts. 526 e 527 do CPP). A
homologao do laudo que conferir a justa causa para a instaurao da ao penal privada; b)
ao penal pblica, caso em que ser instaurado inqurito policial, e a busca, apreenso e percia
sero determinados pela prpria autoridade policial (arts. 530-B a 530-D do CPP). Esta percia
realizada por apenas um perito.
Ressalte-se que o prazo de 30 dias do art. 529 do CPP no decadencial, como o prazo do art.
38, e somente condio de procedibilidade para que se intente a queixa. Assim, deve a vtima oferecer
queixa em 30 dias, contados da homologao do laudo, sob pena de o mesmo se tornar imprestvel
promoo da ao penal privada.
Quando se tratar de crime de ao penal pblica incondicionada, a notcia-crime pode ser
encaminhada por qualquer do povo ao Ministrio Pblico. Neste caso, o MP dispor de 15 dias para
oferecer denncia, conforme dispe o art. 46, 1 do CPP (se o ru estiver solto). Ressalte-se que tal
prazo no somente para oferecer a denncia, mas sim para formar sua opinio delicti, ou seja, para
tomar alguma atitude: ou oferece denncia, convencido de que h justa causa; ou prope o arquivamento
das peas de informao; ou requisita a abertura de inqurito, quando no convencido de que rene
todas as provas para propor a denncia.
Deve-se ressaltar, ainda, que o art. 40 do CPP somente se aplica ao penal pblica
incondicionada, tendo em vista que, nos termos do art. 5, 4 do CPP determina que a abertura de
inqurito, nas aes penais condicionais representao, no poder ocorrer sem que haja a efetiva
representao. Tal entendimento tambm aplicado requisio do Ministro da Justia e ao penal
privada (art. 5, 5).
Nos crimes da Lei 11.343/06 que deixem vestgios, como os previstos no art. 28 e 33, haver
necessidade da percia da droga. Nestes casos, a lavratura do termo circunstanciado deve ser precedida
da elaborao de um laudo de constatao da natureza e da quantidade da droga. Tudo depender
da comprovao prvia da materialidade delitiva, nos termos do art. 50, 1 da Lei 11.343/06. Este laudo
de constatao, tambm denominado de laudo prvio, tem a natureza jurdica de condio de
procedibilidade ou de perseguibilidade da ao penal, porque somente o laudo tem o condo de
definir se substancia entorpecente ou no.
Pelo sistema do CPP, o exame de corpo de delito realizado apenas por um perito, desde que
oficial (nova redao do art. 159 do CPP). Na Lei 11.343, haver duas percias: a que gera o laudo de
constatao provisrio, para fins de lavratura do auto de priso em flagrante e o oferecimento da
denncia; depois, ser elaborado um laudo definitivo, chamado de laudo toxicolgico, sendo esta
essencial para ser proferida sentena. Este ltimo laudo deve ser elaborado por dois peritos, e o STJ j

decidiu que se mantm a redao da lei, no sendo adaptada alterao do CPP, pela
especialidade.
Alguns doutrinadores dividem as condies de procedibilidade em prprias (ou
propriamente ditas ou de perseguibilidade), que so condies especficas para a instaurao da ao
penal, como a representao do ofendido, e condies de procedibilidade imprprias (ou condies
de prosseguibilidade), caso em que a ao j est proposta, mas o seu prosseguimento depende do
implemento de certa condio, como a audincia de conciliao nos crimes contra a honra, condio
necessria para o recebimento da queixa-crime (a queixa j foi proposta, mas no foi recebida ainda).
No caso da Lei 11.343, o laudo de constatao prvio condio de procedibilidade prpria,
enquanto que o laudo definitivo visto como uma condio de prosseguibilidade.

Aula de 27/01/2011
Instaurao Formal do Inqurito Policial
Os crimes de ao penal pblica podem ser divididos em crimes de ao penal pblica
incondicionada e ao penal pblica condicionada representao. E os crimes podem ser de ao penal
pblica ou privada.
Nos crimes de ao penal pblica incondicionada, a autoridade policial dever instaurar o
inqurito de ofcio, vale dizer, independentemente de provocao, nos termos do art. 5, I do CPP.
Neste caso, o princpio da obrigatoriedade impe autoridade policial o dever de instaurar o inqurito,
independentemente de provocao. Este inqurito ser instaurado mediante portaria, auto de priso em
flagrante ou auto de resistncia.
Nos crimes de ao penal pblica incondicionada, a autoridade policial poder, ainda, instaurar
inqurito a requerimento do ofendido (ou de quem tenha qualidade para represent-lo) ou mediante
requisio do Juiz ou do Ministrio Pblico.
Requerimento pedido, solicitao. O ofendido pode requerer a instaurao do inqurito
policial, e a autoridade policial, se for o caso, poder indeferir o requerimento de abertura do inqurito
formulado pelo ofendido. Ou seja, a simples instaurao do inqurito necessita do que a doutrina
convencionou chamar de justa causa, sendo esta entendida como a existncia de um fato, ao menos
em tese, penalmente relevante, cuja punibilidade no esteja evidentemente extinta. Assim, quando
o fato for manifestamente atpico ou quando estiver evidentemente extinta a punibilidade do
agente, caber autoridade policial indeferir a abertura do inqurito.
Da deciso que indeferir pedido de abertura do inqurito policial caber, nos termos do
2 do art. 5, recurso hierrquico administrativo ao Chefe de Polcia. O chefe de polcia quem a lei
local de organizao da Polcia indicar. Onde est escrito despacho, no art. 5, 2, leia-se deciso, que
deve, inclusive, ser fundamentada.
Neste caso, o ofendido, ao invs de propor o recurso administrativo, poder dirigir-se
diretamente ao Ministrio Pblico, solicitando que seja requisitada a abertura do inqurito policial. E isto
porque a requisio do Ministrio Pblico ou do Juiz vincula a autoridade policial, obrigando-a a
instaurar o inqurito.

Mais ainda: na vigncia da CF/88, tem prevalecido o entendimento de que o art. 5, II do


CPP, no que concerne requisio judicial de instaurao de inqurito, no teria sido
recepcionada, pois seria um resqucio do sistema inquisitivo ou inquisitrio. E isto porque o juiz, ao
requisitar a instaurao de inqurito policial, no estaria atuando verdadeiramente no exerccio da funo
jurisdicional, mas sim uma funo anmala, porque de natureza persecutria. No CPP de 1942, havia
atividades judiciais anmalas, de natureza persecutria, porm modernamente so consideradas
incompatveis com a funo jurisdicional propriamente dita. Numa concepo mais moderna, o juiz no
considerado rgo da persecuo, mas sim da jurisdio, e esta previso tratar-se-ia de resqucio do
processo penal inquisitivo ou inquisitrio, tendo em vista que a requisio pelo juiz comprometeria sua
imparcialidade. Os rgos estatais comprometidos com a persecuo so a Polcia Civil ou o Ministrio
Pblico, sendo que a este cabe tambm o controle externo da atividade policial.
Como argumento de reforo de tal posio, se sustenta que o CPPM no prev a possibilidade
de o juiz requisitar a instaurao de inqurito, tendo sido o mesmo editado sob a vigncia da CF/69,
sendo esta possibilidade privativa do Ministrio Pblico.
Um dos instrumentos que dispe o Ministrio Pblico para o controle externo da atividade policial
a possibilidade de requisio da abertura de inqurito (art. 129, VII e VIII da CF/88). Aqui importante
saber que o controle externo da atividade policial, como funo institucional do Ministrio Pblico, no
consiste em subordinao hierrquica ou administrativa da Polcia ao MP. Este controle externo da
atividade policial consiste basicamente no controle da atividade policial de que depende o Ministrio
Pblico para o exerccio da primeira, na ordem constitucional, das suas funes institucionais, que a
promoo da ao penal pblica de natureza condenatria.
Este controle sob duplo aspecto: legalidade e efetividade. E isto porque a CF/88 probe a
utilizao das chamadas provas ilcitas (art. 5, LVI da CF/88), bem como deve-se perseguir
exclusivamente o crime, suas circunstncias e autoria.
Mas importante saber que, a despeito desta orientao, no sentido de que desapareceu do
processo penal brasileiro a requisio judicial do inqurito, posio esta tranquila na doutrina, ainda h
decises de Tribunais reconhecendo que o juiz pode requisitar a abertura do inqurito. Na prtica, isto
dificilmente ocorre, sendo mais comum nas aes de competncia originria. O correto, nestes casos, ao
invs de requisitar a abertura de inqurito, que o Juiz comunique ao Ministrio Pblico a cincia do
crime que tomou, no exerccio de suas funes, na forma do art. 40 do CPP.
Esta diferena bsica entre requerimento e requisio gera algumas consequncias. A mais
relevante consequncia tem a ver com a competncia para o julgamento do habeas corpus impetrado
para trancar o inqurito policial. Como regra, no se admite a impetrao de HC para trancar inqurito
policial, e isto porque o Poder Judicirio no pode obstaculizar a atividade policial, no sentido de instaurar
inqurito para averiguar um ato penalmente relevante. Porm, a instaurao do inqurito, de per si, j
significa um constrangimento, o qual ser legal quando for justificvel. E quando vai haver justificativa?
Quando houver uma infrao penal apurvel, cuja punibilidade no esteja extinta.
Logo, o HC pode ser utilizado em situaes excepcionais, para trancar o inqurito, quando: a) o
fato objeto da investigao for manifestamente atpico; b) quando j evidentemente extinta a
punibilidade, pela prescrio.
Quando a ao penal for privada, caso em que o ofendido provoca a instaurao do inqurito,
mediante requerimento, ou a instaurao do inqurito de ofcio pela autoridade policial, a competncia

para o julgamento do habeas corpus ser do Juiz de direito, e isto porque o ato constrangedor vem
da autoridade policial.
Quando a requisio vier do Juiz ou do Ministrio Pblico, diferentemente do requerimento, no
h valorao da autoridade policial. A requisio obriga, vincula a autoridade policial instaurao do
inqurito, caso em que a coao vem diretamente ou do Juiz ou do membro do Ministrio Pblico, a
depender de quem procedeu requisio. Neste caso, se o ato veio do Juiz, a competncia ser do
respectivo Tribunal ao qual o magistrado est vinculado (ou Tribunal de Justia ou Tribunal
Regional Federal).
E quando a requisio tiver sido feito por membro do Ministrio Pblico, preciso saber que h,
na doutrina, controvrsia sobre a competncia para o julgamento do habeas corpus. Esta controvrsia
doutrinria, ressalte-se, est superada pela Jurisprudncia.
H quem entenda que a competncia, nestes casos, do Juiz, pois o que ser julgado o
ato praticado pelo membro do Ministrio Pblico, e no o prprio membro do Ministrio Pblico,
tendo esta orientao sido repelida pelos Tribunais. A maior parte da doutrina (Tourinho, Mirabete,
Tornaghi) e nos Tribunais em geral pacificaram o entendimento de que a competncia, nestes
casos, do Tribunal, ao qual cabe o julgamento do membro do Ministrio Pblico, em matria
criminal (prerrogativa de foro). E isto porque da concesso da ordem de habeas corpus poder
gerar um outro crime, praticado pelo membro do Ministrio Pblico, que o de abuso de
autoridade.
Assim, se se tratar de membro do MPE, a competncia ser sempre do Tribunal de Justia
(art. 96, III da CF/88), exceto quando se tratar de inqurito visando a apurao de crime eleitoral, quando
a competncia para o julgamento do HC ser do Tribunal Regional Eleitoral.
E quando se tratar de inqurito requisitado por membro do MPF, a depender: a) se a
requisio veio de um Procurador da Repblica, a competncia ser do Tribunal Regional Federal
(art. 108, I, a da CF/88); se a requisio foi feita por membro do MPF com atuao em Tribunal,
como o Procurador Regional da Repblica (membro com atribuio para atuar perante TRF), ento a
competncia ser do Superior Tribunal de Justia (art. 105, I, a da CF/88); c) se a requisio de
abertura do inqurito vier de membro do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, que um
dos ramos do Ministrio Publico da Unio, a competncia ser do Tribunal Regional Federal da 1
Regio, que abrange o Distrito Federal e Territrios, quando se tratar de requisio feita por Promotor de
Justia, ou se for feita por Procurador de Justia do MPDFT, a competncia ser do STJ.
Ressalte-se, portanto, que h uma diferena de foro por prerrogativa de funo do
Ministrio Pblico Estadual e Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios. No primeiro caso,
no h distino entre Promotor e Procurador de Justia, incluindo o Procurador-Geral de Justia,
sendo todos julgados perante o Tribunal de Justia. J no Distrito Federal diferente: se se tratar
de Promotor de Justia, como o MPDFT rgo pertencente ao MPU, ser julgado perante o TRF
da 1 Regio; se se tratar de Procurador de Justia, ser julgado perante o STJ.
O Ministrio Pblico da Unio compreende os seguintes: Ministrio Pblico Federal, Ministrio
Pblico do Trabalho, Ministrio Pblico Militar e Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios.
Nos crimes de ao penal pblica incondicionada, qualquer do povo pode realizar a notcia-crime
ou delao autoridade policial que, verificando a procedncia das informaes, mandar instaurar
inqurito. Neste caso, quando se tratar de delao de crime de ao penal pblica incondicionada

feita por qualquer do povo, poder haver a verificao da procedncia das informaes, conforme
prev o 3 do art. 5 do CPP.
Assim, a VPI tem previso legal, no caso de delao do crime feita por qualquer do povo. Assim,
o ofendido pode diferentemente requerer a abertura do inqurito, ao passo que os demais (qualquer do
povo) realizam a delao e a autoridade, verificando a procedncia das informaes, poder instaurar um
inqurito.
Trata-se de uma faculdade da autoridade policial. Mas deve-se ressaltar que a VPI um
procedimento perfunctrio, superficial, tendo a prtica policial distorcido a VPI. Na prtica, ela fora
transformada em um verdadeiro inqurito, e isto porque a autoridade policial no pode mandar arquivar
um inqurito, mas pode arquivar um procedimento de VPI com facilidade.
A delao annima de crime autoriza, desde logo, a instaurao formal de um inqurito? O
STF, em inmeras oportunidades, decidiu que no se autoriza nem a instaurao de inqurito nem
a propositura de ao penal, pois a CF/88 veda o anonimato. Porm, a delao apcrifa de crime
no de todo imprestvel, podendo e devendo, quando contiver indicativos do fato criminoso, ser
investigada informalmente, investigao esta com o objetivo de verificar a verossimilhana do que
foi noticiado. Aps, constatadas a verossimilhana do que foi noticiado, ser possvel a
instaurao do inqurito.
Assim, a delao annima no autoriza atos de coero estatal, tal como a interceptao
das comunicaes telefnicas, pela ponderao de dois interesses: direito privacidade e intimidade x
direito pblico do Estado a perseguir atos criminosos.
Obs: INFORMATIVO N 629
TTULO
Denncia Annima - Persecuo Penal (Transcries)
PROCESSO HC - 98458
ARTIGO
Denncia Annima - Persecuo Penal (Transcries) HC 106664 MC/SP* RELATOR: MIN.
CELSO DE MELLO EMENTA: PERSECUO PENAL E DELAO ANNIMA. DOUTRINA.
PRECEDENTES. PRETENDIDA EXTINO DO PROCEDIMENTO PENAL. DESCARACTERIZAO,
NA ESPCIE, DA PLAUSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. - As
autoridades pblicas no podem iniciar qualquer medida de persecuo (penal ou disciplinar),
apoiando-se, unicamente, para tal fim, em peas apcrifas ou em escritos annimos. por essa
razo que o escrito annimo no autoriza, desde que isoladamente considerado, a imediata
instaurao de persecutio criminis. - Peas apcrifas no podem ser formalmente incorporadas
a procedimentos instaurados pelo Estado, salvo quando forem produzidas pelo acusado ou,
ainda, quando constiturem, elas prprias, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate
no crime de extorso mediante seqestro, ou como ocorre com cartas que evidenciem a prtica de
crimes contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaa ou que materializem o crimen
falsi, p.ex.). - Nada impede, contudo, que o Poder Pblico, provocado por delao annima
(disque-denncia, p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em
averiguao sumria, com prudncia e discrio, a possvel ocorrncia de eventual situao de
ilicitude penal, desde que o faa com o objetivo de conferir a verossimilhana dos fatos nela

denunciados, em ordem a promover, ento, em caso positivo, a formal instaurao da persecutio


criminis, mantendo-se, assim, completa desvinculao desse procedimento estatal em relao s
peas apcrifas. - Diligncias prvias que, promovidas pelo Departamento de Polcia Federal,
revelariam a preocupao da Polcia Judiciria em observar, com cautela e discrio, as diretrizes
jurisprudenciais estabelecidas, em tema de delao annima, pelo Supremo Tribunal Federal e
pelo Superior Tribunal de Justia. DECISO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida
liminar, impetrado contra deciso, que, emanada do E. Superior Tribunal de Justia, restou
consubstanciada em acrdo assim ementado: HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO.
FORMAO DE QUADRILHA OU BANDO. MONITORAMENTO TELEFNICO. DENNCIA ANNIMA.
NECESSIDADE DA MEDIDA DEMONSTRADA. TRANCAMENTO DA AO PENAL. COAO ILEGAL
NO COMPROVADA. ORDEM DENEGADA. 1) O monitoramento telefnico foi autorizado, porque
necessria a medida para dar prosseguimento s investigaes. 2) Aps o recebimento da
denncia annima, foi observado que as agncias no apresentavam movimento normal, de modo
que no se pode alegar que o monitoramento telefnico foi autorizado com base somente na
denncia annima. 3) O trancamento de ao penal, em tema de habeas corpus, possvel
somente se o fato for atpico, se estiver extinta a punibilidade ou se no houver indcios de
autoria. 4) Coao ilegal no comprovada. 5) Ordem denegada. (HC 128.776/SP, Rel. Min. CELSO
LIMONGI - grifei) A parte impetrante, alegando omisso em referido julgamento, ops, perante
aquela Alta Corte judiciria, embargos de declarao, que restaram rejeitados, em deciso que
est assim ementada: EMBARGOS DE DECLARAO EM HABEAS CORPUS. ALEGAO DE
OMISSO CONSISTENTE EM NO APONTAR O RELATOR QUAL SERIA A SOLUO
ALTERNATIVA, O PLANO B CITADO NO INCIO DOS ARGUMENTOS DO RELATOR. OMISSO NO
CARACTERIZADA. EMBARGOS DE DECLARAO REJEITADOS. 1. So cabveis embargos de
declarao contra acrdos proferidos pelos Tribunais de Apelao, cmaras ou turmas, no prazo
de dois dias, quando houver na sentena ambiguidade, obscuridade, contradio ou omisso, nos
termos do artigo 619 do Cdigo de Processo Penal. 2. No caso em exame, em que pesem as
consideraes efetuadas na sesso de julgamento, o v. acrdo embargado no omisso, porque
declinou as razes pelas quais a ordem foi denegada: necessidade do monitoramento telefnico
para o prosseguimento das investigaes e ausncia das hipteses de trancamento da ao
penal. 3. Omisso no caracterizada. 4. Embargos de declarao rejeitados. (HC 128.776-EDcl/SP,
Rel. Min. CELSO LIMONGI - grifei) Busca-se, na presente sede processual, a extino definitiva do
procedimento penal ora questionado, sob alegao de que inexistiria justa causa autorizadora da
adoo, contra os ora pacientes, de medidas de persecuo penal, eis que segundo sustentam
os ilustres impetrantes a investigao criminal ter-se-ia originado, unicamente, no caso, de
delao annima. Em conseqncia desse pleito, pretende-se a concesso de medida liminar para
suspender, cautelarmente, at final julgamento da presente ao de habeas corpus, o curso do
Processo-crime n. 2008.61.81.003867-5, em trmite perante a 2 Vara Criminal Federal de So
Paulo/SP. Passo a apreciar o pedido de medida liminar. E, ao faz-lo, entendo, em juzo de estrita
delibao, que se revela insuscetvel de acolhimento a postulao cautelar ora deduzida no
presente writ constitucional. No se desconhece que a delao annima, enquanto fonte nica
de informao, no constitui fator que se mostre suficiente para legitimar, de modo autnomo,
sem o concurso de outros meios de revelao dos fatos, a instaurao de procedimentos estatais.
por essa razo que o Supremo Tribunal Federal, ao aprovar a Resoluo STF n 290/2004 que
instituiu, nesta Corte, o servio de Ouvidoria expressamente vedou a possibilidade de
formulao de reclamaes, crticas ou denncias de carter annimo (art. 4, II), sob pena de
liminar rejeio. Mais do que isso, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MS
24.405/DF, do Rel. Min. CARLOS VELLOSO, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade
da expresso manter ou no o sigilo quanto ao objeto e autoria da denncia constante do 1

do art. 55 da Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio (Lei n 8.443/92). certo, no entanto, tal
como tive o ensejo de decidir nesta Suprema Corte (HC 100.042-MC/RO, Rel. Min. CELSO DE
MELLO), que essa diretriz jurisprudencial para no comprometer a apurao de comportamentos
ilcitos e, ao mesmo tempo, para resguardar a exigncia constitucional de publicidade - h de ser
interpretada em termos que, segundo entendo, assim podem ser resumidos: (a) o escrito annimo
no justifica, por si s, desde que isoladamente considerado, a imediata instaurao da
persecutio criminis, eis que peas apcrifas no podem ser incorporadas, formalmente, ao
processo, salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando
constiturem, eles prprios, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no delito de
extorso mediante seqestro, ou como ocorre com cartas que evidenciem a prtica de crimes
contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaa ou que materializem o crimen falsi, p.
ex.); (b) nada impede, contudo, que o Poder Pblico, provocado por delao annima (disquedenncia, p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguao
sumria, com prudncia e discrio, a possvel ocorrncia de eventual situao de ilicitude
penal, desde que o faa com o objetivo de conferir a verossimilhana dos fatos nela denunciados,
em ordem a promover, ento, em caso positivo, a formal instaurao da persecutio criminis,
mantendo-se, assim, completa desvinculao desse procedimento estatal em relao s peas
apcrifas; e (c) o Ministrio Pblico, de outro lado, independentemente da prvia instaurao de
inqurito policial, tambm pode formar a sua opinio delicti com apoio em outros elementos de
convico que evidenciem a materialidade do fato delituoso e a existncia de indcios suficientes
de autoria, desde que os dados informativos que do suporte acusao penal no derivem de
documentos ou de escritos annimos nem os tenham como nico fundamento causal. Cumpre
referir, no ponto, por extremamente oportuno, o valioso magistrio expendido por GIOVANNI
LEONE (Il Codice di Procedura Penale Illustrato Articolo per Articolo, sob a coordenao de
UGO CONTI, vol. I/562-564, itens ns. 154/155, 1937, Societ Editrice Libraria, Milano), cujo
entendimento, no tema, aps reconhecer o desvalor e a ineficcia probante dos escritos
annimos, desde que isoladamente considerados, admite, no entanto, quanto a eles, a
possibilidade de a autoridade pblica, a partir de tais documentos e mediante atos investigatrios
destinados a conferir a verossimilhana de seu contedo, promover, ento, em caso positivo, a
formal instaurao da pertinente persecutio criminis, mantendo-se, desse modo, completa
desvinculao desse procedimento estatal em relao s peas apcrifas que forem
encaminhadas aos agentes do Estado, salvo se os escritos annimos constiturem o prprio
corpo de delito ou provierem do acusado. Impende rememorar, no sentido que venho de expor, a
precisa lio de JOS FREDERICO MARQUES (Elementos de Direito Processual Penal, vol.
I/147, item n. 71, 2 ed., atualizada por Eduardo Reale Ferrari, 2000, Millennium): No direito ptrio,
a lei penal considera crime a denunciao caluniosa ou a comunicao falsa de crime (Cdigo
Penal, arts. 339 e 340), o que implica a excluso do anonimato na notitia criminis, uma vez que
corolrio dos preceitos legais citados a perfeita individualizao de quem faz a comunicao de
crime, a fim de que possa ser punido, no caso de atuar abusiva e ilicitamente. Parece-nos, porm,
que nada impede a prtica de atos iniciais de investigao da autoridade policial, quando delao
annima lhe chega s mos, uma vez que a comunicao apresente informes de certa gravidade e
contenha dados capazes de possibilitar diligncias especficas para a descoberta de alguma
infrao ou seu autor. Se, no dizer de G. Leone, no se deve incluir o escrito annimo entre os
atos processuais, no servindo ele de base ao penal, e tampouco como fonte de
conhecimento do juiz, nada impede que, em determinadas hipteses, a autoridade policial, com
prudncia e discrio, dele se sirva para pesquisas prvias. Cumpre-lhe, porm, assumir a
responsabilidade da abertura das investigaes, como se o escrito annimo no existisse, tudo se
passando como se tivesse havido notitia criminis inqualificada. (grifei) Essa diretriz doutrinria

perfilhada por JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES (Tomada de Contas Especial, p. 51, item
n. 4.1.1.1.2, 2 ed., 1998, Braslia Jurdica) tambm admitida, em sede de persecuo penal, por
FERNANDO CAPEZ (Curso de Processo Penal, p. 77, item n. 10.13, 7 ed., 2001, Saraiva): A
delao annima (notitia criminis inqualificada) no deve ser repelida de plano, sendo incorreto
consider-la sempre invlida; contudo, requer cautela redobrada, por parte da autoridade policial,
a qual dever, antes de tudo, investigar a verossimilhana das informaes. (grifei) Idntica
percepo sobre a matria em exame revelada por JULIO FABBRINI MIRABETE (Cdigo de
Processo Penal Interpretado, p.95, item n. 5.4, 7 ed., 2000, Atlas), que assim se pronuncia: (...)
No obstante o art. 5, IV, da CF, que probe o anonimato na manifestao do pensamento, e de
opinies diversas, nada impede a notcia annima do crime (notitia criminis inqualificada), mas,
nessa hiptese, constitui dever funcional da autoridade pblica destinatria, prliminarmente,
proceder com a mxima cautela e discrio a investigaes preliminares no sentido de apurar a
verossimilhana das informaes recebidas. Somente com a certeza da existncia de indcios da
ocorrncia do ilcito que deve instaurar o procedimento regular. (grifei) Esse entendimento
tambm acolhido por NELSON HUNGRIA (Comentrios ao Cdigo Penal, vol. IX/466, item n. 178,
1958, Forense), cuja anlise do tema - realizada sob a gide da Constituio republicana de 1946,
que expressamente no permitia o anonimato (art. 141, 5), semelhana do que se registra,
presentemente, com a vigente Lei Fundamental (art. 5, IV, in fine) - enfatiza a
imprescindibilidade da investigao, ainda que motivada por delao annima, desde que fundada
em fatos verossmeis: Segundo o 1. do art. 339, A pena aumentada de sexta parte, se o
agente se serve de anonimato ou de nome suposto. Explica-se: o indivduo que se resguarda sob
o anonimato ou nome suposto mais perverso do que aqule que age sem dissimulao. le sabe
que a autoridade pblica no pode deixar de investigar qualquer possvel pista (salvo quando
evidentemente inverossmil), ainda quando indicada por uma carta annima ou assinada com
pseudnimo; e, por isso mesmo, trata de esconder-se na sombra para dar o bote viperino. Assim,
quando descoberto, deve estar sujeito a um plus de pena. (grifei) Essa mesma posio que
entende recomendvel, nos casos de delao annima, que a autoridade pblica proceda, de
maneira discreta, a uma averiguao preliminar em torno da verossimilhana da comunicao
(delatio) que lhe foi dirigida - igualmente compartilhada, dentre outros, por GUILHERME DE
SOUZA NUCCI (Cdigo de Processo Penal Comentado, p. 87/88, item n. 29, 2008, RT), DAMSIO
E. DE JESUS (Cdigo de Processo Penal Anotado, p. 9, 23 ed., 2009, Saraiva), GIOVANNI
LEONE, (Trattato di Diritto Processuale Penale, vol. II/12-13, item n. 1, 1961, Casa Editrice Dott.
Eugenio Jovene, Napoli), FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (Cdigo de Processo Penal
Comentado, vol. 1/34-35, 4 ed., 1999, Saraiva), RODRIGO IENNACO (Da validade do
procedimento de persecuo criminal deflagrado por denncia annima no Estado Democrtico
de Direito, in Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol. 62/220-263, 2006, RT), ROMEU DE
ALMEIDA SALLES JUNIOR (Inqurito Policial e Ao Penal, item n. 17, p. 19/20, 7 ed., 1998,
Saraiva) e CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA (Comentrios ao Cdigo de Processo
Penal, vol. 1/210, item n. 70, 2002, EDIPRO), cumprindo rememorar, ainda, por valiosa, a lio de
ROGRIO LAURIA TUCCI (Persecuo Penal, Priso e Liberdade, p. 34/35, item n. 6, 1980,
Saraiva): No deve haver qualquer dvida, de resto, sobre que a notcia do crime possa ser
transmitida anonimamente autoridade pblica (...). (...) constitui dever funcional da autoridade
pblica destinatria da notcia do crime, especialmente a policial, proceder, com mxima cautela e
discrio, a uma investigao preambular no sentido de apurar a verossimilhana da informao,
instaurando o inqurito somente em caso de verificao positiva. E isto, como se a sua cognio
fosse espontnea, ou seja, como quando se trate de notitia criminis direta ou inqualificada (...).
(grifei) Vale acrescentar que esse entendimento tambm fundamentou julgamento que proferi, em
sede monocrtica, a propsito da questo pertinente aos escritos annimos. Ao assim julgar,

proferi deciso que restou consubstanciada na seguinte ementa: DELAO ANNIMA.


COMUNICAO DE FATOS GRAVES QUE TERIAM SIDO PRATICADOS NO MBITO DA
ADMINISTRAO PBLICA. SITUAES QUE SE REVESTEM, EM TESE, DE ILICITUDE
(PROCEDIMENTOS LICITATRIOS SUPOSTAMENTE DIRECIONADOS E ALEGADO PAGAMENTO
DE DIRIAS EXORBITANTES). A QUESTO DA VEDAO CONSTITUCIONAL DO ANONIMATO (CF,
ART. 5, IV, IN FINE), EM FACE DA NECESSIDADE TICO-JURDICA DE INVESTIGAO DE
CONDUTAS FUNCIONAIS DESVIANTES. OBRIGAO ESTATAL, QUE, IMPOSTA PELO DEVER DE
OBSERVNCIA DOS POSTULADOS DA LEGALIDADE, DA IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE
ADMINISTRATIVA (CF, ART. 37, CAPUT), TORNA INDERROGVEL O ENCARGO DE APURAR
COMPORTAMENTOS EVENTUALMENTE LESIVOS AO INTERESSE PBLICO. RAZES DE
INTERESSE SOCIAL EM POSSVEL CONFLITO COM A EXIGNCIA DE PROTEO
INCOLUMIDADE MORAL DAS PESSOAS (CF, ART. 5, X). O DIREITO PBLICO SUBJETIVO DO
CIDADO AO FIEL DESEMPENHO, PELOS AGENTES ESTATAIS, DO DEVER DE PROBIDADE
CONSTITUIRIA UMA LIMITAO EXTERNA AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE? LIBERDADES
EM ANTAGONISMO. SITUAO DE TENSO DIALTICA ENTRE PRINCPIOS ESTRUTURANTES
DA ORDEM CONSTITUCIONAL. COLISO DE DIREITOS QUE SE RESOLVE, EM CADA CASO
OCORRENTE, MEDIANTE PONDERAO DOS VALORES E INTERESSES EM CONFLITO.
CONSIDERAES DOUTRINRIAS. LIMINAR INDEFERIDA. (MS 24.369-MC/DF, Rel. Min. CELSO
DE MELLO, in Informativo/STF n 286/2002) Cabe referir, por oportuno, que o E. Superior
Tribunal de Justia, ao apreciar a questo da delao annima, analisada em face do art. 5, IV, in
fine, da Constituio da Repblica, j se pronunciou no sentido de consider-la juridicamente
possvel, desde que o Estado, ao agir em funo de comunicaes revestidas de carter apcrifo,
atue com cautela, em ordem a evitar a consumao de situaes que possam ferir, injustamente,
direitos de terceiros: CRIMINAL. RHC. NOTITIA CRIMINIS ANNIMA. INQURITO POLICIAL.
VALIDADE. 1. A delatio criminis annima no constitui causa da ao penal que surgir, em
sendo o caso, da investigao policial decorrente. Se colhidos elementos suficientes, haver,
ento, ensejo para a denncia. bem verdade que a Constituio Federal (art. 5, IV) veda o
anonimato na manifestao do pensamento, nada impedindo, entretanto, mas, pelo contrrio,
sendo dever da autoridade policial proceder investigao, cercando-se, naturalmente, de
cautela. 2. Recurso ordinrio improvido. (RHC 7.329/GO, Rel. Min. FERNANDO GONALVES grifei) CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA.
(...). PROCESSO ADMINISTRATIVO DESENCADEADO ATRAVS DE DENNCIA ANNIMA.
VALIDADE. INTELIGNCIA DA CLUSULA FINAL DO INCISO IV DO ART. 5 DA CONSTITUIO
FEDERAL (VEDAO DO ANONIMATO). (...). RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (RMS
4.435/MT, Rel. Min. ADHEMAR MACIEL - grifei) (...) Carta annima, sequer referida na denncia e
que, quando muito, propiciou investigaes por parte do organismo policial, no se pode reputar
de ilcita. certo que, isoladamente, no ter qualquer valor, mas tambm no se pode t-la como
prejudicial a todas as outras validamente obtidas. (RHC 7.363/RJ, Rel. Min. ANSELMO SANTIAGO
- grifei) V-se, portanto, no obstante o carter apcrifo da delao ora questionada, que, tratandose de revelao de fatos revestidos de aparente ilicitude penal, existe, a priori, a possibilidade
de o Estado adotar medidas destinadas a esclarecer, em sumria e prvia apurao, a idoneidade
das alegaes que lhe foram transmitidas, desde que verossmeis, em atendimento ao dever
estatal de fazer prevalecer - consideradas razes de interesse pblico - a observncia do
postulado jurdico da legalidade, que impe, autoridade pblica, a obrigao de apurar a verdade
real em torno da materialidade e autoria de eventos supostamente delituosos. O caso dos autos
parece evidenciar que a diretriz jurisprudencial consolidada no mbito desta Corte teria sido
observada na espcie ora em exame. O E. Superior Tribunal de Justia, ao denegar a ordem de
habeas corpus, enfatizou, a partir dos elementos que lhe foram propiciados, que o

monitoramento telefnico no teria sido autorizado com base somente na denncia annima,
mas, ao contrrio, teria sido tambm motivado por dados informativos resultantes de prvia
apurao realizada por autoridade policial, que cuidou (...) de proceder a investigaes
preliminares, a fim de verificar a verossimilhana dos fatos narrados na denncia annima,
consoante assinalado nos votos dos eminentes Ministros CELSO LIMONGI, Relator, e OG
FERNANDES. Tudo parece indicar, considerados os fundamentos que do suporte ao acrdo ora
impugnado, que o Departamento de Polcia Federal apenas teria postulado autorizao judicial
para a questionada interceptao telefnica depois de haver diligenciado a adoo de medidas
destinadas a conferir a verossimilhana dos dados que lhe foram transmitidos mediante
comunicao annima. A efetivao de averiguaes prvias que o Departamento de Polcia
Federal promoveu em decorrncia da denncia annima parece resultar do prprio teor da
Representao na qual as autoridades policiais federais, mencionando diligncias por elas
executadas em momento que precedeu ao pedido de interceptao telefnica, referiram-se, dentre
as providncias adotadas, a levantamento preliminar ou a consulta ao site especfico do Banco
Central (para constatar a existncia, ou no, em favor da agncia de propriedade de um dos
pacientes, de autorizao para efetuar operaes de cmbio) ou a pesquisas junto Receita
Federal ou, ainda, a outras investigaes realizadas, tudo em ordem a verificar, como exigido
pelo magistrio jurisprudencial desta Suprema Corte, a realidade dos fatos anonimamente
delatados. Em suma: analisada a questo sob a perspectiva da delao annima, e considerados
os elementos que venho de mencionar, no vejo como reconhecer, desde logo e ao menos em
sede de estrita delibao, ilicitude na instaurao, contra os ora pacientes, da persecutio
criminis em referncia. Todos os elementos que venho de expor levam-me a vislumbrar
descaracterizada, ao menos em juzo de sumria cognio, a plausibilidade jurdica da pretenso
cautelar deduzida na presente causa. Sendo assim, em face das razes expostas e sem prejuzo
de ulterior reexame da matria quando do julgamento final desta ao de habeas corpus,
indefiro o pedido de medida cautelar. Publique-se. Braslia, 19 de maio de 2011. Ministro CELSO
DE MELLO Relator * deciso publicada no DJe de 23.5.2011.

Qual o procedimento correto neste caso? Deve o MP encaminhar a delao autoridade policial,
para que esta verifique a procedncia das informaes. A abertura direta de inqurito manifestamente
ilegal, e no vincula a autoridade policial, tendo em vista que baseada em delao annima. Neste caso,
a requisio ilegal no vincula a autoridade policial, por se tratar de ordem manifestamente ilegal.
Abertura do inqurito nos crimes de ao penal pblica condicionada representao: a
autoridade policial no pode instaurar o inqurito de ofcio, pois este somente pode ocorrer mediante
representao do ofendido, nos termos do art. 5, 4 do CPP. Pode, neste caso, o Ministrio Pblico
requisitar a abertura de inqurito? Depende de o Ministrio Pblico dispor ou no da representao do
ofendido. Se no dispuser, a requisio ser manifestamente ilegal. Se dispuser, pode. O ofendido pode
encaminhar a representao autoridade policial, que poder instaurar o inqurito de ofcio, ou ao
Ministrio Pblico, que pode requisitar, ou ao Juiz, que tambm pode requisitar (pela letra fria da lei).
E nos crimes de ao penal privada, a autoridade policial pode instaurar o inqurito de ofcio?
No, dependendo de requerimento do ofendido ou de quem tenha qualidade para represent-lo.
Este requerimento de instaurao do inqurito policial no se confunde com a queixacrime, que a petio inicial na ao penal de iniciativa privada. Na linguagem popular, a queixa
significa a comunicao de crime Polcia, mas a palavra queixa, no processo penal brasileiro, tem

acepo especfica, que a petio inicial da ao de iniciativa privada. A denncia e a queixa so os


instrumentos da demanda nas aes penais condenatrias, sendo uma vinculada pblica e outra
privada.
Qual a consequncia de ordem prtica que a confuso de termos provoca? Este
requerimento no interrompe ou suspende o prazo decadencial para o exerccio do direito de
queixa. A decadncia uma das causas extintivas da punibilidade. Muitas vezes, o advogado, na
suposio de que seu cliente j realizou a queixa, mediante o simples requerimento de
instaurao de inqurito policial, deixa escoar in albis o prazo de 6 meses para propor a queixacrime, previsto no art. 38 do CPP, contado a partir do dia em que veio a saber quem era o autor do
crime.
Ressalte-se que a queixa tambm pode prescindir, em certos casos, da instaurao do inqurito,
como na hiptese famosa das reunies de condomnio, em que o morador consigna em ata assemblear
que foi ofendido por outro morador. Neste caso, tal pea de informao j se presta a fornecer justa causa
queixa-crime, no sendo necessria a instaurao de inqurito mediante requerimento do ofendido.
Muitas vezes, se diz erroneamente que nos casos de flagrante no h instaurao de inqurito.
Nada disso, pois o inqurito instaurado a partir da lavratura do auto de priso em flagrante. No caso dos
crimes de ao penal pblica condicionada representao ou de ao penal de iniciativa privada, a
instaurao do inqurito depende de consentimento do ofendido, ainda que haja priso em flagrante.
Devemos, neste caso, lembrar que, no plano pr-processual, a priso em flagrante se divide em
duas fases: priso-captura e lavratura do autor de priso em flagrante. Nestes casos, ser sempre
possvel a priso-captura, independentemente de consentimento do ofendido. Ex: no crime de estupro,
que aps a reforma adotou como regra ser a ao penal condicionada representao, admitir sempre
a priso-captura no flagrante. Mas a lavratura do APF depende da concordncia da vtima, ou de quem
tenha qualidade para represent-la, e isto porque esta j leva automaticamente instaurao do
inqurito.
E se a autoridade policial lavrar o flagrante, independente de vontade do ofendido? Esta priso
ser ilegal, devendo o juiz relax-la, pois a lavratura do auto depende de concordncia do ofendido.
O STF j decidiu, em mais de uma oportunidade, que a validade do flagrante, nestes casos, se
condiciona no oposio da vtima. Ou seja, se a vtima no se opuser, a autoridade policial poder
lavrar o flagrante. Veja que no oposio uma conduta omissiva, diferente da concordncia, que
uma conduta ativa. Assim, entende o STF que somente haver ilegalidade se a vtima se opuser
expressamente lavratura do APF, e se se mantiver inerte, entende-se pela concordncia tcita.
Mas prudente que a autoridade policial colha expressamente o consentimento da vtima, e no h
necessidade de um termo de representao em apartado, bastando que se anote no prprio auto de
priso em flagrante a vontade da vtima de que o autor do fato seja punido.
Ressalte-se que a representao, como condio de procedibilidade, no formal, podendo ser
realizada atravs de qualquer meio.
Neste caso, qual o prazo de que dispe a autoridade policial para lavrar o auto de priso em
flagrante, contando com a concordncia da vtima? A rigor, no h prazo para lavratura do APF, mas
ele deve ser imediatamente lavrado, logo aps a apresentao do preso autoridade policial.
Porm, h prazo para a entrega da nota de culpa ao preso em flagrante, a qual deve ser entregue
em at 24 horas aps a realizao da priso em flagrante. Assim, entende-se que razovel que o

auto de priso em flagrante seja lavrado neste prazo de 24 horas da priso-captura. Aps estas 24 horas,
sem que a nota de culpa tenha sido entregue ao preso, a priso se tornar ilegal (art. 306, 2 do CPP).
Obs: a nova redao do art. 306, 1 do CPP, trazida pela Lei 12.403/2011 (de 05/05/2011,
posterior, portanto, a esta aula), determinou que em at 24 horas, aps a realizao da priso-captura,
dever o auto de priso em flagrante ser encaminhado ao juiz competente. Portanto, a lei trouxe
formalmente um prazo para lavrar o auto de priso em flagrante. Segue a redao:
Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados
imediatamente ao juiz competente, ao Ministrio Pblico e famlia do preso ou pessoa por ele
indicada. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
1o Em at 24 (vinte e quatro) horas aps a realizao da priso, ser encaminhado ao juiz
competente o auto de priso em flagrante e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia
integral para a Defensoria Pblica. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
2o No mesmo prazo, ser entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela
autoridade, com o motivo da priso, o nome do condutor e os das testemunhas. (Redao dada pela Lei
n 12.403, de 2011).
Se a ao for penal pblica condicionada representao, e o ofendido for menor de 18 anos,
ento ela poder ser feita por seu representante legal.

Aula de 02/02/2011
A portaria, o auto de priso e o auto de resistncia so as formas de abertura do inqurito, de
ofcio, nos crimes de ao penal pblica incondicionada, pela autoridade policial.
Nos crimes de ao penal pblica condicionada ou de iniciativa privada, a abertura de inqurito
fica condicionada ao requerimento do ofendido.
No h, no inqurito policial, um rito propriamente dito que deva ser seguido pela autoridade
policial. Esta conduzir o inqurito realizando as diligncias investigatrias que considerar necessrias ou
teis ao esclarecimento do fato criminoso e de sua autoria, na sequncia que melhor julgar. Pelo fato de
no haver um rito legal, h quem diga que o inqurito no um procedimento administrativo, tratando-se
de um expediente, porm o professor entende melhor se falar em procedimento.
O art. 6 do CPP serve, na expresso do professor Hlio Tornaghi, como uma espcie de
bssola ao Delegado de Polcia, tendo em vista que elenca as diligncias investigatrias que podem ser
encetadas nesta fase.
De acordo com o art. 6, I, a autoridade policial dever preservar o local do crime, aguardando
os peritos, o que tem a finalidade precpua de viabilizar a percia do local do crime, prevista no art. 169 do
CPP.
Os objetos, as armas, os instrumentos empregados na prtica do delito devem, sempre que
possvel, ser apreendidos e periciados, percia esta que trata o art. 175 do CPP.
A autoridade poder colher todas as provas, desde que lcitas, para a comprovao do fato
criminoso, suas circunstncias e sua autoria, nos termos do art. 6, III do CPP. Esta clusula revela

indubitavelmente o carter inquisitivo ou inquisitrio do inqurito policial, como procedimento preliminar


preparatrio da ao penal. Aqui importante sublinhar que a CF/88 veda a utilizao no processo das
provas obtidas ilicitamente, constante do art. 5, LVI da CF/88, bem como o art. 157 do CPP repete tal
proibio.
Neste particular, tambm importante saber que no h nulidade de inqurito policial como
simples pea de informao. Em outras palavras, o inqurito policial, como simples pea de informao,
procedimento pr-processual, preparatrio da ao penal, no se sujeita ao sistema de nulidades do CPP.
Eventuais irregularidades ocorridas na fase do inqurito no nulificam a ao penal com base nele
instaurada, ou seja, as irregularidades no se projetam para a fase da ao penal.
Porm, h uma determinada hiptese em que o inqurito policial se torna absolutamente
imprestvel para subsidiar a ao persecutria do Ministrio Pblico: quando o inqurito policial
contiver to-somente provas obtidas ilicitamente. Neste caso, numa linguagem aberta, possvel
falar em nulidade do inqurito policial, em sua imprestabilidade absoluta. E isto porque a prova obtida
ilicitamente no fornece justa causa para a instaurao da ao penal condenatria.
Em outras palavras: a prova ilcita no pode fundamentar juzo acusatrio.
Ex: o Ministrio Pblico, examinando o inqurito policial, verifica que nele h apenas provas
obtidas ilicitamente, incriminando o indiciado. Neste caso, dever o MP oferecer denncia ou promover o
arquivamento do inqurito policial? caso de arquivamento, porque a prova ilcita no confere justa
causa para a ao penal.
E se no inqurito houver outros elementos informativos independentes que no guardem relao
alguma com a prova obtida ilicitamente? Neste caso, como h provas no contaminadas, h provas que
podem fundamentar o juzo acusatrio, de per si, e pode o membro do MP oferecer a denncia.
Ressalte-se que a prova ilcita deve ser desentranhada dos autos, nos termos do art. 157 e 3
do CPP.
Deve a autoridade policial ouvir o ofendido. Aqui importante saber que o sujeito passivo do
delito, o ofendido, presta declaraes nesta qualidade. O CPP distingue o ofendido de testemunha. O
ofendido no testemunha, e presta declaraes nesta qualidade. Sobre as declaraes do
ofendido, dispe o art. 201 do CPP.
Quais as diferenas bsicas entre o ofendido e a testemunha? H duas diferenas
bsicas: a) o ofendido no presta o compromisso legal de dizer a verdade a que alude o art. 203 do
CPP; b) o ofendido no pode ser sujeito ativo do falso testemunho. O falso testemunho, nos
termos do art. 342 do CP, crime de mo prpria, e somente quem testemunha pode realizar esta
conduta ativa.
Mas o ofendido, tal qual a testemunha, sujeita-se conduo coercitiva, no caso de
desatendimento injustificado regular intimao, ainda em sede de inqurito policial (art. 201 do
CPP).
Qual o valor probatrio das declaraes do ofendido? As declaraes do ofendido possuem
valor relativo, e o que a doutrina chama de princpio da relatividade das provas. Este princpio
deflui do princpio do livre convencimento motivado, adotado pelo CPP, no que concerne
avaliao da prova. Neste sistema, no h hierarquia entre os meios de prova, sendo todas elas, a
priori, dotadas de valor relativo, cabendo ao juiz valorar a prova para formar seu convencimento.

Este sistema se contrape ao sistema ou princpio da prova tarifada, hoje superado na grande
maioria dos pases. Neste sistema, o legislador fixa, a priori, o valor de cada meio de prova. No
passado, a confisso era considerada a rainha das provas, pois possua valor absoluto, enquanto que a
testemunha era a prostituta das provas, mas hoje todas possuem valor relativo.
A oitiva do indiciado est no art. 6, V. Indiciado a denominao que recebe o suposto autor do
crime, na fase de inqurito policial. Trata-se de uma espcie de interrogatrio, e manda o CPP que a
oitiva do indiciado seja feita, no que couber, com observncia das formalidades previstas nos artigos 185
e seguintes.
O indiciado poder validamente recusar-se a responder as perguntas que lhe forem formuladas,
ou seja, o direito ao silncio alcana o indiciado na fase de inqurito policial (art. 5, LXIII da
CF/88). O privilgio contra a no auto-incriminao princpio que significa que ningum pode ser
obrigado a produzir prova contra si mesmo e, por isto, o indiciado, se preferir, poder permanecer em
silncio.
Mais ainda: o chamado privilgio contra a no auto-incriminao possibilita ao indiciado ou ru
recusar-se a colaborar com os atos de persecuo penal. O STF, inclusive, entende que o indiciado
no est obrigado a participar da reconstituio do crime (que a reproduo simulada do fato criminoso)
a que alude o art. 7 do CPP.
Antigamente, entendia-se que o indiciado estava obrigado a participar da reproduo simulada
do fato. Hoje, numa viso garantista do processo penal, entende-se que o indiciado pode, validamente,
recusar-se a participar desta diligncia.
Outro exemplo do privilgio da no auto-incriminao est no art. 174, IV do CPP, que cuida da
coleta dos dados grficos do indiciado ou ru, para fins de percia grafotcnica. Este dispositivo diz que a
autoridade ordenar que o indiciado ou ru escreva o que lhe for ditado, sob pena de caracterizao do
crime de desobedincia. No obstante, o STF tem jurisprudncia firme no sentido de que o indiciado
ou ru poder recusar-se a escrever o que for determinado pela autoridade judicial, valendo-se do
privilgio contra a auto-incriminao, sem que tal recusa configure crime de desobedincia.
Ressalte-se que tal recusa no obsta a realizao de outras diligncias no sentido de apreender
outros documentos que possuam a grafia do acusado.
tranquilo na jurisprudncia o entendimento de que o motorista aparentemente embriagado no
pode ser compelido a realizar o exame de alcoolemia, teste do etilmetro ou similares. Isto tambm no
impede a comprovao da ingesto do lcool por outros meios de provas, porm o problema que o art.
306 do CTB possui como elemento normativo a quantidade especfica de 0,6 dg de lcool por litro de
sangue, o que dificulta a atividade da acusao.
Obs: nova redao do art. 306 do CTB alterada em dezembro de 2012.
Art. 306. Conduzir veculo automotor com capacidade psicomotora alterada em razo da
influncia de lcool ou de outra substncia psicoativa que determine dependncia:
(Redao
dada pela Lei n 12.760, de 2012)
Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter
a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.

Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos


testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo. (Includo pela
Lei n 11.705, de 2008)
1o As condutas previstas no caput sero constatadas por:
12.760, de 2012)

(Includo pela Lei n

I - concentrao igual ou superior a 6 decigramas de lcool por litro de sangue ou igual ou


superior a 0,3 miligrama de lcool por litro de ar alveolar; ou
(Includo pela Lei n 12.760, de
2012)
II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alterao da capacidade
psicomotora.
(Includo pela Lei n 12.760, de 2012)
2o A verificao do disposto neste artigo poder ser obtida mediante teste de
alcoolemia, exame clnico, percia, vdeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito
admitidos, observado o direito contraprova. (Includo pela Lei n 12.760, de 2012)
3o O Contran dispor sobre a equivalncia entre os distintos testes de alcoolemia para
efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo.
(Includo pela Lei n 12.760, de 2012).

No processo civil, se o suposto pai recusa-se a realizar o exame, h uma inverso do nus da
prova, presumindo-se a paternidade. Ser o ru que dever provar que no pai do autor. J no
processo penal, esta recusa do indiciado ou ru no inverte o nus da prova, pois vigora o princpio
constitucional da presuno de inocncia ou no culpabilidade ou do estado de inocncia, nos
termos do art. 5, LVII da CF/88. Ou seja, considerado exerccio regular do direito.
Se o preso, antes da formalizao da oitiva, e at da lavratura do auto de priso em flagrante,
confessar a autoria do crime, e se este dilogo for gravado por um policial, sem o conhecimento e
consentimento do indiciado, esta gravao que documenta a prtica do crime, constitui prova ilcita,
segundo STF e STJ. E isto porque o interrogatrio do indiciado deve ser feito com observncia do
procedimento previsto no CPP. Os Tribunais entendem que este dilogo informal no tem valor probatrio
algum, e isto porque viola o privilgio de no auto-incriminao e o direito ao silncio.
O STF, no entanto, ressalvou o entendimento anterior quanto a terceiros indicados pelo preso,
apontados como coautores ou partcipes. Em relao aos terceiros, esta gravao considerada prova
idnea, por no haver ofensa a nenhum direito deles.
O direito ao silncio est previsto no art. 186 do CPP, e o nico determina que o silncio no
pode ser interpretado em prejuzo da defesa. Tambm este artigo se aplica oitiva do indiciado, no
interrogatrio, caso em que a autoridade policial deve avis-lo sobre o seu direito de permanecer calado.
O direito ao silncio est previsto na CF/88, e quanto sua aplicao na fase do inqurito no h a
menor dvida.
Desde 2003, com o advento da Lei 10.792, o interrogatrio do ru deve ser feito na
presena de seu defensor, sob pena de nulidade absoluta do ato. At ento, era dispensada a sua
presena por ocasio do interrogatrio do ru, sendo ato privativo do juiz. Esta prerrogativa se aplica
fase do inqurito policial? Pela jurisprudncia tranquila, este direito no se aplica ao inqurito,
sendo dispensada a presena do advogado quando da oitiva do indiciado. Mas o indiciado pode

se fazer acompanhar por um advogado. E este advogado poder participar ativamente da


inquirio, formulando perguntas ou reperguntas ao indiciado, ou seja, aplica-se o art. 188 do
CPP? No, e tambm porque o inqurito um procedimento inquisitivo ou inquisitrio.
Embora ainda haja opinio em sentido contrrio, prevalece o entendimento de que no h mais
as figuras do indiciado ou ru menor de 18 anos, pois estes so tidos por inimputveis. Quando o CPP
fala em indiciado ou ru menor, est-se referindo, para uma minoria, ao indiciado ao ru entre 21 e 18
anos. Mas, para a maioria, teriam estas disposies tacitamente revogadas pelo CC/02, tais como
os arts. 15 e 262 do CPP. J o art. 194 do CPP, que tratava do interrogatrio do ru menor, na presena
do curador, foi expressamente revogado pela Lei 10.792/03.
Deve a autoridade policial proceder a reconhecimento de pessoas e coisas, e realizar
acareaes. O reconhecimento de pessoas ato formal, e deve ser feito com observncia das
formalidades previstas no art. 226 do CPP, sob pena de a prova ser considerada ilegtima.
O CPP no prev, mas doutrina e jurisprudncia admitem o reconhecimento por
fotografia, quando no for possvel o reconhecimento pessoal. Trata-se de uma espcie de prova
atpica ou inominada. O importante saber que o reconhecimento por fotografia deve ser feito, no
que couber, com observncia das formalidades do art. 226 do CP.
O inciso VII do art. 5 manda que a autoridade policial proceda a exame de corpo de delito e
outras percia, se for o caso. Percia gnero, do qual o exame de corpo de delito umas das
espcies. Quando se tratar de crime de fato permanente, ou quando o crime deixar vestgios,
obrigatria a realizao do exame de corpo de delito (art. 158 do CPP).
A doutrina classifica os crimes em crimes de fato permanente e crimes de fato transeunte.
Por crimes de fato permanente entende-se aqueles que deixam vestgios, como o homicdio ou estupro.
J os crimes de fato transeunte so aqueles que no deixam vestgios, como a ameaa oral, crimes
contra a honra orais, formao de quadrilha, associao para o trfico etc. Se no houver, portanto, corpo
de delito, no haver exame.
No confundir o exame de corpo de delito com o corpo de delito. Corpo de delito, no sentido
processual, , de acordo com a doutrina, o conjunto de vestgios materiais deixados pelo fato
criminoso. Ex: cadver da vtima, no homicdio; objeto danificado, no crime de dano; documento
falsificado, na falsidade documental; as leses no corpo da vtima, na leso corporal. J o exame de
corpo de delito o exame pericial do corpo de delito. Este exame deve ser procedido pela autoridade
policial to-logo possvel, a fim de evitar que os vestgios desapaream.
Se os vestgios desaparecerem (ex: cadver da vtima do homicdio desaparece), ainda
ser possvel comprovar a materialidade delitiva por meio de prova testemunhal (que assume
carter supletivo), nos termos do art. 167 do CPP. E no somente a prova testemunhal: outras
provas, desde que lcitas, tambm podero servir a este fim, de acordo com a jurisprudncia.
Ressalte-se que h apenas uma percia que no poder ser determinada pela autoridade
policial, que o exame mdico-legal para a verificao da sanidade mental do indiciado (exame
psiquitrico). Neste caso, a autoridade policial representar ao juiz, solicitando a submisso do
indiciado percia mdico-legal. Este exame somente ser procedido se houver dvida quanto
sanidade mental do indiciado ou ru, o que gerar o incidente de insanidade mental, no curso do
inqurito ou do processo.

Vamos imaginar que os peritos concluam que o indiciado, ao tempo do crime, se encontrava nas
condies do art. 26, caput do CP, ou seja, concluem que o indiciado inimputvel. Neste caso, poder o
Ministrio Pblico oferecer denuncia ou dever arquivar o inqurito policial? caso de denncia, e isto
porque o inimputvel, nas condies do art. 26 do CP, isento de pena, mas se sujeita medida
de segurana, cuja aplicao exige o devido processo penal. O MP deve jurisdicionalizar a sua
pretenso de submeter o indiciado a uma medida de segurana, sob o crivo do devido processo penal.
Nestes casos, ao final do processo, a sentena necessariamente ser absolutria, pois isento de pena.
Mas ser caso de absolvio com ou sem medida de segurana. Com medida de segurana quando o
fundamento legal da absolvio residir na inimputabilidade do ru, ou seja, nestes casos o juiz reconhece
que a acusao procede, mas absolve o ru, em razo de sua inimputabilidade (art. 386, VI do CPP).
Ontologicamente, no h distino entre pena e medida de segurana. Mas a diferena
que a pena se baseia na culpabilidade, na reprovabilidade do ru, enquanto que a medida de
segurana se baseia na periculosidade do ru.
Deve-se ressaltar que no direito brasileiro no h reviso criminal pro societate. Ela pressupe
um processo findo, decidido por sentena condenatria transitada em julgada. No Brasil, o pedido de
reviso criminal de sentena absolutria juridicamente impossvel, salvo quando se tratar de
sentena absolutria imprpria (art. 386, nico, III do CPP), pois ela tem inquestionvel carga
condenatria. Mas, nesta hiptese, no caber o pedido de afastamento da medida de segurana,
para se aplicar pena. O mximo que se pode pleitear o afastamento da medida de segurana, ou
seja, deve ser em benefcio do ru.
Obs: a prova derivada da prova ilcita tambm ilcita, nos termos do art. 157, 1 do CPP. No
h prova ilcita por derivao quando no houver nexo de causalidade entre a prova ilcita e esta, ou
quando a derivada possa ser obtida independentemente da primeira. Trata-se da chamada fonte
independente.

Aula de 11/02/2011
O art. 6, VIII fala da identificao datiloscpica do indiciado, a qual se trata de identificao
criminal que tem por objetivo individualizar a figura do indiciado ou ru. A identificao criminal gnero,
do qual a identificao datiloscpica espcie.
At a CF/88, prevalecia tanto na doutrina quanto na jurisprudncia (Smula 568 do STF), que a
identificao criminal no implicava em constrangimento ilegal, ainda que o indiciado j tivesse sido
identificado civilmente. No obstante, a CF/88 vedou expressamente a identificao criminal do
civilmente identificado, salvo nos casos expressamente previstos em lei (art. 5, LVIII da CF/88).
Da surgiu na doutrina impasse quanto ao art. 6, VIII, no sentido de que se seria possvel a
identificao datiloscpica do civilmente identificado. Surgiram duas orientaes: a) orientao
minoritria, no sentido de que o art. 6, VIII do CPP teria sido recepcionado, sendo vlida a Smula 568
do STF; b) orientao majoritria, considerada garantista e que saiu-se vencedora no STF, no sentido de
que a identificao datiloscpica do civilmente identificado exigiria lei especfica, elaborada na
vigncia da CF/88, regulamentando tal procedimento.
At ento, no havia nenhuma lei especfica que tratasse do tema, logo a identificao
datiloscpica do civilmente identificado foi considerada constrangimento ilegal.

Malgrado a ausncia de lei, a jurisprudncia admitia a identificao datiloscpica em duas


hipteses: a) quando houver dvida sobre a autenticidade do documento exibido pelo indiciado (ex:
rasurado, em fotocpia, flagrante de mais de um documento de identidade etc); b) quando o indiciado
exibe documento de identidade expedido por instituto de identificao de outro Estado.
Com o passar do tempo, surgiram as primeiras leis tratando da identificao datiloscpica. A
primeira lei a se ocupar deste tema, ainda que em carter no especfico, foi o ECA, que prev a
identificao datiloscpica do adolescente envolvido em prtica de ato infracional, quando houver dvida
acerca de sua identidade. Depois, veio a Lei 9034/95, que a lei do crime organizado, que prev a
identificao datiloscpica do indiciado ou ru envolvido em crimes organizados (art. 5). At que em
2001 foi elaborada a Lei 10.049, revogada em 2009 pela Lei 12.037, que prev a identificao criminal
em determinadas hipteses. Fora destas hipteses, a identificao criminal do civilmente identificado
considerada constrangimento ilegal.
O art. 6, IX tambm fala da apurao da vida pregressa do indiciado. Na prtica, este
pregressamento tem pouca utilidade, pois somente teria o condo de que o juiz, quando proferisse
condenao, levasse em conta nas circunstncias judiciais, previstas no art. 59 do CP.
Na conduo do inqurito, a autoridade policial no est sujeita a um procedimento previsto em
lei, conforme j visto, servindo este art. 6 como uma bssola. Tambm podem ser realizadas outras
diligncias no previstas neste artigo, tais como aquelas que exigem autorizao judicial prvia, por
importarem em cerceamento de direito ou garantia individual.
A primeira diligncia a busca domiciliar. At a CF/88, a autoridade policial podia expedir
mandado de busca domiciliar ou realiz-la pessoalmente, independente de mandado (art. 241 CPP, que
no foi, neste ponto, recepcionado pela CF/88). O art. 5, XI da CF/88 retirou da autoridade policial o
poder de realizar as buscas domiciliares, pois passou a exigir para este fim o mandado judicial, ou seja,
autorizao judicial prvia. Alm de determinao judicial, a CF/88 exige que esta busca domiciliar
seja durante o dia. As excees so os casos de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro.
Se a busca no for precedida de autorizao judicial e durante o dia, a prova ser considerada
ilcita e, por via de consequncia, imprestvel.
Assim, a autoridade policial deve representar ao juiz, solicitando autorizao para realizar a
busca domiciliar, representao esta que prevenir a competncia do juzo para a ulterior ao penal,
nos termos do art. 83 do CPP. Quando houver mais de um juiz criminal no local, a representao ser
distribuda, nos termos do art. 75 do CPP, caso em que este juzo estar prevento para a ulterior ao
penal.
Ao decidir acerca da busca domiciliar, o juiz estar prestando jurisdio de natureza
cautelar (procedimento preparatrio da ao penal, destinado aparelhar o Ministrio Pblico
para a promoo da ao).
No h no CPP nem na legislao penal extravagante o conceito de dia ou de noite. Na
ausncia de um conceito legal, a jurisprudncia vem aplicando subsidiariamente ou por analogia as
disposies do CPC que tratam do horrio de realizao dos atos de comunicao processual (citaes e
intimaes). Este horrio, at 1994, variava entre 6h s 18h. Aps 1994, este horrio varia entre 6h e
20h, ou seja, dentro deste horrio, a busca domiciliar poder ser realizada. Mais ainda: a busca
pode adentrar a noite, desde que iniciada no horrio do expediente, no devendo a diligncia ser
paralisada pelo anoitecer.

importante registrar que h um precedente do STF que gerou enorme polmica, autorizando a
realizao de diligncia de explorao de local, mediante autorizao judicial prvia, durante a noite. O
STF distinguiu entre busca e apreenso da explorao de local, sendo esta feita especificamente
para a instalao de aparelhos de escuta ambiental, da busca domiciliar. Para o STF, preciso, nestes
casos, dar ao art. 5, XI da CF/88 uma interpretao diferente daquela dada pelos Tribunais (voto do
Ministro Peluso, sendo vencido Celso de Melo).
Outra diligncia a interceptao de comunicaes telefnicas, sempre mediante
autorizao judicial prvia, para fins de investigao criminal ou instruo processual penal (art. 5,
XII da CF/88). A interceptao deve ocorrer de acordo com o procedimento previsto na Lei 9296/96.
Tambm como diligncia que demanda autorizao judicial a quebra do sigilo bancrio,
fiscal e telefnico do indiciado. No obstante esta exigncia de autorizao judicial prvia na CF/88, o
sigilo considerado verdadeira expresso do direito privacidade, consagrado no art. 5, X da CF/88. A
quebra ou o afastamento deste sigilo, no inqurito, demanda autorizao judicial prvia, pois afeta o
direito fundamental privacidade. importante saber que esta orientao advm de julgado pelo Plenrio
desta questo, tendo sido o placar final de 6x5, ou seja, apenas um voto de diferena chancelando a tese
de reserva de jurisdio. Cinco dos ministros, poca, admitiam a possibilidade de o Ministrio Pblico
requisitar diretamente estes dados cobertos pelo sigilo, ficando a partir da responsvel pela sua
manuteno. possvel, portanto, que o STF mude seu pensamento.
No h sigilo, porquanto no h privacidade a ser tutelada, quando se tratar de conta corrente
destinada a verbas pblicas. No que o MP possa quebrar o sigilo, mas sim porque no h privacidade
a ser protegida, vigorando o princpio da publicidade dos atos da Administrao, de modo que o membro
do MP pode requisitar diretamente instituio financeira os dados.

Prazo para concluso do inqurito (art. 10 CPP)


Em regra, o inqurito deve ser concludo em 10 dias, estando o ru preso em flagrante ou
preventivamente, ou em 30 dias, quando estiver solto, com ou sem fiana. O primeiro prazo
contado a partir do dia em que se efetivar a priso.
E se a autoridade policial exceder o prazo para concluso do inqurito policial? Neste caso,
haver constrangimento ilegal, remedivel pelo habeas corpus se o Juiz, desde logo, no relaxar a priso.
Deve ser relaxada porque ilegal, e a ilegalidade encontra-se no excesso de prazo. Se o juiz assim no
fizer, a sim caber o habeas corpus, figurando o Juiz como autoridade coatora. Como o responsvel
pela priso o juiz, e como cabe a ele relaxar a priso ilegal, ento a autoridade coatora (art. 5, LXV
da CF/88).
A jurisprudncia atual toda no sentido de que o constrangimento decorrente do excesso
de prazo para concluso do inqurito fica superado com o oferecimento da denncia. Ressalte-se
que, em um concurso para a Defensoria Pblica, deve-se sustentar o contrrio, ou seja, que o
constrangimento ilegal j est configurado e no superado pela denncia.
O art. 10 do CPP ressalta o prazo de 10 dias para concluso do inqurito, estando o indiciado
preso em flagrante ou preventivamente. E mais: que este prazo ser contado a partir do dia em que se
executar a ordem de priso. Embora preveja expressamente o prazo de 10 dias, prevalece nos Tribunais
o entendimento de que a simples devoluo do inqurito Polcia para prosseguimento das
investigaes, estando o indiciado preso preventivamente, constitui constrangimento ilegal,

remedivel pelo habeas corpus. E isto porque se h justa causa para a decretao da priso
preventiva, ento deve haver justa causa para o imediato oferecimento da denncia. Para a preventiva, o
CPP exige ainda mais do que para o mero oferecimento da denncia, que a prova sobre a existncia
do crime e indcios suficientes de autoria. A prova da existncia do crime a efetiva comprovao da
materialidade do delito e indcios suficientes de autoria so aqueles que levam probabilidade de
autoria. J a denncia se contenta com a simples possibilidade de autoria (a probabilidade est mais
prxima da certeza do que a simples possibilidade).
Mas esta interpretao lgico-sistemtica dos Tribunais torna letra morta parte do art. 10 do CPP,
e isto porque a interpretao gramatical leva concluso de que o prazo de 10 dias contado a partir da
priso preventiva. At mesmo porque muitas vezes os requisitos da preventiva podem estar presentes,
porm o Ministrio Pblico pode no ter todo o subsdio para oferecer a denncia, relatando o fato
criminoso com todas as suas circunstncias.
Esta discusso era relevante at 1989, pois neste ano foi editada a Lei 7960, que rege a priso
temporria, que a priso cautelar cabvel to-somente na fase de inqurito policial. Tem a finalidade
precpua de viabilizar as investigaes no inqurito policial. Ento, quando no h provas suficientes para
o oferecimento da denncia, decreta-se a priso temporria, ao invs da priso preventiva. A decretao
da preventiva somente deve ocorrer quando o Ministrio Pblico obtiver provas para o oferecimento da
denncia.
No correto dizer que a priso preventiva tornou-se incabvel na fase do inqurito policial. A
controvrsia se cabe o prosseguimento do inqurito, estando o indiciado preso preventivamente. A
orientao majoritria no sentido de que o inqurito no pode prosseguir, devendo o Ministrio Pblico
oferecer a denuncia em 5 dias, de acordo com o prazo previsto no art. 46 do CPP.
E o prazo do inqurito no caso do indiciado estar preso temporariamente? o prazo da
priso temporria, pois esta somente possvel na fase do inqurito, que, em regra, de 5 dias,
prorrogveis por outros 5 dias, nos termos do art. 2 da Lei 7960/89, em caso de extrema
necessidade. No obstante, quando se tratar de crime hediondo, tortura e trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins e terrorismo, o prazo de 30 dias, prorrogvel por igual perodo,
quando houver extrema e comprovada necessidade, nos termos do art. 2, 4 da Lei 8072/90.
Ressalte-se que, passado o prazo da temporria, o preso deve ser imediatamente posto em
liberdade, independentemente de o inqurito estar ou no concludo, sem prejuzo do prosseguimento
das investigaes.
Findo o prazo da temporria, o juiz, se quiser, pode decretar a preventiva, estando presentes os
requisitos do art. 312 do CPP. Mas neste caso dever o Ministrio Pblico oferecer a denncia em 5 dias,
nos termos do art. 46 do CPP.
Ressalte-se, tambm, que o prazo para concluso do inqurito realizado pela Polcia
Federal o do art. 66 da Lei 5010/66, que corresponde aos crimes da competncia da Justia
Federal, e de 15 dias, prorrogvel por igual perodo. No caso de a Polcia Federal estar apurando
crime da competncia da Justia Estadual, como no caso dos crimes interestaduais, o prazo o
do art. 10 do CPP.
O prazo para concluso do inqurito no caso dos crimes da Lei 11.343/06 de 30 dias, se o
indiciado estiver preso, e 90 dias, se o indiciado estiver solto. Ou seja, o triplo do prazo do CPP. Mais
ainda: estes prazos podero ser duplicados pelo Juiz, ouvido o MP, nos termos do nico do art. 51 da

Lei, mediante requerimento da autoridade policial. A doutrina considera desarrazoado este prazo, porque
normalmente o flagrante j contem todos os elementos para a denncia. Mas o legislador quis realizar um
nivelamento entre o prazo para o encerramento do inqurito no caso de o indiciado estar preso em
flagrante e no caso de estar preso a ttulo de priso temporria (30 + 30).
Findas as investigaes do inqurito, dentro do prazo previsto em lei, a autoridade policial
dever relat-lo e encaminh-lo, nos termos do CPP, ao Juiz. De acordo com o CPP de 1942, o inqurito
deve ser encaminhado ao Juiz, que o remete ao Ministrio Pblico. Em 1940, o Ministrio Pblico era
uma instituio incipiente, e no se imaginava que os inquritos fossem imediatamente encaminhados
instituio. Porm, a partir de 1988, passou a prevalecer o entendimento de que os 1 e 3 do art. 10
estariam parcialmente revogados, no teriam sido recepcionados com a CF/88, pois inconciliveis com o
processo penal acusatrio, constituindo os dispositivos um resqucio do processo penal inquisitivo, a
comprometer a imparcialidade do legislador. A exceo seria na hiptese de o ru estar preso, caso em
que o Juiz deve tomar imediato conhecimento da priso e remeter os autos ao Ministrio Pblico.
No Rio de Janeiro, por conta desta orientao, o Poder Judicirio baixou provimento proibindo a
distribuio dos inquritos policiais, ou seja, proibindo os juzes de receber os inquritos, salvo nos casos
de priso, medida cautelar, denncia ou pedido de arquivamento. Este ato teve por base no Parecer do
Des. Nagib Slaibi Filho. Foi a que foram criadas as Promotorias ou Centrais de Inqurito, para os demais
casos, e a o inqurito transita exclusivamente entre Polcia e Ministrio Pblico, retirando o juiz da
tramitao do inqurito policial.
Obs: Informativo 741 do STF - ADI: recebimento direto de inqurito policial e requisio de
informaes pelo Ministrio Pblico - 2
Em concluso de julgamento, o Plenrio, por maioria, julgou procedente, em parte, pedido
formulado em ao direta para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV art. 35 da Lei Complementar
106/2003, do Estado do Rio de Janeiro (Art. 35. No exerccio de suas funes, cabe ao Ministrio
Pblico: ... IV - receber diretamente da Polcia Judiciria o inqurito policial, tratando-se de infrao de
ao penal pblica) v. Informativo 391. O Tribunal reconheceu o carter procedimental do inqurito e
afastou a apontada ofensa competncia privativa da Unio para legislar sobre direito processual (CF,
art. 22, I). Entretanto, entendeu violado o 1 do art. 24 da CF, porquanto o ato atacado dispe de forma
diversa do que estabelecido pela norma geral editada pela Unio sobre a matria, qual seja, o 1 do art.
10 do CPP [Art. 10. O inqurito dever terminar no prazo de 10 (dez) dias, se o indiciado tiver sido preso
em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hiptese, a partir do dia em que
se executar a ordem de priso, ou no prazo de 30 (trinta) dias, quando estiver solto, mediante fiana ou
sem ela. 1 A autoridade far minucioso relatrio do que tiver sido apurado e enviar autos ao juiz
competente]. Por outro lado, a Corte afirmou a constitucionalidade do inciso V do art. 35 da lei em
questo (V- requisitar informaes quando o inqurito policial no for encerrado em trinta dias, tratandose de indiciado solto mediante fiana ou sem ela). Asseverou competir ao Ministrio Pblico o controle
externo da atividade policial, a teor do disposto no art. 129, VII, da CF (Art. 129. So funes
institucionais do Ministrio Pblico: ... VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei
complementar mencionada no artigo anterior). Vencidos os Ministros Marco Aurlio, Roberto Barroso,
Crmen Lcia e Celso de Mello, que julgavam improcedente o pleito.
ADI 2886/RJ, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acrdo Min. Joaquim Barbosa, 3.4.2014. (ADI2886).
Ao receber o inqurito, o Ministrio Pblico, dentro do prazo do art. 46 do CPP, poder adotar
uma entre as seguintes providncias: a) oferecer denuncia; b) manifestao pelo arquivamento do

inqurito, com observncia do art. 28 do CPP; c) devoluo do inqurito Polcia para o


prosseguimento das investigaes; d) declinatria de atribuio; e) no caso de crime sujeito
ao penal de iniciativa privada, o inqurito ficar em cartrio, aguardando a iniciativa do
interessado (nos termos do art. 30 do CPP, o ofendido ou seu representante legal).
Aqui preciso diferenar o caso do indiciado preso do indiciado solto. O inqurito somente pode
voltar Polcia caso o indiciado esteja solto, pois se estiver preso em flagrante, a devoluo do inqurito
enseja o imediato relaxamento da priso.
Mais ainda: o inqurito somente pode ser devolvido autoridade policial para a realizao
de diligncias investigatrias imprescindveis ao oferecimento da denncia. As demais podem ser
requeridas ao juiz, quando da propositura da denncia ou representadas ao juiz, por ofcio. Este juzo de
imprescindibilidade pertence ao Ministrio Pblico, porque a ele cabe a formao da opinio delicti.
Aula de 16/02/2011
Em regra, o Ministrio Pblico deve oferecer denncia (formar sua opinio delicti) nos termos do
art. 46 do CPP: 5 dias, se o indiciado estiver preso e 15 dias, se o indiciado estiver solto. A primeira
providncia a ser tomada o oferecimento da denuncia, com base no inqurito policial (o qual possibilita
ao Ministrio Pblico o oferecimento da denncia).
Se o inqurito policial ainda no contiver elementos informativos para o oferecimento da
denncia, o Ministrio Pblico poder devolv-lo autoridade policial para o prosseguimento das
investigaes. Neste caso, requisitar as diligncias que considerar imprescindveis ao oferecimento da
denncia.
Neste particular, existe a questo de que somente poder haver a devoluo para as diligncias
imprescindveis, pois as demais diligncias podero ser requisitadas autoridade policial, por meio de
ofcio, ou requeridas ao Juiz, quando da apresentao da inicial acusatria. Tambm se disse que este
juzo de imprescindibilidade da diligncia investigatria pertence ao Ministrio Pblico, e no ao Juiz
(apesar do que est escrito no CPP), e isto porque cabe ao membro do MP dar o incio ao penal.
Esta a principal caracterstica, alis, do processo penal acusatrio, em que as funes de acusar e
julgar so exercidas por pessoas distintas, havendo absoluta separao entre elas.
Mais ainda: esta devoluo do inqurito somente ser lcita se o indiciado estiver solto. Se
estiver preso, a devoluo ensejar o relaxamento de sua priso, exceto se se tratar de priso
temporria, a qual justamente se presta a viabilizar as investigaes no inqurito. Mas se estiver o
indiciado preso em virtude de preventiva ou flagrante, principalmente em flagrante, a devoluo do
inqurito polcia ensejar o relaxamento da priso.
O relaxamento tem como causa a ilegalidade da custdia. diferente da liberdade provisria,
com ou sem fiana, que pressupe uma priso regular, cuja mantena se revele desnecessria como
providncia de natureza cautelar.
Mas vamos supor que o membro do Ministrio Pblico, malgrado a lavratura do flagrante, no
encontre justa causa ao oferecimento da denncia, sendo necessria a realizao de mais diligncias
imprescindveis ao oferecimento dela. Neste caso, os autos estaro em juzo, at mesmo no Rio de
Janeiro, tendo em vista que a comunicao oficial da priso em flagrante deve ser feita imediatamente ao
Juiz (art. 5, LXII da CF/88). Ressalte-se, mais uma vez, que desde 1991, os inquritos tramitam
exclusivamente, no Rio de Janeiro, entre a Polcia e o Ministrio Pblico, exceto em algumas hipteses, e
uma delas a da priso em flagrante, caso em que ir ao Juiz. A comunicao da priso em flagrante,

ressalte-se, previne a jurisdio para a futura a ao penal. E se houver mais de uma Vara Criminal do
local, a preveno se far pela distribuio. E a devoluo dos autos Polcia, neste caso, depender de
um despacho ordinatrio do Juiz.
Mas e se o Juiz discordar do membro do Ministrio Pblico? A quem cabe o juzo acerca da
imprescindibilidade da diligncia investigatria? Ao Ministrio Pblico. Logo, a rigor, o juiz no teria como
discordar ou indeferir o requerimento de devoluo do inqurito Polcia. Mas se o Juiz assim o fizer,
devolvendo os autos ao membro do Ministrio Pblico, para o imediato oferecimento da denncia? Neste
caso, a doutrina e a jurisprudncia entendem o cabimento da correio parcial, denominada aqui no Rio
de Janeiro de reclamao, cabvel contra ato ilegal praticado pelo Juiz, no desafivel por recurso.
E a quem cabe o julgamento desta reclamao ou correio parcial? Ser julgado pelo Tribunal.
Ou seja, em ltima anlise, quem estar decidindo sobre a imprescindibilidade da diligncia investigatria
ser o Poder Judicirio, o que violaria o sistema acusatrio do processo penal.
Por isto, atualmente, os doutrinadores que se ocupam deste tema sustentam que o Juiz,
neste caso, no pode indeferir o requerimento de devoluo do inqurito Polcia, cabendo-lhe,
como fiscal do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, proceder ao que determina o
art. 28 do CPP, ou seja, remeter os autos ao Procurador-Geral de Justia, no mbito Estadual, ou
Cmara de Coordenao e Reviso Criminal, no mbito federal. Trata-se de uma aplicao
analgica do art. 28, tendo em vista que a questo aqui no se trata propriamente de
arquivamento, mas sim de pedido de devoluo dos autos Polcia.
Tambm pode, como terceira providncia, o membro do Ministrio Pblico requerer o
arquivamento do inqurito policial, que, em regra, deve seguir a sistemtica do art. 28 do CPP. E se disse
em regra, pois o arquivamento do inqurito e de quaisquer peas de informao devem sim observar a
sistemtica do art. 28 do CPP, que regulamenta o arquivamento nos crimes de ao penal pblica. No
caso de arquivamento de inqurito policial que diga respeito aos crimes de ao penal de iniciativa
privada, no se aplica tal dispositivo, pois depender exclusivamente da manifestao de vontade do
ofendido. E isto porque a ao penal de iniciativa privada, diferentemente da ao penal pblica, regida
pelo princpio da oportunidade ou da convenincia, ficando ao alvedrio do ofendido a deciso sobre o
arquivamento do inqurito policial. No h como compelir o ofendido a propor a ao penal privada.
Nenhum mecanismo de controle haver no caso de arquivamento do inqurito policial, nos crimes de
ao penal de iniciativa privada. Este princpio se contrape ao princpio da obrigatoriedade da ao
penal pblica.
Ontologicamente, a deciso de arquivamento do inqurito policial cabe ao titular da ao penal,
pois esta deciso importa na no promoo da ao penal. Na ao penal pblica, esta deciso cabe ao
Ministrio Pblico, e no ao Poder Judicirio. No obstante, o art. 28 do CPP atribui ao Juiz o exerccio
da funo anmala de fiscal do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica.
Nos termos do art. 28, o Ministrio Pblico no pode ordenar o arquivamento do inqurito
policial, tal qual existe no inqurito civil, introduzindo o Juiz nesta deciso. Em um primeiro instante, h
um controle judicial do pedido de arquivamento do inqurito policial. Se o juiz concordar com o membro
do Ministrio Pblico, o inqurito ser arquivado. Aqui importante saber que nem o promotor nem o juiz
podem, isoladamente, se manifestar pelo arquivamento, ou seja, o Juiz no pode, de ofcio, arquivar o
inqurito policial.
Ressalte-se que esta deciso de arquivamento no tem natureza de sentena, e isto porque
o Juiz no age exercendo a funo jurisdicional, mas sim exerce uma funo anmala, a de fiscal do

princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, ou seja, uma funo administrativa que determina a
cessao das investigaes do inqurito. Logo, esta deciso no definitiva, e no gera a coisa
julgada material. Porm, a jurisprudncia do STF segue orientao em sentido diametralmente
oposto.
Obs: INFORMATIVO N 671
Ministrio Pblico e investigao criminal - 15
RE - 593727
A respeito da possibilidade de o Ministrio Pblico poder oferecer denncia direta, sem
instaurao prvia de investigao policial, explicitou que isso no implicaria possibilidade de
investigao direta pelo rgo, diante de expressa reserva constitucional de competncia, outorgada s
polcias (CF, art. 144), que deveriam exerc-la mediante instrumento legalmente regulamentado. Quanto
crtica de que, no modelo adotado, o titular da ao penal estaria na posio de mero espectador das
investigaes, realou que o inqurito no seria apenas base para acusao legtima. Consistiria,
tambm, em suporte para arquivamento do procedimento investigatrio, nas hipteses de
insuficincia probatria, inexistncia de fato, indefinio da autoria, fato atpico, causa de
excluso da antijuridicidade e de extino da punibilidade. Seria, desse modo, instrumento de
defesa e de tutela de direitos fundamentais, na medida em que, em muitos casos, a deciso
judicial de arquivamento faria coisa julgada material. O parquet no seria, bem assim, espectador
passivo das investigaes, em que lhe competiriam as importantes tarefas descritas no art. 129, VII e VIII,
da CF. RE 593727/MG, rel. Min. Cezar Peluso, 21.6.2012. (RE-593727)

INFORMATIVO N 597
TTULO
Desarquivamento de Inqurito e Excludente de Ilicitude - 4
PROCESSO

HC - 87395

ARTIGO
Enfatizou no vislumbrar diferena ontolgica entre a deciso que arquiva o inqurito, quando
comprovada a atipicidade do fato, e aquela que o faz, quando reconhecida a legalidade e licitude desse,
porquanto ambas estariam fundadas na inexistncia de crime e no na mera ausncia ou insuficincia de
provas para oferecimento de denncia. Registrou orientao da Corte no sentido de que, arquivado o
inqurito policial com base na inexistncia do crime, produzir-se-ia coisa julgada material. Aduziu,
destarte, que, tal como no seria admissvel o desarquivamento do inqurito policial pelo surgimento de
provas novas que revelassem a tipicidade de fato anteriormente considerado atpico pelas provas
existentes, tambm seria invivel o desarquivamento na hiptese de fato julgado lcito com apoio em
provas sobejamente colhidas. Asseverou que, na situao dos autos, o Ministrio Pblico, diante do

acervo probatrio apurado, conclura que o fato investigado no seria criminoso e, em


conseqncia, deixara de oferecer denncia e requerera o acolhimento das mencionadas
excludentes de ilicitude, o que fora acatado pelo juzo de origem. Assim, o arquivamento no
decorrera de mero encerramento de investigaes improfcuas, mas sim de um pronunciamento
de mrito, anterior ao oferecimento da denncia e que corresponderia absolvio sumria. Aps
o voto do Min. Cezar Peluso, Presidente, que seguia a divergncia, pediu vista dos autos o Min. Ayres
Britto. Por fim, o Tribunal determinou a suspenso do processo penal, at concluso deste julgamento.
HC 87395/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.8.2010. (HC-87395)
E se o juiz discordar do membro do Ministrio Pblico, por entender no estarem esgotadas as
investigaes, ou por entender que as investigaes j ensejam justa causa denncia, ele no pode
obrigar o membro do Ministrio Pblico a fornecer a denncia e tampouco ele mesmo formular tal
acusao, no havendo que se falar mais em ao penal judiciariforme (ao penal iniciada pelo juiz).
Neste caso, o Juiz deve remeter os autos ao Procurador Geral de Justia, na Justia
Estadual, ou Cmara de Coordenao e Reviso Criminal, na Justia Federal (art. 62, IV da LC
75/93), que diro a palavra final, o que prprio do sistema acusatrio do processo. Neste caso,
eles podero, se concordarem com o juiz, eles prprios oferecer a denncia ou designar outro
membro do MP, desimpedido, para faz-lo. No caso de considerarem o arquivamento prematuro,
designar outro membro do MP para continuidade das investigaes no inqurito.
Por outro lado, se o Procurador Geral entender que caso de arquivamento, e no de
denncia ou de continuidade das investigaes, ele corroborar o arquivamento, caso em que
esta deciso vincula o Juiz, e o inqurito dever ser arquivado. A palavra final acerca do
arquivamento, portanto, cabe ao Ministrio Pblico.
Aqui surge uma questo relativamente nova: este outro membro do MP designado pelo PGJ
para oferecer denncia est obrigado a faz-lo? A orientao majoritria no sentido de que o
promotor est, neste caso, obrigado a oferecer denncia, porque neste caso ele age por delegao
do PGJ, como longa manus do PGJ. Mas h quem entenda que o promotor poder eventualmente
recusar-se a oferecer denncia, invocando a sua independncia funcional. Dentro desta linha de
raciocnio, o princpio da independncia funcional, por ser expresso da CF/88, se sobreporia ao poder
hierrquico, o qual confere ao superior a possibilidade de avocar ou delegar funes. Mas at aqueles
que sustentam no estar o promotor vinculado designao do PGJ entendem que a negativa deve ser
fundamentada, como na hiptese de posicionamento pblico contrrio ao da Chefia da Instituio.
Mas esta deciso do membro do MP no importa em reviso da deciso do PGJ, de modo que
ser designado um terceiro promotor para oferec-la, ou o prprio PGJ poder faz-lo.
Imagine a seguinte situao: o promotor requer o arquivamento e o Juiz, ao invs de promover o
determinado pelo art. 28 do CPP, devolve os autos Polcia, para prosseguimento das investigaes, no
apreciando o requerimento do Ministrio Pblico. Evidentemente que isto no pode ocorrer, e isto porque
a opinio delicti pertence ao Ministrio Pblico, no cabendo ao Juiz valorar pelo prosseguimento do
inqurito. Neste caso, ou ele concorda com a manifestao do MP, arquivando o inqurito, ou remeter ao
Procurador-Geral de Justia ou Cmara de Coordenao e Reviso Criminal. Caso contrrio, se o Juiz
agir desta forma, caber correio parcial ou reclamao, por se tratar de ato ilegal e abusivo do Juiz,
em absoluta desconformidade com o disposto no art. 28 do CPP.

H um projeto em tramitao no Congresso de um novo CPP, em que est prevista a retirada do


Juiz deste procedimento de arquivamento do inqurito, conferindo a um rgo colegiado do MP a funo
de fiscal do princpio da obrigatoriedade.
Nunca prevaleceu a tese de que o art. 28 do CPP no teria sido recepcionado pela CF/88, tese
esta sustentada por alguns mais radicais, sob o fundamento de que a CF/88 teria dado atribuio privada
ao MP da promoo da ao penal pblica e do controle externo da atividade policial.
Como se processa o arquivamento do inqurito civil? O art. 9 da Lei 7347/85 determina que a
promoo do arquivamento pelo promotor ser submetida ao Conselho Superior do Ministrio Pblico,
no prazo de at 3 dias, sob pena de cometimento de falta grave.
A VPI no , em tese, arquivada, mas sim acautelada. Portanto, no se aplica o procedimento do
art. 28 do CPP, e isto porque a autoridade policial no pode mandar arquivar qualquer procedimento
investigatrio, nos termos do art. 17 do CPP.

Arquivamento nos casos de atribuio e competncia originrias


Nos casos de atribuio originria do PGJ, ou seja, de competncia originria do TJ/RJ, o
acusado tem como juiz natural o TJ/RJ, tem foro especial por prerrogativa de funo.
Cabe originariamente ao TJ/RJ processar e julgar prefeitos (art. 29, X da CF/88), juzes de direito
e membros do Ministrio Pblico (art. 96, III da CF/88), assim como os Deputados Estaduais (art. 27, 1
da CF/88). Nestes casos, a atribuio originria do Procurador-Geral de Justia, nos termos do art. 29,
V da Lei 8625/93, inaplicvel o disposto no art. 28 do CPP. Nestes casos, o PGJ determinar o
arquivamento do inqurito policial ou das respectivas peas de informao, nos termos do art. 29,
VII da Lei 8625/93, ou seja, no h controle judicial do arquivamento.
Esta regra tem exceo, no caso de crimes praticados por Magistrados, conforme se ver
adiante.
Porm, nos termos da Lei 8625/93, h um mecanismo de controle da aplicao do princpio da
obrigatoriedade da ao penal pblica, nos casos de atribuio originria, que a possibilidade de o
legtimo interessado requerer ao Colgio de Procuradores de Justia este reexame, a reapreciao
do arquivamento. Neste caso, o Colgio de Procuradores atua como verdadeiro rgo de execuo,
porquanto somente age por provocao do legtimo interessado, podendo homologar a deciso de
arquivamento ou rejeit-la, designando um de seus membros para o oferecimento da denncia, ao invs
do PGJ (art. 12, XI da Lei 8625/93).
No caso de crime praticado por Juiz de Direito, no haver inqurito policial. Os magistrados
so investigados pelo Tribunal ao qual est vinculado (art. 33 da LC 35/79 LOMAN), e o procedimento
investigatrio instaurado por um Desembargador, que presidir as investigaes (que deve ser
integrante do rgo especial, no Rio de Janeiro). Este procedimento investigatrio, portanto, realizado
pelo Tribunal, sob a presidncia do Desembargador, e sendo acompanhado pelo Ministrio Pblico (PGJ),
que pode requerer diligncias investigatrias.
Neste caso, o Tribunal no pode, de ofcio, determinar o arquivamento do procedimento
investigatrio, devendo o mesmo ser precedido de promoo do membro do Ministrio Pblico,
PGJ, neste sentido. O PGJ, por sua vez, deve manifestar sua promoo do arquivamento perante o

Tribunal, no se tratando propriamente de um requerimento, mas de uma espcie de deciso


vinculada, tendo em vista que o Tribunal no pode rejeitar tal arquivamento (art. 29, VII da Lei
8625/93). A promoo do membro do MP, na prtica, somente para fins de publicidade. E esta
deciso do PGJ desafia recurso, previsto na Lei 8625/93, ao Colgio dos Procuradores de Justia,
previsto no art. 12, XI da Lei.

Aula de 23/02/2011
A possibilidade de o legtimo interessado interpor recurso ao Colgio de Procuradores, em face
da deciso do PGJ acerca do arquivamento do inqurito, nos casos de competncia originria, configura
verdadeiro mecanismo de fiscalizao e controle do princpio da obrigatoriedade da ao penal.
O Colgio de Procuradores, um dos rgos da Administrao Superior do Ministrio Pblico, age
como rgo de execuo, cabendo-lhe homologar ou rejeitar a deciso de arquivamento. O Colgio de
Procuradores, portanto, no est obrigado a chancelar a deciso do Procurador-Geral, de modo que
poder optar pelo prosseguimento das investigaes ou propositura da denncia, designando um de seus
membros para tanto. Antigamente, esta atribuio era do decano do Ministrio Pblico, porm hoje o
Colgio de Procuradores pode designar qualquer um de seus membros para a propositura da denncia,
quando rejeitar a deciso de arquivamento do inqurito proferida pelo PGJ.
Assim, nos casos de competncia originria, o procedimento de arquivamento de inqurito ou
das peas de informao segue no o rito do art. 28 do CPP, mas sim o previsto nos artigos 29, VII e 12,
XI da Lei 8625/93.
Aqui no Rio de Janeiro, prevalece o entendimento de que o legtimo interessado aquele que
tem legitimidade para propor a ao privada subsidiria da Pblica, ou seja, o ofendido ou quem
tenha qualidade para represent-lo.
H quem discorde, no entanto, desta orientao, por consider-la muito ortodoxa e limitadora da
possibilidade de provocao de reexame da deciso de arquivamento pelo Colgio de Procuradores,
sobretudo naqueles crimes que no possuem sujeito passivo determinado, ou seja, o sujeito passivo a
prpria coletividade, como nos crimes em face da incolumidade pblica ou crimes praticados contra a
Administrao Pblica. Neste ultimo caso, quem representaria a Fazenda Pblica seria o prprio autor do
crime, caso em que ficaria impossvel o reexame. Nestes casos, sustenta-se que qualquer cidado
poder recorrer da deciso de arquivamento pelo PGJ, notadamente quem tivesse noticiado o crime
Polcia ou ao Ministrio Pblico. Este noticiante sujeitar-se-ia a duas responsabilidades:
responsabilidade penal por denunciao caluniosa e responsabilidade civil, por eventuais perdas
e danos causadas ao noticiado.
Aqui importante saber que o recurso previsto no art. 12, XI da Lei 8625/93 incabvel quando
se tratar de arquivamento baseado no art. 28 do CPP. No h recurso da deciso de arquivamento
proferida de acordo com o disposto no art. 28 do CPP. Este pedido de reexame ao Colgio de

Procuradores cabvel to-somente nos casos de atribuio originria do Procurador-Geral de Justia,


caso em que no h controle judicial da deciso de arquivamento.
No caso de crime praticado por Magistrado, como j se assinalou, o procedimento ocorre
perante o Tribunal, instaurado o inqurito sob a presidncia de um Desembargador, que, aqui no Rio de
Janeiro, integrante do rgo Especial. Em caso de promoo do arquivamento pelo PGJ, no pode o
Tribunal negar tal pedido, estando tal deciso sujeita a recurso administrativo ao Colgio de
Procuradores, previsto no art. 12, XI da Lei 8625/93. Em ltima anlise, num sistema acusatrio, a
deciso deve ser do rgo responsvel pela acusao, e no do Tribunal de Justia. Aps a deciso de
continuidade, com oferecimento da denncia, cabe ao Tribunal decidir se ir ou no receb-la, pois o
juzo de admissibilidade de ao penal compete privativamente ao Poder Judicirio.
Ressalte-se que quando se tratar de crime de competncia originria do Tribunal Regional
Federal, hiptese em que o indiciado ou ru tem foro por prerrogativa de funo, o arquivamento
segue rito distinto, ou seja, seguir o disposto no art. 28 do CPP, bem como as disposies da Lei
8038/90 (lei que disciplina o procedimento da ao penal originria).
E quais os casos de competncia originria do TRF? Esta competncia est prevista no art. 108,
I, a da CF/88, que determina o foro aos juzes federais, includos os da Justia Militar e do Trabalho, bem
como os membros do Ministrio Pblico da Unio, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral.
Assim, a opinio delicti no mbito federal proferida pelo Procurador Regional da Repblica, que
o membro com atuao perante o TRF. Cabe ao Procurador Regional da Repblica manifestar-se
pelo arquivamento perante o TRF, que atuar como fiscal do princpio da obrigatoriedade da ao
penal pblica, que poder acolh-la ou rejeit-la. Se acolher a manifestao do Procurador
Regional da Repblica, o inqurito ser arquivado; se o TRF discordar da manifestao de
arquivamento do Procurador Regional da Repblica, dever aplicar o art. 28 do CPP,
encaminhando os autos considerao da Cmara de Coordenao e Reviso Criminal (art. 62, IV
da LC 75/93, que a LC do MPU).
Nas hipteses de competncia originria do STJ e STF, diferente. Nestes casos, a atribuio
do Procurador-Geral da Repblica. Nem o STJ nem o STF podero recusar arquivamento proposto pelo
PGR, ou seja, tal qual na segunda instncia da Justia Estadual, o arquivamento compulsrio. A rigor,
o PGR no teria que requerer perante o Tribunal, mas na prtica formula um requerimento, que no pode
deixar de ser acolhido pelo Tribunal, tendo em vista que o arquivamento compulsrio: no h quem
possa rever tal deciso, diferente do que ocorre na Justia Estadual, cuja deciso do PGJ pode ser
revista pelo Colgio de Procuradores.
O foro por prerrogativa de funo perante o STJ est no art. 105, I, a, e compreende: os
governadores, nos crimes comuns, e nos crimes comuns e de responsabilidade, os desembargadores
que atuem perante os Tribunais de Justia, membros dos TRFs, TREs e TRTs, membros dos TCEs,
membros dos Tribunais de Contas dos Municpios e membros do MPU que atuem perante Tribunais. E o
foro por prerrogativa de funo perante o STF esta no art. 102, I, b e c da CF/88, e compreende: nos
crimes comuns, o Presidente e o Vice, membros do Congresso Nacional, os prprios integrantes do STF
e o PGR; nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Chefes da Marinha, Exrcito
e Aeronutica, os Ministros de Estado, membros dos Tribunais Superiores, membros do TCU e os chefes
de misso diplomtica de carter permanente.

Causas que ensejam o arquivamento do inqurito policial


No h definio legal acerca das hipteses de cabimento do arquivamento do inqurito policial,
nem no CPP nem na legislao extravagante. A doutrina majoritria, quase unssona, sustenta que o
inqurito policial deve ser arquivado nas hipteses de rejeio da denncia, e isto porque se caso
de rejeio da denncia, no deveria o Ministrio Pblico t-la oferecido.
Este raciocnio, porm, leva a concluses estapafrdias, sendo inclusive chanceladas pelo STF.
A rigor, a nica causa de arquivamento do inqurito policial seria a falta de base probatria
mnima ao oferecimento da denncia, ou seja, quando no houver justa causa. Sendo assim, a
deciso no seria definitiva, seria apenas terminativa, no faria coisa julgada material, caso em que se
surgissem novas provas suficientes ao oferecimento da denncia, seria possvel o desarquivamento do
inqurito (art. 18 do CPP e Smula 524 do STF).
No obstante tal concluso, o STF entende que, em certos casos, quando proferida sob certos
fundamentos, a deciso de arquivamento ter efeitos de definitiva, tudo com base na doutrina
majoritria (de que o arquivamento deve ocorrer nos casos de rejeio da denncia), produzindo
os efeitos da coisa julgada material (coisa julgada especial ou coisa julgada extraordinria), sendo
impossvel o desarquivamento do inqurito (assim como impossvel a reviso criminal pro societate).
Ex: inqurito policial instaurado para apurar fato que, em tese, constitui crime de homicdio
culposo na direo de veculo automotor (art. 302 do CTB, Lei 9503/97). Findas as investigaes,
exauridas todas as diligncias investigatrias possveis, suponha que o Ministrio Pblico verifique que o
evento se deu em razo de culpa exclusiva da vtima, e que o condutor do veculo no concorreu
culposamente para o evento. O motorista dirigia seu veculo, observando seu dever de cuidado, quando o
pedestre se jogou em sua direo. Este caso de denncia ou de arquivamento? Arquivamento, pois o
trata-se de fato atpico, penalmente irrelevante. O ideal que o Ministrio Pblico se manifestasse pelo
arquivamento, por ausncia de lastro probatrio ou justa causa. Mas quase sempre o MP argumenta que
o fato objeto da investigao no constitui crime, por ausncia de tipicidade, ou seja, o arquivamento
baseia-se no reconhecimento categrico da inexistncia do crime, por ausncia de tipicidade. De acordo
com a jurisprudncia pacificada do Supremo Tribunal Federal, neste caso, a deciso de
arquivamento definitiva, produzindo os mesmo efeitos de uma sentena absolutria (coisa
soberanamente julgada), sendo inadmissvel o desarquivamento, ainda que surjam causas novas,
no sentido de que o motorista concorreu culposamente para o homicdio na direo de veculo
automotor. E isto porque o Estado reconheceu categoricamente a ausncia de crime no fato, por
ausncia de tipicidade.
O que, em verdade, a jurisprudncia faz (na opinio do professor, equivocada) equiparar a
deciso de no acusar a uma sentena absolutria, possuindo os efeitos da coisa julgada.
Ex2: inqurito instaurado a partir da lavratura de um auto de resistncia (homicdio praticado por
policial, em aparente situao de legtima defesa, nos termos do art. 292 do CPP). A lavratura do auto
de resistncia no dispensa a instaurao do inqurito policial, que, uma vez concludo, dever ser
submetido opinio delicti do Ministrio Pblico. Se o membro do MP, ao examinar o inqurito, conclui que
o policial matou a vtima em legtima defesa, tendo todos os elementos informativos do inqurito
demonstrado tal intento, neste caso cabe ao promotor requerer o arquivamento do inqurito. Neste caso,
o fato investigado no constitui crime, por falta de ilicitude. Em princpio, todo fato tpico indica a sua
ilicitude, presuno esta que relativa, desaparecendo diante de uma causa de justificao (Teoria da
Ratio Cognoscendi). E, levando-se em conta a natureza da deciso de arquivamento, que em ultima
anlise significa a deciso de no acusar, seu fundamento seria a ausncia de justa causa para a

denncia. No entanto, quase sempre, nestes casos, o arquivamento se baseia no reconhecimento


categrico da legtima defesa, ou seja, de que o fato investigado, apesar de tpico, no constitui crime,
porque praticado sob um justificante. Neste caso, o STF, nos ltimos anos, vinha decidindo que o
arquivamento produz o efeito da coisa julgada material, sendo deciso definitiva. Aqui, a exemplo
do que ocorre no caso de fato atpico, o Estado reconhece que o fato investigado no constitui
crime, realizado em legtima defesa. At que o STF se deparou com deciso muito mais grave, no caso
de inquritos arquivados no Estado do Esprito Santo e que depois foram desarquivados pelo MP, diante
de provas inequvocas de que os crimes teriam no ocorrido por legtima defesa, mas sim por verdadeiras
execues.
Mas estes exemplos so de inequvoca atipicidade ou ilicitude, quando houver prova categrica.
Ou seja, na dvida, deve o membro do Ministrio Pblico oferecer a denncia, nos termos do in
dbio pro societate ou princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica.
Uma outra situao, menos comum, mas que s vezes ocorre na prtica, no caso de
excludente da culpabilidade (exculpante). Aqui preciso redobrar a cautela, sobretudo porque h duas
situaes em que no h qualquer dvida acerca da conduta processual a ser adotada pelo Ministrio
Pblico:
a) verifica-se que, ao tempo do crime, o indiciado era menor de 18 anos, portanto,
inimputvel: neste caso, no deve oferecer denncia, mas sim o inqurito deve ser arquivado e
remetido ao Juzo da Infncia e Juventude, caso em que o inqurito arquivado pode servir como
pea de informao, a fim de que o MP com atribuio neste Juzo oferea representao pela
prtica de ato infracional anlogo infrao penal. O menor parte ilegtima nas aes penais
condenatrias. Neste caso, no confunda a deciso de arquivamento, com a colocao efetiva e fsica do
inqurito em um arquivo. O arquivamento aqui no aspecto jurdico, significando a paralisao das
investigaes do inqurito. Ele arquivado, s vezes, em face de um indiciado, mas pode servir de base
para a denncia contra outro indiciado.
Se, no caso do ato infracional anlogo a crime ou contraveno penal, mesmo assim a
denncia for oferecida, ao invs de o inqurito ser arquivado, a denncia deve ser rejeitada, com
fundamento no art. 395, II (por faltar condio da ao ilegitimidade ad causam ou pressuposto
processual ilegitimidade ad processum).
Ressalte-se que a possibilidade de representao, com a utilizao das peas de informao
que foram arquivadas no Juzo Criminal, somente pode ser realizada at os 21 anos do indiciado, tendo
em vista a previso do art. 2, nico c/c art. 121, 5 da Lei 8069/90 (ECA).
b) ato praticado por indivduo nas condies do art. 26 do CP, que inimputvel por
desenvolvimento mental incompleto ou retardado ou doena mental: se, no curso do inqurito, a
autoridade policial constatar tal situao, aplica-se o art. 149, 1 do CPP, ou seja, a autoridade policial
poder representar ao juiz competente, para fins de percia (exame de sanidade mental). Esta, alis,
a nica percia que no pode ser determinada de ofcio pela autoridade policial, devendo tal pretenso ser
judicializada. Se a percia concluir que o indiciado, ao tempo do crime, se encontrava nas condies do
art. 26 do CP, ou seja, inimputabilidade por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado, neste caso ser caso de denncia, e isto porque o inimputvel isento de pena, porque lhe
falta culpabilidade, mas ainda assim se sujeitar medida de segurana, a qual se baseia em sua
periculosidade presumida. Para viabilizar a aplicao da medida de segurana, o Ministrio Pblico
dever oferecer denncia, dever processualizar, jurisdicionalizar sua pretenso de submeter o
inimputvel a uma medida de segurana. Deve haver o devido processo penal.

Veja bem: na denncia, o Ministrio Pblico pedir sempre a condenao do ru. Ela formalizar
sempre (excetuados os crimes da competncia do Juri) o pedido de acusao, no podendo nunca haver
a manifestao pela absolvio (a qual somente poder se dar em sede de alegaes finais, nos termos
do art. 385 do CPP). Porm, no caso do inimputvel pelo art. 26 do CP, este caso diferente, tendo em
vista que o Ministrio Pblico poder pedir a absolvio imprpria, com a aplicao da medida de
segurana cabvel.
E nos demais casos de excluso de culpabilidade, como na coao moral irresistvel ou
obedincia hierrquica a ordem no manifestamente ilegal? A doutrina se divide a respeito do assunto, e
esta diviso no processo penal tem como pano de fundo a discusso que h no Direito Penal acerca do
conceito analtico de crime (fato tpico e ilcito x fato tpico, ilcito e culpvel). No aspecto terico, a
questo interessante, porque se o Ministrio Pblico deve, na denncia, descrever e imputar ao
acusado a prtica de um fato criminoso, e se crime conduta tpica e ilcita (como entende Damsio,
Polastri), neste caso a denncia deve ser oferecida, porque o exame da culpabilidade, como exame de
pressuposto de aplicao da pena, deve ser feito pelo Juiz, por ocasio da sentena. Outros defendem
que crime fato tpico, ilcito e culpvel, de modo que seria caso de arquivamento, no estando
configurado o crime na ausncia de culpabilidade.
Na prtica, o primeiro posicionamento pode levar a situaes esdrxulas. Vamos pensar na
coao moral irresistvel, no caso da autoria mediata (inexigibilidade de conduta diversa). A prevalecer o
entendimento de Marcelus Polastri, neste caso o Ministrio Pblico teria que oferecer denncia tanto em
face do coator quanto em face do coagido, criando uma espcie de concurso de pessoas no caso de
autoria mediata. Porm, obvio que o coagido no pode, nestes casos, ser denunciado, tendo em vista
que a verdadeira vtima do crime, agindo sem culpabilidade. obvio que, em relao ao coagido, o
inqurito deve ser arquivado. caso de arquivamento por ausncia de justa causa ou ausncia do
interesse de agir (por ser caso de absolvio).
E se se tratar de escusa absolutria do art. 181 do CP? Ex: filho que furta pertences do pai.
Neste caso, o fato praticado pelo sujeito tpico e ilcito e no culpvel. A escusa absolutria causa
pessoal, personalssima de iseno pena, no se comunicando a eventuais coautores ou
partcipes. Neste caso, caso de arquivamento. Mas em relao ao terceiro que praticou o crime,
caso de denncia, pois a escusa no se comunica.
E nos casos de extino de punibilidade, como na prescrio, ocorrida durante o inqurito
policial? Para alguns, caso de arquivamento do inqurito, em razo da extino da punibilidade.
Para outros, caso de sentena, nos termos do art. 61 do CPP, declaratria da extino da
punibilidade. E isto porque o art. 61 do CPP, para esta ltima corrente, no distingue a fase,
podendo ser no inqurito ou no processo. A jurisprudncia, em termos gerais, tranquila no
sentido de que a deciso de arquivamento produz os efeitos de coisa julgada material, tornandose inadmissvel eventual desarquivamento, no caso de reconhecimento da prescrio da
pretenso punitiva.
Prescrio pela pena ideal ou pela pena em perspectiva ou virtual: trata-se de construo
doutrinria e jurisprudencial, que leva em conta a pena que ser provavelmente aplicada ao ru, no caso
de condenao. Levando-se em conta esta pena ideal, constata-se que quando da condenao j ter
havido a extino da punibilidade pela prescrio. Esta prescrio ocorrer no futuro, e no no momento
do inqurito.
Na doutrina, h quem entenda que a prescrio pela pena virtual pode fundamentar deciso
de arquivamento de inqurito ou de rejeio da denncia (ou at de absolvio sumria), ao

argumento de que nestes casos faltaria ao Ministrio Pblico o interesse de agir. que o interesse de
agir, como condio da ao, se decompe em interesse-necessidade e interesse-utilidade. Nas aes
penais condenatrias, haver sempre o interesse-necessidade, tendo em vista que o Estado
depende do processo para exercer seu jus puniendi, mas no caso de prescrio pela pena ideal,
faltar o interesse-utilidade, tendo em vista que o processo no ser til aos fins a que se destina.
Este argumento, na prtica, largamente utilizado nas fundamentaes do arquivamento
do inqurito policial. Mas preciso saber que tanto o STJ (que tem a Smula 438) quanto o STF
(que reconheceu a repercusso geral da questo) negam a existncia no processo penal brasileiro
da extino da pena pela prescrio ideal ou pela pena em perspectiva, pois ofensiva ao princpio
da obrigatoriedade da ao penal pblica.

Aula de 02/03/2011
Arquivamento Implcito ou Tcito
Trata-se de construo doutrinria e jurisprudencial que, de acordo com a jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, ofende o princpio da
obrigatoriedade da ao penal pblica. Recentemente, o STF, reconhecendo repercusso geral em
Recurso Extraordinrio, reafirmou o seu entendimento de que no h, no processo penal brasileiro, a
figura do arquivamento implcito ou tcito do inqurito policial. Nestes termos, por no encontrar respaldo
legal, o arquivamento implcito no pode ser admitido.
O arquivamento, portanto, deve sempre seguir o disposto no art. 28 do CPP. Vale dizer: o
arquivamento tem que ser fundamentado, motivado, na forma prevista no art. 28 do CPP, com exceo
dos casos de atribuio originria do PGJ, caso em que o arquivamento segue a disciplina do art. 29, VII
da Lei 8625/93.
Mas alguns falam em arquivamento implcito nos casos em que o Ministrio Pblico ou o Juiz se
omitem quanto a fato investigado ou a indiciado. Ex: dois so os indiciados no inqurito policial,
oferecendo o Ministrio Pblico denncia apenas contra um dos investigados, no fazendo qualquer
considerao acerca do outro indiciado. No h meno ao outro indiciado, nem pra oferecer denncia
nem para quanto a ele arquivar o inqurito, e o Juiz recebe a denncia, aplicando o disposto no art. 28 do
CPP.
A doutrina dos incios da dcada de 70 (capitaneada pelo professor Helio Tornaghi) falava
em arquivamento implcito ou tcito subjetivo do inqurito policial. Este arquivamento implcito,
segundo esta doutrina, teria os mesmos efeitos do arquivamento expresso, caso em que no seria
possvel o aditamento da denncia, para incluso do indiciado at ento excludo da acusao, a
menos que surgissem, quanto a ele, novas provas.
Outro exemplo de arquivamento implcito ou tcito: dois so os fatos apurados pelo inqurito
policial (ex: trfico e associao para o trfico). O Ministrio Pblico oferece denncia, imputando aos
acusados a prtica do crime de trfico de drogas, sem fazer qualquer referncia ao crime de associao
para o trfico (no oferece denncia nem se manifesta expressamente pelo arquivamento). O juiz, por
sua vez, recebe a denncia tal qual oferecida pelo Ministrio Pblico (no devolve para emenda da inicial
nem aplica o disposto no art. 28 do CPP). Teria ocorrido, nesta situao, um arquivamento implcito
ou tcito objetivo, caso em que o aditamento da denncia tambm dependeria de provas novas.

Ressalte-se, mais uma vez, que a jurisprudncia tranquila do STF e do STJ entende que o
arquivamento implcito viola frontalmente o princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica,
no existindo tal figura no processo penal brasileiro. Sendo assim, o Ministrio Pblico poder
aditar a denncia ou oferecer nova denncia independentemente do surgimento de novas provas.
O fato de o Ministrio Pblico no incluir na denncia fato investigado ou indiciado no implica,
em absoluto, arquivamento implcito do inqurito policial.
Obs: Informativo 540 STJ 06/05/2014. No fala em princpio da obrigatoriedade, mas sim em
princpio da indivisibilidade e sua inaplicabilidade a ao penal publica.
DIREITO PROCESSUAL PENAL. INAPLICABILIDADE DO PRINCPIO DA INDIVISIBILIDADE
EM AO PBLICA. Na ao penal pblica, o MP no est obrigado a denunciar todos os
envolvidos no fato tido por delituoso, no se podendo falar em arquivamento implcito em relao
a quem no foi denunciado. Isso porque, nessas demandas, no vigora o princpio da
indivisibilidade. Assim, o Parquet livre para formar sua convico incluindo na increpao as pessoas
que entenda terem praticados ilcitos penais, mediante a constatao de indcios de autoria e
materialidade. Ademais, h possibilidade de se aditar a denncia at a sentena. RHC 34.233-SP,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/5/2014.
Arquivamento Indireto
H quem fale impropriamente em arquivamento indireto do inqurito policial. Ex: Procurador
da Repblica, ao receber inqurito policial oriundo da Polcia Federal, conclui que o fato objeto da
investigao no constitui crime da competncia da Justia Federal, mas sim da Justia Estadual. Que
providncia deve o Procurador da Repblica deve tomar neste caso?
Ele deve declinar de suas atribuies, requerendo a remessa do inqurito ao Ministrio
Pblico Estadual. Tambm pode o Procurador requerer ao Juiz que decline de sua competncia para a
Justia Estadual. No caso, portanto, de arquivamento do inqurito policial.
Se o Juiz Federal, por sua vez, ao examinar o inqurito, chega a concluso diversa,
entendendo que o fato constitui sim crime da competncia da Justia Federal, o que ocorre? No
pode obrigar o membro do Ministrio Pblico a oferece denncia, nem pode ele mesmo formular a
acusao, tendo em vista que o processo penal brasileiro do tipo acusatrio. Assim, qual a
soluo para este impasse? A jurisprudncia entende por bem aplicar, por analogia, o art. 28 do CPP, e
aplicao por analogia porque aqui caso de o Ministrio Pblico entender no ter atribuio, e no de
arquivamento. Ou seja, a expresso arquivamento indireto equivocada, porquanto no traduz o
fenmeno processual que ocorre nestes casos: no h pedido de arquivamento, pois a discusso
sobre atribuio ou competncia.
O professor Srgio Demoro entende que o que h neste caso um conflito sui generis de
atribuies, entre o dominus litis e o Juiz, que atua neste momento como fiscal do princpio da
obrigatoriedade da ao penal pblica.
E porque o mais correto o membro do MP declinar de suas atribuies e no requerer ao Juiz
que decline de sua competncia? Porque o MP o dominus litis, e ainda no h manifestao formal de
uma acusao, no h uma ao proposta. Por isto, porque a questo versa sobre a promoo da ao
penal, o correto o membro do MP declinar de suas atribuies.
Ainda naquele primeiro exemplo, suponha-se que o Procurador Geral, resolvendo o impasse,
conclui que o crime de fato da competncia da Justia Estadual (ou o prprio Juiz acolhe a

manifestao do Procurador da Repblica, remetendo o inqurito ao Ministrio Pblico Estadual). Se o


promotor de justia, examinando o procedimento investigatrio, chega concluso de que o fato
investigado seja da competncia da Justia Federal, ocorre o fenmeno processual chamado de conflito
negativo de atribuies. Como a divergncia ocorre dentro do Ministrio Pblico, sobre o oferecimento
da denncia, sobre a positivao do ato de acusar, a quem cabe promover a ao penal, trata-se de um
conflito de atribuio, e no de competncia. Aqui, inclusive, o conflito de atribuies entre Ministrios
Pblicos distintos (MPF e MPE).
Quem dirime tal conflito? A rigor, no h, na lei, definio sobre a competncia ou atribuio
para dirimir este conflito (nem na CF/88 nem nas leis de regncia do Ministrio Pblico). No silncio da
lei, surgiram trs orientaes acerca deste tema: a) corrente simptica ao Ministrio Pblico Federal,
defendida pelo Claudio Lemos Fontelles, o conflito deve ser solucionado pelo Procurador-Geral da
Repblica, caso em que atuaria como custus legis, solucionando a controvrsia entre Ministrios Pblicos
distintos. Esta soluo foi repudiada pelo Supremo Tribunal Federal; b) STF entendia que o PGR no
dispe de ascenso funcional ou administrativa alguma sobre os membros dos Ministrios Pblicos
Estaduais. O PGR no teria como fazer cumprir sua deciso, no lhe cabendo declarar a atribuio de
membro do MPE, pois ele somente chefe do MPU; c) Posio at recentemente do STF: o conflito
deveria ser submetido ao Superior Tribunal de Justia, na qualidade de conflito virtual de competncia
entre Juiz Federal e Juiz Estadual art. 105, I, d da CF/88).
At que em 2006, o Plenrio do STF, seguindo o voto condutor do Ministro Marco Aurlio,
passou a decidir que tais conflitos devem ser conhecidos e decididos pelo Supremo Tribunal
Federal, na qualidade de conflitos de atribuio, principalmente naqueles casos em que o
inqurito policial tramita diretamente entre Polcia e Ministrio Pblico, no havendo participao
alguma do Poder Judicirio neste momento (art. 102, I, f da CF/88 conflito federativo).
Quanto ao tema, ressalte-se que, no exemplo anterior, se o Procurador da Repblica declina de
suas atribuies e envia os autos do inqurito ao Ministrio Pblico Estadual, o qual, ao contrrio,
entende ter atribuio para o feito e oferece denncia, se o Juiz de Direito entender que o crime no da
competncia da Justia Estadual, no dever rejeitar nem receber a denncia (despacho positivo ou
negativo): neste caso, dever declinar de sua competncia para a Justia Federal, tendo em vista
que a competncia um pressuposto de validade dos atos praticados pelo Juiz. Se o juiz
incompetente rejeitar a denncia, este ato ser passvel de nulidade, nos termos do art. 564, I do
CPP. Como agora a controvrsia a quem cabe receber a denncia, ento se trata de verdadeiro
conflito de competncia.

Desarquivamento
Nos termos do art. 18 do CPP, o desarquivamento do inqurito policial possvel, diante do
surgimento de notcia sobre existncia de novas provas. A simples notcia j autoriza, de per si, o
desarquivamento do inqurito policial. E o oferecimento de denncia com base em inqurito policial
desarquivado depender da existncia de provas novas, ou seja, no s basta a notcia, mas a produo
de provas substancialmente inovadoras (Smula 524 STF). Esta Smula versa sobre o oferecimento
da denncia, e no meramente sobre arquivamento, e determina que a ao penal no pode ser iniciada
sem novas provas. Para o desarquivamento, basta a simples notcia acerca da existncia de novas
provas, ao passo que para a promoo da ao penal, mediante oferecimento de denncia, necessria
a produo de novas provas, substancialmente inovadoras, vale dizer, provas que alterem efetivamente o
quadro probatrio anterior.

Ex: se, depois de arquivado o inqurito, surge notcia de que h uma testemunha ocular do fato
criminoso, este fato autoriza a reabertura do inqurito policial, inclusive para que a testemunha seja
ouvida. Mas esta simples notcia no autoriza o oferecimento de eventual denncia, e isto porque ainda
no h justa causa para a instaurao da ao penal, no foi produzida prova nova capaz de alicerar o
oferecimento de eventual denncia.
Qual a natureza jurdica da exigncia presente na Smula 524 do STF? Trata-se de condio
de procedibilidade para o oferecimento da denncia. A rigor, estas provas novas daro justa causa
ao penal, sendo um outro enfoque da justa causa.
A quem cabe a verificao, num primeiro momento, do surgimento das novas provas, para o
oferecimento da denncia? Obviamente, ao dominus litis, ou membro do Ministrio Pblico. Num segundo
momento, esta manifestao do Ministrio Pblico se sujeitar manifestao judicial, oferecendo ou no
a denncia. Se o membro do MP oferece denncia, e o Juiz discorda do promotor, entendendo que a
prova nova produzida no inqurito, embora formalmente nova, no teria modificado substancialmente o
quadro probatrio anterior, ento ele deve rejeitar a denncia, com fundamento no art. 395, III do CPP
(por falta de justa causa), cabendo ao membro do MP recorrer em sentido estrito, com fulcro no art. 581
do CPP. Se o membro do MP entende que no h justa causa, deve requerer o arquivamento do inqurito
policial ao Juiz, nos termos do art. 28 do CPP, e, em segundo momento, cabe ao Juiz ou remeter os
autos ao PGJ ou determinar o arquivamento do processo.
Lembrando que o inqurito arquivado com base na extino da punibilidade faz coisa
soberanamente julgada, para o STF, tendo esta deciso efeitos de definitiva. Ressalte-se que para
Afrnio, Polastri e outros o inqurito poderia ser desarquivado independente de notcia de novas provas,
quando se constatar que de contagem equivocada de prazo prescricional se arquivou o inqurito. Mas a
jurisprudncia do STF entende que, ainda assim, a deciso de arquivamento produziu os efeitos da coisa
julgada material.
Tem prevalecido no STF e no STJ o entendimento de que no produz os efeitos da coisa
julgada a deciso que declara extinta a punibilidade do indiciado ou ru com base em certido de
bito comprovadamente falsa. O que extingue a punibilidade a morte, e comprovada no haver a
morte, deve ser desconsiderada juridicamente a deciso de extino de punibilidade:

INFORMATIVO N 613
TTULO
Extino da punibilidade e certido de bito falsa - 3
PROCESSO
HC - 103404
A 1 Turma, em concluso de julgamento, indeferiu, por maioria, habeas corpus impetrado
em favor de pronunciado, em sentena transitada em julgado, pela suposta prtica de homicdio. A
defesa sustentava que a desconstituio do despacho interlocutrio que teria declarado extinta a
punibilidade do paciente pois baseado em certido de bito falsa seria nula, uma vez que
violado o princpio da coisa julgada. Ademais, alegava no haver indcios suficientes a apontar o
acusado como autor do delito v. Informativo 611. O Min. Dias Toffoli, relator, acompanhado

pelos Ministros Crmen Lcia e Ricardo Lewandowski, manteve a posio externada por ocasio
do pedido de adiamento do feito, no sentido de indeferir a ordem. Afirmou que o suposto bito do
paciente seria fato inexistente e que, portanto, no poderia existir no mundo jurdico. Por essa
razo, reputou no haver bice desconstituio da coisa julgada. Em relao suposta ausncia
de justa causa para a pronncia do paciente, aduziu que a anlise da tese implicaria revolvimento
ftico-probatrio, invivel na sede eleita. Vencido o Min. Marco Aurlio, que concedia a ordem. HC
104998/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 14.12.2010. (HC-104998)
Mas ainda h quem entenda que o desarquivamento do inqurito, nestes casos, ensejaria uma
reviso criminal pro societate, indevidamente, cabendo ao Estado to-somente a persecuo do crime de
falsificao.

Ao Penal
H aes penais condenatrias e aes penais no condenatrias. O habeas corpus e a reviso
criminal so exemplos clssicos de ao penal no condenatria (embora o CPP os inclua entre os
recursos), ou seja, so aes autnomas de impugnao. Ademais, os requerimentos cautelares ou a
ao cautelar outro exemplo de ao penal no condenatria.
A ao penal condenatria ser o centro do presente estudo. O CP e o CPP classificam a ao
penal condenatria, levando em conta a legitimidade para a sua promoo (classificao de ordem
subjetiva): a) ao penal pblica, que se decompe em ao penal pblica incondicionada e ao
penal pblica condicionada representao do ofendido ou requisio do Ministro da Justia
(so condies de procedibilidade da ao, conforme j visto); b) ao penal de iniciativa privada, que
se divide, de acordo com a doutrina, em ao penal privada propriamente dita (ou ao penal
exclusivamente privada, caso em que somente se procede mediante queixa), ao penal privada
personalssima, tendo em vista que somente o ofendido possui legitimidade para promov-la; e ao
penal privada subsidiria da pblica, que ontologicamente uma ao pblica, porm promovida pelo
particular em razo da inrcia do Ministrio Pblico.
Na ao privada personalssima, a morte do ofendido extingue a punibilidade, porque
inadmissvel sucesso ou substituio processual, sendo a legitimidade privativa do ofendido. Ex:
ocultao de impedimento para casamento (art. 236 do CP). At 2005, tambm o adultrio era ao
privada personalssima, porm houve abolitio criminis.
Ressalte-se que o casamento causa de emancipao, mas se a pessoa casada for menor de
18 anos, no poder promover a ao penal, e o prazo decadencial, que de 30 dias, no corre. No h
mais a figura do representante legal. que a emancipao legitima para a prtica dos atos civis, mas no
para os atos processuais penais, e o menor de 18 anos no poder desde logo promover a ao penal do
art. 236 do CP, que no caso personalssima.
Como saber se a ao penal correspondente ao crime pblica ou de iniciativa privada, e, se
pblica, incondicionada ou condicionada? Como identificar a natureza da ao penal correspondente ao
crime? A ao penal, em regra, pblica incondicionada, cabendo ao Ministrio Pblico promovla, independentemente da manifestao de vontade de quem quer que seja. Nestes casos, o CP
silencia sobre a natureza da ao penal. Lamentavelmente, leis penais mais modernas contm dispositivo
determinando que a ao pblica incondicionada, mas isto despiciendo.

Por outro lado, quando a ao penal pblica for condicionada representao do ofendido ou
requisio do Ministro da Justia, a lei dir. No se pode exigir a representao ou requisio, como
condies especiais da ao, por analogia, devendo a lei prever de maneira expressa.
E a lei, nestes casos, em regra, se vale das seguintes expresses: a) ao penal pblica
condicionada representao do ofendido: somente se proceder mediante representao do
ofendido; b) ao penal pblica condicionada requisio do Ministro da Justia: somente se
proceder mediante requisio do Ministro da Justia.
O mesmo ocorre com as aes penais de iniciativa privada, caso em que o legislador explicitar
esta natureza, se utilizando da expresso, no mais das vezes, no seguinte sentido: somente se
procede mediante queixa.
No confundam as expresses somente se procede mediante representao, que traduz
ao penal pblica condicionada representao, com somente se procede mediante queixa,
caso em que a ao penal de iniciativa privada.
A CF/88, depurando o sistema acusatrio de processo adotado pelo CPP, conferiu ao
Ministrio Pblico a funo de promover privativamente a ao penal pblica de natureza
condenatria, deu-lhe o monoplio de promoo da ao penal pblica de natureza condenatria (art.
129, I da CF/88). A lei 11.719 inseriu tal previso no CPP, art. 257, I.
Sendo assim, desapareceu do processo penal brasileiro a chamada ao penal de ofcio, que
dava ensejo a um processo judiciariforme, que era instaurada por portaria ou por priso em flagrante,
da lavra da autoridade policial ou do Juiz, nas contravenes penais e nos crimes de homicdio
culposo e leso corporal culposa cuja autoria no fosse identificada nos primeiros 15 dias. Esto
revogados ou no recepcionados os dispositivos do CPP que tratavam da ao penal de ofcio desde
1988, bem como a antiga lei 4611/65.
Esta legitimidade do Ministrio Pblico para promover a ao penal condenatria
ordinria, ressalte-se, e isto porque a instituio personifica o direito de punir do Estado.
Mas h uma exceo a esta regra contida no art. 129, I da CF/88: ao penal privada subsidiria
da pblica. Se o Ministrio Pblico permanecer inerte dentro do prazo previsto em lei para o oferecimento
da denncia, poder o ofendido suprir-lhe a omisso, promovendo a chamada ao penal privada
subsidiria da pblica. Esta exceo est prevista no art. 5, LIX da CF/88.
J havia no processo penal brasileiro, antes da CF/88, a previso da ao penal privada
subsidiria da pblica? Sim, art. 29 do CPP.
A legitimidade do ofendido para promover a ao penal privada subsidiria da pblica
extraordinria. Alis, a legitimidade do ofendido, sendo a ao penal privada propriamente dita ou
subsidiria da pblica, ser sempre extraordinria, havendo a substituio processual, e isto
porque no h, nestes casos, coincidncia entre a titularidade do direito de ao e a titularidade
do direito de punir (este sempre do Estado).
No cabe ao penal privada subsidiria da Pblica nos casos de arquivamento do
inqurito policial ou de devoluo dos inquritos Polcia, para o prosseguimento das
investigaes. Neste caso, no h que se falar em inrcia do Ministrio Pblico, que justificasse a
atuao supletiva do particular.

O art. 38 do CPP trata do prazo decadencial para o exerccio do direito de queixa de 6


meses, a contar do dia em que o ofendido ficar sabendo quem o autor do crime, ou, no caso do
art. 29 do CPP, do dia em que se esgotar o prazo do Ministrio Pblico para o oferecimento da
denncia.
Qual a natureza jurdica da decadncia? causa de extino da punibilidade (art. 107, IV
do CP). Mas supondo que o Ministrio Pblico no se manifeste sobre o inqurito policial dentro
do prazo previsto no art. 46 do CPP (5 dias, se o indiciado estiver preso, ou 15 dias, se estiver
solto), hiptese em que se abre o prazo decadencial de 6 meses para a queixa subsidiria. Se o
ofendido oferece a queixa subsidiria depois do prazo decadencial de 6 meses, estando o
Ministrio Pblico inerte, neste caso a decadncia extingue a punibilidade? No. Neste caso, a
decadncia no extingue a punibilidade, apenas extingue a possibilidade de o ofendido oferecer a
queixa subsidiria, apenas extingue a sua legitimidade extraordinria. No h, portanto, extino
da punibilidade. Dever o juiz rejeitar a queixa, com fundamento no art. 395, II do CPP (falta de
legitimidade de parte, condio da ao). Nada impede, porm, que o Ministrio Pblico promova a
ao, desde que no prescrito o crime, pois ele readquire a condio de legitimado privativo da
ao penal.
diferente da ao penal privada propriamente dita, caso em que a decadncia extingue a
punibilidade.

Aula de 16/03/2011
Existe ao penal popular, de natureza condenatria, no processo brasileiro? A rigor, no h e
nem poder haver no processo penal brasileiro uma ao penal popular, e isto porque esta considerada
como uma espcie de ao penal pblica, e o art. 129, I da CF/88 confere ao Ministrio Pblico o
monoplio da promoo da ao penal pblica de natureza condenatria.
No foi recepcionado o art. 529, nico do CPP, tendo em vista que no h ao penal
pblica subsidiria da privada. E isto porque tal dispositivo prev que, se no for oferecida queixa do
crime contra a propriedade imaterial no prazo de 30 dias, a contar do laudo da percia, os autos de busca
e apreenso iriam para o Ministrio Pblico. Ressalte-se que tal disposio era excepcional, e se referia
somente aos crimes contra a propriedade imaterial: nestes casos, ainda que a ao penal fosse pblica,
conforme diz o pargrafo nico, o ofendido poderia oferecer a queixa antes de o Ministrio Pblico
oferecer a denncia. Se o ofendido no oferecesse a queixa, o nico do art. 529 determinava a vista
dos autos de busca e apreenso ao Ministrio Pblico, caso expresso de ao penal pblica subsidiria
da privada.

Princpios que regem a ao penal


Embora haja alguma divergncia na doutrina, prevalece o entendimento majoritrio de que a
ao penal pblica regida pelos seguintes princpios:

- Princpio da Oficialidade

A ao penal pblica promovida pelo Ministrio Pblico, rgo oficial do Estado, incumbido
de promover a ao penal pblica de natureza condenatria. Mais ainda: a investigao criminal , em
regra, feita pela Polcia Civil, incumbindo-lhe fazer o inqurito policial. Esta legitimidade ordinria,
porque o Ministrio Pblico encarna o direito de punir do Estado.

- Princpio da Legalidade ou Obrigatoriedade


Este princpio impe ao Ministrio Pblico o dever de promover a ao penal pblica de
natureza condenatria, que no poder deixar de promov-la por razes de oportunidade e
convenincia. Mas este princpio no subtrai do Ministrio Pblico o poder-dever e verificar caso a caso
se esto presentes as condies da ao, entre as quais a justa causa.
Cabe ao Ministrio Pblico formar livremente sua opinio delicti para, se for o caso, deflagrar a
ao penal pblica de natureza condenatria. Presentes as condies da ao e identificada a hiptese
de agir, dever o Ministrio Pblico promover a ao penal, sob pena de configurao do abuso do
poder de denunciar.
inegvel que o Ministrio Pblico dispe de uma certa parcela de subjetivismo na identificao
das condies da ao, sobretudo na anlise da presena da justa causa.
Este princpio to importante, que o CPP prev instrumentos para a sua fiscalizao e
controle, que so basicamente dois: a) a participao do juiz no arquivamento do inqurito policial e
das peas de informao (art. 28 do CPP) e a tendncia de que tal participao fere o sistema
acusatrio, sendo um resqucio do sistema inquisitivo ou inquisitrio, na medida em que neste momento o
Juiz exerce funo anmala; b) ao penal privada subsidiria da pblica, que em 1988 ganhou status
constitucional (art. 5, LIX da CF/88), lembrando que esta ao ser incabvel no caso de devoluo dos
autos Polcia, quando o MP requisita novas investigaes imprescindveis ao oferecimento da denncia
(no estando o ru preso) e quando o MP requer o arquivamento do inqurito.
Este princpio da obrigatoriedade no se aplica apenas ao momento do oferecimento da
denncia: projeta-se no curso do processo penal, regendo o Ministrio Pblico inclusive no tocante ao
aditamento da denncia.
Aqui importante saber que antes da Reforma pontual do CPP, de 2008, o juiz provocava o
aditamento da denncia (art. 384, nico do CPP), caso em que o Juiz tambm atuava como fiscal do
princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica. Falava-se, poca da vigncia deste dispositivo, em
aditamento provocado (mutatio libeli com aditamento). Se o Ministrio Pblico no aditasse a denncia,
entendia doutrina e jurisprudncia que podia o Juiz aplicar, por analogia, o art. 28 do CPP.
Com o advento da Lei 11.719/2008, este quadro mudou em parte: a Reforma no prev mais
expressamente a possibilidade de o Juiz provocar o aditamento. Diz que o rgo do Ministrio
Pblico deve aditar a denncia, no caso de nova definio jurdica em razo de novas provas surgidas no
curso da instruo processual (aditamento espontneo), e se assim no proceder o Ministrio Pblico,
prev o 1 que o Juiz deve aplicar o art. 28 do CPP. Neste caso, a maior parte da doutrina entende que,
no caso de inrcia do Ministrio Pblico, se o Juiz pode aplicar o art. 28 do CPP por analogia, tambm
pode provocar o aditamento.
Ex: denncia descreve e imputa ao acusado a prtica do crime de furto. Em juzo, na instruo
criminal, sob contraditrio, surge prova de que o ru teria realizado a subtrao utilizando-se de violncia

ou grave ameaa. Poder o juiz, desde logo, condenar o ru por roubo? No, porque no processo
penal brasileiro exige-se absoluta correlao entre a sentena condenatria e a acusao
constante da denncia ou da queixa. A correlao no entre a sentena e o pedido, mas sim
entre a causa de pedir (fatos narrados na denncia ou queixa) e sentena. Tal princpio tem a
finalidade de assegurar a efetividade das garantias do contraditrio e ampla defesa. No pode o
Juiz condenar o ru por fato criminoso que no lhe tenha sido formalmente imputado. Sendo
assim, no caso de prova nova, surgida na instruo criminal, caber ao Ministrio Pblico aditar a
denncia, para imputar ao ru formalmente a prtica do crime de roubo. E, no caso de inrcia do
Ministrio Pblico, caber ao Juiz aplicar o art. 28 do CPP.
Infraes de menor potencial ofensivo: o princpio da obrigatoriedade aplica-se a estas
aes? So consideradas infraes de menor potencial ofensivo as contravenes penais e os crimes
cuja pena privativa de liberdade mxima no ultrapasse 2 anos, cumulada ou no com multa (art. 61, Lei
9099/95). A transao penal modelo de justia consensual, trazido pela Lei 9099/95. Trata-se de
proposta do Ministrio Pblico, no sentido de aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multa.
Deve-se ressaltar que o Supremo Tribunal Federal j pacificou o entendimento de que a proposta
de transao penal nunca poder resultar na aplicao imediata de pena privativa de liberdade,
ainda que descumprida a transao, caso em que dever o membro do MP oferecer denncia,
iniciando-se a partir da a ao condenatria tradicional.
A primeira orientao de que o princpio da obrigatoriedade aplica-se s infraes de menor
potencial ofensivo, subsistindo para o Ministrio Pblico o dever de agir, oferecendo denncia ou
seguindo o modelo de justia penal consensual, oferecendo a transao penal.
Mas a maior parte da doutrina entende que o fato de o Ministrio Pblico propor a
transao penal significa uma mitigao ao princpio da obrigatoriedade. Esta a orientao que
prevalece no Supremo, que tem jurisprudncia firme no sentido de que se o autor do fato no
cumprir a transao, poder o Ministrio Pblico oferecer denncia. Se a proposta de transao
fosse uma forma de manifestao de cumprimento do princpio da obrigatoriedade, no poderia o
MP oferecer posteriormente a denncia, em caso de descumprimento.
Mais ainda: est pacificado o entendimento no Supremo Tribunal Federal de que a
iniciativa da proposta de transao penal privativa do Ministrio Pblico, titular da ao penal. O
Supremo no v a transao penal como um direito pblico subjetivo do autor do fato, sendo a
iniciativa privativa do Ministrio Pblico, cabendo ao Juiz, caso o promotor, injustificadamente,
no proponha a transao, aplicar por analogia o art. 28 do CPP. Neste caso, aplica-se o disposto
na Smula 696 do STF, que inicialmente se aplica sursis processual do art. 89 da Lei 9099/99,
mas que tambm se aplica proposta de transao penal.
Aqui se fala em discricionariedade regrada ou oportunidade controlada do Ministrio
Pblico, para diferenciar da oportunidade da ao penal privada, pois o Ministrio Pblico
somente pode deixar de oferecer denncia e propor transao penal quando preenchidos os
requisitos do art. 76 da Lei 9099/95.
E regrada ou controlada, porque a transao passa por trs momentos de controle do
Judicirio: i) no momento da iniciativa da proposta de aplicao de pena restritiva de direito ou de multa (
inadmissvel no direito penal brasileiro transao penal que verse sobre pena privativa de
liberdade). Se o Ministrio Pblico deixa de formular a proposta, cabe ao Juiz aplicar o art. 28 do CPP; ii)
a manifestao do autor do fato quanto proposta de transao, no estando este obrigado a aceit-la.
Esta manifestao deve ser tecnicamente assistida, devendo o autor do fato contar com a assistncia

de um procurador no momento da proposta, sendo entendimento firme do STF de que nula a


transao penal realizada sem a presena de um defensor. importante saber que, nestes casos,
prevalece sempre a vontade do autor do fato, e no de seu defensor, no caso de divergncia de
vontades; iii) sentena homologatria da transao pelo Juiz.
Escolha discricionria no se confunde com arbitrria, tendo em vista que o Ministrio Pblico
deve seguir os requisitos previstos em lei. Ainda que nos casos de menor potencial ofensivo vigore o
princpio da discricionariedade regrada, cabe ao Juiz aplicar o art. 28 do CPP, por analogia, se o
membro do MP injustificadamente deixar de formular a proposta da transao.
Se se entender como a primeira corrente (que a transao no uma mitigao ao princpio da
obrigatoriedade), o Juiz estar agindo como fiscal deste princpio. Mas se se entender que h uma
mitigao ao princpio da obrigatoriedade, havendo uma discricionariedade regrada, trata-se de controle
desta discricionariedade conferida ao Ministrio Pblico. A finalidade seria evitar o arbtrio, ou seja,
que cada membro do MP agisse ao seu bel prazer nos casos de transao ou sursis processual. O PGJ
uniformizaria a atuao do Ministrio Pblico nestes casos (princpio da unidade do MP sobrepondo-se ao
princpio da independncia funcional).
Mas h quem entenda, minoritariamente, que a transao direito publico subjetivo do autor
do fato (tese que pode ser sustentada na Defensoria). No caso, se o promotor deixar de formular a
proposta de transao, duas solues so previstas na doutrina: a) o prprio Juiz poderia formular a
proposta de transao; b) o prprio autor do fato pode requerer ao juiz a transao. Ressalte-se que tal
tese refutada pelos Tribunais, prevalecendo o entendimento de que se trata de uma
discricionariedade regrada do Ministrio Pblico.
H uma outra viso diametralmente oposta, no no sentido de aplicar por analogia o art. 28 do
CPP, mas sim no sentido de que poderia o Juiz rejeitar a denncia, com base em falta de uma condio
da ao, que o esgotamento da via transacional, consensual entre as partes, que retiraria-lhe o
interesse de agir. Para esta corrente, o art. 28 do CPP somente se aplicaria na hiptese de o Ministrio
Pblico requerer o arquivamento, o que no o caso: aqui, o membro do MP oferece denncia, ao invs
de propor a transao, e o instrumento de controle da discricionariedade, que at o professor entende
mais tcnica, seria a rejeio da denncia, e no a aplicao do art. 28 do CPP. Mas esta no a
corrente do Supremo, que entende pela aplicao do art. 28 do CPP por analogia, se dissentir do
promotor.
Vale dizer: o juiz no est obrigado a sempre aplicar o art. 28 do CPP, se dissentir, por entender
que cabe transao ou suspenso condicional do processo. Supondo que no haja discordncia do juiz,
mas que o autor do fato queira que o Juiz no receba a denncia, tendo em vista que possvel a
transao penal (pretende a aplicao o disposto no art. 28 do CPP, ainda que por analogia). Qual o
remdio processual que pode se utilizar o autor do fato? No h, no sistema do CPP, recurso contra o
recebimento da denncia, tampouco na Lei 9099/95.
Esta deciso irrecorrvel, mas o autor do fato (agora acusado, porque j oferecida a
denncia) poder se valer do habeas corpus, alm do mandado de segurana, como instrumento
de controle da legalidade da persecuo penal, sempre que haja risco de priso, requerendo ao
Tribunal a anulao desta deciso de recebimento da denncia, e que o Juiz proceda ao disposto
no art. 28 do CPP. Veja: o HC no pedir que o Tribunal aplique ao autor do fato a transao penal,
mas sim de que os autos vo ao PGJ, para que este decida se caso ou no de transao penal.

Para os que sustentam que a transao direito pblico subjetivo do fato, a pretenso no
habeas corpus ser a da prpria transao penal aplicada pelo Tribunal. Mas esta no a posio
da jurisprudncia, pois estes sustentam a aplicao do art. 28 do CPP, conforme Smula 696 do
STF.
E tambm se fala em discricionariedade, na medida em que a proposta de transao penal
obedece tanto a requisitos objetivos quanto subjetivos.

- Princpio da Indivisibilidade
Pelo princpio da indivisibilidade, deve o Ministrio Pblico oferecer denncia contra
todos os que tiverem concorrido para a prtica da infrao penal, coautores e partcipes.
H acirrada controvrsia doutrinria e jurisprudencial sobre a aplicao do princpio da
indivisibilidade s aes penais pblicas. Na doutrina, prevalece o entendimento de que o princpio
da indivisibilidade aplicvel ao penal pblica, sendo enxergado como um consectrio lgico
e inafastvel do princpio da obrigatoriedade. E isto porque se o Ministrio Pblico est obrigado a
promover a ao penal, dever faz-lo em face de todos aqueles que concorreram para a prtica do
crime, coautores e partcipes. A indivisibilidade seria indissocivel da obrigatoriedade.
Pergunta do Concurso da Magistratura TJ/RJ: Porque o CPP no contm nenhum dispositivo
que diga expressamente que o princpio da indivisibilidade aplicvel ao penal pblica,
diferentemente do que ocorre em relao ao penal privada, caso em que h dispositivos expressos
(arts. 45 e 48)? R: No h necessidade de texto expresso, tendo em vista que a indivisibilidade da
ao penal pblica um corolrio lgico do princpio da obrigatoriedade. diferente da ao penal
privada, que no regida pelo princpio da obrigatoriedade, mas sim da oportunidade ou da
convenincia. Se o CPP no consagrasse expressamente, o querelante poderia escolher dentre os
autores do crime aquele ou aqueles que iriam ser processados. Na ao penal privada, inclusive, o CPP
determina que o Ministrio Pblico ser o fiscal do princpio da obrigatoriedade, conforme redao do art.
48 do CPP.
Mas, nos Tribunais, inclusive no Supremo Tribunal Federal, est assentada a orientao
de que o princpio da indivisibilidade no se aplica ao penal pblica, sendo aplicvel tosomente ao penal de iniciativa privada. com base nesta orientao, inclusive, que o
Supremo Tribunal Federal nega a existncia, no processo penal brasileiro, da figura do
arquivamento implcito ou tcito do inqurito policial.
Obs: Informativo 540 STJ - DIREITO PROCESSUAL PENAL. INAPLICABILIDADE DO
PRINCPIO DA INDIVISIBILIDADE EM AO PBLICA. Na ao penal pblica, o MP no est obrigado
a denunciar todos os envolvidos no fato tido por delituoso, no se podendo falar em arquivamento
implcito em relao a quem no foi denunciado. Isso porque, nessas demandas, no vigora o princpio
da indivisibilidade. Assim, o Parquet livre para formar sua convico incluindo na increpao as pessoas
que entenda terem praticados ilcitos penais, mediante a constatao de indcios de autoria e
materialidade. Ademais, h possibilidade de se aditar a denncia at a sentena. Precedentes citados:
REsp 1.255.224-RJ, Quinta Turma, DJe 7/3/2014; APn 382-RR, Corte Especial, DJe 5/10/2011; e RHC
15.764-SP, Sexta Turma, DJ 6/2/2006. RHC 34.233-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado
em 6/5/2014.

Vale repetir que esta concluso considerada equivocada pela doutrina majoritria. Mas, para o
professor, ela se baseia em uma premissa correta, tendo em vista que deixar de oferecer denncia em
face de coautor ou partcipe no produz nenhuma consequncia processual relevante, como extino da
punibilidade ou nulidade.
Assim, a qualquer tempo, lcito ao Ministrio Pblico aditar a denncia ou oferecer nova
denncia, independente de qualquer exigncia de novas provas, no havendo no processo penal
brasileiro a figura do arquivamento implcito ou tcito do inqurito policial, no implicando em
renncia ao dever de acusar.

- Princpio da Indisponibilidade ou indesistibilidade


O Ministrio Pblico no pode desistir da ao penal pblica, nos termos do art. 42 do
CPP, nem tampouco desistir de recurso que haja interposto (art. 576 CPP).
O recurso um meio voluntrio de impugnao de decises judiciais. A voluntariedade,
portanto, uma das principais caractersticas do recurso, sendo este visto, modernamente, como um
desdobramento do direito de ao. O recurso tem a natureza jurdica de nus processual, podendo o
legitimado interp-lo ou no, a seu exclusivo critrio. No obstante, se o Ministrio Pblico vier a faz-lo,
no poder desistir do recurso interposto.
Essa questo tem uma relevncia especial nos recursos bifsicos, que so aqueles casos em
que a lei processual penal estabelece prazos distintos, um para a interposio do recurso (manifestao
do inconformismo da deciso) e outro para a apresentao das razes recursais. que no processo
penal, diferentemente do que ocorre no processo civil, nem sempre as razes devem acompanhar
a petio do recurso. Isto ocorre no recurso em sentido estrito, no agravo em execuo (que
segue o rito do recurso em sentido estrito) e na apelao.
Ex: sentena penal contendo dois captulos, sendo dois crimes imputados ao acusado. Em
relao a um dos crimes, a sentena condenatria, concedendo ao ru o sursis. No que concerne ao
outro crime conexo, a sentena absolutria. O Ministrio Pblico, intimado da sentena, apela, no
especificando o capitulo contra o qual est apelando. No caso da apelao, o prazo para interposio do
recurso de 5 dias, conforme determina o art. 593 do CPP. Depois, quando da apresentao das razes
recursais, que deve ser oferecida no prazo de 8 dias, conforme art. 600 do CPP, o Ministrio Pblico
limita-se a postular a cassao do sursis, fundamentando seu recurso. Silencia-se quanto absolvio
pelo crime conexo. Neste exemplo, o Tribunal poder conhecer da Apelao para dar-lhe
provimento, a fim de cassar o sursis e reformar a absolvio, condenando pelo crime conexo, ou
dever o Tribunal se adstringir ao pedido constante das razes, limitando-se a cassar o sursis?
A jurisprudncia amplamente majoritria sempre foi e ainda no sentido de que, nestes
casos, o Tribunal pode tanto cassar o sursis quanto reformar a sentena quanto ao captulo da
absolvio, para condenar o ru. E isto porque o Ministrio Pblico, quando da interposio do
recurso, no se limitou a qualquer captulo, e no poder, posteriormente, quando das razes,
limitar o recurso. Isto significaria, ainda que parcialmente, desistncia parcial do recurso
interposto, no podendo o MP, nas razes, desistir do recurso interposto.
Esta delimitao, ressalte-se, pode ser feita quando da interposio do recurso. Neste
exemplo, o MP poderia expressamente ressaltar que sua irresignao se restringe aplicao do
sursis.

Ex2: um determinado promotor apela, e no apresenta as razes. Outro promotor, intimado a


oferecer razes, chega concluso de que a sentena no merece reparo algum, e que o primeiro
promotor no deveria ter apelado. Este segundo promotor pode desistir do recurso? No, porque o CPP
veda (art. 576). Mas este segundo promotor poder, de acordo com o princpio da independncia
funcional, nas razes recursais, requerer que o recurso seja improvido.
Ainda neste caso, poder o Tribunal reformar a deciso recorrida, ainda que o promotor tenha
requerido, nas razes, o desprovimento do apelo. E isto porque o Ministrio Pblico j recorreu, e no
pode desistir do recurso.
No Rio de Janeiro, para evitar essas situaes desagradveis, foi expedida uma Resoluo que
vincula o promotor ao recurso. Ou seja, mesmo que ele saia de frias, ou seja promovido, se interps o
recurso, deve apresentar as razes.
Ressalte-se que se o membro do MP, se discordar do recurso, no pode deixar de oferecer as
razes, tendo em vista que tratar-se-ia de falta funcional.
Mas este problema no ocorre nos recursos que as razes devem acompanhar necessariamente
a interposio do recurso, como nos embargos infringentes, nos recursos excepcionais ou na Apelao
do Juizado.
Ex3: MP, na petio de interposio, recorre apenas quanto concesso do sursis,
delimitando seu recurso. Nas razes, outro promotor, alm de pedir a cassao do sursis, postula
fundamentadamente a condenao do ru pelo crime conexo. possvel que o promotor amplie o
recurso? No, pois o Tribunal est adstrito Apelao (princpio do tantum devolutum quantum
apellatum), no podendo rever a absolvio pelo crime conexo, tendo a sentena transitado em
julgado no momento em que o MP no apelou do captulo da absolvio. Aqui aplica-se o princpio
da vedao reformatio in pejus, consagrado no art. 617 do CPP.
Ressalte-se que sempre houve orientao em sentido contrrio, tendo sido recentemente
acolhida por um acrdo do STF, relatado pelo Ministro Cesar Peluso, dentro da competncia do Juri. A
Apelao da sentena do Jri recurso de fundamentao vinculada, devendo o apelante indicar
qual o fundamento legal, estando o Tribunal a ele adstrito (art. 593, III, a, b, c ou d do CPP).
Neste caso, o STF entendeu que o Tribunal estava adstrito s razes recursais, e no petio de
interposio do recurso. No caso concreto, o Juiz de primeira instncia teria absolvido o ru quanto aos
crimes de homicdio e porte de arma de fogo. O Ministrio Pblico apelou desta sentena, com
fundamento no art. 593, III, d do CPP (quando os jurados decidirem manifestamente contra a prova dos
autos). Nas razes, o Ministrio Pblico postulou o provimento do recurso somente quanto ao crime de
porte de arma de fogo, silenciando-se quanto ao crime conexo contra a vida. O TJ/SP deu provimento ao
recurso, condenando o ru por ambos os crimes, tendo sido este acrdo confirmado pelo STJ, no
sentido de que o que fixa o efeito devolutivo a petio de interposio, e no as razes recursais.
No obstante, o STF entendeu que o efeito devolutivo teria sido fixado pelas razes recursais, e
no pela petio de interposio, condenando o ru somente quanto ao crime de porte de arma de
fogo e entendendo que a sentena teria transitado em julgado no captulo da absolvio do crime
de homicdio. O acusado foi somente a Juri pelo crime conexo, ressalte-se. O STF se baseou na
linha de raciocnio do contraditrio, porque as contrarrazes somente so oferecidas com base no
que foi impugnado pelas razes. Sendo assim, o efeito devolutivo somente poderia ser delimitado,
segundo o STF, pelas razes, e no pela petio de interposio.

O professor ressalta que tal entendimento do STF torna letra morta o art. 576 do CPP, podendo,
agora, o Ministrio Pblico desistir do recurso. Se um promotor interpuser o recurso e o outro, nas razes,
pleitear pelo no provimento do recurso, o que vincularia o Tribunal seria a petio das razes, no da
interposio.
O princpio da indisponibilidade tambm consagrado no art. 25 do CPP: uma vez realizada a
representao, ela no ser mais retratvel aps o oferecimento da denncia. Mas aqui importante
saber que h duas excees a esta regra: a) art. 79 da Lei 9099/95; b) art. 16 da Lei 11.340/06.
O art. 79 da Lei 9099/95 prev a renovao da fase de conciliao, no incio da audincia da
instruo e julgamento, mesmo aps j oferecida a denncia. A conciliao abrange tanto a composio
civil dos danos (art. 74) e transao penal (art. 76). Nos crimes de menor potencial ofensivo de ao
penal pblica condicionada representao, o acordo civil, homologado por sentena, acarreta a
extino de punibilidade, pela renncia ao exerccio de representao (art. 74, nico). A renncia
causa extintiva da punibilidade, nos termos do art. 107, V do CP. Esta composio civil dos danos
deve ser tentada na audincia preliminar de que cuida o art. 72 da Lei 9099/99, mas pode ser mais
uma vez buscada no incio da AIJ, depois de oferecida a denncia, mas antes de seu recebimento.
No caso, o ofendido j exerceu seu direito de representao, e o Ministrio Pblico j ofereceu denncia.
Tecnicamente, no h que se falar em renncia, pois a representao j foi exercida. A renncia a
abdicao do exerccio de um direito, e a hiptese no propriamente de renncia, mas sim de
desistncia ou retratao da representao. Aqui no Juizado, portanto, a retratao possvel at o
recebimento da denncia, e no at o oferecimento da denncia.
No art. 16 da Lei 11340, onde est escrito renncia deve-se ler retratao ou desistncia. No
possvel renunciar a um direito j exercido, somente se retratar ou desistir. Aqui, h uma novidade, no
sentido de que esta desistncia ou retratao deve ser realizada em audincia prpria, na presena
do Juiz ou do Ministrio Pblico. No h validade a retratao ou desistncia manifestada perante a
autoridade policial, nos crimes de violncia domstica ou familiar contra a mulher. A finalidade evitar que
a mulher seja compelida a comparecer Polcia para se retratar da representao, o que na prtica
muito comum. Presume-se que, em Juzo, haja um ambiente mais apropriado para avaliao por parte da
vtima da convenincia da manuteno da representao. Esta desistncia ou retratao possvel
at o recebimento da denncia, e no at o oferecimento da denncia, e vincula tanto o Ministrio
Pblico quanto o Juiz, tendo em vista que eles no podem desconsiderar esta retratao ou
desistncia, sendo um direito da vtima.
Nestas duas excees regra, fala-se em um temperamento ou mitigao ao princpio da
indisponibilidade, pois a lei estende o direito de retratao at o recebimento da denncia.
Cabe ressaltar que a 3 Seo do STJ pacificou o entendimento (na opinio do professor,
desarrazovel) de que o crime de leso corporal leve (art. 129, 9 do CP), quando praticado em
violncia domstica ou familiar contra a mulher, continua sendo ao penal pblica condicionado
representao. O professor entende que esta interpretao est errada, pois a Lei 11.340 probe a
aplicao da Lei 9099/95 e justamente esta ltima lei que transformou o crime de leso corporal leve e
leso corporal culposa em crime sujeito ao penal pblica condicionada representao (art. 88 da Lei
9099/95).
Obs: O STF julgou procedente a ADIN 4.424, de 17/02/2012, para dar ao artigo 16 da Lei
11.340/06 interpretao conforme CF, assentando a natureza incondicionada da ao penal em
caso de crime de leso corporal, pouco importando a extenso desta, praticado contra a mulher
no mbito domstico.

Ainda sobre o princpio da indisponibilidade, h o art. 385 do CPP: ainda que o Ministrio
Pblico tenha opinado pela absolvio, em sede de alegaes finais, o Juiz pode proferir sentena
condenatria. a consagrao expressa do princpio da indisponibilidade. diferente da ao
penal privada, pois se o querelante deixar de pleitear pela condenao nas alegaes finais, o Juiz
deve declarar extinta a punibilidade, pela perempo (art. 60, III do CPP).
importante que se saiba que tem surgido vozes propondo uma releitura do art. 385 do CPP,
luz do sistema acusatrio do processo, no sentido de que se o Ministrio Pblico, em sede de alegaes
finais, pleitear pela absolvio, o Juiz estaria to-somente obrigado a absolver. O professor entende
descabido tal entendimento, pois sistema acusatrio no teria nada a ver com princpio da
indisponibilidade, e que tais vozes estariam fazendo uma interpretao contra legem.
Imagine a seguinte situao: na ao penal privada subsidiria da pblica, que pressupe a
inrcia do Ministrio Pblico para oferecimento da denncia, no prazo previsto em lei, o Ministrio Pblico
intervm obrigatoriamente (interveniente adesivo obrigatrio), cabendo-lhe retomar a ao penal como
parte principal, no caso de negligncia do querelante (art. 29 do CPP). Se o querelante, em alegaes
finais, requer a absolvio, e se o Ministrio Pblico manifestar-se no mesmo sentido, entendendo que
no h provas para condenao do ru, pode o Juiz condenar? Pode, no estando perempta a ao
penal. E isto porque esta ao, na sua essncia, pblica, e, portanto, indisponvel, sendo
diferente da ao penal exclusivamente privada, que disponvel (art. 60, III). A perempo somente
extingue a punibilidade na ao penal exclusivamente privada, caso em que a negligncia do querelante
acarreta a extino da punibilidade. Na ao penal privada subsidiria da pblica, por outro lado, a
negligncia do querelante no gera a perempo, mas sim a reassuno, por parte do Ministrio Pblico,
da titularidade da ao. Esta ontologicamente pblica.

- Princpio da Intranscendncia
Este princpio aplica-se tanto ao penal pblica como ao penal de iniciativa privada.
Trata-se de um consectrio constitucional do princpio da intranscendncia da pena. Significa que a
ao penal no pode ultrapassar a pessoa do autor do crime, sendo inadmissvel que os herdeiros
sejam alcanados pelo fato cometido pelo de cujus. Trata-se de corolrio inafastvel do princpio da
intranscendncia da pena (art. 5, XLV da CF/88), que apenas excepciona o perdimento de bens e
obrigao civil de reparar o dano, de acordo com as foras da herana.
H uma questo interessante aqui: houve uma polmica surgida em 1996, quando da edio da
Lei 9268, que deu uma nova redao ao art. 51 do CP. At esta Lei, a pena de multa, como sano
criminal, podia ser convolada em pena privativa de liberdade, no caso de condenao solvente e
inadimplente. Se fosse solvente e no pagasse a pena de multa, o condenado poderia ter sua pena de
multa convolada em pena privativa de liberdade. Esta possibilidade de convolao vedada, atualmente,
pelo art. 51 do CP, tendo a lei considerado a multa como dvida de valor. Sua finalidade vedar a sua
converso em pena privativa de liberdade, tendo em vista que no Brasil no admitida a priso civil por
dvida (salvo a do devedor de alimentos).
Na poca desta lei, surgiram vozes no sentido de que a pena de multa, no caso de morte do
condenado, poderia ser cobrada dos herdeiros, tendo em vista que agora era to-somente uma dvida de
valor. Esta orientao no prosperou, tendo em vista que a multa considerada como dvida de

valor to-somente para fins de execuo, mas ainda tem natureza jurdica de sano penal, de
modo que no pode ser transferida aos herdeiros do condenado morto, violando-se, em ultim
anlise, o art. 5, XLV da CF/88. , portanto, inadmissvel a ao de cobrana em face dos herdeiros do
condenado morto, por violar o princpio da intranscendncia da pena.

J a ao penal de iniciativa privada regida pelos seguintes princpios:


- Princpio da Oportunidade ou Convenincia (se contrape ao Princpio da
Obrigatoriedade).
O ofendido oferecer a queixa a seu exclusivo alvedrio, ningum podendo obrig-lo a propor a
ao penal privada.
Na ao penal privada ocorre o fenmeno da substituio processual, porquanto o Estado
transfere ao particular o direito de acusar, mantendo consigo o direito de punir. O ofendido propor a ao
penal em nome prprio, postulando a concretizao do direito de punir, que essencialmente pertence ao
Estado. Ou seja, na ao penal privada, inexiste a coincidncia entre o titular do direito de acusar e titular
do direito de punir.
H duas causas de extino da punibilidade que revelam este princpio: renncia e decadncia.
A renncia pode ser expressa ou tcita ao exerccio do direito de queixa.

- Princpio da Indivisibilidade
O ofendido dever oferecer a ao penal em face de todos aqueles que tenham concorrido para
a prtica do delito. O ofendido somente pode escolher se ir ou no oferecer o direito de queixa, mas no
pode escolher contra quem ir processar.
Aqui, no h dvida alguma, tendo em vista que o CPP consagra este princpio expressamente,
determinando que a renncia ou perdo quanto a um dos indiciados implica a renncia ou perdo quanto
aos demais (art. 49 do CPP). Lembrando que o STF entende no se aplicar este princpio ao penal
pblica incondicionada, levando ao entendimento de no existir o arquivamento implcito, muito embora
haja entendimento contrrio predominante na doutrina.
Cabe ao Ministrio Pblico intervir ou oficiar na ao penal de iniciativa privada, velando
pela observncia do princpio da indivisibilidade, na qualidade de custus legis (arts 45 e 48 do
CPP). Assim, poder o MP aditar a queixa, intervindo em todos os atos subsequentes do processo.
Antes de receber a queixa, deve o juiz ouvir o MP, o qual dispe do prazo de 3 dias para
manifestar-se acerca da queixa, podendo, neste prazo, adit-la (art. 46, 2 do CPP). Se este no se
pronunciar em 3 dias, entender-se- que no tem o que aditar.
Mas pode o MP aditar a queixa para nela incluir coautor ou partcipe do crime
indevidamente afastado da acusao pelo particular? Apesar da clareza da lei, esta questo sempre
foi das mais polmicas no processo penal, embora atualmente haja questo majoritria nos Tribunais.
Sobre esta questo, h duas orientaes:

- a) h quem entenda (e esta orientao chegou, durante muitos anos, a ser majoritria na
doutrina, como em Tourinho, Weber Martins Batista, Tornaghi) que o MP pode e deve aditar a queixa,
para nela incluir coautor ou partcipe do crime indevidamente afastado pelo particular ofendido.
Neste caso, o aditamento da queixa seria o mecanismo processual posto disposio do MP para velar
pelo princpio da indivisibilidade da acusao na ao penal privada. Mais ainda: entendia-se que se o
membro do MP no aditasse, poderia o juiz aplicar, por analogia, o art. 28 do CPP. E, no caso de
aditamento, o MP passaria a ostentar, no processo penal, a condio de parte, deixando de ser
mero fiscal da lei (parte adjunta ou coadjuvante, pois a ao penal ainda privada, a despeito do
aditamento, caso em que no poderia ser afastado o princpio da oportunidade e desistibilidade).
- b) no pode o MP aditar a queixa, por faltar legitimidade para acusar nos crimes de ao
penal exclusivamente privada. Mas e se o crime conexo for de ao penal pblica, poder o MP aditar a
queixa? A rigor no, pois esta o instrumento da demanda da ao penal de iniciativa privada. Neste
caso, o correto o MP oferecer denncia, ao invs de aditar a queixa. A partir da, a doutrina diz que
seria formado um litisconsrcio penal ativo (querelante promovendo a ao penal privada e MP a ao
penal pblica). Observe-se que este litisconsrcio facultativo, na medida em que o particular pode, a
qualquer tempo, desistir da queixa. Em virtude da conexo, caso de unidade de processo e julgamento.
A conexo causa de modificao da competncia que, em regra, impe a unidade de processo e
julgamento (1 s instruo e 1 s julgamento). Isto dificilmente ocorre na prtica. Mas poder o juiz, para
evitar tumulto processual, determinar, com base no art. 80 do CPP, a separao dos processos, no
obstante a conexo.
Na prtica, o aditamento no serviria para nada, j que no pode incluir pessoas nem fatos, mas
apenas para corrigir erros materiais na queixa. Este o entendimento que tem predominado.
- orientao majoritria, predominante nos Tribunais: MP no pode aditar a queixa para
nela incluir coautor ou partcipe, por lhe faltar legitimidade para promover a ao penal privada.
Alm de ferir o princpio da legitimidade, o aditamento ofenderia o princpio da oportunidade ou
convenincia, porque obrigaria o querelante a processar aquele coautor ou partcipe do crime. Ento
como o MP exerce a fiscalizao da indivisibilidade? simples: ao constatar que a queixa no abrange
todos os autores do crime, deve o MP, desde logo, manifestar-se pela declarao da extino da
punibilidade, pela renncia tcita ao exerccio do direito de queixa, em relao ao coautor ou
partcipe excludo da acusao (que se estende aos querelados, estendendo a extino de punibilidade a
todos, nos termos do art. 49 do CPP). Damsio entende que o juiz deve intimar o querelante para corrigir
a sua omisso, caso em que se se mantiver inerte, poder o juiz extinguir a punibilidade.

- Princpio da Disponibilidade ou Desistibilidade


lcito ao querelante desistir da ao penal de iniciativa privada. H duas causas extintivas da
punibilidade que se relacionam com tal princpio: perdo e perempo.
Perdo ato bilateral, enquanto que perempo decorrncia da negligncia do querelante.
Para alguns, o perdo, como causa de extino da punibilidade, espcie de negcio jurdico
processual, porque ele somente produzir efeito em relao ao querelado que o aceitar. Perdo,
portanto, depende de aceitao, sob pena de no extinguir a punibilidade que o recusar, seguindo,
quanto a este, o processo, nos seus ulteriores termos.

At que ponto do processo vai esta desistibilidade? Vai at o trnsito em julgado da sentena
penal condenatria. A partir da, o Estado executa a pena, independentemente de manifestao de
vontade do querelante (art. 106, 2 do CP).
Na ao penal privada subsidiria da publica no h o princpio da desistibilidade, tendo
em vista que esta no deixa de ser pblica porque promovida pelo particular. Ontologicamente,
uma ao penal pblica e, portanto, indisponvel. A negligncia do querelante acarreta a
perempo, na ao penal privada, enquanto que na privada subsidiria da pblica acarreta a
excluso do querelante do processo, reassumindo o MP a condio de parte principal.
O ofendido que perde a sua condio de querelante pode continuar a participar do processo?
Sim, desde que se habilite com assistente do Ministrio Pblico (art. 268 do CPP).

Aula de 30/03/2012
As excees ao Princpio da Indisponibilidade da Ao Penal Pblica (art. 25 do CPP) esto
previstas no art. 79 da Lei 9099/95 e 16 da Lei 11.340/06. Nestes casos, a retratao at o
recebimento da denncia, ao contrrio do que prev o CPP, cuja retratao ocorre at o oferecimento
da denncia.
H um outro artigo da Lei 9099/95 que veio para mitigar o Princpio da Indisponibilidade, que o
art. 89, o qual prev a suspenso condicional do processo. De acordo com a doutrina, trata-se de medida
despenalizadora que mitiga o princpio da indesistibilidade ou indisponibilidade da ao penal pblica, e
isto porque nos crimes em que a pena mnima cominada no exceda 1 ano (a doutrina chama de
infraes de mdio potencial ofensivo, para diferenciar das infraes de menor potencial ofensivo),
pode o MP, ao oferecer a denncia, propor ao acusado a sursis processual.
A suspenso condicional do processo, nos termos do STF, uma espcie de transao
processual, ou seja, um acordo entre Ministrio Pblico e ru. Ou seja, o STF v a suspenso
condicional do processo como um ato bilateral, exigindo proposta do MP e aceitao do acusado, estando
ambas sujeitas a controle judicial. O controle judicial existe porque, em ltima anlise, a suspenso
condicional do processo ato do juiz.
Vale a pena registrar que o STF editou a Smula 696 (de setembro de 2003), no sentido de que
a iniciativa da proposta de suspenso privativa do MP, sendo inadmissvel suspenso condicional
do processo proposta pelo juiz (de ofcio). Acaso o juiz dissinta do membro do MP, por no ter o membro
do MP proposto a sursis processual, deve o juiz aplicar, por analogia, o art. 28 do CPP.
uma medida despenalizadora, pois a suspenso condicional do processo poder ensejar a
extino da punibilidade, transcorrido seu perodo (2 a 4 anos), sem que o benefcio seja revogado (art.
89, 5 da Lei 9099/95). Nesta hiptese, o juiz no chega a adentrar o mrito da ao, limitando-se o juiz
a declarar extinta a punibilidade do ru, sendo mais uma causa, alm daquelas previstas no art. 107 do
CP.
A suspenso condicional do processo pressupe o preenchimento dos requisitos objetivos e
subjetivos, previstos no caput do art. 89 da Lei 9099/95. So eles: que no tenha sido processado ou
condenado por outro crime, alm dos demais requisitos presentes no art, 77 do CP (requisitos da
suspenso condicional da pena). E justamente por isso, pelo preenchimento dos requisitos, que
se fala em mitigao ao princpio da indisponibilidade da ao penal pblica, havendo uma

discricionariedade regrada ou disponibilidade regrada ou controlada. No h uma discricionariedade


plena, pois o MP somente pode propor a suspenso quando preenchidos os requisitos objetivos e
subjetivos do art. 89 da Lei 9099/95 (para diferenciar da disponibilidade plena que vigora na ao penal
exclusivamente privada). E controlada porque est sujeita a controle judicial, pelo juiz. A iniciativa do
MP, a aceitao do acusado (orientado por seu defensor) e o controle desta suspenso do juiz.
O momento processual adequado para o membro do MP propor a suspenso o do
oferecimento da denncia, nos termos do art. 89 da Lei 9099/95. O momento em que ocorre a efetiva
suspenso o do recebimento da denncia, nos termos do 1. Assim, a suspenso condicional do
processo pressupe o recebimento da denncia.
Mas h casos em que o Ministrio Pblico no dispe, quando do oferecimento da denncia, de
dados concretos acerca do preenchimento dos requisitos do art. 89, por exemplo, no dispe da folha de
antecedentes criminais do acusado. Nestes casos, ou o membro do MP reserva-se o direito de formular a
proposta de transao quando obtidas as informaes acerca dos antecedentes do ru, ou formula uma
proposta condicionada (a que o acusado no registre tais antecedentes), sendo que esta segunda
hiptese entendida inapropriada pelo professor.
O que deve-se ressaltar que este no oferecimento da proposta no gera precluso,
porque o que a lei pretende que no haja instruo criminal (que no seja colhida a prova), pois
a suspenso do processo. O processo dividido em duas fases: a) acusao; b) instruo; c)
julgamento. Neste caso, a lei quer parar na fase da acusao, no indo instruo.
O professor observa, porm, que a despeito de ser o objetivo da sursis processual a paralisao
do processo e evitao da fase de instruo, tanto a jurisprudncia (Smula 337 do STJ) quanto a lei
(arts. 383 e 384 CPP) distorceram o instituto da suspenso condicional do processo. Diz que, neste caso,
est funcionando, como verdadeira suspenso condicional da pena, pois pode ser proposta tanto nos
casos de emendatio quanto de mutatio libeli, ou seja, depois da instruo.
Nos termos da jurisprudncia sumulada do STJ, possvel a suspenso ainda depois da
instruo, quando da procedncia parcial da pretenso. E o que estava consagrado na jurisprudncia, foi
previsto na lei (art. 383, 1 e art. 384, 3 do CPP): a suspenso possvel mesmo nos casos de
emendatio libeli e mutatio libeli.
A despeito de no haver precluso da proposta de suspenso, esta questo no poder
ser rediscutida se o ru tiver expressamente recusado a proposta pelo MP.
Sendo assim, no h precluso para o MP, tendo em vista que o STF entende como sendo dele
a proposta privativa para a suspenso. No entanto, o que a jurisprudncia do STJ e STF tem admitido
a possibilidade de o ru impetrar habeas corpus para trancar a ao penal (extino do
processo) mesmo depois de proposta e aceita e homologada a deciso de suspenso condicional
do processo. Assim, a aceitao da proposta da suspenso condicional do processo no subtrai ao ru o
interesse de agir de posterior impetrao de habeas corpus, e isto porque a sua inexecuo pode gerar a
revogao do benefcio, seguindo o processo seus ulteriores termos, podendo resultar na condenao.
Melhor que a suspenso do processo o fim do processo, ainda que sem a resoluo do mrito.
O requisito objetivo concernente pena mnima est no caput do art. 89, qual seja, a pena
mnima cominada no pode ultrapassar 1 ano. No caso de concurso de crimes (material, formal e
continuidade delitiva), nestes casos as penas mnimas devem ser isoladamente consideradas ou
somadas ou exasperadas para fins de aplicao do art. 89? Embora haja doutrina e jurisprudncia que

sustentem que as penas devem ser isoladamente consideradas (tal qual na prescrio), prevalece
orientao diametralmente opostas, entendimento este consolidado nas Smulas 243 do STJ e 723 do
STF.
Ou seja, prevalece o entendimento que as penas devem ser somadas ou exasperadas,
para fins de aferio da possibilidade aplicao da suspenso condicional do processo.
No entanto, h apenas 1 hiptese, acrdo da lavra do Ministro Joaquim Barbosa, quando,
ainda que haja previso de pena mnima superior a 1 ano, aplica-se a suspenso condicional do
processo: quando a pena de multa for alternativamente cominada, caso em que entende-se ser a
pena mnima. Este entendimento no aplicvel no caso de pena de multa cominada
cumulativamente, mas apenas alternativamente pena privativa de liberdade.

Aula de 04/04/2011.
Princpios que regem a Ao Penal Privada e Medidas Despenalizadoras da Lei 9099/95
Transao Penal (art. 76, Lei 9099/95) e Crimes de Menor Potencial Ofensivo de Ao penal
de Iniciativa privada: cabvel a transao penal na ao penal de iniciativa privada? Sobre o tema, h,
em sntese, duas orientaes:
- a) orientao predominante na doutrina, mas minoritria na jurisprudncia, no sentido de
que incabvel a transao penal nos crimes de menor potencial ofensivo, sujeitos ao penal
privada, e isto porque no h previso em lei. O art. 76 da Lei 9099 fala em crime de ao penal
pblica (condicionada representao ou incondicionada) e proposta do Ministrio Pblico. Neste caso,
abre-se para o Ministrio Pblico a chamada via alternativa e, ao invs de oferecer denncia, prope ao
autor do fato pena restritiva de direito ou aplicao de multa. Tal situao constitui, inclusive, um
abrandamento, uma mitigao do Princpio da Obrigatoriedade da Ao Penal Pblica. Entende-se
que o legislador no fez nenhuma aluso proposta de transao formulada pelo particular, porque na
ao penal privada vigora o Princpio da Oportunidade ou Convenincia (que se contrape ao
Princpio da Obrigatoriedade), podendo o ofendido oferecer ou deixar de oferecer a queixa, de acordo
com o seu talante. O segundo argumento utilizado por esta corrente no sentido de que no pode o
particular transigir em relao a algo que no lhe pertence, e isto porque a transao versa sobre
pena, e o direito de punir no pertence ao particular, mas sim ao Estado. Logo, o ofendido no pode
transigir em relao a algo que no lhe pertence.
- b) orientao predominante na jurisprudncia, inclusive no STJ e STF: prevalece o
entendimento de que a transao penal cabvel na ao penal de iniciativa privada. O argumento
simplista: se possvel a transao penal na ao penal pblica, deve ser admitida na ao penal de
iniciativa privada. Inclusive porque, se o ofendido pode o mais, que deixar de oferecer queixa, tambm
pode o menos, que propor ao autor do fato a transao penal.
Da, surge uma outra questo: e se o querelante, porventura, deixar de propor a transao penal,
ou se recusar a propor a transao, optando pelo oferecimento da queixa? Esta indagao comporta
duas respostas, que ir variar de acordo com o que se entende pela natureza jurdica da transao
penal.
De acordo com a jurisprudncia do STJ e STF, transao ato consensual, bilateral, um
verdadeiro acordo, pacto, avena, sobre a pena a ser aplicada antecipadamente pelo Juiz, no caso de

infrao penal de menor potencial ofensivo. Trata-se de avena entre o titular da ao e o ofensor. Na
ao penal pblica, se o promotor deixar, injustificadamente, de propor a transao penal, cabe ao Juiz
aplicar, por analogia, o art. 28 do CPP. Ou seja, na ao penal pblica, h o mecanismo de controle do
no oferecimento da proposta de transao penal. Mas a palavra final fica no mbito do Ministrio Pblico
(PGJ ou Cmara de Coordenao e Reviso do MP). J na ao penal de iniciativa privada, possvel
cogitar de tal mecanismo de controle? Evidentemente que no, porque no h como sujeitar o Ministrio
Pblico deciso de oferecer ou no a proposta de transao na ao penal privada, no podendo o MP
substituir o particular para formulao da proposta. Neste caso, h inmeras decises do STJ no
sentido de que cabe ao Juiz receber a queixa, no podendo compelir o ofendido a propor a
transao (as decises dizem respeito suspenso condicional do processo, mas o mecanismo
o mesmo quanto transao).

No entanto, h na doutrina o entendimento de que a transao um direito pblico subjetivo


do autor do fato, e no um ato consensual entre autor e ru. Diante deste entendimento, trs
orientaes se apresentam:
- a) o prprio juiz faz a proposta de transao, no caso de o ofendido no faz-la. Fala-se
em transao de ofcio, ou proposta de ofcio. Esta orientao flagrantemente equivocada, e no
conta com o apoio da maioria, porque ofende induvidosamente o princpio acusatrio, a regra bsica do
sistema acusatrio do processo: juiz julga e MP acusa (inrcia da jurisdio e absoluta separao entre
as funes de acusar e julgar);
- b) cabe ao Ministrio Pblico formular a proposta, diante da recusa ou inrcia do
ofendido, orientao esta que preserva o sistema acusatrio. O MP, como custus legis, formularia tal
proposta. Aqui importante relembrar que o Ministrio Pblico oficia na ao penal de iniciativa privada
como custus legis, cabendo-lhe precipuamente zelar pelo princpio da indivisibilidade da acusao.
Apesar de ser melhor que a primeira, esta orientao tambm no aceita pelos Tribunais, por se tratar
de ao penal privada, faltando legitimidade ao MP para propor a transao;
- c) no conta com a adeso da maioria, no sentido de que o prprio querelado pode
requerer e propor a si mesmo a transao, escolhendo, inclusive, a pena a ser aplicada.
Em resumo: de acordo com a doutrina majoritria (mas no na jurisprudncia), no cabe
transao penal na ao penal privada, por ausncia de previso legal, e porque tal ao pautada pelo
princpio da oportunidade, e ainda porque o ofendido no o titular da ao, do jus puniendi. J os
Tribunais entendem que cabe a transao penal na ao penal privada, mediante a proposta privativa do
querelante (transao acordo entre querelante e querelado). Em sentido contrrio, h quem diga que
esta iniciativa pode ser do prprio juiz, do MP ou do prprio querelado, ao argumento de que a transao
direito pblico subjetivo do querelado.
Tal divergncia tambm se repete na suspenso condicional do processo. A transao possvel
nas infraes de menor potencial ofensivo, consideradas as contravenes penais e os crimes cuja pena
mxima no supere dois anos, cumuladas ou no com multa (art. 61 da Lei 9099/95). J a suspenso
condicional do processo (sursis processual) possui um raio de abrangncia mais amplo, pois se aplica
aos crimes cuja pena mnima cominada no ultrapasse 1 ano. Trata-se de medida despenalizadora de
carter processual.

A rigor, a suspenso condicional do processo nada tem que ver com o Juizado Especial, porm o
legislador aproveitou o momento poltico para inserir tal previso na Lei 9099/95. Alguns doutrinadores at
denominam tais infraes sujeitas ao sursis processual infraes de mdio potencial ofensivo,
inclusive. Evidentemente, possvel a suspenso condicional do processo nos crimes de menor potencial
ofensivo, no caso de malograda a tentativa de composio civil dos danos e transao penal. No h
incompatibilidade entre elas.
O que melhor para o autor do fato, a transao ou a suspenso condicional do processo? Tal
verificao deve ser feita casusticamente, pois ambas possuem caractersticas de medida
despenalizadora. Aparentemente, parece ser melhor a transao, por evitar o processo.
Quando vimos o princpio da indesistibilidade ou indisponibilidade da ao penal pblica, vimos
que a suspenso condicional do processo um abradamento deste princpio. E, nos termos da Smula
696 STF, tal iniciativa, na ao penal pblica, privativa do Ministrio Pblico, sendo considerada um
acordo entre Ministrio Pblico e acusado. Este acordo estar sujeito, posteriormente, a controle pelo
Juiz, que ir suspender o processo. A proposta do MP, e a suspenso por parte do Juiz.
Cabe suspenso condicional do processo nos crimes de ao penal de iniciativa privada?
Primeira orientao:
- a) no cabe na ao exclusivamente privada, pois cabe na ao penal privada subsidiria
da pblica (nesta, em sua essncia, a ao pblica, promovida pelo particular, em razo da inrcia do
MP). Os argumentos so os mesmos da transao: no h previso legal sobre a proposta da suspenso
feita pelo querelante. Pelo contrrio, o art. 89 da Lei 9099 somente prev que o Ministrio Pblico poder
propor, na ao penal pblica, a suspenso do processo. E tambm porque na ao penal privada vigora
o princpio da disponibilidade ou desistibilidade, podendo o querelante dela desistir a qualquer tempo. A
suspenso veio justamente para mitigar o princpio da obrigatoriedade, no sendo compatvel, ento, com
a ao penal de iniciativa privada.
- b) orientao dos Tribunais, tal qual na transao, no sentido de que a suspenso do
processo possvel, inclusive na ao penal exclusivamente privada. Mesmo argumento: se cabe a
suspenso na ao penal pblica, deve-se admiti-la na privada. Nesta ltima hiptese, o que ocorre se o
querelante deixa de realizar a proposta da suspenso?
Na jurisprudncia, tranquilo o entendimento de que o processo deve prosseguir
normalmente, pois considera-se que o sursis processual ato consensual, bilateral, e se o
querelante no quis oferecer, ento deve o processo prosseguir. Claro, impossvel a aplicao por
analogia do art. 28 do CPP, pois a iniciativa da ao penal privada do querelante.
Para os que consideram a suspenso um direito pblico subjetivo do acusado, existem
aquelas trs solues, tal qual na transao penal, que so minoritrias: ou prope o Juiz, ou o
MP ou o prprio querelado.
H um outro ponto polmico, que passa muitas vezes despercebido pelos doutrinadores: nas
infraes de menor potencial ofensivo, mais especificamente nos crimes de menor potencial ofensivo, de
ao penal pblica condicionada representao ou de ao penal de iniciativa privada, a composio
dos danos civis homologada pela sentena extingue a punibilidade (art. 74, pargrafo nico), pela
renncia tcita e incondicionada ao seu cumprimento. O juiz criminal homologa a composio civil dos
danos, por meio de sentena. Esta sentena irrecorrvel e vale como ttulo executivo judicial. Qual o juiz
competente para a execuo desta sentena? O juzo cvel competente, e esta competncia vai depender

do valor do acordo (se for abaixo de 40 salrios mnimos, ser do JEC). Este acordo homologado
acarreta renncia tcita ao exerccio do direito de queixa ou representao. Note que o que
extingue a punibilidade a homologao do acordo por sentena, e no o seu efetivo
cumprimento. Assim, no pode o Juiz subordinar a declarao de extino da punibilidade ao efetivo
cumprimento do acordo civil, sob pena de se configurar constrangimento ilegal, removvel pela via do
habeas corpus. Na hiptese de inadimplemento, cabe ao ofendido ajuizar, no cvel, ao de execuo de
sentena homologatria do acordo civil. Se a composio civil dos danos causa extintiva da
punibilidade, como fica no caso do princpio da indivisibilidade da ao penal privada? Se o querelante
compuser com um dos ofensores, deve compor com relao ao outro? Ex: dois autores do crime de dano
que, via de regra, ao penal sujeita iniciativa privada. Se um faz o acordo e o outro se recusa a
celebrar o acordo civil, neste caso a composio civil extingue a punibilidade de ambos ou to-somente
do querelado que haja celebrado o acordo?
Embora haja entendimento em contrrio, predomina o entendimento que somente h a
extino da punibilidade quanto quele que celebrou o acordo, sendo possvel o oferecimento da
queixa ou proposta de transao quanto ao que no acordou.
H, por outro lado, quem enxergue que se trata de verdadeira violao ao princpio da
indivisibilidade. a mesma coisa que ocorre no perdo: o perdo, na ao penal de iniciativa privada, se
estende a todos os autores do crime, porm somente quanto queles que o aceitarem. Mesma coisa
aqui: se estende somente queles que aceitarem a composio civil de danos. No mais, o processo
prosseguir quanto queles que no aceitarem.
A composio dos danos civis no obstam a transao penal ou posterior oferecimento
da denncia, nos crimes de menor potencial ofensivo sujeitos ao penal pblica
incondicionada, e isto porque neste caso no ocorre a extino de punibilidade, que somente
ocorre, por previso expressa da lei, nos crimes de ao penal pblica sujeita representao ou
privada. Mas h quem sustente que esta composio civil pode ser tida como atenuante genrica ou um
arrependimento posterior (art. 16 do CP). O arrependimento posterior tem natureza jurdica de causa
de diminuio de pena.
Ressalte-se que Marcelus Polastri entende no ser possvel a composio dos danos civis nos
crimes sujeitos ao penal pblica, por falta de interesse de agir.

Representao do Ofendido e Requisio do Ministro da Justia


Natureza Jurdica: trata-se de condio especial da ao penal pblica sujeita
representao ou requisio, verdadeira condio de procedibilidade. condio especial, tendo
em vista que a regra que a ao seja pblica incondicionada, e somente a lei pode condicionar a ao
penal pblica representao do ofendido.
Trata-se de um instituto de direito penal, processual penal ou misto? H quem o considere como
instituto eminentemente processual penal, por ser uma condio da ao. Mas prevalece o
entendimento (posio jurisprudencial) de que um instituto de natureza hbrida, embora seja
preponderantemente processual. E isto porque a representao tambm possui consequncias penais.
que no direito penal brasileiro, o exerccio do direito de representao sujeita-se prazo decadencial e
renunciado. Qual a natureza jurdica da decadncia e da renncia? Ambas extinguem a punibilidade,
so causas de extino da punibilidade.

Mais ainda: a representao, como condio de procedibilidade, modernamente, ainda


considerada uma medida despenalizadora pela doutrina. Isto porque ao exigi-la, como condio de
procedibilidade, o legislador dificulta a prpria instaurao da ao penal. No depende somente de uma
denncia por parte do Ministrio Pblico, mas tambm de iniciativa do ofendido. A iniciativa do MP fica na
dependncia do ofendido ou de quem tenha qualidade para represent-lo. Tanto a Polcia, para a
instaurao de inqurito (art. 5, 4) quanto o MP, para o oferecimento da denncia (art. 24) ficam na
dependncia da representao do ofendido para poder agir.
At o advento da Lei 9099/95, os crimes de leso corporal leve e culposa eram sujeitos ao
penal pblica incondicionada, cabendo ao MP promov-la independentemente da manifestao de
vontade de quem quer que seja. Porm, o art. 88 da Lei 9099 sujeitou tais crimes representao do
ofendido. Qual a natureza jurdica desta representao? Condio de procedibilidade.
Mais ainda: o art. 88 refere-se a crimes de leso corporal leve e culposa, sem indicar os artigos
de lei correspondentes, o que levou a jurisprudncia do STF e STJ a se orientar no sentido de que esta
exigncia de representao alcanaria, inclusive, os crimes militares. algo inusitado, e isto porque no
Cdigo de Processo Penal Militar previso de ao penal pblica condicionada representao.
O art. 91 prev que nestas hipteses que a lei passa a prever a representao como condio
de procedibilidade, deveria o ofendido ser intimado para oferec-la, em at 30 dias, sob pena de
decadncia. Esta representao do art. 91 tinha natureza jurdica de condio de prosseguibilidade, e
isto porque se a representao tem natureza mista, o princpio a ser observado neste instituto o da
retroatividade da lei penal mais benfica (aplicvel aos institutos mistos, ao contrrio dos institutos
eminentemente processual, caso em que a lei passa a ser aplicada de pronto) art. 5, XL da CF/88 e
art. 2 do CP. Logo, esta exigncia de representao, por ser mais benfica ao autor do fato, deveria
retroagir, para alcanar os processos j em curso, sujeitos representao, para exigi-la. Os processos
de leso corporal leve ou culposa no eram nulos poca, mas dependiam de uma condio para
prosseguimento da ao (condio de prosseguibilidade): intimao do ofendido para
representao, sob pena de decadncia. Esta decadncia prevista no art. 91 da Lei 9099/95 uma
decadncia intercorrente.
Assim, a representao do art. 88 era condio de procedibilidade, sujeita a prazo
decadencial de 6 meses. Mas a representao do art. 91 era uma condio de prosseguibilidade
(ou condio de procedibilidade imprpria ou condio superveniente da ao), sujeita a prazo
decadencial de 30 dias, a contar da intimao da vtima.
No entanto, o art. 90 contraria tudo que foi dito at o presente momento: diz que as disposies
desta Lei no se aplicariam aos processos cuja instruo j tivesse iniciado. Mas este artigo vai contra ao
princpio da lei penal mais benfica, e somente diz respeito s normas de carter processual. A previso
do art. 90 no alcana as normas penais nem as normas de natureza hbrida, principalmente no que
tange exigncia de representao para os crimes de leso corporal leve e culposa, assim como para as
medidas despenalizadoras.
Foi dito que a jurisprudncia entendia que a exigncia de representao aplicar-se-ia a todos os
crimes de leso leve e culposa, inclusive os militares. Pois bem, foi a jurisprudncia do STF e STJ que
levou o Congresso a modificar a lei (por presso das Foras Armadas), que trouxe em 1999 o art. 90-A,
que probe a aplicao das disposies da Lei 9099/95 ao mbito da Justia Militar. Assim, a leso
leve e culposa sujeitas ao CPM so de ao penal pblica incondicionada.

Mais uma observao: o art. 90-A somente se aplica aos crimes cometidos aps sua vigncia,
pois a Lex gravior no pode retroagir. Para os crimes militares cometidos antes da vigncia da Lei
9839/99, que trouxe o art. 90-A, so aplicadas as medidas despenalizadoras da Lei 9099/95, inclusive a
representao nos crimes de leso leve e culposa.

Representao como condio de procedibilidade e Lei 11.340/06


No sistema do CPP, a representao retratvel at o oferecimento da denncia. Depois de
oferecida a denncia e iniciada a ao penal, a representao torna-se irretratvel (art. 25 CPP). Mais
ainda: esta retratao da representao pode ser manifestada perante a autoridade policial, o MP e o
Juiz, no havendo qualquer exigncia especial.
J no mbito da Lei 11340/06, o sistema diferente: a retratao somente pode ocorrer em
audincia especial perante o Juiz e do Ministrio Pblico, e somente pode ocorrer at o recebimento
da denncia. No art. 16 da Lei Maria da Penha, o prazo da retratao foi dilargado, at o despacho
positivo do Juiz de recebimento da denncia (e no contato fsico com a denncia). O objetivo do
legislador de propiciar mulher vtima um ambiente mais adequado para a reflexo acerca da
mantena ou no da representao. Esta retratao vincula MP ou Juiz.

Aula de 06/04/11
Qual a natureza jurdica da ao penal correspondente ao crime do art. 129, 9 do CP,
praticado no mbito da violncia domstica e familiar contra a mulher? O art. 41 da Lei 11.340/06 veda
peremptoriamente a aplicao da Lei 9099/95 aos crimes praticados com violncia domstica ou familiar
contra a mulher. Quais as medidas despenalizadoras que a Lei 9099/95 prev? So quatro: composio
dos danos civis, transao penal, representao e suspenso condicional do processo.
O acordo civil causa de extino de punibilidade nos crimes de menor potencial ofensivo
sujeitos ao penal pblica condicionada representao e ao privada, nos termos do art. 74, nico
da Lei 9099/95.
A transao penal (art. 76 da Lei 9099/95) consiste na aplicao imediata de pena restritiva de
direitos ou multa, mediante proposta do Ministrio Pblico, aceita pelo autor do fato. Vimos que a
transao ato bilateral, consensual, e , induvidosamente, a maior expresso do modelo de justia
penal consensual que a Lei 9099/95 introduziu no direito brasileiro.
A representao do ofendido (art. 88) condio de procedibilidade nos crimes de leso
corporal leve e leso corporal culposa. Deve-se relembrar que o art. 88 no indica os artigos de lei
correspondentes, de modo que se aplica a todos os crimes de leso corporal leve e culposa, com
exceo aos crimes militares.
A suspenso condicional do processo, prevista no art. 89, constitui, de acordo com a
jurisprudncia do STF, uma espcie de transao processual, ou seja, ato consensual, bilateral, a
exemplo da transao penal.
Ora, se o art. 41 da Lei 11.340 probe a aplicao da Lei 9099/95 aos crimes nela previstos,
nenhuma das medidas despenalizadoras previamente vistas so aplicveis. No obstante a literalidade
do art. 41, o STJ, julgado o Resp repetitivo, deciso da 3 Seo por maioria, firmou o

entendimento de que a ao penal do crime do art. 129, 9 do CP, ainda que praticado em
violncia domstica ou familiar contra a mulher, pblica condicionada representao.
O argumento utilizado no foi de inconstitucionalidade do art. 41 da Lei Maria da Penha, mas sim
uma interpretao lgico-sistemtica das disposies da Lei 11.340. A exigncia de representao estaria
contida no art. 16 da referida lei, quando prev a audincia especial para a retratao da representao.
Assim, a questo ultrapassa a controvrsia que existia acerca da constitucionalidade do art. 41, mas sim
de uma interpretao lgico-sistemtica com o art. 16, que regula a retratao da representao. Esta
interpretao, no precisa dizer, viola frontalmente o art. 41, que pe fim poltica criminal de proteo
especial da mulher sujeita violncia domstica ou familiar.
No obstante, o STF, julgando o pedido de habeas corpus, reconheceu por deciso unnime a
constitucionalidade do art. 41, pois baseado justamente no princpio da equidade.
Obs: ADECON de 17/02/2012, para entender pela constitucionalidade do art. 41 da Lei
11.340/06, ainda no julgada quando se ministrou esta aula.
Obs2: ADIN 4424 de 17/02/2012, no sentido de entender pela natureza incondicionada da ao
de leso corporal, pouco importando a extenso desta, quando praticada no mbito familiar da mulher,
no julgada quando se ministrou esta aula.
Assim, temos que o STF decidiu, em sede de controle concentrado, no ser aplicado nenhum
dispositivo da Lei 9099 11.340, e que qualquer crime de leso corporal contra a mulher de ao
pblica incondicionada, remanescendo a previso do art. 16 da Lei 11.340 para os demais crimes de ao
pblica condicionada representao, como o crime de ameaa (pois a exigncia de representao no
est prevista na Lei 9099, mas sim no art. 157, nico do CP) ou crime de estupro (exigncia de
representao est no art. 225 do CP, no se aplicando aos casos de vulnerabilidade e menores de 18
anos, caso em que a ao penal pblica incondicionada).

Representao e Crime de Leso Corporal Culposa praticado na direo de veculo


automotor (art. 303, Lei 9503/97)
H um conflito aparente entre os crimes do art. 129, 6 do CP e o tipo previsto no art. 303 do
CTB. Este conflito aparente resolvido pelo princpio da especialidade, sendo que o plus especializante
o fato de o agente praticar a leso corporal culposa dirigindo veculo automotor. Mais ainda: este crime,
independentemente da gravidade das leses sofridas pela vtima, sempre considerado como crime de
menor potencial ofensivo, com a Lei 11.313/06 (que redefiniu o conceito de infrao de menor potencial
ofensivo, dando nova redao ao art. 61 da Lei 9099/95, que entende que as infraes de menor
potencial ofensivo so as contravenes e crimes cuja pena mxima privativa de liberdade de at 2
anos).
Ao crime de leso corporal culposa praticada na direo de veculo automotor so aplicveis as
previses dos arts. 74, 76 e 88 da Lei 9099/95, por previso expressa. Ressalte-se que o antigo caput do
art. 291 do CTB mandava aplicar o art. 88 da Lei 9099 aos crimes de leso corporal culposa na direo
de veculo automotor, sem qualquer exceo. Porm, a Lei 11.705/2008 modificou a redao do art. 291,
inserindo o 1, que determina a aplicao da composio civil de danos, transao e representao do
ofendido aos crimes de leso corporal culposa, no se aplicando estas medidas despenalizadoras nas
seguintes hipteses: a) quando o crime for praticado sob a influncia de lcool ou qualquer outra
substncia entorpecente; b) participao, em via pblica, de corrida ou qualquer outro tipo de

racha; c) quando transitando em velocidade superior mxima permitida para a via em 50 km/h.
Nestas trs hipteses, a ao ser pblica incondicionada e ser instaurado inqurito policial para
investigar a infrao penal.
Assim, a Lei Seca excepciona estas trs hipteses a aplicao do art. 88 ao crime de leso
corporal culposa praticado na direo de veculo automotor, no obstante o crime seja de leso corporal
culposa. No h exigncia de representao, no h a composio civil de danos, e nem se admite a
transao penal.
importante saber que esta Lei mais gravosa, de modo que somente se aplica aos crimes
ocorridos aps sua vigncia. Em relao aos crimes de leso corporal culposa na direo de veculo
automotor, antes da vigncia da Lei Seca, a ao pblica e condicionada representao, sendo
possvel a extino da punibilidade pela composio civil de danos e, se for o caso, pela transao penal.
Ressalte-se, ainda, que o 1 no probe a aplicao da suspenso condicional do processo
naquelas trs hipteses em que a culpabilidade do agente maior, somente excepcionando a
composio de danos civis, a transao penal e a exigncia de representao.

Representao e Crimes contra a dignidade sexual


A ao penal nos crimes contra a dignidade sexual , em regra, pblica e condicionada
representao, nos termos do art. 225 do CP, com a redao dada pela Lei 12.015/2010.
importante saber que o atual crime de estupro, previsto no art. 213 do CP, compreende os
antigos crimes de estupro e atentado violento ao pudor (antes previstas em tipos incriminadores
diversos). A ao penal correspondente a este crime , em regra, pblica e condicionada
representao. Nos termos do 2 do art. 213, se do estupro resultar a morte, a pena de 12 a 30 anos.
Aqui h o que a doutrina chama de dolo misto de culpa (dolo no antecedente e culpa no consequente).
Trata-se de um crime preterdoloso, pois a morte qualificadora do estupro, e esta morte somente pode
ser a ttulo de culpa. Se a morte for causada dolosamente pelo estuprador, a hiptese ser de concurso
material entre o estupro e o homicdio doloso. A competncia para julgar o crime de estupro seguido de
morte do 2 do art. 213 do juiz singular, porque a morte no a ttulo de dolo (no crime doloso
contra a vida, mas sim crime contra a dignidade sexual, crime pluriofensivo).
O art. 225 prev que os crimes sujeitos aos Captulos I e II so de ao penal pblica
condicionada representao. Mas claro que no se pode exigir representao do morto, no caso de
estupro seguido de morte, no se aplicando de modo algum o art. 31 do CPP, que prev os casos de
sucesso processual (o ofendido iniciou a ao e faleceu no curso dela). Neste caso, de estrutura
complexa do crime, a ao ser pblica incondicionada, nos termos do art. 101 do CP.
No caso do estupro seguido de leso corporal grave, e isto porque o art. 225 do CP prev
expressamente a natureza pblica condicionada representao da ao.
No caso de estupro e homicdio doloso, em concurso material, ou seja, em havendo conexo,
haver unidade de processo e julgamento no Tribunal do Jri, por se tratar de competncia constitucional,
com a derrogao da competncia do juiz singular (art. 78, I do CPP).

Representao e legitimidade

A legitimidade para representar o ofendido ou de quem tenha legitimidade para represent-lo


(pai, me, padrasto, tutor ou curador).
A jurisprudncia relativa aos crimes contra a liberdade sexual (antes da Lei 12.015, portanto),
sempre procurou alargar o conceito de representante legal, levando em conta a natureza especialssima
destes crimes, e considerava representante legal o guardio, ainda que de fato, do menor (poderia ser um
irmo, tio, cunhado etc).
Se o ofendido for maior de 18 anos, caber ele exercer este direito.
O art. 34 do CPP previa que o exerccio do direito de queixa poderia ser exercido pelo
representante legal do maior de 18 e menor de 21 anos (legitimidade concorrente), previso esta que se
aplicava representao. Ambos poderiam exercer o direito de queixa ou representao. Porm, est
pacificado o entendimento de que o art. 34 do CPP foi revogado tacitamente pelo art. 5 CC/02,
que estabelece a maioridade a partir dos 18 anos. Ora, se a capacidade civil plena comea aos 18
anos, no mais cabvel se falar do representante legal do maior de 18 anos, tendo desaparecido esta
figura da legitimidade concorrente do processo penal brasileiro, cabendo exclusivamente ao ofendido o
direito de queixa ou representao.
E no caso de morte do ofendido, quem poder exercer o direito de queixa ou
representao? O cnjuge, ascendente, descendente ou irmo, dentro desta linha de preferncia,
nos termos dos arts. 24, 1 e 31 do CPP.
E o companheiro do morto, poder exercer o direito de queixa ou representao? Duas
orientaes: a) o CPP somente fala em cnjuge, e no fala em companheiro, orientao esta literal e
gramatical, havendo uma analogia in malan partem, em virtude do alargamento do rol de legitimados; b)
tem prevalecido o entendimento de que a expresso cnjuge abrange o companheiro.
E as pessoas jurdicas? Quem o respectivo contrato ou estatuto social designar, ou no
silncio destes, pelo diretor ou scio-gerente, nos termos do art. 37 do CPP.
Se o menor de 18 anos, na qualidade de ofendido, no tiver representante legal ou seus
interesses colidirem com o do representante legal, deve o juiz (competente para o processo penal ou juiz
da infncia da juventude, sendo a competncia concorrente, segundo art. 148, nico, f do ECA)
nomear um curador especial, para que seja exercido o direito de queixa ou representao, nos termos
do art. 33 do CPP. Nas comarcas onde houver defensor pblico, este dever ser nomeado curador
especial.
Este curador especial, uma vez nomeado, est obrigado a representar? Claro que no, pois caso
contrrio seria absolutamente incua sua nomeao. Ao curador especial caber sopesar os interesses
do menor ofendido, para, de acordo com esta convenincia, exercer o direito de representao. O prazo
de 6 meses, a contar da nomeao (e no do momento da cincia de quem o autor do crime, e isto
porque o ofendido est obstado, antes da nomeao de um curador, de realizar a representao).
Ex: dois sujeitos praticam, em concurso, o crime de estupro. O ofendido, na representao, faz
referncia to-somente a um dos autores do crime, no fazendo referncia alguma ao coautor. Neste
caso, o Ministrio Pblico poder oferecer denncia contra ambos, ou a representao diz respeito
pessoa autora do crime?
Embora haja certa controvrsia, predominante o entendimento de que a representao
tem natureza objetiva, ou seja, somente se aplica ao fato criminoso, cabendo ao Ministrio Pblico

escolher contra quem ir propor a denncia, diante do princpio da obrigatoriedade e


indivisibilidade da acusao.
Neste caso, a representao se distingue da queixa, pois esta ltima subjetiva, contra
o querelado, no cabendo, para a maior parte da doutrina, ao Ministrio Pblico aditar a queixa,
pois a ao privada. No entanto, no caso da representao, esta se trata de uma autorizao do
ofendido para a instaurao da ao penal condenatria, no se referindo especificamente ao
autor do crime, de modo que ainda que a representao no mencione todos os autores do crime,
poder o MP incluir na denncia.
A representao, como manifestao de vontade da vtima, no sentido de punio do autor do
crime, dispensa formalidades. No um ato formal, e a lei processual penal no exige formalidades para
tanto. Qualquer manifestao de vontade da vtima no sentido de punio do autor do crime, desde
que inequvoca, satisfaz a exigncia da representao (ex: submisso a exame de corpo de delito,
comparecimento delegacia de policial). No h, portanto, necessidade de lavratura de auto de
representao. Mas de bom alvitre que a vtima assine um termo de representao.
No RJ, h uma Resoluo conjunta da Polcia e do Ministrio Pblico, disciplinando o contedo
das ocorrncias das infraes de menor potencial ofensivo, em que h um campo especfico para a vtima
representar. Mas isto no necessrio.
No caso do JECRIM, os juzes tem entendido que, ainda que a vtima tenha elaborado pea
formal de representao, mas no compareceu audincia de conciliao, h a retratao da
representao tcita, gerando a extino da punibilidade do agente.

Requisio do Ministro da Justia


H casos em que a ao penal pblica se condiciona representao do ofendido ou
requisio do Ministro da Justia, sendo estes ltimos muito poucos, tais como os crimes contra a honra
praticados contra o Presidente da Repblica ou contra chefe de Estado Estrangeiro (art. 145, nico do
CP).
Natureza jurdica da requisio: trata-se de condio especial da ao ou condio de
procedibilidade, tal qual a representao do ofendido.
A requisio do Ministro da Justia vincula o MP e obriga-o a denunciar? No, somente
manifesta a concordncia poltica para a instaurao da ao penal, a exemplo da representao do
ofendido. Trata-se de uma representao de carter poltico. Feita a requisio, caber ao MP formar
livremente a sua opinio delicti, para promover a denncia ou promover pelo arquivamento.
At aqui, h absoluta coincidncia entre os procedimentos da representao e a requisio do
Ministro da Justia. Mas a requisio do Ministro da Justia no se sujeita a prazo decadencial
(embora o crime esteja sujeito a prazo prescricional). diferente da representao, que se sujeita ao
prazo decadencial de 6 meses do art. 38 do CPP.
Polmica doutrinria: a requisio do Ministro da Justia retratvel? Duas orientaes: a)
posio majoritria no, ato irrevogvel, porque no h previso na lei, e o Ministro da Justia
dispe de prazo suficiente par avaliar a convenincia de requisio ao Ministrio Pblico, tendo inegveis
consequncias de natureza poltica; b) ato revogvel, orientao esta defendida por alguns na doutrina.

Esta retratao poderia ocorrer at o momento do oferecimento da denncia, aplicando-se, por


analogia, o art. 25 do CPP.

Aula de 18/04/2013
Crimes contra a honra de funcionrio pblico em razo da funo
Neste caso, a ao penal pblica condicionada representao do ofendido. O funcionrio
pblico atingindo em sua honra, em razo do exerccio de suas funes, poder representar, nos termos
do art. 145 do CP. A Smula 714 do STF reconhece, nestes casos, uma espcie de legitimidade
concorrente entre o Ministrio Pblico e o ofendido, no que concerne propositura da ao penal. O
ofendido escolhe entre representar ao Ministrio Pblico ou promover ele prprio a ao penal,
mediante queixa. A rigor, esta construo jurisprudencial viola o art. 145 do CP, porque pela letra da lei, a
ao pblica e condicionada representao do ofendido. Esta smula trouxe uma espcie de
fungibilidade entre as aes, criando a legitimidade concorrente.

Smula 714 do STF: concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do MP,


condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime contra a honra do servidor
pblico, em razo do exerccio de suas funes.

Representao Fiscal (art. 83, Lei 9430/96)


Esta representao fiscal no possui natureza jurdica de condio de procedibilidade. No
uma condio especial da ao penal.
O Ministrio Pblico, nos crimes contra a ordem tributria da Lei 8.137/90, no fica na
dependncia da representao fiscal para agir. A iniciativa persecutria do MP no se subordina
representao fiscal de que trata o art. 83. Esta representao fiscal nada mais do que uma delao
(noticia criminis), uma comunicao formal, feita mediante representao, da suposta ocorrncia
de crime contra a ordem tributria, feita pela autoridade fiscal ao Ministrio Pblico.
Mas importante relembrar que a configurao dos crimes contra a ordem tributria do art. 1 da
Lei 8.137/90 se condiciona ao encerramento do processo administrativo fiscal. Deve haver o exaurimento
da via administrativa, com o lanamento do tributo, para que se d ensejo configurao da tipicidade
dos crimes materiais do art. 1 da Lei 8.137/90. Estes crimes, por serem materiais, precisam de um
resultado naturalstico (supresso ou reduo do pagamento do tributo devido, mediante mtodos
defraudatrios).
Somente haver crime contra a ordem tributria, portanto, depois de feito o lanamento definitivo
do tributo, e isto porque a propositura dos recursos administrativos possuem efeito suspensivo, no
havendo que se falar em tributo devido antes da deciso administrativa. O lanamento definitivo do tributo
constitui, para alguns, elemento normativo do tipo, enquanto que para outros, constitui condio
objetiva de punibilidade.

A jurisprudncia do STF sumulou tal entendimento na SV 24: No se tipifica crime


material contra a ordem tributria, previsto no art. 1, I a IV da Lei 8.137/90, antes do lanamento
definitivo do tributo.
A representao fiscal somente pode ser encaminhada ao Ministrio Pblico aps exaurida a via
administrativa (art. 83 da Lei 9430/96). Mas, ainda que no seja formulada, se o MP tomar cincia, por
outros meio, do crime contra a ordem tributria, poder requerer a abertura de inqurito ou, se entender j
reunir elementos suficientes, poder desde logo propor a denncia. O professor observa que, no
obstante no ser condio de procedibilidade, na prtica, as denncias so propostas com base na
representao fiscal, que traz todos os elementos para seu oferecimento, inclusive dispensando a
instaurao de inqurito policial.

Denncia e Queixa
So os instrumentos da demanda nas aes penais condenatrias. A denncia a petio inicial
na ao penal pblica e a queixa a petio inicial da ao penal de iniciativa privada.
A denncia , por excelncia, uma pea acusatria. Ao oferec-la, o Ministrio Pblico formaliza
a acusao, imputando ao acusado a prtica de uma conduta penalmente relevante, vale dizer,
imputando ao denunciado a prtica de uma infrao penal (crime ou contraveno), deduzindo, em juzo,
a pretenso punitiva estatal.
A denncia, como petio inicial da ao penal pblica, deve satisfazer s exigncias do art. 41
do CPP, sob pena de inpcia formal: exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias;
qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais no se possa identific-lo; classificao do crime;
rol de testemunhas, quando necessrio.
A partir da Reforma de 2008, h dispositivo no CPP que cuida especificamente da rejeio da
denncia ou queixa ineptas, com fundamento no art. 395, I. Assim, quando manifestamente inepta, a
denncia ou queixa devem ser rejeitadas. Nada impede, porm, que o MP oferea nova denncia,
aps a rejeio, desde que formalmente perfeita. Esta deciso que rejeita a denncia inepta meramente
terminativa, no produzindo os efeitos da coisa julgada material. Neste caso, ou o MP recorre da deciso
que rejeitou a denncia (recurso em sentido estrito), por inpcia, ou, reconhecendo a inaptido da inicial
acusatria rejeitada, oferece desde logo uma nova denncia.
E se, malgrado a inpcia da inicial acusatria, vier o juiz a receb-la? Neste caso, o ru poder
se valer do habeas corpus para postular o trancamento da ao penal, ou, numa outra linguagem,
para pedir a extino do processo penal, sem resoluo do mrito (deciso meramente terminativa).
Das exigncias do art. 41 do CPP, algumas so indispensveis, sob pena de inpcia, e outras
exigncias so acidentais (no essenciais). Por essenciais, temos :
- a) a individualizao da pessoa do acusado, com a sua qualificao ou, ao menos, a
indicao de sinais caractersticos que permitam a sua individualizao. O ideal, claro, que a denncia
contenha sempre que possvel a identificao nominal do acusado. Mas eventual falta de qualificao do
acusado no obstar a instaurao da ao penal, com o recebimento da denncia, quando for certa a
sua identidade fsica (art. 259 CPP). necessrio que se saiba quem o acusado, ainda que a

denncia no o qualifique. O que no se admite o oferecimento de denncia contra pessoa no certa,


que no individualize a pessoa do acusado. A inpcia da denncia inviabiliza, inclusive, a citao do
acusado.
- b) exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias. A denncia , por
excelncia, uma pea acusatria. A acusao, por sua vez, se desdobra em imputao e pedido
(elementos da acusao). O pedido, nas aes penais condenatrias, sempre genrico de
condenao. E isto porque, no processo penal, diferentemente do que se pede no processo civil, o
que se exige uma perfeita correlao entre a sentena condenatria e a imputao constante da
denncia ou queixa. Diferentemente do processo civil, a correlao no entre a sentena e o pedido,
mas sim entre a sentena e a causa de pedir, que consiste no fato criminoso imputado ao ru. O pedido
relevante, mas no tem o mesmo peso que possui no processo civil. Sem dvida, o mais importante no
processo penal a imputao
A denncia deve relatar o fato criminoso, com todas as suas circunstncias, e imput-lo ao
acusado, sobretudo porque o ru se defende de fatos que lhe tenham sido formalmente imputados.
O ru sequer se defende da classificao que o Ministrio Pblico tenha dado aos fatos
(chamada classificao). Mais importante que a classificao a imputao e, para isto, a denncia
deve atribuir formalmente a prtica dos atos aos acusados. Este o princpio da acusao explcita,
corolrio dos princpios da ampla defesa e do contraditrio. No se concebe no processo penal
democrtico imputaes implcitas, lacunosas ou obscuras, que digam respeito a fatos incertos ou
indeterminados. A denncia deve conter uma imputao clara, objetiva e precisa. Clareza, objetividade
e preciso so, portanto, requisitos indispensveis para a validade da imputao da denncia ou queixa,
sob pena de ser a denncia rejeitada liminarmente, por inpcia da inicial.

Denncia nos crimes dolosos e culposos


A Teoria Finalista da Ao trasladou dolo e culpa da culpabilidade, e os incluiu no tipo, para se
contrapor Teoria Causalista. O dolo, de acordo com a orientao majoritria, se esgota na conscincia
e vontade da realizao da conduta tpica, tambm chamado de dolo natural. O dolo o elemento
subjetivo geral ou genrico dos crimes dolosos, porque estar sempre presente no tipo incriminador
doloso.
Mas, s vezes, o tipo incriminador doloso conter outro ou outros elementos subjetivos, que a
doutrina causalista chamava de dolo especfico. A Teoria Finalista chama de outros elementos
subjetivos especiais, que dizem quase sempre respeito ao especial fim de agir que move o agente.
Veja: a denncia dever sempre que narrar o dolo, e ter tambm que narrar o especial fim de
agir do agente, sob pena de inpcia formal. o que ocorre, por exemplo, no crime de prevaricao. Na
prevaricao, no basta a denncia afirmar que o funcionrio pblico praticou indevidamente, ou retardou
ato de ofcio para satisfazer interesse pessoal. No basta que a denncia reproduza as palavras da lei,
devendo descrever o sentimento ou interesse de carter pessoal que informou a conduta do acusado. Por
vezes, esta descrio difcil, e tambm difcil no inqurito policial se esclarecer qual o interesse de
carter pessoal que moveu o prevaricador.
Nos crimes culposos, a culpa elemento normativo do tipo incriminador culposo. No basta,
nesta hiptese, a denncia afirmar que o ru agiu de maneira imprudente, negligente ou imperita,

devendo narrar a negligncia, imprudente ou impercia, ou seja, a efetiva violao do dever de cuidado
objetivo. E deve fazer com base nos elementos informativos, a prova que instrui a denncia.

Denncia nos crimes preterdolosos


E nos crimes preterdolosos ou preterintencionais? Neste caso, h o dolo misto de culpa, ou seja,
dolo no antecedente e culpa no consequente. Exemplo clssico: leso corporal seguida de morte. Dolo de
lesionar e culpa na causao da morte da vtima. Nestes casos, a denncia dever descrever o dolo e a
culpa, sob pena de imputar ao acusado outro crime. Se a denncia descrever somente o dolo,
esquecendo-se da conduta culposa, das duas uma: ou estar imputando ao acusado o homicdio
culposo, ou est criando uma espcie de responsabilidade objetiva.
Fala-se em inpcia formal quando a denncia no descrever os elementos do art. 41. E fala-se
em inpcia material quando no houver correspondncia entre os fatos narrados na denncia e as
provas que a acompanham.
Denncia no concurso eventual de pessoas
Outra questo importante a da denncia, no caso de concurso eventual de pessoas
(coautoria ou participao). Quando se tratar de coautoria, a denncia, sempre que possvel, deve
narrar, individualizar as condutas dos coautores.
Ex: as provas do inqurito revelam que enquanto um dos roubadores mantinha a vtima sob a
mira de uma arma de fogo, o outro subtraa os pertences. Neste caso, perfeitamente possvel a
individualizao, a particularizao da conduta dos coautores.
No entanto, s vezes a individualizao de condutas no possvel, como na hiptese de ambos
os roubadores utilizarem-se de toucas ou mscaras, ou no caso de aes muito rpidas, como num roubo
a nibus. Nestes casos, basta que a denncia descreva a ao criminosa comum, atribuindo sua
prtica criminosa aos acusados. E isto porque, na coautoria, os coautores realizam, no todo ou em
parte, a conduta tpica. Os coautores praticam atos de execuo da conduta tpica.
J na participao diferente, pois o partcipe no realiza atos de execuo, que so
realizados pelo autor. Ele contribui, de qualquer forma, para a prtica do crime, sem, no entanto, realizar
atos de execuo. A ao do partcipe, a sua conduta penalmente relevante, possuindo, de per si,
tipicidade. Mas, em relao ao coautor, sua conduta sempre ser acessria: participao moral
(induzimento ou instigao) e participao material (auxlio ou cumplicidade propriamente dita).
Ex: quem empresta a arma de fogo a ser utilizada no crime de homicdio no realiza a conduta
tpica que se adqua imediatamente ao art. 121 do CP. A adequao tpica se d por subordinao
mediata, havendo necessidade da norma da extenso do art. 29 do CP para que o sujeito esteja
incurso no art. 121 do CP.
Ento, nestes casos de participao, a denncia deve particularizar a contribuio do
partcipe, identificando a participao moral ou material. No basta dizer que o agente induziu ou
instigou tal delito, mas sim a conduta individualizada.
Ex: no homicdio executado a mando de terceiro, a conduta do mandante (ordem) deve ser
narrada, descrita na inicial acusatria. Pouco importa a discusso de o mandante partcipe ou autor

intelectual (teoria formal-objetiva x do domnio final do fato), porque a denncia deve descrever a conduta
do mandante.

Denncia e crimes de concurso necessrio


No tocante aos crimes plurissubjetivos (crimes de concurso necessrio), como no caso da
quadrilha ou bando (art. 288 do CP) e da associao para o trfico (art. 35 da Lei 11.343/06), esta
questo possui um outro enfoque. A jurisprudncia, atualmente, toda no sentido de que, nestes casos, a
denncia, sempre que possvel, deve especificar, particularizar a tarefa de cada um dos
quadrilheiros ou associados, na organizao criminosa. Atualmente, existem meios de especificar a
tarefa de cada integrante, pois existem meios, como a delao premiada, a interceptao telefnica etc.
Mas se a individualizao for impossvel, basta que a denncia descreva a afirmativa de
que os acusados esto associados de forma estvel e permanente para a prtica de um nmero
indeterminado de crimes.
importante lembrar que a quadrilha e a associao para o trfico so crimes formais, de
consumao antecipada, que se consumam quando da formao do vnculo associativo de fato,
mais ou menos estvel ou permanente, para a prtica de crimes, independentemente da prtica
efetiva destes crimes projetados.

Denncia e crimes societrios


Tais crimes, na maior parte das vezes, so praticados clandestinamente (no passado, eram
chamados de crimes do colarinho branco), entre um crculo restrito de pessoas. A denncia, nestes
casos, necessita pormenorizar a conduta de cada um dos acusados, ou basta uma acusao que verse
sobre um fato especfico, imputando genericamente a todos os acusados?
H jurisprudncia para ambos os lados. No primeiro sentido, utiliza-se o argumento de que no
se permite no processo penal garantista acusaes genricas. Mas a jurisprudncia majoritria do STF
entende que, nestes casos, basta que a denncia descreva a ao criminosa comum, no necessitando
imputar especificamente a cada um sua conduta.
No entanto, deve haver na denncia a vinculao do acusado ao fato criminoso, sob pena de se
estar criando uma responsabilidade objetiva. Mas veja que, nestes casos, deve-se descrever um fato
certo, embora no individualizando a cada membro.

Voltando ao elementos do crime. Agora vejamos os elementos acidentais:


- classificao do crime, que significa indicar o artigo de lei em que o acusado est incurso. A
classificao deve estar de acordo com o fato criminoso imputado ao acusado, por bvio. Na sequncia
lgica da denncia, neste momento que o Ministrio Pblico faz o juzo de tipicidade, o juzo de
adequao da conduta narrada a um tipo penal incriminador.

A classificao do crime , hoje, includa por alguns doutrinadores como elemento da


acusao. Mas, de qualquer maneira, prevalece o entendimento (tranquilo) de que a classificao,
embora importante, elemento acidental da denncia.
At a sentena, o promotor pode suprir a omisso da denncia, indicando os artigos de lei
que o ru est incurso, nos termos do art. 569 do CPP. Esta classificao dada pelo MP provisria,
podendo ser mudada pelo juiz na fase da sentena. Alis, a classificao dada ao crime, pela autoridade
policial, provisria, podendo ser modificada pelo MP, quando oferecer a denncia. E, por sua vez, a
classificao dada pelo membro do MP tambm provisria, podendo ser modificada pelo juiz quando da
sentena, conhecida por emendatio libeli (art. 383 do CPP).

Aula de 20/04/2011
Pode o juiz, quando do recebimento da denncia, modificar a classificao do crime dada pelo
ministrio pblico. Vimos que, quando da sentena, o juiz pode modificar a classificao do crime,
segundo o art. 383 do CPP (emendatio libeli). Mas e no momento do despacho liminar de recebimento da
denncia? Duas orientaes:
- a) Corrente majoritria, principalmente nos Tribunais, no sentido de que defeso ao juiz
alterar a classificao dada ao crime pelo Ministrio Pblico quando do recebimento da denncia,
e isto porque no processo penal do tipo acusatrio cabe ao autor formalizar a acusao, tipificando
criminalmente o fato imputado ao ru. Esta tarefa dada por meio da CF/88 ao MP, cujo art. 129, I
outorgou ao MP o monoplio da ao penal pblica condenatria, bem como o art. 257 do CPP. Esta
classificao provisria, e deve prevalecer at a sentena, caso em que o juiz poder corrigir a
classificao do crime, dando-lhe a classificao que entender correta, procedendo ao que a doutrina
convencionou chamar de emendatio libeli (art. 383 do CPP). Vale dizer, o momento processual oportuno
para que o juiz corrija a classificao dada ao crime o da sentena, conforme o art. 383 do CPP, sendo
inadmissvel a chamada denncia de mo comum, em que a articulao do fato fica a cargo do autor, e
a classificao do crime tarefa do juiz. No processo penal brasileiro, a promoo da ao penal engloba
tanto imputao quanto classificao.
- b) farta doutrina em sentido diametralmente oposto, e o prprio STF, que sempre decidiu de
acordo com a primeira orientao, tem flexibilizado a sua jurisprudncia, para admitir, em situaes
excepcionais (de verdadeiro erro manifesto na classificao do crime) que o juiz modifique a classificao
do crime. O STF assim decidiu, em sede de HC, num processo em que a denncia descrevia a prtica de
crime de concusso ao funcionrio pblico (art. 316 CP), dando, no entanto, como incurso nas penas do
crime de extorso (art. 158 CP). O STF concedeu a ordem, tendo em vista que a correo da
classificao do crime iria oportunizar ao ru a observncia do rito correto, pois a extorso crime que se
sujeita a procedimento comum ordinrio, enquanto que a concusso se sujeita ao procedimento especial
dos arts. 513 e seguintes do CPP (procedimento para os crimes de responsabilidade do funcionrio
pblico que prev resposta preliminar antes do juzo de admissibilidade da ao penal, havendo um
contraditrio prvio). Neste, o juiz, antes de receber a denncia, deve notificar o funcionrio pblico para
oferecer resposta prvia, o que mais benfico ao ru. Neste caso excepcionalssimo, portanto, o STF
admitiu que o juiz modificasse a classificao dada ao crime pelo Ministrio Pblico.
O professor observa que, se o juiz quiser manter a pureza do sistema acusatrio, pode devolver
ao Ministrio Pblico para emenda da inicial, aplicando por analogia o CPC. Mas isto no caso de
flagrante erro na classificao do crime.

Mas h casos em que, querendo dar nova classificao, o juiz acaba por modificar os fatos
narrados na inicial, indo alm da mera correo da classificao. O professor lembra que correo
pressupe erro, ou seja, pressupe que a classificao dada pelo MP esteja em desacordo com a
imputao. Na prtica, a pretexto de corrigir a classificao, o juiz modifica o prprio contexto ftico da
acusao, o que vai contra o sistema acusatrio.
Ex: em um acidente de trnsito, o MP identifica a presena de dolo eventual, por estar o sujeito
embriagado, em alta velocidade, em uma via pblica. O MP oferece denncia imputando ao acusado a
prtica de um homicdio doloso, como incurso nas penas do art. 121, caput do CP. Neste caso, a
classificao est correta. Mas o juiz, observando o inqurito, no v nenhuma prova de configurao do
dolo eventual, entendendo o juiz ser homicdio culposo (art. 302 do CTB). Neste caso, o juiz recebe a
denncia, corrigindo a classificao do crime para homicdio culposo. Isto no admitido pela
jurisprudncia, pois neste caso o juiz no est corrigindo a classificao, mas sim alterando o prprio
contedo ftico da acusao, o que lhe defeso.
Nestes casos, como deveria proceder o juiz, j que no pode corrigir a classificao? Nesta
hiptese, deve o juiz rejeitar a denncia, com fundamento no art. 395, III do CPP, ou seja, por
ausncia de justa causa. Ou seja, se o MP denuncia como homicdio doloso e a prova do inqurito
demonstra se tratar de homicdio doloso, ento no h justa causa para o recebimento da denncia.
No caso de rejeio da denncia, com fundamento no art. 395, III do CPP, o Ministrio Pblico
pode recorrer em sentido estrito, com fulcro no art. 581, I do mesmo diploma legal. Se o Tribunal der
provimento ao recurso do MP, o acusado ser processado pelo homicdio doloso. Mas se o Tribunal
rejeitar o recurso, o MP pode oferecer nova denncia, agora imputando ao acusado a prtica do
homicdio culposo. O que cabe ao juiz, no caso, o controle da existncia de justa causa para a
instaurao da ao, e no corrigir a classificao do crime. Veja: uma coisa a classificao do crime e
outra o controle da justa causa.
Outro exemplo: MP oferece denncia, imputando ao acusado a prtica do art. 33, da Lei
11.343/06 (trfico de drogas). No h erro na classificao. O juiz, acompanhando o inqurito, verifica que
no h prova alguma de trfico, ao contrrio, todos os elementos do inqurito indicam que o acusado
trazia consigo a droga para consumo pessoal. Para o juiz, em tese, o crime praticado pelo ru o de
porte de drogas para uso pessoal, previsto no art. 28 da Lei 11.343. Pode o juiz, a pretexto de corrigir a
classificao do crime, receber a denncia dando o acusado como incurso nas penas do art. 28? No,
porque neste exemplo, assim como no anterior, no h qualquer erro na classificao. Neste caso, cabe
ao juiz rejeitar a denncia, por ausncia de justa causa, por no haver provas do crime objeto da
acusao do MP.
Perceba que esta situao no se confunde, de maneira alguma, com a mudana da
classificao do crime no momento de proferir a sentena, caso em que aplicar a emendatio libeli. A
emendatio no se confunde com a mutatio libeli, caso em que necessrio o aditamento da denncia,
em virtude de prova nova surgida no curso da instruo.
Vamos imaginar a seguinte situao: a denncia descreve e imputa ao acusado a prtica do
crime do art. 28 da Lei 11.343/06 e d o acusado por incurso nas penas do art. 33. Supondo que a
denncia seja recebida, seguindo a instruo e o juiz ir proferir sentena condenatria. Pode o juiz
condenar o ru na prtica do art. 28, independente de qualquer providncia? Sim, pois a denncia narra a
prtica do ato previsto no art. 28, ou seja, h um erro de classificao, e isto com base no art. 383 do
CPP. No h contradio com a prova dos autos, mas contradio entre os fatos narrados (imputao) e
a classificao.

Outra hiptese: a denncia descreve a prtica do crime de trfico, dando como incurso nas
penas do art. 33 (classificao de acordo com a imputao). Supondo que na instruo criminal prova de
que o crime, em verdade, do art. 28, diferente do que constava na denncia. Neste caso, a condenao
do acusado pelo crime do art. 28 exige o aditamento da denncia, pois aqui caso de mutatio libeli,
mudana dos fatos.
Antes da Reforma do CPP, a mutatio libeli, nestes casos, dispensava o aditamento da denncia,
pois se trata de mutatio libeli para crimes menos grave. Para os crimes menos graves ou de igual
gravidade, era despiciendo o aditamento da denncia. Mas a Reforma seguiu a orientao doutrinria, e
estabeleceu que toda e qualquer mutatio libeli depender de aditamento da denncia (art. 384 do
CPP). Deve haver perfeita correlao entre o fato narrado e a classificao.
Outra situao: a denncia descreve e imputa ao acusado a prtica do art. 28. Na instruo
(supondo que haja instruo, se no houver transao ou suspenso condicional do processo) surge
prova que o ru praticou o crime de trfico. Poder o juiz, diante deste quadro probatrio, desde logo
condenar o ru pelo trfico? Aqui sempre houve a necessidade de mutatio libeli, com o consequente
aditamento da denncia, por se tratar de crime mais grave.
Observe que o procedimento aps o aditamento est no art. 384 e seus pargrafos, no
havendo que se falar em retorno da instruo (ex: testemunhas so at 3).
Alm de conter a classificao, a denncia dever formular o pedido de citao do acusado
e sua condenao. O pedido de condenao sempre genrico, pois o ru no se defende deste pedido,
mas sim de sua imputao.
O pedido, portanto, ser sempre de condenao, salvo quando se tratar de crime da
competncia do Tribunal do Jri, caso em que o procedimento escalonado, bifsico, e ao final da
primeira fase, o Juiz somente decidir sobre a pronncia do ru. Logo, nos casos de crimes da
competncia do Jri, a denncia deve conter pedido de pronncia. A rigor, o pedido de condenao neste
momento juridicamente impossvel, pois o Juiz somente pode decidir quanto pronncia ou
impronncia do acusado.
Antes da Lei 11.689/08, que modificou o rito dos crimes de competncia do Jri, o pedido de
condenao era formulado quando da apresentao do libelo (antigo art. 417 do CPP). A Reforma aboliu
a figura do libelo-crime acusatrio, e agora o pedido de acusao formulado diretamente ao Conselho
de Sentena, sendo a pronncia a prpria base da acusao.
possvel a denncia pedir a absolvio do acusado? No, pois isto seria um verdadeiro
contrassenso. Eventual pedido de absolvio do ru pode vir por meio de alegaes finais, aps a
instruo (art. 385 do CPP).
H uma nica hiptese em que se concebe o pedido de absolvio quando do oferecimento da
denncia, que a absolvio imprpria, no caso de acusado inimputvel, nas condies do art. 26 do
CP. O inimputvel isento de pena, por lhe faltar imputabilidade (que para uns pressuposto de
aplicao de pena e para outros elemento da culpabilidade), o que lhe gera a imposio de medida de
segurana, cuja aplicao depende do devido processo legal.
Mas veja bem: o que vincula o juiz a imputao, e no o pedido da denncia ou queixa,
sendo a correlao entre os fatos imputados ao ru e a sentena. Supondo que no processo se
comprova o erro ou falsidade da percia psiquitrica, sendo, em verdade, o ru imputvel. O juiz
no fica vinculado ao laudo e, de acordo com o seu livre convencimento motivado, o juiz pode

decidir contra ele, nos termos do art. 182 do CPP. Neste caso, tendo a denncia formulado o
pedido de absolvio imprpria, pode o juiz condenar o ru? Sim, pois a denncia narrou a prtica
de um crime, malgrado tenha requerido a absolvio imprpria do ru, e esta que vincula o juiz.
Na denncia, pode vir o rol de testemunha. Alis, se o MP quiser ouvir as testemunhas na
instruo criminal, dever o MP arrolar testemunhas quando do oferecimento da denncia, sob pena de
precluso.
Quantas testemunhas pode o MP arrolar ao oferecer denncia? O nmero mximo de
testemunhas determinado pelo rito para o processo e julgamento da ao penal. No caso do
procedimento ordinrio, at 8 testemunhas, enquanto que no procedimento ordinrio at 5 testemunhas.
No procedimento do Juri, na primeira fase, tambm at 8 testemunhas.
Mais ainda: a denncia deve conter uma parte autenticativa, ou seja, ser datada e assinada
pelo membro do MP. A falta da assinatura do membro do MP considerada mera irregularidade,
salvo quando houver dvida sobre a autenticidade da inicial acusatria, quando ento a denncia
ser considerada, para alguns, nula, e para outros (entendimento do professor), juridicamente
inexistente.
A denncia deve ser endereada ao Juiz ou Tribunal competente, e dela deve constar tambm a
indicao do rgo de execuo do Ministrio Pblico que a elaborou, para fins de atribuio.
Para finalizar, a denncia, em regra, escrita, havendo uma nica hiptese de denncia oral no
processo penal brasileiro, que no procedimento sumarssimo no JECRIM, nos termos do art. 77 da Lei
9099/95. Neste caso, pelo art. 78, a denncia deve ser reduzida a termo, entregando-se cpia ao
acusado, sendo o mesmo intimado para prxima audincia, caso em que ser oferecida a resposta e o
juiz decidir se receber ou no a denncia.
A cpia introdutria no faz parte da denncia, e apenas um indicativo de que o MP est
oferecendo denncia, requerendo eventuais diligncias. Mas nada obsta que o requerimento das
diligncias seja na prpria denncia.
de se ressaltar que a audincia preliminar do art. 72 da Lei 9099/95 no integra o
procedimento sumarssimo do Juizado, somente versando sobre a fase preliminar (art. 69 a 76). O
procedimento sumarssimo inicia-se com a denncia do Ministrio Pblico, prevista no art. 77.

Queixa
a petio inicial da ao penal de iniciativa privada. A maior parte das disposies da denncia
queixa aplicvel, acrescendo-se as disposies do art. 44 do CPP: a queixa poder ser oferecida por
procurador, que deve dispor de procurao com poderes especficos para este fim. De acordo com a
doutrina, esta procurao a que alude o art. 44 tem a natureza jurdica de verdadeira condio de
procedibilidade.
E mais: no art. 44 est escrito que da procurao deve constar o nome do querelado (e no do
querelante, como est na literalidade do CPP). Trata-se de um erro de grafia. Tambm deve haver um
resumo do fato criminoso, alm do nome do querelado.

A finalidade da exigncia de constar o nome do querelante no sentido de que se quer


estabelecer, desde logo, a responsabilidade civil pela queixa. O querelante ser o responsvel civil pela
queixa, salvo se o advogado extrapolar os limites do mandato.

Jurisdio e Competncia Penal


A jurisdio penal monoplio do Poder Judicirio. O Senado, por exemplo, quando julga
algumas personalidades por crime de responsabilidade, exerce o que a doutrina chama de jurisdio
poltico-administrativa.
A competncia, por sua vez, pode ser definida como a medida da jurisdio. a delimitao
da jurisdio, mbito legislativamente demarcado dentro do qual juzes e Tribunais exercem validamente
a jurisdio.
No se deve falar, no plano interno, em competncia como diviso da jurisdio, e isto porque a
jurisdio, como expresso da soberania estatal, uma e indivisvel. A competncia, portanto, no
divide a jurisdio, mas sim a delimitao, fixando o mbito no qual juzes e Tribunais exercero a
jurisdio. No plano internacional, possvel sim dizer que a competncia divide a jurisdio.
Natureza Jurdica da competncia: pressuposto processual de validade. Ou, como prefere
alguns, requisito para o regular desenvolvimento da relao processual.
Qual a consequncia, no plano do processo, da incompetncia do juiz? A incompetncia do juiz
gera a nulidade dos atos processuais. Se a incompetncia for absoluta, a nulidade ser absoluta; se a
incompetncia for relativa, a nulidade ser relativa (art. 564, I do CPP).
H doutrinadores, dentre os quais a professora Ada, doutrina esta que ganhou densidade a partir
da CF/88, que consideram a violao do princpio do juiz natural uma hiptese de processo
juridicamente inexistente. No seria uma mera nulidade do processo, para alm disto, significaria a
inexistncia do processo.
Ex: prefeito municipal processado e julgado, na vigncia da CF/88, por um juiz singular. O art.
29, X da CF/88 deu aos prefeitos foro especial por prerrogativa de funo em matria criminal, logo
entende-se, pela doutrina clssica, que o processo nulo. Para outros, como Ada, o processo
juridicamente inexistente. O princpio do juiz natural alado categoria de pressuposto processual de
existncia do processo.
Mas preste ateno: esta orientao doutrinria no a da jurisprudncia, tendo o Plenrio
do STF entendido que estes casos de incompetncia geraro sempre a nulidade do processo, e
nunca a inexistncia do processo. Pressuposto da existncia do processo, para o STF, a existncia
de um rgo investido de jurisdio. Uma sentena, por exemplo, proferida por um escrivo ou
membro do MP caso de inexistncia do processo, enquanto que a sentena proferida por um juiz
incompetente caso de nulidade (que pode ser absoluta ou relativa).

Aula de 27/04/2011
Vimos na ltima aula que a incompetncia do juiz causa de nulidade do processo, prevista no
art. 564, I do CPP, inclusive nos casos de violao ao princpio do juiz natural, ainda que prevista a

competncia na CF/88 (para o STF). No caso de violao ao princpio do juiz natural, previsto na CF/88,
haver nulidade absoluta do processo penal.

Competncia do Tribunal do Jri (art. 5, XXXVIII, d da CF/88)


Tal dispositivo assegura ao Tribunal do Jri a competncia para processo e julgamento dos
crimes dolosos contra a vida. Trata-se de competncia mnima, podendo a lei infraconstitucional alargar
a competncia do Jri. O que no pode o legislador subtrair do Jri a competncia para julgar os crimes
dolosos contra a vida. Nada obsta, entretanto, que o legislador ordinrio atribua outras competncias ao
Tribunal do Jri.
H menos de uma dcada, j se cogitou de dar ao Jri competncia para julgar os crimes contra
a relao de consumo. Hoje, no processo penal brasileiro, h uma nica hiptese de ampliao da
competncia constitucional do Jri, que so os casos de conexo com os crimes dolosos contra a vida. A
conexo prorroga a competncia do Tribunal popular, nos termos do art. 78, I do CPP.
E quais so os crimes dolosos contra a vida, cuja competncia para o respectivo julgamento do
Tribunal do Jri? Eles esto elencados entre os arts. 121 e 127 do CP: homicdio, participao em
suicdio, infanticdio e aborto. Estes crimes, consumados ou tentados, so da competncia do Jri.
O genocdio, como crime hediondo, no se inclui na competncia do Jri, e isto porque no
crime doloso contra a vida. Trata-se de um crime contra a humanidade. , portanto, da competncia
do juiz singular. Mas se o genocdio configurar-se pela prtica do crime de homicdio, caber ao Jri
processar e julgar tais crimes, e isto porque pode haver o concurso formal ou material (dependendo do
entendimento que se adote) entre o genocdio e o homicdio. A conexo entre ambos os crimes prorroga
a competncia do Jri, e a conexo advm do concurso material ou formal.
E os crimes qualificados pelo resultado morte? No se incluem na competncia do Jri, tendo
em vista que a morte ocorre a ttulo culposo. O Jri somente julga os crimes dolosos contra a vida, de
modo que neste caso caber o processo e julgamento ao Juiz singular. A competncia ser do juiz
singular tambm naqueles casos em que o resultado qualificador ocorre tambm a ttulo de dolo, como no
caso do roubo, da extorso e da extorso mediante sequestro.
Ex: crime de latrocnio, hiptese em que a morte causada dolosamente pelo roubador: o
julgamento cabe ao juiz singular, e no ao Tribunal do Jri. E isto porque o roubo seguido de morte
crime contra o patrimnio, pluriofensivo, includo no rol dos crimes patrimoniais. crime complexo,
porque resultante da combinao do roubo e do homicdio, seja doloso ou culposo. Neste sentido, a
smula 603 do STF.
Mas h casos em que a causao da morte a ttulo de dolo importa no reconhecimento do
concurso material de crimes. Em regra, a morte como resultado qualificador a ttulo de culpa, e
integra o crime complexo (crimes preterdolosos ou preterintencionais, como o estupro seguido de morte).
Neste caso, se a morte for causada dolosamente, haver concurso material de crimes. O sujeito estupra e
dolosamente mata a vtima: responder pelo estupro em concurso material com o homicdio. Em virtude
do concurso, nestes casos, haver conexo, de modo que a competncia ser do Tribunal do Jri.
Mas nos casos em que o resultado qualificador punido tanto na forma dolosa quanto culposa
(latrocnio, extorso seguida de morte ou extorso mediante sequestro seguida de morte), a competncia
do Juiz singular. Estes crimes constituem uma exceo, e esta exceo tem uma razo de ser: se

houvesse punio distinta para o resultado culposo do doloso, o sujeito que praticasse o resultado
doloso seria punido mais brandamente do que o que causou o resultado a ttulo culposo.
Ex: O concurso do crime de roubo com o homicdio geraria uma pena menor do que a prevista
no art. 157, 3 do CP, sendo que o somatrio das penas do roubo com o homicdio resultaria a uma
pena inferior pena mnima prevista pra estes crimes (ex: pena mnima do latrocnio de 20 anos. A
pena mnima superior ao somatrio das penas mnimas cominadas para o roubo circunstanciado, que
de 5 anos e 4 meses, com a do homicdio qualificado, que de 12 anos = 17 anos e 4 meses). Assim,
doutrina e jurisprudncia so unnimes em dizer que, nestes crimes, o resultado morte atribudo ao
agente tanto a ttulo de dolo quanto a ttulo de culpa. Nos demais, a morte como qualificadora punida
to-somente a ttulo de culpa, e, se for dolosa, haver concurso entre o crime doloso contra a vida e o
outro crime (caso em que, em virtude da conexo, a competncia ser do Jri).
O homicdio doloso, mesmo quando praticado em mbito domstico e familiar, crime da
competncia do Jri, e isto porque este uma competncia de fundo constitucional.
Mas importante que se saiba, ainda, que o Tribunal do Jri rgo da Justia Comum. Est
inserido no rol dos direitos e garantias individuais. O Jri inegavelmente, em razo de sua posio
topogrfica do texto constitucional, um direito ou garantia fundamental do indivduo (direito para alguns,
garantia para outros). Direito de ser o individuo julgado por seus pares (leigos), quando acusado da
prtica de crime doloso contra a vida.
Alm disso, o Jri rgo da Justia Comum (Estadual ou Federal). Evidentemente, no h
Tribunal do Jri nas Justias Especializadas.
O Tribunal do Jri composto por um Juiz togado e 25 jurados, 7 dos quais sorteados,
formaro o Conselho de Sentena. O Tribunal do Jri, no mbito da justia federal, presidido por 1 juiz
federal, oficiando o Procurador da Repblica. Perante a justia estadual, presidido por 1 juiz estadual,
oficiando o promotor de justia. A competncia ser da Justia Federal quando o crime doloso contra a
vida for da alada da Justia Federal.
Ex: crime doloso contra a vida praticado por ou contra servidor da Justia Federal, no exerccio
de suas funes. Caber o respectivo julgamento ao Jri federal, pois neste caso h interesse direto da
Unio na represso do delito. Ver Smula 147 do STJ.
Ex2: crime doloso contra a vida praticado a bordo de navios ou aeronaves: competncia da
Justia Federal, ressalvada a competncia da Justia Militar, quando o crime for militar (art. 109, IX da
CF/88).
Ex3: crime doloso contra a vida praticado por ou contra ndio. Neste caso, preciso cuidado,
pois a doutrina majoritria sustenta que a competncia da Justia Federal, ao argumento de que os
ndios esto sob a tutela da FUNAI, que uma fundao da Unio. No entanto, a jurisprudncia do STJ
em sentido diametralmente oposto, ou seja, entende que a competncia da Justia Estadual.
Entende o Tribunal que no h qualquer leso direta Unio, a ensejar a competncia da Justia Federal
(Smula 140 STJ). Mas, ressalte-se, que se o crime praticado por ou contra ndio tiver relao com
disputa sobre direitos indgenas, a competncia ser da Justia Federal, com base no art. 109, XI
da CF/88, segundo entendimento do STF, como no caso do homicdio praticado em caso de
invaso de terras demarcadas.

Ex4: ndio, sob a influncia de lcool, em um bar, pratica crime de homicdio doloso. Neste caso,
no a condio do ndio que determina a competncia da Justia Federal, de modo que caber ao Jri
Estadual julgar este ndio.
A quem cabe processar e julgar policiais e bombeiros militares acusados da prtica de crime
militar? A competncia, neste caso, da Justia Militar estadual, cuja competncia determinada por dois
critrios: a) a condio de sujeito ativo do delito (policial ou bombeiro militar); b) a natureza do crime
(crime militar) art. 125, 4 da CF/88.
diferente da Justia Militar Federal, que especializada. A competncia da Justia Militar
Federal para processar e julgar os crimes militares (art. 124 da C/88), inclusive praticados por civis. Na
Justia Militar Estadual no haver, em hiptese alguma, processo e julgamento de civil, ainda que este
pratique crime militar, e este ser julgado pela Justia Comum.
Ex: civil pratica furto de arma em quartel do Exrcito. Trata-se de crime de competncia da
Justia Militar Federal, tendo em vista ser o crime militar em face da Fora Armada da Unio. Mas o civil
que pratica furto em quartel da policial militar no julgado pela Justia Militar Estadual, e ser
processado e julgado pela Justia Comum, aplicando-se o art. 155 do CP.
E os crimes dolosos contra a vida praticados por policial militar ou bombeiro militar, em
servio, contra civil? Desde a Lei 9299/99, a competncia do Tribunal do Jri, e isto porque esta lei
acrescentou o nico ao art. 9 no Cdigo Penal Militar, que dispe que os crimes dolosos contra a vida,
praticados por militar contra civil, ainda que nas condies do art. 9, sero julgado pelo Jri. Esta
particularidade foi includa pela EC 45/04, na nova redao dada ao art. 125, 4 da CF/88: ressalvada
a competncia do Jri quando a vtima for civil.
Ento, temos que h previso constitucional especfica para os crimes dolosos contra a vida
praticados por militares estaduais em face de civis, mas h previso genrica do art. 9, nico do COM,
de modo que se aplica a todo e qualquer militar, de qualquer esfera federativa.
Crime praticado por civil contra a Instituio Militar Estadual: a competncia ser da Justia
Estadual Comum, e este fato corroborado pela Smula 53 do STJ. Esta smula se baseia na redao
do art. 125, 4 da CF/88, que leva em considerao, para fixao da competncia da Justia Militar
Estadual, os critrios da natureza do crime e de quem pratica o crime.
Mas no caso da Justia Militar Federal, a competncia somente em razo da natureza do crime
militar, no ressalvando quem o pratica. H um crime militar prprio que somente pode ser praticado por
civil, que a insubmisso (sujeito deixa de se apresentar para o servio militar obrigatrio).
Ex: civil ingressa em quartel e pratica homicdio em face de militar das Foras Armadas, em rea
sujeita administrao militar, sendo que o militar estava em servio. Neste caso, o crime o de
homicdio do Cdigo Penal Militar ou o do art. 121 do CP? A competncia da Justia Militar Federal ou
do Jri? da Justia Militar Federal, e isto porque esta tem a competncia para julgar crimes militares,
ainda que praticados por civis, e esta competncia constitucional, assim como o a do Jri. estranho,
pois o crime contra a vida praticado pelo civil ser julgado pela Justia Militar, enquanto que o crime
contra a vida praticado pelo Militar ser julgado no pela Justia Castrense, mas sim pela Justia Comum
(Tribunal do Jri).
O STF declarou a constitucionalidade da Lei 9299, pelo fundamento de que no houve a
supresso da competncia da Justia Militar, mas sim a modificao da natureza dos crimes dolosos
contra a vida, nas condies do nico, caso em que seria crime comum.

No caso do crime doloso contra a vida praticado por pessoa que tenha foro especial por
prerrogativa de funo, previstos na CF/88, nestes casos h um conflito aparente entre normas
constitucionais que tratam de competncia (art. 5, XXXVIII, d da CF/88 x norma que trata da
prerrogativa de foro). Este conflito resolvido pelo princpio da especialidade, sendo jurisprudncia
pacfica o fato de que a competncia por prerrogativa de foro especial, de modo que afasta a
competncia do Jri. A CF/88 a nica que pode se excepcionar, afastando a competncia do Jri.
E se houver, nestes casos, concurso de pessoas, envolvendo o detentor de prerrogativa de foro
e terceiro? Ex: prefeito contrata pistoleiro para matar um desafeto poltico seu. Trata-se de concurso de
pessoas, na modalidade continncia, por cumulao subjetiva do art. 77, I do CPP. Natureza jurdica
da continncia: a exemplo da conexo, causa de modificao da competncia, que acarreta
unidade de processo e julgamento. A regra o processo penal simultneo, nos casos de conexo
e continncia. Nestes casos, a separao dos processos obrigatria, sendo caso de exceo
regra de unidade de processo e julgamento dos crimes. E isto porque o terceiro tem o direito ou
garantia constitucional de ser julgado pelo Tribunal do Jri, quando acusado de crime doloso
contra a vida. O juiz natural do terceiro envolvido no concurso de pessoas o do Tribunal do Jri.
E se a prerrogativa de foro estiver prevista exclusivamente na Constituio Estadual? O STF, ao
julgar a ADIN em face da Constituio do Estado de Gois, passou a admitir a possibilidade de o
constituinte estadual dispor sobre prerrogativa de foro, sem seguir o princpio da simetria, alargando os
casos de prerrogativa de foro em matria criminal, pois o art. 125 da CF/88 determina que a CE
estabelecer os casos de sua competncia.
Aqui no RJ, a nossa CE confere foro especial por prerrogativa de funo a vereadores (que no
possuem imunidade formal na CF/88), defensores pblicos, procuradores do estado e procuradores da
Assembleia Legislativa. Nestes casos, se estes praticarem crime doloso contra a vida, a soluo
outra, pois a competncia do Jri est prevista na CF/88, enquanto que a competncia do TJ/RJ
est prevista to-somente na CE, de modo que prevalece a competncia do Tribunal do Jri. Isto
o que dispe a Smula 721 do STF.
Desde 1999, quando foi formalmente cancelada a Smula 394 do STF, o entendimento de
que, cessado o exerccio funcional pelo fim do mandato, cessa igualmente a prerrogativa de foro.
O que se leva em conta a condio funcional do ru, ao tempo da ao penal (princpio da
atualidade). Neste caso, cessando a funo, haver o deslocamento imediato para o Tribunal do Jri, no
caso de crime doloso contra a vida. A Lei 10.628/02 restabeleceu o que dizia a Smula 394, mas o STF
declarou a inconstitucionalidade desta lei, pacificando o entendimento de que, cessado definitivamente o
exerccio da funo, cessa igualmente a prerrogativa de foro.
Obs: o militar jamais deixa de ser militar, ainda que esteja na reserva. Mas esta
competncia no uma prerrogativa, mas sim competncia em razo da funo militar.
O juiz natural dos deputados federais, desde a diplomao, at o fim do mandato, o STF,
inclusive nos casos de crimes dolosos contra a vida. A prpria CF/88 determina que a CE d aos
parlamentares locais as mesmas prerrogativas conferidas aos deputados federais (art. 27, 1 da CF/88),
ou seja, garante o princpio da simetria. Assim, com relao aos deputados estaduais, a prerrogativa de
foro est prevista, ainda que implicitamente, na CF/88, e a CE somente explicita a prerrogativa. Neste
caso, portanto, no incide a Smula 721 do STF, pois o foro por prerrogativa de funo do
deputado estadual no exclusivamente prevista na CE, mas somente por esta explicitada, de
modo que se este vier a praticar crime doloso contra a vida, ser julgado pelo TJ/RJ.

J nos casos dos vereadores diferente, tendo em vista que a CF/88 somente conferiu a estes a
imunidade material, em razo de palavra, opinio e voto, e mesmo assim somente no interior da
circunscrio do municpio. Quem d ao vereador foro por prerrogativa de foro em matria criminal
exclusivamente a CE, de modo que incide a Smula 721 do STF.
No caso do delegado de polcia, o STF excluiu desta possibilidade de prerrogativa de foro.
Ou seja, a CE pode dar a prerrogativa de foro a quem bem entender, menos aos delegados de polcia,
sob pena de haver uma subverso total do controle da atividade policial (deixaria de ser do membro do
MP) passando ao Tribunal.
Nestes casos, a prerrogativa de foro vale to-somente para os crimes da competncia da Justia
Estadual. Ex: vereador do RJ, que tem foro por prerrogativa de funo no TJ/RJ, se praticar crime da
competncia da Justia Federal ou da Justia Eleitoral, ou ainda um crime em outro Estado, ter,
respectivamente, competncia na Justia Federal, Justia Eleitoral ou Justia Comum de primeira
instncia. J para o Deputado Estadual diferente, pois este tem prerrogativa de foro inclusive quanto
aos crimes federais ou eleitorais (ser sempre julgado no TJ).

Aula 19
Foro Especial por prerrogativa de funo
A prerrogativa de foro no constitui um privilgio. A expresso, embora comumente empregada,
imprpria, e isto porque o privilgio, que se refere pessoa, inconstitucional, violando o princpio
constitucional da isonomia.
Assim, a expresso correta o foro especial por prerrogativa de funo. A prerrogativa, por outro
lado, se refere no pessoa que exerce o cargo, mas sim funo. A prerrogativa funcional
irrenuncivel, porque relacionada funo pblica considerada de superlativa importncia. Sendo assim,
no lcito ao acusado renunciar prerrogativa de foro.
O STF j teve a oportunidade de analisar caso de rus, acusados da prtica de crime doloso
contra a vida, que, detentores da prerrogativa de foro, tentaram optar por um julgamento pelo Tribunal do
Jri, ou seja, tentaram renunciar prerrogativa de foro. O STF negou esta possibilidade de renncia, ao
argumento de que a prerrogativa da funo.

Foro por prerrogativa de funo e direito intertemporal


1 situao) crime praticado aps a cessao definitiva do exerccio funcional: findo o mandato,
exonerado o exercente de cargo de confiana, aposentado o membro do MP ou magistrado, praticado o
crime. No h foro por prerrogativa de funo, pois esta no alcana os crimes praticados aps a
cessao definitiva da funo (Smula 451 do STF).
A competncia especial por prerrogativa de funo no se estende ao crime cometido aps a
cessao definitiva do exerccio funcional.
2 situao) sujeito adquire condio funcional que lhe garante a prerrogativa de foro aps a
prtica do delito: neste caso, h prerrogativa de foro. Surge o que a doutrina chama de foro por
prerrogativa de funo superveniente prtica do delito. Depois de praticado o delito, o sujeito adquire

condio funcional, que lhe d o foro por prerrogativa de funo. neste caso que, eventualmente, se j
houver processo penal j instaurado, haver um imediato deslocamento da competncia para o
respectivo Tribunal. A competncia passar ao STF se o sujeito tiver sido diplomado deputado federal ou
senador, ou passar ao TJ se o sujeito tiver sido diplomado prefeito. Nesta hiptese, os atos processuais
anteriores so considerados vlidos, inclusive o recebimento da denncia. So vlidos, porque praticados
pelo juiz competente poca, que na poca era o juiz natural. Assim, o deslocamento da competncia,
que imediato, no importa na nulidade dos atos processuais.
H situaes, inclusive, que a prerrogativa de foro sobrevm prolao da sentena, muitas
vezes condenatria. Caso em que a diplomao ocorre depois que proferida sentena condenatria, no
prazo recursal. Nesta hiptese, a competncia se deslocar, de imediato, para o respectivo Tribunal, tosomente para o julgamento do recurso. Neste caso, a sentena subsiste valida, porque o juiz singular o
competente poca da sentena.
3 situao) no h processo antes da prerrogativa de foro: o processo ser instaurado perante
o Tribunal que o sujeito detm prerrogativa de foro.
Independentemente da situao, findo o mandato do parlamentar, o do Chefe do Poder
Executivo, desaparece a prerrogativa de foro, voltando o processo ao juzo singular de origem. Os atos
praticados no Tribunal, ressalte-se, so vlidos.
Se, eventualmente, o sujeito adquirir uma nova condio funcional que lhe d prerrogativa de
foro, haver novo deslocamento de competncia.
Ainda no curso do processo, o sujeito, antes de deputado federal, se vier a ser diplomado
prefeito, haver um novo deslocamento de competncia, agora para o Tribunal de Justia.
E o crime praticado durante o exerccio da funo? A prerrogativa de foro subsiste depois de
cessado definitivamente o exerccio funcional, para os crimes perpetrados durante este exerccio? At
1999, havia a Smula 394 do STF, que garantia a prerrogativa de foro para os crimes praticados durante
o exerccio funcional, mesmo aps a cessao deste exerccio. Levava-se em conta a condio funcional
do ru ao tempo do crime.
Com o cancelamento da Smula, nestes casos, se o processo penal estivesse em curso, a
competncia se deslocava para o juiz singular de primeiro grau, cessado definitivamente o exerccio da
funo.
No entanto, em 2002, foi editada a Lei 10.628, que acrescentou dois pargrafos ao art. 84 do
CPP, e o 1 garantia a prerrogativa de foro aos crimes funcionais, mesmo aps a cessao da funo. O
2, por sua vez, previa a prerrogativa de foro para os atos de improbidade administrativa (que tem a
natureza jurdica de ilcito civil).
Esta lei foi, neste particular, no que concerne aos 1 e 2, declarada inconstitucional pelo STF,
pelos mesmos fundamentos que o levaram a declarar a inconstitucionalidade da Smula 394.
Temos, ento, que a regra a seguinte atualmente: o princpio da atualidade da funo
determina que, cessada a funo pblica, de modo definitivo, cessa a prerrogativa de foro, ainda que o
crime tenha sido praticado ao tempo do exerccio da funo. O que se considera, portanto, a
situao do sujeito ao tempo do processo. Se, posteriormente, ele adquirir uma nova condio funcional,
que lhe assegure esta prerrogativa, haver novo deslocamento de competncia para o Tribunal.

O professor observa que a situao durante a Smula 394 era muito melhor do que a atual, pois
criou um verdadeiro ping pong de competncias. Aqui no RJ, por exemplo, o prefeito julgado na
sesso criminal. Se perde o foro por prerrogativa, o processo volta ao juiz singular. Se empossado,
posteriormente, deputado estadual, julgado perante o rgo especial. Ou seja, em um s processo, trs
competncias distintas, o que gera uma confuso processual.

Natureza jurdica da prerrogativa de foro em matria criminal: uma espcie de imunidade


processual, que a Lei Maior confere a certas pessoas exercentes de funes pblicas de extrema
relevncia.
E quando o ru renuncia ao mandato eletivo? Isto ocorreu em dois processos, um deles de
grande repercusso, da competncia originria do STF. No primeiro caso, o ru renunciou ao mandato
quando soube da incluso do processo na pauta de julgamento. Neste episdio, que envolveu um
deputado federal (que foi governador do Estado da Paraba), acusado da prtica de tentativa de
homicdio contra desafeto de seu filho, o STF considerou vlida, sob o aspecto processual, a sua
renncia, determinando a remessa dos autos ao Tribunal do Jri. Isto porque a renncia ato unilateral
e vinculativo, de modo que se ela faz cessar definitivamente o exerccio do mandato, desaparece a
competncia especial por prerrogativa de foro. O sujeito no mais era deputado federal, pessoa includa
na competncia originria da Corte, logo, findo o mandato pela renncia, cessa a prerrogativa de foro.
Mais recentemente, no final de 2010, o STF decidiu em sentido diametralmente oposto: a
renncia, depois de includo o processo na pauta de julgamento, no acarreta o deslocamento de
competncia. Assim, decidiu que no pode o ru, a seu alvedrio, alterar a competncia penal,
estando a mesma perpetuada, tendo sido includo o processo em pauta para julgamento. E isto porque a
renncia, nestes casos, tem a finalidade especfica de fazer cessar a competncia originria do Tribunal,
e isto porque o processo retorna ao juzo singular de primeiro grau. A vantagem disto que, embora os
atos do Tribunal subsistam vlidos, o ru volta a ter direito ao duplo grau de jurisdio (OBS: VER
JULGAMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES DO MENSALO, EM QUE SE DECIDIU DE
MANEIRA CONTRRIA, PREVALECENDO O DUPLO GRAU DE JURISDIO). Na prerrogativa de foro,
por outro lado, no h o duplo grau de jurisdio, no havendo que se falar em recurso contra a deciso
do Tribunal, afora os casos de recurso constitucional (recurso extraordinrio e recurso especial, alm dos
embargos de declarao).
Mas h uma outra situao diferente, em que no h divergncia: o julgamento por rgo
colegiado juridicamente um ato nico, fracionado apenas no que concerne prolao dos votos.
Mas o julgamento um s, formalmente falando. Assim, embora cada desembargador ou ministro profira
voto, a ser computado no resultado final, de acordo com a jurisprudncia, se a cessao definitiva do
exerccio funcional ocorrer durante o julgamento, subsistir a prerrogativa de foro, porque o julgamento j
est iniciado, no se modificando a competncia, como vimos.

Foro por prerrogativa e vitaliciedade


Apenas trs categorias de polticos que gozam da prerrogativa constitucional da vitaliciedade.
Esta garantia que a CF/88 confere a magistrados, membros do Ministrio Pblico e membros do
Tribunal de Contas. A vitaliciedade garante a prerrogativa de foro, mesmo depois de cessada a funo
poltica do Magistrado, membro do MP ou do Tribunal de Contas?

Em relao aos crimes praticados aps a cessao definitiva, o STF, na vigncia da CF/88,
sedimentou a jurisprudncia no sentido de que no h, nestes casos, a prerrogativa de foro (Smula 451
STF). Ex: crime praticado por magistrado aposentado.
Mas, recentemente, surgiu no STF questionamento sobre a subsistncia da prerrogativa de foro
em relao ao crime praticado por magistrado, durante o exerccio da funo, mas que somente venha a
ser julgado aps a aposentadoria. O STF est dividido, tendo aberto a divergncia o Ministro Menezes de
Direito, no sentido de manter a prerrogativa de foro para os crimes praticados durante o exerccio da
funo, mesmo aps a cessao definitiva do exerccio. O Ministro Marco Aurlio entendeu que a garantia
da vitaliciedade no mantm a prerrogativa de foro, por outro lado, ou seja, cessado o exerccio da
funo, desaparece a prerrogativa de foro. que a vitaliciedade se refere ao cargo, no cargo, e no na
funo. Cessada esta, cessaria a prerrogativa de foro, juntamente com a vitaliciedade.

Foro especial por prerrogativa de funo e concurso de pessoas


O concurso de pessoas caracteriza o fenmeno processual da continncia, por cumulao
subjetiva do art. 77, I do CPP. A continncia, a exemplo da conexo, causa de modificao da
competncia. Note bem: conexo e continncia no so regra, no so causa de determinao da
competncia, mas sim causa de modificao, e isto porque ambas, em regra, impem a unidade de
processo e julgamento. Haver um s instruo criminal, uma s sentena, uma s deciso, para fins de
evitar decises contraditrias.
Imagine a hiptese em que h concurso de pessoas entre um que detenha foro por
prerrogativa de funo perante o Tribunal e Justia e outro que no possua. Nestes casos de
conexo e continncia, a competncia do respectivo Tribunal ser prorrogada, com a competente
derrogao do crime praticado pelo particular, com a exceo j vista do Jri, tendo em vista que,
neste caso, haver separao obrigatria dos processos.
Ex: deputado federal pratica estelionato com terceiro no detentor de prerrogativa de funo.
Cabe ao STF, desde a diplomao do deputado, o processo e julgamento deste. Neste caso, o STF
processar e julgar no s o deputado federal, como tambm terceiro, prorrogando a sua competncia,
com a derrogao da competncia do juzo singular, tudo nos termos do art. 78, III do CPP.
Assim, se se tratar de crime praticado por juiz de direito, em concurso com terceiro, haver
unidade de processo e julgamento perante o Tribunal local, derrogando-se a competncia do juiz singular,
e isto porque o CPP determina que prevalecer a jurisdio de maior graduao.
Este deslocamento de competncia subtrai ao corru o duplo grau de jurisdio? Sim, pois no
h recurso, somente os constitucionais (especial ou extraordinrio). Isto levou os doutrinadores a
sustentarem a no recepo do art. 78, III do CPP, pois violaria os princpios do juiz natural e do duplo
grau de jurisdio, da ampla defesa e do contraditrio.
A resposta do STF foi a Smula 704, dizendo que no h ofensa ao princpio do juiz
natural, e, tampouco ofensa ao duplo grau de jurisdio que, segundo o STF, sequer um
princpio constitucional. Reconheceu, portanto, a validade do art. 78, III do CPP.
A doutrina e o STF ainda utilizam um outro argumento, no sentido da Smula 704: o julgamento,
nestes casos, feito por um rgo colegiado, e o somatrio dos julgamentos faz com que o qurum de
julgamento seja superior ao nmero de julgadores, se houvesse o duplo grau de jurisdio.

Mas deve-se lembrar que a Smula 704 no se aplica quando se tratar de concurso de
pessoas na prtica de crime doloso contra a vida, e isto porque o Tribunal do Jri um direito ou
garantia ao indivduo, de ser julgado pelo seus pares, no podendo o corru ser subtrado desta
garantia individual. Nestes casos, portanto, haver a disjuno dos processos, e isto porque a
regra da conexo de lei infraconstitucional, que no pode se sobrepor a um princpio de ndole
constitucional.
Este caso no se confunde com a separao facultativa, prevista no art. 80 do CPP, caso em
que o Tribunal pode, facultativamente, separar os processo, por razes de oportunidade e convenincia
processual, em razo do excessivo nmero de acusados, ou para no lhes prolongar a priso provisria.

Competncia constitucional (art. 102, I, b e c da CF/88)


Duas observaes so importantes:
- a) a competncia originria do STF, em matria criminal, taxativa, no podendo ser alargada
por lei infraconstitucional. Assim, o STF julga to-somente as pessoas previstas no art. 102, exceto nos
casos de conexo e continncia, em que o prprio STF reconhece a sua competncia;
b) a expresso crimes comuns abrange toda e qualquer espcie de infrao penal,
inclusive as contravenes, crimes dolosos contra a vida, crimes eleitorais, crimes militares, infraes
penais de menor potencial ofensivo. que a CF/88, neste particular, na definio de competncias,
estabelece uma dicotomia entre crimes comuns e crimes de responsabilidade. Os crimes de
responsabilidade tm a natureza de infraes poltico-administrativas, sujeitando o infrator a sanes de
natureza poltico-administrativa.
Ex: Senador acusado da prtica de crime eleitoral. A competncia do STF. O Governador
acusado da prtica de contraveno. A competncia do STJ
A que sanes se sujeita o PR nos crimes de responsabilidade? Nos termos do art. 52, I
da CF/88, ele ser julgado pelo Senado, e o nico prev a perda do cargo (impeachment) e a
inabilitao para qualquer cargo pblico, pelo prazo de 8 anos. No so sanes penais, mas sim
de natureza poltico-administrativa.

Competncia originria do STJ (art. 105, I, a da CF/88)


Como dito, esta competncia taxativa, que no pode ser alargada por lei infraconstitucional, a
menos que se trate de conexo ou continncia. H a mesma observncia da dicotomia previamente
estudada.
H o surgimento de situaes inimaginveis, do mbito de competncia constitucional: concurso
de pessoas entre rus que se sujeitam, um ou alguns, competncia originria do STF e outros
competncia originria do STJ. Ex: caso de quadrilha em que figura como acusado um Ministro do STJ e
desembargadores de Tribunais Regionais Federais e Procuradores Regionais da Repblica. Neste caso,
o STF reconhecer a prorrogao de sua competncia, com base no art. 78, III do CPP, derrogando a
competncia do STJ. No vingou a tese de que, neste caso, a separao de processos seria obrigatria,
sendo recomendvel a unidade de processo e julgamento perante o STF. No vingou a tese de que no
haveria hierarquia entre as jurisdies, por se tratar de competncia constitucional e originria.

Competncia originria dos Tribunais Regionais Federais (art. 108, I a da CF/88)


Competncia originria dos Tribunais de Justia (art. 29, X; art. 96, III; art. 27, 1 CF/88)
O julgamento do Prefeito perante o TJ ser em matria criminal, e a CF/88 que deu aos Prefeitos
esta prerrogativa. Aqui importante saber que a competncia do TJ resume-se aos crimes da
alada da Justia Estadual. Nos demais casos, isto , nos crimes da competncia da Justia
Federal Comum e da Justia Eleitoral, a competncia seria, respectivamente, do TRF ou TRE.
Ex: Prefeito pratica crime previdencirio contra o INSS, que uma autarquia federal. Neste
caso, caber ao TRF processar e julgar o prefeito, pois o crime foi praticado em detrimento de
bens, servios ou interesses das entidades autrquicas da Unio (art. 109, IV da CF/88).
Ex: Prefeito pratica crime eleitoral. Ser julgado, nos termos da Smula 702 do STF,
perante o TRE. Aqui preciso ter cautela porque a maior parte da doutrina entende aplicvel o art.
29, X da CF/88, que no excepciona a hiptese de crimes eleitorais (como o faz expressamente,
por exemplo, o art. 96, III da CF), mas este entendimento no aplicvel na jurisprudncia, como
visto, que sumulou o assunto.
Nos termos do art. 96, III da CF/88, juzes de direito e membros do MPE sero julgados pelos
Tribunais de Justia, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competncia da justia
eleitoral. Nos crimes eleitorais, juzes de direito e MP so processados e julgados, originariamente,
perante o Tribunal Regional Eleitoral.
Ateno! Esta competncia do TJ privativa. No caso de juiz de direito ou membro do MP
acusados da prtica de crimes contra o INSS, tal qual o exemplo anterior do Prefeito, caber ao
Tribunal de Justia julg-los. diferente do caso do Prefeito, pois a competncia do Tribunal de
Justia privativa. A nica exceo no caso de crime eleitoral.
Mas a expresso membros do Ministrio Pblico, constante do art. 96, III, abrange desde o
promotor substituto at o Procurador mais antigo da carreira. diferente da Magistratura, pois os juzes
de direito so processados e julgados, originariamente, pelo TJ, enquanto que os desembargadores so
perante o STJ.
Nos termos do at. 96, III, cabe ao TJDFT processar e julgar o juiz do DF. Mas e quando o crime
for praticado por membro do MPDFT, a quem cabe o processo e julgamento? Aqui diferente: o TRF
julgar o membro do MPDFT, pois um rgo integrante do MPU (art. 108, I da CF/88). Mas se se tratar
de Procurador de Justia, a competncia do STJ, que tem competncia para processar e julgar os
membros do MPU que atuem perante Tribunais de Justia (art. 105, I da CF/88).
Nestes casos de prerrogativa de foro perante os Tribunais de Justia ou Tribunais Regionais
Federais, no se aplica a regra de definio de competncia territorial do art. 70 do CPP, ou seja, o foro
da consumao do crime (foro lcus comissi delicti). Isto est expresso na CF/88, no que concerne aos
TRFs, no art. 108, I da CF/88.
Ex: juiz federal da 2 Regio pratica crime no Estado da Bahia. Vai ser julgado perante o TRF 2
Regio. Esta garantia, embora no expressa na CF quanto aos juzes estaduais, est constante do art. 33
da LC 35/79 (LOMAN), que defere aos juzes de direito a prerrogativa de serem julgados perante o
Tribunal ao qual esto vinculados, independente do local onde praticarem a infrao.

O mesmo vale para os membros do MP, que sempre sero julgados pelo Tribunal ao qual esto
vinculados (art. 40 da Lei 8625/93). Nestes casos, no se aplica a regra de competncia territorial do art.
70 do CPP.
Mas isto pode provocar uma situao interessante: um promotor do RJ pratica crime de
homicdio, em concurso com terceiro, em So Paulo. A quem cabe processar e julgar tal crime?
o TJ/RJ, prevalecendo a competncia determinada no art. 96, III da CF/88. E quem julgar o
terceiro? O TJ/SP, nos termos do art. 70 do CPP, havendo separao obrigatria dos processos, na
medida em que o Jri de SP julgar este terceiro. A separao de competncias importar,
inclusive, no exerccio de jurisdies de Estados distintos.
Aula 20 11/05/2011
Prerrogativa de Foro dos Deputados Estaduais
O art. 27, 1 do CPP consagra o princpio da simetria, na medida em que estende aos
deputados estaduais as prerrogativas, imunidades etc dos deputados federais.
Sendo assim, quando acusados da prtica de infrao penal (crime ou contraveno), aps a
diplomao, at o fim do mandato, os deputados estaduais tm a prerrogativa de foro perante os
respectivos Tribunais de Justia. Isto porque a CF/88 d prerrogativa aos deputados federais de processo
e julgamento perante o STF, por crimes cometidos. Todas as Constituies Estaduais, portanto, devem
estabelecer a prerrogativa de foro dos deputados estaduais. Esta competncia est prevista, ainda que
implicitamente, no art. 27, 1 da CF/88, sendo explicitada nas Constituies Estaduais.
Ressalte-se que, por se tratar de prerrogativa constitucional, caber ao Tribunal de Justia
processar e julgar o deputado estadual, ainda que se trate de crime doloso contra a vida, e isto porque h
um aparente conflito entre a competncia do Tribunal do Jri e a competncia estabelece pelo foro por
prerrogativa de funo. Este conflito, tambm neste caso, resolvido pelo conflito da especialidade, se
sobrepondo a competncia por prerrogativa de foro do Jri, afastando-a. H precedentes tanto do STF
quanto do STJ neste sentido.
Portanto, malgrado a competncia do TJ esteja expressa na Constituio local, no se aplica o
disposto na Smula 721 do STF, no se sobrepondo a competncia do Jri, e isto porque a prerrogativa
de foro no est prevista exclusivamente na Constituio Estadual, estando prevista, ainda que
implicitamente, no art. 27, 1 da CF/88.
Mas importante sublinhar que esta competncia do Tribunal de Justia, a exemplo do que
ocorre com os Prefeitos, se resume aos crimes da alada estadual, da competncia da Justia Estadual,
inclusive nos crimes dolosos contra a vida. Neste caso, sero processados e julgados originariamente
pelo Tribunal de Justia local. Porm, quando se tratar de crime eleitoral praticado por deputado federal, a
competncia ser da Justia Eleitoral, o que, por simetria, ao Tribunal Regional Federal. E se se tratar de
crimes contra bens ou servios da Unio, entidades autrquicas ou empresas pblicas, os deputados
estaduais sero julgados pelo Tribunal Regional Federal.
Aqui vale o enunciado da Smula 702 do STF, que se aplica aos prefeitos municipais, no sentido
de que, quando acusado pela prtica de crime eleitoral, processado e julgado perante o TRE. Quando
cometer crime contra a Unio e entidades da Administrao Indireta, a competncia ser do TRF.
Mas o STF, desde o julgamento da Adin da Constituio do Estado de Gois, vem admitindo a
possibilidade de a Constituio local conferir prerrogativa de foro a certas pessoas, sem necessariamente

observar o princpio da simetria. Assim, pode o Constituinte local, no exerccio daquilo que se
convencionou chamar de poder constituinte derivado, conferir outros casos de foro por prerrogativa de
funo, sem mesmo haver previso na CF/88.
Esta orientao do STF est, de certa forma, consolidada na Smula 721 do STF, que parte da
premissa que a Constituio local pode dar a certas pessoas prerrogativa de foro em matria criminal,
ainda que os exercentens, no plano federal, no gozem desta prerrogativa.
o que sucede, por exemplo, em relao aos vereados, aos procuradores do estado, aos
defensores pblicos e aos procuradores da Assemblia Legislativa. Notem bem: a CF/88 confere aos
vereadores to-somente a imunidade material (por opinio, palavra ou voto) dentro dos limites do
Municpio. No d aos vereadores imunidade processual (prerrogativa de foro), e pode a Constituio
Estadual conferir aos vereadores esta prerrogativa. Trata-se de jurisprudncia assentada que,
dificilmente, em um futuro prximo, ser modificada. No caso dos Advogados da Unio, estes no
possuem foro por prerrogativa de funo, porm o STF decidiu que podem os Procuradores Estaduais
possuir prerrogativa de foro, acaso a Constituio do Estado preveja. O mesmo ocorre com os
Defensores Pblicos da Unio e com os Procuradores do Senado e da Cmara.
E o STF assim decidiu com base no art. 125, 1 da CF/88, que determina que a competncia do
Tribunal de Justia ser estabelecida pela Constituio do Estado.
No demais lembrar que, nestes casos, como a competncia exclusivamente prevista na
Constituio local, aplica-se a Smula 721 do STF, prevalecendo a competncia do Tribunal do Jri.
Outra observao: o STF afastou os Delegados de Polcia da possibilidade de se conferir a
prerrogativa de foro, ao argumento que isto inverteria toda a lgica do controle externo da atividade
policial, feito tanto pelo Ministrio Pblico quanto ao Delegado. Neste ponto, a Constituio Estadual ser
inconstitucional.
Concurso de Pessoas envolvendo Desembargador, Juiz de Direito e membro do MP: a
competncia originria dos Desembargadores do STJ (art. 105, I, a da CF/88), enquanto que a do Juiz
de Direito e membro do MP o TJ local (art. 96, III da CF/88), ressalvada, apenas, a competncia da
Justia Eleitoral. Neste caso de concurso de pessoas, haver unidade de processo e julgamento ou os
processos sero cindidos?
O STJ j enfrentou esta questo em duas oportunidades, decidindo, em ambas, pela
prorrogao de sua competncia, com base no art. 78, III do CPP: caso de prorrogao da competncia
do STJ, com a consequente derrogao da competncia do Tribunal de Justia, prevalecendo a jurisdio
de maior graduao (que hipoteticamente o STJ, embora na realidade no haja qualquer hierarquia,
sendo ambas as competncias de natureza constitucional).
Concurso de pessoas envolvendo Ministro do STJ e membros do TRF: O Ministro do STJ,
quando acusado da prtica de infrao penal, processado e julgado pelo STF, enquanto que os
Desembargadores federais so processados e julgados perante o STJ. Neste caso, dever haver unidade
de processo e julgamento perante o STF, pelo que determina o art. 78, III do CPP.
Art. 78. Na determinao da competncia por conexo ou continncia, sero observadas as
seguintes regras: (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948)
(...)

III - no concurso de jurisdies de diversas categorias, predominar a de maior graduao;


(Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948)

Competncia Criminal da Justia Federal (art. 109, IV da CF/88)


Ao juiz federal compete processar e julgar os crimes polticos e as infraes penais praticadas
em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas
pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral.
Crimes polticos: embora haja controvrsia doutrinria, prevalece o entendimento de que os
crimes polticos so aqueles praticados em face da segurana nacional, a despeito de haver
entendimento em sentido contrrio, como o caso de Pacelli, que entende que sequer a Lei de
Segurana Nacional fora recepcionada pelo ordenamento jurdico nacional.
At 1988, a competncia para processar e julgar crime contra a segurana nacional era da
Justia Militar da Unio, passando justia federal comum.
H quem entenda que estes crimes polticos abrangem os crimes eleitorais. Mas ainda que
assim se entenda, certo que os crimes eleitorais esto excepcionados pelo art. 109, IV, sendo da
competncia da Justia Eleitoral.
Crimes praticados em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, de suas entidades
autrquicas e empresas pblicas, excludas as contravenes penais: as contravenes penais, mesmo
quando praticadas em detrimento da Unio, so sempre da competncia da Justia Estadual, porque a
CF/88 afastou da alada dos Juzes Federais o processo e julgamento das contravenes. o que se
depreende do art. 109, IV da CF/88 e da Smula 38 do STJ: Compete Justia Estadual Comum, na
vigncia da Constituio de 1988, o processo por contraveno penal, ainda que praticada em detrimento
de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades.
Ou seja, trata-se da competncia do Juizado Especial Criminal da Justia Estadual, e isto porque
todas as contravenes so consideradas infraes de menor potencial ofensivo.
O que enseja a competncia da Justia Federal a existncia de uma leso direta e imediata a
bem, servio ou interesse da Unio. A leso por via oblqua no enseja a competncia da Justia Federal,
portanto.
Ex: crime de falso testemunho. Qual o bem jurdico que a lei quer tutelar? A administrao da
justia. Um crime de falso testemunho cometido em um processo da competncia da Justia do Trabalho:
neste caso, caber o processo e julgamento Justia Federal, e isto porque a Justia do Trabalho uma
justia federal especializada. Aqui, a conduta faltosa atinge imediatamente o servio judicirio da Unio.
Logo, da competncia da Justia Federal.
Ex2: num processo da competncia da Justia do Trabalho emitido um cheque com
insuficiente proviso de fundos, emitido em favor do reclamante (autor da ao trabalhista). Em tese,
crime de estelionato, na modalidade de fraude de pagamento por meio de cheque. O bem jurdico
tutelado no estelionato o patrimnio, de modo que a competncia para processar e julgar o
estelionatrio e reclamado da Justia Estadual, porque no h nenhuma leso imediata a bem,
interesse ou servio da Unio. A leso imediata ao patrimnio do autor da ao trabalhista, no se
justificando o reconhecimento da competncia da Justia Federal.

O crime de estelionato contra o INSS, que uma autarquia federal, ou crime contra a CEF, que
uma empresa pblica federal, so da competncia da Justia Federal. Mas e se o crime for praticado em
prejuzo de sociedade de economia mista, como a Petrobrs? O art. 109, IV no inclui em sua
competncia o processo e julgamento de crimes praticados em face de sociedades de economia mista, e
neste sentido a Smula 42 do STJ determina que: Compete Justia Comum Estadual processar e
julgar as causas cveis em que parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu
detrimento.
Crime praticado por ou contra servidor pblico federal, no exerccio de suas funes, ou em
razo delas: competncia da Justia Federal, por haver leso direta e imediata a interesse da Unio,
nos termos da Smula 147 do STJ.
Crime praticado em prejuzo da ECT: empresa pblica federal, e a Justia Federal processa e
julga estes crimes. Mas aqui preciso um cuidado: o STF tem estabelecido distino entre crime
praticado em prejuzo da ECT, e crime contra servio franqueado da ECT (com leso direta ao patrimnio
da franquia), neste ltimo caso sendo a competncia da Justia Estadual.
Contrabando ou descaminho: competncia sempre da Justia Federal, por se tratar de crime
contra o controle alfandegrio, que de competncia da Unio.
Crime contra a ordem tributria: a competncia ser da Justia Federal quando se tratar de
tributo da Unio. Nos demais casos, a competncia ser da Justia Comum Estadual.
Trfico internacional de drogas (trfico transnacional): competncia da Justia Federal, nos
termos da Smula 522 do STF.
Porm, h uma particularidade na atual Lei de Drogas, que modificou o sistema da antiga Lei de
Txicos, e isto porque no antigo sistema, no caso de trfico internacional, se o lugar da consumao do
delito no fosse sede da Justia Federal, a competncia passaria ao Juiz de Direito local (exerceria, em
carter extraordinrio, a competncia da Justia Federal, cabendo ao MPE promover a respectiva ao
penal, sendo que a competncia recursal era do TRF , nos termos do art. 27, Lei 6368/76).
Esta soluo no foi adotada pela Lei 11.343/06, pois ela mantm, neste caso, a competncia
da Justia Federal, que ser exercitada pelo Juiz Federal da circunscrio pertencente Seo Judiciria
onde ocorreu a consumao do crime de trfico art. 70. A circunscrio federal comumente abrange
mais de um Municpio. E mesmo se no Municpio da consumao no houver Vara Federal, ainda haver
competncia da circunscrio, atribuindo-se a outra Vara Federal dentro da prpria circunscrio.
Art. 109, V CF/88 os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada
a execuo no Pas, o resultado ocorresse ou devesse ocorrer no estrangeiro, ou reciprocamente: so
chamados pela doutrina de crimes distncia, que so aqueles cuja execuo se inicia em territrio
nacional, vindo a consumao a ocorrer no estrangeiro, ou vice-versa. Nestes casos, se houver previso
em tratado internacional, caber Justia Federal o processo e julgamento (trfico de mulheres, trfico
de drogas, de pessoas, de armas, de crianas).
Art. 109, VI CF/88 os crimes contra a organizao do trabalho, e nos casos determinados por
lei, contra o sistema financeiro e contra a ordem financeira: neste particular (crimes contra a organizao
do trabalho), a CF/88 no estabelece nenhuma distino. Porm, a jurisprudncia tanto do STF quanto do
STJ estabelece a seguinte dicotomia: crime que atinja direito individual do trabalhar da competncia da
Justia Estadual e crime que atinja interesse da coletividade do trabalhador da competncia da Justia
Federal.

Aqui surge questo de extrema relevncia: competncia para julgamento do crime de reduo
condio anloga de escravo, previsto no art. 149 do CP. O Plenrio do STF, em 2008, seguindo voto do
relator Joaquim Barbosa, decidiu que a competncia, nestes casos, da Justia Federal, especialmente
quando esta reduo envolver um nmero expressivo de pessoas.
O problema que este artigo no atinge a organizao do trabalho, pois o bem jurdico tutelado
a liberdade individual. Logo, a competncia seria da Justia Estadual. Recentemente, esta questo est
afeta ao Plenrio, em que se voltou a discutir o assunto:
INFORMATIVO N 573
TTULO
Crime de Reduo a Condio Anloga de Escravo e Competncia - 1
PROCESSO
RE - 459510
O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinrio, afetado ao Pleno pela 2 Turma,
interposto contra acrdo da 3 Turma do TRF da 1 Regio que declarara ser da competncia da
Justia Estadual processar e julgar ao penal por crime de reduzir algum a condio anloga
de escravo (CP, art. 149) v. Informativo 556. O Min. Cezar Peluso, relator, negou provimento ao
recurso. Entendeu que a conduta prevista no art. 149 do CP no basta para deslocar a
competncia da Justia Estadual para a Federal, quando no caso de aplicao do art. 109, IV e
VI, da CF. Relativamente incidncia do inciso VI, asseverou que no se desconheceria o
precedente da Corte consubstanciado no acrdo do RE 398041/PA (DJE de 19.12.2008). Lembrou
que, na ocasio, teria se manifestado no sentido de que, quando aquela norma constitucional se
refere a crimes contra a organizao do trabalho, est a tratar dos que, tpica e essencialmente,
dizem respeito a relaes de trabalho, e no, aos que, eventualmente, possam ter relaes
circunstanciais com o trabalho, haja vista que apenas no primeiro caso se justificaria a
competncia da Justia Federal, perante o interesse da Unio no resguardo da especfica ordem
jurdica concernente ao trabalho. Ressaltou, ademais, no discordar que o cerne desse julgamento
estaria em que o princpio da dignidade humana seria indissocivel dos princpios que regem a
organizao do trabalho. Ponderou, contudo, que, embora o princpio da dignidade humana seja a
fonte ltima de todos os outros valores e direitos fundamentais, isso no autorizaria concluir que
a violao daquele implique violao de todos estes. Aduziu que, no caso, a norma penal estaria a
proteger no a organizao do trabalho, no obstante tenha a dignidade humana como um de
seus princpios informadores. Enfatizou que o tipo penal da conduta de reduo a condio
anloga de escravo no seria tutelar a organizao do trabalho como sistema ou ordem, mas
evitar que a pessoa humana fosse rebaixada condio de mercadoria. Nesse sentido, o foco da
tutela normativa seria o ser humano considerado em si mesmo, na sua liberdade imanente de
sujeito de direito, cuja dignidade no tolera seja reduzido a objeto, e no o interesse estatal no
resguardo da organizao do trabalho, dentro da qual o ser humano visto apenas como
protagonista de relaes que da se irradiam. Por essa razo, concluiu no ser possvel incluir o
delito tipificado no art. 149 do CP na categoria dos crimes contra a organizao do trabalho, a qual
seria uma noo sistmica cuja autonomia conceitual, apesar de refletir a preocupao da ordem
jurdica com a pessoa do trabalhador, constituiria a objetividade jurdica primeira da norma. RE
459510/MT, rel. Min. Cezar Peluso, 4.2.2010. (RE-459510)

INFORMATIVO N 573
TTULO
Crime de Reduo a Condio Anloga de Escravo e Competncia - 2
O relator afastou, da mesma forma, a aplicao do inciso IV do art. 109 da CF. Frisou que,
para a incidncia de tal preceito, a alegao de leso a bens, servios ou interesse da Unio, ou de
suas autarquias, haveria de ser estimada perante a situao concreta, dentro da qual o interesse
haveria de ser direto e especfico, conforme reiterada jurisprudncia da Corte, o que no ocorreria
no caso. No ponto, salientou, ainda, no ser possvel confundir o objeto de fiscalizao da
entidade federal com sua atividade fiscalizatria, para assim demonstrar interesse da Unio ou da
entidade, como pretendido pelo recorrente. Registrou, por fim, no ter o recorrente apresentado
elementos que demonstrassem e justificassem o reconhecimento de interesse direto e especfico
da Unio, concluindo ser da Justia Estadual a competncia para cognio do processo e das
medidas conexas. Em divergncia, o Min. Dias Toffoli deu provimento ao recurso, por vislumbrar
ofensa ao art. 109, VI, da CF. Considerou, em suma, que esse dispositivo constitucional conteria o
art. 149 do CP, haja vista que o crime de reduo a condio anloga de escravo atentaria contra
o principal objetivo da organizao do trabalho que garantir a liberdade do trabalhador de,
dignamente e dentro dos parmetros legais e constitucionais, vender a sua fora de trabalho.
Aps, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa. RE 459510/MT, rel. Min. Cezar Peluso,
4.2.2010. (RE-459510)
Crimes contra o sistema financeiro nacional: sero da competncia da Justia Federal quando
houver previso legal. A atual lei que tipifica os crimes contra o sistema financeiro nacional d Justia
Federal competncia para process-los e julg-los (Lei 7492/86, art. 26).
Art. 109, IX CF/88 crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a
competncia da Justia Militar: so processados e julgados na Justia Federal, ressalvada a competncia
da Justia Militar, quando se tratar de crime militar. Por navio, se deve entender a embarcao de grande
porte, apta a realizar viagens martimas. J a expresso aeronaves abrange toda e qualquer aeronave, e
ainda que esta esteja em pouso, a competncia da Justia Federal.
Aqui necessria uma observao: Pacelli entende que esta competncia praticada a bordo de
aeronave somente se justificaria quando ela tivesse partido ou chegando em aeroporto operado pela
Unio. No caso de pistas de pouso particulares, a competncia seria da Justia Estadual. No entanto, a
jurisprudncia rechaa totalmente este entendimento, sob o argumento de que a CF/88 no faz qualquer
distino.
Art. 109, XI: a disputa sobre direitos indgenas. Deve-se lembrar aqui o j estudado em aulas
anteriores, no sentido de que o crime praticado contra ndio da competncia da Justia Estadual, nos
termos da Smula 140 do STJ. A doutrina quase que unnime defende posicionamento diverso, no
sentido de que a competncia dos crimes praticados por ou contra ndio da competncia da Justia
Federal, ao argumento de que esto sob tutela da FUNAI. Este entendimento doutrinrio rechaado
pelo STJ e pelo STF, que concluem que a simples condio de ndio no enseja o deslocamento de
competncia para a Justia Federal, a menos que o crime envolva direito da comunidade indgena, sobre
o direito dos ndios, como uma coletividade, ento a competncia ser da Justia Federal.
Ex: conexo entre crime da competncia da Justia Federal e crime da competncia da Justia
Estadual. H unidade de processo e julgamento ou separao obrigatria dos processos? Muitos

doutrinadores sustentam ser caso de separao obrigatria dos processos, argumentando que ambas as
Justias so comuns, inexistindo entre elas qualquer relao de hierarquia ou subordinao. Mas a
jurisprudncia, j antiga e consolidada em smula do antigo TFR (Smula 52, atual sumula 122 do STJ),
em sentido diametralmente oposto, ou seja, prevalece a competncia da Justia Federal. Ainda que o
crime mais grave seja o da alada da Justia Estadual, prevalecer a competncia da Justia Federal.
Obs: Esta smula est quase em todos os Cdigos fazendo remisso ao art. 78, III do CPP,
como se o fundamento legal da jurisprudncia sumulada estivesse neste artigo. Nada disso, seu
fundamento no de hierarquia ou graduao de jurisdies. A questo aqui de especialidade (art. 78,
IV do CPP). Isto porque, para o STJ, a Justia Federal do art. 109 comum em relao s demais
especializadas (militar, eleitoral e do trabalho), mas especial em relao Justia Estadual. Pela
especialidade, portanto, deve prevalecer a competncia da Justia Federal, com derrogao da
competncia da Justia Estadual.
Ainda trabalhando com o exemplo de conexo entre crime de competncia da Justia Federal e
crime de competncia da Justia Estadual, suponha-se que o Juiz Federal venha a absolver o ru com
relao ao crime da sua competncia (federal). A quem cabe o julgamento do crime conexo? Ao prprio
juiz federal, por ser caso de perpetuao de sua competncia, nos casos de conexo ou continncia, na
forma do art. 81 do CPP.
Ex: conexo envolvendo crime da competncia da Justia Federal e contraveno penal. Qual a
soluo processual mais correta? Prevalncia da regra da conexo ou separao obrigatria dos
processos? Tambm nesta hiptese preciso redobrada cautela, havendo divergncia profunda entre
doutrina e jurisprudncia. A doutrina sustenta que o correto a separao dos processos, porque a Lei
Maior exclui dos juzes federais o processo e julgamento das contravenes. Esta excluso, porque feita
em sede constitucional, teria que ser respeitada, nos casos de contraveno.
Mas o STJ, que o Tribunal incumbido de dirimir conflitos de competncia entre juzes
vinculados a Tribunais diversos, d uma outra soluo ao tema: mesmo neste caso, deve ser seguida a
Smula 122, ou seja, unidade de processo e julgamento na Justia Federal. Neste caso, surge um outro
problema, que j est solucionado pela lei: no caso de conexo entre crime comum e crime ou
contraveno de menor potencial ofensivo, da competncia do JECRIM. Neste caso, h unidade de
processo e julgamento (tanto no juzo comum quanto no federal), sem prejuzo da possibilidade da
aplicao das medidas despenalizadoras da Lei 9099/95 ao crime de menor potencial ofensivo (art. 60,
nico da Lei 9099/95).
Art. 109, V-A: causas relativas a direitos humanos que se referem o 5, ou seja, quando houver
grave violao a direitos humanos, e o PGR suscite incidente de deslocamento de competncia para a
Justia Federal, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados
internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte. O Procurador-Geral da Repblica pode
suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito e do processo, o
deslocamento da Justia Estadual para a Justia Federal, instituto trazido pela EC 45/04. Este incidente,
para muitos, flagrantemente inconstitucional, por violar o pacto federativo, porm o STF j entendeu por
sua constitucionalidade.
E por que a competncia para julgar o deslocamento de competncia ao STJ, e no ao STF?
Porque o STJ, e no o STF, que dirime o conflito de competncia entre juzes sujeitos a tribunais
diversos.

Este deslocamento de competncia traz a si o reconhecimento da ineficincia e desinteresse da


justia local, o que bastante complicado.
Esta definio de crime que atinge de maneira grave direitos humanos deve ser feita por lei ou
da competncia do STJ? Esta norma tem aplicao imediata, e dispensa lei que defina as hipteses de
grave violao de direitos humanos, a ser feita casuisticamente pelo STJ.
Aqui surge outra questo interessante: caso de homicdio doloso que d ensejo a este
deslocamento de competncia. Neste caso, a competncia sair do Jri estadual, passando ao Jri
federal. Qual a diferena entre um e outro? Os cidados que comporo o Conselho de Sentena sero
recrutados da mesma forma, o que faz com que, a rigor, este deslocamento de competncia no produz
efeito relevante.
Composio do Jri: antigamente, o Jri era composto por um Juiz Togado, e por 21 Jurados (7
dos quais, sorteados, formavam o Conselho de Sentena). A atual composio: 1 Juiz Togado e 25
jurados (7 dos quais, sorteados, formam o Conselho de Sentena), nos termos do art. 447 do CPP, j com
redao dada pela Lei 11.689/2008.

Aula 21 25/05/2011
Competncia da Justia Militar
A Justia Militar Federal tem competncia prevista no art. 124 da CF/88 para processar e julgar
crimes militares prprios e imprprios. Notem bem: a competncia da Justia Militar Federal
determinada em razo da natureza da infrao penal, praticados por militares das Foras Armadas ou
mesmo por civis. Um civil acusado da prtica do crime de furto dentro do Quartel seja processado e
julgado com base no Cdigo Penal Militar, perante a Justia Militar Federal.
J a Justia Militar Estadual tem competncia para processar e julgar policiais militares ou
bombeiros militares, acusados da prtica de crime militar, seja prprio ou imprprio. Assim, so dois os
critrios utilizados pelo constituinte: a) matria crime militar; b) condio de militar estadual policial ou
bombeiro militar. Em hiptese alguma a Justia Militar do Estado poder processar e julgar um civil.
Este, quando acusado de crime contra a instituio militar estadual, ser processado e julgado com base
na legislao penal comum (Cdigo Penal ou lei penal especial), pela Justia Comum Estadual. o que
se extrai da leitura do art. 125, 4 da CF/88.
Neste sentido, dissipando qualquer dvida acerca do tema, h a Smula 53 do STJ, no
sentido de que compete Justia Estadual processar e julgar civis acusados da prtica de crime
contra a instituio militar estadual.
Os crimes militares se dividem em crimes militares prprios e crimes militares imprprios.
No h um critrio uniforme na doutrina ou na jurisprudncia para a diferenciao entre crimes militares
prprios e imprprios, sendo o critrio mais usual o seguinte: crime militar prprio aquele que somente
encontra tipicidade no Cdigo Penal Militar. No h, nestes casos, definio tpica, ainda que anloga, na
legislao penal comum (insubmisso, insubordinao, desero, pederastia, prtica de atos sexuais,
ainda que heterossexuais, so todos crimes militares prprios).

J os crimes militares imprprios so aqueles definidos tanto na legislao penal militar quanto
na legislao penal comum, como o furto, roubo, leses corporais, porte, trfico de drogas, extorso,
estelionato etc.
A caracterizao destes crimes como de natureza militar, ainda que imprprios, depende da
presena de uma daquelas circunstncias previstas no art. 9 no Cdigo Penal Militar: fala-se aqui,
inclusive, em adequao tpica indireta, mas em verdade, a adequao direta, naquelas hipteses do
artigo 9 do CPM.
H uma questo que sempre foi polmica, ao menos at a edio de smula do STJ, diz respeito
ao crime de abuso de autoridade, previsto na Lei 4898/65. Trata-se de crime especial, pois para a
caracterizao do crime exige-se uma condio especial do sujeito ativo do crime de abuso, porque este
deve ser uma autoridade. Na definio do art. 5 da Lei, que uma norma penal explicativa, considera-se
autor qualquer pessoa que exera cargo, funo ou emprego pblico, civil ou militar, ainda que
transitoriamente, com ou sem remunerao. Trata-se de conceito semelhante definio de
funcionrio pblico constante do art. 327 do CP.
Neste caso, o policial militar pode ser acusado da prtica de crime de abuso de autoridade da Lei
4898/65. Aqui surge a questo: a quem cabe processar e julgar policial militar acusado de praticar, em
servio, abuso de autoridade contra civil? A resposta depende da anlise da natureza do crime de abuso
da autoridade: trata-se de crime militar? No, porquanto no h na legislao penal castrense
definio tpica de abuso de autoridade anloga prevista na Lei 4898/65.
Assim, por no haver correspondncia no Cdigo Penal Militar, no se trata de crime
militar. O que aquele prev o abuso do poder hierrquico, que nada tem que ver com o abuso da
lei 4898/65. Logo, se o abuso de autoridade no constitui crime de natureza militar, caber
Justia Comum Estadual processar e julgar o militar pela sua prtica. Aqui, falta um dos critrios
exigidos pelo art. 125, 4 da CF/88, que a natureza de militar do crime. Neste sentido, a smula
172 do STJ.
Pela simetria, se o sujeito ativo do crime for um militar das Foras Armadas, a competncia para
processar e julgar ser da Justia Comum Federal, nos termos do art. 109, IV da CF/88.
Ex: num mesmo contexto ftico, o policial militar pratica crime de abuso de autoridade (crime
comum) e leso corporal contra civil (crime militar), em conexo. A consequncia, no plano processual, da
conexo e da continncia, a modificao da competncia (em regra). O primeiro objetivo a economia
processual e o segundo evitar decises conflitantes. Neste caso, haver unidade de processo e
julgamento? Malgrado a conexo, neste caso obrigatria a separao dos processos, porque neste
exemplo o abuso de autoridade crime da Justia Comum Estadual, enquanto que a leso
corporal crime militar imprprio, da competncia da Justia Militar Estadual. Nos casos de
conexo entre crime da competncia comum e crime da competncia da Justia Militar, a separao dos
processos obrigatria. Nem a Justia Comum pode julgar o crime militar, nem a Justia Militar pode
julgar o crime comum, tudo nos termos do art. 79, I do CPP e art. 102, I, a do CPPM. Assim,
obrigatria a separao de processo, sob pena de nulidade absoluta.
E no caso de crime de tortura? Se o policial militar acusado do crime de tortura, previsto na Lei
9455/97, ser processado e julgado em que Justia? A tortura, segundo o art. 5, XLIII da CF/88, crime
equiparado a hediondo, assim como o trfico e o terrorismo. A tortura no crime militar, sendo a
competncia da Justia Comum Estadual. No h correspondente no Cdigo Penal Militar, sendo a
mesma punvel com base na Lei 9455/97.

Ex: policial militar acusado da prtica de tentativa de homicdio contra civil, em servio. A quem
cabe o seu processo e julgamento? Compete ao Tribunal do Jri, prevista no art. 125, 4 da CF/88.
Supondo que na Plenria, o Conselho de Sentena desclassifique a tentativa de homicdio (crime doloso
contra a vida) para o crime de leses corporais (que crime militar imprprio). Quando h
desclassificao do crime pelo Conselho de Sentena, compete ao Juiz Presidente o seu processo e
julgamento, nos termos do art. 492, 1 do CPP. Mas em se tratando de desclassificao do crime de
tentativa de homicdio para leso corporal culposa, a competncia no passa ao Juiz Presidente, e
isto porque a leso corporal crime militar, e a competncia da Justia Militar de fundo
constitucional. Logo, em se tratando de competncia de fundo constitucional, no pode o CPP
afast-la, e o STF j decidiu neste sentido. Neste caso, ser inaplicvel o disposto no art. 492, 1
do CPP.

Normas de competncia criminal previstos no CPP (art. 69 CPP)


- Competncia territorial (competncia de foro ou critrio ratione loci)
A competncia territorial , em regra, do juiz do lugar da consumao (foro loci comissi delicti)
do crime e, no caso da tentativa, do juiz do lugar que praticado o ltimo ato de execuo.
Para aplicar esta regra em anlise, o intrprete deve saber a diferena entre crimes materiais,
formais (ou de consumao antecipada) e crimes de mera conduta. O crime material crime de conduta
e resultado naturalstico, que se consuma com a produo do resultado naturalstico. Ex: homicdio,
estelionato, leso corporal.
J os crimes formais, tambm conhecidos como crimes de consumao antecipada, so crimes
de conduta e resultado, a exemplo dos crimes materiais, s que, nos crimes formais, a consumao se d
com a simples prtica da conduta, independentemente da produo do resultado naturalstico. Por isto,
se fala em crime de consumao antecipada, pois o legislador antecipada o momento antecipativo do
delito, fazendo-o coincidir com a simples prtica da conduta tpica, independente da produo do
resultado. Ex: extorso, concusso, corrupo ativa ou passiva.
E os crimes de mera conduta, tambm denominados de crimes de simples atividade, so delitos
desprovidos de resultado naturalstico. O resultado, nestes casos, normativo, jurdico, e consiste na
leso ou perigo de leso do bem jurdico penalmente tutelado. Ex: reingresso de estrangeiro, violao de
domiclio, remessa de divisas ao exterior. Possuem resultado, mas no naturalstico.
Ex: crime de concusso, previsto no art. 316 do CP. Trata-se de um crime funcional, mas uma
espcie de extorso do funcionrio pblico. Trata-se de crime formal, que se consuma quando o agente
meramente exige, para si ou para outrem, a vantagem indevida, em razo da funo, independentemente
da obteno desta vantagem indevida. Supondo que um funcionrio pblico exige, aqui no RJ, de uma
determinada pessoa, uma determinada quantia em dinheiro, para deixar de exercer sua priso em
flagrante. Esta vantagem em dinheiro entregue ao funcionrio pblico em Niteri. A produo do
resultado foi somente o exaurimento da vontade criminosa do agente, de modo que a competncia do
juiz do Rio de Janeiro, local da exigncia. O juiz competente o do lugar da consumao do crime.
Ex:extorso, previsto no art. 158 do CP. Ocorre quando o agente constrange algum a fazer
algo, tolerar que se faa ou deixar de fazer algo. crime de consumao antecipada, sendo seu
momento consumativo o momento em que se concretiza o constrangimento, em que a vtima, em virtude
da violncia ou grave ameaa, cede ao constrangimento do agente. Imagine que o extorsionrio,

mediante violncia ou grave ameaa, por meio de telefone (que caracteriza extorso e no estelionato),
exige que a vtima faa um cheque de vultosa quantia. A vtima, no Rio de Janeiro, faz o cheque e o
entrega ao agente no Rio de Janeiro. O cheque sacado em Niteri. Neste exemplo, a competncia de
foro do juiz do Rio de Janeiro, porque a extorso se consumou no Rio. Em Niteri ocorreu o
exaurimento da extorso.
Mas nem sempre o local da extorso o local onde ocorre a violncia ou grave ameaa, e
isto porque a extorso se consuma com o constrangimento, quando a vtima cede ao
constrangimento.
Nos crimes materiais, por outro lado, exige-se no tipo a ocorrncia do resultado naturalstico,
sendo o foro competente o local do resultado. Ex: estelionato, que se consuma quando o estelionatrio
obtm a indevida vantagem patrimonial, como na emisso de cheque sem proviso de fundos em poder
do sacado. Se o cheque for emitido no Rio de Janeiro e sacado em Niteri, onde h recusa. Qual o foro
competente? em Niteri, porque o crime material, e neste momento em que o sujeito obtem para si
a indevida vantagem patrimonial em prejuzo alheio, momento em que se consuma o estelionato. Ver
Smula 521 do STF, no sentido de que o foro competente para processo e julgamento dos crimes
de estelionato o do local onde houve a recusa do pagamento do cheque pelo sacado.
No entanto, h certos crimes relativamente comuns que a doutrina chama de crimes
plurilocais. Esta expresso utilizada pela doutrina naqueles casos em que a conduta tpica se realiza
em um lugar e o resultado sobrevm em outro, tudo dentro do territrio nacional (e neste detalhe
que os crimes plurilocais se diferencia dos crimes distanciam previstos no art. 109 da CF/88). Aqui se
fala comumente em homicdio plurilocal (doloso ou culposo, pouco importa).
Ex: sujeito atropelado em rodovia que passa pelo Municpio de Nova Iguau. O atropelado em
Nova Iguau trazido para hospital sediado no Rio de Janeiro, onde vem a falecer. Neste caso, a conduta
negligente ou imprudente ocorreu em Nova Iguau, e o resultado morte sobreveio no Rio de Janeiro.
Trata-se de crime material (homicdio), cuja consumao ocorreu no Rio de Janeiro, de modo que
a competncia para processo e julgamento no Rio de Janeiro, de acordo com a literalidade do
artigo 70 do CPP.
Mas nestes casos (homicdio plurilocal doloso ou culposo) h forte corrente doutrinria e
jurisprudencial, sendo at a que prevalece na prtica, no sentido de que o foro competente o da
realizao da conduta tpica, e no o local onde mera casualidade ocorreu o resultado. E isto porque,
num passado no muito distante, havia nas Capitais uma sobrecarga enorme de processos, em especial
pelo homicdio culposo, e isto porque era muito comum a vtima ser levada para o local onde h melhores
recursos mdicos.
Assim, a partir da dcada de 70, incio da dcada de 80, a doutrina e jurisprudncia passaram a
tomar esta soluo, com base em poltica processual-penal. Utilizavam como argumento: a) no lugar
da realizao da conduta tpica que, em regra, esto as provas do crime (testemunhas, percia de
local etc), ou seja, h uma facilitao da coleta da prova; b) a punio do autor do crime deve se dar,
sempre que possvel, no lugar da prtica da conduta criminosa, porque a comunidade daquele
local que sofre abalo com a conduta criminosa, sendo prefervel que o julgamento fique afeto ao
julgamento pelos pares da comunidade ofendida; c) com a reforma de 1984, a doutrina passou a
agregar um argumento de ordem legal, no art. 6 do CP, que adota, no que concerne ao lugar do crime, a
teoria da ubiquidade (misto das teorias da conduta e do resultado), entendendo que lugar do crime
tanto o local da conduta quanto do resultado.

Mas estes critrios de poltica processual penal no foram acatados pelo STF, sob a
observao que os critrios de poltica criminal no podem ocorrer ao arrepio da lei, que prev
expressamente como foro competente o local da consumao. Ademais, o art. 6 do CP no tem
nada que ver com a definio de competncia, sendo uma espcie de norma de direito
internacional penal, porque permite a aplicao da lei brasileira nos crimes distncia (que no
tem a ver com os crimes plurilocais). Nisto, o art. 6 do CP no tem nada a ver com a competncia
interna, que fixada de acordo com o art. 70 do CPP. Assim, para o STF, o foro competente ainda
o local onde se consuma a morte, nos crimes plurilocais.
Mas vamos imaginar que haja dvida sobre se o crime foi praticado num ou noutro foro. Vamos
continuar trabalhando com o homicdio, praticado em uma Fazenda situada em rea pertencente a
municpios distintos (como Porcincula e Natividade). Neste caso, como se fixa a competncia? Aplica-se
o art. 70, 3 do CPP, que determina que, quando incerto o limite territorial entre duas ou mais
jurisdies, a competncia firmar-se- pelo critrio residual da preveno.
O art. 83 do CPP determina que haver preveno quando competente mais de um juiz, e um
dos juzes preceder o outro na prtica de algum ato jurisdicional, ainda que anterior ao oferecimento da
denncia ou da queixa.
Ex: encontro de cadver em local conhecido como ponto de desova de cadveres, tendo sido a
autoria confessada, no sabendo o homicida precisar o local da prtica do crime. Se desconhecido o local
do crime, surge a figura do foro supletivo ou subsidirio, sendo o foro competente o local da
residncia ou domiclio do ru, nos termos do art. 72 do CPP. Perceba que esta hiptese distinta do
artigo anterior, porque l os limites da jurisdio que no se podiam precisar, mas nesta hiptese no se
sabe mesmo qual o local do crime.
Perceba, ainda, que a competncia fixada no momento do ajuizamento da ao, nos termos do
art. 3 do CPP c/c art. 87 do CPC, que consagram a perpetuatio jurisdicionis, de modo que ainda que
depois se descubra posteriormente o local da infrao, j est perpetuada a competncia do local
prevento.
E se, neste caso, o ru abastado, e possui mais de um domiclio ou residncia? Tambm a
competncia firmar-se- pela preveno, nos termos do art. 72, 1 do CPP. Se o sujeito no tiver
paradeiro determinado, a competncia tambm firmar-se- pela preveno (que primeiro tomar cincia do
fato), nos termos do art. 72, 2 do CPP.
Se o crime for de ao penal privada, o querelante pode escolher propor a ao no foro do
domiclio ou residncia do ru ou o do local da consumao da infrao (foro de eleio). O art. 73 do
CPP aplicvel apenas aos casos em que somente se procede mediante queixa, ou seja, em se tratando
de ao penal exclusivamente privada (e no a privada subsidiria da pblica). E mais: aqui se fala, no
processo penal, em foro de eleio, porque lcito ao querelante optar o foro da ao penal. No
confunda o foro de eleio do processo penal com o foro de eleio do processo civil, que o foro
acordado pelas partes num contrato. Aqui no h acordo entre querelante e querelado sobre o local de
proposio, mas sim a lei, de antemo, permite que o querelante escolha qual o local que ir apresentar a
queixa.
Agora vamos trabalhar com a hiptese da extorso mediante sequestro, crime previsto no art.
159 do CP. crime complexo, pluriofensivo e permanente. complexo, porque resultado da combinao
da extorso com o sequestro. A doutrina diz que o crime deveria ter sido denominado de sequestro para
fins de extorso. pluriofensivo, porque a tutela penal est voltada para mais de um bem jurdico

(liberdade pessoal e patrimnio). E permanente, ou seja, crime cuja consumao se prolonga no


tempo por obra do agente. O extorsionrio sequestrador que mantm o estado consumativo do delito.
A surge uma questo: qual o momento da consumao do crime de natureza permanente?
com a obteno do preo do resgate? No, este o momento do exaurimento. Este crime se consuma no
momento em que o agente faz a exigncia do valor? Tambm no, somente revela que o sequestro foi
feito com o fim da extorso. O momento consumativo da extorso mediante sequestro, portanto,
ocorre quando a vtima privada de sua liberdade de locomoo, quando a vtima arrebatada,
sequestrada. E, assim, enquanto a vtima estiver privada de sua liberdade de locomoo, o crime
estar se consumando.
Ex: vtima sequestrada no Rio de Janeiro e levada a Nova Iguau, onde os sequestradores
fazem uma nova exigncia de resgate. Neste momento, os sequestradores a levam para outro local,
Campos, onde a vtima localizada e os sequestradores presos. Em tese, os trs foros so competentes,
pois a consumao ocorreu no Rio, e se prolongou no tempo, por se tratar de crime permanente. No caso
de crime permanente praticado em territrios distintos, a competncia firmar-se- pela preveno, nos
termos do art. 71 do CPP.
Observe que a competncia territorial relativa, ou a inobservncia da preveno, como critrio
residual da fixao da competncia, segundo entendimento majoritrio.
Ademais, esta regra do foro do lcus comissi delicti no se aplica aos casos de foro por
prerrogativa de funo. Ex: juiz do Rio de Janeiro pratica crime em Porto Alegre. A competncia do
TJ/RJ, ou seja, do Estado em que o juiz ou membro do MP servir. Ou seja, o art. 84 afasta o art. 70 do
CPP, e isto tem base na CF/88 (art. 108, I, a).

Aula 22 01/07/2011
Conexo e continncia
Conexo e continncia so causas de modificao da competncia que, em regra, determina
unidade de processo e julgamento. Este processo penal simultneo tem dupla finalidade: a) facilitar a
instruo criminal, em termos de coleta de prova; b) evitar sentenas ou decises conflitantes que
possam desacreditar a funo jurisdicional.
Sobre a conexo, cuida o art. 76 do CPP, enquanto que da continncia cuida o art. 77 do mesmo
diploma processual penal. Em ambos os casos, a regra a unidade de processo e julgamento, prevista
no art. 79 do CPP. H casos, entretanto, em que apesar da conexo ou continncia, a separao de
processos obrigatria, prevista nos incisos e pargrafos do art. 79. E h situaes em que o CPP
permite ao juiz, inobstante a conexo ou continncia, separar os processos (separao facultativa), ou
seja, a separao fica a critrio do juiz, de acordo com a oportunidade ou convenincia (art. 80 CPP).

Conexo Teleolgica ou Finalstica


Ex: sujeito pratica um crime de estupro (crime contra a dignidade sexual) e, aps a consumao
do estupro, com a finalidade de assegurar a impunidade deste delito, mata a vtima. Ou, em contexto

ftico distinto, mata dolosamente a nica testemunha presencial do crime de estupro. Neste exemplo, h
algum liame entre as infraes penais? Sim, porque o homicdio foi perpetrado para garantir a impunidade
do estupro. Neste caso, h o que a doutrina convencionou chamar de conexo teleolgica ou
finalstica, de que trata o art. 76, II do CPP. Neste caso, a conexo envolve um crime doloso contra a
vida, da competncia do Tribunal do Jri, e um crime contra a dignidade sexual, da competncia do Juiz
singular. Neste caso, prevalecer a competncia do Jri, que inclusive de natureza constitucional.
Prorrogao da competncia do Jri com a derrogao da competncia do Juiz singular, nos
termos do art. 78, I do CPP.
Ex2: imagine que, neste mesmo exemplo, o acusado seja pronunciado (art. 413 do CPP) e
submetido a julgamento pelo Tribunal popular, sob a acusao da prtica em concurso dos crimes de
homicdio doloso e estupro. Neste caso, o juiz-presidente do Jri elaborar duas sries de quesitos,
submetendo-as apreciao dos jurados: a primeira srie de quesitos versar sempre sobre o crime
doloso contra a vida; a segunda srie perguntar sobre o crime ou crimes conexos. Imagine que o
Conselho de Sentena desclassifique a acusao do crime doloso contra a vida para leso corporal
seguida de morte. O jri nega tenha o ru agido com dolo de matar, desclassificando-o para outro da
competncia do Juiz singular. At a recente Reforma do CPP, havia controvrsia doutrinria e
jurisprudencial sobre a competncia para o julgamento do crime desclassificado e do crime conexo, e,
no obstante a polmica, era amplamente majoritrio o entendimento de que a competncia passaria
toda ao Juiz Presidente.
Esta soluo foi, em 2008, expressamente adotada pela Lei 11.689, que modificou
sensivelmente o procedimento do Jri. Agora, no h qualquer controvrsia: a competncia, nos casos de
desclassificao, passa ao Juiz Presidente, pois o Jri deixa de ser competente. O Juiz Presidente, como
juiz togado, ir julgar tanto o crime desclassificado quanto o conexo, nos termos do art. 492, 2 do CPP.
Sendo assim, por haver norma especfica, inaplicvel a perpetuao da competncia que versa do art. 81
do CPP, que determina que ainda que haja desclassificao ou sentena absolutria em relao a um
crime, o Juiz continuar competente para o outro. Nesta exceo, o Jri no continuar competente para
julgar o crime conexo, em caso de desclassificao, passando a ser competente para julgar ambos os
crimes o Juiz-Presidente.

Conexo Instrumental ou Probatria


Ex3: agora vamos imaginar que, num crime de roubo de automvel, consumado no Rio de
Janeiro, e a receptao consumada em Nova Iguau. Aqui h o que a doutrina convencionou chamar de
conexo instrumental ou probatria, prevista no art. 76, III do CPP. A receptao pressupe sempre a
prova de um crime anterior, e, para prov-la, deve estar provado o roubo. Neste caso, os crimes conexos
foram praticados em jurisdies distintas. Qual o critrio para a definio da competncia territorial, neste
caso? o previsto no art. 78, II, a, do CPP, ou seja, preponderar a competncia do lugar do crime
em que for punido mais severamente. Neste caso, o roubo, logo haver prorrogao da competncia
do Juiz do Rio de Janeiro com a derrogao da competncia do Juiz de Nova Iguau.
Ex4: conexo envolvendo furto no Rio de Janeiro e duas receptaes em Nova Iguau. Supondo
que o veculo tenha sido desmanchado e partes do veculo vendidas para duas pessoas. Neste caso, no
se segue a regra do art. 78, II, a, do CPP, e isto porque os crimes conexos so de igual gravidade (1 a 4
anos de recluso tanto pro furto quanto pra receptao). A resposta est na alnea seguinte, art. 78, II, b
do CPP, ou seja, prevalece a competncia do lugar onde foi praticado o maior nmero de crimes.

Ex5: um furto simples no Rio de Janeiro e uma receptao em Nova Iguau aplica-se o art. 78,
II, c do CPP, ou seja, o critrio aplicvel o da preveno.
Perceba que nos trs exemplos anteriores, os crimes conexos foram cometidos em jurisdies
distintas. O art. 78 define a competncia territorial nos casos de conexo e competncia, e estes critrios
no se aplicam no caso de conexo de crimes praticados em uma mesma jurisdio.
Ex: roubo e receptao so praticados no Rio de Janeiro, sendo o roubo em Botafogo e a
receptao na Barra da Tijuca. Dois inquritos para apurar crimes conexos. Vamos imaginar que, com
base em ambos os inquritos, o MP oferece a denncia, sendo a mesma distribuda para a 25 Vara
Criminal e outra distribuda para 26 Vara Criminal. Na conexo, a regra a unidade de processo e
julgamento. Neste exemplo, qual o juiz competente para processar e julgar ambas as aes criminais? O
critrio para determinao da competncia nos casos de mesma jurisdio o da precedncia da
distribuio, nos termos do art. 75 do CPP, e ser este o Juiz com jurisdio prevalente que poder
fazer a avocatria do art. 82 do CPP.

Conexo entre infrao comum e de menor potencial ofensivo


Agora vamos imaginar conexo envolvendo crime da competncia do Juzo comum e crime
sujeito Lei 9099/95 (juizado especial criminal). A Lei 11.313/2006, que deu uma nova redao ao art. 60,
nico da Lei 9099/95, acabou com a controvrsia que havia at ento sobre o tema, dispondo
expressamente que, nestes casos, deve ser observada a regra da conexo ou continncia. Neste caso,
haver a prorrogao da competncia do Juzo Comum e derrogao da competncia do juzo da
infrao de menor potencial ofensivo, sem prejuzo do cabimento das medidas despenalizadoras
quanto ao crime de menor potencial ofensivo.
Assim, no encontrou eco nos Tribunais a doutrina sugerida por alguns de que a unidade
de processo e julgamento violaria a competncia constitucional dos Juizados. Hoje, pacfico nos
Tribunais de que a competncia dos Juizados no pode ser considerada de fundo constitucional, e
isto porque o legislador ordinrio quem define o conceito de infrao de menor potencial
ofensivo.

Conexo entre crime da Justia Comum e da Justia Eleitoral


Agora vamos trabalhar com conexo envolvendo crime da competncia da Justia Comum
(Estadual ou Federal) e crime da competncia da Justia Eleitoral, que uma Justia Federal
Especializada. Aqui deve ser feito um parntesis: a Justia Federal pode ser dividida em Comum (art. 109
da CF/88) e Especializadas (do Trabalho, que no exerce jurisdio penal, Justia Militar da Unio art.
124 da CF/88 e Justia Eleitoral art. 121 da CF/88). Neste caso de conexo envolvendo Justia
Comum e Justia Eleitoral, haver unidade de processo e julgamento na Justia Eleitoral (art. 78, IV do
CPP).
E se, por acaso, a conexo envolver crime da competncia da Justia Eleitoral e crime doloso
contra a vida? Na CF/67, no havia controvrsia, pois a CF anterior conferia Justia Eleitoral a
competncia para julgar os crimes eleitorais e os crimes conexos. Assim foi at reproduzido no CPP.
Ocorre que a CF/88 no reproduziu, em seu texto, o que constava, neste particular, na CF/67. A CF/88,
em seu art. 121, diz que cabe Justia Eleitoral julgar os crimes eleitorais. Assim, na vigncia da CF/88,

a soluo mais correta no a unidade de processo e julgamento na Justia Eleitoral, tal qual defende,
por exemplo, Tourinho. A soluo mais correta, na vigncia da CF/88, a separao de processos, e
isto porque ambas as competncias em jogo possuem assento na Constituio. Assim, o melhor
entendimento, de acordo com o Princpio do Juiz Natural, a separao de processos.

Conexo envolvendo crime da Justia Comum e crime da competncia da Justia Militar


Este um caso em que o CPP e o CPPM determinam a separao obrigatria de processos
(art. 79, I do CPP), sob pena de nulidade absoluta dos processos.

Conexo entre jurisdies de diversas categorias


O art. 78, III do CPP tem incidncia nos casos de conexo ou continncia que tenham
competncia originria de Tribunal, determinada pela prerrogativa de foro, caso este j estudado.
Ex: Prefeito Municipal, que at 1988 no gozavam de foro especial por prerrogativa de foro, so
processados e julgados pelo Tribunal de Justia, nos termos do art. 29, X da CF/88. Vimos, inclusive, que
a competncia do TJ se resume aos crimes da alada da Justia Estadual (nos crimes da competncia da
Justia Federal Comum ou Especializada, a competncia ser do respectivo Tribunal, TRF ou TRE, nos
termos da Smula 702 do STF). Nos casos de competncia originria, inexiste duplo grau de
jurisdio, ou seja, no h recurso, a menos que se trate de recurso especial ou extraordinrio.
Vamos imaginar o concurso envolvendo o crime de peculato entre Prefeito e funcionrio pblico
municipal. Trata-se da continncia prevista no art. 77, I do CPP, e, neste caso, haver reunio de
processo e julgamento dos crimes no Tribunal de Justia, nos termos do art. 78, III do mesmo diploma
legal.
H quem entenda que, neste caso, a unidade de processo e julgamento subtrai do corru o
direito ao duplo grau de jurisdio. No caso, o servidor pblico municipal seria julgado em grau nico e, se
condenado, no poder apelar do acrdo condenatrio, o que implica, em ltima anlise, violao ao
direito constitucional de defesa, em virtude da supresso do duplo grau de jurisdio. H quem veja,
tambm, ofensa ao Princpio do Juiz Natural.
Esta tese, sustentada por muitos, no foi chancelada pelo STF. Ao contrrio, o STF editou
a Smula 704, em sentido diametralmente oposto, sustentando que no h violao ampla
defesa, nem ao duplo grau, nem ao Juiz Natural.
Deve-se ressaltar que se o crime em concurso do Prefeito e do funcionrio fosse o crime
doloso contra a vida, neste caso haveria separao obrigatria dos processos, pois o funcionrio
tem o direito constitucional de ser julgado por seus pares, que no pode ser subtrado ao corru
simplesmente por haver continncia.

Separao Obrigatria de Processos (art. 79, II do CPP)


Conexo entre crime cometido por maior e menor de idade

evidente que no caso de concurso entre a jurisdio comum e do juzo da Vara de Infncia e
Juventude, haver separao obrigatria dos processos, e isto porque os menores de 18 anos so
inimputveis, sujeitando-se disciplina do ECA. O menor (ao tempo do crime) no pode figurar no polo
passivo de ao penal condenatria, sob pena de nulidade. O menor parte ilegtima, para uns
ilegitimidade para a causa e para outros ilegitimidade para o processo (art. 564, II do CPP). Pouco
importa que ao tempo do processo ele seja menor, pois a culpabilidade aferida no momento do
cometimento da ao.
Esta ilegitimidade de partes do art. 564, II abrange tanto a ilegitimidade ad causam (condio da
ao) quanto a ilegitimidade ad processum (pressuposto processual).

Supervenincia de doena mental


Haver a separao de processos j instaurados, na hiptese de supervenincia de doena
mental. Ressalte-se que aqui a causa de disjuno superveniente instaurao do processo, nos
termos do art. 152 do CPP. Neste caso, o processo penal ficar suspenso at que o acusado se
restabelea, mas, neste caso, diferentemente do que ocorre como regra, a suspenso do processo
no acarretar a suspenso da prescrio. O processo ficar suspenso, mas a prescrio correr
normalmente.
Este ru imputvel, e isto porque a imputabilidade (para uns, elemento, e para outros,
pressuposto da culpabilidade) deve ser aferida levando-se em conta as condies do agente no momento
da prtica do delito. Logo, o ru imputvel.
O processo seguir nos seus ulteriores termos no que tange ao corru, enquanto que, com
relao quele que foi acometido supervenientemente de doena mental, o processo (e no a prescrio)
ser suspenso at que o acusado se restabelea. E se o acusado no se restabelecer? Fatalmente
ocorrer a prescrio. Neste intervalo, o juiz poder ordenar a internao do acusado, segundo o art. 152,
1 do CPP. Esta internao provisria do acusado a quem sobreveio doena mental inegavelmente tem
natureza de medida cautelar. S que, numa viso mais moderna, esta internao provisria significaria
verdadeira imposio de medida de segurana sem processo. Por isto, esta internao provisria
considerada por muitos da doutrina como ofensiva ao devido processo legal (art. 5, LIV da CF/88).
Ademais, a LEP prev que a medida de segurana somente pode ser aplicada aps o trnsito em julgado
da sentena. Nesta hiptese, se prev duas solues: a) o processo fica paralisado, esperando o
restabelecimento; b) o processo prossegue at a sentena, e nesta o juiz poder aplicar a medida de
segurana. Estas as solues que a doutrina d, procurando compatibilizar o 1 do art. 152 do CPP com
o princpio do devido processo legal.
Em resumo: pra quem aplica a literalidade do art. 152, 1, entendendo-o constitucional e
no ofensivo ao princpio do devido processo legal, o juiz deve aplicar a medida cautelar de
internao, e haver a separao obrigatria dos processos (o processo prossegue em face do
corru, enquanto que fica suspenso com relao ao acometido de doena mental). Por outro lado,
para quem entende se tratar esta medida cautelar de verdadeira aplicao de medida de segurana
sem trnsito em julgado, o que seria ofensivo, em ultima instncia, ao devido processo legal, h
uma sada: o processo prossegue at a sentena, nomeando-se um curador ao ru, neste caso
podendo o juiz aplicar a medida de segurana. A aplicao da medida de segurana com base no
sistema vicariante, adotado aps a Reforma do Cdigo Penal de 1984. Este ltimo entendimento
mais condizente com o sistema atual, na medida em que a Lei de Execues Penais prev

exatamente esta hiptese ao ru acometido de doena mental supervenientemente ao incio da


aplicao da pena, a despeito de haver quem o critique, por se tratar de aplicao de medida de
segurana a quem, ao tempo do cometimento do crime, era imputvel.
Antes da Reforma de 1984, que modificou a Parte Geral do CP, havia o sistema do duplo
binrio, em que era possvel aplicar ao fronteirio (art. 26, nico do CP, semi-imputvel) tanto a pena
quanto a medida de segurana. Aps a Reforma, adotamos o sistema vicariante, em que possvel
substituir a aplicao de pena por medida de segurana, mas no h mais a cumulao de ambas as
sanes penais.
E se a doena mental for contempornea prtica do crime? Neste caso, haver processo
normalmente, e a sentena poder culminar com a medida de segurana.
Assim, temos as quatro seguintes situaes:
- ru nas condies do art. 26, caput, do CP: tem aplicao de medida de segurana, nos
termos do art. 386, nico, VI do CPP, com sentena absolutria imprpria;
- ru nas condies do art. 26, nico do CP (fronteirio): a semi-imputabilidade causa de
diminuio de pena, e a sentena ser condenatria. Neste caso, o juiz poder substituir a pena por
medida de segurana, levando em conta as concluses da percia psiquitrica, nos termos do art. 98 do
CP.
- doena mental aparece aps o incio da execuo da pena privativa de liberdade: no se
pode prosseguir na execuo da pena privativa de liberdade, caso em que o juiz da execuo dever
internar o ru em hospital de custdia e tratamento psiquitrico (art. 108 da LEP). Neste caso, a
execuo da pena privativa de liberdade ser suspensa e, se o condenado se recuperar, este tempo de
internao ser computado para fins de detrao penal. Mas h casos em que a percia psiquitrica
concluir que a cura improvvel ou impossvel. Neste caso, o juiz poder, com base nas concluses da
percia mdica-legal, substituir a pena privativa de liberdade por medida de segurana (art. 183 da
LEP). Esta substituio de pena definitiva e, ainda que o condenado venha a se restabelecer, no mais
poder se cogitar do restabelecimento da pena privativa de liberdade, e por isso que o Juiz deve agir
com redobrada cautela, a fim de evitar que o acusado forje uma situao de doena mental para se furtar
aplicao da pena privativa de liberdade.
Ateno! No que tange a este art. 183 da LEP, embora haja entendimento em contrrio,
tem prevalecido o entendimento, inclusive no STF, de que o tempo de medida de segurana no
poder exceder o tempo de pena restante de privao de liberdade, e isto porque o ru, imputvel,
foi condenado a uma pena determinada. Logo, este limite de pena imposto pela sentena ser o
limite imposto na medida de segurana imposta em substituio pena privativa de liberdade.
Ateno 2! Esta situao no se assemelha aplicao da medida de segurana ao
inimputvel do art. 26 do CP ou do semi-imputvel do art. 26, nico do CP: nestas hipteses,
para o STF, deve-se ficar internado at que o sujeito se restabelea, porque neste caso a medida
de segurana, como absolvio imprpria, foi aplicada em ateno periculosidade do agente, de
modo que no houve aplicao de pena privativa de liberdade. Nesta hiptese, o nico limite
exigido pelo STF o de 30 anos, previsto no art. 75 do CP.
- supervenincia de doena mental durante o processo, mas antes do incio de
cumprimento de pena: na literalidade do art. 152 do CPP, o processo fica suspenso, havendo
separao obrigatria. A prescrio no fica suspensa, e o juiz aplica a medida cautelar de internao.

Porm, para parte da doutrina essa soluo afronte o princpio do devido processo legal, de modo que o
processo deveria prosseguir, nomeando-se um curador especial ao ru acometido de doena. Na
sentena, por similitude hiptese do art. 183 da LEP, o juiz poderia substituir a pena privativa de
liberdade por medida de segurana.

Separao Obrigatria do art. 79, 2 do CPP


O 2 prev separao dos processos quando houver corru que no possa ser julgado
revelia. Esta situao desapareceu do processo penal brasileiro. Antes da Reforma, o ru pronunciado
por crime inafianvel no poderia ser julgado revelia pelo Tribunal do Jri (art. 451, 1 do
CPP), ou seja, era proibido o julgamento de cadeira vazia. Porm, a nova redao do art. 457 do
CPP prev a possibilidade de julgamento do ru pelo Jri sua revelia, no sendo mais sua
ausncia fator impeditivo da realizao de seu julgamento.
Mais ainda: antes da Reforma determinada pela Lei 11.689, nos crimes inafianveis, o ru
deveria ser intimado pessoalmente da pronncia (antigo art. 414), alm da exigncia da presena
fsica do ru no julgamento, j mencionada. Se houvesse corrus, o processo prosseguiria com relao a
eles. Agora tudo mudou: possvel no somente o julgamento revelia como tambm a intimao
da sentena de pronncia por meio de edital (art. 420, nico do CPP).
Enquanto o ru no fosse intimado pessoalmente da pronuncia, o processo ficava suspenso at
a sua intimao, e em relao ao corru, o processo prosseguiria nos seus ulteriores termos. Tudo isto
mudou aps a Reforma. A partir da, surgiu a seguinte indagao: no tocante aos processos paralisados,
por que o ru no foi encontrado para ser intimado pessoalmente (hiptese em que ficavam sobrestados,
correndo a prescrio), aplica-se a nova sistemtica dos arts. 420, nico e 457 do CPP?
A questo passa pela seguinte indagao: as novas normas trazidas pela Lei 11689 so de
natureza penal, processual penal ou de natureza mista?
Antes da Lei 11.689, a revelia de per si j era um autorizativo da priso preventiva. Por isto,
apesar de primeira vista se achar que tal lei possui natureza hbrida, ela no propriamente mais
prejudicial ao ru, e isto porque a revelia deixou de ser fundamento para decretao da preventiva (pelo
desaparecimento da exigncia de intimao pessoal e de proibio de julgamento de cadeira vazia).
Agora, a revelia uma opo ao ru. Nesta situao, estes processos anteriores tm prosseguido, com
base na Lei Nova, e o STJ tem prestigiado esta orientao (art. 2 do CPP). Agora, a revelia de per si no
mais autoriza a priso preventiva, de modo que mais favorvel ao ru.
Mas h uma hiptese em que se veda o prosseguimento do processo em face do ru revel,
citado por edital, que no comparece ao processo para responder nem constitui defensor. Neste caso,
tanto a prescrio quanto o processo ficaro suspensos (art. 366 do CPP). Mas e se houver corru que
tenha respondido ou que tenha constitudo advogado? Nesta hiptese, haver a separao obrigatria
dos processos, pois quanto a ele o processo prossegue.

Comear da Aula 23
Aula de 06/06/2011
Art. 366 do CPP e procedimento do Jri

Aps a Reforma, como visto, possvel que o ru seja intimado da sentena de pronncia pela
via editalcia, quando no for encontrado para ser intimado pessoalmente (art. 420, nico do CPP).
Ademais, tornou-se dispensvel a sua presena quando do julgamento em Plenrio. Antes, nos crimes
inafianveis, o ru deveria ser pessoalmente intimado da pronncia, caso em que antes disso o
processo ficava sobrestado, espera de sua intimao pessoal. Tambm o ru no podia ser julgado
revelia, pelo Tribunal Popular, quando acusado da prtica de crime inafianvel, sendo agora isto
possvel, podendo o ru optar pela revelia, desde que intimado para a data da sesso Plenria (art. 457
do CPP).
Mas agora h uma situao mais complexa, recentemente julgada pela 5 Turma do STJ: crimes
dolosos contra a vida cometidos antes da entrada em vigor da Lei 9271/96, que modificou a redao do
art. 366 do CPP. Nos termos deste artigo, se o acusado, citado por edital, no comparecer juzo
nem constituir patrono, ficaro suspensos o processo e o curso da prescrio.
Depois de muita polmica, o STF assentou o entendimento, seguido pelo STJ e pelos demais
Tribunais, no sentido de que o art. 366 do CPP, com a redao dada pela Lei 9271/96, era inaplicvel
aos crimes praticados antes da entrada em vigor deste diploma legal. Isto porque, para o STF, a
suspenso do processo indissocivel da suspenso da prescrio, ou seja, a suspenso do
processo sempre acarretaria a suspenso da prescrio. Suspenso do processo matria de direito
processual, enquanto que prescrio instituto de direito penal. Ora, a suspenso da prescrio , em
tese, prejudicial ao agente, logo lei que trata de suspenso da prescrio somente se aplica aos crimes
ocorridos durante a sua vigncia. A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. Ento, a redao
do art. 366, que previa a suspenso da prescrio, no poderia retroagir para piorar a situao do ru.
Obs: No correto dizer que a lei processo penal retroage; ela tem aplicao imediata, sem
prejuzo dos atos realizados na vigncia da lei anterior. O que se leva em conta o tempo da prtica do
ato processual.
Portanto, em relao aos crimes anteriores ao advento da Lei 9271/96, o processo poderia
prosseguir e haver condenao revelia do ru. Era o que se denominava de revelia inciente, por
no se ter certeza se o ru tomou ou no conhecimento da existncia do processo penal, por se
tratar de citao presumida, realizada pela via editalcia.
A questo aqui, julgada recentemente pelo STJ, compatibilizar este sistema, que permite o
processo revelia do ru, no que tange aos crimes praticados antes da vigncia da Lei 9271/96, com as
novas disposies, trazidas pela Lei 11.689/2008, que permitem a intimao da pronncia por edital e o
julgamento do ru sua revelia. Sobre o tema, h duas orientaes:
- a) no h motivo para dar ao ru sujeito a julgamento perante o Jri tratamento diverso dos
demais julgados, inclusive porque h crimes fora do Jri que so at mais graves, como o caso do
latrocnio. Nesta hiptese, no que tange especificamente aos crimes da competncia do Jri,
cometidos antes do advento da Lei 9271, poderia haver o julgamento revelia do ru, citado por
edital, que no comparecesse nem nomeasse procurador, tal qual nos demais crimes, segundo
entendimento pacificado do STF;
b) recente julgamento da 5 Turma do STJ, pela indispensabilidade de intimao pessoal da
pronncia e impossibilidade de julgamento revelia do ru que cometeu crime doloso contra a
vida, ainda que os crimes tenham sido praticados antes da Lei 9271/96, respeitando-se o procedimento
anterior Reforma da Lei 11.689/2008, no que toca aos crimes inafianveis. Neste caso, o processo

continua paralisado e a prescrio continua correndo, o que em tese entendimento mais favorvel ao
ru.
Mas deve-se ressaltar que a revelia, nos processos da competncia do Jri, sujeitos ao antigo
procedimento do CPP, de per si autorizava a decretao da priso preventiva, a fim de se possibilitar o
prosseguimento do processo. Assim, quando o ru no era encontrado para ser pessoalmente intimado
da pronuncia, era automaticamente decretada a sua priso preventiva. Por outro lado, sendo possvel o
prosseguimento do processo revelia do ru, podendo ser intimado por edital, no h necessidade de
decretao de sua priso provisria, o que em tese tambm lhe seria mais favorvel.
importante fazer um parntesis aqui: no processo penal, a revelia no faz presumir a
veracidade dos fatos alegados pelo autor, diferentemente do processo civil. No h inverso do
nus da prova na revelia do processo penal, e isto porque o ru goza da presuno constitucional
de inocncia. A revelia, no processo penal, somente torna desnecessria a intimao pessoal do
ru dos atos seguintes do processo (somente h o efeito processual da revelia), somente sendo
intimado seu defensor.
Assim, no processo penal brasileiro, diferentemente do que ocorre em outros lugares, a
defesa tcnica constitui verdadeiro comando legal, e por isto nenhum acusado, ainda que revel,
ainda que queira, ser processado e julgado sem defensor (art. 261 do CPP). No caso da revelia,
dispensa-se a intimao do ru, mas ainda exigvel a intimao de seu defensor.

Separao Facultativa nos casos de conexo e continncia (art. 80 do CPP)


Imaginemos uma situao de roubo praticado em concurso: um deles preso em flagrante, e os
outros conseguem fugir. O Ministrio Pblico oferece, desde logo, denncia, e, no curso do processo,
depois de recebida a denncia, suponha-se que a Polcia apure a identidade do outro ou outros
roubadores. Neste caso, o MP, para viabilizar a unidade de processo e julgamento, decorrente da
continncia, poder aditar subjetivamente a denncia, para nela incluir os coautores do roubo. E vamos
imaginar que o processo penal originrio j esteja na fase de diligncias (art. 402 do CPP), j encerrada a
fase de instruo criminal propriamente dita (inquirio de vtima e testemunhas).
Neste caso, o juiz, para evitar a extrapolao do prazo para concluso do processo, em
relao ao ru preso desde a priso em flagrante, poder determinar a separao de processos. E
isto porque os rus, includos na denncia por aditamento, ainda sero citados, ainda tero prazo para
apresentar resposta, as testemunhas devero ser reinquiridas, com a participao da defesa dos novos
rus, ou seja, dever se seguir todo o procedimento comum ordinrio em relao a estes acusados.
Ora, a observncia de todo este procedimento provocar, no mais das vezes, a extrapolao do
prazo para concluso do processo em relao ao ru que est preso desde o flagrante. Com fulcro no art.
80 do CPP, neste caso, o juiz poder determinar a separao dos processos.
Obs importante: A Lei 12.403, de 05/05/2011, ainda no em vigor quando ministrada esta
aula, deu nova redao aos arts. 306, 1 e 310 do CPP, cuja interpretao sistemtica leva ao
novo entendimento de que a priso em flagrante somente pode durar, no mximo, 24 horas, e isto
porque o auto de priso em flagrante deve, neste prazo, ser encaminhado ao juiz, que pode tomar
uma das trs atitudes: a) relaxar a priso ilegal; b) transforma a priso em flagrante em priso

preventiva, acaso estejam presente os requisitos do art. 312 do CPP; c) concede ao ru liberdade
provisria, com ou sem fiana, acaso ausentes os requisitos do art. 312 do CPP. Logo, no mais
perdura a priso em flagrante pelo processo, ao contrrio do afirmado pelo professor no pargrafo
anterior. O que poderia perdurar a priso preventiva.
Ressalte-se que o prprio Ministrio Pblico, ao invs de aditar a denncia, pode oferecer uma
nova denncia, direcionando-a ao juiz do processo penal primitivo, em razo da sua preveno.
No STF, tem-se admitido a aplicao do art. 80 do CPP inobstante a regra seja, nos casos de
conexo e continncia, a unidade de processo e julgamento, inclusive nos casos de acusao do crime
de quadrilha (crime de concurso necessrio, em que no pode haver julgamento distinto aos membros da
quadrilha). Assim, so julgados no STF os quadrilheiros que tem foro por prerrogativa de funo,
enquanto que os demais so julgados em primeiro grau.

Perpetuao da Jurisdio ou Perpetuao da Competncia nos casos de conexo ou


continncia (art. 81 do CPP)
Ex: Prefeito e terceiro so denunciados, perante o Tribunal de Justia, pela prtica do crime de
peculato. Haver prorrogao da competncia do TJ, nos termos do art. 78, III do CPP. Finda a instruo,
o Tribunal de Justia absolve o Prefeito, pessoa que se sujeita originariamente sua jurisdio. Neste
caso, a quem caber julgar o corru?
Segundo a redao do art. 81, caput, o Tribunal de Justia continuar competente para
julgar o corru, ainda que haja absolvio do crime de competncia prpria, ou que haja
desclassificao para outro crime que no de sua competncia. Haver, neste caso, a perpetuao
da competncia do Tribunal de Justia, no obstante a absolvio da pessoa sujeita
originariamente sua competncia.
Ex2: unidade de processo e julgamento da Justia Federal. Vimos, em outras aulas, que no caso
de conexo entre crime da competncia da Justia Federal e crime da competncia da Justia Estadual,
prevalecer a jurisdio da Justia Federal, nos termos da Smula 122 do STJ. O Juiz Federal, em
relao ao crime de sua competncia prpria (como contrabando), absolve o ru. Quem ir julgar o corru
acusado da receptao das mercadorias contrabandeadas (crime da competncia da Justia Estadual)?
Aqui tambm se aplica o art. 81 do CPP, e perpetua-se a competncia da Justia Federal.
A inobservncia das regras de conexo e continncia invalida o processo penal? No. Neste
caso, incide o disposto no art. 82 do CPP, que prev que caso sejam instaurados processos distintos, a
autoridade competente deve avocar os processos, salvo se estiverem com sentena definitiva. Se
estiverem com sentena definitiva, os processos sero reunidos para fins de soma ou unificao de
penas.
Ateno! Na linguagem do Cdigo, sentena definitiva sentena apelvel. Aps proferida
sentena, eventual reunio dos processos somente se dar no caso de fase da execuo penal, para fins
de soma ou unificao de penas.
Ex: conexo entre roubo e receptao. Roubo em Nilpolis e receptao em Nova Iguau. Tratase de conexo instrumental ou probatria (art. 76, III do CPP). O juiz competente o do crime de roubo
(art. 78, II, a do CPP). Este juiz de Nilpolis poder, at a sentena, avocar o processo que corre
perante Nova Iguau, que versa sobre a receptao. Aps a sentena, somente poder reunir os

processos para casos de soma ou unificao de penas. Soma no caso de concurso material, ou
unificao no caso de concurso formal ou crime continuado. Se o Juiz de Nova Iguau discordar, haver
um conflito positivo de jurisdio, caso em que caber ao Tribunal de Justia dirimi-lo.
A inobservncia da regra de unidade de processo e julgamento, ou mesmo de separao de
processos obrigatria ou facultativa podero resultar em decises judiciais contraditrias. Eventual
discrepncia entre os julgados poder ser dissolvida pelo ru na via do habeas corpus ou de reviso
criminal.

Procedimentos
No processo penal brasileiro, h procedimentos comuns e especiais. Esta dicotomia entre
procedimento comum e especial, criticada por muitos, foi mantida pela Reforma de 2008, nos termos do
art. 394 do CPP.
At o advento da Lei 11.719/2008, eram considerados comuns os antigos procedimentos
ordinrio (crimes punidos com recluso, que no contassem com procedimento especial) e sumrio
(crimes punidos com deteno, que no contassem com procedimento especial). Notem que o
legislador primitivo do CPP levava em conta a qualidade ou espcie da pena privativa de liberdade na
definio do procedimento.
A Reforma de 2008 estabeleceu outro critrio de definio do procedimento: a expresso
procedimento comum abrange os procedimento ordinrio, sumrio e sumarssimo (art. 394, 1).
O procedimento comum ser ordinrio quando a pena mxima cominada ao crime for igual ou
superior a 4 anos de pena privativa de liberdade; ser sumrio quando a pena abstratamente
prevista para o crime for inferior a 4 anos; ser sumarssimo, quando as penas privativas de
liberdade da contraveno penal ou crime no superarem 2 anos, nos termos do art. 61 da Lei
9099/95. Ou seja, o critrio atual no a espcie ou qualidade da pena privativa de liberdade, mas
sim a quantidade de pena prevista em abstrato.
Concurso de crimes: quando houver o cometimento de um crime com pena mxima superior a
4 anos em concurso com outro com pena entre 2 e 4 anos, deve-se adotar o procedimento mais amplo, o
que no caso o comum ordinrio, ou seja, aquele que permite o mais amplo direito de defesa.
E se a conexo abranger crime sujeito ao procedimento ordinrio e crime sujeito ao
procedimento especial? Ex: porte ilegal de arma de fogo de uso proibido ou restrito (art. 16 da Lei
10.826/06) e trfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06). A lei de drogas prev procedimento especial
para processo e julgamento nos crimes nela definidos. Segue-se o procedimento ordinrio, j que no h
no Estatuto do Desarmamento um procedimento especial, ou o especial, previsto na Lei 11.343/06?
Aqui, embora haja alguma tnue controvrsia, prevalece o entendimento de que deve ser
seguido o procedimento comum ordinrio, e no o procedimento especial da Lei 11.343. Ou seja,
observa-se o nmero de 8 testemunhas (ao invs de 5), observa-se a fase de diligncias (no prevista na
Lei de Drogas) etc.
E no caso de incidncia de causas de aumento ou de diminuio de pena? Embora haja
opinio em sentido em contrrio, tem prevalecido nos Tribunais e doutrina a orientao de que as
causas de aumento e de diminuio de pena devem ser levadas em conta na definio do rito.
Assim, como o critrio a pena mxima, ento na causa de aumento aplica-se a frao mxima de

aumento de pena, enquanto que se se tratar de causa de diminuio de pena, diminui-se do mnimo. Se,
em razo da aplicao da causa de aumento ou de diminuio, a pena mxima for igual ou superior a 4
anos, ento o procedimento o comum ordinrio.
Mas h quem entenda, contrariamente, que as causas de aumento e de diminuio no devem
ser levadas em considerao, e isto porque elas somente incidiriam ao final do processo, na hiptese de
eventual condenao. Porm, tal critrio utilizado no caso de fiana, suspenso condicional do
processo etc, de modo que o entendimento de que prevalece.
Concurso de crimes: prevalece o entendimento de que as penas devem ser somadas no
concurso material, ou exasperadas, no caso do concurso formal e crime continuado. Se, aps o
somatrio ou exasperao, a pena mxima for igual ou superior a 4 anos, ento o procedimento
ser o ordinrio.
Procedimento do Jri: Antes considerado um procedimento comum, agora considerado um
procedimento diferenciado, escalonado, bifsico, sensivelmente modificado pela Lei 11.689/2008 (art.
394, 3 do CPP), de modo que so observados os arts. 406 a 497 do diploma processual penal.
O procedimento comum ser observado sempre que no houver previso de procedimento
especial, e tal obviedade est no art. 394, 2 do CPP.

Procedimentos especiais do CPP


Diante da dicotomia entre procedimento comum e especial, subsistem os procedimentos
especiais do Cdigo de Processo Penal. Originariamente, os procedimentos especiais eram os crimes
falimentares, os crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos, os crimes contra a honra, e os
crimes contra a propriedade imaterial. As disposies do CPP acerca do processo e julgamento dos
crimes falimentares esto todas revogadas (art. 503 e seguintes e DL 7661/45).
Crimes Falimentares
No caso de crimes falimentares, a Lei 11.101/05, nova lei de falncias e de recuperao
judicial, aboliu o antigo inqurito judicial, de modo que os crimes falimentares so apurados
atravs de inqurito policial. O inqurito do DL 7661/45 era denominado de inqurito judicial
porque presidido pelo prprio juiz da quebra, do processo falimentar. Doutrina e jurisprudncia se
dividiam sobre a natureza jurdica do antigo inqurito judicial, e esta discusso girava em torno do
antigo art. 46 do DL 7661/45: a) procedimento contraditrio, verdadeira fase integrante do
processo penal falimentar, fase anterior ao oferecimento da denncia; b) entendimento que
prevalecia nos Tribunais e no STF, no sentido de que o inqurito judicial era um procedimento prprocessual, de natureza inquisitiva ou inquisitria, tal qual o inqurito policial, destinado tosomente a viabilizar a formao da opinio delicti pelo Ministrio Pblico. Tambm desapareceu a
dicotomia entre a competncia do Juiz da Quebra e da competncia do Juiz Criminal. Antigamente,
a denncia era endereada ao Juiz do processo falimentar que, ao receb-la, determinava sua
remessa ao juzo criminal. Agora, a competncia de apenas um juzo, do juzo criminal

(competncia esta que pode at, pela Lei de Organizao Judiciria local, ser atribuda ao Juiz
Falimentar).
Aqui no Rio de Janeiro, diferentemente dos demais Estados, a atribuio para promover a
ao penal por crime falimentar continua a ser do Promotor de Massa Falida, o antigo Curador de
Massas, que oferece ao juiz criminal, acompanhando-a at o final julgamento. Somente h uma
exceo, que no caso de infrao de menor potencial ofensivo, caso em que a atribuio ser do
Promotor junto ao Juizado Especial Criminal.
Por fora da Lei de Falncias, o procedimento a ser seguido o sumrio (art.185 da Lei
11.101/05).
Assim, subsistem no CPP somente os Crimes Funcionais, Crimes contra a Honra e os
Crimes contra a propriedade imaterial.
Ento, resumindo, temos os seguintes procedimentos:
Comum

Especial

Ordinrio

Crimes Falimentares

Sumrio

Crimes contra a Honra

Sumarssimo (Lei 9099/95)

Crimes Funcionais
Crimes contra a propriedade imaterial
Crimes da Lei de Drogas
Outros

Obs: o procedimento do Jri o nico bifsico previsto no processo penal brasileiro. A primeira
fase correspondendo ao juzo de admissibilidade da acusao, que vai da denncia at a deciso de
pronncia. Preclusa a deciso de pronncia, tem incio da segunda fase dos crimes dolosos contra a vida,
que corresponde ao julgamento do mrito da acusao.
Antigamente, antes da Reforma de 2008, esta primeira fase do procedimento do Jri tinha incio
com a apresentao do libelo-crime acusatrio, que tinha que repetir fielmente a deciso de pronncia. A
Reforma de 2008 aboliu o libelo-crime acusatrio (assim como a contrariedade ao libelo). Agora, a base
acusatria a prpria deciso de pronncia. Esta segunda fase vai agora da apresentao do rol de
testemunhas que devam depor em Plenrio e requerimento de diligncias (art. 422) at a prolao da
sentena em Plenrio (art. 492 do CPP), depois de o Conselho de Sentena votar os quesitos submetidos
sua apreciao.
Aqui, importante lembrar que a conexo atrai para o Jri o julgamento do crime conexo, caso
em que tambm este passar pelo procedimento bifsico do crime doloso contra a vida.

Procedimento Comum Ordinrio

Antes da Reforma, havia as seguintes fases: a) denncia; b) recebimento da denncia; c)


citao; d) interrogatrio; e) defesa prvia; f) audincia para inquirio das testemunhas da denncia; g)
audincia para inquirio das testemunhas arroladas na defesa prvia; h) diligncias; i) alegaes
escritas; j) sentena.
Mais ainda: antes da Reforma, a denncia somente poderia ser rejeitada quando formalmente
inepta ou nas hipteses previstas no antigo artigo 43 (que hoje foi revogado). No havia, no modelo
processual penal anterior a 2008, previso acerca da possibilidade de o Juiz absolver sumariamente o
ru, exceto no procedimento bifsico do Jri.
Agora, na vigncia da Lei 11.719/2008, a base legal para rejeio da denncia est no art.
395 do CPP, que prev a falta de pressuposto processual ou condio da ao, manifesta inpcia
da denncia ou ausncia de justa causa. Agora, tambm se prev a absolvio sumria, constante
do art. 397 do CPP, que uma sentena definitiva de mrito.
Ao oferecer denncia, o Ministrio Pblico poder arrolar at 8 testemunhas e requerer
diligncias. Isto no mudou, j sendo prevista no procedimento anterior. A denncia deve ser oferecida no
prazo previsto do art. 46 do CPP, isto , 5 dias, se o indiciado estiver preso, ou 15 dias, se o indiciado
estiver solto. O termo a quo o dia do recebimento do inqurito policial ou respectivas peas de
informao pelo rgo do Ministrio Pblico.
Aqui h uma controvrsia: este prazo deve ser contado com a excluso do dia do comeo,
conforme prev o art. 798, 1 do CPP? Sobre a controvrsia, h duas orientaes: a) como o
termo inicial do prazo expresso no art. 46 do CPP, afastar-se-ia a incidncia da regra do art. 798,
1; b) por se tratar de prazo processual, a contagem deve ser feita nos moldes do art. 798, 1 do
CPP.
Esta diferena possui importncia prtica muito relevante: se o promotor receber o inqurito em
uma sexta-feira, estando o ru, preso, se seguir a primeira orientao, incluindo a sexta na contagem do
dia do comeo, ento tem at a tera-feira para oferecer denncia, ao passo que se se levar em
considerao a segunda corrente, excluindo o dia do comeo (sexta-feira), ento o prazo no inicia sua
contagem na sexta, mas sim na segunda, de modo que tem at a sexta seguinte para oferecer denncia.
Inobstante tal divergncia, importante ressaltar que a jurisprudncia se pacificou no
sentido de que o constrangimento ilegal decorrente do excesso de prazo fica sanado com o
oferecimento e posterior recebimento da denncia.
Oferecida a denncia, o juiz pode rejeit-la, com fundamento no art. 395 do CPP. A rejeio da
denncia, como se sabe, somente pode ocorrer em carter excepcional, somente nas hipteses previstas
em lei, tendo em vista o princpio da obrigatoriedade da ao penal. As hipteses de rejeio da denncia
so: a) denncia manifestamente inepta, que ocorre quando no h clara definio do acusado ou do fato
criminoso; b) falta de pressuposto processual ou condio da ao; c) falta de justa causa.
A deciso que rejeita a denncia por inpcia terminativa, de modo que cabe ao membro do
Ministrio Pblico recorrer em sentido estrito (art. 581, I do CPP) ou, reconhecendo seu equvoco, oferece
nova denncia apta.
Percebam que o legislador tratou da justa causa em inciso distinto daquele que prev a condio
da ao. Porm, inegvel que a justa causa se relaciona com as condies da ao. Para muitos, a
justa causa confundir-se-ia com o prprio interesse de agir. Para outros, como o professor Afrnio
Silva Jardim, a justa causa vista como uma espcie de quarta condio da ao penal.

Mas esta divergncia doutrinria no tem tanta relevncia, porque, entendendo-se a justa causa
como uma quarta condio da ao ou como uma espcie de interesse de agir, o Juiz ir sempre, na sua
ausncia, rejeitar a denncia, com base no art. 395, III do CPP.
Mas se no for caso de rejeio liminar da denncia, cabe ao Juiz receb-la, determinando a
citao do acusado para respond-la em 10 dias, por escrito, nos termos do art. 396 do CPP. Aqui h uma
controvrsia: o recebimento da denncia possui uma acepo tcnica, e receber denncia, na linguagem
do processo penal brasileiro, significa um juzo positivo de admissibilidade da ao penal. No se trata
somente de um recebimento fsico.
Mais ainda: de acordo com o art. 396 do CPP, o juiz, recebendo a denncia, determinar a
citao do acusado, para apresentar resposta. A citao aperfeioa a relao processual. J h relao
processual desde o oferecimento da denncia, e esta relao se completa com a citao, nos termos do
art. 363 do CPP.
Dentro desta linha de raciocnio, levando-se em conta o que est escrito no art. 396 do
CPP, possvel afirmar (embora haja opinio em sentido contrrio) que a denncia recebida
neste momento processual, da fase do art. 396 do CPP. Este recebimento da denncia tem
importante consequncia de natureza penal, que a interrupo da prescrio (art. 117, I do CP).
Aqui, um parntesis: at a doutrina mais respeitvel, ao invs de comentar a lei, comenta o
Anteprojeto do CPP. A maioria destes doutrinadores, inclusive, integrou a Comisso que elaborou o
Anteprojeto, que virou o Projeto de Lei. Muitos doutrinadores, como Ada, Antonio Scaranze Fernandes,
etc, a pretexto de comentar a lei, comentam o Anteprojeto. E, por isto, dizem que, onde est escrito
citao, deve-se ler notificao, e que onde est escrito recebimento da denncia, no seria propriamente
um recebimento, de modo que haveria uma resposta preliminar antes do recebimento da denncia
verdadeiramente previsto no art. 399 do CPP.
Inobstante, o entendimento que prevalece nos Tribunais de que a resposta prevista no
art. 396 do CPP apresentada depois de recebida a denncia, de modo que deve ser
desconsiderada a expresso recebida a denncia do art. 399 do CPP. Esta foi a opo poltica do
legislador, que mudou o texto do Anteprojeto. Porm, os doutrinadores que dele participaram insistem em
coment-lo, de modo que entendem que o recebimento da denncia (art. 399 do CPP) deve ser
precedido de uma defesa preliminar, de um contraditrio prvio.
Mais ainda: se o acusado, citado por edital, no comparecer a juzo nem constituir advogado
para apresentar resposta, tanto o curso do processo quanto da prescrio ficaro suspensos, nos termos
do art. 366 do CPP. E o prazo da resposta somente correr a partir da citao do ru ou de constituio
de advogado (art. 396, nico do CPP).
A outra orientao cria o absurdo de no haver suspenso do processo (porque a denncia no
estaria ainda recebida), correndo o curso da prescrio. Esta a orientao da Defensoria.
O art. 396, nico, portanto, deve ser interpretado em consonncia com o art. 366: at o
comparecimento espontneo do ru ou constituio do advogado, no caso de citao editalcia, o
curso do processo e da prescrio ficam suspensos. Somente aps seu comparecimento ou
constituio de advogado, o curso do processo e da prescrio retomam, de modo que o prazo de
resposta comea a contar do momento em que ele comparece aos autos pessoalmente ou
constitui defensor, nos termos do art. 396, nico.

Entendimento contrrio incentivaria a fuga dos rus, que, no tendo sido ainda recebida a
denncia, no haveria a interrupo da prescrio. Sendo assim, enquanto no citado, foragido, o curso
da prescrio ainda estaria correndo.

Aula 24 08/06/2011
Tem prevalecido o entendimento de que a denncia recebida na fase processual descrita no
art. 396 do CPP, caso em que o juiz determinar a citao do acusado, para apresentar resposta.
Recebimento da denncia, na linguagem do cdigo, quer dizer um juzo positivo de admissibilidade da
ao penal. Neste momento, cabe ao juiz verificar se esto presentes os pressupostos processuais e as
condies da ao, verificando, ainda, se a inicial acusatria preenche os requisitos formais do art. 41 do
CPP.
Mais ainda: na linguagem do processo, e isto est literalmente no art. 363 do CPP, a citao
ato de comunicao processual que complementa a relao processual. Citado o ru, completa-se a
relao processual, que triangular.
de bom alvitre lembrar que, como neste momento do art. 396 que se recebe a denncia,
interrompe-se a prescrio.
Recebida a denncia, o ru deve ser citado. H trs regras de citao do ru: a) citao
pessoal, inclusive do ru preso (art. 360 do CPP), redao esta dada pela Lei 10.792/2003, em regra por
meio de mandado; b) citao ficta, por via editalcia; c) citao ficta, por meio de citao com hora
certa, instituto do processo civil incorporado em 2008 ao processo penal, nos termos do art. 362 do CPP.
Antes da Lei 11.719/2008, se o ru se ocultasse para no ser citado pessoalmente, a citao
ocorreria por meio de edital, nos termos da antiga redao do art. 362. Agora, aps a Lei de 2008, a
citao ser com hora certa, nos moldes do Cdigo de Processo Civil.
No caso de ru citado por edital, que no comparece em juzo nem constitui advogado,
suspende-se o processo e o curso da prescrio, nos termos do art. 366 do CPP, com a redao da
Lei 9.271/96. O Presidente da Repblica vetou a nova redao que a Lei 11.719/2008 pretendia dar ao
art. 366 do CPP. Este veto no importa na revogao do artigo, mantendo-se a mesma dada pela Lei
9.271/96, e o mesmo se baseia no argumento de que esta lei disciplina com perfeio o tema.
Neste caso, o prazo para apresentao de resposta passa a correr a partir do momento do
comparecimento do ru em juzo, ou do momento em que ele constitui advogado para apresent-la, nos
termos do art. 396, nico do CPP.
E se o ru, citado pessoalmente (por meio de mandado) ou citado com hora certa no constituir
advogado para apresentar resposta? Nestas hipteses, deve ser nomeado um curador especial para o
oferecimento da resposta, podendo o processo seguir revelia do ru. Esta resposta do art. 396-A do
CPP obrigatria, de modo que, uma vez citado e no tendo oferecido resposta, deve o juiz nomear um
defensor.
Observe que no se aplica o art. 366 do CPP hiptese de citao com hora certa, ocorrendo o
que se chama de revelia ciente, uma vez que o ru tem cincia da existncia do processo. No h
suspenso do processo e do curso da prescrio, mas sim a nomeao de um curador e o
prosseguimento do processo.

O ru, na resposta, poder alegar tudo o que interessar sua defesa: questes processuais e
questes de mrito. Mais ainda: quando da apresentao da resposta que o ru poder arrolar
testemunhas, at o mximo de 8 no processo comum ordinrio, sob pena de precluso temporal, tudo
isso nos termos do art. 396-A do CPP.
Eventuais excees devero tambm ser opostas no prazo da resposta, caso em que ser
processada em apartado, e esto previstas no art. 95 e seguintes do CPP.
Embora no haja expressa previso do CPP, de bom alvitre que o juiz oua o MP sobre
preliminares arguidas e documentos apresentados juntamente com a resposta (somente h previso
expressa no jri, mas no no procedimento comum ordinrio), em obsquio ao princpio do contraditrio.
Apresentada a resposta e colhida a manifestao do MP, poder o juiz absolver sumariamente
o ru, inovao introduzida no processo penal brasileiro pela Lei 11.719/2008, prevista no art. 397 do
CPP. Trata-se de uma espcie de julgamento antecipado da lide no processo penal. At o advento
daquela lei, no havia no processo penal brasileiro (exceto no rito do jri) a possibilidade de o juiz
absolver sumariamente o ru. Trata-se de verdadeira sentena definitiva de mrito, a qual desafia
apelao, produzindo a coisa soberanamente julgada, insuscetvel de reviso, haja vista que no h
reviso criminal pro societate (pedido juridicamente impossvel).
Para haver a absolvio sumria, deve haver a prova plena, cabal e inquestionvel acerca da
atipicidade do fato, ausncia de ilicitude do fato tpico, presena de causa de excluso de
culpabilidade, salvo a inimputabilidade (caso em que deve haver o processo penal para a absolvio
imprpria, com imposio de medida de segurana), e quando estiver extinta a punibilidade do
agente, pela prescrio ou qualquer outra causa.
A maioria da doutrina critica esta ultima opo do legislador (extino de punibilidade como
causa de absolvio sumria), e sustenta, ainda, que o recurso cabvel em face desta sentena o
recurso em sentido estrito (art. 381, VIII do CPP). O professor entende que cabe a apelao, por uma
opo do legislador, com base no art. 593, II do CPP. Porm, de qualquer maneira, prevalece o princpio
da fungibilidade dos recursos, salvo se houver m f, e como nesta hiptese h divergncia doutrinria
grande, aplica-se o princpio da fungibilidade previsto no art. 579 do CPP.
Note que esta absolvio sumria proferida sem a realizao da instruo criminal. Vale dizer:
o juiz absolve sumariamente o ru com base na prova que instrui a inicial acusatria, basicamente o
inqurito. E isto porque entre a resposta do ru (art. 396-A) e a absolvio sumria (art. 397) no haver
dilao probatria, salvo a juntada de documentos.
Por isto, embora a jurisprudncia no venha abraando tal tese, h quem veja na absolvio
sumria uma violao ao devido processo legal, ou seja, que a absolvio sumria seria de duvidosa
constitucionalidade, uma vez que retiraria do MP a possibilidade de produzir provas na instruo criminal.
Mas esta crtica no vem sendo aceita nos Tribunais.
E a surge uma outra questo: a absolvio sumria, partindo-se da premissa de que a denncia
recebida na fase processual do art. 396, ocorre depois de recebida a inicial acusatria. Neste caso,
lcito o juiz reconsiderar o recebimento de denncia, para rejeit-la? Muitos dizem que no, raciocinando
com o sistema anterior (era inconcebvel que o juiz se retratasse do recebimento da denncia). Porm,
deve-se observar que a Reforma modificou muito o pensamento que vigorava antes: se agora o juiz pode
o mais, que absolver sumariamente, obvio que ele pode o menos, que se retratar do recebimento da
ao penal, rejeitando a denncia. Os Tribunais tendem a admitir esta possibilidade, e isto porque na

resposta pode o ru arguir questes processuais e de mrito, inclusive questes que obstariam o
recebimento da denncia. Da deciso que rejeita a denncia, por retratao, caber recurso em
sentido estrito.
E mais: nestes casos de absolvio sumria, o Congresso modificou o projeto de lei que lhe foi
encaminhado, de modo que o art. 397 apresenta lacunas. Sendo assim, nestes casos de absolvio
sumria, o prprio MP no poder oferecer denncia, devendo o inqurito ser arquivado.
Ex: findas as investigaes do inqurito, o MP constata que o fato manifestamente atpico,
como no caso de atropelamento com morte, em que restou comprovado que houve culpa exclusiva da
vtima, no tendo o motorista concorrido culposamente para o evento. caso evidente de arquivamento,
pelo fato ser atpico. E se o MP oferecer denncia? Ser caso de absolvio sumria.
Ex: indiciado est morto, no havendo dvidas quanto certido de bito juntada no processo.
Se o MP denunciar, caso em que no poderia, devendo ter sido o inqurito arquivado, o juiz dever
absolver sumariamente, com base no art. 397, IV do CPP.
Observe que, nestes casos, se o MP oferecer denncia, no necessita que o juiz receba a
denncia para depois absolver sumariamente: deve, desde logo, absolver sumariamente o ru, ainda que
no recebida a denncia, ainda que no citado, ainda que no oferecida resposta.
Ressalte-se que tal procedimento que hoje est positivado no CPP no corresponde ao Projeto
de Ada Pelegrini, pois havia a previso de que o acusado apresentasse resposta antes do recebimento
da denncia, ou seja, o indiciado era notificado para apresentar uma resposta preliminar, caso em que,
com base nela, o juiz iria receber, rejeitar a denncia, ou absolver sumariamente.
Se no for caso de absolvio sumria, o juiz designar dia e hora para a audincia de instruo
e julgamento (art. 399). O legislador alterou a sequencia dos arts. 395 a 397, mas no modificou a
redao do art. 399, o que gera polmica, pois pode parecer, primeira vista, que o recebimento da
denncia somente ocorra ultrapassada a fase da absolvio sumria. Por isto, h quem defenda a tese
de que a denncia recebida somente neste momento.
Desta forma, surgem duas orientaes: a) Antonio Scarance Fernandes entende que a denncia
recebida em dois momentos, no momento do art. 396 e o segundo no art. 399 (o professor entende sem
cabimento este entendimento); b) deve haver uma interpretao corretiva do art. 396, pois onde est
escrito recebimento da denncia quer-se dizer o contato fsico com a denncia, sem o ato processual
propriamente dito de recebimento, e onde est escrito citao deve-se ser entendido como notificao
(entendimento que muda totalmente a lei).
A grande problemtica que gera esta divergncia quanto ao efeito penal do ato de recebimento
da denncia: a interrupo da prescrio ocorre em que fase do processo? Prevalece o entendimento de
que na fase do art. 396 do CPP.
Designada a AIJ, a mesma deve ser realizada em at 60 dias, no procedimento ordinrio, ou em
at 30 dias, no procedimento sumrio. Qual o termo inicial deste prazo? Este prazo no , como alguns
sustentavam de incio, o prazo para o encerramento da instruo criminal. Ento, o termo inicial do prazo
de 60 dias no o da citao, priso do acusado, ou o recebimento da denncia, mas sim aps o fim da
fase de absolvio sumria.
Esta audincia concentrada, pois a finalidade do legislador evitar a ciso da audincia. Nela,
seriam realizados os atos de instruo e de julgamento. Nesta audincia, primeiro ser ouvido o ofendido.

Aps, sero ouvidas as testemunhas da denncia e as testemunhas da defesa. Aqui, importante


ressaltar que o ofendido no testemunha, o primeiro previsto no art. 201 do CPP e a segunda nos
arts. 202 e seguintes do CPP.
A segunda inovao importante a alterao do sistema de inquirio de testemunhas.
Antigamente, havia o sistema presidencial, pois as partes inquiriam as testemunhas por intermdio do
juiz. Agora, a Reforma adotou o sistema da inquirio direta e cruzada, nos termos do art. 212 do CPP.
Sobre os pontos no esclarecidos, o juiz poder complementar a inquirio. Esta redao do pargrafo do
art. 212 deixa dvida sobre quem inicia a inquirio da testemunha, tendo prevalecido, tanto na doutrina
quanto na jurisprudncia, que deve ser iniciada pela parte que a tenha arrolado (se for testemunha da
acusao, inicia-se pelo MP, depois pela defesa, depois o juiz, com as perguntas complementares). Este
novo sistema representaria uma purificao do sistema acusatrio do processo.
E surge um outro problema: e se o juiz segue a orientao mais conservadora,
entendendo que ele quem deve iniciar a inquirio da testemunha, isto trata-se de mera
irregularidade ou de nulidade do ato? O STJ tem decises distintas, tanto pela nulidade absoluta
quanto pela nulidade relativa. O STF reconheceu que a inquirio da testemunha deve ser iniciada
pela parte que a tenha arrolado, sob pena de nulidade relativa (comprovando-se o prejuzo parte
e o cerceamento do direito de defesa).
Esta ordem no pode ser invertida, no que concerne acusao e defesa: primeiro devem ser
ouvidas as testemunhas arroladas pelo MP e depois arroladas pela defesa, sob pena de nulidade da
audincia de instruo, com a nica ressalva da inquirio de testemunhas por carta precatria, e o
prprio art. 400 faz esta ressalva.
Terminada a fase de oitiva das testemunhas, o juiz proceder acareao e o reconhecimento
de pessoas e coisas. Ao final, o interrogatrio, que passou a ser, na nova sistemtica do
procedimento comum, o ultimo ato da instruo criminal, o que lhe d um inquestionvel ar de
meio de defesa do ru. Assim, no pode o juiz inverter esta ordem.
Quando do interrogatrio, tanto acusao quanto defesa podem fazer perguntas completares ao
ru. At 1993, defesa e MP no podiam intervir no ato, sendo ato privativo do juiz. Aps a Lei 10.792, a
redao do art. 188 foi modificada, possibilitando s partes formular as perguntas pertinentes e
relevantes. O STF j decidiu, inclusive, que deve prevalecer a regra de que o interrogatrio o ltimo
ato da instruo, inclusive nos casos de competncia originria dos Tribunais, a despeito de estar
previsto procedimento distinto na Lei 8038/90.
O interrogatrio, em situaes excepcionais, poder ser feito mediante a utilizao do sistema
de videoconferncia, previso esta includa pela Lei 11.900/2009, ou seja, deve obedecer estritamente
s hipteses previstas no 2 do art. 185. E, mesmo no caso do interrogatrio por videoconferncia, deve
ser observada a ordem da AIJ prevista no art. 400.
Mais ainda: o sistema de videoconferncia deve ser utilizado nos mesmos moldes para que o ru
presencie a tomada de declaraes do ofendido e das testemunhas (art. 185, 4 do CPP). Este
pargrafo assegura ao ru uma presena virtual quando da coleta da prova em audincia.
Interrogado o ru, podero as partes requerer diligncias, cuja necessidade decorra da
instruo. Ou seja, a fase especfica de diligncias do antigo art. 499 foi mantida no CPP, atual art. 402.
Se houver pedido de diligncias, a audincia se encerrar, obviamente, sem as alegaes finais e sem a
sentena (art. 404).

Mas se no houver requerimento de diligncias, passa-se fase de alegaes finais orais,


debates apresentados em audincias. Na previso da lei, a regra que as alegaes finais sejam orais, e
em seguida o juiz deve proferir sentena, de acordo com o princpio da identidade fsica do juiz (art. 399,
2 do CPP). Mas, se houver complexidade da causa, ou excessivo nmero de acusados, o juiz
pode substituir as alegaes orais por memoriais.
De qualquer maneira, se as alegaes foram orais, deve o juiz que presidiu instruo prolatar a
sentena, e isto porque o legislador da Reforma de 2008 introduziu no CPP o princpio da identidade
fsica do juiz, consagrado no art. 399, 2 do CPP. A inobservncia deste princpio causa de nulidade
da sentena.
Mas h um problema: o legislador da Lei 11.719/2008 no estabeleceu no art. 399, 2 nenhuma
exceo a este princpio, diferentemente do que ocorre no processo civil. Veja que a pressa
extremamente perigosa e pode gerar consequncias as mais desastrosas o possvel. No processo penal,
que mais gravoso que o processo civil, no h nenhuma exceo ao princpio da identidade fsica do
juiz. Neste sentido, surgiram duas orientaes: a) o princpio da identidade fsica foi adotado de maneira
absoluta; b) orientao que tem prevalecido na jurisprudncia do STF e STJ, no sentido de que
relativo, e as excees ao princpio da identidade fsica previstas no art. 132 do CPC so
aplicveis por analogia ao processo penal.
Assim, temos a seguinte sequencia: denncia, recebimento da denncia (se no for caso de
rejeio liminar), citao, resposta, possibilidade de absolvio sumria, designao de AIJ, se no for
caso de absolvio sumria.
Ordem da ACIJ: ofendido, testemunhas da acusao, testemunhas de defesa, acareaes ou
reconhecimento de pessoas; interrogatrio do ru; diligncias, alegaes finais e sentena.
De acordo com a concepo do Anteprojeto, como j dito, haveria notificao do indiciado para
apresentar resposta, e, aps, haveria ou no o recebimento da denncia. Na Lei 11.343/06, h a previso
de recebimento da denncia somente aps oitiva prvia do indiciado. O art. 394, 4 manda que se
aplique os arts. 395 a 398 aos procedimentos especiais. A surge a dvida: qual procedimento prevalece?
O entendimento que prevalece que deve ser obedecido o procedimento especial do art. 55 da Lei
11.343/06, devendo haver a notificao prvia do acusado para responder e, aps, o juzo de
recebimento da denncia.
Uma outra questo: o art. 57 da Lei 11.343 prev primeiramente o interrogatrio, para depois
haver a inquirio de testemunhas. Agora, no mais se aplica o art. 394, 4 do CPP (que remete ao
procedimento dos arts. 395 a 398), e isto porque o procedimento da ACIJ e sua ordem est no art. 400. O
Ministro Fux teceu consideraes no sentido de que a mesma sistemtica do CPP (interrogatrio
como ultimo ato de instruo) deve ser obedecida tambm no procedimento da Lei de Drogas.
Mas o processo no versava exatamente sobre aplicao do procedimento na Lei de Drogas, mas
sim no j citado caso da aplicao do procedimento do art. 400, inclusive, nos processos de
competncia originria.
Obs: RHC 116713 / MG - MINAS GERAIS
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI
Julgamento: 11/06/2013

rgo Julgador: Segunda Turma

Ementa: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE


PROCESSADA PELO DELITO DE TRFICO DE DROGAS SOB A GIDE DA LEI 11.343/2006. PEDIDO
DE NOVO INTERROGATRIO AO FINAL DA INSTRUO PROCESSUAL. ART. 400 DO CPP.
IMPOSSIBILIDADE. PRINCPIO DA ESPECIALIDADE. AUSNCIA DE DEMONSTRAO DO
PREJUZO. RECURSO ORDINRIO IMPROVIDO. I Se a paciente foi processada pela prtica do
delito de trfico ilcito de drogas, sob a gide da Lei 11.343/2006, o procedimento a ser adotado o
especial, estabelecido nos arts. 54 a 59 do referido diploma legal. II O art. 57 da Lei de Drogas
dispe que o interrogatrio ocorrer em momento anterior oitiva das testemunhas,
diferentemente do que prev o art. 400 do Cdigo de Processo Penal. III Este Tribunal assentou o
entendimento de que a demonstrao de prejuzo, a teor do art. 563 do CPP, essencial alegao de
nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que () o mbito normativo do dogma fundamental da
disciplina das nulidades pas de nullit sans grief compreende as nulidades absolutas (HC 85.155/SP,
Rel. Min. Ellen Gracie). IV Recurso ordinrio improvido.

Aula 25 (15/06/2011)
A rigor, no h diferena importante entre o procedimento ordinrio e sumrio. A primeira
diferena diz respeito ao nmero mximo de testemunhas, pois, no procedimento ordinrio, Ministrio
Pblico e defesa podero arrolar at oito testemunhas (testemunhas numerrias), enquanto que no
procedimento sumrio as partes podero arrolar at cinco testemunhas.
A segunda diferena que, no procedimento ordinrio, a audincia de instruo e julgamento
dever ser realizada dentro de 60 dias (art. 400 do CPP), a partir do fim do prazo para a prolao de
eventual sentena de absolvio sumria (art. 397 do CPP). Ao contrrio, no procedimento sumrio, a
audincia de instruo e julgamento deve ser realizada em 30 dias (art. 531 do CPP).
No procedimento ordinrio, encerradas a fase de instruo criminal probatria (com o
interrogatrio do ru), possvel que as partes requeiram diligncias, cuja necessidade decorra da
instruo criminal, na forma do art. 402 do CPP. Estas diligncias devero ser requeridas em audincia,
no havendo que se falar em prazo para requer-las. No procedimento sumrio, no h fase
especfica de diligncias.
No procedimento ordinrio, se as diligncias postuladas forem deferidas, as alegaes finais
sero escritas, e devero ser apresentadas no prazo de at 5 dias. Ainda que no haja diligncias, as
alegaes finais sero escritas quando se tratar de fato complexo ou houver nmero excessivo de
acusados. No procedimento sumrio no h esta possibilidade, e as alegaes finais sero
sempre apresentadas oralmente em audincia (princpio da oralidade). O professor observa que a
possibilidade de alegaes escritas no procedimento sumrio transmuda a origem deste rito, de modo
que no podem ser permitidas.
No procedimento ordinrio, uma vez apresentadas as alegaes finais escritas, o juiz tem
10 dias para sentenciar, enquanto que no rito sumrio a sentena deve ser necessariamente
proferida em audincia. A audincia prevista no art. 531 do CPP uma audincia una, concentrada, e o
CPP no d ao juiz prazo para proferir sentena, pelo Princpio da Identidade Fsica do Juiz.
Assim, se a audincia for cindida, por necessidade de oitiva de uma testemunha faltante,
testemunha referida, ou uma percia (exame de insanidade mental), a sentena, de qualquer maneira,
dever ser prolatada pelo magistrado que houver encerrado a instruo. O STJ, em mais de uma

oportunidade, decidiu que o art. 399, 2 do CPP, que determina o princpio da identidade fsica do juiz,
deve ser interpretado em consonncia com o art. 132 do CPC, tudo com base no art. 3 do CPP. Sendo
assim, a consequncia da inobservncia do princpio da identidade fsica do juiz a nulidade da
sentena. Mas h excees a este princpio, previstas no art. 132 do CPC, que devem ser
consideradas no processo penal. Ou seja, o princpio da identidade fsica do juiz no absoluto.
No mais, no h diferena alguma entre procedimento ordinrio e sumrio: primeiro a oitiva do
ofendido, depois as testemunhas (da acusao e da defesa), interrogatrio, alegaes finais e sentena.

Procedimento sumarssimo
previsto para processar e julgar as infraes de menor potencial ofensivo, que so os crimes e
contravenes cuja pena privativa de liberdade mxima cominada seja de 2 anos, cumulada ou no com
multa, nos termos do art. 61 da Lei 9099/95 (Lei 11.313/2006). Este parmetro vale tanto para o Juizado
Criminal Estadual quanto para a esfera federal, com a seguinte ressalva: as contravenes, quando
praticadas em detrimento da Unio e entidades autrquicas, sero julgadas pela Justia Estadual,
nos termos do art. 109, IV da CF/88 e Smula 38 do STJ.
Mais ainda: este procedimento da Lei 9099/95, que deve ser observado no processo e
julgamento das infraes de menor potencial ofensivo, incidir nos crimes previstos no Estatuto do Idoso
cuja pena mxima cominada no ultrapasse 4 anos, por expressa determinao do art. 94 daquela lei.
Obs: o Plenrio do STF julgou a ADI 3096, dando a este dispositivo interpretao
conforme Constituio, com reduo de texto, suprimindo a previso de aplicao analgica do
Cdigo Penal e impossibilitando a aplicao de quaisquer medidas despenalizadoras e de
interpretao benfica ao autor do crime.
Assim, o Estatuto do Idoso no ampliou o conceito de infraes de menor potencial ofensivo. Em
relao aos crimes cuja pena mxima no exceda quatro anos, no caber nem a suspenso
condicional do processo nem transao. O STF decidiu que o que o legislador prev que a estes
crimes deve ser imprimido o procedimento sumarssimo, mais clere, sem a aplicao das
medidas despenalizadoras, sob pena de, ao invs de reforar, enfraquecer a tutela da pessoa
idosa. No caso de pena at dois anos, a infrao ser de menor potencial ofensivo; mas se a pena
for superior a dois anos, que no supere quatro anos, a se aplicar somente o procedimento
clere da Lei 9099/95, sem aplicao das medidas despenalizadoras, no entanto.
Outra observao importante: o art. 41 da Lei Maria da Penha probe a aplicao da Lei
9099/95 aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher cuja pena
mxima cominada no exceda dois anos. Assim, o procedimento aplicado ser o sumrio. Aqui,
importante saber que o Plenrio do STF declarou constitucional este art. 41 da Lei 11340/06, por
ser esta proibio baseada no princpio da equidade (ao afirmativa). Assim, nas penas at dois
anos, ser aplicado o procedimento sumrio.
Percebam que o legislador, ao conceituar as infraes de menor potencial ofensivo, cumpriu o
comando do art. 98, I da CF/88, e levou em conta: a) a natureza da infrao penal: crimes e
contravenes. As contravenes penais todas, sem exceo, so consideradas infraes de menor
potencial ofensivo, cominadas com pena privativa de liberdade de priso simples, cumuladas ao no com
pena de multa. So os chamados crimes anos, na linguagem de Hungria; b) quantidade da pena
mxima cominada ao delito. Na redao primitiva da Lei 9099, eram considerados de menor potencial

ofensivo os crimes cuja pena mxima cominada no excedesse 1 ano, e a Lei 11.313 seguiu a orientao
da Lei dos Juizados Especiais Federais, e aumentou a pena mxima para 2 anos.
O STF j decidiu que o art. 28 da Lei 11.343 tipifica infraes menos graves at que as
contravenes, o que na opinio do professor gera uma desproporcionalidade.
Importante ressaltar que o legislador no levou em conta a natureza do bem jurdico tutelado,
para definir as infraes de menor potencial ofensivo. H crimes graves, cuja pena mxima no
ultrapassa dois anos, que so considerados de menor potencial ofensivo, tais como o abuso de
autoridade. No h mais dvida que o abuso de autoridade seja infrao de menor potencial
ofensivo, inobstante tutele bens jurdicos previstos na Constituio (porque punveis com pena
mxima de at 6 meses de deteno; a pena de perda do cargo, a despeito de ser de at 3 anos, e
ser pena principal, e no efeito da condenao, no levada em conta para a classificao do
crime).
O procedimento sumarssimo tem seu incio propriamente dito com o oferecimento da denncia.
H uma fase preliminar que no se inclui na ordem do procedimento sumarssimo, ela apenas o
antecede, hiptese em que buscada a conciliao. Esta conciliao sob duplo aspecto: composio
dos danos civis e transao penal.
A composio dos danos civis, uma vez homologada por sentena, acarreta a renncia ao
direito de queixa ou representao, extinguindo a punibilidade do agente, nos crimes de ao
penal privada ou ao penal pblica condicionada representao (art. 107, V do CP). Trata-se de
uma renncia tcita e condicionada.
A sentena homologatria dos danos civis proferida no mbito criminal, e irrecorrvel. Vale
como ttulo executivo judicial, a ser executado no juzo cvel competente.
Se, por acaso, j estiver em curso no juzo cvel, ao de reparao de danos, quando sobrevier
no juizado especial criminal a sentena homologatria do acordo civil? Qual a consequncia do acordo no
mbito criminal no juzo cvel? Dar ensejo extino do processo sem resoluo do mrito, pela perda
superveniente do interesse de agir, que uma das condies da ao, e isto porque o autor da ao
reparatria obteve um ttulo executivo que lhe garante a reparao de danos (art. 267, VI do CPC).
Observe-se que a extino de punibilidade somente ocorre na ao penal pblica
condicionada e na ao penal privada. Na ao penal pblica incondicionada, a composio no
obsta a transao penal ou o oferecimento da posterior denncia. A composio pode servir, no mais
das vezes, como uma circunstncia atenuante genrica, como o arrependimento posterior (art. 16 do CP),
que uma causa de diminuio de pena.
A transao penal consiste na aplicao imediata de pena restritiva de direito ou multa,
mediante proposta do Ministrio Pblico, aceita pelo autor do fato, contando com assistncia de
seu defensor, homologada por sentena.
Esta fase preliminar, em que se busca primeiramente a composio dos danos civis e tambm a
transao penal, como dito, no integra o procedimento sumarssimo.
Em no sendo aceita a transao, o membro do MP oferecer denncia. A denncia, no
procedimento sumarssimo, deve ser oferecida oralmente. a nica hiptese em que a denncia ser na
forma oral, na forma do art. 77, caput da Lei 9099/95.

muito comum se perguntar qual o prazo para oferecimento da denncia no procedimento


sumarssimo: no h prazo, pois, nos termos da lei, ela oral, oferecida em audincia. Esta denncia,
sob pena de inpcia, deve conter todos os requisitos do art. 41 do CPP. E, aps, ela dever ser reduzida
a escrito, cuja cpia ser entregue ao acusado que, ao receb-la, se dar como citado para comparecer
audincia.
Veja que, neste procedimento, a citao anterior ao recebimento da denncia, na forma
do art. 78 da Lei 9099/95. quando do oferecimento da denncia que o MP poder arrolar testemunhas.
Mas qual o nmero mximo legal de testemunhas? A lei no trata do nmero de testemunhas no rito
criminal dos juizados, somente do cvel (art. 34), no mximo 3 para cada parte. No silncio da lei,
surgiram duas orientaes: a) nmero mximo de 5, em analogia ao procedimento antigo procedimento
sumrio contravencional, que no h mais; b) nmero mximo de 3, em analogia ao procedimento cvel
do juizado.
Antigamente, havia dois procedimentos sumrios: o das detenes e o das contravenes, e
ambos no mais existem, mas h quem ainda importe esta ideia para o nmero de testemunhas.
E a defesa? No prevista nem a antiga defesa prvia do art. 395 do CPP, nem h a previso
de adoo da defesa preliminar do novo procedimento: a defesa preliminar apresenta em audincia,
fato que leva a dois entendimentos: ou apresenta suas testemunhas em audincia, independente de
intimao, ou apresenta em cartrio o rol de testemunhas, com antecedncia mnima de 5 dias, na forma
do art. 78, 1 da Lei 9099/95.
Se o acusado no estiver presente, no haver como lhe entregar cpia da denncia (citao),
de modo que a citao dever ser feita na forma do art. 66 da Lei 9099/95: citao pessoal, no prprio
juizado, ou por mandado.
Assim, a citao do procedimento sumarssimo ser sempre pessoal, sendo inconcebvel a
citao pela via editalcia e citao com hora certa, esta ltima modalidade de citao ficta introduzida no
processo penal pela Lei 11.719/2008 (art. 362). Se o acusado no for encontrado para ser citado
pessoalmente, a competncia se desloca para o juzo comum, nos termos do nico do art. 66. A
competncia do JECRIM se exaure com a remessa dos autos do juzo comum, no se
restabelecendo em alguma hiptese, ainda que o acusado eventualmente comparea. Nesta
hiptese, caber ao juzo comum a aplicao das medidas despenalizadoras da Lei 9099/95.
No juzo comum, ser ento seguido o procedimento previsto em lei, que o sumrio, conforme
art. 538 do CPP, sem prejuzo da tentativa de aplicao das medidas despenalizadoras, quando o
acusado comparecer a juzo.
Mais ainda: no mbito da competncia do JECRIM, inaplicvel o disposto no art. 366 do
CPP, e isto porque no cabe citao editalcia. Assim, no haver suspenso do curso do
processo e da prescrio, devendo os autos ser remetidos ao juzo comum, acaso no se logre
xito na citao pessoal do acusado.
Isto no significa dizer, por outro lado, que o art. 366 seja inaplicvel s infraes de menor
potencial ofensivo. Ele aplicvel sim, quando houver deslocamento da competncia para o juzo
comum, onde a citao poder sim ser feita por edital. Se, feita a citao editalcia, o acusado no
comparecer nem constituir advogado, a ficar suspenso o processo e o curso da prescrio.
Feita a citao, ser designada audincia de instruo e julgamento. Haver, na audincia,
contraditrio prvio, de modo que o juiz, abrindo a audincia, dar a palavra ao defensor, que ir se

manifestar quanto ao recebimento da inicial acusatria. Agora, ele poder tambm tecer consideraes
sobre o mrito, alm do recebimento da denncia, e pode at requerer a absolvio sumria.
Ou seja, aqui no procedimento sumarssimo, a resposta prvia, pois antecede o juzo de
admissibilidade da ao penal, oferecida antes mesmo de recebida a denncia.
Da rejeio da denncia caber apelao. diferente do sistema do CPP, pois da rejeio da
denncia caber o Recurso em Sentido Estrito, com fundamento no art. 581, I. No JECRIM, o recurso
contra o no recebimento da denncia a apelao do art. 82 da Lei 9099/95.
Esta apelao um recurso monofsico, diferentemente da apelao do CPP, que um
recurso bifsico, e isto porque h dois prazos distintos, um para a interposio de apelao
propriamente dita, previsto no art. 593 do CPP, que de 5 dias, e outro de 8 dias, para apresentar razes,
uma vez recebida a apelao (art. 600 do CPP). Nada obsta, evidentemente, que o apelante, querendo,
apresente desde logo as razoes, mas no est obrigado a isto, porque o CPP prev prazos distintos.
J no JECRIM, a apelao um recurso monofsico, tal qual no processo civil, pois as razes
devem acompanhar a petio de interposio, na forma do art. 82, 1 da Lei 9099/95.
Mais ainda: a apelao do CPP um recurso da competncia do Tribunal de Justia ou
Tribunal Regional Federal, enquanto que a apelao da Lei 9099/95 poder ser julgada por Turma
Recursal (poder, porque os Estados-membros no so obrigados a criar Turmas Recursais, sendo uma
faculdade do legislador local). Esta Turma Recursal composta por trs juzes do primeiro grau de
jurisdio. Embora seja composta por juzes do primeiro grau, funciona como segundo grau dos juizados,
cabendo rever a sentenas proferidas pelos juzes.
Os Ministrios Pblicos, inclusive do Rio de Janeiro, adotaram o seguinte critrio: quem emite
parecer nas apelaes da competncia da Turma Recursal promotor de justia, e no
procurador. Isto porque a Turma Recursal no Tribunal.
importante tambm saber que a competncia da Turma Recursal se resume ao julgamento dos
recursos e habeas corpus contra as decises do Juiz do juizado especial criminal. No caso de
deslocamento de competncia para o juzo comum, os recursos sero decididos pelo Tribunal de Justia,
ainda que se trate de matria de menor potencial ofensivo.
A lei 9099/95 no prev o cabimento do Recurso em Sentido Estrito, somente o cabimento
de dois recursos, no mbito do JECRIM: a apelao monofsica do art. 82 e os embargos de
declarao do art. 83. possvel, tambm, a utilizao do habeas corpus, que no tem natureza
recursal, mas sim ao autnoma constitucional.
A maioria esmagadora da doutrina e jurisprudncia, portanto, nega o cabimento do
recurso em sentido estrito no juizado. Como o procedimento concentrado, a apelao j abrange a
reviso de matrias que originariamente so apreciadas em sede de RSE. Mas h aqueles que
sustentam o cabimento do recurso em sentido estrito, argumentando que o CPP possui, nos
juizados, aplicao subsidiria. Assim, seria cabvel o RSE quando o juiz se desse por incompetente,
ou declarasse extinta a punibilidade etc, ou seja, nas hipteses taxativamente previstas no art. 581 do
CPP. Sob o aspecto prtico, isto no tem muita relevncia, pois na prtica tudo resolvido na sentena,
que impugnvel por apelao.
Tambm importante saber que, do acrdo da Turma Recursal, ou mesmo do Tribunal,
no caber nem recurso especial nem embargos infringentes e de nulidade. Os embargos

infringentes e de nulidade, lembrando, so recurso privativo da defesa, pressupondo deciso no


unnime desfavorvel ao ru. Isto porque a Turma Recursal no tem status de Tribunal, e os embargos
de nulidade somente cabem em face de deciso de Tribunal, assim como no caso do recurso especial
(Smula 203 do STJ).
Assim, contra o acrdo da Turma Recursal somente cabem os embargos de declarao
do art. 83, assim como recurso extraordinrio ao STF, se houver matria constitucional.
Ser cabvel o habeas corpus contra ato do juiz e das Turmas Recursais. Se impetrado em face
de deciso de juiz, ser julgado pela Turma Recursal. Mas se impetrado em face de deciso de Turma
Recursal, ser julgado pelo Tribunal de Justia ou Tribunal Regional Federal. O STF, sem cancelar a
smula 690, mudou de orientao a respeito do assunto. A smula 690 diz que a competncia para
julgar HC contra ato de Turma Recursal do prprio STF, porm, em virtude disso, acabou por
virar um Tribunal de pequenas causas, alterando a sua competncia, passando a decidir que,
doravante, a competncia ser do Tribunal de Justia ou TRF, sob o argumento de que estas
Turmas so integradas por juzes de primeiro grau que se sujeitam, originariamente,
competncia do Tribunal.
O professor entende que a realidade da Smula 690 era absurda, uma vez que provocava
grande disparidade: enquanto que um habeas corpus em face de deciso do Tribunal era julgado pelo
STJ, o HC em face de deciso de Turma Recursal era julgado pelo STF.
Continuando o procedimento: recebida a denncia, ser ouvida a vtima, sero inquiridas as
testemunhas, aps o interrogatrio do ru. Por fim, haver os debates (alegaes orais) e sentena em
audincia, seguindo-se o princpio da identidade fsica do juiz.
O mandado de segurana cabvel contra ato jurisdicional penal, e se for impetrado
contra deciso da Turma, em tese, ser julgado pelo Tribunal.
A quem caber o julgamento dos recursos em face das decises do juiz dos juizados de
violncia domstica e familiar contra a mulher? O art. 41 da Lei 11.340 probe a aplicao da Lei 9099/95,
de modo que caber sempre ao Tribunal seu julgamento, afastando-se a competncia da Turma
Recursal.
No pode haver conflito de competncia entre Turma e Tribunal. Muitas vezes este conflito
suscitado, ainda pelo prprio Tribunal. Mas no pode haver este conflito, porque os juzes da Turma so
de primeiro grau, vinculados ao segundo grau. Ento quem decide o conflito de competncia o
Tribunal, e este entendimento j est consagrado pelo STJ. Conflito de competncia entre Turma e
Tribunal somente pode ser instaurado se forem vinculados a Tribunais distintos, caso em que a
competncia para dirimi-lo ser do STJ.

Aula 26 27/06/2011.
Procedimento do Jri
Vamos falar da competncia para o processo e julgamento do Tribunal Popular. Compete ao
Tribunal do Jri o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida, nos termos do art. 5,
XXXVIII, d da CF/88.

Esta competncia que a CF/88 atribui ao Tribunal Popular pode ser ampliada por lei
infraconstitucional, constituindo-se como competncia mnima do Jri. O que vedado ao legislador
infraconstitucional subtrair a competncia do Tribunal Popular para julgar os crimes dolosos contra a
vida. H, atualmente, uma nica hiptese de alargamento da competncia do Jri, que nos casos de
conexo. Compete ao Jri o julgamento dos crimes dolosos contra a vida e dos crimes conexos, nos
termos do art. 78, I do CPP.
Este procedimento para processo e julgamento dos crimes da competncia do Tribunal do Jri
bifsico, escalonado, o nico deste tipo existente entre ns. H duas fases distintas: a) a primeira fase
se destina ao julgamento da admissibilidade da acusao, que vai da denncia at a deciso de
pronncia; b) preclusa a deciso de pronncia, inicia-se a segunda fase do procedimento escalonado do
Jri, com intimao das partes para apresentao do rol de testemunhas que devam depor em Plenrio e
requerimentos eventuais de diligncias, nos termos do art. 422 do CPP.
Antes da entrada em vigor da Lei 11.689/2008, que modificou sensivelmente o procedimento do
Jri, a segunda fase do procedimento escalonado do Jri iniciava-se com a apresentao do libelo-crime
acusatrio (antigo art. 417 do CPP). Este libelo tinha que espelhar, repetir fielmente a deciso de
pronncia. A Reforma de 2008 aboliu o libelo-crime acusatrio, de modo que agora a segunda fase do
Jri inicia-se com a intimao das partes para os fins previstos no art. 422. No h mais nem o libelo nem
a contrariedade a este libelo.
A segunda fase termina com a prolao da sentena em Plenrio, lida pelo Juiz Presidente. Esta
sentena deve espelhar o veredicto dos jurados. As sentenas do Jri so decises subjetivamente
complexas, pois para elas concorre tanto o Conselho de Sentena, a quem cabe decidir sobre o fato e
do direito, quanto o Juiz Presidente, a quem cabe a prolao do veredicto dos jurados.
Esta segunda fase, que vai da intimao das partes para apresentao do rol de testemunhas
at a sesso plenria, se distingue do julgamento do mrito propriamente dito da acusao, que se inclui
na competncia constitucional do Jri.
A primeira fase se inicia com o oferecimento da denncia. Neste caso, a denncia contm uma
especificidade: que ao oferec-la, o Ministrio Pblico deve requerer no sua condenao, mas sim a
pronncia do acusado. A denncia, nos crimes da competncia do Jri, no deve formular pedido
condenatrio, e isto porque o Juiz Togado, ao final da primeira fase deste procedimento, decidir tosomente acerca da pronncia do ru. Trata-se de mero juzo de admissibilidade da acusao, e no
julga o mrito propriamente dito da ao.
A pronncia, em sntese, consiste em um juzo de admissibilidade da acusao, no
procedimento do Jri e, em caso positivo, submete o ru ao julgamento pelo Tribunal Popular.
Antigamente, o pedido de condenao era formulado quando da apresentao do libelo-crime
acusatrio. Agora, na vigncia da Lei 11.689/2008, que suprimiu o libelo-crime acusatrio, o pedido de
condenao dever ser diretamente endereado ao Conselho de Sentena, quando da sesso plenria,
que o juiz natural para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. A rigor, em uma viso ortodoxa, o
pedido de condenao formulado quando do oferecimento da denncia juridicamente impossvel,
visto que no final da primeira fase deste procedimento escalonado, o juiz somente poder decidir sobre a
pronncia do ru.
Mais ainda: do procedimento escalonado do Jri, o Ministrio Pblico, ao oferecer denncia,
poder arrolar at 8 testemunhas. E, se for o caso, propor ao acusado a suspenso condicional do

processo. A suspenso condicional do processo cabvel naqueles crimes em que a pena mnima
cominada no exceda 1 ano, crimes que alguns doutrinadores chamam de infraes de mdio
potencial ofensivo. Quando a lei 9099/95 entrou em vigor, surgiram vozes na doutrina sustentando a
impossibilidade da aplicao do art. 89 aos crimes da competncia do Tribunal Popular, ao argumento de
que a suspenso condicional do processo retiraria do Jri a competncia para o julgamento dos crimes
dolosos contra a vida. Nada disso, esta tese no vingou, e isto porque no sursis processual, findo o
perodo de provas sem que o benefcio tenha sido revogado, caber ao juzo aplicar apenas a extino
da punibilidade (art. 89, 5 da Lei 9099/95). No haver nestes casos, portanto, julgamento do mrito
da acusao, somente a declarao de extino de punibilidade. Vale dizer: a suspenso condicional do
processo no retira do Jri o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, pois, quando muito, somente
ter o condo de julgar extinta a punibilidade.
Nota pessoal: por analogia ao entendimento da aplicao do princpio da vedao reformatio in
pejus no procedimento do Jri, tambm seria um argumento de reforo pela aplicao da suspenso
condicional do processo o fato de que a competncia do Jri e a soberania dos veredictos so garantias
do ru, insculpidas no art. 5 da CF/88. Como garantia do ru, no poderia ser utilizada para afastar a
possibilidade de outras benesses, como a suspenso condicional do processo. Ou seja: o benefcio de
poder ser julgado pelos seus pares no pode ser utilizado para afastar do ru as demais benesses, como
a possibilidade de aplicao da suspenso condicional do processo nos crimes dolosos contra a vida cuja
pena mnima no ultrapasse 1 ano.
Oferecida a denncia, caber ao juiz, desde logo, receb-la ou rejeit-la, tendo sempre em
mente as hipteses previstas no art. 395 do CPP. Mais uma vez, importante relembrar que a rejeio da
denncia deciso terminativa, de carter exclusivamente processual, que no produz os efeitos da
coisa julgada material.
Recebendo a denncia, o juiz determinar a citao do acusado para apresentar resposta
escrita, em at 10 dias.
Ateno! Aqui no procedimento do jri no h aquela discusso se o recebimento da denncia
deve ou no ser precedido de manifestao do acusado. Aqui, o recebimento da denncia ocorre antes
de qualquer manifestao do acusado. No se aplica aquela discusso da contrariedade dos arts. 396 e
399 do CPP.
A citao, em regra, dever ser feita ao acusado de maneira pessoal. Se o acusado no
apresentar resposta, caber ao juiz nomear um defensor para faz-lo (art. 408 do CPP).
Se o acusado se ocultar para no ser citado pessoalmente, aplica-se o art. 362 do CPP, ou seja,
haver citao com hora certa. Nesta hiptese, dando-se por citado, se o acusado no apresentar
resposta, tambm caber ao juiz nomear um curador especial para faz-lo.
Se o acusado estiver em local incerto e no sabido, a citao ser editalcia. Se o acusado,
citado por edital, no comparecer a juzo nem nomear defensor, ficaro suspensos o processo e o curso
da prescrio, nos termos do art. 366 do CPP. No h mais discusso alguma, quer na doutrina quer
nos tribunais, acerca da possibilidade de aplicao do art. 366 ao procedimento escalonado do
Jri. O prazo da resposta correr a partir do comparecimento do acusado ao juzo ou da nomeao de
um advogado para apresentar resposta.

Se a resposta arguir preliminar ou promover a juntada de documentos ao processo, o Ministrio


Pblico dever ser intimado para se manifestar sobre os mesmos (rplica esta que assegura o
contraditrio, prevista no art. 409 do CPP).
Apresentada resposta, o ru poder arrolar testemunhas, at o mximo de oito, sob pena de
precluso. Aqui surge a primeira importante controvrsia: apresenta a resposta, poder o juiz absolver
sumariamente o ru, com base no art. 397 do CPP? H duas orientaes a respeito deste tema: a) nega
a possibilidade de o juiz, aps a resposta, absolver sumariamente o ru com fulcro no art. 397 do CPP, ao
argumento de que a absolvio sumria ser possvel ao final da primeira fase do procedimento
escalonado do Jri, na chamada fase da pronncia (art. 415 do CPP); b) outros sustentam a possibilidade
de aplicao do art. 397 do CPP logo aps a apresentao da resposta, e tambm a aplicao do art.
415, havendo duas possibilidades de aplicao da absolvio sumria no procedimento do Jri, e isto
porque esta primeira absolvio sumria do art. 397 teria como base a prova que acompanha a denncia.
No h entre a resposta do acusado e a sentena de absolvio sumria nenhuma dilao probatria.
Esta absolvio sumria seria prolata com base nos elementos informativos da investigao criminal,
prova esta que deve ser induvidosa acerca da excludente da tipicidade, ilicitude ou culpabilidade. J a
absolvio sumria do art. 415 prolatada com base na prova produzida em juzo, sob contraditrio. So
duas situaes distintas, da a possibilidade, para esta segunda corrente, de conjugao das duas
absolvies sumrias.
Mas se no for caso de absolvio sumria (ou para aqueles que sequer admitem a absolvio
sumria nesta fase do processo), o juiz designar dia e hora para a realizao de audincia de instruo
e julgamento, de que trata o art. 411 do CPP. Tambm nesta audincia, o interrogatrio do ru ser o
ltimo ato da instruo probatria, aps a inquirio do ofendido e das testemunhas.
Finda esta fase instrutria, passa-se, em seguida, aos debates (alegaes finais orais). Notem
bem: no h, no procedimento escalonado dos crimes da competncia do Jri, previso na lei da
possibilidade de substituio dos debates por alegaes escritas. Em seguida, o juiz proferir deciso,
podendo faz-lo em 10 dias. Fala-se aqui em fase de pronncia. Neste caso, o juiz poder proferir uma
das seguintes decises: a) pronunciar o ru (art. 413); b) impronunciar o ru (art. 414); c) absolvio
sumria (art. 415); d) desclassificar o crime para outro da competncia do juiz singular (art. 419).

Pronncia
A pronncia pressupe provas sobre a existncia do crime e indcios suficientes de autoria
(art. 413). A prova da existncia do crime a efetiva comprovao da existncia material do fato
criminoso, da materialidade delitiva. E como se comprova a existncia material do fato criminoso, nos
crimes da competncia do Tribunal Popular? Pelo exame de corpo de delito, conforme art. 158 do CPP,
ou, no caso de desaparecimento dos vestgios, pela prova testemunhal (art. 167 do CPP). Aqui
importante saber que, se os vestgios deixados pelo crime desaparecem, impossibilitando o exame de
corpo de delito, a materialidade do crime pode ser demonstrada pela prova testemunhal.
Mais ainda: a jurisprudncia mais moderna, forte no princpio do livre convencimento
motivado, admite que a falta do exame de corpo de delito, por haver desaparecidos os vestgios, pode
ser suprida por qualquer prova, e no apenas a testemunhal, como est no art. 167, desde que obtidas
por meios lcitos. Ento a prova documental, indiciria e at a confisso do ru podero servir de base
para que o juiz se convena da existncia da materialidade do delito. Mas, lembrando, a pronncia
pressupe a certeza acerca da materialidade do delito.

Por outro lado, a pronncia exige apenas indcios de autoria. Estes indcios devem ser
suficientes, no servindo a mera suspeita de que o ru seja o autor do crime para prolao de uma
pronncia.
Assim, a pronncia exige a certeza sobre a existncia material do fato criminoso e a
probabilidade de que o ru seja o autor do crime. Somente diante deste quadro probatrio que o juiz
poder submeter o ru a julgamento pelo Tribunal Popular.
Qual a natureza jurdica da pronncia? Esta a deciso pela qual o juiz, reconhecendo provada
a existncia do delito e suficientemente indiciada a autoria, proclama admissvel a acusao para sujeitar
o ru a julgamento pelo Tribunal do Jri. A pronncia, portanto, no julga o mrito propriamente dito da
ao, limitando-se a declar-la vivel. Assim, a pronncia , na linguagem metafrica da doutrina, uma
espcie de sinal verde para que a acusao prossiga at a sesso plenria.
A rigor, a pronncia no ostenta a natureza jurdica de sentena, pois no extingue o
processo (com ou sem resoluo de mrito). Por isto, a doutrina majoritria considera a pronncia
uma deciso interlocutria no terminativa, que declara admissvel a acusao, para submeter o
ru a julgamento pelo seu juiz natural, que o Tribunal Popular.
A pronncia, como mero juzo de admissibilidade da acusao, no produz os efeitos da coisa
julgada material. E isto porque o jri, que soberano, poder decidir em desacordo com a pronncia.
Esta apenas gera a precluso do juzo de admissibilidade da acusao, o que significa que o ru,
pronunciado, ser submetido a julgamento pelo Tribunal do Jri.
A deciso de pronncia interrompe a prescrio, ainda que haja desclassificao em
plenrio (art. 492, 1 do CPP), e este entendimento foi consubstanciado na Smula 191 do STJ.
Qual o recurso cabvel contra a pronncia? o recurso em sentido estrito (art. 581, IV do
CPP).
Mais ainda: a pronncia, como toda deciso judicial, dever ser fundamentada. O juiz deve
motivar a sua deciso, utilizando linguagem sbria, que no traduza pr-julgamento da causa, e, em
ultima instncia, influindo na deciso dos jurados. Lembrando que a deciso de pronncia constitui mero
juzo de admissibilidade da acusao, e no poder ser fundamentada como se estivesse proferindo
sentena condenatria (art. 413, 1 do CPP). No pode, por exemplo, reconhecer a procedncia da
acusao, afastando as teses defensivas.
nula a pronncia desprovida de fundamentao. No se deve, por outro lado, confundir-se
fundamentao singela, exigida pela lei, com a ausncia de motivao, que vedada pela Constituio.
Mas tambm haver nulidade na hiptese inversa, de acordo com a orientao predominante
dos Tribunais, na hiptese em que o juiz fundamenta a pronncia como se estivesse proferindo sentena
condenatria.
A pronncia deve indicar o artigo de lei em cujas penas o ru est incurso. No pode o juiz, ao
classificar o crime, reconhecer a presena de agravantes ou atenuantes genricas, nem tampouco
indicar eventual concurso de crimes (concurso material, concurso formal ou crime continuado),
pois estas questes devero ser apreciadas pelo juiz quando da sentena condenatria, ao final do
julgamento pelo Plenrio. A pronncia no pode, tambm, reconhecer no fato causa de diminuio
de pena, estando esta proibio no art. 7 da Lei de Introduo ao CPP.

Em resumo: na deciso de pronncia, o juiz no poder reconhecer agravantes, atenuantes,


concursos de crime e causas de diminuio de pena.
importante saber que no h, a rigor, tipo privilegiado do crime de homicdio. O CP brasileiro
define no art. 121 a conduta tpica do homicdio, enquanto que o 2 do art. 121 define um tipo derivado
qualificado, punvel com pena de recluso de 12 a 30 anos. J no 1 do art. 121 no h, a rigor, a
definio de um tipo derivado privilegiado do homicdio. O 1 consubstancia verdadeira causa
especial de diminuio de pena, a qual no pode ser reconhecida pelo juiz da pronncia.
Mais ainda: o juiz, por ocasio da pronncia, poder dar ao crime a classificao que entender
correta. lcito ao juiz corrigir a classificao dada na denncia, o que a doutrina convencionou chamar
de emendatio libeli. A emendatio mera correo da classificao do crime, sem importar em alterao
do contedo ftico da acusao, e est prevista no art. 418 do CPP. Tal situao est prevista tambm no
art. 383 do CPP, havendo absoluta semelhana entre ambos os artigos.
Ex: a denncia descreve e imputa ao acusado a prtica de um crime de homicdio qualificado,
dando como incurso das penas do crime de homicdio simples. Neste caso, poder o juiz, quando da
pronncia, independente de qualquer outra providncia, corrigir a classificao do crime, pronunciando o
ru por homicdio qualificado.
Ex: a denncia descreve e imputa formalmente ao acusado a prtica de homicdio simples,
dando, corretamente, o acusado como incurso nas penas do art. 121, caput do CP. No h nenhum erro
na classificao, que est de acordo com a imputao. Na instruo preliminar, audincia de instruo e
julgamento do art. 411, surge provas sobre qualificadora, como o motivo do crime, at ento ignorado.
Fica comprovado que o ru teria matado a vtima por motivo torpe. A torpeza do motivo qualifica o
homicdio. Neste caso, poder o juiz desde logo pronunciar o ru por homicdio qualificado? No. A
Reforma de 2008 acabou com a controvrsia at ento existente sobre a aplicao do princpio da
correlao deciso de pronncia. Hoje, no h dvida alguma que o princpio da correlao
aplicado pronncia. No pode o juiz, portanto, pronunciar o ru por fato criminoso que no lhe
tenha sido formalmente imputado. No pode o juiz surpreender o ru, pronunciando-o por fato que no
lhe tenha sido formalmente imputado. A imputao contida na denncia fixa, delimita o mbito da
prestao jurisdicional, sob pena de haver nulidade absoluta da deciso de pronncia, por violao ao
princpio da congruncia.
Neste mesmo exemplo, a fim de que o juiz possa pronunciar o ru por homicdio qualificado, o
Ministrio Pblico deve aditar a denncia, aplicando-se a chamada mutatio libeli. Esta a opo
inequvoca feita pelo legislador da Reforma, constante do art. 411, 3 do CPP.
E a excluso de qualificadora constante da denncia, pode o juiz, quando da deciso de
pronncia? Pode o juiz, na hiptese de denncia por homicdio qualificado, pronunciar o ru por homicdio
simples? Depende. E isto porque, no obstante haja opinio em sentido contrrio, vigora o princpio do in
dubio pro societatis, ou seja, na dvida, julga-se a favor da sociedade, e isto porque a pronncia no
resolve o mrito, representando somente um juzo de admissibilidade da acusao. Desta forma, se na
fase da pronncia h o in dbio pro societatis, apenas as qualificadoras manifestamente
improcedentes que podero ser excludas pela pronncia. Na dvida, por exemplo, se o ru agiu
com motivo torpe ou no, deve assim o juiz pronunciar, deixando ao Tribunal do Jri decidir se houve ou
no tal qualificadora.
Neste caso de afastamento da qualificadora manifestamente improcedente, a deciso ter uma
dupla natureza jurdica: a deciso ser de pronncia, declarando admissvel a acusao para submeter

o ru a julgamento pelo Jri, pela prtica do homicdio; no que concerne excluso da qualificadora, ser
considerada uma sentena de impronncia.
Ressalte-se que, quando o juiz afasta a qualificadora, ainda contra a pronncia cabe o recurso
em sentido estrito (art. 581, IV), mas h duvida quanto ao cabimento da parte de impronncia. H quem
defenda que caiba o recurso em sentido estrito pela deciso de pronncia e o cabimento de apelao,
pelo Ministrio Pblico, quanto ao afastamento da qualificadora (que se prestaria como uma deciso de
impronncia). Mas h quem defenda, com base no princpio da unirrecorribilidade, que a mesma
deciso no pode ensejar recursos diversos. Neste caso, somente seria cabvel a apelao para
impugnar a deciso como um todo, porque quando cabvel a apelao, no se pode manejar o recurso
em sentido estrito, ainda que somente de parte de deciso se queira recorrer, nos termos do 4 do art.
593. O professor entende que a primeira corrente defende melhor posio na prtica, pois neste caso h,
em verdade, duas decises, no havendo violao ao princpio da unirrecorribilidade.
A diferena prtica que, no recurso em sentido estrito, cabe juzo de retratao, ao passo que
este no cabe na apelao. Ou seja, o juiz poder, em sede de recurso em sentido estrito, contra a
deciso que pronuncia o ru, despronunciar o ru, em juzo de retratao (ou na eventualidade de o
Tribunal prover o recurso em sentido estrito). A despronncia, portanto, a prpria impronncia em grau
recursal.

Priso decorrente de pronncia


At recentemente se falava em priso decorrente de pronncia, ou seja, esta deciso, de per si,
justificava a priso do ru. Com a CF/88, a jurisprudncia avanou, e passou a entender que o juiz
somente poderia determinar a priso do ru quando bem fundamentasse sua deciso. Este entendimento
jurisprudencial foi consagrado pela reforma de 2008, como se v da redao do art. 413, 3 do CPP.
Assim, o juiz dever decidir fundamentadamente sobre a mantena ou decretao da priso preventiva
do acusado.
Portanto, no h mais priso em decorrncia da pronncia; o que h , na oportunidade
da pronncia, o juiz fundamentar a necessidade de imposio de priso preventiva, ou impor
quaisquer das medidas cautelares diversas da priso, previstas no art. 319 do CPP.
No h mais, portanto, priso decorrente de pronncia ou priso decorrente de sentena
condenatria. O que h, durante o processo, a priso cautelar (temporria ou preventiva), ou ser
priso como consequncia de sentena transitada em julgado, em que se aplique pena privativa de
liberdade, na forma do art. 283 do CPP.

Impronncia
Se o juiz entender que no h prova da materialidade ou que no h indcios suficientes
da autoria ou de participao, impronunciar o ru, na forma do art. 414 do CPP. Se a pronncia o
juzo positivo de admissibilidade da acusao, a impronncia, por sua vez, o juzo negativo de
admissibilidade de acusao. Na linguagem figurada da doutrina, a impronncia (que a reforma trata
como sentena) uma espcie de sinal vermelho para a acusao.

Qual a natureza jurdica da impronncia? Ela tratada pelo CPP como sentena, a qual,
inclusive, desafia apelao (art. 416). Est parcialmente revogado o art. 581, IV do CPP, que previa o
cabimento de recurso em sentido estrito tanto no caso de pronncia quanto no caso de impronncia.
No se trata de sentena definitiva, ou seja, uma sentena que pe fim ao processo sem a
resoluo do mrito, sendo, assim, uma sentena terminativa (de contedo puramente processual), que
produz to somente o efeito de coisa julgada formal. A sentena de impronncia no resolutiva do
mrito porque, a qualquer tempo, enquanto no extinta a punibilidade do agente, surgidas novas provas,
poder ser instaurado um novo processo penal. Veja bem: o surgimento de novas provas, provas
substancialmente relevantes, no justificam a reabertura do processo original, mas sim a instaurao de
uma nova ao penal condenatria, mediante oferecimento de nova denncia, na forma do art. 414,
nico do CPP.
Qual a natureza jurdica desta prova nova? Esta prova tem a natureza jurdica, segundo a
doutrina, de condio de procedibilidade, uma condio especfica para a instaurao de uma nova
ao penal condenatria, aps ter o ru sido impronunciado. Ou, como preferem alguns, esta prova nova
constitui a justa causa necessria para a instaurao da ao penal condenatria.
Se, por acaso, o Ministrio Pblico oferecer nova denncia, aps preclusa a sentena de
impronncia, sem que tenham surgido provas substancialmente inovadoras, cabe ao juiz rejeitar a inicial
acusatria, ou com fundamento no art. 395, II (falta de condio da ao), ou com base no art. 395, III
(falta de justa causa).

Pronncia, impronncia e crime conexo


Pronncia e crime conexo: embora haja opinio em sentido contrrio, largamente majoritrio
o entendimento de que a pronncia deve abranger o crime conexo, e isto porque a conexo prorroga a
competncia do Jri, nos termos do art. 78, I do CPP. H quem pense, minoritariamente, que o juiz
pronuncie somente o ru pelo crime doloso contra a vida e impronuncie o ru pelo crime conexo.
Impronncia e crime conexo: a impronncia diz respeito ao crime doloso contra a vida. E o
crime conexo? Poder o juiz impronunciar o ru quanto ao crime doloso contra a vida e absolv-lo ou
condenar o ru pelo crime conexo? No. O crime conexo somente ser objeto de apreciao em
momento posterior precluso da impronncia. E isto porque se o Tribunal der provimento
apelao manejada contra a sentena de impronncia, para pronunciar ao ru, cabe ao Jri
processar e julgar ambos os crimes.
E quem julgar o crime conexo aps a deciso transitada em julgado da impronncia?
Eventualmente, o juiz competente, de acordo com as normas locais de organizao e diviso judicirias.
Pode ser o mesmo, nos casos de Vara nica, por exemplo, ou pode ser outro juiz. Mas deve o juiz, de
qualquer maneira, aguardar a precluso da deciso de impronncia, e isto porque se o recurso for
provido, para pronunciar o ru, caber ao Jri julgar ambos os crimes.
Se o Tribunal der provimento apelao interposta contra a sentena de impronncia,
pronunciar, desde logo, o ru. Neste caso, no haver supresso de instncia, e isto porque o juiz
singular j analisou a impronncia.

Aula 27 29/06/2011
Absolvio Sumria (art. 415)
Pode ainda, na fase da pronncia, o juiz, excepcionalmente, absolver sumariamente o ru, nos
termos do art. 415 do CPP. Note bem: a absolvio sumria de que trata o art. 415 sentena de
mrito, sentena definitiva, que extingue o processo com julgamento de mrito. Trata-se de
hiptese de absolvio, pelo juiz togado, na fase da pronncia.
A absolvio sumria exige prova cabal, incontroversa, induvidosa. Na dvida, por exemplo,
sobre se o ru atuou ou no em legtima defesa, caber ao juiz proferir deciso de pronncia. A
absolvio sumria somente deve ocorrer quando houver quadro probatrio que no deixe dvida alguma
acerca do fundamento legal da absolvio, pois na fase da pronncia vigora o princpio do in dbio pro
societatis.
Mais ainda: a absolvio sumria somente diz respeito ao crime doloso contra a vida, no
se estendendo a eventual crime conexo. O juiz, portanto, somente poder absolver desde logo o ru,
com fundamento no art. 415 do CPP, em relao ao crime da competncia prpria do Jri, no se
estendendo ao crime conexo.
No caso de absolvio sumria do crime doloso contra a vida, o crime conexo somente poder
ser objeto de deciso depois de transitada em julgado a sentena absolutria. Quem decidir sobre o
crime conexo? Cabe lei de organizao e diviso judiciria local determinar. Eventualmente, a
competncia poder ser do prprio juiz prolator da sentena de absolvio sumria.
A absolvio sumria do art. 415 desafia recurso de apelao, na forma do art. 416.
Ateno! At 2008, a sentena de absolvio sumria desafiava recurso em sentido estrito, do
antigo artigo 581, VI do CPP (este inciso foi expressamente revogado pela Lei 11.689/2008). Agora, em
face da sentena de absolvio sumria, caber sempre a apelao.
H uma questo acerca do recurso cabvel em face da absolvio sumria: que o antigo art.
411, que cuidava da absolvio sumria na fase da pronncia, previa recurso de ofcio ou recurso
obrigatrio ou recurso necessrio. Era uma condio de eficcia da sentena. O juiz, antigamente,
ao absolver o ru com fundamento no art. 411, submetia sua deciso ao crivo da instncia superior.
Embora haja opinio em sentido contrrio, vem prevalecendo (orientao largamente majoritria) de que
no h mais o reexame necessrio, no que concerne sentena de absolvio sumria do atual art. 415.
E isto porque o art. 415 no reproduz em seu texto, neste particular, o que constava do antigo art. 411.
No h no art. 415 previso do duplo grau obrigatrio de jurisdio, logo teria sido tacitamente revogado o
art. 574, II do CPP.
dizer: hoje h apenas o recurso voluntrio em face das decises de absolvio sumria.
O legislador da Reforma incluiu dois novos fundamentos legais na sentena de absolvio
sumria. Antigamente, na vigncia do art. 411, a absolvio sumria era possvel to-s quando
comprovada excludente de ilicitude ou excludente de culpabilidade. Foi includa a absolvio sumria com
fundamento na comprovao da inexistncia material do fato ou quando demonstrado que o ru no o
autor do fato criminoso. Inexistncia do fato: aparecimento da suposta vtima do crime de homicdio.
Se o juiz estiver convencido da existncia material do crime, ser caso de pronncia. Se o juiz
no estiver convencido da existncia do fato criminoso, o juiz dever, na dvida, impronunciar o ru. E

isto porque a pronncia exige certeza da existncia material do fato criminoso. Mas se estiver
cabalmente comprovada a inexistncia material do fato, a ser caso de absolvio sumria, fundada no
art. 415, I do CPP.
Quando houver indcios suficientes de autoria, estando a materialidade do crime comprovada.
Neste caso, ser hiptese de pronncia, pois para a pronncia, basta que haja indcios suficientes da
autoria, que traduza a probabilidade de que o ru seja o autor do fato criminoso. Mas se houver simples
suspeita de que o ru seja o autor do crime, isto no autoriza uma pronncia, de modo que caber ao juiz
impronunciar o ru. Por outro lado, quando estiver cabalmente comprovado de que o ru no concorreu
para a prtica do crime, ser caso de absolvio sumria, fundada no art. 415, II do CPP.
Lembrando que a sentena de absolvio, seja sumria, seja com trnsito em julgado, gera a
coisa soberanamente julgada, pois no Brasil no existe reviso criminal pro societatis.
O art. 415, III versa sobre a comprovao da atipicidade do fato, enquanto que o inciso IV diz
respeito comprovao de causa excludente de ilicitude ou da culpabilidade. Nestes casos, no havendo
dvida alguma sobre a atipicidade do fato, sobre a licitude do fato tpico ou sobre a presena de causa
excludente de culpabilidade, caber ao juiz absolver sumariamente o ru.
A redao do pargrafo nico do art. 415 do CPP truncada: se a nica tese da defesa a
inimputabilidade, na forma do art. 26, caput do CP, deve o juiz absolver sumariamente, aplicando-lhe
medida de segurana. Trata-se de hiptese de absolvio sumria imprpria, porquanto o juz, ao
absolver o ru, lhe impor medida de segurana.
Porm, se no for a inimputabilidade a nica tese defensiva, neste caso ser caso de pronncia,
devendo o ru ser submetido a julgamento por seu juiz natural. Poder o ru obter pelo seu juiz natural a
absolvio propriamente dita, porque podero absolv-lo no pela inimputabilidade, mas pela outra causa
arguida (ex: legtima defesa).
Observe-se que, ainda que se alegue mais de uma causa defensiva, primeiramente deve ser
observada causa de excludente de tipicidade, depois causa excludente de ilicitude e, por fim, causa
excludente de culpabilidade (tal qual a inimputabilidade). Portanto, ainda que alegada a inimputabilidade,
se tambm for alegada legtima defesa, deve o juiz analisar primeiramente a causa excludente de
ilicitude, para depois analisar a inimputabilidade. E, uma vez extreme de dvidas a legtima defesa, deve
absolver sumariamente o ru, com base no art. 415, III do CPP.
Afora todas estas questes, h uma duvidosa constitucionalidade quanto a este pargrafo nico,
e isto porque quando o juiz absolve sumariamente o ru impropriamente, impondo medida de segurana,
o juiz singular est analisando o mrito do crime doloso contra a vida. Ora, o juiz singular no o juiz
natural para processar e julgar o crime doloso contra a vida, no podendo absolv-lo
impropriamente, aplicando medida de segurana. O STF j decidiu neste sentido em momento anterior
Reforma.
H, ainda, uma contradio na Lei que alterou o procedimento do Jri, pois permite a absolvio
sumria com imposio de medida de segurana, mas aps, ao cuidar da quesitao, reafirmando a
soberania do Tribunal Popular, possibilita ao Jri absolver o ru sem qualquer fundamentao. E isto
porque o Conselho de Sentena somente ser quesitado se deseja absolver o ru, no devendo o
mesmo fundamentar qual a tese defensiva que adotou. O jri no diz o fundamento legal de sua
absolvio (art. 483, III do CPP), pois, no exerccio de sua soberania, age de acordo com sua

ntima convico. Assim, melhor para o ru a pronncia, pois poder obter de seu juiz natural uma
absolvio propriamente dita, sem imposio de medida de segurana.
No caso de o ru, em Plenrio, sustentar ainda a inimputabilidade como tese defensiva, e na
hiptese de os jurados responderem positivamente aos dois primeiros quesitos (materialidade e autoria) e
tambm positivamente sua absolvio, ser aberto um novo quesito, que o fundamento da
absolvio: se por inimputabilidade. Neste caso, em havendo resposta positiva, ser imposta medida de
segurana. Em caso negativo, haver absolvio prpria, despida de maiores fundamentaes. Assim,
somente se saber ao certo o fundamento da absolvio acaso este seja com base em negativa dos dois
primeiros quesitos (inexistncia de materialidade ou autoria).

Desclassificao
Pode o juiz, na fase da pronncia, depois de encerrada a instruo preliminar, desclassificar o
crime para outro da competncia de outro juzo. Veja bem: a deciso desclassificatria, na forma do
art. 419 do CPP, pressupe que o juiz esteja convencido de que o fato imputado ao ru no
constitui crime doloso contra a vida. Na dvida, deve o juiz pronunciar (in dbio pro societate).
Esta deciso desclassificatria significa, em ultima anlise, reconhecimento da incompetncia do
Jri. Logo, o recurso cabvel o recurso em sentido estrito, na forma do art. 581, II do CPP.
Naquele evento de Braslia em que jovens atearam fogo em um ndio, que dormia em um banco
da praa, a juza de primeiro grau desclassificou a infrao, pois no estava convencida de que o fato foi
realizado com dolo de matar ou com o animus de se divertirem s custas do ndio. O STJ reformou o
acrdo mantido pelo Tribunal, e justamente pelo fato de que quando o magistrado no est convencido
se se trata de crime doloso contra a vida, deve pronunciar, e no desclassificar.
O juiz e o membro do Ministrio Pblico junto a este esto obrigados a aceitar esta declinatria?
H duas orientaes da doutrina: a) juiz e membro do MP esto obrigados a aceitar a declinatria se no
houver recurso do membro do MP junto ao Jri, e isto porque a deciso do juiz do Jri estaria
preclusa; b) orientao majoritria, em sentido diametralmente oposto nem juiz nem MP esto
obrigados a acatar a declinatria de competncia, fato que deveria ser suscitado conflito negativo
de competncia, a ser dirimido pelo respectivo Tribunal. Este conflito poderia ser suscitado pelo
prprio juiz ou membro do MP. Ressalte-se que no h que se falar em conflito de atribuio, e isto
porque a causa j est proposta, externa dvida dentro do Ministrio Pblico, na forma do art. 115 do
CPP.
E mais: o juiz prolator da deciso desclassificatria no poder, na mesma deciso, julgar
o crime residual, ainda que seja competente. De qualquer maneira, embora no mais esteja no
Cdigo, ainda que a competncia seja do rgo prolator da deciso desclassificatria, a defesa deve ser
intimada para, querendo, arrolar testemunhar e indicar outras provas.
Mais ainda: embora no haja previso no CPP, tem prevalecido o entendimento de que o
Ministrio Pblico deve aditar a denncia para re-ratific-la, e isto porque, sem o aditamento da
inicial acusatria, o ru no saber ao certo do que est sendo acusado. O antigo art. 410 era mais
completo, na medida em que determinava que o membro do MP deveria reratificar a denncia, dizendo
qual o procedimento a ser adotado aps a desclassificao. O atual art. 419 somente diz que o juiz deve
desclassificar e enviar ao novo juzo competente.

Intimao da pronncia
Aqui preciso redobrada ateno, e isto porque, no sistema primitivo do CPP, o ru deveria ser
pessoalmente intimado da pronncia, nos crimes inafianveis. Enquanto o ru no fosse pessoalmente
intimado, o processo permanecia sobrestado, aguardando a sua intimao pessoal. Na redao do antigo
414, a prescrio corria a partir da pronncia, e o processo ficaria sobrestado. Se houvesse corrus, o
processo somente ficaria sobrestado quanto ao ru que no fora encontrado para ser pessoalmente
intimado, prosseguindo contra os demais.
Com a Lei 11.689/2008, veio a possibilidade de aplicao da intimao por meio de edital
da sentena de pronncia (art. 420, nico do CPP).
Mais ainda: alm da exigncia da intimao pessoal da sentena de pronncia, o CPP vedava o
julgamento revelia do ru, o chamado julgamento de cadeira vazia. Havia necessidade da presena
fsica do ru para que o julgamento pudesse ser validamente realizado. Hoje, possvel o julgamento
revelia do ru, constando tal previso do art. 457. Logo, a revelia deixou de ser motivo bastante para a
decretao da priso preventiva, nos crimes da competncia do Tribunal Popular. A preventiva era
decretada para viabilizar o prosseguimento do processo. Agora, por outro lado, a revelia passou a ser
uma opo do ru, sem que disso resulte a decretao de sua priso preventiva.
Mais ainda: embora haja opinio em sentido contrrio, tem prevalecido o entendimento de
que esta nova sistemtica aplicada, inclusive, aos processos j em curso quando da entrada em
vigor da Lei 11.689/08. Assim, os processos que no tiveram o julgamento realizado, em virtude da
revelia do ru tero prosseguimento com a intimao editalcia (arts. 420, nico c/c art. 457), e isto
porque entende-se que tais normas possuem natureza eminentemente processual, de modo que a lei
processual aplica-se imediatamente aos processos em curso, na forma do art. 2 do CPP.
No se pode sustentar, ainda que se entendesse que tal lei tenha natureza material, que esta
mais malfica ao ru, e isto porque a revelia deixou de ser causa de decretao de preventiva,
passando inclusive a ser uma opo do ru.
Inclusive, o STF assentou sua jurisprudncia no sentido de que, no caso de crimes dolosos
contra a vida praticados antes da entrada em vigor da Lei 9271/96, que deu nova redao ao art. 366
do CPP (que prev a suspenso do processo e do curso da prescrio no caso de ru revel citado por
edital), no haveria nem suspenso do processo nem suspenso da prescrio. Ou seja, o atual art.
366 inaplicvel aos crimes praticados anteriormente entrada em vigor da lei 9271/96, e isto porque a
suspenso do processo est intrinsecamente ligada suspenso da prescrio, no se podendo dividir o
art. 366, aplicando-o em parte. E como a suspenso da prescrio, que norma de direito material,
mais malfica ao ru, no pode retroagir para alcanar crimes anteriores entrada da Lei 9271/96, ento
tambm no poderia retroagir a suspenso do processo.
Mais ainda: no haveria prazo para voltar a correr a prescrio, de modo que enquanto o
processo ficasse suspenso, ficaria suspenso o curso do prazo prescricional.
Desta forma, entendeu o STF que, com relao aos crimes dolosos contra a vida, cometidos
antes de 1996, no se aplicaria nem a suspenso do processo nem a suspenso do curso da prescrio,
de modo que o agente seria processado e julgado sua revelia, ainda que citado por edital.

Portanto, observam-se dois momentos no que tange aos crimes dolosos contra a vida: a) at
1996, caso em que aos crimes cometidos at este momento, se o acusado no fosse citado
pessoalmente, no se suspenderia o processo, culminando com uma deciso de pronncia, que
interromperia o prazo prescricional, passando a prescrio a correr novamente (no suspendia nem o
processo nem o curso da prescrio); b) de 1996 em diante, caso em que prevista a citao editalcia
do ru, que, se no comparecer, suspende o processo e o curso da prescrio.
Assim, surge a seguinte questo: crime praticado antes de 1996, tendo o ru sido citado por
edital e o processo seguido sua revelia, culminando com a deciso de pronncia. Neste caso, poderia
ser o ru intimado da deciso de pronncia por edital, tal qual sua citao? Ou aqui se deve excepcionar
a regra da aplicao imediata da lei processual penal, exigindo-se a aplicao da lei anterior, exigindo-se
a intimao pessoal do ru da deciso de pronncia? Recentemente, a 5 Turma do STJ acolheu esta
ultima orientao, exigindo, em relao a estes crimes, a intimao pessoal da pronncia, sob o
argumento de que no seria possvel a citao editalcia e posterior deciso da pronncia tambm por
edital. Ou seja, tambm no poderia haver o julgamento de cadeira vazia.
Esta deciso, segundo o professor, causa um contrassenso com os demais crimes mais graves
que os dolosos contra a vida, como o latrocnio, que no segue o rito do Jri: at 1996, para estes crimes,
que somente seguem uma fase (no o procedimento bifsico do Jri), se o ru fosse citado por edital, ele
seria processado e julgado sua revelia (no haveria necessidade de intimao da deciso pessoal da
pronncia, pois nestes crimes no h pronncia). Assim, segundo o professor, este entendimento do STJ
causa uma incongruncia, na medida em que seria permitido, at 1996, que para crimes mais graves, tais
como o latrocnio, o ru citado por edital fosse condenado sua revelia.

Segunda fase do procedimento do jri


Preclusa a deciso de pronncia, o juiz intimar as partes para os fins previstos no art. 422.
Antigamente, a segunda fase do procedimento do Jri tinha incio com a apresentao do libelo-crime
acusatrio (art. 417), o qual foi abolido pela Lei 11.689/2008, assim como a contrariedade ao libelo.
Agora, a segunda fase do procedimento do Jri tem incio com intimao das partes para, em 5 dias,
requererem diligncias e arrolarem testemunhas que devam depor em plenrio, sob pena de precluso.
Assim, na primeira fase do Jri, Ministrio Pblico e defesa, cada qual, podero arrolar at 8
testemunhas, enquanto que na segunda fase as partes somente podero arrolar at 5 testemunhas.
Aps, determina o art. 423 do CPP que, deliberando sobre a produo de provas, o juiz ordenar
as diligncias necessrias e far um relatrio sucinto do processo, determinando sua incluso em pauta
de reunio do Tribunal do Jri.
Como se compe o Tribunal do Jri? O Jri composto por um juiz togado e por 25 jurados, 7
dos quais sero sorteados e formaro o Conselho de Sentena. Ateno! Antigamente, era um juiz e 21
jurados; agora, um juiz e 25 jurados (art. 447 do CPP).

Sorteio dos jurados


Os jurados que comporo o Conselho de Sentena, no nmero de 7, sero sorteados. Quando
do sorteio, as partes podero recusar at 3 jurados, sem declinar os motivos da recusa. o que a

doutrina convencionou chamar de recusa imotivada, recusa peremptria ou recusa fatal dos jurados,
na forma do art. 468 do CPP. Se houver corrus, poder ficar incumbido da recusa apenas um defensor,
mas se foram defendidos por pessoas distintas, cada uma poder recusar os jurados.
Antes da Reforma, se no houvesse coincidncia das defesas no tocante s recusas, ocorria a
separao dos julgamentos. Ex: a defesa do acusado A aceitava os jurados, que eram recusados pela
defesa do acusado B. Neste caso, seria julgado somente o ru que houvesse aceitado os jurados. O ru
que tivesse recusado seria julgado ulteriormente, na primeira sesso possvel. A separao dos
julgamentos no era interessante ao Ministrio Pblico, pois poderia levar a julgamentos conflitantes.
Aps a Reforma, o legislador quis evitar a separao de julgamentos, de modo que a regra que
os mesmos no se separam, a menos que no seja obtido o nmero mnimo de 7 jurados para
compor o Conselho de Sentena, na forma do art. 469, 1 do CPP. Nesta hiptese, ser julgado em
primeiro lugar o acusado ao qual se atribua autoria do crime; em caso de coautoria, seguir-se- o critrio
da prevalncia do julgamento do que est preso; se ambos estiverem presos, ser julgado em primeiro
lugar o que estiver preso h mais tempo; e se ambos estiverem presos pelo mesmo tempo, ser julgado
primeiramente aquele que primeiramente fora pronunciado (art. 469, 2 c/c art. 429 do CPP).
Desde o sorteio at o final do julgamento, os jurados permanecero incomunicveis entre si e
com terceiros, sobre o objeto do processo. diferente do direito norte americano, em que os jurados
podero discutir exaustivamente, at chegarem a um veredicto.
possvel que ocorra o que a doutrina convencionou chamar de estouro de urna, ou seja, a
reduo do nmero de jurados em nmero inferior ao mnimo previsto na lei, na hiptese de somente de
recusa imotivada com recusas por motivo de impedimento ou suspeio. Neste caso, no haver o
julgamento, que ser designado para o primeiro dia til desimpedido, e sero convocados os jurados
suplentes, na forma do art. 471 do CPP.
Os jurados devero ser compromissados, na forma do art. 472 e recebero cpias da pronncia
e de eventuais acrdos que a tenham confirmado. Os jurados devem receber tais documentos, pois
partir da que toma conhecimento do contedo do processo. Mas o CPP probe a leitura da pronncia
como argumento de autoridade, ou seja, o MP no poder sustentar a sua acusao sob o argumento de
que o ru culpado, pelo simples fato de ter sido pronunciado.
O professor ressalta que um contrassenso que se proba ao membro do MP ler a pronuncia,
pois nela que o jurado toma conhecimento do contedo da acusao. Agora, a base da acusao a
prpria pronncia, com a extino do libelo-crime, e no se afigura razovel que o membro do MP no
possa ler a pronuncia em plenrio. O que o legislador quis dizer, na opinio do professor, que o membro
do MP utilize a pronuncia como argumento de autoridade, alm de no poder mencionar nada acerca do
uso de algemas e sobre a opo pelo silncio do ru (art. 478 do CPP).

Instruo Plenria (art. 473 e seguintes)


O procedimento inicia-se com a oitiva de testemunhas, constante do rol previsto no art. 422 do
CPP. A inquirio das testemunhas da inicio a instruo plenria. Em plenrio, podero ser ouvidas as
testemunhas eventualmente arroladas na primeira fase do Jri. Primeiramente, sero ouvidas as
testemunhas arroladas pelo Ministrio Publico, inclusive o ofendido. Aps, sero ouvidas as testemunhas
arroladas pela defesa, tudo de acordo com o art. 473 do CPP.

Aqui importante saber que os jurados podero inquirir as testemunhas, formulando-as por meio
do Juiz Presidente. J as partes (defesa e acusao) formularo suas perguntas diretamente s
testemunhas (sistema da inquirio direta). Os jurados, por sua vez, no podero inquirir diretamente
as testemunhas, e devero faz-lo por intermdio do Juiz Presidente.
E porque isto ocorre? Para impedir que o jurado, ao inquirir diretamente a testemunha, antecipe
o mrito do seu julgamento. O objetivo evitar o pr-julgamento, a ensejar a dissoluo do Conselho de
Sentena.
Mais ainda: os jurados devero encaminhar suas perguntas ao Juiz Presidente por escrito, que
as formular oralmente aos jurados. E isto porque tambm poder, se realizar a pergunta oralmente ao
Juiz, haver o risco da antecipao do mrito quanto ao seu julgamento.
O art. 473 prev que as perguntas formuladas testemunha devam ser feitas, inicialmente, pelo
Juiz. o contrrio do que ocorre com o Juiz Singular, pois neste procedimento (art. 212), a inquirio da
testemunha iniciada pela parte que a tenha arrolado. O juiz somente formular as perguntas
complementarmente. J no Jri, o procedimento de inquirio inicia-se pelo Juiz, seguindo o sistema
presidencial ou presidencialista.
O STF j decidiu que a inverso desta ordem pode, inclusive, ensejar a nulidade do
depoimento da testemunha (hiptese de nulidade relativa, dependendo de prova do prejuzo para a
defesa ou acusao).
Aps a inquirio das testemunhas, passa-se ao interrogatrio do ru. Tambm aqui o
interrogatrio realizado aps a inquirio do ofendido e das testemunhas, o que lhe da inegvel colorido
de meio de defesa (art. 474 do CPP).
Os jurados podero interrogar o ru, por intermdio do Juiz Presidente (art. 474, pargrafo
segundo do CPP).
Finda a instruo plenria, passa-se em seguida a fase dos debates. A sesso plenria se
divide em instruo, debates e julgamento (3 momentos). Antigamente, os debates tinham incio com a
leitura do libelo-crime acusatrio, sendo lido pelo Ministrio Pblico, formulando a acusao. Agora, com
a vigncia da Lei 11689/2008, no h mais a figura do libelo. O MP formula a acusao dentro dos limites
da deciso de pronncia (que julgou admissvel a acusao). A deciso de pronncia, portanto,
passou a ser a prpria base da acusao.
Notem bem: o MP no poder afastar-se da pronuncia e inovar na acusao. Deve acusar o
ru do mesmo crime previsto na deciso de pronncia, estando a ela vinculado. Porem, poder sustentar
ou no a acusao, no todo ou em parte. Lembre-se: na fase da pronncia, vigora o principio do in dbio
pro societatis. A pronncia no exige prova cabal da autoria (somente indcios suficientes).
Mas na fase plenria, se o rgo do MP no estiver convencido da autoria, pode requerer
a absolvio do ru, no estando o Jri vinculado ao pedido absolutrio do parquet. Nada impede,
no entanto, que o Jri venha a condenar o ru, porque soberano, e decide de acordo com a sua
conscincia, dentro dos limites fixados pela deciso de pronncia. Ademais, a ao penal pblica
indisponvel (princpio da indisponibilidade ou indesistibilidade da ao penal pblica).
O Ministrio Pblico dispor de uma hora e meia para efetuar a acusao. Se houver mais de
um acusado, o MP dispor de mais uma hora (total de duas horas e meia). Se houver assistente, ele

falar dentro deste tempo. No havendo concordncia entre assistente e membro do MP sobre a diviso
de tempo, o Juiz decidir.
Finda a fala do MP, ter a palavra o defensor, que dispor, igualmente, de uma hora e meia para
produzir a defesa. Se houver mais de um acusado, este tempo ser acrescido de mais uma hora (total de
duas horas e meia para os defensores produzirem a defesa dos acusados, a ser dividida entre eles).
Encerrada a fase inicial dos debates, o MP poder replicar. Trata-se de uma faculdade, e
dispor de uma hora para faz-lo. Se for indagado pelo Juiz, o promotor deve apenas dizer que no
pretende replicar, e isto porque o STF j entendeu que qualquer tipo de outra manifestao (como
que no ir replicar porque j est convencido da procedncia da acusao) d ensejo ao direito
de trplica da defesa.
Se o MP efetuar a rplica, poder a defesa, tambm no prazo de uma hora, treplicar. Este
tempo ser contado em dobro se houver mais de um ru.
No que concerne a trplica, h uma questo controvertida. Pode o defensor, na trplica,
sustentar uma nova tese defensiva diversa daquela apresentada ao Conselho de Sentena? H uma
orientao, hoje minoritria, no sentido de que o defensor no poder inovar, sob pena de violao ao
princpio do contraditrio (porque retira ao MP qualquer possibilidade de questionamento, uma vez que a
trplica e a ltima fase dos debates). Porm, hoje prevalece o entendimento, principalmente aps a
CF de 88, de que permitido que o defensor inove na trplica, e isto porque a CF garante o direito
a amplitude da defesa (art. 5, XXXVIII da CF). A plenitude da defesa assegurada ao ru excede a
mera ampla defesa garantida aos acusados em geral, e isto porque os jurados so juzes leigos, e
decidem de acordo com a sua ntima convico (no levam em conta estritamente argumentos
jurdicos, mas sim metajuridicos, como polticos, filosficos, religiosos etc). Neste caso, poderia o
MP valer-se do aparte para contraditar esta nova tese defensiva da trplica.
Eis a uma novidade da Reforma, que regulamentou os apartes. Antes, a rigor, os apartes
poderiam ser negados pelo Juiz. Agora, h um tempo mximo de trs minutos do aparte (art. 497),
podendo o MP utilizar-se deste meio para contraditar a inovao da tese de defesa.
A rigor, no obstante haja decises do STF nesse sentido, no h a proibio da leitura da
pronncia, mas sim sua leitura como argumento de autoridade. A cpia da pronncia entregue aos
jurados, de modo que necessariamente tero contato com esta deciso. E a acusao do MP ter por
base essa pronncia (art. 476 do CPP).
Mas as partes (MP e defesa) no podero ler em Plenrio documento ou objeto que no tenham
sido juntados aos autos pelo menos 3 dias antes da sesso. Tal pratica invalida o julgamento, nos termos
do art. 479 do CPP, para uns de maneira absoluta e para outra de maneira relativa.
O conceito de documento do art. 232 consagra a definio do que documento, restringindo-o
forma escrita, porm no procedimento do Jri (art. 479, pargrafo nico), este conceito foi ampliado para
vdeos, fotografias e qualquer outro meio assemelhado.
Encerrada a fase de debates, passa-se a fase de julgamento, quanto ento o Juiz Presidente,
ainda em Plenrio, ler os quesitos, indagando os jurados se necessitam de esclarecimentos para
proceder ao julgamento (art. 480, 1 do CPP).
Em seguida, passa-se ao momento da votao, realizado na sala secreta, sem a presena do
acusado ou do pblico em geral. Aqui, a publicidade restrita, e esta mitigao reconhecida pela

jurisprudncia como constitucional. Esta sala tem o intuito de garantir a livre manifestao do Jri, bem
como sua segurana.
O jri, em numero de sete, chega ao veredicto por maioria de votos. O art. 483 do CPP fala da
ordem da quesitao: materialidade, autoria, se o acusado deve ser absolvido. No h mais quesito sobre
as teses defensivas sustentadas no Plenrio, e isto porque efetiva-se o princpio da ntima convico e
da soberania dos veredictos. O jri no precisa apontar qual o fundamento da defesa que est
acolhendo; simplesmente absolve. Se o jri absolve o ru, cabe ao juiz indagar se absolve pela
inimputabilidade. Neste caso, respondido afirmativamente este quesito, impor-se-a medida de segurana
pelo juiz, quando da prolao da sentena absolutria.
A rigor, ento, somente se saber o fundamento da absolvio se forem votados afirmativamente
os dois primeiros quesitos. Isto, de certa maneira, dificulta a apelao com fundamento em deciso do jri
manifestamente contra a prova dos autos (art. 593, III, d), pois no se sabe qual a tese defensiva que foi
adotada pelo jurado.
Se o ru tiver sustentado causa de diminuio de pena (art. 121, pargrafo primeiro do CP),
esses privilgios devem ser quesitados. Em seguida, circunstncia qualificadora ou causa de aumento de
pena. A qualificadora deve ser quesitada aps a quesitao sobre a existncia de causa de
diminuio de pena.
tranquilo na jurisprudncia o entendimento de que as qualificadoras de natureza
objetiva so compatveis com os privilgios (homicdio privilegiado-qualificado), e isto porque os
privilgios so todos de ordem subjetiva. A maior parte da doutrina entende, tambm, que o
homicdio qualificado-privilegiado no constitui crime hediondo, e isto porque o privilgio
preponderaria sobre as qualificadoras.
A Reforma de 2008 trouxe de volta a discusso se o Conselho de Sentena deve ser quesitado
quanto existncia de concurso formal ou crime continuado. Antes da Reforma, j estava pacificado
que no era da alada do Conselho de Sentena decidir se se tratava de concurso formal ou crime
continuado, o que era decidido pelo Juiz, quando aplicada a pena. A aplicao da pena seria uma deciso
apenas do Juiz Presidente. As decises do Jri so subjetivamente complexas, de modo que o o primeiro
decide e o Juiz Presidente aplicava a pena.
Aps a Reforma, a discusso ressurgiu, porque concurso formal e crime continuado no
possuem natureza jurdica de causa de diminuio de pena, porm implicam uma modificao na pena do
ru, de modo que deveriam, para alguns, ser quesitados como correspondentes de causa de diminuio
de pena (!).
A Reforma de 1984 ps fim controvrsia que havia sobre a possibilidade do reconhecimento do
crime continuado no tocante a crimes praticados contra vitimas diversas, ou seja, possvel o
reconhecimento da continuidade delitiva no crime de homicdio contra vtimas distintas.
Para outros, ainda da competncia do Juiz Presidente decidir sobre a existncia do crime
continuado.
De toda forma, certo que agravantes e atenuantes no sero quesitadas, e sero
decididas pelo Juiz Presidente.
No juzo condenatrio, o juiz ir decidir sobre a manuteno ou decretao da priso provisria
do ru, nos termos do art. 492, e, do CPP, devendo estar presentes os requisitos da priso preventiva.

Deve-se lembrar que desde julho de 2011, a priso no curso do processo somente ocorrer no caso de
estarem presentes os requisitos da priso preventiva. No existe mais, desde 2011, a priso decorrente
de sentena condenatria.
Quando da votao dos quesitos, o Conselho de Sentena poder desclassificar o crime para
outro da competncia do Juiz Singular. Neste caso, a competncia para julgar o crime remanescente da
desclassificao do Juiz Presidente, nos termos do art. 492, pargrafo primeiro do CPP.
Assim, a competncia somente passa ao Juiz Presidente quando houver desclassificao para
crime da competncia do Juiz Singular. No caso de desclassificao para infrao de menor potencial
ofensivo, cabe ao prprio Juiz Presidente a aplicao das medidas despenalizadoras da Lei 9099/95. A
referncia no artigo 492 aos artigos 69 e seguintes da Lei 9099 imprpria, e isto porque este primeiro
artigo refere-se a lavratura do termo circunstanciado, no entanto o que se aplicar neste momento, pelo
Juiz Presidente, sero somente as medidas despenalizadoras.
Tem prevalecido o entendimento de que a aplicao dessas medidas pode ser feita pelo
prprio Juiz Presidente, sem a necessria declinao para o JECRIM.
E mais: a rigor, esta desclassificao pode ocorrer para crime mais grave que crime doloso
contra vida, como por exemplo para latrocnio. Neste caso, sempre se admitiu a prolao, em seguida, de
sentena pelo Juiz Presidente. A prolao de sentena se d logo aps a quesitao, sem necessidade
de aditamento de denncia. Porm, em 2011, o STF decidiu, em uma hiptese de desclassificao de
homicdio qualificado para latrocnio, que deveria haver o aditamento da denncia e reabertura da fase de
instruo, porm esta deciso no possui qualquer precedente. E isto porque o Juiz Presidente deveria
prolatar deciso dentro dos termos da denncia (principio da correlao). Ocorre que a prpria lei prev
que cabe ao Juiz Presidente, independente de qualquer aditamento, prolatar sentena quando houver
desclassificao pelo Plenrio do Jri.
O pargrafo segundo do art. 492 do CPP determina que tambm o crime conexo ao crime
resultante da desclassificao ser julgado pelo Juiz Presidente. Se o Jri, em relao ao crime de
sua prpria competncia, prolatar sentena condenatria ou absolutria, deve igualmente julgar o
crime conexo. O crime conexo somente ser julgado pelo Juiz Presidente quando o Jri
desclassificar o crime doloso contra a vida para outro da alada do Juiz Singular. Se houver
condenao ou absolvio, ento haver prorrogao da competncia quanto ao crime conexo.
Ressalte-se que, ainda que haja desclassificao, a deciso de pronncia permanece
como causa interruptiva da prescrio, nos termos da Sumula 291 do STJ.

Procedimentos Especiais do CPP


Procedimento dos crimes funcionais (crime de responsabilidade dos funcionrios
pblicos) art. 513 e seguintes
Este procedimento deve ser aplicado nos crimes funcionais do Cdigo Penal, que vo desde o
peculato at condescendncia criminosa (obs: at violao de sigilo de proposta de concorrncia art.
326 do CP), no se aplicando aos demais crimes previstos nas demais leis (ex: art. 3 da Lei 8137/90).
No pelo fato de o ru ser funcionrio pblico que ser observado este procedimento do CPP, mas sim
por se tratar de um crime funcional.

Obs: ao contrrio do afirmado pelo professor, h precedente do STF aplicando o procedimento


dos crimes funcionais do CPP ao crime do art. 89 da Lei 8666/93. de se ressaltar que referido
precedente, de relatoria do Min. Peluso, no aplica o procedimento especial ao co-ru no funcionrio
pblico. Veja:
INFORMATIVO N 573
Recebimento de Denncia e Fundamentao
Ante a ausncia de motivao, a Turma deferiu habeas corpus para cassar deciso que recebera
denncia oferecida contra o paciente em concurso com funcionrios pblicos pela suposta prtica
do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93. No caso, a magistrada recebera singelamente a inicial
acusatria, mas, em seguida, tornara sem efeito essa deciso porque alguns denunciados seriam
servidores pblicos, razo pela qual determinara a notificao para apresentao de defesa escrita (CPP,
art. 514). Juntadas essas defesas, o mencionado juzo, repetindo a redao e o contedo da deciso
anterior, recebera a denncia e dera incio ao penal. Em um primeiro passo, rejeitou-se a objeo
suscitada no parecer da Procuradoria-Geral da Repblica de que, por ser inafianvel, o delito imputado
ao paciente afastaria a aplicao do rito especial estabelecido nos artigos 513 a 518 do CPP. Entendeuse que, embora a pena mnima cominada ao tipo penal do art. 89 da Lei 8.666/93 seja de 3 anos, a sua
qualidade de deteno. Dessa forma, aduziu que, nos termos do art. 322 do CPP, cuidar-se-ia de crime
afianvel, o que atenderia ao requisito do art. 514 do mesmo cdigo para a incidncia do rito especial.
Em seguida, repeliu-se, de igual modo, a alegao de ofensa ao princpio da isonomia consistente na
falta de oportunidade para que o paciente oferecesse defesa prvia nos mesmos moldes em que
possibilitada aos co-rus servidores pblicos. Asseverou-se que o citado procedimento especial visa
proteger, primariamente, o funcionrio pblico em virtude do interesse pblico a que serve, justificativa
pela qual a faculdade da defesa prvia no se estenderia ao particular que seja co-ru. Entretanto,
considerou-se que, oferecida a defesa prvia por alguns dos acusados, a deciso que recebera a exordial
deveria ter sido minimamente motivada quanto aos argumentos expostos, contaminando-se, pois, de
nulidade absoluta (CF, art. 93, IX). Consignou-se que, se a deciso que no admite a ao penal de
conhecimento exige fundamentao (CPP, art. 516), tambm deve exigi-lo o juzo de admissibilidade o
qual traz gravosas conseqncias para o acusado. Assim, um mnimo de fundamentao, diante do grau
de certeza exigido nessa fase, deve ser cumprido pelo juiz. Ordem concedida para determinar que outra
deciso seja proferida motivadamente, vista das respostas escritas oferecidas. HC 84919/SP, rel. Min.
Cezar Peluso, 2.2.2010. (HC-84919)
No entanto, apesar do entendimento do STF supracitado, o STJ entende que a aplicao deste
procedimento somente ocorre nos crimes dos arts. 312 a 326 do CP, no havendo que se falar em direito
defesa prvia quando o crime, por exemplo, for o da Lei de Licitaes, conforme explicitado pelo
professor:
(...) 1. O procedimento especial previsto nos artigos 513 a 518 do Cdigo de Processo Penal s
se aplica aos delitos funcionais tpicos, descritos nos artigos 312 a 326 do Cdigo Penal. Precedentes. 2.
No caso dos autos, os recorrentes foram denunciados pelo crime de fraude licitao, o que afasta a
incidncia do artigo 514 do Estatuto Processual. (...) STJ. 5 Turma. RHC 37.309/PE, Rel. Min. Jorge
Mussi, julgado em 03/09/2013.
Algumas particularidades em relao a este procedimento: o juiz, antes de receber a denncia,
dever ordenar a notificao do acusado para responder (contraditrio prvio, porque anterior
instaurao da ao penal). O art. 514 determina que, nos crimes afianveis, o juiz determinar a
notificao do acusado para responder, por escrito, em at 15 dias.

Ressalte-se que a Lei 12.403/2011 determinou que todos os crimes funcionais so afianveis;
alis, todos os crimes passaram a ser afianveis, independente de pena mnima ou mxima cominada,
afora aqueles que a prpria CF/88 determinou que no so. Mais ainda: para os crimes cuja pena
mxima no ultrapasse 4 anos de recluso, a prpria autoridade policial, aps a lavratura do flagrante,
poder conceder a fiana ao preso (art. 322 do CP). Logo, se todos os crimes funcionais so afianveis,
esta notificao do art. 514 indispensvel, sob pena de nulidade do processo penal.
Esta nulidade absoluta ou relativa? Embora haja doutrina sustentando se tratar de
nulidade absoluta (Ada Pelegrini), por violar direito de defesa, prevalece o entendimento, inclusive
no STF, de que se trata de nulidade relativa, devendo ser comprovado o prejuzo ao acusado, e
isto porque este poder amplamente exercer o seu direito de defesa no curso do processo.
Obs: INFORMATIVO N 457
Art. 514 do CPP e Defesa Preliminar - 2
Tendo em conta as peculiaridades do caso concreto, o Tribunal, por maioria, denegou habeas
corpus impetrado contra acrdo do STJ que, denegando idntica medida, entendera que a instaurao
de inqurito policial dispensa a defesa prvia do ru, prevista no art. 514 do CPP (nos crimes
afianveis, estando a denncia ou queixa em devida forma, o juiz mandar autu-la e ordenar a
notificao do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de 15 dias). No caso, servidores
pblicos condenados pela prtica de concusso (CP, art. 316, por duas vezes, c/c os artigos 71 e 92, I, a)
alegavam constrangimento ilegal consistente na no-observncia da fase do citado art. 514 do CPP e
pleiteavam, em conseqncia, a declarao de nulidade do processo, desde o recebimento da denncia
v. Informativo 450. Asseverou-se, inicialmente, a relevncia de se revisar a jurisprudncia consolidada
da Corte no sentido de que eventual nulidade decorrente da no-observncia do art. 514 do CPP tem
carter relativo e de que a defesa prvia dispensvel quando a denncia lastreada em inqurito
policial. Salientou-se, tambm, que o art. 514 do CPP tem por objetivo evitar o processo como pena, ou
seja, impedir a instaurao de processo temerrio, com base em acusao que a defesa prvia ao
recebimento da denncia poderia, de logo, demonstrar de todo infundada. Considerou-se, entretanto,
que, no caso, em razo de j ter havido sentena condenatria transitada em julgado, tendo sido
devidamente prestada a jurisdio e exercido o direito ampla defesa, no mais se poderia reabrir a
discusso sobre a viabilidade da denncia. Vencidos o Min. Gilmar Mendes, relator, que concedia a
ordem por entender, tendo em conta a argio de nulidade desde de a apresentao das alegaes
finais, que o afastamento da norma contida no art. 514 do CPP configuraria ofensa ao princpio da
dignidade da pessoa humana, ao direito constitucional de defesa, ao devido processo legal e ao
contraditrio (CF, artigos 1, II; 5, LI e LV), e o Min. Marco Aurlio, que o acompanhava. Precedente
citado: HC 72198/PR (DJU de 29.5.95). HC 85779/RJ, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, rel. p/o acrdo Min.
Crmen Lcia, 28.2.2007. (HC-85779)
Obs: tambm o entendimento do STJ - (...) A inobservncia do procedimento previsto no artigo
514 do Cdigo de Processo Penal gera, to-somente, nulidade relativa, que, alm de dever ser arguida
no momento oportuno, exige a demonstrao do efetivo prejuzo da decorrente.
STJ. 6 Turma. AgRg no REsp 1209625/ES, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
13/08/2013.

Obs: entendimento mais recente do STF - (...) Esta Corte decidiu, por diversas vezes, que a
defesa preliminar de que trata o art. 514 do Cdigo de Processo Penal tem como objetivo evitar a
propositura de aes penais temerrias contra funcionrios pblicos e, por isso, a sua falta constitui
apenas nulidade relativa. (...)
STF. 2 Turma. RHC 120569, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 11/03/2014.
Assim, se foi prolatada sentena condenatria, mesmo no tendo havido a resposta preliminar,
esse vcio fica sanado, no havendo que se falar em nulidade: STF. 2 Turma. ARE 768663 AgR, Rel.
Min. Gilmar Mendes, julgado em 29/04/2014.

E se, por acaso, o acusado, quando da ao penal, no mais ostentar a condio de funcionrio
publico? Ainda assim ser indispensvel a notificao do art. 514? Duas orientaes: para alguns, como
Ada, esta notificao permanece imprescindvel, sob pena de nulidade, pois o que se leva em conta a
condio funcional ao tempo do crime. Outros, como o STF, entendem que j no mais
indispensvel esta notificao quando o ru no mais ostente a condio de funcionrio publico:
Obs: Ao penal: juzo absolutrio e prescrio - 1
O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ao penal para absolver
senador acusado da suposta prtica de falsidade ideolgica, corrupo passiva e peculato (CP, artigos
299, 317 e 312, respectivamente) com fulcro no art. 386, VII, do CPP (Art. 386. O juiz absolver o
ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: ... VII - no existir prova suficiente
para a condenao). Preliminarmente, o Colegiado afastou assertiva de inpcia da denncia, tendo em
vista que as condutas estariam devidamente individualizadas e os fatos criminosos estariam
suficientemente expostos, ainda que de forma precria. Assim, no haveria razo para trancamento da
ao penal. Rejeitou, ademais, alegado cerceamento de defesa decorrente de falta de oportunidade
para apresentao de resposta preliminar. A defesa sustentava que se trataria de crimes
funcionais tpicos, prprios de funcionrio pblico no exerccio da funo. O Plenrio anotou,
entretanto, que, poca do recebimento da denncia, o ru no mais deteria a qualidade de
funcionrio pblico, portanto seria dispensvel a adoo da regra do art. 514 do CPP. A Corte
rejeitou, tambm em preliminar, alegaes de cerceamento de defesa ocasionadas por indeferimento de
diligncias e por falta de exame de corpo de delito. A respeito, salientou que essas providncias teriam
sido fundamentadamente indeferidas. No mrito, prevaleceu o voto da Ministra Crmen Lcia (relatora).
Explicou que os autos referir-se-iam a suposto esquema de corrupo durante o governo do ru, ento
Presidente da Repblica, em que haveria distribuio de benesses com dinheiro pblico, advindo de
contratos de publicidade governamental. O Tribunal aduziu que o pedido condenatrio baseara-se
principalmente em depoimentos de corrus e de informante, que apresentaram, na fase policial, verses
colidentes com a denncia. Destacou, entretanto, que nenhuma dessas verses seria suficiente para
vincular o ru s condutas criminosas a ele imputadas. Lembrou que delao de corru e depoimento de
informante no poderiam servir como elementos decisivos para a condenao, porque no seria exigido o
compromisso legal de falar a verdade. Nesses casos, esses elementos probatrios poderiam servir
apenas de substrato para a denncia, conforme precedentes do STF. Consignou que mesmo a confisso
em juzo, que, diversamente da delao, constituiria meio de prova direto, deveria ser confrontada com as
demais provas processuais. Ponderou que, nos limites dos autos, no haveria provas suficientes para a
condenao, a qual exigiria a certeza dos fatos e de sua autoria.
AP 465/DF, rel. Min. Crmen Lcia, 24.4.2014. (AP-465)

No caso de concurso de crimes (um funcional e outro no), a jurisprudncia tranquila dos
Tribunais Superiores pela no aplicao do procedimento especial do art. 514, tornando-se
despicienda a notificao nele prevista. Porm, muitos advogam a tese de que deveria haver a
notificao apenas do crime funcional, como Ada Pelegrini, mas no o pensamento que predomina.
E se o particular (extraneous) for acusado da prtica de crime funcional? Como a
condio de funcionrio pblico elementar do crime, ela se comunica ao particular, nos termos
do art. 30 do CP. O particular no necessita ser notificado, prevalecendo o entendimento de que a
mesma deva ser apresentada to-somente ao funcionrio pblico (ver Informativo do STF acima).
Mas se entende que a resposta prvia apresentada pelo funcionrio pblico pode beneficiar o particular,
de modo que o juiz poder rejeitar a denncia em face de ambos.
O STF reformulou sua orientao de muitos anos sobre a necessidade ou no da notificao do
art. 514 do CPP, no tocante denncia oferecida com base no inqurito policial. Durante dcadas, o STF
decidiu que a notificao do art. 514 seria desnecessria se a denncia estivesse acompanhada do
inqurito policial. O STJ, que seguia esta orientao, chegou at a editar smula neste sentido (Smula
330). Assim, da leitura do inqurito policial, o juiz verificaria a existncia de justa causa para o
recebimento da denncia, dispensando a notificao.
O STF, no entanto, modificou sua orientao e o STJ, embora no tenha formalmente
cancelado a Smula 330, no vem aplicando este enunciado e vem seguindo a nova orientao do
STF. De acordo com o Supremo, a notificao indispensvel quer se trate em denncia oferecida
com base em inqurito quer se trate de denncia oferecida com base em peas de informao. O
juiz dever mandar notificar o indiciado, sob pena de nulidade relativa (ver Informativo acima).
De acordo com o pargrafo nico do art. 514, se o acusado residir fora da jurisdio do juiz do
processo, o acusado no ser notificado por precatria, mas sim ser-lhe- nomeado um defensor, para
apresentar resposta. No entanto, a jurisprudncia tem feito uma releitura deste pargrafo, de acordo com
a CF/88, entendendo-se que o acusado tem o direito de ser cientificado da acusao, podendo, a
partir da, indicar advogado de sua confiana. Se no nomear um advogado, ento deve o juiz indicar
um defensor.
Mais ainda: alm do direito de ser notificado, ele tem o direito de ser notificado para
apresentar a defesa prvia do art. 514 do CPP.
Apresentada a resposta prvia, o juiz receber ou rejeitar a denncia, nos termos do art. 516.
Rejeitar a denncia ou queixa se estiver convencido da inexistncia do crime ou improcedncia do
pedido. Assim, o art. 516 j falava em uma espcie de absolvio sumria. Hoje, o juiz rejeita a denncia
com base no art. 395, ou absolve sumariamente, com base no art. 397.
Mas o problema inicia-se com o recebimento da denncia. Porque, de acordo com o art. 517,
uma vez recebida a denncia, o acusado ser citado para comparecer ao interrogatrio. No entanto, aps
a Reforma, o interrogatrio o ultimo ato da audincia, de modo que, a despeito de o legislador no ter
modificado o procedimento dos crimes funcionais, deve-se entender que o acusado deve ser citado
para responder, principalmente para arrolar testemunhas, o que no pode ser feito da resposta
prvia do art. 514. Assim, a resposta, na opinio do professor, deve se restringir a arrolar
testemunhas e requerer provas.

H ainda quem sustente, como Pacelli, que o procedimento dos crimes funcionais desapareceu,
e isto porque ele entende que a resposta apresentada antes do recebimento da denncia (o
recebimento ocorreria somente com base no art. 399 do CPP). Desta forma, o procedimento seria o
comum desde o incio. No entanto, no o entendimento que prevalece, principalmente no STF.
Se a pena mxima da infrao funcional no ultrapassar dois anos, aplicar-se- o
procedimento da Lei 9099/95, de competncia do Juizado Especial. Se a pena mxima ultrapassar
os dois anos, o procedimento ser o especial do art. 513 e seguintes do CPP.

Procedimento dos crimes contra a honra


Embora o art. 519 somente fale da calnia e injria, este procedimento tambm se aplica
difamao, que at o CPP de 1940, era modalidade de injuria.
O art. 519 diz que este procedimento deve ser observado se no houver previso de um
procedimento especial. Este outro procedimento especial pode ser o dos crimes contra a honra do Cdigo
Eleitoral e do Cdigo de Processo Penal Militar. Havia, antes, o procedimento na antiga Lei 5.250/67 (Lei
de Imprensa), porm o STF declarou no recepcionada na ntegra esta lei.
Aqui importante saber que os crimes contra a honra previstos na Lei de Imprensa no
deixaram de ser punveis, pois agora sero analisados com base no Cdigo Penal. No houve abolitio
criminis, soluo de continuidade tpica, e os processos continuam com base no Cdigo Penal.
Os crimes contra a honra tm todos penas mximas que no excedem dois anos. Logo,
todos os crimes contra a honra so considerados de menor potencial ofensivo, da competncia do
JECRIM, sujeitando-se ao procedimento sumarssimo da Lei 9099/95. O procedimento do CPP
somente ser observado quando houver causa de aumento de pena, que eleve a pena do patamar
de dois anos, previstas no art. 141 do CP. Este procedimento ficou, portanto, como uma reserva,
pois a maior parte dos crimes contra a honra utilizar o procedimento da Lei 9099/95.
Antes se falava da utilizao deste procedimento especial no caso de deslocamento da
competncia do Juizado para o juzo comum, quando o procedimento fosse complexo (art. 77, 3 da
Lei 9099/95), nas aes penais privadas. A partir da Reforma de 2008, no entanto, ficou estabelecido
que ser observado procedimento sumrio (art. 538 do CPP).
A primeira observao que deve ser feita, no tocante a estes crimes, de que a ao penal nos
crimes contra a honra , em regra, de iniciativa privada.
Mas ser pblica condicionada representao nos crimes contra a honra de funcionrio
pblico, em razo de suas funes. O STF, nos idos de 2003, editou a Smula 714, dizendo que,
nestes casos, o funcionrio pblico poderia optar entre representar ao MP ou promover ele
prprio a ao penal por meio de queixa. Ou seja, o STF reconhece uma espcie de legitimidade
concorrente, entre o ofendido e o MP. O servidor escolhe: ou representa ao MP, sujeitando-se a sua
opinio deliciti, ou promove ele mesmo a ao penal. Alguns falam em fungibilidade da ao penal e
outros em legitimidade concorrente. Na verdade, o professor observa que se trata de legitimidade
alternativa.
E mais: nos crimes contra a honra, muitas vezes, o exerccio do direito de queixa ou de
representao precedido do pedido de explicaes, a que se refere o art. 144 do CP. Esse pedido de

explicaes pressupe ofensa dbia, equvoca. Pressupe, portanto, haja dvida sobre a real inteno de
ofender. Mas quando se tratar de ofensa induvidosa, manifesta, no cabe pedido de explicaes.
Ex: algum imputa diretamente a outrem a qualidade de ladro. No h que se falar em pedido
de explicaes, que tem o objetivo de esclarecer o dolo de injuriar.
O importante saber que este pedido de explicaes medida cautelar preparatria
ao penal, que no interrompe ou suspende o prazo decadencial para o exerccio do direito de
queixa ou de representao. O prazo decadencial continua a correr a partir do dia em que o
ofendido vem a saber quem o autor do crime. Mas previne a competncia do juzo para a ulterior
ao penal.
Se o ofensor, por exemplo, for pessoa que detenha prerrogativa de foro em matria penal, este
pedido de explicaes deve ser processado no respectivo foro, e isto porque a competncia da ao
cautelar segue a competncia da ao condenatria principal.
Outro ponto: audincia de reconciliao do art. 520 do CPP. Esta audincia considerada uma
condio de procedibilidade imprpria. A condio de procedibilidade imprpria para o
prosseguimento da ao, tratando-se, em verdade, de condio de prosseguibilidade. A condio de
procedibilidade prpria, por outro lado, condio especial para a instaurao da ao.
E se a tentativa de reconciliao for exitosa, o querelante assinar termo de desistncia da
queixa, declarando o juiz extinta a punibilidade. O art. 522 consagra, ainda, que implicitamente, o
princpio da disponibilidade ou desistibilidade da ao penal privada.
Observe que esta desistncia somente se aplica ao penal de iniciativa privada, e no na
ao penal pblica condicionada representao ou requisio, e isto porque a retratao da
representao somente pode ocorrer at o momento do oferecimento da denncia, nos termos do art.
25 do CPP, sendo que, neste momento, a denncia j fora oferecida, somente no fora recebida.
Hoje, na prtica, tudo se resolve na audincia de conciliao prevista no art. 72 da Lei 9099/95, e
no nesta audincia de reconciliao prevista no art. 520 do CPP, e isto porque este procedimento,
conforme j dito, somente ser observado quando houver causa de aumento de pena que eleve a pena
mxima do patamar de dois anos.
Fim do mdulo.

Anexo I
Prises provisrias na Reforma do CPP
Professor: Marcos Thompson
Lei 12403/11
Atualmente, possvel haver duas espcies de priso: a) priso-pena, decorrente de
sentena penal condenatria irrecorrvel (no viola a presuno de inocncia); b) prises
provisrias, cautelares ou processuais, cuja maior caracterstica no decorrer da culpabilidade,
mas sim da necessidade da priso para o regular andamento do processo.

Como requisitos das prises cautelares, temos o fumus comissi delicti e o periculum
libertatis. Assim, alm destes requisitos, a priso deve ser fundamentada. O fumus so os indcios
de autoria e materialidade do crime.
A pessoa no presa porque culpada, mas sim para garantir o processo. Por isto,
denominada de cautelar, para garantir um processo principal.
Atualmente, aproximadamente metade das pessoas presas no Brasil esto nesta condio
a ttulo cautelar.
Esta lei teve incio em uma comisso de juristas, que se reuniram em 1999, para elaborar
projetos pontuais de Reforma do CPP (7 projetos). Estes projetos foram enviados ao Congresso
em 2001, e 3 deles j se transformaram em lei e 2 esto pendentes. Um deles se transformou na
Lei 12403/11, ou seja, tramitou por 10 anos no Congresso.

Vigncia
A lei foi publicada em 5 de maio de 2011, havendo um perodo de vacatio de 60 dias. Esta
lei, portanto, entra em vigor, efetivamente, no dia 4 de julho de 2011.
No perodo de vacatio, as disposies da lei j podem ser aplicadas? Esta lei
expressamente mais benfica do que as disposies atuais do CPP. O STJ no aceita que as leis
penais, ainda que mais benficas, se apliquem ao ru no perodo de vacatio. Assim, ainda mais a
lei processual, mesmo que seja mais benfica.

Modificaes
As duas modificaes mais relevantes da Lei 12.403/2011 so: dois dispositivos foram
revogados, que so o 393 e o 595 do CPP. O artigo 393 dizia que como efeito da sentena penal
recorrvel seria o recolhimento priso, alm de se mandar o ru ao rol dos culpados. A Smula
347 do STJ determina que ainda que o ru estivesse foragido, a apelao no seria considerada
deserta, apesar da redao do artigo 595.
Atualmente, no sistema de prises, temos o regime absolutista, pois o Juiz s tem duas
possibilidades: ou ele mantm preso o indivduo ou o solta. No existem medidas cautelares para
submeter a pessoa que foi colocada em liberdade a certas restries, como a apreenso do
passaporte. Na prtica, os juzes, se utilizando do poder geral de cautela, se utilizam destas
medidas.
Esta lei criou medidas cautelares diversas da priso, que vem elencadas no artigo 319 do
CPP, com 9 incisos. A priso, portanto, uma alternativa ao juiz, deixando claro que o ltimo
recurso. O juiz somente pode decretar a priso preventiva se no for cabvel qualquer medida
cautelar do artigo 319. O juiz somente pode decretar a priso preventiva, diretamente, mediante
fundamentao.
O pargrafo quarto do artigo 282 do CPP diz que o juiz pode substituir a medida por outra,
ou, em ltimo caso, decretar a preventiva.

Assim, so medidas cautelares diversas da priso: comparecimento peridico em juzo;


proibio de acesso ou freqncia a determinados lugares que o acusado deva guardar distncia,
pelo crime relacionado ao fato; proibio de manter contato com certas pessoas; proibio de se
ausentar da comarca, quando sua permanncia seja conveniente; recolhimento domiciliar no
perodo noturno ou de folga; suspenso de atividade pblica; interdio provisria do acusado;
fiana; monitoramento eletrnico.
Ressalte-se que, segundo o professor, o instituto da fiana, por esta lei, ser revitalizado,
pois este estava nitidamente em desuso, tendo em vista a possibilidade de liberdade provisria
sem fiana do artigo 310, pargrafo nico do CPP.
O professor fala, ainda, na proibio de se ausentar do pas, medida esta tambm prevista
na lei.
A segunda novidade da lei com relao priso em flagrante. Atualmente, a priso em
flagrante deve ser imediatamente (24 horas) comunicada ao juiz. Este, com base no artigo 310,
deve analisar se caso de relaxamento da priso, concedendo ou no a liberdade provisria.
Aps, deve-se aguardar a vinda ao juzo dos autos principais, o que pode levar 10 dias, pelo prazo
previsto no CPP para concluir o inqurito. Se mandar ao MP, tem mais 5 dias.
A lei alterou a redao do artigo 310, acabando com a priso em flagrante como priso
provisria. Ela no acaba com a priso em flagrante, mas sim com a priso em flagrante como
priso provisria. Agora, aps a comunicao ao juzo, o indiciado no poder mais ficar preso a
ttulo de priso em flagrante, devendo o juiz se manifestar acerca de sua priso preventiva ou
temporria.
O artigo 283 diz que somente subsistem 2 espcies de priso provisria: a temporria
(que s pode ser decretada na fase de inqurito) e a preventiva (que pode ser decretada antes da
denncia ou no decorrer da instruo). A priso em flagrante no aparece como espcie de priso
provisria.
Para tanto, o artigo 310 do CPP explica qual o procedimento: ao receber o APF, o juiz
deve, fundamentadamente: a) relaxar a priso ilegal; b) converter a priso em flagrante em
preventiva, presentes os requisitos do artigo 312 e se no couberem as outras medidas
cautelares; c) conceder liberdade provisria, com ou sem fiana.
Assim, no mais o juiz, tomando cincia da priso em flagrante, poder se manifestar no
sentido de aguardar os autos principais. Deve se manifestar quanto aos termos acima elencados
do artigo 310. Portanto, passadas as 24 horas sem a manifestao do juiz, a priso ou no
ilegal? Para o professor, sim, e em 24 horas, algum procedimento deve ser tomado, sob pena de
ilegalidade. Mas observa que ainda no h posicionamento jurisprudencial, at mesmo porque
nem em vigor a lei est.
Outro problema trazido pela nova redao com relao atuao do MP. O artigo 306
fala que a priso deve ser comunicada ao Ministrio Pblico, imediatamente. Antes, no se exigia
a comunicao ao MP.
A razo pela qual se deve ouvir o MP est no fato de que este j poder requerer a
converso da priso em flagrante em preventiva ou temporria, ou at mesmo, como custus legis,
opinar pela liberdade provisria.

No entanto, na prtica, a jurisprudncia tem sido bastante benevolente com relao aos
prazos para o juiz e o MP.
Obs: Atualmente, entende-se que a priso em flagrante uma pr-cautela administrativa,
somente se tornando judicial aps o ciente do juiz.
Antes, havia uma controvrsia na doutrina, se o prazo de 24 horas contava do momento
da priso ou da elaborao do auto de priso em flagrante. Agora, o legislador deixou claro que o
prazo de 24 horas contado do momento em que a priso realizada.
O procedimento do APF se modificou. Antigamente, era um documento nico, que deveria
ser assinado por todos os presentes, aps a oitiva de todos. Atualmente, h um documento que
assinado para cada um que ouvido.

Artigo 282
Ele traz regras gerais para a aplicao de qualquer medida cautelar. So elas: a)
necessidade da medida para aplicao da lei penal, para investigao e instruo e para evitar a
prtica de novas infraes penais; b) adequao da medida, em razo da gravidade do crime, das
circunstncias do fato, e condies pessoais do acusado. Os requisitos, em cada inciso, so
alternativos.
Para poder aplicar a cautelar, o juiz necessita de ambos os requisitos? Para o professor, e
para Paceli, ambos os requisitos devem estar presentes.
No entanto, para outra parte da doutrina, somente seria imprescindvel o requisito da
necessidade. A adequao seria somente para escolher qual a melhor medida a escolher.
Necessidade para a aplicao da lei penal: uma das condies para se decretar a priso
preventiva. Quando ficar comprovado, concretamente, que o indiciado vai fugir, por exemplo, h
um requisito para a decretao da priso preventiva.
Convenincia da instruo: tambm um requisito da priso preventiva, ocorrendo
quando, por exemplo, o indiciado ou acusado est ameaando testemunhas ou a vtima.
Para evitar a prtica de infraes penais: possvel fazer um paralelo com a priso com a
garantia da ordem pblica. Esta priso com este requisito no tem fundo cautelar, mas sim a ideia
de se evitar que se cometam novos crimes.
Gravidade do crime: isto pode vir a violar a presuno de inocncia, pois a gravidade
abstrata no pode fundamentar a priso. O STF no admite priso preventiva baseada
exclusivamente na gravidade abstrata do delito.
Aury Lopes critica este critrio apontado pelo legislador para a anlise da adequao, por
sria probabilidade de violao ao Princpio da Presuno de Inocncia.
Circunstncias do fato: se o ru arrumou briga em boate, pode proibir de freqentar a
boate. H uma certa crtica em relao violao a presuno de inocncia tambm.

Condies pessoais do acusado: a doutrina critica, pelo fato de se assemelhar ao direito


penal do autor. Por isto, para evitar a ilegalidade, deve-se interpretar este requisito tambm como
o anterior, assimilando s circunstncias do fato criminoso.
O pargrafo primeiro do artigo 282 diz que as medidas cautelares podem ser aplicadas
isolada ou cumulativamente. Por isto, o juiz no tem limites de aplicao das cautelares, desde
que fundamente o porqu.
O pargrafo segundo diz que as cautelares sero decretadas de ofcio, ou por
requerimento das partes ou do MP.
O artigo 311, atualmente, d a entender que o juiz pode decretar a priso preventiva de
ofcio. No entanto, isto viola o sistema acusatrio e princpio da inrcia. Por isto, o legislador
modificou que, de ofcio, o juiz somente pode decretar a priso e as cautelares no curso da ao
penal. Durante o inqurito, somente se for provocado.
O pargrafo terceiro determina que, ressalvados os casos de urgncia ou de perigo de
ineficcia da medida, o juiz, ao receber o pedido da cautelar, determinar a intimao da parte
contrria, permanecendo os autos em juzo, podendo ser a intimao acompanhada de cpias.
Traz o dispositivo o contraditrio, evitando a concesso de cautelar inaudita altera pars. A
exceo no submeter ao contraditrio. Isto j existe, nos casos de violncia domstica, quando
o delegado aplica as medidas protetivas da Lei 11340. No entanto, o professor observa que, as
vezes, o contraditrio pode tornar ineficaz a medida cautelar.
Quando comea a ao penal? Ela deflagrada quando o promotor oferece a denncia. A
melhor interpretao de que a ao penal somente comea quando o juiz recebe a denncia. A
partir deste momento, pode decretar, de ofcio, as medidas cautelares.
O pargrafo quarto diz que a priso preventiva o ltimo estgio, a ltima medida.
O pargrafo quinto diz que o juiz est livre para, a qualquer tempo, modificar, revogar, ou
at substituir a medida que anteriormente aplicou. Assim, a aplicao das medidas cautelares
possui o carter rebus sic standibus (enquanto a situao permanecer a mesma).
Artigo 283, caput somente existem 2 espcies de priso provisria, conforme j
afirmado.
O STJ e o STF, classicamente, mantinham a posio de que existiam 5 espcies de priso
provisria: flagrante, temporria, preventiva, decorrente de pronncia e decorrente de sentena
penal condenatria recorrvel. Aps a Reforma, somente subsistem a priso em flagrante,
temporria e preventiva. As demais nada mais seriam espcies da priso preventiva. O artigo 413,
pargrafo terceiro do CPP confirma esta posio. Os parmetros so os requisitos da priso
preventiva.
O pargrafo primeiro diz que as medidas cautelares previstas no Ttulo no se aplicam s
infraes que no forem cominadas penas privativas de liberdade, isolada ou cumulativamente.
Este dispositivo j existe no artigo 321, I, do CPP nas hipteses em que o ru se livra solto. O
inciso II do artigo 321, que prev que tambm no deve ser decretada a priso cautelar quando
houver cominao de, no mximo, 3 meses de priso simples, no foi reproduzido nesta nova Lei.

O artigo 289 somente adqua o CPP modernidade, pois, em havendo urgncia, o juiz
pode determinar a priso por qualquer meio de comunicao.
O artigo 310 diz que o juiz pode, ao receber o APF: a) relaxar a priso, cabvel em qualquer
espcie de priso provisria, desde que haja ilegalidade (artigo 5, LXV da CF/88); b) converter a
priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos do artigo 312 do CPP e se
forem insuficientes as demais medidas cautelares; c) conceder a liberdade provisria, com ou sem
fiana.
Obs: o artigo 581, V do CPP, erroneamente, d a impresso de que s existe o
relaxamento da priso quando houver priso em flagrante. Assim, o relaxamento serve para as 3
hipteses de priso cautelar.
necessrio o artigo 313 para se decretar a priso preventiva? Eles so fundamentais
para anlise da preventiva. Isto certamente ir gerar controvrsia, pela nova redao do artigo 310.
Atualmente, para a decretao da priso preventiva, pelo artigo 312, necessita-se de um
destes requisitos: a) garantia da ordem pblica; b) garantia da ordem econmica; c) convenincia
da instruo; d) para assegurar a aplicao da lei penal. Estas hipteses so alternativas. Tambm
devem ser cumuladas com estes requisitos: i) prova da existncia do crime; b) indcios de autoria.
Estes dois ltimos requisitos so cumulativos. Tambm se deve analisar, nos crimes dolosos, o
artigo 313 caput do CPP.
No entanto, a nova redao do artigo 310 somente fala em necessidade de observar os
requisitos do artigo 312. Assim, seria possvel, pela interpretao meramente literal, a aplicao da
priso preventiva nos crimes culposos, o que no se mostra razovel, na concepo do professor.
Ele observa que o artigo 313 deve tambm ser observado, implicitamente.
O inciso III fala em se conceder a liberdade provisria com ou sem fiana. Qual a diferena
entre relaxamento, revogao e liberdade provisria? O relaxamento s h quando h ilegalidade.
A liberdade provisria somente cabvel quando houver priso em flagrante. E a revogao
somente ocorre nos casos de priso preventiva ou priso temporria. No se pede revogao na
priso em flagrante porque no se pode revogar o que o juiz no decretou, a priso em flagrante
administrativa. Por isto, somente se pode revogar a priso provisria e a priso temporria. A
liberdade provisria a contra-cautela da priso em flagrante.

Liberdades Provisrias no CPP


entendida como uma contra-cautela. Atualmente, temos 3 espcies de liberdade
provisria no CPP: a) liberdade provisria sem fiana e sem vinculao (artigo 321, em que a
pessoa se livra solta, nas infraes cominadas com multa ou com priso simples de no mximo 3
meses); b) liberdade provisria sem fiana e com vinculao (artigo 310, pargrafo nico); c)
liberdade provisria com fiana (artigo 322 e seguintes).
Obs: O delegado, agora, pode arbitrar fiana quando for cominada pena mxima de 4
anos. Superior a 4 anos, somente o juiz pode arbitrar a fiana.
Hoje, o arbitramento da fiana muito complicado, pois o critrio do CPP o salrio
mnimo de referncia. No mesmo ms, veio uma lei que criou o BNT. Em 1992, extinguiu-se o BTN.

Em 2010, um salrio mnimo de referncia era igual a R$ 62,41. A fiana mais alta que pode,
atualmente, ser arbitrada, gira em torno de R$ 300,00.
O legislador diz apenas os casos em que no cabvel a fiana. Continua esta previso,
somente adequando-se o CPP CF/88: racismo, terrorismo, ao de grupos armados e crimes
hediondos e equiparados.
Quando o juiz recebe os autos de priso em flagrante, verificando a existncia de alguma
causa de excluso da ilicitude, deve conceder a liberdade provisria, mediante comparecimento
aos atos do processo, sob pena de revogao. Mas o que est no artigo 310, caput, passa a ser o
artigo 310, pargrafo nico. Curiosamente, a nova Lei retira a obrigatoriedade da oitiva do
Ministrio Pblico. Na prtica, pode o MP recorrer desta deciso, porque no h mais sua prvia
oitiva.
A razo deste dispositivo est no fato de que se a conduta, expressamente, foi lcita, no
h o porqu manter o indiciado preso.
Mas o dispositivo disparadamente mais aplicado o atual pargrafo nico do artigo 310
do CPP: ser concedida a liberdade provisria quando no houver nenhum requisito da priso
preventiva (leia-se: artigos 312 e 313 do CPP).
A lei pode vedar a liberdade provisria do artigo 310, pargrafo nico? As leis de lavagem
e do crime organizado vedam. O Estatuto do Desarmamento vedava no artigo 21. O STF e o STJ
ainda no chegaram a um consenso: mas o Pleno do STF, na ADI 3112, declarou inconstitucional
esta vedao, por se tratar, em verdade, de uma priso ex lege. Quem decreta a priso o
legislador, e no o juiz, o que inconstitucional.
As turmas do STF, atualmente, possuem entendimento divergente. A 1 Turma admite a
vedao da liberdade provisria, porque decorreria da prpria inafianabilidade. Porm, a 2
Segunda Turma entende que a lei no pode vedar a concesso de liberdade provisria.
A Corte Especial do STJ, em 2008, disse que a lei poderia vedar a concesso de liberdade
provisria. Nas Turmas, tambm h a mesma divergncia que h no STF.
Com a Lei nova, possvel se entender existem 2 espcies de liberdade provisria, na
concepo do professor: a) artigo 283, pargrafo primeiro hiptese de liberdade provisria sem
fiana e sem vinculao. Concede-se a liberdade provisria, se for o caso, com uma das medidas
cautelares diversas da priso. O juiz pode dar a liberdade e no fixar qualquer imposio. Na
prtica, livra-se solta sem vinculao; b) liberdade provisria com fiana e com vinculao.

Segunda Parte do Mdulo


Professora: Elisa Pitaro
Provas
Conceito
Prova o conjunto de atos, praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros, destinados a formar
a convico judicial sobre um fato relevante, produzidos sob o manto do contraditrio.

O juiz pode formar sua convico com base nos elementos do inqurito? A professora entende
que a melhor resposta no, com as seguintes excees: a) provas irrepetveis, e aqui se refere
primacialmente prova pericial, prevista no art. 158 do CPP, que se submetem a um contraditrio
diferido ou retardado; b) provas cautelares, como a busca e apreenso e a interceptao telefnica,
que tambm se submetem a contraditrio diferido (sero contraditadas durante o processo penal); c)
provas antecipadas, como a prova testemunhal, prevista no art. 225 do CPP, que tambm uma prova
cautelar, mas aqui o contraditrio no diferido ou retardado, ele realizado no momento da produo
da prova.
Apesar de ser um prova cautelar, o artigo 155 do CPP colocou a prova antecipada separada das
provas cautelares, isto porque neste caso o contraditrio no diferido, pois ocorre na prpria audincia.

Classificao das Provas


Prova Direta: aquela que, por si s, demonstra o fato criminoso, pois se refere a um tema
probante. Um exemplo: uma testemunha que presenciou um crime, ou um exame pericial, que comprova
a materialidade do crime.
Prova Indireta: aquela que se refere a um outro fato, mas atravs de um raciocnio lgico,
chega-se at o fato criminoso.
Prova plena: aquela capaz de embasar uma condenao
Prova no plena: aquela indicativa de algumas circunstncias. Serve apenas para o juiz
decretar medidas cautelares.
O juiz pode condenar com base em indcios? H duas orientaes: a) professor Polastri, que
entende que a prova no foi tarifada no processo penal, de modo que desde que o juiz fundamente sua
deciso, possvel a condenao com base em indcios; b) entendimento pacfico do TJ/RJ e demais
Tribunais a prova indiciria uma prova precria, e a prova que enseja a condenao deve ser
plena, logo o juiz no pode condenar com base exclusivamente em indcios, salvo, se na situao
concreta houver vrios indcios.
Prova emprestada: aquela que foi produzida em outro processo e que ser utilizada no
processo em questo. Embora na prtica seja largamente admitida, Ada Pelegrini aponta trs requisitos
de validade para a prova emprestada: a) a prova deve ter sido produzida em processo em que figurem as
mesmas partes; b) no processo anterior, foi observado o contraditrio; c) no processo anterior, foram
observadas as formalidades legais. Este entendimento minoritrio.
De per si, a interceptao telefnica no prova nada, cingindo-se a um saco com um monte de
fitas. O laudo de degravao que capaz de comprovar no processo. possvel se utilizar do laudo de
degravao como prova em processo no criminal? Em tese, o art. 5, XII da CF/88 somente permite a
violao do sigilo telefnico, na forma da lei, para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal.
Neste caso, surgem trs orientaes: a) Ada Pelegrini, que entende que o art. 5, XII da CF/88
somente permite a utilizao desta prova para fins criminais, por se tratar de uma excepcionalidade, ou
seja, no possvel sua utilizao no processo no criminal; b) Polastri, que entende que o processo
uno, seja ele cvel ou criminal, de modo que todo processo se presta pacificao de conflitos de

interesse, ento no h razo para distines; c) STF, na operao Hurricane (mas a professora diz que
no se trata propriamente de um precedente) o Estado j teve conhecimento desta prova no processo
criminal, de modo que no faz sentido o mesmo Estado ignor-la em processo administrativo disciplinar.

Sistemas de Apreciao da Prova


Sistema da Prova Tarifada (ou prova legal ou certeza moral do legislador)
O legislador, previamente, estabelecia valores para as provas, sem as quais o juiz no poderia
condenar. Este sistema ainda subsiste no processo penal brasileiro? O art. 158 do CPP exige o exame
pericial nos crimes que deixam vestgios, e o art. 564, III, b diz que a ausncia deste exame pericial
causa de nulidade. Porm, pelo fato de o art. 182 determinar que o juiz no est adstrito ao laudo,
surgem duas orientaes: a) Tourinho e Paulo Rangel o art. 158 do CPP exige o exame pericial nos
crime que deixam vestgios, e o art. 564, III, b do mesmo diploma legal estabelece que a ausncia do
exame causa de nulidade. Desta forma, a prova pericial teria sido tarifada; b) Pacelli este sistema da
prova tarifada no subsiste no processo penal, pois, de acordo com o art. 182, o juiz no est adstrito ao
laudo.
De acordo com o visto at agora, possvel indagar: a ausncia de percia realmente causa de
nulidade? H duas situaes em que imprescindvel o exame pericial: crime de drogas e crimes contra
a propriedade imaterial, e isto porque nestes casos, trata-se a prova pericial de verdadeira condio de
procedibilidade.
O STF vem atenuando os rigores do art. 564 do CPP, entendendo que no h nulidade se a
materialidade for comprovada de outra forma, desde que validade. Porm, em relao s drogas e nos
crimes contra a propriedade imaterial, imprescindvel o exame pericial, pois nestes casos ele tem
natureza jurdica de condio de procedibilidade.
possvel condenar sem o cadver e sem exame pericial? possvel, desde que a prova da
materialidade seja obtida de outra forma e que o Ministrio Pblico possua elementos que lhe permitam
imputar uma conduta criminosa na denncia.
O juiz pode condenar com base exclusivamente na confisso? Pela redao do art. 197 do CPP,
a confisso deve ser confrontada com os outros elementos de prova. Este o entendimento que
predomina na doutrina e nos Tribunais. No entanto, no novo CPP, previsto que, no procedimento
sumrio, se o acusado confessar, dispensada toda a instruo e ser condenado com pena mnima.
Este sistema aproxima-se do plea bargainging norte americano, em que o acusado confessa a autoria de
um crime e o Estado lhe premia com a diminuio de pena.
Antigamente, a confisso tinha valor absoluto, na poca do sistema inquisitivos, em que era
considerada a rainha das provas. Com a adoo do sistema acusatrio, a confisso deve ser
confrontada com outras provas, ou seja, sozinha no possui valor algum.
A professora observa que a verdade real surgiu dentro do sistema inquisitivo, e hoje est
ultrapassada. Atrs da verdade real, para se chegar ao crime, que era verdadeira manifestao do
demnio, era possvel se utilizar de todos os meios de prova.
A segunda orientao defendida por Polastri, que entende que, como a prova no foi tarifada,
desde que o juiz fundamente a sua deciso, possvel a condenao com base na confisso.

No sistema norte americano, quando o indivduo preso em flagrante, levado presena do


juiz, e pode tomar trs posies: a) not guilty, quando diz que no culpado, caso em que submetido a
um processo, uma acusao perante o Tribunal (representa 6% dos processos americanos); b) guilty
plea, em que o acusado confessa a prtica do crime, caso em que o promotor, que parte do processo,
prope reduo de pena, livramento condicional, etc, ou seja, h uma negociao em torno da pena; c)
all contendere plea, em que o acusado no confessa e no quer o processo, ou seja, muito similar a
nossa transao e suspenso condicional do processo. o sistema do plea bargaining.
No projeto do CPP, existe previso de que a confisso, nos crimes cujo o procedimento seja o
sumrio, far com que a instruo criminal seja dispensada e o ru seja condenado a uma pena mnima.
Ou seja, de certa forma, o legislador adotou o sistema do plea bargaining norte americano.

Sistema da ntima convico ou certeza moral do juiz


o sistema em que o juiz aprecia livremente a prova, sem necessidade de fundamentar suas
decises. Este sistema ainda subsiste no processo penal, residualmente no Tribunal do Jri.

Sistema do livre convencimento motivado ou da persuaso racional


o sistema em que o juiz aprecia livremente a prova, devendo, porm, fundamentar suas
decises. o sistema padro adotado no Cdigo de Processo Penal (e tambm no CPC).

nus da Prova
O que significa a expresso nus da prova? Trata-se do encargo que a parte possui de
comprovar a veracidade dos fatos por ela alegado.
Pergunta: de quem o nus da prova no processo penal? De acordo com o art. 156 do CPP, a
prova da alegao incumbe a quem a fizer, inclusive possibilitando ao juiz a colheita de provas de ofcio.
Esta redao d margem a duas orientaes: a) Aury e Paceli se a CF/88 presume que o ru
inocente, todo o nus da prova no processo penal do Ministrio Pblico, e a posio do ru no
campo da prova de assuno de riscos, ou seja, ele assume o risco de ser condenado se ficar inerte em
sua atividade probatria; b) entendimento que prevalece, defendido por Tourinho, que entende que o art.
156 dividiu o nus da prova, de forma que cabe ao Ministrio Pblico comprovar autoria e materialidade,
enquanto que cabe defesa comprovar excludente de ilicitude e de culpabilidade.
O juiz pode produzir provas no processo penal? Quatro orientaes: a) ainda h precedentes
da jurisprudncia que o juiz pode produzir provas, em virtude da busca da verdade real; b) Polastri e
Paceli durante o inqurito, no possvel, sob pena de violao ao sistema acusatrio, porm durante
a ao penal, lcito ao juiz produzir provas para garantir a efetividade do processo; c) Geraldo Prado
em regra, o juiz no tem atividade probatria, salvo pr-ru, para equilibrar as foras do processo; d)
Aury Lopes Junior o juiz no tem nenhuma atividade probatria no processo penal, pois, na dvida,
ele deve absolver. Quando ele produz provas, porque quer condenar, transformando-se em juiz
inquisitor, o que incompatvel com o sistema acusatrio.

Limitaes atividade probatria


H uma crena que, no campo da prova, vale tudo, porm no bem assim. Existem algumas
limitaes atividade probatria, que vamos ver agora.
Primeira restrio a prova do estado civil, caso em que deve ser observada a lei civil. A
segunda limitao que o juiz criminal no pode discutir a validade da sentena que decretou a falncia.
Qual a natureza jurdica da sentena que decreta da falncia? Trata-se de condio objetiva de
punibilidade. No caso do induzimento, instigao ou auxilio ao suicdio, a conduta do agente somente
tem relevncia penal quando o agente sofre leso grave ou morre, ou seja, trata-se de condio objetiva
de punibilidade. O mesmo ocorre com a falncia da empresa, caso em que somente nesta situao
haver relevncia para o direito penal.
O crime, com seus trs elementos constitutivos, j ocorreu, porm o direito de punir somente
surge se o acontecimento futuro e incerto vier a ocorrer.
A terceira limitao a coisa julgada, salvo nas hipteses de reviso criminal (art. 621 do CPP),
caso em que somente possvel defesa, pois no h reviso criminal pro societate.
A quarta limitao est nas presunes legais, como o antigo art. 224 do CP, que previa a
presuno de violncia. Apesar de j estar revogado, o art. 217-A do CP presume ainda a violncia,
quando fala em vulnerabilidade. Se o agente pratica sexo com sua namorada de 13 anos, h presuno
absoluta de vulnerabilidade desta menina, ainda que seja consentido. Trata-se de uma presuno legal.
A quinta limitao a prova ilcita, tambm chamada de prova defesa ou prova vedada, proibio
que est no art. 5, LVI da CF/88 e tambm no art. 157 do CPP. Normalmente, a ilicitude surge atravs da
forma com que foi obtida a prova, como a confisso, que lcita, porm mediante tortura se torna ilcita.
Mas existem provas que so ilcitas desde o seu nascimento, tambm chamadas de provas cientficas,
tais como o soro da verdade, ou provas baseadas em crenas sobrenaturais. Por conta de ferir a
liberdade moral, a unanimidade da doutrina entende que no se pode trabalhar em tais provas, nem a
favor do ru. Porm, na prtica, por vezes so admitidas estas provas cientficas, tais como cartas
psicografadas, principalmente no Jri, e com base na plenitude de defesa.
Normalmente, a ilicitude da prova surge com base na forma com que ela ingressa no processo.
Porm, existem provas que so originariamente ilcitas, e no podem ser admitidas nem pr-ru. So as
chamadas provas cientficas (Frederico Marques), ou seja, aquelas baseadas em crena sobrenatural,
detector de mentiras, soro da verdade etc. Alm de duvidosas quanto ao seu resultado, estas provas
violam a liberdade moral do ru, a racionalidade, a sua dignidade. Contudo, existem poucos precedentes
na jurisprudncia admitindo a utilizao desta prova pr-ru no Tribunal do Jri, tendo como fundamento
a plenitude de defesa.
A inadmissibilidade de provas ilcitas absoluta? Se for pr-ru, h duas orientaes: a) Afrnio
e Paulo Rangel possvel a prova ilcita pr-ru, pois este estaria agindo em estado de necessidade,
que uma excludente de ilicitude; b) orientao que prevalece, do STF, Polastri, Paceli deve-se
ponderar entre a proibio de produo de provas ilcitas e a ampla defesa, a liberdade individual,
prestigiando-se a liberdade individual. Assim, na prtica, o STF trabalha com o princpio da
proporcionalidade, de modo que em casos possvel se trabalhar com prova ilcita pr-ru.
E contra o ru, possvel a produo de prova ilcita? H duas orientaes: a) Aury, Geraldo
Prado e todos os garantistas, sendo a posio que prevalece na jurisprudncia no possvel a

produo de prova ilcita contra o ru, pois a utilizao de provas ilcitas marcante em sistema
inquisitivos. Tendo sido adotado o sistema acusatrio, no h qualquer mitigao proibio
constitucional; b) Polastri e Capez - quando o Ministrio Pblico promove a acusao, ele est tutelando
bens fundamentais da coletividade, sem contar que nenhuma garantia constitucional tem valor absoluto.
Logo, em crimes graves, devemos trabalhar com o princpio da proporcionalidade e admitir a prova ilcita
contra o ru.

Procedimento probatrio
O procedimento probatrio analisa as fases que a prova deve decorrer. A primeira fase a
proposio, que a indicao da prova pela prpria parte (pede testemunha, pede cpias, pede
juntada).
A segunda fase a admisso, que ocorre quando o juiz permite o ingresso da prova no
processo. Este momento que o proibido pela Constituio, pois a parte pode requerer a prova, mas o
juiz no pode admitir o ingresso da prova ilcita no processo, sob pena de desentranhamento. Caso ela
no seja desentranhada, o juiz no pode, de maneira alguma, utiliza-la como fundamento de sua deciso,
porque a partir deste momento ela d ensejo anulao do processo.
A terceira fase a produo, que nada mais do que o contraditrio feito pela parte contrria.
A quarta fase a sua valorao, que ocorre quando o juiz utiliza esta prova como fundamento
da sua deciso.
A CF/88 no quer a admisso da prova ilcita pelo juiz. Porm, se ela ingressar no processo,
deve ser desentranhada, conforme art. 157 do CPP. Se nada disso acontecer, o juiz no poder utiliza-la
como fundamento de sua deciso, sob pena de anular o processo.