INFORME LEGAL MENSUAL

El problema de las Expropiaciones Regulatorias

( Regulatory Takings) y sus implicancias en los sistemas de
Inversin Extranjera
Por
Crspulo Marmolejo Gonzlez

Debe partirse del supuesto, casi no discutido, acerca de la

existencia de un Orden Publico Econmico Internacional, que reviste
patrones de sustancia y comportamiento similares a los que pueden
apreciarse en el Orden Publico Econmico Interno de los Estados. El
presente trabajo tiene por objeto analizar desde esa perspectiva el
actual escenario de Orden Publico Econmico Internacional desde el
punto de vista del derecho de propiedad y la dialctica planteada entre
este y la regulacin de actividades econmicas, a travs del estudio del
problema surgido en los Estados Unidos de Norteamrica, conocido
como Regulatory Takings o expropiaciones Regulatorias.
1.- Derecho Internacional Econmico y Acuerdos de Proteccin y
Promocin de Inversiones
Si tomamos en cuenta el contexto antes reseado, debe
considerarse un proceso de reformulacin y especializacin del Derecho
Internacional hacia las reas de naturaleza econmica. Desde este
punto de vista, la conformacin del nuevo orden jurdico econmico
internacional, unido a los intentos y crecientes sistematizaciones de
principios unificadores normativos ( Uncitral, OMC, etc) han marcado
ostensiblemente el surgimiento de un nuevo y dinmico Derecho
Internacional Econmico, que tiene entre sus exponentes al referido
Ruggerio, Pastor Ridruejo, y a los argentinos Di Giovan y Marzoratti, por
nombrara a algunos.
A este respecto, cabe sealar que la propia prctica internacional y
las elaboraciones acadmicas se orientan a distinguir entre los aspectos
1

Pblicos Econmicos ( Derecho de Organizaciones Econmicas

Internacionales, Tratados en Materia Econmicas, sistemas de
resolucin de conflictos y controversias, Jurisdiccin Internacional,
responsabilidad de estados, etc.) y aspectos Privados o Mercantiles
internacionales ( Compraventas Internacionales de mercaderas, actos
de comercio Internacional, etc.
En el actual Derecho de las Inversiones Extranjeras surge una
armnica mixtura entre los aspectos que conforman el Orden Publico
Econmico Internacional ( Libertad de invertir, garanta del derecho de
propiedad y por consiguiente la prohibicin de expropiaciones directas
e indirectas-, regulacin acotada a los derechos preferentes del
inversionista) y la regulacin de las actividades privadas que se efectan
al amparo de dichos principios de orden publico econmico
internacional.1
Es en este orden de regulaciones donde se pueden situar los
llamado Acuerdos de Promocin y proteccin de Inversiones ( APPIS)
Segn
el
profesor
ROBERTO
MAYORGA
LORCA,
ex
Vicepresidente del Comit de Inversiones Extranjeras y asesor
internacional en negociaciones de APPIS, en el mbito mundial existen
cerca de 1800 acuerdos de esta naturaleza suscritos entre los estados.2
Estos Acuerdos revisten caractersticas similares a los Tratados
Internacionales desde luego, tienen valor de ley por calidad de
Tratados Internacionales. Del mismo modo, estos acuerdos establecen
mecanismo solucin Controversias, como asimismo
el sistema de
Opcin nica y definitiva de jurisdiccin. La garanta del Trato Nacional y
el trato justo y equitativo tambin est presente en los APPIS, y
equivale en la prctica a la proyeccin del principio de igualdad y no
discriminacin que rige en el Orden Publico econmico Interno. Es de
destacar asimismo, la existencia en todos estos acuerdos del principio
de la clusula de la nacin ms favorecida.

Sobre nuevo Orden Econmico internacional, ver TRESSLER ZAMORANO, FRANK,

Nuevo Orden Econmico Internacional: Una nueva rama del derecho Internacional en
formacin?. Revista de Derecho. Universidad Finis Terrae. Tambin sobre Orden
Pblico Econmico Internacional, ver PFEFFER URQUIAGA, FRANCISCO y MARMOLEJO
GONZALEZ, CRISPULO. Regulacin del Comercio Internacional en el Derecho
Chileno. Ediciones Universidad Central, Santiago de Chile, 1998, pagina 88.
2
MAYORGA LORCA, ROBERTO. Proteccin a la Inversin Chilena en el Extranjero.
Revista del Colegio de Abogados de Chile. 2001, paginas 22 y 23.

Entre las materias comunes que se tratan en los APPIS se pueden

sealar,
el Concepto de inversin Extranjera, Derechos del
inversionista, el principio de Irretroactividad, los mecanismos de
solucin de Conflictos de interpretacin, la garanta de Acceso al
mercado cambiario formal, y la proteccin del derecho de propiedad del
inversionista extranjero.
II.- El problema de las Expropiaciones indirectas o regulatorias
( regulatory takings)
1. - Origen histrico
La Quinta Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos de
Norteamrica sienta el principio bsico en materia de expropiaciones al
establecer: nor shall private property be taken for public use
without just compensation.
En 1922, a raz de una demanda por parte de una compaa
minera en contra de la constitucionalidad de una ley estatal que prohiba
la extraccin de carbn del subsuelo de sitios urbanos por razones de
seguridad pblica, una notable sentencia dictada en el mismo pas por el
juez Oliver Wendell Holmes en Pennsylvania, caratulada Coal v/s
Mahon 260 US.393 ( 1922) estableci la siguiente doctrina: while
property may be regulated to a certain extent, if regulation goes too
far it will be recognized as a taking
Sin embargo, luego de 1922, la doctrina norteamericana opt por
congelar la interpretacin Holmes por espacio de casi cincuenta aos,
hasta su resurgimiento en los aos setenta y ochenta, con motivo de las
reformas econmicas adoptadas durante la era Reagan, y el desarrollo
que cobr en ese entonces la Economa de la Regulacin3, encarnada
bsicamente por el premio Nobel de 1982, George Stigler.
SIEGAN (1980), EPSTEIN ( 1985), la doctrina surgida en los
aos del Contract with America (1994) y hace algunos aos FISCHEL
(1996) colocan en la palestra, esta vez en forma muy enftica, el
problema de las expropiaciones regulatorias.

Sobre este punto, BUTLER, HENRY N. Regulatory Takings after Lucas en

Regulation, Cato Review of Business & Government. 1993, N 3.

As, FISCHEL seala que el aspecto ms controvertido de las

expropiaciones se presenta cuando el gobierno establece o altera una
regulacin que genera una declinacin o reduccin en el valor de
algunas propiedades 4
Este auge de la doctrina Holmes en materia de derecho de
propiedad reconoce un gran aliado en la divulgacin de los escritos de la
tendencia Law & Economics en los Estados Unidos, bsicamente a partir
de la reformulacin de los estudios de Coase, sobre su teorema
homnimo, en el entendido que las regulaciones sern eficientes en la
medida que respeten y /o asignen en forma adecuada los derechos de
propiedad.
A partir de este concepto, cabe preguntarse en consecuencia
cundo se estima que la regulacin va ms all de su campo de
accin, segn
la doctrina del juez Holmes.
2. - Regulatory Takings e Inversiones Extranjeras.
Los tratados de Libre Comercio suscritos por Chile, contemplan la
referencia a la prohibicin de regulatory takings.
As, el instrumento suscrito por Chile
y Canad establece
expresamente el Trato nacional; la Clusula nacin ms favorecida, y,
en relacin a la materia de estudio, consagra que Ninguna parte podr
nacionalizar ni expropiar, directa o indirectamente a la otra parte, ni
adoptar ninguna medida equivalente a la expropiacin o nacionalizacin
La doctrina Holmes aplicada a los APPIS en su forma natural, sin
duda que genera problemas en trminos de evaluar la aplicacin de
leyes de expropiacin a la capacidad de regulacin de gobiernos
receptores.
Del mismo modo, queda al arbitrio de paneles internacionales
bsicamente el CIADI - determinar hasta qu punto las regulaciones a la
propiedad u otro sector niegan a los inversionistas el uso y goce de la
misma a tal grado que merezcan compensacin. As por ejemplo, deber
establecerse una compensacin por actos reglamentarios que
4

FISCHEL, WILLIAM A. Takings and Public Choice: The persuasion of Price, en The
Encyclopedia of Public Choice, ( Charles Rowley Editor), June, 2002. Una interesante
critica a la obra de Fischel Regulatory Takings: law , Economics and Politics, Harvard
University Press, 1995, 415, pags, se encuentra en EAGLE, STEVEN J. , The Cato
Journal, Vol. 15, N 2-3.

disminuyen el valor de la inversin, aun cuando dicha regulacin tenga

su origen en problemas ambientales o de salud publica, como los que
establece en la actualidad el Capitulo 11 del Nafta.
Comentarios finales
En Chile desde hace algunos aos, viene generndose una
abundante reflexin acerca de la propietarizacin de los derechos, muy
al amparo de los principios que sustentan el articulo 19. N 26, de la
Constitucin Poltica de 1980. Si se proyecta ese fenmeno al
otorgamiento del rgimen de beneficios comprendido para el
inversionista extranjero, claramente se aprecia que dichos beneficios se
incorporan al patrimonio del inversionista, en la forma de derecho de
propiedad sobre dichas ventajas. De este modo, el inversionista
extranjero es propietario del derecho de opcin por la invariabilidad
tributaria contenida en el D.L. 600 de 1974, y tambin propietario del
derecho de acceso al mercado cambiario formal, como asimismo titular
de un derecho de propiedad sobre el conjunto de tratamientos no
discriminatorios que el Estado de Chile le debe otorgar en su condicin
de inversionista forneo.
A partir de esta realidad vigente, unida a la celebracin creciente
de APPIS, se plantean las inquietudes y los desafos para los reguladores
chilenos. Es ese contexto de internacionalizacin contractual, regulatoria
y jurisdiccional ( CIADI y UNCITRAL) donde nuestro pas debe proyectar
sus polticas publicas y sus enfoques de regulacin y fomento de
inversiones, de modo de no provocar con la regulacin econmica los
mismos efectos que una expropiacin ilegal. Es en la prctica la idea
general
de
adaptarse
a
un
moderno
pero
insospechado
constitucionalismo mundial en materia Econmica.