Dilema de Dois Juízes Diante Do Fim Do Livre Convencimento Do NCPC

19/05/2015
ConJurDilemadedoisjuzesdiantedofimdoLivreConvencimentodoNCPC
SENSO INCOMUM
Dilema de dois juzes diante do fim do Livre

Convencimento do NCPC
19 de maro de 2015, 8h00
PorLenio Luiz Streck
Dois modos de olhar o direito modelo de juiz A
Por emenda supressiva do relator Paulo Teixeira,
atendendo minha sugesto e contando com a
aquiescncia de Fredie Didier, Dierle Nunes e Luis
Henrique Volpe, todas as referncias de que-o-juizteria-o-poder-de-livre-convencimento foram
colocadas em um exlio epistmico. Isto : foram
retiradas do ordenamento processual. Neste ponto,
viva o novoCPC!
Na ConJur, quando falei disso no final de 2014, um
dos comentrios que mais me impressionou foi o do
juiz Mauricio Botelho (ler aqui). Disse ele, querendo
ser sarcstico e/ou irnico:
1 - Acabou o princpio do livre convencimento do Juiz???? Como tenho
tempopara me aposentar vou pendurar as chuteiras e vou morar nos
Estados Unidos. No quero viver num pas em que Juzes no sejam livres
para aplicar a lei segundo sua conscincia;
2 - Se o "brilhante" articulista se dignar a explicar o raciocnio melhor e
caso me convena a no me aposentar, vai ter de convencer a no
aplicar litigncia de m f em todos os Embargos de Declarao
francamente protelatrios opostos pelos seus coleguinhas.
Vejamos se me honra com uma resposta. Pelo que li at agora tenho
quase certeza de que no far isso. (grifos meus) - Obs: as aspas na
palavra brilhante no so minhas; so do juiz subscritor do comentrio!
O Juiz Mauricio perguntou se o honraria com uma resposta.... Honro, meu
caro. Claro que honro! Estou acostumado ao debate. E jamais chamaria o Dr.
http://www.conjur.com.br/2015mar19/sensoincomumdilemadoisjuizesdiantefimlivreconvencimentoncpc?imprimir=1
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Mauricio de juiz brilhante com o sentido de diminu-lo. Procurando, com

certeza acharemos muitas virtudes em voc. Posso mais do que isso! Uma coisa
certa: gente como voc, Dr. Mauricio, que obriga o legislador a fazer um
novo CPC; por causa de juzes como voc que temos de retirar o poder de
livre convencimento! A democracia incompatvel com conscincias pessoais.
Modelo de juiz B
Na abertura da defesa de sua dissertao de mestrado, que deu origem ao livro
Teoria da Deciso Judicial Dos Paradigmas de Ricardo Lorenzetti Resposta
Adequada a Constituio de Lenio Streck (Livraria do Advogado, 2010), o juiz de
direito Fernando Vieira Luiz impressionou a todos com uma confisso:
sou juiz, minha me juza, meus amigos juzes e promotores, com os
quais convivo, so todos honestos, probos e jutos. Interessante que,
quando nos reunimos para falar sobre os casos que decidimos, chegamos
a concluso que, embora a nossa honestidade, probidade e sentimento
de justia, damos sentenas to diferentes umas das outras, em casos,
por vezes, muito, muito similares. Por isso, continuou, cheguei a
concluso de que havia algo errado. No basta ser honesto, probo e ter
sentimento do justo. Todos, eu, minha me, meus amigos, decidimos
conforme nossas conscincias. S que as decises so to discrepantes...
Por isso, fui estudar teoria da deciso.
Discusso dos modos de ver o direito
Eis dois modos de ver o direito. Eis dois modelos de juiz. No primeiro caso, um
modo dogmtico, voluntarista, autoritrio, do tipo sou juiz e no devo
satisfao a ningum; aonde j se viu me dizerem como devo julgar; nada
est acima do meu livre convencimento. Resultado: quer se mudar de
Pindorama. No aconselho: se ele for para os Isteitis, ser um problema; como
ele juiz de primeiro grau, provavelmente ter que buscar eleitores e se
eleger; se for para a Alemanha...bem, l mais complicado ainda (leiam a
coluna do Otavio), mormente se for julgar conforme seu livre convencimento.
No me parece que faria carreira longa em Deutschland. Para a Frana,
bem...seu poder ir definhar... E, pior, perder uma srie de vantagens, como
o auxlio moradia. Por isso, meu conselho: Fique por aqui, Dr. Mauricio. Fique
com a sua gente. Conosco. Mesmo com os problemas da Petrobras, Eike Batista,
etc, isso ainda pode dar certo. Fique conosco e obedea a legislao. Que, as
vezes, no como voc gostaria, mas... o que fazer? Voc no legislador.
J no segundo caso, temos o juiz que sabe que um conjunto de (boas)
conscincias (ou boas intenes) d o caos. Ou, no mnimo, gera
discrepncias, porque os valores de cada um so contingenciais (aqui
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Habermas entra rachando!). Por isso, uma criteriologia vem bem... Ou seja:
mesmo um conjunto de boas pessoas no garante decises adequadas a
Constituio.
Falando do exlio epistmico do LC
Todos sabem de minha luta cotidiana contra o poder discricionrio e seus
genricos, como o livre convencimento (motivado ou no) e a livre apreciao
da prova (os processualistas penais da cepa j h tempo me do razo certo,
Jacinto? Certo, Aury?). Denuncio isso h dcadas. Na verso original do NCPC
l estava encravado o LCM (livre convencimento motivado). Dizia eu, ento,
que de nada adianta exigir do juiz que enfrente todos os argumentos
deduzidos na ao (artigo 389) se, por exemplo, ele tiver a liberdade de invocar
a jurisprudncia do Supremo que afirma que o juiz no est obrigado a
enfrentar todas as questes arguidas pelas partes. Dar-se-ia com uma mo e se
tiraria com a outra...
De h muito venho alertando a comunidade jurdica para esse problema do
protagonismo judicial, que deita razes em uma questo paradigmtica e no
meramente tcnica. Eis um modelo de deciso que simboliza a coisa
(quem j no sofreu com uma dessas?):
O sistema normativo ptrio utiliza o princpio do livre convencimento
motivado do juiz, o que significa dizer que o magistrado no fica preso ao
formalismo da lei....(...) levando em conta sua livre convico pessoal.
Pois bem. Depois de muita discusso, o relator do Projeto, deputadoPaulo
Teixeira, aceitou minha sugesto de retirada do LC. Considero isso uma
conquista hermenutica[1] sem precedentes no campo da teoria do direito de
terrae brasilis. O Projeto, at ento, adotava um modelo solipsista stricto sensu:
veja-se que o artigo 378 falava que O juiz apreciar livremente a prova.... J o
artigo 401 dizia que A confisso extrajudicial ser livremente apreciada.... E
no artigo 490 lia-se que A segunda percia no substitui a primeira, cabendo ao
juiz apreciar livremente o valor de uma e outra.
Portanto, todas as expresses que tratavam do LC foram expungidas do NCPC.
O LC passou a ser um aptrida gnosiolgico. Assim, se algum quiser invocar a
tese de que mesmo sem constar no NCPC, o juiz tem, sim, LC, invoco eu uma
coisa prosaica, que se aprende no primeiro ano at mesmo na Faculdade do
Balo Mgico: a da interpretao histrica (alis, sobre isso falamos no
Parlamento, longamente, Paulo Teixeira, Fredie e eu no dia da emenda).
Mormente se algo expungido da lei. Mas, mais importante ainda nesse
contexto a justificativa sugerida por mim e acatada, em termos gerais, pelo
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deputado Paulo Teixeira (aqui est resumida):

embora historicamente os Cdigos Processuais estejam baseados
no livre convencimento e na livre apreciao judicial, no mais
possvel, em plena democracia, continuar transferindo a resoluo
dos casos complexos em favor da apreciao subjetiva dos juzes e
tribunais. (...) O livre convencimento se justificava em face da
necessidade de superao da prova tarifada. (...).
O relator Paulo Teixeira entendeu muito bem o problema. A nossa pergunta
pelo processo jurisdicional democrtico comea a ser respondida da seguinte
forma: o processo deve ser pautado por direitos e suas disposies tm o sentido
de limite, de controle. O processo deve servir como mecanismo de controle da
produo das decises judiciais. E por qu? Pelo menos por duas razes:
a uma, porque, como cidado, tenho direitos, e, se eu os tenho, eles me devem
ser garantidos pelo tribunal, por meio de um processo;
a duas, porque, sendo o processo uma questo de democracia, eu devo com ele
poder participar da construo das decises que me atingiro diretamente.
Some-se a isso a outra emenda de minha autoria: a da exigncia de que todas
as decises estejam revestidas de coerncia e integridade (ler aqui).
Rumo superao do velho modelo social-protagonista? Esperamos que sim!
Ao fazermos uma anlise mais detida do NCPC, possvel perceber que as
bases fundantes do Projeto, antes aliceradas no vetusto e autoritrio
modelo social protagonista podem estar se alterando. No livro O Que Isto
Decido Conforme Minha Conscincia?, relato uma srie de decises que
simbolizam esse socialismo processual tardio e do solipsismo nsito a esse
imaginrio. Agora mesmo no Rio de Janeiroum juiz convocado disse na AC
99.02.30246-7, tendo decidido da mesma forma na AC 606.345, que o juiz no
est obrigado a responder todas as alegaes das partes, quando j tenha
encontrado o motivo suficiente para fundar a deciso, nem se obriga a ater-se
aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os
seus argumentos. Nego os embargos! J em So Paulo, um desembargador
disse, recentemente: tenho convico e assim decidi. Nada necessito mais
dizer.
E digo eu: Isso tem de ter fim. Essa minha batalha. Era isso que eu queria com
a retirada do LC (motivado ou no, tanto faz, porque o LCM um engodo aparadigmtico; de que adianta motivar o consequente se deixo livre o
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antecedente? Qualquer aluno de filosofia sabe (d)isso e destri o LCM em 5

segundos).
No mais pode(re)mos tolerar decises como: No estou obrigado a responder a
todas as questes articuladas pelas partes. As razes de meu convencimento so
suficientemente claras.. Deciso desse jaez dever receber a pecha de
nulidade. Simples, pois. Sob pena de o NCPC fracassar!
Habemus CPC, mas temos de romper com o velho modelo
Tenho convico de que um dos pontos centrais a favor do novo CPC o
abandono do LC. Simbolicamente isso representa o desejo de mudar. Da
perspectiva normativa do princpio que exige a fundamentao das decises, o
juiz no tem a opo para se convencer por qualquer motivo, uma espcie de
discricionariedade em sentido fraco que seja; ele deve explicitar com base em
que razes, que devem ser intersubjetivamente sustentveis, ele decidiu desta e
no daquela maneira, conforme bem diz Marcelo Cattoni.
Realmente, ser correto e decidir de forma imparcial no uma tarefa fcil.
Reconhecer esse fenmeno como fez o juiz Fernando Luiz exige coragem.
Exige exerccio prtico, senso de dever, capacidade de se adotar uma atitude
reflexiva em relao s prprias pr-compreenses,[2] garantia de
comparticipao dos destinatrios da deciso no processo deliberativo,
aprendizado institucional e debate pblico. O resto desculpa para sefugirde
responsabilidades.
Fcil dizer, ironicamente, que vai se mudar do Brasil. Eis o dilema de terrae
brasilis: o modelo de Juiz Mauricio e o modelo de Juiz Fernando Luis.
Ainda bem que o NCPC escolheu o segundo! H um conjunto de magistrados
brasileiros que comunga do que aqui digo (no sentido de que o juiz no deve
decidir solipsisticamente). Por todos e em homenagem a estes refiro
Alexandre Morais da Rosa, Mauricio Ramires, Adalberto Hommerding, Joo
Luis Rocha do Nascimento, Nviton Guedes. Vejo inclusive aqui na
ConJurjuzes apoiando as teses anti-solipsistas, o que alvissareiro. Ser uma
grande batalha implementarmos o NCPC.
Numa palavra: o que clamam os advogados de todo o Brasil?
Alvssaras, portanto. Se algum me perguntar por que lutei tanto contra o livre
convencimento, respondo com as vozes de milhares de advogados, que so
surpreendidos diariamente com os livres convencimentos, livres
apreciaes e julgamentos conforme as conscincias. Peo que a comunidade
jurdica me apoie e me acompanhe nessa cruzada. No quero nada mais do que
os juzes julguem de acordo com o direito (em vrias colunas expliquei o
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conceito).
Tenho pnico quando abro livros ou vejo em acrdos coisas como: entre a lei
e minha conscincia, fico com a minha conscincia. Ora, uma democracia se faz
aplicando o direito e no a convico pessoal de um conjunto de juzes ou
tribunais. Lamento informar isso para quem entender o contrrio. No vejam
isso como implicncia minha.
Compreendem, agora, porque era necessrio mandar para o exlio epistmico
o LC? Compreendem o porqu de minha luta? Compreendem o porqu de meu
pnico em face ao protagonismo?
Se ainda tm dvidas de minha inteno, perguntem aos advogados. Eles
sofrem na carne tudo isso cotidianamente. Numa palavra: no h uma frmula
mgica para construir um Judicirio democrtico. No h, repito, pensamento
mgico. H, sim, muita luta. Que est s iniciando.
Uma advertncia para os desavisados e os que se recusam em ler o que
escrevi:j escrevi no mnimo 1,5 milpginas explicando que a minha crtica
ao protagonismo, ao ativismo e ao solipsismo no tem absolutamente nada a
ver com uma volta ao juiz-boca-da-lei. Portanto, se algum disser uma
estultice dessas, dever ser multado ou chicoteado epistemicamente. Destarte,
no vou explicar isso de novo aqui. S aqui naConJur h mais de uma dezena
de colunas explicando minha tese. E tambm est nos livros Verdade e
Consenso e Jurisdio Constiucional e Deciso Juridica.
Post scriptum: quando eu era pequeno, minha me dizia, toda vez que me
deparava com um pequeno nquel (centavos) no cho: Wer das Kleine nicht
ehrt, ist des Grossen nicht wert (algo como quem no honra o pequeno ou
no d bola no digno do grande). Pois bem. At hoje nunca deixo de
apanhar uma moeda, sempre com isso me martelando a cabea. Tenho que
pegar as coisas pequenas para merecer as grandes. Uma espcie de pensamento
mgico que tenho.
Pois pode parecer pequena a conquista de ter tirado o livre convencimento do
NCPC, porque qualquer um poder dizer e da? Eu continuo a julgar como
quero. Pois eu quero juntar essa moedinha e adicionar no meu farnel
epistmico que carrego como uma mala de garupa (como se diz aqui nos
pampas). Isso pode dar frutos mais adiante. No para mim, mas para a
democracia!
Saludos juiz Mauricio! Saludos, juiz Fernando Luis! Eu apoio o segundo! E
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voc, caro leitor?

[1] Remeto o leitor aos meus Verdade e Consenso, Hermeneutica Jurdica e(m)
crise, Lies de Critica Hermeneutica do Direito, entre outros.
[2] Ateno: pela ensima vez pr-compreenso (Vorverstndnis) no igual
a preconceitos no sentido vulgar. Trato disso amide em Verdade e Consenso,
especialmente em uma crtica que dirigi a Daniel Sarmento.
Lenio Luiz Streck jurista, professor, doutor e ps-Doutor em Direito. Assine o
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Revista Consultor Jurdico, 19 de maro de 2015, 8h00
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Dilema de dois juzes diante do fim do Livre

Mauricio de juiz brilhante com o sentido de diminu-lo. Procurando, com

deputado Paulo Teixeira (aqui est resumida):

antecedente? Qualquer aluno de filosofia sabe (d)isso e destri o LCM em 5

voc, caro leitor?

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