FUERO DE DISCAPACIDAD EN EL DERECHO LABORAL

CHALABE LEON HILLARY

GALVIS CORREDOR MARIA FERNANDA
KLEBER MARTINEZ MARIA JOSE
RODRIGUEZ QUINTERO DANIELA

DRA LOYDA FONSECA

DERECHO LABORAL INDIVIDUAL

DERECHO VESPERTINO
IV SEMESTRE
UNIVERSIDAD DE CARTAGENA

28 DE SEPTIEMBRE DE 2013
CARTAGENA DE INDIAS

INTRODUCCION
La Constitucin Poltica de 1991, consagra el Estado social de derecho, cuyo fin
ltimo es la realizacin de la justicia social y la dignidad humana. Esto quiere decir que
el Estado debe dirigirse a garantizar a los asociados condiciones de vida dignas,
buscando que la igualdad sea real. En aras de conseguir una igualdad real, el Estado
dispone una proteccin especial para aquellas personas que han sido marginadas, ya
sea por su condicin social, condicin fsica, sexo, raza, idioma o religin. Esta
proteccin para quienes por su condicin de debilidad e indefensin pueden verse
discriminados, es una de las caractersticas ms relevantes del Estado social de
derecho.
Los derechos especficos de proteccin especial para estos grupos o personas,
difieren del derecho a la igualdad de oportunidades porque aquellos autorizan una
diferenciacin positiva justificada (discriminacin positiva) a favor de sus titulares. Lo
cual supone un trato ms favorable para grupos discriminados o marginados y para
personas en circunstancias de debilidad manifiesta. En este sentido, nuestra
constitucin, dispone en su artculo 13 que El Estado promover las condiciones para
que la igualdad sea real y efectiva y adoptara medidas en favor de grupos
discriminados o marginados. El Estado proteger especialmente a aquellas personas
que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
Los discapacitados tradicionalmente se han considerado sumamente vulnerables, y
en consecuencia, se les ha otorgado gran proteccin. Ellos representan uno de los
sujetos de especial proteccin en la Constitucin Poltica Colombiana, a los cuales el
Constituyente les reconoci su dignidad como persona, sus derechos fundamentales y
garantiz su total integracin a la sociedad. La Constitucin Colombiana, dentro de su
articulado hace mencin expresa a la proteccin, atencin, apoyo e integracin social
de las personas con discapacidad.
En el contexto de unas condiciones de igualdad real, debe ser entendida la figura del
fuero de discapacidad. Slo a travs del trabajo, el hombre puede realizarse como
persona. Es por esto que se hace esencial, asegurar unas condiciones mnimas a
estas personas que se encuentran en estado de indefensin, para que tengan
igualdad de oportunidades laborales, adems de garantizar el libre ejercicio de sus
derechos. Y as mismo se hagan efectivos los principios que regulan al derecho del

trabajo, como la igualdad en el trabajo, la estabilidad laboral, derechos mnimos y

garantas, entre otros.

FUERO DE DISCAPACIDAD
El fuero se instituye como una garanta dirigida a proteger a los trabajadores
determinados en la ley, para no ser despedidos ni desmejorados en sus condiciones
laborales, ni trasladados a otro sitio o lugar de trabajo, salvo que exista justa causa
comprobada por los jueces.
La Ley 361 de 1997 es conocida como la ley de discapacidad, la cual fue
reglamentada mediante el Decreto 276 de 2000; esta desarroll el ltimo inciso del
artculo 13 y los artculos 47, 54 y el ltimo inciso del artculo 68 de la Carta Poltica.
Por medio de esta ley el Congreso estableci los mecanismos de integracin social de
las personas con limitacin y seal que el Estado debe garantizar y velar porque
dentro de nuestro ordenamiento jurdico no se discrimine a las personas por sus
circunstancias personales, econmicas, fsicas, fisiolgicas, squicas, sensoriales y
sociales. Se contemplaron adems algunas garantas para los empleadores
particulares que vinculen laboralmente personas con limitacin.
Para una mejor comprensin del tema, es indispensable determinar el campo de
aplicacin del fuero de discapacitados. Debe tenerse en cuenta que la aplicacin de la
ley 361 de 1997, sobre integracin social a las personas con limitaciones, ley de donde
se deriva la especial proteccin a los trabajadores con limitaciones fsicas, no cobija a
todos las personas que presenten cualquier tipo de discapacidad; para ello es
necesario acreditar su condicin de tal, es decir, su limitacin debe ser comprobable.
Segn el artculo 5 de la mencionada ley, las personas con limitaciones debern
aparecer calificados como tales en el carn de afiliado al sistema de seguridad social
en salud, ya sea en el rgimen contributivo o subsidiado. Para tal efecto las empresas
promotoras de salud debern consignar la existencia de la respectiva limitacin en el
carn de afilado, para lo cual solicitarn en el formulario de afiliacin la informacin
respectiva y la verificarn a travs del diagnstico mdico en caso de que la limitacin
no sea evidente... ; Este mismo artculo dispone que en el mismo carn deber
establecerse el tipo de limitacin que presenta la persona, estableciendo para ello tres
grupos; moderada, severa o profunda.

El decreto 2463 de 2001 -el cual reglamenta el funcionamiento, la integracin y la

financiacin de las juntas regionales y nacionales de calificacin de invalidezestablece en su artculo 7 las diferentes grados de severidad de la limitacin que
padezca una persona, y seala que la limitacin ser moderada cuando la junta de
calificacin determine la perdida de la capacidad laboral entre un 15 y 25%; ser
severa cuando la prdida de la capacidad laboral est entre un 25 y 50%; Y por ltimo,
ser profunda cuando presente una prdida de la capacidad laboral superior al 50%.
Por lo tanto, segn lo previsto en el mencionado decreto, las personas que presenten
una limitacin fsica inferior al 15% no sern consideradas como discapacitadas.
Este artculo no ha sido declarado inconstitucional pero ha sido inaplicado por la Corte
Constitucional cuando afirm refirindose al contenido de dicha disposicin que en
materia laboral, la proteccin especial de quienes por su condicin fsica estn en
debilidad manifiesta se extiende tambin a las personas respecto de las cuales se
encuentre probado que su situacin de salud les impide o dificulta sustancialmente el
desempeo de sus labores en condiciones regulares, sin necesidad de que exista una
calificacin previa que acredite su condicin de discapacitados1.
El legislador al desarrollar la regulacin sobre relacin laboral, se ocup de que en
ningn caso la existencia de alguna limitacin de una persona fuera obstculo para su
ingreso como trabajador en el sector pblico o privado, lo cual podemos evidenciar con
lo dicho por el artculo 26 de la ley 361 de 1997, que consagra lo siguiente: En ningn
caso la limitacin de una persona, podr ser motivo para obstaculizar una vinculacin
laboral, a menos que dicha limitacin sea claramente demostrada como incompatible e
insuperable en el campo que se va a desempear
La Corte Constitucional, en el mbito laboral ha constituido un campo privilegiado para
el cumplimiento de los mandatos superiores de proteccin de las personas con
discapacidad, en aras de asegurar su productividad econmica y su desarrollo
personal, por lo cual se exige que la ubicacin laboral est acorde con sus condiciones
de salud y que cuente con el acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos para su
subsistencia y sostenimiento de su familia, cuando se encuentren en edad de trabajar.

1 Sentencia T-1040 de 2001. M.P. Rodrigo escobar Gil

As mismo, esta ley dispone que ninguna persona limitada podr ser despedida o su
contrato terminado por razn de su limitacin, salvo que medie autorizacin de la
oficina de trabajo.
Y trae la siguiente excepcin: No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato
terminado por razn de su limitacin, sin el cumplimiento del requisito previsto en el
inciso anterior, tendrn derecho a una indemnizacin equivalente a ciento ochenta das
del salario, sin perjuicio de las dems prestaciones e indemnizaciones a que hubiere
lugar de acuerdo con Cdigo Sustantivo del Trabajo y dems normas que lo
modifiquen, adicionen, complementen o aclaren".
Este artculo se traduce en una garanta a la estabilidad laboral. Debe aclararse, que
en principio, la ley 361 de 1997 no consagra la estabilidad absoluta del trabajador. Con
la simple lectura del artculo trascrito se observa con plena claridad que no se califica
con la ineficacia el despido de un trabajador con limitaciones sin la debida autorizacin
del inspector del trabajo. Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia de revisin
de tutela T- 1040 de 2001 y la sentencia C-351 de 2000 consagra a favor del
trabajador con limitaciones la estabilidad laboral absoluta; es decir que el despido que
se realice sin la correspondiente autorizacin del inspector del trabajo no produce
efecto alguno, por presumirse que su despido se debi a su limitacin fsica. Lo que
indica que el trabajador despedido debe ser reintegrado a su puesto de trabajo, y
como consecuencia de ello, debe recibir los salarios y prestaciones sociales dejadas
de percibir y las cotizaciones al sistema de seguridad social.
En relacin con la consecuencia jurdica contemplada en el inciso segundo, la Corte
consider insuficiente la indemnizacin de 180 das consagrada en la ley; aun as, se
declar exequible pero se agreg:
..Carece de todo efecto jurdico el despido o terminacin del contrato de una persona
por razn de su limitacin sin que exista autorizacin previa de la oficina de trabajo
que constate la configuracin de la existencia de una justa causa para el despido o
terminacin del respectivo contrato2
La Corte Constitucional establece entonces la estabilidad laboral absoluta a favor de
los trabajadores con limitaciones, al considerar que la ley 361 de 1997 consagra una
estabilidad laboral imperfecta; es decir, que la norma, desde el punto de vista
2 Sentencia c-531 de 2000.

constitucional, no ofrece proteccin suficiente a esas personas en situacin de

discapacidad.
Ahora, en virtud de la providencia de la Corte Constitucional, el empleador
necesariamente debe obtener la autorizacin del inspector del trabajo para poder
despedir al trabajador con limitaciones fsicas, o pena de ineficacia del acto de
desvinculacin; salvo en los casos en que el contrato de trabajo termine por causas
distintas al despido por parte del empleador.
El gobierno nacional mediante el decreto 19 del 10 de enero de 2012 (artculo 137),
haba considerado que no se requerir de autorizacin por parte del Ministerio del
Trabajo cuando el trabajador limitado incurra en alguna de las causales establecidas
en la ley como justas causas para dar por terminado el contrato, Siempre se
garantizar el derecho al debido proceso. Esta norma modificaba el artculo 26 de la
ley 361 de 1997, pero fue declarada inexequible por la corte constitucional mediante la
sentencia C-744 de 2012, exactamente en la parte que eliminaba la autorizacin del
ministerio del trabajo para despedir al trabajador limitado aun cuando este hubiera
incurrido en una justa causa legal para ser despedido. Debido a lo anterior, se reitera
que todo trabajador con discapacidad y limitaciones es apoyado y cuenta con una
proteccin especial que lo protege y evita ser despedido sin la previa autorizacin del
ministerio del trabajo, sin importar que la razn que alegue el empleador sea justa y
legal. Cualquier razn o causa juste habr de ser sustentada y explicada ante el
ministerio del trabajo para lograr la autorizacin del despido
El fuero a favor del trabajador con limitaciones opera de la misma manera que el fuero
de maternidad y el sindical: parte de la presuncin de que el despido se efecto por
causa de la limitacin fsica del trabajador, por lo cual, en su defensa el empleador
debe desvirtuar dicha presuncin. Para ello, el empleador debe tener en cuenta
diversos aspectos3:
El fuero a favor del trabajador con limitaciones no opera de forma automtica, como
se coment anteriormente; dependiendo de la limitacin fsica de la persona operar el
fuero de discapacitados.

3 ROJAS CHAVEZ Armando, Proteccin laboral a los trabajadores con

limitacin fsica, squica y sensorial. Revista de derecho Universidad del
Norte. 2003

 El trabajador con limitaciones que pretenda su reinstalacin debe probar que el

empleador tena conocimiento de su limitacin.
El empleador debe demostrar que el despido no obedeci a la limitacin fsica del
trabajador, sino por otras razones, por ejemplo: terminacin del contrato de trabajo por
justa causa, terminacin por expiracin del trmino fijo pactado, desaparicin de las
causas que le dieron origen al contrato de trabajo, u otras causas que no estn
relacionadas con el despido.
Durante la ejecucin del contrato de trabajo pueden presentarse ciertos hechos que
afecten su continuidad. Con el fin de conservar su existencia, y as garantizar el puesto
de trabajo del empleado, el legislador ha sealado ciertas figuras que impiden que por
la presentacin de estos hechos se viera afectada la fuente de ingresos del trabajador.
Por lo tanto, el artculo 51, con el fin de evitar la extincin del contrato de trabajo por
cierre temporal de la empresa, reconoce este hecho como una causal de suspensin
de la relacin laboral; frente al cambio de empleadores, el reconocimiento de un nuevo
empleador; frente a la limitacin de la capacidad laboral del trabajador, la reubicacin a
un nuevo puesto de trabajo acorde con su limitacin.
Cuando el trabajador queda discapacitado durante la relacin laboral vigente, surge
para el empleador el deber de realizar ciertas actividades que conlleven a la
reubicacin y a la capacitacin del trabajador discapacitado. Son obligaciones de
origen constitucional ya que en el artculo 54 se regula la obligacin de los
empleadores de ofrecer formacin y habilitacin profesional y tcnica4.
Estas obligaciones se fundamentan en el principio de la solidaridad y son varias las
normas que las consagran; como el artculo 17 del Decreto 2177 de 1989 y el artculo
8 de la Ley 776 de 2002.
A partir de estas normas se ha entendido que la reubicacin consiste en los
movimientos necesarios que debe efectuar el empleador al interior de la empresa para
que el trabajador realice sus actividades acorde a su limitacin; en el entendido de que
sta no haya dado lugar al reconocimiento de una pensin de invalidez. La manera
como se materializa este derecho para el trabajador discapacitado, es a partir de la
abstencin del empleador de dar rdenes y de imponer actividades que den lugar a
4 GIRALDO CAOLA Diana Isabel, El Fuero Laboral De Origen Constitucional
Para Trabajadores Discapacitados. Universidad EAFIT, Escuela de Derecho.
Medelln, 2006.

poner en riesgo su salud y su integridad fsica y por otro lado, de asumir la obligacin
de capacitar al trabajador para que ste pueda desempearse en su cargo en otro
acorde con su limitacin.
Adems el decreto 1295 de 1994 establece la obligacin del empleador de trasladar al
trabajador que padezca alguna limitacin fsica, ya sea temporal o parcial, a un puesto
de trabajo acorde con su capacidad; seala el artculo 39: Al terminar el perodo de
incapacidad temporal, los empleador estn obligados, si el trabajador recupera su
capacidad de trabajo, a ubicarlo en el puesto que desempeaba, o a reubicarlo en
cualquier otro para el cual est capacitado, de la misma categora; el artculo 45 del
mismo decreto seala: Los empleadores estn obligados a ubicar al trabajador
incapacitado parcialmente en el cargo que desempeaba o a proporcionarle un trabajo
compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual debern efectuarlos
movimientos de personal que sean necesarios.
La reubicacin, que slo se puede realizar por medio de la facultad del empleador en
cambiar las condiciones de trabajo (iusvariandi), garantiza la estabilidad laboral del
trabajador que pueda verse afectado por padecer una limitacin fsica sobreviniente a
la celebracin del contrato de trabajo, debido a que puede trasladarse a un nuevo
puesto de trabajo acorde con su actual estado fsico; reconocer lo contrario llevara a
la extincin del contrato de trabajo por la causal 13 del artculo 62 del CST., que
establece como justa causa de terminacin del contrato de trabajo la ineptitud del
trabajador para realizar la labor encomendada. 5
La reubicacin del trabajador en un nuevo puesto de trabajo puede obedecer a
iniciativa del empleador o a causas ajenas a su voluntad. En el primer caso estamos
en presencia del Iusvariandi, que es el derecho que le asiste al empleador para
cambiar las condiciones del contrato de trabajo en cuanto a tiempo, modo o lugar en la
prestacin del servicio; obviamente, esta facultad tiene sus lmites: los derechos a
favor del trabajador y las normas constitucionales que le asisten. En el segundo caso
se debe a hechos en los cuales no participa la voluntad del empleador, como en el
caso que nos ocupa, la limitacin fsica del trabajador, que ordena reubicarlo en un
nuevo puesto de trabajo acorde con su nueva condicin fsica. Otro ejemplo de
reubicacin forzada del trabajador se presenta en el caso de la trabajadora en estado
5 ROJAS CHAVEZ Armando, Proteccin laboral a los trabajadores con
limitacin fsica, squica y sensorial. Revista de derecho Universidad del
Norte. 2003

de gravidez, quien debe prestar sus servicios en un puesto de trabajo que no afecte su
salud y la de su futuro hijo; con ello se le reduce al mnimo el estrs fsico y mental, y
se le protege de un trabajo peligroso e insoluble.
Adems de la reubicacin, el empleador est obligado a suministrar una capacitacin
al trabajador, para que este se reacomode a las nuevas condiciones de su puesto de
trabajo. La capacitacin, constituye entonces, aquellas actividades formativas para
desarrollar destrezas y habilidades que permitan la superacin del trabajador
discapacitado y un mejor desempeo en sus labores habituales.
CONCLUSION
Al haber resaltado que el estado est comprometido a garantizar la igualdad y la vida
digna a cualquier ciudadano, lo que incluye el rea laboral, es claro que este debe
presentar mecanismos, mtodos y dems para cumplir con lo dicho, y no slo con el
poder promover una accin de tutela y el desarrollo de doctrina constitucional, sino
que ha legislado (aparte del cdigo sustantivo del trabajo) determinadas leyes y
decretos para la regulacin, modificacin aplicacin de garantas a trabajadores
discapacitados, y utilizando como principal garantizador a los inspectores de trabajo
que en conjunto con la corte constitucional tiene como finalidad velar por el trabajador
en

situaciones

de

discriminacin

por

razn

de

su

situacin

especial.

Pero muy a pesar de ello no se presenta hacia nosotros un fomento para trabajar,
contratar o emplear a personas discapacitadas, prcticamente todo se resume a la
garanta que se le da al trabajador dentro de un empleo ya adquirido, que sera la
estabilidad laboral.

BIBLIOGRAFIA
GIRALDO CAOLA Diana Isabel, El Fuero Laboral De Origen Constitucional Para
Trabajadores Discapacitados. Universidad EAFIT, Escuela de Derecho. Medelln 2006.
GIRALDO HOYOS Jorge Antonio, El Fuero Laboral Constitucional. Pontificia
Universidad Javeriana. Bogot 2002.
ROJAS CHAVEZ Armando, Proteccin Laboral A Los Trabajadores Con Limitacin
Fsica, Squica Y Sensorial. Revista de Derecho Universidad del Norte. Barranquilla
2003.

CIBERGRAFIA
Portal Web Corte Constitucional: http://www.corteconstitucional.gov.co
Portal Web Ministerio de Trabajo: http://www.mintrabajo.gov.co
Principios del derecho laboral en el sistema jurdico colombiano
http://www.fuac.edu.co/recursos_web/documentos/derecho/revista_criterio/articulosgar
antista2/16ricardobarona.pdf
Derechos de defensora: Discapacitados en Colombia.
http://discapacidadcolombia.com/documentos/Derechos_defensoria.htm