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GISELLE DE AMARO E FRANA

O PODER JUDICIRIO E AS POLTICAS PBLICAS


PREVIDENCIRIAS

Universidade de So Paulo
Faculdade de Direito
So Paulo - 2010

GISELLE DE AMARO E FRANA

O PODER JUDICIRIO E AS POLTICAS PBLICAS


PREVIDENCIRIAS

Dissertao

apresentada

ao

Departamento de Direito do Trabalho e


Seguridade Social da Universidade de
So Paulo como exigncia parcial para
obteno do grau de mestre em Direito
do Trabalho e Seguridade Social, sob a
orientao do Professor Associado
Marcus Orione Gonalves Correia.

Universidade de So Paulo
Faculdade de Direito
So Paulo 2010

GISELLE DE AMARO E FRANA

O PODER JUDICIRIO E AS POLTICAS PBLICAS


PREVIDENCIRIAS

Universidade de So Paulo
Faculdade de Direito
So Paulo - 2010

BANCA EXAMINADORA

__________________________________________

__________________________________________

__________________________________________

__________________________________________

DEDICATRIA
memria da minha irm, Karin Frana, anjo da guarda que sempre me ilumina,
aos meus pais, Shirley e Waldris, pela fora e compreenso nos momentos difceis e pelo
exemplo de superao nos embates da vida,
e aos meus sobrinhos Gabriela e Rafael, pela alegria de viver,
dedico este trabalho.

AGRADECIMENTOS

Ao Professor Marcus Orione Gonalves Correia, agradeo a confiana, a orientao firme


e constante e, sobretudo, por novamente despertar em mim, pelo seu exemplo como
Professor e Juiz, a vontade incessante de estudar.
Aos Professores Maria Paula Dallari Bucci e Paulo Eduardo Vieira de Oliveira, agradeo a
gentileza da participao na banca de qualificao e as valiosas contribuies ao
aprimoramento do trabalho.
minha prima Kelen Luza Giordano Amaro e ao amigo Jos Eduardo de Almeida Leonel
Ferreira, por toda fora e ajuda, agradeo de corao.
Aos colegas do programa de ps-graduao da Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo Fernando Marques de Campos, Flvio Roberto Batista, Jos Antonio Savaris,
Lucyla Tellez Merino, Marco Aurlio Serau Jnior, Renato Negretti Cruz, Ricardo Pires
Calciolari e Thiago Barison de Oliveira, agradeo pela convivncia e pelo estudo conjunto
durante todo este perodo.
Aos colegas do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, desembargadores, juzes e
servidores, agradeo por toda a ajuda e, especialmente, aos Desembargadores Federais
Srgio Nascimento, Carlos Andr de Castro Guerra e Jediael Galvo Miranda (in
memoriam), pela oportunidade de vivenciar o Direito Previdencirio e pelas lies de vida
contidas nos seus julgados.

RESUMO

O estudo das polticas pblicas recentemente tem despertado a ateno da doutrina


no mbito do Direito. O presente trabalho busca apresentar um quadro geral das polticas
pblicas previdencirias, demonstrando a interseco existente entre o Direito e a Cincia
Poltica, as contribuies de cada disciplina e as tnues fronteiras que as separam.
A esfera do Direito, sob a perspectiva do Poder Judicirio, estabelece os parmetros
e limites do controle dos atos editados pelos outros Poderes, luz dos instrumentos
jurdicos previstos no ordenamento, tendo como objetivo a efetivao do direito
fundamental previdncia social.
A anlise de casos concretos, colhidos da jurisprudncia ptria, revela alguma
oscilao do Poder Judicirio na defesa do direito fundamental em questo, especialmente
em decorrncia de argumentos de natureza econmica, introduzidos no texto constitucional
por meio das reformas de 1998 e 2003.

Palavras-chave: Polticas pblicas; Direito Previdencirio; Controle Judicial.

ABSTRACT

The analysis of public policies has recently raised the attention in the scope of law.
This study has the purpose of presenting a comprehensive view of the public policies on
Social Security, by demonstrating the intersection between Law and Political Science, the
contributions of each area of study as well as the tenuous frontiers separating them.
The scope of law, under the perspective of the Judiciary, establishes the patterns
and the limits to regulate the measures taken by Executive and Legislative Power, having
as reference the juridical instruments stated by the legal system, whose purpose is to
safeguard the right to social security.
The analysis of concrete cases, gathered from the Brazilian case law, reveals a lack
of coherence and consistency of the Judiciary to uphold the right to social security. This
incoherence and inconsistency are mainly due to economic arguments, which were
introduced in the Constitution by the time of the reforms carried out in 1998 and 2003.

Keywords: Public Policies; Social Security Act; Judicial Review.

SUMRIO

INTRODUO, 11

1 O DIREITO FUNDAMENTAL PREVIDNCIA SOCIAL E AS POLTICAS


PBLICAS PREVIDENCIRIAS, 15

1.1. Polticas pblicas: uma abordagem interdisciplinar, 15


1.2. Polticas de Estado e Polticas de Governo, 17
1.3. A questo democrtica, 22
1.4. Direitos fundamentais sociais, 28
1.4.1. A justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais, 30
1.4.2. Restries, 33
1.5. O direito fundamental previdncia social e as polticas pblicas previdencirias, 35
1.5.1. Uma breve anlise histrica, 36
1.5.2. Estado de Bem-Estar Social no Brasil, 40
1.5.3. A influncia dos postulados neoliberais, 45
1.5.3.1. Emenda Constitucional n 20/1998, 50
1.5.3.2. Emenda Constitucional n 41/2003, 55
1.5.3.3. Projeto de Emenda Constitucional n 341/2009, 56
1.5.3.4. Dois outros significativos exemplos da influncia neoliberal na Constituio
Federal: o equilbrio financeiro e atuarial e a desvinculao das receitas da Unio, 58
1.5.3.4.1. Equilbrio financeiro e atuarial, 58
1.5.3.4.2. Desvinculao das Receitas da Unio, 62
1.5.4. Limites possveis das reformas previdencirias, 64
1.6. Polticas pblicas previdencirias, 67
1.6.1. Poltica de Estado, 67
1.6.2. Polticas de Governo, 68

2 O PODER JUDICIRIO, 70

2.1. O Judicirio como Poder de Estado, 70

2.2. O Judicirio como ator poltico, 72


2.3. A legitimidade do Poder Judicirio e a questo democrtica, 76
2.4. Ativismo judicial, 79
2.5. Controle judicial de polticas pblicas, 82
2.5.1. Aspectos gerais do controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 82
2.5.2. Objeto, 83
2.5.3. Parmetros do controle judicial, 85
2.5.3.1. Princpios e regras, 85
2.5.3.2. Alguns princpios de conotao especial em matria previdenciria, 88
2.5.3.2.1. Princpio da solidariedade, 89
2.5.3.2.2. Princpio da unidade da Constituio, 90
2.5.3.2.3. Princpio da vedao do retrocesso, 91
2.5.3.2.4. Princpio da razoabilidade, 92
2.5.3.2.5. Proporcionalidade, 94
2.5.3.2.6. Eficincia, 96
2.5.4. Limites, 97
2.6. Reserva do possvel, 103
2.7. Polticas pblicas e aes coletivas, 110

3 O CONTROLE JUDICIAL DAS POLTICAS PBLICAS PREVIDENCIRIAS,


113

3.1. Anlise de casos, 113


3.1.1. Valor do benefcio: clculo da renda mensal inicial, 113
3.1.1.1. Fator previdencirio, 116
3.1.2. Beneficirios: companheiros homossexuais, 121
3.1.3. Beneficirios: menor sob guarda, 125
3.1.4. Benefcio de auxlio-doena: Programa de Cobertura Previdenciria Estimada
(COPES) Alta Programada, 130
3.1.5. Custeio Regime Geral de Previdncia Social: obrigatoriedade de recolhimento de
contribuies previdencirias pelo segurado aposentado que volta a trabalhar, 134
3.1.6. Custeio Regime Prprio de Previdncia Social: contribuio previdenciria dos
servidores pblicos inativos, 137

10

3.1.7. Omisso legislativa Regime Prprio de Previdncia Social: servio pblico


exercido em condies penosas, insalubres ou perigosas, 143
3.2.

O Poder Judicirio e as aes coletivas em questes previdencirias, 146

3.3.

Algumas concluses, 150

CONCLUSO, 154

BIBLIOGRAFIA, 159

11

INTRODUO
A Constituio Federal de 1988 consolidou um importante avano no mbito dos
direitos sociais. Pela primeira vez na histria constitucional brasileira, eles foram
expressamente inseridos na classe dos direitos fundamentais, passando a usufruir do
mesmo status conferido aos direitos individuais, quer em relao sua salvaguarda por
clusula ptrea, quer quanto ao estabelecimento de garantias e instrumentos necessrios a
concretiz-los.
Sade, Previdncia Social e Assistncia Social tornaram-se os pilares da
Seguridade Social, regida por princpios especficos e realizada com um oramento
prprio.
O sistema de proteo social desenhado pelo legislador constituinte de 1988
caracterstico do Estado de Bem-Estar Social, fundado, essencialmente, na forte e
prioritria atuao estatal na busca do bem-estar da coletividade, em seu grau mximo.
Tal avano, bom dizer, ocorreu tardiamente no Brasil j que a partir da dcada de
70 vrios pases (como a Inglaterra, os Estados Unidos, o Chile, etc.) trilhavam o caminho
oposto, mediante a reduo da atuao estatal em algumas de suas tarefas tpicas, sob o
embalo da onda neoliberal.
A conquista firmada na Constituio Federal, no entanto, nem sequer chegou a ser
concretizada em toda a sua extenso. Passada uma dcada da sua promulgao, o texto
originrio sofreu vrias alteraes que refletem a influncia das ideias neoliberais,
inclusive no mbito da Previdncia Social.
Assistimos a uma mudana no projeto original de Seguridade Social gravado em
sede constitucional e regulamentado pela legislao infraconstitucional. Em outros termos:
mudaram as diretrizes e mudaram as aes voltadas a concretiz-las.
Falamos aqui de poltica de Estado e polticas de Governo, espcies do gnero
polticas pblicas, como ser desenvolvido ao longo do Captulo 1.
Para os fins deste trabalho, em que se pretende fixar as linhas gerais da evoluo do
modelo de Previdncia Social no Brasil, o termo polticas pblicas ser abordado em sua
dupla conotao.
Embora parea redundante, fundamental fixar a premissa de que as polticas
pblicas se formam no mbito da Poltica, mediante a interao de inmeros fatores de

12

ordem social, poltica, econmica, financeira, internacional, entre outros. Trata-se, por tal
razo, de uma questo interdisciplinar.
Uma vez elaboradas no universo prprio, elas ingressam no ordenamento jurdico,
sendo por ele conformadas, de acordo com os seus parmetros. Algumas delas demandam
a alterao do texto constitucional por se mostrarem incompatveis com as deliberaes
polticas anteriores; outras so introduzidas na ordem jurdica por meio da legislao
infraconstitucional, vez que em suposta consonncia com o regramento constitucional j
existente.
A alterao das normas constitucionais permitida, desde que atendidas duas
condies: (i) preservao das clusulas ptreas, inscritas no 4 do artigo 60; (ii)
observncia de procedimento legislativo especial.
Os direitos fundamentais, individuais e sociais, esto acobertados por clusulas
ptreas, pelo que nenhuma reforma constitucional tem o condo de reduzi-los ou suprimilos. Tarefa necessria, ento, buscar o contedo do direito fundamental em toda a sua
extenso, pressuposto essencial para tornar possvel a sua preservao.
Estabelecido o que o direito fundamental previdncia social e, em consequncia,
o que est a salvo de qualquer alterao reducionista posterior, o item final do Captulo 1
se destina a analisar se as mudanas feitas na Constituio Federal, sobretudo a partir de
1998, ferem o contedo do direito social em questo.
Desta forma, tanto a poltica de Estado (prevista no texto originrio e
posteriormente modificada) como as polticas de Governo (definidas como arranjos
institucionais complexos, expressos em estratgias ou programas de ao governamental,
que resultam de processos juridicamente regulados, visando adequar meios e fins1) devem
estar em conformidade com o direito fundamental que pretendem realizar, cada qual na sua
prpria dimenso.
A anlise da pertinncia e da compatibilidade entre a poltica de Estado originria e
as alteraes introduzidas posteriormente, bem como entre as polticas de Governo e a
poltica de Estado, sempre tendo como referncia o direito fundamental, atribuio tpica
do Poder Judicirio, rgo estatal que deve dizer o direito, por desejo expresso do prprio
legislador constituinte. Este o objeto do Captulo 2.

Confira-se o artigo de BUCCI, Maria Paula Dallari. Notas para uma metodologia jurdica de anlise de
polticas pblicas. In FORTINI, Cristiana; ESTEVES, Jlio Csar dos Santos; DIAS, Maria Tereza Fonseca
(orgs.). Polticas pblicas: possibilidades e limites. Belo Horizonte: Editora Frum, 2008. p. 251.

13

De se ressaltar que tambm nesta seara foi grande o passo dado em 1988, pois o
Judicirio foi dotado de poderes e atribuies suficientes a caracteriz-lo como verdadeiro
ator poltico, participando das decises polticas fundamentais.
No estamos com isso querendo dizer que o Poder Judicirio o rgo responsvel
pela tomada das decises polticas, mesmo porque ele no tem legitimao constitucional
para tanto, mas sim que a ele compete dizer se a opo poltica est ou no em consonncia
com a ordem jurdica.
certo, contudo, que no exerccio de suas funes o Judicirio acaba por participar
do jogo poltico na medida em que a preservao da ordem jurdica, especialmente do
contedo das clusulas ptreas, pode barrar a concretizao de novas polticas pblicas, em
razo de sua incompatibilidade com o sistema jurdico.
Buscaremos elucidar as discusses mais relevantes acerca da legitimidade da
atuao judicial e dos limites impostos ao Poder Judicirio no controle dos atos praticados
pelos demais Poderes, tambm no exerccio de suas funes tpicas, procurando
estabelecer as tnues fronteiras entre um e outro, de forma que preserve a independncia e
a harmonia entre eles, como determina o artigo 2 da Constituio Federal. Para tanto,
sero abordados alguns dos princpios que consideramos essenciais anlise judicial, na
medida em que possibilitam uma interpretao eminentemente social, a nica a realizar,
em toda a sua extenso, os objetivos do Estado democrtico brasileiro, nos termos dos
artigos 1 e 3 da Constituio Federal.
Ainda no Captulo 2, ser destacada a importncia das aes coletivas como
instrumento processual adequado para veicular os conflitos envolvendo o direito
fundamental previdncia social e as polticas pblicas. Duas so, ao menos, as vantagens
apresentadas: (i) possibilitar o acesso justia aos desprovidos de recursos (que
representam a grande parte dos beneficirios segurados e dependentes da Previdncia),
legitimando rgos dotados de estrutura e capacidade suficientes a ajuizar tais demandas,
tendo por objeto a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos; (ii)
racionalizar a prestao jurisdicional, ensejando que conflitos envolvendo questes da
mesma natureza sejam resolvidos mediante a mais ampla dilao probatria e de forma
equitativa para os que se encontram na mesma situao, trazendo a necessria segurana
jurdica e, qui, alguma pacificao social.
Definidos os contornos do direito fundamental previdncia social, as polticas
pblicas previdencirias e os parmetros de atuao do Poder Judicirio no seu controle,
sero abordados no Captulo 3 alguns casos concretos levantados na jurisprudncia

14

brasileira, aptos a demonstrar a interao entre Direitos Fundamentais Polticas Pblicas


Controle Judicial.
O trabalho proposto se mostra rduo pelo menos por duas razes.
Em primeiro lugar, bom ser dito que apenas recentemente o estudo das polticas
pblicas chamou a ateno dos doutrinadores, sendo poucas as obras editadas sobre o
assunto, especialmente na rea do Direito. Talvez uma das respostas possveis para esta
constatao j tenha sido mencionada: como se trata de um tema interdisciplinar,
reconhecer as fronteiras entre o Direito e os demais ramos envolvidos nem sempre fcil.
Para alm disso, o Direito se inter-relaciona com a questo das polticas pblicas em
alguns pontos, mas no consegue abarc-las em sua inteireza. A ns, operadores do
Direito, cumpre identificar referido campo de interseco e utilizar as ferramentas
existentes para a preservao da ordem jurdica, respeitando, contudo, as deliberaes
tomadas nas outras esferas.
Em segundo lugar, o objeto de nosso estudo polticas pblicas previdencirias
no nos ajuda muito em termos de organicidade e sistematizao. De um lado, assistimos a
uma alterao da poltica previdenciria de Estado, antes mesmo de integralmente
regulamentada e efetivada; de outro lado, a legislao infraconstitucional ora se dedica a
regulamentar as diretrizes constitucionais em sentido absolutamente contrrio ou de forma
incompleta, ora nem sequer o faz; em alguns casos, certo, atende aos parmetros
preestabelecidos. Alm do que, tanto uma quanto a outra devem ser cotejadas com o direito
fundamental previdncia social, cujo contedo no est definido em um nico
dispositivo, mas deve ser apreendido entre os vrios que cuidam da matria, cabendo ao
intrprete, antes de tudo, definir qual a sua real extenso.
Cientes das dificuldades envolvidas no estudo, passamos ento a discutir algumas
questes que consideramos importantes ao estudo do controle judicial das polticas
pblicas previdencirias.

15

O DIREITO FUNDAMENTAL PREVIDNCIA SOCIAL E AS


POLTICAS PBLICAS PREVIDENCIRIAS

1.1.

Polticas pblicas: uma abordagem interdisciplinar

A expresso polticas pblicas um termo polissmico que, por si s, j denota seu


vasto campo de abrangncia. Envolve questes polticas, questes de interesse pblico,
gesto da coisa pblica, em suma, abarca as principais discusses acerca das opes
polticas realizadas para a satisfao dos interesses gerais da coletividade, mediante
utilizao dos recursos pblicos.
Por a j se percebe que a sua anlise exige sejam considerados institutos
pertencentes a ramos diversos da cincia e sejam ultrapassados os limites do conhecimento
tcnico e especfico, voltando-se os olhos para o todo. por isso que se trata,
essencialmente, de um estudo interdisciplinar.2
No possvel entender como se formam, como se executam e como se controlam
as polticas pblicas sem saber, entre outros: (i) qual o grau de democracia da sociedade
em questo (Cincia Poltica e Sociologia); (ii) quais so os Poderes de Estado e como so
divididas suas competncias (Cincia Poltica e Direito); (iii) quais so os valores
fundamentais eleitos pela coletividade a nortear suas aes (Filosofia e Direito); (iv) como
se ordenam os comandos constitucionais, os atos legislativos infraconstitucionais e as
eventuais limitaes consecuo dos direitos fundamentais (Cincia Poltica, Direito e
Economia); (v) por que razes determinados temas so objetos de polticas pblicas e
outros no, onde esto e quais so os limites de discricionariedade do administrador
pblico (Cincia Poltica, Direito e Economia); (vi) qual o mbito de interveno do
Poder Judicirio nesta seara, considerando a independncia entre os Poderes (Cincia
Poltica e Direito).
2

No h um conceito nico para o termo interdisciplinaridade, mas todas as definies apresentadas giram
em torno do mesmo princpio, qual seja, a intensidade das trocas entre os especialistas e a integrao das
disciplinas num mesmo projeto de pesquisa. A tendncia mais acentuada a utilizao de quatro conceitos
(pluri, multi, inter e transdisciplinaridade), graus diversos de uma mesma escala, a depender da esfera de
coordenao e cooperao entre as disciplinas (FAZENDA, Ivani. Interdisciplinaridade: um projeto em
parceria. So Paulo: Edies Loyola, 2002. p. 31).

16

Bem adverte Maria Paula Dallari Bucci que

definir as polticas pblicas como campo de estudo jurdico um movimento que


faz parte de uma abertura do direito para a interdisciplinaridade. Alguns
institutos e categorias jurdicas tradicionais, hoje despidos de seu sentido
legitimador original, buscam novo sentido ou nova fora restabelecendo contato
com outras reas do conhecimento, das quais vinha se apartando desde a
caminhada positivista que se iniciou no sculo XIX. Ter-se firmado como campo
autnomo, dotado de objetividade e cientificidade desafios do positivismo
jurdico , um objetivo at certo ponto realizado pelo Direito, o que permite a
seus pesquisadores voltar os olhos s demandas sociais que fundamentam a
construo das formas jurdicas.3/4

Esta abertura para outros campos do conhecimento no significa, para qualquer


deles, a perda de sua identidade original.
Pelo contrrio.
essencial que cada ramo do saber no deixe de lado suas caractersticas bsicas,
que na troca de conhecimentos com outras disciplinas saiba doar e receber sem se
desfigurar. justamente a que reside a riqueza do estudo interdisciplinar.
A interdisciplinaridade exige uma nova postura do observador, de forma que
reconhea sua limitao de abarcar, sozinho, todas as questes envolvidas. Significa
admitir, em suma, que o seu olhar apenas um dos olhares possveis.
Gilberto Bercovici, com amparo em Lourdes Sola, demonstra de maneira bastante
feliz os riscos de uma anlise compartimentada. Afirma que

um equvoco comum nas anlises polticas a incorporao do erro cometido


pelos economistas, que atribuem o fracasso das polticas econmicas aos
equvocos de teoria econmica em sua elaborao. Falta, em sua opinio, a
incluso de outra causalidade: a poltica institucional (e jurdica, incluiramos).
Os resultados das polticas econmicas no dependem apenas de sua coerncia
econmica, mas tambm de sua viabilidade poltica e das opes institucionais.
3

BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito. In: BUCCI, Maria Paula Dallari
(org.). Polticas Pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 2.
4
Para Hilton Japiassu, o positivismo foi o grande responsvel por essa situao de fragmentao das
cincias do homem, na medida em que seus mtodos apresentam srias lacunas. Com efeito, dado que essa
filosofia das cincias limita enormemente o campo das disciplinas e que reduz seu domnio nica e
exclusivamente aos fenmenos observveis, portanto, descrio e ao processo de relacionar fatos, torna-se
patente que no consegue outra coisa seno descobrir um conjunto de leis funcionais. O resultado que ela
fragmenta o real num determinado nmero de territrios separados, numa srie de estgios superpostos, s
podendo corresponder a domnios por demais delimitados das diversas disciplinas. Uma consequncia dessa
atitude intelectual que fica excluda, de antemo, toda e qualquer metodologia interdisciplinar, cujo
princpio mesmo o contraditrio com o das fronteiras consideradas como definitivas. O fenmeno humano
no mais conhecido na plenitude de sua significao. Uma disciplina qualquer, cujo estatuto permanece
fixo uma vez por todas, mesmo que pretenda interessar-se pelo homem, jamais poder encontr-lo, sempre
fornecendo dele um conhecimento parcial e truncado, j que aborda os fatos humanos sob o ngulo de um
determinismo particular, extremamente restritivo (Interdisciplinaridade e Patologia do Saber. Rio de
Janeiro: Imago Editora Ltda., 1976. p. 61-62).

17

Isto ainda mais facilmente perceptvel no caso das polticas de


desenvolvimento de longo prazo cujo objetivo seja a melhoria das condies
sociais da populao. E a anlise do caso brasileiro revela que o processo de
desenvolvimento funda-se em decises polticas.5

Portanto, antes de adentrar no campo jurdico, objeto deste trabalho, necessrio


buscar na esfera da Cincia Poltica os institutos que integram o conceito de polticas
pblicas.

1.2.

Polticas de Estado e Polticas de Governo

A expresso polticas pblicas comporta duas dimenses.


A primeira delas trata das opes polticas relacionadas estrutura do Estado,
dispondo sobre as formas de organizao e funcionamento do aparelho estatal, os valores
fundamentais positivados e as diretrizes que devem nortear a efetivao dos objetivos
lanados. So as denominadas polticas de Estado, opes polticas que indicam e
orientam o modelo de ao estatal a longo prazo, independentemente do programa de
governo x ou y.
Embora geralmente as polticas de Estado se encontrem inscritas no texto
constitucional, no correto afirmar que se trata de polticas de Estado apenas e to
somente porque ali esto. Existem inmeros dispositivos constitucionais que no guardam
qualquer relao com tais diretrizes de atuao estatal, no traduzindo assim nenhuma
opo poltica relativa a um valor fundamental ou estrutura do Estado. De outro lado,
possvel que algumas polticas de Estado delineadas na Constituio Federal sejam
regulamentadas por lei (ordinria e complementar), que desta forma tambm se caracteriza
como poltica de Estado, em conjunto com a diretriz constitucional.
De acordo com Fernando Aith,

quando a poltica pblica tiver como objetivos a consolidao institucional da


organizao poltica do Estado, a consolidao do Estado Democrtico de
Direito e a garantia da soberania nacional e da ordem pblica, ela poder ser
considerada poltica de Estado. Dentro desse quadro, pode-se afirmar, ainda, que
uma poltica de Estado quando voltada a estruturar o Estado para que este

BERCOVICI, Gilberto. Planejamento e polticas pblicas: por uma nova compreenso do papel do Estado.
In BUCCI, Maria Paula Dallari (org.). Polticas Pblicas: Reflexes sobre o Conceito Jurdico. So Paulo:
Saraiva, 2006. p. 144.

18

tenha as condies mnimas para a execuo de polticas de promoo e proteo


dos direitos humanos.6

A doutrina tambm utiliza o termo Poltica constitucional (Polity) para designar a


poltica de Estado.7
J a segunda dimenso contempla as opes polticas mais concretas e especficas,
voltadas a resolver questes definidas, mediante a utilizao de meios previamente
estabelecidos e em espao de tempo delimitado. Trata-se do sentido estrito da expresso
polticas pblicas, tambm denominadas polticas de Governo ou policies.
Ainda de acordo com Fernando Aith,

as polticas de governo podem ser polticas pontuais, voltadas promoo dos


direitos humanos, dotadas de uma maior flexibilizao e de maior especificidade
em seus objetivos. Os objetivos das polticas de governo so o de aumentar a
eficcia e a efetividade das aes de promoo e proteo dos direitos humanos,
atravs da estrutura estatal j existente e utilizando-se dos mecanismos
democrticos j estabelecidos.

Em suma:

a poltica de Estado voltada a organiz-lo, de modo que ele tenha as bases


estruturais mnimas para a execuo de polticas de promoo e proteo dos
direitos humanos. J as polticas de governo, utilizando-se dessas bases
estruturais j consolidadas, so implementadas para promover aes pontuais de
proteo e promoo aos direitos humanos especficos expressos em nossa
Carta.8/9

No sentido estrito, polticas pblicas so um conjunto de processos, incluindo, ao


menos: a definio da agenda; a elaborao de alternativas que sero objeto de escolha;
6

AITH, Fernando. Polticas pblicas de Estado e de governo: instrumentos de consolidao do Estado de


Direito e de promoo dos direitos humanos. In BUCCI, Maria Paula Dallari (org.). Polticas Pblicas:
Reflexes sobre o Conceito Jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 235.
7
A poltica constitucional define a estruturao bsica do Estado, a sua conformao normativa
fundamental, que expressa a correlao de foras sociais e polticas vigentes, assim como os valores e
crenas fundamentais e politicamente relevantes de uma dada sociedade (COUTO, Cludio Gonalves.
Poltica constitucional, poltica competitiva e polticas pblicas. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (org.).
Polticas Pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 98). Concordamos
parcialmente com a afirmao, visto que nem toda norma inscrita na Constituio est relacionada com as
escolhas polticas mencionadas pelo Autor.
8
AITH, Fernando. Polticas pblicas de Estado e de governo: instrumentos de consolidao do Estado de
Direito e de promoo dos direitos humanos. In BUCCI, Maria Paula Dallari (org.). Op. cit., p. 236.
9
Para o Autor (Op. cit.), as polticas de Estado e de Governo se diferenciam em trs questes: (i) nos
objetivos perseguidos; (ii) na forma de elaborao, planejamento e execuo (as polticas de Estado so
necessariamente elaboradas, planejadas e executadas pelo Estado, no sendo passveis de delegao ou
terceirizao salvo de forma subsidiria e subordinada ou de quebra de continuidade, ao passo que as
polticas de Governo podem ser delegadas ou terceirizadas, alm de serem interrompidas ou substitudas por
outra); (iii) na forma de financiamento (as polticas de Estado so sempre financiadas com recursos pblicos,
oriundos da arrecadao tributria, e as polticas de Governo podem contar com recursos privados em sua
implementao, desde que sob a fiscalizao do Poder Pblico).

19

uma escolha confivel, respeitvel e irrefutvel entre as alternativas postas, como no caso
de um voto legislativo ou de uma deciso presidencial; e a execuo da deciso.10
O carter temporal e especfico das polticas de governo recomenda que elas no
sejam inscritas no texto constitucional, no mnimo por duas razes: (i) dificultam, e muito,
qualquer possibilidade de alterao do plano traado, ainda que comprovadamente
insuficiente, pois como toda regra constitucional exige processo legislativo diferenciado de
reforma (artigo 60 da Constituio Federal); (ii) embora conceitualmente se tratem de
programas voltados a resolver questes especficas, visando o bem-estar da coletividade,
acabam por engessar as geraes futuras, causando um verdadeiro dficit de democracia
por inibir que a maioria, em dado momento, tome as decises que julgar mais favorveis.
A Professora Maria Paula Dallari Bucci, uma das precursoras no estudo das
polticas pblicas no Brasil, utiliza o termo no sentido restrito acima indicado e as define
como arranjos institucionais complexos, expressos em estratgias ou programas de ao
governamental, que resultam de processos juridicamente regulados, visando adequar meios
e fins. 11
Merece ser aqui registrada a evoluo do conceito apresentado pela Autora.
Inicialmente, foi utilizada uma definio mais restrita, considerando as polticas
pblicas como programas de ao governamental visando a coordenar os meios
disposio do Estado e as atividades privadas, para a realizao de objetivos socialmente
relevantes e politicamente determinados12. Neste primeiro conceito no foi abordado o
aspecto processual, ou seja, a poltica pblica vista como conjunto ordenado de atos.
Mais a seguir, no texto O conceito de poltica pblica em direito13, foi
introduzida a questo processual, definindo-se poltica pblica como

o programa de ao governamental que resulta de um processo ou conjunto de


processos juridicamente regulados processo eleitoral, processo de
planejamento, processo de governo, processo oramentrio, processo legislativo,
processo administrativo, processo judicial visando coordenar os meios
disposio do Estado e as atividades privadas, para a realizao de objetivos
socialmente relevantes e politicamente determinados.

10

Nas palavras do Autor: Though a drastic oversimplification, public policy making can be considered to a
set a processes, including at least (1) the setting of the agenda, (2) the specification of alternatives from wich
a choice is to be made, (3) an authoritative choice among those specified alternatives, as in a legislative vote
or a presidencial decision, and (4) the implementation of the decision (KINGDON, John W. Agendas,
alternatives, and public policies. 2. ed. New York: Longman, 1995. p. 2-3).
11
Confira-se o artigo Notas para uma metodologia jurdica de anlise de polticas pblicas. In FORTINI,
Cristiana; ESTEVES, Jlio Csar dos Santos; DIAS, Maria Tereza Fonseca (orgs.). Op. cit., p. 251.
12
Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 241.
13
In BUCCI, Maria Paula Dallari (org.). Op. cit., p. 39.

20

Como tipo ideal, a poltica pblica deve visar a realizao de objetivos


definidos, expressando a seleo de prioridades, a reserva de meios necessrios
sua consecuo e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos
resultados.

Aps percorrer tal trajetria, conclui a Autora que mais importante do que o
conceito em si o estabelecimento de uma metodologia de anlise jurdica, em razo do
carter interdisciplinar da poltica pblica, posio com a qual compartilhamos.
na esfera da Cincia Poltica que se encontram os elementos necessrios para a
formulao do conceito em sua inteireza, j que a opo por um ou outro caminho
eminentemente poltica e no jurdica.
Por tal razo, por mais completo que se pretenda o conceito jurdico do termo,
dificilmente ter o condo de englobar todas as questes envolvidas.
Desta forma, ao Direito cabe conformar as deliberaes polticas tomadas em
mbito prprio, mediante os contornos jurdicos admitidos. Aos operadores do Direito, por
sua vez, compete verificar a consonncia das opes polticas com as normas j existentes,
mantendo a integridade da ordem jurdica.14
Admitida, pois, a insuficincia do Direito em disciplinar todas as fases do processo
poltico decisrio, vamos buscar na teoria poltica as principais explicaes invocadas para
justificar a tomada de uma deciso ou outra.15
Na obra Agendas, alternatives, and public policies, John Kingdon apresenta o
modelo dos mltiplos fluxos (Multiple Streams Model)16, apontando a existncia de quatro
processos na formao das polticas pblicas: (i) o estabelecimento de uma agenda de
polticas pblicas (agenda setting); (ii) a considerao das alternativas para a formulao
de polticas pblicas (policy stream); (iii) a escolha dominante entre o conjunto de
alternativas disponveis; e (iv) a implementao da deciso.17
14

Esta discusso ser objeto do Captulo 2, cujo foco o controle judicial das polticas pblicas.
Como o objeto deste trabalho no o estudo das polticas pblicas em sua fase de formao, mas sim sob a
tica do controle judicial, no se debruar sobre a exposio detalhada das principais teorias elaboradas na
rea da Cincia Poltica para a explicao do fenmeno, considerando suficiente aquela formulada por John
Kingdon, amplamente aceita e utilizada pelos estudiosos da esfera poltica.
16
O modelo de John Kingdon foi formulado em 2003 para analisar as polticas pblicas nas reas de sade e
transporte do governo federal norte-americano e adotado como referncia nos estudos do tema. Ele
caracteriza o governo federal norte-americano como uma anarquia organizada, identificando a ocorrncia
de trs fluxos decisrios, que seguem seu curso de forma relativamente independente e convergem em
momentos crticos, ocasies em que se d a mudana de agenda (CAPELLA, Ana Cludia N. Perspectivas
Tericas sobre o Processo de Formulao de Polticas Pblicas. In HOCHMAN, Gilberto; ARRETCHE,
Marta; MARQUES, Eduardo (orgs.). Polticas pblicas no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Fiocruz, 2007, p.
89).
17
CAPELLA, Ana Cludia N. Perspectivas Tericas sobre o Processo de Formulao de Polticas Pblicas.
In HOCHMAN, Gilberto; ARRETCHE, Marta; MARQUES, Eduardo (orgs.). Polticas pblicas no Brasil.
Rio de Janeiro: Editora Fiocruz, 2007. p. 88.
15

21

O modelo identifica a existncia de trs fluxos decisrios (streams), que seguem


seu curso de forma autnoma:
a)

1 fluxo agenda setting: nesta fase, o modelo analisa por que determinadas

questes so reconhecidas como problemas e por que determinados problemas passam a


ocupar a agenda governamental. Uma questo (condition) uma situao social percebida,
mas que no demanda, necessariamente, uma resposta estatal. No entanto, quando os
formuladores de polticas consideram que ela deve ser cuidada, ela se torna um problema
(problem). de fundamental importncia, nesta fase, a percepo destes atores que
avaliam trs fatores: (i) indicadores; (ii) eventos (focusing events), crises e smbolos; (iii)
feedback das aes governamentais.
b)

2 fluxo policy stream: neste momento, so identificadas as alternativas e

solues existentes (policy alternatives), ainda que no relacionadas especificamente a


determinados problemas. As alternativas so elaboradas por especialistas (pesquisadores,
assessores parlamentares, acadmicos, funcionrios pblicos, analistas pertencentes a
grupos de interesses, etc.), interessados naquela rea especfica. Quando alguma soluo
reconhecida como vivel, ela difundida e passa a ser encampada pelos diversos atores,
ainda que inicialmente com ela no concordassem. O processo lento e depende do poder
de persuaso do interlocutor.
c)

3 fluxo politics stream: a fase da dimenso poltica propriamente dita,

com dinmica e regras prprias. Aqui, o processo caracterizado por barganhas e


negociaes polticas. Trs elementos so destacados: (i) o clima ou humor nacional
national mood (situao na qual diversas pessoas compartilham as mesmas questes
durante um determinado perodo de tempo) proporciona que determinadas ideias ganhem
fora e sejam colocadas na agenda; (ii) a influncia das foras polticas organizadas,
exercida principalmente pelos grupos de presso, permite avaliar se o ambiente propcio
ou no s reformas; (iii) as mudanas dentro do prprio governo turnover (mudana de
funcionrios em posies estratgicas, mudana de gesto, etc.) podem desencadear
alteraes na agenda, quer reforando, quer retirando determinadas questes da pauta.
Em regra, estes trs fluxos (problemas, solues e dinmica poltica) seguem seus
cursos de forma independente. No entanto, em algumas circunstncias raras eles
convergem, possibilitando uma oportunidade de mudana na agenda. Segundo Capella,
nesse momento, um problema reconhecido, uma soluo est disponvel e as condies
polticas tornam o momento propcio para a mudana, permitindo a convergncia entre os

22

trs fluxos e permitindo que questes ascendam agenda.18 A essas circunstncias


Kingdon

denomina

janelas

de

oportunidades

(policy

windows),

influenciadas

especialmente pelo fluxo de problemas e pelo fluxo poltico. Quando h convergncia


entre os trs fluxos, o denominado coupling (juno dos fluxos), que se verifica a
mudana de agenda. Como dito nas linhas acima, estes momentos so raros e passageiros e
a deciso deve ser tomada a tempo, sob pena de fechar as janelas e ter de aguardar uma
nova conjuno.

1.3.

A Questo Democrtica

Como decises polticas, as polticas pblicas so tanto mais legtimas quanto mais
prximas estiverem da vontade da maioria da coletividade a que so dirigidas. Da por que
esto estritamente relacionadas com a questo democrtica, sendo de grande importncia a
anlise acerca do grau e do tipo de participao popular nas decises polticas.
Tambm aqui o cerne da discusso objeto da Cincia Poltica, embora devam ser
buscadas no Direito as normas estabelecendo as formas e em que ocasies o povo ser
chamado a participar da tomada de decises.
De maneira bastante resumida, democracia designa a forma de governo na qual o
poder poltico exercido pelo povo19 ou um processo de convivncia social em que o
poder emana do povo, h de ser exercido direta ou indiretamente pelo povo e em proveito
do povo.20
Povo, no sentido jurdico, exprime o conjunto de pessoas vinculadas de forma
institucional e estvel a um determinado ordenamento jurdico, ou, segundo Raneletti, o
conjunto de indivduos que pertencem ao Estado, isto , o conjunto de cidados.21
A depender da forma com que o povo exerce o poder poltico, a democracia
classificada em direta, indireta (ou representativa) ou semidireta.
A democracia direta aquela em que o povo exerce, por si, os poderes
governamentais, fazendo leis, administrando e julgando, o que uma reminiscncia
histrica22.
18

CAPELLA, Ana Cludia N. Op. cit., p. 95.


BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade Para uma teoria geral da poltica. 14. ed. So
Paulo: Paz e Terra, 2007. p. 135.
20
SILVA, Jos Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular (estudos sobre a Constituio). 1. ed., 3.
tir. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 45.
21
BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 10. ed., 3. tir. So Paulo: Malheiros Editores, 1996. p. 76.
22
SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., 2007, p. 47.
19

23

J a democracia indireta ou representativa aquela em que o povo, fonte primria


do poder, no podendo dirigir os negcios do Estado diretamente, por si, outorga as
funes de governo aos seus representantes, que elege periodicamente.23 Democracia
representativa, para Norberto Bobbio, significa genericamente que as deliberaes
coletivas, isto , as deliberaes que dizem respeito coletividade inteira, so tomadas no
diretamente por aqueles que dela fazem parte mas por pessoas eleitas para esta
finalidade24. Para o Autor, so apenas dois os institutos de democracia direta no sentido
prprio da palavra: a assembleia dos cidados deliberantes sem intermedirios e o
referendum.
Por fim, democracia semidireta , na verdade, democracia representativa, com
alguns institutos de participao direta do povo nas funes do governo.25
Para alguns, a ideia de democracia direta s possvel nos pequenos Estados. No
entanto, a consolidao da democracia representativa no exclui a democracia direta.26
No atual estgio da democracia brasileira, a vontade popular se manifesta de duas
formas: (i) indireta: atravs da eleio dos seus representantes no mbito do Poder
23

SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., 2007, p. 47.


BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 10. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2006. p. 56.
25
SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., 2007, p. 47.
26
De acordo com Bobbio, A consolidao da democracia representativa, porm, no impediu o retorno
democracia direta, embora sob formas secundrias. Ao contrrio, o ideal da democracia direta como a nica
verdadeira democracia jamais desapareceu, tendo sido mantido em vida por grupos polticos radicais, que
sempre tenderam a considerar a democracia representativa no como uma inevitvel adaptao do princpio
da soberania popular aos grandes Estados, mas como um condenvel ou errneo desvio da ideia originria do
governo do povo, pelo povo e atravs do povo. Como bem conhecido, Marx acreditou encontrar alguns
traos de democracia direta na breve experincia de direo poltica feita pela Comuna de Paris entre maro e
abril de 1871. Lnin retomou com fora o tema em Estado e revoluo (1917), o ensaio que haveria de guiar
a mente e a ao dos construtores do novo Estado que estava surgindo das cinzas da autocracia czarista.
Frequentemente a democracia direta foi contraposta, como forma prpria da futura democracia socialista,
democracia representativa, condenada como forma imperfeita, reduzida e ilusria de democracia, mas, ao
mesmo tempo, como a nica forma possvel de democracia num Estado de classe tal qual o Estado burgus.
Sob o nome genrico de democracia direta entendem-se todas as formas de participao no poder, que no se
resolvem numa ou noutra forma de representao (nem a representao de interesses gerais ou poltica, nem a
representao dos interesses particulares ou orgnica): a) o governo do povo atravs de delegados investidos
de mandato imperativo e portanto revogvel; b) o governo de assembleia, isto , o governo no s sem
representantes irrevogveis ou fiducirios, mas tambm sem delegados; c) o referendum. (...) Destas trs
formas de democracia direta, a segunda e a terceira no podem por si s substituir, e de fato jamais
substituram, as vrias formas de democracia representativa praticveis num Estado democrtico, assim como
de resto as vrias formas de democracia representativa jamais pretenderam substituir, e de fato jamais
substituram, as formas autoritrias do exerccio do poder, como so, por exemplo, em todos os Estados que
mesmo assim so chamados de democrticos, as formas prprias do aparato burocrtico. Portanto, no
podem por si ss constituir uma verdadeira alternativa ao Estado representativo: a segunda porque aplicvel
apenas nas pequenas comunidades, a terceira porque aplicvel apenas em circunstncias excepcionais e de
particular relevo. Quanto primeira, com a formao dos grandes partidos organizados que impem uma
disciplina de voto, s vezes frrea, aos representantes eleitos em suas listas, a diferena entre representao
com mandato e representao sem mandato torna-se cada vez mais evanescente. O deputado eleito atravs da
organizao do partido torna-se um mandatrio, seno dos eleitores, ao menos do partido, que o penaliza
retirando-lhe a confiana toda vez que ele se subtrai disciplina, a qual converte-se assim num sucedneo
funcional do mandato imperativo por parte dos eleitores (Op. cit., 2007, p. 154-155).
24

24

Executivo e Legislativo; (ii) direta: atravs da participao nos Conselhos, por meio do
plebiscito, referendo e participao popular.
No obstante a figura dos conselhos (ainda que com outras denominaes) no seja
uma inovao da Constituio Federal de 198827/28, o fato que a Carta Constitucional deu
novos e importantes contornos a estes rgos.
Patrcia Mazza Arzabe destaca a figura dos conselhos nos seguintes termos:

no mbito dos conselhos de polticas pblicas, tambm denominados


conselhos de direitos ou conselhos gestores de polticas setoriais, que a
participao institucionalizada mais marcante.
Esses conselhos so rgos colegiados, permanentes e deliberativos, legalmente
incumbidos da formulao, superviso e avaliao das polticas pblicas, em
cada uma das esferas de governo.
(...) Os conselhos de polticas pblicas vm constituir o que Vera Silva Telles
reconhece como uma nova institucionalidade pblica e democrtica no pas.
Trata-se de fato de uma nova institucionalidade da perspectiva de sua
constituio, no sentido de configurar um arranjo institucional com feies
novas, porque eles no so meramente comunitrios so distintos dos fruns
congregadores de entidades e associaes da sociedade civil e no so
meramente estatais. Sua novidade ainda mais significativa pelo carter
compartilhado na formulao, gesto, controle e avaliao das polticas pblicas.
Esta participao com igualdade de poderes inteiramente nova para o Estado,
em especial para a Administrao Pblica, habituada centralizao das decises
e pelo uso deslocado do argumento do poder discricionrio mesmo em matria
de direitos humanos, especialmente de direitos sociais. Em suma, ela
transformadora da democracia representativa.29

Os conselhos gestores tm o potencial de transformar a democracia representativa,


aumentando qualitativamente a participao popular na tomada das decises polticas
importantes. Este potencial, no entanto, pode no florescer e os conselhos tornarem-se
meras instituies burocrticas, formadas por representantes dos grupos dominantes com o
objetivo nico de se perpetuar naquela situao, alimentando-se da mquina estatal e sem
qualquer preocupao concreta com o cumprimento de sua misso constitucional.

27

De acordo com Maria da Glria Gohn, No Brasil, houve experincias histricas como conselhos
comunitrios nos anos 60 e no final dos anos 70, ainda na fase do regime militar, ou os conselhos de
notveis que atuavam junto s instncias governamentais. Nos anos 80 os conselhos populares foram a
novidade no cenrio poltico. Nos anos 90, foram criados os conselhos gestores interinstitucionais, previstos
a partir da Constituio de 88 (Os Conselhos de Educao e a Reforma do Estado. In CARVALHO, Maria
do Carmo A. A.; TEIXEIRA, Ana Cludia C. (orgs.). Conselhos Gestores de Polticas Pblicas. So Paulo:
Polis, 2000. p. 35).
28
Os Conselhos de Trabalhadores e Econmicos foram expressamente previstos pela Constituio de
Weimar (artigo 165), com o objetivo de conciliar os interesses dos capitalistas e dos trabalhadores. Para
alguns estudiosos, representavam o pensamento mais original da Constituio (Hermann Heller apud
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de exceo permanente: atualidade de Weimar. Rio de
Janeiro: Azougue Editorial, 2004. p. 48).
29
O direito proteo contra a pobreza e a excluso social. Tese de doutorado, apresentada no ano de
2001, na Universidade de So Paulo Faculdade de Direito, p. 177-178.

25

Apesar de j terem passado mais de duas dcadas desde a promulgao da


Constituio Federal de 1988, o fato que a atuao dos Conselhos e a influncia de suas
deliberaes nas decises polticas importantes ainda se mostram bastante tmidas, no
tendo conseguido, at o presente momento, despertar na sociedade o real desejo de
participar da vida poltica do pas.
Vivemos um momento de crise da democracia, fruto do individualismo
caracterstico da era capitalista, de tal forma que as matrias de ordem pblica se mostram
distantes e sem qualquer relao com o dia a dia de cada um.30
Existe, atualmente, uma enorme dificuldade dos cidados em reconhecer as
questes pblicas, j que o pblico foi colonizado pelo privado. Segundo Bauman,

o interesse pblico reduzido curiosidade a respeito das vidas privadas das


figuras pblicas, limitando a arte da vida pblica exposio pblica dos casos
privados e das confisses pblicas de sentimentos privados (quanto mais ntimos
melhor). As questes pblicas que resistem a tal reduo se tornam
incompreensveis.31

No mundo de hoje, o indivduo inimigo do cidado.32


preciso regressar aos cidados, tomar a srio os cidados difceis, como alerta o
Professor Jos Joaquim Gomes Canotilho:

(...) A nosso ver, as transformaes da poltica s so visveis se levarem a srio


os cidados difceis. Escola, cidade, territrio, universidade, estado, democracia,
nenhum destes lugares clssicos da civilidade e da poltica (civilis/polis) hoje
politicamente simptico. E demoramos a compreender porque que o cidado ao
confrontar-se com as ideias, os interesses e as instituies da vida poltica se
transforma ele prprio em cidado difcil. As manifestaes de cidadania difcil
dinamizada por cidados difceis esto a: rejeio da poltica, desconfiana
relativamente s instituies, aceitao de paradigmas da antipoltica. Em
instituies difceis e com cidados difceis tambm o pensamento difcil,
sobretudo num mundo em que a democracia parlante e a democracia
danante procuram o jogo das imagens em desfavor de qualquer suspenso
reflexiva. (...) O Estado Social difcil. Aquilo que foi outrora um esquema
organizatrio de milagres com as suas escolas pblicas, os seus servios
sociais, as polticas de pleno emprego e a redistribuio de rendimentos atravs
30

De acordo com Nelson Rodrigues dos Santos, todos os estudos e estimativas deduzem que a sociedade
brasileira organizada no representa mais que 15% da populao do pas. Ou seja, 85% da populao
brasileira sociedade desorganizada. um dado comparativo importante, pois, por mais urbanizada que seja
nossa populao e por mais que tenham crescido nossos movimentos sociais, uma porcentagem baixa
comparada com sociedades mais desenvolvidas. Na Europa, por exemplo, 80% ou mais da populao est
ligada a uma forma de organizao (Implantao e funcionamento dos Conselhos de Sade no Brasil. In
CARVALHO, Maria do Carmo A. A.; TEIXEIRA, Ana Cludia C. (orgs.). Conselhos Gestores de Polticas
Pblicas. So Paulo: Plis, 2000. p. 20).
31
BAUMAN, Zygmunt. A sociedade individualizada: vidas contadas e histrias vividas. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Editor, 2008. p. 68.
32
Idem, ibidem, p. 140.

26

de impostos confronta-se hoje com as crises da socialidade. No tem dinheiro


para o dficit spending, no sabe como sustentar as polticas sociais, privatiza
servios pblicos, racionaliza os esquemas da administrao pblica. A
democracia difcil. A democracia representativa passou para democracia
delegativa. Juntamente com as sondagens de opinio os fruns televisivos de
prs e contras furtam-se participao activa e a prticas deliberativas
sustentadas. No meio de tudo isto h pessoas, h normas, h valores. Muitas das
dificuldades conduzem tambm ao silencio do cidado e do profano. Silncio
que deve ser quebrado, desde logo, pela possibilidade dos diversos atores
interessados e incomodados demonstrarem a pertinncia das diferentes
perspectivas contextuais.33

A discusso acerca do grau de democracia (previsto e realizado) tem estrita relao


com o objeto do presente estudo, pois a edio de polticas pblicas em desconformidade
com a vontade dos cidados aos quais se aplicam acaba por aumentar a litigiosidade e
transferir ao Poder Judicirio a tarefa de resolv-la. Em regra, o debate acaba se
concentrando, apenas e to somente, nas questes jurdicas envolvidas e o Poder Judicirio
se transformando, na maioria das vezes, no grande vilo da histria, de um lado ou de
outro, pela visibilidade decorrente de sua interveno.
No pretendemos com tal afirmao sugerir a reduo do mbito de atuao
judicial, mas destacar que defeso ao Poder Judicirio discutir todas as questes
envolvidas nas polticas pblicas, detendo-se somente aos aspectos jurdicos. As demais
discusses no devem ser descuidadas e apenas uma maior participao dos cidados na
vida poltica, especialmente na tomada das decises importantes, dar cabo ao problema ou
pelo menos o reduzir.
Para Maria Paula Dallari Bucci,

cria-se uma sobrecarga de expectativas em relao s reais possibilidades da


enunciao constitucional dos direitos, em detrimento das condicionantes
tambm constitucionais ligadas ao processo poltico, s estruturas regionais do
poder, permanncia das condies de exerccio das foras econmicas
dominantes etc.34

Desta forma, no basta uma abundncia de leis e uma abundncia de aes judiciais
a discuti-las; necessrio cuidar da fase anterior promulgao do ato legislativo: o
33

CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Tomemos a srio os cidados difceis. In BENEVIDES, Maria
Victoria de Mesquita; BERCOVICI, Gilberto; MELO, Claudineu de. Direitos Humanos, Democracia e
Repblica Homenagem a Fbio Konder Comparato. So Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 593-594.
34
Destaca a Autora que o exerccio do poder poltico entre ns est muito longe de um padro racional,
apreensvel pelo direito. A poltica brasileira, dizia um professor de direito familiarizado com o ambiente
parlamentar, est mais perto de ser explicada pela antropologia, com seus conhecimentos sobre tribos, cls e
famlias no poder (BUCCI, Maria Paula Dallari. Controle Judicial de Polticas Pblicas: Possibilidades e
Limites. In BENEVIDES, Maria Victoria de Mesquita; BERCOVICI, Gilberto; MELO, Claudineu de.
Direitos Humanos, Democracia e Repblica Homenagem a Fbio Konder Comparato. So Paulo:
Quartier Latin, 2009. p. 695 e 697).

27

momento da deliberao, direta (atravs da participao nos conselhos, da realizao de


plebiscito e referendo e da iniciativa popular35) e indireta (atravs da eleio e fiscalizao
dos representantes junto aos Poderes Legislativo e Executivo).
preciso, mais que tudo, resgatar a vida em sociedade, despertar a
responsabilidade de cada um com o todo, quebrando as barreiras da individualidade e
descobrindo (ou redescobrindo) a satisfao de participar da construo do bem-estar
social.
Estas reflexes muito importam ao estudo das polticas pblicas, pois exigem que
os olhares se voltem no apenas para os efeitos (descontentamento com as polticas
pblicas que no refletem os verdadeiros valores e anseios da coletividade e aumento da
litigiosidade), mas especialmente para as causas do fenmeno (falta de interesse e
participao popular na gesto da coisa pblica).
Desta forma, embora no iremos tratar, ao longo deste trabalho, da efetiva
participao popular por meio dos Conselhos na formulao e controle das polticas
pblicas previdencirias, no descuidamos da sua importncia especialmente para que se
estabeleam as fronteiras do controle judicial de forma que se respeitem os atos praticados
nas outras esferas.36
At aqui, nossa abordagem cuidou de buscar na Cincia Poltica os elementos
necessrios para a fixao do conceito de polticas pblicas.
Frise-se que para os fins deste trabalho a expresso polticas pblicas ser utilizada
em sua dupla conotao (poltica de Estado e poltica de Governo), j que a anlise de
35

Vide artigo 14, incisos I, II e III da CFR.


No mbito da Previdncia Social, o artigo 194, pargrafo nico, inciso VII foi regulamentado pela Lei n
8.213/91, que criou o Conselho Nacional de Previdncia Social. Os Conselhos de Previdncia Social, por sua
vez, foram institudos pelo Decreto n 4.874/2003. A Lei n 8.213/91, em seu artigo 3, criou o Conselho
Nacional de Previdncia Social (CNPS), formado por representantes do Governo Federal e da sociedade civil
(representantes dos aposentados e pensionistas, representantes dos trabalhadores em atividade e
representantes dos empregadores), cujas decises tm carter deliberativo. Seus membros tm mandato de
dois anos, prorrogvel por igual perodo, e possuem estabilidade no emprego, da nomeao at um ano aps
o trmino do mandato de representao, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave,
regularmente comprovada atravs de processo judicial. Suas atribuies esto expressamente indicadas no
artigo 4 da Lei n 8.213/91, destacando-se, especialmente, a funo de deliberar sobre a poltica de
Previdncia Social e sobre a gesto do sistema previdencirio.
O Decreto n 4.874, de 11 de novembro de 2003, instituiu como unidades descentralizadas do Conselho
Nacional de Previdncia Social (CNPS) os Conselhos de Previdncia Social (CPS). Suas funes esto
inscritas no artigo 296-A do Decreto n 3.048/99, com a redao dada pelo Decreto n 5.699/2006. Tais
rgos so subordinados ao CNPS e vinculados s Gerncias Executivas do INSS. No so mais rgos
estaduais ou municipais e esto organizados de acordo com a estrutura do INSS. Atualmente, o INSS possui
(5) cinco Gerncias Regionais, localizadas nas cidades de Belo Horizonte, Braslia, Recife, Santa Catarina e
So Paulo. Estas, por sua vez, abrangem 100 (cem) Gerncias Executivas e 1.107 (um mil, cento e sete)
agncias da Previdncia Social. Em regra, cada Gerncia Executiva possui um Conselho de Previdncia
Social na sua estrutura, com exceo da cidade do Rio de Janeiro e So Paulo. Ao todo, existem 96 (noventa
e seis) Conselhos de Previdncia Social. As manifestaes dos CPS tm natureza consultiva.
36

28

qualquer poltica de Governo (poltica pblica em sentido estrito) pelo Poder Judicirio
est centrada, essencialmente, na sua pertinncia com a poltica de Estado e na
preservao, por parte de uma e de outra, do direito fundamental que se pretende
concretizar.
Estabelecida tal premissa, j possvel adentrar na rbita jurdica a fim de
estabelecer qual a poltica de Estado desenhada em matria previdenciria que deve dar
suporte s polticas de Governo necessrias a concretiz-la.
O primeiro passo, assim, definir o que o contedo do direito fundamental
previdncia social.

1.4. Direitos Fundamentais Sociais

Fundamentais so os direitos relativos ao ser humano, reconhecidos e positivados


na Constituio, distinguindo-os, assim, dos direitos do homem, relacionados s posies
jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua
vinculao com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram validade
universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequvoco carter
supranacional (internacional).37
So tambm fundamentais os direitos inscritos em tratados internacionais de que o
Brasil faa parte, como determina o 2 do artigo 5 da Constituio Federal.
Para os fins deste trabalho, optamos por utilizar a expresso direitos fundamentais,
buscando nas normas constitucionais os seus contornos, a partir dos quais sero analisadas
as polticas pblicas editadas com o fim de concretiz-los.
Os direitos fundamentais constituem a base e o fundamento do Estado Democrtico
de Direito e, como resultado da personalizao e positivao constitucional de
determinados valores bsicos, integram o ncleo substancial da ordem normativa.38
A atual concepo de direitos fundamentais quer em relao ao seu contedo,
quer quanto sua titularidade, eficcia e efetivao fruto de uma longa evoluo
histrica, retratada pela doutrina como geraes ou dimenses de direitos.

37

SARLET, Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais. 9. ed., rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2007b. p. 35-36. No mesmo sentido a distino apresentada por Canotilho (2003, p.
393): direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos (dimenso
jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente
garantidos e limitados espacio-temporalmente (grifos do Autor).
38
SARLET, Ingo. Op. cit., 2007b, p. 70.

29

O termo dimenses, utilizado pelo Professor Ingo Sarlet39, ser aqui por ns
adotado na medida em que retrata o processo de cumulao ocorrido, incorporando-se s
garantias j existentes as novas conquistas.
Em apertada sntese, os direitos de primeira dimenso ou direitos de liberdade
correspondem aos direitos civis e polticos e possuem uma matriz manifestamente liberal,
frutos do pensamento liberal-burgus do sculo XVIII. So os direitos individuais ante o
Estado, direitos de defesa no sentido de no interveno estatal em relao autonomia
individual.
Os direitos de segunda dimenso, denominados direitos sociais, econmicos e
culturais so aqueles relacionados ao bem-estar da coletividade, como o direito educao,
sade, previdncia, trabalho. Esto relacionados aos fenmenos ocorridos no final do
sculo XIX (graves problemas sociais e econmicos gerados pela industrializao),
ensejando uma efetiva participao estatal na realizao da justia social. Por tal razo,
possuem um cunho predominantemente positivo, ou seja, so direitos a prestaes
estatais.40
Os direitos de terceira dimenso, por fim, tm como fundamento a solidariedade e a
fraternidade e se referem a bens e interesses sem titularidade definida, como o meio
ambiente saudvel, a paz, o desenvolvimento, entre outros. Destacaram-se, sobretudo, aps
o trmino da 2 Guerra Mundial e resultam de

novas reivindicaes fundamentais do ser humano, geradas, dentre outros


fatores, pelo impacto tecnolgico, pelo estado crnico de beligerncia, bem
como pelo processo de descolonizao do segundo ps-guerra e suas
contundentes consequncias, acarretando profundos reflexos na esfera dos
direitos fundamentais.41

Alguns doutrinadores, como o Professor Paulo Bonavides, ainda vislumbram a


existncia de uma quarta dimenso de direitos fundamentais (direito democracia direta,
informao e ao pluralismo).
O processo cumulativo a que nos referimos nas linhas acima confere aos direitos
fundamentais o contedo das vrias dimenses, englobando os direitos individuais, sociais

39

Op. cit., 2007b, p. 60.


Embora os direitos sociais se caracterizem por demandar uma atuao estatal positiva, certo que em
alguns casos exigem do Estado um no fazer, nas hipteses das liberdades sociais, como a liberdade de
sindicalizao, o direito de greve, etc. (SARLET, Ingo. Op. cit., 2007b, p. 55).
41
Op. cit., 2007b, p. 56.
40

30

e de natureza coletiva, incorporando as demais dimenses que vo sendo consolidadas de


tempos em tempos.

1.4.1. A justiciabilidade dos Direitos Fundamentais Sociais

Os direitos sociais possuem dupla dimenso: a dimenso objetiva e a dimenso


subjetiva.42
A dimenso objetiva revela quais so as decises valorativas de natureza jurdicoobjetiva inscritas no texto constitucional, com eficcia em todo ordenamento jurdico e que
fornecem diretrizes para os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. Tambm
representa uma espcie de mais-valia jurdica, no sentido de reforo da juridicidade das
normas de direitos fundamentais.43 Por traduzir as opes axiolgicas feitas pela
coletividade, a todos vincula, sendo possvel falar de uma responsabilidade comunitria
dos indivduos.44
A dimenso subjetiva possibilita que o titular do direito fundamental exija seu
interesse juridicamente tutelado em face de quem deve prest-lo. Nossa tradio jurdica,
estruturada em bases liberais, ainda resiste em reconhecer o carter subjetivo dos direitos
fundamentais sociais. Admite-se, sem grandes controvrsias, o efeito impeditivo de criao
de normas infraconstitucionais em desacordo com os postulados constitucionais. Para alm
deste ponto, iniciam-se as mais variadas discusses doutrinrias e jurisprudenciais,
restando em aberto quais as solues cabveis na hiptese de no efetivao do direito
social pelo rgo competente. Em outros termos: qual a garantia assegurada ao titular do
direito ante a no edio da poltica pblica necessria a concretiz-lo?

Os Direitos Fundamentais Sociais no so direitos contra o Estado, mas sim


direitos atravs do Estado, exigindo do poder pblico certas prestaes
materiais. So os Direitos Fundamentais do homem-social dentro de um modelo
de Estado que tende cada vez mais a ser social, dando prevalncia aos interesses
coletivos antes que aos individuais. O Estado, mediante leis parlamentares, atos
administrativos e a criao real de instalaes de servios pblicos, deve definir,
executar e implementar, conforme as circunstncias, as chamadas polticas
pblicas (de educao, sade, assistncia, previdncia, trabalho, educao) que
facilitem o gozo dos direitos constitucionalmente protegidos.45

42

O Professor Ingo Sarlet utiliza o termo perspectiva ao invs de dimenso (Op. cit., 2007b, p. 158, nota de
rodap 397).
43
SARLET, Ingo. Op. cit., 2007b, p. 160.
44
Ibidem, p. 162.
45
KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de
um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002. p. 19-20.

31

Os direitos fundamentais sociais no so polticas pblicas, mas se realizam atravs


delas, quando sua efetivao no puder ser extrada diretamente do texto constitucional. De
acordo com Maria Paula Dallari Bucci,

os direitos sociais no so polticas pblicas nem devem ser confundidos com


elas. So direitos fundamentais, cuja satisfao integral requer programas,
recursos pblicos, os quais, em circunstncias de escassez, so alocados segundo
a dinmica poltica, que combina tempo e definio de prioridades.46

Desde logo, importante ressaltar que a Constituio Federal brasileira de 1988


outorga o mesmo tratamento aos direitos fundamentais individuais e sociais, na medida em
que no contm qualquer clusula restritiva em relao a qualquer deles.47 Conclui-se, da,
que a norma inscrita no 1 do artigo 5 da Constituio Federal (As normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata) aplicvel aos direitos
individuais e sociais, vez que fundamentais. Portanto, em um e outro caso, a mesma nfase
conferida categoria dos direitos deve ser dada em igual dimenso categoria dos
deveres, j que a todo direito corresponde uma ao que o assegura, nos termos do artigo
75 do Cdigo Civil.

porque a Constituio previu determinados direitos como fundamentais,


atribuindo obrigaes ao Estado e aos particulares (como o caso dos direitos
fundamentais sociais dos trabalhadores) que eles so exigveis judicialmente, e
portanto, corresponderiam a direitos subjetivos. A exigibilidade no condio
de existncia do direito, ele no existe porque exigvel. Ele existe, razo pela
qual deve ser exigvel.48

Se assim , a obrigao em efetivar o direito a regra e o seu descumprimento s


pode ser aceito desde que devidamente justificado, pois imposto por norma constitucional.

46

BUCCI, Maria Paula Dallari. Controle Judicial de Polticas Pblicas: Possibilidades e Limites. In Op. cit.,
p. 702.
47
Tal distino feita pela Constituio de Portugal de 1976, com as revises constitucionais ocorridas
posteriormente, sobretudo a de 1982. Segundo Sarlet (Op. cit., 2007b, p. 177-178), os direitos fundamentais
podem ser divididos em dois grandes grupos formados, respectivamente, pelos direitos, liberdades e garantias
(Ttulo II), e pelos direitos econmicos, sociais e culturais (Ttulo III). Tal classificao se justifica pelo fato
de o Constituinte ter previsto regimes jurdicos diferenciados para ambos os grupos, reservando uma fora
jurdica privilegiada aos direitos, liberdades e garantias, que, ao contrrio dos direitos sociais, foram
includos nas clusulas ptreas da Constituio (art. 288, letra d, da CRP), alm de serem considerados
diretamente aplicveis, vinculando todas as entidades pblicas e privadas (art. 18, n 1, da CRP), princpio
que no se aplica aos direitos sociais do Ttulo III.
48
OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos Fundamentais Sociais: Efetividade frente reserva do possvel.
Curitiba: Juru Editora, 2008. p. 96.

32

Os direitos, como ressalta Ingo Sarlet, no podem ter uma existncia pautada pela
desconsiderao recproca.49
Buscamos responder a questo com amparo na teoria elaborada por Robert Alexy,
que mais guarda pertinncia com o entendimento aqui adotado.50
Alexy classifica os direitos subjetivos de acordo com as posies que o seu titular
ocupa: (i) direitos a algo; (ii) liberdades e (iii) competncias.51
Os direitos a algo se dividem em direitos de defesa (direitos a aes negativas) e
direitos a prestaes (direitos a aes positivas).
Os direitos de defesa subdividem-se em trs tipos:

o primeiro grupo composto por direitos a que o Estado no impea ou no


dificulte determinadas aes do titular do direito; o segundo grupo, de direitos a
que o Estado no afete determinadas caractersticas ou situaes do titular do
direito; o terceiro grupo, de direitos a que o Estado no elimine determinadas
posies jurdicas do titular do direito.52

J os direitos a prestaes tanto podem se referir a uma ao ftica estatal (direitos


a prestaes em sentido estrito) como a uma ao normativa (direitos a prestaes em
sentido amplo). Ressalta Alexy que em muitos casos de direitos fundamentais sociais, h
um feixe de posies que dizem respeito em parte a prestaes fticas e em parte a
prestaes normativas53, motivo pelo qual o termo deve englobar as duas perspectivas.
Em suas palavras:

Em virtude de normas de direitos fundamentais, todos encontram-se em posies


de direitos a prestaes que so, do ponto de vista do direito constitucional, to
importantes que a deciso sobre elas no possa ser simplesmente deixada para a
maioria parlamentar simples.54

49

SARLET, Ingo. Op. cit., 2007b, p. 240.


Concordamos com Ingo Sarlet ao afirmar que a classificao no deve ser supervalorizada, quer pela
diversidade de funes exercidas pelos direitos fundamentais, quer pelas especificidades de cada ordem
constitucional. De toda forma, ela importante para a teoria dos direitos fundamentais, na medida em que
fornece uma viso global e sistemtica sobre o conjunto dos direitos fundamentais e parmetros objetivos
para sua interpretao, enquadramento funcional e at mesmo a determinao do regime jurdico aplicvel
(SARLET, Ingo. Op. cit., 2007b, p. 176).
51
No iremos abordar as questes relativas s liberdades e competncias, vez que no relacionadas
diretamente ao objeto deste trabalho. Por certo que a discusso acerca das polticas pblicas a serem editadas
para a concretizao dos direitos fundamentais abrange o tema da competncia, mas no se mostra necessrio
maior aprofundamento j que o pressuposto adotado que o rgo pblico competente, de acordo com as
regras estruturais, no agiu ou agiu mal.
52
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 196. Grifos
do Autor.
53
Ibidem, p. 442-443.
54
Idem, ibidem, p. 450.
50

33

Os direitos a prestaes em sentido amplo englobam os direitos a proteo, os


direitos a organizao e procedimento e os direitos a prestaes em sentido estrito.
Interessa-nos, aqui, a categoria dos direitos a prestaes em sentido estrito,
definidos por Alexy como os direitos do indivduo, em face do Estado, a algo que o
indivduo, se dispusesse de meios financeiros suficientes e se houvesse uma oferta
suficiente no mercado, poderia tambm obter de particulares.55 o caso do direito
fundamental previdncia social.56
Os custos envolvidos na realizao destas prestaes estatais so usualmente
invocados para sustentar a tese da impossibilidade do cumprimento da obrigao pelo
rgo pblico responsvel, impondo verificar se a ordem jurdica comporta tal restrio.

1.4.2. Restries

Atualmente assente na doutrina a noo de que tanto os direitos individuais como


os direitos sociais acarretam custos, na medida em que tambm a garantia dos direitos de
liberdade e dos direitos de defesa exigem do Estado medidas que implicam alocao
significativa de recursos materiais e humanos para a sua proteo e implementao57.
certo, contudo, que os direitos sociais a prestaes, em alguns casos, podem impor maiores
despesas ao rgo estatal.58
Para saber em que medida os custos podem ou no impedir a concretizao dos
direitos fundamentais, necessrio esclarecer duas questes: (i) se os direitos fundamentais
so absolutos; e (ii) em caso negativo, em que circunstncias so admitidas restries.
Sem querer antecipar a anlise que ser feita no Captulo 2 (subitem 2.5.3.1),
entendemos que as normas de direito fundamental se revelam por meio de princpios e
regras, nos termos da teoria formulada por Alexy. Sendo os princpios mandamentos de
otimizao, que podem ser satisfeitos em graus variados, de acordo com o caso concreto,

55

Ibidem, p. 499.
Embora Alexy tenha apresentado como exemplos os direitos assistncia, sade, trabalho, moradia e
educao, entendemos que o direito previdncia tambm faz parte desta relao, especialmente no caso
brasileiro, em que assistncia, previdncia e sade constituem o sistema de Seguridade Social.
57
SARLET, Ingo. Op. cit., 2007b, p. 305.
58
Ingo Sarlet (2007b, p. 305) cita corrente doutrinria que vislumbra a existncia de direitos sociais a
prestaes economicamente neutras (que no implicam a alocao de recursos para sua implementao), no
sentido de que h prestaes materiais condicionadas ao pagamento de taxas e tarifas pblicas, alm de
outras que se restringem ao acesso aos recursos j disponveis. Para Sarlet, no entanto, mesmo nestas
situaes h uma repercusso econmica ao menos indireta, vez que at o j disponvel resultou da alocao
e aplicao de recursos (materiais, humanos ou financeiros) oriundos, em regra, da receita tributria e outras
formas de arrecadao do Estado.
56

34

dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes, resta claro que eles no possuem
natureza absoluta; se assim fosse eles no poderiam ser cotejados com outros, revestindo
ento a natureza de regras.59
Partindo da premissa de que os direitos fundamentais no so absolutos, cabe
verificar de que formas podem ser restringidos.
Duas teorias se propem a explicar a hiptese.
A teoria externa vislumbra a existncia do direito e sua restrio, duas coisas
distintas que guardam uma relao de restrio. Ou seja: h, em primeiro lugar, o direito
em si, no restringido, e, em segundo lugar, aquilo que resta do direito aps a ocorrncia de
uma restrio, o direito restringido.60
A teoria interna, por sua vez, identifica na mesma figura o direito com um
determinado contedo, substituindo o conceito de restrio pelo conceito de limite. Desta
forma, dvidas acerca dos limites do direito no so dvidas sobre quo extensa pode ser
sua restrio, mas dvidas sobre seu contedo. Quando eventualmente se fala em
restries no lugar de limites, ento se fala em restries imanentes.61
Apenas a teoria externa compatvel com a adoo do modelo de regras e
princpios, caracterstico da Constituio Federal de 1988, donde se conclui que as
restries no integram o ncleo do direito fundamental e so admitidas no ordenamento
jurdico. De acordo com Alexy, so normas que restringem uma posio prima facie de
direito fundamental.62 A admisso das restries exige que elas sejam compatveis com a
Constituio.
Tanto as regras como os princpios podem conter restries a direitos fundamentais.
Segundo Alexy, uma regra (compatvel com a Constituio) uma restrio a um
direito fundamental se, com sua vigncia, no lugar de uma liberdade prima facie ou de um

59

Segundo Alexy (Op. cit., p. 111), fcil argumentar contra a existncia de princpios absolutos em um
ordenamento jurdico que inclua direitos fundamentais. Princpios podem se referir a interesses coletivos ou a
direitos individuais. Se um princpio se refere a interesses coletivos e absoluto, as normas de direitos
fundamentais no podem estabelecer limites jurdicos a ele. Assim, at onde o princpio absoluto alcanar,
no pode haver direitos fundamentais. Se o princpio absoluto garante direitos individuais, a ausncia de
limites desse princpio levaria seguinte situao contraditria: em caso de coliso, os direitos de cada
indivduo, fundamentados pelo princpio absoluto, teriam que ceder em favor dos direitos de todos os
indivduos, tambm fundamentados pelo princpio absoluto. Diante disso, ou os princpios absolutos no so
compatveis com direitos individuais, ou os direitos individuais que sejam fundamentados pelos princpios
absolutos no podem ser garantidos a mais de um sujeito de direito.
60
ALEXY, Robert. Op. cit., p. 277. Itlico do Autor.
61
ALEXY, Robert. Op. cit., p. 278.
62
Ibidem, p. 281.

35

direito fundamental prima facie, surge uma no liberdade definitiva ou um no direito


definitivo de igual contedo.63
J os princpios restringidores no so suficientes, por si s, para colocar o
indivduo em determinadas posies definitivamente restringidas. Para tanto, necessrio
um sopesamento entre o princpio constitucional atingido e o(s) princpio(s) que o
restringe(m).64 Conclui Alexy que um princpio uma restrio a um direito
fundamental se h casos em que ele uma razo para que, no lugar de uma liberdade
fundamental prima facie ou de um direito fundamental prima facie, surja uma no
liberdade definitiva ou um no direito definitivo de igual contedo.65
A questo do sopesamento dos princpios ser abordada no Captulo 2, por se
constituir na tcnica utilizada pelo Poder Judicirio para realizar o controle das polticas
pblicas em face do direito fundamental.
O que importa por ora registrar a possibilidade de o direito fundamental ser
restringido.

1.5.

O Direito Fundamental Previdncia Social e as polticas pblicas


previdencirias

A Previdncia Social um dos pilares do Sistema de Seguridade Social, ao lado da


Sade e da Assistncia Social (artigo 194 da CFR).
A evoluo histrica da Seguridade Social no Brasil demonstra que tal distino
nem sempre foi to clara e apenas a partir da Constituio Federal de 1988 que a questo
restou devidamente assentada, estabelecendo-se textualmente normas comuns
Previdncia, Assistncia e Sade, alm das normas especficas de cada ramo.
O grande passo dado em 1988 foi a consagrao expressa do direito previdncia
social (assim como dos demais direitos sociais previstos no artigo 6, caput, da CFR) como
direito fundamental. 66
63

Ibidem, p. 283. O Autor cita como exemplo o caso dos motociclistas que, enquanto no existir o dever de
usar capacete, tm uma liberdade fundamental prima facie para usar ou no o capacete. A partir do momento
em que a restrio surgir, os motociclistas no tero mais uma liberdade prima facie, mas uma no liberdade
definitiva de igual contedo.
64
Idem, ibidem, p. 284.
65
Idem, p. 284-285. Itlico do Autor.
66
De acordo com Ingo Sarlet (Op. cit., 2007b, p. 77), a prpria utilizao da terminologia direitos e
garantias fundamentais constitui novidade, j que nas Constituies anteriores costumava utilizar-se a
denominao direitos e garantias individuais, desde muito superada e manifestamente anacrnica, alm de
desafinada em relao evoluo recente no mbito do direito constitucional e internacional. A acolhida dos
direitos fundamentais sociais em captulo prprio no catlogo dos direitos fundamentais ressalta, por sua vez,

36

1.5.1. Uma breve anlise histrica

Antes de adentrar na anlise do sistema brasileiro, breves anotaes se fazem


necessrias acerca dos principais fatos ocorridos mundo afora e que de alguma forma
influenciaram o modelo aqui concebido.
A definio de um marco temporal inicial da Seguridade Social no possvel,
dada a existncia de normas esparsas dispondo sobre a proteo social desde a
Antiguidade, embora sem os contornos suficientes a caracterizar o sistema de seguridade
social, fato apenas ocorrido em 1942, com a implantao do Plano Beveridge, na
Inglaterra.67
O regramento anterior mesclava categorias da previdncia e da assistncia, ora
atribuindo Igreja, ora ao Estado, ora aos empregadores, a obrigao de prestar o socorro.
Cite-se, a propsito, a assistncia aos pobres na Idade Mdia (estabelecida por Carlos
Magno), as cooperativas criadas por Robert Owen, o Poor Law Act (1601), a criao da
Cooperativa dos Probos Pioneiros de Rochdale em 1844, o nascimento da Caixa
Econmica (em Hamburgo/Alemanha no ano de 1778, na Inglaterra e nos Estados Unidos
em 1816), o estabelecimento do projeto de seguro operrio de Bismarck (1869) que
ocasionou a instituio do seguro-doena-maternidade (1883), do seguro de acidentes do
trabalho (1884), do seguro invalidez-velhice (1889) e finalmente do Regulamento de
Seguro do Reich (1911).
Aps a Primeira Grande Guerra, verificou-se a expanso do seguro social
obrigatrio por todo o mundo, exceto nos Estados Unidos.
O xito verificado no mbito da Previdncia no ocorreu no campo da Assistncia,
o grande desafio ainda a vencer.
Neste contexto foi firmada a Carta do Atlntico pelo Presidente dos Estados Unidos
(Franklin Roosevelt) e pelo Primeiro-Ministro da Inglaterra (Winston Churchill),
estabelecendo entre outros o compromisso de buscar a segurana social e a garantia de
os homens viverem livres do medo e da necessidade.68
de forma incontestvel sua condio de autnticos direitos fundamentais, j que nas Cartas anteriores os
direitos sociais se encontravam positivados no captulo da ordem econmica e social, sendo-lhes, ao menos
em princpio e ressalvadas algumas excees, reconhecido carter meramente programtico, enquadrando-se
na categoria das normas de eficcia limitada.
67
Confira-se, sobre o tema, a obra de Marcus Orione Gonalves Correia e rica Paula Barcha Correia
(Curso de Direito da Seguridade Social. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 1-11).
68
Idem, ibidem, p. 7.

37

Willian Beveridge foi escolhido pelo governo para formular o plano de


reconstruo social inglesa. Ele o fez e estabeleceu cinco gigantes na estrada da
reconstruo: necessidade, doena, ignorncia, carncia (desamparo) e desemprego. As
metas seriam alcanadas mediante a cooperao entre o Estado e o indivduo, nos seguintes
termos:

O Estado proveria a seguridade social, mediante a contribuio dos indivduos,


que acobertaria a eles e a sua famlia. Para acabar com as necessidades da
populao, era preciso findar com a viso vitoriana de caridade, passando a
existir uma atuao mais efetiva e consistente do Estado. Para isso, seis
princpios foram implantados: benefcios adequados; benefcios cujos valores
fossem divididos de forma justa; contribuies em quotas justas; unificao da
responsabilidade administrativa; acobertamento das necessidades bsicas da
populao; classificao das necessidades.69

A aplicao do Plano Beveridge encontrou fortes resistncias do Partido


Conservador e at do prprio Churchill, que o havia encomendado.
Foi ento substitudo por medidas tmidas e finalmente aplicado pelo Governo
Trabalhista que assumiu o poder no perodo de 1944 a 1949, uma grande incoerncia:

Percebe-se que, a despeito de talhado por um liberal para liberais, o Plano


acabou por ser utilizado por socialistas rumo ao socialismo. Na origem, portanto,
a Previdncia Social se adequava perfeitamente ao Estado Socialista, sendo que
o Welfare State se apoderou da ideia, adaptando-se s suas necessidades.70

No Brasil, sua primeira Constituio (1824) apenas determinava a garantia dos


socorros pblicos, sem qualquer outra especificao (artigo 179, XXXVI), regra que tem
sido interpretada pela doutrina ptria como o dever do Imperador de prestar assistncia
social, pouco se sabendo, no entanto, sobre sua efetividade.
A legislao infraconstitucional, por sua vez, estabeleceu alguns institutos de
natureza previdenciria e relativos apenas aos funcionrios pblicos, como por exemplo a
Caixa de Socorros em cada uma das estradas de ferro do Estado (Lei n 3.397, de
24/11/1888), o Fundo de Penses do Pessoal das Oficinas da Imprensa Nacional (Decreto
n 10.269, de 20/07/1889) e a aposentadoria para os empregados da Estrada de Ferro do
Brasil (Decreto n 221, de 26/02/1890).71 Afirma Paulo Mrcio Cruz que:

69

Idem, ibidem, p. 8.
Idem, ibidem, p. 10.
71
Idem, ibidem, p. 13.
70

38

A Lei 3.397, de 24.11.1888, determinava a criao de uma caixa de socorros


para os trabalhadores das estradas de ferro de propriedade do Estado. Depois,
sobrevieram o Decreto 9.212-A, de 26.03.1889, tratando do montepio
obrigatrio dos empregados dos correios, e o Decreto 10.269, de 20 de julho do
mesmo ano, criando o fundo especial de penses dos trabalhadores das oficinas
da Imprensa Rgia. Para os servidores pblicos, o conjunto dos benefcios era
um direito que decorria do exerccio da funo, enquanto a previdncia dos
trabalhadores da iniciativa privada ser criada exigindo-se o recolhimento de
contribuies, como leciona Mozart Victor RUSSOMANO, em seu Curso de
Previdncia Social, p. 29-30.72

Sob a gide da Constituio de 1891, foi editada a Lei Eloy Chaves (Decreto
Legislativo n 4.682/1923), que estendeu a previdncia social urbana aos trabalhadores da
iniciativa privada, sendo autorizada a criao de Caixas de Aposentadorias e Penses
(CAPs).73 Referido ato normativo usualmente invocado como o marco inicial da
Previdncia Social no Brasil.
No entanto, h quem defenda j estar configurada a noo de Previdncia em
15/01/1919, quando foi editada a Lei n 3.724, dispondo sobre o seguro de acidentes do
trabalho, a cargo das empresas, que deveriam contrat-lo obrigatoriamente com
seguradoras privadas.74
A Constituio de 1934 foi promulgada no Governo de Getlio Vargas e no
contexto mundial do Ps-Guerra e Ps-Crise de 1929.
Os direitos trabalhistas foram expressa e minuciosamente reconhecidos e
assegurados no Ttulo relativo Ordem Econmica e Social. O direito Previdncia,
disciplinado na alnea h do 1 do artigo 121, era umbilicalmente ligado ao direito do
Trabalho e de cunho contributivo.
A Constituio de 1934 recebeu forte influncia da Constituio de Weimar de
1919 e pela primeira vez na histria constitucional brasileira conferiu destaque aos direitos
sociais. Tambm de forma indita, instituiu a obrigao do Estado de contribuir, ao lado do
empregador e do empregado, para a Previdncia Social.

72

CRUZ, Paulo Mrcio. Fundamentos Histricos, Polticos e Jurdicos da Seguridade Social. In ROCHA,
Daniel Machado; SAVARIS, Jos Antonio (coords.). Curso de Especializao em Direito Previdencirio
volume I Direito Previdencirio Constitucional. 1. ed. (2005), 2. tir. Curitiba: Juru Editora, 2006. p.
73, nota de rodap 123.
73
bom destacar que no havia qualquer contribuio estatal em favor das CAPs, mas to somente por parte
das empresas, responsveis pelo recolhimento de suas prprias contribuies, de seus trabalhadores e dos
usurios de seus servios.
74
ROCHA, Daniel Machado. O Direito Fundamental Previdncia Social na perspectiva dos princpios
constitucionais diretivos do sistema previdencirio brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2004. p. 52.

39

O texto constitucional de 1937 tratou dos direitos sociais (trabalhista e


previdencirio) no Ttulo relativo Ordem Econmica, mas pouco representou em termos
de avano.
J a Constituio de 1946 estabeleceu expressamente que a ordem econmica
deveria ser organizada de acordo com princpios da justia social, conciliando a liberdade
de iniciativa com a valorizao do trabalho humano (artigo 145), embora tenha mantido os
direitos sociais no Ttulo da Ordem Econmica.
Durante sua vigncia, foi editada a Lei Orgnica da Previdncia Social (LOPS Lei
n 3.807/60), que unificou a legislao esparsa at ento existente. Tambm foi criado o
FUNRURAL Fundo de Assistncia ao Trabalhador Rural (Lei 4.214/63), possibilitando
a concesso de benefcios previdencirios aos trabalhadores rurais e o INPS Instituto
Nacional de Previdncia Social (Decreto-Lei n 72/66).
Por fim, na Constituio promulgada no perodo da ditadura militar (Constituio
de 1967 e Emenda Constitucional n 01/1969), os direitos trabalhistas sofreram fortes
restries, ao passo que o direito Previdncia Social foi estendido a categorias de
beneficirios at ento no contempladas (empregados domsticos, trabalhadores rurais e
autnomos).
Leis infraconstitucionais, especialmente as Leis Complementares ns. 11/71 e 16/73,
em complemento legislao j existente (FUNRURAL Lei 4.214/63), asseguraram aos
trabalhadores rurais direitos a benefcios previdencirios.
Em 01/09/1977 foi criado o SINPAS Sistema Nacional de Previdncia e
Assistncia Social,

com o escopo de integrar todas as atribuies ligadas previdncia urbana e


rural, tanto a dos servidores pblicos federais quanto os das empresas privadas,
composto de sete rgos: INPS, IAPAS, INAMPS, LBA, FUNABEM,
DATAPREV e CEME. Cada organismo deveria desempenhar suas funes
especficas, independentemente da qualidade profissional dos beneficirios.
Concomitantemente ao surgimento do SINPAS, promoveu-se a extino do
FUNRURAL, do SASSE e do IPASE.75

Em linhas gerais, a histria da previdncia social brasileira pode ser sintetizada nas
seguintes observaes:

A previdncia dos trabalhadores brasileiros, criada na dcada de 20 do sculo


passado, sob inspirao do modelo elaborado na Alemanha por Otto Von
Bismark, em um primeiro momento, protegia os empregados por categoria
75

Idem, ibidem, p. 70.

40

profissional, sob o argumento de que, estando as instituies securitrias mais


prximas dos empregadores, haveria uma relao mais direta entre eles e os
segurados. Alm disso, as regras de custeio eram variveis de acordo com a
capacidade de pagamento do trabalhador. A partir da dcada de 60, h uma
virada na estrutura do sistema, que passa a seguir uma concepo de previdncia
idealizada pelo economista ingls William Beveridge. Este novo modelo fica
ento fundado no princpio da universalidade, com atendimento de toda a
populao, na uniformidade de tratamento, mediante a padronizao do plano
para todos os trabalhadores, com limites mnimo e mximo de proteo, e na
administrao unificada do seguro. o regime geral estabelecido at hoje.
O sistema dos servidores pblicos nasceu com a proteo assistemtica e gratuita
de determinadas categorias funcionais pela legislao do Imprio. Durante a
Repblica, o sistema previdencirio prprio foi aprimorado, mas manteve, em
linha geral, o financiamento exclusivo do seguro pelo estado, sem participao
do servidor. Somente com a entrada em vigor da EC 3/93, houve previso
constitucional de cobrana de contribuio dos funcionrios para o custeio do
regime.76

1.5.2. Estado de Bem-Estar Social no Brasil

Apresentamos o caminho percorrido pelo Estado brasileiro na consolidao da


Previdncia Social com o objetivo de demonstrar o grande passo dado pelo legislador
constituinte em 1988 e, como veremos no Captulo 2, a impossibilidade de retornar ao
estgio anterior, por fora do princpio da vedao do retrocesso social.
A interpretao sistemtica do texto constitucional nos leva a perceber que o direito
fundamental previdncia social no se encontra albergado apenas no artigo 6 da
Constituio Federal, mas tambm em outros dispositivos, especialmente os artigos 194,
201 e 202.
A Carta de 1988

realizou, por inteiro, o ideal e o sonho de Josu de Castro, para quem o


desenvolvimento da previdncia social constitui o triunfo dos ideais ticos que
desde remotas eras acendem no corao dos homens a centelha da solidariedade,
no apenas naqueles que coexistem no tempo, mas at mesmo entre as geraes
que se sucedem.77

O espectro da proteo social projetado pela nova ordem suficiente para afirmar
que houve a real inteno de se implantar no Brasil um Estado de Bem-Estar Social,
definido como o sistema poltico-econmico que, mantendo um mbito privado
capitalista, encarrega o Estado de tarefas relativas obteno de condies sociais
76

TAVARES, Marcelo Leonardo. Princpios Constitucionais dos direitos fundamentais e o limite reforma
da previdncia social. IN: ROCHA, Daniel Machado; SAVARIS, Jos Antonio (coords.). Curso de
Especializao em Direito Previdencirio volume I Direito Previdencirio Constitucional. 1. ed.
(2005), 2. tir. Curitiba: Juru Editora, 2006. p. 208-209.
77
CSAR, Afonso. A face oculta e cruel da reforma da Previdncia. Braslia: Cedil, 1995, p. 12.

41

mnimas.78 Apesar de ser o responsvel pela promoo e efetividade dos direitos sociais,
este modelo no se aparta do sistema capitalista de produo, antes concilia os anseios da
classe trabalhadora com a preservao do capitalismo.79
Tem o condo, por assim dizer, de promover alguma redistribuio de renda, na
medida em que aqueles com melhores condies financeiras devem pelo menos em tese
contribuir mais, em prol daqueles desprovidos de recursos, atuando o Estado como
intermedirio e promotor da redistribuio.

A compensao das condies sociais dos mais favorecidos e dos pobres, pela
mediao do Estado, o que define o Welfare State. Esse modo de atuao do
Estado, no mais limitado ao governo das leis, mas transcendendo-o com um
governo de polticas, as quais se realizam pela efetividade dos chamados
direitos sociais, o diferencial jurdico do sculo XX.
Os direitos sociais, cuja existncia justifica a formulao das polticas pblicas
de educao, sade, previdncia e assistncia como processos de eliminao de
desigualdades, estariam num plano diferente dos direitos individuais. Enquanto
os ltimos, direitos de liberdade, asseguram a igualdade de todos perante o
Estado, os primeiros consagrariam uma certa forma de equiparao, em nome da
promoo da igualdade de oportunidades sociais.80

A crise social, poltica e econmica gerada pelas Guerras Mundiais obrigou uma
maior participao do Estado na promoo do bem-estar da coletividade. Portanto, o que
desencadeou este novo tipo de atuao estatal foi

a preocupao diante do aumento desenfreado do desemprego provocado pela


passagem de uma economia de guerra para outra de paz, as consequncias
internacionais da Revoluo Russa especialmente entre as classes
trabalhadoras as revoltas sociais causadas pelos vrios conflitos armados e de
classes, e o acesso ao Poder da esquerda (...).81

O Professor Paulo Mrcio Cruz, com amparo na obra de Jordi Snches, indica
alguns fatos histricos que colaboraram para o nascimento do Estado de Bem-Estar:

a)
A tradio de criar associaes de trabalhadores que perseguiam, entre
outras finalidades, objetivos assistenciais. Seu mbito de atuao era claramente
sindical, e seu funcionamento se dava margem do Estado. Os sindicatos foram
uma tentativa de oferecer uma resposta s mltiplas disfunes sociais que foram
geradas pela Revoluo Industrial;
b)
O aparecimento da misria como consequncia do processo de
industrializao e a formao de grandes aglomerados humanos nos ncleos
78

CRUZ, Paulo Mrcio. Op. cit., p. 29.


CORREIA, Marcus Orione Gonalves; CORREIA, rica Paula Barcha. Curso de Direito da Seguridade
Social. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 32.
80
BUCCI, Maria Paula Dallari. A Reforma Constitucional da Previdncia. O Direito Aposentadoria como
Direito Fundamental e seu Contedo. Revista dos Tribunais, ano 3, n 12, julho-setembro de 1995, p. 117.
81
CRUZ, Paulo Mrcio. Op. cit., p. 47.
79

42

urbanos. O fenmeno da miserabilidade urbana atinge fortemente as instituies


caritativas e assistenciais clssicas e fez que se comeasse a perceber como
necessria a interveno das instituies pblicas, que no princpio foi
promovida pelo Municpio;
c)
Comea a entrar em crise o princpio existente de responsabilidade
compartilhada entre o trabalhador e a empresa no que se referia aos acidentes de
trabalho. A razo desta crise foi a importncia numrica que estes acidentes
passaram a ter no mundo operrio, com consequncias muito graves.
Comearam a prosperar teses de que o Estado devesse regular as
responsabilidades por estes acidentes. Isto fez que o Estado Mnimo, prprio do
Liberalismo clssico, passasse a ser muito questionado.82

O Brasil no viveu o cenrio ps-guerra acima retratado, embora tenha sofrido as


consequncias da crise internacional.
Somado a isso, tambm enfrentava crises na rea social, no setor financeiro e na
arena poltica, resultantes, sobretudo, do longo perodo de ditadura militar de que o pas
acabava de sair, demandando um novo tipo de atuao estatal, voltada prestao das
necessidades essenciais da coletividade.
Neste contexto, as inovaes da Carta de 1988 representaram um notvel avano,
especialmente em matria de proteo social, como apontam os Professores Marcus Orione
e Jorge Souto Maior:

Esta insero de normas de natureza social na Constituio se justifica porque a


concretizao de seus preceitos no depende meramente do conjunto de
obrigaes na esfera individual, mas da conjugao de diversos fatores
socioeconmicos de todo um corpo social e, em especial, da atuao do prprio
Estado, que neste contexto no mais aparece como mero ente coercitivo da
ordem jurdica, mas como estimulador, financiador e promotor dos direitos
constitucionalmente assegurados. A fixao na Constituio de interesses sociais
representa, por assim dizer, um compromisso do estado e da sociedade com o
implemento e satisfao de tais interesses, sendo o Estado at mesmo um sujeito
passivo obrigado a efetiv-los. Juridicamente, o Estado deixa de ser um mero
legitimador dos interesses dos dominantes e transfigura-se em autntico Estado
social (pelo menos no prisma do direito). Em se tratando a Constituio de
documento no qual se concretiza a unidade poltica de uma nao, h verdadeiro
reconhecimento de que o espao do poltico no pode desconsiderar os direitos
sociais.83

De forma inaugural, o texto constitucional inseriu os direitos sociais na categoria


dos direitos fundamentais (Ttulo II, Captulo II) e como tal os tornou imunes a qualquer
alterao posterior, ainda que levada a efeito por meio de emenda constitucional.

82

CRUZ, Paulo Mrcio. Fundamentos Histricos, Polticos e Jurdicos da Seguridade Social. In Op. cit., p.
34-35.
83
CORREIA, Marcus Orione Gonalves; MAIOR, Jorge Luiz Souto. O que Direito Social? In CORREIA,
Marcus Orione Gonalves (org.). Curso de Direito do Trabalho: teoria geral do Direito do Trabalho. So
Paulo: LTr, 2007. v. 1, p. 22.

43

Tambm de maneira indita, estabeleceu os pilares da Seguridade Social, assim


entendida como um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da
sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia
social (artigo 194 CFR/88).
Alm da disposio expressa contida no caput do artigo 6 e de alguns direitos
previdencirios assegurados no artigo 7, como nos incisos II (seguro-desemprego, em
caso de desemprego involuntrio), XVIII (licena a gestante, sem prejuzo do emprego e
do salrio, com a durao de cento e vinte dias) e XXIV (aposentadoria), cuidou do
direito fundamental Previdncia Social (Regime Geral) de forma detalhada nos artigos
201 e 202.
Tais normas informam o contedo deste direito e indicam o que pelo menos deve
ser assegurado e que no pode subtrado do patrimnio dos beneficirios da Previdncia.84
Dois pontos merecem maiores esclarecimentos.
O primeiro deles consiste em esclarecer o que nos leva a concluir que os direitos
sociais esto protegidos por clusulas ptreas, j que o inciso IV do 4 do artigo 6085 da
Constituio Federal apenas faz meno aos direitos fundamentais individuais.
A interpretao sistemtica e teleolgica do texto constitucional s pode conduzir
incluso dos direitos sociais na norma protetiva, pois no haveria sentido algum em
reconhecer expressamente a natureza fundamental dos direitos sociais e permitir sua
alterao (e at mesmo sua revogao) por emendas constitucionais posteriores.
A interpretao literal tambm nos faria concluir, como salientado por Ingo
Sarlet86, que tambm os direitos de nacionalidade e os direitos polticos no estariam
acobertados por clusulas ptreas.
Na outra ponta, a interpretao sistemtica do texto constitucional revela que a
inteno do legislador constituinte foi a de construir um Estado Democrtico de Direito
fundado na realizao dos direitos fundamentais individuais e sociais.

84

Como veremos no Captulo 2, o princpio do no retrocesso social um dos vetores que deve orientar o
Poder Judicirio no controle das polticas pblicas, impedindo que as normas de proteo social sejam
suprimidas ou tenham seu contedo reduzido.
85
Art. 60. (...)
4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I a forma federativa de Estado;
II o voto direto, secreto, universal e peridico;
III a separao dos Poderes;
IV os direitos e garantias individuais.
86
SARLET, Ingo. Op. cit., 2007b, p. 425.

44

J no prembulo de nossa Constituio encontramos referncia expressa no


sentido de que a garantia dos direitos individuais e sociais, da igualdade e da
justia constitui objetivo permanente de nosso Estado. Alm disso, no h como
negligenciar o fato de que nossa Constituio consagra a ideia de que
constitumos um Estado democrtico e social de Direito, o que transparece
claramente em boa parte dos princpios fundamentais, especialmente no art. 1,
incs. I a III, e art. 3, incs. I, III e IV. Com base nestas breves consideraes,
verifica-se, desde j, a ntima vinculao dos direitos fundamentais sociais com a
concepo de Estado da nossa Constituio. No resta qualquer dvida de que o
princpio do Estado Social, bem como os direitos fundamentais sociais, integram
os elementos essenciais, isto , a identidade de nossa Constituio, razo pela
qual j se sustentou que os direitos sociais (assim como os princpios
fundamentais) poderiam ser considerados mesmo no estando expressamente
previstos no rol das clusulas ptreas autnticos limites materiais implcitos
reforma constitucional. Poder-se- argumentar, ainda, que a expressa previso de
um extenso rol de direitos sociais no ttulo dos direitos fundamentais seria, na
verdade, destituda de sentido, caso o Constituinte, ao mesmo tempo, tivesse
outorgado a estes direitos proteo jurdica diminuda.87

O segundo ponto consiste em estabelecer o contedo do direito fundamental em


questo para s assim saber o que est a salvo de alteraes posteriores.
Descobrir tal contedo, no entanto, no fcil. Adverte o Professor Marcus Orione
Gonalves Correia que
h que se fazer, e essa tarefa no fcil (por isso no tem sido feita
constantemente), uma busca profunda do que preserva o conceito constitucional,
ou seja, do que nuclear na manuteno do direito fundamental de previdncia,
de assistncia e de sade. (...) O problema bsico aqui de fora normativa da
Constituio, que s vai ser preservada onde os direitos individuais e direitos
sociais so preservados, sem ceder a presses de natureza meramente
contingencial e ftica. Dentro deste contexto, uma vez localizados
constitucionalmente os direitos sociais e colocados como direitos fundamentais,
nossa dinmica de interpretao vai ser aquela que busca a unidade polticoconstitucional dentro desse sistema. 88

A anlise das normas constitucionais relativas matria previdenciria logo revela


que nem todas cuidam de questes materialmente constitucionais, mas de assuntos prprios
legislao infraconstitucional.89
De outro lado, uma vez identificado o contedo do direito fundamental, essencial
adotar a premissa de que esta a sua configurao mnima, vale dizer, o mnimo que o
Estado deve realizar na esfera previdenciria e que no pode ser reduzido ou suprimido

87

Idem, ibidem, p. 426-427.


CORREIA, Marcus Orione Gonalves. Interpretao do direito da segurana social. In ROCHA, Daniel
Machado; SAVARIS, Jos Antonio (coords.). Curso de Especializao em Direito Previdencirio
volume I Direito Previdencirio Constitucional. 1. ed. (2005), 2. tir. Curitiba: Juru Editora, 2006. p.
264.
89
Cite-se, como exemplo, o artigo 201, 6, da Constituio Federal, pelo qual o abono anual (ou
gratificao natalina) deve ter o mesmo valor dos proventos pagos no ms de dezembro de cada ano.
88

45

pelo legislador posterior, ainda que atravs de emenda constitucional. Pode, e assim se
espera, ser aumentado, nunca diminudo.
Para o Professor Marcelo Leonardo Tavares,

a previdncia fundamental deve ser baseada nos princpios da universalidade, da


uniformidade e da solidariedade na proteo dos segurados mais desvalidos,
mediante a participao do Estado; na cobertura dos riscos sociais da morte, da
idade avanada, da incapacidade, da maternidade e do desemprego involuntrio;
e no estabelecimento de patamares mnimo e mximo de pagamento dos
benefcios, com a manuteno real do valor das prestaes90.

Este , a seu ver, o contedo do direito fundamental em questo, o limite mnimo de


proteo securitria pblica.91 Concordamos com o contedo do direito fundamental
previdncia social indicado, na medida em que no possvel compreender um sistema de
previdncia social que no estabelea quais as contingncias acobertadas e quais os
parmetros que devem ser observados pelo legislador infraconstitucional na fixao do
valor do benefcio, de forma que garanta a sobrevivncia do beneficirio em condies
dignas.
o contedo do direito fundamental que est a salvo de alteraes posteriores,
ainda que introduzidas atravs de reformas constitucionais, em respeito ao inciso IV do
4 do artigo 60 da Constituio Federal.
Identificado o contedo do direito fundamental, devem ser buscadas no texto
constitucional e na legislao que o regulamenta as diretrizes da poltica de Estado em
matria previdenciria voltadas a concretiz-lo e que devem nortear, obrigatoriamente,
todas as polticas de Governo editadas para o mesmo fim.

1.5.3. A influncia dos postulados neoliberais

No obstante o grande avano das normas de proteo social previstas no texto


constitucional e antes mesmo da sua completa concretizao, inmeras modificaes foram
feitas.92

90

A Constitucionalizao do Direito Previdencirio. In NETO, Cludio Pereira de Souza; SARMENTO,


Daniel (coords.). A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas.
Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007. p. 949.
91
Idem, ibidem, p. 950.
92
At dezembro de 2009, 62 (sessenta e duas) emendas constitucionais foram promulgadas, alm de 6 (seis)
emendas constitucionais de reviso.

46

Modificaes no texto constitucional so possveis e desejadas, pois possibilitam


que ele reflita, tanto quanto possvel, a vontade da maioria na adoo do novo modelo,
vinculando todos Poder Pblico e sociedade civil na sua realizao. Duas so as
condies impostas: (i) o respeito ao disposto no 4 do artigo 60 da Constituio
Federal93; e (ii) a observncia do procedimento especfico94.
A rea previdenciria foi uma das que mais sofreram alteraes. So de relevo as
Emendas 20, promulgada em 1998, no governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso,
e 41, promulgada em 2003, durante o governo do Presidente Lula.
A Emenda 20 cuidou essencialmente das mudanas efetuadas no Regime Geral de
Previdncia Social, ao passo que a Emenda 41 tratou das alteraes voltadas ao
funcionalismo pblico.
As reformas foram motivadas pelos seguintes fatores: (i) os altos valores dos
benefcios, muitos deles sem qualquer contrapartida anterior; (ii) o crescente dficit do
oramento da Seguridade Social; (iii) a ocorrncia de reformas previdencirias em vrios
outros pases; (iv) aumento da expectativa de vida e (v) a tentativa de unificao dos
regimes de previdncia pblico e privado.
No cenrio mundial, a crise do Estado de Bem-Estar Social veio tona na dcada
de 70.
De um lado, o modelo passou a ser combatido essencialmente por inchar o Estado
de gastos e de servios; de outro lado, as principais naes do mundo enfrentavam os
efeitos da crise do petrleo. Mostrou-se ento necessria a propositura de uma nova
agenda, apta a resolver a crise econmica que perturbava as grandes naes.
Encabeado pelo Governo Reagan, nos Estados Unidos, e por Margareth Thatcher,
na Inglaterra, o neoliberalismo foi apresentado como a soluo adequada para a crise que
se colocava, e foi adotado, com algumas nuances, por um grande nmero de pases.
Retomou-se, com fora total, a ideia de Estado mnimo nas esferas poltica, social e
econmica, motivada pela bandeira da liberdade individual.
O neoliberalismo, nas palavras de David Harvey95,
93

Art. 60. (...)


4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I a forma federativa de Estado;
II o voto direto, secreto, universal e peridico;
III a separao dos Poderes;
IV os direitos e garantias individuais.
94
O procedimento de emenda Constituio est disciplinado pelo artigo 60 e pargrafos da CFR/88.
95
Gegrafo marxista britnico, professor da City University of New York e autor de vrias obras, entre as
quais: Explanation in Geography (London: Edward Arnold, 1969); A Justia Social e a Cidade (Traduo:

47

em primeiro lugar uma teoria das prticas poltico-econmicas que prope que o
bem-estar humano pode ser melhor promovido liberando-se as liberdades e
capacidades empreendedoras individuais no mbito de uma estrutura
institucional caracterizada por slidos direitos a propriedade privada, livres
mercados e livre comrcio. O papel do Estado criar e preservar uma estrutura
institucional apropriada a essas prticas; o Estado tem de garantir, por exemplo,
a qualidade e a integridade do dinheiro. Deve tambm estabelecer as estruturas e
funes militares, de defesa, da polcia e legais requeridas para garantir direitos
de propriedade individuais e para assegurar, se necessrio pela fora, o
funcionamento apropriado dos mercados. Alm disso, se no existirem mercados
(em reas como a terra, a gua, a instruo, o cuidado de sade, a segurana
social ou a poluio ambiental), estes devem ser criados, se necessrio pela ao
do Estado. Mas o Estado no deve aventurar-se para alm dessas tarefas. As
intervenes do Estado nos mercados (uma vez criados) devem ser mantidas
num nvel mnimo, porque, de acordo com a teoria, o Estado possivelmente no
possui informaes suficientes para entender os sinais do mercado (preos) e
porque poderosos grupos de interesse vo inevitavelmente torcer e viciar as
intervenes do Estado (particularmente nas democracias) em seu prprio
benefcio.96

Sem adentrar profundamente nas caractersticas e resultados advindos da adoo


deste novo modelo ideolgico de atuao estatal, importante ressaltar que as promessas e
milagres anunciados no apresentaram os resultados esperados. Confira-se:

Apesar de toda a retrica da cura de economias doentes, nem a Inglaterra nem os


Estados Unidos alcanaram altos nveis de desempenho econmico nos anos
1980, o que sugere que o neoliberalismo no era a resposta s oraes
capitalistas. verdade que a inflao desabou e as taxas de juros aumentaram,
mas o preo disso foram altas taxas de desemprego (uma mdia de 7,5% nos
Estados Unidos de Reagan e mais de 10% na Inglaterra de Thatcher). Cortes em
benefcios sociais e em despesas com infraestrutura reduziram a qualidade de
vida de muitas pessoas. O resultado geral foi uma estranha mistura de baixo
crescimento e crescente desigualdade de renda. Na Amrica Latina, por outro
lado, atingida pela primeira onda de neoliberalizao forada no comeo dos
anos 1980, o resultado foi em geral toda uma dcada perdida de estagnao
econmica e perturbao poltica.97

Segundo Daniel Sarmento,

a excluso social produzida neste contexto alarmante. Segundo relatrios das


Naes Unidas, em 1962, antes do advento do neoliberalismo e da acelerao do
processo de globalizao, os 20% mais ricos da populao tinham recursos 30
vezes superiores aos 20% mais pobres. Em 1994 esse diferencial salta para 60
vezes, e em 1997 para 74 vezes. Os dados comprovam a tese de que a

Armando Corra da Silva, So Paulo: Hucitec, 1980); Condio Ps-moderna (Traduo: Adail Ubirajara
Sobral e Maria Stela Gonalves, So Paulo: Edies Loyola, 1993); Espaos de Esperana (Traduo: Adail
Ubirajara Sobral e Maria Stela Gonalves, So Paulo: Edies Loyola, 2004); O Novo Imperialismo
(Traduo: Adail Ubirajara Sobral e Maria Stela Gonalves, So Paulo: Edies Loyola, 2004); A produo
capitalista do espao (Traduo: Carlos Szlak, So Paulo: Annablume, 2005).
96
HARVEY, David. O Neoliberalismo histria e implicaes. So Paulo: Edies Loyola, 2008. p. 12.
97
Idem, ibidem, p. 98.

48

interveno estatal necessria para garantia da justia social pois o mercado


tende a aprofundar as desigualdades econmicas.98

Ao retirar do Estado as funes que possibilitavam tornar a igualdade um princpio


efetivo, apenas tornou mais diferentes os j diferentes, mais ricos os j ricos e mais pobres
os j pobres, como retratado por Paulo Bonavides:

No padece dvida que o mundo ingressou numa sociedade feudalizada, onde


haver, outra vez agora em nvel de naes , soberanos e vassalos. Uma
sociedade que h de inaugurar, ao mesmo passo, em futuro no remoto, a
simbiose do feudalismo com o colonialismo.
Sobremodo enfraquecido desde as bases e estruturas de seu poder econmico e
poltico, o Pas, atado a uma sociedade internacional financeiramente
desorganizada, ferozmente competitiva e governada por concentraes macias
de capitais, ocupar, nesse cenrio, um lugar inferior, desempenhando papel, de
todo o ponto, secundrio.
Numa primeira fase o prognstico para o qual os fatos esto apontando os
fortes imporo aos fracos, mais do que nunca com inexorvel determinao, sua
vontade avassaladora e irresistvel; o que, alis, no de admirar, porquanto j
vem acontecendo.
Naes na aparncia, porm colnias na substncia, eis, em suma, o futuro que
aguarda tais pases, cuja tragdia desnacionalizadora lhes imposta pela
globalizao.
No h, por conseguinte, como festejar com palavras de otimismo a realidade
que se avizinha.
A globalizao o fascismo branco do sculo XXI: universaliza o egosmo e
expatria a solidariedade.
Coloca numa encruzilhada os destinos da civilizao: ou esta caminha armada
para a luta, e no importa o holocausto que possa amanh advir, ou baixa a
cerviz e assiste, passiva, a uma capitulao sem honra, com o povo transformado
em multido, o cidado em sdito, a nao em mercado, a constituio em
decreto-lei ou medida provisria, o governante em strapa, o pas em colnia. 99

Os textos constitucionais tambm refletiram tal mudana de paradigmas e sofreram


reformas buscando, mais e mais, reduzir a atuao estatal e enfatizar os direitos
individuais. Neste compasso, tambm se procurou enfraquecer os direitos sociais, um dos
causadores da grave crise econmica enfrentada nos anos 70, segundo se apregoava.
O Brasil adotou o caminho oposto e em 1988 promulgou sua Constituio Cidad,
com reconhecido carter social, como visto no item anterior. Mas logo parece ter se
rendido aos apelos neoliberais, promovendo mudanas no texto originrio de forma que
reduzisse sensivelmente a atuao estatal na prestao de servios pblicos e os custos da
decorrentes.
98

SARMENTO, Daniel. Os Direitos Fundamentais nos Paradigmas Liberal, Social e Ps-Social (PsModernidade Constitucional?). In SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (coord.). Crise e desafios da
Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 397-398.
99
BONAVIDES, Paulo. As quatro crises do Brasil Constitucional. In SAMPAIO, Jos Adrcio Leite
(coord.). Crise e desafios da Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 75-76.

49

Analisando o contedo das Reformas Previdencirias ocorridas em 1998 e 2001,


alm das alteraes legais efetuadas a partir da dcada de 1990, o Professor Jos Antnio
Savaris vislumbra a existncia de uma poltica sistemtica de retrao nos programas
sociais.
Vale a pena transcrever algumas de suas concluses:

O processo de programmatic retrenchment (Pierson, 1994:4) se verifica no


apenas como uma questo de diminuio de oramento, mas tambm como o
emprego de um novo modelo dos programas de bem-estar, no qual a noo de
proviso social substituda por uma direo de atuao estatal mais residual. Na
observao de Pierson longe de ser simplesmente uma questo de cortes
imediatos de despesa pblica, a retrao um fenmeno complexo e
multifacetado. (Pierson 1994:17) (traduo do autor).
Governos interessados no encurtamento dos programas sociais podem decretar
polticas que diminuam despesas imediatamente, como podem ordenar mudanas
cujos efeitos no sero sentidos seno aps muitos anos, mesmo porque os
defensores das polticas reducionistas buscam estratgias que escondem a
magnitude dos custos, minimizando consequncias negativas de curto prazo e,
por conseguinte, diminuindo a visibilidade dos impopulares programas de
reduo (Pierson, 1994:14).
possvel perceber-se que, no perodo de pouco mais de quinze anos, d-se
restrio no apenas no campo de proteo previdenciria, com a extino de
prestaes previdencirias, inclusive, como igualmente h uma diminuio do
contedo dos benefcios, especialmente no caso das aposentadorias por tempo de
contribuio. Tambm se pode identificar uma substituio da lgica que
determinava a contrapartida previdenciria s contribuies vertidas pelos
trabalhadores, fundada na inconstitucionalidade da exigncia de contribuio
sem causa eficiente, pela lgica que autoriza a exigncia de contribuies para a
seguridade social dos trabalhadores sem repercusso no nvel de seu benefcio,
fundada em uma perspectiva de solidariedade que impe ao obreiro aposentado o
dever de contribuir para a seguridade social sem qualquer perspectiva de
ampliao de cobertura previdenciria.100

Na questo previdenciria, embora o texto constitucional tenha sofrido alterao


substantiva no ano de 1998, com a introduo da Emenda 20, o fato que a legislao
infraconstitucional j vinha sendo modificada h mais tempo.101
100

SAVARIS, Jos Antonio. O Judicirio e a Poltica de Retrao Sistemtica da Previdncia Social no


Brasil. In FAGNANI, Eduardo; HENRIQUE, Wilns; LCIO, Clemente Ganz. Previdncia Social: Como
Incluir os Excludos? Uma agenda voltada para o desenvolvimento econmico com distribuio de
renda. Campinas: UNICAMP Instituto de Economia; Campinas: CESIT; So Paulo: LTr, 2008b. p. 52.
101
No artigo acima indicado, o Autor expe as sucessivas alteraes ocorridas na legislao. No Regime
Geral de Previdncia Social, a Lei n 8.870/94 aboliu duas prestaes pecunirias: os peclios (devidos aos
segurado aposentado que continuava a exercer atividade remunerada) e o abono de permanncia em servio
(devido ao segurado que, fazendo jus aposentadoria integral por tempo de servio, permanecesse em
atividade sem requer-la). A Lei n 9.032/95, por sua vez, tornou obrigatrio o pagamento de contribuio
previdenciria por parte do segurado aposentado que volta a trabalhar, mas apenas possibilitou a concesso
dos benefcios de salrio-famlia, reabilitao profissional e auxlio-acidente. A lei tambm excluiu a pessoa
designada do rol de dependentes; alterou os critrios de clculo da renda mensal inicial dos benefcios
previdencirios; restringiu as hipteses de reconhecimento de atividade exercida em condies especiais,
ampliando as exigncias para a sua comprovao, entre outras alteraes. Por fim, destaca as principais
alteraes promovidas pela Lei n 9.528/97 que retirou o auxlio-acidente da relao dos benefcios devidos

50

A discusso de relevo e sua real dimenso no tem sido percebida pelos atores
polticos envolvidos. A estratgia eleita pelos Governos acaba por camuflar o contedo das
mudanas introduzidas, notadas anos aps sua promulgao, justamente no momento em
que a concesso do benefcio se mostra necessria e o seu valor em nada guarda relao
com as contribuies vertidas e com o salrio a ser substitudo.

1.5.3.1.

Emenda Constitucional n 20/1998

Por fora da crise do Estado de Bem-Estar Social iniciada na dcada de 70, nos
anos 90 diversos pases procederam a reformas nos seus sistemas previdencirios
reformas estruturais e reformas no estruturais (tambm chamadas de incrementais ou
paramtricas).
Na Amrica Latina, o Chile foi um dos precursores e alterou seu regime
previdencirio mediante reformas estruturais102, adotando o regime de capitalizao,
atravs do modelo de trs pilares. A mola propulsora foi o relatrio anual do Banco
Mundial para o ano de 1994, intitulado Averting the Old Age Crisis.103
O modelo de trs pilares tem o objetivo declarado de aumentar a capacidade de
poupana nacional para viabilizar a acelerao do desenvolvimento econmico.104
Estabelece, de forma sucinta, a necessidade de: (i) um programa gerenciado pelo setor
pblico e financiado com recolhimento de tributos (especialmente impostos), destinado a
assegurar uma rede de segurana (que pode ser uma garantia mnima de penso ou um
benefcio universal ou baseado em testes de meios). As prestaes no estavam
relacionadas s remuneraes no modelo universalista ou eram proporcionais
remunerao at um teto baixo nos pases que apresentavam um modelo laboralista (no

ao segurado aposentado que volta a trabalhar; excluiu o menor sob guarda do rol dos dependentes e
modificou do termo inicial da penso por morte, entre outras disposies.
102
As reformas estruturais so as que transformam radicalmente um sistema de seguridade social (portanto,
pblico), substituindo-o, suplementando-o ou criando um sistema provado paralelo, suplementando-o ou
criando um sistema pblico paralelo (MESA-LAGO; Carmelo; MLLER, Katharina. Poltica e reforma da
previdncia na Amrica Latina. In COELHO, Vera Schattan P. (org.). A Reforma da Previdncia Social na
Amrica Latina. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2003. p. 28).
103
MELO, Marcus Andr. Escolha Institucional e a difuso dos paradigmas de poltica: o Brasil e a segunda
onda de reformas previdencirias. Rio de Janeiro, Dados, v. 47, n 1, janeiro 2004.
104
ROCHA, Daniel Machado. As aposentadorias dos servidores pblicos e as reformas constitucionais. In
ROCHA, Daniel Machado; SAVARIS, Jos Antonio (coords.). Curso de Especializao em Direito
Previdencirio - volume I Direito Previdencirio Constitucional. 1. ed. (2005), 2. tir. Curitiba: Juru
Editora, 2006. p. 177.

51

qual as prestaes previdencirias se vinculam aos proventos oriundos do trabalho)105; (ii)


um sistema obrigatrio ou facultativo, de poupana, no redistributivo, gerenciado pelo
setor privado, capitalizado de forma integral e baseado em contribuies definidas; (iii) um
sistema voluntrio gerenciado pelo setor privado, capitalizado de forma integral e
destinado a suplementar a renda oriunda do segundo pilar, voltado s pessoas que desejam
uma maior proteo previdenciria na velhice.106
O sistema previdencirio brasileiro, por sua vez, sempre foi fundado no regime de
repartio simples, consagrado no texto constitucional de 1988.107
Seguindo o fluxo de reformas ocorrido mundo afora, j a partir da dcada de 1990
passou-se a esboar a Reforma da Previdncia, ao fundamento de que a generosidade do
legislador de 1988 estava impondo gastos que no cabiam nos cofres pblicos.
Aps vrios anos de estudos e constatada a impossibilidade de adoo do modelo
chileno, em razo dos custos envolvidos108, o Governo brasileiro optou por uma reforma
incremental, fazendo ajustes no sistema de repartio.109
105

VELLOSO, Andrei Pitten; ROCHA, Daniel Machado da; JNIOR, Jos Paulo Baltazar. Comentrios
Lei do Custeio da Seguridade Social. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2005. p. 53-54.
106
Ressalte-se, no entanto, que j no final dos anos 90 comeou a surgir grande dissenso doutrinrio acerca
do sucesso do regime de capitalizao.
107
No regime de repartio simples, as contribuies vertidas pela gerao presente so utilizadas para o
pagamento dos benefcios dos inativos. Funda-se, assim, em postulado eminentemente tico, j que baseado
na solidariedade intergeracional. Leda Maria Paulani enumera trs princpios bsicos do regime de repartio
simples: a universalidade do benefcio, a participao do Estado dentro do esquema tripartite de sustentao
financeira (empregados, empregadores e Estado) e a solidariedade intergeracional. Segundo a Autora, a
universalidade resulta da necessidade de tornar menos rgido o vnculo entre acesso ao benefcio e
contribuio ao sistema; a participao do Estado decorre do primeiro princpio e significa que faz parte da
caracterstica desse regime a possibilidade da existncia de dficits, os quais devem ento ser custeados por
meio da coleta normal de impostos; finalmente, a solidariedade intergeracional significa que quem trabalha
gera renda tambm para quem j trabalhou. Todos esses princpios esto ligados entre si e conformam uma
dinmica que impulsionadora do crescimento e joga do lado da valorizao produtiva do capital e da
distribuio de renda. Assim, o sistema ser to mais equilibrado do ponto de vista financeiro e atuarial
(portanto com dficits ausentes) quanto maiores forem o emprego, a renda, o nvel de salrio mdio real e,
por consequncia, a participao dos salrios na renda. Ao contrrio, se emprego e renda ficam estagnados ou
decrescem e/ou se o salrio mdio real cai substantivamente, seu equilbrio fica prejudicado e dficits,
sobretudo de natureza financeira, so praticamente inevitveis (Seguridade Social, Regimes Previdencirios e
Padro de Acumulao: uma nota terica e uma reflexo sobre o Brasil. In FAGNANI, Eduardo;
HENRIQUE, Wilns; LCIO, Clemente Ganz. Previdncia Social: Como Incluir os Excludos? Uma
agenda voltada para o desenvolvimento econmico com distribuio de renda. Campinas: UNICAMP
Instituto de Economia; Campinas: CESIT; So Paulo: LTr, 2008. p. 24).
108
Segundo consta, os estudos nos mostraram que, em primeiro lugar, a transio para um regime de
capitalizao, a privatizao do sistema, no era uma alternativa vivel. Temos vrios estudos que mostram
que o custo de transio de um sistema para outro, caso fosse adotado um sistema puramente de
capitalizao, seria da ordem de 200% do PIB. H vrios estudos do Banco Mundial que calcularam 205%
em 98; a Cepal calculou 201,6% em 1999; a FIP/USP calculou 255% do PIB; IBGE/IPEA 218%; FGV,
250%, Banco Mundial, em estimativa anterior, 188%, e a prpria Cepal calculou um custo que poderia ser
diferido no tempo de 6% do PIB em 40 anos (PINHEIRO, Vinicius C. A Experincia Brasileira, in Anais
do Seminrio Regional sobre as Reformas dos Sistemas de Penso na Amrica Latina. Braslia, MPAS).
109
Carmelo Mesa-Lago denomina tal reforma como no estrutural ou paramtrica, definindo-a como aquela
que melhora um sistema pblico de benefcios a fim de fortalec-lo financeiramente a longo prazo, por

52

A reforma inicialmente pretendida pelo Presidente Fernando Henrique, por exigir a


alterao da Constituio Federal, tornou o processo muito visvel, obrigando a exposio
pblica e o consequente desgaste do seu proponente, razo pela qual o projeto apresentado
ao Congresso foi bem menos ambicioso do que se propagava poca.
Foram aprovadas medidas que afetavam sobretudo interesses potenciais de futuros
beneficirios do sistema, sendo rejeitadas aquelas cujos efeitos incidiam de forma
imediata, aos atuais beneficirios. Como anotado por Marcus A. Melo,

a prpria proposta de desconstitucionalizao do clculo dos benefcios e o


subsequente esquema do fator previdencirio foram aprovados com facilidade
porque a amplitude de seu impacto no foi percebida pelos atores envolvidos.
Elas representaram uma escolha poltica disfarada de escolha tcnica.110

A Emenda Constitucional n 20 alterou as regras do Regime Geral de Previdncia


Social, embora fosse de conhecimento da equipe do governo que a promoveu que as
maiores distores estavam centradas no servio pblico, na medida em que algumas
categorias que nunca contriburam sempre receberam benefcios no valor mximo. Seguem
as palavras de Reinhold Stephanes, ento Ministro da Previdncia:

Confundir todo o sistema previdencirio com o INSS comum porque como


disse nele esto concentrados 86% da populao previdenciria. Contudo, os
maiores erros, vcios e distores so registrados nos demais regimes que
englobam os 14% restantes. Isso fcil de ser percebido quando feita uma
comparao entre os gastos do INSS e os dos demais regimes. Ao contrrio do
que seria lgico, os 14% consomem mais do que os que esto no INSS. Embora
no existam teorias claramente definidas entre regimes e pessoas vinculadas ao
setor pblico e privado (o que depende da caracterstica e organizao de cada
pas), nos pases com modelo econmico semelhante ao nosso, a relao entre os
gastos com os inativos do setor pblico, se comparada aos trabalhadores da
iniciativa privada, no passa de um tero, assim como tambm o nmero de
funcionrios pblicos aposentados tambm no ultrapassa essa proporo em
relao aos ativos. Um quadro bem diferente.111

O mesmo diagnstico feito por Marcelo Leonardo Tavares, apontando a


ocorrncia de graves distores nos benefcios pagos aos servidores pblicos, verbis:

exemplo, incrementando a idade de aposentadoria ou o valor das contribuies ou ainda tornando mais exata
a frmula de calcular o benefcio (MESA-LAGO, Carmelo. A reforma estrutural dos benefcios de
seguridade social na Amrica Latina: modelos, caractersticas, resultados e lies. In COELHO, Vera
Schattan P. (org.). A Reforma da Previdncia Social na Amrica Latina. Rio de Janeiro: Editora FGV,
2003. p. 229).
110
MELO, Marcus Andr. Op. cit., 2004.
111
STEPHANES, Reinhold. Reforma da Previdncia sem segredos. Rio de Janeiro: Record, 1998. p. 34.

53

At a promulgao da Emenda Constitucional n 3/93 no havia um sistema


propriamente previdencirio para os servidores, organizado na Constituio. Em
algumas entidades da Federao as aposentadorias e penses eram um favor do
Estado, enquanto outros os funcionrios contribuam somente para penso, como
ocorre, ainda hoje, com os militares. Em um sistema que funciona dessas bases,
no se aplicam princpios previdencirios, em especial o de equilbrio atuarial. O
raciocnio bem diferente: a sociedade sustenta seus servidores mediante
ingressos pblicos obtidos com receita tributria genrica, em reconhecimento
relevncia de servios prestados. Por este motivo, justificavam-se alguns
institutos na legislao, como a cassao de aposentadoria dos funcionrios
inativos que no se mostram dignos do reconhecimento do povo, medida
incompatvel em um sistema de previdncia, no qual no se pode cassar um
provento em relao ao qual houve correspondente contribuio. O fato que as
legislaes foram aos poucos sendo modificadas at a consolidao da proteo
dos servidores na forma previdenciria. Contudo, tal mudana no pode ser
operada sem que seja gerado dficit, a no ser que as entidades que at ento
mantinham os proventos dos inativos e pensionistas em regime assistencial
arquem com suas responsabilidades na compensao financeira da
transformao, o que, no preciso afirmar, no foi realizado no Brasil. Assim,
os servidores migraram de um sistema assistencial sob responsabilidade total do
Estado para um regime previdencirio, no qual deveria ser mantido equilbrio
oramentrio e respeito a regras atuariais, sem a devida contrapartida dos entes
pblicos.112

Apenas contextualizando: em face das disparidades e irregularidades verificadas


nos benefcios concedidos ao funcionalismo pblico, subordinado a regime jurdico
diverso ao aplicvel aos demais trabalhadores, inclusive em relao previdncia, foi
aprovada a Emenda 20, contendo alteraes voltadas aos beneficirios do Regime Geral.
Esta constatao j causa ou deveria causar alguma perplexidade, pois se
reformou, inicialmente, uma rea da Previdncia que no apresentava tantas discrepncias.
Pelo menos no Brasil.
Por que, ento, reformar?
De acordo com o ento Ministro da Previdncia, pelo carter didtico da medida.
Em suas palavras,

o que fica evidente que, embora a reforma no tenha sido proposta para sanear
o INSS, na verdade foi por esse regime que ela comeou. Significa dizer tambm
que a reforma extrapolou o limite da discusso no Congresso Nacional, e isso
no aconteceu sem motivos, porque ao melhorarmos a gerncia e a legislao do
maior regime do pas, a sociedade constatava que a casa estava sendo colocada
em ordem e que as mudanas no iriam atingir somente alguns segmentos. Ao
contrrio. Foi uma oportunidade de comprovar que o Governo estava fazendo o
seu dever de casa. Revelou-se, ainda, que as correntes contrrias reforma eram
integradas por categorias mais favorecidas socialmente e que no pertenciam ao
regime INSS.113 (grifo meu).

112

TAVARES, Marcelo Leonardo. Reforma da Previdncia um resumo da mudana. In TAVARES,


Marcelo Leonardo (coord.). Direito Previdencirio. Niteri: Impetus, 2005. p. 223.
113
STEPHANES, Reinhold. Op. cit., p. 48.

54

Algumas dvidas pairam no ar: (i) para quem o Governo estava prestando contas?
(ii) quais as tarefas que ele tinha que realizar? (iii) colocar a casa em ordem poderia
significar a alterao do contedo do direito fundamental, se necessrio fosse, ainda que
para efeitos didticos?
Pois bem, com estes fundamentos foram introduzidas alteraes no texto
constitucional, veiculadas na Emenda Constitucional n 20, publicada em 16 de dezembro
de 1998, das quais se destacam:
a)

Constitucionalizao do equilbrio financeiro e atuarial e do carter

contributivo da Previdncia, mediante alterao do caput do artigo 201.


b)

Desconstitucionalizao do clculo da renda mensal inicial dos benefcios,

suprimindo-se a norma originria contida no artigo 202 CFR114 e apenas mantendo a


disposio inscrita no 3 do artigo 201115. Referida alterao deu ensejo edio da Lei
ordinria n 9.876/99 que instituiu o fator previdencirio, pelo qual a renda mensal inicial
do benefcio no mais equivaleria mdia dos 36 (trinta e seis) ltimos salrios de
contribuio atualizados (de acordo com o artigo 202 da CF, em sua redao originria),
mas sim mdia de 80% (oitenta por cento) das maiores contribuies desde julho de
1994, tomando por base a expectativa de vida do segurado.
c)

Substituio da aposentadoria por tempo de servio pela aposentadoria por

tempo de contribuio, acentuando o carter contributivo do sistema. Aos segurados j


filiados poca da Emenda 20, foram estabelecidas regras de transio, consistentes
basicamente no cumprimento de idade mnima e pedgio.
d)

Pagamento dos benefcios salrio-famlia e auxlio-recluso apenas aos

segurados (e dependentes) de baixa renda, criando requisito novo para a concesso do


benefcio, qual seja, que o trabalhador tenha baixa renda.116
e)

Constitucionalizao do regime de Previdncia Privada, a ser disciplinada

por lei complementar, obedecendo aos seguintes contornos (artigo 202 da CF): (i) carter

114

Confira-se a redao do texto originrio: Art. 202. assegurada aposentadoria, nos termos da lei,
calculando-se o benefcio sobre a mdia dos trinta e seis ltimos salrios de contribuio, corrigidos
monetariamente ms a ms, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salrios de contribuio de modo
a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condies:
115
Art. 201, 3 Todos os salrios de contribuio considerados para o clculo de benefcio sero
devidamente atualizados, na forma da lei.
116
De acordo com o artigo 13 da EC 20/98, at que a lei discipline o acesso ao salrio-famlia e auxliorecluso para os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefcios sero concedidos apenas queles
que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que, at a
publicao da lei, sero corrigidos pelos mesmos ndices aplicados aos benefcios gerais do regime geral de
previdncia social.

55

complementar; (ii) autonomia em relao ao regime geral; (iii) facultatividade; (iv)


sustentao na constituio de reservas que garantam o benefcio contratado.
f)

Constitucionalizao de nova fonte de custeio: rendimentos do trabalho,

pagos ou creditados a qualquer ttulo, e toda e qualquer receita auferida pelo empregador
(artigo 195, I, a).

As alteraes introduzidas pela Emenda Constitucional n 20/98 mudaram a feio


da Previdncia Social desenhada pelo legislador constituinte de 1988, pois representaram o
primeiro passo e talvez o mais difcil, em face dos custos polticos envolvidos para a
adoo do regime de capitalizao e privatizao da previdncia.
Em uma s tacada, desestimulou-se a aposentadoria precoce mediante a reduo do
valor do benefcio e fincaram-se as bases para o desenvolvimento da Previdncia Privada.
A Emenda n 41 andou por este mesmo caminho, agora livre em razo de as portas
j estarem abertas.

1.5.3.2.

Emenda Constitucional n 41/2003

O Presidente Lula, pouco tempo depois de assumir a Presidncia da Repblica,


enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Emenda Constitucional n 40, dando
continuidade reforma iniciada por seu antecessor e com um foco nico: alterar o regime
de previdncia dos servidores pblicos.
Sua proposta encontrou menos resistncia do que aquela apresentada pelo Governo
Fernando Henrique Cardoso e foi aprovada pela Emenda Constitucional n 41/2003,
veiculando as seguintes alteraes:
a)

Fixao de um valor teto de benefcio para os servidores que ingressarem no

sistema pblico a partir da Emenda 41, desde que seja institudo pela Unio, pelos Estados,
Municpios e Distrito Federal um regime de previdncia complementar para os servidores
titulares de cargos efetivos. O teto do funcionalismo pblico ser o mesmo teto do Regime
Geral; acima de tal valor, a cobertura deve ser paga pela previdncia complementar, se o
servidor para ela contribuir.
Em breves palavras: os regimes prprios de Previdncia do servidor pblico (que
ingressar aps a EC 41/03, com as condies acima mencionadas) so, ao mesmo tempo,
de repartio simples (at o valor do teto) e de capitalizao (no valor que exceder ao teto).

56

b)

Constitucionalizao da obrigatoriedade de incluso previdenciria para

atender a trabalhadores de baixa renda e queles sem renda prpria que se dediquem
exclusivamente ao trabalho domstico no mbito de sua residncia, desde que pertencentes
a famlias de baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefcios de valor igual a um salriomnimo (artigo 201, 12 da CF, introduzido pela Emenda Constitucional n 47/2005 mas
com efeitos retroativos data de vigncia da EC 41/2003).
c)

Alterao da forma de clculo da aposentadoria, no sendo mais

considerado apenas o valor da ltima remunerao, mas sim a mdia das remuneraes
percebidas no servio pblico e eventualmente em atividade privada. A matria foi
disciplinada pela Lei n 10.887/2004.
d)

Para os servidores que ingressarem no regime pblico a partir de 31 de

dezembro de 2003 e a partir de quando forem estabelecidos os regimes de Previdncia


Complementar, no haver mais paridade entre os reajustes dos ativos e dos inativos.
Foram estabelecidas regras de transio para os servidores que tiverem ingressado at 31
de dezembro de 2003.
e)

Criao de um redutor para o servidor que se aposentar antes de atingir a

idade mnima de 55 anos (se mulher) ou 60 anos (se homem).


f)

Criao, por meio de Emenda Constitucional, da contribuio dos inativos,

na forma do 18 do artigo 41 CF.


g)

Limitao do valor da penso devida aos dependentes do servidor,

determinando que: (i) ao aposentado na data do bito, a penso corresponder totalidade


dos proventos do servidor falecido, at o limite mximo estabelecido para os benefcios do
Regime Geral de Previdncia Social, acrescentado de 70% da parcela excedente a este
limite; (ii) ao servidor em atividade na data do bito, a penso corresponder ao valor da
totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento,
acrescentado de 70% da parcela excedente a este limite.

1.5.3.3.

Projeto de Emenda Constitucional n 341/2009

Por fim, nesta toada de emendas, no se pode deixar de mencionar o Projeto de


Emenda Constitucional n 241/2009, em trmite no Congresso Nacional. Apresentado pelo
Deputado Rgis de Oliveira, seu propsito a modificao do texto constitucional, dele
retirando matrias sem contedo constitucional, segundo a ementa inscrita no projeto.
Prope uma nova Constituio, com apenas 70 (setenta) artigos.

57

Em relao Previdncia Social, mantido o dispositivo que a considera direito


social, ao lado da educao, sade, trabalho, moradia, lazer, segurana, proteo
maternidade e infncia e assistncia aos desamparados. No entanto, toda a
regulamentao delegada lei, no havendo qualquer outra norma constitucional
estabelecendo o contedo deste direito, como consta do texto em vigor.117
O projeto mantm as clusulas ptreas j previstas pela Constituio Federal
vigente.
De acordo com a justificativa, a Constituio deve conter apenas as normas
materialmente constitucionais. Entende o Ilustre Deputado que desta forma ser possvel
resgatar o equilbrio entre os Poderes, permitindo que cada um exera a sua atribuio
tpica.
Vejamos suas palavras:

Ademais, h que se prestigiar o Poder Legislativo, que vive afogado em medidas


provisrias que no atendem os requisitos constitucionais. Dentro de tal esprito
de constrangimento do Poder Legislativo, h que se reequilibrar os poderes, darlhes atividades conjuntas de acelerao das decises maiores da cidadania, no
ficando apenas nas mos do Executivo.
O Poder Judicirio passou a ditar polticas pblicas, diante da ausncia e da
eficincia do Legislativo, o que deturpa as realizaes efetivas das tomadas de
posio.
H o excrescente aumento de competncias inconstitucionais do Executivo,
por fora de suas atribuies de distribuio de emendas constitucionais e cargos
administrativos. (...).

Vemos com bastante receio as alteraes que se pretendem introduzir.


Se certo que o texto constitucional no deve conter polticas de Governo que
engessem os rgos pblicos responsveis pela sua elaborao e execuo, tambm certo
que, para alm de estabelecer os direitos que reputa fundamentais, necessrio indicar os
contornos desses direitos, fornecendo ao legislador infraconstitucional os parmetros a
serem adotados quando da formulao das polticas pblicas. Vale dizer, devem conter do
texto constitucional as diretrizes gerais do sistema previdencirio, indicando qual a poltica
de Estado delineada.
117

Esta inteno j parecia estar presente na equipe do governo de Fernando Henrique Cardoso, ao promover
a Reforma de 1998, verbis: Vale observar que a tentativa de desconstitucionalizao baseou-se na
experincia universal, que mostra que a maior parte dos pases destina dois ou trs itens em suas
Constituies para a matria previdenciria, deixando o detalhamento para a lei. No Brasil, contudo, a
Constituio de 1988 contempla mais de 80 itens, muitos dos quais poderiam ser definidos em leis, decretos e
mesmo em normas internas. Apesar disso, a nova proposta, com as alteraes sofridas durante a sua
tramitao, ainda mais constitucionalizada do que a anterior. E, se por um lado, desejava-se dar maior
garantia populao, por outro, criou-se uma dificuldade de adaptao do sistema a cenrios futuros, ou seja,
qualquer ajuste depender de nova Emenda Constitucional (STEPHANES, Reinhold. Op. cit., p. 142).

58

Assim, a afirmao de que a previdncia social um direito social (ressalte-se que


no h meno no projeto a direito fundamental), a ser disciplinado por lei, nada mais do
que uma frase vazia. A inexistncia de regras e princpios fixando o contedo deste direito
outorga ao legislador infraconstitucional um verdadeiro cheque em branco, sem qualquer
responsabilidade pelo que vier a fazer, j que no imposto parmetro algum.
Acreditamos no haver uma nica resposta certa e definitiva sobre o melhor regime
de previdncia. No entanto, concordamos com Jos Neves ao afirmar que uma coisa
porm certa: se houver alguma soluo, o Estado que ter de encontr-la. A
responsabilidade dele e no da iniciativa privada, que no existe para isso nem tem
condies para tanto. Ento no tem sentido a ideia da privatizao da previdncia
social.118
Nos termos em que redigidos, o projeto de Emenda Constitucional n 341/09
possibilita a privatizao da Previdncia Social pela legislao infraconstitucional, pois em
momento algum atribui ao Estado qualquer atribuio na sua realizao.

1.5.3.4.

Dois outros significativos exemplos da influncia neoliberal na

Constituio Federal: o equilbrio financeiro e atuarial e a desvinculao das receitas


da Unio

1.5.3.4.1. Equilbrio financeiro e atuarial

Por fora da Emenda Constitucional n 20/1998, foi alterado o caput do artigo 201
da Constituio Federal, passando a vigorar com o seguinte teor:

Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de
carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem
o equilbrio financeiro e atuarial, e atender, nos termos da lei, a: (...) grifos
meus.

Tambm foi introduzido no texto constitucional o artigo 250, verbis:

Art. 250. Com o objetivo de assegurar recursos para o pagamento dos benefcios
concedidos pelo regime geral de previdncia social, em adio aos recursos de
sua arrecadao, a Unio poder constituir fundo integrado por bens, direitos e

118

NEVES, Jos. Privatizao da Previdncia Social: nove equvocos e uma incgnita. In CSAR, Afonso. A
face oculta e cruel da reforma da Previdncia. Braslia: Cedil, 1995. p. 59.

59

ativos de qualquer natureza, mediante lei que dispor sobre a natureza e


administrao desse fundo.119

Uma breve anlise histrica das finanas pblicas dos pases, entre os quais o
Brasil, demonstra que o equilbrio oramentrio no um direito fundamental, mas sim
uma forma de gesto do dinheiro pblico, vale dizer, uma opo expressa do Poder
Pblico, a ser adotada se e quando entender conveniente.
De acordo com o relato de Aliomar Baleeiro, at a ecloso da Primeira Guerra
Mundial, o equilbrio oramentrio era a regra de ouro das finanas pblicas. A partir
da, em face dos graves prejuzos advindos, os Estados foram obrigados a gastar mais a fim
de se recuperarem dos efeitos da crise. Perderam, ento, o complexo de culpa em relao
ao dficit. Acostumaram-se a esse fato e tiveram provas concretas de que ele, ao invs de
consequncias catastrficas, poderia gerar, em certas circunstncias, melhores condies
de vida para o Pas. Conclui, assim, que o equilbrio oramentrio desejvel em certos
casos. Pode ser impossvel e inelutvel em outros. E ser nocivo em circunstncias
especiais120 (grifos do Autor).
A anlise das finanas pblicas brasileiras atesta que no perodo compreendido
entre 1890 e 1973, ou seja, em 83 exerccios, houve supervit em 15 e dficit nos outros
68.121
Tais fatos comprovam que o equilbrio financeiro pode ou no ser uma meta a ser
alcanada, o problema de oportunidade e rigor de apreciao da conjuntura.122
Visando sanear os gastos pblicos e corrigir as distores do regime previdencirio,
a opo poltica tomada pelo Governo consistiu na adoo de um modelo essencialmente
contributivo e que deve buscar o equilbrio financeiro e atuarial.
O atual dficit da Previdncia atribudo por alguns economistas e pelo prprio
Governo s aposentadorias rurais. 123
119

O Fundo do Regime Geral de Previdncia Social foi regulamentado pela Lei de Responsabilidade Fiscal
(Lei Complementar 101/2000).
120
BALEEIRO, Aliomar. Uma introduo cincia das finanas. 15. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro:
Forense, 1998. p. 425-427.
121
Idem, ibidem, p. 427.
122
Idem, ibidem, p. 428.
123
Na nota de rodap 194 de seu livro (O oramento da Seguridade Social e a efetividade dos direitos
sociais. Curitiba: Juru, 2009. p. 163), Ricardo Pires Calciolari apresenta trecho do artigo escrito por Cristian
Jungblut (http://oglobo.globo.com/pais/mat/2009/01/09/levantamento-mostra-que-aposentadorias-rurais-quenao-contribuem-com-previdencia-representaram-35-dos-benefcios-em-2008-591616298.asp)
que
bem
demonstra o teor das crticas lanadas: A distoro fica clara ao se verificar os gastos da Previdncia: o
sistema rural corresponde a apenas 19,7% da despesa total de R$ 182,5 bilhes do setor no ano, mas, em
contrapartida, o maior responsvel pelo dficit do sistema geral. A despesa com benefcios rurais chegou a
R$ 36,6 bilhes em 2008, com uma arrecadao de apenas R$ 4,6 bilhes, segundo dados fechados em

60

No entanto, a Constituio Federal de 1988 determinou expressamente que a


uniformidade e a equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais
um dos objetivos a serem perseguidos pela Seguridade Social (CFR, artigo 194, pargrafo
nico, II), como tambm no correto afirmar que os trabalhadores rurais nunca
contriburam, vez que, nos termos da legislao anterior (Lei Complementar n 11/71), era
devida contribuio pelo rurcola, incidente sobre a comercializao dos produtos rurais.
Uma anlise pormenorizada revela que parte das receitas do oramento da
Seguridade Social utilizada para pagamento de benefcios devidos a servidores inativos
da Unio, bem como a salrios dos servidores ativos da Unio. Ora, por fora da prpria
Constituio Federal os servidores pblicos ativos e inativos esto submetidos a um
regime prprio de Previdncia Social (artigo 40), sendo indevido o pagamento de
benefcios com recursos arrecadados pelo regime geral, como adverte Ricardo Pires
Calciolari:

O regime de previdncia prprio dos servidores exposto pelo art. 40 da


Constituio de 1988, deixando claro que as disposies relativas ao Regime
Geral de Previdncia Social sero aplicadas aos servidores pblicos apenas
subsidiariamente (art. 40, 12, da Constituio, com a redao dada pela
Emenda 20, de 15.12.1998). Assim, verificamos que o regime jurdico da
previdncia do regime prprio e do regime geral so diversos. Desse modo,
devemos concluir que o sistema de Seguridade Social no abrange a previdncia
dos regimes prprios dos diversos Estados-membros, Municpios, Distrito
Federal e Unio. Sendo assim, no poderia ser computado como despesa da
Seguridade Social o custeio dos benficos previdencirios dos inativos da Unio,
pois, alm de atacar a boa hermenutica dos dispositivos constitucionais citados,
ofende a lgica do federalismo cooperativo (...).124

Parte da doutrina aponta como causa do dficit o financiamento intergeracional125,


sendo de rigor obstar a inrcia dos poderes competentes, incitando-os a tomar as medidas
necessrias e adequadas para resolver a questo, especialmente, a observncia da
vinculao determinada constitucionalmente.126 Confira-se:

novembro. Em 2008, de todos os tipos de benefcios concedidos pela Previdncia, os rurais representaram
quase um tero: foram 4,11 milhes de benefcios, sendo 3,15 milhes urbanos e 965,8 mil rurais. O rombo
tem origem em 1988, quando a Constituio criou regras especiais para as aposentadorias rurais, sem exigir
contribuio direta, como no caso do trabalhador urbano. Para obter o benefcio, basta o trabalhador ou
agricultor demonstrar que est exercendo a atividade rural na data de entrada do requerimento. E mais: a
aposentadoria rural concedida aos 60 anos, para os homens, e aos 55 para as mulheres, cinco anos a menos
do que na regra geral.
124
CALCIOLARI, Ricardo Pires. Op. cit., 2009, p. 154-155.
125
Cite-se, por exemplo, Ricardo Pires Calciolari, Fbio Adriano Miessi Sanches, entre outros.
126
CALCIOLARI, Ricardo. Op. cit., 2009, p. 166.

61

Os nmeros utilizados para avaliar a situao financeira da Previdncia so


normalmente enganosos e alarmistas. Divulga-se que o dficit previdencirio, em
2005, foi de R$ 37,6 bilhes e, em 2006, de R$ 42 bilhes. O que tem sido
chamado de dficit da Previdncia , entretanto, o saldo previdencirio negativo,
ou seja, a soma de receitas das contribuies ao INSS sobre a folha de salrios e
demais rendimentos do trabalho deduzidas dos benefcios previdencirios do
RGPS. Esse clculo no leva em considerao todas as receitas que devem ser
alocadas para a Previdncia Social, conforme estabelece o artigo 195 da
Constituio Federal de 1988, que versa sobre o oramento prprio e exclusivo
da seguridade social. Deixam-se de computar recursos significativos
provenientes da Cofins, CPMF, CSLL e receita de concursos de prognstico.
Essas receitas financiam a sade, assistncia social e tambm a Previdncia. Sem
inclu-las no clculo, o resultado fere os princpios constitucionais e resulta num
dficit irreal. Se computada a totalidade das fontes de recurso que cabem
Previdncia, conforme disposto na Carta Magna, e deduzida a despesa total
inclusive com pessoal, custeio, dvida do setor e gastos no previdencirios, o
resultado apurado ser um supervit de R$ 921 milhes em 2005 e R$ 1,2 bilho
em 2006 (...). Houve supervit em todos os ltimos sete anos, com exceo de
2003. Esse supervit, denominado supervit operacional, uma informao
favorvel ao sistema pblico de previdncia, no , entretanto, divulgado para a
populao como sendo o resultado da Previdncia Social.127

Ao apresentar seu voto no julgamento da ADIN n 3.105-8/DF128, o Ministro Carlos


Britto aponta para a mesma direo:

Agora, do ngulo do Poder Pblico, exclusivamente, o dispositivo constitucional


em causa (art. 40, caput) estabeleceu que a Previdncia Social dever ser
organizada com observncia de critrios que preservem o equilbrio financeiro e
atuarial do sistema. deduzir: cabe ao Poder Pblico, enquanto exclusivo gestor
das verbas arrecadadas, faz-las render o suficiente para assegurar a continuidade
vitalcia dos benefcios que so prprios do sistema; estabelecendo, para tanto,
uma poltica de nmero de funcionrios, fixao de base de clculo e de
percentual de descontos previdencirios o bastante para o alcance perene daquele
patamar de autossuficincia financeira.
Ou seja, a questo do equilbrio atuarial e financeiro no diz respeito ao servidor,
diz respeito ao gerente. Compete ao gerente administrar a arrecadao de
recursos para faz-los render o suficiente para a autossustentao financeira do
sistema. No interessa ao servidor, mas, sim, ao gerente. Quero dizer que, muitas
vezes, a questo da Previdncia, quando se fala em dficit, Sra. Relatora, no
uma questo de Previdncia, porm de providncia, providncia gerencial do
Poder Pblico. Tanto assim, o sistema teoricamente rentvel e autossuficiente
que o mercado previdencirio privado experimenta o maior assanhamento para
abocanhar uma fatia desse mercado promissor.
E os fundos de penso, que nadam em dinheiro, evidenciam que o sistema
rentvel, autossustentvel.

127

GENTIL, Denise Lobato. A poltica fiscal e a falsa crise do sistema de seguridade social no Brasil: anlise
financeira do perodo recente. In SICS, Joo (org.). Arrecadao (de onde vem?) e gastos pblicos (para
onde vo?). So Paulo: Boitempo, 2007. p. 30.
128
A deciso foi publicada no Dirio da Justia de 18/02/2005.

62

1.5.3.4.2. Desvinculao das Receitas da Unio

Outra manifestao da influncia neoliberal a insero, no texto constitucional, da


medida de desvinculao de receitas da Unio (DRU).
Por meio da Emenda Constitucional de Reviso n 1, de 31/03/1994, foi criado o
Fundo Social de Emergncia, institudo nos exerccios financeiros de 1994 e 1995, com o
objetivo de sanear as contas da Fazenda Pblica Federal e de estabilizao econmica,
cujos recursos sero aplicados no custeio das aes dos sistemas de sade e educao,
benefcios previdencirios e auxlios assistenciais de prestao continuada, inclusive
liquidao de passivo previdencirio, e outros programas de relevante interesse econmico.
Uma das receitas que integravam o Fundo era constituda de 20% (vinte por cento)
do produto da arrecadao de todos os impostos e contribuies da Unio.
Por fora das Emendas Constitucionais ns. 10/1996 e 17/1997, o Fundo passou a
ser denominado Fundo de Estabilizao Fiscal e foi ampliada a desvinculao das receitas
para tambm incluir os tributos j institudos e os que vierem a ser institudos, com
vigncia at 31/12/1999.
Foi ento promulgada a Emenda Constitucional n 27/2000, introduzindo o artigo
76 ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, do seguinte teor:

Art. 76. desvinculado de rgo, fundo ou despesa, no perodo de 2003 a 2007,


vinte por cento da arrecadao da Unio de impostos, contribuies sociais e de
interveno no domnio econmico, j institudos ou que vierem a ser criados no
referido perodo, seus adicionais e respectivos aspectos legais.
1 O disposto no caput deste artigo no reduzir a base de clculo das
transferncias a Estados, Distrito Federal e Municpios na forma dos arts. 153,
5; 157, I; 158, I e II; e 159, I, a e b; e II, da Constituio, bem como a base de
clculo das destinaes a que se refere o art. 159, I, c, da Constituio.
2 Excetua-se da desvinculao de que trata o caput deste artigo a arrecadao
da contribuio social do salrio-educao a que se refere o art. 212, 5, da
Constituio.

Por fim, a Emenda Constitucional n 56/2007 prorrogou a DRU Desvinculao de


Rendas da Unio at 31/12/2011.
Desde o ano de 1994, portanto, vinte por cento do oramento da Seguridade Social
desvinculado de sua finalidade especfica e utilizado para sanear as contas da Unio
Federal.
A previso de um oramento especfico da Seguridade Social foi estabelecida pelo
legislador constituinte originrio como a fonte de custeio adequada e necessria para arcar

63

com o pagamento dos direitos previdencirios, de sade e de assistncia social


assegurados, dando concretude ao disposto no 5 do artigo 195.
Por fora do artigo 167, XI, da Constituio Federal129, os recursos arrecadados
com fundamento no artigo 195, I, a, e II, da CFR130 no podem ser desvinculados e
utilizados em finalidade diversa do pagamento dos benefcios. Portanto, no ingressam no
montante de 20% correspondente DRU.
Para os fins do presente trabalho, limitado anlise das polticas pblicas
previdencirias, no ser dada nfase ao estudo da DRU, em face da impossibilidade de
desvinculao dos recursos destinados ao pagamento dos benefcios do Regime Geral de
Previdncia Social.
No entanto, especialmente aos operadores do Direito de suma importncia saber
que alegaes sobre o to falado dficit da Previdncia devem ser analisadas de forma
diversa daquelas que apontam o dficit da Seguridade Social131.
No primeiro caso, deve ser observado se os recursos arrecadados com fundamento
no artigo 195, I, a, e II, da CFR foram efetivamente utilizados para o pagamento de
benefcios previdencirios do Regime Geral. No segundo caso, o ponto de partida a
anlise da constitucionalidade da DRU132 133 e a seguir dos efeitos de sua incidncia.134

129

Art. 167 So vedados:


(...)
XI a utilizao dos recursos provenientes das contribuies sociais de que trata o art. 195, I, a, e II, para a
realizao de despesas distintas do pagamento de benefcios do regime geral de previdncia social de que
trata o art. 201.
130
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos
da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, e das seguintes contribuies sociais:
I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a)
A folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa
fsica que lhe preste servio, mesmo sem vncullo empregatcio;
b)
(...)
II do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo contribuio sobre
aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o art. 201;
(...)
131
Bastante comum quando se alega, por exemplo, a inexistncia de recursos para o pagamento de remdios
ou servios de sade.
132
Em sua dissertao de mestrado (As leis oramentrias como instrumento de implantao dos direitos
fundamentais sociais), Sandoval Alves da Silva afirma que a desvinculao das receitas altera a natureza
jurdica das contribuies sociais (que so tributos criados com uma finalidade especfica), igualando-as aos
impostos, sem contudo submet-las ao sistema de repartio de receitas determinado pelos artigos 153, 5,
157, 158 e 159 da Constituio Federal.
133
Tambm se questiona a constitucionalidade da desvinculao estabelecida pela EC 56/2007 na medida em
que o artigo 76 do ADCT, por ela introduzido, no apresenta qualquer finalidade a ser perseguida com os
recursos desviados, o que no ocorria com os antigos Fundo Social de Emergncia (criado pela Emenda de
Reviso n 1/94) e Fundo de Estabilizao Fiscal (criado pela Emenda n 10/96), cujos objetivos expressos
eram o saneamento financeiro da Unio e a aplicao prioritria a despesas associadas a programas de
relevante interesse econmico e social.

64

A DRU um timo exemplo de como razes de ordem econmica acabam se


sobrepondo aos direitos anteriormente existentes e de como os apelos econmicos so
aceitos, no mais das vezes, como premissas absolutas e incontestveis.
Parece haver um paradoxo entre a desvinculao das receitas da Unio (DRU) e o
discurso que prega o dficit do sistema de seguridade social, pois no h como ceder algo
que no se possui. Se o sistema no gera sobras e esta a justificativa utilizada para a
promoo das reformas , o que pode ento ser desvinculado?

1.5.4. Limites possveis das reformas previdencirias

Quando afirmamos que o direito fundamental previdncia social est assegurado


por clusula ptrea (CFR, artigo 60, 4), isto significa que todas as normas
constitucionais constantes do texto originrio e que estabelecem o contedo deste direito
no podem ser suprimidas ou reduzidas por obra do legislador posterior, ainda que por
meio de Emenda Constitucional. Significa, tambm, que alteraes posteriores podem e
devem ocorrer quando necessrio, desde que no impliquem retrocesso social.
Portanto, as normas originrias consubstanciadas em regras e princpios
constituem o patamar mnimo do direito fundamental em tela.
No entanto, a experincia brasileira demonstra que, em matria previdenciria, o
texto constitucional tem sido reiteradamente modificado em sentido inverso ao desejado.
De acordo com Leda Paulani, a combinao dessas duas emendas constitucionais trar, no
mdio prazo, uma mudana substantiva na feio do sistema previdencirio brasileiro, uma
vez que o regime de capitalizao ganhar um espao cada vez maior e passar a dar a
tnica desse sistema.135
Em alguns casos, o meio utilizado a desconstitucionalizao da norma
fundamental, sendo delegada ao legislador infraconstitucional a competncia para
disciplinar a matria, tornando menos visvel e desgastante a mudana que se pretende.
Em outras hipteses, dada nova redao ao texto constitucional, mediante a
insero das normas necessrias a possibilitar a concretizao das novas diretrizes.
134

De acordo com Ricardo Pires Calciolari, comparando o total arrecadado a ttulo de contribuies sociais
e os gastos realizados com a seguridade social verificaremos que, nos anos de 2005 e 2006, sem a
desvinculao dos vinte por cento (DRU), temos que a seguridade social foi claramente superavitria (A
crise de efetividade dos direitos sociais e a desvinculao de receitas. In ROCHA, Daniel Machado da;
SAVARIS, Jos Antonio (coords.). Curso de Especializao em Direito Previdencirio volume 3
Custeio da Seguridade Social. Curitiba: Juru Editora, 2008. p. 65).
135
PAULANI, Leda Maria. Seguridade Social, Regimes Previdencirios e Padro de Acumulao: uma nota
terica e uma reflexo sobre o Brasil. In Op. cit., p. 28.

65

Seja qual for o meio utilizado, a razo que impulsiona a alterao quase sempre a
eficincia econmica e no o aumento do nvel de bem-estar social. Segundo Maria Paula
Dallari Bucci,

em nome da manuteno do equilbrio fiscal do Estado, prope-se a reduo dos


direitos, muitas vezes apresentados como privilgios ou direitos imerecidos. Em
determinadas situaes, pode, realmente, haver privilgio, que se manifestaria
num direito carente de fundamento moral. Isso, todavia, no justifica as polticas
de austeridade dos Estado s custas das garantias sociais cuja supresso atinge
duramente os mais pobres.136

Ao analisar as reformas previdencirias ocorridas a partir dos anos 80 na Amrica


Latina, Gosta Esping-Andersen chega a duas concluses:
Primeiro, a privatizao previdenciria latino-americana foi lanada como um
meio de corrigir males econmicos. Isso parece muito similar a matar o
mensageiro que traz ms notcias. Como indica a discusso anterior,
improvvel que se obtenha a partir dessas reformas algum equilbrio mais
adequado, a menos que as polticas tambm ataquem o outro lado da moeda, o
mercado de trabalho. Segundo, o processo da reforma previdenciria na Amrica
Latina diz respeito principalmente poupana e aos dficits, mas muito pouco
segurana na velhice. altamente improvvel que um regime previdencirio
privado venha a ser um sistema capaz de oferecer segurana efetiva na velhice.
Assim, supondo que venhamos a ter no futuro uma democracia estvel, ento
sem dvida assistiremos a uma nova onda de debates sobre poltica
previdenciria, e muito provavelmente esses debates sero principalmente sobre
segurana na velhice e muito pouco sobre taxas de poupana.137

Talvez a soluo para a agenda alternativa seja a mudana do foco das despesas
para o das receitas, como sugere Eduardo Fagnani. Segundo o autor,

a natureza da questo do financiamento da Previdncia Social


preponderantemente exgena e reflete as opes macroeconmicas adotadas nas
ltimas dcadas, que fragilizaram o mercado de trabalho e estreitaram os
mecanismos de financiamento das polticas sociais, em geral, e da Previdncia
Social, em particular. Mais precisamente, o cerne da questo do financiamento
da Seguridade Social a reduo do patamar de receitas, decorrente do baixo
crescimento econmico e seus impactos negativos sobre o mercado de
trabalho.138

Vrias so as discusses e vrias so as alternativas possveis.

136

BUCCI, Maria Paula Dallari. Revista cit., 1995, p. 117.


ESPING-ANDERSEN, Gosta. Uma perspectiva transatlntica da poltica de privatizao latinoamericana. In COELHO, Vera Schattan P. (org.). A Reforma da Previdncia Social na Amrica Latina.
Rio de Janeiro: Editora FGV, 2003. p. 25.
138
FAGNANI, Eduardo. Previdncia social e desenvolvimento econmico. Texto para discusso.
IE/UNICAMP, Campinas, n 140, fev. 2008, p. 23.
137

66

O regime democrtico no permite, ao menos teoricamente, que mudanas drsticas


e restritivas de direitos sejam introduzidas na ordem jurdica sem o respaldo da maioria. A
tarefa que se pe ento ocupar o espao de deciso e controle que lhe foi atribudo e que
est sendo inconstitucionalmente ocupado por outrem.
Mudanas so possveis e necessrias, inclusive para o aperfeioamento da
democracia. Mas como alerta o Professor Marcus Orione Gonalves Correia somente
existe Estado democrtico de direito onde h plena efetivao dos direitos sociais
insculpidos constitucionalmente.139 Portanto, qualquer alterao promovida pelo Poder
constituinte derivado no pode importar em reduo ou qualquer forma de no realizao
dos direitos sociais, vez que essenciais prpria caracterizao do Estado democrtico de
direito, cujo objetivo promover a diminuio da desigualdade e a erradicao da pobreza.
Ressalte-se que as reformas realizadas em 1998 e 2003, apesar de terem inserido no
texto constitucional alguns institutos tpicos do modelo neoliberal, no tornaram letra
morta as disposies originrias que acenavam para a realizao de um Estado de BemEstar no Brasil, vez que protegidas por clusula ptrea, de maneira que atualmente a
Constituio encontra-se permeada por normas dos dois modelos.140
Fundamental, ento, a transparncia das inovaes e dos motivos que a ensejam
para que o debate entre as categorias envolvidas no gire em torno de falcias e se atenha,
essencialmente, ao nvel de melhoria do bem-estar proporcionado com a reforma que se
quer fazer. Este, sim, o motor que deve engrenar as mudanas.
As decises polticas tomadas na esfera prpria, ao serem incorporadas no
ordenamento jurdico, assumem a forma de princpios e regras e podem restringir o direito
fundamental a que se referem. Embora passem pelo teste inicial da constitucionalidade,
sendo recepcionadas pela ordem j existente, sua aplicao est sujeita, caso a caso, ao
sopesamento com os demais princpios, no se sobrepondo de antemo a qualquer um
deles. Desta forma, quando a Emenda Constitucional n 20/1998 inseriu o princpio do
equilbrio financeiro e atuarial no sistema de previdncia social no invalidou os demais
princpios j existentes, mas trouxe ao rgo julgador mais um, a ser sopesado em caso de
eventual conflito, aplicando, no caso concreto, o que se mostrar mais pertinente.141

139

CORREIA, Marcus Orione Gonalves. Teoria e Prtica do Poder de Ao na Defesa dos Direitos
Sociais. So Paulo: LTr, 2002. p. 9.
140
Acrescente-se que usualmente surgem situaes de conflito, a serem solucionadas pelo rgo judicial
atravs da tcnica da ponderao, como ser desenvolvido no Captulo 2.
141
Os parmetros utilizados pelo Poder Judicirio so tratados no Captulo 2.

67

1.6.

Polticas pblicas previdencirias

1.6.1. Poltica de Estado

Como visto nas linhas acima, o contedo do direito fundamental previdncia


social apreendido de diversos dispositivos constitucionais142 e deve ser realizado de
acordo com as diretrizes firmadas no texto constitucional e disciplinadas pela legislao
infraconstitucional, especialmente as Leis ns. 8.212/91 (Lei de Custeio) e 8.213/91 (Lei de
Benefcios).
De acordo com a premissa firmada no incio deste Captulo, tais diretrizes
constitucionais e referidos atos normativos legais integram a poltica de Estado em matria
previdenciria e visam dar efetividade ao direito fundamental.
Dada a extenso do tema, no iremos analisar os dispositivos um a um, como
tambm no consideramos possvel afirmar que a Lei n 8.213/91, de forma geral, realiza o
contedo do direito fundamental previdncia social em toda a sua extenso, na medida
em que ela contm 156 (cento e cinquenta e seis) artigos, alguns deles mantendo a redao
originria e outros por diversas vezes alterados; alguns constitucionais e outros no. O
mesmo se diz em relao Lei n 8.212, com seus 105 (cento e cinco) artigos.
Tanto a Lei n 8.212 como a Lei n 8.213 no so, na essncia, polticas de
Governo, na medida em que no apresentam como arranjos institucionais complexos,
expressos em estratgias ou programas de ao governamental, que resultam de processos
juridicamente regulados, visando adequar meios e fins143. Tais diplomas legais
regulamentam as disposies constitucionais e fornecem os elementos necessrios para que
sejam elaboradas as polticas de Governo.
Ressalte-se que ambas contm a expresso plano (de Custeio Lei n 8.212 e
de Benefcios Lei n 8.213/91).
Plano, para o Professor Eros Grau, espcie de norma-objetivo, em que

no h nem comportamento, nem estrutura e funcionamento de rgo ou


disciplina de processo tcnico de identificao e aplicao de outras normas
sendo regulados; pelo contrrio, nelas se estabelece uma obrigao de resultado,
deixando-se porm aos seus destinatrios a opo pelos meios e formas de
comportamento a dinamizar, na busca de sua realizao. o seu conceito, sem
142

Sem prejuzo das normas inscritas em tratados internacionais de que o Brasil seja parte, nos termos do 2
do artigo 5 da Constituio Federal.
143
Confira-se o artigo de BUCCI, Maria Paula Dallari. Notas para uma metodologia jurdica de anlise de
polticas pblicas. In Op. cit., p. 251).

68

dvida, que mais se amolda s situaes de normao prospectiva, visto como


nelas se definem obrigaes de resultado e no de meios.144

O Professor Gilberto Bercovici, por sua vez, aponta a questo ideolgica contida no
plano. Define-o como

a expresso da poltica geral do Estado. mais do que um programa, um ato de


direo poltica, pois determina a vontade estatal por meio de um conjunto de
medidas coordenadas, no podendo limitar-se mera enumerao de
reivindicaes. E por ser expresso desta vontade estatal, o plano deve estar de
acordo com a ideologia constitucional adotada.145

O plano a concretizao do planejamento. Neste sentido, as polticas pblicas em


sentido estrito (polticas de Governo) so, microplanos ou planos pontuais, que visam a
racionalizao tcnica da ao do Poder Pblico para a realizao de objetivos
determinados, com a obteno de certos resultados.146
Pelas razes expostas, selecionamos alguns casos prticos relativos poltica de
Estado e deles iremos tratar no Captulo 3, demonstrando como o Poder Judicirio tem
interpretado os atos normativos que cuidam da matria previdenciria em cotejo com o
direito fundamental que se busca efetivar.

1.6.2. Polticas de Governo

Considerando o conceito de polticas de Governo adotado para os fins deste


trabalho, no vislumbramos no texto constitucional nenhum dispositivo em matria
previdenciria que inclua todas estas proposies.
Tal constatao tambm se faz sentir na anlise das Leis ns. 8.212 e 8.213 que, ao
regulamentarem as diretrizes inscritas na Constituio Federal, assumem, no sistema
jurdico, feio permanente, caracterstica que as afasta do conceito de polticas de
Governo, na medida em que no buscam atingir um objetivo num determinado prazo,
atravs de aes coordenadas.
Apenas

para

fins

exemplificativos,

selecionamos

uma

poltica

pblica

previdenciria de Governo, cujas bases esto indicadas pelo artigo 88 da Lei n 8.213/91 e
144

GRAU, Eros Roberto. Planejamento econmico e regra jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1977. p. 243.
145
Planejamento e polticas pblicas: por uma nova compreenso do papel do Estado. In BUCCI, Maria
Paula Dallari (org.).Op. cit., p. 145.
146
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito. In BUCCI, Maria Paula Dallari
(org.). Op. cit., p. 27.

69

pelo artigo 161 do Decreto n 3.048/99 e a regulamentao dada pelos artigos 411/413 da
Instruo Normativa INSS/PRES n 20, de 10/10/2007 (publicada no DOU de
11/10/2007): trata-se da poltica de servio social. Vejamos a redao do artigo 88 da Lei
n 8.213/91:

Art. 88. Compete ao Servio Social esclarecer junto aos beneficirios seus
direitos sociais e os meios de exerc-los e estabelecer conjuntamente com eles o
processo de soluo dos problemas que emergirem da sua relao com a
Previdncia Social, tanto no mbito interno da instituio como na dinmica da
sociedade.
1 Ser dada prioridade aos segurados em benefcio por incapacidade
temporria e em atendimento especial aos aposentados e pensionistas.
2 Para assegurar o efetivo atendimento dos usurios sero utilizadas
interveno tcnica, assistncia de natureza jurdica, ajuda material, recursos
sociais, intercmbio com empresas e pesquisa social, inclusive mediante
celebrao de convnios, acordos ou contratos.
3 O Servio Social ter como diretriz a participao do beneficirio na
implementao e no fortalecimento da poltica previdenciria, em articulao
com as associaes e entidades de classe.
4 O Servio Social, considerando a universalizao da Previdncia Social,
prestar assessoramento tcnico aos Estados e Municpios na elaborao e
implantao de suas propostas de trabalho.

Os demais atos normativos mencionados estabelecem, alm dos objetivos e


diretrizes fixados pela lei, os recursos tcnicos a serem utilizados (artigo 413 da Instruo
20147), possibilitando a celebrao de convnios, acordos ou contratos para a consecuo
dos objetivos.
A presena destes elementos (objetivos, diretrizes, instrumentos, planos, programas
e projetos, prazo) permite que, caso a caso, seja identificada a poltica de Governo.

Tratamos, at aqui, do panorama geral do direito fundamental Previdncia Social,


buscando suas razes no texto constitucional e sua efetiva concretizao nas polticas
pblicas editadas pelo legislador infraconstitucional.
Vencida esta etapa, cuidaremos agora de estabelecer os pressupostos e limites do
controle judicial de polticas pblicas para que no Captulo 3, finalmente, possamos
verificar como tal controle tem sido feito no caso das polticas pblicas previdencirias.

147

Art. 413. Os recursos tcnicos utilizados pelo Assistente Social so, entre outros, o parecer social, a
pesquisa social e o cadastro das organizaes da sociedade.

70

O PODER JUDICIRIO
A Constituio Federal de 1988, ao lado de estabelecer um extenso rol de direitos
(individuais e sociais) e garantias fundamentais, outorgou ao Poder Judicirio o poderdever de resolver todas as questes envolvendo leso ou ameaa de leso a direito (artigo
5, inciso XXXV), dispondo sobre os instrumentos processuais a serem utilizados em caso
de inrcia dos demais Poderes. De forma expressa, qualificou-o como um dos Poderes de
Estado, ao lado do Executivo e do Legislativo, assegurando sua independncia e a
convivncia harmnica com os demais.
Considerando a diversidade das matrias tratadas no texto constitucional e a
ampliao do rol de atribuies do Judicirio, difcil imaginar alguma questo,
envolvendo interesses pblicos ou de natureza meramente privada, que no esteja sujeita
apreciao judicial.
Torna-se imperativo, assim, estabelecer os limites da atuao jurisdicional, matria
que a cada dia tem sido objeto de mais estudos e controvrsias.
O presente captulo busca identificar as principais caractersticas do Poder
Judicirio enquanto Poder da Repblica e as balizas que norteiam sua atuao no controle
dos atos praticados pelos demais Poderes, especialmente as polticas pblicas.

2.1.

O Judicirio como Poder de Estado

Apenas com o advento da Constituio Federal de 1988 que o Poder Judicirio foi
reconhecido, formal e materialmente, como Poder independente, sendo-lhe conferida
autonomia financeira e administrativa.
Desde a Carta do Imprio, com algumas poucas excees148, a qualificao do
Judicirio como Poder era meramente formal, vez que na prtica quem dizia o que diriam
os juzes era o Chefe do Poder Executivo.

148

Cite-se, por exemplo, a Constituio de 1946, que deu incio a um processo de autonomia do Poder
Judicirio, assegurando-se aos seus membros as garantias institucionais da vitaliciedade, inamovibilidade e
irredutibilidade dos vencimentos. A Justia Eleitoral, extinta pela Constituio de 1937, foi reintroduzida, a
Justia do Trabalho passou a ser tratada no texto constitucional e foi criado o Tribunal Federal de Recursos
(TFR), rgo de segundo grau com competncia para analisar as causas de interesse da Unio.

71

A partir da nova ordem instaurada em 05/10/1988, as funes do Supremo Tribunal


Federal foram redefinidas e foi criado o Superior Tribunal de Justia, com competncia
para decidir as causas envolvendo questes infraconstitucionais. Foram criados tambm o
Juizado Especial de Pequenas Causas e a Justia de Paz Remunerada e o Conselho da
Justia Federal tomou o lugar do antigo Conselho Nacional da Magistratura. Por sua vez, o
antigo Tribunal Federal de Recursos foi substitudo pelos Tribunais Regionais Federais.
Corte Suprema foi conferida competncia para julgar mandados de injuno, aes diretas
de inconstitucionalidade e ao declaratrias de constitucionalidade.
De outro lado, foram assegurados os instrumentos processuais (individuais e
coletivos) necessrios defesa dos direitos individuais e sociais, alm de ser ampliado o
rol dos legitimados ativos propositura de aes visando discutir a constitucionalidade das
leis.
Por fim, papel de destaque foi conferido ao Ministrio Pblico, rgo pblico com
a atribuio constitucional de defender a ordem jurdica, o regime democrtico e os
interesses sociais e individuais indisponveis.
Afirmamos que o Judicirio assumiu a feio real de Poder a partir da Constituio
de 1988, pois apenas neste momento reuniu, concomitantemente, as seguintes
caractersticas:
a)

Atribuio tpica de dizer qual a lei aplicvel ao caso concreto, ou seja, um

poder que realiza o servio pblico de julgar. Como bem adverte Cndido Dinamarco,

na busca do bem comum, o Estado sente a necessidade de remover obstculos e


implantar condies favorveis desejada realizao integral do homem. Da os
servios que presta populao e que tradicionalmente costumam ser agrupados
nas trs clssicas funes consideradas. Essa , conforme prometido, uma viso
marcadamente teleolgica, que prope identificar a jurisdio segundo os
objetivos que atravs dela o Estado busca atingir149.

b)

Competncia para se auto-organizar e autonomia financeira.

c)

Participao no jogo poltico, em igualdade de condies com os demais

Poderes, respeitando, por bvio, as competncias de cada um.150


149

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 13. ed. rev. e atual. So Paulo:
Malheiros Editores, 2008. p. 136-137.
150
De acordo com Rogrio Arantes, a condio de poder poltico do Judicirio nos tempos modernos
decorre de sua capacidade de controlar os atos normativos dos demais poderes, especialmente as leis
produzidas pelo parlamento. Essa funo, conhecida como judicial review ou controle de constitucionalidade
das leis, coloca o Judicirio em p de igualdade com os demais poderes, exatamente naquela dimenso mais
importante do sistema poltico: o processo decisrio de estabelecimento de normas (leis e atos executivos)
capazes de impor comportamentos. Nos pases em que o Judicirio ou um tribunal especial pode ser acionado

72

De acordo com Maria Tereza Sadek,

a Constituio de 1988 estabeleceu um modelo de democracia presidencialista e


consociativo. O Judicirio foi configurado como um poder de Estado. Em termos
institucionais, a Constituio projetou uma arquitetura na qual o Judicirio
assumiu um papel de primeirssima grandeza. Trata-se de uma instituio com
dupla face: poltica e de prestao de servio. O componente mais explicitamente
poltico se manifesta em sua atribuio de exercer o controle da
constitucionalidade de leis e atos normativos de autoria dos demais poderes. O
lado de agncia pblica encarregada de oferecer servios volta-se para a garantia
de direitos, para a soluo de conflitos, para o impedimento e sanes a
violaes aos direitos humanos.151

2.2. O Judicirio como ator poltico

Como um dos trs Poderes da Repblica e responsvel pela guarda dos direitos
consagrados na Constituio Federal, o Judicirio , necessariamente, um ator poltico na
medida em que participa do jogo poltico e influi, de forma direta ou indireta, na tomada
das decises polticas relevantes para o pas.
O Judicirio um dos locais utilizados pelos grupos de interesse para contestar as
polticas pblicas (venue-seeking), ao lado das agncias reguladoras e das burocracias
especficas. Segundo Matthew Taylor, o conceito de venue seeking sugere que os atores
polticos procuram as instncias institucionais que mais lhe convm, a depender da
matria em discusso e do equilbrio de foras existentes naquele momento especfico. Em
seu estudo, o Autor demonstra o quanto o Judicirio tem sido instado a participar das
discusses importantes para o Pas, verbis:

Em termos comparados, a atuao do Judicirio brasileiro significativa. Nos 15


anos entre 1988 e 2002, o STF somente atravs do instrumento da Ao Direta
de Inconstitucionalidade Adin concedeu decises liminares ou de mrito
invalidando parcialmente mais de 200 leis federais. Em comparao, entre 1994
e 2002, a Suprema Corte mexicana julgou a constitucionalidade de um pouco
mais de 600 leis naquele pas usando dois instrumentos parecidos com a Adin,
para verificar o respeito das leis e dos atos normativos Constituio, pode-se dizer que existe um terceiro
poder poltico de Estado, ao lado do Executivo e do Legislativo. Nos pases em que essa funo inexiste, o
Judicirio assemelha-se a um rgo pblico ordinrio, responsvel pela importante tarefa de prestar justia
nos conflitos particulares, mas incapaz de desempenhar papel poltico no processo decisrio normativo.
nesse sentido que Estados Unidos e Frana constituem exemplos paradigmticos de delegao e de no
delegao, respectivamente, desse papel poltico magistratura (Judicirio: entre a Justia e a Poltica. In
AVELAR, Lcia; CINTRA, Antnio Octvio. Sistema Poltico Brasileiro: uma introduo. 2. ed. rev. e
ampl. Rio de Janeiro: Konrad-Adenauer-Stiftung; So Paulo: Editora Unesp, 2007. p. 84).
151
SADEK, Maria Tereza Aina. Poder Judicirio e Democracia: Uma visita a O Poder Judicirio no Regime
Democrtico. BUCCI, Maria Paula Dallari. Controle Judicial de Polticas Pblicas: Possibilidades e
Limites. In BENEVIDES, Maria Victoria de Mesquita; BERCOVICI, Gilberto; MELO, Claudineu de.
Direitos Humanos, Democracia e Repblica Homenagem a Fbio Konder Comparato. So Paulo:
Quartier Latin, 2009. p. 715.

73

mas invalidou somente 21 leis federais; em toda sua histria, a Suprema Corte
americana invalidou em torno de 135 leis federais apenas. Mesmo no governo de
Fernando Henrique Cardoso um presidente apoiado (pelo menos inicialmente)
por uma ampla coalizo reformista , o Judicirio federal como um todo foi
convocado por atores externos para julgar todas as principais polticas pblicas
adotadas pelo Executivo e seus aliados no Congresso. O governo Fernando
Henrique barganhou duramente para produzir maiorias legislativas que o
permitissem superar as rgidas regras para a aprovao de emendas
constitucionais ou leis complementares no Senado e na Cmara. Mas ao final
desse imenso esforo poltico, a contestao judicial da reforma foi um
acontecimento crnico, usado recorrentemente por grupos deixados de fora das
negociaes entre membros do parliamentary agenda cartel. As mais
significativas e reais ameaas s reformas surgiram no Judicirio e no no
Legislativo: das 1s principais iniciativas polticas aprovadas durante o governo
Fernando Henrique, todas foram contestadas de alguma forma pelo Judicirio, e
sete das 10 foram alteradas ou atrasadas de alguma maneira no STF. Em outras
palavras, nem toda proposta do governo foi contestada judicialmente, mas as
mais importantes e contenciosas certamente o foram, e com algum sucesso.152/153

A abordagem do Poder Judicirio como ator poltico feita com a devida


profundidade pela Cincia Poltica, mas no pode ser desconsiderada pelos operadores do
Direito na anlise do controle judicial das polticas pblicas.
Em relao ao momento, certo dizer que o Judicirio interfere tanto na fase de
elaborao quanto na fase de implementao de polticas pblicas. Ao sinalizar suas
opinies no curso do processo legislativo, de maneira informal (por meio de entrevistas,
reunies com o Chefe do Executivo e com parlamentares) ou de maneira formal (quando
instado a se pronunciar em ao judicial proposta para obstar o andamento do projeto
legislativo), o Judicirio influi significativamente no rumo da poltica, tornando atraentes
algumas opes e eliminando outras. Na fase de implementao das polticas, a atuao do
Judicirio bem mais visvel. Dependendo do tipo de instrumento utilizado pelos grupos
de interesse, a deciso judicial pode ter efeitos abrangentes e retroativos. Ademais, os
juzes detm o controle do timing, podendo retardar ou acelerar polticas quando proferem
a deciso de pronto ou quando demoram a decidir.
152

TAYLOR, Matthew. O judicirio e as polticas pblicas no Brasil. DADOS Revista de Cincias


Sociais, 2007, v. 50, n. 2, p. 234, 236-237.
153
Neste sentido, ainda, observam Arantes e Kerche (Judicirio e Democracia no Brasil. Novos Estudos, n
54, julho de 1999, p. 39) que nos ltimos dez anos, praticamente todas as intervenes econmicas de maior
impacto do governo provocaram aes na Justia. O hibridismo de nosso sistema, entretanto, acarretou
decises judiciais demoradas e muitas vezes contraditrias. Questes como novos impostos, bloqueio de
recursos em contas bancrias, mensalidades escolares, reajustes salariais, privatizao das empresas estatais,
entre outras tantas, ensejaram longas batalhas judiciais, fundadas em interpretaes conflitantes da
Constituio. De um lado, isso foi tomado como indicador do grau de liberalizao do novo regime; de outro,
o modus operandi do controle constitucional implicou custos para a governabilidade, notadamente a
insegurana jurdica decorrente da descentralizao das decises judiciais e da falta de vinculao entre elas.
Para se ter uma ideia, dos processos relativos a recursos extraordinrios e agravos de instrumento entre 1991
e 1996, no STF, nada menos do que 84% foram repeties de casos j julgados pelo tribunal, ou seja, no
teriam percorrido toda a estrutura judiciria at o Supremo se suas decises tivessem efeito vinculante.

74

J no que diz respeito utilizao do Judicirio pelos demais atores polticos,


especial ateno deve ser dada s regras institucionais.
A depender das normas vigentes, possvel que minorias (derrotadas na fase de
deliberao ou mesmo sem qualquer possibilidade de interveno nesta fase) possam
ingressar com aes judiciais visando discutir polticas pblicas j formuladas. Vale dizer,
o Judicirio transforma-se em nova arena de discusso, ampliando o espao democrtico.
Muitas vezes, o Judicirio acionado mesmo que o possvel resultado da ao j seja
conhecido de antemo, servindo apenas para demonstrar o descontentamento do Autor da
demanda com a poltica adotada e protelar a sua implementao, atraindo os holofotes da
opinio pblica.154
Apresentaremos a seguir uma situao ocorrida no faz muito e que demonstra,
com bastante nitidez, o jogo poltico entre os Poderes.
Trata-se da evoluo legislativa dispondo sobre a cobrana de contribuio social
incidente sobre os proventos recebidos pelos servidores pblicos inativos e pensionistas.
O texto originrio da Constituio de 1988 no continha qualquer previso de
incidncia desta contribuio social. Foi alterado pela Emenda Constitucional n 03/1993,
sendo introduzido o 6 ao artigo 40, com o seguinte teor:
Art. 40. (...)
6 As aposentadorias e penses dos servidores pblicos federais sero
custeadas com recursos provenientes da Unio e das contribuies dos
servidores, na forma da lei.

Neste contexto, foi editada a Medida Provisria n 1.415, de 29 de abril de 1996,


que, dando nova redao ao artigo 231 da Lei n 8.112/1990, instituiu a contribuio dos
servidores inativos, verbis:

Art. 231. O plano de Seguridade Social do servidor ser custeado com o produto
da arrecadao de contribuies sociais obrigatrias dos servidores ativos e
inativos dos trs Poderes da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas.

A Medida Provisria n 1.415 foi atingida pela caducidade, no sendo convertida


em lei.
A Emenda Constitucional n 20/1998, por sua vez, alterou radicalmente a redao
do 6 do artigo 40, nada mais mencionando acerca da cobrana de contribuio
previdenciria por parte dos servidores inativos.
154

TAYLOR, Matthew. Revista, cit., p. 246.

75

Foi publicada, no ano de 1999, a Lei n 9.873, estabelecendo a contribuio dos


inativos no setor pblico.
Dispunha em seu artigo 1 que:

Art. 1 A contribuio social do servidor pblico civil, ativo e inativo, e dos


pensionistas dos trs Poderes da Unio, para a manuteno do regime de
previdncia social dos seus servidores, ser de onze por cento, incidente sobre a
totalidade da remunerao de contribuio, de provento ou da penso.(...).

O dispositivo foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no


julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.010-2/DF, Relator Ministro Celso
de Mello, ao fundamento de que a exao no poderia ser disciplinada por lei ordinria.
De acordo com Marcus Andr Melo:

Uma batalha legal desenvolveu-se no Judicirio atravs de 1050 aes


individuais e 16 aes civis pblicas. O PT, a OAB e a Confederao Nacional
de Servidores Pblicos tambm impetraram ADINS contra a medida. Agindo
como um veto player, o Judicirio declarou a medida inconstitucional. A disputa
legal paralisou a implementao da lei e causou perdas de receita de curto prazo
estimadas de at R$ 267 milhes e produzindo perdas totais calculadas em R$
7,6 bi em 1999 e 2000.155

Atendendo ento s diretrizes estabelecidas pela Corte Suprema, o Poder Executivo


elaborou um projeto de emenda constitucional, aprovado de acordo com as regras
constitucionais e que culminou com a instituio vlida da exao no ordenamento, por
fora da Emenda Constitucional n 41/2003.
Instado finalmente a se manifestar sobre a constitucionalidade da contribuio
instituda pela Emenda, o Supremo Tribunal Federal no vislumbrou qualquer vcio formal
a contamin-la.
Este breve retrospecto nos mostra como as polticas pblicas sofrem influncia
indireta do Poder Judicirio no seu processo de elaborao.
Destaca-se que em momento algum o Poder Judicirio interferiu na esfera de
atribuies tpicas do Poder Legislativo. Quando acionado, ateve-se inicialmente anlise
do instrumento legal utilizado pelo legislador infraconstitucional para disciplinar a matria.
Ao julgar a ADIN 2010-2/DF, considerou a inadequao da lei ordinria para tratar do
assunto, sequer adentrando na anlise do mrito, dada a inconstitucionalidade formal do

155

MELO, Marcus Andr. Reformas Constitucionais no Brasil Instituies Polticas e Processo


Decisrio. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2002. p. 132.

76

ato normativo. Apenas quando considerou adequado o meio utilizado emenda


constitucional que passou a se pronunciar sobre o mrito.

2.3. A legitimidade do Poder Judicirio e a questo democrtica

argumento comum afirmar que falta legitimidade ao Judicirio para invalidar atos
praticados pelos Poderes Legislativo e Executivo (limitados, neste trabalho, s polticas
pblicas), cujos representantes foram devidamente eleitos pelo povo e atuam de acordo
com a vontade deste. Em suma, o Judicirio um Poder antidemocrtico, vez que
composto por pessoas no escolhidas pela sociedade e, portanto, sem condies de
represent-la.
A discusso est centrada, fundamentalmente, na seguinte questo: possvel
substituir a discricionariedade do legislador e do administrador pela discricionariedade do
juiz?

A discricionariedade legislativa decorre da inexistncia de parmetros


normativos ou de sua flexibilidade; a administrativa est relacionada,
igualmente, abertura textual, mas, tambm, ao deferimento explcito de mais de
uma possibilidade de conduta diante da espcie ftica; por ltimo, a
discricionariedade judicial cobre, de um modo muito mais amplo do que em sede
legislativa ou administrativa, todo o campo da criatividade na interpretao. H,
portanto, apenas no que tange jurisdio, uma relao ntima entre
discricionariedade e interpretao, podendo-se dizer que aquela parte integrante
desta. A categoria terica da discricionariedade, em qualquer uma de suas
vertentes, est fortemente vinculada ao princpio da separao dos Poderes.
Importa na conteno do controle jurisdicional em favor do Poder Legislativo ou
da Administrao, diante da inexistncia de limitao normativa ou em face do
entendimento de que as normas existentes no autorizam ao Poder Judicirio a
imposio de determinado padro de conduta em substituio quele adotado
pelo Poder controlado. Esse entendimento, por si, j decorre de um determinado
modo de compreender o ordenamento jurdico, a partir da ideia de adequao
orgnico-funcional, em consonncia com o princpio da separao. A
discricionariedade judicial tambm floresce no espao que os balizamentos
normativos autorizam o julgador a se movimentar, porm com a sensvel
diferena de que o controle, nesse caso, compete ao prprio rgo ao qual foi
conferido o poder discricionrio, o que no significa que possa, em harmonia
com o sistema, tudo fazer. (...).156

Para responder a questo, devemos partir do pressuposto de que o Brasil adotou


expressamente o modelo de reviso judicial, conferindo ao Judicirio competncia para
verificar, caso a caso, se houve ou no violao de direito.
156

RAMOS, Elival da Silva. Parmetros Dogmticos do Ativismo Judicial em Matria Constitucional.


Tese apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo para inscrio em concurso pblico
visando ao provimento de cargo de professor titular, junto do Departamento de Direito do Estado rea de
Direito Constitucional. So Paulo, 2009.

77

As atribuies dos juzes constam expressamente da Constituio e foram


conferidas pelos prprios cidados quando da elaborao da carta constitucional,
ocorrendo a participao democrtica na escolha deste modelo de justia.157
Ademais, justamente a imparcialidade dos juzes que lhes garante o correto
exerccio de suas funes, vez que no so obrigados a defender tal ou qual interesse, mas
apenas e to somente resguardar os direitos fundamentais inscritos na Constituio.
Confira-se:

O supremo tribunal harmoniza-se com essa ideia de democracia constitucional


dualista, como um dos dispositivos institucionais para proteger a lei mais alta.
Ao aplicar a razo pblica, o tribunal deve evitar que a lei seja corroda pela
legislao de maiorias transitrias, ou mais provavelmente, por interesses
estritos, organizados e bem posicionados, muito hbeis na obteno do que
querem.158

Samuel Freeman, na esteira de Rawls, afirma que a reviso judicial no uma


limitao soberania igual e sim ao poder legislativo ordinrio, em benefcio da proteo
dos direitos iguais de soberania democrtica. Entendida dessa forma, a reviso judicial
um tipo de comprometimento prvio comum de cidados soberanos livres e iguais no nvel
da escolha constitucional.159
Ronald Dworkin tambm defende o modelo de reviso judicial, com a expressa
ressalva de que as decises judiciais devem se amparar em princpios e no em polticas,
vale dizer, tm como objeto os direitos que as pessoas possuem sob o sistema
constitucional, no adentrando na discusso acerca dos meios de promoo do bem-estar
geral, questo da alada dos Poderes Legislativo e Executivo. Ao Judicirio no cabe,
portanto, qualquer interveno direta na elaborao da poltica.160
157

Dois foram os principais modelos de justia nos sculos XIX e XX e que exerceram grande influncia
sobre os demais Estados: a) o modelo norte-americano e b) o modelo francs. De acordo com Rogrio
Arantes, a experincia francesa, mais republicana do que liberal, modernizou a funo de justia comum do
Judicirio mas no lhe conferiu poder poltico; a americana, mais liberal do que republicana, no s atribuiu
magistratura a importante funo de prestao de justia nos conflitos entre particulares, como elevou o
Judicirio condio de poder poltico (ARANTES, Rogrio Bastos. Judicirio: entre a Justia e a Poltica.
In AVELAR, Lcia; CINTRA, Antnio Octvio. Op. cit., p. 82).
158
RAWLS, John. O liberalismo poltico. Lisboa: Editorial Presena, 1997. p. 282.
159
FREEMAN, Samuel. Democracia e Controle Jurdico da Constitucionalidade. Lua Nova, 1994, volume
32, p. 190.
160
Conforme o Autor, a democracia supe igualdade de poder poltico e se decises polticas genunas so
tiradas do legislativo e entregues aos tribunais, ento o poder poltico dos cidados individuais, que elegem
legisladores mas no juzes, enfraquecido, o que injusto. No se trata de um juzo metafsico de justia,
mas sim da percepo de que a atividade poltica dos juzes acaba por gerar um comprometimento
democrtico relevante, ao ponto em que se todo o poder poltico fosse transferido para os juzes, a
democracia e a igualdade do poder poltico seriam destrudas (DWORKIN, Ronald. Uma questo de
princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 101).

78

Ao debruar-se sobre eventual violao a direito fundamental perpetrada por


determinada poltica pblica, no cabe aos juzes definir quais objetivos sero perseguidos,
mas sim verificar se as opes feitas pelo Legislativo e pelo Executivo so compatveis
com os direitos fundamentais assegurados no texto constitucional.
Em suma, os juzes so responsveis pela preservao dos direitos fundamentais e
manuteno da democracia, nos moldes acima delineados, qual seja, respeitando as
escolhas feitas pelos Poderes competentes, sem qualquer iniciativa na fase de elaborao
propriamente dita das polticas pblicas.
No obstante a clara opo do Estado brasileiro, merecem ser destacados os
argumentos defendidos pelos opositores do modelo do judicial review.
O Professor Jeremy Waldron exalta a importncia do Poder Legislativo e do
sistema majoritrio, em detrimento da reviso judicial. Afirma que sob a tica de rgo
colegiado, no h diferenas entre o Parlamento e o Judicirio no mtodo decisrio, pois
ambos adotam o princpio majoritrio. A diferena est na representao, donde se extrai
que o Legislativo tem muito mais legitimidade do que os Tribunais, eis que seus membros
so eleitos pelos cidados e tm o dever de defender suas aspiraes.161 A noo de que ao
Judicirio cabe a defesa dos direitos fundamentais inscritos na Carta Magna falaciosa, na
medida em que as decises das Cortes Judiciais representam a maioria dos votos dos seus
membros e qualquer que seja o resultado justo ou injusto, legal ou ilegal, fundamentado
ou no ele prevalecer. Assim, no h qualquer garantia de que a deciso judicial final
assegure, efetivamente, os direitos fundamentais.162
De acordo com esta viso, a reviso judicial no sofre qualquer limitao e a est o
perigo. A deciso no legitimada por seu contedo, pois se assim fosse qualquer um com
que ele no concordasse, estaria livre para no cumpri-la. Em suma: em sendo vlido o
princpio majoritrio, que prevalea a instncia com maior legitimidade (Poder
Legislativo).
A rigor, tanto a atuao administrativa como a atuao judicial devem obedecer a
parmetros previamente estabelecidos. No se mostra suficiente soluo dos problemas
161

Para maiores detalhes, conferir a obra do A Dignidade da Legislao, publicada pela Martins Fontes (So
Paulo) em 2003.
162
A Suprema Corte no seria, para Waldron, uma instituio contramajoritria. Ao contrrio, toma todas as
suas decises por maioria, ou seja, com base numa maioria simples. Alm disso, apesar de os juzes apoiarem
suas decises em longos arrazoados, a qualidade da deciso no tem impacto nenhum no peso do seu voto.
No vale mais por ter feito uma pesquisa erudita, por ter um argumento coerente; ser somente mais um voto
a somar-se aos outros. O voto mais eloquente conta a mesma coisa que um medocre para a deciso final
(MENDES, Conrado Hbner. Controle de constitucionalidade e democracia. Rio de Janeiro: Elsevier,
2008. p. 102).

79

apenas reconhecer a maior discricionariedade de um (Legislativo e Executivo) em


detrimento de outro (Judicirio), mas estabelecer as fronteiras de atuao de cada um.
A doutrina brasileira, como bem ressaltado pela Professora Maria Paula Dallari
Bucci163, muito tem se debruado sobre a questo do controle judicial das polticas
pblicas e pouco tem se dedicado ao seu processo de formulao e execuo, concentrando
todos os esforos nos postulados constitucionais e na atuao dos juzes, como se o
Judicirio fosse a nica instncia de soluo existente para a concretizao dos direitos
fundamentais.
A atuao judicial eminentemente retrospectiva, ao passo que a atuao dos
Poderes Executivo e Legislativo na formulao de polticas pblicas essencialmente
prospectiva, na medida em que envolve um contingente definido de beneficirios, as
verbas necessrias consecuo do programa, a participao de vrios rgos pblicos
envolvidos na realizao da poltica, entre outros.
Esta constatao fundamental para compreender os limites do controle judicial
das polticas pblicas e alterar o foco das discusses, de forma que cada Poder, no mbito
de suas atribuies, seja instado a atuar de modo que maximize a concretizao dos
direitos fundamentais. No basta, portanto, ingressar com aes judiciais visando afastar
ou modificar as polticas pblicas j editadas, mas valer-se das vias democrticas para
exigir que sejam editadas polticas pblicas de melhor qualidade.

2.4. Ativismo judicial

Correlata legitimidade do controle judicial e que pouco a pouco vem sendo


desbravada pela doutrina a discusso acerca do ativismo judicial.
O ativismo traduz, em poucas palavras: (i) uma nova disposio dos juzes em
discutir questes antes reservadas, exclusivamente, ao Legislativo e ao Executivo, (ii) a
adoo dos procedimentos judiciais e parmetros jurisprudenciais no mbito dos demais
Poderes e (iii) a influncia dos valores e preferncias polticas dos juzes como condio e
efeito da expanso do poder das Cortes.164
163

No artigo Controle Judicial de Polticas Pblicas: Possibilidades e Limites. IN: BENEVIDES, Maria
Victoria de Mesquita; BERCOVICI, Gilberto; MELO, Claudineu de. Op. cit., p. 693-711.
164
No mesmo sentido, afirma Fbio Kerche que a judicializao da poltica um fenmeno, segundo
Marcus Faro de Castro, baseado em dois pontos: o primeiro um novo ativismo judicial, isto , uma nova
disposio de tribunais judiciais no sentido de expandir o escopo das questes sobre as quais eles devem
formar juzos jurisprudenciais (muitas dessas questes at recentemente ficavam reservadas ao tratamento
dado pelo Legislativo ou pelo Executivo) (...). O segundo fenmeno gerado pelo interesse de polticos e

80

De acordo com Tate e Vallinder, autores americanos que sistematizaram a


discusso na obra The Global Expansion of Judicial Power, o ativismo judicial est
estritamente relacionado ao fenmeno da judicializao da poltica e da politizao do
Judicirio, expresses que indicam os efeitos da expanso do Poder Judicirio no processo
decisrio das democracias contemporneas.165
Algumas condies favorecem a judicializao da poltica, como: (i) a existncia de
um regime de governo democrtico; (ii) a existncia de uma poltica de direitos
traduzida em uma carta de direitos ou em uma declarao constitucional de direitos
fundamentais; (iii) a existncia de grupos de presso que tenham identificado os tribunais
como possveis arenas para a discusso de seus interesses; (iv) o uso eventual das cortes
como instrumento poltico utilizado pela oposio para impedir a edio de leis que ela,
pelas vias normais, no conseguiria; (v) a existncia de instituies majoritrias
inefetivas, ou seja, incapazes de reunir em torno de si apoio poltico suficiente para
defender suas polticas diante de possveis ataques originados no Poder Judicirio; (vi) uma
percepo geral negativa sobre as instituies originariamente responsveis pela
formulao de polticas pblicas; (vii) inrcia proposital quanto ao trato de certas questes
particularmente delicadas por parte das instituies majoritrias.166
Rogrio Arantes vislumbra a presena de tais condies no caso brasileiro, nos
seguintes termos:

a democracia restabelecida nos anos 80, seguida de uma Constituio prdiga em


direitos em 1988, com um nmero cada vez maior de grupos de interesses
organizados demandando soluo de conflitos coletivos, contrastando com um
sistema poltico pouco majoritrio, de coalizes e partidos frgeis para sustentar
o governo, enquanto os de oposio utilizam o Judicirio para cont-lo, alm de
um modelo constitucional que delegou Justia a proteo de interesses em
diversas reas, refletindo at mesmo o alto grau de legitimidade do Judicirio e
do Ministrio Pblico como instituies capazes de receber tal delegao.167

O ativismo est relacionado ao poder judicial de criar o direito, no no sentido de


fazer as vezes do legislador, mas sim no de buscar a realizao da justia no caso concreto,
autoridades administrativas em adotar (a) procedimentos semelhantes aos processos judiciais e (b)
parmetros jurisprudenciais em suas deliberaes (muitas vezes, o Judicirio politicamente provocado a
fornecer esses parmetros. Segundo o autor, a judicializao da poltica no exclusiva do Estado
brasileiro consequncia da ampliao da proteo dos direitos aps a II Guerra Mundial e a diminuio da
eficcia de polticas macroeconmicas no final dos anos 60 (O Ministrio Pblico e a Constituinte de
1987/88. In SADEK, Maria Tereza (org.). O sistema de justia. So Paulo: IDESP/Sumar, 1999. p. 62).
165
TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn. The Global Expansion of Judicial Power. Nova York: New
York University Press, 1995.
166
Idem, ibidem.
167
ARANTES, Rogrio Bastos. Judicirio: entre a Justia e a Poltica. In: AVELAR, Lcia; CINTRA,
Antnio Octvio. Op. cit., p. 107-108.

81

mediante aplicao das normas j existentes. A funo meramente interpretativa cede


espao ao trabalho criativo, sem incorrer no mbito da arbitrariedade, pois os limites
postos pelo ordenamento no podem ser desbordados.
O poder de criao do juiz foi objeto de anlise por Mauro Cappelletti, um dos
estudiosos pioneiros na matria, que assim sintetiza o fenmeno do ativismo:

manifesto o carter acentuadamente criativo da atividade judiciria de


interpretao e de atuao da legislao e dos direitos sociais. Deve-se reiterar,
certo, que a diferena em relao ao papel mais tradicional dos juzes apenas de
grau e no de contedo: mais uma vez impe-se repetir que, em alguma medida,
toda interpretao criativa, e que sempre se mostra inevitvel um mnimo de
discricionariedade na atividade jurisdicional. Mas, obviamente, nessas novas
reas abertas atividade dos juzes haver, em regra, espao para mais elevado
grau de discricionariedade e, assim, de criatividade, pela simples razo de que
quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direito, mais amplo se
torna tambm o espao deixado discricionariedade nas decises judicirias.
Esta , portanto, poderosa causa da acentuao que, em nossa poca, teve o
ativismo, o dinamismo e, enfim, a criatividade dos juzes.168

No polo oposto, o ativismo judicial definido como

o exerccio da funo jurisdicional para alm dos limites impostos pelo prprio
ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judicirio fazer atuar,
resolvendo litgios de feies subjetivas (conflitos de interesse) e controvrsias
de natureza objetiva (conflitos normativos). H, como visto, uma sinalizao
claramente negativa no tocante s prticas ativistas, por importarem na
desnaturao da atividade tpica do Poder Judicirio, em detrimento dos demais
Poderes. No se pode deixar de registrar mais uma vez, contudo, que o fenmeno
golpeia mais fortemente o Poder Legislativo, o qual tanto pode ter o produto da
legiferao irregularmente invalidado por deciso ativista (em sede de controle
de constitucionalidade), quanto o seu espao de conformao normativa invadido
por decises excessivamente criativas.169

Como mencionado no incio deste tpico, a discusso acerca do ativismo vem, aos
poucos, sendo enfrentada pelos doutrinadores, mostrando-se prematura, nesta fase e no
presente trabalho, qualquer concluso definitiva.
Adotamos, por ora, a corrente doutrinria que reconhece a possibilidade da funo
criativa do juiz, desde que exercida no seu espao de atuao, constitucionalmente traado.
O ativismo um forte aliado do juiz na anlise das polticas pblicas, pois seu carter
interdisciplinar no comporta o exame meramente pontual das questes envolvidas. O
controle das polticas pblicas exige um olhar multifacetado da realidade e, embora o juiz

168

CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1993/reimpr.,
1999. p. 42.
169
RAMOS, Elival da Silva. Tese, cit., p. 99-100.

82

se pronuncie apenas sob o aspecto jurdico, considera, para tanto, os variados fatores
externos relacionados.
Em suma, mesmo reconhecendo que o Direito cuida apenas de um vrtice do
problema, neste espao de atuao (legitimamente reconhecido) a atividade do juiz plena,
sendo ampla a margem de interpretao.
No estamos sugerindo que nossa Constituio democrtica seja concretizada de
forma elitizada, pelas mos to somente dos operadores do Direito, mas sim que o Poder
Judicirio contribua, tanto quanto possvel, para a sua efetivao.170

2.5. Controle judicial de polticas pblicas

Feitas tais ressalvas, chegamos, finalmente, a uma das questes mais tortuosas em
matria de polticas pblicas: o controle judicial.
Neste ponto do estudo, parece no existir mais dvida acerca da legitimidade do
Judicirio na questo. Em termos simplistas, buscando introduzir a interveno judicial nas
polticas pblicas: sempre que uma poltica pblica acobertar eventual leso ou ameaa de
leso, o Judicirio pode ser instado a se pronunciar, quer atravs de ao individual, quer
atravs de ao coletiva.

2.5.1. Aspectos gerais do controle de constitucionalidade no direito brasileiro

O controle de constitucionalidade, embora atribuio tpica do Poder Judicirio,


tambm exercido pelos Poderes Executivo e Legislativo, o denominado controle poltico.
No Brasil foi clara a opo do legislador constituinte em outorgar ao Judicirio o
poder-dever de dizer o Direito, funo que em alguns pases exercida por outros
rgos.171

170

O Professor Elival da Silva Ramos, ao concluir sua tese, manifestou esta preocupao: No devemos
incidir no equvoco elitista de tentar concretizar uma Constituio democrtica paradoxalmente, atribuindo
ao povo um papel secundrio. O ativismo judicial, que seduz os incautos e agrupa os aristocratas do direito,
existe tanto na jurisprudncia progressista a proclamar a aplicabilidade imediata de direitos sociais
veiculados por normas programticas, quanto na resistncia abusiva da Suprema Corte estadunidense
legislao trabalhista, no perodo do governo dos juzes. Compete aos juristas democratas colocar o seu
saber a servio da construo de instituies que permitam o triunfo de um governo que se faa no apenas
em benefcio do povo, mas com a sua participao decisiva, diretamente, sob determinadas condies, e
indiretamente, de modo diuturno, por meio dos instrumentos de representao poltica (Tese, cit., p. 273).
171
Cite-se, como exemplo, a Frana, que possui um Conselho Constitucional (Conseil Constitutionnel), de
natureza eminentemente poltica, formado pelos ex-Presidentes da Repblica e mais 9 (nove) membros, dos

83

Adotou-se, aqui, o sistema misto possibilitando que todo e qualquer juiz, quando
acionado, pode se pronunciar via incidental sobre a inconstitucionalidade de qualquer
ato normativo (controle difuso), admitindo-se, outrossim, que o controle seja feito pelo
Supremo Tribunal Federal, via ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de
constitucionalidade e ao de inconstitucionalidade por omisso (controle concentrado).
No caso do controle difuso, a discusso pode ser levada apreciao do Supremo
Tribunal

Federal

por

meio

de

Recurso

Extraordinrio.

declarao

de

inconstitucionalidade ter efeitos inter partes. Pode, no entanto, produzir efeitos erga
omnes, desde que o Senado Federal seja comunicado da deciso proferida pelo Supremo
Tribunal Federal e suspenda a execuo, no todo ou em parte, da lei declarada
inconstitucional, por meio de resoluo (CF, artigo 52, X), a partir da qual a deciso ser
estendida a todos.
Quando se trata de controle concentrado, os efeitos da deciso da Corte Maior so:
(i) ex tunc, ou seja, retroativos data da edio da norma declarada inconstitucional; (ii)
erga omnes; (iii) vinculantes em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.172

2.5.2. Objeto

As polticas pblicas so formadas por um conjunto de atos, editados com a


finalidade especfica de efetivar um direito social.
Desta forma, defende a melhor doutrina que o controle judicial de
constitucionalidade deve ter por objeto todos os atos normativos que compem a poltica,
no sendo possvel a anlise isolada e pontual de cada um deles, sob pena de
desvirtuamento do programa planejado e no cumprimento do objetivo proposto. Neste
sentido, as advertncias de Fbio Konder Comparato:

quais 3 (trs) so nomeados pelo Presidente da Repblica, 3 (trs) pelo Presidente da Assembleia Nacional e
3 (trs) pelo Presidente do Senado.
172
possvel, em circunstncias especficas, a modulao de tais efeitos, no que diz respeito ao aspecto
temporal. Nos termos do artigo 27 da Lei n 9.868/99, Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela
declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que
venha a ser fixado. Embora o dispositivo legal esteja includo na parte relativa ao controle concentrado de
constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal j admitiu a sua incidncia em caso de controle difuso
(Recurso Extraordinrio 197.917-8).

84

A poltica, como conjunto de normas e atos, unificada pela sua finalidade. Os


atos, decises ou normas que a compem, tomados isoladamente, so de
natureza heterognea e submetem-se a um regime jurdico que lhes prprio.
De onde se segue que o juzo de validade de uma poltica seja ela empresarial
ou governamental no se confunde nunca com o juzo de validade das normas
e dos atos que a compem. Uma lei, editada no quadro de determinada poltica
pblica, por exemplo, pode ser inconstitucional, sem que esta ltima o seja.
Inversamente, determinada poltica governamental, em razo da finalidade por
ela perseguida, pode ser julgada incompatvel com os objetivos constitucionais
que vinculam a ao do Estado, sem que nenhum dos atos administrativos, ou
nenhuma das normas que a regem, sejam, em si mesmos, inconstitucionais.173

No obstante a coerncia do raciocnio acima exposto, nosso objeto de estudo no


permite sua aplicao.
As polticas pblicas previdencirias, aqui consideradas como a poltica de Estado e
as polticas de Governo, no so disciplinadas de forma coerente e organizada, no se
encontrando sistematizadas em um conjunto de atos integrados. Muitas vezes, h
incompatibilidade entre a lei e o decreto; em outras, a incompatibilidade est entre o
decreto e a Constituio; ou, ainda, entre a lei e a Constituio; entre a orientao interna
administrativa e a lei; etc. So muitas as hipteses e muitos os atos normativos, em alguns
casos esto todos efetivamente contaminados, em outros no.
Por tais razes, o ponto mximo que conseguimos alcanar estabelecer os
critrios que permitam identificar os pontos controvertidos a serem cotejados pelo juiz
(inscritos em normas constitucionais, legais e infralegais) e os parmetros a serem
observados na anlise.
A interveno judicial tambm possvel em casos de omisso legislativa,
oferecendo o ordenamento jurdico os instrumentos legais adequados para a provocao do
Judicirio pela via direta (mandado de injuno, ao direta de inconstitucionalidade por
omisso, arguio de descumprimento de preceito fundamental) e via difusa (aes
individuais e coletivas). Nos tpicos a seguir, veremos quais os limites de atuao judicial
nos casos de inrcia do Poder competente para a edio e concretizao da poltica, de
forma que resolva a lide submetida sua apreciao e, ao mesmo tempo, no invada a
esfera de atribuies dos outros Poderes.

173

COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas. Revista
dos Tribunais, ano 86, volume 737, maro de 1997, p. 18-19.

85

2.5.3. Parmetros do controle judicial

Ao Poder Judicirio compete verificar, caso a caso, se a poltica pblica vlida e


suficiente a dar concretude ao direito fundamental social em questo, manifestando-se
quando for o caso acerca da constitucionalidade das supostas restries estabelecidas, de
forma difusa ou concentrada, a depender do modo como for acionado.
importante ressaltar que o presente item se volta especialmente a estabelecer
parmetros para o controle judicial de polticas pblicas j existentes, podendo ser
utilizados, subsidiariamente, nos casos de omisso do Poder competente.
Explico.
O pressuposto da interveno judicial a suposta leso a direito fundamental social,
donde se excluem, de antemo, discusses meramente tcnicas de polticas pblicas, foro
reservado esfera poltica, como visto no Captulo 1. Ao Judicirio no assiste
competncia para formular polticas pblicas, ou seja, entre as vrias alternativas possveis
escolher a que considerar mais adequada. Ele s chamado a intervir quando j formulada
a poltica pblica pelo rgo competente.
No entanto, h casos em que a violao ao direito fundamental ocorre mediante
omisso legislativa, hiptese que autoriza a provocao judicial atravs do ajuizamento dos
seguintes instrumentos processuais: (i) ao direta de inconstitucionalidade por omisso;
(ii) mandado de injuno; (iii) ao de descumprimento de preceito fundamental.
Dada a impossibilidade de recusa do Poder Judicirio em dizer o Direito, deve
ento se debruar sobre os motivos da inrcia do legislador e dar a soluo cabvel ao caso
concreto.

2.5.3.1. Princpios e regras

necessrio ento estabelecer os critrios de que se vale o Poder Judicirio para


analisar a constitucionalidade e legalidade do ato praticado pelo rgo poltico.
Tais critrios so fornecidos pelos princpios e pelas regras. De acordo com Robert
Alexy,

tanto regras quanto princpios so normas, porque ambos dizem o que deve ser.
Ambos podem ser formulados por meio das expresses denticas bsicas do
dever, da permisso e da proibio. Princpios so, tanto quanto as regras, razes
para juzos concretos de dever-ser, ainda que de espcie muito diferente. A

86

distino entre regras e princpios , portanto, uma distino entre duas espcies
de normas.174

Carmen L. Rocha conceitua os princpios como


os contedos intelectivos dos valores superiores adotados em dada sociedade
poltica, materializados e formalizados juridicamente para produzir uma
regulao poltica no Estado. Aqueles valores superiores encarnam-se nos
princpios que formam a prpria essncia do sistema constitucional, dotando-os,
assim, para cumprimento de suas funes, de normatividade jurdica. A sua
opo eticossocial antecede a sua caracterizao normativo-jurdica. Quanto
mais coerncia guardar a principiologia constitucional com aquela opo, mais
legtimo ser o sistema jurdico e melhores condies de ter efetividade jurdica
e social.175

Os princpios tm grau de abstrao maior que as regras, o que no significa,


absolutamente, que no so dotados de eficcia. justamente por fora da sua
generalidade e vagueza que os princpios se amoldam s diferentes situaes e
acompanham o passo da evoluo social.176 Por tais razes, podem incidir em situaes
diversas, no se limitando a casos especficos. Ao contrrio das regras que so razes
definitivas, os princpios so razes prima facie.
Os princpios, por traduzirem os valores superiores adotados pela sociedade, so
os elementos conformadores de uma unidade poltico-constitucional177 e se constituem
nas principais ferramentas disposio do rgo judicial para a resoluo dos conflitos.
No fornecem uma nica resposta certa e obrigam o julgador a encontrar, caso a caso, a
resposta que mais se aproxima dos valores dignidade humana e democracia, postulados
fundantes do Estado brasileiro, na forma do artigo 3 da Constituio Federal.
De acordo com Alexy, os princpios e regras se diferenciam nos seguintes aspectos:

O ponto decisivo na distino entre regras e princpios que princpios so


normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro
das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte,
mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos
em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no
depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades
jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e
regras opostos.
J as regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas. Se uma
regra vale, ento, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem
menos. Regras contm, portanto, determinaes no mbito daquilo que ftica e
174

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 87.
Carmen Lcia A. Rocha, apud ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios Constitucionais. 2. tir.
Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2003. p. 17.
176
ROTHENBURG, Walter Claudius. Op. cit., p. 21.
177
CORREIA, Marcus Orione Gonalves. Interpretao do Direito da Segurana Social. In ROCHA, Daniel
Machado; SAVARIS, Jos Antonio (coords.). Op. cit., p. 258.
175

87

juridicamente possvel. Isso significa que a distino entre regras e princpios


uma distino qualitativa, e no uma distino de grau. Toda norma ou uma
regra ou um princpio.178

Princpios e regras divergem, ainda, quando postos em posio de conflito. Um


conflito entre regras somente pode ser solucionado se se introduz, em uma das regras, uma clusula
de exceo que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada invlida.179

No caso de coliso entre princpios, um deles

ter que ceder. Isso no significa, contudo, nem que o princpio cedente deva ser
declarado invlido, nem que nele dever ser introduzida uma clusula de
exceo. Na verdade, o que ocorre que um dos princpios tem precedncia em
face do outro sob determinadas condies. Sob outras condies a questo da
precedncia pode ser resolvida de forma oposta. Isso o que se quer dizer
quando se afirma que, nos casos concretos, os princpios tm pesos diferentes e
que os princpios com maior peso tm precedncia. Conflitos entre regras
ocorrem na dimenso da validade, enquanto as colises entre princpios visto
que s princpios vlidos podem colidir ocorrem, para alm dessa dimenso, na
dimenso do peso.180

O conflito entre princpios181 resolvido mediante a tcnica do sopesamento ou a


mxima da proporcionalidade em sentido estrito.182 De acordo com Alexy, deve ser
estabelecida uma relao de precedncia condicionada entre os princpios concorrentes,
relao que indica, no caso concreto, em que condies um princpio prevalece sobre
outro, precedncia que pode se alterar se outra for a situao apresentada. 183
As crticas formuladas ao mtodo de ponderao (sopesamento) centram-se na ideia
de que ele no se constitui em um modelo racional, na medida em que abre espao ao
subjetivismo e decisionismo dos juzes. O Professor Alexy rebate tais alegaes
demonstrando que o sopesamento por ele proposto fundamentado, de forma que um
sopesamento racional quando o enunciado de preferncia, ao qual ele conduz, pode ser
178

ALEXY, Robert. Op. cit., p. 90-91.


Idem, ibidem, p. 92.
180
ALEXY, Robert. Op. cit., p. 93-94.
181
Walter Claudius Rothenburg apresenta a distino entre conflito e concorrncia, nos seguintes termos:
(...) o concurso entre princpios pode ser positivo ou negativo. A primeira situao: h coliso de princpios
quando princpios conflitantes so suscitados, devendo-se resolver com base na precedncia de um ou vrios
em detrimento dos demais, que so episodicamente afastados; por exemplo: vida privada versus liberdade de
informao. A segunda: existe concorrncia de princpios quando princpios convergentes incidem sobre o
caso, resolvendo-se por composio; exemplo: os princpios da moralidade e da impessoalidade inspirando a
Administrao Pblica (Op. cit., p. 37) grifos do Autor.
182
Para Alexy (Op. cit., p. 116-118), a mxima da proporcionalidade significa que a proporcionalidade, com
suas trs mximas parciais (da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito), decorre
logicamente da natureza dos princpios. A mxima da proporcionalidade em sentido estrito advm do fato de
princpios serem mandamentos de otimizao em face das possibilidades jurdicas. As mximas da
necessidade e da adequao, por sua vez, decorrem da natureza dos princpios como mandamentos de
otimizao em face das possibilidades fticas.
183
ALEXY, Robert. Op. cit., p. 93.
179

88

fundamentado de forma racional.184 Traduz a lei do sopesamento na seguinte frmula:


Quando maior for o grau de no satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior
ter que ser a importncia da satisfao do outro.185
Devem ser fundamentados os enunciados sobre os graus de afetao e de
importncia. O modelo de sopesamento equivale ao princpio da concordncia prtica e
oferece um critrio vlido, ao associar a lei de coliso teoria da argumentao jurdica
racional.186
Olsen sintetiza o sopesamento de forma bastante elucidativa:

(...) Uma restrio aos direitos fundamentais somente estar em conformidade


com a proporcionalidade se, simultaneamente, for apta para os fins a que se
destina, for a menos gravosa possvel para que estes fins sejam atingidos, e cause
benefcios superiores aos malefcios eventualmente implicados.187

2.5.3.2. Alguns princpios de conotao especial em matria previdenciria

Destacamos seis princpios que consideramos constituir vetores essenciais no


julgamento das causas envolvendo o direito fundamental previdncia e as polticas
pblicas previdencirias (englobando a poltica de Estado e as polticas de Governo), na
medida em que possibilitam ao rgo julgador a realizao de uma interpretao
verdadeiramente

social,

pois

estritamente

relacionados

ao

binmio

dignidade

humanademocracia.
Tais princpios no excluem a aplicao dos demais admitidos pelo ordenamento
jurdico e eles no se sobrepem em toda e qualquer situao, j que a tcnica da
ponderao no possibilita o estabelecimento de qualquer hierarquia. A prevalncia de um
ou outro vai ser analisada caso a caso. No entanto, eles muito nos dizem acerca da proteo
social desejada no Estado Democrtico de Direito, razo pela qual sero abordados de
forma mais detalhada.
O Professor Inocncio Mrtires ressalva de qualquer cotejo axiolgico o valor
incondicionado da pessoa humana como valor-fonte de todos os valores, como valor
fundante da experincia tica ou, se preferirmos, como princpio e fim de toda ordem
jurdica188, entendimento com o qual compartilhamos integralmente na medida em que a
184

Op. cit., p. 165.


Idem, ibidem, p. 167.
186
Idem, ibidem, p. 173-174.
187
OLSEN, Ana Carolina Lopes. Op. cit., p. 170.
188
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 73.
185

89

dignidade sempre o valor maior a orientar todas as relaes humanas, no podendo ser
preterida em hiptese alguma, qualquer que seja o conflito apresentado.189 A Constituio
Federal de 1988 afirma textualmente que a dignidade da pessoa humana um dos
fundamentos do Estado Democrtico de Direito brasileiro.
A maneira mais fcil de apreender o significado da dignidade da pessoa humana
pela excluso daquilo que no . Basta nos lembrarmos de situaes de violncia, de
agresso, de humilhao, de fome, de misria, entre inmeras outras, para afirmarmos, sem
sombra de dvida, que a dignidade no mora a. A dignidade inerente a qualquer pessoa
humana, da mais virtuosa at a mais criminosa. Sua existncia no depende do seu
reconhecimento pelo Direito, sendo a ele anterior e preexistente.
Para Ingo Sarlet, a

qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz


merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da
comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais
mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao
ativa e corresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho
com os demais seres humanos.190

2.5.3.2.1. Princpio da solidariedade

A solidariedade princpio de grande relevo no Direito Previdencirio. Informa, a


bem da verdade, toda a Seguridade Social, como se depreende da leitura do caput do artigo
195 da Constituio Federal de 1998, segundo o qual todos (sociedade e entes pblicos
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) devem para ela contribuir, financiando
assim todos os benefcios e servios prestados nas reas de Previdncia, Sade e
Assistncia Social, embora cada com suas especificidades.
A solidariedade tambm afirmada pelo legislador constituinte como um dos
objetivos fundamentos do nosso pas (artigo 3, inciso I).

189

Ressalte-se que R. Alexy pressupe a existncia de duas normas da dignidade humana: uma regra e um
princpio. No o princpio, mas sim a regra que ostenta o carter absoluto; o fato de o princpio da
dignidade muitas vezes prevalecer, quando cotejado com outros, causa a impresso equivocada de que
tambm ele absoluto. No entanto, o princpio da dignidade humana est sujeito ponderao com os
demais princpios admitidos pelo ordenamento (Op. cit., p. 113-114). Como j afirmamos anteriormente,
adotamos, neste ponto, posio diversa, apenas registrando a existncia das discusses doutrinrias
existentes.
190
SARLET, Op. cit., 2007a, p. 62.

90

Seu conceito to difcil como o da dignidade humana, pois guarda um profundo


senso moral, filosfico e sociolgico e sua grandeza no pode ser apreendida pelo Direito.
No nos arriscaremos aqui, sob pena de cometermos algumas leviandades, a
sintetizar a evoluo histrica do termo, contentando-nos em apresentar sua relao e
importncia no mbito previdencirio.
A ideia de solidariedade est insitamente relacionada noo de seguro social,
segundo o qual indivduos pertencentes a uma mesma coletividade (por fora de trabalho,
por fora de lei, por fora de interesse comum ou outros) firmam um pacto de auxlio
mtuo, comprometendo-se a colaborar para a formao de uma poupana coletiva, a ser
utilizada em prol de cada um sempre que ocorridas as contingncias previamente
estabelecidas.
Trata-se de um pacto entre geraes, no qual os trabalhadores de hoje efetuam
pagamentos de contribuies que sustentam os trabalhadores do passado, da mesma forma
que sero amanh sustentados pela gerao que lhes segue.
Como se v, a base da solidariedade a confiana de que todos (aqui includos
Estado e sociedade) cumpriro o compromisso assumido, impelindo todas as pessoas a
conjugarem esforos para fazer face s contingncias sociais, por motivos altrustas ou no,
desde que os males que afligem cada indivduo podem vir a ser sofridos pelos demais e, de
qualquer modo, atingem toda a coletividade191.

2.5.3.2.2. Princpio da unidade da Constituio

Ao se deparar com atos normativos infraconstitucionais que supostamente


confrontem os postulados constitucionais, cabe ao intrprete dar-lhes o sentido que mais se
coaduna com o desejo do legislador constituinte, ao invs de se limitar a declarar a sua
inconstitucionalidade. O pressuposto que a Constituio soberana, a lei suprema que
fundamenta toda a ordem jurdica.
O intrprete deve buscar sempre a unidade da Constituio, harmonizando as
diversas normas que integram o seu texto de forma que lhes d a mxima eficcia.
De acordo com J. J. Gomes Canotilho:

191

Pedro Vidal Neto apud CORREIA, Marcus Orione Gonalves; CORREIA, rica Paula Barcha. Curso de
Direito da Seguridade Social. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 99-100.

91

(...) o princpio da unidade da constituio uma exigncia da coerncia


narrativa do sistema jurdico. O princpio da unidade, como princpio de
deciso, dirige-se aos juzes e a todas as autoridades encarregadas de aplicar as
regras e princpios jurdicos, no sentido de as lerem e compreenderem, na
medida do possvel, como se fossem obras de um s autor, exprimindo uma
concepo correcta do direito e da justia (Dworkin). Neste sentido, embora a
Constituio possa ser uma unidade dividida isso em nada altera a igualdade
hierrquica de todas as suas regras e princpios quanto sua validade,
prevalncia normativa e rigidez.192

Esse princpio, seguindo as lies do Mestre portugus, comporta as seguintes


dimenses:
(1) o princpio da prevalncia da constituio impe que, dentre as vrias
possibilidades de interpretao, s deve escolher-se uma interpretao no
contrria ao texto e programa da norma ou normas constitucionais; (2) o
princpio da conservao de normas afirma que uma norma no deve ser
declarada inconstitucional quando, observados os fins da norma, ela pode ser
interpretada em conformidade com a constituio; (3) o princpio da excluso da
interpretao conforme a constituio mas contra legem impe que o
aplicador de uma norma no pode contrariar a letra e o sentido dessa norma
atravs de uma interpretao conforme a constituio, mesmo atravs desta
interpretao consiga uma concordncia entre a norma infraconstitucional e as
normas constitucionais. Quando estiverem em causa duas ou mais interpretaes
todas em conformidade com a Constituio dever procurar-se a
interpretao como a melhor orientada para a Constituio.193 (grifos do Autor)

O princpio da unidade da Constituio de grande valia na anlise das reformas


constitucionais, pois impede que sejam incorporadas no ordenamento normas
incompatveis com o seu contedo fundamental, mantendo a organicidade e coerncia do
sistema jurdico.

2.5.3.2.3. Princpio da vedao do retrocesso

Uma vez estabelecido o ordenamento jurdico a reger determinada coletividade,


essencial a segurana jurdica de que suas clusulas essenciais (ou seu ncleo duro,
como preferem alguns constitucionalistas) no sero suprimidas ou reduzidas. Ou seja,
uma vez alcanado determinado patamar, em questo considerada de natureza
fundamental, impossvel ao legislador posterior (por meio de emenda constitucional ou
legislao infraconstitucional) retroagir.

192

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. (4.
reimpr.). Coimbra: Almedina, 2003. p. 1184.
193
Idem, ibidem, p. 1226-1227.

92

O princpio da proibio do retrocesso social, ou a proibio da contrarrevoluo


social ou da evoluo reaccionria, desenvolvido pelo Professor portugus Joaquim
Jos Gomes Canotilho, significa que:

(...) o ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e efectivado atravs de


medidas legislativas (lei da segurana social, lei do subsdio de desemprego,
lei do servio de sade) deve considerar-se constitucionalmente garantido,
sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros
esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam, na prtica, numa
anulao, revogao ou aniquilao pura a simples desse ncleo essencial.
No se trata, pois, de proibir um retrocesso social captado em termos ideolgicos
ou formulado em termos gerais ou de garantir em abstracto um status quo social,
mas de proteger direitos fundamentais sociais sobretudo no seu ncleo essencial.
A liberdade de conformao do legislador e inerente autorreversibilidade tm
como limite o ncleo essencial j realizado, sobretudo quando o ncleo essencial
se reconduz garantia do mnimo de existncia condigna inerente ao respeito
pela dignidade da pessoa humana. (...)194

O Direito, como adverte o Professor Marcus Orione Gonalves Correia,

no o lugar para se convalidar o retrocesso social, o retrocesso dos direitos


individuais e dos direitos sociais. , sim, o lugar para se fazer o dilogo e a
construo de sistemas de direitos individuais e sociais mais fortes, tendentes a
uma sociedade mais justa, mais igualitria. O no retrocesso de natureza social e
dos direitos individuais sugere a ideia de uma sociedade mais forte e coesa.
bvio que o dilogo entre as liberdades individuais e as liberdades sociais vai
fazer com que haja novos patamares civilizatrios e constante elevao do
contedo das relaes humanas. A perspectiva tem que ser uma s: a da
evoluo.195

2.5.3.2.4. Princpio da razoabilidade

No obstante implcitos, os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade


encontram seu fundamento de validade na norma constitucional que assegura o devido
processo legal (CRF, artigo 5, LIV) e previso expressa na Lei n 9.784/99 (artigo 2,
pargrafo nico, IV), entre outros atos normativos infraconstitucionais.196

194

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p. 340.


CORREIA, Marcus Orione Gonalves. Interpretao do Direito da Segurana Social. In ROCHA, Daniel
Machado; SAVARIS, Jos Antonio (coords.). Op. cit., p. 263.
196
Cite-se, a propsito, a doutrina de Jos R. P. Oliveira: O direito administrativo brasileiro, de modo
inconteste, encontra os seus fundamentos na Constituio Federal, enquanto norma bsica do sistema
jurdico, que estabelece seus alicerces axiolgico-normativos. O Estatuto Fundamental no se constitui pela
inteno do legislador constituinte, sem embargo da relevncia deste elemento histrico na interpretao da
Magna Carta. A Constituio, enquanto norma fundamental da regulao da atividade estatal, resulta da
significao objetiva do conjunto sistemtico de princpios e regras positivados, explcita ou implicitamente,
em seus enunciados. E neles, inequivocamente, dentre os cnones principiolgicos regentes da atividade
administrativa, encontram-se a razoabilidade e a proporcionalidade (OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os
195

93

Quando se mostra razovel a escolha de determinada poltica entre as vrias


possveis pelo rgo responsvel?
Referida escolha muito menos discricionria do que se costuma imaginar, j que
deve obedecer a parmetros preestabelecidos e alcanar resultados tambm j definidos.
Tal discricionariedade mnima est estritamente ligada razoabilidade, embora se tratem
de conceitos diversos.197
No existe na doutrina ptria um conceito nico do termo, razo pela qual alguns
deles sero abaixo transcritos para que possamos conhecer a sua abrangncia:

O princpio da razoabilidade significa, no contexto jurdico-sistemtico da busca


do interesse pblico primrio, a exigncia de justificada e adequada ponderao
administrativa, aberta nos exatos limites constitucionais em que a regra de
competncia habilitadora autorizar, dos princpios, valores, interesses, bens ou
direitos consagrados no ordenamento jurdico, impondo aos agentes
administrativos que maximize a proteo jurdica dispensada para cada qual,
segundo o peso, importncia ou preponderncia que venham a adquirir e ostentar
em cada caso objeto de deciso.198

O princpio da razoabilidade indica que a Administrao deve procurar os meios


mais adequados para atingir os fins propostos. Deve evitar as solues exageradas, que se
aproximam da ilegalidade e realizar os seus atos dentro de critrios racionais, evitando toda
sorte de abusos e de arbitrariedades. Por outro lado, deve a Administrao procurar realizar
o procedimento administrativo sempre da forma mais equilibrada e mais justa, de tal sorte
que os administrados, pessoas racionais, possam identificar com facilidade a motivao
racional de todos os seus atos. A razoabilidade afasta os exageros, as providncias
extremadas, as decises tomadas ao influxo das emoes fortes. Busca sempre, encontrar
objetivos razoveis, que podem ser atingidos por meio de decises moderadas, totalmente
isentas de facciosismo.199

princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo:


Malheiros Editores, 2006. p. 205-206).
197
A razoabilidade interfere, pois, diretamente na forma como a Administrao dimensiona e realiza a
medida concreta de interesse pblico capaz de justificar o exerccio das atribuies ou prerrogativas
funcionais. Est agregada ao ncleo da discricionariedade existente no plano normativo, servindo de
parmetro positivo e negativo da apreciao comparativa que implica o exerccio de qualquer esfera de
autonomia decisria outorgada aos agentes administrativos. Sua funo impor um limite axiolgico ao juzo
discricionrio do administrador, o qual a norma jurdica autoriza e ao qual recorre como meio necessrio para
obter a tima concretizao do interesse pblico, dentro das circunstncias concretas enfrentadas pela
autoridade (OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Op. cit., p. 183).
198
OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Op. cit., p. 185.
199
LIMA, Ruy Cerne. Princpios de Direito Administrativo. 7. ed., rev. e reelaborada por Paula Alberto
Pasqualini. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 559.

94

Em suma: razovel a opo por determinada poltica pblica sempre que ela se
mostrar a mais adequada a atingir finalidade proposta e respeitar, para tanto, os demais
princpios que regem a ordem jurdica.
Ou, de acordo com Helenilson Cunha Pontes, a deciso razovel tomada por
excluso. Isto , mediante o contraste com as irrazoveis200.

2.5.3.2.5. Proporcionalidade

Foi dito nas linhas acima que a razoabilidade leva em conta a adequao. Mas
tambm est associada ideia de proporcionalidade, pois no h como considerar uma
opo poltica como razovel se ela manifestamente desproporcional.
De acordo com Jos Roberto Pimenta Oliveira,

majoritariamente, a doutrina caminha para o entendimento de que, luz do atual


regime constitucional-administrativo, razoabilidade e proporcionalidade, como
princpios, se equiparam, havendo entre elas uma sinonmia de significao
jurdica em seu perfil dogmtico, detectvel na forma como se estruturam os
respectivos contedos, sob a gide da realidade constitucional configurada pelo
Texto Magno de 1988, no qual se encartam e buscam seus fundamentos
ltimos.201

No obstante a relao estreita entre os princpios, trata-se de termos diversos.


Segundo a doutrina mais abalizada e atual, a proporcionalidade implica o dever de
adequao, necessidade e equilbrio da ao administrativa.202
200

Apud OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Op. cit., p. 194.


Para outra corrente doutrinria, aqui representada pelo Professor e Procurador Regional da Repblica
Walter Claudius Rothenburg, a proporcionalidade no um princpio, mas um critrio. Confira-se o artigo do
autor inscrito na obra Princpios Processuais Civis na Constituio (NETO, Olavo de Oliveira e LOPES,
Maria Elizabeth de Castro).
202
De acordo com Jos R. Pimenta Oliveira (Op. cit., p. 190-191): A adequao significa que a medida
administrativa tomada deve apresentar uma linha de causalidade ajustada finalidade que se prope atingir.
A deciso administrativa idnea se atravs de sua prtica torna-se mais prximo o objetivo pblico
colimado, ou seja, ela no o dificulta nem se revela perante o mesmo indiferente. Para ser adequada, o grau
de eficcia da medida no necessita ser total, mas apenas parcial, recusando-se validade neste teste apenas as
medidas totalmente inoperantes para atingir o desiderato perseguido.
(...)
A necessidade significa que, para alm do fomento da finalidade pblica, a medida, dentro do elenco das
possibilidades abstratas comportadas pela ordem jurdica para o caso vertente, deve ser a menos lesiva. Tem
como pressuposto a realizao de juzo paralelo de idoneidade, a fim de contrastar a adequao das medidas
alternativas.
Diferente da adequao, o teste centraliza-se em uma operao de comparao, de natureza complexa,
porquanto implica qualificar o tipo de leso de cada medida, medir sua intensidade, qualificar os bens ou
interesses afetados e, eventualmente, sendo de natureza distinta, ponder-los. Disso resulta que, para
verificao e discusso da necessidade, so utilizados instrumentos de medio quantitativa (quantas pessoas,
que extenso, quanto tempo, quanto custa), de qualificao tcnica-jurdica e, em certos casos, de
ponderao.
201

95

A adequao busca responder a seguinte indagao: o meio escolhido contribui


para a obteno do resultado pretendido?. No precisa ser absoluta, vale dizer, o exame
da idoneidade da medida restritiva deve ser feito sob o enfoque negativo; apenas quando
inequivocamente se apresentar como inidnea para alcanar seu objetivo que a lei deve
ser anulada.203 O critrio da adequao no significa que a medida precisa ser a mais
adequada entre as vrias possveis, mas suficientemente adequada para alcanar os fins a
que se prope.
A necessidade, por sua vez, significa que a medida indispensvel para a
conservao do direito fundamental em questo e deve ser a menos gravosa possvel. Para
Lerche204, trata-se do meio mais idneo e a menor restrio possvel.
A necessidade limitada pela adequao, vez que apenas o que adequado pode
ser necessrio, mas o que necessrio no pode ser inadequado.205
Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito pretende aferir se o meio utilizado
encontra-se em razovel proporo com o fim perseguido.206 Entra em jogo, aqui, a
ponderao entre os valores em discusso.
No mbito doutrinrio, so quatro as diferenas apontadas entre os princpios:

Em primeiro lugar, na proporcionalidade est presente uma exigncia de


motivao racional da deciso que aplica o princpio, sensivelmente maior e
diferente da exigida pelo princpio da razoabilidade, por conta dos trs escales
da primeira e mera vedao, pela segunda, do irracional, inaceitvel ou
irrazovel. Em segundo lugar, entre os princpios, h distino de contedo. A
proporcionalidade pressupe, notadamente, mas no exclusivamente, um juzo
acerca da relao meio-fim, ao passo que a razoabilidade opera com a exigncia
de deciso jurdica racionalmente motivada, com a apreciao dos interesses
concretamente envolvidos, e a qualificao da mesma dentro do rol de decises
igualmente razoveis.
Em terceiro lugar, descortina-se uma diferena quanto natureza. A
razoabilidade decifrada como princpio geral de interpretao que veda a
concretizao do inaceitvel socialmente, do irracional e do irrazovel. J a
proporcionalidade considerada, alm de princpio de interpretao, princpio
(...)
Por fim, a vertente do equilbrio (ou da proporcionalidade em sentido estrito) exige que os benefcios que
se esperem alcanar com uma medida administrativa adequada e necessria suplantem, luz de certos
parmetros materiais, os custos que ela por certo acarretar.
Implicando a deciso administrativa uma escolha valorativa, pretende-se, na anlise deste ltimo escalo
normativo, saber se foi adotado o grau tolervel em termos de realizao e restrio de interesses e bens
jurdicos. Uma operao de ponderao ocupa o aspecto central da proporcionalidade em sentido estrito. O
equilbrio ou tolerabilidade da medida resulta de uma apreciao irremovivelmente concreta da situao em
que incide o princpio (grifos do Autor).
203
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade
das leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. p. 76 e 78.
204
Apud BARROS, Suzana. Op. cit., p. 79.
205
A frase de PIEROTH e SCHLINK, citados por Gilmar Ferreira Mendes (apud BARROS, Suzana de
Toledo. Op. cit., p. 81)
206
BARROS, Suzana de Toledo. Op. cit., p. 83.

96

jurdico material derivado da consagrao constitucional do Estado Democrtico


de Direito.
Em quarto lugar, distinguem-se ainda em relao s respectivas funes
eficaciais, segundo a concepo de Trcio Sampaio. A razoabilidade norma
jurdica com exclusiva funo de bloqueio. A proporcionalidade, alm da funo
de bloqueio (vedao ao arbtrio) exerce funo de resguardo, isto , de norma
que se exige e assegura a concretizao dos interesses constitucionalmente
consagrados, na melhor medida possvel.207

O princpio da proporcionalidade retratado com perfeio na clebre frase de


JELLINEK208: no se abatem pardais disparando canhes.

2.5.3.2.6. Eficincia

A eficincia a palavra mestra a orientar as reformas administrativas ocorridas nos


ltimos tempos. Foi expressamente introduzida no texto constitucional por fora da
Emenda n 19, de 1998, passando a ser uma das diretrizes informadoras da Administrao
Pblica, ao lado da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e da publicidade.
Tambm tem sido utilizada pelo Poder Judicirio para a anlise dos atos editados pelo
Poder Legislativo.209
De acordo com Odete Medauar, o princpio da eficincia determina que a
Administrao deve agir, de modo rpido e preciso, para produzir resultados que
satisfaam as necessidades da populao. Eficincia contrape-se a lentido, a descaso, a
negligncia, a omisso caractersticas habituais da Administrao Pblica brasileira, com
raras excees.210
A poltica pblica (em sua dupla dimenso) eficiente quando atinge os objetivos a
que se reserva cumprir, com observncia das regras de procedimento. Se considerada
nestes termos, a eficincia s tem a agregar vez que estritamente relacionada com a
melhoria das condies da coletividade. Como ressaltado por Jos Antonio Savaris, se

207

Apontamentos feitos por Helenilson Cunha Pontes (apud OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Op. cit., p.
194-195).
208
Apud BARROS, Suzana de Toledo. Op. cit., p. 44.
209
A Lei n 9.784/99 (Lei do Procedimento Administrativo) consagra o princpio da eficincia, ao determinar
a: (i) adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida
superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico (artigo 2, VI) e (ii) a adoo
de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos
administrados (artigo 2, IX). A Lei n 8.987/95 (Lei de Concesso de Servios Pblicos), por sua vez,
estabelece que servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia,
segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas (artigo 6, 1).
210
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
p. 145.

97

eficincia conformar a prtica administrativa com os princpios fundamentais que a


regem, nunca antes se precisou tanto dela. Mas adverte o Autor:

Se a eficincia guarda, contudo, o significado de metas/resultados e de


racionalizao dos servios pblicos para o mximo de produtividade noo
oferecida por um dos enfoques do modelo toyotista de reduo de custos e
produo enxuta just in time; se a Administrao Pblica no se perde em formas
como antes, mas tambm no avalia seus resultados a partir da qualidade dos
servios, seno pela performance quantitativa, persiste em ter a si como
referncia primria, no ainda o cidado.211

Em resumo, a utilizao da eficincia como princpio orientador das polticas


pblicas, por si s, no possui qualquer conotao negativa, contanto que no se limite
exclusivamente ao aspecto econmico.
Infelizmente, no foi o aspecto positivo do princpio da eficincia acima retratado
que se pretendeu introduzir como princpio constitucional, mas meramente a eficincia
econmica, ou seja, a busca incessante pela reduo dos custos.

2.5.4. Limites

Os estudos doutrinrios afirmam, com alguma frequncia, que o controle judicial de


polticas pblicas uma exceo ao princpio da independncia e harmonia entre os
Poderes porque o Judicirio acaba por intervir em funo tpica de outro poder.
H alguma incorreo neste pensar, j que a funo tpica do Judicirio ser o
guardio da ordem jurdica. Assim, deve o juiz quando acionado se manifestar para
dizer se o ato impugnado, seja ele praticado por particular ou pelo prprio Poder Pblico,
fere ou no as normas jurdicas em vigor.
A rigor, quem desborda de suas funes o rgo poltico (do Legislativo ou do
Executivo) que formula poltica pblica em desacordo com o ordenamento jurdico.
Por tal razo, de fundamental importncia ressaltar que quando determinado
Poder exerce sua funo tpica, dentro dos limites fixados, no se justifica a interveno de
outro Poder. Desta forma, ao realizar o controle de poltica pblica (cujo pressuposto a
violao da ordem jurdica), tambm cabe ao Judicirio no ultrapassar as fronteiras onde
pode legtima e legalmente atuar.
Da o cuidado que deve ter, ao afastar a aplicao de determinada poltica pblica,
por manifesta inconstitucionalidade, em no criar uma nova, j que esta no a sua
211

SAVARIS, Jos Antonio. Direito Processual Previdencirio. Curitiba: Juru, 2008a. p. 98.

98

funo tpica. Definir tais limites a grande questo que hoje se tem colocado ao Poder
Judicirio e a todos os operadores do Direito.
Duas so as situaes possveis: (i) o Poder Judicirio instado a se manifestar
sobre os atos normativos j formulados pelos poderes competentes; (ii) o Poder Judicirio
provocado a suprir a omisso (total ou parcial) do rgo competente.
No

primeiro

caso,

valendo-se

dos

princpios

consagrados

pela

ordem

constitucional, compete ao juiz verificar se os atos normativos editados e impugnados


esto em consonncia com o direito fundamental previdncia social, conferindo-lhe
eficcia ou se, ao contrrio, o restringe ou limita.
Como o juiz no um tcnico habilitado em questes especficas, quando
defrontado com discusses eminentemente tcnicas, deve se valer dos meios processuais
cabveis e dos conhecimentos especializados de profissionais a fim de formar seu
convencimento.
Vamos recorrer a um exemplo bastante comum em matria previdenciria e que
bem elucida a forma de interveno judicial em casos assim.
De acordo com o 4 do artigo 201 da Constituio Federal (com a redao dada
pela Emenda Constitucional n 20/98), assegurado o reajustamento dos benefcios para
preservar-lhes, em carter permanente, o valor real, conforme critrios definidos em lei.
Foi claro o legislador constituinte ao delegar ao legislador infraconstitucional
competncia para disciplinar a matria, com a ressalva expressa de que deve ser preservado
o valor real do benefcio.
A matria foi inicialmente disciplinada pelo artigo 41 da Lei n 8.213/91 e
atualmente o reajuste de benefcios tratado pelo artigo 41-A da lei referida, introduzido
pela Lei n 11.430/2008 (resultante da converso da Medida Provisria n 316/2006) que
revogou o antigo artigo 41.
Consta do artigo 41-A que

o valor dos benefcios em manuteno ser reajustado, anualmente, na mesma


data do reajuste do salrio mnimo, pro rata, de acordo com suas respectivas
datas de incio ou do ltimo reajustamento, com base no ndice Brasileiro de
Preos ao Consumidor INPC, apurado pela Fundao Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatstica IBGE.

A justificativa utilizada pelo legislador, inscrita na Exposio de Motivos da


Medida Provisria n 316, a de que a indicao para que seja utilizado o INPC se deve
ao fato de que este ndice o que melhor reflete o poder de compra dos trabalhadores na

99

faixa de um a oito salrios mnimos, onde se insere a totalidade dos trabalhadores do


Regime Geral de Previdncia Social e o que vem sendo aplicado nos ltimos anos.
Desde a edio da Lei n 8.213/91 e at os dias atuais, inmeras aes so ajuizadas
visando discutir os ndices legais fixados, ao fundamento de que no refletem o fenmeno
inflacionrio ocorrido.
Dois caminhos so possveis ao juiz tomar: (i) julgar antecipadamente a lide, sob a
alegao de que se trata de matria unicamente de direito, e julgar improcedente a
pretenso, j que o legislador ordinrio retirou da Constituio Federal competncia para
disciplinar a matria e elegeu um dos ndices possveis, no necessariamente o melhor e
nem o pior; (ii) possibilitar s partes a produo de provas e verificar se a matria em
discusso demanda esclarecimentos de profissionais especializados, determinando a
realizao da instruo probatria, ainda que de ofcio.
No exemplo citado, se a percia tcnica concluir que o ndice adotado pelo
legislador, embora no seja o melhor do mercado, recompe de forma suficiente o valor
da moeda e preserva o valor real do benefcio, o rgo julgador ter maiores subsdios para
indeferir a pretenso, vez que efetivamente constatado que a poltica pblica de reajuste
est de acordo com a norma constitucional.
Ao contrrio, caso a percia apure que o ndice eleito absolutamente divorciado da
realidade e no mantm o valor de compra do benefcio, cabe ao juiz afast-lo por ofensa
norma constitucional. neste sentido que o Supremo Tribunal Federal tem orientado suas
decises ao apreciar questes relativas ao reajuste dos benefcios previdencirios.212

212

Confira-se, a propsito, as seguintes ementas:


(...)
II A presuno de constitucionalidade da legislao infraconstitucional realizadora do reajuste previsto no
art. 201, 4, C.F., somente pode ser elidida mediante demonstrao da impropriedade do percentual adotado
para o reajuste. Os percentuais adotados excederam os ndices do INPC ou destes ficaram abaixo, num dos
exerccios, em percentual desprezvel e explicvel, certo que o INPC o ndice mais adequado para o
reajuste dos benefcios, j que o IGP-DI melhor serve para preos no atacado, porque retrata, basicamente, a
variao de preos no setor empresarial brasileiro. (...) STF, RE 376.846-8/SC, Relator Ministro Carlos
Velloso, DJ 02/04/2004.
EMENTA: Previdncia Social.
O artigo 201, 2, da parte permanente da Constituio dispe que assegurado o reajustamento dos
benefcios para preservar-lhes, em carter permanente, o valor real, conforme critrios definidos em lei.
Portanto, deixou para a legislao ordinria o estabelecimento dos critrios para essa preservao. E, para
isso, a legislao tem adotado indexadores que visam a recompor os valores em face da inflao, no dando
margem, evidentemente, caracterizao da inconstitucionalidade dela a alegao de que, pela variao que
pode ocorrer entre esses ndices pelo critrio de sua aferio, se deva ter por inconstitucional um que tenha
sido menos favorvel que outro. Para essa declarao de inconstitucionalidade seria mister que se
demonstrasse que o ndice estabelecido em lei para esse fim manifestamente inadequado, o que no ocorre
no caso. Note-se, por fim, que a legislao infraconstitucional no poderia adotar como critrio para essa
preservao de valores a vinculao ao salrio-mnimo, visto como est ela vedada para qualquer fim pelo
inciso IV do artigo 7 da Constituio.

100

A dvida o que colocar em substituio ao ndice afastado, j que o benefcio


deve ser reajustado e ter seu valor real preservado.
Neste caso, o juiz deve elaborar quesitos ao Perito e indagar quais so os ndices
existentes que traduzem o fenmeno inflacionrio e eleger um deles, de forma
fundamentada, a ser aplicado apenas ao benefcio do Autor da ao.
No h violao ao princpio da isonomia, pois no se est negando o mesmo
direito aos demais segurados, mas apenas limitando os efeitos da deciso a quem postulou.
Nada impede que cada segurado ingresse com sua prpria ao, mas os resultados podem
ser bem diversos.
A interveno judicial mostra-se bem mais controvertida nos casos em que os
poderes competentes para a edio de um ato no o fazem ou o fazem de forma
incompleta. Quanto pode o juiz fazer quando instado a suprir a omisso?
O julgamento da Arguio de Preceito Fundamental n 45-9 foi um importante
marco na discusso sobre o controle judicial de polticas pblicas, vez que admitida de
forma expressa pelo Supremo Tribunal Federal a interveno ativa do Poder Judicirio na
formulao e implementao de polticas pblicas diretamente relacionadas
concretizao de direitos fundamentais, quando configurada a omisso do Poder
responsvel.213

Arguio de descumprimento de preceito fundamental. A questo da


legitimidade constitucional ou do controle e da interveno do Poder Judicirio
em tema de implementao de polticas pblicas, quando configurada hiptese
de abusividade governamental. Dimenso poltica da jurisdio constitucional
atribuda ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbtrio estatal
efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais. Carter relativo da
liberdade de conformao do legislador. Consideraes em torno da reserva do
possvel. Necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e
da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial.
Recurso extraordinrio no conhecido. STF, RE 219.880-0/RN, Relator Ministro Moreira Alves, DJ
06/08/1999.
213
certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio e nas
desta Suprema Corte, em especial a atribuio de formular e implementar polticas pblicas (ANDRADE,
Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987,
Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e
Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder
Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que
sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos
individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas
revestidas de contedo programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto conforme j proclamou esta
Suprema Corte que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica no pode
converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas
expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu
impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria
Lei do Estado (ADPF 45-9, trecho do voto do Relator, Ministro Celso de Mello).

101

Viabilidade instrumental da arguio de descumprimento no processo de


concretizao das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda
gerao).214

De acordo com a deciso, trs so os requisitos exigidos para que o Judicirio possa
intervir de forma ativa: (i) necessidade de preservar o mnimo existencial garantido ao
cidado pelo texto constitucional; (ii) razoabilidade da pretenso deduzida em face do
Poder Pblico e (iii) disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes
dele reclamadas.215
A disponibilidade financeira do Estado o ponto que mais dificuldades traz aos
operadores do Direito, especialmente aos juzes, dada a estreita vinculao com a questo
oramentria, matria da alada dos Poderes Executivo e Legislativo.216
No tpico a seguir trataremos especificamente do tema reserva do possvel. No
entanto, por ora, tendo em vista os limites que se pretendem traar atuao judicial no
controle de polticas pblicas, duas solues judiciais se mostram possveis quando
efetivamente constatada a insuficincia de recursos a ser provada pela Administrao, na
forma do artigo 333, inciso II, do Cdigo de Processo Civil: (i) em caso de no urgncia,
determinar ao Poder responsvel que

faa constar da prxima proposta oramentria a verba necessria


implementao da poltica pblica. E, como a lei oramentria no vinculante,
permitindo transposio de verbas, o Judicirio ainda dever determinar, em caso
de descumprimento do oramento, a obrigao de fazer consistente na
implementao de determinada poltica pblica (a construo de uma escola ou
de um hospital, por exemplo). Para tanto, o 5 do art. 461 do Cdigo de
Processo Penal servir perfeitamente para atingir o objetivo final almejado217/218;

(ii) em caso de demonstrao da urgncia da medida judicial postulada, no sendo


possvel aguardar o ano seguinte para a concesso do direito, cabe ao juiz ento proceder
ponderao entre os princpios e valores envolvidos e fazer prevalecer o que mais se
coaduna com a ordem constitucional, determinando as medidas necessrias a serem
tomadas no caso concreto.
214

ADPF 45-9.
GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio. In GRINOVER, Ada
Pellegrini. O Processo: Estudos & Pareceres. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Editora DPJ, 2009a. p. 42.
216
Confiram-se os artigos 165 a 169 da Constituio Federal.
217
GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. cit., 2009a. p. 48.
218
Neste sentido, ainda, Fernando Sacury Scaff (Sentenas aditivas, direitos sociais e reserva do possvel. In
SARLET, Ingo Wolfang; TIMM, Luciano Benetti (orgs.). Direitos Fundamentais: oramento e reserva
do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 158), para quem o equacionamento financeiro
da determinao judicial para desembolso de parcelas futuras no gera uma dificuldade financeira, em face
do sistema oramentrio brasileiro.
215

102

O entendimento aqui defendido que o Poder Judicirio atua de forma subsidiria,


mas tem o dever e no a opo de agir.
Assim, dependendo da questo em discusso e da urgncia da medida a ser
demonstrada caso a caso ao Judicirio apenas restam dois caminhos: (i) em caso de no
demonstrao da urgncia, determinar ao Poder competente que implemente a poltica
pblica no exerccio seguinte, reservando as verbas oramentrias correspondentes; (ii) em
caso de necessidade imediata, determinar as medidas necessrias concretizao do direito
invocado.
No entanto, no se admite a omisso do Judicirio perante a omisso dos outros
Poderes. Se o direito fundamental, deve ser efetivado.219
Na hiptese narrada, a via processual adequada o mandado de injuno, pelo qual
possvel o exerccio do controle de constitucionalidade difuso por omisso. A utilizao
da ao direta de inconstitucionalidade por omisso apenas cabvel excepcionalmente,
vez que uma forma de controle abstrato, sem referncia a um caso concreto, ou seja, no
h a urgncia necessria a justificar a regulamentao da matria pelo Judicirio.
A omisso por parte do Poder Legislativo tem sido considerada uma grave violao
Constituio Federal pelo Supremo Tribunal Federal, como demonstra a seguinte ementa:
(...)
- A omisso do Estado que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso,
a imposio ditada pelo texto constitucional qualifica-se como comportamento
revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder
Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm compromete a eficcia da
declarao constitucional de direitos e tambm impede, por ausncia de medidas
concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei
Fundamental.
As situaes configuradoras de omisso inconstitucional, ainda que se cuide de
omisso parcial, refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a
inrcia do Estado alm de gerar a eroso da prpria conscincia constitucional
qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudana
219

Neste sentido, ainda, os ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni (Teoria Geral do Processo. 3. ed.
rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 65-66): Veja-se que um direito fundamental pode
depender de uma regra que lhe d proteo. Nessa hiptese, configurando-se a omisso legislativa, h
verdadeira omisso de proteo, devida pelo legislador. Essa omisso pode ser reconhecida judicialmente,
quando o juiz dever determinar a supresso da omisso para dar proteo ao direito fundamental. O
problema que pode existir, nessa ocasio, relaciona-se com a forma mediante a qual o juiz determinar a
proteo. Se o direito fundamental no pode ficar sem proteo, o direito que restou intocado pela omisso
legal certamente s dever suportar a medida que, dando proteo ao direito, o sujeite menor restrio
possvel.
(...)
No obstante, assim como o controle da constitucionalidade da regra positiva imprescindvel a qualquer
juiz, o controle da omisso que impede a efetivao de um direito fundamental deve ser utilizado por todos
os magistrados. Alis, como o direito fundamental tutela efetiva incide sobre o prprio juiz, seria
completamente irracional dele retirar a possibilidade de dar utilidade tarefa que lhe foi atribuda pela
Constituio.

103

ilegtima da Constituio, expondo-se, por isso mesmo, censura do Poder


Judicirio. Precedentes: RTJ 162/877-879, Rel. Min. CELSO DE MELLO RTJ
185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO.
O DESPREZO ESTATAL POR UMA CONSTITUIO DEMOCRTICA
REVELA-SE INCOMPATVEL COM O SENTIMENTO CONSTITUCIONAL
RESULTANTE DA VOLUNTRIA ADESO POPULAR AUTORIDADE
NORMATIVA DA LEI FUNDAMENTAL.
- A violao negativa do texto constitucional, resultante da situao de
inatividade do Poder Pblico que deixa de cumprir ou se abstm de prestar o
que lhe ordena a Lei Fundamental representa, notadamente em tema de direitos
e liberdades de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), um
inaceitvel processo de desrespeito Constituio, o que deforma a vontade
soberana do poder constituinte e que traduz conduta estatal incompatvel com o
valor tico-jurdico do sentimento constitucional, cuja prevalncia, no mbito da
coletividade, revela-se fator capaz de atribuir, no Estatuto Poltico, o necessrio e
indispensvel coeficiente de legitimidade social. (...)
(STF, ADIN 1.442-1/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ 29/04/2005).

2.6. Reserva do possvel

As polticas pblicas, por serem instrumentos de concretizao dos direitos sociais,


possuem custos e exigem necessariamente a utilizao de recursos do Estado.
Da por que se tornou de uso comum afirmar que dinheiro no nasce em rvore,
no bastando a previso legal de um direito e o desejo em efetiv-lo, sendo essencial
demonstrar a fonte de custeio, ou seja, de onde ser tirada a verba necessria para a
execuo da poltica pblica.
Tambm de uso popular a ideia de que o Judicirio no dono da chave do
cofre, portanto no pode determinar como o dinheiro deve ser gasto, atribuio tpica do
Poder Executivo.
A escassez de recursos o principal argumento utilizado para afastar ou limitar ao
mximo o controle judicial das polticas pblicas, em respeito ao princpio da
independncia entre os Poderes.
A teoria do custo dos direitos ganhou realce aps a publicao da obra The Cost of
Rights, de Stephen Holmes e Cass Sunstein, em 1999, segundo a qual todos os direitos
individuais e sociais importam em custos por parte do Estado para serem concretizados.
No entanto, o aporte de recursos necessrio para a implementao de uma poltica pblica
de sade, por exemplo, substancialmente mais elevado que aquele necessrio para o
exerccio do direito de propriedade, razo pela qual a questo da escassez de recursos
ganhou maior destaque com o Estado Social.

104

A ideia central defendida pelos autores americanos a de que nada que custe
dinheiro pode ser absoluto220, vale dizer, os direitos fundamentais (individuais e sociais)
s existem se houver disponibilidade econmica que permita a sua efetivao. Se no, so
meras palavras vazias.
A limitao oramentria parte integrante do direito fundamental, donde se
conclui que a inexistncia de recursos no permite o reconhecimento da existncia do
direito. Desta forma, os direitos enunciados no texto constitucional so condicionais.
Como bem ressalta Ana Carolina Olsen, esta doutrina torna legtima a prevalncia
da dimenso econmica sobre a dimenso jurdica, na medida em que a escassez de
recursos deixa de ser um elemento externo dos direitos, que pode comprometer sua
efetividade, para ser considerada como elemento intrnseco. A questo econmica foi
trazida para o prprio mago dos direitos sem recursos eles deixam de existir.221
Ao buscarmos a origem da expresso reserva do possvel, verificamos que o
alcance dado pela doutrina ptria no guarda consonncia com o sentido originrio.222
Vejamos.
A discusso foi inicialmente travada no ano de 1970, na Alemanha.
O objeto da lide era a obrigao do Estado em fornecer vagas de ensino superior a
dois cidados interessados em realizar o curso de Medicina. As regras legais estaduais
restringiam o acesso, razo pela qual o caso ficou conhecido como numerus clausus.
O Tribunal Constitucional considerou constitucional a restrio, sob a alegao de
que o Estado j havia fixado um nmero razovel de vagas no ensino superior, no sendo
obrigado pela norma constitucional a acolher todos os estudantes que pretendam cursar a
universidade. No se discutiu ali, especificamente, a escassez de recursos, pois o que
estava em debate era se as vagas oferecidas atendiam a um critrio razovel. Se havia
razoabilidade na escolha, desarrazovel seria retirar verbas de outros programas sociais,
tambm amparados pela ordem jurdica, para atender unicamente aos gastos com
educao, j suficientemente destinados.

220

OLSEN, Ana Carolina Lopes. Op. cit., p. 187.


Ibidem, p. 187.
222
Incorre-se, assim, no perigo ressaltado por Andreas Krell (Op. cit., p. 41), para quem: as instituies
jurdico-constitucionais de um povo somente podem ser compreendidas a partir das ideias morais e dos
princpios polticos que o animam e do sentido histrico com que se desenvolveram, sendo impossvel
transportar-se um instituto jurdico de uma sociedade para outra, sem se levar em conta os condicionamentos
a que esto sujeitos todos os modelos jurdicos.
221

105

Por a se v que o leading case, usualmente invocado em estudos doutrinrios e


decises judiciais, diz respeito mais aplicao da razoabilidade na eleio das escolhas do
que disponibilidade de recursos.
De mais a mais, cumpre observar que no consta da Lei Fundamental alem a
proteo expressa aos direitos sociais223, situao bastante diversa da brasileira,
especialmente aps a promulgao da Constituio Federal de 1988.
O texto constitucional de 1988 expressamente reconhece a fundamentabilidade dos
direitos sociais, lado a lado com os direitos individuais, no impondo restries diversas ao
seu exerccio, como o faz a Constituio de Portugal de 1976.
No obstante, a reserva do possvel foi traduzida e incorporada pela doutrina ptria
unicamente como a relao entre a disponibilidade de recursos e o custo dos direitos, em
outros termos como a reserva do financeiramente possvel.224
Segundo Olsen,

a reserva do possvel uma condio de realidade que determina a submisso


dos direitos fundamentais prestacionais aos recursos existentes. Todavia, no se
trata de simplesmente afirmar que os direitos fundamentais existem no mundo
jurdico, mas s encontraro efetividade quando houver recursos suficientes em
caixa, disponveis pelos poderes pblicos, para realizar as prestaes neles
previstas. A questo no to simples. Ainda que no se possa exigir o
logicamente impossvel, quando se busca a efetivao de um direito fundamental
prestacional preciso ter em mente qual a responsabilidade dos rgos pblicos
para com a sua efetivao. A Constituio, ao alar determinados direitos
condio de direitos fundamentais, e determinar expressamente a alocao de
recursos para sua realizao, admite o argumento da reserva do possvel como
exceo, e no como regra. Os direitos no existem porque h recursos
disponveis. Sua mera existncia determina, por si s, a alocao dos recursos
necessrios sua realizao. Ainda que no se possa perder a dimenso da
realidade, vlido ter em considerao que os direitos fundamentais sociais
primeiramente existem, foram reconhecidos como tais, e por essa razo devem
ser concretizados, de modo que impem a alocao dos recursos necessrios a
esta concretizao.225

A invocao deste postulado s possvel quando: (i) a pretenso formulada


encontrar respaldo no ordenamento jurdico; (ii) houver disponibilidade ftica e jurdica
223

Ainda segundo Andreas Krell, isto se deve s ms experincias decorrentes da Constituio de Weimar,
de 1919, considerada por muitos doutrinadores alemes como uma Carta fracassada, vez que os direitos
sociais ali previstos foram utilizados em sentido inverso ao pretendido. Afirma o Autor que os modernos
artigos da Carta de Weimar sobre direitos sociais foram ridicularizados por parte dos integrantes da
extrema-direita e esquerda poltica, como promessas vazias do Estado burgus e contos de lenda. Como
consequncia, o legislador fundamental de 1949 renunciou deliberadamente formulao de normas que
conferem direitos subjetivos a prestaes positivas por parte do Estado. Os direitos sociais, cuja eficcia
sempre depende de vrios fatores econmicos e polticos, ficaram de fora (KRELL, Andreas J. Op. cit., p.
46).
224
OLSEN, Ana Carolina Lopes. Op. cit., p. 243.
225
OLSEN, Ana Carolina Lopes. Op. cit., p. 212.

106

dos recursos necessrios, ou seja, existirem recursos e o rgo pblico acionado puder
deles dispor.
O cerne da questo est na alocao dada aos recursos existentes, sabidamente
limitados.
A Constituio fornece todos os parmetros necessrios para a anlise da
compatibilidade entre as escolhas feitas pelo agente poltico e as imposies
constitucionais destinadas a assegurar a efetivao dos valores e direitos mais caros da
sociedade.
Cabe ao rgo julgador determinar ao Poder Pblico que comprove a veracidade de
suas alegaes (inexistncia de recursos), demonstrando para onde foram alocados os
recursos existentes. De posse destas informaes, deve o juiz verificar se a destinao dada
pelo rgo pblico encontra guarida na Constituio. Em caso negativo, constitui poderdever do juiz obstar a realizao do gasto manifestamente inconstitucional.
O problema surge quando no constam do oramento as despesas necessrias para a
efetivao de um determinado direito fundamental e o Poder Judicirio instado a se
manifestar.
Pode o juiz faz-lo em favor de uma nica pessoa, quando existem milhares de
outras na mesma situao mas que no ingressaram em juzo justia? Pode o juiz, de
forma indireta, impedir que outras polticas pblicas se realizem?226
De acordo com Olsen,

quando o que est em pauta a realizao de direitos fundamentais necessrios


realizao da dignidade da pessoa humana, parece que o conceito a ser
enfraquecido de discricionariedade poltica na alocao de recursos, e no o de
controle jurisdicional. (...) A Constituio Dirigente determina o cumprimento da
norma, de modo que este cumprimento deve ser a premissa, para a qual somente
a escassez natural de recursos, devidamente comprovada, pode ser aceita como
exceo que exonera o cumprimento da obrigao. A escassez artificial, fruto de
uma escolha poltica, no pode ser oposta como justificao do descumprimento
dos direitos fundamentais.227

No julgamento da ADPF n 45-9/DF, o Supremo Tribunal Federal assim tratou da


reserva do possvel:

(...)
226

O juiz atua de forma indireta, pois no determina expressamente que o Poder Pblico deixar de realizar
tal ou qual poltica pblica para efetivar o direito fundamental social postulado em juzo, apenas ordenando a
implantao da poltica postulada, cabendo ao rgo gestor financeiro proceder ao remanejamento de verbas.
227
OLSEN, Ana Carolina Lopes. Op. cit., p. 288-289.

107

No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo


ao tema pertinente reserva do possvel (Stephen Holmes/Cass Sunstein, The
Cost of Rights, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e
implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos
econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe
e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas
individuais e/ou coletivas.
que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de
caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende,
em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s
possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada,
objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no
se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a
imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica.
No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico em tal hiptese mediante
indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa
criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito
de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em
favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia.
Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel
ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente aufervel no pode ser
invocada pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas
obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental
negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos
constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentabilidade.
(...)
V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do
possvel, ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao de
implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende, de
um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do
Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do
Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas.
(...)
No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de
opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam
investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta,
nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do
Poder Executivo.
que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com
a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais,
econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel
inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo
intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas
necessrias a uma existncia digna, e essenciais prpria sobrevivncia do
indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado e at
mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico , a possibilidade
de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos
bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.

Este precedente reconheceu de forma expressa a possibilidade de interveno


judicial para o fim de dar efetividade a um direito fundamental. Desta forma, o Judicirio
no s tem competncia para analisar a pea oramentria, como tambm para determinar
que se realizem as realocaes que se fizerem necessrias, a fim de tornar concretos os
desgnios constitucionais.

108

Portanto, se a Lei Fundamental j inscreveu em seu texto os valores fundamentais


da sociedade, transformando-os em direitos fundamentais, no resta outra alternativa ao
administrador do dinheiro pblico que reservar o que for necessrio para a sua efetivao,
sob pena de faz-lo mediante determinao judicial.
Ressalte-se que o entendimento aqui defendido no unnime.
Com base na doutrina italiana, o Professor Fernando Facury Scaff afirma que tal
deciso denominada sentena aditiva, assim entendida como aquela que implica em
aumento de custos para o Errio, obrigando-o ao reconhecimento de um direito social no
previsto originalmente no oramento do poder pblico demandado.228 No obstante a
previso constitucional dos direitos sociais e a falta de credibilidade no Poder Legislativo,
no vislumbra o Autor a possibilidade de o Poder Judicirio implementar polticas
pblicas, especialmente por duas razes: (i) a deciso pontual e atinge apenas uma pessoa
ou um grupo de pessoas; (ii) o Judicirio no responsvel pela ordenao de despesas e
no pode interferir no planejamento governamental exercido pelo Legislativo e pelo
Executivo. Afirma que no se pode substituir a discricionariedade do administrador e a
discricionariedade do legislador pela discricionariedade do juiz e apenas se mostra
admissvel a sentena aditiva desde que seus efeitos financeiros no sejam imediatos,
possibilitando ao rgo responsvel pela gesto dos recursos que proceda a devida
destinao das verbas no oramento seguinte, em cumprimento ordem judicial.
Ora, impedir a efetivao dos direitos sociais por razes de ordem econmica a j
conhecida escassez de recursos significa permitir que a Economia se sobreponha de
forma absoluta ao Direito, que o discurso neoliberal de reduo da interveno estatal e
diminuio dos gastos torne incuo o rol de direitos arduamente conquistados e alados a
categoria de fundamentais em 5 de outubro de 1988 pela nova ordem constitucional.
Por mais que se pretenda alterar a configurao original da Constituio de 1988
(por meio de sucessivas emendas, como a EC 20/98 e EC 41/2003), o certo que os
direitos fundamentais sociais so protegidos por clusulas ptreas229 e no podem ter seu
contedo esvaziado pelo legislador do futuro.
E se ao Judicirio, como Poder de Estado que , cabe alguma funo, ela no pode
ser outra que no a defesa da ordem jurdica. Portanto, argumentos de ordem econmica
podem e devem ser considerados, mas a preocupao do rgo julgador no deve ser

228

SCAFF, Fernando Facury. Sentenas aditivas, direitos sociais e reserva do possvel. In SARLET, Ingo
Wolfang; TIMM, Luciano Benetti (orgs.). Op. cit., p. 149.
229
Confira-se artigo 60, 4, da CFR.

109

unicamente a de buscar o equilbrio fiscal, e sim a de fazer valer os direitos e garantias


fundamentais.
Bastante elucidativa e em consonncia com o ponto de vista aqui defendido a
deciso proferida no Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia (Processo n
2003.72.04004939-1), em 25/06/2004, pela 1 Turma Recursal do Rio Grande do Sul, cujo
objeto versava em estabelecer qual a renda limite a ser considerada para a aplicao do
artigo 13 da Emenda Constitucional n 20/98, a do recluso ou a de seus dependentes.230
Nas palavras do Relator, o Juiz Federal Roger Raupp Rios:

(...) Por fim, da leitura do incidente de uniformizao pode-se extrair tambm a


preocupao do INSS com o incremento no nmero de benefcios em virtude da
adoo da interpretao impugnada. Esta preocupao no pode ser erigida a
princpio de interpretao constitucional. Ela diz respeito, na verdade, chamada
clusula da reserva do possvel nos direitos fundamentais sociais, entendida
como limitao ftica eficcia da norma de direito fundamental prestacional,
tendo que o conceito de norma constitucional tipo princpio a de mandamento
jurdico constitucional de realizao de algo na maior medida do possvel, dentro
das possibilidades fticas e jurdicas (ver Robert Alexy, Teora de los derechos
fundamentales, trad. Ernesto G. Valdez, Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993). A reserva do possvel no um princpio de
interpretao constitucional e no pode com isto ser confundida. Uma coisa
dizer que os direitos sociais no podem, faticamente, ir alm das possibilidades
econmicas. Outra, bem diferente, colocar a restrio como princpio de
interpretao, buscando o equacionamento, prvio e abstrato, de quaisquer
questes de interpretao constitucional. A reserva do possvel um
argumento ftico que pode ser contraposto, acaso devidamente comprovado
(o que nem de longe ocorreu neste feito), no juzo constitucional de
concordncia prtica, informado pela proporcionalidade. A reserva do
possvel um limite ftico pondervel na concretizao da norma tipoprincpio, no um a priori lgico ou normativo, muito menos um princpio
hermenutico. preciso que se sublinhe esse ponto, sob pena de a prpria
ordem jurdica como um todo, especialmente a constitucional, ser
suplantada por motivaes da ideologia econmica hoje hegemnica (uma
espcie de fundamentalismo econmico neoliberal). grifo meu.

No mesmo sentido so as concluses alcanadas por Ricardo Pires Calciolari ao


analisar, de forma crtica, o sentido que tem sido dado reserva do possvel no Brasil:

E mais; tem-se alado a reserva do possvel ao grau de princpio, o que, ao nosso


entender, um completo absurdo, pois no se pode dar caracterstica normativodeontolgica a uma construo doutrinria sem o respectivo arcabouo
normativo.
230

A Emenda Constitucional n 20/98, em seu artigo 13, determinou que o salrio-famlia e o auxliorecluso sero concedidos queles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e
sessenta reais). Aps sua promulgao, dvidas surgiram acerca do titular da renda a ser considerada, vale
dizer, do segurado ou dos seus dependentes, ensejando a propositura de aes judiciais visando esclarecer a
questo. No julgamento mencionado, a Turma Recursal do Rio Grande do Sul concluiu que era a renda dos
dependentes que deveria ser considerada para fins de concesso do benefcio. No obstante, em sede de
Repercusso Geral, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento contrrio.

110

claro, e no podemos deixar de frisar, que ningum obrigado ao impossvel.


A mxima j consagrada no clssico brocardo latino ad impossibilia nemo
tenetur (ningum pode ser obrigado a fazer o impossvel) a nosso ver, para alm
de princpio, imperativo ftico excludente de qualquer obrigao. Todavia, no
basta a mera argumentao; preciso comprovao dessa impossibilidade ftica,
como bem asseverou Celso de Mello. Do contrrio, corremos o risco de ver
perecer no s os direitos sociais mas tambm os individuais, j que estes
ltimos requerem tambm prestaes pblicas para sua efetividade.
Assim, igualmente argumento de que o Judicirio interfere na esfera de
competncia dos outros Poderes quando prolata decises que tm impacto
oramentrio no merece acolhida. Essa aparente interferncia , a bem da
verdade, cumprimento de funo constitucional dada ao Judicirio que deve
proteger a Carta Magna e zelar pela sua efetividade, como j pontuamos no
Captulo 1. Apenas ad argumentandum, esclarecemos que, para os que no se
convencem com os argumentos postos, os gastos com cumprimento de sentena
e decises judiciais condenatrias contra a Unio em matria previdenciria,
assistencial e de sade pblica so irrisrios quando comparados s quantias
desvinculadas do oramento da Seguridade Social, como tivemos a oportunidade
de demonstrar em grfico sobre despesas do ano de 2008, nesse captulo.
Temos como claro que, em matria de direitos sociais, o argumento da reserva
do possvel no deve prevalecer na situao atual. Invivel a argumentao da
impossibilidade ftica em realizar os imperativos constitucionais sociais diante
da situao claramente superavitria do oramento da Seguridade Social.231

2.7. Polticas pblicas e aes coletivas

O sistema processual brasileiro possibilita que a defesa dos direitos seja veiculada
por meio de aes individuais ou de aes coletivas.
Nossa tradio jurdica, inspirada no modelo liberal, prestigia o ajuizamento de
aes individuais, no obstante os estudiosos das polticas pblicas defendam que as aes
coletivas so mais adequadas a tal fim232, pelo menos por trs razes:
a)

de interesse de toda a coletividade que todos aqueles que se encontram na

mesma situao recebam o mesmo tratamento dos Poderes Pblicos;

231

CALCIOLARI, Ricardo Pires. Op. cit., 2009, p. 173.


Segundo Alfredo Buzaid, o ltimo quartel deste sculo assiste a uma profunda transformao da
sociedade, debilitando-se cada vez mais a concepo individualista do direito, que vai cedendo lugar a uma
concepo social, com o triunfo da poltica de massa, dominante no mundo contemporneo. Entra, no
conjunto, um elemento, que sempre existiu, mas que s agora comea a adquirir realce: o povo. Dos direitos
reconhecidos em favor do povo, muitos foram incorporados em normas constitucionais e outros figuram na
legislao ordinria. H o direito vida, sade, ao trabalho, ao bem-estar, educao, ao meio ambiente e
segurana, que tem uma conotao social, sendo atualmente designados por direito coletivo. A preocupao
do legislador moderno foi no s de reconhecer plenamente esses direitos, como tambm de dot-los de
instrumentos aptos sua proteo, no se contentando com atribu-los a um determinado rgo, como o
Ministrio Pblico, mas disseminando-os s pessoas, s classes e s categorias profissionais, em favor das
quais conferiu legitimidade para estarem em juzo defendendo em nome prprio direito alheio. Esta , a
nosso ver, a corajosa revoluo, que mudou os quadros do direito tradicional e introduziu nova nomenclatura
tutela dos direitos coletivos (grifos do Autor) (BUZAID, Alfredo. Consideraes sobre o mandado de
segurana coletivo. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 13-14).
232

111

b)

A resoluo de conflitos individuais por meio de aes coletivas reduz

significativamente o nmero de aes individuais, pois uma nica deciso judicial tem o
condo de abarcar inmeros interessados que se encontram na mesma situao jurdica;
c)

As aes coletivas so, nas palavras de Rodolfo de Camargo Mancuso,

instrumento

de uma legtima participao, respaldada pelo ldimo direito que a cada cidado
assiste de ter no apenas uma vida, mas qualidade de vida; no qualquer
administrao, mas aquela proba e eficaz. Deveria o Estado-Administrao,
assim, ficar reconhecido ao cidado, quando este, exercendo um seu direito
subjetivo pblico, lhe indique, via jurisdicional, a omisso que urge ser suprida, a
ao que o interesse pblico impe seja praticada ou a irregularidade que deve
ser corrigida. (grifos do Autor).233

A eminente jurista Ada Pellegrini Grinover expressa com maestria este avano, sob
a tica do jurisdicionado e sob a tica do Judicirio:

Tambm o Poder Judicirio foi beneficiado pelos processos coletivos, em termos


de projeo e racionalizao do trabalho. A sobrecarga dos tribunais e a sensao
de inutilidade das decises individualizadas eram agravadas pela frequente
contradio dos julgados e pela demora na soluo das controvrsias. A
finalidade social da funo jurisdicional, que de pacificar com justia, perdia-se
diante da fragmentao e pulverizao dos conflitos, sempre tratados a ttulo
individual. A substituio de decises atomizadas (na expresso de Kazuo
Watanabe) pelo tratamento molecular das controvrsias, levando soluo do
Judicirio, de uma s vez, conflitos que envolvem milhares ou milhes de
pessoas, significou tornar o juiz a pea principal na conduo de processos de
massa que, por envolverem conflitos de massa, tm sempre relevncia poltica e
social. Graas aos processos coletivos, o Judicirio, saindo de uma posio
frequentemente distante e remota, tornou-se protagonista das grandes
controvrsias nacionais.234

Destaca-se, nesta toada, a importncia da atuao do Ministrio Pblico que, por


expressa determinao constitucional,

pode negociar em patamar de igualdade com a Administrao ou com os Entes


Privados que eventualmente prestam servios pblicos ou tm obrigao de
atender determinada poltica pblica , e agir em Juzo, ultrapassando os
obstculos existentes (como custas, honorrios advocatcios, preparo tcnico
para deduzir e defender o direito desrespeitado), o que muito dificilmente ocorre
com entidades da Sociedade Civil organizada, em especial aquelas dedicadas
defesa dos direitos sociais.235
233

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Civil Pblica: Instrumento de participao na tutela do bem


comum. In Participao e Processo, 2007b, p. 197.
234
GRINOVER, Ada Pellegrini. A marcha do processo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000. p. 2526.
235
FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Polticas pblicas: a responsabilidade do administrador e o
Ministrio Pblico. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 113.

112

Infelizmente, passados mais de 20 (vinte) anos da edio da Lei n 7.347/85 e da


Constituio de 1988, ainda muito tmida a utilizao das aes coletivas para a defesa
dos direitos fundamentais sociais, como tambm o Judicirio tem demonstrado muita
cautela no manejo dos poderes que lhe foram conferidos na sua conduo.
Como observa a Professora Ada Grinover, no h como negar que

muito mais fcil julgar uma causa individual pautada no direito positivo
tradicional do que uma lide coletiva. Esta, no raro, envolve reas do
conhecimento estranhas cincia jurdica, visto que a transdisciplinaridade
uma das mais marcantes caractersticas da tutela jurisdicional coletiva, ou pe
em xeque a clssica diviso dos poderes quando se questiona em juzo a
adequao de uma determinada poltica pblica Constituio ou o
desatendimento de direitos sociais legalmente previstos. No obstante, ainda a
regra que a anlise do trabalho de um magistrado seja medida pelo nmero de
processos julgados e no pela relevncia social deles. Ainda vale mais julgar dez
causas iguais que uma coletiva, mesmo que esta solucione a lide daquelas dez e
de dezenas de outras, futuras e idnticas.236

As vantagens das aes coletivas so evidentes, em todas as causas envolvendo


direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. No entanto, a deciso judicial ali
proferida, por mais abrangente, no tem o condo de criar diretamente uma poltica
pblica, quando muito influencia os Poderes responsveis pela sua elaborao nos casos
futuros. O Poder Judicirio apenas afasta as ilegalidades e inconstitucionalidades
constatadas na poltica, adequando-a aos comandos legais, sem desbordar dos limites de
sua competncia.

Traadas as balizas que devem orientar a atuao judicial no controle das polticas
pblicas, a tarefa a seguir, objeto do Captulo 3, analisar como o Poder Judicirio vem
decidindo as questes envolvendo as polticas pblicas previdencirias, identificando, nos
casos selecionados, os critrios utilizados nos julgamentos, inclusive nos casos de aes
coletivas.

236

GRINOVER, Ada Pellegrini. Garantia de acesso justia com efetividade. In MILAR, dis (coord.). A
ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 31.

113

O CONTROLE JUDICIAL DAS POLTICAS PBLICAS


PREVIDENCIRIAS

Estabelecidos os contornos do direito fundamental previdncia social, as


diretrizes impostas (poltica de Estado) na formulao das polticas de Governo, de um
lado, e o mbito de atuao judicial no seu controle, de outro, cumpre-nos agora analisar
como esta interao tem ocorrido na prtica.
Foram selecionadas decises judiciais que demonstram como o Poder Judicirio
tem se manifestado quando instado a se pronunciar sobre o direito fundamental em
questo, quer para dizer sobre a constitucionalidade ou legalidade de um ato normativo,
quer para dizer sobre a competncia do rgo judicial em casos de omisso do Poder
competente.
A partir desta anlise de casos, buscaremos identificar se existe um alinhamento
ideolgico entre os Poderes, tarefa um tanto quanto inglria, especialmente em face do
modelo de controle judicial adotado pelo sistema brasileiro, que permite a declarao de
inconstitucionalidade por qualquer juiz no caso concreto, o que est longe de significar que
seu entendimento reflete o dos demais.

3.1.

Anlise de casos

3.1.1. Valor do benefcio: clculo da renda mensal inicial

O artigo 202 da Constituio Federal, em sua redao originria, estabeleceu novo


critrio de clculo da renda mensal inicial dos benefcios, de forma que corresponda
mdia dos trinta e seis ltimos salrios de contribuio, corrigidos monetariamente ms a
ms.
O dispositivo apenas foi regulamentado quase trs anos depois, com a edio da Lei
n 8.213/91.
A maior controvrsia decorrente da alterao girou em torno da legislao aplicvel
aos benefcios concedidos no perodo compreendido entre 05/10/1988 e 05/04/1991 (termo

114

final fixado pelo artigo 59 do ADCT para a edio da Lei de Benefcios), j que o artigo
144 da Lei n 8.213/91, embora tenha determinado a reviso dos benefcios concedidos
neste perodo, fixou seu termo inicial em junho de 1992, vedando o pagamento de
quaisquer diferenas anteriores.
Aps muito embate, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o
artigo 202 no era autoaplicvel, como demonstram as seguintes ementas:

EMENTA: Previdncia Social.


Ora, esta Primeira Turma, ao julgar os ERE 153.655, relator o Sr. Ministro
SYDNEY SANCHES, j decidiu que o disposto no artigo 202 da Carta Magna
sobre o clculo da aposentadoria no autoaplicvel, por depender de legislao
que posteriormente entrou em vigor (Leis 8.212. e 8.213, ambas de 24.07.91).
Portanto, a esse propsito, e at a entrada em vigor da legislao acima referida,
continuaram vigentes as normas editadas anteriormente atual Carta Magna,
razo por que foi correto o clculo feito pelo recorrente quanto ao valor do
benefcio, que tambm levou em conta a atualizao monetria das contribuies
consideradas para esse clculo, segundo aquelas normas, no se desrespeitando
assim o princpio reafirmado no artigo 201, 3, da atual Constituio de que
todos os salrios de contribuio considerados no clculo do benefcio sero
corrigidos monetariamente.
Dessa orientao discrepou o acrdo recorrido.
Recurso extraordinrio conhecido e provido.
(STF, RE 157.042, Relator Ministro Moreira Alves, DJ 19/04/96).

Tambm o Supremo Tribunal Federal concluiu pela constitucionalidade da


limitao imposta pelo pargrafo nico do artigo 144 da Lei n 8.213/91, verbis:

EMENTA:
CONSTITUCIONAL.
PREVIDENCIRIO.
AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 202 DA CONSTITUIO FEDERAL.
ALEGAO IMPROCEDENTE. SUPERVENINCIA DAS LEIS 8.212/91 E
8.213/91. INTEGRAO LEGISLATIVA. RECURSO EXTRAORDINRIO
NO CONHECIDO.
1 O art. 202, caput, da Constituio Federal no autoaplicvel, por
necessitar de integrao legislativa, para complementar e conferir eficcia ao
direito nele inserto.
2 Supervenincia das Leis 8.212/91 e 8.213/91, normas sem as quais a vontade
da Lei Maior no se cumpria.
Recurso extraordinrio no conhecido.
(STF, RE n 193.456-5/RS, DJ 07/11/1997, Relator para o acrdo Ministro
Maurcio Corra).

A norma inscrita no artigo 202 no integra o contedo do direito fundamental


previdncia social na medida em que cuida de frmula de clculo, matria que, no nosso
entender, no deve constar de texto constitucional.
O 3 do artigo 201 da Constituio assegura a correo de todos os salrios de
contribuio considerados no clculo do benefcio, norma que efetivamente nos diz como

115

deve ser realizado o direito previdncia em relao ao clculo inicial do benefcio e que
j suficiente para a sua salvaguarda.
No entanto, tanto uma como a outra no so imediatamente aplicveis, na medida
em que no estabelecem os ndices de correo a serem aplicados, ensejando a sua
complementao pelo legislador ordinrio. Por tal razo, consideramos correta a
interpretao dada pela Corte Suprema quanto aos seus efeitos.
O mesmo no possvel dizer em relao limitao dos efeitos da reviso
determinada pelo artigo 144 da Lei n 8.213/91.
No h amparo para o tratamento diferenciado outorgado aos segurados que
tiveram seus benefcios concedidos no perodo de 05/10/88 a 05/04/91 e aqueles que o
receberam a partir da, valendo-se apenas e to somente do discrimen data (antes e depois
de 05/04/1991), como se os segurados pudessem escolher a data em que ficariam doentes,
a data em que implementariam o requisito etrio, a data do seu bito, etc., etc.
Concordamos, aqui, com os fundamentos invocados pelo ento Relator Marco
Aurlio, que restou vencido, apontando a inconstitucionalidade da restrio imposta pelo
artigo 144, verbis:

(...) A Constituio Federal de 1988 previu, de forma clara e precisa, a


atualizao dos salrios de contribuio, afastando, assim, verdadeiro
enriquecimento sem causa. Explico: na vigncia da ordem jurdica anterior o
futuro beneficirio da Previdncia Social contribua a partir da moeda atualizada.
Quando verificada a oportunidade de contraprestao pelo Instituto este a
honrava de forma defasada, ou seja, procedendo ao clculo do benefcio a partir
no do valor representado poca do recolhimento pelo salrio de contribuio,
mas a partir do valor nominal deste ltimo em que pese a passagem de at doze
meses.
Atente-se para o esdrxulo quadro suscitado pelo afastamento de efeitos
financeiros no perodo de outubro de 1988 a maio de 1992. Por fora do disposto
no artigo 58 do ADCT, os benefcios ento mantidos pela previdncia social,
tiveram os valores revistos, sendo restabelecido o poder aquisitivo expresso em
nmero de salrios mnimos na poca da concesso.
(...)
Pois bem, surge, ento, o seguinte resultado. Benefcio alcanado at 5 de
outubro de 1988 tornou-se passvel de atuao por fora do citado artigo 58. Os
deferidos aps tal data e at 5 de abril de 1991, perodo fixado pelo caput do
artigo 144 em anlise, no o sero.
O conflito exegtico salta aos olhos, no merecendo, assim frutificar.

Conclumos, assim, que o Supremo Tribunal Federal no feriu o contedo do


direito fundamental previdncia social ao dizer que o artigo 202 da Constituio Federal
no autoaplicvel, reconhecendo a competncia do Poder Legislativo para disciplinar a
matria, seguindo os contornos estabelecidos pelo texto constitucional (correo de todos
os salrios de contribuio), estes sim integrantes do direito fundamental.

116

No entanto, ao considerar constitucional a limitao imposta pelo artigo 144 da Lei


n 8.213/91, tratou de forma diferenciada segurados que se encontram na mesma condio,
sem qualquer justificativa lgico-racional a autorizar a discriminao.

3.1.1.1. Fator previdencirio

A Emenda Constitucional n 20/1998 alterou substancialmente a redao originria


do artigo 202 da Constituio Federal. O dispositivo reformado, atualmente em vigor,
apenas trata do sistema de previdncia privada.
Foi desconstitucionalizada a norma que determinava a correo dos 36 (trinta e
seis) ltimos salrios de contribuio, supresso que no deveria trazer qualquer prejuzo
ao segurado, na medida em que permaneceu inatacvel a garantia inscrita no 3 do artigo
201, que assegura a correo de todos os salrios de contribuio considerados no clculo
do benefcio.
Foi ento editada, em 26/11/1999, a Lei n 9.876, dando nova redao ao artigo 29
e , dos quais se destacam:

Art. 29. O salrio de benefcio consiste:


I para os benefcios de que tratam as alneas b e c do inciso I do art. 18, na
mdia aritmtica simples dos maiores salrios de contribuio correspondentes a
oitenta por cento de todo o perodo contributivo, multiplicada pelo fator
previdencirio;
II para os benefcios de que tratam as alneas a, d, e e h do inciso I do art. 18,
na mdia aritmtica simples dos maiores salrios de contribuio
correspondentes a oitenta por cento de todo o perodo contributivo.
(...)
7 O fator previdencirio ser calculado considerando-se a idade, a expectativa
de sobrevida e o tempo de contribuio do segurado ao se aposentar, segundo a
frmula constante do Anexo a esta Lei.
8 Para efeito do disposto no pargrafo anterior, a expectativa de sobrevida do
segurado na idade da aposentadoria ser obtida a partir da tbua completa de
mortalidade construda pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica,
considerando-se a mdia nacional nica para ambos os sexos.
9 Para efeito da aplicao do fator previdencirio ao tempo de contribuio do
segurado sero adicionados:
I cinco anos, quando se tratar de mulher; ou
II cinco anos, quando se tratar de professor que comprove exclusivamente
tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao infantil e no
ensino fundamental e mdio;
III dez anos, quando se tratar de professora que comprove exclusivamente
tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao infantil e no
ensino fundamental e mdio.

O Anexo da Lei n 8.213/91, referido no 7, estabeleceu a frmula do fator


previdencirio:

117

f= Tc x a x [1 + (Id + Tc x a)]
Es

100

(f = fator previdencirio; Es = expectativa de sobrevida no momento da


aposentadoria; Tc = tempo de contribuio at o momento da
aposentadoria; Id = idade no momento da aposentadoria; a = alquota de
contribuio correspondente a 0,31)

O fator previdencirio foi introduzido pela Lei n 9.876/99 como o novo critrio de
clculo do salrio de benefcio.
Guardando coerncia com o que afirmamos anteriormente, a matria deve ser
disciplinada efetivamente por lei ordinria, possibilitando o constante aperfeioamento do
sistema previdencirio e a apurao de benefcios cujos valores se aproximem, o mximo
possvel, do salrio percebido pelo segurado quando em atividade.
Esta afirmao est longe de defender que ao legislador ordinrio outorgado um
verdadeiro cheque em branco, a ser preenchido ao seu bel-prazer. Sua margem de
discricionariedade mnima, vez que todos os seus contornos j esto previamente
estabelecidos.
Com isso queremos dizer que o novo critrio de clculo criado pela Lei n 9.876/99
inconstitucional por trazer em sua frmula um componente redutor no amparado pela
Lei Maior, qual seja a idade.
O fator previdencirio desestimula, s escncaras, as aposentadorias precoces, pois
reduz significativamente o valor do benefcio aos segurados que optam por parar de
trabalhar mais cedo, no obstante tenham cumprido a carncia exigida.
No se retira do rgo poltico competente para a formulao das polticas pblicas
previdencirias a opo em estimular a permanncia dos trabalhadores na ativa. No
entanto, os desestmulos aposentao no podem embutir limitaes ao direito
fundamental no acobertadas pelo texto constitucional.
De acordo com a Constituio Federal de 1988, a idade fator a ser considerado
apenas na concesso do benefcio de aposentadoria por idade, no podendo ser utilizada
como um dos componentes do clculo de qualquer benefcio (inclusive dela mesma), como
quer a Lei n 9.876/99.

118

A bem da verdade, o que pretendeu o legislador foi consertar o erro ocorrido


quando da aprovao da Emenda Constitucional n 20/1998 que, ao extinguir a
aposentadoria por tempo de servio proporcional, criou regra de transio aplicvel aos
segurados que j eram filiados ao Regime Geral em 16/12/1998, mas ainda no haviam
cumprido todos os requisitos para se aposentar. A norma transitria possibilitou a
concesso do benefcio a tais segurados desde que cumprissem um tempo de servio
adicional (denominado pedgio) e preenchessem o requisito etrio.
S que, por um cochilo do legislador reformador, aos segurados que
ingressassem no sistema aps 16/12/1998 seria concedida aposentadoria por tempo de
contribuio integral se comprovada a carncia de 180 (cento e oitenta) contribuies,
independentemente da idade.
Desta forma, a Emenda 20 conseguiu criar uma regra de transio (que em
princpio deveria ser mais benfica) mais rgida do que a nova regra, exigindo a
comprovao de idade mnima para a concesso de aposentadoria proporcional e no o
fazendo para os casos de aposentadoria integral.
A ocasio ideal (denominada pelos cientistas polticos como janela de
oportunidade) para a exigncia do requisito etrio nos casos de aposentadoria por tempo
de contribuio, aplicvel aos segurados que ingressassem no sistema a partir de
16/12/1998, era a Emenda Constitucional, instrumento legal adequado para a alterao
pretendida. No entanto, perdeu-se a oportunidade e a forma encontrada para corrigir a
omisso foi a introduo do requisito etrio como um dos componentes do fator
previdencirio.
Na avaliao de Marcus Andr de Melo,

a estratgia do governo para assegurar a idade nas aposentadorias do regime


geral, mesmo tendo sido derrotado em um DVS sobre o assunto, durante a
votao no plenrio, assumiu outro formato. O Executivo logrou atingir os
mesmos objetivos atravs da adoo de um mecanismo de baixa visibilidade.
Com base em esquemas similares adotados na Itlia, Frana e Sucia (Weaver,
1998; Myles, 1998), o Executivo introduziu o fator previdencirio na
realidade um redutor a ser aplicado taxa de reposio das aposentadorias em
funo de trs variveis (a expectativa de vida da coorte dos pensionistas, a
mdia de remunerao no passado, e a idade). Esse esquema penaliza as
aposentadorias precoces e beneficia os que permanecem mais tempo na ativa. A
idade mnima da aposentadoria converte-se em uma escolha individual sob
condies bastante restritas.237

237

MELO, Marcus Andr. Op. cit., 2002, p. 133.

119

O fator previdencirio teve sua inconstitucionalidade suscitada nas ADINs ns.


2.110-9/DF e 2.111-7/DF, propostas pelo Partido Comunista do Brasil (PC do B).
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do fator
previdencirio, cuja ementa transcrevemos parcialmente, refletindo com bastante clareza
os argumentos utilizados pelo Eminente Relator, o Ministro Sidney Sanches, verbis:

(...) No que tange ao montante do benefcio, ou seja, quanto aos proventos da


aposentadoria, propriamente ditos, a Constituio Federal de 5.10.1988, em seu
texto originrio, dele cuidava no art. 202.
O texto atual da Constituio, porm, com o advento da E.C. n 20/98, j no
trata dessa matria, que, assim, fica remetida aos termos da lei, a que se
referem o caput e o 7 do novo art. 201.
Ora, se a Constituio, em seu texto em vigor, j no trata do clculo do
montante do benefcio da aposentadoria, ou melhor, dos respectivos proventos,
no pode ter sido violada pelo art. 2 da Lei n 9.876, de 26.11.1999, que, dando
nova redao ao art. 29 da Lei n 8.213/91, cuidou exatamente disso. E em
cumprimento, alis, ao caput e ao pargrafo 7 do novo art. 201.
2.
Alis, com essa nova redao, no deixaram de ser adotados, na Lei,
critrios destinados a preservar o equilbrio financeiro e atuarial, como
determinado no caput do novo art. 201.
O equilbrio financeiro o previsto no oramento geral da Unio.
E o equilbrio atuarial foi buscado, pela Lei, com critrios relacionados com a
expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria, com o tempo de
contribuio e com a idade, at esse momento, e, ainda, com a alquota de
contribuio correspondente a 0,31.(...)238

Maior destaque deve ser dado Declarao de Voto apresentada pelo Ministro
Nelson Jobim, adentrando com profundidade na anlise do fator previdencirio, com o
intuito de demonstrar sua constitucionalidade. Sob o ponto de vista econmico, ressalte-se.
Vejamos alguns trechos importantes:

(...)
Em relao a essa questo do fator atuarial, convenci-me de que a frmula
estabelecida na lei atravs desses clculos passo a passo, estabelecendo a
correo monetria de todas as contribuies a mdia aritmtica simples das
80% maiores contribuies, aplicando-lhes o fator previdencirio ,
exatamente o critrio para a busca de um mnimo equilbrio atuarial no
ortodoxo, pois no corresponde ao valor da capitalizao da contribuio, mas ao
clculo que leva em conta o tempo de contribuio, o percentual, a idade do
trabalhador no momento da aposentadoria e, por ltimo, o clculo relativo
expectativa de vida do cidado.
Essa a nica forma possvel de se buscar um equilbrio atuarial dentro do
sistema. No vejo leso constitucional. Poder haver, nitidamente, divergncia
sobre qual seria a melhor forma de calcular atuarialmente, mas essa opo cabe
ao legislador.
No nos cabe apurar, atravs da fixao da Constituio, qual a melhor frmula,
salvo, evidentemente, se estivssemos perante uma frmula totalmente abusiva e
no razovel. E aqui h um ndice de razoabilidade imenso no sentido de se
estabelecer minimamente, na busca da justia social, uma relao entre
238

Publicada no DJ 05/12/2003.

120

contribuio e expectativa de vida, de forma que aqueles que contriburem


durante um perodo de tempo maior compensem as aposentadorias precoces, que
inviabilizam o processo de justia social referido.
(...)
Sr. Presidente, para encerrar, nessa parte, acompanho o Sr. Relator. Porm, ele
sustentou pelo menos um motivo para no acompanhar, dizendo simplesmente
que a Constituio Federal, com a reforma da Emenda Constitucional n 20, no
previu nenhuma forma de clculo.
Acompanho integralmente o Relator.
Espero ter sustentado, tambm, que absolutamente razovel, observados os
princpios estabelecidos do equilbrio atuarial e financeiro e, tambm, das
obrigaes correspondentes.
como voto nessa parte, indeferindo.

Ao expor seu voto, o Ministro Nelson Jobim foi diretamente confrontado pelo
Ministro Marco Aurlio, que tambm apresentou Declarao de Voto, no que restou
vencido, apontando as razes que o levam a concluir pela inconstitucionalidade do fator
previdencirio, verbis:

(...) Para mim sinonmia: fator previdencirio ou fator idade so a mesma coisa,
porque, em ltima anlise, tomou-se o elemento idade para nortear-se os
proventos da aposentadoria isso ningum pode negar. Seno vamos afastar
daquela equao alfabtica, que resulta em uma certa quantia, o item alusivo
idade. A idade norteia a poca e os proventos da inatividade.
(...)
Digo que fator idade e fator previdencirio significam a mesma coisa porque a
idade repercute no clculo do benefcio e, da, entre as siglas da equao para
chegar-se ao valor do benefcio, tem-se a idade no momento da aposentadoria.
Ao lado dessa idade, parte-se para o que se denominou expectativa de sobrevida
no momento da aposentadoria. Ento, no h a menor dvida de que se
emprestou o rtulo ao novo trato da matria, o rtulo fator previdencirio, que
pode ser entendido s claras, com uma transparncia maior, como o fator idade.
Precisamos perquirir se esse discrimen harmnico com a prpria Constituio
Federal; se o discrimen at mesmo razovel, luz do que normalmente
acontece e dadas outras exigncias para se ter a aposentadoria, estas sim
previstas na Constituio Federal.
Se formos ao artigo 201 da Carta da Repblica, na redao decorrente da
Emenda Constitucional n 20, veremos que esse artigo 201, 7, incisos I e II,
estabelece certas condies constitucionais para chegar-se aposentadoria. No
tocante idade, a previso ficou limitada aposentadoria por idade propriamente
dita. No se estendeu esse elemento aposentadoria que antes era por tempo de
servio e que a Emenda Constitucional n 20 transformou em aposentadoria por
tempo de contribuio.
H mais, e a precisamos perceber o alcance dos diversos dispositivos
constitucionais a partir de princpios que devem e precisam nortear a sua leitura,
compreendendo-se at mesmo que, como lecionado pelo Professor Inocncio
Mrtires Coelho, no temos, em um sistema, normas incompatveis. A
Constituio Federal um grande todo e no podemos raciocinar, relativamente
a um certo instituto, margem dos princpios nela contidos.
(...)

Com a mxima vnia ao entendimento majoritrio da mais alta Corte de Justia,


entendemos que as razes invocadas para o reconhecimento da constitucionalidade do fator

121

previdencirio destroem, em boa parte, o contedo do direito fundamental previdncia


social.
No foi mantida a unidade da Constituio, na medida em que se desconsiderou
que: (i) o requisito etrio apenas exigido na concesso do benefcio de aposentadoria por
idade, sendo indevida sua incluso no clculo do benefcio com o intuito de postergar,
tanto quanto possvel, a inatividade; (ii) os benefcios previdencirios so custeados por
contribuies especficas que, salvo efetiva comprovao em contrrio, so suficientes para
arcar com as despesas do sistema.
Tambm importa em retrocesso social por desestimular, de forma sorrateira, o
exerccio do direito ao benefcio. Se o fizesse mediante estmulos construtivos, como a
ampliao do mercado de trabalho, o crescimento da economia, o aumento dos salrios e
da qualificao dos trabalhadores, entre outros, problema algum teria. No entanto,
desestimula o segurado mas no lhe oferece nada em troca.
O pior. Os dados embutidos na forma de clculo so camuflados, criando-se uma
operao matemtica absolutamente ininteligvel para a maior parte dos segurados da
Previdncia Social. Ou seja: alm de o valor da renda mensal inicial em muito se distanciar
do valor das contribuies pagas pelo segurado quando em atividade, dificulta-se a defesa
do direito por tornar nebuloso o clculo.
A suposta eficincia econmica da medida no se sustenta diante de tanta afronta
aos postulados constitucionais, especialmente ao postulado fundante do Estado
democrtico brasileiro: a dignidade humana.

3.1.2. Beneficirios: companheiros homossexuais

Os beneficirios da Previdncia Social so os segurados e os dependentes. Os


dependentes se vinculam ao sistema de forma indireta, em decorrncia da relao jurdica
existente entre o segurado e a Previdncia Social. Esto indicados no artigo 16 da Lei n
8.213/91 e divididos nas seguintes classes:

I o cnjuge, a companheira, o companheiro e o filho no emancipado, de


qualquer condio, menor de vinte e um anos ou invlido;239
II os pais;
III o irmo no emancipado, de qualquer condio, menor de vinte e um anos
ou invlido.240
239

A redao original do inciso I no exigia que o filho no fosse emancipado, sendo alterada pela Lei n
9.032/95.

122

1 A existncia de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do


direito s prestaes os das classes seguintes.
2 O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declarao do
segurado e desde que comprovada a dependncia econmica na forma
estabelecida no Regulamento (redao dada pela Lei n 9.528/97).
3 Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada,
mantm unio estvel com o segurado ou com a segurada, de acordo com 3 do
artigo 226 da Constituio Federal.
4 A dependncia econmica das pessoas indicadas no inciso I presumida e a
das demais deve ser comprovada.

Em sua redao originria, a Lei n 8.213/91 tambm considerava dependente do


segurado, na ltima classe, a pessoa designada, menor de vinte e um anos ou maior de
sessenta anos ou invlida. O inciso IV foi revogado pela Lei n 9.032/95.
Ao tratar do benefcio penso por morte, a Constituio Federal apenas mencionou
que ele devido em caso de morte do segurado (homem ou mulher), ao cnjuge ou
companheiro e dependentes (artigo 201, V).
O benefcio foi regulamentado pelos artigos 74 a 79 da Lei n 8.213/91,
considerando-se dependentes aqueles inscritos no artigo 16 acima transcrito.
Para a legislao previdenciria (artigo 16, 3), portanto, apenas considerado
beneficirio o companheiro (ou a companheira) que mantm unio estvel com a segurada
(ou o segurado).
A regra legal mais restritiva que a norma constitucional, vez que o inciso V do
artigo 201 da Constituio Federal no exige a configurao de unio estvel para que se
configure a relao de dependncia, sendo possvel o pagamento de penso por morte a
companheiro/companheira do mesmo sexo.
A interpretao sistemtica e teleolgica do texto constitucional nos leva a concluir
que o beneficirio da penso por morte no s aquele que vive em unio estvel com o
segurado, pois se a inteno do legislador constituinte fosse a de impor tal limitao, seria
suficiente a meno ao artigo 226, 3.241 De mais a mais, o princpio da igualdade
impossibilita que companheiros do mesmo sexo sejam tratados de forma discriminatria,
apenas e to somente em razo de suas preferncias sexuais.
Os Tribunais tm afastado a restrio imposta pela poltica pblica, ao fundamento
de que no acobertada pelo texto constitucional e de que afronta o princpio da igualdade,

240

Tambm neste caso a redao original do inciso III no exigia que o irmo no fosse emancipado, sendo
alterado pela Lei n 9.032/95.
241
De acordo com o dispositivo, para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

123

tratando de forma diferenciada efetivos dependentes, apenas por conta de suas preferncias
sexuais.
No julgamento da Apelao Cvel n 2000.71.07.00.009347-0, o Egrgio Tribunal
Regional Federal da 4 Regio julgou procedente a Ao Civil Pblica interposta pelo
Ministrio, reconhecendo o(a) companheiro(a) homossexual como um dos dependentes
constitucionais do benefcio penso por morte, em acrdo assim ementado:

CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIO. PROCESSO CIVIL. AO CIVIL


PBLICA. CABIMENTO. MINISTRIO PBLICO. LEGITIMIDADE.
ABRANGNCIA NACIONAL DA DECISO.
HOMOSSEXUAIS.
INSCRIO DE COMPANHEIROS COMO DEPENDENTES NO REGIME
GERAL DE PREVIDNCIA SOCIAL.
(...)
1.
O princpio da dignidade humana veicula parmetros essenciais que
devem ser necessariamente observados por todos os rgos estatais em suas
respectivas esferas de atuao, atuando como elemento estrutural dos prprios
direitos fundamentais assegurados na Constituio.
2.
A excluso dos benefcios previdencirios, em razo da orientao sexual,
alm de discriminatria, retira da proteo estatal pessoas que, por imperativo
constitucional, deveriam encontrar-se por ela abrangidas.
3.
Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo a algum, em
funo de sua orientao sexual, seria dispensar tratamento indigno ao ser
humano. No se pode, simplesmente, ignorar a condio pessoal do indivduo,
legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal (na qual, sem sombra de
dvida, se inclui a orientao sexual), como se tal aspecto no tivesse relao
com a dignidade humana.
4.
As noes de casamento e amor vm mudando ao longo da historia
ocidental, assumindo contornos e formas de manifestao e institucionalizao
plurvocos e multifacetados, que num movimento de transformao permanente
colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de
materializao das trocas afetivas e sexuais.
5.
A aceitao de unies homossexuais um fenmeno mundial em alguns
pases de forma mais implcita com o alargamento da compreenso do conceito
de famlia dentro das regras j existentes; em outros de maneira explcita, com a
modificao do ordenamento jurdico feita de modo a abarcar legalmente a unio
afetiva entre pessoas do mesmo sexo.
6.
O Poder Judicirio no pode se fechar s transformaes sociais, que, pela
sua prpria dinmica, muitas vezes se antecipam s modificaes legislativas.
7.
Uma vez reconhecida, numa interpretao dos princpios norteadores da
constituio ptria, a unio homossexual como possvel de ser abarcada dentro
do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza
atuarial, deve a relao da Previdncia para com os casais de mesmo sexo dar-se
nos mesmos moldes das unies estveis entre heterossexuais, devendo ser
exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de
comprovao do vnculo afetivo e dependncia econmica presumida entre os
casais (art. 16, I, da Lei n 8.213/91), quando do processamento dos pedidos de
penso por morte e auxlio-recluso.

Por fora da deciso liminar proferida nos autos acima referidos, o INSS editou as
Instrues Normativas ns. 25/2000 e 50/2001, disciplinando a concesso do benefcio ao
companheiro/companheira homossexual.

124

O Superior Tribunal de Justia tambm j se pronunciou neste sentido,


possibilitando ao companheiro(a) a percepo do benefcio penso por morte, como se v
da ementa do Recurso Especial n 395.904/RS (Relator Ministro Hlio Quaglia Barbosa,
publicado no DJ de 06/02/2006):

(...)
5 - Diante do 3 do art. 16 da Lei n. 8.213/91, verifica-se que o legislador
pretendeu foi, em verdade, ali gizar o conceito de entidade familiar, a partir do
modelo da unio estvel, com vista ao direito previdencirio, sem excluso,
porm, da relao homoafetiva.
6 Por ser a penso por morte um benefcio previdencirio, que visa suprir as
necessidades bsicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar
a subsistncia, h que se interpretar os respectivos preceitos partindo da prpria
Carta Poltica de 1988 que, assim estabeleceu, em comando especfico:
Art. 201. Os planos de previdncia social, mediante contribuio, atendero, nos
termos da lei, a:
(...)
V penso por morte de segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou
companheiro e dependentes, obedecido o disposto no 2.
7 No houve, pois, de parte do constituinte, excluso dos relacionamentos
homoafetivos, com vista produo de efeitos no campo do direito
previdencirio, configurando-se mera lacuna, que dever ser preenchida a partir
de outras fontes do direito.
(...)

O voto do Ministro Relator concludo com a seguinte ponderao:

A Unio homoafetiva , sem embargo, tema com intensos reflexos no mundo


jurdico, no podendo, pois, o direito, em momento algum, fechar-se de modo a
ignorar ou simplesmente repudiar a realidade existente; e assim , na verdade,
pois o direito no regula os sentimentos. Contudo, dispe ele sobre os efeitos
que a conduta determinada por esse afeto, pode representar como fonte de
direitos e deveres, criadores de relaes jurdicas previstas nos diversos
ramos do ordenamento, algumas interessando no Direito de Famlia, como o
matrimnio e, hoje, a Unio Estvel, outras ficando a margem dele. (REsp
148897/MG; Relator(a) Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA
TURMA Data do Julgamento 10/02/1998).
Relembre-se que, a prpria mulher, por sculos a fio, era tratada pelo sistema
jurdico como relativamente incapaz. (...)
(grifos do Relator)

Ao afastar a restrio indevidamente estabelecida pela poltica pblica, o Judicirio


fez prevalecer a unidade da Constituio (ao interpretar sistematicamente os artigos 201,
V, e 226, 3) e a vedao do retrocesso social (impedindo, sem qualquer justificativa
razovel, o tratamento diferenciado de efetivos dependentes).
Desta forma, manteve forte o contedo do direito fundamental, pois cuidou de
assegurar a proteo previdenciria devida a quem de direito quando da ocorrncia da
contingncia constitucionalmente prevista, sendo um importante exemplo de como o Poder

125

Judicirio pode atuar em prol da efetividade dos direitos sociais sem adentrar no mbito de
atribuies dos outros Poderes, limitando-se a preservar a ordem jurdica, sua funo
tpica.

3.1.3. Beneficirios: menor sob guarda

A redao originria do 2 do artigo 16 da Lei n 8.213/91 continha norma de


equiparao, reconhecendo a condio de filho a menores que se encontravam em situao
semelhante. Vejamos:

2 Equiparam-se a filho, nas condies do inciso I, mediante declarao do


segurado: o enteado; o menor que, por determinao judicial, esteja sob a sua
guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e no possua condies suficientes
para o prprio sustento e educao.

S que o dispositivo teve sua redao alterada pela Lei n 9.528/97, excluindo o
menor sob guarda da proteo previdenciria e exigindo a efetiva comprovao da
dependncia econmica do enteado e do menor tutelado, antes presumida, verbis:

2 O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declarao do


segurado e desde que comprovada a dependncia econmica na forma
estabelecida no Regulamento.

A alterao efetuada no encontra amparo no inciso V do artigo 201 do texto


constitucional que no exclui, de antemo, a figura do menor sob guarda, permitindo a
concesso do benefcio desde que comprovada a relao de dependncia.
De outro lado, esbarra frontalmente com a disposio contida no artigo 227 da
Carta Magna que estabelece como dever da famlia, da sociedade e do Estado o cuidado
com a criana e o adolescente, proibindo qualquer forma de discriminao.242
Alm do mais, est em absoluta dissonncia com o Estatuto da Criana e do
Adolescente (Lei n 8.069/90) lei especial que, ao estabelecer a distino entre guarda e
tutela, nos artigos 33 e 36 respectivamente, torna evidente que o menor sob guarda, por no

242

Nos termos do artigo 227 da CFR, dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso.

126

ter bens, necessita de mais assistncia material do que o menor sob tutela, possuidor de
bens e que necessita de um tutor para gerir seu patrimnio, at que atinja a maioridade.243
A inconstitucionalidade da norma previdenciria autoriza a aplicao do Estatuto da
Criana e do Adolescente, lei especial em estrita consonncia com o inciso V do artigo 201
e com o artigo 227 da Constituio Federal.
possvel afirmar que, de forma preponderante, as decises judiciais de primeiro e
segundo graus tm afastado a aplicao da regra restritiva e determinado a incidncia da
norma especial inscrita no artigo 33 da Lei n 8.069/90 (Estatuto da Criana e do
Adolescente).
O Superior Tribunal de Justia, por sua vez, tambm vinha decidindo neste sentido,
como se v da ementa abaixo transcrita:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIRIO. DECISO MONOCRTICA.


NEGATIVA DE SEGUIMENTO. RELATOR. POSSIBILIDADE. ART. 557
DO CPC. REDAO DA LEI 9.756/98. INTUITO. DESOBSTRUO DE
PAUTAS DOS TRIBUNAIS. MENOR SOB GUARDA. 2, ART. 16 DA LEI
8.213/91. EQUIPARAO A FILHO. FINS PREVIDENCIRIOS. LEI
9.528/97. ROL DE DEPENDNCIA. EXCLUSO. PROTEO AO MENOR.
ART. 33, 3 DA LEI 8.069/90. ECA. GUARDA E DEPENDNCIA
ECONMICA.
COMPROVAO.
BENEFCIO.
CONCESSO.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO
DESPROVIDO.
(...)
III A redao anterior do 2 do artigo 16 da Lei 8.213/91 equiparava o menor
sob guarda judicial ao filho para efeito de dependncia perante o Regime Geral
de Previdncia Social. No entanto, a Lei 9.528/97 modificou o referido
dispositivo legal, excluindo do rol do artigo 16 e pargrafos esse tipo de
dependente.
IV Todavia, a questo merece ser analisada luz da legislao de proteo ao
menor.
V Neste contexto, a Lei 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente
prev, em seu artigo 33, 3, que: a guarda confere criana ou adolescente a
condio de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive
previdencirio.
VI Desta forma, restando comprovada a guarda deve ser garantido o benefcio
para quem dependa economicamente do instituidor, como ocorre na hiptese dos
autos. Precedentes do STJ.
(STJ, AgRg no RESP 727.716/CE, Relator Ministro Gilson Dipp, 5 Turma, DJ
16/05/2005).

243

Art. 33. A guarda obriga prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou
adolescente, conferindo ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
1 A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos
procedimentos de tutela e adoo, exceto no de adoo por estrangeiros.
2 Excepcionalmente, deferir-se- a guarda, fora dos casos de tutela e adoo, para atender a situaes
peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsvel, podendo ser deferido o direito de representao
para a prtica de atos determinados.
Art. 36. A tutela ser deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de at vinte e um anos incompletos.
Pargrafo nico. O deferimento da tutela pressupe a prvia decretao da perda ou suspenso do ptrio
poder e implica necessariamente o dever de guarda.

127

Contudo, decises recentes da 3 Seo da Corte Superior, especializada em matria


previdenciria, apontam para uma alterao da jurisprudncia daquela Corte, no mais se
reconhecendo o direito do menor sob guarda de figurar como beneficirio do segurado
falecido, como nos mostra a seguinte ementa:

PREVIDENCIRIO. RECURSO ESPECIAL. PENSO POR MORTE.


MENOR DESIGNADO. LEI 8.069/90 (ECA). NO APLICAO.
ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEO. LEI 9.528/97. INCIDNCIA.
OBSERVNCIA DO PRINCPIO TEMPUS REGIT ACTUM. RESSALVA
PESSOAL DO RELATOR. RECURSO PROVIDO.
1. A Terceira Seo deste Tribunal pacificou o entendimento no sentido de que,
em se tratando de menor sob guarda designado como dependente de segurado
abrangido pelo Regime Geral da Previdncia Social, a ele no se aplicam as
disposies previdencirias do Estatuto da Criana e do Adolescente. Ressalva
de ponto de vista pessoal do relator.
2. Recurso especial provido.244

Constam da fundamentao do voto do Relator, Ministro Arnaldo Esteves, os


argumentos que levaram modificao do entendimento, importantes de se conhecer
embora com os quais no concordemos, com a mxima vnia dos Eminentes julgadores:

Logo de incio, cumpre ressalvar entendimento pessoal contrrio posio


majoritria que se firmou no mbito da Terceira Seo desta Corte quanto ao
tema. Em ambos os precedentes que seguem abaixo votei vencido na honrosa
companhia dos Ministros NAPOLEO NUNES MAIA FILHO e JANE SILVA
(Desembargadora convocada do TJMG). Assim, com a vnia dos que sustentam
tese oposta, preservo a convico de que o diploma normativo de regncia da
matria , efetivamente, o Estatuto da Criana e do Adolescente.
Todavia, o tema realmente no comporta maiores discusses no mbito da
Terceira Seo, que, reiterando entendimentos anteriores de suas Turmas, se
consolidou no sentido da no aplicao da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criana
e do Adolescente) ao menor sob guarda para efeito de recebimento de
penso por morte. Confira-se:
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO
PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA.
INCABIMENTO.
1. "Esta Corte j decidiu que, tratando-se de ao para fins de incluso de menor
sob guarda como dependente de segurado abrangido pelo Regime Geral da
Previdncia Social - RGPS, no prevalece o disposto no art. 33, 3 do Estatuto
da Criana e Adolescente em face da alterao introduzida pela Lei n 9.528/97."
(REsp n 503.019/RS, Relator Ministro Paulo Gallotti, in DJ 30/10/2006).
2. Embargos de divergncia acolhidos. (EREsp 642.915/RS, Rel. Min.
HAMILTON CARVALHIDO, DJe 30/6/08)

E, mais recentemente:

244

Publicado no DJe de 09/03/2009, Relator Ministro Arnaldo Esteves.

128

Penso por morte. Regime Geral de Previdncia Social. Menor sob guarda.
Incidncia da lei previdenciria vigente ao tempo do bito do instituidor do
benefcio. Inaplicabilidade do Estatuto da Criana e do Adolescente. Precedentes
da Terceira Seo. Embargos de divergncia conhecidos e recebidos. (EREsp
801.214/BA, Rel. Min. NILSON NAVES, DJe 28/8/08)
Ao proferir voto acompanhando a posio do relator no EREsp 642.915/RS, a
Ministra LAURITA VAZ historiou a evoluo do entendimento da matria nesta
Corte:
A princpio, era pacfico no mbito deste Tribunal o entendimento segundo o
qual o Estatuto da Criana e do Adolescente no garante a qualidade de
dependente do menor sob guarda judicial por ser norma de cunho genrico,
inaplicvel aos benefcios mantidos pelo Regime Geral da Previdncia Social, os
quais, por sua vez, so regidos por lei especfica. Devia, portanto prevalecer o
art. 16, 2, da Lei n. 8.213/91, alterado pela Lei n 9.528/97, que suprimiu o
menor sob guarda do rol dos dependentes do segurado.
Posteriormente, a matria ficou bastante controvertida no mbito desta Corte
Superior de Justia, tendo como ponto nodal aparente antinomia entre o art. 16,
2, da Lei n. 8.213/91 e o art. 33, 3, da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana
e do Adolescente).
Assim, havia julgados que mantiveram o entendimento acima e outros que o
reformularam, dentre os quais se encontram os de minha relatoria.
Entendia-se que ainda era assegurado ao menor sob guarda o direito penso por
morte, devido ao falecimento do seu guardio, levando-se em conta as regras da
legislao de proteo ao menor: a Constituio Federal dever do poder
pblico e da sociedade na proteo da criana e do adolescente (art. 227, caput, e
3, inciso II) e o Estatuto da Criana e do Adolescente que confere ao menor
sob guarda a condio de dependente para todos os efeitos, inclusive
previdencirios (art. 33, 3, Lei n. 8.069/90).
Ocorre que, diante da relevncia social, jurdica e econmica da questo, bem
como do atual posicionamento predominante dos membros que compem esta
Egrgia Terceira Seo, melhor analisando a matria, concluo que razo assiste
ao Instituto Previdencirio.
assente na jurisprudncia deste Tribunal, que o fato gerador para a concesso
do benefcio de penso por morte o bito do segurado, devendo ser aplicada a
lei vigente poca de sua ocorrncia. Esse, por sinal, o enunciado da recente
Smula n. 340 desta Corte, in verbis:
"A lei aplicvel concesso de penso previdenciria por morte aquela
vigente na data do bito do segurado."
Dessa forma, no possvel a concesso da penso por morte quando o bito do
guardio ocorreu sob o imprio da Lei n. 9.528/97, uma vez que o menor sob
guarda no mais detinha a condio de dependente, conforme a lei previdenciria
vigente.
Outro no o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que, em decises
unipessoais dos seus integrantes, tem aplicado o princpio tempus regit actum
aos casos de penso por morte de menor designado. Ilustrativamente:
DECISO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIRIO. PENSO
POR MORTE: MENOR DESIGNADA BENEFICIRIA. BITO DA
SEGURADA POSTERIOR VIGNCIA DA LEI N. 9.032/1995:
INEXISTNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. PRINCPIO TEMPUS REGIT
ACTUM. PRECEDENTES. AGRAVO E RECURSO EXTRAORDINRIO
PROVIDOS.
Relatrio
1. Agravo de instrumento contra deciso que no admitiu recurso extraordinrio,
interposto com base no art. 102, inc. III, alnea a, da Constituio da Repblica.
2. O recurso inadmitido tem como objeto o seguinte julgado do Tribunal
Regional Federal da 5 Regio:
'PREVIDENCIRIO. DEPENDNCIA DESIGNADA. MENOR. PENSO.
LEI VIGENTE. COMPROVAO DA DEPENDNCIA MEDIANTE CTPS.

129

1. Designao de dependente menor, realizada pelo autor do benefcio, nos


moldes da Lei 8.213/91, vigente poca.
2. Excluda a designao pela Lei 9.032, de 28/04/95, mas mantida ainda a
condio de menor e a qualidade de dependente possibilita o requerimento do
benefcio, face direito previsto na lei anterior. 3. Uma vez comprovada a
dependncia econmica do menor, mediante CTPS, inquestionvel o direito
penso por morte requerida. 4. Apelao e remessa oficial improvidas (fl. 166).
3. A deciso agravada teve como fundamento para a inadmissibilidade do
recurso extraordinrio a circunstncia de que a resoluo da controvrsia trazida
nos autos configuraria matria ftica, no passvel de apreciao em sede
extraordinria (fls. 221-222).
4. O Agravante alega que teria sido contrariado o art. 5, inc. XXXVI, da
Constituio da Repblica. Sustenta que: 'A condio de dependente designado
gerava, apenas, uma expectativa de que lhe seria reconhecido um direito quando
adviesse o fato ou situao jurdica prevista em lei, in casu, a morte do segurado
que efetivou a designao. De fato, os benefcios previdencirios, como sabido,
so regulados pela legislao vigente poca em que se encontram presentes
todos os requisitos necessrios sua obteno. No caso especfico da penso por
morte, portanto, aplica-se a lei da poca do falecimento do segurado' (fls. 198,
199 e 201).
Apreciada a matria trazida na espcie, DECIDO.
5. Razo de direito assiste ao Agravante.
6. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que,
em matria previdenciria, a lei de regncia a vigente ao tempo em que
reunidos os requisitos para a concesso do benefcio (princpio tempus regit
actum). Esse entendimento foi reafirmado pelo Plenrio deste Supremo Tribunal
no julgamento dos Recursos Extraordinrios ns. 416.827 e 415.454 em 8 de
fevereiro de 2007.
7. Na espcie vertente, a menor foi designada dependente na vigncia da Lei n.
8.213/91. Todavia, o bito da parte segurada ocorreu em 30.5.1995 (fl. 26),
portanto, na vigncia da Lei n. 9.032, de 28.4.1995. Assim, no h que se falar
em direito adquirido ao regime jurdico anterior data do bito do segurado
designante. Nesse sentido, em caso anlogo, a seguinte deciso: 'DECISO:
Trata-se de recurso extraordinrio (art. 102, III, a, da Constituio) interposto
pelo INSS de acrdo do Tribunal Regional Federal da 5 regio cuja ementa tem
o seguinte teor (fls. 64): Previdencirio. Penso por morte. Menor sob a guarda
de falecido segurado. Designao como dependente antes da edio da Lei n
9.032/95. Ato jurdico perfeito e direito adquirido. Apelao e remessa oficial
improvidas'. Alega-se violao da proteo constitucional ao direito adquirido e
ao ato jurdico perfeito (art. 5, XXXVI). Em seu parecer, a Procuradoria-Geral
da Repblica manifesta-se pelo conhecimento e provimento do recurso (fls. 109).
o breve relatrio. Decido. Entendo que o Tribunal a quo aplicou corretamente
o art. 5, XXXVI, da Constituio federal. O Supremo Tribunal Federal firmou
jurisprudncia acerca da inexistncia de direito adquirido a regime jurdico (cf. o
recente julgamento da ADI 3.105). Se, na ao, pleiteia-se concesso de
benefcio de penso por morte a menor designada como dependente nos termos
do art. 16, IV, da Lei 8.213/1991, e verificando-se que esse tipo de designao
foi extinta, em 1995, pela Lei 9.032, no h direito adquirido ao benefcio nos
casos em que o falecimento do beneficirio tenha ocorrido depois da alterao
legislativa. o que ocorre na espcie, visto que a beneficiria que designou a
menor faleceu em 16.01.2001, depois, portanto, da alterao do regime jurdico
aplicvel. Do exposto, dou provimento ao presente recurso' (RE 435.928, Rel.
Min. Joaquim Babosa, DJ 22.3.2005, trnsito em julgado em 22.4.2005). E,
ainda, os julgados nas seguintes decises monocrticas: RE 494.673, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJ 12.9.2007, trnsito em julgado em 28.9.2007; RE
472.275, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 27.3.2007, trnsito em julgado em
20.4.2007; e RE 409.069, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 30.10.2006, trnsito
em julgado em 27.11.2006; RE 540.945, de minha relatoria, DJE 22.8.2008.
Dessa orientao divergiu o acrdo recorrido.

130

8. Pelo exposto, com fundamento no art. 544, 3 e 4, do Cdigo de Processo


Civil, dou provimento ao agravo e, desde logo, ao recurso extraordinrio, nos
termos do art. 557, 1-A, do Cdigo de Processo Civil, para declarar indevida a
concesso de penso por morte Recorrida, a partir da edio da Lei n.
9.032/1995, conforme a jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal. Ficam
invertidos os nus da sucumbncia, ressalvada eventual concesso de justia
gratuita. Publique-se. (Rel. Min. CRMEM LCIA, DJe 22/10/08).

Os fundamentos que tm sido utilizados pelo Poder Judicirio de primeira e


segunda instncias para afastar a alterao promovida pela Lei n 9.528/97 com a
ressalva da jurisprudncia recente do Superior Tribunal de Justia esto em sintonia com
o contedo do direito fundamental Previdncia Social, na medida em que asseguram a
prestao previdenciria aos dependentes do segurado que dele dependem efetivamente,
recebendo a proteo estatal no momento em que mais precisam. No por caridade, mas
por direito.
Tambm atendem os postulados constitucionais que estabelecem o dever da
famlia, da sociedade e do Estado de prover os direitos da criana e do adolescente, entre
os quais os direitos previdencirios (CFR, art. 227, 3).
No h qualquer justificativa lgica e razovel para excluir do rol de beneficirios
um dos dependentes que mais necessita do benefcio: o menor sob guarda. No obstante j
destitudo de qualquer bem pois se o tivesse seria colocado sob tutela de outrem,
pretendeu o legislador retirar do menor a sua nica fonte de subsistncia, justamente no
momento em que mais precisa de auxlio.
A alterao pretendida, ao excluir o menor sob guarda e manter como dependentes
o enteado e o menor tutelado, no atende, entre outros, aos princpios da solidariedade, da
unidade da Constituio, da proibio do retrocesso, da isonomia e da razoabilidade,
devendo ser rechaada pelo Poder Judicirio.
Pelas razes expostas, ousamos discordar do atual entendimento adotado pelo
Superior Tribunal de Justia.

3.1.4. Benefcio de auxlio-doena: Programa de Cobertura Previdenciria Estimada


(COPES) Alta programada

O benefcio de auxlio-doena disciplinado pelos artigos 59 a 63 da Lei n


8.213/91. Seu fundamento constitucional o inciso I do artigo 201.

131

Em linhas gerais, devido ao segurado incapacitado para o exerccio de suas


atividades habituais por mais de quinze dias, exigindo-se o cumprimento da carncia de
doze contribuies.
O artigo 62 da Lei referida trata da cessao do benefcio, nos seguintes termos:

Art. 62. O segurado em gozo de auxlio-doena, insuscetvel de recuperao para


sua atividade habitual, dever submeter-se a processo de reabilitao profissional
para o exerccio de outra atividade. No cessar o benefcio at que seja dado
como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a
subsistncia ou, quando considerado no recupervel, for aposentado por
invalidez.

O dispositivo bastante claro ao estabelecer a limitao temporal245 do benefcio e


apenas possibilitar a sua cessao quando devidamente comprovada: (i) a recuperao do
segurado para o exerccio de sua atividade habitual; (ii) no sendo possvel a recuperao,
a reabilitao para outra atividade; (iii) no sendo possvel a recuperao ou a reabilitao,
estiverem presentes os requisitos para a concesso da aposentadoria por invalidez.
A comprovao exigida sempre foi feita atravs de percia mdica, realizada por
mdicos do INSS. Quando da realizao do exame, o Perito estabelecia uma estimativa de
recuperao e j agendava uma nova consulta, via de regra, no prazo de sessenta a noventa
dias.
No entanto, o aumento excessivo de pedidos de benefcios por incapacidade fez
com que o INSS invertesse o nus da comprovao da incapacidade, deixando-a a cargo do
segurado. Confira-se a novidade:

O problema adquiriu contornos muito maiores com a evoluo do volume dos


benefcios por incapacidade j retratada na introduo, que levou a Previdncia
Social a efetuar quase cinco milhes de percias mdicas nos anos de 2004 e
2005. Com isso, buscou-se uma soluo para a diminuio do nmero de percias
mdicas. E ela foi encontrada justamente na administrao das percias
intermedirias dos benefcios j em manuteno. Para isso, editou-se a
Orientao Interna da Diretoria de Benefcios do INSS n 130, de 13 de outubro
de 2005, documento interno, no publicado em dirio oficial e destinado aos
mdicos peritos do INSS, que estabeleceu o sistema de Cobertura Previdenciria
Estimada COPES.
O documento em questo, embora tenha redao extremamente obscura,
estabeleceu a possibilidade de o mdico determinar at um limite de cento e
oitenta dias, no qual o benefcio seria automaticamente cessado sem a
necessidade de nova percia para averiguar a efetiva cessao da incapacidade.
Caso discordasse da assim chamada alta programada, cabia ao prprio segurado,
245

Nos termos do artigo 101 da Lei n 8.213/91, o segurado em gozo de auxlio-doena, aposentadoria por
invalidez e o pensionista invlido esto obrigados, sob pena de suspenso do benefcio, a submeter-se a
exame mdico a cargo da Previdncia Social, processo de reabilitao por ela prescrito e custeado, e
tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirrgico e a transfuso de sangue, que so facultativos.

132

num prazo determinado aps a cessao do benefcio, protocolar pedido de


reconsiderao, que dava ensejo marcao de uma nova percia para averiguar
a pertinncia da cessao ou a necessidade de restabelecimento do benefcio.
A alta programada um magnfico exemplo de como, no Brasil, as limitaes de
natureza prtica do ensejo a restries de direitos fundamentais. Explica-se.
A medida, do ponto de vista administrativo, foi um absoluto sucesso. Com
efeito, as estatsticas mostram que o nmero de percias caiu de 4.961.039 em
2005 para 382.545 em 2006, nmero pouco superior ao registrado no ano de
1988 e muito inferior a todos os outros anos a partir de 1989.246

Posteriormente, em face do grande nmero de aes judiciais propostas, o INSS


editou a Ordem Interna INSS/DIRBEN 138/2006, aperfeioando o sistema COPES. A
nova medida possibilitou ao segurado protocolar pedido de prorrogao a partir de quinze
dias antes da data fixada para a cessao do benefcio at a data em questo. Aps a
cessao, persiste a possibilidade de protocolar pedido de reconsiderao em um prazo de
at trinta duas aps a cessao do benefcio.247
Por fim, referidas Ordens Internas foram includas nos 1, 2 e 3 do artigo 78 do
Decreto n 3.048/99, atravs do Decreto n 5.844/2006.248
Conclumos, acompanhando o Autor do trabalho referido, pelo desastre da medida
sob a tica jurdica, pois atravs da edio de um ato infralegal houve efetiva restrio a
direito fundamental social, vez que: (i) a ordem interna no foi tornada pblica, mas apenas
divulgada aos funcionrios do INSS; (ii) mesmo quando houve a converso da OI em
dispositivo inscrito no Decreto n 3.048/99, certo que a Lei n 8.213/91 estabelece que o
benefcio deve ser pago at que comprovada a cessao da causa que lhe deu origem, nus
da autarquia e no do segurado, j que ao ru compete demonstrar a existncia de causa
impeditiva, modificativa e extintiva do direito do autor, nos termos do artigo 333, II, do
Cdigo de Processo Civil.
A alta programada um exemplo tpico de alterao inconstitucional da
legislao previdenciria, vez que formulada pela autarquia previdenciria com o claro
propsito de reduzir o nmero de benefcios em manuteno e o seu quadro de peritos.

246

BATISTA, Flvio Roberto. Benefcios Previdencirios por Incapacidade no Regime Geral de


Previdncia Social. Dissertao de Mestrado apresentada na Faculdade de Direito, Universidade de So
Paulo, 2008. p. 144-145.
247
Idem, ibidem, p. 150.
248
Art. 78. (...)
1 O INSS poder estabelecer, mediante avaliao mdico-pericial, o prazo que entender suficiente para a
recuperao da capacidade para o trabalho do segurado, dispensada nessa hiptese a realizao de nova
percia.
2 Caso o prazo concedido para a recuperao se revele insuficiente, o segurado poder solicitar a
realizao de nova percia mdica, na forma estabelecida pelo Ministrio da Previdncia Social.
3 O documento de concesso do auxlio-doena conter as informaes necessrias para o requerimento da
nova avaliao mdico-pericial.

133

Nenhuma preocupao, como visto, com o direito fundamental em si, mas apenas com os
seus custos operacionais.
Fere fortemente o contedo do direito fundamental na medida em que impede a
concesso da prestao previdenciria mesmo estando presente a contingncia prevista
constitucionalmente (doena).
Por bvio que inmeras aes judiciais foram ajuizadas, tanto individualmente
como em sede coletiva (por meio de ao civil pblica).
No mbito individual, especialmente por via de mandado de segurana, denota-se a
tendncia

jurisprudencial

(de

primeiro

segundo

graus)

de

reconhecer

inconstitucionalidade da alta programada, destacando-se alguns trechos de decises que


consideramos elucidativas249:

O artigo 50 da Lei n 9.874/99, que regula o processo administrativo na rbita da


Administrao Pblica Federal, aplicvel subsidiariamente aos feitos
previdencirios, por fora do artigo 69 da mesma lei, reza que os atos
administrativos que neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses dos
administrados devem ser motivados, com a indicao dos fatos e fundamentos
jurdicos.
Se o INSS pr-fixa o termo final do benefcio previdencirio, supondo que em
data futura a incapacidade ir cessar, bvio que na data da cessao do
benefcio no haver modificao do ato. Em outros termos: o benefcio cessar
automaticamente, sem qualquer fundamentao. No legtimo enxugar os
servios administrativos custa das garantias dos cidados, dentre as quais se
encontra a motivao dos atos administrativos.
Os fins no justificam os meios. H parmetros tico-jurdicos que devem ser
respeitados pelos rgos estatais em suas decises, conquanto administrativas.
Ato sem motivao ato nulo, rrito, e no pode subsistir em um Estado fundado
em bases democrticas.250
A sistemtica instituda pelo Programa de Cobertura Previdenciria EstimadaCOPES, tambm conhecido como Data Certa ou, ainda, Alta Programada,
estabelece a prefixao de data em que o trabalhador dever retornar sua rotina
de trabalho, sem que se tenha certeza de que o empregado est plenamente
recuperado e em condies de retomar suas atividades laborais, o que, ao meu
ver, malfere os mais comezinhos princpios do Direito Previdencirio e, at
mesmo, do Direito Constitucional.
Com efeito, no mbito constitucional, tem-se que a Carta Magna traz
expressamente em seu texto, em diversas passagens, que a ordem social tem por
fundamento a dignidade da pessoa humana e por objetivo o bem-estar e a justia
social, cabendo ao Estado o dever de implementar polticas pblicas de proteo
e recuperao da sade; a Lei de Benefcios Previdencirios, por sua vez, prev
que a Previdncia Social tem por fim assegurar os meios indispensveis sua
manuteno, quando eles no puderem, por seus prprios meios, prov-la, por
terem sido acometidos por infortnios sociais (art. 1 da Lei 8.213/91).
Ora, a implementao, pelo INSS, da intitulada Alta Programada pe por terra
todos os propsitos acima enumerados, na medida em que determina a
interrupo de benefcio que vinha sendo pago em razo de o trabalhador estar
249

Mencionadas na dissertao apresentada por Flvio Roberto Batista, indicada na bibliografia.


BRASIL. Justia Federal de So Paulo, 19 Subseo Judiciria, 4 Vara Federal, Processo n
2006.61.19.005783-2, DO de 27/07/2007, p. 143.
250

134

temporariamente impossibilitado de prover seu sustento sem que se saiba, ao


certo, se o segurado j est prontamente restabelecido e em condies de voltar
ao trabalho.251

A medida manifestamente inconstitucional por implicar grave retrocesso social,


incluindo uma restrio indevida e incompatvel com a contingncia eleita pela
Constituio Federal. E no atende, como pretendido pelos seus formuladores, eficincia
de que trata o artigo 37 da Constituio Federal, eficincia administrativa e no econmica,
ou seja, eficincia que se traduz na busca pelo melhor resultado sob o ponto de vista da
melhoria das condies de bem-estar da coletividade.
Felizmente, ao menos no mbito das aes individuais, o Judicirio tem, em sua
maioria, prontamente afastado sua aplicao, preservando o contedo do direito
fundamental.

3.1.5. Custeio Regime Geral de Previdncia Social: obrigatoriedade de


recolhimento de contribuies previdencirias pelo segurado aposentado que volta a
trabalhar

O trabalhador j aposentado, de acordo com a redao original das Leis ns.


8.212/91 e 8.213/91, no estava sujeito a novamente contribuir para os cofres da
Previdncia, caso voltasse a trabalhar. Foi ento editada a Lei n 9.032/95, acrescentando o
4 ao artigo 12 da Lei de Custeio, do seguinte teor:

O aposentado pelo RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer a


atividade abrangida por este Regime segurado obrigatrio em relao a essa
atividade, ficando sujeito s contribuies de que trata esta Lei, para fins de
custeio da seguridade social.

A alterao introduzida pela Lei n 9.032/95 no se compatibiliza com o regime de


repartio simples adotado pelo texto constitucional originrio, baseado no pacto
intergeracional atravs do qual os trabalhadores de hoje pagam, com suas contribuies, os
proventos dos inativos, da mesma forma que tero seus proventos pagos pela prxima
gerao. Desta forma, ao ser concedido o benefcio de aposentadoria, o pressuposto que o
segurado j trabalhou e contribuiu o necessrio e suficiente, passando ento a usufruir os
proventos a que tem direito. Ainda que retorne ao mercado de trabalho, est imune
251

BRASIL. TRF 5 Regio, Segunda Turma, Processo n 2006.05.00.020480-1-SE, DO de 07/01/2008.


Disponvel em: <http://www.trf5.jus.br>. Acesso em 11 de setembro de 2009.

135

incidncia do pagamento de qualquer outra contribuio previdenciria, pois j cumpriu


com seu quinho.
Como se no bastasse, fere tambm o princpio constitucional da isonomia vez que
trata de forma diferenciada trabalhadores que se encontram na mesma situao.
A mesma Lei n 9.032/95, que determinou a incidncia da contribuio
previdenciria ao segurado aposentado que retorna ao mercado de trabalho, tambm inseriu
o 2 ao artigo 18 da Lei de Benefcios (Lei n 8.213/91), apenas possibilitando a este
aposentado a percepo dos benefcios de salrio-famlia e reabilitao profissional.
Ora, ou bem o segurado aposentado contribui como os demais e tem direito a
receber todos os dez benefcios do artigo 18 para os quais se destinam as contribuies, ou
bem no contribui com nada, vez que no receber qualquer contrapartida.
A solidariedade que sustenta a Previdncia Social determina que todos contribuam
para que todos possam receber, quando oportuno, o quinho que ajudaram a formar. Mas
no autoriza o tratamento desigual que a Lei n 9.032/95 instituiu. A nosso ver, no se
coaduna com a solidariedade desejada pelo legislador constituinte a imposio de dever em
via nica, ou seja, somente para efeito de contribuio.
No julgamento do Recurso Extraordinrio n 437.640-7/RS (Relator Ministro
Seplveda Pertence, publicado no DJ de 02/03/2007), o Supremo Tribunal Federal
analisou a constitucionalidade da contribuio previdenciria cobrada do aposentado que
retorna atividade, instituda pela Lei n 9.032/95 em nova redao dada ao 4 do artigo
12 da Lei n 8.212/91.
A Corte Suprema concluiu pela constitucionalidade do dispositivo, ao fundamento
de que a contribuio est amparada no princpio da universalidade do custeio da
Previdncia Social (CF, art. 195), bem como no 4 do artigo 201, que remete lei os
casos em que a contribuio repercute nos benefcios.
Baseou-se o Relator nos fundamentos adotados pelo Supremo Tribunal Federal na
ADIN 3.105-8/DF (tratada no item 3.1.6 deste Captulo, a seguir).
No obstante o julgamento tenha sido unnime, no Voto-Vista apresentado pelo
Ministro Carlos Britto foram tecidas importantes consideraes envolvendo os princpios
da universalidade, da solidariedade e da isonomia, como segue:

(...)
6. Pois bem, devo reconhecer que, aps o entendimento majoritrio que se
adotou no julgamento da referida ADI 3.105, seria difcil sustentar qualquer tipo
de necessria correspondncia entre a contribuio exigida dos aposentados pelo
RGPS e o incremento dos respectivos proventos. Tudo desembocaria no carter

136

ortodoxamente tributrio da contribuio para a Previdncia Social (a ser


financiada por toda a sociedade, de forma solidria), tal como sustentado pelo
eminente Ministro Pertence, naquela oportunidade e no presente caso.
(...)
10.
Em essncia, portanto, restou ao trabalhador-aposentado: de um lado, o
dever jurdico de contribuir para a Previdncia Social ( 4 do art. 12 da Lei
8.212/91); de outro, usufruir to somente do servio de reabilitao profissional e
do benefcio do salrio-famlia.
11.
J no mbito das prestaes a que fazem jus os demais trabalhadores, ou
seja, aqueles que ainda no se aposentaram, leio o art. 18 da Lei n 8.213/91:
(...)
12.
Ora bem, diante desse tratamento normativo gritantemente diferenciado,
de se perguntar: a Lei n 9.032/95 negou o princpio da isonomia, ao restringir o
rol de prestaes em favor do trabalhador de que trata este processo? Antes de
qualquer resposta, lembro que o diploma ento regulador da situao do
aposentado pela Previdncia Social que voltava ao trabalho (Lei n 6.243/1975)
previa, em seu art. 1:
Art. 1 O aposentado pela Previdncia Social que voltar a trabalhar em
atividade sujeita ao regime da Lei n 3.807 (Antiga Lei Orgnica da Previdncia
Social), de 26 de agosto de 1960, ter direito, quando dela se afastar, a um
peclio constitudo pela soma das importncias correspondentes s suas prprias
contribuies, pagas ou descontadas durante o novo perodo de trabalho,
corrigido monetariamente e acrescido de juros de 4% (quatro por cento) ao ano,
no fazendo jus a outras prestaes, salvo as decorrentes de suas condio de
aposentado ...
13.
Dessa leitura, fcil concluir que o retorno do aposentado ao trabalho
implicava o dever da contribuio previdenciria, sim, mas sob a regra de que o
somatrio delas lhe seria devolvido na forma de um peclio. E o que temos hoje?
Temos que a Lei 9.032/95 definiu o trabalhador-aposentado como segurado
obrigatrio da Previdncia Social, porm sem o anterior direito aos mesmos
benefcios que so conferidos aos trabalhadores ainda no aposentados. Pior:
sem direito a peclio e sem direito aos mesmos benefcios que so conferidos aos
trabalhadores ainda no aposentados.
(...)
19. o que me basta, Sr. Presidente, para entender conspurcado o princpio
constitucional da isonomia. Isto porque no encontro em nossa Lei Fundamental
normao que legitime o desprestgio conferido pela Lei n 9.032/95 aos
trabalhadores aqui referidos.
20. Com efeito, a Carta de Outubro versa a aposentadoria como um benefcio.
No como um malefcio. E se tal aposentadoria se d por efeito do exerccio
regular de um direito (aposentadoria voluntria), claro que esse regular
exerccio de um direito no pode representar uma capitus deminutio perante
aqueles ainda no contemplados com a possibilidade de optar entre se inativar de
vez, ou permanecer trabalhando.
21. Por este nosso modo de ver as coisas, tem-se, de um lado, o exerccio pleno
de um direito social, que o direito ao trabalho (cabea do art. 6); de outro, o
pleno gozo do direito aposentadoria pelo Regime Geral de Previdncia Social,
tambm definido como direito social pelo mesmo art. 6 da CF combinado com o
7 do art. 201. Ambos com sua prpria natureza jurdica, certo, mas passveis
de contemplar uma s e mesma pessoa fsica.
22. Acresce que a defesa deste nosso ponto de vista concretiza o protoprincpio
da valorizao do trabalho, que a Magna Carta de 1988 versou como fundamento
da Repblica Federativa do Brasil (inciso IV do art. 1), princpio da ordem
econmica (inciso VIII do art. 170) e base de toda a ordem social (art. 193).
(...).

137

Apesar das lcidas observaes do Ministro Carlos Ayres Britto, ele acompanhou o
voto do Relator, vez que a discusso no foi ventilada no Tribunal de origem, inocorrendo
o prequestionamento.
Os fundamentos utilizados por sua Excelncia desnudam, em boa medida, o
verdadeiro intuito da alterao legislativa editada, qual seja, o aumento puro e simples das
contribuies previdencirias, sem qualquer contrapartida quele obrigado ao seu
recolhimento.
Ora, um dos pilares da Previdncia, que integram o contedo do direito
fundamental, a regra inscrita no artigo 195, 5, da Constituio Federal, pela qual os
benefcios ou servios s podem ser criados, majorados ou estendidos mediante a
correspondente fonte de custeio total.
O que temos aqui, como bem apontado pelo Ministro Carlos Britto, a imposio
de recolhimento da contribuio previdenciria, sem que possibilite a tal segurado o
usufruto dos benefcios e servios a ela correspondentes, como si acontecer com os
demais segurados que trabalham.
O entendimento adotado unanimidade pela Corte Suprema apenas destaca a
solidariedade sob a tica do custeio, ignorando-a sob a sua outra face (a do benefcio).
A poltica pblica ratificada pelo Supremo Tribunal Federal implica grande
retrocesso social e no atende aos critrios da impessoalidade, da moralidade, da
razoabilidade e da proporcionalidade.
Se implica, de outro lado, em alguma eficincia econmica, este resultado no tem
estatura suficiente a se sobrepor ao direito fundamental. Pelo menos, no deveria ter.

3.1.6. Custeio Regime prprio de Previdncia Social: contribuio previdenciria


dos servidores pblicos inativos

Trataremos inicialmente da evoluo legislativa (em sentido lato) acerca da


instituio da cobrana de contribuio social incidente sobre os proventos recebidos pelos
servidores pblicos inativos e pensionistas.
A discusso interessante, pois no caso dos segurados aposentados vinculados ao
Regime Geral, a obrigatoriedade de recolhimento de contribuio previdenciria por parte
daqueles que voltam a trabalhar foi estabelecida por lei ordinria e pouca discusso causou,
tanto no mbito doutrinrio como na esfera judicial.

138

O mesmo no ocorreu com a instituio da contribuio dos inativos do setor


pblico.
Embora no se exija que o sujeito passivo volte a trabalhar, o fundamento da
cobrana o mesmo nos dois casos, qual seja, a busca do equilbrio financeiro e atuarial.
Vejamos.
O texto originrio da Constituio de 1988 no continha qualquer previso de
incidncia desta contribuio social.
Foi alterado pela Emenda Constitucional n 03/1993, sendo introduzido o 6 ao
artigo 40, com o seguinte teor:

Art. 40. (...)


6 As aposentadorias e penses dos servidores pblicos federais sero
custeadas com recursos provenientes da Unio e das contribuies dos
servidores, na forma da lei.

Neste contexto, foi editada a Medida Provisria n 1.415, de 29 de abril de 1996,


que, dando nova redao ao artigo 231 da Lei n 8.112/1990, instituiu a contribuio dos
servidores inativos, verbis:

Art. 231. O plano de Seguridade Social do servidor ser custeado com o produto
da arrecadao de contribuies sociais obrigatrias dos servidores ativos e
inativos dos trs Poderes da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas.

A Medida Provisria n 1.415 foi atingida pela caducidade, no sendo convertida


em lei.
A Emenda Constitucional n 20/1998, por sua vez, alterou radicalmente a redao
do 6 do artigo 40, nada mais mencionando acerca da cobrana de contribuio
previdenciria por parte dos servidores inativos.
Foi publicada, no ano de 1999, a Lei n 9.873, estabelecendo a contribuio dos
inativos no setor pblico. Dispunha em seu artigo 1 que:

Art. 1 A contribuio social do servidor pblico civil, ativo e inativo, e dos


pensionistas dos trs Poderes da Unio, para a manuteno do regime de
previdncia social dos seus servidores, ser de onze por cento, incidente sobre a
totalidade da remunerao de contribuio, de provento ou da penso.
(...)

139

O dispositivo foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no


julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.010-2/DF, Relator Ministro Celso
de Mello, vez que a exao no poderia ser disciplinada por lei ordinria.
A cobrana de contribuio dos inativos tambm foi objeto de vrias leis estaduais,
tambm declaradas inconstitucionais pela Corte Suprema (ADIN 2.189-3/PR, ADIN
2.176-1/RJ, ADIN 2.196-6/RJ).
Atendendo s diretrizes estabelecidas pela Corte Suprema, o Poder Executivo
elaborou ento um projeto de emenda constitucional, aprovado de acordo com as regras
constitucionais e que culminou com a instituio vlida da exao no ordenamento, por
fora da Emenda Constitucional n 41/2003.
O Supremo Tribunal Federal tambm foi instado a se manifestar sobre a
constitucionalidade/inconstitucionalidade da nova contribuio e no julgamento das Aes
Diretas de Inconstitucionalidade ns. 3.105 e 3.128 considerou sanado o vcio formal antes
existente e, no mrito, declarou a constitucionalidade da cobrana pretendida.
A ADIN 3.105-8/DF, Relator para o acrdo Ministro Cezar Peluso DJ
18/02/2005, encontra-se assim ementada:

EMENTAS: 1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor pblico.


Vencimentos. Proventos de aposentadoria e penses. Sujeio incidncia
de contribuio previdenciria. Ofensa a direito adquirido no ato de
aposentadoria. No ocorrncia. Contribuio social. Exigncia patrimonial
de natureza tributria. Inexistncia de norma de imunidade absoluta.
Emenda Constitucional n 41/2003 (art. 4, caput). Regra no retroativa.
Incidncia sobre fatos geradores ocorridos depois do incio de sua vigncia.
Precedentes da Corte. Inteligncia dos arts. 5, XXXVI, 146, III, 149, 150, I e
III, 194, 195, caput, II e 6, da CF, e art. 4, caput, da EC n 41/2003. No
ordenamento jurdico vigente, no h norma, expressa nem sistemtica, que
atribua condio jurdico-subjetiva da aposentadoria de servidor pblico o
efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a
percepo dos respectivos proventos e penses incidncia da lei tributria que,
anterior ou ulterior, os submeta incidncia de contribuio previdencial.
Noutras palavras, no h, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurdica vlida
que, como efeito especfico do fato jurdico da aposentadoria, lhe imunize os
proventos e as penses, de modo absoluto, tributao de ordem constitucional,
qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde no houver, a respeito,
direito adquirido com o aposentamento.
2. Inconstitucionalidade. Ao direta. Seguridade social. Servidor pblico.
Vencimentos. Proventos de aposentadoria e penses. Sujeio incidncia
de contribuio previdenciria, por fora de Emenda Constitucional.
Ofensa a outros direitos e garantias individuais. No ocorrncia.
Contribuio social. Exigncia patrimonial de natureza tributria.
Inexistncia de norma de imunidade tributria absoluta. Regra no
retroativa. Instrumento de atuao do Estado na rea da previdncia social.
Obedincia aos princpios da solidariedade e do equilbrio financeiro e
atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade,
equidade na forma de participao no custeio e diversidade da base de
financiamento. Ao julgada improcedente em relao ao art. 4, caput, da

140

EC n 41/2003. Votos vencidos. Aplicao dos arts. 149, caput, 150, I e III,
194, 195, caput, II e 6, e 201, caput, da CF. No inconstitucional o art. 4,
caput, da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu
contribuio previdenciria sobre os proventos de aposentadoria e as penses dos
servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
includas suas autarquias e fundaes.
3. Inconstitucionalidade. Ao direta. Emenda Constitucional (EC n
41/2003, art. 4, nico, I e II). Servidor pblico. Vencimentos. Proventos de
aposentadoria e penses. Sujeio incidncia de contribuio
previdenciria. Bases de clculo diferenciadas. Arbitrariedade. Tratamento
discriminatrio entre servidores e pensionistas da Unio, de um lado, e
servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
de outro. Ofensa ao princpio constitucional da isonomia tributria, que
particularizao do princpio fundamental da igualdade. Ao julgada
procedente para declarar inconstitucionais as expresses cinquenta por
cento do e sessenta por cento do, constante do ar. 4, nico, I e II, da
EC n 41/2003. Aplicao dos arts. 145, 1, e 150, II, cc. Art. 5, caput e
1, e 60, 4, IV, da CF, com restabelecimento do carter geral da regra do
art. 40, 18. So inconstitucionais as expresses cinquenta por cento do e
sessenta por cento do, constantes do nico, incisos I e II, do art. 4 da
Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal pronncia
restabelece o carter geral da regra do art. 40, 18, da Constituio da
Repblica, com a redao dada por essa mesma Emenda.
(grifos do texto original)

A ADIN 3.105-8 foi proposta pela Associao Nacional dos Membros do


Ministrio Pblico CONAMP, a fim de ver declarada a inconstitucionalidade do artigo 4
da Emenda Constitucional n 41 que estabeleceu a contribuio dos servidores inativos e
pensionistas da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, includas suas autarquias e
fundaes.
Por maioria de votos, a Corte Suprema reconheceu a constitucionalidade da exao
instituda pelo caput do artigo 4 e a inconstitucionalidade das expresses cinquenta por
cento do e sessenta por cento do constantes dos incisos I e II do pargrafo nico.
No se pretende, aqui, trazer a cabo todas as discusses ocorridas no julgamento,
mesmo porque vrios foram os pontos abordados.
Sero objeto de anlise os votos apresentados pela Relatora originria, Ministra
Ellen Gracie, no acolhidos pelos seus pares, e pelo Ministro Nelson Jobim, que
acompanhou o Ministro Cesar Peluso, mas que trouxeram argumentos interessantes acerca
da solidariedade e do equilbrio financeiro e atuarial.
No voto apresentado pela Ministra Ellen Gracie, transcrita a Exposio de
Motivos que acompanhou o projeto da Emenda 41, verbis:

(...)
66. Inmeras so as razes que determinam a adoo de tal medida, cabendo
destacar o fato de a Previdncia Social ter, essencialmente, um carter solidrio,
exigindo, em razo dessa especificidade, que todos aqueles que fazem parte do

141

sistema sejam chamados a contribuir para a cobertura do vultoso desequilbrio


financeiro hoje existente, principalmente pelo fato de muitos dos atuais inativos
no terem contribudo, durante muito tempo, com alquotas mdicas, incidentes
sobre o vencimento e no sobre a totalidade da remunerao, e apenas para as
penses, e, em muitos casos, tambm para o custeio da assistncia mdica (que
um benefcio da seguridade social e no previdencirio).
(...)
70. Essas so as razes que fundamentam a instituio de contribuio
previdenciria sobre os proventos dos atuais aposentados e pensionistas ou ainda
daqueles que vierem a se aposentar. Alm de corrigir distores histricas, as
tentativas de saneamento do elevado e crescente desequilbrio financeiro dos
regimes prprios sero reforadas com a contribuio dos inativos,
proporcionando a igualdade, no s em relao aos direitos dos atuais servidores,
mas tambm em relao s obrigaes.

Destaca Sua Excelncia que:

Dessa leitura, verifica-se que, com a finalidade de alcanar o saneamento das


finanas da previdncia social, aposentados foram reinstalados na condio de
contribuintes do sistema e pensionistas que, estes, nunca estiveram na situao
de contribuintes, passaram a s-lo.
O equvoco em que, a meu sentir, incorrem os defensores da alterao
introduzida pelo artigo ora em exame consiste em confundir sistemas diversos,
de um lado o sistema estatutrio a que se submetem os servidores pblicos ao
longo de sua vida funcional; de outro, o sistema previdencirio para o qual
contribuem eles, quando em atividade e ao qual so agregados, quando
ingressam na inatividade, passando a perceber no mais vencimentos, mas
proventos, desligados que esto, para todos os efeitos, do servio pblico.
Essa confuso de conceitos levou presente tentativa de fazer com que os
aposentados e pensionistas paguem retroativamente pelos benefcios que j
auferem e que lhes foram regularmente deferidos, na forma da lei vigente ao
tempo da inativao ou do bito do servidor.
(...)
A emenda n 41/03, em seu art. 4, portanto, quebra o sinalagma da relao
jurdica previdenciria, forando aposentados e pensionistas a efetuarem
verdadeira doao de parte de seus proventos em nome do princpio da
solidariedade intergeracional que, embora respeitvel, nem por isso faz tbula
rasa de outros princpios de igual dignidade constitucional, como a garantia
contra a bitributao (CF, art. 154, I) e o princpio do no confisco (CF, art. 150,
IV).

Com relao instituio da contribuio para a preservao do equilbrio


financeiro e atuarial, a Ministra Ellen Gracie reproduz textualmente a indagao formulada
pelo Vice-Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza
em seu parecer:

Qual o benefcio futuro a que ter direito o aposentado ou pensionista que


recolher a contribuio nos moldes estatudos pelo art. 4, da EC n 41/03? No
h resposta para a pergunta, o que corrobora o entendimento de que o legislador
reformador criou tributo sem causa.

142

Embora tenha restado vencida, a ento Relatora adotou fundamentao que vai ao
encontro dos parmetros estabelecidos pela Constituio Federal para o Regime Prprio de
Previdncia Social.
A alterao do texto constitucional por obra do Poder reformador no tem o condo
de atingir clusulas ptreas. A existncia de descalabros nos benefcios pagos aos
servidores pblicos inativos no pode ser resolvida a um toque de caixa, mediante a
criao ainda que pela via constitucional de nova contribuio, por afronta ao direito
adquirido e ao ato jurdico perfeito. Fere, ainda, o princpio da solidariedade, o princpio da
isonomia e o princpio da causa suficiente (artigo 195, 5 da CFR), alm de importar em
retrocesso social.
Na outra ponta, defendendo entendimento diametralmente oposto, o Ministro
Nelson Jobim destaca em seu voto que:

H um problema, meus caros Colegas, sobre essa questo do equilbrio atuarial,


pois ele no tem nada a ver com a relao entre pagar e ter que receber. Ele um
conceito que vem da matemtica atuarial bom deixar bem explicitada neste
ponto porque a aturia se refere a uma parte especfica, ou estatstica, que
investiga problemas relacionados com clculo de seguros, probabilidade de
eventos, avaliao de riscos, fixao de prmios e anlise de mercado
econmico para o estabelecimento de planos e polticas de investimento. A ideia
do equilbrio atuarial determina que o sistema previdencirio como um todo deve
ter viabilidade econmico-financeira para o futuro e no futuro. Portanto, o
equilbrio atuarial no remete noo de direitos e deveres individuais e, assim,
no significa que toda contribuio deve ter uma causa eficiente, como se
pretendeu por isso, no pode ser levantado para justificar a suposta necessidade
de causa para a alterao do regime.
A viso que prepondera no equilbrio atuarial no a individual, ou seja, o
direito individual de receber aquilo que pagou, mas a do sistema como um todo e
a sua necessidade de ser autossuficiente, de ser vivel financeiramente.
Equilbrio atuarial a necessidade de existir equivalncia entre o ativo lquido do
sistema e a sua reserva matemtica, na linguagem dos aturios. Essa reserva
significa a diferena entre as obrigaes do plano para com os seus segurados,
isto , o valor atual dos benefcios futuros ou custo previdencirio trazem-se os
benefcios futuros, chamados custos previdencirios, para o momento atual e as
obrigaes dos segurados para com o plano, o valor atual das contribuies.
Se a previso atual de arrecadao futura maior do que a previso atual do
pagamento de benefcios futuros, o sistema reflete supervit. Se, ao contrrio, a
previso atual de arrecadao futura menor do que a previso atual de
pagamento de benefcios futuros essa diferena no se compensa com o
patrimnio lquido atual do sistema , o sistema est com dficit. isto que
significa o princpio do equilbrio atuarial: um clculo matemtico com regras de
probabilidade, ou seja, uma especialidade da matemtica que trabalha
exatamente com as aes de futuro, absolutamente nada a ver com as relaes
entre haver pago e ter direito a receber. Se fosse verdadeira a tese qual me
referi, teramos a impossibilidade total de resolver as questes deficitrias do
sistema, porque se tivssemos que ter, a todo aumento ou criao de
contribuies e tributo, um benefcio subsequente, evidente que no teramos,
em hiptese alguma, a possibilidade de trabalhar nesse sentido. (...).

143

Com a devida vnia, entendemos que as razes adotadas pelo Eminente Ministro
Nelson Jobim so todas de ordem econmica e voltadas para resolver problemas de
natureza fundamentalmente econmica, essncia que no caracteriza o ncleo do direito
fundamental previdncia social.
A viabilidade financeira do sistema necessria e desejvel, mas ela no pode ser
alcanada com o atropelamento dos direitos e garantias assegurados na Constituio. Entre
o valor humano e a medida econmica, a balana s pode pender para aquele.
Infelizmente, na hiptese especfica, no foi o que ocorreu.

3.1.7. Omisso legislativa Regime prprio de Previdncia Social: servio pblico


exercido em condies penosas, insalubres ou perigosas

O artigo 40, inciso III, da Constituio Federal, em sua redao originria,


disciplinava as formas de aposentadoria voluntria do servidor pblico (por tempo de
servio integral ou proporcional e por idade). Constava de seu 1 que lei
complementar poder estabelecer excees ao disposto no inciso III, a e c252, no caso
de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.
O dispositivo no foi regulamentado por lei complementar.
Recebeu ento nova redao, especialmente por fora das Emendas Constitucionais
ns. 41/2003 e 47/2005, e o seu atual 4, inciso III, assegura ao servidor pblico o direito
de computar o perodo trabalhado em condies especiais, nos termos definidos em lei
complementar.253
Decorridos mais de 21 (vinte e um) anos da promulgao da Constituio de 1988,
ainda hoje no foi editada a necessria lei complementar disciplinando o trabalho exercido
em condies especiais por funcionrio pblico.
Temos aqui um caso tpico de inconstitucionalidade por omisso (total) do
legislador infraconstitucional, no obstante tal direito fundamental previdencirio estar
gravado de forma expressa no texto constitucional.
O Poder Judicirio foi acionado, via mandado de injuno, a suprir a lacuna do
legislador.

252

A alnea a trata da aposentadoria integral e a alnea c da aposentadoria proporcional.


Ressalte-se que j constava do texto originrio o direito ao reconhecimento dos perodos laborados em
condies penosas, insalubres ou perigosas, a ser regulamentado por lei complementar (artigo 40, 1 CFR).
253

144

O mandado de injuno n 721-8/DF foi proposto por uma servidora pblica federal
que exerce a funo de auxiliar de enfermagem, alegando que no exerccio de suas
atividades est em constante exposio a agentes nocivos sade, pois mantm contato
direto com portadores de molstias infectocontagiosas humanas e materiais e objetos
contaminados.
Alterando radicalmente a postura conservadora que at ento lhe era caracterstica,
o Supremo Tribunal Federal, seguindo a trilha do julgamento proferido no Mandado de
Injuno n 712-8/PA (cujo objeto a regulamentao da greve do servidor pblico),
determinou regra especfica a ser aplicada no caso concreto (aplicao das regras vigentes
no Regime Geral de Previdncia Social), ao invs de simplesmente declarar a mora do
Poder Legislativo.
Merecem ser transcritos alguns trechos da deciso relatada pelo Ministro Marco
Aurlio e publicada no DJ de 30/11/2007, Ementrio n 2301-1, que bem demonstram a
virada do posicionamento da Corte Suprema, verbis:

(...)
Assento, por isso, a adequao da medida intentada. Passados mais de quinze
anos da vigncia da Carta, permanece-se com o direito latente, sem ter-se base
para o exerccio. Cumpre, ento, acolher o pedido formulado, pacfica a situao
da impetrante. Cabe ao Supremo, porque autorizado pela Carta da Repblica a
faz-lo, estabelecer para o caso concreto e de forma temporria, at a vinda da lei
complementar prevista, as balizas do exerccio do direito assegurado
constitucionalmente.
O instrumental previsto na Lei Maior, em decorrncia de reclamaes,
consideradas as Constituies anteriores, nas quais direitos dependentes de
regulamentao no eram passveis de ser acionados, tem natureza mandamental
e no simplesmente declaratria, no sentido de inrcia legislativa. Revela-se
prprio, ao processo subjetivo e no ao objetivo, descabendo confundi-lo com
ao direta de inconstitucionalidade por omisso, cujo rol de legitimados
escrito e est na Carta da Repblica. Alias, h de se conjugar o inciso LXXI do
artigo 5 da Constituio Federal com o 1 do citado artigo, a dispor que as
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais constantes da
Constituio tm aplicao imediata. Indubitavelmente, buscou-se, com a
insero do mandado de injuno, no cenrio jurdico-constitucional, tornar
concreta, tornar viva a Lei Maior, presentes direitos, liberdades e prerrogativas
inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. No h se confundir a
atuao no julgamento do mandado de injuno com atividade do Legislativo.
Em sntese, ao agir, o Judicirio no lana, na ordem jurdica, preceito abstrato.
No, o que se tem, em termos de prestao jurisdicional, a viabilizao, no
caso concreto, do exerccio do direito, do exerccio da liberdade constitucional,
das prerrogativas ligadas a nacionalidade, soberania e cidadania.
O pronunciamento judicial faz lei entre as partes, como qualquer
pronunciamento em processo subjetivo, ficando, at mesmo, sujeito a uma
condio retroativa, ou seja, ao suprimento da lacuna regulamentadora por quem
de direito, Poder Legislativo.
tempo de se refletir sobre a timidez inicial do Supremo quanto ao alcance do
mandado de injuno, ao excesso de zelo, tendo em vista a separao e harmonia
entre os Poderes. tempo de se perceber a frustrao gerada pela postura inicial,

145

transformando o mandado de injuno em ao simplesmente declaratria do ato


omissivo, resultando em algo que no interessa, em si, no tocante prestao
jurisdicional, tal como consta no inciso LXXI do artigo 5 da Constituio
Federal, ao cidado.
Impetra-se este mandado de injuno no para lograr-se simples certido de
omisso do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades
constitucionais, a prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania. Busca-se o Judicirio na crena de lograr a supremacia da Lei
Fundamental, a prestao jurisdicional que afaste as nefastas consequncias da
inrcia do legislador. Conclamo, por isso, o Supremo, na composio atual, a
rever a ptica inicialmente formalizada, entendendo que, mesmo assim, ficar
aqum da atuao dos tribunais do trabalho, no que, nos dissdios coletivos, a
eles a Carta reserva, at mesmo, a atuao legiferante, desde que, consoante
prev o 2 do artigo 114 da Constituio Federal, sejam respeitadas as
disposies mnimas legais de proteo ao trabalho. Est-se diante de situao
concreta em que o Diploma Maior recepciona, mesmo assim de forma mitigada,
em se tratando apenas do caso vertente, a separao dos Poderes que nos vem de
Montesquieu. Tenha-se presente a frustrao gerada pelo alcance emprestado
pelo Supremo ao mandado de injuno. Embora sejam tantos os preceitos da
Constituio de 1988, apesar de passados dezesseis anos, ainda na dependncia
de regulamentao, mesmo assim no se chegou casa do milhar na impetrao
dos mandados de injuno.
(...)

Aps a publicao da deciso proferida no MI 721-8, inmeras outras aes desta


natureza foram ajuizadas, de tal forma que os Ministros deliberaram que os novos casos
podero ser decididos monocraticamente por cada Relator, sem necessidade de levar o
feito a Plenrio.
Em

consulta

efetuada

no

site

do

Supremo

Tribunal

Federal

(<http://www.stf.jus.br>, acesso em 19/08/2009), constata-se que de 2005 para c o


nmero de mandados de injuno propostos tem aumentado de forma progressiva.
No ano de 2005, foram ajuizados 17; em 2006, tambm 17; em 2007, o nmero
subiu para 49; em 2008, 140 mandados de injuno foram propostos e de 01/01/2009 a
23/07/2009, 662 j haviam sido protocolizados.
Embora ainda no tenha atingido a casa do milhar, apesar de transcorridos mais de
vinte anos desde a promulgao da Constituio de 1988, o fato que tem crescido
consideravelmente a utilizao deste instrumento processual.
De um lado, trata-se de fenmeno positivo, pois demonstra a confiana no Poder
Judicirio como rgo protetor dos direitos fundamentais, cumpridor, portanto, de sua
misso constitucional. E, sobretudo, indica o reconhecimento, pela Corte Suprema, do
carter subjetivo do direito fundamental previdncia social.
De outro lado, demonstra uma apatia dos Poderes Executivo e Legislativo
(sobretudo) no exerccio de suas funes tpicas, fato que no colabora para a evoluo do
Estado Democrtico de Direito.

146

3.2.

O Poder Judicirio e as aes coletivas em questes previdencirias

Salientamos no Captulo 2 a importncia da discusso das polticas pblicas


previdencirias por meio de aes coletivas, quer em razo do julgamento equnime a
alcanar todos os que se encontram na mesma situao, quer em razo dos custos gerados
para as partes e para o Poder Judicirio para o processamento de milhares de aes
individuais tendo por objeto a mesma questo jurdica.
A fim de traar um panorama sobre a utilizao das aes coletivas para a defesa do
direito fundamental previdncia, delimitamos o estudo s aes civis pblicas interpostas
pelo Ministrio Pblico, quer por serem as mais numerosas, quer pela maior confiabilidade
dos meios de pesquisa.
Em consulta de jurisprudncia efetuada no site do Conselho da Justia Federal254,
constatou-se o ajuizamento por parte do Ministrio Pblico de inmeras aes tratando de
questes previdencirias.
Parte considervel dos juzes de primeiro grau e dos Tribunais Regionais Federais
tem admitido a legitimidade ativa do Parquet, como demonstram as seguintes ementas:
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIRIO. TRIBUTRIO. AO CIVIL
PBLICA. MINISTRIO PBLICO. PREVIDENCIRIO. LEGITIMIDADE
AD CAUSAM. INTERESSE PROCESSUAL. POSSIBILIDADE JURDICA DO
PEDIDO. COMPETNCIA. EFICCIA DA SENTENA. COISA JULGADA.
ISONOMIA. BENEFCIOS. SALRIO MNIMO. JUNHO DE 1989. NCZ
120,00. IMPOSTO SOBRE A RENDA. RESPONSABILIDADE CIVIL.
MORA. CORREO MONETRIA.
(...)
II H legitimidade ad causam do Ministrio Pblico tendo em vista a natureza
homognea do direito, o qual tem origem comum. No razovel conferir
interpretao restritiva s normas infraconstitucionais, para o efeito de excluir a
legitimidade da Instituio, tendo em vista que a Constituio outorgou-lhe
amplos poderes (de provocao do Poder Judicirio), inter alia, para a proteo
da ordem jurdica e do regime democrtico. Pode a norma legal conferir
legitimidade extraordinria, mesmo para hipteses no previstas na Constituio.
Ademais, no se deve confundir disponibilidade com faculdade de no exerccio:
os benefcios previdencirios, como tais, no so disponveis, dado que a
vontade do titular intercede to s para aperfeioar a fattispecie, cujos efeitos so
predeterminados pela ordem e infensos vontade do segurado e da Autarquia.
Tendo o Cdigo de Defesa do Consumidor, em combinao com a Lei da Ao
Civil Pblica, ampliado a legitimidade do Ministrio Pblico, no se sustenta,
neste caso, a alegao de ilegitimidade ad causam do Ministrio Pblico Federal.
(...)
(TRF 3 Regio, AC 95.03.074603-5/SP, Relator Juiz Federal Andr
Nekatschalow, DJU 21/05/2002).

254

Disponvel na pgina <http://www.cjf.jus.br> , acesso em 01/09/2009.

147

PREVIDENCIRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.


ANTECIPAO DA TUTELA. AO CIVIL PBLICA. LEGITIMIDADE
DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. NDICE DE ATUALIZAO
MONETRIA. CONDENAO EM HONORRIOS.
1.
Este Tribunal vem reconhecendo a legitimidade ativa do Ministrio
Pblico Federal para propor ao civil pblica na defesa dos direitos individuais
homogneos em matria previdenciria, luz do entendimento atualizado do
Supremo Tribunal Federal.
(...)
(TRF 4 Regio, AR 2008.04.00023517-8/RS, Terceira Seo, Relator
Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E 15/12/2008).
PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. EXTINO SEM
JULGAMENTO
DO
MRITO
POR
ILEGITIMIDADE
ATIVA.
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N 9.528/97, NA PARTE QUE
ALTEROU O ART. 74, DA LEI N 8.213/91. PENSO POR MORTE.
MOMENTO EM QUE SE TORNA DEVIDA. DATA DO BITO/DATA DO
REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. LEGITIMIDADE ATIVA DO
MINISTRIO PBLICO. PROSSEGUIMENTO DO FEITO.
1. Ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal, visando ao
reconhecimento da inconstitucionalidade das alteraes introduzidas pela Lei n
9.528/97 no art. 74, da Lei n 8.213/91 e a condenao do INSS na concesso
dos benefcios de penso por morte aos dependentes de segurados, que vierem a
falecer, a contar do bito, independentemente da data dos requerimentos
administrativos. Sentena que extinguiu o feito sem julgamento do mrito, por
entender caracterizada a ilegitimidade ativa do autor. Discusso que se encerra,
sobretudo, na legitimidade do Parquet para o ajuizamento de aes civis pblicas
concernentes a benefcios previdencirios.
2. (...).
3. Em que pesem as notveis consideraes deduzidas em precedentes do
Superior Tribunal de Justia (RESP 506.457, AGRESP 423.928, RESP 419.187),
de se reconhecer a legitimidade do Ministrio Pblico. O objeto da ao
(definio do momento a partir do qual ser devida a penso por morte), ao lado
da dimenso subjetiva (quantidade de sujeitos de direito envolvidos) atingida
pelos efeitos da Lei n 9.528/97, confirmam a legitimidade ministerial para o seu
ajuizamento. Interpretao sistemtica dos arts. 127 e 129, III e IX, da CF/88,
art. 25, IV, "a", da Lei n 8.625/93, e arts. 5, I, II, "d", e III, "e", e 6, VI, "a"
"d", e XII, da LC n 75/93.
4. A natureza das atribuies determinadas como de competncia do rgo
Ministerial, a dimenso de sua responsabilidade, a pluralidade de categorias e
temticas em relao s quais detm incumbncias de particular seriedade, o
poder investigativo, fiscalizador e determinante de que foi dotado esse agente
constitucionalmente qualificado pela sua essencialidade funo jurisdicional
do Estado impem seja admitido, com largueza, o exerccio de aes coletivas
pelo Ministrio Pblico, no sendo aceitveis, em sentido oposto, interpretaes
restritivas ou inibidoras.
5. Ao Ministrio Pblico se confere o dever de salvaguarda, no apenas dos
direitos ditos indisponveis, mas tambm dos interesses socialmente relevantes,
independentemente da indisponibilidade que os grave ou no, ou seja, das
pretenses que se reconheam com repercusso ou reflexo na coletividade
considerada em conjunto. Assim, nesse contexto, no se pode permitir a atuao
do Ministrio Pblico na proteo de interesses marcados pela individualidade,
com exercitao confinada no correspondente titular, sem reverberao no
campo do social. Contudo, de outro lado, ao Ministrio Pblico no se pode
deixar de reconhecer a sua responsabilidade na promoo de direitos e
reivindicaes que, embora com titulares identificados ou identificveis, tm
acentuada conotao social, seja pela natureza do objeto pretendido, seja pela
qualidade distintiva de certa categoria, cujas necessidades sejam discernidas pela
prpria sociedade como precises de ndole coletiva ou arrimadas em cuidado

148

especial restaurador de equilbrio indispensvel diante das dificuldades


vivenciadas em relao prpria insero social.
6. A norma legal que instituiu a ao civil pblica - Lei n 7.347/85 - nasceu
como "lei dos interesses difusos". Posteriormente, em decorrncia especialmente
do alargamento providenciado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n
8.078, de 11.09.1990), a ao civil pblica passou a ser admitida para fins de
proteo de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos,
denominados, genericamente, de interesses transindividuais. A doutrina tem se
referido ao fato de que promoo de direitos individuais homogneos
("acidentalmente coletivos") teria cabimento apenas quando se tratasse de meio
ambiente, consumidor e patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico, no havendo, de outro lado, limitao material, quando se cuidasse
de direitos coletivos e difusos ("essencialmente coletivos"). de se ressaltar,
entretanto, que, a despeito dessa diferenciao, tem-se agasalhado, em outras
oportunidades, uma compreenso mais ampliada dos direitos individuais
homogneos, reputados espcies do gnero coletivo, aptos a serem defendidos
atravs da propositura da ao civil pblica, especialmente quando ela
manuseada pelo Ministrio Pblico. Passou-se a se conceber a promoo da
ao coletiva em defesa de direitos individuais homogneos quando configurado
manifesto interesse social, compatvel com a finalidade da instituio ministerial.
7. In casu, esto em litgio direitos/interesses que se pode qualificar de
individuais homogneos. O Ministrio Pblico postula o reconhecimento da
inconstitucionalidade da Lei n 9.528/97 que, ao alterar o art. 74, da Lei n
8.213/91, prescreveu o direito ao benefcio previdencirio penso por morte a
partir do bito (quando o correspondente requerimento der entrada dentro de
trinta dias do falecimento) ou a contar o requerimento administrativo (quando
formulado extemporaneamente aos trinta dias). Est em discusso o relevante
direito social previdncia social, constitucionalmente concebido, ex vi do art.
7, caput, da CF/88, entendendo-se por direito social previdncia social
tambm o direito percepo dos benefcios, de conformidade com os ditames
legais e constitucionais, de forma capaz a garantir a satisfao de todas as
necessidades de subsistncia que se associam a esses valores. Os direitos
individuais homogneos "se caracterizam por serem um feixe de direitos
subjetivos individuais, marcado pela nota de divisibilidade, de que titular uma
comunidade de pessoas indeterminadas mas determinveis, cuja origem est em
questes comuns de fato ou de direito" (Gidi). No caso concreto, tm-se direitos
individuais homogneos, na medida em que, embora atribudos a cada
segurado/beneficirio, segundo a sua situao particularizada, esto agregados
as particularidades que individualizam so juridicamente irrelevantes,
manifestando-se a divisibilidade apenas no momento da execuo do provimento
judicial coletivo por uma origem comum (resultando na homogeneidade), qual
seja a percepo de benefcio previdencirio e a definio do momento a partir
do qual ser devida a penso por morte.
8. No se mostra conforme aos princpios da razoabilidade, da economia
processual e tambm da isonomia entender pela ilegitimidade do Ministrio
Pblico, impelindo todos os segurados/beneficirios prejudicados a ajuizarem
aes individuais, gerando acmulo de demandas que, pela identidade de
discusso, poderiam e deveriam ter a mesma soluo.
9. Precedentes dos Tribunais Regionais Federais (inclusive da 4 Regio, em
feito anlogo - Sexta Turma, AC 426674, j. em 22/10/2002, publ. em DJU de
06/11/2002, Relator Juiz Guilherme Pinho Machado) e do Superior Tribunal de
Justia (Quinta Turma, RESP 413986/PR, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca):
"O Ministrio Pblico est legitimado a defender direitos individuais
homogneos quando tais direitos tm repercusso no interesse pblico"./ "O
exerccio das aes coletivas pelo Ministrio Pblico deve ser admitido com
largueza. Em verdade a ao coletiva, ao tempo em que propicia soluo
uniforme para todos os envolvidos no problema, livra o Poder Judicirio da
maior praga que o aflige, a repetio de processos idnticos".

149

10. Pelo provimento da remessa oficial e da apelao, para reconhecer a


legitimidade ativa do Ministrio Pblico e determinar o prosseguimento do
feito.
(TRF 5 Regio, Apelao Cvel 322075, Relator Desembargador Federal
Francisco Cavalcanti, DJ de 09/06/2004).

O Superior Tribunal de Justia, por sua vez, tem reiteradamente sustentado a


ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico para a propositura de aes que tm por objeto a
discusso de questes previdencirias, ao fundamento de que cuidam de interesses
disponveis, verbis:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL.


PREVIDENCIRIO. AO CIVIL PBLICA. MINISTRIO PBLICO.
ILEGITIMIDADE.
MATRIA
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DECISO MANTIDA POR
SEU PRPRIO FUNDAMENTO.
1 A Terceira Seo desta Corte firmou entendimento de que o Ministrio
Pblico no possui legitimidade para propor ao civil pblica que objetiva
discutir a concesso de benefcio previdencirio.
(...).
(STJ, AgRg no REsp 1081641/PR, Relator Ministro Paulo Gallotti, DJe
17/11/2008)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL
PBLICA. REVISO DE BENEFCIO PREVIDENCIRIO. DIREITOS
DISPONVEIS. MINISTRIO PBLICO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD
CAUSAM. DECISO MANTIDA.
1.
De acordo com o entendimento firmado pela Terceira Seo, o Ministrio
Pblico no possui legitimidade para propor ao civil pblica objetivando a
reviso da renda mensal de benefcios previdencirios, porquanto estes
encontram-se na esfera do interesse patrimonial disponvel.
2.
Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp 98905/RS, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 08/09/2008).

A interpretao restritiva que vem sendo conferida pelo Superior Tribunal de


Justia fere, a nosso ver, a norma constitucional que assegura a defesa dos direitos
individuais homogneos pelo Ministrio Pblico e acaba por esvaziar, ainda que de forma
indireta, o contedo do direito fundamental previdncia social por impedir que a sua
fruio plena seja feita por todos os beneficirios do sistema, independentemente das
condies financeiras individuais.
A anlise sistemtica do ordenamento jurdico (artigo 1, IV, da Lei n 7.347/85,
com a redao dada pela Lei n 8.078/90, artigo 81 da Lei n 8.078/90255 e artigos 127,
255

O pargrafo nico do artigo 81 da Lei n 8.078/90 define os interesses ou direitos coletivos que podem ser
defendidos de forma coletiva, verbis:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo
individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:

150

caput, e artigo 129, II e III, da Constituio Federal) no permite seja afastada da


competncia do Ministrio Pblico a legitimao ativa para a propositura de aes
envolvendo direitos individuais homogneos, espcies de direitos coletivos lato sensu.
O caminho aberto pelo ordenamento para a utilizao das aes coletivas foi uma
grande conquista da sociedade brasileira, pois a nossa tradio liberal formata o Direito sob
a tica do indivduo. O avano iniciado em 1985, com a edio da Lei n 7.347 (Lei da
Ao Civil Pblica) e consolidado em 1988, com a Constituio Federal, no pode ser
minimizado por interpretaes restritivas e em desacordo com as demais normas
constitucionais.
De acordo com o Professor Marcus Orione Gonalves Correia,

a natureza dos interesses defendidos nas aes civis pblicas (...) faz com que
tenhamos a ntida certeza de que esta ao constitucional de vital relevncia
para a preservao do Estado democrtico de direito. A possibilidade de que no
seu bojo contenha a preservao de direitos sociais, por sua vez, somente faz
com que fiquemos certos da sua funo estratgica no mundo moderno. Portanto,
atravs da implementao da utilizao mais efetiva desta modalidade de ao,
estar-se- prestigiando mais uma vez o trinmio poder constitucional de ao,
direitos sociais e Estado democrtico de direito.256

3.3.

Algumas concluses

Este pequeno repertrio de decises nos mostra o quanto o Poder Judicirio tem
sido acionado para resolver as mais diversas questes envolvendo matria previdenciria,
especialmente a partir da Constituio de 1988.
Naqueles primeiros tempos, parte expressiva dos rgos julgadores mostrava
empenho na busca de uma interpretao constitucional verdadeiramente social, com os
olhos voltados concretizao do direito fundamental previdncia social.
Em tese de doutorado defendida perante esta Faculdade, em 1996, o Professor
Marcus Orione Gonalves Correia, aps analisar a jurisprudncia previdenciria formada
especialmente a partir da Carta constitucional de 1988, alcanou a concluso de que o
Poder Judicirio estava tratando com bastante destaque a questo previdenciria, buscando
a efetiva entrega da justia material, tendo como objetivos (ainda que no manifestamente
I interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de
natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
II interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais de
natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrria por uma relao jurdica base;
III interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
256
Op. cit., 2002, p. 116.

151

declarados): a busca do bem-estar social (seja atravs de decises individuais em favor dos
segurados, seja atravs de opes pela integridade do sistema de seguridade social) e a
preocupao com a real distribuio de renda (que deve nortear os rumos da Previdncia
Social).257 E tal era, efetivamente.
O argumento foi reforado na sua tese de livre-docncia, afirmando o eminente
Professor que a evoluo dos direitos sociais possibilitou que os juzes passassem a exercer
uma nova posio na conduo dos processos, muito mais dinmica e criativa, embora no
criadora de lei, tanto assim que a atuao do juiz no trato dos direitos sociais (direitos
trabalhistas e previdencirios), ainda hoje, bem mais ativa e participativa do que a que
vem sendo desempenhada pelo juiz que lida com questes diversas de natureza civil, por
exemplo.258
No entanto, da mesma forma que as inovaes do texto constitucional foram
cedendo vez a apelos de ordem econmica, assistindo-se mais e mais reduo do
contedo do direito fundamental, tambm assim expressivo nmero de juzes parece ter
sido seduzido pelos argumentos econmicos.
Sobretudo a partir da alterao do texto constitucional ocorrida em 1998, por fora
da Emenda n 20, possvel divisar as decises sobre questes previdencirias em dois
grupos: (i) as primeiras envolvendo, sobretudo, aes individuais, sem grande repercusso
financeira; (ii) as segundas envolvendo aes individuais e coletivas, com forte
repercusso financeira.
Tem-se a impresso de que primeiro se olham os efeitos financeiros da deciso,
depois se busca o direito, vale dizer, o direito fundamental s reconhecido se existir
disponibilidade financeira para concretiz-lo, posio frontalmente contrria quela que
acreditamos ser a tnica do Estado Democrtico de Direito e que permeia toda a
Constituio Federal.
Em outras palavras, assistiu-se, por parte dos juzes, imediata incorporao da
lgica econmica, como premissa absoluta, a partir da qual os novos casos comearam a
ser resolvidos.
A constitucionalizao do equilbrio financeiro e atuarial como princpio
previdencirio especfico acabou estabelecendo um nico critrio para o controle judicial
das polticas pblicas previdencirias. Essencialmente, mais do que um princpio, o

257

A jurisprudncia e a promoo do bem-estar social em matria previdenciria. Tese de Doutorado


apresentada junto Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 1996. p. 312-313.
258
CORREIA, Marcus Orione Gonalves. Op. cit., 2002, p. 86.

152

equilbrio financeiro e atuarial tem sido utilizado, aps a Emenda Constitucional n


20/1998, como uma premissa absoluta a nortear o sistema previdencirio. Se antes era a
solidariedade o vetor que direcionava a atuao dos Poderes pblicos e estimulava o
envolvimento da coletividade na busca do bem-estar, agora a lgica economicista e
individualista que sobrepaira.
Atendo-se especificamente ao contedo das decises proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal, Jos Antonio Savaris identifica duas doutrinas distintas acerca do direito
fundamental Previdncia Social, verbis:

Uma primeira doutrina constitua a linha de interpretao da Suprema Corte


orientada efetivao dos princpios constitucionais de proteo social, forjada
no ambiente de conquistas sociais que foram consagradas na Constituio da
Repblica de 1988. Essa doutrina progressista, especialmente aps a
densificao dos apelos econmicos de equilbrio financeiro cristalizados na Lei
n. 9.032/95 e na Emenda Constitucional n. 20/98, parece ter cedido espao a
uma outra concepo de proteo social, a qual jamais se pode dizer imune
atmosfera de austeridade que alcanou nosso pas no incio da dcada de noventa
do sculo passado.
Em um tiro, a nova doutrina do Supremo Tribunal Federal aquela que, expressa
ou veladamente, se revela preocupada com o equilbrio financeiro e atuarial
entenda-se, eficincia econmica da seguridade social. como se o discurso
utilizado para implementao das reformas restritivas se tornasse norma jurdica
de mais alto quilate e fosse acriticamente reproduzido pela maioria dos atuais
magistrados do STF.259

Ousamos estender suas concluses poro maior do Judicirio brasileiro, embora


ainda se notem alguns focos de resistncia.
Devemos reconhecer que a ttica utilizada pelos Poderes Executivo e Legislativo
constitucionalizao do equilbrio financeiro e atuarial teve enorme xito na medida em
que convenceu os operadores do Direito de que no era necessrio proceder a mais nenhum
tipo de ponderao, j que agora constava do texto constitucional a necessidade do
equilbrio financeiro e atuarial, a ser perseguido de forma inconteste.
Obviamente que ao lado da insero do princpio no texto constitucional, procedeuse a uma profunda propaganda ideolgica que enfatizava, com toque de terror, a
necessidade imediata de reduo de custos, colocando nos ombros da Previdncia Social
grande parte da culpa pelo caos.
E o discurso foi incorporado, sem grandes questionamentos.
A ns resta claro que em questes jurdicas envolvendo gastos pblicos de monta
ou que podem configurar precedentes com tais efeitos, o Poder Judicirio tem optado por
259

SAVARIS, Jos Antonio. O Judicirio e a Poltica de Retrao Sistemtica da Previdncia Social no


Brasil. In FAGNANI, Eduardo; HENRIQUE, Wilns; LCIO, Clemente Ganz. Op. cit., p. 51.

153

adotar solues tpicas da lgica econmica, no obstante sua misso precpua seja a
guarda da Constituio Federal.
Se possvel esboar alguma concluso, aps a anlise dos casos selecionados,
ousamos faz-lo nos seguintes termos: no perodo imediatamente posterior promulgao
da Constituio Federal, as pessoas recorriam ao Judicirio para saber que direitos eram
titulares, dentre os vrios reconhecidos pelo legislador constituinte. No perodo posterior s
Emendas restritivas, s lhes resta perguntar que direitos sobraram.
E, apesar de constatarmos um certo vacilo do Poder Judicirio aps as mudanas
ocorridas sobretudo a partir de 1988, mantemos a esperana de que ele no abandone a
preservao da ordem jurdica em prol da supremacia da ordem econmica. A
concretizao dos direitos sociais um dos fatores essenciais para a consolidao do
Estado democrtico de direito e o Judicirio um forte aliado seu, impondo sempre que tal
relao seja reavivada, pois sedimentada na prpria Constituio.

O vazio que se pretende legar aos direitos sociais conspira contra os ideais
bsicos do Estado democrtico. Herdamos a salutar sensao de que somente h
democracia onde h justia social. A nossa experimentao histrica no nos
possibilita ainda bem! acreditar que a democracia tenha foras para fecundar
onde no h proteo normativa daqueles que se encontram margem das
grandes decises do processo econmico e social. Embora herdeiros desta
experincia, vivenciamos a derrocada dos direitos sociais no contexto normativo
da modernidade. No entanto, dentro da perspectiva deste estudo, devemos
repudiar sempre tal postura, mormente quando atente contra diretrizes sociais
postas constitucionalmente entendidas estas como as regras oriundas do poder
constituinte originrio.260

260

CORREIA, Marcus Orione Gonalves. Op. cit., 2002, p. 45.

154

CONCLUSO

Resta-nos aqui sistematizar as concluses j alcanadas ao longo de cada captulo.


Retomando sinteticamente a exposio, analisamos, no Captulo 1, o tema polticas
pblicas. O ponto de partida foi sua abordagem interdisciplinar, demonstrando que sua
exata compreenso s pode ser obtida atravs da conciliao das diversas contribuies
prestadas por todas as disciplinas envolvidas.
As polticas pblicas so decises polticas, elaboradas no mbito prprio e
mediante a participao de vrios rgos, inclusive de representantes da coletividade a que
se destinam. Uma vez formuladas, devem ser incorporadas pelo ordenamento jurdico.
A conformao ordem jurdica, contudo, nem sempre to simples. Em alguns
casos, a alterao introduzida por meio da legislao infraconstitucional, por estar em
conformidade com os postulados constitucionais. Em outros, no entanto, mostra-se
necessria a modificao do texto constitucional, impondo a observncia de duas
condies: (i) a no violao das clusulas ptreas estabelecidas no 4 do artigo 60 da
Constituio Federal; e (ii) o processo legislativo de reforma constitucional.
De maneira geral e bastante resumida, as polticas pblicas tm como objetivo
principal concretizar os direitos fundamentais estabelecidos na Constituio Federal.
Portanto, a primeira diferenciao que se faz necessria entre o conceito de direitos
fundamentais e o de polticas pblicas.
Para os fins deste trabalho, optou-se pelo estudo das polticas pblicas em sua dupla
dimenso: como poltica de Estado e como polticas de Governo.
A primeira delas trata das opes polticas relacionadas estrutura do Estado,
dispondo sobre as formas de organizao e funcionamento do aparelho estatal, os valores
fundamentais positivados e as diretrizes que devem nortear a efetivao dos objetivos
lanados. As polticas de Estado so, em suma, opes polticas que indicam e orientam o
modelo de ao estatal a longo prazo, independentemente do programa de governo.
Embora geralmente as polticas de Estado se encontrem inscritas no texto
constitucional, no correto afirmar que se trata de polticas de Estado apenas e to
somente porque ali esto. Existem inmeros dispositivos constitucionais que no guardam
qualquer relao com tais diretrizes de atuao estatal, no traduzindo assim nenhuma
opo poltica relativa a um valor fundamental ou estrutura do Estado. De outro lado,
possvel que algumas polticas de Estado delineadas na Constituio Federal sejam

155

regulamentadas por lei (ordinria e complementar), que desta forma tambm se caracteriza
como poltica de Estado, em conjunto com a diretriz constitucional.
J a segunda dimenso contempla as opes polticas mais concretas e especficas,
voltadas a resolver questes definidas, mediante a utilizao de meios previamente
estabelecidos e em espao de tempo delimitado. Trata-se do sentido estrito da expresso
polticas pblicas, tambm denominadas polticas de Governo ou policies.
Num caso e noutro, o objetivo o mesmo: a concretizao do direito fundamental.
Buscamos apresentar um traado do direito fundamental previdncia social no
Brasil com o intuito de ressaltar o grande passo dado pela Constituio Federal de 1988
que, de forma indita, alou os direitos sociais categoria de direitos fundamentais e os
acobertou por clusulas ptreas.
Em matria previdenciria, o texto constitucional contm no apenas disposies
relativas ao contedo do direito fundamental, como tambm as diretrizes a serem
observadas na sua efetivao, diretrizes que aqui denominamos como poltica de Estado.
Da se extrai que o contedo do direito fundamental, por ns identificado como o
conjunto de normas que estabelecem as contingncias acobertadas e os parmetros que
devem ser observados pelo legislador infraconstitucional na fixao do valor do benefcio,
est a salvo de qualquer alterao legislativa posterior, ainda que introduzida por meio de
reforma constitucional. J a poltica de Estado pode e deve ser alterada sempre que
necessrio, na medida em que reflete as opes polticas condizentes com as necessidades
da coletividade e com os recursos disponveis pelo ente estatal.
A Previdncia Social, expressamente qualificada como direito fundamental e um
dos pilares do sistema de Seguridade Social, foi uma das reas que mais sofreu alteraes,
quer por meio da legislao infraconstitucional, quer por meio de reformas constitucionais,
sobretudo nos anos de 1998 (Emenda n 20) e 2003 (Emenda n 41).
Vimos que o desenho original inscrito na Carta de 1988 estabeleceu as bases para a
construo de um Estado de Bem-Estar, seguindo rumo contrrio ao tomado por diversos
pases. No entanto, antes mesmo da efetiva implantao de tal modelo de Estado, o pas
optou por aderir a alguns postulados neoliberais, promovendo a reduo da atuao estatal
na prestao de alguns servios.
No mbito da previdncia, verificou-se uma forte atenuao do regime de
repartio simples, fundado no princpio da solidariedade, acenando-se para a adoo do
regime de capitalizao e para a privatizao, ao menos parcial, do sistema previdencirio.

156

Atualmente, ento, o que temos uma Previdncia Social mesclada por institutos
caractersticos de um Estado de Bem-Estar Social e por institutos tpicos do modelo
neoliberal.
Se a tomada da deciso poltica ocorre em esfera diversa do Direito, aos seus
operadores compete preservar a ordem jurdica. Desta forma, a incluso de postulados
neoliberais, mesmo que fruto de opo poltica legtima, deve ser feita com observncia
das regras jurdicas.
Por expressa designao constitucional, foi conferido ao Poder Judicirio o dever
de dizer o Direito, sempre que instado a tal. Ao Judicirio compete afirmar se a opo
poltica pode ou no ser conformada pelo Direito e em que medida.
Recentemente, tivemos um exemplo bastante elucidativo demonstrando como a
interao entre os Poderes ocorre na prtica. Trata-se da instituio da contribuio social
devida pelos servidores pblicos inativos e pensionistas. Inicialmente veiculada por meio
de lei ordinria (Lei n 9.783/99), foi repugnada pelo Judicirio ao fundamento de que
portava vcio formal, j que o texto constitucional ento vigente no comportava sua
instituio. Atendendo s exigncias contidas na deciso judicial (ADIN 2.010-2/DF), foi
ento proposta uma reforma de Emenda Constitucional que, uma vez aprovada (Emenda
Constitucional n 41/2003), teve sua constitucionalidade atestada pelo Supremo Tribunal
Federal (ADIN n 3.105 e ADIN 3.128).
Procuramos indicar, no Captulo 2, os instrumentos postos disposio dos
beneficirios da Previdncia Social (segurados e dependentes) para postular a
concretizao do direito fundamental de que so titulares, enfatizando as vantagens da
utilizao das aes coletivas para tais fins.
Tambm identificamos os instrumentos e as tcnicas utilizados pelo Poder
Judicirio para decidir os casos concretos. Adotamos, para tanto, o modelo proposto pelo
Professor alemo Robert Alexy, que concebe as normas de direitos fundamentais como um
sistema de regras e princpios. A opo se justifica com base na estrutura normativa
adotada pela Constituio de 1988.
Vimos que os direitos fundamentais, embora acobertados por clusulas ptreas,
podem ser restringidos, j que se cuidam de duas coisas distintas: o direito e sua restrio.
O modelo de sopesamento fornecido por Alexy permite ao juiz que, caso a caso,
estabelea uma relao de precedncia condicionada entre os princpios concorrentes,
relao que indica, no caso concreto, em que condies um princpio prevalece sobre
outro, precedncia que pode se alterar se outra for a situao apresentada.

157

Esta tcnica permite compatibilizar, a nosso ver, as vrias restries introduzidas na


legislao ptria e o texto original da Constituio, cabendo ao juiz decidir se, na hiptese
sub judice, a aplicao da restrio encontra justificativa racional. Desta forma, mediante
o cotejo entre os princpios colidentes que o juiz deve indicar qual a regra vlida no caso.
Para tanto, deve se valer de todos os meios de prova possibilitados pela legislao e
necessrios formao de seu convencimento.
Ao se pronunciar sobre os atos e tambm sobre as omisses praticados pelos
Poderes Executivo e Legislativo, no exerccio de suas atribuies tpicas, especialmente
em matria de polticas pblicas, o Poder Judicirio deve respeitar certas limitaes, em
respeito ao princpio da separao e harmonia entre os Poderes. Se o direito fundamental,
deve ser efetivado, impondo ao Poder Judicirio que realize sua misso constitucional, no
se admitindo sua omisso.
importante ressaltar que o Judicirio no cria polticas pblicas, mesmo quando
fornece uma soluo no caso de omisso do poder competente. Trata-se de uma regra
especfica a resolver apenas e to somente aquela hiptese. Por tal razo que
recomendamos que as discusses envolvendo as questes previdencirias sejam veiculadas
atravs de aes coletivas, pois a deciso ali proferida ter o condo de atingir todos os
beneficirios que se encontram na mesma situao.
Em qualquer caso, quer quando o Judicirio se manifesta sobre uma poltica pblica
j existente, quer quando instado a se pronunciar nos casos de omisso, no h
formulao de poltica pblica, mas apenas adequao dos atos praticados pelos demais
Poderes (ou que deveriam ter sido) ordem jurdica. E assim deve ser efetivamente, j que
a medida da interveno judicial est estritamente relacionada questo democrtica, no
sendo dado ao Poder Judicirio desbordar das suas atribuies constitucionais e exercer as
funes tpicas dos outros Poderes.
Por fim, no ltimo captulo apresentamos casos colhidos na jurisprudncia ptria
que fornecem alguns subsdios acerca da interpretao judicial em matria previdenciria.
Se certo que o nosso sistema de controle de constitucionalidade no permite traar
um diagnstico preciso do perfil e das tendncias dos juzes brasileiros, pelo menos as
decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justia
possibilitam sejam feitas algumas observaes.
Sobretudo a partir da alterao do texto constitucional ocorrida em 1998, por fora
da Emenda n 20, possvel divisar as decises sobre questes previdencirias em dois
grupos: (i) as primeiras envolvendo, sobretudo, aes individuais, sem grande repercusso

158

financeira; (ii) as segundas envolvendo aes individuais e coletivas, com forte


repercusso financeira.
Tem-se a impresso de que primeiro se olham os efeitos financeiros da deciso,
depois se busca o direito, vale dizer, o direito fundamental s reconhecido se existir
disponibilidade financeira para concretiz-lo, posio frontalmente contrria quela que
acreditamos ser a tnica do Estado Democrtico de Direito e que permeia toda a
Constituio Federal.
Em outras palavras, assistiu-se, por parte dos juzes, imediata incorporao da
lgica econmica, como premissa absoluta, a partir da qual os novos casos comearam a
ser resolvidos. A ns resta claro que em questes jurdicas envolvendo gastos pblicos de
monta ou que podem configurar precedentes com tais efeitos, o Poder Judicirio tem
optado em adotar solues tpicas da lgica econmica, no obstante sua misso precpua
seja a guarda da Constituio Federal.
Tais constataes, contudo, no so suficientes para deixarmos de acreditar que,
enquanto o Poder Judicirio for o rgo constitucionalmente designado a dizer o Direito,
continuar sendo um importante espao de proteo dos direitos sociais. Necessrio, para
tanto, que reencontre seu mbito de atuao e sua funo primordial de defesa da ordem
jurdica.

159

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