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INTERPRETAO E APLICAO DA CONSTITUIO

FUNDAMENTOS DE UMA DOGMTICA CONSTITUCIONAL


TRANSFORMADORA
LUS ROBERTO BARROSO

Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade do


Estado do Rio de Janeiro. Master of Laws pela Yale Law School.

Procurador do Estado e Advogado no Rio de Janeiro.


3 edio 1999 Editora Saraiva

NDICE GERAL
Abreviaturas
IX
Um prefcio afinal desnecessrio
Registros
XXI

XI

INTRODUO
1. A interpretao. Generalidades
2. Apresentao do tema
3. Plano de trabalho
6
PARTE 1
A DETERMINAO DA NORMA APLICVEL
Introduo
CONFLITOS DE NORMAS NO ESPAO E NO TEMPO
Captulo 1
A CONSTITUIO E O CONFLITO DE NORMAS NO ESPAO.
DIREITO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL
1. O tratado internacional e a Constituio
2. A norma estrangeira e a Constituio
a) A norma estrangeira e a Constituio de origem
b) A norma estrangeira e a Constituio brasileira
Captulo II
A CONSTITUIO E O CONFLITO DE NORMAS NO TEMPO.
DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL
1. A Constituio nova e a ordem constitucional anterior
2. Emenda constitucional e Constituio em vigor
3. Constituio nova e direito infraconstitucional anterior
4. Algumas questes de direito intertemporal suscitadas pelo advento
de uma nova Constituio
a) Inexistncia de inconstitucionalidade formal superveniente
b) Aplicao imediata, mas no retroativa, da Constituio nova
c) Declarao de inconstitucionalidade e efeito repristinatrio
d) Situaes processuais especficas
e) Normas infraconstitucionais no recepcionadas pela Constituio
de 1988
PARTE II
A INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
Captulo I
OS MTODOS E CONCEITOS CLSSICOS APLICADOS INTERPRETAO
CONSTITUCIONAL

1. Introduo
2. Peculiaridades das normas constitucionais
3. Conceitos, classificaes e mtodos clssicos de interpretao
a) Subjetivismo e objetivismo. O originalismo nos Estados Unidos
b) Interpretao constitucional legislativa, administrativa, judicial,
doutrinria e autntica
c) Interpretao declarativa, restritiva e extensiva
d) Os mtodos ou elementos clssicos de interpretao
I - A interpretao gramatical
II - A interpretao histrica
III - A interpretao sistemtica
IV - A interpretao teleolgica
e) Integrao da vontade constitucional. Analogia e costume constitucional
4. A interpretao constitucional evolutiva
Captulo II
PRINCPIOS DE INTERPRETAO ESPECIFICAMENTE CONSTITUCIONAL
1.
Os princpios constitucionais como condicionantes da interpretao
constitucional
2. Princpio da supremacia da Constituio
3. Princpio da presuno de constitucionalidade das leis e dos atos do
Poder Pblico
4. Princpio da interpretao conforme a Constituio
5. Princpio da unidade da Constituio
6. Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade
7. Princpio da efetividade
PARTE FINAL
A OBJETIVIDADE DESEJADA EA NEUTRALIDADE IMPOSSVEL: O PAPEL DO
INTRPRETE NA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
Captulo I
SABER JURDICO CONVENCIONAL, TEORIA CRTICA DO DIREITO E
DIREITO ALTERNATIVO. A SNTESE NECESSRIA
1. Introduo
2. A teoria crtica
3. O direito alternativo
4. Objetividade e neutralidade. Os limites do possvel
Captulo II
CONCLUSES
ndice onomstico
ndice alfabtico-remissivo
Bibliografia

ABREVIATURAS
ADCT - Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
ADIn - Ao Direta de Inconstitucionalidade
AgI - Agravo de Instrumento
AgRg - Agravo Regimental
AJCL - American Journal of Comparative Law
AJIL - American Journal of International Law
BVerfGE - Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht
DJU - Dirio de Justia da Unio
Embgs - Embargos
ILM - International Legal Materiais
MI - Mandado de Injuno
ML - Medida Liminar
MS - Mandado de Segurana
QO - Questo de Ordem
RDA - Revista de Direito Administrativo
RE - Recurso Extraordinrio
Rep - Representao de Inconstitucionalidade
REsp - Recurso Especial
RILSF - Revista de Informao Legislativa do Senado Federal
RF - Revista Forense
RMS - Recurso em Mandado de Segurana
RT - CDC e CP - Revista dos Tribunais - Cadernos
de Direito Constitucional e Cincia Poltica
RTDP - Revista Trimestral de Direito Pblico
RTJ - Revista Trimestral de Jurisprudncia
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justia
TFR - Tribunal Federal de Recursos

UM PREFCIO AFINAL DESNECESSRIO


Estas palavras no pretendem ser um prefcio que merea o nome.
No que alimentasse a presuno de oferecer um desses prefcios
densos e eruditos, que, s vezes, dissimulam a ambio de competir com a
obra que apresentam.
Honrado, porm, pelo convite do autor para prefaciar a publicao da
tese que lhe deu as merecidas galas de Professor Titular da Universidade
do Estado do Rio de Janeiro e verdadei-ramente impressionado com a
excelncia do trabalho, cheguei a cogitar, guisa de prefcio, de dar um testemunho: aos sete anos de cotidiana interpretao constitucional por dever de
ofcio, pensei aproveitar o tema e dar conta do mtodo e dos motivos de votar
de um juiz do Supremo Tribunal Federal. Ao menos, dos motivos conscientes e
racionais. Que os outros superado, embora, o mito ingnuo ou mistificador
da interpretao neutra (e no apenas imparcial) so, de regra,
indevassveis: no que os queira ocultar o intrprete, mas porque, na grande
maioria das vezes, ele prprio o primeiro a ignor-los.
Na Parte Final deste livro, disse-o o autor, de modo irretocvel:
"Idealmente, o intrprete, o aplicador do direito, o juiz, deve ser neutro.
E mesmo possvel conceber que ele seja racionalmente educado para a
compreenso, para a tolerncia, para a capacidade de entender o diferente,
seja o homossexual, o criminoso, o miservel ou o mentalmente deficiente.
Pode-se mesmo, um tanto utopicamente, cogitar de libert-lo de seus
preconceitos, de suas opes polticas pessoais e oferecer-lhe como referncia
um conceito idealizado e assptico de justia. Mas no ser possvel libert-lo
do prprio inconsciente, de seus registros mais primitivos. No h como
idealizar um intrprete sem memria e sem desejos. Em sentido pleno, no h
neutralidade possvel".
Frustrou-se o intento do depoimento pessoal, atropelado pelas
turbulncias da presidncia do Tribunal e das dimenses inditas da crise do
Judicirio, que venho tentando discutir sem preconceitos. E ainda pela certeza
de que nenhuma contribuio justificaria retardar ainda mais a publicao de
estudo to significativo.
Este livro, cuja apresentao a amizade de Lus Roberto Barroso me
entregou, consolida a inscrio do conjunto da sua obra, fruto da juventude
ainda vigente, no rol das melhores produes da teoria constitucional
brasileira.
O trabalho premiado do estudante O problema da federao (Forense,
1982) - que o grande Seabra Fagundes, no prefcio, no hesitou em saudar
como "dos melhores j escritos sobre o regime federal no Brasil" prenunciava
os marcos caractersticos do jurista consagrado de hoje: o domnio seguro dos

princpios, da histria e da dogmtica constitucional, sem asfixia do


compromisso com o seu Pas e o seu povo.
Vem dessa poca a nossa aproximao pessoal, na militncia da OAB, ao
tempo em que, "sobre o crepsculo do autoritarismo, incidem as primeiras
frestas de claridade" (O problema da federao, cit., p. XII).
1. Prmio Cndido de Oliveira Neto, 1980, da OAB-RJ.
J em 1989 entremeando-se na srie de trabalhos menores, no
entanto, de valor indiscutvel (assim, p. ex., Igualdade perante a lei, de 1985,
Revista de Direito Pblico, 78:65, e A crise econmica e o direito
constitucional, de 1993, Revista Forense, 323:83) completa o autor a verso
original de sua tese de livre-docncia A fora normativa da Constituio.
Elementos para a efetividade das normas constitucionais a qual, ampliada e
atualizada, foi divulgada em duas edies, como ttulo definitivo O direito
constitucional e a efetividade de suas normas e o subttulo que trai o
engajamento do terico Limites e possibilidades da Constituio brasileira
(Renovar, 1991 e 1993).
Na primeira das edies, a veemente divergncia com a minha postura
restritiva nos leading cases acerca da natureza e das potencialidades
dogmticas do mandado de injuno tal como institudo e disciplinado (e
muito mal) pela Constituio valeu-me, na transcrio de uma ementa, o
epteto de ser uma "pena ilustre - outrora progressista" (O direito
constitucional e a efetividade de suas normas, cit., p. 179), expresses
abrandadas, com sutileza, na edio seguinte (O direito constitucional e a
efetividade de suas normas, cit., p. 183).
A impiedade da crtica do amigo que assim aparentemente me
compelia retirada do crculo dos "progressistas", onde h anos o recebera
nem afetou a amizade, nem alterou o juzo extremamente positivo sobre o
trabalho.
2. Juzo positivo, alis, que j nem poderia dissimular: da leitura dos
originais da tese, dela extrara citao, precedida de referncia elogiosa, que
erigira em um dos pilares da fundamentao do voto em que tomara posio
na polmica MI 107 (QO), Moreira Alves, RTJ, 133:11, 50.
De qualquer sorte, at por vaidade intelectual, no ousaria retratar-me
dos justos encmios ao estudo: a verdade que aps o clssico de Jos
Afonso da Silva sobre a eficcia jurdica das normas constitucionais a
monografia de Barroso, em torno dos caminhos possveis para a efetividade
(ou eficcia social) da Constituio, deu novas dimenses, no Brasil, ao
esforo para vencer a paralisia das inovaes constitucionais contra a
resistncia sua realizao de parte dos interesses criados.
3. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais,
Revista dos Tribunais, 1968.
Esta segunda tese, que hoje me orgulha apresentar, responde s mesmas
inspiraes do jurista comprometido com a descoberta e a explorao das
potencialidades transformadoras da Constituio.
Sua tnica a mesma da obra anterior, uma obsesso frtil com a
efetividade da norma constitucional, expressa nesta passagem feliz, que
traduz a declarada influncia de Konrad Hesse:
"O malogro do constitucionalismo, no Brasil e alhures, vem associado
falta de efetividade da Constituio, de sua incapacidade de moldar e
submeter a realidade social. Naturalmente, a Consti-tuio jurdica de um

Estado condicionada historicamente pelas circunstncias concretas de cada


poca. Mas no se reduz ela mera expresso das situaes de fato
existentes. A Constituio tem uma existncia prpria, autnoma, embora
relativa, que advm de sua fora normativa, pela qual ordena e conforma o
contexto social e poltico. Existe, assim, entre a norma e a realidade, uma
tenso perma-nente. neste espao que se definem as possibilidades e os
limites do direito constitucional".
Ou nesse pargrafo, irretocvel, que trai a segura apreenso do melhor
da lgica de Kelsen:
"No nvel lgico, nenhuma lei, qualquer que seja sua hierarquia,
editada para no ser cumprida. Sem embargo, ao menos potencialmente,
existe sempre um antagonismo entre o dever-ser tipificado na norma e o ser
da realidade social. Se assim no fosse, seria desnecessria a regra, pois no
haveria sentido algum em impor-se, por via legal, algo que ordinria e
invariavelmente j ocorre. precisamen-te aqui que reside o impasse
cientfico que invalida a suposio, difundida e equivocada, de que o direito
deve limitar-se a expressar a realidade de fato. Isso seria sua negao. De
outra parte, certo que o direito se forma com elementos colhidos na
realidade, e seria condenada ao insucesso a legislao que no tivesse
ressonncia no sentimento social. O equilbrio entre esses dois extremos que
conduz a um ordenamento jurdico socialmente eficaz".
4. A Hans Kelsen, contudo, a obra reserva, depois (Parte Final, cap. 1, n.
1), um tratamento injusto e incide na assimilao, tambm difundida mas
equivocada, entre o normativismo da Teoria Pura que tem um dos seus
pontos fortes na revelao do carter tambm criador das etapas sucessi-vas
de aplicao do direito, at a sentena, inclusive (cf., p. ex., Teora general del
derecho y del Estado, trad., Mxico, 1949, p. 137 e s.) e o formalismo dos
exegetas, este, sim, que parte da premissa de "que a atividade do intrprete
se desenvolve por via de um processo dedutivo, de mera subsuno do fato
norma", de sentido supostamente inequvoco: permita-me o autor a crtica
ligeira, que, por fora do contraste, realar os muitos elogios.
O tema agora eleito interpretao e aplicao da Constituio de
trato freqentemente negligenciado, quando no enfadonhamente repetitivo,
seguramente no uma promessa, necessria-mente mistificadora de ensinar
caminhos sem desvios nem alternativas para a soluo pretensamente unvoca
de todo e qualquer problema constitucional.
Ao contrrio, o subttulo da tese Fundamentos de uma dogmtica
constitucional transfor-madora desvela o engajamento progressista do
autor, que o pargrafo final do estudo corajosamente renova:
"O constituinte invariavelmente mais progressista que o legislador
ordinrio. Tal fato d relevo s potencialidades do direito constitucional, e
suas possibilidades interpretativas. Sem abrir mo de uma perspectiva
questionadora e crtica, possvel, com base nos princpios maiores da
Constituio e nos valores do processo civilizatrio, dar um passo frente na
dogmtica constitucional. Cuida-se de produzir um conhecimento e uma
prtica asseguradores das grandes conquistas histricas, mas igual-mente
comprometidos com a transformao das estruturas vigentes. O esboo de
uma dogmtica autocrtica e progressista, que ajude a ordenar um pas capaz
de gerar riquezas e distribu-las adequadamente".

Essa audaciosa declarao de compromisso do autor com a


"transformao das estruturas vigentes" no seria de celebrar se se tratasse
apenas de mais uma dessas tentativas, to comuns na rea do direito pblico,
de vender crenas ideolgicas dessa ou daquela colorao como solues de
dogmtica constitucional, de simulada neutralidade cientfica.
Certo, Lus Roberto Barroso denuncia com razo que "a idia de
neutralidade do Estado, das leis e de seus intrpretes, divulgada pela doutrina
liberal-normativista, toma por base o status quo e, por isso, s reputa neutra
a deciso ou a atitude que no afeta nem subverte as distribuies de poder e
riqueza existentes na sociedade".
verdade tambm que no receou enfrentar preconceitos e resgatar, da
superficialidade da rplica que si opor-lhe a crtica reacionria, os aspectos
positivos da "teoria crtica do direito" e do movimento do "direito alternativo".
No obstante, a obra repele decididamente a pregao dos que, a partir
da "impossibilidade da objetividade plena" dado o inextirpvel coeficiente
de subjetividade que toda interpretao contm , renunciam na sua prtica
busca da "objetividade possvel".
Da, o trao antolgico da linha de equilbrio que prope:
"A impossibilidade de chegar-se objetividade plena no minimiza a
necessidade de se buscar a objetividade possvel. A interpretao, no apenas
no direito como em outros domnios, jamais ser uma atividade inteiramente
discricionria ou puramente mecnica. Ela ser sempre o produto de uma
interao entre o intrprete e o texto, e seu produto final conter elementos
objetivos e subjetivos. E bom que seja assim. A objetividade traar os
parmetros de atuao do intrprete e permitir aferir o acerto de sua deciso
luz das possibilidades exegticas do texto, das regras de interpretao (que
o confinam a um espao que, normalmente, no vai alm da literalidade, da
histria, do sistema e da finalidade da norma) e do contedo dos princpios e
conceitos de que no se pode afastar. A subjetividade traduzir-se- na
sensibilidade do intrprete, que humanizar a norma para afeio-la
realidade, e permitir que ele busque a soluo justa, dentre as alternativas
que o ordenamento lhe abriu. A objetividade mxima que se pode perseguir na
interpretao jurdica e constitucional a de estabelecer os balizamentos
dentro dos quais o aplicador da lei exercitar sua criatividade, seu senso do
razoavel e sua capacidade de fazer a justia do caso concreto".
A essa orientao o autor consegue manter-se invariavelmente fiel,
custa da rejeio coerente tentao dos desvios de todas as bandas.
Assim, de um lado, na trilha do seu mestre, o notvel Jos Carlos Barbosa
Moreira volta a denunciar a lgica predileta dos reacionrios, "uma das
patologias crnicas da hermenutica constitucional brasileira, que a
interpretao retrospectiva, pela qual se procura interpretar o texto novo de
maneira a que ele no inove nada, mas, ao revs, fique to parecido quanto
possvel com o antigo".
Repele, no entanto, com igual vigor, o "charlatanismo constitucional",
merc do qual, com freqncia, intrpretes politicamente comprometidos
includos alguns dos nossos forcejam por ignorar princpios elementares e
limites intransponveis da dogmtica do ordenamento positivo, busca de
uma falsa legitimao jurdica para suas posies.
Essa fidelidade dignidade cientfica da interpretao constitucional,
sem prejuzo da criatividade e do compromisso com a transformao, na

medida em que dogmaticamente viveis, responde pelo nvel de altiplano, sem


depresses, que o livro mantm, do comeo ao fim.
impossvel, contudo, no assinalar alguns pontos da obra, cuja
particular cintilao a singulariza, no panorama de hoje da nossa doutrina
constitucional.
Entre eles, toda a Parte I A determinao da norma aplicvel , que,
salvo engano, pela sistemtica do trato dos conflitos das normas
constitucionais no tempo e no espao, no encontra paralelo em nossa
literatura.
Nela, ganha realce a precisa anlise da questo, quase inexplorada, da
legitimidade e dos limites do controle, no foro brasileiro, da validade da norma
estrangeira a aplicar, quer perante a Constituio de origem, quer perante a
prpria Constituio do Brasil, cujas normas, em passagem de grande
felicidade, o autor insere na "ordem pblica internacional". So pginas
mpares.
De relevar tambm todo o captulo destinado a enfatizar o decisivo
papel dogmtico dos princpios constitucionais "normas eleitas pelo
constituinte como fundamentos e qualificaes essenciais da ordem jurdica
que instituem" , os quais assinala o autor, reafirmando sua postura
fundamental , por sua generalidade, abstrao e capacidade de expanso,
permitem muitas vezes ao intrprete "superar o legalismo estrito e buscar no
prprio sistema a soluo mais justa", mas, a um s tempo, "funcionam como
limites interpretativos mximos, neutralizando o subjetivismo voluntarista dos
sentimentos pessoais e das convenincias polticas, reduzindo a
discricionariedade do legislador e impondo-lhe o dever de motivar seu
convencimento".
Exemplar igualmente, dentro da mesma diretiva metodolgica, nos
tpicos que se ocupam dos princpios especficos da interpretao
constitucional, a explorao das potencialidades do "princpio da
razoabilidade" e a definio dos marcos do seu espao legtimo de incidncia.
S duas palavras a mais.
Vai a primeira para o cuidado da tese com a pesquisa e a anlise da
jurisprudncia constitucional brasileira, que a obra de nossos especialistas, a
exemplo do que sucede nos demais ramos do direito, tende simplesmente a
ignorar.
O escamoteamento da jurisprudncia pela doutrina, entretanto, de todo
indesculpvel. No que se pretenda impor ao terico a submisso ao
entendimento dos tribunais acentuei, ao prefaciar outra obra recente: o que
no leal, sobretudo para o leitor jovem, no dar conta dele e transmitir,
como verdades apodticas, opinies diametralmente opostas a quanto se tem
decidido certo ou errado, no importa na vivncia cotidiana, na Justia,
da lei e da Constituio.
5. Jos Tarcisio de Almeida Melo, Direito constitucional brasileiro, Del
Rey, 1996, prefcio.
auspicioso verificar que essa tendncia tradicional est sendo superada
por alguns dos melhores nomes da nova gerao de publicistas brasileiros.
6. Cf., a partir de Jos Celso de Melo Filho (Constituio Federal anotada,
Saraiva, 1986) e de Gilmar F. Mendes (Controle de constitucionalidade,
Saraiva, 1990, e Jurisdio constitucional - controle abstrato de normas no
Brasil e na Alemanha, Saraiva, 1996), v. g., Clmerson M. Clve. A fiscalizao

abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, Revista dos Tribunais,


1995; Nagih Slaibi Filho, Ao declaratria de constitucionalidade, Forense,
1994; Elival S. Ramos. A inconstitucionalidade das leis, Saraiva, 1994; Oscar
Vilhena Vieira, Supremo Tribunal Federal - jurisprudncia poltica, Revista dos
Tribunais, 1994; Joaquim Barbosa Gomes, La Cour Suprim dans le systme
politique brsilien, alm de valiosos comentrios e crticas de decises
determinadas, e. g., Flvio Bauer Novelli, sobre o julgamento da ADIn 939,
declaratria da inconstitucionalidade do art. 2, 2, da EC 3/93, RT Cadernos de Direito Constitucional, 13:18.
Entre eles, com esta tese, Lus Roberto Barroso se inseriu
definitivamente com minuciosa ateno jurisprudncia constitucional do
Pas, particularmente a do Supremo Tribunal, que analisa com preciso e
critica com agudeza, quando entende ser o caso.
A transcrio de alguns trechos j dispensaria, a rigor, a ltima nota
destas palavras, reservada para louvar a clareza e a limpidez do estilo, de
elegncia tica, infenso a ouropis e berloques, sem concesses frase
arrevesada, s metforas substitutivas de conceitos tcnicos e a tantos outros
abominveis vcios de provinciano pedantismo, dos quais muitos de nossos
juristas esto longe de libertar-se.
Por tudo quanto foi dito, o melhor encerrar.
Afinal, se o livro to bom e to bem escrito, j mais que hora de
deixar que o leitor desavisado, que haja gasto seu tempo com esta
apresentao desnecessria, entregue-se afinal ao prazer intelectual da sua
leitura.
Brasilia, maio de 1996.
J. P. Seplveda Pertence

REGISTROS
Inmeras pessoas participaram deste projeto, com maior ou menor
intensidade, em contribui-es intelectuais e afetivas. Por evidente, nenhuma
delas tem culpa no resultado. Ana Paula de Barcellos tem sido um adorvel
anjo da guarda destes ltimos anos, com sua dedicao e talento. Lus
Eduardo Barbosa Moreira prestou-me valiosa ajuda na pesquisa dos materiais
em italiano e reviu em mincia o texto final. Lcia Maria Lefebvre Fisher, de
novo e sempre, foi a bibliotecria que tomou minha vida mais fcil e melhor.
Devo, igualmente, ao Professor Osris Cuadrat de Souza inmeras correes
da primeira verso.
Nelson Nascimento Diz, Mauro Fichtner Pereira e Joel Alves Andrade,
advogados e pessoas notveis, foram interlocutores freqentes e gratificantes

10

de minhas angstias e perplexidades. Os Professores Jos Carlos Barbosa


Moreira, Milton Flaks, Joaquim Arruda Falco e Hlio Assuno honraram-me
com a leitura dos originais e com suas crticas lcidas e proveitosas. O
Professor Gustavo Tepedino tem sido companheiro e amigo constante de
muitos caminhos, que vm desde o movimento estudantil e chegaro a um
mundo melhor.
Os Professores Doutores Caio Tcito, Raul Machado Horta, Jos Alfredo
de Oliveira Baracho, Carlos Alberto Direito e Jacob Dolinger integraram a
banca de concurso que me conferiu o grau de titular em Direito
Constitucional, com nota mxima. A leitura atenta que fizeram de meu
trabalho e as argies eruditas e instigantes valorizaram imensamente a
conquista. Partilho o ttulo, em profunda comunho afetiva, com a Professora
Carmen Tiburcio, pelo estmulo, carinho e transcendente amizade de todos
estes anos.
Este trabalho dedicado T, que o acompanhou a cada passo, e Luna,
que nasceu junto com ele. Nas madrugadas e fins de semana em que o
escrevi, e por isto no pude estar com elas, reconheci-me no verso encantado
de Jorge Luis Borges, uma linda declarao de amor: "Estar com voc ou no
estar com voc a medida do meu tempo".
Dezembro de 1995
LRB

INTRODUO
"Um texto, depois de ter sido separado do seu emissor e das
circunstncias concretas da sua emisso, flutua no vcuo de um espao
infinito de interpretaes possveis.
Por conseqncia, nenhum texto pode ser interpretado de acordo com a
utopia de um sentido autorizado definido, original e final. A linguagem diz
sempre algo mais do que o seu inacessvel sentido literal, que j se perdeu
desde o incio da emisso textual."
Umberto Eco
Umberto Eco, Les limites de linterprtation, 1992, p. 8.
01. A interpretao. Generalidades

11

A Terra plana, e todos os dias o sol nasce, percorre o cu de ponta a


ponta e se pe do lado oposto. Por muito tempo isto foi tido como uma
obviedade, e toda a compreenso do mundo era tributria dessas premissas,
que, todavia, eram falsas. Desde logo, uma primeira constatao: as verdades,
em cincia, no so absolutas nem perenes. Toda interpretao produto de
uma poca, de uma conjuntura que abrange os fatos, as circunstncias do
intrprete e, evidentemente, o imaginrio de cada um. Ao longo dos sculos, o
homem tem recorrido mitologia, ao sobrenatural, ao pantesmo, f
monotesta de diversos credos e obsesso do racionalismo. No
necessariamente nessa ordem.
Em instigante trabalho no qual procurou traar um paralelo entre a
Fsica e o direito constitucio-nal, Laurence Tribe dissertou sobre os trs
grandes estgios da Fsica moderna, e como cada um deles influenciou a
percepo do universo em geral. Newton trabalhou sobre a idia de que os
objetos eram isolados e interagiam distncia e utilizou-se de conceitos
metafsicos como espao e tempo absolutos. A Fsica ps-newtoniana,
marcada pela teoria da relatividade de Einstein, superou a fase do absoluto,
divulgou a idia da curvatura do espao e de que todos os corpos interagem
entre si. Por fim, com a Fsica quntica percebeu-se que a prpria atividade de
observao e investigao interfere com os fatos pesquisados. Vale dizer: nem
mesmo a mera observao neutra. (Laurence Tribe, The curvature of
constitutional space: what lawyers can learn from modern physics, Harvard
Law Review, 103:1, 1989).
Ao longo do tempo, varia a percepo que o homem tem, no apenas do
mundo sua volta, como tambm de si mesmo. Em passagem clssica,
Sigmund Freud identificou trs momentos em que, pela mo da cincia, o
homem se viu abalado em suas convices e mesmo em sua auto-estima. O
primeiro golpe deveu-se a Coprnico, com a revelao de que a Terra no era
o centro do universo, mas apenas um minsculo fragmento de um sistema
csmico cuja vastido inimaginvel. O segundo golpe veio com Darwin, que
atravs da pesquisa biolgica destruiu o suposto lugar privilegiado que o
homem ocuparia no mbito da criao e provou sua incontestvel natureza
animal. O terceiro abalo, possivelmente o mais contundente, veio com o
prprio Freud, criador da Psicanlise: a descoberta de que o homem no
senhor absoluto sequer da prpria vontade, de seus desejos, de seus instintos.
Seu psiquismo no dominado pela razo, mas pelo inconsciente. (Sigmund
Freud, O pensamento vivo de Freud, 1985, p. 59).
certamente possvel incluir neste elenco um outro golpe mais recente:
o fiasco dos pases que se organizaram sob inspirao do marxismo e puseram
em prtica o chamado socialismo real. A ideologia, que chegou a envolver
quase metade da humanidade e cativou coraes e mentes por todo o mundo,
representava um exerccio supremo do racionalismo e um esforo de criao
de um novo homem. Um homem que no seria predestinado pela fatalidade,
pela providncia ou por seus prprios instintos, mas pela histria. Uma
histria que poderia ser tomada nas mos para promover uma sociedade
igualitria, solidria e pretensamente universal, sem Estados, nacionalismos
ou fronteiras. No faltam os que possam alegar que, desde a primeira hora,
denunciaram a inviabilidade ou os desvios do modelo, no deixa de ser
desolador para o esprito humano que tudo tenha acabado em secesso,
desordem e fratricdio.

12

O trabalho que a seguir se desenvolve parte da premissa consolidada de


que a interpretao no um fenmeno absoluto ou atemporal. Ela espelha o
nvel de conhecimento e a realidade de cada poca, bem como as crenas e
valores do intrprete, sejam os do contexto social em que esteja inserido,
sejam os de sua prpria individualidade.
2. Apresentao do tema
A interpretao constitucional no Brasil era um tema espera de um
autor. Possivelmente continuar a ser. Este estudo, todavia, tem a ambio de
identificar e sistematizar os elementos essenciais da teoria da interpretao
aplicveis ao direito constitucional. No seu desenvolvimento, sem embargo da
nfase dada realidade brasileira, procurou-se importar, seletivamente, com
moderao e sentido crtico, o que de melhor havia no direito comparado
sobre a matria.
Posteriormente publicao da 1 edio deste livro, em 1996, foram
lanados
outros
trabalhos
monogrficos
acerca
da
interpretao
constitucional, dentre os quais se destacam: Inocncio Mrtires Coelho,
Interpretao constitucional, 1997; Uadi Lammgo Bulos, Manual de
interpretao constitucional, 1997; Celso Ribeiro Bastos, Hermenutica e
interpretao constitucional, 1997; Lenio Luiz Streck, Hermenutica jurdica
e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito, 1999.
Neste esforo, deu-se especial ateno bicentenria produo
jurisprudencial da Suprema Corte norte-americana, bem como fecunda
atuao do Tribunal Constitucional Federal alemo em pouco mais de um
quarto de sculo. Contudo, e naturalmente, reservou-se maior destaque para
as decises do Supremo Tribunal Federal brasileiro, referidas e reproduzidas
com freqncia ao longo do texto, contrariando um velho hbito da doutrina
de tratar a jurisprudncia, sobretudo a nacional, com certo desdm. No se
correu o risco, aqui, de ficar de frente para o mar, de costas para o Brasil.
O trabalho que se segue no tem por objeto a filosofia da interpretao
constitucional, nem tampouco pretende ser uma teoria geral sobre o tema. Ele
se volta, predominantemente, para a atividade de realizao da vontade
constitucional, e procura fundamentar, desenvolver e sistematizar o
conhecimento necessrio a tal desiderato. Concentra-se, assim, no itinerrio
intelectivo a ser percorrido no processo de interpretao da Constituio,
desde a determinao da norma aplicvel at o ato final de sua incidncia
sobre o caso concreto, sem descurar do questionamento acerca do papel
desem-penhado pela subjetividade do prprio intrprete.
A interpretao constitucional, como a interpretao em geral, no um
fenmeno monoltico, singular. Ela essencialmente plural e comporta nfase
em aspectos diferentes. Em uma anlise cientfica, assim, possvel voltar a
ateno, em primeiro lugar, para o sistema, isto , para o conjunto de normas,
princpios e conceitos inerentes ao processo interpretativo. Pode-se, de outra
parte, dar um papel destacado ao objeto, vale dizer, aos casos concretos, s
situaes da vida, aos problemas que devem ser solucionados pela
interpretao da norma. Por fim, possvel cogitar, ainda, de investigar o
papel do sujeito da interpretao, voltando os olhos para os valores e a
ideologia do intrprete e sua repercusso no produto de seu trabalho.
Metodologicamente, portanto, possvel encarar a interpretao
constitucional a partir do sistema, do primado da norma e da dogmtica

13

jurdica tradicional, qual se adicionam particularidades exigidas pelo carter


singular da Constituio. A interpretao constitucional, por via de
conseqncia, uma espcie de interpretao jurdica, enriquecida por
princpios e regras prprias. Este mtodo, que se pode identificar como
mtodo hermenutico clssico, trata a Constituio como lei, e procura
desenvolver sua fora normativa, sem embargo de dificuldades que a peculiar
estrutura das normas constitucionais muitas vezes suscita.
Ernst-Wolfgang Bckenfrde (Escritos sobre derechos fundamentales,
1993) faz referncia ao mtodo hermenutico clssico, que associa a Forsthof
(Rechtsstaat im Wandel, 1976), e dele distingue variaes de menor ou maior
sutileza, como o mtodo hermenutico-concretizador, de Konrad Hesse
(Grundzge des VerfassungsR der Bundesrepublik Deutschland. 1976) e F.
Mller (Enzvklopdie der geisteswissenschaftichen Arbeitsmethoden, 1972),
e o que denomina interpretao constitucional orientada s cincias da
realidade, de Smend (Staatsrechtliche Abhandlungen, 1968).
possvel, igualmente, optar por uma metodologia que valorize antes o
objeto que motiva a interpretao, isto , o caso concreto ou o problema a ser
resolvido. Nos pases onde vigora a tradio do common law, como nos
Estados Unidos, a nfase da argumentao jurdica recai, precisamente, na
discusso dos aspectos de fato da causa e na busca do precedente mais
adequado, sem que exista, normalmente, a rigidez de uma norma taxativa
emanada do sistema. Paralelamente ao case system norte-americano,
desenvolveu-se entre os alemes a tpica, o chamado mtodo tpico aplicado
aos problemas, pelo qual se sustenta o primado do problema sobre a norma
jurdica e sobre o sistema, onde a interpretao se apresenta como um mtodo
aberto de argumentao, indutivo e no dedutivo. Nele, a ordem jurdica
apenas uma referncia, um dos argumentos, um dos topoi a serem levados em
conta na soluo das situaes concretas. (Veja-se, por todos, em meio a
vastssima bibliografia, o texto clssico de Karl Llewellyn, The case law
system in America, Columbia Law Review, 88:989, 1988).
A obra fundamental sobre a tpica de Theodor Viehweg, Topik und
Jurisprudenz, 1953. Vejam-se, tambm, H. Ehmke, Prinzipien der
Verfassungsinterpretation, 1963; Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Escritos sobre
derechos fundamentales, cit., p. 19 e s.; Jos Antonio Estvez Araujo, La
Constitucin como proceso y la desobediencia civil, 1994; Eduardo Garca de
Enterra, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, 1984.
Em lngua portuguesa, v. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional,
1993, p. 404 e s.
Por fim, possvel, na interpretao constitucional, voltar os olhos para o
papel do intrprete, as possibilidades de sua atuao e os limites de sua
discricionariedade. Aqui de grande relevo o aporte trazido pela teoria crtica
do direito e seus desdobramentos, notadamente no seu questionamento da
onipotncia da dogmtica jurdica convencional e da funo ideolgica do
direito e do intrprete. Abre-se, assim, um espao para a discusso da
objetividade da norma e da neutralidade de seu aplicador, e do papel do
direito como instrumento de conservao e de transformao. (V Michel
Miaille, Introduo crtica ao direito, 1989; Carlos Maria Crcova e outros,
Materiales para una teora crtica del derecho, s. d.; Luis Alberto Warat e
Eduardo A. Russo, Interpretacin de la ley, 1988, v. 1.

14

O presente estudo procurou, na medida do possvel, produzir a sntese


necessria dessas perspectivas distintas. Sem deixar de reconhecer, contudo,
que tanto a tpica quanto a crtica bem como outras variaes, que vo do
sociologismo ao economicismo so questionamentos do sistema legal, do
saber jurdico tradicional, e no propostas que possam erradic-lo ou
desdenh-lo. Rejeitou-se, assim, o ceticismo terico de que o direito, tanto na
sua dimenso cientfica quanto na normativa, no seja mais do que um
instrumento assegurador do status quo e perpetuador de certas relaes de
poder. Sem embargo da crtica histrica severa que se lhe possa fazer,
inegvel a existncia de um amplo espao onde o direito pode ser no mero
reflexo da realidade, mas uma fora capaz de conform-la e transform-la.
Investiu-se, tambm, grande esforo na divulgao do conhecimento
tradicional, na exibio dos mtodos clssicos de interpretao e na
explorao dos princpios especficos de interpretao constitu-cional.
preciso conhecer o direito posto. Tal preocupao poderia decorrer da
advertncia de Umberto Eco de que, para violar regras ou opor-se a elas,
importa, antes de tudo, conhec-las e, eventualmente, saber mostrar sua
inconsistncia ou funo meramente repressiva. Mas a verdade que a
ignorncia do que existe conduz antes ao preconceito do que atuao
transformadora. (Umberto Eco, Como se faz uma tese, 1993, p. 48).
O exame do caso brasileiro revela existirem amplas e generosas
possibilidades exegticas no texto constitucional em vigor. O texto que se
segue procura fornecer elementos, dentro do sistema jurdico, que permitam
ao intrprete neutralizar certas perverses ideolgicas suas ou do
ordenamen-to , realizando a justia do caso concreto. um esforo em
busca de uma dogmtica jurdica autocrtica e progressista. Mas, de qualquer
modo, de uma dogmtica jurdica.
3. Plano de trabalho
O estudo que aqui se empreende foi concebido em trs grandes partes,
cada uma delas dividida em dois captulos. A Parte I cuida da determinao da
norma aplicvel. Trata-se de investigao em tema normalmente
negligenciado pelos constitucionalistas. O primeiro momento de qualquer
atividade interpretativa h de ser a determinao da norma jurdica a ser
aplicada hiptese. Na interpretao constitucional, essa determinao
poder ficar sujeita prvia soluo de conflitos entre normas provindas de
fontes ou ordenamentos jurdicos distintos. Ser necessrio, por vezes, dirimir
colises entre um tratado internacional e a Constituio nacional. Em outras
situaes, sendo hiptese de aplicao de direito estrangeiro por um juiz
brasileiro, precisar ele confrontar tal norma com o direito constitucional
vigente, para aferir-lhe a validade. Diversas possibilidades se abrem nesta
matria, com carter eminentemente prtico e no apenas terico, como
demonstra a farta jurisprudncia levantada sobre o assunto. O captulo I,
portanto, dedicado ao direito constitucional internacional.
A determinao da norma aplicvel a uma dada hiptese concreta
depender tambm, muitas vezes, da soluo de conflitos de natureza
temporal. Quando da entrada em vigor de uma Constituio nova, fruto da
atuao do poder constituinte originrio, ou de uma emenda constitucional,
criada pelo constituinte derivado, indispensvel definir as relaes que se
estabelecem entre esses novos textos e as normas constitucionais e

15

infraconstitucionais anteriormente existentes. O captulo II volta-se para o


direito constitucional intertemporal, cuidando da vigncia de normas luz de
novas disposies consti-tucionais, abrangendo aspectos relacionados com a
aplicao imediata e eventualmente retroativa da Constituio, com a
inconstitucionalidade material e formal supervenientes, com existncia ou no
de efeito repristinatrio quando da declarao de inconstitucionalidade da
norma revogadora, dentre outros temas complexos.
A Parte II do estudo tem por objeto a interpretao constitucional
propriamente dita. No captulo I faz-se a apreciao dos conceitos e mtodos
clssicos de interpretao jurdica aplicados interpretao constitucional.
Analisam-se, assim, as singularidades das normas constitucionais que as
distinguem das normas infraconstitucionais, bem como aspectos relativos
determinao da vontade do constituinte e da autonomia assumida pelo texto
constitucional uma vez posto em vigor.
Percorrem-se, em seguida, as categorias em que se classifica a
interpretao, inclusive constitucional, quanto origem (legislativa,
administrativa ou judicial), extenso (declarativa, extensiva ou restritiva) e
quanto aos elementos tradicionais (gramatical, histrica, sistemtica e
teleolgica). Em desfecho, estudam-se o costume e a analogia como mtodos
integrativos das lacunas constitucionais, abrindo-se, ainda, um tpico especial
para a interpretao evolutiva.
O captulo II constitui o ncleo bsico do trabalho e consiste na
sistematizao e estudo dos princpios de interpretao especificamente
constitucional. Nele, enfatiza-se, em primeiro lugar, a relevncia dos
princpios constitucionais materiais como vetores de toda a atividade
interpretativa da Constituio. Passa-se, logo aps, ao exame detalhado e
individual de cada um dos princpios arrolados: supremacia da Constituio,
presuno de constitucionalidade das leis e atos do Poder Pblico,
interpretao
conforme
a
Constituio,
unidade
da
Constituio,
razoabilidade-proporcionalidade, concluindo com o princpio da efetividade.
A Parte Final do trabalho cuida da objetividade desejada e a neutralidade
impossvel: o papel do intrprete na interpretao constitucional. Analisa-se,
ali, no captulo I, a teoria jurdica clssica ou tradicional e algumas
formulaes que a questionaram, como a teoria crtica do direito e o
movimento impropriamente designado de direito alternativo. Faz-se, nessa
parte, ampla especulao sobre a norma como parmetro para a objetividade
do direito e da atividade interpretativa, bem como sobre questes afetas
neutralidade do intrprete. Encerrando o captulo, procura-se enfatizar a
importncia de uma boa dogmtica constitucional, que liberte o estudo do
direito constitucional da retrica vazia e do discurso puramente poltico, sem
densidade jurdica. A concretizao da Constituio, sua valorizao como
documento jurdico, aproxima-a antes do processo do que da cincia poltica.
Por derradeiro, no captulo II procura-se apresentar, esquematicamente, uma
sntese das idias desenvolvidas ao longo do estudo.
Ao longo de todo o texto, nenhuma preocupao foi mais constante do
que a que inspirou a bela passagem de Manuel Bandeira, em Itinerrio de
Pasrgada, lembrada por Plauto Faraco de Azevedo, em sua Crtica
dogmtica e hermenutica jurdica:

16

"Aproveito a ocasio para jurar que jamais fiz um poema ou verso


ininteligvel para me fingir de profundo sob a especiosa capa de hermetismo.
S no fui claro quando no pude".

PARTE I A DETERMINAO DA NORMA APLICVEL


Introduo - CONFLITOS DE NORMAS NO ESPAO E NO TEMPO
A ordem jurdica de cada Estado constitui um sistema lgico, composto
de elementos que se articulam harmoniosamente. No se amolda idia de
sistema a possibilidade de uma mesma situao jurdica estar sujeita
incidncia de normas distintas, contrastantes entre si. Justamente ao revs, no
ordenamento jurdico no podem coexistir normas incompatveis. O direito
no tolera antinomias.1
Um dos critrios comumente utilizados para evitar as antinomias,
solucionando o conflito entre normas, o critrio hierrquico: a norma
superior prevalece sobre a inferior. Assim, pois, se a Constituio e uma lei
ordinria divergirem, a Constituio que prevalece. Se um decreto
regulamen-tar desvirtuar o sentido da lei, ser invlido nesta parte. Se a
resoluo deixar de observar o teor do regulamento, no poder prevalecer. E
assim por diante.
Um segundo critrio de que se vale o sistema normativo para selecionar
a regra aplicvel, em meio a preceitos incompatveis, o da especializao.
Havendo, em relao a dada matria, uma regra geral e uma especial (ou
excepcional), prevalece a segunda: lex specialis derogat generalis.2
Existem, no entanto, duas espcies de conflitos de normas cuja soluo,
ao menos em princpio, no se socorre dos critrios hierrquico ou de
especializao, mas, sim, de outro instrumental terico. So os conflitos de
leis no espao e no tempo, cujo equacionamento percorre caminhos complexos
e acidentados, que passam por diversos ramos do direito.
As normas jurdicas positivas existentes no mundo no so universais
nem perptuas. Ao contrrio, cada Estado tem suas prprias leis, que emanam
de sua soberania; e cada poca tem os seus prprios valores, que se
consubstanciam em regras vigentes. Porque assim , as normas variam
infinitamente, no tempo e no espao, e so suscetveis de gerar conflitos
diversos.3
Ordinariamente, determinada relao jurdica constituir-se-, produzir
seus efeitos e extinguir-se- sob a vigncia da mesma lei. E, nesse caso,
inexistir qualquer conflito de natureza temporal. Por igual, ser mais comum
que uma relao jurdica tenha o seu nascimento e todo o seu ciclo de
existncia no mbito do mesmo Estado, sendo regida, pois, por um nico

17

sistema de normas. Inexistir, em tal hiptese, qualquer conflito de natureza


espacial.
Todavia, ocasies existem em que essa relao sofre a incidncia de lei
nova ou entra em contato com o ordenamento jurdico de outro Estado. Tais
hipteses, alis, tornam-se mais corriqueiras por fora da mudana acelerada
da tcnica e dos costumes provocando a modificao das leis aliada
internacionalizao das atividades humanas, gerando obrigaes em que
alguns de seus elementos (sujeitos, objeto, fato jurdico) esto em conexo
com Estados diferentes.
Pois bem: os conflitos de leis no tempo, que geralmente se observam no
mbito de um mesmo sistema jurdico, so equacionados e resolvidos dentro
de um domnio cientfico denominado direito intertemporal. Os conflitos de
leis no espao, isto , os que exigem a definio de qual ordenamento jurdico
reger a espcie, constituem objeto do direito internacional privado. Cada um
deles tem princpios e regras peculiares, que, singularmente, no se
aglutinam em um texto normativo nico, mas se espalham difusamente pelos
diferentes documentos legais.4
O direito intertemporal e o direito internacional privado, cujas regras
integram o chamado "sobredireito", desempenham papel de destaque na
misso do direito de assegurar a continuidade e a estabilidade das relaes
jurdicas. Com efeito, funda-se o primeiro no princpio da no-retroatividade
da lei e no respeito s situaes jurdicas preexistentes. De forma anloga, o
direito internacional privado repousa sobre o princpio da territorialidade,
bem como no reconhecimento das situaes jur-________________
1. Sobre antinomias e critrios para solucion-las, v. Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento
jurdico, 1990, p. 81 e s.
2. V. Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurdico, cit., p. 81 e s.
3. Haroldo Vallado, Direito internacional privado, 1974. v. 1, p. 4.
4. Nada obstante, existe uma especial concentrao dessas normas na Lei de Introduo ao
Cdigo Civil. So de direito intertemporal os arts. 1, 2 e 6. So de direito internacional
privado maior parte das normas remanescentes, notadamente do art. 7 em diante.

dicas constitudas no mbito de eficcia de uma lei estrangeira.5 e 6


Sem embargo do que foi dito acima, hipteses h de aplicao retroativa
e de aplicao extraterritorial do direito. A seguir se estudam os princpios, as
regras e as excees que regem a aplicao das normas constitucionais no
tempo e no espao.

18

________________
5. V.. Pontes de Miranda, Direito supra-estatal, direito interestatal, direito intra-estatal e
sobredireito, in Estudos jurdicos em homenagem ao Professor Oscar Tenrio, 1977, p. 458. V.
tambm Jacob Dolinger, Direito internacional privado; parte geral, 1994, p. 25: "Acima das
normas jurdicas materiais destinadas soluo dos conflitos de interesses, sobrepem-se as
regras sobre o campo da aplicao destas normas. So as regras que compem o chamado
sobredireito, que determinam qual a norma competente na hiptese de serem potencialmente
aplicveis duas normas diferentes mesma situao jurdica".
6. Joo Baptista Machado, Lies de direito internacional privado, 1982, p. 9-10.

Captulo I - A CONSTITUIO E O CONFLITO DE NORMAS NO


ESPAO.
DIREITO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL

Como ficou assentado, o direito internacional privado visa a solucionar o


conflito de leis no espao, vale dizer, o entrechoque de normas que emanam
de soberanias diferentes. Ele regula os fatos em conexo com leis autnomas
e divergentes. A despeito da denominao imprecisa, sua atuao no se
restringe ao campo do direito privado, estendendo-se a diferentes domnios do
direito pblico, haja vista existirem conflitos potenciais entre normas
constitucionais, penais, fiscais e financeiras dos diferentes Estados.1, 2 e 3
O direito internacional privado abrange os conflitos de leis, sem qualquer
cogitao a respeito da natureza das normas da diviso clssica. Seu papel
no o de formular a regra que vai reger o caso concreto, mas, sim, indicar,
dentre as normas que dispem diferentemente sobre uma mesma matria,

19

qual dever prevalecer em uma dada situao. Por tal razo, diz-se que as
normas de direito internacional privado so indiretas.4 e 5
As regras de direito internacional privado so, normalmente, disposies
de direito interno, de vez que cada ordenamento jurdico estabelece suas
prprias regras de soluo de conflitos. Tais preceitos, que se denominam
regras de conexo, indicam qual dos ordenamentos jurdicos em contato com
uma dada relao dever prevalecer e disciplin-la.
Paralelamente a isso, e ingressando em faixa de intensa conexo com o
direito internacional pblico, existem normas que no so criadas pelo rgo
legislativo interno, mas, sim, resultam de acordos entre Estados: so os
tratados e convenes internacionais. Surge, a, nova possibilidade de conflito:
o que venha a contrapor a norma internacional e os princpios e regras de
direito interno. o chamado conflito entre fontes. Para os fins do estudo aqui
desenvolvido, interessa especialmente a incompatibilidade entre o tratado e a
Constituio.
H, ainda, outro ponto relevante na determinao de qual lei vai reger a
hiptese. que, ao solucionar um conflito de leis, a regra de direito
internacional privado pode indicar como aplicvel uma lei de seu prprio
ordenamento a lex fori ou pode apontar para a aplicao de norma de
outro ordenamento jurdico. Disso resulta que aos juzes e tribunais de um
Estado caber, por vezes, aplicar direito estrangeiro. Ao faz-lo, tero de
apreciar alguns aspectos importantes dessa interao de duas ordens legais.
Dentre eles se inclui a verificao da compatibilidade entre a norma
estrangeira e a Constituio, seja a do Estado de origem, seja a do foro.
________________
1. Sobre o tema, na literatura nacional mais recente, vejam-se, alm do livro de Haroldo
Vallado, j citado, Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit.; Oscar Tenrio, Direito
internacional privado, 1976; Amilcar de Castro, Direito internacional privado, 1987; Irineu
Strenger, Curso de direito internacional privado, 1978; Wilson de Souza Campos Batalha,
Tratado de direito internacional privado, 1977; e Agustinho Fernandes Dias da Silva,
Introduo ao direito internacional privado, 1975. Na literatura internacional, so fontes de
referncia clssicas as obras seguintes: Savigny, Trait de droit romain, 1855-1860; Story,
Comentrios sobre el conflicto de las leyes, 1834; Pillet, Principes de droit international priv,
1903; Nyboyet, Trait de droit international priv franais, 1944; Ferrer Correia, Lies de
direito internacional privado, 1963; Battifol e Lagarde, Droit international priv, 1981-1983.
2. Haroldo Vallado, Direito internacional privado, cit., p. 4, e Oscar Tenrio, Direito
internacional privado, cit., p. 13. Existe vasta controvrsia acerca do objeto do direito
internacional privado, no sendo esta a sede prpria para reedit-la. Conforme o pas ou o
autor, tem sido includo no domnio do direito internacional privado o estudo da
nacionalidade, da condio jurdica do estrangeiro, da teoria dos direitos adquiridos, do
conflito de jurisdio e do reconhecimento de sentenas estrangeiras. H consenso, todavia,
em que a soluo do conflito de leis sua principal razo de existir. V. amplo levantamento
sobre o tema em Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 1 e s.
3. A denominao direito internacional privado foi utilizada pela primeira vez por Joseph Story
(Comentrios sobre el conflicto de las leyes, cit., p. 12) e adotada na Frana por M. Foelix
(Trait du droit International priv ou du conflit des lois de difrentes nations, en matire de
droit priv, 1843). Embora se mantenha fiel denominao tradicional, a doutrina unnime
em condenar o termo internacional o direito internacional privado predominantemente
interno e no disciplina relaes entre naes e o termo privado, j que abrange conflitos
regidos pelo direito pblico, sendo o seu prprio papel de soluo de conflitos de leis de
natureza eminentemente pblica.
4. Oscar Tenrio, Direito internacional privado, cit., p. 13.
5. V. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 48: "Estas normas do Direito
Internacional Privado apenas indicam qual, dentre os sistemas jridicos de alguma forma

20

ligados hiptese, deve ser aplicado". O autor refere, tambm, alguns casos em que,
excepcionalmente, a regra de direito internacional privado ter carter direto, substancial.

A expresso "direito constitucional internacional", que abre este tpico,


aqui empregada em associao com a idia de direito internacional privado
acima exposta. Por tal designao se identifica o conjunto de princpios e de
regras que envolvem a soluo dos conflitos existentes entre as normas
internacionais e estrangeiras, de um lado, e as normas constitucionais, de
outro.
Na acepo adotada, o conceito de direito constitucional internacional
no se confunde com o estudo dos preceitos constitucionais que, genrica e
difusamente, tenham algum reflexo internacional, como os que versam a
nacionalidade, a condio jurdica do estrangeiro ou as relaes externas do
Pas. O objeto de que aqui se cuida mais restrito: trata-se to-somente de
encontrar a soluo para os conflitos do tipo acima descritos. 6
1. O tratado internacional e a Constituio
O tema do conflito entre as normas internacionais e a ordem interna
evoca duas grandes correntes doutrinrias que disputam o melhor
equacionamento da questo: o dualismo, pregado no mbito internacional por
Triepel e Anzilotti e seguido no Brasil por Amilcar de Castro, e o monismo,
concepo desenvolvida por Hans Kelsen e seguida no Brasil pela maior parte
da doutrina, inclusive Vallado, Tenrio, Celso Albuquerque Mello e Marotta
Rangel.7, 8, 9, 10 e 11
Para os dualistas, inexiste conflito possvel entre a ordem internacional e
a ordem interna simplesmente porque no h qualquer interseo entre
ambas. So esferas distintas, que no se tocam. Assim, as normas de direito
internacional disciplinam as relaes entre Estados, e entre estes e os demais
protagonistas da sociedade internacional. De sua parte, o direito interno rege
as relaes intra-estatais, sem qualquer conexo com elementos externos.
Nesta ordem de idias, um ato internacional qualquer, como um tratado
normativo, somente operar efeitos em mbito interno de um Estado se uma
lei vier incorpor-lo ao ordenamento jurdico positivo. Os autores se referem a
esta lei com "ordem de execuo".12
O monismo jurdico afirma, com melhor razo, que o direito constitui
uma unidade, um sistema, e que tanto o direito internacional quanto o direito
interno integram esse sistema. Por assim ser, torna-se imperativa a existncia
de normas que coordenem esses dois domnios e que estabeleam qual deles
deve prevalecer em caso de conflito. Kelsen admite, em tese, o monismo com
prevalncia da ordem interna e o monismo com prevalncia da ordem
internacional, embora seja partidrio desse ltimo. A superioridade do direito
internacional sobre o direito interno de cada Estado foi afirmada, desde 1930,
pela Corte Permanente de Justia Internacional. 13 e 14
A Constituio da maior parte dos pases europeus contm regras sobre
as relaes entre o direito interno e o direito internacional, normalmente no
sentido de considerar este ltimo como parte integrante do primeiro. No,
assim, a Constituio da Frana, de 1958, que expressa no sentido da
superioridade do direito internacional, bem como a da Holanda, de 1983. A
verdade, no entanto, que a jurisprudncia restritiva dos tribunais tende a
neutralizar essa supremacia formal, salvo quanto ao ________________

21

6. nesta acepo mais ampla que a expresso foi empregada por Celso Albuquerque Mello,
em seu Direito constitucional internacional, 1994.
7. Vejam-se Heinrich Triepel, Vlkerrecht und Landesrecht, 1899, p. 169 e s., e Dionsio
Anzilotti, Cours de droit international, 1929, p. 49 e s. Vejam-se, tambm, Triepel, Recueil des
Cours (Cursos proferidos na Academia de DIP da Haia), 1:79 e s., apud Haroldo Vallado,
Direito internacional privado, cit., p. 51, e Anzilotti, Curso de derecho internacional, p. 48,
apud Amlcar de Castro, Direito internacional privado, cit., p. 123.
8. Direito internacional privado, cit., p. 53 e 94.
9. Direito internacional privado, cit., p. 93 e s.
10. Direito constitucional internacional, cit., p. 344.
11. V. Os conflitos entre o direito interno e os tratados internacionais, Boletim da Sociedade
Brasileira de Direito Internacional, 44/45, p. 29.
12. Amlcar de Castro, Direito internacional privado, cit., p. 123, citando Morelli, Nozioni di
diritto internazionale, p. 91 e s.
13. Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979, p. 437 e s., especialmente p. 442-7.
14. Em parecer consultivo proferido em 31-7-1930, assim pronunciou-se a Corte: " princpio
geral reconhecido, do direito internacional, que, nas relaes entre potncias contratantes de
um tratado, as disposies de uma lei no podem prevalecer sobre as do tratado" (apud
Hildebrando Accioly, Manual de direito internacional pblico, 1978, p. 6).

direito comunitrio europeu, que tem desfrutado de primazia sobre o direito


interno. 15, 16, 17 e 18
Nos Estados Unidos, a jurisprudncia, de longa data, considerou os
tratados e convenes internacionais incorporados ao direito interno, na
interpretao dada ao art. 6, 2 seo, da Constituio. Aos atos
internacionais adequadamente aprovados pelo Congresso reconhece-se o
mesmo nvel das leis federais, de forma tal que o posterior prevalece sobre o
anterior. Paradoxalmente, na prtica, o direito internacional freqentemente
privilegiado, por fora de uma atitude de deferncia dos tribunais americanos,
que somente consideram derrogados os atos internacionais quando seja
evidente a inteno do Legislativo nesse sentido. 19 e 20
No Brasil no existe disposio constitucional a respeito do tema, o que
tem suscitado crticas diversas. No obstante, no que diz respeito ao conflito
entre tratado internacional e norma interna infraconstitucional, a doutrina,
como assinalamos pouco atrs, amplamente majoritria no sentido do
monismo jurdico, com primazia para o direito internacional. Por tal postulado,
o tratado prevalece sobre o direito interno, de forma a alterar a lei anterior,
mas no pode ser alterado por lei superveniente. Esse entendimento
positivado no art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional. 21 e 22
Curiosamente, os autores, unanimidade, vislumbravam essa mesma
orientao na jurisprudn-cia constante e reiterada do Supremo Tribunal
Federal. Por tal razo, causou imensa reao a deciso proferida pela Corte no
Recurso Extraordinrio n. 80.004, que teria quebrado longa tradio ao
decidir:
"Embora a Conveno de Genebra que previu uma lei uniforme sobre
letras de cmbio e notas promissrias tenha aplicabilidade no direito interno
brasileiro, no se sobrepe ela s leis do Pas, disso decorrendo a
constitucionalidade e conseqente validade do Decreto-lei n. 427/69 que
instituiu o registro obrigatrio da Nota Promissria em Repartio Fazendria,
sob pena de nulidade do ttulo". 23
Decises posteriores da Suprema Corte mantiveram a mesma linha de
entendimento, consoante fundamentao do Ministro e internacionalista Jos
Francisco Rezek:

22

________________
15. V. Constituio da ustria, de 1929, art. 9 Constituio da Alemanha, de 1949, art. 25;
Constituio da Itlia, de 1947, art. 10.
16. Constituio da Frana, art. 55: "Os tratados ou acordos regularmente ratificados ou
aprovados tm, a partir de sua publicao, uma autoridade superior das leis, desde que
respeitadas pela outra parte signatria". Constituio da Holanda, art. 94: "As disposies
legais em vigor no Reino deixaro de se aplicar quando colidirem com disposies de tratados
obrigatrios para todas as pessoas ou com decises de organizaes internacionais". No
mesmo sentido o art. 15, n. 4, da nova Constituio russa, aprovada por referendo popular
em 12 de dezembro de 1993 (v. Gennady M. Danilenko, The new Russian Constitution and
international law, American Journal of International Law, 88:451, 1994, p. 464 e s.).
17. Jacob Dolinger, Direito internacional pri vado, cit., p. 83.
18. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 83. V. tambm Celso Albuquerque
Mello, Direito constitucional internacional, cit., p. 325: "Quanto ao D. Comunitrio ele tem
sido visto como um ramo do DIP com caractersticas prprias, por exemplo, a
supranacionalidade, a cesso de competncias soberanas comunidade. Ele considerado
uma categoria especial dentro da ordem jurdica dos Estados-membros. Esta a posio da
Corte de Justia das Comunidades Europias". Sobre o tema, v., infra, acrdo do Tribunal
Constitucional Federal da Alemanha, nota 46. J. J. Gomes Canotilho (Direito constitucional,
1991, p. 915-6) assinala que os tratados institutivos das comunidades europias e as
disposies comunitrias dotadas de aplicabilidade direta impem-se sobre a legislao
interna, quer com base no princpio da especialidade ou no da competncia prevalente. Notese que, nesta segunda hiptese, a prevalncia no implica ab-rogao das normas internas
precedentes ou a invalidade das subseqentes (Anwendungsvorrang).
19. V. Cherokee Tobacco, 78 U. S. (11 Wall)616(1871); The Paquete Habana, 175 U. S.677
(1900); Cook vs. United States, 288 U. S. 102 (1933); Diggs vs. Schultz, 470 F. 2d 461 (D. C.
Circuit) (1972), cert. den., 411 U. S. 931.
20. V. Reestatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States, 1988, 14.
21. Celso Albuquerque Mello, Direito constitucional internacional, cit., p. 343, e Lus Roberto
Barroso, A brief guide to Brazil ls new Constitution and some international issues arising
under it, mimeografado, 1989, p. 22.
22. CTN, art. 98: "Os tratados e as convenes internacionais revogam ou modificam a
legislao tributria interna, e sero observados pela que lhes sobrevenha".
23. RTJ, 83:809, 1978. A deciso foi criticada por Jos Carlos de Magalhes, que lavrou: "O
que fica dessa deciso, contudo, a impresso de recuo do Supremo aceitao da
prevalncia do direito internacional. (...) Afastando-se da orientao anterior, no atentaram
aqueles Ministros para a problemtica da responsabilidade do Estado na ordem internacional"
(O Supremo Tribunal Federal e as relaes entre direito interno e direito internacional,
Boletim Brasileiro de Direito Internacional, 61-69:53, 1975-79, p. 56). Celso Albuquerque
Mello tambm condenou o julgado: "Entretanto, houve no Brasil um grande retrocesso no RE
n. 80.004, decidido em 1978, em que o STF decidiu que uma lei revoga tratado anterior. Esta
deciso viola tambm a Conveno de Viena sobre direito dos tratados (1969) que no admite
o trmino do tratado por mudana de direito superveniente" (Direito constitucional
internacional, cit., p. 344).

"O STF deve garantir prevalncia ltima palavra do Congresso


Nacional, expressa no texto domstico, no obstante isto importasse o
reconhecimento da afronta pelo pas de um compromisso internacional. Tal
seria um fato resultante da culpa dos poderes polticos, a que o Judicirio no
teria como dar remdio".
A verdade que, em exame detido da jurisprudncia, Jacob Dolinger
constatou que a leitura que a maioria dos autores fazia das decises do
Supremo Tribunal Federal era antes reflexo de sua prpria crena no primado
do direito internacional do que expresso da realidade dos julgados. Ao
contrrio do sugerido, a orientao da mais alta Corte a do monismo
moderado, em que o tratado se incorpora ao direito interno no mesmo nvel
hierrquico da lei ordinria, sujeitando-se ao princpio consolidado: em caso

23

de conflito, no se colocando a questo em termos de regra geral e regra


particular, prevalece a norma posterior sobre a anterior.
Existem, porm, algumas excees a essa equiparao entre tratado e lei
ordinria para efeito de resoluo de conflitos. A primeira d-se em matria
relativa tributao, onde o art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional (Lei n.
5.172, de 25-10-1966), como visto, expresso quanto prevalncia da norma
internacional. A segunda exceo refere-se aos casos de extradio, onde se
considera que a lei interna (Lei n. 6.815, de 19-8-1980), que geral, cede vez
ao tratado, que regra especial. Confira-se o afirmado em palavras do prprio
Dolinger, Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro:
"Nossa concluso que, excetuadas as hipteses de tratado-contrato,
nada havia na jurisprudn-cia brasileira quanto prevalncia de tratados
sobre lei promulgada posteriormente, e, portanto, equivocados todos os
ilustres autores acima citados que lamentaram a alegada mudana na posio
da Suprema Corte. A posio do STF atravs dos tempos de coerncia e
resume-se em dar o mesmo tratamento a lei e a tratado, sempre prevalecendo
o diploma posterior, excepcionados os tratados fiscais e de extradio, que,
por sua natureza contratual, exigem denncia formal para deixarem de ser
cumpridos. 25, 26 e 27
J com a redao dada ao art. 178 da Constituio pela Emenda
Constitucional n. 7, de 15 de agosto de 1995, instituiu-se nova regra especfica
nas relaes entre o tratado e os atos internacionais. De fato, passou o
preceptivo constitucional a ter a seguinte dico: "Art. 178. A lei dispor sobre
a ordenao dos transportes areo, aqutico e terrestre, devendo, quanto
ordenao do transporte internacional, observar os acordos firmados pela
Unio, atendido o princpio da reciprocidade".
Posta a questo das relaes entre o direito internacional e as
disposies internas infraconstitu-cionais, cumpre agora investigar o tpico
mais relevante para os fins aqui propostos: como se situa o direito em face do
conflito entre o direito internacional e a Constituio. O tema envolto em
controvrsias.
Seria possvel cogitar, em um primeiro lance de vista, da invalidade de
norma constitucional que se encontrasse em confronto com determinadas
normas internacionais fundamentais, emanadas dos princpios gerais do
direito e dos costumes dos povos civilizados. Tal seria o caso de preceitos que
estabelecessem a submisso jurdica de um pas vizinho, prescrevessem sua
anexao ou por qualquer outra via ofendessem a soberania de um outro
Estado. Igual juzo recairia sobre uma disposio que pregasse o genocdio. Os
exemplos poderiam multiplicar-se, embora sempre tangenciando o absurdo.
________________
24. RTJ, 115:969, 1986, p. 973, e 119:22, 1987, p. 30. Tambm a legislao ordinria
desprezou a preferncia dos doutrina-dores pelo primado das normas internacionais. Assim
que a Lei n. 7.357, de 9-2-1985, passou a reger os cheques sem ateno Lei Uniforme de
Genebra, fruto de conveno que fora firmada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto n.
57.595, de 7-1-1966.
25. E assim j decidiu o Supremo Tribunal Federal: No sistema brasileiro, ratificado e
promulgado, o tratado bilateral de extradio se incorpora, com fora de lei especial, ao
ordenamento jurdico interno, de tal modo que a clusula que limita a priso do extraditando
ou determina a sua libertao, ao termo de certo prazo (quarenta e cinco dias contados do
pedido de priso preventiva), cria direito individual em seu favor, contra o qual no oponvel
disposio mais rigorosa da lei geral (noventa dias, contados da data em que efetivada a

24

priso - art. 82, 2 e 3 da Lei 6.815/80) (RTJ, 162:822, 1997, Extr. 194-Repblica
Argentina, rel. Min. Seplveda Pertence).
26. Sobre a distino entre tratado-contrato e tratado normativo, v. infra.
27. Direito internacional privado, cit., p. 102.

Nas hipteses aventadas, afirmar-se-ia a supremacia do direito internacional


sobre o direito constitucional. 28 e 29
De fato, a idia da soberania ilimitada do poder constituinte no merece
abrigo. No possvel emprestar Constituio todo e qualquer contedo,
sem atender a quaisquer princpios, valores e condies. A questo acima
delineada confronto da ordem constitucional com certos valores universais
, embora suscite a interessantssima discusso acerca dos limites materiais
do poder constituinte originrio, mais terica do que real, pelo que se situa
fora do objeto de um estudo mais preocupado com a aplicao concreta do
direito constitucional.30
A anlise a seguir desenvolvida concentra-se no confronto entre o
ordenamento interno superior e o direito internacional convencional. E muito
embora haja quem sustente que todo direito verdadeiramente internacional
repousa sobre o consentimento, interessa-nos aqui, particularmente, o
especfico ato de vontade, convencional por excelncia, que o tratado
internacional, e como ele se coloca diante da Constituio do Estado que o
celebrou.
Assim como no direito interno uma norma sujeita-se ao contraste
constitucional tanto do ponto de vista formal quanto do material, tambm os
tratados internacionais submetem-se a essa dupla apreciao. Por via de
conseqncia, possvel avali-los sob dois aspectos: o de sua constitucionalidade extrnseca e o de sua constitucionalidade intrnseca.
A inconstitucionalidade, na primeira hiptese, tambm denominada
ratificao imperfeita, ocorre quando o tratado aprovado viola as regras
constitucionais de competncia e de procedimento para sua celebrao,
aprovao parlamentar, ratificao e entrada em vigor. A doutrina oscilou
entre admitir-lhe a validade, a despeito do vcio formal, ou proclamar-lhe a
nulidade. A Conveno sobre Direito dos Tratados (Viena, 1969) tomou partido
na controvrsia, afirmando a validade do tratado em tal hiptese, salvo
manifesta violao de norma fundamental sobre competncia. 33, 34 e 35
A doutrina monista do primado do direito internacional s admite essa
hiptese de inconstitu-cionalidade do tratado, rejeitando qualquer
possibilidade de seu exame intrnseco para verificao da compatibilidade
com a Lei Maior. Diversos so os autores de reputao que sustentam a
primazia do tratado sobre a prpria Constituio.
Hildebrando Accioly taxativo ao afirmar que a lei constitucional no
pode isentar o Estado de responsabilidade por violao de seus deveres
internacionais. Invoca, em favor de seu ponto de vista, deciso da Corte
Permanente de Arbitragem, de Haia, onde se deliberou que "as disposies
constitucionais de um Estado no poderiam ser opostas aos direitos
internacionais de estrangeiros". E ________________
28. O Estatuto da Corte Internacional de Justia prev como fontes do direito internacional
pblico isto , normas internacionais os tratados (convenes internacionais), o costume
internacional e os princpios gerais do direito. Faz referncia, ainda, jurisprudncia e
doutrina como fontes auxiliares, e faculta o emprego da eqidade (art. 38).
29. Agustinho Fernandes Dias da Silva (Introduo ao direito internacional privado, cit., p. 33)
sugere alguns outros exemplos, como o de norma constitucional que estabelecesse o domnio

25

universal como objetivo nacional, que afirmasse a hegemonia nacional sobre um continente ou
elegesse a guerra como meio de soluo de conflitos. E averbou: "As normas internacionais
bsicas so indenunciveis e irrevogveis, por isso prevalecero sempre".
30. V. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 1983, t. 2, p. 86.
31. Jos Francisco Rezek, Direito internacional pblico, 1989, p. 3.
32. Os tratados so atualmente a fonte mais importante do direito internacional (v. Celso O. de
Albuquerque Mello, Direito internacional pblico, 1992, v. 1, p. 157). A Conveno sobre
Direito dos Tratados (Viena, 1969) fornece a seguinte definio (art. 1, a): "Tratado significa
um acordo internacional celebrado entre Estados em forma escrita e regido pelo direito
internacional, que conste, ou de um instrumento nico ou de dois ou mais instrumentos
conexos, qualquer que seja sua denominao especfica".
33. Na Constituio brasileira, a celebrao de tratados, convenes e atos internacionais
competncia privativa do Presidente da Repblica, sujeita a referendo do Congresso Nacional
(art. 84, VIII), ao qual incumbe resolver definitivamente sobre quaisquer acordos e atos
internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional
(art. 49, I). Sobre o tema, embora referente ao regime constitucional anterior, v. Jos
Francisco Rezek, Direito dos tratados, 1984, p. 185 e s. J sob a Constituio atual, v. Celso O.
de Albuquerque Mello, Direito internacional pblico, cit., p. 156 e s.
34. V. Celso D. de Albuquerque Mello, Direito constitucional internacional, cit., p. 321.
35. Conveno, art. 46: "Um Estado no poder invocar o fato de que seu consentimento em
obrigar-se por um tratado foi expresso em violao de uma disposio de seu direito interno
sobre competncia para concluir tratados, a no ser que essa violao seja manifesta e diga
respeito a uma regra de seu direito interno de importncia fundamental".

cita, tambm, julgado da Corte Permanente de Justia Internacional, de 4 de


fevereiro de 1932, onde se declarou:
"Um Estado no pode invocar contra outro Estado sua prpria
Constituio para se esquivar a obrigaes que lhe incumbem em virtude do
direito internacional ou de tratados vigentes".36 e 37
Haroldo Vallado, nessa mesma linha de entendimento, sustenta que a
disposio interna, mesmo de natureza constitucional, no poder ser
observada se contrariar preceito em vigor de direito internacional bsico,
geral ou de direito internacional convencional, isto , de tratado vlido e
vigente. Acompanha-o, nesse passo, Agustinho Fernandes da Silva, para quem
o tratado deve ser observado at extinguir-se ou ser denunciado. Enfatiza que
a forma prpria de revogao de um tratado por vontade de uma das partes
a denncia, e no a previso constitucional em contrrio.38 e 39
Os dois autores, todavia, fazem uma distino clara e relevante, de
natureza temporal: as proposies enunciadas acima somente se aplicam
quando o tratado j se encontre em vigor no momento de promulgao da
Constituio. Na hiptese inversa, em que o tratado celebrado na vigncia
de uma dada Carta, sendo com ela incompatvel, a no prevalecer, por no
se haver constitudo legitimamente. Em palavras de Vallado:
"Assim, prevalecem as regras dos tratados anteriores ao texto
constitucional; s no prevalece a norma internacional que vier a ser
aprovada e ratificada aps vigncia do texto constitucional que a ela se ope,
pois nesse caso decorreria dum ato internacional invlido, no vigorante, pois
no podia ter sido aprovado nem ratificado. distino necessria para os
atos convencionais internacionais". 40
Em sentido diverso, e com melhor razo, parte substancial da doutrina
brasileira. Aurelino Leal, j em 1925, averbava:
"A mim me parece que se os assuntos regulados nos tratados forem
compatveis com as alteraes introduzidas no regime constitucional, nada h
que se oponha a que as mesmas continuem em vigor. Se, porm, as
modificaes feitas na lei suprema colidirem com a matria regulada nos

26

acordos internacionais, no se me afigura que os mesmos prevaleam contra a


nova orientao constitucional a menos que o poder constituinte consigne na
reforma uma disposio garantindo a sua vigncia".41
Na mesma linha o magistrio de Carlos Maximiliano:
"A Constituio a lei suprema do pas; contra a sua letra, ou esprito,
no prevalecem resolues dos poderes federais, constituies, decretos ou
sentenas federais, nem tratados, ou quaisquer outros atos diplomticos".42
Tambm internacionalistas da melhor linhagem endossam a idia de
prevalncia da Constituio, quando no por opo doutrinria, ao menos por
constatao da realidade e do princpio da supremacia constitucional. Veja-se,
em seqncia, a opinio de Oscar Tenrio e Jos Francisco Rezek,
respectivamente:
"A decretao da inconstitucionalidade dos tratados pelo Supremo
Tribunal Federal no se limita aos elementos de validade, como a ratificao e
a promulgao, mas se estende ao confronto entre a letra do tratado e a letra
da Constituio. Uma nova Constituio cria uma nova ordem jurdica.
Subsistem apenas as normas pretritas no incompatveis com ela. Assim, os
tratados anteriores a ela perdem sua eficcia desde que contrrios
Constituio".
"A constituio nacional, vrtice do ordenamento jurdico, a sede de
determinao da estatura da norma jurdica convencional. Dificilmente uma
dessas leis fundamentais desprezaria, neste momento histrico, o ideal de
segurana e estabilidade da ordem jurdica a ponto de subpor-se, a si mesmo,
ao produto normativo dos compromissos exteriores do Estado. Assim, posto o
primado da Constituio ________________
36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.
43.

Hildebrando Accioly, Manual de direito internacional pblico, cit., p. 56.


Manual de direito internacional pblico, cit., p. 56.
Haroldo Vallado, Direito internacional pri vado, cit., p. 94.
Agustinho Fernandes Dias da Silva, Introduo ao direito internacional privado, cit., p. 33.
Haroldo Vallado, Direito internacional pri vado, cit., p. 94.
Aurelino Leal, Teoria e prtica da Constituio Federal brasileira, 1925, p. 628.
Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, 1981, p. 314.
Oscar Tenrio, Direito internacional privado, cit., p. 94.

em confronto com a norma pacta sunt servanda, corrente que se preserve a


autoridade da lei fundamental do Estado, ainda que isto signifique a prtica de
um ilcito pelo que no plano externo, deve aquele responder".44
No direito comparado europeu, exceo de Portugal, que adota um
regime hbrido, e da Holanda, onde a aprovao do tratado por trs quartos
dos Estados Gerais modifica a Constituio, a regra que tratados que
conflitem com a Lei Fundamental no possam ser aprovados sem prvia
reviso constitucional. o que dispem, expressamente, v.g., as Constituies
da Frana (art. 54), da Espanha (art. 95, I) e da Alemanha (art. 79, I). 45 e 46
A esse propsito, alis, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha
(Bundesverfassungsgericht) apreciou, recentemente, recurso constitucional
contra a participao da Alemanha na Unio Europia, apresentado por um
grupo de polticos e professores, incluindo um ex-dirigente da Comunidade
Econmica Europia, e por membros do Partido Verde alemo que integram o
Parlamento Europeu.47
Os requerentes alegaram, dentre outras coisas, que o Ato de Adeso ao
Tratado e o Ato que emendara a Constituio violavam seus direitos polticos
de representao, seus direitos individuais (pela transferncia de atribuies

27

para sua proteo Unio Europia), bem como ofendiam o princpio


democrtico, a soberania nacional e o direito de serem pagos em Deutsche
Mark (e no em uma futura moeda comum), alm de deverem ser submetidos
a referendo popular.
Em deciso longamente fundamentada, datada de 12 de outubro de
1993, a Corte rejeitou a impugnao e permitiu a entrada em vigor do Tratado
da Unio Europia (tambm conhecido como Tratado de Maastricht), em
novembro de 1993. No obstante isso, o Tribunal Constitucional Federal
cuidou de qualificar diversas questes e assentou relevantes premissas a
propsito de sua interpretao das relaes entre o direito constitucional e o
direito comunitrio. Os diferentes aspectos da deciso podem ser sintetizados
nas proposies seguintes:
1) O direito alemo probe a diminuio do poder do Estado atravs da
transferncia de deveres e responsabilidades do Parlamento Federal, na
extenso em que isso importar em violao do princpio democrtico.
2) O princpio democrtico no impede que a Repblica Federal da
Alemanha se torne membro de uma comunidade intergovernamental
organizada em base supranacional.
3) Se uma comunidade de Estados assume poderes e responsabilidades
de soberania, os povos dos Estados-membros precisam legitimar esse
processo atravs dos seus parlamentos nacionais.
4) O princpio democrtico impe limites extenso de funes e
poderes a serem transferidos para a comunidade europia. O Parlamento
Federal dever reter funes e poderes de importncia substancial.
5) O programa de integrao e os direitos transferidos comunidade
europia supranacional devem ser especificados com preciso. Cabe ao
Tribunal Constitucional Federal determinar se os direitos de soberania
exercidos pelas instituies e entidades dirigentes europias esto dentro dos
limites ou se extrapolam os que lhes foram conferidos.
6) A interpretao das regras de competncia do Tratado de Maastricht
no dever importar em extenso do Tratado. Se tal ocorrer, a Alemanha no
ficar vinculada.
7) O Tribunal Constitucional Federal e a Corte Europia de Justia
exercem jurisdio em uma "relao cooperativa".
8)
O
Tratado
de
Maastricht
estabelece
uma
comunidade
intergovernamental para criao de uma unidade mais estreita entre os povos
da Europa. Cada um desses povos organizado em um Estado prprio,
inexistindo, pois, um Estado da Europa, com seu prprio povo.
________________
44. Jos Francisco Rezek, Direito internacional pblico, cit., p. 103-4.
45. Dispe o art. 277, 2, da Constituio portuguesa: "A inconstitucionalidade orgnica ou
formal de tratados internacionais
regularmente ratificados no impede a aplicao das suas normas na ordem jurdica
portuguesa, desde que tais normas sejam
aplicadas na ordem jurdica da outra parte, salvo se tal inconstitucionalidade resultar de
violao de uma disposio
fundamental".
46. Com relao especificamente ao direito comunitrio, v. nota 18.
47. Neue Juristische Wochenschrift, v. 47, 1993, p. 3047 e s. A ntegra do acrdo, vertido
para o ingls, est publicada no
International Legal Materials, v. XXXIII, 1994, p. 388 e s.

28

9) a) O Tratado de Maastricht no confere Unio Europia autodeterminao na obteno de recursos, financeiros ou de qualquer outra
natureza, destinados a atender seus objetivos. necessrio o consentimento
dos Estados.
b) A ratificao do Tratado no sujeita a Repblica Federativa da
Alemanha a um processo incontrolvel e imprevisvel que conduza
inexoravelmente unificao monetria. O Tratado de Maastricht
simplesmente prepara o caminho para a integrao gradual da Comunidade
Europia em uma comunidade de leis. Qualquer passo adiante depende do
consentimento do Governo Federal, sujeito deliberao do Parlamento. 48
Nos Estados Unidos, muito embora seja indiscutvel a superioridade da
Constituio sobre os atos internacionais, a Suprema Corte jamais declarou
um tratado inconstitucional. Tal fato pode ser creditado, em parte, a uma
associao exagerada, quando no equivocada, que os tribunais fazem entre
questes internacionais e "questes polticas", o que excluiria aquelas do
controle judicial. 49, 50 e 51
Desse modo, a despeito do imenso prestgio e independncia do Poder
Judicirio nos Estados Unidos, h uma persistente tradio de os juzes e
tribunais cederem o passo avaliao dos Poderes Polticos, notadamente ao
Presidente da Repblica, sempre que a matria envolva relaes internacionais de qualquer natureza. H toda uma linha de casos ratificando essa
atitude de deferncia ao Executivo. Essa orientao, alis, chegou ao extremo
de chancelar, em mais de um caso, as decises do Poder Executivo de
seqestrar, em Estado estrangeiro, pessoas contra as quais se houvesse
instaurado processo criminal nos Estados Unidos, para sujeit-las a
julgamento naquele pas. A questo, por sua gravidade e relevncia, merece
breve digresso.52
Em United States vs. Verdugo Urquidez, a Suprema Corte, reformando
deciso do Tribunal Federal do 9 Circuito, decidiu que a Constituio
americana, ou ao menos a 4 emenda (que assegura a inviolabilidade das
pessoas, suas casas, documentos e bens contra buscas e apreenses ilegais),
no se aplicava fora dos Estados Unidos. Como conseqncia, no poderia ser
invocada por cidado mexicano levado fora para julgamento nos Estados
Unidos (com a concordncia do Governo mexicano), cuja casa, no Mxico,
havia sido objeto de busca ilegal por agentes norte-americanos.53
Pouco mais adiante, em deciso que estarreceu a comunidade jurdica
internacional, a Suprema Corte, por maioria, e reformando deciso de duas
instncias inferiores, admitiu ser possvel submeter a julgamento nos Estados
Unidos cidado mexicano que fora seqestrado no Mxico, sem anuncia do
Governo daquele pas, que formulou protesto diplomtico veemente. Servindose de um argumento primrio o de que o tratado de extradio entre
Estados Unidos e Mxico no proibia expressamen-________________
48. International Legal Materiais, cit., p. 393-7. Resumo e traduo para o portugus de
responsabilidade do autor.
49. V. Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States, 1988, 111 (p. 43):
"In their character as law of the United States, rules of international law and provisions of
international agreements of the United States are subject to the Bill of Rights and other
prohibitions, restrictions, and requirements of the Constitution, and cannot be given efect in
violation of them. However, failure of the United States to carry out an obligation on the
ground of its unconstitutionality will not relieve the United States of responsability under
international law".

29

50. Sobre o tema, V. Louis Henkin, Foreign affairs and the Constitution, 1975. Para um painel
amplo e atualizado das relaes entre direito interno e direito internacional na perspectiva
norte-americana, v. JohnH. Jackson, Status of treaties in domestic legal systems: a policy
analysis, American Journal of International Law, v. 86, 1992, p. 310 e s.
51. E assim se passa a despeito da advertncia do Justice Brennan, ao relatar e julgar Baker
vs. Carr (369 U. S. 186) (1962), um dos principais precedentes que delineou a "political
question doctrine": "It is error to suppose that every case ar controversy which touches
foreign relations lies beyond judicial cognizance" ( equvoco supor que qualquer litgio que
tangencie as relaes internacionais situa-se fora do conhecimento judicial).
52. Vejam-se, por exemplo, United States vs. Curtiss - Wright Corp (299 U. S. 304) (1936),
Banco Nacional de Cuba vs. Sabbatino (376 U. S. 398) (1964), First National Citibank vs.
Banco Nacional de Cuba (406 U. S.759) (1972), Alfred Dunhill of London, inc. vs. Republic of
Cuba (425 U. S.682) (1976), Goldwater vs. Carter (444 U. S.996) (1979), Dames & Moore vs.
Reagan (453 U. S. 654) (1981). Veja-se, tambm, o interessantssimo caso United States vs.
Palestine Liberation foi Barquero vs. United States (International Legal Materials, 33:904,
1994), onde se afirmou a constitucionalidade do Organization (U. S. District Court, Southern
District of New York, 1988). O caso mais recente julgado pela Suprema Corte tratado
celebrado entre Estados Unidos e Mxico sobre troca de informaes tributrias. O tratado
permite que, mediante requerimento do outro pas, a autoridade governamental requisite a
qualquer banco comercial informaes sobre determinado correntista.
53. 110 S. Ct. 1056 (1990). Sobre este caso especificamente, v. Andreas F. Lowenfeld, U. S.
law enforcement abroad: the Constitution and international law, continued, AJIL, 84/444,
1990, especialmente p. 491-3.

te o seqestro , a Suprema Corte afastou a incidncia do tratado (que teria


fora de lei) como j vimos e aplicou uma antiqssima jurisprudncia pela
qual admitia que, uma vez apresentado Justia, um acusado pudesse ser
submetido a julgamento, independentemente de haver sido conduzido por
meio lcito ou ilcito. Em desfecho, a Corte admitiu que o seqestro violava
princpios de direito internacional, mas entendeu que a deciso sobre a
restituio ou no do acusado ao seu pas, de onde fora retirado fora, era
uma questo da competncia discricionria do Executivo. J que ele estava
nos Estados Unidos, cabia Justia norte-americana julg-lo.54
Precedente mais edificante foi, estabelecido, recentemente, pela
Suprema Corte do Canad. Em R. vs. Cook, julgado em outubro de 1998,
decidiu a Corte que o interrogatrio de um cidado canadense, por agentes
policiais canadenses, ainda que realizado nos Estados Unidos, sujeitava-se aos
procedimentos e garantias da Carta de Direitos e Liberdades do Canad. No
caso especfico, o acusado de um homicdio no fora informado do seu direito
de ser assistido por um advogado durante o interrogatrio. 55
Retomando a linha de raciocnio, e passando ao caso brasileiro, vai-se
constatar que, entre ns, desde a primeira Constituio republicana se admite
a verificao da constitucionalidade intrnseca de um tratado. Em acrdo de
15 de setembro de 1977, o Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade, em parte, de alguns artigos da Conveno da OIT n.
110, referentes s condies de trabalhadores em fazenda. A Constituio de
1967-69 ensejava tal tipo de pronunciamento, em regra que foi reproduzida na
Carta atual. De fato, no art. 102, III, a, da Constituio de 1988, prev-se o
cabimento de recurso extraordinrio quando a deciso recorrida declarar a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.56, 57 e 58
bem de ver que a dico pura e simples da clusula constitucional, tal
como vem sendo reproduzida nos diferentes Diplomas, no infirma, prima
facie, a tese defendida por Haroldo Vallado acima exposta. que, em
verdade, ao prever declarao de inconstitucionalidade de tratado, o texto
constitucional s pode estar-se referindo quele que seja posterior

30

Constituio. Isso porque, consoante regra consolidada do direito


constitucional intertemporal brasileiro, no se declara a inconstitucionalidade
de preceito anterior Constituio (v., infra, captulo II). Portanto, a letra
expressa da Lei Maior no dirime a dvida sobre a possibilidade de o tratado
anterior prevalecer, mesmo que contraste com a nova norma constitucional.
Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no apagar das luzes do regime
constitucional anterior, afastou, de forma taxativa, quaisquer incertezas que
pudessem existir. A questo se imps relativamente cobrana do imposto
sobre circulao de mercadorias (ICM) na importao de bens de capital de
pases membros do GATT. vista do entendimento consolidado, a Corte editou
o verbete n. 575 da Smula, com o seguinte teor: " mercadoria importada de
pas signatrio do GATT ou membro da ALALC, estende-se a iseno do
Imposto de Circulao de Mercadorias concedida a similar nacional".
Sobreveio, todavia, a Emenda Constitucional n. 23, de 1 de dezembro de
1983, que acrescentou um 11 ao art. 23 do Texto, determinando a incidncia
do tributo sobre as mercadorias importadas, sem qualquer distino quanto ao
pas de origem. O Tribunal de Justia de So Paulo proferiu deciso mantendo
a iseno, nos casos de importao de bem de capital de pases signatrios do
GATT. A Fazenda do Estado de So Paulo interps recurso extraordinrio, sob
o fundamento de que oTribunal a
________________
54. United States vs. Alvarez Machain, 31 I. L. M. 900(1992). Na concluso de seu veemente
voto dissidente, consignou Justice Stevens: "Eu suspeito que a maior parte dos tribunais do
mundo civilizado ficar perplexa pela deciso "monstruosa" que esta Corte anuncia hoje. Toda
nao que tem interesse em preservar o estado de direito (the Rule of the Law) afetada,
direta ou indiretamente, por uma deciso deste carter". Para uma crtica igualmente
contundente de tal acrdo, V. Michael J. Glennon, State sponsored abduction: a comment on
United States vs. Alvarez-Machain, AJIL, 86:756, 1992.
55. International Legal Materials, v. XXXVIII, 1999, p. 271 e s.
56. Constituio Federal de 24-2-1891, art. 59, 1, a.
57. RTJ, 84:724, 1978, Rep. n. 803-DF, rel. Min. Djaci Falco. Veja-se, tambm, Celso D. de
Albuquerque Mello, Direito constitucional internacional, cit., p. 324.
58. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal... III - julgar, mediante recurso
extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso
recorrida:... b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.

quo prestigiara o acordo internacional em detrimento do texto constitucional


emendado.59
Ao apreciar o caso, o Supremo Tribunal Federal firmou posio estreme
de dvida ao decidir:
"Inadmissvel a prevalncia de tratados e convenes internacionais
contra o texto expresso da Lei Magna (...) Os acordos internacionais, como o
caso do GATT (General Agreement on Tarifs and Trade), protegem os
produtos originrios dos pases contratantes. Todavia, no h como admitir,
como deixou entender a deciso recorrida, que na nova tributao autorizada
pela Emenda Constitucional n. 23, deva ser atendido o que prescreve um
tratado internacional. (...) Hierarquicamente, tratado e lei situam-se abaixo da
Constituio Federal. Consagrar-se que um tratado deve ser respeitado,
mesmo que colida com o texto constitucional, imprimir-lhe situao superior
prpria Carta Poltica".60
Em decises posteriores, o Supremo Tribunal Federal atenuou o
resultado prtico de tal deciso, passando a entender inexistir

31

incompatibilidade entre o acordo do GATT e o texto constitucional resul-tante


da Emenda Constitucional n. 23/83. Assentou-se, no Recurso Extraordinrio n.
1114.784, que "a Emenda Constitucional no visou a retirar fundamento a
essa avena internacional". Mas o princpio da supremacia da Constituio
sobre os atos internacionais convencionais restou intangido.61 e 62
Mais recentemente, foi o Plenrio do Supremo Tribunal Federal instado a
pronunciar-se acerca da controvertida questo envolvendo a subsistncia ou
no da priso civil na hiptese de alienao fiduciria em garantia (onde se
equipara o devedor-fiduciante ao depositrio), tendo em vista o que dispem o
art. 7, n. 7, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San
Jos da Costa Rica - e a clusula genrica inserta no art. 5, LXVII, da
Constituio de 1988. Como o referido artigo da Conveno somente
excepciona a hiptese de inadimplemento da obrigao alimentcia,
questionou-se a subsistncia ou no da priso civil por infidelidade do
depositrio, haja vista a incorporao ao ordenamento jurdico brasileiro da
referida Conveno (Decreto n. 678, de 6-11-1992), nos termos do art. 5, 2,
da Constituio Federal de 1988. E o Supremo, invocando a supremacia da
Constituio em relao conveno, declarou a possibilidade da priso civil
em qualquer dos casos onde o depositrio venha a ser considerado infiel,
inclusive na alienao fiduciria em garantia, em acrdo no qual se lavrou:
"1. A Constituio probe a priso civil por dvida, mas no a do
depositrio que se furta entrega de bem sobre o qual tem a posse imediata,
seja o depsito voluntrio ou legal (art. 5, LXVII).
2. Os arts. 1 (art. 66 da Lei n. 4.728/65) e 4 do Decreto-lei n. 911/69,
definem o devedor alienante fiducirio como depositrio, porque o domnio e a
posse direta do bem continuam em poder do proprietrio fiducirio ou credor,
em face da natureza do contrato.
3. A priso de quem foi declarado, por deciso judicial, como depositrio
infiel constitucional, seja quanto ao depsito regulamentado no Cdigo Civil
como no caso de alienao protegida pela clusula fiduciria.
4. Os compromissos assumidos pela Repblica Federativa do Brasil em
tratado internacional de que seja parte (CF, art. 5, 2) no minimizam o
conceito de soberania do Estado-povo na elaborao da sua Constituio; por
esta razo, o art. 7, n. 7, do Pacto de San Jos da Costa Rica ("ningum deve
ser detido por dvida": "este princpio no limita os mandados de autoridade
judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao
alimentar"), deve ser interpretado com as limitaes impostas pelo art. 5,
LXVII, da Constituio".63
Em sntese apertada de tudo que se vem de expor, possvel assentar
que, no conflito de fontes
________________
59. Ficou assim a redao do texto constitucional: "Art. 23. Compete aos Estados e ao Distrito
Federal instituir impostos sobre:... 11. O imposto a que se refere o item II (ICM) incidir,
tambm, sobre a entrada, em estabelecimento comercial,
industrial ou produtor, de mercadoria importada do exterior por seu titular, inclusive quando
se tratar de bens destinados a consumo ou ativo fixo do estabelecimento".
60. RTJ, 121:270, 1987, RE 109.173-SP, rel. Min. Carlos Madeira.
61. RTJ, 124:358, 1987.
62. RTJ, 126:804, 1987, p. 806. No se est, no particular, de acordo com a leitura que faz
deste acrdo o Professor Jacob Dolinger, ao extrair dele o sentido de que os tratados
contratuais, como o do GATT, em contraposio aos tratados normativos, no so afetados por

32

normas de direito interno, inclusive constitucionais (Direito internacional privado, cit., p.


101).
63. RTJ, 164:213, 1998, HC 73.044-SP, rel. Min. Maurcio Corra. A posio do Superior
Tribunal de Justia de aberta divergncia em relao do Supremo Tribunal Federal: cf.
DJU, 11 mar. 1996, RHC 4.849-PR, p. 6664, rel. Min. Adhemar Maciel; e DJU, 19 mar. 1997,
RHC 5507-PR, rel. Min. Anselmo Santiago. Sobre o tema, v. infra, cap. II, n. 4, e.

interna e internacional, o estgio atual do direito brasileiro, consoante a


jurisprudncia constitucional e a melhor doutrina, no sentido de que:
A) Os tratados internacionais so incorporados ao direito interno em
nvel de igualdade com a legislao ordinria. Inexistindo entre o tratado e a
lei relao de hierarquia, sujeitam-se eles regra geral de que a norma
posterior prevalece sobre a anterior. A derrogao do tratado pela lei no
exclui eventual responsabilidade internacional do Estado, se este no se valer
do meio institucional prprio de extino de um tratado, que a denncia.
B) O tratado celebrado na vigncia de uma Constituio e que seja com
ela incompatvel, do ponto de vista formal (extrnseco) ou material
(intrnseco), invlido e sujeita-se declarao de inconstitucionalidade
incidenter tantum , por qualquer rgo judicial competente, sendo tal deciso
passvel de reviso pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso
extraordinrio. O tratado que se encontrar em vigor quando do advento de um
novo texto constitucional, seja este fruto do poder constituinte originrio ou
derivado, ser tido como ineficaz, se for com ele incompatvel.64 e 65
2. A norma estrangeira e a Constituio
Como j assinalado anteriormente, o direito internacional privado tem
por objeto principal a indicao da lei aplicvel sempre que uma dada relao
jurdica esteja em contato com mais de um ordenamento. Por vezes, a norma
indicada ser a do prprio Estado do juiz ou tribunal que esteja apreciando a
questo. Nesse caso, diz-se que a lei aplicvel a lei do foro, a lex fori.66
Outras vezes, todavia, a regra de conexo do direito internacional
privado apontar para a aplicao de uma lei estrangeira. Vale dizer:
conforme seja a questo submetida a juzo, os sistemas jurdicos civilizados
admitem a aplicao, no territrio do Estado, de lei estrangeira para a soluo
de uma controvrsia. Por evidente, inexiste qualquer violao da soberania do
Estado em tal hiptese, de vez que a aplicao do direito estrangeiro
consentida, voluntariamente, pela norma interna.67
A aplicao do direito estrangeiro pelos tribunais captulo obrigatrio
de todos os livros de direito internacional privado. No cabe, aqui, aprofundar
essa questo em nvel terico. Faz-se, todavia, a seguir, uma breve sntese do
conhecimento convencional e cristalizado sobre o tema, cujas implicaes
prticas so mais relevantes do que aparentam a um primeiro lance de vista.68
A primeira indagao de relevo que surgiu acerca da aplicao do direito
estrangeiro foi a de saber se ele deveria ser encarado como um fato ou como
direito. Os efeitos de tal distino so evidentes: fatos dependem de alegao
pela parte e de prova; o direito, ao contrrio, presume-se de conhecimento do
juiz (jura novit curia) e pode ser aplicado de oficio, independentemente de
alegao ou prova. Diversos Estados tratam o direito estrangeiro como fato.
No assim, porm, o ordenamento brasileiro, onde o direito estrangeiro tem
status de lei, embora o juiz possa transferir para a parte o nus de provar-lhe
o teor e a vigncia.69 e 70
________________

33

64. Embora no haja precedente, possvel cogitar-se do cabimento de ao direta de


inconstitucionalidade contra o decreto que o promulga, haja vista seu status equiparado ao de
ato normativo federal.
65. No parece prpria a referncia revogao, porque, a rigor tcnico, o tratado no deixa
de viger at o momento da denncia.
66. Atente-se, aqui, para a distino bvia que existe entre lei aplicvel e tribunal competente
para aplic-la. No obstante, o mais comum que a regra de direito internacional privado
indique a lex fori.
67. Dois exemplos corriqueiros de aplicao da lei estrangeira por Tribunal brasileiro: a) de
acordo com o art. 9 da LICC, as obrigaes se regem pela lei do pas em que se constiturem.
Portanto, se duas empresas litigarem no Brasil acerca de um contrato firmado em Londres,
aplica-se questo a lei inglesa (alis, em matria contratual, onde vigora a autonomia da
vontade, as partes podem simplesmente eleger a lei a ser aplicada, independentemente do
local de celebrao do ajuste); b) um indivduo domiciliado na Itlia morre deixando bens no
Brasil. Aberto o inventrio perante o foro brasileiro, o juiz aplicar a lei italiana para
disciplinar a ordem de vocao hereditria, porque o art. 10 da LICC estabelece que a
sucesso por morte se rege pela lei do domiclio.
68. A propsito, vejam-se, por todos: Haroldo Vallado, Direito internacional privado, cit., p.
450 e s., Oscar Tenrio, Direito internacional privado, cit., p. 145 e s., e Jacob Dolinger,
Direito internacional privado, cit., p. 223 e s.
69. Tal o caso da Frana e do Reino Unido. Na Itlia h decises em ambos os sentidos. V.
Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 224-6.
70. V. CPC, art. 337: "A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou
consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz".

A segunda questo que mobilizou os estudiosos foi a da interpretao e


aplicao do direito estrangeiro. que, diante da lei de outro pas, ao juiz se
impe determinar: a) se deve equipar-la a qualquer outra norma interna,
integrando-a ao sistema jurdico do foro; b) ou se deve trat-la com o sentido
que lhe dado pelo sistema jurdico estrangeiro.
Normalmente, a segunda proposio a que prevalece. Por vezes, no
entanto, o direito estrangeiro h de curvar-se aos princpios e valores do foro.
Logo frente se voltar ao ponto.
a) A norma estrangeira e a Constituio de origem
A maior parte da doutrina e mesmo alguns precedentes internacionais
convergem no sentido de que, ao aplicar o direito estrangeiro, o magistrado
dever faz-lo em sua integralidade, acolhendo-lhe os preceitos e as
remisses. Nessa ordem de idias, caber-lhe- levar em conta a legislao
estrangeira em seus diferentes nveis, o que inclui a Constituio.
nesse sentido a jurisprudncia da Corte Permanente de Justia. Em
decises proferidas em 1929, a propsito de casos conhecidos como Serbian
Loans e Brazilian Loans, a Corte firmou os princpios que a orientam.
Estabeleceu, assim que uma vez determinada a aplicao da lei de um dado
Estado, deve ela ser aplicada como o seria naquele Estado. Aplicar uma norma
diferentemente de como procederiam os tribunais do pas cuja lei foi indicada
entraria em coliso com toda a teoria de adequada aplicao da lei
estrangeira. A Corte, portanto, deve empenhar-se em fazer uma justa
apreciao da jurisprudncia dos tribunais locais.71
No mesmo sentido dispe o art. 2 da Conveno aprovada pela
conferncia Internacional Especializada sobre direito Internacional Privado
(Montevidu, 1979), que determina que o direito extrangeiro ser aplicado da
mesma forma que o seria pelos juzes do pas do qual emana a regra aplicada.
Bem assim, igualmente, o art. 409 do Cdigo de Bustamante, que norma
positiva no Brasil, e que determina que na aplicao do direito estrangeiro

34

deve-se atentar para o sentido que se lhe d no pas de sua origem. Ou seja:
deve-se respeitar a interpretao doutrinria e jurisprudencial que l se
produz.72 e 73
Embora em diferente cenrio, a questo se pe com grande significao
nos Estados Unidos. que l a parte mais expressiva do direito substantivo
estadual, pelo que as regras de direito de famlia, sucesses, contratos,
comerciais, penais etc. variam de Estado para Estado. Como conseqncia, a
disciplina dos conflicts of laws, que corresponde ao direito internacional
privado dos pases de tradio romano-germnica, concentra-se na indicao
da lei aplicvel s relaes que mantm conexes com os ordenamentos
jurdicos de mais de um Estado da Federao.
Alm disso, de acordo com as regras prprias sobre jurisdio e
competncia l vigentes, cabe muitas vezes Justia Federal solucionar
litgios que envolvem a aplicao de direito estadual. Pois bem: a Suprema
Corte firmou, de longa data, orientao no sentido de que, ao aplicar lei
estadual, deve o juiz ou tribunal federal dar-lhe o sentido que lhe confere o
mais alto tribunal do Estado cuja lei est sendo aplicada.74 e 75
Ficou assinalado, linhas atrs, que ao aplicar o direito estrangeiro o
intrprete deve faz-lo ________________
71. P. C. I. J., Ser. A, n. 20/21, 1929, p. 5,40-7,93 e 120-5, apud Henkin, Pugh, Schachter e
Smit, International law, 1987, p. 139: "Once the Court has arrived at the conclusion that it is
necessary to apply the municipal law of a particular country, there seems to be no doubt that
it must seek to apply it as it would be applied in that country. (...) Of course, the Court will
endeavour to make a just appreciation of the jurisprudence of municipal courts".
72. V. a ntegra da Conveno em Jacob Dolinger e Carmen Tiburcio, Vade-mcum de direito
internacional privado, 1994, p. 627-30. O art. 2 dispe: "Os juzes e as autoridades dos
Estados Partes ficaro obrigados a aplicar o direito estrangeiro tal como o fariam os juzes do
Estado cujo direito seja aplicvel, sem prejuzo de que as partes possam alegar e provar a
existncia e o contedo da lei estrangeira invocada".
73. Jacob Dolinger e Carmen Tiburcio, Vade-mcum de direito internacional privado, cit., p.
568.
74. Nos termos do art. 3 da Constituio, as duas grandes categorias de casos que recaem na
competncia das cortes federais so: a) os que envolvem a aplicao da Constituio, das leis
federais e dos tratados internacionais (federal question jurisdiction) e b) os que tm como
partes cidados de Estados diferentes da federao (diversity jurisdiction). Nesta segunda
hiptese, as cortes federais se vem rotineiramente na contingncia de aplicar direito
estadual. V. Charles Alan Wright, Law of Federal Courts, 1983, caps. 3 e 4, e Louisell, Hazard
Jr. e Tait, Pleading and procedure, 1983, p. 16-7.
75. V. Eric R. Co. vs. Tompkins, 304 U. S.64(1938).

integralmente, observando, inclusive, as regras prprias de hierarquia das leis


e de direito intertemporal vigentes no pas de origem. Dentro dessa lgica,
dever prestigiar, em primeiro lugar, as normas constitucionais, cuja
supremacia princpio generalizadamente aceito. E, se constatar que uma
dada norma inferior incompatvel com a Constituio, dever cogitar de
pronunciar-lhe a inconstitucionali-dade, nos limites e com os efeitos que o juiz
estrangeiro poderia faz-lo.
Se no direito estrangeiro, por exemplo, se considerar que a norma
anterior Constituio com ela incompatvel, fica revogada, igual
tratamento questo dever dar-lhe o juiz brasileiro que eventualmente
devesse aplic-la a um caso concreto. Mas, se a lei editada j na vigncia de
uma dada Constituio for com ela incompatvel, de indagar-se: pode o juiz
ou tribunal do foro declarar-lhe a inconstitucionalidade perante a Constituio
estrangeira e, por via de conseqncia deixar de aplic-la?

35

Haroldo Vallado responde afirmativamente, sem opor qualquer


restrio. A questo, todavia, exige uma certa qualificao. que, como j
ficou assentado, o juiz que aplica direito estrangeiro h de interpretlo de
acordo com as prticas do pas de origem, atentando para a legislao,
doutrina e jurisprudncia. Ora bem: nem todos os Estados admitem o controle
de constitucionalidade das leis pelo Judicirio. Na Frana e na Sua, para
citar dois exemplos, essa possibilidade no existe. Ao contrrio, nos Estados
Unidos e na Alemanha tal exame corriqueiro.76 e 77
Assim, ento, o controle da constitucionalidade de lei estrangeira em
face de ser exercido, pelo rgo jurisdicional do foro, nos mesmos moldes e
limites em que o faria o juiz ou tribunal do ordena-mento de origem. Quando
se tratar da aplicao de lei estrangeira de pas onde no seja legtimo ao
Poder
Judicirio
pronunciar,
in
concreto
ou
in
abstracto,
a
inconstitucionalidade de uma lei, no poder o juiz ou tribunal do foro fazlo.78
Desnecessrio remarcar a evidncia de que o rgo judicial brasileiro, ao
pronunciar a inconstitu-cionalidade de uma lei, f-lo- sempre em carter
incidental, para o fim exclusivo de negar-lhe aplicao ao caso concreto.
Jamais se cuidar de uma deciso em tese, mesmo que isso seja possvel luz
do ordenamento de origem, porque no se pode reconhecer tal competncia a
qualquer tribunal que no seja do pas do qual promana a lei. No Brasil, tudo
que se pode pretender negar eficcia norma estrangeira, sem que isso
afete sua validade e sua vigncia.
A questo do reconhecimento da inconstitucionalidade de norma
estrangeira perante o ordena-mento de origem j foi apreciada pelo Supremo
Tribunal Federal. Na vigncia da Carta de 1988, pelo menos dois acrdos
abordaram o tema, embora sem maior aprofundamento.
O primeiro deles diz respeito ao controvertido caso de extradio
requerida pela Repblica Argentina do ex-lder dos Montoneros, Mario
Eduardo Firmenich. O Governo requerente imputava ao extraditando um
longo elenco de prticas delituosas, em relao s quais havia decretos de
custdia cautelar expedidos pela Justia argentina, e que incluam: associao
ilcita, diversos homicdios, atentado com leses corporais, posse de
explosivos e armas e uso de documento pblico falsificado. 79
Toda a discusso gravitou em torno de duas questes bsicas: a) a
interpretao, vigncia e validade da Lei de Anistia editada pelo Congresso
argentino, e posteriormente revogada pelo prprio Legislativo, com efeitos
retroativos, sob o fundamento de que era inconstitucional; b) a natureza dos
delitos imputados ao extraditando comum ou poltica , tendo em vista o
disposto no inciso LII ________________
76. Direito internacional privado, cit.,p.460-1.
77. Note-se, todavia, que na Frana o Comit Consultivo para a reviso constitucional,
constitudo pelo Presidente da Repblica por Decreto de 2-12-1992 e presidido pelo Professor
Georges Vedel, props a instituio do controle repressivo de constitucionalidade em tema de
direitos fundamentais. Pela proposta, a alnea 12 do art. 62 passaria a ter a seguinte redao:
"Une disposition dclare inconstitutionelle sur le fondement de larticle 61-1 est abroge.
Elle ne peut tre applique aux procdures en cours". Veja-se Propositions pour une rvision
de la Constitution, 1993. Na Sua, inexiste o controle de constitucionalidade das leis federais,
mas faz-se o controle das normas cantonais. Sobre o tema, vejam-se Philippe Maystadt, Le
contrle de constitutionnalit en Suisse, in: Actualit du contrle juridicitionnel des lois, 1973,
p. 161 e s., e Pedro Cruz Villaln, La formacin del sistema europeo de control de
constitucionalidad, 1987, p. 53 e s.

36

78. No mesmo sentido, v. Joo Baptista Machado, Lies de direito internacional privado, cit.,
p. 244. Em sentido diverso, v. Luiz Antonio Severo da Costa, Da aplicao do direito
estrangeiro pelo juiz nacional, 1968, p. 40: "Se tem dvidas sobre a constitucionalidade do
diploma legal, mas se aquela Corte (N. A.: refere-se ele Suprema Corte do pas estrangeiro)
ainda no se manifestou a respeito, deve considerar vlida tal lei, pois no pode chamar a si
atribuio especfica daquele rgo".
79. RTJ, 111:16, 1984, Extradio n. 417, rel. Min. Oscar Dias Corra.

do art. 5 da Constituio brasileira, que veda a extradio por crime poltico


ou de opinio.80
Em meio a outros argumentos, a defesa do extraditando, alm de
procurar remarcar o carter poltico das infraes, fundou-se:
a) na inconstitucionalidade da lei que revogou retroativamente a anistia;
b) na inconstitucionalidade do art. 2 da prpria Lei da Anistia, que,
discriminatoriamente, exclua do beneficio pessoas na situao do
extraditando.
As duas inconstitucionalidades argidas eram em face da Constituio
argentina.
O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em votao dividida,
concedeu a extradio, com ressalvas, concluindo que: a) a Lei de Anistia do
pas requerente era inaplicvel hiptese, no atingindo o extraditando,
consoante previso expressa no seu prprio texto; b) havia prevalncia dos
crimes comuns sobre os polticos; c) era improcedente a alegao de que o
extraditando seria julgado em seu pas por tribunal de exceo. 81
Os trs votos vencidos, contrrios extradio, foram da lavra do prprio
Relator, Ministro Alfredo Buzaid, e dos Ministros Jos Francisco Rezek e Aldir
Passarinho. Os dois primeiros enfrentaram diretamente a questo da
inconstitucionalidade da lei que cassara a anistia.
Em seu voto, o Ministro Buzaid rechaou o argumento do Estado
requerente de que a Corte no teria competncia para apreciar a validade da
lei argentina, e concluiu:
"A declarao de inconstitucionalidade atribuio privativa do Poder
Judicirio no Brasil ou das Cortes Constitucionais nos pases que as adotaram
(...). No a pode exercer o Legislativo, porque a sua funo consiste em
elaborar ou revogar leis, no em apreciar a sua validade. (...) A concluso a
que se chega que o legislador no tem competncia constitucional para
declarar a inconstitucionalidade de uma lei".82
Acompanhou-o, no particular, o Ministro Rezek, pronunciando
igualmente a invalidade da lei argentina, nos termos seguintes:
"Os tribunais derrubam, ex tunc, leis que padecem do vcio de
inconstitucionalidade. O parlamento, em toda parte, tem o poder de revogar
normas com efeito ex nunc; jamais o de declar-las nulas, com efeito
retroativo, sob o argumento de inconstitucionalidade".83
O Ministro Aldir Passarinho negou a extradio por considerar os crimes
de natureza poltica. bem de ver que ele e todos os demais Ministros
Oscar Corra, Nri da Silveira, Rafael Mayer, Dcio Miranda, Soares Mufioz,
Moreira Alves e Djaci Falco deixaram de discutir, especificamente, a
questo da validade ou no da lei que anulara a anistia. Curiosamente, todos,
sem exceo, fundamentaram seus votos no art. 2 da sobredita Lei de Anistia,
que exclua o extraditando de seus beneficios. Veja-se que nenhum dos
Ministros deixou de aplicar a lei por reput-la revogada ou anulada pela lei
superveniente. Justamente ao contrrio, interpretaram-na para concluir que

37

no aproveitava ao extraditando. Disso resulta que, embora no de forma


expressa mas com implcita evidncia , negaram validade e eficcia lei
posterior que cassava retroativamente a anistia.
Por lapso do Relator originrio, que a ele no fez meno, nenhum dos
Ministros apreciou um outro fundamento da defesa: o da inconstitucionalidade
do prprio art. 2 da Lei de Anistia, que, ao prev-la parcial e excludente,
violava preceito expresso da Carta argentina. Tal omisso ensejou a
interposio, pelo extraditando, de embargos de declarao, apreciados,
igualmente, pelo Tribunal Pleno.84
________________
80. Era importante ter em linha de conta, na apreciao do tema, que, por fora do tratado de
extradio entre Brasil e Argentina, no seria concedida a extradio quando, pelo mesmo
fato, o delinquente tivesse sido anistiado no Estado requerente ou requerido (art. III).
81. Foram excludas as imputaes de carter poltico puramente (liderana de movimento
poltico, porte de armas e explosivos e uso de documentos falsos), bem como ressalvou-se que
no poderiam ser impostas ao extraditando penas superiores a trinta anos de priso em
relao a cada crime.
82. RTJ, 111:16, 1985, p. 28.
83. RTJ, 111:16, p. 30-1.
84. RTJ, 113:1, 1985.

Sem atentar para a imensa contradio em que incorriam, diversos


Ministros, ao julgar os embargos, negaram a possibilidade de apreciao da
constitucionalidade ou no de lei argentina perante sua prpria Constituio.
Confiram-se tais pronunciamentos.
Ministro Oscar Corra: "No lhe cabia (ao STF), substituindo-se ao juzo
do Pas requerente, examinar a inconstitucionalidade da Lei revocatria, que,
alis, no interferiu no julgamento, saliente-se. Seria indbita e inadmissvel
invaso de esfera de competncia".85
Ministro Nri da Silveira: "Penso que no cabe ao STF enfrentar a
alegao de inconstitucio-nalidade da lei argentina. Certo est que o Poder
Judicirio argentino no declarou inconstitucional o art. 2 da discutida Lei de
Anistia".86
Ministro Rafael Mayer: "Entendo (...) que impossvel ao Supremo
Tribunal exercer um controle de constitucionalidade sobre uma lei argentina,
pois o exerccio de jurisdio que no temos, mas to-somente aquele Pas,
pelo seu Supremo Tribunal, com relao s suas leis".87
Ministro Djaci Falco: "O texto de lei estrangeira no passvel de exame
interpretativo no plano constitucional, para que seja declarada a sua
inconstitucionalidade. Entendimento em sentido contrrio poderia conduzirnos a uma divergncia interpretativa com a prpria Corte Suprema do Pas
requerente da extradio".88
Ministro Cordeiro Guerra: "No h que considerar a interpretao do
Direito Constitucional Argentino porque no temos jurisdio na Argentina,
nem somos um Tribunal supranacional, para dizer como os outros devem
julgar. (...) O que poderamos examinar, em matria constitucional, se a Lei
de Anistia, tal como foi concebida e vige na Argentina, violaria a ordem
jurdica ou constitucional brasileira".89
Ministro Moreira Alves: "A meu ver, em processo de extradio, no cabe
ao Supremo Tribunal Federal examinar a compatibilidade, ou no, da
legislao do pas requerente com a Constituio ali vigente".90

38

de interesse observar que o voto do Ministro Moreira Alves sugere que,


a contrario sensu, fora do processo de extradio, possvel examinar a
constitucionalidade da lei estrangeira perante o ordenamento de origem.
Melhor intuindo a evidncia, o Ministro Soares Muoz, reformulando seu
voto anterior, que concedia a extradio, assim decidiu:
"No que diz respeito lei posterior, que havia revogado a anistia, entendi
que era ela ineficaz, visto que, uma vez concedida a anistia, no era mais
possvel revog-la. Ora, se assim entendi com relao lei revocatria, no
vejo razo para me omitir no que diz respeito argida inconstitucionalidade
da lei, enquanto restringe aquilo que a Constituio Federal estabelece de
maneira imperativa, que deve ser geral. A Constituio Argentina determina
que a anistia deve ser geral, isto , no pode ser concedida anistia restrita. Se
a lei desrespeitou a Lei Maior, ineficaz. No estou declarando a
inconstitucionalidade da lei. Estou apenas afastando-a do caso concreto. No
preciso fazer nenhuma comunicao Corte Argentina, como no faz o juiz
singular, quando afasta uma lei inconstitucional. A lei continua em vigor; ela
apenas arredada no caso concreto. Eu a afasto. Afasto-a, como j afastei a lei
revocatria".91
Do estudo de caso que se vem de empreender, chega-se a uma concluso
paradoxal. De fato, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, como premissa,
que no lhe cabia apreciar a constitucionalidade de norma estrangeira em
face do ordenamento de origem. Em seguida, e, contraditoriamente, fugindo
ao silogismo natural, julgou a questo deixando de aplicar, por
inconstitucional, lei que revogara a Lei de Anistia argentina.
Na verdade, a premissa que era equivocada. O Supremo Tribunal
Federal, bem como qualquer ________________
85.
86.
87.
88.
89.
90.
91.

RTJ,
RTJ.
RTJ,
RTJ,
RTJ,
RTJ,
RTJ,

113:1,p.4.
113:1, p. 5-6.
113:1,p.6.
113:1, p. 7-8.
113:1, p.8.
113:1, p. 7.
113:1, p. 7. Em idntico sentido foi o voto do Min. Jos Francisco Rezek, p. 5.

juiz ou tribunal, pode pronunciar, in concreto, a inconstitucionalidade de lei


estrangeira em face da Constituio sob a qual foi editada, desde que o
possam fazer as autoridades judicirias do Estado de origem da lei perante
sua prpria Constituio.
Alguns anos depois, j na vigncia da Constituio de 1988, o Supremo
Tribunal Federal examinou um pedido de extradio de um brasileiro
naturalizado, fundado no permissivo constitucional do art. 5, LI, que admite
tal medida em caso de "comprovado envolvimento em trfico ilcito de
entorpecentes, na forma da lei". O requerimento foi formulado pelo Governo
da Itlia, Estado com o qual o Brasil no mantm tratado de extradio. Para
legitimar o pedido, o Estado requerente apresentou promessa de
reciprocidade.92 e 93
Curiosamente, o relator para acrdo nesse caso foi o Ministro Jos
Paulo Seplveda Pertence, que havia sido, exatamente, o advogado de defesa
de Mario Firmenich na Extradio n. 417, acima apreciada. O Relator
observou que o art. 26 da Constituio da Itlia impedia que o Estado
requerente oferecesse reciprocidade naquela hiptese, por isso que s admite

39

a extradio de nacionais se houver previso expressa em conveno


internacional. O acrdo, quanto parte aqui relevante, veio assim ementado:
"Extradio de brasileiro e promessa de reciprocidade do Estado
requerente: invalidade desta, luz da Constituio italiana, que o STF pode
declarar.
A validade e a conseqente eficcia da promessa de reciprocidade ao
Estado requerido, em que fundado o pedido de extradio, pressupem que,
invertidos os papis, o ordenamento do Estado requerente lhe permita honrla: no o caso da Itlia, quando se cuida de extraditando brasileiro, pois o
art. 26 da Constituio italiana s admite a extradio do nacional italiano
quando expressamente prevista pelas convenes internacionais, o que no
ocorre na espcie.
(...) Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, juiz da
extradio passiva, no Brasil, julgar da invalidade, perante a ordem jurdica do
Estado requerente, da promessa de reciprocidade em que baseado o pedido, a
fim de negar-lhe a eficcia extradicional pretendida".94 e 95
interessante observar que a questo da inconstitucionalidade da promessa
de reciprocidade, que constou de breve passagem do voto do Relator e
mereceu especial destaque na ementa do acrdo, no foi objeto de maior
discusso ou aprofundamento. Alis, o Ministro Carlos Mrio Velloso, ao
proferir seu voto, assinalou que, precisamente quanto questo da
reciprocidade, guardava "dvidas a respeito".
De todo modo, a posio mais recente do Supremo Tribunal Federal no
sentido de que pode a Corte apreciar a constitucionalidade dos atos
estrangeiros luz do ordenamento de origem, negando-lhes aplicao quando
seja o caso. Tal entendimento tem nossa adeso.96
b) A norma estrangeira e a Constituio brasileira
A norma que soluciona um conflito de leis no espao indica a regra que
vai reger uma relao que se encontrava sob a incidncia potencial de mais de
um ordenamento. Ao faz-lo, apontar como aplicvel (a) ora a lei do foro, (b)
ora a lei estrangeira. Quando a indicao recai sobre a lei do foro, no se
apresentam maiores dificuldades, haja vista que ela integra o sistema e com
ele se harmoniza. Quando a lei indicada estrangeira, a regra que o juiz
acate a indicao e a aplique.
No difcil intuir, no entanto, que podem surgir dificuldades na
aplicao, no foro, de lei emanada de outro sistema jurdico. Para neutralizar
certos contrastes mais contundentes, praticamente ________________
92. RDA, 190:94, 1992, Extradio n. 541, rel. Min. Seplveda Pertence.
93. Lei n. 6.815/80, art. 76: a extradio exige tratado ou promessa de reciprocidade.
94. Constituio italiana, art. 26. Lestradizione del cittadino pu essere consentita soltanto
ove sia espressamente prevista dalle conveniioni internazionali. Non pu in alcun caso essere
ammessa per reati politici" (A extradio do cidado somente pode ser consentida quando seja
expressamente prevista pelas convenes internacionais. Em hiptese alguma pode ser
admitida por crimes polticos).
95. RDA, 190:94, Extradio n. 541, rel. Min. Seplveda Pertence.
96. V., sobre o tema, Jos Carlos Barbosa Moreira. Le juge brsilien et le droit tranger, in
Temas de direito processual, 4 srie. 1989, p. 299 e s., especialmente p. 309.

40

todos os Estados estabelecem uma grande categoria de "limit" aplicao do


direito estrangeiro. Essa restrio se consubstancia em um instituto amplo,
fluido e de difcil apreenso conceitual que a ordem pblica.97
O princpio recebe abrigo expresso no art. 17 da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil em vigor, com a dico seguinte:
"Art. 17. As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer
declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a
soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes".
Sem embargo da trplice referncia do dispositivo, certo que a
soberania nacional e os bons costumes expressam variaes da ordem pblica.
O conceito antigo e de trnsito universal. Trata-se de uma clusula geral, de
contedo elstico e varivel, que tem levado os autores a se referirem a ela
como um conceito indeterminado a priori, e mesmo indefinvel. No obstante,
possvel identificar a ordem pblica como um princpio geral de preservao
de valores jurdicos, morais e econmicos de determinada sociedade
poltica.98, 99 e 100
Fundados em distino formulada por Brocher, os autores costumam
fazer referncia ordem pblica interna e ordem pblica internacional. No
fundo, a ordem pblica constitui princpio nico, que irradia seus efeitos em
planos diversos. Internamente, ele opera no sentido de limitar a autonomia de
vontade das partes em domnios nos quais devem prevalecer, cogentemente,
os comandos estatais.101 e 102
No plano internacional, que o que interessa aqui, o princpio se
manifesta de forma dplice: (a) ora envolve a aplicao direta da lei
estrangeira indicada pela regra de conexo; (b) ora envolve a aplicao
indireta da lei estrangeira, pelo reconhecimento de direitos adquiridos e de
situaes constitudas no exterior. Nas duas hipteses, a ordem pblica opera
no sentido de impedir a eficcia dos atos jurdicos contrastantes com os
valores do foro embora sua aplicao seja mais rgida no primeiro caso.
No difcil ilustrar o afirmado. A ordem pblica brasileira jamais
admitiria que um indivduo domiciliado na Arbia Saudita, onde a poligamia
legtima, pudesse contrair no Brasil um segundo ou terceiro casamento
simultneo. Essa uma situao. Por outro lado, diante de um fato j
consumado no exterior, ser possvel, sem afronta ordem pblica,
reconhecer efeitos ao segundo ou terceiro casamentos para os fins, por
exemplo, do recebimento de penso alimentcia ou de atribuio da condio
de herdeiros prole do casal. Como se v, o conceito atua com intensidade
diferente quando se trate de Constituio de situao jurdica nova (aplicao
direta da norma estrangeira) ou reconheci-________________
97. Sobre o tema, v. a tese clssica de Jacob Dolinger, A evoluo da ordem pblica no direito
internacional privado, 1979, bem como seu Direito internacional privado, cit., p. 323 e s.
Vejam-se, tambm: Clvis Bevilqua, Direito internacional privado, p. 77 e s.; Haroldo
Vallado, Direito internacional privado, cit., p. 472 e s.; Oscar Tenrio, Direito internacional
privado, cit., p. 315 e s.; Amilcar de Castro, Direito internacional pri vado, cit., p. 273 e s.;
Irineu Strenger, Curso de direito internacional privado, cit., p. 510 e s.; Agostinho Fernandes
Dias da Silva, Introduo ao direito internacional privado, cit., p. 131 e s.; Joo Batista
Machado, Lies de direito internacional privado, cit., p. 253 e s.
98. Embora diversos autores atribuam a primazia do tratamento do tema a Savigny, que sobre
ele escreveu em 1849 (ano da 1 edio de sua obra), certo que dele cuidou anteriormente
Joseph Story (Comentarios sobre el conflito de las Leyes, 1834, v. 1, p. 32-3, apud Jacob
Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 325): "Nacin alguna puede ser justamente
requerida a ceder sus conveniencias polticas e instituciones fundamentales en favor de las de

41

otra nacin. Mucho menos puede nacin alguna ser requerida a sacrificar sus intereses a
favor de otra, a practicar doctrinas que, en un concepto moral poltico sean incompatibles
con su seguridad felicidad, con su conciencia de la justicia y del deber".
99. O princpio adotado nos diferentes sistemas jurdicos, quer de formao romanogermnica, quer de base costumeira (common law). O Restatement on Conflict of laws
Second, na regra 90, dispe: "Nenhuma ao ser aceita com base em lei estrangeira cuja
execuo seja contrria strong public policy do foro". A Corte de Cassao francesa, por sua
vez, deixou assentado que "a definio de ordem pblica nacional depende, em larga medida,
da opinio que prevalea em cada momento na Frana" (apud Jacob Dolinger, Direito
internacional privado, cit., p. 327).
100. Joo Batista Machado, Lies de direito internacional privado, cit., p. 259.
101. Charles Brocher, Cours de droit international priv, 1882, t. 1, n. 44. apud Haroldo
Vallado, Direito internacional privado, cit., p. 323.
102. V. Victor Nunes Leal, Classificao das normas jurdicas, in Problemas de direito pblico,
1960, p. 39 e s. V., tambm, Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de
SUAS normas, 1993, p. 71.

mento de situao j constituda (aplicao indireta da lei estrangeira).


Veja-se que diante da impossibilidade de se reconhecer eficcia lei
estrangeira, por afronta ordem pblica, h consenso doutrinrio de que se
deva aplicar, espcie, a lex fori. A excluso da lei estrangeira dever ser to
estrita quanto possvel, aproveitando-se a parte remanescente que possa ser
aceita no foro.103
Cabe, agora, fazer as aproximaes cabveis entre ordem pblica e
Constituio. O efeito da ordem pblica, no plano internacional, o de
impedir a aplicao de direito estrangeiro, seja direta ou indiretamente. Tratase de um princpio de amplo espectro, difuso e cambiante, que externo
norma positiva, letra expressa do texto legal. Como comum dizer-se, um
princpio "exgeno s leis". Conseqncia natural de tal premissa que se
encontrem aspectos inerentes ordem pblica fora do texto constitucional.
Ser possvel, assim, negar aplicao norma estrangeira por afronta
ordem pblica brasileira, mesmo que ela no se confronte, direta ou
imediatamente, com a Constituio.104
Tem-se como assente, ento, que nem tudo que viola a ordem pblica
viola a Constituio. A recproca, todavia, segundo ampla linha de
entendimento, no verdadeira. De fato, tem predominado o entendimento de
que sempre que a norma estrangeira estiver em contraste com a Constituio
estar, ipso jure, violando a ordem pblica. O tema interessante e
complexo.105
Entre os internacionalistas que, por formao, tentam minimizar as
restries aplicao do direito estrangeiro desenvolveu-se a crena que
procurava negar a identidade necessria entre o contedo da ordem pblica
internacional e os princpios constitucionais. Sustentou-se, assim, que haveria
normas da Constituio que teriam relevncia e outras que seriam
indiferentes caracterizao da exceo de ordem pblica. Reproduzindo
posio corrente na doutrina italiana, escreveu Rui Moura Ramos:
" assim que alguns no vo alm de recomendar a atuao da ordem
pblica apenas quando a contradio aberta com a Constituio se traduz na
negao da essncia de um direito fundamental, afirmando ao mesmo tempo
de forma clara que, longe de se referir a todas as normas constitucionais, a
ordem pblica apenas contende com aqueles poucos princpios fundamentais
que possam fazer-se derivar imediatamente da Constituio, que vivem
directamente na conscincia jurdica da comunidade do foro e que por isso

42

devem ser respeitados por todos os sistemas jurdicos que pretendem aplicar
nesse Estado".106
No Brasil todavia jamais se cogitou de exceo dessa ordem ao princpio
da supremacia constitucional. Ademais, o Cdigo de Bustamante tem
disposio expressa a respeito, retirando a matria da turbulncia doutrinria
e dando-lhe soluo de direito positivo. Confira-se, a propsito, o teor do art.
4 do referido Cdigo de Direito Internacional Privado, resultante de
conveno internacional ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto n.
18.871, de 13 de agosto de 1929:
"Art. 4. Os preceitos constitucionais so de ordem pblica
internacional".
luz de tal previso, todas as disposies formalmente integradas
Constituio brasileira so tidas como de ordem pblica internacional e
impedem a aplicao de direito estrangeiro com elas contrastante. Em seu
resultado prtico, a exceo da ordem pblica consubstanciada na norma
constitucional ora ter efeito negativo por vedar algo que o ordenamento
externo permite , ora ter efeito positivo, por permitir algo que a lex causae
vedava.
H, ainda, uma previso expressa na Constituio brasileira, cunhada
em norma unilateral, que ________________
103. V. Jacob Dolinger, A evoluo da ordem pblica, cit., p. 258: "Apurado pelo Tribunal que a
lei, a sentena ou o contrato estrangeiros contm disposio inaceitvel no foro, dever
compor uma soluo em que se aproveite o que for admissvel da conveno, da norma ou
deciso estrangeiras, substituindo a parte rejeitada por norma da lex fori".
104. Jacob Dolinger, A evoluo da ordem pblica, cit., p. 255.
105. V. ampla discusso da matria em Rui Manuel Gens de Moura Ramos, Direito
internacional privado e Constituio, 1980, p. 210 e s. A submisso de lei estrangeira ao
controle de constitucionalidade perante a Lei Fundamental do foro foi afirmada pelo Tribunal
Constitucional Federal alemo, em deciso datada de 4-5-1971 (B VerfGE, 31,58). V. Jan
Kropholler, Internationales Privatrecht, 1990, p. 31-2.
106. Direito internacional privado e Constituio, cit., p. 218, invocando a lio de Barile,
Ordine publico internazionale e Costituzione, Rivista di Diritto Internazionale, v. 56, 1973, p.
729.

derroga expressamente o direito estrangeiro em princpio aplicvel. a que


consta do inciso XXXI do art. 5: "a sucesso de bens de estrangeiros situados
no Pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos
brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de
cujus"1.
Ainda neste domnio, das relaes entre a Constituio e o direito
internacional e estrangeiro, haveria espao para ampla discusso acerca da
aplicao extraterritorial das normas constitucionais. A delimitao de nosso
objeto de estudo, todavia, remete esse tema para outra oportunidade.2
Unilateral a norma de soluo de conflito de leis que prev somente a aplicao da prpria
lei, da lei nacional "aplica-se a lei brasileira" em contraposio s normas bilaterais, que
se servem de critrio geral e universal "aplica-se a lei do domiclio da pessoa", "aplica-se a
lei do local do contrato".
2
Nesta rea encontram-se questes como a proteo dos nacionais no exterior; a de dever o
Estado, em sua atuao no exterior, respeitar suas prprias normas constitucionais etc. A
questo da aplicao extraterritorial das normas constitucionais tem gerado inmeras aes
judiciais nos Estados Unidos, nos mais diversos temas, envolvendo a tortura e morte de um
cidado nicaragense por agentes da CIA atuando na Amrica Central (Sanchez-Espinosa vs.
Reagan, 770 F. 2d 202-D. C. Cire. 1985); a invaso do domiclio de um cidado mexicano, sem
1

43

Compendiando tudo que se vem de afirmar neste tpico, possvel


afirmar, com base na melhor doutrina e na jurisprudncia dos tribunais, que:
a) Quando da aplicao de lei estrangeira, cabe ao juiz ou tribunal
brasileiro aplic-la como o fariam os rgos judicirios do pas do qual
promana a norma. Se em tal jurisdio se admitir a pronncia de
inconstitucionalidade de uma lei, poder o juiz ou tribunal proceder da mesma
forma deixandod aplicar, ao caso concreto, preceito estrangeiro incompatvel
com o ordenamento de origem.
b) Com muito mais razo, devero os juzes e tribunais brasileiros negar
aplicao norma estrangeira que esteja em confronto com a Constituio
brasileira. Com efeito, as normas constitucionais so tidas como de ordem
pblica internacional, impedindo a eficcia de leis, decises judiciais e atos
jurdicos estrangeiros com elas incompatveis.

Captulo II - A CONSTITUIO E O CONFLITO DE NORMAS NO


TEMPO.
DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL
no

O conflito de leis no tempo resulta no da coexistncia de leis, como


direito internacional privado, mas de sua sucesso. Trata-se da

mandado, por agentes do Drug Enforcement Agency (U. S. vs. Verdugo-Urquidez, j referido)
etc. Sobre o tema, na doutrina americana, v. Jules Lobel, The Constitution abroad, e Andreas
Lowenfeld, U. S. law enforcement abroad: The Constitution and international law, ambos
publicados no American Journal of International Law, v. 83, n. 4, 1989, p. 871 e 880,
respectivamente.

44

contraposio entre lei nova e lei velha. Cabe ao direito intertemporal


solucionar esse conflito, fixando o alcance de normas que se sucedem.
Seu objeto a determinao dos limites do domnio de cada uma
dentre duas disposies jurdicas consecutivas sobre o mesmo assunto34.
O postulado bsico na matria, que comporta excees mas tem
"aceitao universal, o de que a lei nova no atinge os fatos anteriores ao
incio de sua vigncia, nem as conseqncias dos mesmos, ainda que se
produzam sob o imprio do direito atual. Esse princpio, conhecido como
princpio da no retroatividade das leis tem por fundamento filosfico a
necessidade da segurana jurdica, da estabilidade do direito 56.
Nos Estados Unidos, a Constituio de 1787 veda a edio de leis
retroativas de uma maneira geral (art. 1, seo 9, 1: "ex post facto law") e
proibe aos Estados que elaborem leis que prejudiquem a obrigatoriedade dos
contratos (art. 1, seo 10, 1: "law impairing the obligation of contracts"). Na
Amrica Latina, exceo do Mxico, e na Europa, a regra da noretroatividade de nvel infraconstitucional, podendo, mesmo, ser derrogada
por legislao superveniente.
No Brasil, o tema constou de todas as Constituies, desde a Imperial,
de 1824, exceo da Carta do Estado Novo, de 1937. No texto
presentemente em vigor, dispe o inciso XXXVI do art. 5: "a lei no
prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada".
Foge ao escopo deste estudo o aprofundamento dos conceitos de
direito adquirido e ato jurdico perfeito, que so verdadeiros tormentos para
os intrpretes. Sobre o tema escreveram autores clssicos, como Savigny e
Gabba, e, entre ns, Carlos Maximiliano e Pontes de Miranda, sem, contudo,
desvendarem todas as complexidades e perplexidades de sua aplicao aos
casos concretos. Lon Duguit chegou mesmo a afirmar que h mais de meio
sculo ensinava direito e, at ento, ainda no sabia o que era direito
adquirido7. Recentemente, o tema mereceu a densa reflexo de Raul Machado
Horta.8
ainda a antiga opinio de Gabba que baliza o tema, ao apontar, como
caracterstica do direito adquirido: (1) ter sido conseqncia de um fato
idneo para a sua produo; (2) ter-se incorporado definitivamente ao
patrimnio do titular. Longe das hipteses extremas, no difcil traar o
perfil doutrinrio da no-retroatividade e do direito adquirido. As leis, de
regra so feitas para virarpara o futuro, sem colher fatos passados, ocorridos
sob a gide de outra lei. Uma lei nova no pode pretender desconstituir um
direito subjetivo cujo ciclo aquisitivo j se consumou e cujo desfrute se integra
ao patrimnio do indivduo ou da pessoa jurdica9.
3

Paul Roubier, Le droit transitoire (conflits des lois dans le temps), 1960, p. 3-4.
Carlos Maximiliano, Direito intertemporal, 1946, p. 7.
5
Carlos Maximiliano, Direito intertemporal, cit., p. 10.
6
Paul Roubier, Le droit transitoire, cit., p. 223. Sobre o tema, no direito brasileiro, v. R.
Limongi Frana, A irretroatividade das leis e o direito adquirido, 1982.
7
Lon Duguit, Leons de droit public gnral, 1926, p. 308.
8
Raul Machado Horta, Constituio e direito adquirido, Revista de Informao Legislativa do
Senado Federal, 112:69, 1991. Vejam-se, tambm, R. Limongi Frana, A irretroatividade das
leis e o direito adquirido, cit., e Wilson de Souza Campos Batalha, Direito intertemporal, 1980.
9
V. Gabba, Teoria della retroativit delle leggi, 1868, p. 191: " adquirido todo direito que: a)
conseqncia de um fato idneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se
realizou, embora a ocasio de faz-lo valer no se tenha apresentado antes da atuao de uma
4

45

Apreciando um dos aspectos dessa complexa temtica, no campo


referente aos contratos e o direito superveniente, assim pronunciou-se o
Supremo Tribunal Federal:
"Os contratos submetem-se, quanto ao seu estatuto de regncia, ao
ordenamento normativo vigente poca de sua celebrao. Mesmo os efeitos
futuros oriundos de contratos anteriormente celebrados no se expem ao
domnio normativo de leis supervenientes. As conseqncias jurdicas que
emergem de um ajuste negocial vlido so regidas pela legislao em vigor no
momento de sua pactuao. Os contratos que se qualificam como atos
jurdicos perfeitos - acham-se protegidos, em sua integralidade, inclusive
quanto aos efeitos futuros, pela norma de salvaguarda constante do art. 5,
XXXVI, da Constituio da Repblica. A incidncia imediata da lei nova sobre
os efeitos futuros de um contrato pr-existente, precisamente por afetar a
prpria causa geradora do ajuste negocial, reveste-se de carter retroativo
(retroatividade injusta de grau mnimo), achando-se desautorizada pela
clusula constitucional que tutela a intangibilidade das situaes jurdicas
definitivamente consolidadas".10
Calha observar que, embora a no-retroatividade seja a regra, trata-se
de princpio que somente condiciona a atividade jurdica do Estado nas
hipteses expressamente previstas na Constituio. So elas: a) a proteo da
segurana jurdica no domnio das relaes sociais, veiculada no art. 5,
XXXVI, j citado11; b) a proteo da liberdade do indivduo como a aplicao
retroativa da lei penal, contida no art. 5, XL ("a lei penal no retroagir, salvo
para beneficiar o ru"); c) a proteo do contribuinte contra a voracidade
retroativa do Fisco, constante do art. 150, III, a ( vedada a cobrana de
tributos "em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da
lei que os houver institudo ou aumentado"). Fora dessas hipteses, a
retroatividade da norma tolervel.
A doutrina, tanto civilista quanto publicista, chancela essa linha de
entendimento. Nesse sentido a lio de Silvio Rodrigues:
"Assim o atual sistema brasileiro, pois, quer a Constituio, quer a lei
ordinria, no falam em proibio de leis retroativas. Apenas excluem da
incidncia da lei nova o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa
julgada. (...) Entre ns a lei retroativa, e a supresso do preceito
constitucional que, de maneira ampla, proibia leis retroativas, constituiu um
lei nova a respeito do mesmo, e que b) nos termos da lei sob o imprio da qual se verificou o
fato de onde se origina, passou imediatamente a fazer parte do patrimnio de quem o
adquiriu". V., tambm, Carlyle Popp, A retroatividade das normas constitucionais e os efeitos
da Constituio sobre os direitos adquiridos, Paran Judicirio, 36:13.
10
RTJ, 164:1145, 1998, RE 209.519-SC, rel. Min. Celso de Mello.
11
A este propsito, decidiu o Supremo Tribunal Federal, recentemente, refutando equvoco
longamente divulgado, que "o disposto no art. 5, XXXVI, da CF, se aplica a toda e qualquer lei
infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de direito pblico e lei de direito privado,
ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva" (RT, 690:176, 1993, ADIn 493-0 (ML)-DF, rel.
Min. Moreira Alves). Ou ainda: "Razes de Estado - que muitas vezes configuram fundamentos
polticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitvel adoo de
medidas de carter normativo - no podem ser invocadas para viabilizar o descumprimento da
prpria Constituio. As normas de ordem pblica - que tambm se sujeitam clusula
inscrita no art. 5, XXXVI, da Carta Poltica - no podem frustrar a plena eficcia da norma
constitucional, comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade"
(STF, RTJ, 164:1145, 1998, RE 209.519-SC, rel. Min. Celso de Mello).

46

progresso tcnico. A lei retroage, apenas no se permite que ela recaia sobre
o ato jurdico perfeito, sobre o direito adquirido e sobre a coisa julgada".12
Por igual, escreveu o emrito mestre de Recife, Pinto Ferreira:
"O Estado pode determinar leis retroativas, pois as circunstncias
sociais e histricas se modificam. Os entes estatais podem editar normas com
eficcia retroativa ou com efeito retrooperante, mas desde que no firam o
direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurdico perfeito protegidos
constitucionalmente pela lex legum".13
Essa a doutrina abrigada na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal. O Projeto de Lei de Aplicao das Normas Jurdicas, recentemente
elaborado por comisso ministerial, foge do entendimento cristalizado,
dispondo de forma taxativa, em criticvel proposta de inovao, "que a lei no
ter efeito retroativo".1415
bem de ver que a regra do art. 5, XXXVI, dirige-se, primariamente,
ao legislador e, reflexamente, aos rgos judicirios e administrativos. Seu
alcance atinge, tambm, o constituinte derivado, haja vista que a noretroao, nas hipteses constitucionais, configura direito individual, que,
como tal, protegido pelas limitaes materiais do art. 60, 4, IV 16. Disso
resulta que as emendas Constituio, tanto quanto as leis
infraconstitucionais, no podem malferir o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada.
O princpio da no-retroatividade, todavia, no condiciona o exerccio
do poder constituinte originrio. A Constituio o ato inaugural do Estado,
primeira expresso do direito na ordem cronolgica, pelo que no deve
reverncia ordem jurdica anterior, que no lhe pode impor regras ou
limites. Doutrina e Jurisprudncia convergem no sentido de que "no h
direito contra a Constituio".1718
Silvio Rodrigues, Direito civil, 4. ed., v. 1, p. 51 e 53.
Pinto Ferreira, Comentrios Constituio brasileira, 1989, v. 1, p. 143
14
V. RTJ, 145:463, 1993, ADIn 605-DF, Medida Cautelar, rel. Min. Celso de Mello: "O princpio
da irretroatividade somente condiciona a atividade jurdica do Estado nas hipteses
expressamente previstas pela Constituio, em ordem a inibir a ao do Poder Pblico
eventualmente configuradora de restrio gravosa (a) ao status libertatis da pessoa (CF, art.
5, XL), (b) ao status subjectionis do contribuinte em matria tributria (CF, art. 150,III, a) e
(c) segurana jurdica no domnio das relaes sociais (CF, art. 5, XXXVI)".
15
V. Projeto de Lei n. 4.905, de 1995, resultante da Mensagem n. 1.293/94. Sem embargo
dacrtica que ora se faz quanto a este aspecto especfico, o Projeto, em suas linhas gerais, e
especialmente no captulo dedicado ao direito internacional privado, d um salto de qualidade
no direito brasileiro em relao matria.
16
CF, art. 60, 4, IV: "No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a
abolir: IV - os direitos e garantias individuais". No regime constitucional anterior, deciso do
Supremo Tribunal Federal afirmou que "no h direito adquirido contra texto constitucional,
resulte ele do Poder Constituinte originrio, ou do Poder Constituinte derivado" (RTJ, 114:237,
1985, RE 94.414-SP, rel. Min. Moreira Alves). O acrdo foi proferido em 13-2-1985, quando
ainda em vigor a Carta de 1969, que no inclua dentre as clusulas ptreas os direitos e
garantias individuais, mas to-somente a Federao e a Repblica (art. 47, 1).
17
M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, 1979, p. 3.
18
Na doutrina, vejam-se, por todos, Caio Mrio da Silva Pereira, Direito constitucional
intertemporal, RF, 304:29, 1988, e Wilson de Souza Campos Batalha, Direito intertemporal,
cit., p. 438. Na jurisprudncia, v. RTJ, 67:327, Rep. n. 895, rel. Min. Djaci Falco, RTJ, 71 :461,
RE 75.418, rel. Min. Thompson Flores, e RTJ, 40:1008, AI 134.271, rel. Min. Moreira Alves,
RDA, 196:107, 1994, ADIn 248-1-RJ, rel. Min. Celso de Mello, onde se lavrou: "A supremacia
jurdica das normas inscritas na Carta Federal no permite, ressalvadas as eventuais excees
12
13

47

No obstante isso mesmo na interpretao da vontade constitucional


originria, a irretroatividade h de ser a regra, e a retroatividade a exceo.
Sempre que for possvel, incumbe ao exegeta aplicar o direito positivo de
qualquer nvel, sem afetar situaes jurdicas j definitivamente constitudas.
E mais: no h retroatividade tcita. Um preceito constitucional pode
retroagir, mas dever haver texto expresso nesse sentido. Na Constituio
brasileira de 1988 h exemplos de retroatividade expressa, como o art. 17 do
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Com base nele, alis,
chegou-se a entender no ser oponvel sequer a preexistncia de coisa
julgada, impondo-se a reduo dos vencimentos do servidor aos limites
constitucionais. Tal linha de entendimento, todavia, foi desautorizada pelo
Supremo Tribunal Federal.19,20,21,22,23
O direito constitucional intertemporal cuida da disciplina dos conflitos
que decorrem do advento de uma nova ordem constitucional. Essa
modificao do direito constitucional positivo pode, eventualmente, ser obra
do constituinte derivado, limitando-se a alteraes tpicas no texto em vigor.
De outras vezes, no entanto, tratar-se- de uma reformulao integral da
ordem constitucional, fruto da elaborao soberana do poder constituinte
originrio. O tema suscita questes de certa complexidade e comporta
inmeras variaes. Confira-se:
1. A Constituio nova e a ordem constitucional anterior
A Constituio, como corrente, a lei suprema do Estado. Na
formulao terica de Kelsen, at aqui amplamente aceita, a Constituio o
fundamento de validade de toda a ordem jurdica. ela que confere unidade
ao sistema, o ponto comum ao qual se reconduzem todas as normas vigentes
proclamadas. A no prprio texto constituional, que contra elas seja invocado o direito
adquirido". Tambm no Superior Tribunal de Justia se decidiu: "A nova Carta Poltica proibiu,
no art. 7, IV, a vinculao de valores ao salrio mnimo, "para qualquer efeito". Dada a
vedao, insubsiste qualquer direito adquirido percepo de vencimentos ou proventos
expressos em nmero desses salrios" (RT, 692:162, 1993, RMS 762-0-GO, rel. Min.
Demcrito Reinaldo).
19
Carlos Maximiliano, Direito intertemporal, cit., p. 52.
20
Igual orientao seguida por Wilson Batalha, Direito intertemporal, cit., p. 438. V.,
tambm, Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios Constituio brasileira, 1990, v. 1,
p. 9: "S se deve por isso aceitar como retroativa uma norma constitucional se isto resultar
inapelavelmente do texto".
21
Art. 17: "Os vencimentos, a remunerao, as vantagens e os adicionais, bem como os
proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituio
sero imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, no se admitindo, neste caso,
invocao de direito adquirido ou percepo de excesso a qualquer ttulo".
22
RT, 685:73, Ap. 158.745-1/1, TJESP, 2 Cm., rel. Des. Czar Peluso.
23
"A clusula temporria e extravagante do art. 17 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias da Carta de 1988 no alcana situaes jurdicas cobertas pela precluso maior,
ou seja, pelo manto da coisa julgada" (STF, RTJ, 167:656, 1999, RE 146.331-SP, rel. Min.
Marco Aurlio). E, nos termos do voto do relator, ficou didaticamente consignado: "A norma
diz da impossibilidade de evocar-se o direito adquirido, silenciando quanto coisajulgada, isto
, aquelas situaes jurdicas submetidas ao crivo do Estado-juiz e j cobertas pelo manto da
precluso maior, no que voltada segurana da vida em sociedade. certo que, ao trmino do
preceito, h referncia percepo de excesso a qualquer ttulo. Todavia, a meno h de ter
alcance perquirido considerada a referncia a direito adquirido e ao silncio, j consignado,
quanto coisa julgada. induvidoso que o instituto da coisa julgada, agasalhado
sistematicamente pelas Cartas brasileiras, revela-se possuidor de contornos inerentes s
clusulas ptreas...".

48

no mbito do Estado. De tal supremacia decorre o fato de que nenhuma norma


pode subsistir validamente no mbito de um Estado se no for compatvel com
a Constituio24. Classicamente, como se ver adiante, a ordem constitucional
tende a tolerar, por diferentes fundamentos, as normas anteriores sua
vigncia que sejam com ela compatveis.25
Merecem tratamento especfico, no entanto, as relaes que se
estabelecem entre a Constituio nova e as normas que integravam o
ordenamento constitucional que est sendo substitudo. Naturalmente, no que
sejam incompatveis, inexiste qualquer dvida de que a norma anterior fica
revogada, pela singela aplicao da regra geral de que as normas posteriores
revogam as anteriores quando incompatveis. A questo se adensa em
complexidade, todavia, quando se investiga a situao das normas do regime
constitucional anterior que no se contraponham nova ordem.
A Constituio escrita ordena sistematicamente os princpios
fundamentais da organizao poltica do Estado e das relaes entre esse
Estado e o povo que o compe. documento nico e supremo. No se pode
cogitar, salvo casos de patologia institucional grave, da existncia simultnea
de mais de uma Constituio no mbito territorial de um Estado. Posta em
vigor uma nova Constituio, nenhum ato jurdico anterior pode ter a
pretenso de subsistir com carter de norma suprema. Merece registro, no
particular, a lio de Jorge Miranda:
"Antes de mais, uma Constituio nova revoga a Constituio anterior.
Por definio, no pode haver seno uma Constituio - em sentido material e
em sentido formal. (...) Esta revogao uma revogao global ou de sistema,
e no uma revogao stricto sensu ou uma recepo individualizada, norma a
norma. No cabe indagar da compatibilidade ou no de qualquer norma
constitucional anterior com a correspondente norma constitucional nova ou
com a nova Constituio no seu conjunto; basta a sua insero na anterior

Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979, p. 310: "A ordem jurdica no um sistema de
normas jurdicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas uma
construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas. A sua unidade
produto da conexo de dependncia que resulta do facto de a validade de uma norma, que foi
produzida de acordo com outra norma, cuja produo, por seu turno, determinada por
outra; e assim por diante, at abicar finalmente na norma fundamental - pressuposta. A norma
fundamental - hipottica, nestes termos - , portanto, o fundamento de validade ltimo que
constitui a unidade desta interconexo criadora. Se comearmos por tomar em conta apenas a
ordem jurdica estadual (estatal), a Constituio representa o escalo de Direito positivo mais
elevado". Sobre o mesmo tema, na mesma linha, em verso mais didtica, v. Norberto Bobbio,
Teoria do ordenamento jurdico, 1990, p. 48 e s.
25
Veja-se o tema em palavras de J. J. Gomes Canotilho (Direito constitucional, 1991, p. 142): "A
superioridade normativa do direito constitucional implica, como se disse, o princpio da
conformidade de todos os actos do poder poltico com as normas e princpios constitucionais
(...). Em termos aproximados e tendenciais, o referido princpio pode formular-se da seguinte
maneira: nenhuma norma de hierarquia inferior pode estar em contradio com outra de
dignidade superior (princpio da hierarquia), e nenhuma norma infraconstitucional pode estar
em desconformidade com as normas e princpios constitucionais, sob pena de inexistncia,
nulidade, anulabilidade ou ineficcia (princpio da constitucionalidade)".
24

49

Constituio para que automaticamente expressa ou tacitamente fique ou


se entenda revogada pela Constituio posterior".26 27
A regra geral de que a nova Constituio revoga inteiramente a ordem
constitucional anterior no incompatvel com certas situaes peculiares de
subsistncia de regras constitucionais precedentes.
possvel cogitar-se, por exemplo, de que a nova Carta expressamente
mantenha em vigor, e com o mesmo carter constitucional, preceitos do
ordenamento que est sendo substitudo. Por evidente, o poder constituinte
que tem fora para revogar tem tambm para conservar.
Apenas nesse caso, que se denomina recepo material, o ttulo
jurdico da superioridade da norma mantida no a ordem constitucional
anterior, mas a atual.28
Alm da recepo material, a doutrina admite ainda uma outra
possibilidade de aproveitamento legtimo das normas constitucionais do
regime anterior, desde que compatveis com o novo sistema. Trata-se do
fenmeno da desconstitucionalizao das normas constitucionais, pelo qual os
preceitos do regramento constitucional precedente, embora perdendo o
carter hierarquicamente superior, continuam a vigorar como leis ordinrias.
A tese encontra lastro em Carl Schmitt e foi explorada por Esmein 29. De fato,
constatou o autor francs, na linha terica do prprio Schmitt, que as
Constituies escritas contm, freqentemente, disposies que no so
constitucionais, seno pela forma, tendo contedo, todavia, de normas
administrativas, penais etc. Fundado em tal premissa, desenvolveu o
raciocnio da sobrevida das normas apenas formalmente constitucionais,
quando compatveis com a nova ordem. Em suas prprias palavras:
"Pois bem: admite-se que disposies dessa natureza, que s
pertenciam Constituio revogada por um liame ftico, sobrevivam a ela e
absolutamente no caiam com ela. D-se-lhes tratamento de leis ordinrias
no fundo o que so - mas, ao mesmo tempo, so reconduzidas qualidade
destas. Desgarram-se da Constituio, em que estavam encaixadas, e por
isso que permanecem em vigor; mas, ao mesmo tempo, perdem a eficcia de
normas constitucionais, e, da por diante, podem, como outra lei qualquer, ser
modificadas pelo legislador ordinrio".30

No Brasil, desde o incio do regime militar, em abril de 1964, at a Emenda Constitucional n.


11, de 13-10-1978, vigoraram os chamados "atos institucionais". Tais atos prevaleciam sobre a
Constituio formal, e, embora travestidos de figura de direito, eram mera expresso da
supremacia do poder de fato que controlava o Pas e se punha acima das instituies jurdicas.
Registre-se que, nos Estados Federais, a existncia de Constituies estaduais no colide com
o que se vem de afirmar, de vez que tais diplomas so elaborados no exerccio de competncia
derivada da prpria Constituio Federal, a cujos princpios esto subordinados.
27
Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 239.
28
V. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 240.
29
A. Esmein, lments de droit constitutionnel franais et compar, 1914, p. 582.
30
Carl Schmitt, Teora de la Constitucin, s. d., p. 32-3.
26

50

Entre ns, Pontes de Miranda31, Jos Afonso da Silva32 e Manoel


Gonalves Ferreira Filho33 admitem a tese. Em sede de direito positivo, a
antiga Constituio do Estado de So Paulo, de 13 de maio de 1967, abrigava
expressamente o princpio da desconstitucionalizao, assim como o faz a
Constituio portuguesa em vigor, in verbis:
"Art. 290. (Direito anterior) 1. As leis constitucionais posteriores a 25
de abril de 1974 no ressalvadas neste captulo so consideradas leis
ordinrias, sem prejuzo do disposto no nmero seguinte. 2. O direito
ordinrio anterior entrada em vigor da Constituio mantm-se, desde que
no seja contrrio Constituio ou aos princpios nela consignados".34
Sem embargo, salvo os casos em que haja previso constitucional nesse
sentido, no merece acolhida a tese de permanncia da norma constitucional
anterior com carter ordinrio. E que, como visto, uma nova Constituio, ao
entrar em vigor, revoga ipso jure todo o ordenamento constitucional anterior.
Trata-se de uma revogao de sistema, que, em princpio, no resguarda
nenhuma norma constitucional precedente. Tenha-se em conta que,
classicamente, entre normas de igual hierarquia, considera-se que a posterior
revoga a anterior quando (a) expressamente o declare, (b) seja com ela
incompatvel (c) ou regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
33. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 241: "A
desconstitucionalizao... tem de ser prevista por uma norma. No pode estribar-se em
mera concepo terica
ou doutrinal. (...) Mas no tem de ser norma expressa ou norma constitucional
formal: poder
tratar-se de norma de origem consuetudinria".
34. Esta a doutrina acolhida no art. 2, 1, da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil, que tem
efeito de uma lei geral de aplicao das normas jurdicas.
Pois bem: na hiptese aqui cogitada, incide o fundamento da letra c,
supra: uma nova Constituio regula inteiramente a matria de que tratava a Constituio precedente. A no-reproduo, na nova Carta, de
uma regra constante do ordenamento constitucional anterior, sem a ressalva de sua continuidade, um ato de vontade do constituinte, que
Pontes de Miranda, Comentrios Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil
de 1934, t. 2, p. 560-1: "As leis que continuam em vigor so todas as que existiam e no so
incompatveis com a Constituio nova. Inclusive as regras contidas na Constituio anterior;
posto que como simples leis". No mesmo sentido escreveu em seus Comentrios
Constituio de 1967, com a Emenda n. I de 1969, 1970, t. 1, p. 249-50.
32
Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1982, p. 207: "Parece-nos
perfeitamente aceitvel essa doutrina, pois que ela satisfaz o princpio da compatibilidade
entre as normas da ordem jurdica, desde que, no caso, no se verifica conflito. Mas a regra
constitucional anterior compatvel no continua constitucional, porque isso contraria o
conceito de constituio formal, que h de ser aquele documento solene e escrito criado pelo
poder constituinte. Fica, ento, a regra valendo e vigendo, de acordo com o princpio da
continuidade das normas compativeis, mas como norma de carter ordinrio. o que se
chama princpio da desconstitucionalizao das normas jurdicas".
33
Manoel Gonalves Ferreira Filho, Direito constitucional comparado; o poder constituinte,
1974,v. 1,p. 113.
34
Assim dispunha aquele diploma: "Art. 147. Consideram-se vigentes, com o carter de lei
ordinria, os artigos da Constituio promulgada em 9 de julho de 1947 que no contrariem
esta Constituio".
31

51

manifestamente desejou abster-se do tratamento da matria. Ao legislador infraconstitucional, se assim desejar, caber reeditar o preceito. Esse
modo de encarar o problema tem a adeso de Wilson de Souza Campos
Batalha, que averbou, com propriedade:
"A Constituio suprimida e substituda deixou de ser
norma vigente e no pode continuar a viger em plano inferior e sub conditione. Sua vida cessou, substituda por outra Constituio. Se as leis anteriores nova Constituio
sobrevivem, quando nesta podem encontrar renovado fundamento de validade, o mesmo no ocorre com os velhos
preceitos constitucionais. Pura e simplesmente deixam de
ter validade no plano do ordenamento jurdico; sua invocao poderia ocorrer, no como norma vigente, mas como
princpio tradicional do direito do Pas".
35. Wilson de Souza Campos Batalha, Direito intertemporal, cit., p. 436.
De modo que, no sistema brasileiro, uma vez promulgada uma nova
Constituio, fica inteiramente revogada a anterior, sendo indiferente o
fato de suas normas guardarem ou no compatibilidade entre si. At
porque, diante da fartura de Constituies que tem marcado a histria
brasileira, correr-se-ia o risco de se ter em vigor, ainda hoje, com fora
de lei ordinria, normas das Constituies de 1824, 1891, 1934, 1937,
1946, 1967 e 1969. Ningum precisa disso.
2.

Emenda constitucional e Constituio em vigor


A Constituio um documento que aspira permanncia, mas no
perenidade. Por tal razo, todas as Constituies modernas, desde a norteamericana, de 1787, prevem a possibilidade de sua prpria reforma e
estabelecem as regras que vo reger a matria. A reforma da Constituio,
como se sabe, obra do poder constituinte derivado, e, como tal, representa o exerccio de um poder que juridicamente limitado. o prprio
constituinte originrio quem regula o processo de criao de novas normas constitucionais, bem como determina o contedo que possam ter.
36. Veja-se sobre o tema, genericamente, a tese de Paulo Braga Galvo,
Limitaes ao poder
de emendar a Constituio, mimeografado, 1988. A produo jurdica nesta
matria foi potencializada
pela previso do art. 3 do ADCT, promulgado juntamente com a atual
Constituio, que previu a
realizao de uma reviso constitucional aps cinco anos de vigncia da Carta
de 1988. Realizada
em meio a acirrada polmica sobre seus limites materiais, a reviso no
produziu seno alteraes
de menor expresso. Vejam-se, dentre muitos trabalhos elaborados a este
propsito, Raul Machado
Horta, Permanncia e mudana na Constituio, separata da Revista
Brasileira de Estudos Polticos, n. 74/75, 1992; GeraldoAtaliba, Limites reviso constitucional de 1993,
separata da Revista
Trimestral de Direito Pblico, n. 3, 1993; Carmen Lcia Antunes Rocha,
Reviso constitucional e

52

plebiscito, mimeografado, 1993; Diogo de Figueiredo Moreira Neto,A reviso


constitucional brasileira, 1993; Jair Eduardo Santana, Reviso constitucional, 1993; Maurcio
Antonio Ribeiro Lopes,
Poder constituinte reformador, 1993. Veja-se, mais recentemente, Jos Alfredo
de Oliveira Baracho,
Teoria geral da reviso constitucional, Revista da Faculdade de Direito da
UFMG, 34:47, 1994.
Quando a sucesso da ordem constitucional se d com observncia
das regras vigentes, afirma-se que, apesar da alterao normativa, houve continuidade formal do direito constitucional, porque as novas normas se reconduzem, jurdica e politicamente, ordem precedente. Ao
revs fala-se em descontinuidade formal quando uma nova ordem constitucional implica ruptura, revolucionria ou no, com a ordem constitucional anterior. J o conceito de descontinuidade material identifica-se com a situao em que, alm da ocorrncia de uma ruptura formal
(ou eventualmente sem ela), verifica-se tambm uma "destruio" do
antigo poder constituinte por um novo poder constituinte, "alicerado
num ttulo de legitimidade substancialmente diferente do anterior".
37. V. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 147-8. Em livro
interessantssimo
(Discovering the Constitution, 1992), Bruce Ackerman, professor da
Universidade de Yale, identifica trs momentos de descontinuidade formal na experincia constitucional
americana, pela
inobservncia do processo adequado de reforma constitucional: a elaborao,
em si, da Constituio, em 1787, em desconformidade com os Artigos da Confederao ento
vigentes, havendo os
delegados das colnias extrapolado os mandatos que lhes haviam sido
conferidos; a aprovao
da 14 emenda, pouco aps a guerra civil; e a drstica mudana da
jurisprudncia da Suprema
Corte relativamente s polticas pblicas do New Deal, na dcada de 30.
38. A referncia "destruccin de la Constitucin" se colhe em Carl
Schmitt (Teora dela
Constitucin, cit., p. 115), entendida como a "supresin de la Constitucin
existente (y no slo
de una o varias leyes constitucionales), acompaada de la supresin del Poder
constituyente en
que se basaba".
39. J. J. Gomes Canotiiho, Direito constitucional, cit., p. 149.
No Brasil houve, sem dvida, descontinuidade formal e material na
substituio da Carta Imperial de 1824 pela Constituio de 1891, fruto
do golpe que proclamou a Repblica; na edio da Constituio de 1934,
que institucionalizou, tardiamente, o movimento revolucionrio de 30,
que rompera com o regime constitucional da Repblica Velha; quando
da outorga da Carta de 1937, que instaurou o Estado Novo sobre as
runas do regime de 1934. Por outro lado, a elaborao da Constituio
de 1946 foi precedida de convocao de Assemblia Constituinte, den-

53

trodos quadros da legalidade anterior. A, talvez, no se possa falar em


descontinuidade formal, embora certamente tenha havido
descontinuidade material, pela mudana do ttulo de exerccio do poder
constituinte: transferiu-se do poder ditatorial e unipessoal de Vargas para
a soberania popular. Hiptese inversa ocorreu com o golpe de 1964: no
houve descontinuidade formal, porque mantida a Constituio de 1946,
mas houve mudana do ttulo de exerccio do poder, que passou a ser
investido no movimento militar vitorioso.
40. o que deflui, sem margem a dvida, do Prembulo do Ato
Institucional n. 1, de 9-41964, onde se lia: "A Revoluo vitoriosa se investe no exerccio do Poder
Constituinte. (...) Ela
destitui o governo anterior e tem a capacidade de constituir o novo governo.
Nela se contm a fora
normativa, inerente ao Poder Constituinte. Ela edita normas jurdicas, sem
que nisto seja limitada
pela normatividade anterior sua vitria. (...) Para demonstrar que no
pretendemos radicalizar o
processo revolucionrio, decidimos manter a Constituio de 1946, limitandonos a modific-la,
apenas, na parte relativa aos poderes do Presidente da Repblica (...). Fica,
assim, bem claro que a
revoluo no procura legitimar-se atravs do Congresso. Este que recebe
deste Ato Institucional,
resultante do exerccio do Poder Constituinte, inerente a todas as revolues,
a sua legitimao".
A Carta de 1967 no importou, quer em descontinuidade formal,
quer em material, por isso que convocada pelo poder que se instalara em
1964, que tutelou o processo onde apenas nominalmente agiu o Congresso Nacional. Soberania popular nem pensar... A Carta de 1969 formalmente emenda constitucional Carta de 1967 - curiosamente,
importou em descontinuidade formal, por inobservncia do processo de
reforma previsto no texto de 1967, sem que tivesse havido, contudo,
descontinuidade material, por isso que foi obra do poder militar, que,
ainda quando ilegitimamente,j exercia o poder constituinte desde 1964.
Porfim, a Constituio de 1988, sem qualquer dvida, ter importado em descontinuidade material, haja vista que coroou um movimento popular reivindicatrio pelo qual a soberania popular retomou para si
o poder constituinte que lhe fora usurpado desde 1964. Poder-se- cogitar da inexistncia de descontinuidade formal, pelo fato de a Assemblia Constituinte que a elaborou haver sido convocada por emenda constitucional Carta ento vigente. Em nenhuma hiptese, contudo, ser
correto o argumento de que o Texto em vigor no ter sido fruto de um
poder constituinte originrio, porque convocado pelos rgos do poder
constitudo anterior. Mais do que em qualquer outro momento na histria brasileira, a Constituio de 1988 produto legtimo do exerccio
da soberania popular, com as virtudes e vcios que da advm, sobretudo
quanto s imperfeies do sistema representativo.
41. A Emenda Constitucional n. 26, de 27-11-1985, previu: "Art. 1. Os
membros da Cmara

54

dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-o, unicameralmente, em


Assemblia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1 de fevereiro de 1987, na sede do
Congresso Nacional. Art. 2. O
Presidente do Supremo Tribunal Federal instalar a Assemblia Nacional
Constituinte e dirigir a
sesso de eleio do seu Presidente. Art. 3. A Constituio ser promulgada
depois da aprovao
de seu texto, em dois turnos de discusso e votao, pela maioria absoluta dos
Membros da Assemblia Nacional Constituinte".
42. Este ponto de vista foi manifestado diversas vezes, quando das
discusses da Assemblia Constituinte, pelo ento Consultor-Geral da Repblica, Saulo Ramos.
Tambm se pronunciou no mesmo sentido Ives Gandra da Silva Martins, em palestra sobre os
limites da reviso
constitucional proferida na Ordem dos Advogados do Brasil - Seo do Rio de
Janeiro.
Feita a digresso doutrinria, bem de ver que a generalidade das
Constituies dita regras especficas acerca do procedimento a ser seguido para modificao de seu texto em via institucional. No Brasil, a
Carta em vigor aponta as pessoas e rgos que tm legitimidade para
propor emenda constitucional, prevendo, ainda, na tradio nacional de
rigidez constitucional, as seguintes regras: a) discusso e votao em
cada Casa do Congresso, em dois turnos; b) aprovao mediante voto de
trs quintos dos membros de cada Casa (art 60, I, II, III e 2).
Alm dos requisitos formais acima identificados, o poder de emenda
sofre limitaes que foram impostas pelo constituinte originrio.
Com efeito, no direito constitucional positivo brasileiro, h condicionantes
de carter circunstancial reforma da Lei Fundamental, lanadas no 1,
do art. 60: "A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio".
43. Alm das limitaes circunstanciais e materiais, vistas a seguir, a
doutrina reconhece
tambm a existncia de limitaes ditas temporais, que consistem na
estipulao de um prazo
mnimo aps o incio de vigncia da Constituio para que ela possa ser objeto
de reforma. Norma
desse teor vinha prevista na Constituio do Imprio, mas no existe na Carta
atual.
Existem, tambm, as chamadas limitaes materiais ao poder de
reforma constitucional, conhecidas como clusulas ptreas, que vm
previstas no 4 do art. 60, onde se veda a apreciao de emenda tendente a abolir: "I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto,
secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os
direitos e garantias individuais".
44. Alm das limitaes materiais expressas, alguns doutrinadores fazem
referncia, tam-

55

bm, a limitaes materiais implcitas (v. Nelson de Souza Sampaio, O poder


de reforma constitucional, 1954, p. 93 e s.; Paulo Bonavides, Direito constitucional, 1980, p. 175 e
s.; Manoel Gonalves Ferreira Filho, Direito constitucional comparado, cit., v. 1, p. 155-6). A
ampliao das limitaes materiais expressas feita pela Constituio de 1988 reduziu a valia da
teoria das limitaes
implcitas. Mas h uma que ainda subsiste como limitao implcita: o poder
cOnstituinte derivado
no pode alterar as regras relativas ao processo de edio da prpria emenda.
Ora bem: sobrevindo uma emenda constitucional, os dispositivos
anteriores da Lei Fundamental que sejam com ela incompatveis ficam
revogados. bem de ver, no entanto, que as emendas constitucionais
devem reverncia absoluta aos preceitos do Texto Constitucional acima
noticiados. Se os violar, sujeitam-se ao controle de constitucionalidade
e podem ter pronunciada sua invalidade. H precedentes sobre o tema
na prtica constitucional brasileira. Recentemente, o Supremo Tribunal
Federal considerou invlido dispositivo da Emenda Constitucional n. 3,
de 17 de maro de 1993, que exclua do princpio da anterioridade tributria (art. 150, III, b) o IPMF (Imposto sobre Movimentao ou Transmisso de Valores e de Crditos e Direitos de Natureza Financeira), e
vedou sua cobrana no mesmo exerccio em que institudo. Relembrese que as emendas constitucionais devero sempre respeitar os direitos
adquiridos, os atos jurdicos perfeitos e a coisa julgada, que so direitos
individuais igualmente preservados da ao do constituinte reformador.
45. Vejam-se sobre o tema, em meio a outros: Otto Bachof, Normas
constitucionais inconstitucionais?, 1994, p. 52-4; Jorge Miranda, Manual de direito constitucional,
1988, t. 2, p. 28794; Maria Helena Diniz, Norma constitucional e seus efeitos, 1989, p. 97; J. J.
Gomes Canotilho,
Direito constitucional, cit., p. 756-8, e Jos Afonso da Silva, Curso de direito
constitucional positivo, 1989, p. 58-60. E, de forma ntida, na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal: "Uma
Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada,
incidindo em violao Constituio originria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo
Tribunal Federal, cuja funo precpua de guarda da Constituio (art. 102, I, a, da CF)" (RDA,
198:123, 1994, ADIn 9397-DF, rel. Min. Sydney Sanches).
46. A Emenda Constitucional n. 3/93 que, em seu art. 2, autorizou a
Unio a instituir o IPMF,
incidiu em vcio de inconstitucionalidade, ao dispor, no 2 desse dispositivo,
que, quanto a tal
tributo, no se aplica "o art. 150, 111, b e VI da Constituio", porque, desse
modo, violou os

56

seguintes princpios e normas imutveis: 1) o princpio da anterioridade, que


garantia individual
do contribuinte (arts. 5, 2, 60, 4, IV, e 150, III, b, da CF); 2) o princpio
da imunidade
tributria recproca, que garantia da Federao (arts. 60, 4, I, e 150, VI, a,
da CF); 3) a norma
que, estabelecendo outras imunidades, impede a criao de impostos nas
hipteses que especifica
(art. 150, III, da CF) (RDA, 198:123,1994, ADin 939-7-DF, rel. Min. Sydney
Sanches). Para uma
viso crtica desta deciso, v. o denso artigo do eminente Professor Flavio
Bauer Novelli, Norma
constitucional inconstitucional?, RDA, 199:21, 1995. Veja-se, tambm, a
referncia feita no julgamento da ADIn 981-8-PR: "Aps 5 de outubro de 1993, cabia ao Congresso
Nacional deliberar no sentido
da oportunidade ou necessidade de proceder aludida reviso constitucional,
a ser feita uma s vez".
As mudanas na Constituio, decorrentes da "reviso" do art. 3 do ADCT,
esto sujeitas ao controle
judicial, diante das "clusulas ptreas" consignadas no art. 60, 4 e seus
incisos, da Lei Magna de
1988" (RDA, 198:231,1994, rel. Min. Nri da Silveira).
Ainda nessa temtica, o Supremo Tribunal Federal, assim no regime
constitucional anterior como no atual, tem entendido cabvel mandado de
segurana contra o simples processamento de emenda constitucional que
viole alguma das clusulas ptreas do art. 60, 4. De fato, em mais de
um precedente, a Corte reconheceu, em sede de controle incidental, a
possibilidade de fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade de propostas de emenda Constituio que veicularem matria vedada ao poder
reformador do Congresso Nacional.
47. V. RTJ, 99:1031, 1982. MS 20.257, rel. Min. Moreira Alves; RDA
193:266, 1993, MS
21.747, rel. Min. Celso de Melo, e RDA, 191:200, 1993, MS 21.642, rel. Min.
Celso de Melo.
Mais recentemente, no MS 21 .648-DF, de que foi relator o Min. Ilmar Galvo,
decidiu o Supremo
Tribunal Federal: legtima a pretenso de Deputado Federal, pela via do
mandado de segurana,
a que lhe seja reconhecido o direito de no ter de manifestar-se sobre Projeto
de Emenda Constitucional, que considera violador do princpio da anterioridade tributria. No
entanto, perde o Deputado tal legitimidade em virtude da modificao da situao jurdica no curso do
processo, decorrente
da superveniente aprovao do projeto, que j se acha em vigor. Na hiptese,
o mandado de segurana, que tinha carter preventivo, no se pode voltar contra a emenda j
promulgada, o que

57

equivaleria a emprestar-lhe efeito, de todo descabido, de ao direta de


inconstitucionalidade, para
a qual, ademais, no est o impetrante legitimado (RTJ. 165:540, 1998).
De todo modo, sendo a emenda constitucional formal e materialmente vlida, tem vigncia imediata e revoga as normas constitucionais
precedentes que sejam com ela incompatveis. Aqui, ao contrrio do
que normalmente se passa com o advento de uma nova Constituio,
no h descontinuidade de qualquer natureza, seja formal ou material.
Tampouco h que se falar em revogao de sistema. A revogao aqui
operada limitada ao dispositivo substitudo e s eventuais implicaes
sistmicas que disso resultem.
3.

Constituio nova e direito infraconstitucional anterior


A interpretao constitucional, como se desenvolver mais adiante,
conduz-se sob a inspirao de determinados princpios cardeais, que a
singularizam, dando-lhe um toque de especificidade. Dentre esses princpios destacam-se, para os fins do tpico aqui versado, o da supremacia
da Constituio e o da continuidade da ordem jurdica.
O princpio da supremacia da Constituio, que tem como premissa a rigidez constitucional, a idia central subjacente a todos os sistemas jurdicos modernos. Sua compreenso singela. Na celebrada imagem de Kelsen, para ilustrar a hierarquia das normas jurdicas, a Constituio situa-se no vrtice de todo o sistema legal, servindo como fundamento de validade das demais disposies normativas. Toda Constituio escrita e rgida, como o caso da brasileira, goza de superioridade jurdica em relao s outras leis, que no podero ter existncia
legtima se com ela contrastarem.
Merece relevo, por igual, o princpio da continuidade da ordem
jurdica. Ao entrar em vigor, a nova Constituio depara-se com todo
um sistema legal preexistente. Dificilmente a ordem constitucional recm-estabelecida importar em um rompimento integral e absoluto com
o passado. Por isso, toda a legislao ordinria federal, estadual e municipal que no seja incompatvel com a nova Constituio conserva sua
eficcia. Se assim no fosse, haveria um enorme vcuo legal at que o
legislador infraconstitucional pudesse recompor inteiramente todo o
domnio coberto pelas normas jurdicas anteriores.
48. Sobre o tema, v. Caio Mrio da Silva Pereira, Direito constitucional
intertemporal, RF,
304:29, p. 30 e s.; Wilson de Souza Campos Batalha, Direito intertemporal,
cit., p. 434 e 5.; Jorge
Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 242 e 5.; J. J. Gomes
Canotilho, Manual de
direito constitucional, cit., p. 1114 e s.
As relaes entre uma nova Constituio e uma lei a ela anterior
situam-se na confluncia desses dois princpios. O primeiro condena
invalidade e ineficcia toda e qualquer norma incompatvel com a Carta
Constitucional. O segundo, de superlativo valor pragmtico, procura
preservar a vigncia e eficcia da legislao que vigorava anteriormente
ao advento da nova Constituio. As Constituies de 1891 e 1934
positivaram a regra da continuidade da ordem jurdica, embora o princ-

58

pio pudesse prescindir de texto expresso. As demais Cartas brasileiras


no o reproduziram, mas jamais se questionou a sua permanncia em
nosso sistema.
49. Constituio Federal de 1891, art. 83: "Continuam em vigor,
enquanto no revogadas, as
leis do antigo regmen no que explcita ou implicitamente no for contrrio ao
sistema de governo
firmado pela Constituio e aos princpios nela consagrados"; Constituio
Federal de 1934: "Continuam em vigor, enquanto no revogadas, as leis que, explcita ou
implicitamente no contrariarem
as disposies desta Constituio".
50. Escreveu Rui Barbosa (Comentrios Constituio Federal brasileira,
1934, v. 6, p. 406):
"No se havia mister de que a Constituio formalmente o declarasse, para se
ver ou saber que no
repudiava as leis e instituies anteriores, com ela compatveis, ou dela
complementares. Em todas
as constituies, est subentendida essa disposio".
A continuidade da ordem jurdica se d atravs de um processo ao
qual a doutrina costuma referir-se como recepo, sob inspirao, ainda
aqui, da lio de Hans Kelsen, a seguir reproduzida:
"Uma grande parte das leis promulgadas sob a antiga
Constituio permanece, como costuma dizer-se, em vigor. No entanto, esta expresso no acertada. Se estas leis
devem ser consideradas como estando em vigor sob a nova
Constituio, isto somente possvel porque foram postas
em vigor sob a nova Constituio, expressa ou implicitamente (...). O que existe, no uma criao de Direito inteiramente nova, mas recepo de normas de uma ordem
jurdica por uma outra".
51. Hans Kelsen, Teoria pura do direito, p. 290-1.
E conclui o mestre de Viena, retomando sua idia bsica da Constituio como fundamento de validade da ordem jurdica:
"Mas tambm essa recepo produo de Direito.
Com efeito, o imediato fundamento de validade das normas jurdicas recebidas sob a nova Constituio,
revolucionariamente estabelecida, j no pode ser a antiga
Constituio, que foi anulada, mas apenas o pode ser a nova.
O contedo destas normas permanece na verdade o mesmo, mas o seu fundamento de validade, e no apenas este
mas tambm o fundamento de validade de toda a ordem
jurdica, mudou. Com o tomar-se eficaz da nova Constituio, modificou-se a norma fundamental, quer dizer, o pressuposto sob o qual o facto constituinte e os factos postos
em harmonia com a Constituio podem ser pensados como
factos de produo e de aplicao de normas jurdicas".
52. Teoria pura do direito, cit., p. 290-1.
preciso atentar, aqui, que, embora o texto da norma recepcionada
permanea o mesmo, poder ela merecer leitura e interpretao diver-

59

sas, quando o novo ordenamento esteja pautado por princpios e fins


distintos do anterior. Retomando a lio de Kelsen, tambm Norberto
Bobbio doutrinou a respeito:
"O fato de o novo ordenamento ser constitudo em parte
por normas do velho no ofende em nada o seu carter de
novidade: as normas comuns ao velho e ao novo ordenamento pertencem apenas materialmente ao primeiro; formalmente, so todas normas do novo, no sentido de que
elas so vlidas no mais com base na norma fundamental
do velho ordenamento, mas com base na norma fundamental
do novo. Nesse sentido falamos de recepo, e no pura e
simplesmente de permanncia do velho no novo. A recepo um ato jurdico com o qual o ordenamento acolhe e
torna suas as normas de outro ordenamento,onde tais normas permanecem materialmente iguais, mas no so mais
as mesmas com respeito forma".
53. Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurdico, cit., p. 177.
Justamente por no se tratar de mero recebimento das normas anteriores, mas de verdadeira recriao de seu sentido, feliz o emprego da
palavra "novao", em lugar de "recepo", como faz Jorge Miranda,
que sintetizou com maestria as conseqncias jurdicas do fenmeno
em trs corolrios:
"a) Os princpios gerais de todos os ramos de Direito
passam a ser os que constem da Constituio ou os que
dela se infiram directa ou indirectamente, enquanto revelaes dos valores fundamentais da ordem jurdica acolhidos pela Constituio;
b)
As normas legais e regulamentares vigentes data
da entrada em vigor da nova Constituio tm de ser
reinterpretadas em face desta e apenas subsistem se conformes com as suas normas e os seus princpios;
c)
As normas anteriores contrrias Constituio, mesmo que contrrias a normas programticas, no podem subsistir - seja qual for o modo de interpretar o fenmeno da
contradio".
54. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 243-4.
Atente-se para a lio mais relevante: as normas legais tm de ser
reinterpretadas em face da nova Constituio, no se lhes aplicando,
automtica e acriticamente, a jurisprudncia forjada no regime anterior. Deve-se rejeitar uma das patologias crnicas da hermenutica
constitucional brasileira, que a interpretao retrospectiva, pela qual
se procura interpretar o texto novo de maneira a que ele no inove nada,
mas, ao revs, fique to parecido quanto possvel com o antigo. Com
argcia e esprito, Jos Carlos Barbosa Moreira estigmatiza a
equivocidade dessa postura:
"Pe-se nfase nas semelhanas, corre-se um vu sobre as diferenas e conclui-se que, luz daquelas, e a despeito destas, a disciplina da matria, afinal de contas, mudou pouco, se que na verdade mudou. um tipo de interpretao... em que o olhar do intrprete dirige-se antes ao

60

passado que ao presente, e a imagem que ele capta menos


a representao da realidade que uma sombra fantasmagrica".
55. Para um valioso estudo de caso, veja-se Humberto Ribeiro Soares,
Convnio tributrio e
a Constituio de 1988, 1992.
56. Jos Carlos Barbosa Moreira, O Poder Judicirio e a efetividade da
nova Constituio,
RF,304:151, 1988,p. 152.
No fenmeno da recepo, o que verdadeiramente imperativo
a compatibilidade entre o velho e o novo, como enfatizado pela
pena ilustre dos principais comentadores nacionais. Joo Barbalho
advertiu:
"O que unicamente existe em vigor da anterior legislao o que nela no se acha em antinomia com o novo regime e com seus princpios fundamentais. E de notar que
no se torna necessrio, para haver-se por derrogada essa
legislao, que ela enfrente algum artigo ou expressa disposio constitucional, basta que tenha ficado em oposio ao
sistema fundado pela Constituio e aos princpios nela consagrados (art. 83). Sbia disposio, zeladora da pureza e
exao do sistema e da sua genuna e sincera execuo".
57. Joo Barbalho, Constituio Federal brasileira - comentrios, 1924, p.
487-8.
Carlos Maximiliano, aps enfatizar a revogao automtica dos textos incompatveis com o estatuto supremo, acrescentou:
"Basta a antinomia implcita para desaparecer o texto
ordinrio e prevalecer o fundamental".
58. Carlos Maximiliano, Comentrios Constituio brasileira (de 1891),
1918, p. 786.
Para que no se torne enfadonha a repetio, veja-se, por fim, Pontes de Miranda, remarcando igualmente a evidncia:
"As leis que continuam em vigor so todas as que existiam e no so incompatveis com a Constituio nova".
59. Pontes de Miranda, Comentrios Constituio da Repblica dos
Estados Unidos do
Brasil, cit., v. II, p. 560.
As manifestaes transcritas acima, embora cuidassem de destacar
a necessria compatibilidade entre a velha ordem e a nova Constituio,
passam ao largo de uma discusso que seduz os tericos, mas que tem,
igualmente, significativas conseqncias prticas. E que a doutrina tem
assumido posies que se contrapem com certo radicalismo no que
toca s relaes entre a Constituio e a lei anterior.
De um lado, h os que sustentam que a nova Constituio, ao entrar
em vigor, simplesmente revoga toda a legislao precedente com ela incompatvel. Portanto cuidar-se-ia de um conflito de natureza temporal, a
ser resolvido no plano da vigncia da norma. De outro lado, h os que
sustentam a inadequao de se tratar tal questo luz do direito
intertemporal, sob o argumento de que a regra lex posterior derogat priori
somente se aplica a normas de igual hierarquia. Por via de conseqncia,

61

consideram que o conflito entre a Constituio e a lei anterior de natureza hierrquica, a ser resolvido no plano da validade da norma. Logo, se a
Constituio e a norma anterior so incompatveis, caso de pronunciarse a inconstitucionalidade da norma, e no sua revogao.
A questo, portanto, pe-se em termos de saber se a lei anterior
incompatvel com a Constituio deve ser tida como revogada ou se
necessrio declarar-lhe a inconstitucionalidade. A tese da revogao,
aparentemente, tem a preferncia da doutrina nacional. Confira-se a lio de Victor Nunes Leal:
"Parece-nos mais acertada a corrente que v na incompatibilidade entre a lei anterior e a Constituio nova um
simples caso de revogao e no de inconstitucionalidade.
Em primeiro lugar porque o conflito que a se abre tipicamente um conflito de normas no tempo: a norma anterior
considera-se revogada pela promulgao da norma posterior com ela incompatvel".
60. Victor Nunes Leal, Leis complementares da Constituio, RDA,
VII:379, p. 390.
Assim, tambm, Francisco Campos:
"Todas as leis anteriores incompatveis com a Constituio encontram-se tacitamente revogadas".
61. Francisco Campos, Direito constitucional, 1956, t. 2, p. 103.
Na mesma linha foi a manifestao do eminente Ministro Carlos
Mrio da Silva Velloso, que, em trabalho doutrinrio, averbou:
"A supervenincia de norma constitucional revoga legislao ordinria com ela incompatvel, ou a questo seria de ser resolvida no controle de constitucionalidade?
A doutrina e a jurisprudncia brasileira concebem a
questo no mbito do Direito Intertemporal: a legislao
anterior Constituio e com esta incompatvel considerase revogada".
62. Carlos Mrio da Silva Velloso, Controle da constitucionalidade na
Constituio brasileira
de 1988, in Temas de direito pblico, 1994, p. 138. Veja-se igual orientao em
Celso Ribeiro
Bastos, Curso de direito constitucional, 1990, p. 116; em Marcelo Neves,
Teoria da
inconstitucionalidade das leis, 1988, p. 96, e em Ronaldo Poletti, Controle de
constitucionalidade
das leis, 1985, p. 165.
No tm faltado, por outro lado, doutrinadores da melhor linhagem
sustentando a tese oposta. Castro Nunes, j em 1943, defendia:
"Tem-se dito e essa a opinio generalizada, quer
na exposio do nosso Direito Constitucional, quer na jurisprudncia que as leis preexistentes e havidas como
incompatveis com a Constituio so leis revogadas, que
escapam ao tratamento da declarao da inconstitucionalidade. Tenho divergido desse entendimento assentado
de longa data pelo Supremo Tribunal.
(...) A teoria da ab-rogao das leis supe normas da

62

mesma autoridade. Quando se diz que a lei posterior revoga, ainda que tacitamente, a anterior, supem-se no cotejo
leis do mesmo nvel. Mas se a questo est em saber se
uma norma pode continuar a viger em face das regras ou
princpios de uma Constituio, a soluo negativa s
revogao por efeito daquela anterioridade; mas tem uma
designao peculiar a esse desnvel das normas, chama-se
declarao de inconstitucionalidade".
63. Castro Nunes, Teoria e pratica do Poder Judicirio, 1943, p. 600-1.
Aparentemente no
mesmo sentido, Themstocles Brando Cavalcanti, Do controle de
constitucionalidade. 1966. p.
171, embora em texto ambguo e pouco claro.
Em igual sentido a compreenso de Wilson de Souza Campos
Batalha, que escreveu:
"Se, ao contrrio, essas normas jurdicas elaboradas na
vigncia da Constituio anterior vierem a atritar-se com os
novos textos constitucionais, cessaro de vigorar, a partir da
data do incio da vigncia da Constituio recente, porque
no podero encontrar nesta fundamento para sua validade:
sero normas inconstitucionais. A rigor, no se poder dizer
que a Constituio revogou as normas anteriores que lhe eram
contrrias. A revogao opera-se apenas entre normas de igual
hierarquia: a lei revoga-se por outra lei.
(...) A Constituio no revogou as leis anteriores que
lhe eram contrrias; apenas estas deixaram de existir no
plano do ordenamento jurdico estatal, por haverem perdido seu fundamento de validade".
64. Direito intertemporal. cit., p. 434.
A polmica se pe, tambm, no plano do direito comparado. Na
Itlia, depois de alguma controvrsia doutrinria, prevaleceu a tese de
que a hiptese se resolve em termos de ilegitimidade constitucional, e
no de revogao. Foi nesse sentido a sentena n. 1, de 1956, que bem
distinguiu as diferentes figuras envolvidas, assentando que "os dois institutos jurdicos da ab-rogao e da ilegitimidade constitucional das leis
no so idnticos entre si, movem-se em planos diversos, com efeitos
diversos e competncias diversas". Tal deciso foi respaldada pelos
principais publicistas italianos.
65. Os comentrios que se seguem beneficiam-se do valioso
levantamento feito pelo Min. Seplveda
Pertence, em voto vencido publicado na RDA 187:152, 1992, a que adiante farse- meno.
66. V. Biscaretti di Rufia, Derecho constitucional, 1984, p. 268: "... todo
contraste entre uma lei
anterior e a Constituio produz, antes de uma ab-rogao, uma ilegitimidade
constitucional".
67. Giurisprudenza della Corte Costituzionale italiana, 1985, p. 3: "I due
istituti giuridici
dellabrogazione e della illegitimit costituzionale delle leggi non sono identici
fra loro, si muovono

63

su piani diversi, con efetti diversi e con competenze diverse". V. voto do Min.
Seplveda Pertence
referido acima.
68. Vejam-se, entre outros, Calamandrei (Corte Constitucional y
autoridad judicial, in Estudios
sobre el proceso civil, trad. Bs. As., 1973, v. III, p. 149 e s.), C. Mortati
(Abrogazione legislativa e
instaurazione di un nuovo ordinamento costituzionale, 1958, Raccolta di
Scritti, 2:43, p. 68), Mauro
Cappelletti (La pregiudizialit costituzionale nel processo civile, 1972, p. 88) e
Balladore-Palieri
(Diritto costituzionale, 1955, p. 281, apud Seplveda Pertence, RDA, 187:152,
1992, p. 156).
Na Alemanha o tratamento distinto, quer se trate de controle in
concreto ou in abstracto. De fato, o Tribunal Constitucional Federal
entendeu no ser de sua competncia, mas, sim, do juiz da causa, a soluo da argio incidente de incompatibilidade de lei anterior com a
Constituio. Vale dizer: no considerou ser o caso de se suscitar questo constitucional a ser encaminhada para o Tribunal. Todavia, no controle abstrato, entendeu "caber-lhe a aferio da compatibilidade entre
o direito pr-constitucional e a Lei fundamental". De modo que o direito alemo trata a questo ora como de nvel infraconstitucional - i.
e., como revogao -, ora como de nvel constitucional.
69. BVerfGE, 2, 124, apud Gilmar Ferreira Mendes, Controle de
constitucionalidade, 1990,
p. 75.
70. Odim Brando Ferreira, apud Seplveda Pertence, RDA, 187:152, p.
156.
71. Dispe a propsito a Constituio alem: "Art. 126. (Divergncias
sobre a continuidade da
vigncia de direito antigo) As divergncias sobre a continuidade da vigncia
de qualquer disposio
jurdica, sob a forma de direito federal, sero decididas pelo Tribunal Federal
Constitucional".
Na Espanha, a letra expressa da Constituio sugere uma adeso
teoria ab-rogatria e no da inconstitucionalidade. De fato, na parte
final de seu texto, contm a Carta espanhola uma "disposicin derogatoria", cujo item 3 prescreve que "quedan derogadas cuantas disposiciones se opongam al estabelecido en esta Constitucin". Sem embargo, o Tribunal Constitucional temperou a leitura mais bvia do dispositivo com a adoo de uma tese hbrida. Se o juiz se convencer, luz do
caso concreto, da existncia de incompatibilidade entre a Constituio e
a lei a ela anterior, poder prosseguir e decidir a lide, sem precisar suspender o processo e levantar a questo constitucional. Se, porm, estiver
em dvida, poder levantar, perante o Tribunal Constitucional, a questo de inconstitucionalidade superveniente.
72. V. Francisco Fernandez Segado, El sistema constitucional
espaol, 1992, p. 75-9, e Eduard
Garca de Enterra, La Constitucin como norma jurdica y el Tribunal
Constitucional, 1981, p. 85.

64

A sentena n. 4, de 2-2-1981, estabeleceu: "As como frente a las Leyes


postconstitucionales el
Tribunal ostenta un monopolio para enjuiciar su conformidad con la
Constitucin, en relacin a las
preconstitucionales los Jueces y Tribunales deben inaplicarlas si entienden
que han quedado derogadas
por la Constitucin, al oponerse a la misma; o pueden, en caso de duda,
someter este tema al
Tribunal Constitucional por la via de la cuestin de inconstitucionalidad"
(apud Francisco Segado,
El sistema constitucional espaol, cit., p. 78).
Em Portugal existe, atualmente, norma constitucional expressa endossando a orientao da inconstitucionalidade superveniente, tese que
desde antes j contava com a adeso dos principais doutrinadores. Vejase, por todos, a posio de Gomes Canotilho:
"Os juzes podem e devem conhecer da inconstitucionalidade do direito pr-constitucional e o TC pode
julgar inconstitucionais normas cuja entrada em vigor
retrotrai a um momento anterior ao da entrada em vigor da
Constituio.
(...) A inconstitucionalidade (plano de validade) conduz, num caso concreto, revogao (plano de vigncia).
Da que, na inconstitucionalidade superveniente, haja um
concurso de revogao (leis que se sucedem no tempo) e
nulidade (leis de hierarquia diferente em relao de contrariedade).
(...) O fato de as leis ordinrias anteriores inconstitucionais terem deixado de vigorar com a entrada em vigor da Constituio no significa a inutilidade de uma declarao expressa de inconstitucionalidade a efectuar pelo
rgo com competncia para esse efeito".
73. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 1115. No mesmo
sentido, Jorge
Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 248 e s.
Algumas peculiaridades da realidade brasileira e do sistema de controle de constitucionalidade aqui adotado realam a polmica doutrinria existente. De fato, a sucesso de cartas constitucionais e de emendas
ao longo de nossa acidentada histria institucional faz com que se coloque rotineiramente perante os tribunais a questo da vigncia ou validade de normas anteriores mudana constitucional. Quando a deciso
pronunciada no caso concreto, no h qualquer implicao prtica na
opo pela tese da revogao ou da inconstitucionalidade superveniente.
que, em qualquer caso, ter-se-ia como ineficaz a norma a partir do
momento da promulgao da Constituio. De fato, tanto a revogao
retirada de vigncia da lei - como a declarao incidental de
inconstitucionalidade - i. e., reconhecimento de sua invalidade - produziriam o mesmo resultado: no-aplicao, pelo juiz, da norma impugnada, que ter deixado de existir ou de valer na mesma data.
No plano processual, todavia, surge uma importante conseqncia
prtica da qualificao doutrinria da matria. que, no Brasil, alm do

65

controle de constitucionalidade incidental e difuso, existe o controle


por via principal, em tese ou por ao direta, previsto expressamente no
art. 102, I, a, da Constituio Federal. Veja-se, ento: se a questo se pe
em termos de inconstitucionalidade superveniente, caber ao direta
de inconstitucionalidade contra a norma anterior Constituio e que
seja com ela incompatvel. De outra parte, se se encara a matria em
termos de revogao, a ao direta ser descabida, porque no se pode
cogitar de declarar inconstitucional o que j no existe no mundo jurdico.
O
tema esteve pacificado por muitos anos em sede jurisprudencial,
havendo sido reagitado em amplo debate perante o Supremo Tribunal
Federal quando do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade
n.
2, em 6 de fevereiro de 1992. Em longo e erudito voto, reproduzido
no julgamento de diversas outras aes, o Ministro Seplveda Pertence
sustentou a tese da inconstitucionalidade superveniente, em
contraposio idia at ento dominante de que todas as leis anteriores
Constituio e com ela incompatveis ficavam revogadas. Foi acompanhado pelos Ministros Nri da Silveira e Marco Aurlio. Na vigorosa
sustentao de seu voto, escreveu:
"No nego a paridade de efeitos substanciais entre a
concepo da inconstitucionalidade superveniente e a da
ab-rogao pela Constituio nova do direito pr-constitucional ordinrio, com ela incompatvel.
(...) Prefiro-a (a tese da inconstitucionalidade superveniente) quela da simples revogao, porque entendo que
a conseqncia bsica da sua adoo - o cabimento da
ao direta -, a que serve melhor s inspiraes do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.
Reduzir o problema s dimenses da simples revogao
da norma infraconstitucional pela norma constitucional posterior - se alvitre que tem por si a seduo da aparente
simplicidade -, redunda em fechar-lhe a via da ao direta.
deixar, em conseqncia, que o deslinde das controvrsias
suscitadas flutue, durante anos, ao sabor dos dissdios entre
juzes e tribunais de todo o pas, at chegar, se chegar, deciso da Alta Corte, ao fim de longa caminhada pelas vias
freqentemente tortuosas do sistema de recursos".
74. ADIn 438, julgada em 7-2-1992, onde se transcreve na ntegra o voto
da ADIn 2, julgada
na vspera. Ressalvando sua opinio pessoal, curvou-se o Min. Pertence
deliberao da maioria,
que no conhecia do pedido por impossibilidade jurdica, averbando:
"Guardando, embora, meu
inabalvel convencimento derrotado, rendo-me fora numrica e vontade
da maioria e acompanho o eminente Relator" (RDA, 187:152, 1992).
Prevaleceu, todavia, a posio do Ministro Paulo Brossard, na linha
da tradicional jurisprudncia da Suprema Corte. Com a adeso de oito
ministros, o acrdo proferido na Ao Direta de Inconstitucionalidade
n. 2 inscreveu em sua ementa a sntese da posio vitoriosa:
"O vcio da inconstitucionalidade congnito lei e

66

h de ser apurado em face da Constituio vigente ao tempo de sua elaborao. Lei anterior no pode ser inconstitucional em relao Constituio superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituio futura. A Constituio sobrevinda no torna inconstitucionais leis anteriores
com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a
Constituio no deixa de produzir efeitos revogatrios.
Seria ilgico que a lei fundamental, por ser suprema, no
revogasse, ao ser promulgada, leis ordinrias. A lei maior
valeria menos que a lei ordinria.
Reafirmao da antiga jurisprudncia do STF, mais que
cinqentenria.
Ao direta que no se conhece por impossibilidade
jurdica do pedido".
75. V. Paulo Brossard, A Constituio e as leis a ela anteriores, Separata
da Revista Arquivos
do Ministrio da Justia, v. 45, n. 180, p. II. O trabalho apresenta um amplo
levantamento da
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Vejam-se,
exemplificativamente: RTJ,
131:1070, 1988 e 130:1002, 1989;RDA, 188:288, 1992;RTJ, 145:347, 1993.
H um vasto elenco de bons argumentos em favor de uma e outra
posies. Existem, mesmo, autores que procuram conciliar as correntes
opostas, cunhando uma soluo hbrida para o problema. o que faz
Lcio Bittencourt, em passagem constantemente lembrada:
"A revogao se verifica quando a lei, tachada de incompatvel com a Constituio, j se achava em vigor por
ocasio do advento desta. No se trata, porm, de revogao pura e simples, como a que decorre em virtude do conflito intertemporal entre duas leis da mesma hierarquia. No,
uma lei incompatvel com a Constituio , sempre, uma
lei inconstitucional, pouco importando que tenha precedido o Estatuto Poltico ou lhe seja posterior. A revogao
conseqncia da inconstitucionalidade".
76. Lcio Bittencourt, O controle da constitucionalidade das leis, 1968, p.
131.
Esse ponto de vista intermedirio ou conciliador tem a adeso de
Jos Afonso da Silva, que, concordando com Lcio Bittencourt, afirma
que na hiptese "se d uma revogao por inconstitucionalidade, numa
por assim dizer revogao por invalidao... ". o que tambm
transparece da lio de J. J. Gomes Canotilho, j referida, que entende
haver "um concurso de revogao (leis que se sucedem no tempo) e
nulidade (leis de hierarquia diferente em relao de contrariedade)".
Ainda quando essa postura hbrida possa ser sedutora ao esprito - in
medio virtus -, o fato que ela no soluciona o problema prtico. Convm aprofundar a anlise do tema e emitir nossa opinio.
77. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, cit.,
p. 202.
78. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 1115.
Uma norma incompatvel com a Constituio poder sempre ensejar

67

um juzo de inconstitucionalidade. A rigor doutrinrio, tal juzo no sofre condicionamento de natureza temporal, podendo recair sobre lei anterior ou sobre lei posterior. Isso porque o que induz inconstitucionalidade a incompatibilidade, independentemente do momento em que
se verifica. Esta poder ser contempornea ao nascimento da lei ou
superveniente, na hiptese de alterao do preceito constitucional.
De outra parte, uma lei posterior, sendo incompatvel com a anterior,
deve revog-la, desde que seja de hierarquia igual ou superior. No seduz,
com todas as vnias, a tese de que lei posterior de hierarquia mais elevada
no possa suceder a norma inferior, com eficcia ab-rogatria. Parece
pouco lgico que a norma superveniente, sendo de igual hierarquia, possa
retirar de vigncia a anterior, mas sendo superior no possa.
A concluso a que se chega, de cada um dos pargrafos antecedentes,
que uma e outra correntes tm bom substrato doutrinrio. Tanto razovel a idia de revogao quanto a da inconstitucionalidade superveniente.
Est-se diante de duas proposies lgicas e bem fundadas. Em sendo
assim, a opo por uma ou outra envolve matria de poltica legislativa,
cabendo, em princpio, ao prprio constituinte fazer a escolha, formulando seu juzo de convenincia e oportunidade. No o fazendo, a deciso
transfere-se para a Corte Constitucional ou para o Supremo Tribunal.
No caso brasileiro, como se assinalou, a opo por uma ou por outra
soluo tem importante conseqncia prtica: posta a matria em termos de revogao, no caber ao direta, pois no se pronuncia a
inconstitucionalidade de lei que j no esteja em vigor. Se, ao revs, se
conceber o tema no campo da inconstitucionalidade superveniente, caber, naturalmente, a ao direta.
A ratio que conduz posio defendida por Jos Paulo Seplveda
Pertence por ele explicitada: ensejar o estabelecimento de certeza jurdica erga omnes sobre a eficcia ou no de uma lei, ainda que anterior
Constituio, sem deixar que o "deslinde das controvrsias suscitadas
flutue, durante anos, ao sabor dos dissdios entre juzes e tribunais de
todo o pas". Para isso, nada mais adequado que a ao direta de
inconstitucionalidade.
79. ADIn438, RDA, 187:152, 1992,p. 154.
Inversamente, uma das principais motivaes da corrente majoritria da Suprema Corte, e que inspira, alis, outras de suas linhas jurisprudenciais, a necessidade de limitar o nmero de feitos que chegam
quele tribunal. Confrontado com a impossibilidade material de apreciar milhares de processos que lhe tocam por competncia originria ou
por via recursal, o Supremo Tribunal Federal tende a prestigiar os entendimentos doutrinrios que restrinjam, e no que ampliem, o acesso
de novas aes.
80. Como, v. g., a que estabelece critrios rgidos na verificao da
legitimao para a ao
direta prevista no inciso IX do art. 103 da Constituio. V. RTJ, 144:434, 1993,
144:702, 1993,
144:747, 1993, 145:669, 1993, 146:421, 1993; RDA, 188:144, 1992, e
188:150, 1992.
Paradoxalmente, o voto do Ministro Pertence, cuja tese importa em
aumento dos casos a serem submetidos Corte, abre-se com a seguinte

68

e reveladora passagem:
"Assinalo, de incio, para deixar documentado o congestionamento temporal com que se debatem os trabalhos
do plenrio da Corte, que este voto vista aguarda chamada
desde comeos de 1990. Desde ento no me cabe responsabilidade pelo retardamento que agora impe a renovao
integral do julgado".
81. ADIn 438, RDA, 187:152,p. 153.
A posio minoritria, qual se filiaram, tambm, os Ministros Nri da
Silveira e Marco Aurlio, tem a simpatia das concepes que ensejam o
juzo de mrito e a soluo possvel para o problema, em lugar de postergla ou descart-la por embaraos processuais. Mas enfrenta duas restries
de cunho doutrinrio. A primeira a de que o exerccio do poderjurisdicional
em tese, in abstracto, caracteriza exceo e deve ser evitado quando no
resulte da letra clara da lei ou de necessidade que se possa reputar imperiosa. O argumento tem consistncia, mas no decisivo.
82. Na lio sempre precisa do saudoso M. Seabra Fagundes (O controle
dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, cit., p. 4-5 e 11), legislar editar o direito
positivo; administrar
aplicar a lei de ofcio; e julgar aplicar a lei contenciosamente. Em suas
palavras: "O seu exerccio
(da funo jurisdicional) pressupe, assim, um conflito, uma controvrsia, ou
um obstculo em
torno da realizao do Direito e visa a remov-lo pela definitiva e obrigatria
interpretao da lei.
Para uma discusso sobre a natureza do papel desempenhado porjuzes e
tribunais na jurisdio
constitucional em Hans Kelsen, Carl Schmitt e Rudolf Smend, v. Jos Antonio
Estvez Araujo.
La Constitucin como proceso y la desobediencia civil, 1994, p. 51 e s.
O
outro argumento deita razes em regra de interpretao constitucional que ser apreciada mais adiante. Veja-se que a jurisprudncia que
trata a lei anterior incompatvel com a Constituio sob o prisma da
revogao, e, conseqentemente, do descabimento da ao direta de
inconstitucionalidade, vetusta, bem anterior Constituio de 1988.
No colide ela com qualquer princpio ou com o sistema da Carta em
vigor. Ora bem: se o constituinte desejasse que a matria fosse tratada
de forma diversa da que se cristalizou na jurisprudncia, deveria ter cuidado de assim prever expressamente. A omisso, no caso, deve ser interpretada como concordncia com a prtica jurisprudencial anterior.
83. A tese da revogao tem a chancela de jurisprudncia antiga, que se
formou ainda na Constituio de 1946, antes mesmo da introduo da ao genrica de controle de
constitucionalidade (v.
RE 19.656, rel. Min. Luiz Gallotti,julgado em 1952, RT, 231:665). Foi
confirmada no regime constitucional subseqente em julgados sucessivos. V. RTJ, 71 :291, 1974,76:538,
1975, 82:44, 1977,95:980,
1979,99:544, 1981,116:652, 1981,109:1220, 1983,e 124:415,1987.

69

Assim, no direito constitucional positivo brasileiro, tal como interpretado pelo Supremo Tribunal Federal, a incompatibilidade entre norma
infraconstitucional e Constituio superveniente dever ser pronunciada
incidentalmente, na apreciao do caso concreto, e no em tese, mediante
controle abstrato. Da deciso proferida caber recurso extraordinrio.
84. REsp 68.410, RDA, 202:224, 1995, rel. Min. Humberto Gomes de
Barros.
4.
Algumas questes de direito intertemporal suscitadas pelo
advento de uma nova Constituio
a)

Inexistncia de inconstitucionalidade formal superveniente


A Constituio, como j se assinalou, dita o modo de produo de
normas dentro do ordenamento jurdico, prevendo um processo prprio
onde se devero observar regras de competncia, procedimento e de
quorum para sua aprovao e ingresso vlido no mundo jurdico. Alm
disso, o texto constitucional condiciona, igualmente, o objeto das normas jurdicas que sero produzidas, vedando ou ordenando determinados contedos. Quando a norma elaborada pelo rgo legislativo - seja
emenda ou lei infraconstitucional - est em desconformidade com o
processo estabelecido na Constiluio, diz-se haver ocorrido inconstitucionalidade formal. Quando, de outra parte, a norma editada contravm
o contedo de um preceito constitucional, est-se diante de uma
inconstitucionalidade material.
Ordinariamente, inexiste, do ponto de vista prtico, diferena mais
significativa entre as duas espcies de inconstitucionalidade acima
identificadas. Quando o rgo jurisdicional pronuncia a inconstitucionalidade de uma norma, seja por nela vislumbrar um vcio de iniciativa
(inconstitucionalidade formal) ou uma afronta ao princpio da isonomia
(inconstitucionalidade material), a conseqncia rigorosamente a mesma, e os efeitos de tal declarao produzir-se-o indistintamente.
Diferentemente se passa quando a incompatibilidade se d entre a
Constituio vigente e norma a ela anterior. A, sendo a incompatibilidade de natureza material, no poder a norma subsistir. Conforme j
estudamos, de acordo com a corrente doutrinria que se escolha, a norma ser tida como revogada ou como inconstitucional, mas em qualquer
caso no dever ser aplicada. No assim, porm, quando a incompatibilidade superveniente tenha natureza formal. Nessa ltima hiptese, temse admitido, sem maior controvrsia, a subsistncia vlida da norma
que haja sido produzida em adequao com o processo vigente no momento de sua elaborao. Incidir, assim, a regra tempus regit actum.
Se a questo da inconstitucionalidade material superveniente imersa
em controvrsias e disputas doutrinrias, o mesmo no se passa quando
se cuida de seu aspecto formal. O consenso doutrinrio amplo. Na
Itlia, por exemplo, averbou Pierandrei:
"A ilegitimidade formal somente pode ser "originria",
porque um ato, devendo ser elaborado e formado atravs
do procedimento previsto pelas regras vigentes no momento
de sua criao, no pode ser julgado, quanto sua validade, seno com referncia a estas mesmas regras".

70

85. Franco Pierandrei, Corte Costituzionale, in Enciclopedia dei diritto,


1962, v. 10, p. 8741036: "Lillegittimit formale pu essere che "originaria", perch un atto,
dovendo essere elaborato
e formato attraverso il procedimento previsto dalle regole vigenti al momento
della sua creazione,
non pu essere giudicato, quanto alla sua validit, se non, con riferimento alle
stesse regole".
Na Espanha, e em igual sentido, averbou Eduardo Garca de Enterra
que "esa inconstitucionalidad sobrevenida ha de referirse precisamente
a la contradiccin con los principios materiales de la Constitucin, no a
las reglas formales de elaboracin de las leyes que sta establece hoy".
86. Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el
Tribunal Constitucional,
cit., p. 257.
Em Portugal colhe-se, na matria, a lio cristalina de J. J. Gomes
Canotilho:
"A inconstitucionalidade superveniente refere-se, em
princpio, contradio dos actos normativos com as normas e princpios materiais da Constituio e no sua contradio com as regras formais ou processuais do tempo da
sua elaborao. O princpio tempus regit actum leva a distinguir dois efeitos no tempo: a aprovao da norma regese pela lei constitucional vigente nesse momento; a aplicao da mesma norma tem de respeitar os princpios e normas constitucionais vigentes no momento em que se
efectiva essa mesma aplicao".
87. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 1115.
A doutrina brasileira no deu maior ateno ao tema, embora se leia
em Manoel Gonalves Ferreira Filho que a "compatibilidade de contedo, no de forma. A forma regida pela regra tempus regit actum, de
modo que irrelevante para a recepo". H registros na jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal endossando a tese. Um precedente cuida, precisamente, da competncia para edio de normas processuais pela prpria Corte, quando da elaborao ou emenda de seu
Regimento, o que era admitido no regime de 1967-69 e no foi contemplado no texto atual. Ficou decidido:
"Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal Normas processuais. As normas processuais contidas no
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal foram
recepcionadas pela atual Carta, no que com ela se revelam
compatveis. O fato de no se ter mais a outorga constitucional para edio das citadas normas mediante ato regimental apenas obstaculiza novas inseres no Regimento, ficando aqum da derrogao quanto s existentes poca
da promulgao da Carta".
88. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios Constituio
brasileira de 1988, cit., v.
1, p. 8.

71

89. RTJ, 133:33, 1990, Ao Originria n. 32 (AgRg)-DF, rel. Min. Marco


Aurlio. V., tambm, em igual sentido, RTJ, 133:955, 1990, Embgs. na ADIn 29-RS, rel. Min.
Marco Aurlio.
Veja-se que necessrio distinguir aqui duas possibilidades diversas: a) argio de inconstitucionalidade formal em face da Constituio em vigor; b) argio de inconstitucionalidade formal em face da
Constituio que presidiu a formao do ato. No primeiro caso, jamais
poder ser pronunciada a inconstitucionalidade, simplesmente porque a
questo no pode ser colocada em face do novo ordenamento. Na segunda hiptese, decerto no caber a apreciao da matria em ao
direta, por descaber esta via de controle quando se trate de argio em
face de Constituio j revogada. Essa tem sido a firme posio da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Nada impede, contudo, que
qualquer rgo jurisdicional pronuncie, em concreto, incidentalmente,
a invalidade formal de ato que, havendo inobservado os requisitos para
sua formao, invlido ab initio.
90. RTJ, 142:363, 1992, ADIn 3-DF, rel. Min. Moreira Alves: "H, porm,
no caso, impossibilidade jurdica do pedido, porquanto esta Corte j firmou jurisprudncia no
sentido de que a ao direta
de inconstitucionalidade no cabvel quando a argio se faz em face de
Constituio j revogada,
nem quando o ato normativo impugnado foi revogado antes da propositura
dela".
H, por fim, um aspecto de cunho mais especulativo do que prtico,
mas que pode surgir no mbito de um Estado Federal e, pois, merece um
comentrio. o que diz respeito supervenincia de norma constitucional alterando a regra de competncia para produo legislativa. Vale
dizer: transferindo para os Estados ou Municpios o que antes era federal, ou vice-versa. A questo a definir se se est diante de uma incompatibilidade formal ou material. Pontes de Miranda foi dos nicos a
cogitar da matria, averbando:
"Sempre que a Constituio d Unio a competncia
sobre certa matria e havia legislao anterior, federal e
local, em contradio, a Constituio ab-rogou ou derrogou
a legislao federal ou local, em choque com a regra jurdica de competncia. (...) Se a legislao, que existia, era s
estadual, ou municipal, e a Constituio tornou de competncia legislativa federal a matria, a supervenincia da
Constituio faz contrrio Constituio qualquer ato de
aplicao dessa legislao, no que ela, com a nova regra
jurdica, seria sem sentido.
(...) Se havia legislao federal e estadual e a competncia passou a ser, to-s, do Estado-membro, ou do Municpio, a legislao federal persiste, estadualizada, ou
municipalizada, respectivamente, at que o Estado-membro ou o Municpio a ab-rogue, ou derrogue".
91. Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1975, v.
6, p. 66-7.

72

Esta posio seguida por Gilmar Ferreira Mendes, em seu excelente Controle de constitucionalidade, onde escreveu:
"Evidentemente, no h cogitar de uma federalizao
de normas estaduais ou municipais, por fora de alterao
na regra de competncia. Nesse caso, h de se reconhecer
eficcia derrogatria norma constitucional que tornou de
competncia legislativa federal matria anteriormente afeta ao mbito estadual ou municipal. Todavia, se havia legislao federal, e a matria passou esfera de competncia estadual ou municipal, o complexo normativo promulgado pela Unio subsiste estadualizado ou municipalizado,
at que se proceda derrogao por lei estadual ou municipal. o que parece autorizar o prprio princpio da continuidade do ordenamento jurdico".
92. Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, cit., p. 88.
Um ponto parece ter escapado s duas apreciaes acima. que,
mesmo se transferindo para a Unio a competncia legislativa em dada
matria, at que esta seja exercida, subsistir a norma estadual ou municipal, no mbito territorial do Estado ou do Municpio onde j vigia.
Vale dizer: embora no se v cogitar de federalizao da norma estadual ou local, de modo a estender sua aplicao a outros Estados e Municpios, o fato que, no espao territorial em que ela j valia, continuar
valendo, at ser ab-rogada pela norma federal superveniente.
b) Aplicao imediata, mas no retroativa, da Constituio nova
J se deixou assentado, anteriormente, inexistir direito adquirido
em face da nova Constituio. Todas as situaes jurdicas incompatveis com o novo texto devem curvar-se sua supremacia. No obstante,
ficou igualmente assinalado que, embora a nova Constituio possa,
validamente, operar efeitos retroativos, ter de faz-lo expressamente.
O que fora de dvida que a Constituio, uma vez promulgada, deve
ter efeitos imediatos.
93. Sobre o tema, escreveu o Min. Moreira Alves que "a Constituio se
aplica de imediato,
alcanando, sem limitaes, os efeitos futuros de fatos passados" (RE 117.8701-RS, Di, 5 maio
1989). Todavia, s haver retroao por mandamento expresso, como decidiu
o Supremo Tribunal
Federal no RE 168.618-PR, tambm relatado pelo Min. Moreira Alves (RTJ,
159:1017,1997): "A
Constituio tem eficcia imediata, alcanando os efeitos futuros de fatos
passados (retroatividade
mnima). Para alcanar, porm, hiptese em que, no passado, no havia foro
especial, que s foi
outorgado quando o ru no era mais Prefeito - hiptese que configura
retroatividade mdia, por
estar tramitando o processo penal -, seria mister que a Constituio o
determinasse expressamente, o que no ocorre no caso".
Algumas situaes de maior complexidade podem advir de tal re-

73

gra, quando, ento, impe-se distinguir a produo de efeitos imediatos


da produo de efeitos retroativos. A esse propsito, j decidiu o Supremo Tribunal Federal:
"Impossvel confundir-se a aplicao imediata com a
retroativa, a ponto de comprometer a almejada segurana jurdica, o que aconteceria caso viesse a ser admitido verdadeiro "ressuscitamento" de demanda fulminada pela prescrio".
94. RTJ, 143:1009, 1993 (AI 140.751 [AgRg]-RJ, rel. Min. Marco Aurlio).
Veja-se, tambm,
RTJ, 138:371 (ADIn 189-RJ, rel. Min. Celso de Mello), em cuja ementa se l: "A
inoponibilidade de
situaes jurdicas consolidadas a quanto prescrevem normas constitucionais
supervenientes deriva da
supremacia, formal e material, de que se revestem os preceitos de uma
Constituio".
A matria dizia respeito introduo, no Texto Constitucional, de
regra especfica dilargando o prazo de prescrio das aes trabalhistas
para cinco anos (art. 5, XXIX), em contraposio regra ordinria at
ento vigente (CLT, art. 11), que previa o prazo de dois anos. O efeito da
tal modificao sobre os processos j ajuizados foi amplamente debatido perante a mais alta Corte, que produziu farta jurisprudncia, a seguir
compendiada:
"Se a questo da prescrio h de ser decidida segundo
o direito vigente ao tempo da propositura da ao, quando
dela s cuidava a legislao ordinria, a sua natureza
infraconstitucional no se altera com o fato de a Constituio posterior haver constitucionalizado a norma legal precedente, salvo se a essa promoo da matria na hierarquia
da ordem jurdica se emprestasse efeito retroativo".
95. RTJ, 141:311, 1992, AI 135.521 (AgRg-EDcl)-DF, rel. Min. Seplveda
Pertence.
"Prescrio trabalhista. Mesmo estando em curso o
processo quando da promulgao da Constituio de 1988,
no se sujeita a seu art. 7, XXIX, o prazo anteriormente
consumado".
96. RTJ, 141:314, 1992, AI 136.489 (AgRg)-DF, rel. Min. Octvio Gallotti.
"A norma do art. 7, XXIX, a, da CF/88 teve o efeito
de alargar, para 5 anos, o prazo prescricional das aes do
trabalhador urbano, decorrentes do contrato de trabalho,
propostas no curso do contrato, no se aplicando, obviamente, a aes j em curso quando de seu advento".
97. RTJ, 140:1013, 1992, AI 139.155 (AgRg)-RJ, rel. Min. Ilmar Galvo.
Outra questo interessante, afeta ao tema da aplicao imediata de
normas da nova Constituio, foi apreciada pela Suprema Corte. Previu
a Carta de 1988, no art. 102, I, n, ser da competncia originria do Supremo Tribunal Federal "a ao em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais
da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou
sejam direta ou indiretamente interessados".
Em ao proposta perante a Justia Estadual de So Paulo, em que

74

havia interesse de toda a magistratura estadual, inclusive dos membros


do Tribunal, a deciso de primeiro grau foi favorvel aos autores. Interposto recurso de apelao pelo Estado, que era ru, sobreveio a Constituio de 1988, que continha a prescrio do art. 102, I, n, acima transcrita. Diante disso, a 1 Cmara cvel do Tribunal de Justia, por maioria, no conheceu do recurso, vista de a Constituio Federal ter transferido a competncia na matria para o Supremo Tribunal Federal.
Tal deciso, evidentemente, suprimia o segundo grau de jurisdio,
de vez que no poderia ser apreciada a apelao tempestivamente apresentada. O voto vencido entendeu no sentido de que a regra constitucional s valia para as aes a serem propostas, mas no para situaes
como aquela, por isso que haveria para o apelante o direito processual
adquirido de ver conhecido o recurso de acordo com a lei do momento
de sua interposio.
Em deciso singular, o Supremo entendeu ser ele o rgo competente para conhecer e julgar o recurso de apelao, em voto da lavra do
Ministro Seplveda Pertence, assim fundamentado:
"No tenho dvida de seguir a considerao lateral do
Ministro Moreira Alves (na AOE 8 [QO], MG): vlida a
sentena - independentemente de cogitar-se de interesse
de seu prolator - porque exarada antes da Constituio,
ao STF incumbir julgar a apelao. (...)
Uma vez, porm, que se entenda que, agora, a apelao deva ser conhecida pelo STF, no ter havido supresso retroativa de recurso interposto, mas aplicao imediata da regra de alterao da competncia funcional para
julg-lo. (...)
Assim, declaro competente o Supremo para o julgamento da apelao: o meu voto".
98. RTJ, 130:471, 1989, Ao Originria n. 12 (QO)-SP, rel. Min.
Seplveda Pertence.
Louvvel a deciso da Corte, que, mesmo subvertendo a ortodoxia
processual, cuidou de evitar que a aplicao imediata da nova Carta
afetasse negativamente a situao processual da parte apelante. Tal deciso coerente com a idia, que se afigura legtima, de que na aplicao imediata das normas constitucionais deve o intrprete cuidar que a
incidncia do preceito no comprometa situaes jurdicas j aperfeioadas sob o domnio do ordenamento anterior.
c) Declarao de inconstitucionalidade e efeito repristinatrio
As leis, desde o momento em que se tornam obrigatrias, pem-se
em conflito com as que, anteriormente, regulavam a matria de que elas
se ocupam, regulando-a por outro modo. Instaura-se, assim, o conflito
de leis no tempo, j estudado, e que se resolve pelo princpio geral da
irretroatividade e pelas regras do direito intertemporal. Uma dessas
regras a de que lex posterior derogat priori. Essa revogao poder
dar-se, nos termos do 1 do art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, por declarao expressa, por incompatibilidade ou por regular a
lei nova, inteiramente, a matria de que tratava a anterior. Operada a
revogao, a lei anterior deixa de existir no mundo jurdico, e o mximo

75

de reverncia que se lhe presta o eventual respeito a determinadas


conseqncias que haja produzido durante seu ciclo de vigncia.
99. Clvis Bevilqua, Teoria geral do direito civil, 1976, p. 25.
Comentando o tema, observou Oscar Tenrio que o advento de uma
lei resulta s vezes na morte de outra. Mas essa lei revogada no ressuscita, mesmo quando a lei que a eliminou do mundo jurdico tambm vem a
se extinguir. Somente por disposio expressa do legislador a lei morta
ressuscita, volta a ocupar lugar no sistema jurdico do pas. A lei que
eventualmente determine a restaurao da lei que se encontrava revogada
recebe a denominao de lei repristinatria, ou lei de efeito repristinatrio. Essa a doutrina generalizadamente aceita, que tem a chancela dos principais autores. No Brasil, h regra positiva a respeito, inscrita no 3 do art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, in verbis:
" 3 Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no
se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia".
100. Oscar Tenrio, Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro, 1955, p.
92.
101. Vejam-se, por todos, Hans Kelsen, Teoria geral das normas, 1986, p.
135; Francesco
Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, 1987, p. 195, e Jos de Oliveira
Ascenso, O direito,
Introduo e teoria geral, 1993, p. 290.
O
tema, at aqui pacfico, enfrenta, todavia, alguns embaraos
doutrinrios e prticos que precisam ser equacionados. A lei posterior, j
se remarcou, revoga a anterior, nas hipteses previstas. O que acontece,
no entanto, quando a lei que operou a revogao da lei anterior vem a ser
declarada inconstitucional? Esclarea-se, desde logo, que s relevante,
aqui, a declarao de inconstitucionalidade que produza efeitos erga
omnes, pois a que opera efeitos meramente inter partes jamais ter qualquer repercusso sobre a subsistncia ou eficcia da lei. Recoloca-se a
questo: declarada a inconstitucionalidade da lei revogadora, a lei revogada
permanece assim ou ressurge, por fora da repristinao?
102. Produz efeitos erga omnes a pronncia de inconstitucionalidade em
ao direta de
inconstitucionalidade (CF, arts. 102, I, a, e 125, 2) e em via incidental,
quando observados os
requisitos constitucionais (CF, arts. 52, X, e 97).
Em outro estudo no qual se fez breve incurso na teoria dos atos
jurdicos e da inconstitucionalidade, deixamos averbado que as normas
jurdicas devem ser analisadas nos planos distintos da existncia, validade e eficcia. J no mais se disputa, na melhor doutrina, que o
exame da constitucionalidade de uma lei situa-se no plano de validade,
embora a deciso, naturalmente, traga repercusses existncia e eficcia da norma. De regra, todos os efeitos produzidos por uma norma
inconstitucional devem ser fulminados. Nota tpica do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade a cominao de nulidade - e
no de mera anulabilidade - ao ato normativo incompatvel com a
Constituio, dando-se deciso que pronuncia a inconstitucionalidade
carter declaratrio e efeitos ex tunc, isto , retroativos data de incio
de vigncia da lei.

76

103. V. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de


suas normas, cit., p. 74 e s.
104. No sistema portugus, esta tambm a regra (art. 282, 1), mas
contempla-se
uma exceo (art. 282, 4), assim consignada: "Quando a segurana jurdica,
razes de
eqidade ou interesse pblico de excepcional relevo, que dever ser
fundamentado, o
exigirem, poder o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da
inconstitucionalidade ou
da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos ns. 1 e 2". No
Brasil,
tanto a doutrina como a jurisprudncia tm relutado em admitir, formalmente,
a introduo de exceo regra geral da eficcia retroativa, embora haja projeto de lei
no Congresso nesse sentido. Deve-se consignar, todavia, que o Supremo Tribunal
Federal tem
pelo menos uma linha jurisprudencial de atenuao do carter absoluto da
eficcia ex
tunc das decises de inconstitucionalidade, referente no-restituio de
remunerao
recebida de boa-f com base em norma posteriormente invalidada. Confira-se,
ilustrativamente, a deciso proferida no RE 122.202-6-MG, rel. Min. Francisco
Rezek:
"A retribuio declarada inconstitucional no de ser devolvida no perodo de
validade
inquestionada da lei de origem, mas tampouco paga aps a declarao de
inconstitucionalidade" (RDA, 202:161, 1995).
A atitude do intrprete, portanto, deve ser a de ignorar ou desfazer os
efeitos dos atos inconstitucionais, repondo a ordem jurdica e ftica no status
quo ante. Assim tambm ensina, em Portugal, Marcelo Rebelo de Souza:
"Uma conseqncia primria da inconstitucionalidade
, em geral, a desvalorizao da conduta inconstitucional,
sem a qual a garantia da Constituio no existiria. Para
que o princpio da Constitucionalidade, expresso suprema e qualitativamente mais exigente do princpio da Legalidade em sentido amplo, vigore essencial que, em regra,
uma conduta contrria Constituio no possa produzir
cabalmente os exactos efeitos jurdicos que, em termos
normais, lhe corresponderiam".
105. Marcelo Rebelo de Souza, O valor jurdico do acto inconstitucional,
1988.
A premissa da no-admisso de efeitos vlidos decorrentes do ato
inconstitucional conduz, inevitavelmente, tese da repristinao da norma
revogada. que, a rigor lgico, sequer se verificou a revogao no plano
jurdico. De fato, admitir-se que a norma anterior continue a ser tida por
revogada importar na admisso de que a lei inconstitucional inovou na
ordem jurdica, submetendo o direito objetivo a uma vontade que era viciada desde a origem. No h teoria que possa resistir a essa contradio.

77

106. No obstante o afirmado, h autores que se opem ao efeito


repristinatrio, invocando
razes de convenincia, como a dificuldade de adequao da norma
repristinada ao sistema, e
mesmo a possvel inconstitucionalidade, superveniente ou no, da norma
primitiva. Jorge Miranda
(Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 254) faz um levantamento dos
autores que sustentam
esse ponto de vista, a saber: E. Redenti (Legittimit delle leggi e Corte
Costituzionale, Milano,
1957, p. 77-8), Temistocle Martines (Contributo ad una teoria giuridica delle
forze politiche, Milano,
1957, p.295 e s.), Pietro Virga (Diritto costituzionale, 1967, p. 685, nota),
Franco Modugno (Problemi
e pseudo-problemi relativi alle C. d. revivescenza di dispositivi abrogate da
legge dichiarata
incostituzionale, in Studi in memoria di Carlo Esposito, Padova, 1972, p. 647 e
s.).
A mais expressiva doutrina portuguesa, interpretando norma constitucional que, expressamente, contempla a repristinao na hiptese
aqui versada, pacfica a respeito. Gomes Canotilho e Vital Moreira
escreveram a propsito:
"Se o juzo de inconstitucionalidade afecta a validade
da norma desde a sua origem, de tal modo que a declarao
de inconstitucionalidade possui efeitos ex tunc (desde a origem da norma), ento h-de ficar sem efeito o prprio acto
de revogao efectuado pela norma afinal inconstitucional,
pelo que o juzo de inconstitucionalidade implica a
repristinao (ou reposio em vigor) das normas que tinham sido revogadas".
107. Dispe o art. 282, 2: "A declarao de inconstitucionalidade ou de
ilegalidade com fora
obrigatria geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada
inconstitucional ou
ilegal e determina a repristinao das normas que ela, eventualmente, haja
revogado".
108. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituio,
1991, p. 276.
Na mesma linha, Jorge Miranda, notvel mestre da Universidade de
Lisboa, distinguindo as hipteses de inconstitucionalidade originria e
de inconstitucionalidade superveniente (v. supra):
"Existir, porm, repristinao em caso de inconstitucionalidade originria? Cremos que sim, a menos que o
rgo de fiscalizao, tendo o poder de determinar os efeitos da inconstitucionalidade, disponha diferentemente. J
no no caso de inconstitucionalidade superveniente, visto
que a revogao coincide com a emanao do acto
legislativo que fora vlido".
109. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 254-5,
onde invoca as

78

lies de Mauro Cappelletti (Efetti preclusivi nel processo civile delle


pronuncie costituzionali, in
Studi in onore di Emilio Crosa, Milano, 1960, v. 1, p. 363), C. Mortati
(Istituzioni di diritto pubblico,
p. 996-7) e outros.
Mesmo falta de disposio constitucional expressa, este o entendimento que melhor se harmoniza com o sistema brasileiro. O prprio Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao estabelecer os efeitos da
suspenso liminar da eficcia de uma lei cuja inconstitucionalidade foi
argida, j decidiu:
"A suspenso liminar da eficcia da lei torna aplicvel
a legislao anterior acaso existente, e no impede que se
edite nova lei, na conformidade das regras constitucionais
inerentes ao processo legislativo".
110. Sobre o tema, assim opinou Lcio Bittencourt (O controle da
constitucionalidade das
leis, cit., p. 147): "Em nosso regime, se a lei deve ser considerada como
ineficaz para todos os
efeitos, claro que tambm h de ser inoperante quanto revogao dos
textos legais cujo lugar, se
fosse vlida, teria passado a preencher. O assunto, porm, h de ser
convenientemente examinado en
cada caso concreto, podendo-se, excepcionalmente, chegar a soluo diversa".
111. RTJ, 120:64, 1987, Rep. n. 1 .356-AL, rel. Min. Francisco Rezek. E,
mais recentemente:
"A suspenso cautelar da eficcia do ato normativo impugnado em ao direta
- no obstante
restaure, provisoriamente, a aplicabilidade da legislao anterior por ele
revogada - no inibe o
Poder Pblico de editar novo ato estatal, observados os parmetros institudos
pelo sistema de
direito positivo" (RTJ, 146:461, 1993, ADIn 652-MA, rel. Min. Celso de Mello).
E, especificamente sobre a questo do juzo de mrito na fiscalizao abstrata, o Supremo Tribunal Federal j deixou consignado:
"A declarao de inconstitucionalidade em tese encerra um juzo de excluso, que, fundado numa competncia
de rejeio deferida ao Supremo Tribunal Federal, consiste
em remover do ordenamento positivo a manifestao estatal invlida e desconforme ao modelo plasmado na Carta
Poltica, com todas as conseqncias da decorrentes, inclusive a plena restaurao de eficcia das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional. Esse poder excepcional - que extrai a sua autoridade da prpria
Carta Poltica - converte o Supremo Tribunal Federal em
verdadeiro legislador negativo".
112. RTJ, 146:461, 1993, ADIn 652-MA, rel. Min. Celso de Mello.
d) Situaes processuais especficas
(1) Efeitos do advento da nova Constituio sobre as aes diretas

79

de inconstitucionalidade anteriores
O controle de constitucionalidade em tese, por via de ao direta,
no se destina tutela de situaes jurdicas individuais. Sua finalidade
principal a de assegurar a supremacia da Constituio e a conseqente
conformao de toda a ordem jurdica. Disso resulta que s deve caber o
controle de constitucionalidade, em via principal, perante Constituio
em vigor. Fugiria ao desiderato de guarda da Constituio a possibilidade de se pronunciar, em tese, a inconstitucionalidade de uma norma em
face de Constituio anterior, j revogada.
Disso resulta que, promulgada uma nova Constituio, no possvel prosseguir-se no exame de inconstitucionalidade, in abstracto, de
lei ou ato normativo em confronto com o texto constitucional j revogado. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal pacificamente cristalizada nos termos da ementa a seguir transcrita:
"Representao por inconstitucionalidade de lei. O objetivo da representao resguardar a ordem jurdica
inserida na Constituio em vigor ao tempo do seu
ajuizamento. Se a Constituio deixou de vigorar no curso
da ao, esta fica prejudicada. o que se deu, no caso, em
face do advento da Constituio de 1988.
113. RTJ, 128:606, 1989, Rep. n. 1.533-PA, rel. Min. Djaci Falco. Vejamse, no mesmo sentido, em meio a diversas outras decises: RTJ, 130:1002, 1989, 130:1010, 1989,
e 142:787, 1992.
indiferente, aqui, a circunstncia de a ao j se encontrar ajuizada quando do advento da nova Carta. De fato, quando entrou em vigor a
Constituio de 1988, todas as aes diretas de inconstitucionalidade
pendentes de julgamento ficaram prejudicadas. Essa linha de entendimento j se firmara desde o advento da Constituio de 1967, quando,
na Representao n. 765, do Cear, decidiu-se:
"A particularidade concernente ao tempo da revogao da Constituio Federal, se antes ou depois do ajuizamento de ao declaratria de inconstitucionalidade, no
altera a doutrina que informa o precedente deste Plenrio:
apenas recomenda o no-conhecimento da representao,
se ao tempo de sua propositura j no vigorava a Constituio que teria sido ofendida; enquanto que, na outra hiptese, em que a Constituio cuja integridade se pretende
resguardar, foi revogada no curso da ao direta, a boa tcnica aconselha que o pedido seja julgado prejudicado".
114. Representaes por inconstitucionalidade, t. III, p. 59. O trecho
transcrito, extrado do
voto do Relator, Min. Soares Muoz, encontra-se reproduzido na RTJ, 128:606,
1989, p. 607.
Mesmo em se tratando de representao ou ao direta em que j
houvesse sido concedida liminar, a sobrevinda do novo texto constitucional implicar a cassao da medida, ficando prejudicado o pedido principal. O Supremo ressalva, apenas, a possibilidade de se utilizarem outros
meios processuais para impedir a eficcia da norma. No se cogitou do
aproveitamento da ao j proposta, por economia processual, na hipte-

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se de a norma impugnada ser tambm inconstitucional em face da nova


Constituio. Tal possibilidade, alis, enfrentaria o obstculo da jurisprudncia consolidada de que, sendo a norma anterior Constituio, no se
presta a controle por ao direta, por se encontrar revogada (v. supra).
115. RTJ, 129:61, 1989, Rep. n. 1.528-RJ, rel. Min. Aldir Passarinho. O
Superior Tribunal de
Justia, em ao civil pblica ajuizada para a defesa de interesses individuais
homogneos dos
muncipes em relao cobrana de taxa de iluminao pblica que se
reputava ilegtima, admitiu
a medida, consignando: "O incabimento de ao direta de declarao de
inconstitucionalidade, eis
que as leis municipais ns. 25/77 e 272/85 so anteriores Constituio do
Estado, justifica, tambm, o uso da ao civil pblica, para evitar as inumerveis demandas
judiciais (economia processual) e evitar decises incongruentes sobre idnticas questes jurdicas.
Recurso conhecido e provido para afastar a inadequao, no caso, da ao civil pblica, para evitar as
inumerveis demandas
judiciais (economia processual) e evitar decises incongruentes sobre
idnticas questes jurdicas"
(REsp. 49.272-6-RS, rel. Min. Demcrito Reinaldo, DJU, 17 out. 1994, p.
27868).
(2) Revogada a lei cuja inconstitucionalidade se argia, a ao direta perde o objeto
Como j se assinalou, a finalidade precpua do controle em tese de
constitucionalidade o resguardo da ordem constitucional como um todo, e
no a tutela de situaes jurdicas individuais. Para tal fim existem as diferentes aes judiciais a que se legitimam os titulares de pretenses de direito material. Dentro de tal concepo, parece intuitivo que s se possa propor
ou continuar processando uma ao direta de inconstitucionalidade se e
enquanto se encontrar em vigor a norma contrastante com a Constituio.
Curiosamente, prevaleceu na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, por longo perodo, ponto de vista diverso. Entendia-se que, mesmo revogada a lei objeto de argio de inconstitucionalidade, subsistia
o interesse em prosseguir com a ao, sempre que houvesse a possibilidade de a lei ter produzido efeitos e afetado situaes jurdicas individuais. Reiteradas vezes pronuncIou-se a Corte no sentido de que "a revogao superveniente da lei acoimada de inconstitucional no tem o
condo, s por si, de fazer extinguir o processo de controle concentrado
de constitucionalidade".
116. V. RTJ, 54:710, 1970,55:562, 1971,87:758, 1979,89:367, 1979,
100:467, 1982; RDA,
140:141,1980, 145:131, 1970,e152:166, 1983.
Todavia, em deciso relativamente recente, proferida na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 709-2-PR, da qual foi Relator o Ministro
Paulo Brossard, a Corte reverteu essa orientao, passando a entender
ficar prejudicada a ao se ocorresse a revogao da lei argida de

81

inconstitucionalidade. Esse acrdo vem sendo reiterado. De fato, decidiu o Plenrio da Corte, por maioria, em julgamento subseqente:
"Revogada a lei argida de inconstitucional, de se
reconhecer, sempre, a perda de objeto da ao direta, revelando-se indiferente, para esse efeito, a constatao, ainda casustica, de efeitos residuais concretos gerados pelo
ato normativo impugnado".
117. DJU, 20maio 1994,p. 12247.
118. V. ADIn 93-4-DF, rel. Min. Francisco Rezek, DJU, 28 abr. 1993, p.
7378-9. Em igual
sentido, v.RDA, 195:79, 1994, ADIn 221, rel. Min. Moreira Alves, e RTJ,
152:731, 1995, ADIn
539-DF, rel. Min. Moreira Alves.
De modo que, presentemente, luz da jurisprudncia da mais alta
Corte, sendo revogada a lei contra a qual se ajuizou ao direta de
inconstitucionalidade, perde o objeto a ao proposta, ou, mais tecnicamente, verifica-se a perda superveniente do interesse processual, haja
vista que a medida deixa de ser til e necessria.
e)
Normas infraconstitucionais no recepcionadas pela Constituio
de 1988
J se examinou acima, exaustivamente, a cristalizao da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de no ser cabvel ao direta
de inconstitucionalidade na hiptese de lei anterior Constituio em vigor.
Mas, em casos concretos, os tribunais, e, inclusive, a Suprema Corte, tmse pronunciado sobre a recepo ou no de normas legais relevantes, editadas antes de 5 de outubro de 1988. Confiram-se algumas delas.
Conforme estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, no mais
subsistem as leis editadas sob regimes constitucionais anteriores que
deferiam a titularidade do poder de agir, mediante ao penal pblica, a
magistrados, a autoridades policiais ou a outros agentes administrativos, como sucedia com relao aos crimes militares no mbito do Exrcito e das Polcias Militares. A Constituio deferiu ao Ministrio Pblico o monoplio da ao penal pblica (art. 129, I). Essa clusula de
reserva sofre apenas uma exceo, constitucionalmente autorizada, na
hiptese singular de inrcia do Parquet (art. 5, LIX).
119. V. RTJ, 134:369, 1990, RHC 68.314, rel. Min. Celso de Mello; RTJ,
135:1032, 1991,
RHC 68.265, rel. Min. Sydney Sanches; RTJ, 136:226, 1991, HC 68.578, rel.
Min. Carlos Velloso.
digno de nota, igualmente, que a jurisprudncia, na vigncia da
Carta de 1988, firmou-se no sentido de no estarem recepcionadas, em
princpio, as limitaes baseadas em idade para inscrio em concurso
pblico. Com isso, insubsistem as normas legais e regulamentares que
fixavam o limite mximo de trinta e cinco anos, salvo nas hipteses em
que a imposio se possa legitimar pela natureza do cargo.
120. RDA, 184:130,1991,189:222, 1992,e191:143, 1993.
O Superior Tribunal de Justia j decidiu no haver sido recepcionada
a norma do 6 do art. 26 da Lei Orgnica da Magistratura Nacional
(Lei Complementar n. 35/79), prevendo julgamento em sesso secreta

82

do Tribunal ou de seu rgo Especial. Entendeu o Tribunal no ser compatvel com o art. 93, IX, da Carta Federal, que exige que todos os julgamentos sejam pblicos, a proibio da presena do magistrado e seu
advogado no recinto da sesso, no momento da votao de que resultou
a pena de indisponibilidade.
121. RT, 697:183, 1993, RMS 1.932, rel. Min. Costa Lima.
O
mesmo Superior Tribunal de Justia tem-se pronunciado no sentido de no se encontrarem mais em vigor os pargrafos do art. 15 da
Lei das Desapropriaes (Decreto-Lei n. 3.365/41). Nessa conformidade, no mais se admite a imisso na posse do bem pelo Poder Pblico
mediante depsito de valor meramente simblico do montante da indenizao, por ser isso incompatvel com o princpio da prvia e justa
indenizao. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em repetidas
decises, vem afirmando a recepo dos referidos dispositivos, visto
que o princpio constitucional da prvia e justa indenizao (CF, art. 5,
XXIV) de ser observado com o pagamento do valor definitivo da expropriao, ou seja, quando ocorre a transferncia do domnio. No,
desde logo, na oportunidade do depsito prvio para fins de imisso
provisria na posse do imvel. A posio do Supremo Tribunal Federal, com toda a vnia devida, transige com a irresponsabilidade de
governantes que desapropriam sem os recursos necessrios e d ao Poder Pblico o bnus decorrente da morosidade da justia.
122. "Apenas o caput do art. 15 do Decreto-Lei n. 3.365/41 foi
recepcionado pela nova Carta.
So incompatveis como princpio constitucional da prvia ejusta indenizao
os demais pargrafos do art. 15 referido, bem assim os arts. 3 e 4 do Decreto-Lei n. 1.075/70"
(STJ, DJU, 16 nov.
1992, p. 21127, REsp 22604-SP, rel. Min. Peanha Martins). No mesmo
sentido o Tribunal de
Justia de So Paulo (RT, 669:99, 1991,671:104, 1991, e 696:93, 1993).
123. RTJ, 159:1054,1997,164:387,1998; RT, 752:125, 1998.
O
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo entendeu que o art.
36, II, da Lei n. 6.515/77, que previa como bice converso da separao em divrcio o no-pagamento de penso alimentcia devida, no foi
recepcionado. Isso porque o art. 226, 6, da Constituio no exige
outra coisa para o divrcio que no a separao judicial por mais de um
ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por
mais de dois anos.
124. RT, 697:69, 1993.
H divergncia na jurisprudncia sobre a subsistncia ou no, aps
a Constituio de 1988, da norma que permite a priso civil do alienante
fiducirio, uma vez que equiparado ao depositrio infiel (Decreto-Lei
n.
911/69, art. 1). O Superior Tribunal de Justia j considerou no ter
sido a norma recepcionada, pois o art. 5, LXVII, da Constituio em
vigor, ao omitir a clusula final "na forma da lei", constante do art. 153,
17, das Cartas de 1967-69, impediu que se desse ao alienante fiducirio
o
tratamento de depositrio. Veja-se elucidativo acrdo:
"Constitucional. Priso civil. Habeas corpus. Alienao fiduciria em garantia. Interpretao do art. 66 da Lei

83

n. 4.728/65, alterado pelo Decreto-lei n. 911/69, em face


do art. 5, LXVII, da Constituio em vigor. Crtica jurisprudncia firmada ao tempo da ordem constitucional caduca (art. 153, 17).
O instituto da alienao fiduciria em garantia se traduz em uma verdadeira aberratio legis. O credor fiducirio
no proprietrio; o devedor fiducirio no depositrio;
o desaparecimento involuntrio do bem fiduciado no segue a milenar regra da res perit domino suo. Talvez pudesse configurar em penhor sine traditione rei, nunca em "depsito". O legislador ordinrio tem sempre compromisso
com a ordem jurdica estabelecida. Na verdade, o que a lei
(Decreto-lei n. 911/69, ao alterar o art. 66 da Lei de Mercado de Capitais) fez foi reforar a garantia contratual mediante
priso civil, o que contraria toda nossa tradio jurdica,
que tem razes profundas no sistema jurdico ocidental. A
"priso civil por dvida do depositrio infiel", do art. 5,
LXVII, da Constituio, s pode ser aquela tradicional (CC, art. 1265)".
125. RHC 4.849-PR, DJU, 11 mar. 1996, p. 6664, rel. Min. Adhemar
Maciel. No mesmo
sentido, RT, 743:203, 1997, 751:207, 1998.
No mbito do Supremo Tribunal Federal, entretanto, o tema j se
pacificou no sentido da recepo das normas do Decreto-Lei n. 911/69, e
da conseqente constitucionalidade da priso civil na alienao fiduciria
em garantia:
"A priso de quem foi declarado, por deciso judicial,
como depositrio infiel constitucional, seja quanto ao
depsito regulamentado no Cdigo Civil como no caso de
alienao protegida pela clusula fiduciria".
126. RTJ, 164:213, 1998, HC 73.044-SP, rel. Min. Maurcio Corra.
Merece destaque, no
particular, o voto vencido do Min. Marco Aurlio, no qual averbou: "Cabe
frisar que foi suprimida
da Carta clusula, para alguns, viabilizadora da extenso ocorrida. A de 1988,
ao contrrio das de
1967 e 1969, no reproduziu a referncia "na forma da lei". Precisa, visando a
evitar dvidas, veio
balha com preceito categrico proibitivo da espcie de priso - por dvida
civil - exceto quanto
aos dois casos suficientemente definidos. Assim, o mecanismo de proteo a
alguns credores, como
o caso do fiducirio, por sinal conhecido do Direito Romano, ainda que
revestido, formal e legalmente, da roupagem prpria ao depsito, no subsiste, porquanto
incompatvel com os novos ares
democrticos e liberais decorrentes da Carta de 1988".
Relativamente ao art. 5, LXIII, da Constituio de 1988, que assegura ao "preso" o direito de permanecer em silncio, o Supremo Tribunal
Federal considerou no recepcionado pela Constituio a parte final do
art. 186 do Cdigo de Processo Penal onde se afirma que o silncio do ru

84

poder ser interpretado em prejuzo da prpria defesa. Em verdadeira


interpretao construtiva do preceito constitucional, dele extraindo o princpio do privilgio contra a auto-incriminao (nemo tenetur se detegere),
o Supremo estendeu-o tambm a "qualquer indivduo que figure como
objeto de procedimentos investigatrios policiais ou que ostente, em juzo
penal, a condio jurdica de imputado", apesar de o texto do inciso
LXIII se referir somente ao "preso". E, com base no referido princpio,
entendeu no poder ser o indiciado compelido a fornecer padres grficos
do prprio punho para fins de percia criminal (CPP, art. 174, IV), cabendo apenas ser intimado para faz-lo a seu alvedrio.
Este o registro, exemplificativo e casustico, de algumas leis de maior
alcance que tm sido pronunciadas como revogadas, por incompatibilidade com a nova ordem constitucional.
127. RT, 753:538,1998.
128. RTJ, 141:512, 1992, HC 68.929-SP, rel. Min. Celso de Mello.
129. RT, 760:542,1999, HC 77. 135-8-SP, rel. Min. Ilmar Galvo.
PARTE II - A INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
Captulo 1
MTODOS E CONCEITOS CLSSICOS APLICADOS A
INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
1. Introduo
A hermenutica jurdica um domnio terico, especulativo, cujo
objeto a formulao, o estudo e a sistematizao dos princpios e regras
de interpretao do direito. A interpretao atividade prtica de revelar
o contedo, o significado e o alcance de uma norma, tendo por finalidade
faz-la incidir em um caso concreto. A aplicao de uma norma jurdica
o momento final do processo interpretativo, sua concretizao, pela efetiva incidncia do preceito sobre a realidade de fato. Esses trs conceitos
so marcos do itinerrio intelectivo que leva realizao do direito. Cuidam eles de apurar o contedo da norma, fazer a subsuno dos fatos e
produzir a regra final, concreta, que reger a espcie.
1. Vejam-se, por todos, Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das
leis, 1987, p. 127 e
s.; Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, 1981, p. 1-10;
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios gerais de direito administrativo, 1969, p. 342; Lus
Fernando Coelho,
Lgica jurdica e interpretao das leis, 1979, p. 53 e s. V., tambm, Jos
Alfredo de Oliveira
Baracho, Hermenutica constitucional, RDP, 59-60:46, 1981, p. 49 e s., onde
se faz amplo levantamento da doutrina estrangeira sobre o tema.
2. Na pertinente anotao de Recasns Siches, o processo de produo
do direito continua na
obra do intrprete, a quem cabe, no a valorao abstrata, mas a valorao
concreta (Nueva filosofa

85

de la interpretacin del derecho, 1980, p. 288-9).


A interpretao constitucional exige, ainda, a especificao de um
outro conceito relevante, que o de construo. Por sua natureza, uma
Constituio contm predominantemente normas de princpio ou esquema, com grande carter de abstrao. Destina-se a Lei Maior a alcanar situaes que no foram expressamente contempladas ou detalhadas no texto. Enquanto a interpretao, ensina Cooley, a arte de
encontrar o verdadeiro sentido de qualquer expresso, a construo significa tirar concluses a respeito de matrias que esto fora e alm das
expresses contidas no texto e dos fatores nele considerados. So concluses que se colhem no esprito, embora no na letra da norma. A
interpretao limitada explorao do texto, ao passo que a construo vai alm e pode recorrer a consideraes extrnsecas.
3. V. Thomas Cooley, A treatise on the constitutional limitations, 1890, p.
70. J. H. Meirelles
Teixeira, citando a lio de Black, constante de seu Handbook on the
construction and interpretation
of the laws, transcreveu que construo "a arte ou processo de descobrir e
expor o sentido e a
inteno dos autores da lei tendo em vista sua aplicao a um caso dado, onde
essa inteno se
apresente duvidosa, quer por motivo de aparente conflito entre dispositivos ou
diretivas, quer em
razo de que o caso concreto no se ache explicitamente previsto na lei"
(Curso de direito constitucional, 1991, p. 269). V., tambm, Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos
informais de mudana da Constituio, 1986, p. 134 e s.
4. Construction, in Blacks law dictionarv, 1979. V., tambm, Jos Alfredo
de Oliveira Baracho,
Hermenutica constitucional, RDP, 59-60:46, p. 47.
A interpretao constitucional serve-se de alguns princpios prprios
e apresenta especificidades e complexidades que lhe so inerentes. Mas
isso no a retira do mbito da interpretao geral do direito, de cuja
natureza e caractersticas partilha. Nem poderia ser diferente, vista do
princpio da unidade da ordem jurdica e do conseqente carter nico
de sua interpretao. Ademais, existe uma conexo inafastvel entre a
interpretao constitucional e a interpretao das leis, de vez que a jurisdio constitucional se realiza, em grande parte, pela verificao da
compatibilidade entre a lei ordinria e as normas da Constituio.
5. Neste sentido, vejam-se K. Larenz, Metodologa de la ciencia del
derecho, 1980; Alberto
Ramn Real, Los mtodos de interpretacin constitucional, RDP, 53-54:50,
1980, p. 51; Jorge
Miranda, Manual de direito constitucional, 1983, t. 2, p. 227; Jos Alfredo de
Oliveira Baracho,
Hermenutica constitucional, RDP, 59-60:46, p. 49. Vejam-se, para uma ampla
discusso sobre o
tema, com levantamento do grupo minoritrio de autores que defende opinio
contrria, Pietro Merola

86

Chierchia, Linterpretazione sistematica della Costituzione, 1978, p. 87 e s., e


Ral Canosa Usera,
Interpretacin constitucional y frmula poltica, 1988, p. 1-6.
6. V. Carmelo Carbone, Linterpretazione delle norme costituzionali,
1951, p. 11: "La teoria
dellinterpretazione non pu che essere unica, poich le norme
dellinterpretazione, che pongono le
basi del procedimento interpretativo, riguardano lintero ordinamento
giuridico". Vejam-se, tambm,
Alberto Ramn Real, Los mtodos de interpretacin constitucional, RDP, 5354:50, p. 51, e Ricardo
Lobo Torres, Normas de interpretao e integrao do direito tributrio, 1988,
p. 119.
7. V. Ricardo Lobo Torres, Normas de interpretao e integrao do
direito tributrio, cit.,
p. 119-20, e Jerzy Wrblewski, Constitucin y teora general de la
interpretacin jurdica, 1988,
p. 94.
As Constituies no costumam trazer regras sobre a sua prpria
interpretao ou para a do direito dela derivado. No sistema brasileiro,
so escassas as regras de interpretao positivadas em texto legal. As
existentes concentram-se na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que, ao
lado de normas sobre vigncia das leis, direito intertemporal e direito
internacional privado, consagrou apenas duas proposies afetas ao tema:
uma sobre integrao ("Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do
direito") e outra de cunho teleolgico ("Art. 5 Na aplicao da lei, o
juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem
comum"). A doutrina converge no sentido de que as normas sobre interpretao, ainda quando constantes do Cdigo Civil ou de um texto que
se lhe anteponha, revestem-se de cunho materialmente constitucional.
8. Antonio Pensovecchio Li Bassi, Linterpretazione delle norme
costituzionali, 1972,
p. 34. Ricardo Lobo Torres (Normas de interpretao e integrao do direito
tributrio, cit.,
p. 10) lembra uma exceo, representada pela Constituio do Mxico, que,
no 4 do art. 14,
estabelece que "la sentencia definitiva dever ser conforme a la letra o a la
interpretacin
jurdica de la ley".
9. V., tambm, CPC, art. 126, onde se faz, igualmente, referncia
analogia, aos costumes e
aos princpios gerais de direito. Os Cdigos Civis espanhol e portugus
contm detalhadas, por
vezes prolixas, normas sobre interpretao jurdica. Ricardo Lobo Torres,
Normas de interpretao
e integrao do direito tributrio, cit., p. 6 e s., faz um amplo levantamento
sobre normas de
interpretao constantes dos Cdigos Civis de pases europeus, como Frana,
Alemanha, ustria,

87

Itlia e Sua.
10. Nesse sentido, Raul Canosa Usera, Interpretacin constitucional y
frmula poltica, cit.,
p. 88-9, Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 230-1, e
Fran Figueiredo,
Introduo interpretao constitucional, RILSF, 87:175, 1985, p. 194-5.
Toda norma jurdica, e, ipso facto, toda norma constitucional, precisa ser interpretada. Interpretam-se todas as leis, sejam claras ou obscuras, pois no se deve confundir a interpretao com a dificuldade de
interpretao. No se partilha, aqui, da posio de Konrad Hesse, que
nega o carter de interpretao atividade de revelar o contedo da
norma constitucional quando "no se suscitam dvidas". Embora haja
recuperado algum prestgio aps dcadas de rejeio, a mxima in claris
cessat interpretatio h de ter, to-somente, o sentido de reconhecimento
de que a zona de clareza existente na lei enfraquece a atividade do intrprete, mas no o condena a uma acrtica interpretao literal.
11. Carmelo Carbone, Linterpretazione delle norme costituzionali, cit., p.
13; Paulo Bonavides,
Curso de direito constitucional, 1993, p. 356-7; Jorge Miranda, Manual de
direito constitucional,
cit., t. 2, p. 224.
12. Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, cit., p. 129.
13. Konrad Hesse, La interpretacin constitucional, in Escritos de derecho
constitucional,
1983, p. 35 e s. Na verdade, o ilustre autor alemo distingue entre mera
atuao/realizao da
Constituio, como ato singelo ou mesmo inconsciente de cumprimento de
suas normas; compreenso, que a atividade desenvolvida quando o texto legal claro e preciso; e
interpretao propriamente dita, que a tarefa mais complexa de revelar o sentido da norma,
quando a Constituio no
oferece uma resposta concludente.
14. Vejam-se Alpio da Silveira, Hermenutica no direito brasileiro, 1968,
v. 2, p. 30, e Ricardo
Lobo Torres, Normas de interpretao e integrao do direito tributrio, cit.,
p. 45.
O objeto da interpretao constitucional a determinao dos significados das normas que integram a Constituio formal e material do Estado. Essa interpretao pode assumir duas modalidades: a) a da aplicao
direta da norma constitucional, para reger uma situao jurdica - por
exemplo: a aposentadoria de um funcionrio, o reconhecimento de uma
imunidade tributria, a realizao de um plebiscito sobre a fuso de dois
estados etc.; b) ou a de uma operao de controle de constitucionalidade,
em que se verifica a compatibilidade de uma norma infraconstitucional
com a Constituio. No primeiro caso, a norma constitucional incide como
qualquer outra, e, se for instituidora de um direito subjetivo, ensejar a
tutela judicial, caso no seja cumprida espontaneamente. No segundo, a
norma no vai reger qualquer situao individual, no vai ser aplicada a
qualquer caso concreto, funcionando como mero paradigma em face do

88

qual se vai aferir a validade formal ou material de uma lei inferior.


15. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, 1991, p. 214:
"Interpretar as normas constitucionais significa (como toda interpretao de normas jurdicas)
compreender, investigar e
mediatizar o contedo semntico dos enunciados lingsticos que formam o
texto constitucional. A
interpretao constitucional reconduz-se, pois, atribuio de um significado
a um ou vrios smbolos lingusticos escritos na constituio".
16. Captando essa dualidade, j assinalada pela doutrina italiana, anotou
Frederico Marques:
"Quando o tribunal exerce suas atribuies judicantes para compor litgio de
natureza
constitucional, mas diverso do que existe no controle de constitucionalidade
das leis, tambm
se configura exerccio de jurisdio constitucional. H, no caso, questione di
costituzionalit,
e no, questione di legittimit costituzionale, como observa Franco Pierandrei.
O julgamento
constitucional, in casu, no incidental, e sim, principaliter, mas sem os
traos do judicial
control of legislation. Em tais casos, o exerccio da jurisdio constitucional
no implica controle da constitucionalidade de lei ou ato normativo, e sim, em aplicao pura
e simples da
norma constitucional, para solucionar a lide" (A reforma do Poder Judicirio,
1979, p. 38-9).
V., tambm, Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudana
da Constituio, cit., p. 104-5.
2. Peculiaridades das normas constitucionais
Embora seja uma lei, e como tal deva ser interpretada, a Constituio merece uma apreciao destacada dentro do sistema, vista do conjunto de peculiaridades que singularizam suas normas. Quatro delas merecem referncia expressa: a) a superioridade hierrquica; b) a natureza
da linguagem; c) o contedo especfico; d) o carter poltico.
17. Diversos autores procuram assinalar os fatores que conferem
especificidade s normas
constitucionais e sua interpretao. A catalogao acima no coincide com a
de nenhum deles,
embora haja, evidentemente, certas superposies. Vejam-se, por todos, J. J.
Gomes Canotilho,
Direito constitucional, cit., p. 215 e s.; Jorge Miranda, Manual de direito
constitucional, cit., t. 2, p.
225 e s.; Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, 1990, p. 103 e
s.; Ral Canosa
Usera, Interpretacin constitucional y frmula poltica, cit., p. 59 e s.
A superioridade jurdica, a superlegalidade, a supremacia da

89

Constituio a nota mais essencial do processo de interpretao


constitucional. ela que confere Lei Maior o carter paradigmtico
e subordinante de todo o ordenamento, de forma tal que nenhum ato
jurdico possa subsistir validamente no mbito do Estado se contravier
seu sentido. Essa supremacia se afirma mediante os diferentes mecanismos de controle de constitucionalidade. O tema objeto de anlise mais aprofundada logo adiante (v. infra).
A natureza da linguagem constitucional, prpria veiculao de normas principiolgicas e esquemticas, faz com que estas apresentem maior
abertura, maior grau de abstrao e, conseqentemente, menor densidade jurdica. Conceitos como os de igualdade, moralidade, funo social
da propriedade, justia social, bem comum, dignidade da pessoa humana, dentre outros, conferem ao intrprete um significativo espao de
discricionariedade". O problema dessa liberdade de conformao na
interpretao judicial mais agudo nos pases de Constituio sinttica,
onde a plasticidade de certas clusulas genricas admite variaes entre
extremos. Porm, mesmo em Estados que adotam uma Carta analtica
- ou casustica, como no caso brasileiro -, a questo se coloca com
freqncia.
18. Embora seja um tema mais estudado no campo do direito
administrativo, tambm os
juzes exercem competncias discricionrias. Haver discrio judicial sempre
que se possa conceber que a norma admita mais de uma interpretao razovel. Isso ocorrer
nos chamados hard
cases, casos difceis, em que se abrem para o aplicador da lei possibilidades
diversas, todas razoveis e dentro do delineamento legal. Sobre o tema, veja-se o instigante
trabalho de Ahron Barak,
Ministro da Suprema Corte de Israel, publicado nos Estados Unidos sob o
ttulo de Judicial discretion,
1991. A rigor tcnico, h proximidade, mas no superposio, entre conceitos
juridicamente
indeterminados e poder discricionrio. No se aprofundar aqui a questo,
que poder ser estudada
em Jos Carlos Barbosa Moreira, Regras de experincia e conceitos
juridicamente indeterminados,
in Temas de direito processual, 4 srie, 1988, p. 65-6. A distino tambm
feita por Piero
Calamandrei, Opere giuridiche, 1965, v. 1, p. 40, que, aps analisar as duas
figuras, concluiu: "Se
discrezionalit, fenomeno attinente alla volont e non allintelligenza, pu
vedersi quale il giudice
in un certo senso arbitro della decisione da darsi al caso concreto, di
discrezionalit non si pu
certo parlare quando lattivit del giudice mira esclusivamente, anzich a
decidere, a integrare e
dichiarare la norma giuridica, sotto la guida di regole che non sono scritte nel
diritto positivo, ma
che sono vive nella coscienza del consociati".

90

19.
V. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 216, onde
se l: "Situadas no
vrtice" da "pirmide normativa", as normas constitucionais apresentam, em
geral, uma maior
abertura (e, conseqentemente, uma menor densidade) que torna
indispensvel uma operao de
concretizao na qual se reconhece s entidades aplicadoras um "espao de
conformao" ("liberdade de conformao", "discricionariedade") mais ou menos amplo".
20. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Observaes ao Projeto de
Constituio da Comisso de Sistematizao da Assemblia Nacional Constituinte, mimeografado,
1987.
De parte isto, bem de ver que o contedo de grande parte das disposies materialmente constitucionais refoge estrutura tpica das normas
dos demais ramos do direito. A vida jurdica, como se sabe, concretiza-se
em um conjunto de ordens e de proibies. O direito, como tcnica de
disciplina da vida coletiva, destina-se, fundamentalmente, a reger comportamentos, em funo de valores cuja preservao foi tida por conveniente. As normas que realizam essa finalidade denominam-se normas de conduta, que representam a maior poro do direito positivo. Essas regras
possuem uma composio dplice, assim fotogrvel: prevem um fato e a
ele atribuem uma determinada conseqncia jurdica.
21. Hermes Lima, Introduo cincia do direito, 1944, p. 111.
Existe, por certo, na Constituio certa quantidade de normas dessa
natureza, prescrevendo comportamentos e gerando direitos e obrigaes.
Todavia, o Texto Constitucional tambm sede de outra categoria de
normas, que so as normas de organizao. No se destinam elas a disciplinar condutas de indivduos ou grupos; tm um carter instrumental
e precedem, logicamente, a incidncia das demais. que, alm de
estruturarem organicamente o Estado, as regras dessa natureza disciplinam a prpria criao e aplicao das normas de conduta. As normas
de organizao no contm a previso abstrata de um fato, cuja ocorrncia efetiva deflagra efeitos jurdicos. Vale dizer: no se apresentam como
juzos hipotticos. Elas possuem m efeito constitutivo imediato das
situaes que enunciam. No sendo, em princpio, geradoras de direitos subjetivos, essas normas no so interpretadas e aplicadas em igualdade de condies com as normas de conduta.
22. Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, cit., p. 105,
aps averbar ser uma
das singularidades da Constituio a predominncia das chamadas "normas
de estrutura", tendo
por destinatrio habitual o prprio legislador ordinrio, acrescentou: "Ainda
que nos defrontemos
com uma Constituio de condutas, no h dvida que o ncleo das
Constituies formado por
um conjunto de normas com carter eminentemente organizatrio, isto :
normas que conferem ou
outorgam competncias. No fora assim, a Constituio no cumprida o seu
papel fundamental de

91

estruturar o Estado". Vejam-se, tambm, Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres


de Britto, Interpretao
e aplicabilidade das normas constitucionais, 1982.
23. V. Miguel Reale, Lies preliminares de direito, 1973, p. 115.
Tambm singulariza o documento constitucional a presena de normas que se dizem programticas. Contm elas disposies indicadoras
de valores a serem preservados e de fins sociais a serem alcanados. Seu
objeto o de estabelecer determinados princpios e fixar programas de
ao. Caracterstica dessas regras que elas no especificam qualquer
conduta a ser seguida pelo Poder Pblico, apenas apontando linhas diretoras. Por explicitarem fins, sem indicarem os meios, investem os
jurisdicionados em uma posio jurdica menos consistente do que as
normas de conduta tpicas, de vez que no conferem direito subjetivo
em sua verso positiva de exigibilidade de determinada prestao. Todavia, fazem nascer um direito subjetivo negativo de exigir do Poder
Pblico que se abstenha de praticar atos que contravenham os seus ditames. Por via de conseqncia, as potencialidades que oferecem so
distintas e o intrprete e aplicador da norma tem de ser atento a isso.
24. Sobre este tema, v. nosso O direito constitucional e a efetividade de
suas normas, 1993,
p. 109 e s. Vejam-se, tambm: Pontes de Miranda, Comentrios Constituio
de 1967, com a
Emenda Constitucional n. 1, de 1969, p. 126-7; Celso Antnio Bandeira de
Mello, Eficcia das
normas constitucionais sobre a justia social, tese apresentada IX
Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Florianpolis, 1982, p. 18 e 29; Rosah
Russomano, Das normas
constitucionais programticas, in As tendncias atuais do direito pblico,
1976, p. 281, e Jos
Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1982, p. 19.
Por fim, as normas constitucionais so polticas quanto sua origem,
quanto ao seu objeto e quanto aos resultados de sua aplicao. De fato, a
Constituio resulta do poder constituinte originrio, tido como poder
poltico fundamental. Seabra Fagundes abre sua obra clssica com a
afirmao de que o poder constituinte, manifestao mais alta da vontade
coletiva, cria ou reconstri o Estado, atravs da Constituio. A percepo terica da existncia desse poder mais elevado, superior ordem jurdica instituda, remonta antevspera da revoluo francesa, embora
tenha sido posto em prtica pela primeira vez na consumao do processo
de emancipao dos Estados Unidos da Amrica. Ou, a rigor tcnico,
com a revoluo inglesa e a afirmao do Parlamento em face do monarca, em 1689, verdadeiro marco do constitucionalismo moderno.
25. Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Processo constitucional, 1984, p.
355.
26. M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder
Judicirio,
1979, p. 3.
27. Emmanuel Joseph Sieys, Quest-ce que le Tiers tat?, editado em
1789. H uma verso

92

portuguesa sob o ttulo de A Constituinte burguesa, 1986.


28. Obra clssica sobre esse perodo a de Gordon S. Wood, The creation
of the American
Republic, 1776-1787, 1972. De fina ironia a constatao de Hannah Arendt,
em seu On revolution.
1987: A triste verdade na matria que a Revoluo Francesa, que acabou em
desastre, ingressou
na histria mundial, enquanto a Revoluo Americana, de sucesso to
retumbante, permaneceu
como um evento menor".
29. Vejam-se, sobre o tema, Maurice Duverger, Instituciones polticas e
derecho constitucional, 1984, p. 44 e s.; Marcelo Caetano, Direito constitucional, 1987, v. 1, p.
67 e s.; Luis Snchez
Agesta, Curso de derecho constitucional comparado, 1988, p. 107 e s.
De toda sorte, o poder constituinte revolucionrio nas suas razes
histricas e poltico na sua essncia. Ele representa um momento prjurdico e, quando exercido em contexto democrtico, expressa um momento de especial aglutinao e civismo do povo de um Estado. No caso
da Constituio brasileira de 1988, o poder constituinte somente veio a
ser exercido, fundado na soberania popular, aps longo e penoso perodo
de transio, que sucedeu a fase mais aguda da ditadura militar. Apesar do
modelo transacional que ensejou sua convocao, no se deve desmerecer
o fato de que a Assemblia Constituinte foi o ponto culminante de um
tormentoso processo de resistncia democrtica, que desaguou em um
caudaloso movimento de participao popular na dcada de 80.
A despeito de seu carter poltico, a Constituio materializa a tentativa de converso do poder poltico em poder jurdico. Seu objeto
um esforo de juridicizao do fenmeno poltico. Mas no se pode
pretender objetividade plena ou total distanciamento das paixes em
um domnio onde se cuida da partilha do poder em nvel horizontal e
vertical e onde se distribuem competncias de governo, administrativas,
tributrias, alm da complexa delimitao dos direitos dos cidados e
suas relaes entre si e com o Poder Pblico. Porque assim , a jurisdio constitucional, por mais tcnica e apegada ao direito que possa e
deva ser, jamais se libertar de uma dimenso poltica, como assinalam
os autores mais ilustres. Em palavras de Mauro Cappelletti:
"O controle judicial de constitucionalidade das leis
sempre destinado, por sua prpria natureza, a ter tambm
uma colorao "poltica" mais ou menos evidente, mais ou
menos acentuada, vale dizer, a comportar uma ativa e criativa interveno das Cortes investidas daquela funo de
controle, na dialtica das foras polticas do Estado".
30. Leve-se em considerao, mas cum grano salis, a advertncia de
Ferdinand Lassalle, precursor do constitucionalismo sociolgico, emA essncia da Constituio, 1985,
p. 49, onde se reproduz texto de conferncia proferida em 1863: Os problemas constitucionais no
so problemas de

93

direito, mas do poder; a verdadeira Constituio de um pas somente tem por


base os fatores reais e
efetivos do poder que naquele pas vigem, e as Constituies escritas no tm
valor nem so durveis,
a no ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na
realidade social".
31. Mauro Cappelletti, O controle judicial de constitucionalidade das leis
no direito comparado, 1984, p. 114. No mesmo sentido, vejam-se Castro Nunes, Teoria e
prtica do
Poder Judicirio, 1943, p. 597, e M. Seabra Fagundes, A funo poltica do
Supremo Tribunal
Federal, RDP, 49-50:7, 1979, p. 8. Em voto proferido no Supremo Tribunal
Federal, e no sem
certo exagero, pronunciou-se Themstocles Brando Cavalcanti: "Na
interpretao da Constituio
no se deve levar em conta somente a inteno do legislador, o sentido e a
significao das palavras,
o raciocnio lgico no processo de interpretao, mas principalmente o sentido
poltico da interpretao, considerando-se a Constituio como um diploma poltico" (Supremo
Tribunal Federal,
Representaes por inconstitucionalidade. dispositivos de Constituies
estaduais, 1976, v. 1, p.
153). Se certo que se deve levar em conta o sentido poltico na interpretao
constitucional, o uso
do advrbio principalmente parece ser uma demasia.
Como se viu at aqui, no possvel neutralizar inteiramente a interferncia de fatores polticos na interpretao constitucional. A
racionalidade total, como bem percebeu Hesse, no atingvel no direito constitucional. Isso no significa que se deva renunciar a ela, mas sim
buscar a "racionalidade possvel". A interpretao da Constituio, a
despeito do carter poltico do objeto e dos agentes que a levam a efeito,
uma tarefa jurdica, e no poltica. Sujeita-se, assim, aos cnones de
racionalidade, objetividade e motivao exigveis das decises proferidas pelo Poder Judicirio. Uma Corte Constitucional no deve ser cega
ou indiferente s conseqncias polticas de suas decises, inclusive para
impedir resultados injustos ou danosos ao bem comum. Mas somente
pode agir dentro dos limites e das possibilidades abertas pelo
ordenamento. Contra o direito o juiz no deve decidir jamais. Em caso
de conflito entre o direito e a poltica, o juiz est vinculado ao direito.
32. Konrad Hesse, Escritos de derecho constitucional, 1983, p. XVIII-XIX.
A referncia
consta da Introduo escrita por Pedro Cruz Villaln.
33. Ral Canosa Usera, nterpretacin constitucional y frmula poltica,
cit., p. 121, transcreve o ponto de vista divergente de Loewenstein e Leibholz na matria, com
o qual no se est
de acordo.

94

34. Otto Bachof, Der Verfassungsrichter zwischen Recht und Politik, p.


302-3, adaptado da
citao feita por Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional,
1991,p. 183-4.
3. Conceitos, classificaes e mtodos clssicos de interpretao
a) Subjetivismo e objetivismo. O originalismo nos Estados Unidos
Uma das mais vetustas discusses envolvendo a interpretao jurdica a que contrape os subjetivistas, que buscam identificar a mens
legislatoris, e os objetivistas, que se fiam na revelao da mens legis.
Cuida-se de saber se deve prevalecer na interpretao a vontade do legislador histrico ou a vontade objetiva e autnoma da lei. O debate,
de certa forma, encontra-se superado pela convergncia da quase-totalidade da doutrina para a linha objetiva. Para esse entendimento tambm se orientou o Tribunal Constitucional Federal alemo, que em deciso reiterada em inmeros julgados assentou:
"Fundamental para interpretar un precepto legal es la
voluntad objetiva del legislador manifestada a travs de
dicho precepto y tal como se deduce del texto y del contexto de la disposicin legal. No es, por el contrario, fundamental la idea subjetiva de los rganos que participan en el
proceso legislativo, o determinados de sus miembros, acerca
del significado de la disposicin".
35. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 1993, p. 381. V.
tambm Karl Larenz,
Metodologa de la ciencia del derecho, 1980, p. 250 e s.
36. Pietro Merola Chierchia, Linterpretazione sistematica della
Costituzione, 1978, p. 208,
aps reproduzir a lio de Coviello, De Ruggiero, Crisafulli, Pierandrei e
Grasso, concluiu: "Su
questa linea converge la quasi totalit della dottrina degli ultimi decenni".
37. BVerfGE, 1,299(312). V. Konrad Hesse, Escritos de derecho
constitucional, cit., p. 38.
De fato, uma vez posta em vigor, a lei se desprende do complexo de
pensamentos e tendncias que animaram seus autores. Isso tanto mais
verdade quanto mais se distancie no tempo o incio de vigncia da lei. O
intrprete, ensinou Ferrara, deve buscar no aquilo que o legislador quis,
mas aquilo que na lei aparece objetivamente querido: a mens legis e no
a mens legislatoris. No , propriamente, que a vontade subjetiva do
legislador de ocasio seja inteiramente indiferente. O que remarcam
os objetivistas que ela no determinante e deve concorrer com outros
todos fatores relevantes. Com agudeza, e no sem certa ironia, Ral Canosa
Usera observa que a preponderncia entre a vontade do legislador ou da
lei depender, sempre, de uma terceira vontade: a do intrprete atual.
38. Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, cit., p. 135. Na
feliz sntese de
Peter Schneider, "a lei mais sbia que o legislador" (Prinzipien der
Verfassungsinterpretation,

95

1963, apud Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, cit., p. 371).


Vejam-se, ainda, sobre o
tema Trcio Sampaio Ferraz Jr., A cincia do direito, 1980, p. 70-1, e Manuel
A. Domingues de
Andrade, Ensaio sobre a teoria da interpretao das leis, 1978, p. 15.
39. Winfried Brugger, Legal interpretation, schools of jurisprudence, and
anthropology: some
remarks from a German point of view, American Journal of Comparative Law,
42:395, 1994, p. 401.
40. Ral Canosa Usera, Interpretacin constitucional y frmula poltica,
cit., p. 17.
Curiosamente, essa discusso foi reavivada ao longo das ltimas
dcadas, nos Estados Unidos, contrapondo originalistas e nooriginalistas. Aps dois perodos sucessivos em que a Suprema Corte
apresentou um perfil nitidamente progressista, afirmativo de novos direitos e de proteo das minorias, articulou-se um amplo movimento de
reao conservadora. Cognominado de "originalismo", funda-se ele na
tese de que o papel do intrprete da Constituio buscar a inteno
original (the original intent) dos elaboradores da Carta, abstendo-se de
impor suas prprias crenas ou preferncias.
41. Sob a presidncia de Earl Warren (1953-1969) e de Warren Burger
(1969-1986). As ltimas duas dcadas, todavia, tm assistido ao esforo para desfazer o legado
anterior, sobretudo da
Corte Warren. Buscou-se, assim, uma metodologia que substitusse a discrio
judicial por um
critrio mais objetivo ou neutro. Para tanto, no bastava voltar tradio
conservadora de colocar
nfase nos precedentes - as stare decisis -, porque eram precisamente os
precedentes que os
conservadores pretendiam reformar. Nessa busca de uma metodologia que
permitisse a reviso dos
avanos da Corte, sobretudo em casos como Roe vs. Wade (v. infra), que se
chegou a um revival
do originalismo e do textualismo (v. Morton J. Horwitz, Foreword: the
Constitution of change: legal
fundamentality without fundamentalism, Harvard Law Review, 107:30,1993, p.
34-5).
42. Sobre o tema, v. The great debate: interpreting our written
Constitution, coletnea publicada
por The Federalist Society, s. d., com textos de Edwin Meese, William Brennan
Jr., John Paul
Stevens, Robert Bork e Ronald Reagan. O tema, como se disse, foi reavivado
na ltima dcada, mas
antigo. No julgamento de Home Building and Loan Association vs. Blaisdell,
290 U. S. 398, p.
451 e 453 (1934), j afirmara o Justice Sutherland: "A nica finalidade da
interpretao, quando se
refere a disposies constitucionais, consiste em descobrir seu significado, em
identificar e dar

96

efeito inteno de seus redatores e do povo que as adotou". Veja-se,


tambm, Berger, Government
by Judiciary. The transformation of the fourteenth Amendment, 1977.
Para os originalistas, o ativismo judicial, as construes jurdicas
desenvolvidas pelo Judicirio para acudir a situaes no contempladas
na letra expressa da Constitio, so antidemocrticas. Consoante o
raciocnio que desenvolvem, em um governo representativo, onde deve
prevalecer a vontade da maioria, expressa atravs da eleio dos agentes
pblicos do Legislativo e do Executivo, o controle exercido pelo Judicirio sobre os atos dos outros dois Poderes apresenta uma dificuldade
contramajoritria (a countermajoritarian dificulty) (v. infra). E somente
pode legitimar-se nos limites expressos e estreitos do texto constitucional.
43. V. Robert Bork, The great debate, cit., p. 43. V. tambm William
Rehnquist, The notion of
a living Constitution, Texas Law Review, 54:693, 1976. Veja-se, mais
recentemente, do prprio
Bork, The tempting of America, 1990.
A crena originalista de que no possvel atingir um mnimo de
objetividade na interpretao constitucional - que ficaria, pois, sujeita
a meras preferncias subjetivas pessoais - tem sido questionada com
veemncia, tanto no debate acadmico como na prtica poltica. A tentativa de alar Suprema Corte Robert Bork, um dos principais idelogos
do originalismo, fracassou aps amplo movimento de rejeio nomeao feita pelo Presidente Reagan. certo, todavia, que a Suprema Corte, aps a nomeao de diversos Ministros conservadores, e sob a presidncia de William Rehnquist, um originalista, tornou-se um tribunal
sem a importncia poltica e sem o brilho de outras pocas.
44. Vejam-se por todos, em meio a inmeros escritos, H. Jeferson Powell,
Rules for originalists,
Virginia Law Review, 73:659, 1987, e Morton J. Horwitz, Foreword: the
Constitution of change...,
Harvard Law Review, 107:30, p. 41 e s.
45. Sobre o tema, v. Morton J. Horwitz, The bork nomination and
American constitutional
history, Syracuse Law Review, 39:1029, 1988.
46. Para um debate em lngua portuguesa sobre o tema, vejam-se dois
pequenos textos publicados na Revista de Direito Pblico, 93:5: Robert Bork, O que pretendiam os
fundadores, p. 6 e s.,
e Laurence Tribe, Os limites da originalidade, p. 9 e s. V., tambm, Enrique
Alonso Garca, La
interpretacin de la Constitucin, 1984, p. 138 e s.
b)
Interpretao constitucional legislativa, administrativa, judicial, doutrinria e autntica
Deixou-se remarcado, anteriormente, que a interpretao constitucional, sem embargo de suas especificidades, situa-se no mbito da interpretao jurdica em geral. Sujeita-se, assim, s categorias em que
tradicionalmente se classifica a interpretao. No se pretende, aqui,
explorar em maior profundidade esse tpico, que tem merecido valiosos

97

estudos, tanto na doutrina nacional quanto na estrangeira. A referncia


que adiante se faz a cada uma das variaes da interpretao tradicional
destina-se apenas a dar uma viso de conjunto da matria e a apontar
algumas peculiaridades quando se trate de interpretar a Constituio.
No captulo seguinte que se cuidar, em percurso detalhado, dos princpios de interpretao especificamente constitucional.
47. Vejam-se, por todos, Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao
do direito, 1981;
Alpio Silveira, Hermenutica no direito brasileiro, 1968; Luiz Fernando
Coelho, Lgica jurdica
e interpretao das leis, 1979; Paulo Batista, Compndio de hermenutica
jurdica, 1984; Mrio
Franzen de Lima, Da interpretao jurdica, 1955; Rubens Limongi Frana,
Elementos de
hermenutica e aplicao do direito, 1984; Franois Gny, Mthode d
interpretation et sources en
droit priv positif, 1932; Emilio Betti, Teoria generale della interpretazione,
1955; Max Ascoli, La
interpretacin de las leyes, 1947; Francesco Ferrara, Interpretao e
aplicao das leis, 1987;
Genaro Carri, Notas sobre derecho y lenguage, 1979; Rudolph von Ihering, A
finalidade do direito, 1979; Luis Recasns Siches, Nueva filosofa de la interpretacin del
derecho, 1980; Manuel A.
Domingues de Andrade, Ensaio sobre a teoria da interpretao das leis, 1987.
A interpretao em geral, e, ipso facto, a interpretao constitucional, poder ser, quanto sua origem, legislativa, administrativa e judicial. Alguns autores acrescentam a interpretao doutrinria, merecendo
ainda referncia a possibilidade de uma interpretao constitucional autntica. Quanto aos resultados ou extenso, ela poder ser declaratria,
extensiva ou restritiva. E quanto aos mtodos, ou, mais propriamente,
quanto aos elementos de interpretao, ela ser gramatical, histrica,
sistemtica e teleolgica.
48. V. Hector Fix Zamudio, Algunos aspectos de la interpretacin
constitucional en el
ordenamiento mexicano, Comparative Judicial Review, 2:69-71, 1974, p. 75-83,
apud Jos Alfredo
de Oliveira Baracho, Hermenutica constitucional, RDP, 59-60:46, p. 54.
49. Para um maior desenvolvimento do tema da interpretao legislativa,
administrativa e
judicial, veja-se o valioso trabalho de Anna Candida da Cunha Ferraz,
Processos informais de
mudana da Constituio, cit., p. 64 e s., bem como o denso artigo de Jos
Alfredo de Oliveira
Baracho, Hermenutica constitucional, RDP, 59-60:46, p. 54 e s.
A interpretao da Constituio exercida por rgos dos trs Poderes estatais. Assim se passa, em primeiro lugar, para delimitao de sua
prpria esfera de competncias. Ademais, cada um deles precisa determinar o contedo de normas constitucionais no desempenho de suas atividades. A interpretao constitucional legislativa impe-se em diversas situa-

98

es, dentre as quais possvel destacar a que se realiza (a) para a prpria
estruturao do Poder Legislativo, de seus rgos e comisses; (b) na
observncia do processo legislativo, a includos a adequao de cada espcie normativa e os procedimentos para sua edio; (c) na apreciao de
vetos do chefe do Executivo fundados em motivo de inconstitucionalidade.
A interpretao constitucional pelas Casas do Congresso, por Assemblias
Legislativas e Cmaras Municipais indispensvel para que exercitem
sua atividade legislativa nos limites da Lei Maior, e, talvez mais importante, para que legislem de forma a realizar os fins constitucionais.
50. H um precedente historicamente relevante de interpretao
legislativa, ocorrido no Imprio, sob a vigncia da Carta de 1824. Cuida-se da clebre Lei de
Interpretao (Lei n. 105, de 125-1840), que reduziu o contedo e o alcance das inovaes introduzidas pelo
Ato Adicional de 1834
(Lei n. 16, de 12-8-1834), que, dentre outras coisas, concedera certo grau de
autonomia s provncias, e veio a ser interpretado de forma conservadora e centralista. Sobre o
tema, v. Lus Roberto
Barroso, Direito constitucional brasileiro: o problema da Federao, 1982, p.
30-1.
A interpretao constitucional administrativa levada a efeito pelo
Poder Executivo, notadamente para pautar a prpria conduta. Dever
ele reverenciar os princpios constitucionais da Administrao Pblica
(CF, art. 37 e s.) e conter-se dentro dos limites genricos que lhe so
impostos (respeitando, e. g., as hipteses de reserva legal - CF, art. 5,
II). igualmente indispensvel a interpretao para que os rgos do
Executivo possam dar cumprimento aos atos normativos e aos atos de
individualizao de situaes jurdicas na conformidade da Constituio, alm de sua importncia na elaborao das polticas governamentais, que devem, necessariamente, apontar para os fins constitucionais.
Alis, o Executivo, em certos casos, pode interpretar a Constituio at
mesmo para divergir de interpretao que haja sido dada pelo Legislativo.
que a doutrina e a jurisprudncia a ele tm reconhecido o poder de
deixar de aplicar os atos legislativos que considere inconstitucionais.
51. V. Lus Roberto Barroso, Poder Executivo - lei inconstitucional descumprimento,
parecer publicado em RDA, 181-182:387, 1990, com levantamento da doutrina
e da jurisprudncia
sobre a matria. E, na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: "Os
Poderes Executivo e
Legislativo, por sua Chefia - e isso mesmo tem sido questionado com o
alargamento da legitimao
ativa na ao direta de inconstitucionalidade -, podem to-s determinar aos
seus rgos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com fora de
lei que considerem
inconstitucionais" (RTJ, 151:331, 1995,ADIn-MC 221-DF, rel. Min. Moreira
Alves). E no Supe-

99

rior Tribunal de Justia: "Lei inconstitucional. Poder Executivo. Negativa de


eficcia. O Poder
Executivo deve negar execuo a ato normativo que lhe parea
inconstitucional" (DJu, 8 nov.
1993, p. 23521, REsp 23.121, rel. Min. Humberto Gomes de Barros).
A interpretao constitucional judicial, no Brasil e nos pases que
admitem a judicial review, se d (a) pela aplicao direta de um preceptivo
constitucional (questo constitucional) ou (b) pela verificao da compatibilidade de uma norma em face da Constituio (controle de
constitucionalidade). A interpretao pelo Judicirio final e vinculante
para os outros Poderes. No incomum que a interpretao judicial
venha sobrepor-se interpretao feita pelo Legislativo - como se passa quando declara uma lei inconstitucional - ou pelo Executivo.
52. Vejam-se dois exemplos em que a interpretao judicial desautorizou
a que havia sido
dada pelo Executivo: (1) o Parecer CF n. 1/89, da Consultoria-Geral da
Repblica, aprovado pelo
Presidente da Repblica, sustentou que a exigncia de concurso pblico (CF,
art. 37, II) no se
impunha na contratao de empregados para sociedades de economia mista
exploradoras de atividades econmicas (RDA, 178:99). O Supremo Tribunal Federal, todavia,
estabeleceu entendimento
diverso: "Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade
econmica est igualmente
sujeita a esse princpio (do art. 37, II), que no colide com o expresso no art.
173, 1" (DJu, 23
abr. 1993); (2) o Poder Executivo, pelo Decreto n. 99.300/89, entendeu que os
servidores postos em
disponibilidade deveriam receber proventos proporcionais ao tempo de
servio, tese que foi
desautorizada pelo Supremo Tribunal Federal (RDA, 179-80:233). Hoje,
contudo, em face da nova
redao dada aos 2 e 3 do art. 41 pela Emenda Constitucional n. 19/98, o
servidor ser colocado em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio.
A interpretao doutrinria no se dirige, diretamente, aplicao das
normas constitucionais, mas, sim, a fornecer subsdios para os rgos encarregados de realiz-la. Trata-se do produto do trabalho intelectual de
jurisconsultos, professores e escritores em geral. Tambm os advogados,
elaborando teses jurdicas e ousando criativamente na defesa dos interesses
que patrocinam, prestam importante contribuio de cunho doutrinrio.
53. Sobre interpretao doutrinria, vejam-se, em meio a outros, Carlos
Maximiliano,
Hermenutica e aplicao do direito, cit., p. 94; Anna Candida da Cunha
Ferraz, Processos informais de mudana da Constituio, cit., p. 171 e s.; e Jos Alfredo de Oliveira
Baracho, Hermenutica
constitucional, RDP, 59-60:46, cit., p. 70.
controvertida a possibilidade de interpretao autntica da Cons-

100

tituio. Alis, controvertida a prpria existncia da categoria interpretao autntica, como tal entendida a que emana do prprio rgo
que elaborou o ato cujo sentido e alcance ela declara. Pela interpretao
autntica se edita uma norma interpretativa de outra preexistente. A maior
parte da doutrina, tanto brasileira como portuguesa, admite a interpretao
constitucional autntica, desde que se faa pelo rgo competente para a
reforma constitucional, com observncia do mesmo procedimento desta.
54. Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, cit., p. 134: "Disto resulta
que a chamada interpretao autntica no verdadeira interpretao, mas funda a sua eficcia de
modo autnomo na declarao de vontade do legislador: uma lei com efeito retroativo". Savigny
entendia que a lei interpretativa
resultante da interpretao autntica constitui uma nova lei, de todo distinta
daquela preexistente (Juristische
Methodenlehre, 1951, p. 18, apud Paulo Bonavides, Curso de direito
constitucional, cit., p. 357).
55. Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, cit., p. 87.
Sobre o tema,
pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn 605-DF,
rel. Min. Celso de
Mello: " plausvel, em face do ordenamento constitucional brasileiro, o
reconhecimento da
admissibilidade das leis interpretativas, que configuram instrumento
juridicamente idneo de
veiculao da denominada interpretao autntica. Tais leis no traduzem
usurpao das atribuies institucionais do Judicirio e, em conseqncia, no ofendem o postulado
fundamental da
diviso funcional do poder" (RTJ, 145:463, 1993).
56. V. Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, 1990, p. 101;
J. J. Gomes Canotilho,
Direito constitucional, cit., p. 239; Jorge Miranda, Manual de direito
constitucional, cit., t. 2, p. 231;
Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, cit., p. 88 e 315.
A rigor, a interpretao constitucional, para ser verdadeiramente
autntica, na conformidade da definio, teria de emanar da mesma
fonte instituidora: o poder constituinte originrio. Isso, normalmente,
no ser possvel, pois, uma vez concluda a sua obra, o poder constituinte originrio se exaure, ou, melhor dizendo, volta ao seu estado
latente e difuso. De modo que no se pode falar em interpretao constitucional verdadeiramente autntica. A discusso, todavia, tem pouca relevncia no Brasil. que um dos traos que distinguem a interpretao autntica o seu carter retroativo, remontando data de
vigncia da lei que est sendo interpretada. Ora bem: entre ns isso
no possvel. Por fora do art. 5, XXXVI, da Constituio da Repblica, combinado com o art. 60, 4, nem mesmo as emendas constitucionais podem afetar as situaes j definitivamente constitudas e
incorporadas ao patrimnio de seu titular. Ou seja: em qualquer caso
os efeitos se produziro ex nunc.

101

57. No mesmo sentido, Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas


constitucionais,
1982,p. 216, e Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de
mudana da Constituio,
cit., p. 167-8.
58. Em sentido contrrio, aparentemente sem levar em conta o fato de
que a irretroatividade
no Brasil, ao contrrio de outros pases, princpio constitucional, v. Paulo
Bonavides, Curso de
direito constitucional, cit., p. 358.
At aqui deu-se ateno interpretao constitucional realizada pelos
Poderes estatais e pela doutrina, com nfase no papel da interpretao
judicial. bem de ver, no entanto, que, a rigor, a interpretao constitucional levada a efeito pela generalidade das pessoas no mbito do
Estado, que dela se servem para determinar a prpria conduta e conhecer os seus direitos. Inmeras questes envolvendo a Constituio no
chegam aos tribunais e, menos ainda, ao Supremo Tribunal Federal, cujo
papel precpuo a sua guarda. So resolvidas no plano da informalidade,
pelo consenso ou pela renncia. De fato, muitas so as situaes de
conflito potencial em que os interessados chegam a um acordo, demarcando os direitos de cada um; em outras, mesmo existindo violao da
norma, o titular da pretenso da resultante no a leva ao Judicirio; ou,
ainda, hipteses h de impossibilidade processual de acesso Corte para
a discusso constitucional. Da a constatao de Peter Hberle de que o
"processo constitucional formal no a nica forma de acesso ao processo de interpretao constitucional".
59. Peter Hberle, Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos
intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e "procedimental"da
Constituio, 1997. p. 42.
No desenvolvimento de suas idias, assentou Hberle que a interpretao constitucional um processo aberto, no qual esto envolvidos
os Poderes estatais, os rgos pblicos, mas tambm os cidados e os
grupos sociais. No h, assim, um elenco cerrado, numerus clausus, de
interpretao da Constituio. No sendo um evento puramente estatal,
todos podem, potencialmente, interpretar a Constituio, ao menos at
o pronunciamento final do Judicirio, se e quando ele ocorrer. Nas palavras textuais do autor alemo:
"Todo aquele que vive no contexto regulado por uma
norma e que vive com este contexto , indireta ou, at mesmo, diretamente, um intrprete dessa norma. O destinatrio da norma participante ativo, muito mais ativo do que
se pode supor tradicionalmente, do processo hermenutico.
Como no so apenas os intrpretes jurdicos da Constituio que vivem a norma, no detm eles o monoplio da
interpretao da Constituio".
60. Peter Hberle. Hermenutica constitucional.. cit., p. 15.
c) Interpretao declarativa, restritiva e extensiva
Em seus clssicos Comentrios, escreveu Joseph Story que as pala-

102

vras de uma Constituio devem ser tomadas em sua acepo natural e


bvia, evitando-se o indevido alargamento ou restrio de seu significado. Porm, nenhuma norma oferece fronteiras to ntidas que eliminem a dificuldade de determinar se, na espcie, deve-se passar alm ou
ficar aqum do que as palavras parecem indicar. Quando exista
congruncia plena entre as palavras da norma e o sentido que lhes
atribudo pela razo, quando coincidem o elemento gramatical e o elemento lgico, a interpretao ser declarativa (cum in verbis nulla
ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio).
61. Joseph Story, Commentaries on the Constitution of the United States,
1905, v. 1, p. 319.
62. Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, cit., p. 200.
63. Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, cit., p. 147, e
Paulo Bonavides,
Curso de direito constitucional, cit., p. 362.
Todavia, havendo incongruncia entre a interpretao lgica e a gramatical, caber ao intrprete operar uma retificao do sentido verbal
na conformidade e na medida do sentido lgico. A imperfeio lingstica, expe Ferrara, pode manifestar-se de duas formas: ou o legislador
disse mais do que queria dizer, ou disse menos, quando queria dizer
mais. No primeiro caso, impe-se uma interpretao restritiva (ou estrita), onde a expresso literal da norma precisa ser limitada para exprimir seu verdadeiro sentido (lex plus scripsit, minus voluit). No segundo
caso, ser necessria uma interpretao extensiva, com o alargamento
do sentido da lei, pois este ultrapassa a expresso literal da norma (lex
minus scripsit quam voluit).
64. Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, cit., p. 149.
65. V. Christiano Jos deAndrade, O problema dos mtodos da
interpretao jurdica, 1992,
p.
116-23, e Jos de Oliveira Ascenso, O direito. Introduo e teoria
geral, 1993, p. 407-9.
A doutrina, de forma um tanto casustica, procura catalogar as hipteses de interpretao restritiva e extensiva. H certo consenso de que
se interpretam restritivamente as normas que instituem as regras gerais, as que estabelecem benefcios, as punitivas em geral e as de
natureza fiscal. Comportam interpretao extensiva as normas que asseguram direitos, estabelecem garantias e fixam prazos.
66. Vejam-se Alpio Silveira, Hermenutica no direito brasileiro, cit., p.
222; Carlos
Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, cit., p. 197-205; Linares
Quintana, Reglas para
la interpretacin constitucional, 1987, p. 134-6; e Christiano Jos de Andrade,
O problema dos
mtodos da interpretao jurdica, cit., p. 117.
67. Linares Quintana, Reglas para la interpretacin constitucional, cit., p.
117.
68. V. Ivan Lira de Carvalho, A interpretao da norma jurdica
(constitucional e
infraconstitucional), RT, 693:55, 1993, p. 55-6, e Carlos Maximiliano,
Hermenutica e aplicao

103

do direito, cit., p. 205.


69. V. Ivan Lira de Carvalho, A interpretao da norma jurdica
(constitucional e
infraconstitucional), RT, 693:55, p. 55-6, e Carlos Maximiliano, Hermenutica
e aplicao do direito, cit., p. 205.
A jurisprudncia oscilante e assistemtica na matria. H casos
em que a norma constitucional atributiva de um benefcio interpretada
restritivamente. Foi o que se passou no tocante anistia poltica concedida pelo art. 8 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da
Carta de 1988, que aproveitava aos punidos durante o regime militar,
aos quais assegurou as promoes a que teriam direito durante o perodo em que estiveram afastados por atos de exceo. A norma no esclarecia se se incluam tanto as promoes por antigidade como as por
merecimento. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal oscilou,
at se firmar na excluso da promoo por merecimento, interpretando
restritivamente o comando constitucional.
70. RTJ, 145:942, 1993, RE 140.616-DF, rel. Min. Paulo Brossard, em cuja
ementa se lia: "O
art. 8 do ADCT assegura, aos que foram atingidos por atos de exceo, em
decorrncia de motivao exclusivamente poltica, as promoes "a que teriam direito se estivessem
em servio ativo".
No assegura as promoes possveis, como as por merecimento". Em belo
trecho, criticando a
mudana de orientao do Supremo Tribunal Federal, afirmou o Min. Marco
Aurlio, citando passagem do livro O inverso da nossa desesperana: "Quando uma luz se apaga,
muito mais escuro
do que se ela jamais houvesse brilhado".
Igualmente restritiva foi a interpretao dada pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro ao examinar benefcio conferido pelo
art. 230, 2, da Constituio Federal, consistente na concesso de
gratuidade nos transportes coletivos urbanos para idosos, onde fez distino entre rea urbana e metropolitana. Em outras hipteses, a interpretao tem sido extensiva, como em relao anistia constitucional
concedida pelo art. 47 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Alis, a propsito das disposies constitucionais transitrias em
geral, deixou entender o Supremo Tribunal Federal, embora de forma
implcita, terem elas cunho de regras excepcionais, merecendo interpretao estrita, no servindo como argumento para interpretar a parte permanente da Constituio.
71. RT, 665:147, 1991, Ap. 5.465/89, rel. Des. Thiago Ribas Filho:
"Transporte coletivo de
passageiros - Gratuidade aos maiores de 65 anos - Direito concedido pela CF
apenas em relao
rea urbana, no metropolitana - Impossibilidade de interpretao
extensiva da norma constitucional - (...) O benefcio medida excepcional, qual no se pode e deve
dar interpretao

104

extensiva".
72. O ITACSP decidiu, em diversos casos, que o benefcio aproveitava
mesmo aos devedores
que houvessem obtido financiamentos cuja soma fosse superior a 5.000 OTNs
(que era o limite
imposto pela norma concessiva do benefcio), desde que o valor obtido em
cada instituio financeira no excedesse aquele limite. E que o benefcio aproveitava, tambm, ao
garantidor da obrigao. Confira-se, por todas, a deciso no AI 419.784-8, rel. Juiz Rodrigues de
Carvalho, RT, 650:118,
1989: "Art. 47 do ADCT - Dbitos inferiores a 5.000 OTN contrados em
instituies financeiras
diferentes cuja soma ultrapassa o limite proposto - Irrelevncia - Favor que h
de sempre ser
interpretado de forma benigna, ampla, a favorecer quem o pleiteia Restries que somente
podem ser impostas pelo prprio texto constitucional - Benefcio extensvel ao
avalista". Essa
linha de entendimento foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal: "Os
contratos de financiamento, para observncia do teto inscrito no inciso IV, do 3, do art. 47, do
ADCT CF/88, devem
ser observados de per si, autonomamente (STF, RTJ, 148:275, 1994, RE
134.038-PR, rel. Min.
Carlos Velloso).
73. RTJ, 132:1065, 1990, ADIn 281 -MT, rel. Min. Sydney Sanches.
A Suprema Corte recorre, com freqncia, a linhas argumentativas
que se utilizam da interpretao extensiva ou restritiva. Ao confrontar,
por exemplo, a regra geral do art. 129, IX, da Constituio - que probe
que os membros do Ministrio Pblico atuem como representantes judiciais de entidades pblicas - com o disposto no art. 29, 5, do ADCT,
que permitiu aos membros do Ministrio Pblico estadual representar a
Unio em causas de natureza fiscal, decidiu o Supremo:
"A exceo prevista no 5 do art. 29 do ADCT ao
disposto no inc. IX do art. 129 da parte permanente da CF
diz respeito apenas ao exerccio da advocacia nos casos ali
especificados, e, por ser norma de direito excepcional, s
admite interpretao estrita, no sendo aplicvel por analogia, e, portanto, no indo alm dos casos nela expressos,
nem se estendendo para abarcar as conseqncias lgicas
desses mesmos casos, mxime, nesta ltima hiptese, quando a conseqncia lgica da exceo objeto de outra norma geral que a probe".
74. RT, 678:220, 1990, ADIn 41-1 -DF, rel. Min. Moreira Alves.
Ao interpretar o art. 86, 4, da Constituio, que estabelece que o
Presidente da Repblica, na vigncia de seu mandato, no pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exerccio de suas funes, deu-lhe,
igualmente, significao restritiva. De fato, ao apreciar ao ajuizada
contra o ex-Presidente Collor de Mello, em meio a outras considera-

105

es, assim pronunciou-se a mais Alta Corte:


"A norma consubstanciada no art. 86, 4, da Constituio, reclama e impe, em funo de seu carter excepcional, exegese estrita, do que deriva a sua inaplicabilidade a
situaes jurdicas de ordem extrapenal".
75. RTJ, 143:710, 1993, Ao Penal n. 305 (QO) - DF, rel. Min. Celso de
Mello. No julgamento da medida liminar na ADIn 978, o Plenrio do Supremo Tribunal
Federal, por
unanimidade, reconheceu que a imunidade a atos estranhos ao exerccio das
funes,
prevista em relao ao Presidente da Repblica, no podia, em princpio, ser
estendida
aos Governadores de Estado (RTJ, 156:782, 1996, ADIn 1 .025-TO, rel. Min.
ILmar
Galvo). Em outro caso, envolvendo o tema da inelegibilidade, adotou o
Supremo um
sentido estrito para a clusula constitucional do art. 14, 7, que veda a
eleio de
parentes, ao decidir que a norma no alcana a irm da concubina do Prefeito
(RT,
700:244, 1994, RE 157.868-8-PB, rel. Min. Marco Aurlio).
d)

Os mtodos ou elementos clssicos de interpretao


A interpretao constitucional um fenmeno mltiplo sobre o qual
exercem influncia (a) o contexto cultural, social e institucional, (b) a
posio do intrprete, (c) a metodologia jurdica. Em outra parte deste
estudo se d ateno aos dois primeiros fatores. Cabe agora cuidar dos
chamados mtodos de interpretao, que, mais do que os outros dois
aspectos versados, comportam apreciao de nfase predominantemente tcnico-jurdica.
Os mtodos clssicos de interpretao remontam ao magistrio de
Savigny, fundador da Escola Histrica do Direito, e que, em seu Sistema, de 1840, distinguiu, em terminologia moderna, os mtodos gramatical, sistemtico e histrico. Posteriormente, uma quarta perspectiva
foi acrescentada, que foi a interpretao teleolgica. Com pequena variao, este o catlogo dos mtodos ou elementos clssicos da interpretao jurdica: gramatical, histrica, sistemtica e teleolgica.
76. Friedrich Carl von Savigny, Sistema del diritto romano attuale, 1886,
v. 1, cap. 4, p. 225
e s. (no original, Das System des heutigen Rmischen Rechts, 1840, v. 1, 33,
p. 213-4).
77. Winfried Brugger, Legal interpretation, schools of jurisprudence, and
anthropology...,
American Journal of Comparative Law, 42:395, p. 395. V. tambm Francesco
Ferrara, Interpretao
e aplicao das leis, cit., p. 138 e s., e Konrad Hesse, La interpretacin
constitucional, in Escritos de
derecho constitucional, cit., p. 38.
H consenso entre a generalidade dos autores de que a interpretao,

106

a despeito da pluralidade de elementos que devem ser tomados em considerao, una. Nenhum mtodo deve ser absolutizado: os diferentes
meios empregados ajudam-se uns aos outros, combinando-se e controlando-se reciprocamente. A interpretao se faz a partir do texto da norma (interpretao gramatical), de sua conexo (interpretao sistemtica), de sua finalidade (interpretao teleolgica) e de seu processo de criao (interpretao histrica). Em palavras de Ral Canosa Usera, a
transcendental misso do intrprete consiste em ordenar a pluralidade de
elementos que se acham sua disposio.
78. Klaus Stern, Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana,
1987, p. 284.
79. Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, cit., p. 131.
80. BVerJGE, 11, 126 (130), e BVerfGE, 35, 263 (278 e s.). V. Konrad
Hesse, Escritos de
derecho constitucional, cit., p. 39. V., tambm, Pablo Lucas Verd, Curso de
derecho poltico,
1977, v. 2, p. 553, onde se l: "Aunque la interpretacin constitucional es una,
no obstante existen
diversos mtodos para esclarecer el significado de las normas
constitucionales. No hay una
interpretacin histrica de las normas constitucionales, otra gramatical y otra
lgico-sistemtica, y
teleolgica, sino una sola interpretacin constitucional que analiza los
precedentes histricos, examina los debates parlamentarios, fija el significado exacto de las palabras y
realiza las operaciones
necesarias para establecer el sentido de la norma constitucional como parte
componente de un
ordenamiento que apunta a una finalidad concreta".
81. Ral Canosa Usera, Interpretacin constitucional y frmula poltica,
cit., p. 135.
Da aplicao dos diferentes mtodos a uma dada espcie concreta
podem ocorrer duas possibilidades: (a) ou todos eles conduzem a um
mesmo resultado; (b) ou apontam eles para resultados divergentes. Na
primeira hiptese, o caso ser facilmente resolvido, pela incidncia da
soluo nica resultante da convergncia dos diferentes mtodos. Tratar-se- de um caso fcil. Na segunda, estar-se- diante de um caso difcil. Para sua soluo exige-se do intrprete maior indagao. No existe, a rigor, nenhuma hierarquia predeterminada entre os variados mtodos interpretativos, nem um critrio rgido de desempate. A tradio
romano-germnica, todavia, desenvolveu algumas diretrizes que podem
ser teis. Duas delas so destacadas a seguir.
82. V. Winfried Brugger, Legal interpretation, schools of jurisprudence,
and anthropology...,
American Journal of Comparative Law, 42:395, cit., p. 400.
Em primeiro lugar, a atuao do intrprete deve conter-se sempre
dentro dos limites e possibilidades do texto legal. A interpretao gramatical no pode ser inteiramente desprezada. Assim, por exemplo,
entre interpretaes possveis, deve-se optar pela que conduza
compatibilizao de uma norma com a Constituio. a chamada in-

107

terpretao conforme a Constituio (v. infra). Todavia, no possvel distorcer ou ignorar o sentido das palavras, para chegar a um resultado que delas esteja inteiramente dissociado. Em segundo lugar, os
mtodos objetivos, como o sistemtico e o teleolgico, tm preferncia sobre o mtodo tido como subjetivo, que o histrico. A anlise
histrica desempenha um papel secundrio, suplementar na revelao
do sentido da norma.
83. Winfried Brugger, Legal interpretation, schools of jurisprudence, and
anthropology...,
American Journal of Comparative Law, 42:395, p. 400-1.
Analisam-se, a seguir, cada um dos principais elementos da interpretao jurdica, com nfase nas especificidades da interpretao constitucional.
I - A interpretao gramatical
Toda interpretao jurdica deve partir do texto da norma, da revelao do contedo semntico das palavras. Pela interpretao gramatical
- tambm dita textual, literal, filolgica, verbal; semntica - se cuida
de atribuir significados aos enunciados lingsticos do texto constitucional. Na feliz formulao de Karl Larenz, ela consiste na compreenso
do sentido possvel das palavras, servindo esse sentido como limite da
prpria interpretao.
84. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 222-3:
"independentemente do sentido que se der ao elemento literal (...), o processo concretizador da norma da
constituio comea com
a atribuio de um significado aos enunciados lingsticos do texto
constitucional".
85. Karl Larenz, Metodologa de la ciencia del derecho, 1966, p. 256 (no
original alemo,
Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1983, p. 329, apud Ricardo Lobo
Torres, Normas de interpretao e integrao do direito tributrio, cit., p. 126). Na Rep. n. 846-RJ, seu
Relator, Min.
Antnio Neder, deixou assinalado: "Sabe-se que a interpretao gramatical
no basta para demonstrar o sentido que se contm na norma, mas ela necessria para,
demonstrando o sentido das
palavras com que foi escrita a norma, auxiliar a revelao do direito por meio
da interpretao
lgica, que a ela sucede, para, com esta, se processar a interpretao
sistemtica" (Representaes
por inconstitucionalidade: dispositivos de Constituies estaduais, 1976, t. 2,
p. 93 e 107).
A interpretao gramatical o momento inicial do processo interpretativo. O texto da lei forma o substrato de que deve partir e em que
deve repousar o intrprete. Na interpretao constitucional, por vezes,
no necessrio ir alm da letra e do sentido evidente do texto, como se
passa, por exemplo, em relao aos dispositivos acerca da composio e
funcionamento de rgos estatais. De regra, todavia, correr risco o

108

intrprete que estancar sua linha de raciocnio na interpretao literal.


Embora o esprito da norma deva ser pesquisado a partir de sua letra,
cumpre evitar o excesso de apego ao texto, que pode conduzir injustia , a fraude e at ao ridculo.
86. Esse entendimento corrente, sendo reproduzido pela maior parte
dos autores. Veja-se,
por todos, Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, cit., p. 139.
87. V. Ral Canosa Usera, Interpretacin constitucional y frmula
poltica, cit., p. 94.
88. Com relativa freqncia, o Supremo Tribunal Federal estigmatiza o
uso da interpretao
literal, por geradora de "iniqidades". Vejam-se, exemplificativamente, RTJ,
142:404, 1992, 409,
Rep. n. 1.108-MG, rel. Min. Francisco Rezek, e RTJ, 129:77, 1989, 87, MS
20.608-DE, rel. Min.
Sydney Sanches.
89. Os atos praticados in fraudem legis so precisamente aqueles que
observam o sentido literal da
norma, mas violam-lhe o esprito. Sobre o tema, v. Regis Fichtner Pereira,
Fraude lei, 1994.
90. Em passagem deliciosamente espirituosa, o ex-Ministro Luiz Gallotti,
do Supremo Tribunal Federal, ao julgar um recurso extraordinrio naquela eg. Corte, assinalou:
"De todas, a interpretao literal a pior. Foi por ela que Cllia, na Chartreuse de Parme, de
Stendhal, havendo feito um
voto a Nossa Senhora de que no mais veria seu amante Fabrcio, passou a
receb-lo na mais
absoluta escurido, supondo que assim estaria cumprindo o compromisso"
(citado de memria,
sem acesso ao texto do acrdo, que, aparentemente, no foi publicado).
corrente, na prtica jurisprudencial americana, que as palavras
em uma Constituio so empregadas em seu sentido comum. No fundo, o desejvel, pois, tratando-se de um documento simbolicamente
emanado do povo e destinado a traar as regras fundamentais de convivncia, seus termos devem ser entendidos em sentido habitual. Essa
afirmativa no universalmente vlida, todavia, sobretudo vista do
constitucionalismo mais analtico que sucedeu Carta americana de
1787. O problema da linguagem constitucional se agravou com a democratizao do processo constituinte. De fato, as Constituies mais recentes, e, especialmente a Constituio brasileira de 1988, so geradas
em meio a amplo processo dialtico de discusso, participao e composio poltica. Como conseqncia, dificilmente apresentam uma linguagem jurdica uniforme e tecnicamente rigorosa. Parece, assim, prudente a utilizao, no particular, da regra mais flexvel lavrada por Linares
Quintana, nos termos seguintes:
"As palavras empregadas na Constituio devem ser
entendidas em seu sentido geral e comum, a menos que
resulte claramente de seu texto que o constituinte quis referir-se ao seu sentido tcnico-jurdico".

109

91. Esse entendimento divulgado pelo menos desde McCullough vs.


Maryland, 4 Wheat
316, julgado em 1819.
92. Jos Antonio Estvez Araujo, La Constitucin como proceso y la
desobediencia civil,
1994, p. 75.
93. V. Fran Figueiredo, Introduo interpretao constitucional, RILSF,
87:175, p. 189.
94. Segundo V. Linares Quintana, Reglas para la interpretacin
constitucional, cit., p. 65.
Em linha algo contrastante com as premissas lanadas acima, a demonstrar claramente essa ambigidade do texto constitucional - de ser
um documento popular e um documento jurdico a um s tempo
veja-se ilustrativa passagem de voto proferido pelo Ministro Marco
Aurlio, no Supremo Tribunal Federal:
"Sempre tenho presente a premissa de que o Direito
cincia e, como tal, possui institutos, expresses e vocbulos com sentido prprio, havendo de se presumir que o legislador, especialmente o constituinte, haja atuado com tcnica, atentando para o fato de que o esmero da linguagem
essencial revelao do sentido correto da disposio
normativa".
95. RDA, 193:228, 1993, p. 232, RMS 21.514, rel. Min. Marco Aurlio.
J se deixou consignado, anteriormente, que uma das singularidades das normas constitucionais o seu carter sinttico, esquemtico,
de maior abertura. Disso resulta que a linguagem do Texto Constitucional mais vaga, com emprego de termos polissmicos (tributos,
servidores, isonomia) e conceitos indeterminados (assuntos de interesse local, dignidade da pessoa humana). justamente dessa abertura de linguagem que resultam construes como: (a) legitimados os
fins, tambm estaro os meios necessrios para atingi-los; (b) se a
letra da norma assegura o direito a mais, est implcito o direito a
menos; (c) o devido processo legal abriga a idia de procedimento
adequado e de razoabilidade substantiva (v. infra). Desnecessrio
enfatizar que tal caracterstica amplia a discricionariedade do intrprete, que h de adicionar um componente subjetivo resultante de sua
prpria valorao para integrar o sentido dos comandos constitucionais. Como j se reconheceu anteriormente, na interpretao jurdica,
em geral, e na interpretao constitucional, em particular, jamais ser
possvel obter racionalidade e objetividade plenas.
96. V. H. L. A. Hart, The concept of law, 1988, p. 121 e s., para um amplo
desenvolvimento da
idia de open texture of the law.
97. V. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 224-5, que
identifica como dificuldades de investigao do contedo semntico das normas constitucionais:
a) a polissemia, b) os
enunciados vagos, c) os conceitos de valor e d) os conceitos de prognose.
98. Essa idia desenvolvida na doutrina americana sob a denominao
de doutrina dos

110

poderes implcitos, que teve como marco histrico o julgamento do caso


McCullough vs. Maryland,
j citado.
99. Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, cit., p. 153.
Todavia, a mesma linguagem que confere abertura ao intrprete h
de figurar como limite mximo de sua atividade criadora. As palavras
tm sentidos mnimos que devem ser respeitados, sob risco de se perverter o seu papel de transmissoras de idias e significados. a interpretao gramatical ou literal que delimita o espao dentro do qual o intrprete vai operar, embora isso possa significar zonas hermenuticas muito extensas. A esse propsito, j decidiu o Tribunal Constitucional
Federal alemo:
"Atravs da interpretao no se pode dar a uma lei inequvoca em seu texto e em seu sentido, um sentido oposto;
no se pode determinar de novo, no fundamental, o contedo
normativo da norma que h de ser interpretada; no se pode
faltar ao objetivo do legislador em um ponto essencial".
100. Ral Canosa Usera, Interpretacin constitucional y frmula poltica,
cit., p. 95.
101. BVerfGE, 11, 126 (130). V. Klaus Stern, Derecho del Estado de la
Repblica Federal
Alemana, cit., p. 283.
O
intrprete da Constituio deve partir da premissa de que todas as
palavras do Texto Constitucional tm uma funo e um sentido prprios.
No h palavras suprfluas na Constituio, nem se deve partir do pressuposto de que o constituinte incorreu em contradio ou obrou com m
tcnica. Idealmente, ademais, deve o constituinte, na medida do possvel,
empregar as palavras com o mesmo sentido sempre que tenha de repetilas em mais de uma passagem. De toda sorte, a eventual equivocidade
do Texto deve ser remediada com a busca do esprito da norma e o recurso
aos outros mtodos de interpretao. Veja-se, no particular, a posio severa - talvez exageradamente severa - do Ministro Sydney Sanches,
em sua crtica linguagem da Carta de 1988:
"Porm, muito embora a teoria do Direito Constitucional aponte para a presuno de correo dos termos pousados nas constituies, ante o alto grau de elaborao e anlise a que foi submetido o texto, no se haver olvidar que
o nosso processo constituinte foi feito de maneira bastante
insatisfatria e atravancada, apesar do longo perodo
elaborativo, legando Norma Suprema o infeliz apelido de
"colcha de retalhos". Deve ser visto com a devida cautela o
critrio interpretativo de conceder muita importncia ao uso
dos termos, haja vista a freqncia com que usou-se um
termo por outro na Constituio Federal".
102. Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, cit., p. 140.
103. Nem sempre isso possvel, como lembra Linares Quintana, Reglas
para la interpretacin
constitucional, cit., p. 80, citando lio de John Marshall.
104. RTJ, 143:27, 1993, ADIn 378-DF (Medida Liminar), rel. Min. Sydney
Sanches.

111

Por fim, deve o intrprete fiar-se no pressuposto de que, quando a


nova Constituio mantm em algum dispositivo a mesma linguagem da
antiga, presume-se que no desejou modificar a interpretao que se dava
ao preceito no regime anterior. Essa uma regra generalizadamente aceita, que deve, contudo, ser aplicada cum grano salis. preciso confirmar
se permanecem, ainda, o mesmo esprito, os mesmos princpios e sobretudo os mesmos valores do Texto anterior. Aplicar uma nova Constituio
sem ateno a isso gera uma das patologias do constitucionalismo nacional, que a interpretao retrospectiva (v. supra).
105. V. Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, cit., p.
311. A propsito,
veja-se a pertinente observao de Linares Quintana, Reglas para la
interpretacin constitucional,
cit., p. 72: "En las reformas parciales de una Constitucin, los constituyentes
deben cuidar de
mantener la uniformidad del estilo entre los preceptos anteriores y nuevos. De
lo contrario, las
enmiendas aparecern a simple vista como verdaderos remiendos, cuya
inconveniencia surge no
slo desde el punto de vista de la estilstica constitucional, sino tambin como
defecto de fondo
susceptible de oscurecer la interpretacin del Texto Supremo".
II - A interpretao histrica
A interpretao histrica consiste na busca do sentido da lei atravs
dos precedentes legislativos, dos trabalhos preparatrios e da occasio
legis. Esse esforo retrospectivo para revelar a vontade histrica do
legislador pode incluir no s a revelao de suas intenes quando da
edio da norma como tambm a especulao sobre qual seria a sua
vontade se ele estivesse ciente dos fatos e idias contemporneos. Sobre ela escreveu Carlos Maximiliano:
"Relativamente ao elemento histrico propriamente
dito, h dois extremos perigosos: o excessivo apreo e o
completo repdio.
(...) Alm do elemento histrico propriamente dito,
constitudo pelo direito anterior, do qual o vigente apenas
um desdobramento, existe, sob a mesma denominao geral, outro fator de exegese, que os autores designam com as
expresses - Materiais Legislativos ou Trabalhos Preparatrios.
(...) Os materiais legislativos tm alguma utilidade para
a Hermenutica; embora no devam ser colocados na primeira linha".
106. V. Jos de Oliveira Ascenso, O direito. Introduo e teoria geral,
cit., p. 394-5. Para a
distino entre occasio legis e ratio legis, v. infra.
107. V. Winfried Brugger, Legal interpretation, schools of jurisprudence,
and anthropology...,
American Journal of Comparative Law, 42:395, p. 403.

112

108. Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, cit., p.


140-3.
Apesar de desfrutar de certa reputao nos pases que adotam o
common law, o elemento histrico tem sido o menos prestigiado na moderna interpretao levada a efeito nos sistemas jurdicos da tradio
romano-germnica. A maior parte da doutrina minimiza o papel dos
projetos de lei, das discusses nas comisses, relatrios, debates em
plenrio. Alguns autores condenam de forma radical a sua utilizao,
e a jurisprudncia tambm a tem em baixa conta, como revela, e. g., a
seguinte passagem constante de voto do Ministro Celso de Mello, do
Supremo Tribunal Federal:
"No me parece, por isso mesmo, Sr. Presidente, deva
conferir-se um valor subordinante, no processo de interpretao da Lei Fundamental, quer aos trabalhos parlamentares, quer a vontade e inteno originrias do legislador
constituinte. (...) O originalismo contudo - enquanto designao doutrinria desse mtodo de interpretao - possui um peso especfico, porm relativo, (...) na exata medida em que os seus postulados no condicionam e nem vinculam o intrprete na definio e na fixao do alcance do
sentido normativo das regras constitucionais. (...) Os condicionamentos hermenuticos impostos pela exacerbao
da vontade do legislador constituinte, e da inteno que o
animava em determinado momento histrico, reduziriam,
de modo extremamente inconveniente, a interpretao constitucional, a uma "dimenso voluntarista" (J. J. Gomes
Canotilho), que se revela de todo incompatvel com o verdadeiro significado da Constituio...".
109. V. Geraldo Ataliba, Limites reviso constitucional, Separata da
Revista Trimestral de
Direito Pblico, 1:6, 1993: "... o jurista sabe que a eventual inteno do
legislador nada vale (ou
no vale nada) para a interpretao jurdica. A Constituio no o que os
constituintes quiseram
fazer; muito mais que isso: o que eles fizeram. O jurista trabalha como
direito positivo (posto).
A lei mais sbia que o legislador. (...) Os juristas no perdem mais tempo em
expor os argumentos
tendentes a expressar o postulado hermenutico elementar segundo o qual o
desejo do legislador,
sua vontade e seus processos subjetivos motivacionais no tm valor para a
exegese jurdica".
110. RTJ, 134:963, 1990, p. 998-9, Embgs. na ADIn 27-DF, rel. Min. Aldir
Passarinho.
Sem embargo dessa viso crtica, o elemento histrico desempenha
na interpretao constitucional um papel mais destacado do que na interpretao das leis. Isso se torna especialmente verdadeiro em relao
a Constituies ainda recentes". Frmulas e institutos aparentemente
incompreensveis encontram explicitao na identificao de sua causa
histrica. Alis, o Prembulo das Constituies freqentemente um

113

esforo de prolongar no tempo o esprito do momento constituinte. Em


veemente defesa da interpretao histrica em matria constitucional,
Pietro Merola Chierchia sustenta que o que se interpreta na norma no
apenas o seu contedo aparente, mas todo o substrato de valores histricos, polticos e ideolgicos que esto na origem da Constituio. No se
trata da vontade individual ou somada dos constituintes, mas, sim, da
vontade social de que aqueles foram portadores, entendida como sntese de valores, sentimentos e aspiraes comuns, traduzidos, no plano
normativo, nos princpios constitucionais.
111. Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudana da
Constituio, cit.,
p. 42.
112. Veja-se, por exemplo, o habeas data, criado pelo art. 5, LXXII, que
s se justifica como
uma reao ao abuso manipulao de informaes durante o regime militar.
113. P. M. Chierchia, Linterpretazione sistematica della Costituzione, cit.,
p. 218 e s.
Claro que h limites a serem impostos interpretao histrica. Nem
mesmo o constituinte originrio pode ter a pretenso de aprisionar o
futuro. A patologia da interpretao histrica o originalismo, ao qual
j se fez referncia anteriormente. John Hart Ely, professor americano autor de um livro clssico, sustenta, com propriedade, que tal movimento - de certa forma abrangido no conceito mais amplo de
interpretativismo - no compatvel com os princpios democrticos.
A defesa da idia de subordinao de todas as geraes futuras vontade que aprovou a Constituio contrasta com a idia de Jeferson,
generalizadamente aceita, de que a Constituio deve ser reafirmada a
cada gerao, sendo, conseqentemente, um patrimnio dos vivos.
114. Sobre o tema, alm da bibliografia j mencionada, v. tambm Jos
Antonio Estvez
Araujo, La Constitucin como proceso y la desobediencia civil, cit., p. 72 e s.
115. John Hart Ely, Democracy and distrust, 1980, p. 12-4.
Um exemplo caricato de interpretao histrica no evolutiva, pelo
apego ao originalismo, foi dado pela Suprema Corte americana no julgamento de Olmstead vs. United States, onde o Chief Justice Taft considerou que a interceptao telefnica no violava a 4 Emenda (que veda
provas ilegais e buscas e apreenses sem ordem judicial) porque, quando seu texto foi redigido, em 1791, no existia telefone".
116. 277 U. S.438(1928).
III - A interpretao sistemtica
Uma norma constitucional, vista isoladamente, pode fazer pouco
sentido ou mesmo estar em contradio com outra. No possvel compreender integralmente alguma coisa - seja um texto legal, uma histria ou uma composio - sem entender suas partes, assim como no
possvel entender as partes de alguma coisa sem a compreenso do
todo". A viso estrutural, a perspectiva de todo o sistema, vital.
117. Murphy. Fleming e Harris, II, American constitutional
interpretation, 1986, p. 292.
O mtodo sistemtico disputa com o teleolgico a primazia no pro-

114

cesso interpretativo. O direito objetivo no um aglomerado aleatrio


de disposies legais, mas um organismo jurdico, um sistema de preceitos coordenados ou subordinados, que convivem harmonicamente. A
interpretao sistemtica fruto da idia de unidade do ordenamento
jurdico. Atravs dela, o intrprete situa o dispositivo a ser interpretado
dentro do contexto normativo geral e particular, estabelecendo as conexes internas que enlaam as instituies e as normas jurdicas". Em
bela passagem, registrou Capograssi que a interpretao no seno a
afirmao do todo, da unidade diante da particularidade e da fragmentaridade dos comandos singulares.
118. Sobre o tema, vejam-se Francesco Ferrara, Interpretao e
aplicao das leis, cit., p.
143; Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurdico, cit., p. 76; Jos de
Oliveira Ascenso. O
direito. Introduo e teoria geral, cit., p. 391-2; Maria da Conceio Ferreira
Magalhes, A
hermenutica jurdica, 1989, p. 37. Ral Canosa Usera, em observao
interessante, opina que a
idia de sistematicidad se refere, tambm, ao resto dos elementos. Segundo
ele, os resultados
parciais obtidos pelo uso de cada um dos mtodos de interpretao devem ser
postos em relao uns
com os outros atravs do elemento sistemtico (Interpretacin constitucional
y formula poltica,
cit., p. 97).
119. G. Capograssi, II problema della scienza del diritto, 1962, p. 113: "E
questo in fondo
tutto il magistero dellinterpretazione: scoprire nella singola posizione il tutto,
cogliere la singola
posizione come determinazione del tutto. Linterpretazione non che
lafermazione del tutto, della
unit di fronte alla particolarit e alla frammentariet dei singoli comandi"
(apud P. M. Chierchia,
Linterpretazione sistematica della Costituzione, cit., p. 244-5).
No centro do sistema, irradiando-se por todo o ordenamento, encontra-se a Constituio, principal elemento de sua unidade, porque a
ela se reconduzem todas as normas no mbito do Estado. A Constituio, em si, em sua dimenso interna, constitui um sistema. Essa idia de
unidade interna da Lei Fundamental cunha um princpio especfico, derivado da interpretao sistemtica, que o princpio da unidade da
Constituio, para o qual se abre um captulo especfico mais adiante. A
Constituio interpreta-se como um todo harmnico, onde nenhum dispositivo deve ser considerado isoladamente. Mesmo as regras que regem
situaes especficas, particulares, devem ser interpretadas de forma que
no se choquem com o plano geral da Carta. Alm dessa unidade interna, a Constituio responsvel pela unidade externa do sistema.
120. Sobre estes aspectos, vejam-se Linares Quintana, Reglas para la
interpretacin constitucional, cit., p. 84-7, e Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais
de mudana da Cons-

115

tituio, cit., p. 42-3, onde assinalou: "... se a interpretao sistemtica


necessria e at indispensvel para aclarar o sentido de qualquer norma jurdica, mais necessria ainda
se apresenta na
interpretao da Constituio, que , em si mesma, concebida pelo legislador
constituinte como um
sistema".
Uma Constituio, ao menos nos pases que experimentaram a
instabilidade institucional e viveram processos de reconstitucionalizao - ou seja, quase todos os pases do mundo -, convive,
normalmente, com uma ordem jurdica infraconstitucional que precede a sua promulgao. Essa convivncia, inclusive, um captulo especfico do direito constitucional intertemporal (v. supra) e gera um
importante princpio, que o da continuidade da ordem jurdica. Ora
bem: a ordem jurdica infraconstitucional elaborada ao longo do tempo, no curso de muitas dcadas, e espelha perodos histricos diversos,
regimes polticos ideologicamente contrastantes e exigncias particulares e contingentes de cada poca. Pode parecer implausvel a tarefa de
encontrar coerncia e sistematicidade em normas jurdicas sujeitas a
influncias to aleatrias e variadas. Essa tarefa, de fato, no se
viabilizaria se todas as normas, mesmo as anteriores Constituio em
vigor, no recebessem dela um novo fundamento de validade, subordinando-se aos valores e princpios nela consagrados. S essa sofisticada
operao de racionalidade pode conferir a um conjunto de remendos
alinhavados ao longo do tempo um carter unitrio e sistemtico.
O
mais amplo estudo sobre a interpretao sistemtica do direito
constitucional se deve a Pietro Merola Chierchia. Destaca ele a
essencialidade da investigao sistemtica na interpretao constitucional, em razo da lgica particular segundo a qual a Constituio
estruturada como complexo orgnico de disposies que se apresentam,
em seu conjunto, como uma unidade. Segundo o autor italiano, deve-se
reconhecer interpretao sistemtica uma posio de "prioridade lgica com respeito aos outros critrios interpretativos". No Brasil, a interpretao sistemtica em matria constitucional freqentemente
invocada pelo Supremo Tribunal Federal e desfruta, de fato, de grande
prestgio na jurisprudncia em geral. Sobre ela, escreveu o ex-Ministro Antnio Neder:
" o que em seguida ser demonstrado pela interpretao sistemtica, a mais racional e cientfica, e a que mais
se harmoniza como mtodo do Direito Constitucional, exatamente a que aproxima da realidade o intrprete".
121. P. M. Chierchia, Linterpretazione sistematica della Costituzione, cit.,
p. 243 e s.
122. V. RTJ, 133:6, 1990, p. 7, 140:306, 1992, 143:391, 1992, p. 408,
143:27, 1993, p. 32, e
144:175, 1990, p. 183.
123. Rep. n. 846-RJ, rel. Min. Antnio Neder, Representaes por
inconstitucionalidade:
dispositivos de Constituies estaduais, 93, 1976,1. 2, p. 107.

116

IV - A interpretao teleolgica
As normas devem ser aplicadas atendendo, fundamentalmente, ao
seu esprito e sua finalidade. Chama-se teleolgico o mtodo
interpretativo que procura revelar o fim da norma, o valor ou bem jurdico visado pelo ordenamento com a edio de dado preceito. A formulao terica da interpretao teleolgica tributria dos estudos de
Heck, Geny e, sobretudo, Ihering. Nada obstante, a jurisprudncia norte-americana, menos fecunda em formulaes abstratas, mas de
grande viso pragmtica, j captara a relevncia superior da finalidade
da norma, sobretudo na interpretao constitucional. De fato, em 1819,
no julgamento do caso McCullough vs. Maryland, a Suprema Corte, ao
definir a esfera de competncia legislativa do Congresso, estabeleceu:
"Desde que os fins sejam legtimos; desde que se situem no mbito e nos objetivos da Constituio, todos os
meios que sejam apropriados e se ajustem plenamente a
tais fins, que no sejam proibidos e sejam coerentes com a
letra e o esprito da Constituio, so constitucionais".
124. o que dispe o art. 3.1 do Ttulo Preliminar do Cdigo Civil
espanhol.
125. V., em portugus, Philipp Heck, Interpretao da lei e jurisprudncia
dos interesses, 1947.
126. V. Franois Geny, Mthode dinterprtation en droit priv positif,
1954.
127. V., em portugus, Rudolf von Ihering,A finalidade do direito, 1979.
128. 4 Wheat 316 (1819).
A interpretao histrica cuida, como se assinalou, da occasio legis,
isto , da circunstncia histrica que gerou o nascimento da lei e que constitui sua finalidade imediata. certo, todavia, que a modificao de tais
circunstncias ou mesmo a sua cessao no exercem qualquer influncia
sobre o valor jurdico da norma. Da a necessidade de se trabalhar um outro
conceito - o de ratio legis -, que constitui o fundamento racional da
norma e redefine ao longo do tempo a finalidade nela contida. A ratio legis
uma "fora vivente mvel" que anima a disposio e a acompanha em
toda a sua vida e desenvolvimento. A finalidade de uma norma, portanto,
no perene, e pode evoluir sem modificao de seu texto.
129. Sobre o tema, v. Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das
leis, cit., p. 142.
Carlos Maximiliano no hesita em proclamar o mtodo teleolgico
como o que merece preponderncia na interpretao constitucional.
Tambm Story sustenta que provavelmente a mais segura regra de interpretao a que se volta para a natureza e objetivos dos direitos, deveres
e competncias especficas, "dando s palavras que os exprimem uma
fora e funo compatveis com seu legtimo significado, de modo que
se possa justamente assegurar e lograr os fins propostos". Em passagem freqentemente lembrada, averbou o Ministro Espnola, quando no
Supremo Tribunal Federal:
"O uso do mtodo teleolgico - busca do fim - pode
ensejar transformao do sentido e contedo que parece emergem da frmula do texto, e tambm pode acarretar a inevitvel conseqncia de, convencendo que tal frmula traiu, real-

117

mente, a finalidade da lei, impor uma modificao do texto,


que se ter de admitir com o mximo de circunspeco e de
moderao, para dar estrita satisfao imperiosa necessidade de atender ao fim social prprio da lei".
130. Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, cit., p.
314.
131. Joseph Story, Commentaries on the Constitution of the United
States, 1905, v. 1, p. 307-8.
132. V. Anna Cndida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudana
da Constituio,
cit., p. 43.
133. Para uma ampla anlise desse dispositivo, v. Alipio Silveira,
Hermenutica no direito
brasileiro, cit., v. 1, p. 44 e s.
A Constituio e as leis, portanto, visam a acudir certas necessidades e devem ser interpretadas no sentido que melhor atenda finalidade
para a qual foi criada. O legislador brasileiro, em uma das raras excees em que editou uma lei de cunho interpretativo, agiu, precisamente,
para consagrar o mtodo teleolgico, ao dispor, no art. 5 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, que na aplicao da lei o juiz atender aos
fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Nem
sempre fcil, todavia, desentranhar com clareza a finalidade da norma. falta de melhor orientao, dever o intrprete voltar-se para as
finalidades mais elevadas do Estado, que so, na boa passagem de Marcelo Caetano, a segurana, a justia e o bem-estar social.
134. Marcelo Caetano, Direito constitucional, 1987, p. 181-6.
A Constituio brasileira de 1988, em seu Ttulo I, dedicado aos
princpios fundamentais, abriu um artigo especfico para as finalidades
do Estado brasileiro, cuja consecuo deve figurar como vetor interpretativo de toda a atuao dos rgos pblicos. o que decorre do art. 3
e seus incisos, in verbis:
"Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir
as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao".
e)
Integrao da vontade constitucional. Analogia e costume constitucional
Divulga o conhecimento convencional que no existem lacunas no
direito, mas apenas na lei. A omisso, lacuna ou silncio da lei consiste
na falta de regra jurdica positiva para regular determinado caso. A
ordem jurdica, todavia, tem uma pretenso de completude, e no se
concebe a existncia de nenhuma situao juridicamente relevante que
no encontre uma soluo dentro do sistema. O processo de preenchimento de eventuais vazios normativos recebe o nome de integrao.

118

Nela no se cuida, como na interpretao, de revelar o sentido de uma


norma existente e aplicvel a dada espcie, mas de pesquisar no
ordenamento uma norma capaz de reger adequadamente uma hiptese
que no foi expressamente cogitada pelo legislador. A Constituio de
1934 impunha ao intrprete e aplicador do direito o dever de integrar a
ordem jurdica, ao dispor no art. 113, inciso 37: "Nenhum juiz deixar
de sentenciar por motivo de omisso na lei". As Constituies subseqentes no reeditaram a regra, que, todavia, ganhou assento na Lei de
Introduo ao Cdigo Civil e no Cdigo de Processo Civil.
135. Oscar Tenrio, Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro, 1955, p.
106.
136. Art. 4: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir ocaso de acordo
com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de direito".
137. Art. 126: "O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando
lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide, caber-lhe- aplicar as normas legais; no as
havendo, recorrer
analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito".
138. Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, cit., p. 157.
As lacunas na legislao podem ser de vrias espcies, inclusive
intencionais - frutos da omisso deliberada do legislador - e
involuntrias, quando ocorrem por deficincia do legislador ou pela
supervenincia de situaes inexistentes poca da edio da norma
H alguma controvrsia acerca da existncia de lacunas constitucionais.
De fato, h plausibilidade na suposio de que, onde o constituinte foi
omisso ou silente, porque no quis cuidar da matria, relegando-a
legislao infraconstitucional. Sem dvida alguma, a lacuna pode expressar uma opo poltica. Mas nem sempre assim. Captando a evidncia, Karl Loewenstein distingue, com propriedade, entre lacuna constitucional descoberta e oculta.
139. V. Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudana
da Constituio,
cit., p. 192.
140. Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, 1986, p. 170-2.
Admitida a possibilidade da existncia de lacuna constitucional, torna-se necessrio recorrer aos dois principais meios de integrao da ordem jurdica: a analogia e o costume. A analogia consiste na aplicao
de uma regra jurdica concebida para uma dada situao de fato a uma
outra situao semelhante, mas que no fora prevista pelo legislador.
Diz-se tratar-se de analogia legis quando possvel recorrer a uma regra
especfica apta a incidir sobre a hiptese, e de analogia iuris quando a
soluo precisa ser buscada no sistema como um todo, por no haver
nenhuma regra diretamente pertinente. Naturalmente, no ser possvel, em matria constitucional, buscar a integrao analgica na legislao infraconstitucional. Ou o constituinte atribuiu o tratamento da matria lei ordinria - e no se estar diante de uma lacuna -, ou a
soluo do vazio normativo ter de ser buscada nos princpios da prpria Constituio. A rigor, o carter vago e abrangente da norma constitucional torna mais corriqueiro o uso de construes constitucionais do

119

que o emprego da analogia.


A analogia constitucional, como intuitivo, no cria direito nem coloca o intrprete na posio de legislador constituinte. Atravs dela se
vai buscar no sistema constitucional um direito que j existe, em estado
latente. H domnios em que o recurso analogia no legtimo, como
no direito penal e tributrio, onde, por fora de princpios constitucionais, exige-se legalidade estrita. De outra parte, a despeito da similitude,
no se confundem a analogia e a interpretao extensiva, haja vista que
nesta segunda hiptese no h lacuna, mas apenas uma situao em que
o legislador disse menos do que queria. No se confundem, por igual,
as lacunas - que so situaes constitucionalmente relevantes no previstas - e as omisses legislativas - que so situaes previstas no
texto constitucional, mas dependentes da intermediao do legislador
ordinrio para produo da plenitude de seus efeitos. Por fim, preciso
distinguir, como faz com proveito a doutrina alem, entre lacuna e silncio eloqente. Em palavras do Ministro Moreira Alves:
"Sucede, porm, que s se aplica a analogia quando,
na lei, haja lacuna, e no o que os alemes denominam de
"silncio eloqente" (beredtes Schweigen), que o silncio
que traduz que a hiptese contemplada a nica a que se
aplica o preceito legal, no se admitindo, portanto, a o
emprego da analogia".
141. V. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, cit., p. 361, e
Raul Canosa Usera,
Interpretacin constitucional y frmula poltica, cit., p. 105.
142. V. Miguel Reale, Lies preliminares de direito, 1990, p. 294; Ral
Canosa Usera,
Interpretacin constitucional y frmula poltica, cit., p. 105.
143. V. Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, cit., p. 162:
"De facto, uma (a
analogia) se aplica quando um caso no contemplado por uma disposio de
lei, enquanto a outra
pressupe que o caso j est compreendido na regulamentao jurdica,
entrando no sentido duma
disposio, se bem que fuja sua letra".
144. RTJ, 739:965, 1992, p. 967, RE 130.555-SP, rel. Min. Moreira Alves.
Outras tantas
decises do STF fazem meno analogia, como se v, ilustrativamente, em
RTJ, 128:956, 1989,
e 140:457, 1992.
Cabe, em seguida, tratar do costume constitucional, cuja meno
evoca, desde logo, o constitucionalismo consuetudinrio mais famoso,
que o britnico. O direito constitucional ingls se consubstancia em
alguns documentos histricos - como a Magna Charta, de 1215, a
Petition of Right, de 1628, e o Bill of Rights, de 1689 -, em algumas
leis escritas - como o Parliament Act, de 1911 e de 1949, o Statute of
Westminster, de 1931, e o Administration of Justice Act, de 1968 - e,
sobretudo, no costume constitucional, representado por certas prticas
tradicionais e pelo reconhecimento de faculdades e de poderes a rgos
e cidados. Merece registro a pertinente observao de Afonso Arinos

120

de Mello Franco de que a Constituio inglesa, embora costumeira e


teoricamente flexvel, varia menos na aplicao do que grande nmero
de Constituies escritas e supostamente rgidas.
145. Para um proveitoso resumo da experincia constitucional britnica,
v. Marcelo Caetano,
Direito constitucional, cit., v. 1, p. 67 e s.
146. Afonso Arinos de Mello Franco, Curso de direito constitucional
brasileiro, 1968, p. 52.
O costume, ensina a doutrina clssica, a primeira fonte subsidiria
do direito. O costume jurdico ou direito consuetudinrio a observao
constante de uma norma jurdica no baseada em lei escrita. Nele se destacam dois elementos: o externo ou objetivo, que o uso, a repetio
habitual de um dado comportamento, e o interno ou subjetivo, que a
opinio necessitatis, que se traduz na convico de que aquele comportamento necessrio e obrigatrio.
147. V., por todos, Clvis Bevilqua, Teoria geral do direito civil, 1976, p.
30; Alpio Silveira,
Hermenutica no direito brasileiro, cit., p. 317-21; Jos de Oliveira Ascenso,
O direito. Introduo e teoria geral, cit., p. 241-2.
Nos sistemas constitucionais escritos e rgidos, como o brasileiro, o
costume no fonte originria de qualquer norma constitucional. As
Constituies, em geral, a ele no fazem meno, e h quem sustente,
com certo radicalismo, que somente os rgos de representao popular
podem legitimamente produzir normas jurdicas obrigatrias". A verdade, todavia, que o costume constitucional tem duplo e relevante
papel, quer para a integrao da ordem constitucional em caso de lacuna, quer como fonte auxiliar da interpretao constitucional. O costume, a prtica constitucional, um importante ponto de referencia na
passagem do campo normativo para o terreno da realidade. Versando o
tema, Carlos Maximiliano, inspirado em lio de Story, advertiu:
"A prtica constitucional longa e uniformemente aceita pelo Poder Legislativo, ou pelo Executivo, tem mais valor para o intrprete do que as especulaes engenhosas
dos espritos concentrados. So estes, quase sempre, amantes de teorias e idias gerais, no habituados a encontrar
dificuldades e resolv-las a cada passo, na vida real, como
sucede aos homens de Estado, coagidos continuamente a
adaptar a letra da lei aos fatos inevitveis".
148. V. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 947, e Anna
Candida da Cunha
Ferraz, Processos informais de mudana da Constituio, cit., p. 183, que
apenas registram a
existncia do ponto de vista, sem endoss-lo. Em sentido diverso, v. Alberto
Ramn Real, Los
mtodos de interpretacin constitucional, RDP, 53-54:50, p. 57: "las
costumbres, prcticas, usos,
convenciones y normas de correccin constitucional en que se expresa la vida
poltica real integran

121

la Constitucin material y su conocimiento es necesario para determinar el


rgimen poltico existente, el grado de eficacia y el contenido verdadero de la Constitucin formal".
149. Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, cit., p.
313.
Embora se deva distinguir o costume, que um conceito jurdico,
da mera prtica, que uma situao de fato, pertinente observar que
muitas vezes a Constituio formal desempenha um papel puramente
simblico, quando no escamoteador. Assim se passou com a Constituio brasileira de 1937 e, em significativa medida, com as de 1967-69.
H casos em que o Texto Constitucional uma pura hiptese, sendo a
realidade da Constituio muito mais representada pelas praxes e costumes que cercam a sua aplicao. A Constituio material, efetiva, de
um Estado pode mais facilmente ser identificada nos costumes e praxes
constitucionais do que no texto propriamente dito.
150. V. Afonso Arinos de Mello Franco, Curso de direito constitucional
brasileiro, cit., p. 52.
A doutrina aceita, sem maiores reservas, o costume secundum
constitutionem e praeter constitutionem, mas rejeita, por inadmissvel,
o costume constitucional contra constitutionem. E natural que seja
assim. A realidade, contudo, oferece situaes renitentes ou rotineiras
em que a norma constitucional inobservada, sem que se mobilizem os
mecanismos de sano. So exemplos desse fato a persistncia de omisses legislativas, o desrespeito reiterado das normas oramentrias, inclusive as que estabelecem limites de despesas com pessoal e tetos
remuneratrios, e a discutvel legitimidade da figura do voto de lideranas".
Exemplo de costume praeter constitutionem o descumprimento, pelo Poder
Executivo, de leis que repute inconstitucionais, comportamento que no tem
base constitucional expressa, mas consagrado pelo uso (v. infra).
151. Sobre o tema, tendo tal prtica por inconstitucional, j no regime
anterior, v. Jos Paulo
Seplveda Pertence, Voto de liderana, parecer publicado em RDP,
76:57,1985.
4. A interpretao constitucional evolutiva
J se exps, um pouco mais atrs, a prevalncia, na moderna doutrina, da concepo objetiva da interpretao, pela qual se deve buscar,
no a vontade do legislador histrico (a mens legislatoris), mas a vontade autnoma que emana da lei. O que mais relevante no a occasio
legis, a conjuntura em que editada a norma, mas a ratio legis, o fundamento racional que a acompanha ao longo de toda a sua vigncia. Este
o fundamento da chamada interpretao evolutiva. As normas, ensina
Miguel Reale, valem em razo da realidade de que participam, adquirindo novos sentidos ou significados, mesmo quando mantidas inalteradas
as suas estruturas formais.
152. Miguel Reale, Filosofia do direito, 1982, p. 594.
Sem que se opere algum tipo de ruptura na ordem constituda como um movimento revolucionrio ou a convocao do poder constituinte originrio -, duas so as possibilidades legtimas de mutao ou transio constitucional: (a) atravs de uma reforma do tex-

122

to, pelo exerccio do poder constituinte derivado, ou (b) atravs do


recurso aos meios interpretativos. A interpretao evolutiva um
processo informal de reforma do texto da Constituio. Consiste ela
na atribuio de novos contedos norma constitucional, sem modificao do seu teor literal, em razo de mudanas histricas ou de
fatores polticos e sociais que no estavam presentes na mente dos
constituintes.
153. V. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, cit., p. 376; Raul
Machado Horta,
Permanncia e mudana na Constituio, Separata da Revista Brasileira de
Estudos Polticos, n.
74, 1992, p. 243 e s.; J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 2356; e Manuel GarciaPelayo, Derecho constitucional comparado, 1984, p. 137.
154. Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudana da
Constituio, cit.,
p. 45. V., tambm, Alberto Ramn Real, Los mtodos de interpretacin
constitucional, cit., p. 57: "La
interpretacin evolutiva facilita la dinmica vital de la Constitucin, al renovar
y enriquecer, con
nuevos contenidos, reclamados por la historia, los antiguos textos, evitando su
fosilizacin". Woodrow
Wilson, em seu clssico Constitutional government in the United States, 1908,
remarcando a
evolutividade dos governos constitucionais, afirmou: "O Governo no uma
mquina, mas uma
coisa viva... Ele deve contas a Darwin, e no a Newton".
Essa interpretao evolutiva se concretiza, muitas vezes, atravs de
normas constitucionais que se utilizam de conceitos elsticos ou
indeterminados, como os de autonomia, funo social da propriedade,
reduo das desigualdades etc., que podem assumir significados variados
ao longo do tempo. Por vezes, uma emenda constitucional, introduzindo
modificao em algum subsistema constitucional, pode alterar a compreenso de conceitos e institutos j existentes.
155. V. P. M. Chierchia, Linterpretazione sistematica della Costituzione,
cit., p. 65. Tenha-se
como exemplo a Reforma Administrativa introduzida pela Emenda
Constitucional n. 19/98, que
substancialmente alterou a compreenso de institutos como o limite mximo
de remunerao e a
estabilidade dos servidores pblicos (na redao dada aos arts. 37, XI, e 41,
respectivamente).
Na prtica do direito constitucional norte-americano, a interpretao
evolutiva desempenha papel da maior significao, tanto no campo do
devido processo legal (v. infra) como no da criao de novos direitos no
previstos expressamente (e. g., o direito privacidade) e no da igualdade
perante a lei, notadamente a de cunho racial. A esse propsito, ilustrativo
assinalar que a verso original da Carta de 1787 permitia, na seo 2 do
art. 1, o regime da escravido. Em 1857, ao julgar o caso Dred Scott vs.
Sandford, a Suprema Corte chegou a negar a condio de cidado a um
til

123

escravo. Aps 76 anos e uma guerra civil, a 13 emenda, de 1865, aboliu


a escravatura. Investidos de cidadania, ainda assim os negros eram largamente discriminados, com a chancela dos poderes estatais.
156. 60U. S. (19 How.) 393 (1857).
Em 1896, ao decidir o caso Plessy vs. Ferguson, a Suprema Corte
endossou a doutrina do equal but separate - iguais, mas separados -,
forma dissimulada de discriminao praticada em diversos Estados. Somente em 1954, ao julgar Brown vs. Board of Education, a Corte considerou inconstitucional a segregao de estudantes negros nas escolas pblicas, em deciso que se tornou um marco na poltica de integrao racial.
Constata-se, assim, que, na vigncia de uma mesma Constituio, o tratamento dado aos negros evoluiu da discriminao total para a discriminao atenuada, e, depois, para a no-discriminao.
157. Para um amplo e interessante painel da interpretao evolutiva na
experincia constitucional
norte-americana, v. Morton J. Horwitz, Foreword: the Constitution of change...,
Harvard law Review,
107:27, 1993. Para Horwitz, os dois momentos culminantes do
constitucionalismo americano foram,
precisamente, duas mudanas de orientao jurisprudencial decididas pela
Suprema Corte: o primeiro
deles foi a superao da doutrina Lochner. Conforme se ver em maior detalhe
adiante, desde a deciso
em Lochner vs. New York, de 1905, a Suprema Corte passou a considerar
inconstitucional toda e qualquer legislao social e intervencionista. Essa orientao s veio a ser
superada na dcada de 30, aps o
New Deal, sob o impacto de um confronto direto entre a Corte e o Presidente
Roosevelt (v. infra); o
segundo foi a superao do precedente firmado em Plessy vs. Ferguson, em
1896, que coonestara a
hipocrisia discriminatria do iguais, mas separados, pela corajosa deciso
integracionista de Brown, em
1954 (Foreword: the Constitution of change...,Harvard Law Review, 107:27,
cit., p. 71).
Na Amrica Latina, como lembra Anna Candida da Cunha Ferraz, e
inclusive no Brasil, uma longa tradio autoritria mantm a interpretao constitucional evolutiva, atravs do Poder Judicirio, em limites extremamente contidos. De fato, a histria do continente estigmatizada
pela hipertrofia do Executivo, pela quebra das garantias da magistratura, por reformas constitucionais casusticas e pela instabilidade constitucional constante. Alis, em lugar de evoluo, freqentemente o que
se verifica uma deformao, onde a interpretao constitucional judicial convalida os abusos autoritrios.
158. Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudana da
Constituio, cit.,
p. 133-4.
No obstante isto, existem alguns precedentes interessantes de aplicao evolutiva da Lei Fundamental, pela interveno criativa dos tribunais, isto , atravs de construes constitucionais. Dentre elas se destaca

124

sempre a chamada doutrina brasileira do "habeas corpus", consubstanciada na extenso do instituto a outras situaes de ilegalidade e abuso de
poder que no aquelas relativas liberdade de locomoo. Foi igualmente por construo pretoriana que se criaram regras de proteo mulher, notadamente a que vivia, maritalmente com um homem, sem ser casada. A Constituio de 1988 bem espelhou esta longa evoluo, consignando em seu texto, no art. 226, 3: "Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento".
159. Sobre o tema, v. M. Seabra Fagundes, Meios institucionais de
proteo dos direitos
individuais, Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, 10:115,
1977, p. 120-2.
160. Veja-se a evoluo da matria no Supremo Tribunal Federal, nos
termos em que materializada na Smula da jurisprudncia predominante: 35: "Em caso de acidente do
trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amsio, se entre
eles no havia impedimento para o matrimnio"; 380: "Comprovada a existncia de sociedade de
fato entre os concubinos,
cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido
pelo esforo comum"; e
447: " vlida a disposio testamentria em favor de filho adulterino do
testador com sua concubina".
Naturalmente, a interpretao evolutiva, sem reforma da Constituio, h de encontrar limites. O primeiro deles representado pelo prprio texto, pois a abertura da linguagem constitucional e a polissemia de
seus termos no so absolutas, devendo estancar diante de significados
mnimos. Alm disso, tambm os princpios fundamentais do sistema
so intangveis, assim como as alteraes informais introduzidas pela
interpretao no podero contravir os programas constitucionais.
Captulo II - PRINCPIOS DE INTERPRETAO ESPECIFICAMENTE
CONSTITUCIONAL
1. Os princpios constitucionais como condicionantes da interpretao
constitucional
O ponto de partida do intrprete h que ser sempre os princpios
constitucionais, que so o conjunto de normas que espelham a ideologia
da Constituio, seus postulados bsicos e seus fins. Dito de forma sumria, os princpios constitucionais so as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificaes essenciais da ordem jurdica
que institui. A atividade de interpretao da Constituio deve comear
pela identificao do princpio maior que rege o tema a ser apreciado,
descendo do mais genrico ao mais especfico, at chegar formulao
da regra concreta que vai reger a espcie.
importante assinalar, logo de incio, que j se encontra superada a
distino que outrora se fazia entre norma e princpio. A dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas jurdicas, em geral, e as

125

normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas


categorias diversas: as normas-princpio e as normas-disposio. As
normas-disposio, tambm referidas como regras, tm eficcia restrita
s situaes especficas s quais se dirigem. J as normas-princpio, ou
simplesmente princpios, tm, normalmente, maior teor de abstrao e
uma finalidade mais destacada dentro do sistema.
1. Vejam-se Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 1983, t. 2,
p. 198; J. J. Gomes
Canotilho, Direito constitucional, 1986, p. 172: "As regras e princpios so
duas espcies de normas"; e Eros Roberto Grau, A ordem econmica na Constituio interpretao e crtica, 1990,
p. 122 e s.
No h, certo, entre umas e outras, hierarquia em sentido normativo,
por isso que, pelo princpio da unidade da Constituio (v. infra), todas
as normas constitucionais encontram-se no mesmo plano. Isso no impede, todavia, que normas de mesma hierarquia tenham funes distintas dentro do ordenamento. De fato, aos princpios cabe, alm de uma
ao imediata, quando diretamente aplicveis a determinada relao jurdica, uma outra, de natureza mediata, que a de funcionar como critrio de interpretao e integrao do Texto Constitucional. Veja-se, a
seguir, a elaborao doutrinria dos princpios constitucionais, com nfase na sua sistematizao no ordenamento positivo brasileiro.
2. Sem embargo, possvel admitir a existncia de uma hierarquia
axiolgica, como bem
observa Diogo de Figueiredo Moreira Neto (A ordem econmica na
Constituio de 1988, Revista
de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, 42:57, 1990, p.
59).
3. V. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 199.
Ao prefaciar seu admirvel Tratado de direito privado, averbou Pontes de Miranda que "os sistemas jurdicos so sistemas lgicos, compostos de proposies que se referem a situaes da vida, criadas pelos interesses mais diversos". A funo social do direito dar valores a essas
situaes, interesses e bens, e regular-lhes a distribuio entre os homens.
4. Pontes de Miranda, Tratado de direito pri vado, 1954, t. 1, p. IX.
Na fecunda formulao de sua teoria tridimensional do direito, demonstrou Miguel Reale que a norma jurdica a sntese resultante de
fatos ordenados segundo distintos valores. Com efeito, leciona ele, onde
quer que haja um fenmeno jurdico, h, sempre e necessariamente, um
fato subjacente (fato econmico, geogrfico, demogrfico, de ordem tcnica etc.); um valor, que confere determinada significao a esse fato; e,
finalmente, uma norma, que representa a relao ou medida que integra
um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor.
5. Miguel Reale, Teoria tridimensional do direito, 1968, e Lies
preliminares de direito,
1973, especialmente p. 85 e s.
Pois os princpios constitucionais so, precisamente, a sntese dos
valores mais relevantes da ordem jurdica. A Constituio, como j vimos, um sistema de normas jurdicas. Ela no um simples agrupa-

126

mento de regras que se justapem ou que se superpem. A idia de sistema funda-se na de harmonia, de partes que convivem sem atritos. Em
toda ordem jurdica existem valores superiores e diretrizes fundamentais que "costuram" suas diferentes partes. Os princpios constitucionais consubstanciam as premissas bsicas de uma dada ordem jurdica,
irradiando-se por todo o sistema. Eles indicam o ponto de partida e os
caminhos a serem percorridos.
6. Atente-se para a referncia limitativa ordem jurdica, diante da
evidncia de que nem todos
os valores podem ou devem ser realizados atravs do direito, como os de
natureza puramente tica
ou religiosa, dentre outros. V. Recasns Siches, Nueva filosofa de la
interpretacin del derecho,
1980, p. 284.
Em passagem que j se tornou clssica, escreveu Celso Antnio
Bandeira de Mello:
"Princpio , por definio, mandamento nuclear de um
sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental
que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o
esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso
e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e
lhe d sentido harmnico...".
"Violar um princpio muito mais grave do que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio,
mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma
de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia
contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais".
7. Celso Antnio Bandeira de Mello, Elementos de direito administrativo,
1986, p. 230.
Os grandes princpios de um sistema jurdico so normalmente enunciados em algum texto de direito positivo. No obstante, e sem pretender
enveredar por discusso filosfica acerca de positivismo e jusnaturalismo,
tem-se, aqui, como fora de dvida que esses bens sociais supremos existem fora e acima da letra expressa das normas legais, e nelas no se esgotam, at porque no tm carter absoluto e se encontram em permanente
mutao. No comentrio de Jorge Miranda, "o Direito nunca poderia esgotar-se nos diplomas e preceitos constantemente publicados e revogados
pelos rgos do poder". Deixando-se de lado os chamados princpios
gerais do direito, que constituem uma discusso parte, bem de ver
que os prprios princpios de interpretao constitucional tratados neste
captulo, que integram, sem sombra de dvida, o sistema constitucional
positivo, no so, na sua generalidade, objetos de disposio expressa.
8. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 197. V.
tambm Eros Grau, A
ordem econmica na Constituio, cit., p. 92. Aparentemente em sentido
diverso o comentrio de

127

J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 119: "... Quer as normas,


quer os princpios
tm recepo positivo-constitucional (no h princpios transcendentes)". Essa
afirmao atenuada por sua admisso de que o princpio no precisa estar consagrado
expressamente em qualquer
preceito particular, podendo ser deduzido do sistema.
9. V. Eduardo Garca de Enterra, Reflexiones sobre la ley y los principios
generales del
derecho, 1986.
possvel enquadrar os princpios constitucionais, quanto ao seu
contedo, na tipologia que adotamos para as normas constitucionais em
geral. Com efeito, existem princpios constitucionais de organizao,
como os que definem a forma de Estado, a forma, o regime e o sistema
de governo. Existem, tambm, princpios constitucionais cuja finalidade precpua estabelecer direitos, isto , resguardar situaes jurdicas
individuais, como os que asseguram o acesso Justia, o devido processo legal, a irretroatividade das leis etc. Por igual, existem princpios de
carter programtico, que estabelecem certos valores a serem observados - livre iniciativa, funo social da propriedade ou fins a serem
perseguidos, como a justia social.
10. V. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de
suas normas, 1993, p.
87 e s.
de maior proveito, contudo, para os fins aqui visados, sistematizar os princpios constitucionais de acordo com o seu grau de destaque no mbito do sistema e sua conseqente abrangncia. Aos princpios calha a peculiaridade de se irradiarem pelo sistema normativo,
repercutindo sobre outras normas constitucionais e da se difundindo
para os escales normativos infraconstitucionais. Nem todos os princpios, no entanto, possuem o mesmo raio de atuao. Eles variam na
amplitude de sua aplicao e mesmo na sua influncia. Dividem-se,
assim, em princpios fundamentais, princpios gerais e princpios
setoriais ou especiais.
Princpios fundamentais so aqueles que contm as decises polticas estruturais do Estado, no sentido que a elas empresta Carl Schmitt.
Constituem, como afirmam Canotilho e Vital Moreira, "sntese ou matriz de todas as restantes normas constitucionais, que quelas podem ser
direta ou indiretamente reconduzidas". So tipicamente os fundamentos da organizao poltica do Estado, correspondendo ao que referimos
anteriormente como princpios constitucionais de organizao. Neles se
substancia a opo poltica entre Estado unitrio e federao, repblica
ou monarquia, presidencialismo ou parlamentarismo, regime democrtico etc.
11. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica
Portuguesa anotada,
1991,v. 1,p.66.
Esses princpios constitucionais fundamentais, exprimindo, como
j se disse, a ideologia poltica que permeia o ordenamento jurdico,
constituem, tambm, o ncleo imodificvel do sistema, servindo como

128

limite s mutaes constitucionais. Sua superao exige um novo momento constituinte originrio. Nada obstante, esses princpios so dotados de natural fora de expanso, comportando desdobramentos em outros princpios e em ampla integrao infraconstitucional.
12. V. P. M. Chierchia, Linterpretazione sistematica della Costituzione,
1978, p. 145 e s.;
Raul Canosa Usera, Interpretacin constitucional y frmula poltica, 1988, p.
168.
Os princpios constitucionais gerais, embora no integrem o ncleo
da deciso poltica formadora do Estado, so, normalmente, importantes especificaes dos princpios fundamentais. Tm eles menor grau de
abstrao e ensejam, em muitos casos, a tutela imediata das situaes
jurdicas que contemplam. So princpios que se irradiam por toda a
ordem jurdica, como desdobramentos dos princpios fundamentais, e
se aproximam daqueles que identificamos como princpios definidores
de direitos. So exemplos o princpio da legalidade, da isonomia, do
juiz
natural. Canotilho se refere a eles como princpios-garantia.
E, por fim, os princpios setoriais ou especiais, que so aqueles que
presidem um especfico conjunto de normas afetas a determinado tema,
captulo ou ttulo da Constituio. Eles se irradiam limitadamente, mas
no seu mbito de atuao so supremos. Por vezes so mero detalhamento
dos princpios gerais, como os princpios da legalidade tributria ou da
legalidade penal. Outras vezes so autnomos, como o princpio da anterioridade em matria tributria ou o do concurso pblico em matria
de administrao pblica.
13. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 122.
Feita essa sistematizao preliminar, preciso destacar o papel prtico dos princpios dentro do ordenamento jurdico constitucional,
enfatizando sua finalidade ou destinao. Cabe-lhes, em primeiro lugar,
embasar as decises polticas fundamentais tomadas pelo constituinte e
expressar os valores superiores que inspiraram a criao ou reorganizao de um dado Estado. Eles fincam os alicerces e traam as linhas
mestras das instituies, dando-lhes o impulso vital inicial.
Em segundo lugar, aos princpios se reserva a funo de ser o fio
condutor dos diferentes segmentos do Texto Constitucional, dando unidade ao sistema normativo. Um documento marcantemente poltico como
a Constituio, fundado em compromissos entre correntes opostas de
opinio, abriga normas primeira vista contraditrias. Compete aos princpios compatibiliz-las, integrando-as harmonia do sistema.
E, por fim, na sua principal dimenso operativa, dirigem-se os princpios ao Executivo, Legislativo e Judicirio, condicionando a atuao dos
poderes pblicos e pautando a interpretao e aplicao de todas as normas jurdicas vigentes. Exemplo dessa utilidade prtica do uso dos princpios vem de ser dado por Sergio Ferraz, em pioneiro estudo que dedicou a
temas s recentemente aportados ao mundo jurdico, como doao de
rgos, inseminao artificial, "beb de proveta" e "tero de aluguel". Diante de aspectos que difusamente se distribuam por diferentes domnios
jurdicos - como os do direito civil, penal, administrativo -, declarouse ele na contingncia de fazer uma opo metodolgica por enfocar as
perplexidades que a matria provocava:

129

"A vista do exclusivo farol capaz de solv-las univocamente, para todos os ramos da rvore jurdica: o contraste
entre as indagaes e os princpios constitucionais da ordem jurdica brasileira. Com isso, a questo por certo no
ganha em facilidade e simplificao, quem sabe at mais
intrincada se torne. Mas ganha em certeza e segurana, pois
somente princpios constitucionais podem ostentar a marca da irredutibilidade a outros, num pensamento jurdico
coerentemente concatenado".
14. Srgio Ferraz, Manipulaes biolgicas e princpios constitucionais:
uma introduo,
1991, p. 16. Sobre esse tema, veja-se, tambm, Helosa Helena Barboza, "A
filiao em face da
inseminao artificial e da fertilizao in vitro", 1993.
luz dos conceitos gerais expostos acima, e com o objetivo de
auxiliar o intrprete colocando sua disposio um catlogo tpico,
procura-se, a seguir, esboar um quadro geral dos princpios constitucionais brasileiros, tendo como moldura o Texto Constitucional em vigor.
A enunciao est longe de ser exaustiva, mas pretende haver captado
os mais destacados princpios enquadrados na tipologia aqui delneada:
fundamentais, gerais e setoriais.
vista do direito posto, so princpios fundamentais do Estado brasileiro os seguintes:
- princpio republicano (art. 1, caput);
- princpio federativo (art. 1, caput);
- princpio do Estado democrtico de direito (art. 1, caput);
- princpio da separao de Poderes (art. 2);
- princpio presidencialista (art. 76);
- princpio da livre iniciativa (art. 1, IV).
So essas as decises polticas fundamentais do constituinte. J no
caput do art. 1, ele explicitou que preferia a forma de governo republicana em lugar da monrquica, a forma federativa de Estado e no a
unitria, e que o regime de governo seria o democrtico, com todo o poder
emanando do povo. Remarcou a idia de separao de Poderes - tradicional decorrncia do princpio democrtico no constitucionalismo ocidental -, optou pelo presidencialismo sobre o parlamentarismo e deixou
expressa sua profisso de f capitalista ao consagrar a livre iniciativa.
Se o constituinte de 1988 no tivesse dito mais nada; se a Carta se
cifrasse a um nico artigo que abrigasse os princpios acima, ainda assim ter-se-iam os contornos essenciais do Estado que se pretendeu criar.
Se se deixasse tudo o mais para o legislador ordinrio, no poderia ele
desfigurar o modelo bsico que a ele se imps.
De outra parte, figuram dentre os princpios gerais os que se seguem:
- princpio da legalidade (art. 5, II);
- princpio da liberdade (art. 5, II, e diversos incisos do art. 5
como IV, VI, IX, XIII, XIV, XV, XVI, XVII etc.);
- princpio da isonomia (art. 5, caput e inciso I);
- princpio da autonomia estadual e municipal (art. 18);
- princpio do acesso ao Judicirio (art. 5, XXXV);
- princpio da segurana jurdica (art. 5, XXXVI);

130

- princpio do juiz natural (art. 5, XXXVII e LIII);


- princpio do devido processo legal (art. 5, LIV).
O elenco acima comportaria significativa ampliao, de acordo com
o gosto de cada um. H caractersticas peculiares a esses princpios, em
contraste com os que se dizem fundamentais. Em primeiro lugar, eles
no tm carter organizatrio do Estado, mas sim limitativo de seu poder, resguardando desde logo situaes individuais. Seu contedo tem
menos de deciso poltica e mais de valorao tica, embora, de certa
forma, no deixem de ser meros desdobramentos daquelas opes polticas fundamentais. Os princpios gerais, embora se possam encontrar
em diferentes passagens da Constituio, concentram-se no captulo
dedicado aos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5).
Os princpios setoriais ou especiais distribuem-se por diferentes ttulos da Constituio e irradiam-se sobre um nmero limitado de normas. Sem ser exaustivo, possvel destacar os que vo adiante mencionados, dentro das respectivas reas de atuao:
I - Administrao Pblica:
- princpio da legalidade administrativa (art. 37, caput);
- princpio da impessoalidade (art. 37, caput);
- princpio da moralidade (art. 37, caput);
- princpio da publicidade (art. 37, caput);
- princpio do concurso pblico (art. 37, II);
- princpio da prestao de contas (arts. 70, pargrafo nico, 34,
VII, d, e 35, II).
II - Organizao dos Poderes:
- princpio majoritrio (arts. 46 e 77, 2);
- princpio proporcional (arts. 45 e 58, 1);
- princpio da publicidade e da motivao das decises judiciais e
administrativas (art. 93, IX e X);
- princpio da independncia e da imparcialidade dos juzes (arts.
95 e 96);
- princpio da subordinao das Foras Armadas ao poder civil
(art. 142).
III - Tributao e Oramento:
- princpio da capacidade contributiva (art. 145, 1);
- princpio da legalidade tributria (art. 150, I);
- princpio da isonomia tributria (art. 150, II);
- princpio da anterioridade da lei tributria (art. 150, III);
- princpio da imunidade recproca das pessoas jurdicas de direito
pblico (art. 150, VI, a);
- princpio da anualidade oramentria (art. 165, III);
- princpio da universalidade do oramento (art. 165, 5);
- princpio da exclusividade da matria oramentria (art. 165,
8).
IV - Ordem Economica:
- princpio da garantia da propriedade privada (art. 170, II);
- princpio da funo social da propriedade (art. 170, III);
- princpio da livre concorrncia (art. 170, IV);
- princpio da defesa do consumidor (art. 170, V);
- princpio da defesa do meio ambiente (art. 170, VI).

131

V - Ordem Social:
- princpio da gratuidade do ensino pblico (art. 206, IV);
- princpio da autonomia universitria (art. 207);
- princpio da autonomia desportiva (art. 217, I).
bem de ver que muitas vezes a Constituio se refere a "princpio", quando na verdade est significando uma verdadeira finalidade,
como ocorre com a "reduo das desigualdades regionais e sociais" ou
a "busca de pleno emprego", indicadas como "princpios" da ordem econmica no art. 170. Outras vezes, embora empregue o termo princpios, a
Constituio quer referir-se s regras constitucionais em geral, como se
passa nos arts. 25, caput, e 29, caput, que, ao tratarem do poder de autoorganizao de Estados-membros e Municpios, impem o respeito aos
princpios da Constituio. Entre esses "princpios" inclui-se todo o longo elenco de direitos e deveres dos servidores pblicos, tpicas normas de
preceitos, sem qualquer trao de especial abstrao ou generalidade.
Sem embargo dos particularismos inevitveis, procurou-se delinear acima um painel abrangente dos princpios constitucionais do
Estado brasileiro colhidos no direito posto. Ao intrprete constitucional caber visualiz-los em cada caso e seguir-lhes as prescries. A
generalidade, abstrao e capacidade de expanso dos princpios permite ao intrprete, muitas vezes, superar o legalismo estrito e buscar
no prprio sistema a soluo mais justa, superadora do summum jus,
summa injuria. Mas so esses mesmos princpios que funcionam como
limites interpretativos mximos, neutralizando o subjetivismo voluntarista dos sentimentos pessoais e das convenincias polticas, reduzindo a discricionariedade do aplicador da norma e impondo-lhe o
dever de motivar seu convencimento.
2. Princpio da supremacia da Constituio
Toda interpretao constitucional se assenta no pressuposto da superioridade jurdica da Constituio sobre os demais atos normativos no
mbito do Estado. Por fora da supremacia constitucional, nenhum ato
jurdico, nenhuma manifestao de vontade pode subsistir validamente se
for incompatvel com a Lei Fundamental. Na prtica brasileira, j demonstramos em outra parte, no momento da entrada em vigor de uma
nova Carta, todas as normas anteriores com ela contrastantes ficam
revogadas. E as normas editadas posteriormente sua vigncia, se
contravierem os seus termos, devem ser declaradas nulas. A supremacia
da Constituio manifesta-se, igualmente, em relao aos atos internacionais que devam produzir efeitos em territrio nacional (v. supra).
O constitucionalismo moderno, como sabido, surgiu no sculo XVIII,
contemporneo ao advento do Estado liberal. Foi ele um dos principais
trunfos da burguesia no acerto de contas com a monarquia absoluta. De
fato, naquela fase do desenvolvimento capitalista, o velho regime se tornara
um empecilho ao casamento final - e, at aqui, indissolvel - entre o
poder econmico e o poder poltico, vale dizer, conquista do Estado
pela burguesia. Ora bem: a idia de supremacia constitucional tem seu
fundamento associado a dois relevantes conceitos elaborados naqueles
primrdios da cincia constitucional: a distino entre poder constituinte e poder constitudo, e entre Constituies rgidas e flexveis.

132

15. Carlos Roberto de Siqueira Castro, Por um ensino crtico do direito


constitucional, in
Crtica do direito e do Estado, 1984, p. 138.
16. V. Segundo V. Linares Quintana, Derecho constitucional y
instituciones polticas, 1981,
v. 1, p. 481: "... el principio de la supremaca de la Constitucin, que descansa
en el presupuesto de
la distincin entre el poder constituyente y el poder constituido, inherente al
sistema de las
constituciones rgidas".
17. V. Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 1992,
p. 47: "Da rigidez
emana, como primordial conseqncia, o princpio da supremacia da
constituio. (...) Significa
que a constituio se coloca no vrtice do sistema jurdico do pas, a que
confere validade, e que
todos os poderes estatais so legtimos na medida em que ela os reconhea e
na proporo por ela
distribudos".
Coube ao padre Emmanuel Joseph Sieys, autor do clebre opsculo
Quest-ce que le Tiers tat?, formula pela primeira vez a distino
entre poder constituinte e poder constitudo, bem como afirmar a superioridade da Constituio. Remonta a essa obra a idia da ausncia de
limitao jurdica ao poder constituinte, que no sofre restrio alguma
do direito positivo anterior. "Acima dele s existe o direito natural". A
afirmao no encontra, modernamente, resistncia de maior peso, sendo
endossada pela doutrina mais autorizada. A percepo de Sieys quanto dualidade poder constituinte e poder constitudo, embora hoje se
afigure bvia, representou um enfoque inteiramente novo do direito constitucional. Ao constatar que uma Constituio supe um poder constituinte, revelou-se que ela no um dado mas uma criao.
18. Essa obra tem traduo para o portugus, publicada sob o ttulo A
Constituinte burguesa.
O que o Terceiro Estado, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1986. Manoel Gonalves
Ferreira Filho
sugere que "esse livro foi o manifesto da Revoluo Francesa; est como
manifesto para ela assim
como est o de Marx para a Revoluo Russa" (Direito constitucional
comparado - o poder
constituinte, 1974, p. 12).
19. Sieys, A Constituinte burguesa, cit., p. 117.
20. Vejam-se, por todos: Georges Burdeau, Trait de science politique,
1969, v. IV, p. 206;
Jorge Reinaldo Vanossi, Uma viso atualizada do poder constituinte, Revista
de Direito Constitucional e Cincia Poltica, 1:10, 1983, p. II; e Jos Alfredo de Oliveira Baracho,
Teoria geral do poder
constituinte, Revista Brasileira de Estudos Polticos, 52:7, 1981. No conflita
com essa idiaatese

133

de Otto Bachof, veiculada em seu Normas constitucionais inconstitucionais?,


1994, que adiante
se examinar em mincia (v. infra).
21. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 98.
A dicotomia entre Constituio rgida e Constituio flexvel, por
sua vez, no se confunde, mas se superpe, em larga medida, com a
distino entre Constituio escrita e no escrita. Diz-se flexvel a Constituio cujo processo de reforma coincide com o modo de produo
da legislao ordinria, inexistindo diferena formal entre norma constitucional e norma infraconstitucional. A identificao dessa categoria
tem hoje valor praticamente "arqueolgico", haja vista que a quasetotalidade dos regimes constitucionais adota o modelo de Carta escrita e rgida.
22. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 151.
J a rigidez constitucional traduz a necessidade de um processo
especial para reforma da Constituio, distinto e mais complexo do que
o necessrio para a edio das leis infraconstitucionais, e que no caso
brasileiro incluem quorum eprocedimento diversos, alm de limitaes
materiais e circunstanciais (v. supra). Note-se que a distino aqui feita
entre Constituio rgida e flexvel funda-se no aspecto jurdico formal.
Sociologicamente, culturalmente, a Constituio inglesa, que tenderia a
ser flexvel, dado o seu carter no escrito, , na prtica, muito mais
rgida do que tm sido as Constituies brasileiras. Confirmando a
tese, veja-se que a Carta de 1988 j havia sofrido, em meados de 1999,
mais de vinte emendas, alm de uma reviso constitucional que lhe
introduziu seis modificaes.
23. Sobre o tema, vejam-se: o clssico de James Bryce, Flexible and rigid
Constitutions, in
Studies in history and jurisprudence, 1901; J. J. Gomes Canotilho, Direito
constitucional, cit., p.
151-2; Konrad Hesse, Concepto e cualidad de la Constitucin, in Escritos de
derecho constitucional, 1983, p. 24-6. Entre ns, v. a celebrada obra de Oswaldo Aranha Bandeira
de Mello, Teoria das
Constituies rgidas, 1980.
24. A este propsito, v. Afonso Arinos de Mello Franco, Curso de direito
constitucional
brasileiro, 1968, v. 1, p. 52.
Sistematizando, ento, as idias pertinentes, vai-se ver que a supremacia da Constituio tributria da idia de superioridade do poder constituinte sobre as instituies jurdicas vigentes. Isso faz com que o produto
do seu exerccio, a Constituio, esteja situado no topo do ordenamento
jurdico, servindo de fundamento de validade de todas as demais normas,
conforme a teoria clssica j exposta (v. supra). Essa supremacia somente
se verifica onde exista Constituio rgida. Alis, a rigidez interage. em
uma relao recproca de causa e efeito, com outro fenmeno que contribui para a primazia da ordem constitucional: a vocao maior de permanncia e estabilidade que acompanha a Lei Fundamental, em contraste
com a mutabilidade da legislao ordinria.

134

25. V. Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el


Tribunal Constitucional, 1991, p. 50: "... en la medida en que la Constitucin es la expresin de
una intencin
fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se basa, tiene una
pretensin de
permanencia... o duracin..., lo que parece asegurarle una superioridad sobre
las normas
ordinarias carentes de una intencin total tan relevante y limitada a objetivos
mucho ms
concretos..".
Saindo do plano da teoria geral e das consideraes metajurdicas, a
supremacia constitucional, em nvel dogmtico e positivo, traduz-se em
uma superlegalidade formal e material. A superlegalidade formal identifica a Constituio como a fonte primria da produo normativa, ditando competncias e procedimentos para a elaborao dos atos
normativos inferiores. E a superlegalidade material subordina o contedo de toda a atividade normativa estatal conformidade com os princpios e regras da Constituio. A inobservncia dessas prescries formais e materiais deflagra um mecanismo de proteo da Constituio,
conhecido na sua matriz norte-americana como judicial review, e batizado entre ns de "controle de constitucionalidade".
26. V. Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979, p. 310, e J. J. Gomes
Canotilho, Direito
constitucional, cit., p. 141-2 e 972-3.
Tanto a afirmao da supremacia constitucional quanto a possibilidade de controle de constitucionalidade dos atos estatais encontram-se
historicamente ligadas ao direito constitucional norte-americano. Em
verdade, na afirmao de Garca de Enterra, a idia de supremacia da
Constituio foi a mais importante criao do constitucionalismo norte-americano, ao lado do sistema federativo, e foi sua grande inovao
em face da tradio inglesa. Com ela se afastou a doutrina da "soberania do Parlamento", exposta com autoridade por Blackstone pouco
antes da revoluo americana, e que de certa forma perdura at hoje
no Reino Unido.
27. Mauro Cappelletti (O controle judicial de constitucionalidade das leis
no direito comparado, 1984, p. 46e s.), reconhecendo, embora, o carter pioneiro e original da
judicial review como
contribuio do direito norte-americano, aponta a existncia de precedentes
de "supremacia constitucional" em outros e mais antigos sistemas jurdicos, como o ateniense e o
medieval. Conclui, assim, o mestre de Florena que a meritria deciso do Chief Justice John
Marshall, que
iniciou, na Amrica e no mundo, algo de novo e de importante, foi um "ato
amadurecido atravs de
sculos de histria: histria no apenas americana, mas universal". No mesmo
sentido, Linares
Quintana, Derecho constitucional y instituciones polticas, cit., v. 1, p. 489 e s.

135

28. Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el


Tribunal Constitucional,
cit., p. 50-3.
Veja-se que o controle judicial de constitucionalidade, que a tcnica de atuao da supremacia da Constituio, no se encontrava explcito na Constituio de 1787. De fato, o art. 6, 2, do Texto, conhecido
como supremacy clause, dispunha to-somente:
"Esta Constituio e as leis dos Estados Unidos elaboradas de acordo com ela, bem como os tratados celebrados
ou por celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos, constituiro a suprema lei do Pas; os juzes de todos os Estados
ficam sujeitos a ela, no devendo prevalecer qualquer disposio em contrrio na Constituio de qualquer dos Estados ou nas suas leis".
29. Stone, Seidman, Sunstein, Tushnet, Constitutional law, 1986, p. 28:
"It is clear, however,
that the supremacy clause itself cannot be the clear textual basis for a claim
by the judiciary that this
prerogative to determine the repugnancy (of an act to the Constitution)
belongs to it" ( claro, no
entanto, que a clusula de supremacia por si s no pode ser a clara base
textual para a reivindicao pelo Judicirio de que a ele compete a prerrogativa de determinar a
incompatibilidade de um
ato com a Constituio).
30. Art. VI, (2): "This Constitution, and the Laws of the United States
which shall be
made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made,
under the authority
of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in
every State shall
be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any State to the
Conlrary
notwithstanding".
Mas Alexander Hamilton, no Federalista n. 78, havia antecipado a
idia de controle de constitucionalidade pelo Poder Judicirio, em texto
que se tornou clssico:
"Alguma perplexidade quanto ao poder dos tribunais
de pronunciar a nulidade de atos legislativos contrrios
constituio tem surgido, fundada na suposio de que tal
doutrina implicaria na superioridade do Judicirio sobre o
Legislativo. Afirma-se que a autoridade que pode declara
os atos da outra nulos deve ser necessariamente superior
quela cujos atos podem ser declarados nulos. (...)
Nenhum ato legislativo contrrio Constituio pode
ser vlido. (...)
A presuno natural, falta de norma expressa, no
pode ser a de que o prprio rgo legislativo seja o juiz de
seus poderes e que sua interpretao sobre eles vincula os
outros Poderes. (...) muito mais racional supor que os

136

tribunais que tm a misso de figura como corpo intermedirio entre o povo e o Legislativo, dentre outras razes,
para assegurar que este ltimo se contenha dentro dos poderes que lhe foram deferidos. A interpretao das leis o
campo prprio e peculiar dos tribunais. Aos juzes cabe
determinar o sentido da Constituio e das leis emanadas
do rgo legislativo.
Esta concluso no importa, em nenhuma hiptese, em
superioridade do Judicirio sobre o Legislativo. Significa,
to-somente, que o poder do povo superior a ambos; e
que onde a vontade do Legislativo, declarada nas leis que edita, situa-se em oposio vontade do povo, declarada na
Constituio, os juzes devem curvar-se ltima, e no
primeira".
31. O Federalista (no original, The Federalist) rene um conjunto de
ensaios numerados,
escritos por Alexander Hamilton, James Madison e John Jay, publicados na
imprensa de Nova York
durante os debates sobre a ratificao da Constituio aprovada em 1787,
pela Conveno de Filadlfia. Tais textos explicavam o contedo da Constituio e defendiam sua
ratificao. A adeso do
Estado de Nova York era decisiva, e a ela se opunha o Governador do Estado,
George Clinton. V.
Gerald Gunther, Constitutional law, 1985 (com suplemento de 1988), p. 15.
32. Hamilton, Madison e Jay, The Federalist Papers, selecionados e
editados do original por
Roy Fairfield, 1981, p. 226 e s. O texto transcrito foi traduzido livremente pelo
autor.
Sem qualquer meno expressa ao escrito de Hamilton, esta foi a
linha de entendimento seguida por John Marshall, Presidente (Chief
Justice) da Suprema Corte, ao relatar e decidir o caso Marbury vs.
Madison, em 1803, ao fundamentar aquela que , provavelmente, a mais
clebre deciso judicial de todos os tempos, fundou-se ele nas razes
que a seguir se sintetizam:
" evidentemente atribuio e dever do Poder Judicirio dizer o direito. E aqueles a quem compete aplicar uma
regra a casos concretos devem, necessariamente, interpretar esta regra. Se duas leis conflitarem entre si, os tribunais
devem decidir sobre a incidncia de cada uma.
Ento, se uma lei estiver em oposio constituio; se
ambas se aplicarem a um determinado caso, exigindo que o
tribunal decida ou de acordo com a lei, sem ateno constituio, ou na conformidade da constituio, sem ateno
lei, cabe ao tribunal determinar qual destas regras conflitantes
se aplica ao caso. Esta a essncia da funo judicial.
Se, ento, os tribunais devem observar a constituio e
a constituio superior a qualquer lei ordinria emanada
do Legislativo, a constituio, e no a lei ordinria, que
deve reger o caso ao qual ambas se aplicam. (...)

137

Assim, a particular fraseologia da constituio dos Estados Unidos confirma e fortalece o princpio, que se supe essencial a todas as constituies escritas, de que toda
lei contrastante com a constituio nula".
33. 5 U. S. (1 Cranch) 137 (1803).
A supremacia da Constituio e a misso atribuda ao Judicirio na
sua defesa tm um papel de destaque no sistema geral de freios e contrapesos concebido pelo constitucionalismo moderno como forma de conter o poder. que, atravs da conjugao desses dois mecanismos, retira-se do jogo poltico do dia-a-dia e, pois, das eventuais maiorias eleitorais, valores e direitos que ficam protegidos pela rigidez constitucional
e pelas limitaes materiais ao poder de reforma da Constituio. No
obstante o reconhecimento generalizado da valia de tal concepo, de
tempos em tempos ela precisa reafirmar suas virtudes.
Nos Estados Unidos tem-se travado, nos ltimos anos, uma ampla
discusso sobre o controle de constitucionalidade pelo Judicirio e seus
limites. Sustenta-se que os agentes do Executivo e do Legislativo, alm
de ungidos pela vontade popular, sujeitam-se a um tipo de controle e
responsabilizao poltica de que os juzes esto isentos. Da afirma-se
que o controle judicial da atuao dos outros Poderes d lugar ao que se
denominou "countermajoritarian dificulty". Notadamente os segmentos
conservadores tm questionado o avano dos tribunais sobre espaos
que, segundo crem, deveriam ficar reservados ao processo poltico. Em
livro clssico, Alexander Bickel abordou o tema, procurando definir o
espao de atuao do Judicirio, em passagem que ficou clebre:
"Os tribunais tm certa capacitao para lidar com questes de princpio que o Legislativo e o Executivo no possuem. Juzes tm, ou devem ter, a disponibilidade, o treinamento e o distanciamento para seguir os caminhos da
sabedoria e iseno ao buscar os fins pblicos. Isto crucial
quando se trata de determinar os valores permanentes de
uma sociedade. Este distanciamento e o mistrio maravilhoso do tempo do aos tribunais a capacidade de recorrer
aos melhores sentimentos humanos, captar as melhores aspiraes, que podem ser esquecidos nos momentos de grande clamor".
34. Alexander M. Bickel, The least dangerous branch, 1986, p. 25-6.
A recepo, na Europa, do sistema de jurisdio constitucional criado nos Estados Unidos no se deu seno aps o primeiro ps-guerra,
j neste sculo. Obra pessoal de Hans Kelsen, ele foi introduzido na
Constituio austraca de 1920 e aperfeioado em sua reforma de 1929.
O mecanismo adotado na Austria e, posteriormente, na maior parte
dos pases da Europa continental foi o do controle concentrado, atribudo a um nico rgo (o Tribunal Constitucional), em oposio ao
mtodo difuso norte-americano, em que qualquer juiz pode recusar
aplicao de lei inconstitucional. No Brasil, como notrio, adota-se
um sistema ecltico, onde coexistem o controle incidental pelo sistema difuso e o controle direto, pelo sistema concentrado. A competncia
para pronncia de invalidade privativa do Judicirio, no sendo legtima a invalidao de uma lei por outra superveniente. Este entendimento

138

pacfico, materializando-se na proposio abaixo, extrada de deciso


do Supremo Tribunal Federal:
"Em nosso sistema jurdico, no se admite declarao de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo com fora de lei
por lei ou por ato normativo com fora de lei posteriores. O
controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos
da competncia exclusiva do Poder".
35. Para uma anlise concisa, mas proficiente, dos modelos austraco,
alemo, italiano, francs
e espanhol, v. Louis Favoreu, Les cours constitutionnelles, 1986. Em lngua
portuguesa, veja-se Jos
Alfredo de Oliveira Baracho, Processo constitucional, 1984, p. 191-344,
contendo a anlise dos modelos europeu, norte-americano e latino-americano. O livro clssico de Mauro
Cappelletti, Il controllo
giudiziario di costituzionalit della leggi nel diritto comparato, 1968, tem uma
verso para a lngua
portuguesa (O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito
comparado, 1984).
36. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil, 1993, v. 5, p.
28. Vejam-se, por todos, no direito brasileiro: C. A. Lcio Bittencourt, O
controle jurisdicional da
constitucionalidade das leis, 1968; Alfredo Buzaid, Da ao direta de
declarao de
inconstitucionalidade no direito brasileiro, 1958; e Ronaldo Poletti, Controle
da constitucionalidade
das leis, 1985. Dentre os trabalhos posteriores promulgao da Constituio
de 1988, vejam-se,
especialmente, Carlos Mrio da Silva Velloso, O controle da
constitucionalidade das leis, in Temas
de direito pblico, 1994, e Gilmar Ferreira Mendes, Controle de
constitucionalidade, 1990. Mais
recente ainda a impecvel tese de Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao
abstrata de
constitucionalidade no direito brasileiro, 1995.
36-A. RTJ, 151:331, 1995, ADIn 221-DF, rel. Min. Moreira Alves.
Embora a idia de supremacia da Constituio esteja nsita em todos
os casos de controle de constitucionalidade, vez por outra a jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal reserva-lhe meno expressa. Confira-se
acrdo da lavra do Ministro Clio Borja, remarcando os conceitos doutrinrios bsicos:
"O princpio da supremacia da ordem constitucional consectrio da rigidez normativa que ostentam os preceitos
de nossa Constituio - impe ao Poder Judicirio, qualquer que seja a sede processual, que se recuse a aplicar leis
ou atos estatais reputados em conflito com a Carta Federal.
A superioridade normativa da Constituio traz, nsita
em sua noo conceitual, a idia de um estatuto fundamental, de uma fundamental law, cujo incontrastvel valor ju-

139

rdico atua como pressuposto de validade de toda a ordem


positiva instituda pelo Estado".
37. RTJ, 140:954, 1992, p. 964, RE 107.869, rel. Min. Clio Borja. Veja-se,
tambm, RTJ,
146:461, 1993, ADIn 652-MA, rel. Min. Celso de Mello: "O repdio ao ato
inconstitucional decorre, em essncia, do princpio que, fundado na
necessidade de presentar a unidade da ordem jurdica nacional, consagra a supremacia da
Constituio.
Esse postulado fundamental de nosso ordenamento normativo impe que
preceitos revestidos de menor grau de positividade jurdica guardem, necessariamente,
relao de
conformidade vertical com as regras inscritas na Carta Poltica, sob pena de
ineficcia e
de conseqente inaplicabilidade".
Mais adiante, o Supremo Tribunal, ao negar a possibilidade de
reedio de medida provisria rejeitada pelo Congresso, reafirmou, em
acrdo unnime:
"Todos os atos estatais que repugnem Constituio
expem-se censura jurdica - dos Tribunais especialmente - porque so rritos, nulos e desvestidos de qualquer validade.
A Constituio no pode submeter-se vontade dos poderes constitudos e nem ao imprio dos fatos e das circunstncias. A supremacia de que ela se reveste - enquanto for
respeitada - constituir a garantia mais efetiva de que os
direitos e as liberdades no sero jamais ofendidos. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe a tarefa, magna e eminente, de velar por que essa realidade no seja desfigurada".
38. RT, 700:221, 1994, ADIn 293-7/600, rel. Min. Celso Mello.
Ainda no mbito da supremacia da Lei Maior, o Superior Tribunal
de Justia apreciou a questo envolvendo o art. 37, VII, da Constituio
Federal, que, ao cuidar da administrao pblica, previu que o direito de
greve dos servidores civis seria exercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar - hoje lei especfica, nos termos da redao
dada pela Emenda Constitucional n. 19/98. Passados quatro anos de vigncia da Constituio, a norma infraconstitucional no havia ainda sido
editada. Admitir-se que o direito de greve no poderia ser exercido, ante
a inrcia indefinida do legislador, violaria o princpio da supremacia da
Constituio, uma vez que o direito por ela outorgado ficaria paralisado
por omisso de rgo do poder institudo. Da haver concludo, com
acedo, o Tribunal que:
"A Constituio da Repblica garante o direito de greve aos funcionrios pblicos, "nos limites definidos em lei
complementar" (art. 37, VII). Essa legislao no poder
recusar a paralisao da atividade, essncia da greve, universalmente reconhecida. Alm disso, so passados quatro
anos de vigncia da Carta Poltica. O legislador mantmse inerte. Esses dois dados conferem legalidade ao exerc-

140

cio do direito, observando-se, analogicamente, princpios


e leis existentes. Caso contrrio, chegar-se-ia a um absurdo: a eficcia da Constituio depende de norma hierarquicamente inferior".
39. RT, 700:185, 1993, RMS 2.865-3-SC, rel. Min. Vicente Cernicchiaro.
Em sentido diverso
pronunciou-se o Tribunal de Justia da Paraba: "O direito de greve dos
servidores pblicos, insculpido
no art. 37, VII, da CF/88, meramente potencializado, norma programtica,
de eficcia contida e
aplicabilidade invalidante, que, por depender de lei complementar para
regul-la, no pode ser
exercido por seus destinatrios" (RT, 701:142, 1994).
No sem causar certa decepo, o Supremo Tribunal Federal
perfilhou linha diversa, no julgamento de mandado de injuno impetrado
pela Confederao dos Servidores Pblicos do Brasil a propsito da omisso legislativa do Congresso em editar a norma reclamada pelo art. 37,
VII. Embora acolhendo o mandado de injuno para o fim de reconhecer a mora do Congresso Nacional e determinar a cincia formal do
Poder Legislativo para que sanasse a inrcia at ento verificada, lavrou
o acrdo, da relatoria do Ministro Celso de Mello:
"Direito de greve do servidor pblico civil - (...) Prerrogativa jurdica assegurada pela Constituio (art. 37, VII)
- Impossibilidade de seu exerccio antes da edio de Lei
Complementar".
40. LTr, 58:647, 1994, MI 20-4-DF, rel. Min. Celso de Mello. Na nova
redao dada ao art. 37,
VII, pela Emenda Constitucional n. 19/98, a previso passou a ser de edio de
"lei especfica" e
no mais de lei complementar, fato que no interfere com o entendimento do
Supremo Tribunal
Federal de que necessria a interpositio legislatoris para que o direito possa
ser exercido.
Retratou-se, assim, a doutrina e algumas aplicaes prticas do princpio da supremacia da Constituio, que, do ponto de vista lgico e
cronolgico, o primeiro princpio a ser levado em conta no processo
intelectivo da interpretao constitucional.
3. Princpio da presuno de constitucionalidade das leis e dos
atos do Poder Pblico
A interpretao constitucional atividade desenvolvida pelos trs
poderes no mbito do Estado. Idealmente, todos os rgos pblicos pautam sua conduta na conformidade da Constituio e agem na realizao
do bem comum. Embora se haja reservado ao Judicirio o papel de intrprete qualificado das leis, os Poderes se situam em plano de recproca
igualdade, e os atos de cada um deles nascem com presuno de validade.
Mais que isso: nenhum Poder, nem mesmo o Judicirio, pode intervir
em esfera reservada ao outro para substitu-lo em juzos de convenincia
e oportunidade. Vejam-se, a seguir, o fundamento, o contedo e as implicaes prticas do princpio da presuno de constitucionalidade das leis.

141

Um dos fundamentos sobre os quais se assenta o Estado constitucional


de direito a diviso ou separao dos Poderes. Seu antecedente mais
remoto, na modernidade, foi o processo revolucionrio que conduziu afirmao do Parlamento em face do monarca, na Inglaterra, com a edio do
Bill of Rights, em 1689. Sua sacramentalizao, por outro lado, se deu
com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em 1789, em
meio ao turbulento processo revolucionrio francs. Mas foi a Constituio americana, de 1787, que pela primeira vez formalizou o modelo
empiricamente colhido na experincia inglesa e teoricamente elaborado
por autor francs, dando-lhe o temperamento dos checks and balances
(freios e contrapesos), pelo qual se estabeleceram reas de interseo e de
controle recproco entre Legislativo, Executivo e Judicirio.
41. Sem embargo da terminologia consagrada, a doutrina unnime em
apontar a impropriedade da referncia separao ou diviso de Poderes. O poder, estatal e
soberano, uno, manifestando-se, no entanto, por intermdio de rgos diversos, que desempenham
cada uma das funes
pblicas. V., por todos, Michel Temer, Elementos de direito constitucional,
1990, p. 116.
42. O princpio da separao de Poderes, j sugerido em Aristteles, deve
sua primeira formulao nos tempos modernos a John Locke, em sua obra clebre Two
treatises of government
1690). No obstante, seu principal sistematizador foi, sem dvida,
Montesquieu, no captulo 6 do
livro XI de seu notrio tratado De lesprit des lois (1748) (h uma edio
brasileira dessa obra,
publicada em 1987). Vejam-se, sobre o tema, por todos, Marcelo Caetano,
Direito constitucional,
1987, v. 1, p. 232-5, e Nowak, Rotunda e Young, Constitutional law, 1986, p.
121.
43. Assim dispunha o art. 16 da Declarao francesa: "Toute socit dans
laquelle la garantie
des droits nest pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, na pas
de constitution" (Toda
sociedade em que a garantia dos direitos no assegurada, nem a separao
de Poderes determinada, no tem constituio).
44. As quatro pedras fundamentais do constitucionalismo americano,
escreveu Cass R.
Sunstein, so o sistema de checks and balances, o federalismo, os direitos
individuais e o
controle de constitucionalidade (The partial Constitution, 1993, p. V).
Embora viva, nesta virada de sculo, um momento crucial, entre a
decadncia e a necessidade de reformulao, o princpio da separao
de Poderes subsiste como uma valiosa referncia para a interpretao
constitucional, definindo papis e estabelecendo limites. Caracterizam-no a especializao funcional e a independncia orgnica, que no
se contrapem, no entanto, circunstncia de que cada Poder no exer-

142

ce, de modo exclusivo, a funo que nominalmente lhe corresponde, e


sim tem nela a sua competncia principal e predominante. A funo
legislativa, escreveu Seabra Fagundes, liga-se ao fenmeno de criao
do direito, ao passo que as funes administrativa e judicial se prendem
sua realizao. Legislar editar o direito positivo; administrar aplicar a lei de oficio; e julgar aplicar a lei contenciosamente.
45. Para uma viso crtica do princpio, veja-se, na literatura nacional:
Victor Nunes Leal, A
diviso dos Poderes no quadro da burguesia, in Cinco estudos, 1955; Jos
Alfredo de Oliveira
Baracho, Processo constitucional, 1984, p. 26 e s.; Paulo Bonavides, Do Estado
liberal ao Estado
social, 1961, p. 36; e Carlos Roberto de SiqueiraCastro, O Congresso e as
delegaes legislativas,
1986,p. 193.
46. V. M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo
Poder Judicirio, 1979, p.
7-8, e Celso Ribeiro Bastos, Curso de teoria do Estado e cincia poltica, 1986,
p. 79.
47. M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder
Judicirio, cit.,
p. 4-5.
Ao Poder Judicirio cabe prestar jurisdio, que a atividade estatal
destinada a fazer atuar o direito objetivo, promovendo a tutela dos interesses violados ou ameaados. A funo jurisdicional , tipicamente, de restaurao da ordem jurdica quando vulnerada, e destina-se formulao e
atuao prtica da norma concreta que deve disciplinar determinada situao. O seu exerccio pressupe, assim, um conflito, uma controvrsia
em torno da realizao do direito, e visa a remov-lo pela definitiva e
obrigatria interpretao da lei.
48. V. Paolo Biscaretti di Rufia, Direito constitucional, 1984, p. 420, e
Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Processo constitucional, cit., p. 139.
49. Jos Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, 1993,
p. 3. Por vezes a
atividade jurisdicional antecipa-se violao da regra legal, como ocorre na
tutela preventiva e na
tutela cautelar. A Lei n. 8.951, de 13-12-1994, alterou o art. 273 do Cdigo de
Processo Civil,
criando o mecanismo que ficou conhecido como tutela antecipada ou
antecipatria.
50. M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder
Judicirio, cit., p.
11. Na esteira do ensinamento de Georges Burdeau (Trait de science
politique, 1970, t. 5, p. 379)
e Hans Kelsen (Teora general del Estado, 1965, p. 301), de se reconhecer
no existir diferena
ontolgica entre a funo jurisdicional e a funo administrativa, por isso que
ambas se voltam para

143

a realizao do direito, ao passo que a funo legislativa se liga sua criao.


Distinguem-se, no
entanto, as duas primeiras, pela forma com que so acionadas e pelo momento
e finalidade de seu
exerccio.
O esquema delineado acima amplo o suficiente para abrigar a atuao desenvolvida pelo Judicirio quando realiza o controle de constitucionalidade em via incidental. Isso porque, nessa forma de controle, que
se faz de modo difuso, o juiz atua para solucionar um caso concreto que
lhe submetido, consistindo a apreciao da constitucionalidade ou no
da norma em mera questo prejudicial, que vai subordinar logicamente
a deciso a ser proferida. Mas o objeto da ao no a pronncia de
inconstitucionalidade da norma, e sim a soluo do conflito de interesses. A deciso opera efeito somente entre as partes do processo, e a
questo da constitucionalidade no faz coisa julgada.
51. Suponha-se, por exemplo, que um contribuinte embargue uma
execuo fiscal, sob o
fundamento de que a cobrana de dado tributo inconstitucional. O objeto da
ao de embargos, a
ser decidido pelo juiz, determinar se o tributo ou no devido. S que, para
chegar a tal resultado,
o juiz precisar, previamente,prejudicialmente, apurar da constitucionalidade
ou no da norma que
instituiu o tributo. Sobre o tema da argio incidental de
inconstitucionalidade, v. Jos Carlos
Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1993, p. 27 e s.
52. Isto porque, como se disse, a manifestao do rgo judicial sobre a
constitucionalidade
da norma "questo prejudicial", e a apreciao de questo dessa natureza,
decidida incidentemente
no processo, no faz coisa julgada, a teor do art. 469, III, do Cdigo de
Processo Civil.
Se o controle incidental e difuso pode enquadrar-se na funo tpica
do Judicirio, o fato que o controle de constitucionalidade em via principal certamente refoge ao exerccio tpico da jurisdio. Nessa hiptese,
referida na Constituio como ao direta (art. 102, I, a), o controle se
exerce de modo concentrado e em tese, in abstracto, tendo por objeto a
apreciao da compatibilidade da norma com a Constituio. No se
cuida, como no normal da atuao do Judicirio, de solucionar um caso
concreto, um conflito de interesses entre partes. Aqui, constatada a incompatibilidade da norma com a Lei Maior, a conseqncia a paralisao de sua eficcia e eventual retirada do mundo jurdico. A doutrina
costuma referir-se a tal papel como o desempenho de uma atividade
legislativa negativa.
53. Para uma ampla discusso da matria no pensamento de Kelsen, Carl
Schmitt e Rudolph
Smend, v. Jos Antonio Estvez Araujo, La Constitucin como proceso y la
desobediencia civil,
1994, p. 51 e s. Na jurisprudncia brasileira existe acrdo da Suprema Corte,
da lavra do Min.

144

Moreira Alves, na Rep. n. 1.417, no qual invocou o magistrio de Ritterspach


(Legge sul Tribunale
Costituzionale della Repubblica Federale di Germania, p. 94): "Ao declarar a
inconstitucionalidade
de uma lei em tese, o Tribunal - em sua funo de Corte Constitucional - atua
como um legislador negativo" (DJU, 4 set. 1987, p. 18302-6).
A declarao de inconstitucionalidade de uma norma, em qualquer
caso, atividade a ser exercida com autolimitao pelo Judicirio, devido deferncia e ao respeito que deve ter em relao aos demais Poderes. A atribuio institucional de dizer a ltima palavra sobre a interpretao de uma norma no o dispensa de considerar as possibilidades legtimas de interpretao pelos outros Poderes. No tocante ao controle de
constitucionalidade por ao direta, a atuao do Judicirio dever ser
ainda mais contida. que, nesse caso, alm da excepcionalidade de
rever atos de outros Poderes, o Judicirio desempenha funo atpica,
sem cunho jurisdicional, pelo que deve atuar parcimoniosamente.
A presuno de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente,
uma presuno iuris tantum, que pode ser infirmada pela declarao em
sentido contrrio do rgo jurisdicional competente. O princpio desempenha uma funo pragmtica indispensvel na manuteno da
imperatividade das normas jurdicas e, por via de conseqncia, na harmonia do sistema. O descumprimento ou a no-aplicao da lei, sob o
fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vcio haja sido proclamado pelo rgo competente, sujeita a vontade insubmissa s sanes prescritas pelo ordenamento. Antes da deciso judicial, quem subtrair-se lei o far por sua conta e risco.
54. O princpio tradicionalmente reconhecido no direito brasileiro.
Vejam-se, a propsito:
Castro Nunes, Teoria e prtica do Poder Judicirio, 1943, p. 589-92; Carlos
Maximiliano, Comentrios Constituio brasileira, 1948, v. 1, p. 157; Themstocles Brando
Cavalcanti, Do controle
de constitucionalidade, 1966, p. 85; Lcio Bittencourt, O controle jurisdicional
da
constitucionalidade das leis, 1968, p. 91-2 e 113-4; e Ronaldo Poletti, Controle
de constitucionalidade
das leis, 1985, p. 101 e s. Marcelo Neves (Teoria da inconstitucionalidade das
leis, 1988, p. 145)
constatou que Mauro Cappelletti se manifesta contrariamente existncia
dessa presuno no
ordenamento italiano (La pregiudizialit costituzionale nel processo civile,
1972, p. 85-6) e, principalmente, nos sistemas de controle difuso (O controle judicial de
constitucionalidade no direito
comparado, 1984, p. 85). Entre ns, Lcio Bittencourt critica o princpio,
afirmando que com ele se
quer significar, desnecessariamente, "que as leis no tm eficcia dependente
de prvia apreciao

145

pelo Poder Judicirio" (O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis,


cit., p. 114). A
crtica no procede, constatando-se, da leitura do texto, que o ilustre jurista
confundiu o princpio
da presuno de constitucionalidade com o da auto-executoriedade.
55. V. Marcelo Neves, Teoria da inconstitucionalidade das leis, cit., p.
146-7, e Oswaldo
Aranha Bandeira de Mello, A teoria das Constituies rgidas, cit., p. 140.
Em sua dimenso prtica, o princpio se traduz em duas regras de
observncia necessria pelo intrprete e aplicador do direito:
a) no sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dvida ou a
possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como vlida, deve
o rgo competente abster-se da declarao de inconstitucionalidade;
b) havendo alguma interpretao possvel que permita afirmar-se a
compatibilidade da norma com a Constituio, em meio a outras que
carreavam para ela um juzo de invalidade, deve o intrprete optar pela
interpretao legitimadora, mantendo o preceito em vigor.
56. Sobre o tema, escreveu Carlos Maximiliano (Hermenutica e
aplicao do direito, 1981,
p. 307): "Todas as presunes militam a favor da validade de um ato,
legislativo ou executivo;
portanto, se a incompetncia, a falta de jurisdio ou a inconstitucionalidade,
em geral, no esto
acima de toda dvida razovel, interpreta-se e resolve-se pela manuteno do
deliberado por qualquer dos trs ramos em que se divide o Poder Pblico. Entre duas exegeses
possveis, prefere-se a
que no infirma o ato de autoridade".
A primeira regra ser aprofundada, com o aporte da doutrina e jurisprudncia comparada e nacional. A segunda, que a doutrina denomina interpretao conforme a Constituio, ser desenvolvida autonomamente, em tpico subseqente.
Foi visto, anteriormente, que a possibilidade de controle judicial dos
atos dos Poderes Legislativo e Executivo deita razes no constitucionalismo norte-americano. De fato, foi em Marbury vs. Madison, uma deciso de 1803, que, pela primeira vez, um tribunal pronunciou a
inconstitucionalidade de uma lei, dando incio primazia que at hoje
se reconhece ao Judicirio de intrprete qualificado e definitivo da Constituio. bem de ver, no entanto, que o constitucionalismo americano,
que criou o precedente do controle judicial, cuidou igualmente de traar
uma srie de limitaes rigorosas ao seu exerccio. Da a razo de,
aps a deciso em Marbury, haverem-se passado mais de 50 anos at
que a Suprema Corte voltasse a declarar a inconstitucionalidade de
uma lei editada pelo Congresso.
57. Houve, todavia, um precedente de declarao de
inconstitucionalidade de lei estadual, em
Fletcher vs. Peck, 6 Cranch 87 (1810), embora a doutrina do controle de
constitucionalidade das
decises estaduais s houvesse sido desenvolvida em Martin vs. Hunters
Lessee, 1 Wheat 304 (1816).

146

Curiosamente, s voltou a faz-lo em Dred Scott vs. Sandford, julgado em 1857, onde tinha argumentos para deixar de conhecer o caso,
mas preferiu pronunciar a mais condenada de todas as decises do
constitucionalismo americano. Nela, a Suprema Corte considerou serem inconstitucionais tanto as leis estaduais quanto as federais que pretendessem conferir cidadania aos negros, que eram vistos como seres
inferiores e no tinham proteo constitucional. Com isso, a Suprema
Corte tomou partido no amplo debate jurdico e econmico que pouco
frente deflagraria violenta guerra civil, e alinhou-se com a defesa da
escravido. Muitos anos se passaram at que o Tribunal recuperasse sua
autoridade moral e poltica.
58.60 U. S. (19 How.) 393 (1857). A Suprema Corte tinha argumentos
para dar-se por incompetente ou para discutir a questo apenas em termos da aplicao da lei do
Estado do Missouri, sem
precisar ingressar no mrito do tema constitucional (v. Nowak, Rotunda e
Young, Constitutional
law, cit., p. 559).
59. Nowak, Rotunda e Young, Constitutional law, cit., p. 559.
Consoante se averbou acima, a prtica constitucional americana imps uma srie de limitaes ao exerccio da judicial review. Algumas
dessas restries tm base direta e imediata no prprio texto da Constituio, ao passo que outras so frutos de elaborao doutrinria e
jurisprudencial, algumas delas fundadas em juzos relativamente discricionrios de convenincia e oportunidade. Dentre as limitaes expressamente contempladas na Constituio est a que exige, para o exerccio da jurisdio constitucional, que se trate de situao litigiosa manifestada em caso concreto (case or controversy), vedado o pronunciamento em tese (no advisory opinion).
60. A caracterizao do que seja "caso" ou "controvrsia" foi feita em
inmeros casos pela
Corte, encontrando-se esquematicamente delineada, e. g., em Muskrat vs.
United States, 219 U. S.
346(1911). O dispositivo relevante na matria o art. 3, seo 2, n. 1, da
Constituio, onde se l: "a
competncia do Poder Judicirio se estender a todos os casos de aplicao da
Lei e da Eqidade
ocorridos sob a presente Constituio, as leis dos Estados Unidos e os
tratados concludos ou que se
conclurem sob sua autoridade; a todos os casos que envolvam embaixadores,
outros ministros e cnsules; a todas as questes de direito e jurisdio martimos; s controvrsias
em que os Estados Unidos
sejam parte; s controvrsias entre dois ou mais Estados, entre um Estado e
cidados do outro Estado,
entre cidados de diferentes Estados, entre cidados do mesmo Estado
reivindicando terras em virtude
de concesses feitas por outros Estados, entre um Estado, ou seus cidados, e
Estados estrangeiros,
seus cidados e sditos".

147

Como desdobramento da exigncia do "caso" ou "controvrsia" do


art. 3, a jurisprudncia da Suprema Corte desenvolveu uma srie de
limitaes quanto a quem pode suscitar a jurisdio constitucional, quando
ela deve ser exercida e quais casos podem ser apreciados. No tocante a
quem pode demandar invocando uma questo constitucional, a Corte estabeleceu rigorosa aferio da legitimao ativa (standing), onde se inclui a verificao da existncia de dano efetivo (injury in fact) e nexo
causal (causation). Relativamente oportunidade, a Suprema Corte
desenvolveu as teses da prejudicialidade (mootness) - o Tribunal no
se pronuncia quando alguma circunstncia superveniente, de fato ou de
direito, torna desnecessria sua manifestao sobre a questo constitucional - e da prematuridade (ripeness) - o Tribunal no se pronuncia
quando entende que a questo constitucional ainda no se encontra suficientemente amadurecida, por estarem os fatos em andamento ou por
haver a possibilidade de que eventos futuros modifiquem sua configurao jurdica. Por fim, quanto s matrias que podem ser objeto de litgio
de ndole constitucional, a Suprema Corte cuidou de excluir as questes
polticas66 e as questes emanadas de cortes estaduais onde a deciso,
sem embargo de haver-se manifestado sobre questo constitucional,
assentou-se, tambm, em fundamento adequado e autnomo de carter ordinrio.
61. V. Jerome A. Barron e C. Thomas Dienes, Constitutional law, 1991, p.
72.
62. V. Warth vs. Seldin, 422 U. S. 490(1975).
63. V.Allen vs. Wright, 468 U. S.737(1984).
64. V. DeFunis vs. Odegaard, 416 U. S.312(1974).
65. V. Abbot Laboratories vs. Gardner, 387 U. S. 136 (1967). Nowak,
Rotunda e Young
(Constitutional law, cit., p. 66-7), ao comentarem a doutrina do ripeness, nela
identificam o fundamento invocado pela Suprema Corte para um conjunto de decises que nu
apresentam uma ntida
linha de coerncia, nas quais se revela apenas o desejo do Tribunal de absterse de julgar. Sobre o
tema, v. tambm Laurence Tribe, American constitutional law, 1988, p. 77-82.
66. V. Baker vs. Carr, 369 U. S. 186 (1962). Veja-se, mais recentemente,
Nixon vs. United
States, 113S. Ct. 732 (1993).
67. V. Herb vs. Pitcarin, 324 U. S. 117 (1945), Michigan vs. Long, 463 U.
S. 1032 (1983),
Pennzoil Co. vs. Texaco, 107 S. Ct. 1519 (1987).
Demais disso, a Suprema Corte tambm estabeleceu uma srie de
regras pelas quais se impe o dever de evitar decises de cunho constitucional, sempre que isso seja possvel, mesmo quando presentes os
requisitos para a apreciao da matria. Assim que, em Ashwander vs.
TVA, em voto clebre do Justice Brandeis, ficou assentado que o Tribunal dever abster-se de exercer a jurisdio constitucional: (1) se no
for indispensvel adentrar a questo constitucional; (2) se houver fundamentos alternativos para decidir; (3) se for razoavelmente possvel interpretar uma lei evitando a questo constitucional; (4) em termos mais am-

148

plos do que exigido pelos fatos que esto sendo objeto de julgamento.
68. 297 U. S. 288 (1936). O princpio geral foi assentado no voto condutor
nos termos seguintes: "When the validity of an act of Congress is drawn in question, and
even if a serious doubt
of constitutionality is raised, it is a cardinal principle that this Court will first
ascertain whether a
construction of the statute is fairly possible by which the question may be
avoided" (Quando a
validade de um ato do Congresso trazida baila, e mesmo que se suscite
uma sria dvida quanto
sua constitucionalidade, um princpio cardeal que esta Corte ir
primeiramente certificar-se se
existe alguma interpretao razoavelmente possvel que possa evitar a
questo constitucional). V.
tambm Rescue Army vs. Municipal Court, 331 U. S. 549(1947).
69. Vejam-se Paul Brest e Sanford Levinson, Processes of constitutional
decisionmaking, 1983,
p. 1025-8; Nowak, Rotunda e Young, constitutional law, cit., p. 86-7; e Gerald
Gunther, Constitutional
law, cit., p. 1597-8.
interessante a observao de que o princpio da presuno de
constitucionalidade mais referido e homenageado quando no vai ser
seguido do que quando vai ser observado e aplicado. Na prtica jurisprudencial americana h uma hiptese em que ele no prevalece: quando,
contrastado com o princpio constitucional da igualdade perante a lei, um
ato normativo se utilizou de classificaes que a jurisprudncia considera
suspeitas. So consideradas suspeitas, por exemplo, as que se fundam
em critrio racial ou de origem nacional. Nesse caso, a norma sujeita-se
a uma avaliao severa (strict scrutiny), onde a presuno de validade se
transforma em presuno de invalidade, cabendo ao Governo (seja o
Legislativo ou o Executivo) o nus de demonstrar que a classificao
necessria e inevitvel para realizao de um relevante fim pblico.
70. Barron e Dienes, Constitutional law, 1991, p. 71.
71. Barron e Dienes, Constitutional law, cit., p. 20-1. A idia de strict
scrutiny a de
uma advertncia a legisladores e administradores para que sejam
especialmente atentos s
classificaes que afetam direitos fundamentais ou sugiram discriminao
racial ou contra
outras minorias. Em apenas um caso a Suprema Corte considerou
constitucional uma classifiao ostensivamente suspeita: foi a que discriminava contra japoneses,
impondo-lhes restries de locomoo, durante a 2 Guerra Mundial. V. Korematsu vs. United
States, 323 U. S.
14(1944). V. tambm, a este propsito, Laurence Tribe, American
constitutional law, cit., p.
1451-2.
Na Alemanha, o princpio da presuno de constitucionalidade tem-

149

se diludo no da interpretao conforme a Constituio. Na Frana,


luz da Carta em vigor, no h sentido em invoc-lo, tendo em vista que
o Conselho Constitucional, quando lhe cabe manifestar-se, atua previamente vigncia da lei, inexistindo controle de constitucionalidade a
posteriori. Na Espanha, embora a nfase recaia na verso da interpretao conforme a Constituio, h referncia expressa ao princpio da
presuno de constitucionalidade, que irmanado ao princpio da conservao da norma. De acordo com a doutrina espanhola, o princpio
implica (a) uma manifestao de confiana no legislador e em sua correta interpretao dos princpios constitucionais; (b) a impossibilidade
de declarar-se a inconstitucionalidade de uma norma, salvo quando no
existir "dvida razovel" sobre sua contrariedade Constituio; (c) a
presuno, sempre que seja "razoavelmente possvel", de que, dentre
vrias interpretaes admissveis, o legislador quis inclinar-se pela que
possibilita a manuteno da norma dentro dos limites constitucionais.
72. Friesenhahn, La giurisdizione costituzionale nella Repubblica
Federale tedesca, 1973, p.
92: "Na Alemanha se deve presumir que uma lei seja compatvel com a Lei
Fundamental e o
princpio expresso nessa presuno requer, na dvida, uma interpretao
conforme Constituio"
(apud Rep. n. 1 .417-7-DF, rel. Min. Moreira Alves, RT- CDC e CP, 1:314, 1992).
V., infra, ampla
referncia doutrina e jurisprudncia alems na matria.
73. Sobre a composio e atribuies do Conseil Constitutionnel, v.
Constituio francesa, arts. 56 e s., especialmente o art. 61, que prev: "Art. 61. As leis orgnicas,
antes da
promulgao, e os regimentos das duas Cmaras do Parlamento, antes de
comearem a ser
aplicados, devem ser submetidos ao Conselho Constitucional a fim de este se
pronunciar sobre a sua conformidade com a Constituio. Para o mesmo efeito, as leis
podem, antes da
promulgao, ser submetidas ao Conselho Constitucional...". Sobre o tema, no
direito francs
mais recente, v. Bernard Chantebout, Droit constitutionnel et science
politique, 1991, p. 574 e
S., Debbasch, Bourdon, Pontier e Ricci, Droit constitutionnel et institutions
politiques, 1990,
p. 573 e s. Sobre a atuao concreta do Conselho, v. Louis Favoreu e Loc
Philip, Les grandes
dcisions du Conseil Constitutionnel, 1991. Mais adiante far-se- referncia
proposta de
introduo do controle constitucional a posteriori no direito francs, constante
de trabalho
elaborado por comisso designada pelo Presidente da Repblica, sob a
presidncia de Georges
Vedel (v. Propositions pour une rvision de la Constitution - 15fvrier 1993,
Rapport au

150

prsident de la Rpublique).
74. V. Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el
Tribunal Constitucional, cit., p. 96, e Francisco Fernandez Segado, El sistema constitucional
espaol, 1992,
p.80.
No Brasil, e de longa data, o princpio tem sido afirmado, assim
pela doutrina como pela jurisprudncia, que j assentou que a dvida
milita em favor da lei, que a violao da Constituio h de ser manifesta e que a inconstitucionalidade nunca se presume. igualmente
vetusta a convico de que, entre exegeses possveis, prefere-se a que
no infirme o ato de autoridade. A propsito, a doutrina e a jurisprudncia brasileiras tm explorado alguns aspectos conexos ao princpio
da presuno de validade dos atos emanados do Poder Pblico. Uma
questo recorrente a que diz respeito possibilidade de o Poder Executivo - a rigor, de qualquer Poder - deixar de aplicar lei que seus
rgos de deciso reputem inconstitucional. Na vigncia da Constituio anterior, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal se inclinara
pela afirmativa, como se v na deciso proferida na Representao n.
980-SP, de que foi relator o Ministro Moreira Alves:
"No tenho dvida em filiar-me corrente que sustenta
que pode o Chefe do Poder Executivo deixar de cumprir assumindo os riscos da decorrentes - lei que se lhe afigure
inconstitucional. A opo entre cumprir a Constituio ou
desrespeit-la para dar cumprimento lei inconstitucional
concedida ao particular para a defesa do seu interesse
privado. No o ser ao Chefe de um dos Poderes para a
defesa, no do seu interesse particular, mas da supremacia
da Constituio que estrutura o prprio Estado?".
75. Rui Barbosa, O direito do Amazonas ao Acre Setentrional, 1910, p.
28. V. tambm Ronaldo
Poletti, Controle de constitucionalidade das leis, cit., p. 103.
76. RTJ, 101:924, 1982, Rep. n. 1 .052-MS, rel. Min. Rafael Mayer.
77. RTJ, 66:631, 1973, Rep. n. 881-MG, rel. Min. Djaci Falco.
78. RTJ, 66:631, Rep. n. 881-MG, rel. Min. Djaci Falco.
79. Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, cit., p. 307.
80. Para um amplo levantamento doutrinrio e jurisprudencial, v. Lus
Roberto Barroso, Poder Executivo - lei inconstitucional - descumprimento, RDA, 181-182:387,
1990.
81. RTJ, 96:496, 1981, p. 508, Rep. n. 980-SP, rel. Min. Moreira Alves.
Aps o advento da Constituio de 1988, houve quem questionasse
a subsistncia de tal faculdade, vista do fato de que, por fora das
inovaes introduzidas na titularidade da ao direta de inconstitucionalidade, o Presidente da Repblica e o Governador do Estado passaram a
ter legitimao ativa para ajuiz-la (CF, art. 103, I e V). A jurisprudncia, todavia, ratificou a linha de entendimento anterior, em julgado do
Superior Tribunal de Justia:
"Lei inconstitucional - Poder Executivo - Negativa
de eficcia. O Poder Executivo deve negar execuo a ato

151

normativo que lhe parea inconstitucional".


82. Veja-se que os Prefeitos Municipais no foram includos no elenco
constitucional, de
modo que, pelo menos no que diz respeito a eles, no haveria qualquer
fundamento para modificao da orientao anterior.
83. REsp 23.121/92-GO, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU, 8 nov.
1993, p. 23521.
No Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADIn. 221-DF, rel.
Min. Moreira
Alves, embora outro o objeto da deciso, reiterou-se incidentalmente o ponto
de vista tradicional, em passagem assim gravada: "Os Poderes Executivo e Legislativo, por
sua Chefia - e
isso tem sido questionado com o alargamento da legitimao ativa na ao
direta de
inconstitucionalidade -, podem to-s determinar aos seus rgos
subordinados que deixem de
aplicar administrativamente as leis ou atos com fora de lei que considerem
inconstitucionais" (RTJ
151:331, 1995).
O princpio da presuno de constitucionalidade das leis, conquanto
implcito em todo sistema constitucional, ganhou um reforo no
ordenamento brasileiro atual, por fora do disposto no art. 103, 3, que
determina que, sempre que o Supremo Tribunal Federal apreciar a
inconstitucionalidade em tese de norma legal ou ato normativo, ser citado o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado.
Instituiu-se, assim, um curador especial com o dever jurdico de sustentar a constitucionalidade das leis impugnadas em ao direta. Note-se
que, como o sistema brasileiro admite a declarao de inconstitucionalidade
em sede de jurisdio concentrada, tanto de norma estadual quanto federal, caber ao Advogado-Geral da Unio defender a uma ou a outra,
desde que ajuizada ao perante o Supremo Tribunal. Foi esta a exegese
que a Corte deu ao 3 do art. 103:
"Compete ao advogado-geral da Unio, em ao direta de inconstitucionalidade, a defesa da norma legal ou ato
normativo impugnado, independentemente de sua natureza federal ou estadual.
No existe contradio entre o exerccio da funo normal do advogado-geral da Unio, fixada no caput do art.
131 da Carta Magna, e o da defesa de norma ou ato
inquinado, em tese, como inconstitucional, quando funciona como curador especial, por causa do princpio da presuno de sua constitucionalidade".
84. RT, 670:200, 1991, ADIn 97-7 (QO)-RO, rel. Min. Moreira Alves.
Tambm reverencia o princpio da presuno de constitucionalidade
das leis o art. 97 da Constituio, que prev que somente pelo voto da
maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo
especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo do Poder Pblico. Em sentido antagnico ao princpio,

152

todavia, a admissibilidade de concesso de medida cautelar suspensiva


da eficcia da norma argida de inconstitucional, consagrada na alnea
p do inciso I do art. 103 da Constituio Federal. Embora a medida
seja rotineiramente concedida pelo Plenrio da Corte, do costume do
Tribunal remarcar-lhe a excepcionalidade.
85. A inovao remonta Emenda Constitucional n. 7, de 1977, embora
houvesse pelo
menos um precedente do Supremo Tribunal Federal admitindo a possibilidade
jurdica de, ele
prprio, conceder medida cautelar visando a garantir a eficcia de ulterior
deciso sua, nas
representaes de inconstitucionalidade (Rep. n. 933-RJ, rel. Min. Thompson
Flores, RTJ,
76:342).
86. V., e. g., RTJ, 66:631, 1973, Rep. n. 881-MG, rel. Min. Djaci Falco;
102:480, 1982,
Rep. n. 1.094-SP, rel. Min. Soares Muoz; 101 :499, 1982, Rep. n. 1.077-RJ,
rel. Min. Moreira
Alves.
Ao julgar o pedido de medida liminar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 96-RO, o Relator, Ministro Celso de Mello, voltou a enfatizar
que o princpio da presuno iuris tantum de constitucionalidade dos atos
estatais devia ser considerado como um expressivo fator limitativo da concesso de medidas cautelares incidentes em aes diretas de
inconstitucionalidade. Em seguida, cuidou de elencar os requisitos necessrios e cumulativos para a concesso do provimento cautelar, a saber:
a) plausibilidade jurdica da tese exposta (fumus boni iuris);
b) possibilidade de prejuzo decorrente do retardamento da deciso
postulada (periculum in mora);
c) irreparabilidade ou insuportabilidade dos danos emergentes dos
prprios atos impugnados; e
d) necessidade de garantir a ulterior eficcia da deciso.
87. RTJ, 130:5, 1989, ADIn 96-RO, rel. Min. Celso de Mello.
Como regra geral, a concesso da medida cautelar suspensiva da lei
tem eficcia meramente ex nunc, colhendo apenas as situaes vindouras. A deciso final, todavia, como da tradio brasileira, caso seja
pela declarao de inconstitucionalidade, opera efeitos retroativos, ex
tunc, alcanando todas as situaes desde o incio de vigncia da lei.
88. RTJ, 124:80, 1988, Rep. n. 1 .391-CE, rel. Min. Moreira Alves; e
152:788, 1995, ADIn
851-RJ, rel. Min. Marco Aurlio: "Os efeitos da concesso da liminar na ao
direta de
inconstitucionalidade, ao contrrio do que acontece no tocante ao provimento
final no sentido da
inconstitucionalidade, no tm cunho retroativo". Recentemente, no entanto,
tem o Supremo admitido, em carter excepcional, a suspenso com eficcia retroativa (ex tunc): "A
medida cautelar, em
ao direta de inconstitucionalidade, reveste-se, ordinariamente, de eficcia
ex nunc, operando,

153

portanto, a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere.


Excepcionalmente, no
entanto, a medida cautelar poder projetar-se com eficcia ex tunc, com
repercusso sobre situaes pretritas. A excepcionalidade da eficcia ex tunc impe que o Supremo
Tribunal Federal
expressamente a determine no acrdo concessivo da medida cautelar. A
ausncia de determinao
expressa importa em outorga de eficcia ex nunc suspenso cautelar de
aplicabilidade da norma
estatal impugnada em ao direta. Concedida a medida cautelar (que se
reveste de carter temporrio), a eficcia ex nunc (regra geral) tem seu incio marcado pela publicao
da ata da sesso de
julgamento no Dirio de Justia da Unio, exceto em casos excepcionais a
serem examinados pelo
Presidente do Tribunal, de maneira a garantir a eficcia da deciso" (RTJ,
164:506, 1998, ADInMC 1.434-SP, rel. Min. Celso de Mello).
A Emenda Constitucional n. 3, de 1993, introduziu a ao declaratria de constitucionalidade. Apesar de o nome no ser especialmente
feliz, sugerindo a quebra da presuno de que toda lei constitucional,
independentemente de pronunciamento judicial, a finalidade da proposio muito ntida: criar no direito brasileiro o precedente vinculativo.
O texto da emenda incompleto e defeituoso, mas a doutrina, de maneira geral, tratou-a com m vontade, enfatizando os aspectos negativos da
medida. Negligenciou-se a necessidade de homogeneidade
jurisprudencial em determinadas hipteses, bem como a urgncia de se
encontrarem mecanismos que possibilitem soluo clere para litgios
de grande escala, que paralisam o funcionamento de inmeros juzos e
tribunais, sobretudo os federais.
89. o que decorre, alis, da letra expressa do 2 do art. 102 da
Constituio Federal, acrescentado pela Emenda n. 3, in verbis: " 2 - As decises definitivas de mrito,
proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal, nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato
normativo federal, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais
rgos do Poder Judicirio
e ao Poder Executivo". No julgamento do pedido de medida cautelar na ao
declaratria de
constitucionalidade 4-DF,julgada em 11-2-1998, relator o Min. Sydney
Sanches, o Supremo Tribunal
Federal, contrariando a letra do art. 102, 2, da Constituio Federal - que se
refere to-somente a
decises definitivas de mrito- , estendeu a eficcia vinculante na hiptese de
provimento de natureza cautelar, nestes termos: "Em ao dessa natureza, pode a Corte conceder
medida cautelar que

154

assegure, temporariamente, tal fora e eficcia futura deciso de mrito. E


assim , mesmo sem
expressa previso constitucional de medida cautelar na ADC, pois o poder de
acautelar imanente ao
de julgar. (...) Medida cautelar deferida, em parte, por maioria de votos, para
se suspender, ex nunc, e
com efeito vinculante, at o julgamento final da ao, a concesso de tutela
antecipada contra a Fazenda Pblica, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou
inconstitucionalidade do art. 1 da Lei
n. 9.494, de 10.09.97, sustando-se, igualmente ex nunc, os efeitos futuros das
decises j proferidas,
nesse sentido" (Inf. STF, 99:1, 1998, ADC-MC 4, rel. Min. Sydney Sanches).
90. V., sobre o tema, Ao declaratria de constitucionalidade, 1995,
coletnea coordenada
por Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes.
91. Ao apreciar Questo de Ordem na ADIn 1-1-DF, o Supremo Tribunal
Federal, por ampla
maioria, vencido o Min. Marco Aurlio, entendeu ser constitucional a nova
ao. Sobre alguns
aspectos da convenincia de implantao da medida, veja-se o voto do Min.
Carlos Mrio Velloso,
transcrito na obra citada no item precedente, p. 231 e s.
O princpio da presuno de constitucionalidade dos atos do Poder
Pblico, notadamente das leis, uma decorrncia do princpio geral da
separao dos Poderes e funciona como fator de autolimitao da atividade do Judicirio, que, em reverncia atuao dos demais Poderes, somente deve invalidar-lhes os atos diante de casos de inconstitucionalidade
flagrante e incontestvel.
4. Princpio da interpretao conforme a Constituio
Ficou registrado acima, no estudo da presuno de constitucionalidade
das normas jurdicas e dos atos do Poder Pblico em geral, que uma
norma no deve ser declarada inconstitucional: (a) quando a invalidade
no seja manifesta e inequvoca, militando a dvida em favor de sua preservao; (b) quando, entre interpretaes plausveis e alternativas, exista
alguma que permita compatibiliz-la com a Constituio.
A segunda hiptese considerada acima abriga a chamada interpretao conforme a Constituio. Se a primeira possibilidade - que encarna
a presuno de constitucionalidade propriamente dita - tem sua matriz e
seu desenvolvimento ligados ao direito norte-americano, j o princpio da
interpretao conforme a Constituio tem sua trajetria e especialmente
o seu desenvolvimento recente ligados jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo, onde sua importncia crescente.
92. V. Konrad Hesse, La interpretacin constitucional, in Escritos de
derecho constitucional,
1983, p. 53. Para um amplo levantamento da doutrina alem sobre o tema,
com remisso a trabalhos
de Weinscheimer, Leibholz, Hberle, Mller e Henkel, dentre outros, v.
Ricardo Lobo Torres, Normas

155

de interpretao e integrao do direito tributrio, 1988, p. 43, nota 35.


A interpretao conforme a Constituio compreende sutilezas que se
escondem por trs da designao trustica do princpio. Cuida-se, por certo,
da escolha de uma linha de interpretao de uma norma legal, em meio a
outras que o Texto comportaria. Mas, se fosse somente isso, ela no se
distinguiria da mera presuno de constitucionalidade dos atos legislativos,
que tambm impe o aproveitamento da norma sempre que possvel. O
conceito sugere mais: a necessidade de buscar uma interpretao que no
seja a que decorre da leitura mais bvia do dispositivo. E, ainda, da sua
natureza excluir a interpretao ou as interpretaes que contravenham a
Constituio. vista das dimenses diversas que sua formulao comporta, possvel e conveniente decompor didaticamente o processo de interpretao conforme a Constituio nos elementos seguintes:
1) Trata-se da escolha de uma interpretao da norma legal que a
mantenha em harmonia com a Constituio, em meio a outra ou outras
possibilidades interpretativas que o preceito admita.
2) Tal interpretao busca encontrar um sentido possvel para a norma, que no o que mais evidentemente resulta da leitura de seu texto.
3) Alm da eleio de uma linha de interpretao, procede-se excluso expressa de outra ou outras interpretaes possveis, que conduziriam a resultado contrastante com a Constituio.
4) Por via de conseqncia, a interpretao conforme a Constituio no mero preceito hermenutico, mas, tambm, um mecanismo
de controle de constitucionalidade pelo qual se declara ilegtima uma
determinada leitura da norma legal.
Na interpretao conforme a Constituio, o rgo jurisdicional declara qual das possveis interpretaes de uma norma legal se revela
compatvel com a Lei Fundamental. Isso ocorrer, naturalmente, sempre que um determinado preceito infraconstitucional comportar diversas possibilidades de interpretao, sendo qualquer delas incompatvel
com a Constituio. Note-se que o texto legal permanece ntegro, mas
sua aplicao fica restrita ao sentido declarado pelo tribunal.
93. V. Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, 1990, p.
284 e s., e Controle
de constitucionalidade na Alemanha, RDA, 193:13,1993. Veja-se, tambm, J. J.
Gomes Canotilho,
Direito constitucional, cit., p. 236: "A interpretao conforme a Constituio
s legtima quando
existe um espao de deciso (= espao de interpretao) em que so
admissveis vrias propostas
interpretativas, umas em conformidade com a constituio e que devem ser
preferidas, e outras em
desconformidade com ela". Sobre o tema, ainda, alm do estudo de Hesse, j
citado, vejam-se
Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional, cit., p. 95 e s.;
Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 1983, t. 2, p. 232 e s.; Klaus
Stern, Derecho del
Estado de la Repblica Federal alemana, 1987, p. 297 e s.; Francisco
Fernandez Segado, El siste-

156

ma constitucional espaol, 1992, p. 79-81; Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra


Martins, Comentrios Constituio do Brasil, v. 1, p. 351-2; C. A. Lcio Bittencourt, O controle
jurisdicional da
constitucionalidade das leis, 1968, p. 93-4 e 118-9.
Se o sentido mais evidente que resulta do texto interpretado for compatvel com a Constituio, dificilmente haver necessidade de se recorrer a um princpio cuja finalidade ltima a de salvar uma norma
ameaada. O papel da interpretao conforme a Constituio , precisamente, o de ensejar, por via de interpretao extensiva ou restritiva, conforme o caso, uma alternativa legtima para o contedo de uma norma
que se apresenta como suspeita. Na sntese perfeita de Jorge Miranda:
"A interpretao conforme Constituio no consiste
tanto em escolher entre vrios sentidos possveis e normais
de qualquer preceito, o que seja mais conforme com a Constituio, quanto em discernir no limite - na fronteira da
inconstitucionalidade - um sentido que, conquanto no
aparente ou no decorrente de outros elementos de interpretao, o sentido necessrio e o que se torna possvel
por virtude da fora conformadora da Lei Fundamental".
94. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., p. 233. V.
tambm Celso Ribeiro
Bastos e Ives Gandra Martins, Ao declaratria de constitucionalidade, cit.,
p. 351.
Freqentemente, o princpio enseja que se afirme a compatibilidade
de uma lei com a Constituio, com excluso expressa de outras possibilidades interpretativas, reputadas inconstitucionais. Visto pelo lado positivo, a conseqncia que engendra , sem dvida, a preservao da
norma. Mas, pelo lado negativo, tem um carter invalidatrio, sendo
acertada sua equiparao a uma declarao de nulidade sem reduo de
texto, como fazem autores alemes, a despeito da crtica de cunho
teorizante de Bryde.
95. V. Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade na
Alemanha, cit., p. 13,
com referncia a Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilitt und Dynamik im
Verfassungsrecht der
Bundesrepublick Deutschland, p. 411.
Porque assim , a interpretao conforme a Constituio funciona
tambm como um mecanismo de controle de constitucionalidade. Como
bem perceberam os publicistas alemes e, especialmente, o Tribunal
Constitucional Federal, quando o Judicirio condiciona a validade da
lei a uma determinada interpretao ou declara que certas aplicaes
no so compatveis com a Constituio est, em verdade, declarando a
inconstitucionalidade de outras possibilidades de interpretao
(Auslegungsmglichkeiten) ou de outras possveis aplicaes
(Anwendungsflle).
96. Klaus Schlaich, DassV Bundesverfassungsgericht, 1985, p. 164-5, e
Ipsen, Rechtsfolgen
der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, 1980, p. 100, apud Gilmar
Ferreira Mendes,

157

Controle de constitucionalidade, cit., p. 285-6.


Em acrdo unnime e longamente fundamentado, de que foi Relator
o Ministro Moreira Alves, pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal
sobre a especfica questo de ser a interpretao conforme a Constituio no apenas um critrio hermenutico, mas tambm um mecanismo
de controle de constitucionalidade:
"O mesmo ocorre quando Corte dessa natureza (constitucional), aplicando a interpretao conforme Constituio, declara constitucional uma lei com a interpretao
que a compatibiliza com a Carta Magna, pois, nessa hiptese, h uma modalidade de inconstitucionalidade parcial (a
inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto Teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung), o que implica dizer que o tribunal constitucional elimina - e atua,
portanto, como legislador negativo - as interpretaes por
ela admitidas, mas inconciliveis com a Constituio".
97. RT-CDC e CP, 1:314, 1992, p. 330, Rep. n. 1.417-7, rel. Min. Moreira
Alves,j. 9-121987.
Os autores especulam sobre o fundamento da interpretao conforme a Constituio. A doutrina alem sustenta que ela deita suas razes
no princpio da unidade do ordenamento jurdico. Em Portugal, Jorge
Miranda justifica-a em nome de um princpio de economia do
ordenamento ou de mximo aproveitamento dos atos jurdicos - e no
de uma presuno de constitucionalidade. Sem desprezo a tais consideraes, o princpio se reconduz, mais primitivamente, independncia e harmonia entre os Poderes.
98. Konrad Hesse, La interpretacin constitucional, in Escritos de
derecho constitucional,
cit., p. 54-5.
99. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., p. 233.
De fato, embora nasa e flua, inicialmente, ao lado do princpio da
presuno de constitucionalidade dos atos do Poder Pblico, um e outro
atuam como mecanismos de autolimitao do Poder Judicirio (judicial
self-restraint) no processo de reviso dos atos dos outros Poderes. Deveras, foi ao Poder Legislativo, que tem o batismo da representao
popular, e no ao Judicirio, que a Constituio conferiu a funo de
criar o direito positivo e reger as relaes sociais. S por exceo - e
em resguardo de inequvoca vontade constitucional - que devero
juzes e tribunais superpor sua interpretao s decises e avaliaes
dos legisladores.
Sem embargo desse fundamento remoto, o princpio guarda suas
conexes com a unidade do ordenamento jurdico e, dentro desta, com a
supremacia da Constituio. Disso resulta que as leis editadas na vigncia da Constituio, assim como as que procedam de momento anterior,
devem curvar-se aos comandos da Lei Fundamental e ser interpretadas
em conformidade com ela. bem de ver, todavia, que esse esforo interpretativo para preservar a lei em face da Constituio encontra limites.
Foi objeto de meno anterior a constatao de Canotilho de que a
interpretao conforme a Constituio s legtima quando existe um

158

espao de deciso onde so admissveis vrias possibilidades


interpretativas. A, embora mantida a primazia do legislador, sua manifestao limitada, quando no adaptada pela interpretao do tribunal.
Mas, naturalmente, no possvel ao intrprete torcer o sentido das palavras nem adulterar a clara inteno do legislador. Para salvar a lei, no
admissvel fazer uma interpretao contra legem. Tampouco ser legtima uma linha de entendimento que prive o preceito legal de qualquer
funo til. Atente-se, por relevante, que o excesso na utilizao do princpio pode deturpar sua razo de existir. Isso porque, ao declarar uma lei
inconstitucional, o Judicirio devolve ao Legislativo a competncia para
reger a matria. Mas, ao interpretar a lei estendendo-a ou restringindo-a
alm do razovel, estar mais intensamente interferindo nas competencias do Legislativo, desempenhando funo legislativa positiva.
100. Vejam-se: J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 236-7;
Jorge Miranda,
Manual de direito constitucional, cit., p. 233-4; Konrad Hesse, La
interpretacin constitucional, in
Escritos de derecho constitucional, cit., p. 55-6.
A matria no escapou percepo do Supremo Tribunal brasileiro.
De fato, no julgamento da Representao de Inconstitucionalidade n.
1.417-7-DF, ficou consignado, j na ementa da deciso:
"A aplicao desse princpio sofre, porm, restries,
uma vez que (...) o STF (...) no tem o poder de agir como
legislador positivo, para criar norma jurdica diversa da instituda pelo Poder Legislativo. Por isso, se a nica interpretao possvel para compatibilizar a norma com a Constituio contrariar o sentido inequvoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, no se pode aplicar o princpio da
interpretao conforme a Constituio, que implicaria, em
verdade, criao de norma jurdica, o que privativo do
legislador positivo.
No caso, no se pode aplicar a interpretao conforme
Constituio, por no se coadunar essa com a finalidade
inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos
elementos da interpretao lgica".
101. RT - CDC e CP, 1:314, 1992, Rep. n. 1.417-7, rel. Min. Moreira Alves.
No mrito, o Supremo declarou inconstitucional a concesso de
uma srie de vantagens pecunirias aos magistrados pela Lei Complementar n. 54/86, em alterao Lei Orgnica da Magistratura Nacional (Lei Complementar n. 35/79). Tambm se rejeitou a possibilidade
de interpretao conforme a Constituio na argio incidental de
inconstitucionalidade referente devoluo do emprstimo compulsrio em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento e no em
espcie, sob o fundamento de tratar-se de imposto restituvel, e no de
emprstimo compulsrio. O voto condutor foi do Ministro Seplveda
Pertence:
"Sendo, portanto, inequvoco que o que o Decreto-lei
2.288/86 pretendeu foi instituir um emprstimo compulsrio, que, por sua natureza mesma de emprstimo, implica a

159

devoluo em dinheiro ou em ttulo que o represente, no


possvel pretender-se, para conformar esse Diploma legal
com a Constituio, dar-lhe sentido que inequivocamente
o altera em ponto essencial: o de que onde se l "emprstimo compulsrio" se entenda "imposto restituvel em espcie diversa da entregue pelo contribuinte" que seria, na verdade, um "investimento compulsrio"".
O
princpio, todavia, prestou-se sua utilidade prpria no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 581-DF, tendo por
objeto a Lei n. 8.215/91. O Supremo Tribunal Federal admitiu a constitucionalidade da lei, desde que se lhe emprestasse interpretao harmonica com uma srie de premissas que enunciou expressamente. Do voto
do Ministro Celso de Mello extrai-se a seguinte e expressiva passagem:
"A incidncia desse postulado permite, desse modo,
que, reconhecendo-se legitimidade constitucional a uma determinada proposta interpretativa, excluam-se as demais
construes exegticas propiciadas pelo contedo
normativo do ato questionado.
Em suma: o princpio da interpretao conforme a
Constituio, ao reduzir a expresso semiolgica do ato
impugnado a um nico sentido interpretativo, garante, a
partir de sua concreta incidncia, a integridade do ato do
Poder Pblico no sistema de direito positivo. Essa funo
conservadora da norma permite que se realize, sem reduo do texto, o controle de sua constitucionalidade".
102. RTJ, 139:624, 1992, p. 636, RE 121.336-CE, rel. Min. Seplveda
Pertence, j. 1110- 1990.
103. RTJ, 144:146, 1993, p. 154, ADIn 581 -DF, rel. Min. Marco Aurlio, j.
12-8-1992.
Foi a partir dessa deciso que o Supremo, seguindo proposta do
Ministro Moreira Alves, e na linha adotada pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, passou, nos casos de interpretao conforme a Constituio, a julgar a ao direta procedente em parte, em lugar de julg-la
improcedente .
104. RTJ, 144:146, p. 154, ADIn 581-DF, rel. Min. Marco Aurlio, j. 12-81992.
H um ltimo ponto digno de registro. Toda atividade legislativa
ordinria nada mais , em ltima anlise, do que um instrumento de
atuao da Constituio, de desenvolvimento de suas normas e realizao de seus fins. Portanto, e como j assentado, o legislador tambm
interpreta rotineiramente a Constituio. Simtrica interpretao da
lei conforme a Constituio situa-se a interpretao da Constituio conforme a lei. Quando o Judicirio, desprezando outras possibilidades
interpretativas, prestigia a que fora escolhida pelo legislador, est, em
verdade, endossando a interpretao da Constituio conforme a lei.
Mas tal deferncia h de cessar onde no seja possvel transigir com a
vontade cristalina emanada do Texto Constitucional.
105. Vejam-se, a respeito, J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional,
cit., p. 242; Konrad

160

Hesse, La interpretacin constitucional, in Escritos de derecho constitucional,


cit., p. 57; e Klaus
Stern, Derecho del Estado de la Repblica Federal alemana, cit., p. 299-300.
5. Princpio da unidade da Constituio
A despeito da pluralidade de domnios que abrange, a ordem jurdica constitui uma unidade. De fato, decorrncia natural da soberania do
Estado a impossibilidade de coexistncia de mais de uma ordem jurdica vlida e vinculante no mbito de seu territrio. Para que possa subsistir como unidade, o ordenamento estatal, considerado na sua
globalidade, constitui um sistema cujos diversos elementos so entre si
coordenados, apoiando-se um ao outro e pressupondo-se reciprocamente. O elo de ligao entre esses elementos a Constituio, origem comum de todas as normas. E ela, como norma fundamental, que confere
unidade e carter sistemtico ao ordenamento jurdico.
106. V. Hans Kelsen, Teoria geral do direito e do Estado, 1990, p. 116;
Santi Romano, Princpios de direito constitucional geral, 1977, p. 126; e Miguel Reale, Teoria do
direito e do Estado,
1984, p. 202.
A idia de unidade da ordem jurdica se irradia a partir da Constituio e sobre ela tambm se projeta. Alis, o princpio da unidade da Constituio assume magnitude precisamente pelas dificuldades geradas pela
peculiarssima natureza do documento inaugural e instituidor da ordem
jurdica. que a Carta fundamental do Estado, sobretudo quando promulgada em via democrtica, o produto dialtico do confronto de crenas, interesses e aspiraes distintos, quando no colidentes. Embora
expresse um consenso fundamental quanto a determinados princpios e
normas, o fato que isso no apaga "o pluralismo e antagonismo de
idias subjacentes ao pacto fundador".
107. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 196.
precisamente por existir pluralidade de concepes que se torna
imprescindvel a unidade na interpretao. Afinal, a Constituio no
um conjunto de normas justapostas, mas um sistema normativo fundado
em determinadas idias que configuram um ncleo irredutvel,
condicionante da inteligncia de qualquer de suas partes. O princpio da
unidade uma especificao da interpretao sistemtica, e impe ao
intrprete o dever de harmonizar as tenses e contradies entre normas. Dever faz-lo guiado pela grande bssola da interpretao constitucional: os princpios fundamentais, gerais e setoriais inscritos ou decorrentes da Lei Maior.
O princpio da unidade da Constituio tem amplo curso na doutrina e na jurisprudncia alems. Em julgado que Klaus Stern refere como
primeira grande deciso do Tribunal Constitucional Federal, lavrou aquela Corte que "uma disposio constitucional no pode ser considerada
de forma isolada nem pode ser interpretada exclusivamente a partir de si
mesma. Ela est em uma conexo de sentido com os demais preceitos
da Constituio, a qual representa uma unidade interna". Invocando
tal acrdo, Konrad Hesse assinalou que a relao e interdependncia
existentes entre os distintos elementos da Constituio exigem que se

161

tenha sempre em conta o conjunto em que se situa a norma. E acrescenta: "Todas as normas constitucionais devem ser interpretadas de tal maneira que se evitem contradies com outras normas constitucionais. A
nica soluo do problema coerente com este princpio a que se encontre em consonncia com as decises bsicas da Constituio e evite
sua limitao unilateral a aspectos parciais".
108. BVerfGE, 1, 14(32). V. Klaus Stern, Derecho del Estado de la
Repblica Federal alemana,
cit., p. 291.
109. Konrad Hesse, La interpretacin constitucional, in Escritos de
derecho constitucional,
cit., p. 48.
Em deciso posterior, o Tribunal Constitucional Federal alemo voltou a remarcar o princpio, conferindo-lhe, inclusive, distino especial
e primazia: "O princpio mais importante de interpretao o da unidade da Constituio enquanto unidade de um conjunto com sentido
teleolgico-lgico, j que a essncia da Constituio consiste em ser
uma ordem unitria da vida poltica e social da comunidade estatal".
O
fim primrio do princpio da unidade procurar determinar o ponto
de equilbrio diante das discrepncias que possam surgir na aplicao
das normas constitucionais, cuidando de administrar eventuais
superposies. A tarefa, todavia, pode revelar-se mais complexa do que
parece primeira vista.
110. BVerfGE, 19, 206 (220). V. Klaus Stern, Derecho del Estado de la
Repblica Federal
alemana, cit., p. 292.
J se disse, anteriormente, que a ordem jurdica de cada Estado constitui um sistema lgico, que no admite a possibilidade de uma mesma
situao jurdica estar sujeita incidncia de normas contrastantes entre
si. O direito no tolera antinomias. Para impedir que tal ocorra, a cincia jurdica socorre-se de variados critrios, como o hierrquico e o da
especializao, alm de regras especficas que solucionam os conflitos
de leis no tempo e no espao. Contudo, exceo eventual do critrio da
especializao, esse instrumental no capaz de solucionar conflitos
que venham a existir no mbito de um documento nico e superior,
como a Constituio. Mais que isso: do ponto de vista lgico, as normas constitucionais, frutos de uma vontade unitria e geradas simultaneamente, no podem jamais estar em conflito. Portanto, ao intrprete
da Constituio s resta buscar a conciliao possvel entre proposies
aparentemente antagnicas, cuidando, todavia, de jamais anular integralmente uma em favor da outra.
111. Veja-se, sobre o tema, a lio de Canotilho, Direito constitucional,
cit., p. 232: "Como
ponto de orientao, "guia de discusso" e "factor hermenutico de deciso", o
princpio da unidade obriga o intrprete a considerar a constituio na sua globalidade e a
procurar harmonizar os
espaos de tenso existentes entre as normas constitucionais a concretizar".
Um lance de olhos sobre a Constituio brasileira de 1988 revela
diversos pontos de tenso normativa, isto , de proposies que consa-

162

gram valores e bens jurdicos que se contrapem e que devem ser harmonizados pelo intrprete. No campo dos direitos individuais, a Lei bsica
consigna a liberdade de manifestao do pensamento e de expresso em
geral (art. 5, IV e X). Tais liberdades pblicas, todavia, ho de encontrar
justos limites, por exemplo, no direito honra e intimidade, que a Constituio tambm assegura (art. 5, XI). No domnio econmico, a Carta de
1988 elegeu como princpio fundamental a livre iniciativa (arts. 1, IV, e
170, caput), mas prev restries ao capital estrangeiro (e. g. arts. 172 e
176, 1), contempla a possibilidade de explorao da atividade econmica pelo Estado (art. 173) e mesmo alguns casos de monoplio estatal
(e. g., art. 177). O direito de propriedade (art. 5, XXII) requer conciliao
com o princpio da funo social da propriedade, enfaticamente inscrito
na Constituio (arts. 5, XXIII, 170, III, 182, 2, e 186).
de se assinalar que o princpio da unidade da Constituio, usualmente, operar atravs da utilizao de outros princpios e regras de
interpretao. Um estudo de caso ilustrar a idia. Veja-se o que se passava antes da Reforma Administrativa levada a efeito pela Emenda Constitucional n. 19/98: o art. 37 da Carta em vigor, que traz o elenco de
princpios e regras que regero a administrao pblica direta e indireta
(que inclui as sociedades de economia mista e as empresas pblicas),
previa no inciso XI que o teto de remunerao dos servidores pblicos
do Poder Executivo era, em mbito federal, a remunerao dos Ministros de Estado (hoje a dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, na
nova redao dada pela Emenda n. 19/98). J o 1 do art. 173 dispunha
(e ainda dispe, s que em maior extenso, no inciso II do mesmo paragrafo) que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista que
explorem atividades econmicas tero o mesmo regime jurdico das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas. A aparente
contradio era muito ntida: o art. 37 afirmava que as sociedades de economia mista e as empresas pblicas, por integrarem a administrao indireta, teriam de observar um teto na remunerao de seus servidores, e o
1 do art. 173 previa, e ainda prev, que elas devem ter o mesmo regime
das empresas privadas, onde inexiste limite mximo de remunerao.
Ora bem: como deveria proceder o intrprete, que tem sempre o
dever de harmonizar os dois preceptivos, sem que tornasse qualquer
deles letra morta? No caso especfico, a interpretao teleolgica serviu
como linha auxiliar para assegurar a unidade da Constituio. Qual era,
e continua sendo, a finalidade da norma do inciso XI do art. 37? Limitar
a remunerao no servio pblico, inclusive na administrao indireta.
Qual a finalidade da norma do 1 do art. 173? Impedir a concorrncia
desleal da administrao pblica com a iniciativa privada. Por este caminho, chegava-se constatao singela de que o limite mximo de
remunerao se aplicava s sociedades de economia mista e s empresas pblicas. Isso porque ele decorria da letra expressa do art. 37, XI, e
no encontrava obstculo no art. 173, 1, que visa a impedir que as
empresas estatais tenham tratamento mais favorvel, e no mais rigoroso, quando seja o caso. A incompatibilidade entre os dispositivos, como
se v, era meramente aparente.
Hoje, no entanto, a questo se encontra superada, pois apesar de a
nova redao do inciso XI do art. 37 s fazer referncia aos ocupantes

163

de cargos, funes e empregos pblicos nas administraes direta,


autrquica e fundacional, excluindo aparentemente os empregados das
sociedades de economia mista e empresas pblicas, o art. 37, 9, introduzido pela Emenda Constitucional n. 19/98, foi expresso:
" 9 - O disposto no inciso XI aplica-se s empresas
pblicas e s sociedades de economia mista, e suas subsidirias, que receberem recursos da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal ou dos Municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral".
Nesta, como em outras hipteses, o intrprete, sob a inspirao do
princpio da unidade da Constituio, h de encontrar o espao adequado de incidncia de cada uma das normas que potencialmente podem
incidir sobre o caso concreto.
112. Sobre o tema, anteriormente Reforma Constitucional
Administrativa introduzida pela
Emenda Constitucional n. 19/98, v. Lus Roberto Barroso, parecer publicado
na RPGERJ, 46:245,
1993, assim ementado: "O limite mximo de remunerao previsto no inciso XI
do art. 37 da
Constituio Federal aplica-se aos empregados das sociedades de economia
mista".
O papel do princpio da unidade o de reconhecer as contradies e
tenses - reais ou imaginrias - que existam entre normas constitucionais e delimitar a fora vinculante e o alcance de cada uma delas. Cabelhe, portanto, o papel de harmonizao ou "otimizao" das normas, na
medida em que se tem de produzir um equilbrio, sem jamais negar por
completo a eficcia de qualquer delas. Tambm aqui, a simplicidade
da teoria no reduz as dificuldades prticas surgidas na busca do equilbrio desejado e na eleio de critrios que possam promov-lo.
113. Klaus Stern, Derecho del Estado de la Repblica Federal alemana,
cit., p. 294. O termo
"otimizao" foi colhido em Hesse, La interpretacin constitucional, in
Escritos de derecho constitucional, cit., p. 49.
A doutrina mais tradicional divulga como mecanismo adequado
soluo de tenses entre normas a chamada ponderao de bens ou valores. Trata-se de uma linha de raciocnio que procura identificar o bem
jurdico tutelado por cada uma delas, associ-lo a um determinado valor, isto , ao princpio constitucional ao qual se reconduz, para, ento,
traar o mbito de incidncia de cada norma, sempre tendo como referncia mxima as decises fundamentais do constituinte. A doutrina tem
rejeitado, todavia, a predeterminao rgida da ascendncia de determinados valores e bens jurdicos, como a que resultaria, por exemplo, da
absolutizao da proposio in dubio pro libertate. Se certo, por exemplo, que a liberdade deve, de regra, prevalecer sobre meras convenincias do Estado, poder ela ter de ceder, em determinadas circunstncias,
diante da necessidade de segurana e de proteo da coletividade.
114. Klaus Stern, Derecho del Estado de la Repblica Federal alemana,
cit., p. 295.
Um bom exemplo dessa possibilidade, alis, foi o caso Korematsu

164

vs. United States, j mencionado. Ao julg-lo, a Suprema Corte americana, em sacrifcio de uma longa tradio de preservao da liberdade
e de no-discriminao em funo da origem nacional, considerou vlida a imposio aos americanos descendentes de japoneses, durante a 2
Guerra, de uma srie de limitaes liberdade de ir e vir, com o objetivo
de prevenir possveis atos de espionagem e sabotagem. Naquele momento, o valor segurana esteve acima do valor liberdade. Segundo a
Corte, "necessidades pblicas prementes podem, s vezes, justificar restries raciais.
115.323 U. S.214(1944).
116.323 U. S.214 (1944): "Pressing public necessity may sometimes
justify racial restrictions".
KLaus Stern, defendendo a idia de que em nenhum lugar o ordenamento pode prescindir da ponderao de bens jurdicos, invoca a autoridade do Tribunal Constitucional Federal alemo, quando diz: "Todas as disposies constitucionais tm que ser interpretadas de tal maneira que sejam compatveis com as normas fundamentais elementares
da Lei Fundamental e com sua ordem de valor". De forma anloga,
em deciso anterior, pronunciara-se a Corte: "... os conflitos somente se
podem resolver na medida em que se chega concluso de que disposio constitucional a que tem maior peso para a questo que se vai
decidir em concreto".
117. BVerfGE, 30, 1(19). 17. K. Stern, Derecho del Estado de la Repblica
Federal alemana,
cit., p. 294.
118. BVerFGE, 28,243(261). V. K. Stern,Derecho del Estado de la
Repblica Federal alemana.
Na linha que se vem desenvolvendo, resulta certo que os bens jurdicos constitucionalmente protegidos devem ser coordenados de forma
a que todos eles possam conservar sua identidade. Por isso, adverte Hesse,
preciso ter cuidado na utilizao de frmulas como a ponderao de
bens e a ponderao de valores. Cabe ao intrprete, por fora do princpio da unidade, um esforo de otimizao: necessrio estabelecer os
limites de ambos os bens a fim de que cada um deles alcance uma
efetividade tima. Na busca dessa concordncia prtica, passa-se por
um outro princpio, que se apreciar adiante: o da proporcionalidade.
119. Konrad Hesse, La interpretacin constitucional, in Escritos de
derecho constitucional,
cit., p. 48-9.
Tudo o que se viu at aqui em nome da unidade constitucional refora o papel dos princpios constitucionais como condicionantes da
interpretao das normas da Lei Maior. So eles que conferem unidade
e coerncia ao sistema e a eles que se recorre na soluo das tenses
normativas. A grande premissa sobre a qual se alicera o raciocnio desenvolvido a de que inexiste hierarquia normativa entre as normas
constitucionais, sem qualquer distino entre normas materiais ou formais ou entre normas-princpio e normas-regra. Isso porque, em direito,
hierarquia traduz a idia de que uma norma colhe o seu fundamento de
validade em outra, que lhe superior. No isso que se passa entre
normas promulgadas originariamente com a Constituio.

165

No obstante isso, inegvel o destaque de algumas normas, quer


por expressa eleio do constituinte, quer pela lgica do sistema. No
direito constitucional positivo brasileiro, foram expressamente prestigiadas as normas que cuidam das matrias integrantes do ncleo imodificvel da Constituio, que rene as chamadas clusulas ptreas.
Consoante o elenco do 4 do art. 60, no podem ser afetadas por emendas
que tendam a abolir os valores que abrigam as normas que cuidam: a) da
forma federativa do Estado; b) do voto direto, secreto, universal e peridico; c) da separao dos Poderes; d) dos direitos e garantias individuais.
Todos os itens acima, no difcil constatar, esto ligados a algum
dos princpios fundamentais do ordenamento, a saber: o princpio federativo, o princpio democrtico e o princpio republicano (periodicidade
de voto). Alis, ao menos idealmente, a Democracia, a Repblica e a
Federao constituem, de longa data, o trinmio essencial do Estado
brasileiro. natural que esses princpios fundamentais, notadamente os
que foram objeto de distino especial no 4 do art. 60, sejam os grandes vetores interpretativos do Texto Constitucional. Em seguida, vm os
princpios gerais e setoriais. Porque assim , deve-se reconhecer a existncia, no Texto Constitucional, de uma hierarquia axiolgica, resultado da ordenao dos valores constitucionais, a ser utilizada sempre que
se constatarem tenses que envolvam duas regras entre si, uma regra e
um princpio ou dois princpios.
Tratando especificamente dessa questo da hierarquia axiolgica,
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em trabalho dedicado ao estudo da
ordem econmica - campo onde a pluralidade de enfoques polticos
incidiu especialmente -, cuidou da hiptese em que uma instituio
informada por mais de um princpio constitucional. Aventou, assim, as
seguintes possibilidades:
a) que esses princpios se harmonizem plenamente, inocorrendo
qualquer problema, j que um e outro podero ser aplicados com igual
eficcia;
b) que esses princpios no se harmonizem integralmente, o que
far com que onde haja coliso se aplique o de maior hierarquia axiolgica;
c) que esses princpios sejam incompatveis, caso em que prevalecer o de maior hierarquia axiolgica, salvo onde o constituinte houver
optado pelo de menor hierarquia, excepcionando expressamente a incidncia do princpio superior.
120. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, A ordem econmica na
Constituio de 1988,
RPGERJ, 42:57, 1990, p. 59-60.
Na mesma linha o entendimento de Ral Canosa Usera, que, aps
classificar os princpios em materiais e instrumentais, aponta o princpio da unidade da Constituio como o mais importante desta segunda
categoria. Doutrina o autor espanhol que uma correta interpretao
do Texto Fundamental exige a colocao de certas de suas disposies
num patamar superior. Essas disposies valorizadas sero as normas
de princpio. Tais normas, no entanto, no esto em um plano superior,
no sentido de tornar ilegtimas as outras normas constitucionais, naquilo em que se confrontem. Trata-se, afirma ele, de uma hierarquia estru-

166

tural. Na verdade, usando outra denominao, a idia subjacente a da


hierarquia axiolgica, j exposta.
121. Ral Canosa Usera, Interpretacin constitucional y frmula poltica,
1988,p. 163 e
175. A classificao em princpios materiais e instrumentais, que o autor no
desenvolve com
nitidez, parece corresponder diviso entre a parte orgnica e a parte
dogmtica da Constituio
(p. 63 e s.).
O princpio da unidade da Constituio, tambm referido como princpio da unidade hierrquico-normativa da Constituio, na viso de
alguns autores, encontraria importante exceo na admissibilidade da
existncia de normas constitucionais inconstitucionais. Seu principal
formulador foi o alemo Otto Bachof, que desenvolveu a tese em aula
inaugural proferida em Heidelberg, em 1951, e a materializou em um
opsculo intitulado, no original, Verfassungswidrige Verfassungsnormen?. Pouco lido e citado por vezes com equivocidade, o trabalho
de Bachof no tem as implicaes que a ele se tem atribudo. oportuno analisar algumas de suas consideraes.
122. Rejeitam tal possibilidade, em meio a outros, Klaus Stern, Derecho
del Estado de la Repblica Federal alemana, cit., p. 292-3, e Ral Canosa Usera, Interpretacin
constitucional y frmula
poltica,cit.,p. 167-8.
123. H uma traduo portuguesa dessa obra - Normas constitucionais
inconstitucionais? -,
que teve uma reimpresso em 1994.
Reconhece ele, de plano, que o legislador constituinte, e, especificamente, o alemo, ao instituir o controle de constitucionalidade, pensou "em primeira linha, se no mesmo com exclusividade", no controle
de normas jurdicas sob a Constituio. Sua cogitao recaiu sobre a
compatibilidade das leis estaduais e das leis federais com a Constituio. Porm, prossegue, tambm cabvel conceber-se uma
inconstitucionalidade de normas constitucionais (um s e mesmo plano), e tal eventualidade no deve ser excluda do controle judicial.
Passa, em seguida, a enunciar as diferentes possibilidades de normas
constitucionais inconstitucionais (invlidas).
124. Otto Bachof, Normas constitucionais inconstitucionais, 1994, p. 12.
A primeira hiptese figurada por Bachof a que denomina
inconstitucionalidade de normas constitucionais ilegais. De fora parte
a denominao, que no parece feliz, no traz ela qualquer componente
que seja repugnante doutrina convencional ou que infirme o princpio
da unidade hierrquico-normativa da Constituio. Disserta ele, sob essa
rubrica, acerca de trs variaes. A primeira delas consistiria em uma
Constituio no obedecer ao rito por ela mesma especificado para sua
entrada em vigor, como, por exemplo, sua ratificao por um determinado nmero de Estados federados. A segunda seria tipificada por uma
dada disposio constitucional depender, para sua vigncia, de um requisito especfico, como, por exemplo, a submisso a um plebiscito
(melhor diria, pelo carter posterior da consulta, referendo). E a terceira

167

diria respeito inobservncia, pelo processo constituinte, do que houvesse sido estabelecido em leis pr-constitucionais, que condicionassem
a validade da Constituio.
Os dois primeiros exemplos - o da ratificao e o do plebiscito/
referendo - cuidam do estabelecimento de ato-condio para o incio
de vigncia da norma e contemplam possibilidades que tm inmeros
antecedentes histricos, a comear pela Constituio norte-americana,
que em seu art. 7 previa a ratificao por nove Estados para que fosse
adotada. So casos perfeitamente enquadrveis na teoria constitucional ordinria. O terceiro exemplo poderia trazer alguma perplexidade,
por importar em um condicionamento da ordem jurdica precedente ao
desempenho do poder constituinte. Mas, em seguida, esclarecendo a
idia, Bachof reproduz o conhecimento convencional: "Todavia, as leis
pr-constitucionais podem obrigar apenas o poder constitudo, no o
titular do poder constituinte, o qual a todo tempo pode contorn-las,
atravs de um acto constituinte originrio". Nada de novo, portanto.
125. A Constituio brasileira de 1937, que implantou o Estado Novo,
previa, no seu art. 187,
a realizao de um plebiscito que nunca ocorreu. Por isso mesmo, houve quem
afirmasse que,
juridicamente, tal Carta no existiu (v. Fernando Whitaker da Cunha,
Comentrios Constituio,
obra coletiva, 1990, v. 1, p. 32).
126. Bachof, Normas constitucionais inconstitucionais, cit., p. 51.
A segunda hiptese aventada a da inconstitucionalidade de leis de
alterao da Constituio. Suscita-se, aqui, a possibilidade de uma lei
de alterao da Constituio, isto , de uma emenda constitucional, infringir formal ou materialmente disposies da Carta em vigor. A
inconstitucionalidade formal, noticia ele, ocorre quando no so observadas as disposies processuais prescritas para a alterao da Constituio, ao passo que a inconstitucionalidade material se verifica quando
a emenda afeta disposies que o constituinte determinou fossem
imodificveis, isto , aquilo que se denomina "clusulas ptreas". Ora
bem: a possibilidade de uma emenda Constituio ser tida como
inconstitucional absolutamente trivial, encontrando, inclusive, precedentes na histria recente brasileira. Tambm aqui, nada de novo.
127. V. ADIn 939-7-DF, DJU, 21 jan. 1994, p. 193, onde se declarou
invlida a previso,
constante da Emenda Constitucional n. 3/93, de inobservncia do princpio da
anterioridade na
cobrana do IPMF.
A terceira hiptese aventada por Otto Bachof em seu clssico estudo a da inconstitucionalidade de normas constitucionais em virtude de
contradio com normas constitucionais de grau superior. Nesse tpico, especula ele sobre a admissibilidade de se considerar inconstitucional
uma norma criada, no pelo constituinte revisor, mas pelo constituinte
originrio. Menciona ele a posio dos doutrinadores Krger e Giese ao
tratar da possibilidade de uma norma constitucional violar a si mesma.
Segundo os dois autores, poderia suceder que uma norma constitucional
de significado secundrio, nomeadamente uma norma s formalmente

168

constitucional, fosse de encontro a um preceito material fundamental da


Constituio: no caso de semelhante contradio, a norma constitucional de grau inferior seria inconstitucional e invlida.
Pois aqui, contrariando a posio que se divulga como sendo sua,
Otto Bachof, discordando dos autores citados, nega categoricamente a
possibilidade de se admitir a inconstitucionalidade de uma norma constitucional em face de outra. Enfatizando a autonomia do legislador constituinte e sua liberdade para estabelecer excees ao direito que ele prprio dita, consignou:
"A meu ver, nenhuma diferena faz aqui que essas normas constitucionais sejam importantes ou menos importantes, no me parecendo possvel considerar inconstitucional uma norma da Constituio de grau inferior, em
virtude da sua pretensa incompatibilidade com o "contedo de princpio da Constituio" (Giese)".
128. Bachof, Normas constitucionais inconstitucionais, cit., p. 57.
E arrematando em termos definitivos:
"No facto de o legislador constituinte se decidir por
uma determinada regulamentao tem de ver-se a declarao autntica, ou de que ele considera essa regulamentao
como estando em concordncia com os princpios basilares
da Constituio, ou de que, em desvio a estes princpios, a
admitiu conscientemente como excepo aos mesmos".
129. Bachof, Normas constitucionais inconstitucionais, cit., p. 57. Para
uma leitura de Bachof
que no corresponde que se explicita acima, veja-se Eduardo Garca de
Enterra (La Constitucin
como norma y el Tribunal Constitucional, cit., p. 99), onde o notvel autor
espanhol, aparentemente, confunde princpios bsicos e fundamentais com direito supralegal
positivado, categoria empregada por Bachof.
A quarta hiptese suscitada por Bachof compreende, em palavras suas, a inconstitucionalidade por infrao de direito supralegal
positivado na lei constitucional. Aqui, sim, encontra-se a grande
especificidade da construo do eminente autor: a relao entre Constituio e direito supralegal, isto , um direito pr-estatal, supra-estatal,
suprapositivo, natural, apesar das ambigidades que este ltimo termo
suscita. O conceito de direito supralegal difuso e de difcil apreenso
objetiva. Por ele, exige-se que o legislador tome em conta os "princpios
constitutivos de toda e qualquer ordem jurdica e, nomeadamente, deixe-se guiar pela aspirao justia e evite regulamentaes arbitrrias".
Dentro desse contexto, evoca-se a referncia de Jellinek ao direito como
um "mnimo tico".
130. Omitem-se, por brevidade, algumas outras hipteses cogitadas, por
mais especficas
ordem constitucional alem e menos relevantes do ponto de vista doutrinrio.
131. Bachof, Normas constitucionais inconstitucionais, cit., p. 42-3. O
trabalho de Jellinek

169

invocado Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe,


1908, p. 45.
Esse direito supralegal, que existe fora e acima da Constituio,
freqentemente positivado atravs de sua incorporao ao Texto Constitucional. Tal incorporao, todavia, tem significado declaratrio e no
constitutivo, de vez que ela no cria, mas antes reconhece o direito.
"Partem manifestamente daqui os arts. 1, n. I, e 2 da Lei Fundamental",
que consagram, respectivamente, a dignidade da pessoa humana e os
direitos de liberdade. O direito supralegal, repita-se, limita a autonomia do legislador constituinte, impondo-lhe limites. Da a concluso de
Otto Bachof:
"O direito constitucional supralegal positivado precede, em virtude do seu carter incondicional, o direito constitucional que apenas direito positivo, razo por que aqui
- mas tambm s aqui - a ponderao da importncia de
normas constitucionais diferentes, em confronto umas com
as outras, preconizada por Krger e Giese, se mostra
justificada. Falta a autonomia da criao de direito, que
permite ao poder constituinte abrir brechas, atravs de
excepes regra, nas normas autonomamente estabelecidas,
onde a positivao significa, no a criao de normas jurdicas novas, mas apenas um reconhecimento de direito prconstitucional".
132. Normas constitucionais inconstitucionais, cit., p. 45.
133. Normas constitucionais inconstitucionais, cit., p. 63.
Cuidou-se, at agora, do direito supralegal positivado. susceptvel
de dvida, acrescenta Bachof, saber se tambm pode incluir-se na "Constituio" (isto , na ordem constitucional material no escrita) direito
supralegal que no foi positivado atravs de sua transformao em direito
constitucional escrito. Alguns argumentos, segundo ele, apresentam-se
a favor da tese, como a circunstncia de o direito supralegal ser imanente
a toda a ordem jurdica. E ainda: no direito alemo, a prpria Lei Fundamental o reconhece - art. 20, 3: "O Poder Legislativo est vinculado
ordem constitucional; os Poderes Executivo e Judicirio obedecem lei
e ao direito" - e o considera imodificvel por via de alterao constitucional (art. 79, 3). De toda sorte, afirma Bachof, no plano prtico
essa questo no tem maior significado para o direito alemo atual, em
virtude da extensa incorporao de direito supralegal Lei Fundamental. O mesmo raciocnio, alis, aplicar-se-ia ao caso brasileiro, onde a
Carta Constitucional , mais do que analtica, prolixa e casustica.
Veja-se, ento, que a nica possibilidade admitida por Bachof de
uma norma constitucional ser inconstitucional a de ela violar uma
transcendente Constituio material, que abrigaria os grandes princpios de direito natural, estivessem ou no positivados no documento
escrito que consubstancia a Constituio formal. Isso constitui, sem
dvida, uma forma de estabelecer uma hierarquia entre normas constitucionais, e, pois, uma exceo ao princpio da unidade hierrquico-normativa da Constituio, tal como aqui formulado. Admitida, pois,
a existncia de um direito supralegal ou suprapositivo, perfeitamente possvel conceber-se, do ponto de vista terico, a ocorrncia de con-

170

tradies entre o direito constitucional positivo e os valores, diretrizes


ou critrios que servem para a modelao do direito positivo (direito
natural, direito justo etc.).
134. Normas constitucionais inconstitucionais, cit., p. 68. Art. 79, 3: "No
permitida
qualquer modificao desta Lei Fundamental que afete a diviso da Federao
em Estados, ou
o princpio da cooperao dos Estados na legislao, ou os princpios
consignados nos artigos
1 e 20".
135. Normas constitucionais inconstitucionais, cit., p. 67.
136. V. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Observaes ao Projeto de
Constituio da Comisso de Sistematizao da Assemblia Nacional Constituinte, mimeografado,
1987, p. 1.
137. V. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 240.
A esse propsito, o Tribunal Constitucional Federal alemo, considerando-se competente para aferir essa constitucionalidade da Constituio, reconheceu a existncia de um direito suprapositivo, vinculativo
para o prprio constituinte, ao declarar que "tambm uma norma constitucional pode ser nula, se desrespeitar em medida insuportvel os postulados fundamentais da justia". certo que o Tribunal afirmou, tambm, que a ocorrncia de normas originariamente inconstitucionais
quase impossvel em Estados de legalidade democrtica. Mas o problema pode ganhar dimenso em momentos de mudana poltica.
138. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 240.
139. BVerFGE, 1, 18; 3,225. V. Bachof, Normas constitucionais
inconstitucionais, cit.,
p.3-4.
A tradio brasileira a da afirmao da unidade hierrquiconormativa da Constituio, sem ateno possibilidade de reconhecimento de normas constitucionais transcendentes. Sintetizando a doutrina corrente, veja-se a posio de Celso Ribeiro Bastos:
"Ele (o intrprete) ter de evitar as contradies, antagonismos e antinomias. As Constituies compromissrias
sobretudo, apresentam princpios que expressam ideologias diferentes. Se, portanto, do ponto de vista estritamente
lgico, elas podem encerrar verdadeiras contradies, do
ponto de vista jurdico so sem dvida passveis de
harmonizao desde que se utilizem as tcnicas prprias
de direito.
A simples letra da lei superada mediante um processo
de cedncia recproca. Dois princpios aparentemente contraditrios podem harmonizar-se desde que abdiquem da
pretenso de serem interpretados de forma absoluta. Prevalecero, afinal, apenas at o ponto em que devero renunciar
sua pretenso normativa em favor de um princpio que
lhe antagnico ou divergente".
140. Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentrios
Constituio brasileira,

171

1988, v. 1, p. 348.
Tambm a jurisprudncia tem recorrido ao princpio da unidade e
ponderao de valores para solucionar eventuais tenses entre normas
constitucionais. Em caso que contraps a Igreja Universal do Reino de
Deus e a Prefeitura de Diadema, decidiu a 1 Cmara do Tribunal de
Justia de So Paulo:
"A liberdade de exerccio de culto religioso assegurada pelo art. 5, VI, da Constituio Federal, no autoriza o
abuso na utilizao de instrumentos sonoros a desrespeitar
o repouso da coletividade e normas municipais. (...) Os vizinhos tm tambm o direito intimidade (art. 5, X, da
CF) e, tambm, liberdade de conscincia e de crena
(art. 5, VI, da CF), prejudicados estes direitos fundamentais pelo som da apelante".
141. RT, 676:98, 1992, Ap. 146.692-1/6, rel. Des. Andrade Marques.
Ainda no regime constitucional anterior, o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de enfrentar delicada questo envolvendo o princpio da unidade constitucional, relativamente dualidade de previses
de emprstimo compulsrio constante do Texto. De fato, o art. 18, 3,
referia-se instituio de emprstimo compulsrio pela Unio, em "casos excepcionais", e o art. 21, 2, II, referia-se sua instituio em
"casos especiais" e sujeitos s "disposies constitucionais relativas aos
tributos". A pssima tcnica constitucional gerou imensa divergncia
doutrinria, sendo que muitos sustentavam que existiriam duas espcies
de emprstimos compulsrios, e que somente segunda se aplicariam
as limitaes constitucionais ao poder de tributar. Em grande esforo de
interpretao, que teve de superar a leitura mais bvia dos dispositivos,
a mais alta Corte afirmou existir uma nica modalidade de emprstimo
compulsrio, consignando:
"Em sntese, o art. 21, 2, n. II, refere-se mesma
hiptese do art. 18, 3, da Constituio Federal, seno
pela possibilidade real de divisar-se um sentido comum nas
expresses "casos especiais e casos excepcionais", pelo
menos em razo da necessria prevalncia de outros mtodos de interpretao, quando em antinomia com o sentido
gramatical".
142. RTJ, 129:77, p. 88, MS 20.608-DF, rel. Min. Sydney Sanches. V.
tambm Ricardo Lobo
Torres, Sistemas constitucionais tributrios, 1986, t. 2, p. 425 e s.,
especialmente p. 440-1.
O fundamento subjacente a toda a idia de unidade hierrquiconormativa da Constituio o de que as antinomias eventualmente detectadas sero sempre aparentes e, ipso facto, solucionveis pela busca
de um equilbrio entre as normas, ou pela legtima excluso da incidncia de alguma delas sobre dada hiptese, por haver o constituinte disposto nesse sentido. No se reconhece, assim, a existncia de antinomias
jurdicas reais, qualificadas por Trcio Sampaio Ferraz como sendo "a
oposio que ocorre entre duas normas contraditrias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo mbito
normativo, que coloca o sujeito numa posio insustentvel pela ausn-

172

cia ou inconsistncia de critrios aptos a permitir-lhe uma sada nos


quadros de um ordenamento dado".
143. Trcio Sampaio Ferraz, Antinomia, in Enciclopdia Saraiva do
Direito, v. 7.
Diferente linha de entendimento seguida por Maria Helena Diniz,
que no s admite a possibilidade de existncia de antinomias reais como
supe haver um exemplo disso na atual Carta Constitucional. Vislumbra
a ilustre autora que tal se passa em relao ao art. 33 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias e os arts. 5 e 100 do corpo permanente da Constituio. O art. 33 referido prev que os precatrios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgao da Constituio
podero ser pagos no prazo de at oito anos, com incluso de juros e
correo monetria. O art. 100 do corpo permanente o que contm a
regra geral sobre precatrios, determinando o seu pagamento em uma
s vez no exerccio seguinte, pela incluso no oramento da entidade
estatal, desde que apresentados at 12 de julho. E o art. 5 abriga o princpio geral da isonomia. Escreveu a ilustre professora paulista:
"Temos entre os arts. 5 e 100 da Carta Magna e o art.
33 das Disposies Transitrias uma antinomia real e no
aparente, pois no se poder solucion-la pelos critrios:
a) norma superior revoga a inferior, j que as trs so da
mesma hierarquia; b) norma posterior revoga a anterior,
porque todas entraram em vigor na mesma data; e c) norma especial prevalece sobre a regra geral, porque aquelas
normas esto tratando desigualmente os iguais (credores
da Fazenda Pblica) e esse critrio requer que se trate desigualmente o que desigual. Assim, por meio de uma interpretao conetiva far-se- com que os arts. 5 e 100 prevaleam sobre o art. 33, sob pena de ofender todo o sistema,
pois, ocorrendo a antinomia real, o aplicador, utilizando-se
dos mecanismos supletivos de lacuna, resolvendo o problema no caso concreto, j que no poder eliminar o conflito, dever ater-se ao princpio da isonomia".
144. Maria Helena Diniz, Norma constitucional e seus efeitos, 1989, p.
111 e s.
145. Maria Helena Diniz, Norma constitucional e seus efeitos, cit., p. 115.
Com as homenagens devidas e merecidas, a tese no se sustenta.
que existe clara antinomia real entre as proposies a e c acima. De fato,
na primeira se afirma que no h hierarquia entre as trs normas e, na
outra, que uma das normas inconstitucional. Ora, para admitir-se que
uma norma possa ser inconstitucional em face de outra, evidente que
se admite que uma delas superior. E mais: o fato de a Constituio
desigualar pessoas e discriminar situaes - isto , de abrir excees
regra geral da igualdade - no constitui, em si, qualquer anomalia. H
dezenas de disposies que discriminam em funo do sexo (arts. 40,
III, todas as alneas), da idade (art. 101), da nacionalidade (art. 12, 3),
da raa (art. 231) etc. E at em funo do momento de apresentao do
precatrio, porque quem vier a apresent-lo aps 12 de julho s ir receber pelo menos um ano depois (art. 100, 1).
Portanto, o nico fundamento apto a legitimar, doutrinariamente, o

173

ponto de vista ali sustentado a tese de Otto Bachof de que existem


normas que abrigam princpios de direito supralegal, que esto acima
das meras normas da Constituio formal, e que condicionam a atuao
do constituinte, mesmo que originrio. E a poder-se-ia cogitar de que o
tratamento desigual entre credores do errio - uns recebendo em um
ano e outros em oito - viola esse sentido superior de justia que deve
presidir a ordem jurdica e ao qual mesmo o constituinte est subordinado. possvel concordar ou discordar dessa tese, mas ela se assenta em
fundamentos logicamente dedutveis e sustentveis.
A tese da professora Maria Helena Diniz foi reproduzida acriticamente em deciso do Tribunal de Justia de So Paulo, sem meno questo do direito supralegal. Fora excees raras como essas, a doutrina e
a jurisprudncia dos tribunais superiores consagram o princpio da unidade da Constituio, sem referncia possibilidade de existirem normas constitucionais inconstitucionais.
146. AI 475.819-8, 8 Cm. Civ., j. 17-4-1991, RT, 680:125. bem de ver
que o Supremo
Tribunal Federal, a propsito dessa especfica discusso sobre o art. 33 do
ADCT, j se pronunciou no
julgamento do RE 160.486-7-SP, rel. Min. Celso de Mello: "Inexiste qualquer
relao de antinomia
real ou insupervel entre a norma inscrita no art. 33 do ADCT e os postulados
da isonomia, da justa
indenizao, do direito adquirido e do pagamento mediante precatrios,
consagrados pelas disposies
permanentes da Constituio da Repblica, eis que todas essas clusulas
normativas, inclusive aquelas
de ndole transitria, ostentam grau idntico de eficcia e de autoridade
jurdicas" (RDA, 201:157, 1995).
Ainda recentemente, o Supremo Tribunal Federal, de maneira categrica, endossou a tese da impossibilidade da verificao do desrespeito aos princpios de direito suprapositivo inseridos pelo poder constituinte
originrio no texto da Constituio:
"Na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio" (art.
102, caput), o que implica dizer que essa jurisdio lhe
atribuda para impedir que se desrespeite a Constituio
como um todo, e no para, com relao a ela, exercer o
papel de fiscal do poder constituinte originrio, a fim de
verificar se este teria, ou no, violado os princpios de direito suprapositivo que ele prprio havia includo no texto
da mesma Constituio".
147. RTJ, 163:872, 1998, ADIn 815-DF, rel. Min. Moreira Alves.
Nos ltimos tempos, o princpio da unidade esteve subjacente ao
debate doutrinrio e jurisprudencial envolvendo questes afetas
persecuo penal, ao direito de privacidade (art. 5, X), inviolabilidade
das comunicaes telefnicas (art. 5, XII) e inadmissibilidade das
provas obtidas por meios ilcitos (art. 5, LVI). Vejam-se a exposio e a
reflexo que se seguem.
No julgamento do Habeas Corpus 69.912, o Supremo Tribunal Fe-

174

deral afirmou a tese de que, antes da edio da lei prevista no inciso XII
do art. 5 da Constituio - incumbida de estabelecer as hipteses e a
forma de quebra do sigilo das comunicaes telefnicas -, a escuta
telefnica, mesmo com autorizao judicial, tipificava prova ilcita e,
conseqentemente, inadmissvel. O entendimento foi reiterado emjulgados posteriores, como no HC 73.351-SP, no qual ficou decidido:
"O STF, por maioria de votos, assentou entendimento
no sentido de que sem a edio de lei definidora das hipteses e da forma indicada no art. 5, inc. XII, da Constituio no pode o juiz autorizar a interceptao de comunicao telefnica para fins de investigao criminal.
Assentou, ainda, que a ilicitude da interceptao telefnica - falta de lei que, nos termos do referido dispositivo, venha a disciplin-la e viabiliz-la - contamina outros elementos probatrios eventualmente coligidos, oriundos, direta ou indiretamente, das informaes obtidas na
escuta. Habeas corpus concedido".
148. HC 69.912-RS, STF, DJU, 25 mar. 1994, rel. Min. Seplveda
Pertence. Excertos da
ementa: "Prova ilcita: escuta telefnica mediante autorizao judicial:
afirmao pela maioria da
exigncia de lei, at agora no editada, para que, "nas hipteses e na forma"
por ela estabelecidas,
possa o juiz, nos termos do art. 5, XII, da Constituio, autorizar a
interceptao de comunicao
telefnica para fins de investigao criminal. (...) A ilicitude da interceptao
telefnica.., contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das
informaes obtidas na
escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenao do
paciente". Em 24 de
junho de 1996 foi promulgada a Lei n. 9.296, que regulamentou o inciso XII,
parte final, do art. 5
da Constituio.
149. HC 73.351 -SP, DJU, 19 mar. 1999, rel. Min. Ilmar Galvo.
O Supremo Tribunal Federal, em orientao que tem nossa adeso,
no optou pela atenuao do carter peremptrio da norma constitucional restritiva da prova ilcita. Refutou, assim, a proposio de autores de
grande reconhecimento que sustentavam a tese da ponderao de valores e da proporcionalidade para aferir se a prova, mesmo ilcita, no se
destinava a preservar valores que, in concreto, deveriam ter primazia
sobre a restrio constitucional.
150. Neste sentido, o eminente professor Jos Carlos Barbosa Moreira, A
Constituio e as
provas ilicitamente adquiridas, RDA, 205:11.
bem de ver, no entanto, que a jurisprudncia da Corte tem temperado a doutrina da contaminao, tambm referida como fruits of the
poisonous tree, transitando por uma linha tnue. Assim que passou a
rejeitar a invalidao de processos ou de atos processuais nos casos em
que a prova ilcita no fosse a nica prova. De parte o fato de que a

175

prova ilcita, normalmente, gera outras provas, e de que no possvel,


em relao a estas, obter atestado de origem ou assepsia, parece difcil
crer que o julgador no se deixe influenciar pela prova ilcita, mesmo que
no possa nela fundar sua convico.
151. Veja-se, e. g., HC 74.599-SP, DJU, 7 fev. 1997, rel. Min. ILmar
Galvo, onde se assentou: No cabe anular-se a deciso condenatria com base na alegao de
haver a priso em flagrante resultado de informao obtida por meio de censura telefnica deferida
judicialmente. E que
a interceptao telefnica.., no foi a prova exclusiva que desencadeou o
procedimento penal, mas
somente veio a corroborar as outras licitamente obtidas pela equipe de
investigao policial. Habeas
corpus indeferido".
Relativamente ao que se denomina gravao ambiental, hiptese
em que um dos interlocutores em uma conversa grava-a sem avisar ao
outro, o Supremo Tribunal Federal tambm afirmou a sua admissibilidade, ao menos nas hipteses de a gravao ter sido feita por vtima de
um comportamento ilcito. Confira-se a posio do Tribunal:
"Captao, por meio de fita magntica, de conversa
entre presentes, ou seja, a chamada gravao ambiental,
autorizada por um dos interlocutores, vtima de concusso,
sem o conhecimento dos demais. (A) ilicitude da prova
(fica) excluda por caracterizar-se o exerccio de legtima
defesa de quem a produziu".
152. RECR 212.081, DJU, 27 mar. 1998, p. 23, rel. Min. Octavio Gallotti.
O mesmo entendimento prevaleceu relativamente gravao de
conversa telefnica por uma das partes envolvidas. Veja-se, a propsito,
o pronunciamento a seguir:
"Habeas corpus. Prova. Licitude. Gravao de telefonema por interlocutor. lcita a gravao de conversa telefnica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorizao, sem cincia do outro, quando h investida criminosa deste ltimo. inconsistente e fere o senso comum falar-se em violao do direito privacidade quando
interlocutor grava dilogo com seqestradores, estelionatrios ou qualquer tipo de chantagista. Ordem indeferida".
153. HC 75.338-RJ, DJU, 25 set. 1998, p. 11, rel. Min. Nelson Jobim.
Parece-me oportuno, neste ponto, suscitar uma reflexo. Quando a
gravao, seja ambiental ou de conversa telefnica, feita por vtima de
um comportamento delituoso, a admissibilidade da prova afigura-se indiscutvel. A Constituio protege a privacidade e no o crime. Como
no se trata de violao da comunicao (hiptese que a Constituio
interdita, salvo as excees legais e mediante autorizao judicial), a
ponderao de valores entre a incolumidade do patrimnio jurdico da
vtima e a privacidade do ofensor deve resolver-se em favor do primeiro.
Considerem-se, porm, variaes desta hiptese em temas no criminais. Ser legtimo ao marido gravar conversa ntima com sua mulher
e utiliz-la no processo de separao? Ser legtimo ao advogado de

176

uma das partes juntar aos autos transcrio de conversa telefnica com
o advogado da outra parte, na qual este ltimo admitiu algum fato gravoso
a seu cliente? Ser legtimo ao representante do Ministrio Pblico, sem
a cincia dos demais presentes, gravar a audincia e depois utilizar a fita
magntica como prova, no recurso, procurando infirmar algum dado
constante da ata?
A gravao clandestina um mal e no deve ser estimulada. A privacidade, a confiabilidade no prximo, a tica das relaes sociais so
valores que merecem preservao. A aceitabilidade da gravao clandestina, ao menos em primeira reflexo, parece-me deva ficar confinada
s hipteses de utilizao por vtima de crime.
6. Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade
O princpio da razoabilidade tem sua origem e desenvolvimento ligados garantia do devido processo legal, instituto ancestral do direito
anglo-saxo. De fato, sua matriz remonta clusula law of the land,
inscrita na Magna Charta, de 1215, documento que reconhecido como
um dos grandes antecedentes do constitucionalismo. Modernamente,
sua consagrao em texto positivo se deu atravs das emendas 5 e 14
Constituio norte-americana. A clusula do due process of law tornou-se uma das principais fontes da expressiva jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos ao longo dos ltimos dois sculos.
154. As dez primeiras emendas, conhecidas como Bill of Rights, foram
aprovadas em 15-121791. A 5 emenda estabeleceu que "ningum ser privado da vida, liberdade
ou propriedade sem o
devido processo legal". O preceito vinculava apenas o Governo Federal.
Somente a 14 emenda,
aprovada em 21-7-1868, j aps a guerra civil, estendeu a regra aos Estadosmembros, ao dispor: "Nenhum Estado privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem
o devido processo legal".
155. O tema versado em todos os tratados e livros de textos de direito
constitucional americano. Vejam-se, por todos, Corwin, The Constitution and what it means today,
1978; Tribe,
American constitutional law, cit.; Nowak, Rotunda e Young, Constitutional law,
cit.; Gunther,
Constitutional law, cit.; Stone, Seidman, Sunstein e Tushnet, Constitutional
law, 1986; Brest e
Levinson, Processes of constitutional decision making, cit. De autores
americanos, em traduo
portuguesa, vejam-se Thomas Cooley, Princpios gerais de direito
constitucional dos Estados Unidos da Amrica do Norte, 1982; Bernard Schwartz. Direito constitucional
americano, 1966. Entre
os autores nacionais, vejam-se: San Tiago Dantas, Igualdade perante a lei e
"due process of law"
(contribuio ao estudo da limitao constitucional do Poder Legislativo), RF,
116:357,1948; Jos

177

Alfredo de Oliveira Baracho, Processo e Constituio: o devido processo legal,


s. d.; Carlos Roberto
de Siqueira Castro, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova
Constituio do
Brasil, 1989, e Ada Pellegrini Grinover, As garantias constitucionais do direito
de ao, 1973.
Antes de procurar delimitar com preciso os contornos do princpio
da razoabilidade e suas potencialidades no direito brasileiro, de proveito percorrer brevemente sua trajetria no direito norte-americano. O
princpio do devido processo legal, nos Estados Unidos, marcado por
duas grandes fases: a primeira, onde se revestiu de carter estritamente
processual (procedural due process), e uma segunda, de cunho substantivo (substantive due process), que se tomou fundamento de um criativo
exerccio de jurisdio constitucional. De fato, ao lado do princpio da
igualdade perante a lei, essa verso substantiva do devido processo legal
tornou-se importante instrumento de defesa dos direitos individuais,
ensejando o controle do arbtrio do Legislativo e da discricionariedade
governamental. por seu intermdio que se procede ao exame de
razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (rationality) das normas jurdicas e dos atos do Poder Pblico em geral.
156. V. Siqueira Castro, O devido processo legal e a razoabilidade das leis
na nova Constituio do Brasil, cit., p. 3.
Embora se tenha feito referncia a duas fases, na verdade elas no
se excluem, mas, ao contrrio, convivem at hoje. A primeira verso do
due process, como se disse, teve nfase processual, com expressa rejeio de qualquer conotao substantiva que permitisse ao Judicirio examinar o carter injusto ou arbitrrio do ato legislativo. Tratava-se,
inicialmente, de uma garantia voltada para a regularidade do processo
penal, depois estendida ao processo civil e ao processo administrativo.
Seu campo de incidncia recaa notadamente no direito ao contraditrio
e ampla defesa, incluindo questes como o direito a advogado e ao
acesso justia para os que no tinham recursos.
157. Representativo dessa fase o conjunto de casos conhecidos como
Slaughterhouse cases, 83 U. S. (16 Wall.) 36(1873), onde a Suprema Corte recusou-se a
considerar inconstitucional
uma lei da Louisiana que conferia monoplio de uma atividade a determinada
companhia, impedindo todas as demais pessoas e empresas de explorarem a atividade. A
deciso fundou-se em que
a garantia do devido processo legal destinava-se a proteger as pessoas contra
as injustias de cunho
processual, o que no era o caso.
158. V. Vitek vs. Jones, 445 U. S.480(1980): "Due process requires written
notice, a hearing
et which evidence is heard, including a right of presentation, confrontation
and cross-examination,
an independent decisionmaker, a written statement by the fact-finder, efective
and timely notice of

178

rights, and qualified and independent assistance of legal counsel". V. Barron e


Dienes, Constitutional
law,cit.,p. 175.
159. Vejam-se, e. g., Boddie vs. Connecticut, 401 U. S.371 (1971)e Little
vs. Streater, 452
U.S. 1(1981).
O desenvolvimento e a afirmao do substantive due process marcam um impulso de ascenso do Judicirio, provavelmente s comparvel ao que se verificara quando da introduo do controle judicial da
constitucionalidade das leis, em 1803, com Marbury vs. Madison. que
atravs desse fundamento - o do devido processo legal - abriu-se um
amplo espao de exame de mrito dos atos do Poder Pblico, com a
redefinio da noo de discricionariedade. Embora se traduza na idia
de justia, de razoabilidade, expressando o sentimento comum de uma
dada poca, no se trata de clusula de fcil apreenso conceptual, como
bem captou o Justice Harlan, da Suprema Corte:
""Devido processo" no foi ainda reduzido a nenhuma
frmula: seu contedo no pode ser determinado pela referncia a qualquer cdigo. O melhor que pode ser dito que
atravs do curso das decises desta Corte ele representou o
equilbrio que nossa Nao, construda sobre postulados
de respeito pela liberdade do indivduo, oscilou entre esta
liberdade e as demandas da sociedade organizada".
160. Voto proferido em Griswold vs. Connecticut, 381 U. S.479(1965).
De toda sorte, a clusula enseja a verificao da compatibilidade entre
o meio empregado pelo legislador e os fins visados, bem como a aferio da
legitimidade dos fins. Somente presentes essas condies poder-se- admitir a limitao a algum direito individual. Alis, tais direitos no se limitam
aos que se encontram expressamente previstos no Texto, mas tambm incluem outros, fundados nos princpios gerais de justia e liberdade.
O reconhecimento dessa dimenso substantiva do devido processo
legal passou por trs fases distintas e de certa forma cclicas, que incluem
(a) sua ascenso e consolidao, do final do sculo XIX at a dcada de
30; (b) seu desprestgio e quase abandono no final da dcada de 30; (c)
seu renascimento triunfal na dcada de 50, no fluxo da revoluo progressista promovida pela Suprema Corte sob a presidncia de Earl
Warren. Presentemente, a Suprema Corte reassumiu um perfil conservador e o ativismo judicial - isto , a interveno dos tribunais no
mrito de certas valoraes legislativas e administrativas -, que se
manifestava destacadamente pelo uso substantivo da clusula do devido
processo legal, vive um momento de refluxo.
A doutrina do devido processo legal substantivo comeou a se delinear no final do sculo passado, como reao ao intervencionismo estatal na
ordem econmica. A Suprema Corte fez-se intrprete do pensamento liberal, fundado na idia do laissez faire, pelo qual o desenvolvimento
melhor fomentado com a menor interferncia possvel do Poder Pblico
nos negcios privados. Aps alguns ensaios de aplicao do substantive
due process, a Corte finalmente invalidou, por inconstitucional, uma lei
estadual que impedia que os residentes de Louisiana contratassem seguros de seus bens com empresas de fora do Estado. A deciso que melhor

179

simbolizou esse perodo, todavia, foi proferida em Lochner vs. New York,
onde, em nome da liberdade de contrato, considerou-se inconstitucional
uma lei de Nova York que limitava a jornada de trabalho dos padeiros.
Sob o mesmo fundamento, a Suprema Corte invalidou inmeras outras
leis, inclusive a que estabelecia salrio mnimo para mulheres. Esse
perodo ficou conhecido como a era Lochner.
161. Allgeyer vs. Louisiana, 165 U. S. 578 (1897).
162. 198U.S.45(1905).
163. Adkins vs. Childrens Hospital, 261 U. S. 525 (1923).
164. 295 U. S. 495 (1935).
Sua superao se deu pelo advento do New Deal, aps a crise de
1929. Eleito Presidente em 1932, Franklin Roosevelt deu incio edio
de ampla legislao social e de interveno no domnio econmico. Em
1935, os casos em que essa legislao era contestada comearam a chegar
Suprema Corte, que, fiel doutrina Lochner e hostil ao intervencionismo
estatal, passou a invalidar diversas leis importantes para o plano de recuperao econmica. Nesse ano, ao julgar o caso Schechter Poultry Corp.
vs. United States, a Corte declarou a inconstitucionalidade da Lei Nacional de Recuperao Industrial, de 1933, reputada essencial para a continuidade da ao governamental, e que continha normas sobre concorrncia desleal, preos e salrios, jornada de trabalho e negociaes coletivas.
Estabeleceu-se um confronto entre o Executivo e o Judicirio. Reeleito
em 1936, no incio do ano seguinte Franklin Roosevelt envia uma mensagem legislativa ao Congresso modificando a composio da Suprema
Corte, com vistas a obter maioria naquele colegiado. Conhecida como
court-packing plan, a lei no foi aprovada pelo Congresso. Mas, pressionada, a Suprema Corte mudou sua orientao e abdicou do exame de
mrito das normas de cunho econmico, encerrando o controle substantivo de tais leis. Foi o declnio do devido processo legal substantivo.
165. A lei proposta consistia no seguinte: para cada juiz da Suprema
Corte com idade superior
a 70 anos e que estivesse exercendo a judicatura h mais de 10, poderia o
Presidente nomear um
novo, desde que o nmero total de ministros no excedesse de 15. Sobre esse
tema, v. Gerald
Gunther, Constitutional law, cit., p. 121 e s. V. tambm William H. Rehnquist,
The Supreme Court:
how it was, how it is, cit., p. 215 e s.
166. Um dos marcos da superao da era Lochner foi o julgamento de
West Coast vs. Parrish,
300 U. S. 379(1937), onde a Corte, revertendo deciso anterior em Adkins vs.
Childrens Hospital
(v. supra), considerou constitucional lei estadual que estabelecia salrio
mnimo para mulheres.
A terceira fase do devido processo legal substantivo teve como antecedente importante a distino entre liberdades econmicas e no econmicas, cujo marco mais clebre foi a nota de rodap n. 4, integrante do
voto do Justice Stone ao julgar o caso United States vs. Carolene
Products. No primeiro domnio, a atitude dos tribunais deveria ser de
deferncia aos outros Poderes. Mas no tocante s liberdades pessoais,

180

inclusive e especialmente quanto proteo das minorias, o intervencionismo judicial continuava a ser indispensvel. Esses direitos e liberdades no econmicos, que incluem a liberdade de expresso, de religio,
bem como direitos de participao poltica e de privacidade, muitos deles
no decorrentes expressamente do Texto, foram a tnica do
constitucionalismo americano das ltimas dcadas. Decises polmicas
na rea da igualdade racial, como Brown vs. Board of Education, dos
direitos polticos, como Reynolds vs. Sims e de processo penal, como
Miranda vs. Arizona, fizeram desse perodo um dos mais "portentosos
e tumultuados" da histria da Corte.
167. 304 U. S. 144 (1938).
168. 347 U. S.873(1954).
169. 377 U. S.533(1964).
170. 384 U. S.436(1966).
171. Stone, Seidman, Sustein e Tushnet, Constitutional law, cit., p. XX.
No mbito da aplicao substantiva do devido processo legal, os
casos que mais destacadamente marcaram poca, pela ousadia, foram
Griswold vs. Connecticut e Roe vs. Wade, onde a Suprema Corte
declarou a inconstitucionalidade de leis estaduais e consagrou um novo
direito, no expressamente inscrito na Constituio, que foi o direito de
privacidade. Em Griswold, invalidou-se uma lei do Estado de Connecticut
que incriminava o uso de plula anticoncepcional ou qualquer outro artigo
ou instrumento contraceptivo, punindo tanto quem consumisse como quem
prescrevesse. Em Roe, a Corte considerou inconstitucional uma lei do
Texas que criminalizava o aborto, e no o admitia nem mesmo antes do
terceiro ms de gravidez. Em seu voto, consignou o Juiz Blackmun:
"Este direito de privacidade..., decorra ele do conceito
de liberdade pessoal da 14 emenda, como me parece, ou
dos direitos reservados previstos na 9 emenda, abrangente
o suficiente para incluir a deciso de uma mulher sobre pr
fim ou no sua gravidez.
(...) A lei do Texas excessivamente abrangente. Ela
no distingue entre abortos praticados no incio da gravidez
e os que so praticados mais adiante e o limita a uma nica
hiptese, que a de "salvar" a vida da me. Conseqentemente, a lei no pode sobreviver ao presente ataque...".
172. 381 U. S. 479 (1965).
173. 410 U. S. 113(1973).
174.410 U.S. 113(1973).
Todas as nomeaes para a Suprema Corte nas ltimas dcadas de
governos republicanos nos Estados Unidos foram marcadas pelo esforo de escolher ministros que rejeitassem o ativismo judicial deflagrado
pela Corte Warren e estivessem dispostos a rever a deciso proferida em
Roe. Ao longo dos anos, essa deciso foi abertamente questionada, mas
jamais foi claramente reformada (overruled).
175. Um dos ltimos julgamentos sobre o tema ocorreu em Parenthood
vs. Casey, 112 S. Ct. 2791
(1992), onde o voto majoritrio, conquanto externando divergncia quanto
deciso em Roe, questionou

181

a prpria legitimidade da Corte para reverter tal deciso. V. Morton J. Horwitz,


Foreword: the Constitution
of change: legal fundamentality without fundamentalism, Harvard Law
Review, 107:30, 1993.
Conclui-se, assim, a trajetria histrica da clusula do devido processo legal e do princpio da razoabilidade no direito constitucional norte-americano. bem de ver que tais conceitos correram mundo e repercutiram sobre os ordenamentos jurdicos atentos constante busca de
equilbrio entre o exerccio do poder e a preservao dos direitos dos
cidados. Convm, por isso mesmo, aprofundar o exame do tema luz
dos mtodos de argumentao e exposio sistemtica que caracterizam o modo de entender e praticar o direito nos pases de tradio jurdica romano-germnica. De logo conveniente ressaltar que a doutrina
e a jurisprudncia, assim na Europa continental como no Brasil, costumam fazer referncia, igualmente, ao princpio da proporcionalidade,
conceito que em linhas gerais mantm uma relao de fungibilidade
com o princpio da razoabilidade. Salvo onde assinalado, um e outro
sero aqui empregados indistintamente.
176. Embora no faa essa assemelhao e refira-se sempre ao princpio
da proporcionalidade,
Willis Santiago Guerra Filho lembra a sinonimia e origem comum, na
matemtica, dos termos
"razo" (lat. ratio) e "proporo" (lat. proportio)" (Sobre o princpio da
proporcionalidade,
mimeografado, p. 13-4).
O princpio da razoabilidade um parmetro de valorao dos atos
do Poder Pblico para aferir se eles esto informados pelo valor superior
inerente a todo ordenamento jurdico: a justia. Sendo mais fcil de ser
sentido do que conceituado, o princpio se dilui em um conjunto de proposies que no o libertam de uma dimenso excessivamente subjetiva.
razovel o que seja conforme razo, supondo equilbrio, moderao e
harmonia; o que no seja arbitrrio ou caprichoso, o que corresponda
ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar.
H autores, mesmo, que recorrem ao direito natural como fundamento
para a aplicao da regra da razoabilidade, embora possa ela radicar-se
perfeitamente nos princpios gerais da hermenutica. Sobre este ponto
em particular, veja-se a passagem inspirada de San Tiago Dantas:
"No apenas a doutrina do Direito Natural que v no
Direito uma ordem normativa superior e independente da Lei.
Mesmo os que concebem a realidade jurdica como algo
mutvel e os princpios do Direito como uma sntese das normas dentro de certos limites histricos reconhecem que pode
haver leis inconciliveis com esses princpios, cuja presena
no sistema positivo fere a coerncia deste, e produz a sensao
ntima do arbitrrio, traduzida na idia de "lei injusta"".
177. Rafael Bielsa, Estudios de derecho pblico: derecho administrativo,
1950, t. 1, p. 485.
178. Nebbia vs. New York, 291 U. S.502(1934).
179. Linares Quintana, Derecho constitucional y instituciones polticas,
cit., v. 1, p. 122.

182

180. Pound, citado por Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Processo e


Constituio: o devido
processo legal, p. 90.
181. V. Bidart Campos, Interpretacin y el control constitucionales en la
jurisdicin constitucional, 1987, p. 92. Alis, na sua origem norte-americana a clusula do devido
processo legal foi influenciada por concepes jusnaturalistas, sendo interpretada como uma
garantia do direito a um processo que se inspirasse em princpios universais e superiores de justia, conforme
noticia Ada Pellegrini
Grinover (As garantias constitucionais do direito de ao, cit., p. 33-4), onde
esclarece: "Mas, sob a
influncia de magistrados como Holmes, Cardozo, Frankfurter, percebe-se que
os princpios de igualdade e de justia processual no so a expresso de uma norma abstrata e
superior, absoluta e
transcendental com relao normatividade positiva: trata-se, pelo contrrio,
da enunciao de valores histricos e relativos, que podem impor-se razo, em determinado
contexto histrico". V., tambm, Grey, Do we have an unwritten Constitution?, 27Stanford Law Review, p.
703,715-6, 1975.
182. Siqueira Castro, O devido processo legal e a razoabilidade das leis
na nova Constituio do Brasil, cit., p. 53.
183. San Tiago Dantas, Igualdade perante a lei..., RF, 116:357, p. 362.
Em seguida, aps referncia ao sistema americano e ao due process
of law, arrematou:
"A lei que no pode ser considerada "law of the land"
a lei contrria ao direito. No a um direito fixado em regras
e comandos precisos, que se tornariam, nesse caso, imutveis; mas ao direito como sntese, como corpo de princpios,
como mtodo de criao normativa".
184. San Tiago Dantas, Igualdade perante a lei..., RF, 116:357, p. 362.
Seja como for, necessrio seguir em busca de terreno mais slido
e de elementos mais objetivos na caracterizao da razoabilidade dos
atos do Poder Pblico, especialmente, para os fins aqui considerados, os
de cunho normativo. Somente essa delimitao de objeto poder impedir que o princpio se esvazie de sentido, por excessivamente abstrato,
ou que se perverta num critrio para julgamentos ad hoc.
A atuao do Estado na produo de normas jurdicas normalmente
far-se- diante de certas circunstncias concretas; ser destinada realizao de determinados fins, a serem atingidos pelo emprego de determinados meios. Desse modo, so fatores invariavelmente presentes em
toda ao relevante para a criao do direito: os motivos (circunstncias
de fato), os fins e os meios. Alm disso, h de se tomar em conta, tambm, os valores fundamentais da organizao estatal, explcitos ou implcitos, como a ordem, a segurana, a paz, a solidariedade; em ltima
anlise, a justia. A razoabilidade , precisamente, a adequao de sen-

183

tido que deve haver entre esses elementos.


185. Veja-se, a propsito, Humberto Quiroga Lavi, Derecho
constitucional, 1984, p. 461.
Essa razoabilidade deve ser aferida, em primeiro lugar, dentro da
lei. a chamada razoabilidade interna, que diz com a existncia de uma
relao racional e proporcional entre seus motivos, meios e fins. A est
includa a razoabilidade tcnica da medida. Por exemplo: se, diante de
um surto inflacionrio (motivo), o Poder Pblico congela o preo dos
medicamentos vitais para certos doentes crnicos (meio) para assegurar
que pessoas de baixa renda tenham acesso a eles (fim), h uma relao
racional e razovel entre os elementos em questo, e a norma, em princpio, afigura-se vlida. Ao revs, se, diante do crescimento estatstico
da AIDS (motivo), o Poder Pblico probe o consumo de bebidas alcolicas durante o carnaval (meio), para impedir a contaminao de cidados nacionais (fim), a medida ser irrazovel. Isso porque estar rompida a conexo entre os motivos, os meios e os fins, j que inexiste
qualquer relao direta entre o consumo de lcool e a contaminao.
De outra parte, havendo a razoabilidade interna da norma, preciso
verificar sua razoabilidade externa, isto : sua adequao aos meios e
fins admitidos e preconizados pelo Texto Constitucional. Se a lei
contravier valores expressos ou implcitos no Texto Constitucional, no
ser legtima nem razovel luz da Constituio, ainda que o seja internamente. Suponha-se, por exemplo, que, diante da impossibilidade de
conter a degradao acelerada da qualidade da vida urbana (motivo), a
autoridade municipal impedisse o ingresso nos limites da cidade de qualquer no-residente que no fosse capaz de provar estar apenas em trnsito (meio), com o que reduziria significativamente a demanda por habitaes e equipamentos urbanos (fim). Norma desse teor poderia at ser
internamente razovel, mas no passaria no teste de razoabilidade diante da Constituio, por contrariar princpios como o federativo, o da
igualdade entre brasileiros etc.
186. Essa interessante distino entre razoabilidade interna e externa
encontra-se em Quiroga
Lavi, Derecho constitucional, cit., p. 462 e s.
Essa exigncia de conformao ou adequao dos meios aos fins,
que j era presente na construo norte-americana do princpio da
razoabilidade, ponto de consenso entre autores distanciados geograficamente. A esse propsito, averbou Linares Quintana:
"(La razonabilidad) consiste en la adecuacin de los
medios utilizados por el legislador a la obtencin de los
fines que determina la medida, a efectos de que tales medios
no aparezcan como infundados o arbitrarmos, es decir, no
proporcionados a las circunstancias que los motiva y a los
fines que se procura alcanzar con ellos. ... Tratase, pues, de
una correspondencia entre los medios propuestos y los fines que a travs de ellos deben alcanzarse".
187. Linares Quintana, Derecho constitucional y instituciones polticas,
cit., v. 1, p. 128.
Na mesma linha, J. J. Gomes Canotilho:
"Entre o fim da autorizao constitucional para uma

184

emanao de leis restritivas e o exerccio do poder discricionrio por parte do legislador ao realizar esse fim deve existir uma inequvoca conexo material de meios e fins".
188. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 488.
Na Alemanha, o Tribunal Constitucional Federal, em deciso de
1971, pronunciou-se em igual sentido:
"O meio empregado pelo legislador deve ser adequado
e exigvel, para que seja atingido o fim almejado. O meio
adequado quando, com o seu auxilio, se pode promover o
resultado desejado; ele exigvel quando o legislador no
poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio no-prejudicial ou portador de uma limitao
menos perceptvel a direito fundamental".
189. BVerfGE, 30,292(316). V. Willis Santiago Guerra Filho, Ensaios de
teoria constitucional, 1989, p. 87.
Verifica-se na deciso do Tribunal alemo a presena de um outro
requisito qualificador da razoabilidade-proporcionalidade, que o da
exigibilidade ou necessidade (Erforderlichkeit) da medida. Conhecido,
tambm, como "princpio da menor ingerncia possvel", consiste ele
no imperativo de que os meios utilizados para atingimento dos fins visados sejam os menos onerosos para o cidado. a chamada proibio do
excesso. Uma lei ser inconstitucional, por infringncia ao princpio da
proporcionalidade, "se se puder constatar, inequivocamente, a existncia de outras medidas menos lesivas".
190. BVerfGE, 39,210(230-1). V. GilmarFerreira Mendes, Controle de
constitucionalidade,
cit., p. 44.
H, ainda, um terceiro requisito, igualmente desenvolvido na doutrina alem, identificado como proporcionalidade em sentido estrito.
Cuida-se, aqui, de uma verificao da relao custo-benefcio da medida, isto , da ponderao entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Em palavras de Canotilho, trata-se "de uma questo de
"medida" ou "desmedida" para se alcanar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relao s vantagens do fim".
191. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 387-8.
A doutrina tanto lusitana quanto brasileira - que se abebera
no conhecimento jurdico produzido na Alemanha reproduz e endossa
essa trplice caracterizao do princpio da proporcionalidade, como
mais comumente referido pelos autores alemes. Assim que dele se
extraem os requisitos (a) da adequao, que exige que as medidas
adotadas pelo Poder Pblico se mostrem aptas a atingir os objetivos
pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impe a verificao da inexistncia de meio menos gravoso para atingimento dos fins
visados; e (c) da proporcionalidade em sentido estrito, que a ponderao entre o nus imposto e o benefcio trazido, para constatar se justificvel a interferncia na esfera dos direitos dos cidados. Na feliz sntese de Willis Santiago Guerra Filho:
"Resumidamente, pode-se dizer que uma medida
adequada, se atinge o fim almejado, exigvel, por causar

185

o
menor prejuzo possvel e finalmente, proporcional em
sentido estrito, se as vantagens que trar superarem as
desvantagens".
192. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 386-8; Paulo
Bonavides, Curso de
direito constitucional, 1993, p. 318-9; Gilmar Ferreira Mendes, Controle de
constitucionalidade,
cit., p. 38 e 43; e WiIlis Santiago Guerra Filho, Ensaios de teoria
constitucional, cit., p. 75.
193. Willis Santiago Guerra Filho, Ensaios de teoria constitucional, cit.,
p. 75.
O princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade sempre teve
seu campo de incidncia mais tradicional no mbito da atuao do Poder Executivo. Estudado precipuamente na rea do direito administrativo, ele funcionava como medida da legitimidade do exerccio do poder
de polcia e da interferncia dos entes pblicos na vida privada. Versando o tema, assinalou o ilustre professor argentino Agustin Gordillo:
"A deciso "discricionria" do funcionrio ser ilegtima, apesar de no transgredir nenhuma norma concreta e
expressa, se "irrazovel", o que pode ocorrer, principalmente, quando: a) no d os fundamentos de fato ou de
direito que a sustentam ou; b) no leve em conta os fatos
constantes do expediente ou pblicos e notrios; ou se funde em fatos ou provas inexistentes; ou c) no guarde uma
proporo adequada entre os meios que emprega e o fim
que a lei deseja alcanar, ou seja, que se trate de uma medida desproporcionada, excessiva em relao ao que se quer
alcanar".
194. V. Celso Antnio Bandeira de Mello, Elementos de direito
administrativo, 1991, p. 66-7:
"Este princpio enuncia a idia singela, alis, conquanto freqentemente
desconsiderada, de que as
competncias administrativas s podem ser validamente exercidas na
extenso e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de
interesse pblico a que
esto atrelados". V. tambm Maria Sylvia Zanella di Pietro, Direito
administrativo, 1991, p. 93.
195. Agustin Gordillo, Princpios gerais de direito pblico, 1977, p. 183-4.
Tambm no domnio do Poder Judicirio o princpio teve
aplicabilidade, notadamente no tratamento das medidas cautelares.
Sua aplicao como critrio aferidor dos atos do Poder Legislativo, todavia, a despeito de constituir prtica relativamente antiga na tradio
norte-americana, e de ser admitida com reservas em pases como Alemanha e Itlia, e que suscita alguma controvrsia, por confrontarse com certas noes tradicionais de separao de Poderes.
196. V. Egas Moniz de Arago, Poder cautelar do juiz. Medidas
provisrias, RPGERJ, 42:37,
1990, e Marcio Augusto de Vasconcelos Diniz, A concesso de medida liminar
em processo cautelar

186

e o princpio cautelar da proporcionalidade, Rf 318:101, 1992.


197. O Bundesverfassungsgericht assentou, em deciso de 1951, que sua
competncia se
limitava apreciao da legitimidade da norma, e no de sua convenincia.
Mas acrescentou, significativamente: "a questo sobre a liberdade discricionria outorgada ao
legislador, bem como sobre
os limites dessa liberdade, uma questo jurdica suscetvel de aferio
judicial" (BVerFGE, 1, 15).
V. Gilmar Mendes, Controle de constitucionalidade, cit., p. 41.
198. Na Itlia, o art. 28 da Lei n. 87, que organiza a Corte Constitucional,
exclui expressamente do controle de constitucionalidade valoraes de natureza poltica e
verificaes sobre o uso
do poder discricionrio. Todavia, como assinala Pierandrei, ser sempre
possvel examinar a norma
luz dos fins consagrados constitucionalmente (Enciclopedia del diritto, 1962,
v. 10, p. 907).
De fato, a aferio da razoabilidade importa em um juzo de mrito
sobre os atos editados pelo Legislativo, o que interfere com o delineamento mais comumente aceito da discricionariedade do legislador. Ao examinar a compatibilidade entre meio e fim, e as nuances de necessidadeproporcionalidade da medida adotada, a atuao do Judicirio transcende
do mero controle objetivo da legalidade. E o conhecimento convencional, como se sabe, rejeita que o juiz se substitua ao administrador ou ao
legislador para fazer sobrepor a sua prpria valorao subjetiva de dada
matria. A verdade, contudo, que, ao apreciar uma lei para verificar se
ela ou no arbitrria, o juiz ou o tribunal estar, inevitavelmente, declinando o seu prprio ponto de vista do que seja racional ou razovel.
199. Traduzindo essa crena, que subsistiu inquestionada por longo
tempo, escreveu Canotilho
(Direito constitucional, cit., p. 739): "A discricionariedade do legislador ou,
como hoje se diz, o
mbito de liberdade de conformao legislativa, no era uma
discricionariedade sujeita a pressupostos vinculados, as opes polticas do legislador no eram susceptveis de
controle e os fins da
lei eram soberanamente estabelecidos pela prpria lei".
200. V. Siqueira Castro, O devido processo legal e a razoabilidade das leis
na nova Constituio do Brasil, cit., p. 216, fundado em texto de Edward Corwin (Court over
Constitution - a study
of judicial review as an instrument of popular government, 1938, p. 108):
"What the Court says is
that legislation must not be unreasonable, but what this means inevitably, and
all that it means is that
legislation must not be unreasonable to the Courts way of thinking".
A evoluo dos conceitos tem atenuado o rigor das formulaes
clssicas e permitido a conteno da chamada liberdade de conformao legislativa. O controle finalstico da atuao do legislador se exerce

187

sobre dois momentos "teleologicamente relevantes" do ato legislativo,


que Gomes Canotilho assim identifica e comenta:
"(i) Em primeiro lugar, a lei tendencialmente uma
funo de execuo, desenvolvimento ou prossecuo dos
fins estabelecidos na Constituio, pelo que sempre se poder dizer que, em ltima anlise, a lei vinculada ao fim
constitucionalmente fixado; (ii) por outro lado, a lei, embora tendencialmente livre no fim, no pode ser contraditria, irrazovel, incongruente consigo mesma.
Nas duas hipteses assinaladas, toparamos com a
vinculao do fim da lei: no primeiro caso, a vinculao do
fim da lei decorre da Constituio; no segundo caso, o fim
imanente legislao imporia os limites materiais da no
contraditoriedade, razoabilidade e congruncia".
201. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 740.
Por ser uma competncia excepcional, que se exerce em domnio
delicado, deve o Judicirio agir com prudncia e parcimnia. preciso
ter em linha de conta que, em um Estado democrtico, a definio das
polticas pblicas deve recair sobre os rgos que tm o batismo da
representao popular, o que no o caso de juzes e tribunais. Mas,
quando se trate de preservar a vontade do povo, isto , do constituinte
originrio, contra os excessos de maiorias legislativas eventuais, no
deve o juiz hesitar. O controle de constitucionalidade se exerce, precisamente, para assegurar a preservao dos valores permanentes sobre
os mpetos circunstanciais. Remarque-se, porque relevante, que a ltima palavra poder ser sempre do Legislativo. que, no concordando
com a inteligncia dada pelo Judicirio a um dispositivo constitucional,
poder ele, no exerccio do poder constituinte derivado, emendar a norma constitucional e dar-lhe o sentido que desejar.
202. Escrevendo sobre o tema no direito alemo, admitiu Krebs a
possibilidade de superposio
de competncias, concluindo, no entanto, que isso no afetava a
imprescindibilidade do princpio.
que, afirma ele, eventual "escorrego" (Gratwanderung) entre o direito e a
poltica constitui risco
inafastvel da profisso do constitucionalista (v. Freiheitsschutz durch
Grundrechte, JURA, 1988,
p. 617 (623), apud Gilmar Ferreira Mendes, A doutrina constitucional e o
controle de constitucionalidade como garantia da cidadania. Declarao de inconstitucionalidade
sem a pronncia de
nulidade no direito brasileiro, RDA, 191:40, 1993, p. 49).
203. Nos Estados Unidos, por quatro vezes, o Congresso editou emendas
Constituio por
discordar do entendimento jurisprudencial: a) a 11 emenda, dando imunidade
de jurisdio aos
Estados, veio aps a deciso em Chisholm vs. Georgia, 2 Dall 419 (1793); b) a
criao de uma
cidadania nacional pela 14 emenda foi uma reao deciso em Dred Scott
vs. Sandford, 19 How.

188

393(1857); c) a admisso de um imposto federal sobre a renda, advinda com a


16 emenda, deveuse ao julgamento de Pollock vs. Farmers Loan & Trust Co., 157 U. S. 429
(1895); d) a extenso do
direito de voto em eleies estaduais e nacionais a todos que contassem
dezoito anos, introduzida
pela 26 emenda, foi motivada pelo caso Oregon vs. Mitchell, 400 U. S. 112
(1970). V. Edward
Conrad Smith, The Constitution of the United States, 1979, p. 16 e s.
Como se demonstrou at aqui, a razoabilidade dos atos do Poder Pblico - inclusive dos atos legislativos -, como parmetro aferidor de sua
constitucionalidade, tem sido aceita em inmeros sistemas jurdicos. Nos
Estados Unidos, como visto, o princpio se assenta na clusula do devido
processo legal, constante das emendas de n. 5 e 14 Constituio. Na Argentina, como assinala com orgulho a doutrina, o princpio remonta ao texto original da Carta, que, no art. 28, estabelecia que os princpios, garantias
e direitos reconhecidos na Constituio no poderiam ser alterados por leis
que regulamentassem seu exerccio. No direito constitucional alemo,
atribui-se ao princpio da proporcionalidade (Verhltnismssigkeit) qualidade de norma constitucional no escrita, derivada do Estado de direito.
Em Portugal, ele vem materializado em regras expressas da Constituio,
notadamente a da proibio do excesso.
204. A este propsito, assim manifestou-se Linares Quintana (Derecho
constitucional y
instituciones polticas, cit., v. 1, p. 123): "Este precepto bsico es propio de
nuestra Constitucin, no
teniendo equivalente ni en trminos siquiera aproximados, en la Ley Suprema
de los Estados Unidos".
205. V. Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, cit., p.
43.
206. Dispe o art. 18, 2, da Constituio portuguesa: "A lei s pode
restringir os direitos,
liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio,
devendo as restries
limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos". Alm dele, o art. 266,2, impe aos rgos e agentes administrativos
que atuem com justia
e imparcialidade no exerccio de suas funes, e o art. 272, 2, que estabelece
que as medidas de
polcia no devem ser utilizadas para alm do estritamente necessario.
No Brasil, o apego excessivo a certos dogmas da separao de Poderes imps ao princpio da razoabilidade uma trajetria relativamente
acanhada. H uma renitente resistncia ao controle judicial do mrito
dos atos do Poder Pblico, aos quais se reserva um amplo espao de
atuao autnoma, discricionria, onde as decises do rgo ou do agente
pblico so insindicveis quanto sua convenincia e oportunidade. Exemplo da viso clssica do tema foi dado pelo Supremo Tribunal Federal, em
deciso proferida em 13 de novembro de 1970, na qual assentou:
"Harmonia dos Poderes. Art. 6 da Emenda Constitu-

189

cional n. 1. A deciso recorrida invadiu rea de estrita competncia da Administrao Pblica ao mandar reabrir e equipar uma enfermaria de hospital fechada por convenincia
do servio pblico. Inadmissibilidade da apreciao do mrito de tal providncia pelo Poder Judicirio. Recurso conhecido e provido".
207. RTJ, 56:811, 1971, RE 70.278-GB, rel. Min. Adaucto Cardoso.
certo, porm, que, ao longo da vigncia da Constituio de 196769, ainda que de modo implcito e at mesmo inconsciente, e sem meno expressa ao princpio, diversas decises dos tribunais superiores reverenciaram a razoabilidade como parmetro de validade de atos emanados
do Poder Pblico. De fato, foi ela o grande vetor de decises como: a) a
que considerou inaceitvel que delegado aprovado em concurso pudesse
ser reprovado na prova de esforo fsico (teste de Cooper), haja vista que
so os agentes, e no o delegado, que de regra desempenham as misses; b) a que considerou ensejadora de discriminao a reprovao,
em entrevista pessoal, de candidatos carreira diplomtica j aprovados
nas provas intelectuais; c) a que tambm considerou inconcilivel com
o princpio do concurso pblico o chamado "julgamento de conscincia",
em que o candidato magistratura podia ser excludo do certame com
base em julgamento secreto sobre sua vida pblica e privada.
208. Siqueira Castro, O devido processo legal e a razoabilidade das leis
na nova Constituio do Brasil, cit., p. 192.
209. Remessa ex oficio n. 110.873-DF, TFR, rel. Min. Washington Bolivar,
DJU, 26 fev. 1987.
210. MS 101 .898-DF, TFR, rel. Min. Leito Krieger, DJU, 22 maio 1986.
211. RTJ, 122:1130, 1987, RE 111.411-8-RJ, rel. Min. Carlos Madeira.
Todos esses precedentes referem-se a atos administrativos. A possibilidade de controle de razoabilidade dos atos do Poder Legislativo tambm tem sido discutida no Brasil nas ltimas dcadas, ainda que
incipientemente. A frmula utilizada para sua aplicao foi a importao de figura tradicional originria do direito administrativo francs,
identificada como dtournement de pouvoir, isto , o desvio ou excesso
de poder. Convencionalmente aplicada no controle dos atos administrativos, o conceito teve seu alcance estendido para abrigar certos casos
envolvendo atos legislativos. H um interessante precedente na matria,
em deciso do Supremo Tribunal Federal, onde o Ministro Orozimbo
Nonato firmou a tese de que:
"O poder de taxar no pode chegar desmedida do
poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser
exercido dentro dos limites que o tornem compatvel com
a liberdade de trabalho, de comrcio e de indstria e com o
direito de propriedade. um poder, em suma, cujo exerccio no deve ir at o abuso, o excesso, o desvio, sendo aplicvel, ainda aqui, a doutrina fecunda do dtournement de
pouvoir. No h que estranhar a invocao dessa doutrina
ao propsito da inconstitucionalidade, quando os julgados
tm proclamado que o conflito entre a norma comum e o
preceito da Lei Maior pode-se acender no somente consi-

190

derando a letra, o texto, como, tambm, e principalmente,


o esprito e o dispositivo invocado".
212. RF, 145:164, 1953, RE 18.331, rel. Min. Orozimbo Nonato.
J no regime da Carta de 1967-69, outra deciso da Suprema Corte,
em linguagem ainda mais explcita, aplicou o princpio da razoabilidade
como critrio limitador das restries de direitos. Na apreciao de questo relativa liberdade de exerccio profissional, deixou-se assentado:
"Ainda no tocante a essas condies de capacidade,
no as pode estabelecer o legislador ordinrio, em seu poder de polcia das profisses, sem atender ao critrio da
razoabilidade, cabendo ao Poder Judicirio apreciar se as
restries so adequadas e justificadas pelo interesse pblico, para julg-las legtimas ou no".
213. Rep. n. 930-DF, rel. Min. Rodrigues Alckmin, DJU, 2 set. 1977.
Em decises posteriores, embora espordicas, voltou-se a aplicar,
ainda que sem maior desenvolvimento terico, o princpio da
razoabilidade. Foi o que se passou quando a Suprema Corte: a) considerou invlida a regra do Estatuto da OAB que estabelecia a incompatibilidade dos magistrados, membros do Ministrio Pblico e de outras categorias de servidores para o exerccio da advocacia, pelo prazo de dois
anos a contar da aposentadoria ou da disponibilidade; b) considerou
inconstitucional lei do Estado do Rio de Janeiro que elevava despropositadamente os valores da taxa judiciria.
214. RTJ, 110:937, 1984, Rep. n. 1.054, rel. Min. Moreira Alves.
215. RTJ, 112:34, 1985, Rep. n. 1.077, rel. Min. Moreira Alves.
Um dos poucos autores nacionais a dedicar alguma ateno ao tema
do desvio de poder legislativo, Caio Tcito, menciona decises do Supremo Tribunal Federal que mantiveram a anulao de leis que consubstanciavam os chamados testamentos polticos. que, na pior tradio nacional, no incomum a edio de leis estaduais, ao trmino de governos
derrotados nas urnas, criando cargos pblicos em nmero excessivo ou
concedendo benefcios remuneratrios, comprometendo as finanas pblicas e inviabilizando o novo governo. O abuso do poder legislativo, quando excepcionalmente caracterizado, pelo exame dos motivos, configura
vcio especial de inconstitucionalidade. Analisando o caso concreto, afirmou o ilustre publicista, em passagem lapidar:
"A competncia legislativa para criar cargos pblicos
visa ao interesse coletivo de eficincia e continuidade da
administrao. Sendo, em sua essncia, uma faculdade discricionria, est, no entanto, vinculada finalidade, que
lhe prpria, no podendo ser exercida contra a convenincia geral da coletividade, com o propsito manifesto
de favorecer determinado grupo poltico, ou tornar ingovernvel o Estado, cuja administrao passa, pelo voto popular, s mos adversrias.
Tal abandono ostensivo do fim a que se destina a atribuio constitucional configura autntico desvio de poder
(dtournement de pouvoir), colocando-se a competncia
legislativa a servio de interesses partidrios, em detrimento
do legtimo interesse pblico".

191

216. Caio Tcito, O desvio de poder no controle dos atos administrativos,


legislativos e
jurisdicionais, RDA, 188:1, 1992. Sobre o tema, veja-se, tambm, Gilmar
Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, cit., onde se abre um tpico especfico para o
excesso de poder legislativo
(p.38e s.).
Como se constata singelamente, a despeito de no haver merecido
qualquer referncia expressa nos Textos Constitucionais de 1946 e 196769, o princpio da razoabilidade foi utilizado, de forma explcita ou implcita, como fundamento para a declarao de inconstitucionalidade de
atos do Poder Pblico, tanto administrativos quanto legislativos. Durante a maior parte dos trabalhos da Assemblia Nacional Constituinte, de
que resultou a Constituio de 1988, o princpio da razoabilidade constou de diferentes projetos, inclusive do texto ao final aprovado pela Comisso de Sistematizao. Ali se lia, no caput do art. 44:
"A administrao pblica, direta ou indireta, de qualquer dos Poderes obedecer aos princpios da legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade, exigindo-se,
como condio de validade dos atos administrativos, a motivao suficiente e, como requisito de sua legitimidade, a
razoabilidade".
A redao final da Constituio de 1988, todavia, excluiu a meno
expressa ao princpio da razoabilidade. certo, todavia, que se inscreveu, expressamente, no inciso LIV do art. 5, a clusula do due process
of law, com a dico seguinte:
"Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal".
Diante disso, abrem-se duas linhas de construo constitucional, uma
e outra conducentes ao mesmo resultado: o princpio da razoabilidade
integra o direito constitucional brasileiro, devendo o teste de razoabilidade
ser aplicado pelo intrprete da Constituio em qualquer caso submetido
ao seu conhecimento. A primeira linha, mais inspirada na doutrina alem,
vislumbrar o princpio da razoabilidade como inerente ao Estado de direito, integrando de modo implcito o sistema, como um princpio constitucional no escrito. De outra parte, os que optarem pela influncia norteamericana
pretendero extra-lo da clusula do devido processo legal, sustentando que a razoabilidade das leis se torna exigvel por fora do carter
substantivo que se deve dar clusula.
bem de ver que o princpio da razoabilidade tem um campo de
incidncia bem mais vasto nos pases de Constituio sinttica, onde
sua aplicao criativa serve como mecanismo flexvel para determinar a
Constituio material de cada poca. Nos pases de Constituio analtica, sua aplicao se reduz, sem, contudo, perder em relevncia. Mesmo em um pas como o Brasil, em que a Constituio prolixa e
casustica, h um amplo espao de utilizao do princpio da
razoabilidade como instrumento de conteno do mpeto arbitrrio que,
no infreqentemente, estigmatiza a prtica poltica brasileira.
Nos ltimos anos foram produzidos importantes trabalhos

192

monogrficos sobre o tema. Da mesma forma, juzes e tribunais, inclusive e especialmente o Supremo Tribunal Federal, tm encontrado
no princpio da razoabilidade, direta ou indiretamente, fundamento constante para suas razes de decidir. Confira-se, abaixo, uma seleo de
julgados recentes que confirmam a assertiva.
217. Vejam-se: Suzana de Toledo Barros, O princpio da
proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, 1996; Raquel
Denize Stumm,
Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, 1995;
Paulo Armnio Tavares
Buechele, O princpio da proporcionalidade e a interpretao da Constituio,
1999.
O art. 37, X, da Constituio, que impe se faa na mesma data "a
reviso geral da remunerao dos servidores pblicos, sem distino de
ndices entre servidores pblicos civis e militares", um corolrio do
princpio fundamental da isonomia; no , nem razoavelmente poderia
ser, um imperativo de estratificao perptua da escala relativa dos
vencimentos existentes no dia da promulgao da Lei Fundamental: no
impede, por isso, a nova avaliao, por lei, a qualquer tempo, dos vencimentos reais a atribuir a carreiras ou cargos especficos, com a ressalva
expressa de sua irredutibilidade (CF, art. 37, XV).
218. RTJ, 145:101, 1993,ADIn 526-DF, rel. Min. Seplveda Pertence.
Segundo uma interpretao harmnica dos arts. 7, XXX, 37, I, e
39, 2, da Constituio Federal, pode a lei, desde que o faa de modo
razovel, estabelecer limites mnimo e mximo de idade para ingresso
em funes, empregos e cargos pblicos.
219. RDA, 196:103, 1994, RE 174.548-7-AC, rel. Min. Carlos Velloso.
O tema concernente fixao legal de limite de idade para efeito de
inscrio em concurso pblico e de preenchimento de cargos pblicos
tem sido analisado pela jurisprudncia em funo e na perspectiva do
critrio da razoabilidade.
220. RDA, 199:153, 1995, RO em MS 21 .045-5-DF, rel. Min. Celso de
Mello.
de se deferir liminar em ao direta de inconstitucionalidade com
relao a lei estadual que determina a pesagem de botijes de gs liquefeito de petrleo entregues ou recebidos para substituio vista do
consumidor. Alm de violao ao princpio de proporcionalidade e
razoabilidade das leis restritivas de direitos, h evidente plausibilidade
jurdica da argio que aconselha a suspenso cautelar da lei impugnada, a fim de evitar danos irreparveis economia do setor, no caso de vir
a ser declarada a inconstitucionalidade.
221. RDA, 194:299, 1993, e RTJ, 152:455, 1995, ADIn 855-2-PR, rel. Min.
Seplveda Pertence.
O princpio da razoabilidade constitucional conducente a ter-se
como vlida a regncia da proibio da importao de pneus usados
via portaria, no sendo de se exigir lei, em sentido formal e material,
especificadora, de forma exaustiva, de bens passveis, ou no, de importao.
222. DJU, 12 set. 1997, p. 43471, RE 204.020-7-PE.

193

A norma legal, que concede a servidor inativo vantagem pecuniria


cuja razo de ser se revela absolutamente destituda de causa (gratificao de frias correspondente a um tero do valor da remunerao mensal), ofende o princpio da razoabilidade, que atua, enquanto projeo
caracterizadora da clusula do substantive due process of law, como
insupervel limitao ao poder normativo do Estado.
223. RDA, 200:242, 1995, ADin 1.158-8-AM, rel. Min. Celso de Mello.
A regra contida no 1 do art. 100 da Constituio h de ter alcance
perquirido em face no s do princpio da razoabilidade e do objetivo
nela previsto, como tambm do preceito transitrio do art. 33, com o
qual se almejou colocar ponto final no esdrxulo quadro decorrente da
jurisprudncia pretrita Carta de 1988, no sentido de que os valores
devidos pela Fazenda seriam pagos, at o fim do exerccio seguinte,
considerados os precatrios apresentados at 12 de julho, oportunidade
em que feita a correo respectiva.
224. RTJ, 152:630, 1995, AI 153.493-SP, rel. Min. Marco Aurlio.
A importao e sistematizao do princpio da razoabilidadeproporcionalidade no direito brasileiro projetaram novas luzes sobre o
tratamento doutrinrio do princpio da isonomia. Historicamente
e mais rotineiramente utilizado na busca de equiparaes salariais ou remuneratrias, o grande mandamento da igualdade
subaproveitado tradicionalmente tratado como um tema menor, assim pela
doutrina
como pela jurisprudncia.
225. A Emenda Constitucional n. 19, de 4-6-1998 (Reforma
AdministratiVa), suprimiu a clusula de isonomia de vencimentos entre cargos de atribuies iguais ou
assemelhados, constante do
1 do art. 39 do texto original.
226. Exceo que confirma a regra o precioso trabalho de Celso
Antnio Bandeira de Mello,
O contedo jurdico do princpio da igualdade, 1993 (a 1 edio desse texto
de 1978). Embora
concentrado em aspecto especfico do tema, v. tambm Carlos Roberto de
Siqueira Castro, O princpio da isonomia e a igualdade da mulher no direito constitucional, 1983.
Reproduzindo o conhecimento convencional, costuma-se afirmar
que a isonomia traduz-se em igualdade na lei - ordem dirigida ao legislador - e perante a lei - ordem dirigida ao aplicador da lei. Em
seguida, de praxe invocar-se a mxima aristotlica de que o princpio
consiste em "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais,
na medida em que eles se desigualam". A beleza filosfica de tal asserto
no contribui, contudo, para desvendar o cerne da questo: saber quem
so os iguais e os desiguais e definir em que circunstncias constitucionalmente legtimo o tratamento desigual.
O princpio genrico da igualdade vem capitulado, no direito constitucional positivo brasileiro, como direito individual - "todos so iguais
perante a lei, sem distino de qualquer natureza" (art. 5, caput) - e
como objetivo fundamental da Repblica - "promover o bem de todos,
sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras

194

formas de discriminao" (art. 3, IV). Nada obstante o tom peremptrio dos dois preceptivos, de longa data se reconhece que legislar consiste, inegavelmente, em discriminar situaes e classificar pessoas luz
dos mais diversificados critrios.
227. V. Celso Antnio Bandeira de Mello, O contedo jurdico do princpio
da igualdade,
cit., p. 11; Carlos Roberto de Siqueira Castro, O princpio da isonomia e a
igualdade da mulher no
direito constitucional brasileiro, cit., p. 44.
Alis, a prpria Constituio desequipara as pessoas com base em
mltiplos fatores, que incluem sexo, renda, situao funcional, nacionalidade, dentre outros. Assim, ao contrrio do que se poderia supor vista da
literalidade da matriz constitucional da isonomia, o princpio, em muitas
de suas incidncias, no apenas no veda o estabelecimento de desigualdades jurdicas, como, ao contrrio, impe o tratamento desigual.
Estabelecida a premissa de que possvel distinguir pessoas e situaes para o fim de dar a elas tratamento jurdico diferenciado, cabe determinar os critrios que permitiro identificar as hipteses em que as
desequiparaes so juridicamente tolerveis. Em trabalho escrito em 1985
- antes, portanto, da formal entronizao do princpio da proporcionalidade -, mas prenunciando a natural evoluo da matria, averbamos:
"Parece-me, contudo, que a compatibilizao entre a
regra isonmica (na vertente do tratamento desigual) e outros interesses prestigiados constitucionalmente exige que
se recorra idia de proporcionalidade. Somente assim se
poder obter um equilbrio entre diferentes valores a serem
preservados.
V-se, assim, que possvel discriminar em prol dos
desfavorecidos economicamente, em detrimento dos mais
abonados. Mas o tratamento desigual h de encontrar limites de razoabilidade para que seja legtimo. Este limite poder vir expresso ou implcito no texto constitucional, e a
conciliao que se faz necessria exige a utilizao de um
conceito flexvel, fluido, como o de proporcionalidade".
228. Lus Roberto Barroso, A igualdade perante a lei. Algumas reflexes,
in Temas atuais do
direito brasileiro, 1987.
Veja-se a demonstrao da tese. Alm da vedao genrica discriminao, a Constituio indicou, pontualmente, alguns fatores de discriminao que especialmente desaprova, a saber: origem, raa, sexo, cor,
idade. Nada obstante, no parece ilegtimo, luz da Constituio, que:
1. em concurso pblico para guardas penitencirios de um presdio
feminino, somente se admita a inscrio de mulheres;
2. em evento comemorativo do dia da conscincia negra, sejam contratados somente artistas dessa raa;
3. o Teatro Municipal, desejando admitir uma bailarina para encenar o ballet "Romeu e Julieta", recrute entre pessoas do sexo feminino e
jovens;
4. se exija do estrangeiro residente no pas visto de permanncia e
documentao especfica, distinta da dos nacionais.

195

Tais classificaes fundam-se em fatores que o constituinte considerou suspeitos e cuja utilizao traz uma forte possibilidade de
inconstitucionalidade. A menos que se possa demonstrar - como parece ser o caso em cada um dos exemplos - que o tratamento desigual
teve um fundamento razovel e destinou-se a realizar um fim legtimo.
Vale dizer: o tratamento diferenciado, para ser vlido, precisa passar no
teste da razoabilidade interna e externa.
De plano, portanto, no ser legtima a desequiparao arbitrria,
caprichosa, aleatria. O elemento de discriminao tem de ser relevante
e residente nas pessoas por tal modo diferenciadas. No pode ser externo ou alheio a elas. No se pode estabelecer que os servidores que
tm olhos claros tero prioridade no escalonamento de frias (irrelevncia)
ou que se dar preferncia s mulheres se a seleo feminina de voleibol
for campe (fator externo e alheio).
229. Celso Antnio Bandeira de Mello, O contedo jurdico do princpio
da igualdade, cit.,
p. 29-30: " inadmissvel, perante a isonomia, discriminar pessoas ou
situaes ou coisas (o que
resulta, em ltima instncia, na discriminao de pessoas) mediante trao
diferencial que no seja
nelas mesmas residentes. Por isso, so incabveis regimes diferentes
determinados em vista de fator
alheio a elas, quer-se dizer: que no seja extrado delas mesmas".
De parte isto, tem de haver racionalidade na desequiparao, vale
dizer: adequao entre meio e fim. legtimo que se adote o critrio
compleio fsica na escolha dos soldados que formaro a tropa de choque, mas no para a seleo dos que serviro como digitadores ou auxiliares administrativos.
A desequiparao, ademais, ter de ser necessria para a realizao
do objetivo visado, vedado o excesso, isto , o tratamento diferenciado
alm do que imprescindvel. Em um concurso pblico, por exemplo,
no mbito da Secretaria de Segurana Pblica, possvel excluir da disputa por cargos que exigem destreza fsica os candidatos portadores de
deficincia motora. Mas se a restrio estender-se a todos os cargos
daquele rgo, inclusive os de natureza burocrtica, ser nula por ter ido
alm do estritamente necessrio, sendo colhida pelo subprincpio da
vedao do excesso.
E, por fim, ter de haver proporcionalidade em sentido estrito.
imperativo que o valor promovido com a desequiparao seja mais relevante do que o que est sendo sacrificado. Suponha-se, por ilustrao,
que o Museu Imperial, desejando assegurar mais silncio e tranqilidade aos seus visitantes adultos, proba o ingresso de menores de quatorze
anos. O prejuzo que tal medida traz formao cultural e humanstica
dos jovens interessados em visitar o museu , por certo, superior ao
desejo dos demais freqentadores de no conviverem com o burburinho
infantil ou adolescente.
Superado o teste da razoabilidade interna - adequao meio-fim,
necessidade/vedao do excesso e proporcionalidade em sentido estrito -, ser preciso verificar se o tratamento desigual resiste ao exame de
sua razoabilidade externa. Vale dizer: se o meio empregado e o fim visa-

196

do so compatveis com os valores constitucionais.


Suponha-se, por exemplo, que uma Escola Militar de formao de
oficiais constate, com base em prova estatstica, que os alunos originrios
de determinada regio tm, ao longo dos estudos e da carreira, desempenho superior aos originrios de outras partes do pas. Ou, ao
contrrio, que os alunos originrios de uma especfica regio apresentam elevado ndice de repetncia e desligamento. Pergunta-se: poderia a
Escola, em seus critrios de admisso, favorecer o ingresso de uns e
dificultar os de outros, em funo da regio de origem, para assegurar
sua maior eficincia?
A resposta naturalmente negativa. O ordenamento constitucional
brasileiro veda que se criem distines entre brasileiros (art. 19, III).
Portanto, mesmo que se demonstrasse inequivocamente que os resultados seriam melhores, eles seriam obtidos com o sacrifcio de valores
dos quais no possvel dispor.
Em desfecho, e para mero fim de sistematizao final, possvel
sintetizar as idias desenvolvidas neste tpico na forma abaixo.
O princpio da razoabilidade um mecanismo de controle da
discricionariedade legislativa e administrativa. Ele permite ao Judicirio invalidar atos legislativos ou atos administrativos quando: (a) no
haja relao de adequao entre o fim visado e o meio empregado; (b) a
medida no seja exigvel ou necessria, havendo meio alternativo para
chegar ao mesmo resultado com menor nus a um direito individual; (c)
no haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde
com a medida de maior relevo do que aquilo que se ganha.
Um certo positivismo arraigado na formao jurdica nacional retardou o ingresso do princpio da razoabilidade na jurisprudncia brasileira, por falta de previso expressa na Constituio. Inequivocamente,
contudo, ele uma decorrncia natural do Estado democrtico de direito e do princpio do devido processo legal. O princpio, naturalmente,
no liberta o juiz dos limites e possibilidades oferecidos pelo
ordenamento. No de voluntarismo que se trata. A razoabilidade, no
entanto, oferece uma alternativa de atuao construtiva do Judicirio
para a produo do melhor resultado, ainda quando no seja o nico
possvel ou mesmo aquele que mais obviamente resultaria da aplicao
acrtica da lei.
O princpio da razoabilidade faz uma imperativa parceria com o
princpio da isonomia. vista da constatao de que legislar, em ltima
anlise, consiste em discriminar situaes e pessoas por variados critrios, a razoabilidade o parmetro pelo qual se vai aferir se o fundamento da diferenciao aceitvel e se o fim por ela visado legtimo.
7. Princpio da efetividade
A idia de efetividade, conquanto de desenvolvimento relativamente recente, traduz a mais notvel preocupao do constitucionalismo
nos ltimos tempos. Ligada ao fenmeno da juridicizao da Constituio, e ao reconhecimento e incremento de sua fora normativa, a
efetividade merece captulo obrigatrio na interpretao constitucional.
Os grandes autores da atualidade referem-se necessidade de dar preferncia, nos problemas constitucionais, aos pontos de vista que levem as

197

normas a obter a mxima eficcia ante as circunstncias de cada caso.


230. V. Konrad Hesse, La interpretacin constitucional, in Escritos de
derecho constitucional, cit., p. 50-1. Especificamente sobre a fora normativa da Constituio, v.
Eduardo Garca de
Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, cit., p. 63
e s. Vejam-se, ainda,
Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 229, e J. J. Gomes
Canotilho, Direito
constitucional, cit., p. 233, onde se l: "Este princpio, tambm designado por
princpio da eficincia ou princpio da interpretao efetiva, pode ser formulado da seguinte
maneira: a uma norma
constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. um
princpio operativo em
relao a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem
esteja ligada tese da
actualidade das normas programticas (Thoma), hoje sobretudo invocado no
mbito dos direitos
fundamentais (no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao que
reconhea maior eficcia aos
direitos fundamentais)".
oportuno aqui, para a operatividade do princpio, um aprofundamento conceitual da efetividade. Os fatos jurdicos resultantes
de uma manifestao de vontade denominam-se atos jurdicos. Quando emanados do Poder Pblico, tais atos sero legislativos, administrativos ou judiciais. Classicamente, os atos jurdicos comportam anlise cientfica em trs planos distintos e inconfundveis: o da existncia, o da validade e o da eficcia. No possvel, nesta instncia,
aprofundar esses conceitos. Faz-se apenas o registro de que a existncia do ato jurdico est ligada presena de seus elementos constitutivos
(normalmente, agente, objeto e forma) e a validade decorre do preenchimento de determinados requisitos, de atributos ditados pela lei. A
ausncia de algum dos requisitos conduz invalidade do ato, qual o
ordenamento, considerando a maior ou menor gravidade, comina as
sanes de nulidade ou anulabilidade.
231. Sobre o tema, v. Antnio Junqueira deAzevedo, Negcio jurdico existncia, validade e eficcia, 1986, e Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a
efrtividade de suas normas, 1993,p.74e s.
De maior interesse para os fins aqui visados a eficcia dos atos
jurdicos, o terceiro plano de anlise, que se traduz na sua aptido para a
produo de efeitos, para a irradiao das conseqncias que lhe so
prprias.
Eficaz o ato idneo para atingir a finalidade para a qual foi
gerado. Tratando-se de uma norma, a eficcia jurdica designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, os seus efeitos tpicos,
"ao regular, desde logo, as situaes, relaes e comportamentos nela
indicados; neste sentido, a eficcia diz respeito aplicabilidade, exigibi-

198

lidade ou executoriedade da norma". Atente-se bem: a eficcia referese aptido, idoneidade do ato para a produo de seus efeitos. No se
insere no seu mbito constatar se tais efeitos realmente se produzem.
232. Flavio Bauer Novelli, A eficcia do ato administrativo, RDA, 60:16,
1960, p. 21.
233. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais,
1982, p. 56.
nesse plano da realidade, esse quarto plano, situado fora da teoria
convencional, que se vai encontrar a efetividade ou eficcia social da
norma. Diz ele respeito, como assinala Miguel Reale, ao cumprimento
efetivo do direito por parte de uma sociedade, ao "reconhecimento"
(Anerkennung) do direito pela comunidade ou, mais particularizadamente, aos efeitos que uma regra suscita atravs do seu cumprimento.
Cuida-se, aqui, da concretizao do comando normativo, sua fora
imperativa no mundo dos fatos.
234. Miguel Reale, Lies preliminares de direito, 1973, p. 135.
A noo de efetividade, ou seja, dessa especfica eficcia, corresponde ao que Kelsen - distinguindo-a do conceito de vigncia da
norma - retratou como sendo "o fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da circunstncia de uma conduta humana conforme
norma se verificar na ordem dos fatos". A efetividade significa, portanto, a realizao do Direito, o desempenho concreto de sua funo social.
Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre
o dever-ser normativo e o ser da realidade social.
235. Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979, p. 29-30.
Partindo da premissa da estatalidade do direito, intuitivo que a
efetividade das normas depende, em primeiro lugar, da sua eficcia jurdica, isto , da aptido formal para incidir e reger as situaes da vida,
operando os efeitos que lhe so prprios. No se quer referir, aqui, apenas vigncia da regra, mas tambm, e sobretudo, "capacidade de o
relato de uma norma dar-lhe condies de atuao", isoladamente ou
conjugada com outras normas. Se o efeito jurdico pretendido pela norma for irrealizvel, no h efetividade possvel. Mas essa seria uma situao anmala em que o direito, como criao racional e lgica, usualmente no incorreria.
236. Trcio Sampaio Ferraz Jr., Teoria da norma jurdica: um modelo
pragmtico, in A norma
jurdica (coletnea), 1980, p. 29.
Como regra, um preceito legal observado voluntariamente. A
efetividade das normas jurdicas resulta, comumente, do seu cumprimento espontneo. Sem embargo, descartados os comportamentos individuais isolados, h casos de insubmisso numericamente expressiva,
quando no generalizada, aos preceitos normativos, inclusive os de hierarquia constitucional. Assim se passa, por exemplo, quando uma norma se confronta com um sentimento social arraigado, contrariando tendncias prevalecentes na sociedade. Quando isso ocorre, ou a norma
cair em desuso ou sua efetivao depender da freqente utilizao do
aparelho estatal. De outras vezes, resultar difcil a concretizao de
uma norma que contrarie interesses particularmente poderosos, influen-

199

tes sobre os prprios organismos estatais, os quais, por acumpliciamento


ou impotncia, relutaro em acionar os mecanismos para impor sua observncia compulsria.
237. Por exemplo: o Estatuto da Terra - Lei n. 4.504, de 30-11-1964 -, o
Ato Institucional
n.
9, de 25-4-1969, e o Decreto-Lei n. 554, de 25-4-1969,
instrumentalizavam, de certa forma, a
realizao da reforma agrria, jamais levada a efeito, por contrariar a
burguesia rural latifundiria,
importante base de apoio poltico do regime militar de 1964.
O malogro do constitucionalismo, no Brasil e alhures, vem associado falta de efetividade da Constituio, de sua incapacidade de moldar
e submeter a realidade social. Naturalmente, a Constituio jurdica de
um Estado condicionada historicamente pelas circunstncias concretas de cada poca. Mas no se reduz ela mera expresso das situaes
de fato existentes. A Constituio tem uma existncia prpria, autnoma, embora relativa, que advm de sua fora normativa, pela qual ordena e conforma o contexto social e poltico. Existe, assim, entre a norma
e a realidade, uma tenso permanente. nesse espao que se definem as
possibilidades e os limites do direito constitucional.
238. V. Konrad Hesse, La fuerza normativa de la Constitucin, in Escritos
de derecho constitucional, cit., p. 75. Veja-se, tambm, Flavio Bauer Novelli, A relatividade do
conceito de Constituio e a Constituio de 1967, RDA, 88:1,1968, p. 3e6.
Embora resulte de um impulso poltico, que deflagra o poder constituinte originrio, a Constituio, uma vez posta em vigncia, um
documento jurdico. E as normas jurdicas, tenham carter imediato ou
prospectivo, no so opinies, meras aspiraes ou plataforma poltica.
As regras de direito, consigna Recasns Siches, "son instrumentos
prcticos, elaborados y construidos por los hombres, para que, mediante su manejo, produzcan en la realidad social unos ciertos efectos, precisamente el cumplimiento de los propsitos concebidos".
239. Lus Recasns Siches, Nueva filosofa de la interpretacin del
derecho, 1980, p. 277.
No Brasil, autores da melhor linhagem elaboraram cortes parciais
que iluminaram aspectos especficos do tema. O estudo sistemtico pioneiro na matria deve-se a Jos Afonso da Silva, em notvel monografia
escrita em 1968 e reeditada em 1982, cuja nfase recaa na eficcia das
normas constitucionais. Lastreando-se na lio de Rui Barbosa, assentou o eminente Professor da Universidade de So Paulo que no h, em
uma Constituio, clusula a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lies. Todas tm a fora imperativa de regras,
ditadas pela soberania nacional ou popular a seus rgos. Em seguida,
elaborou, sob inspirao da doutrina italiana, sua clebre classificao
tricotmica das normas constitucionais, dividindo-as em:
a) normas constitucionais de eficcia plena e aplicabilidade imediata;
b) normas constitucionais de eficcia contida e aplicabilidade imediata, mas passveis de restrio;
c) normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida (que com-

200

preendem as normas definidoras de princpio institutivo e as definidoras


de princpio programtico), em geral dependentes de integrao
infraconstitucional para operarem a plenitude de seus efeitos.
240. Anotem-se, em meio a outros, Celso Antnio Bandeira de Mello,
Eficcia das normas
constitucionais sobre a justia social, tese apresentada IX Conferncia
Nacional da OAB,
Florianpolis, 1982: Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres de Brito,
Interpretao e aplicabilidade
das normas constitucionais, 1982; Pinto Ferreira, Eficcia, in Enciclopdia
Saraiva do Direito,
1979; Geraldo Ataliba, Eficcia das normas constitucionais e leis
complementares, RDP, 13:35,
1968; Maria Helena Diniz, Norma constitucional e seus efeitos, cit.
241. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, cit.
242. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, cit.,
p. 3,68 e 253. V.
Rui Barbosa, Comentrios Constituio Federal brasileira, 1933, v. 2, p. 489.
De acordo com essa formulao, normas de eficcia plena so as
que receberam do constituinte normatividade suficiente sua incidncia imediata e independem de providncia normativa ulterior para sua
aplicao. Normas de eficcia contida so as que receberam, igualmente, normatividade suficiente para reger os interesses de que cogitam, mas prevem meios normativos (leis integradoras, conceitos genricos etc.) que lhes podem reduzir a eficcia e aplicabilidade. Por ltimo, normas de eficcia limitada so as que no receberam do constituinte normatividade suficiente para sua aplicao, o qual deixou ao legislador ordinrio a tarefa de completar a regulamentao das matrias
nelas traadas em princpio ou esquema.
243. pertinente a anotao de Michel Temer de que tais normas melhor
denominar-seiam eficcia redutvel ou restringvel (Elementos de direito constitucional,
1990, p. 27).
244. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, cit.,
p. 254.
Retomando de onde Jos Afonso da Silva parara, e mudando o foco
da eficcia para a efetividade, escrevemos nossa tese de livre-docncia
sob o ttulo A fora normativa da Constituio. Elementos para a
efetividade das normas constitucionais (1989). As idias veiculadas
neste tpico so a sntese daquele estudo, atualizadas pela produo jurdica mais recente e pela jurisprudncia dos tribunais.
245. Com algumas alteraes e acrscimos, esse trabalho foi publicado
em verso comercial
sob o ttulo O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 1991 e
1993.
No nvel lgico, nenhuma lei, qualquer que seja sua hierarquia,
editada para no ser cumprida. Sem embargo, ao menos potencialmente, existe sempre um antagonismo entre o dever-ser tipificado na norma
e o ser da realidade social. Se assim no fosse, seria desnecessria a
regra, pois no haveria sentido algum em impor-se, por via legal, algo

201

que ordinria e invariavelmente j ocorre. precisamente aqui que reside o impasse cientfico que invalida a suposio, difundida e equivocada, de que o direito deve limitar-se a expressar a realidade de fato. Isso
seria sua negao. De outra parte, certo que o direito se forma com
elementos colhidos na realidade, e seria condenada ao insucesso a legislao que no tivesse ressonncia no sentimento social. O equilbrio
entre esses dois extremos que conduz a um ordenamento jurdico socialmente eficaz.
246. Sobre normatividade e efetividade, veja-se Hans Kelsen, Teora
general del Estado (ed.
mexicana), 1965, p. 23-4.
De regra, como j referido, um preceito legal observado voluntariamente. As normas jurdicas tm, por si mesmas, uma eficcia "racional
ou intelectual", por tutelarem, usualmente, valores que tm ascendncia
no esprito dos homens. Quando, todavia, deixa de ocorrer a submisso da vontade individual ao comando normativo, a ordem jurdica aciona
um mecanismo de sano, promovendo, por via coercitiva, a obedincia
a seus postulados. Mas essa a exceo. Como bem intuiu Andr Hauriou,
se no houvesse, em grande parte, uma obedincia espontnea, se fosse
necessrio um policial atrs de cada indivduo e, quem sabe, um segundo policial atrs do primeiro, a vida social seria impossvel.
247. Andr Hauriou, Derecho constitucional y instituciones polticas (ed.
espanhola), 1971, p. 30.
248. Andr Hauriou, Derecho constitucional y instituciones polticas, cit.,
p. 30.
A despeito da sedimentada formulao doutrinria dessas questes,
o direito constitucional, por peculiaridades que lhe so prprias, no as
assimilou ainda inteiramente. A dificuldade de isolar seu objeto da complexa interferncia de componentes metajurdicos retarda, quando no
o seu desenvolvimento cientfico, ao menos a sua dimenso normativa,
comprometendo-lhe a eficcia, assim no que diz respeito ao cumprimento espontneo de seus princpios e normas como existncia de
meios de sano eficientes. Em nenhuma esfera jurdica, observa Linares
Quintana, to grande o abismo entre a validade e a vigncia do direito.
Foi precisamente ao estudar a sintonia entre as normas constitucionais e a realidade do poder - e a efetividade dessa regulao - que
Karl Loewenstein elaborou a sua celebrada classificao ontolgica das
Constituies, diferenciando-as segundo seu carter normativo, nominal ou semntico. A Constituio normativa aquela no apenas juridicamente vlida, mas que est, alm disso, vivamente integrada na sociedade. Suas normas dominam o processo poltico ou, inversamente, o
processo de poder se amolda s normas da Lei Maior, submetendo-se a
elas. "Para usar uma expresso de todos os dias: a Constituio a roupa que assenta bem e que realmente veste."
249. Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la ciencia del derecho
constitucional argentino y comparado, 1953, v. 1, p. 346. O autor utiliza a palavra vigncia para
significar o que na
terminologia por ns utilizada corresponde efetividade.
250. Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, 1986, p. 217 e s.

202

No outro extremo est a Constituio semntica, subalterna


formalizao da situao de poder poltico existente, para o exclusivo
benefcio dos detentores do poder de fato, que dispem do aparato coativo
do Estado. Se no houvesse nenhuma Constituio formal ou escrita, a
vida institucional no seria perceptivelmente diferente. "A roupa no
veste, como no caso da Constituio normativa, mas esconde, dissimula
ou disfara."
251. Raymundo Faoro,Assemblia Constituinte: a legitimidade
recuperada, 1981,p. 10,
onde se contm uma refletida sntese do pensamento de Loewenstein.
Entre a Constituio normativa e a Constituio semntica, situa-se a
Constituio nominal. Aqui, a dinmica do processo poltico no se adapta
s suas normas, mas conserva um carter educativo e prospectivo. Existe,
nesse caso, uma desarmonia entre os pressupostos sociais e econmicos
existentes e a aspirao constitucional, a ser sanada com o passar do tempo,
pelo amadurecimento esperado. "A roupa fica por certo tempo guardada no
armrio e ser vestida quando o corpo nacional haja crescido." Confortavelmente, sem pressa, os detentores do poder esperam pelo futuro, "seja do
pas grande potncia, do pas rico ou do pas educado".
252. Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, cit., p. 218.
253. Raymundo Faoro, Assemblia Constituinte: a legitimidade
recuperada, cit., p. 11.
Na Repblica, as Constituies de 1891, 1934 e 1946 foram nominais. As Cartas de 1937, 1967 e 1969 foram semnticas. J percorremos
os ciclos do atraso. A Constituio de 1988, em meio a incontveis vicissitudes, tem mobilizado um esforo, tanto de parte da doutrina como
de diversos tribunais, de realizao de um constitucionalismo normativo.
As normas constitucionais, como espcie do gnero normas jurdicas, conservam os atributos essenciais destas, dentre os quais a imperatividade. De regra, como qualquer outra norma, elas contm um mandamento, uma prescrio, uma ordem, com fora jurdica e no apenas
moral. Logo, a sua inobservncia h de deflagrar um mecanismo prprio
de coao, de cumprimento forado, apto a garantir-lhe a imperatividade, inclusive pelo estabelecimento das conseqncias da insubmisso ao
seu comando. As disposies constitucionais so no apenas normas jurdicas como tm um carter hierarquicamente superior, no obstante a paradoxal equivocidade que longamente campeou nessa matria, ao consider-las
prescries desprovidas de sano, mero iderio no jurdico.
A crtica, antiga e autorizada a tal ponto de vista, no impediu que
at hoje a Constituio se visse destituda, em tantos de seus preceitos,
de efetivo teor normativo, ficando eles limitados a meras proposies
abstratas, mais prximas de comandos morais que jurdicos. Tal deformao anteS tributria de impreciso tcnica e de convenincias
dissimuladas do que de uma construo cientfica apta a justific-la. O
prprio constituinte, entregando-se, muitas vezes, a devaneios
irrealizveis, contribui para a desvalorizao da Constituio como documento jurdico.
254. V. Rui Barbosa, Comentrios Constituio Federal brasileira, cit., v.
2, p. 482 e s. V.,

203

tambm, Francisco Campos, Direito constitucional, 1956, p. 395, onde se l:


"Uma proviso constitucional, exatamente porque se contm no instrumento da Constituio,
uma proviso essencial,
indispensvel e imperativa, por envolver de fato ou por pressuposto do
legislador constituinte pressuposio irremovvel por argumentos em contrrio - matria de interesse
pblico ou relativa
a direitos individuais, de ordem substancial, portanto".
Ao jurista cabe formular estruturas lgicas e prover mecanismos
tcnicos aptos a dar efetividade s normas jurdicas. Mas isso , em
verdade, o mnimo e o mximo de sua atuao. Subjacentemente, ter
de haver uma determinao poltica do Poder Pblico em sobrepor-se
resistncia. Num Estado democrtico de direito, o poder, com o batismo
da legitimidade, impe-se por via da autoridade, que, geralmente, carreia
obedincia, independentemente da coao; sem dispens-la, contudo,
quando necessria. Essa frmula, tecnicamente singela, , na prtica,
intrincadssima e exige um grau de amadurecimento que somente se
atinge, como inevitvel, pelo passar do tempo e pela prtica contnua.
As idias at aqui desenvolvidas em nome do princpio da efetividade
apontam para uma evidncia: o direito existe para realizar-se. O direito
constitucional no foge a esse desgnio. Como adverte Biscaretti di
Rufia, sendo a Constituio a prpria ordenao suprema do Estado,
no pode existir uma norma ulterior, de grau superior, que a proteja. Por
conseguinte, ela deve encontrar em si mesma a prpria tutela e garantia. Convm, neste passo, enfatizar, ainda uma vez, a idia da fora
normativa da Constituio.
255. Na precisa colocao de Dalmo deAbreu Dallari, "ser totalmente
intil todo o cuidado
para elaborar uma Constituio se ela no for efetivamente aplicada e
respeitada... Por esse motivo,
entre outros, a Constituio no deve conter preceitos de aplicao impossvel
ou que contrariem a
realidade social" (Constituio e Constituinte, 1982, p. 53).
256. Paolo Biscaretti di Rufia, Direito constitucional, 1984, p. 3.
O desenvolvimento do princpio da efetividade, notadamente no Brasil, fruto de uma transformao da prpria percepo do papel do direito constitucional. Na Amrica Latina, de uma maneira geral, um tanto sob a inspirao do modelo francs, a nfase sempre recaiu no estudo
de sua parte orgnica e da discusso sobre as instituies polticas. Conseqentemente, negligenciava-se sua parte dogmtica, a visualizao
da Constituio como carta de direitos e de instrumentao de sua tutela. No Brasil dos ltimos anos, com grande proveito prtico, parte do
debate constitucional afastou-se dos domnios da cincia poltica e aproximou-se do direito processual.
Nesta nova perspectiva, torna-se relevante a determinao do contedo das normas constitucionais, para delas extrair a posio jurdica
em que investem os jurisdicionados. Por igual, devem-se pesquisar no
ordenamento os mecanismos de tutela e garantia dos direitos constitucionais. Esse o caminho que conduz sua efetividade.

204

Ao instituir o Estado, a Constituio (a) organiza o exerccio do


poder poltico, (b) define os direitos fundamentais do povo e (c) estabelece princpios e traa fins pblicos a serem alcanados. Por via de conseqncia, as normas constitucionais, materialmente consideradas, podem ser agrupadas nas seguintes categorias:
a) normas constitucionais de organizao;
b) normas constitucionais definidoras de direitos;
c) normas constitucionais programticas.
As normas constitucionais de organizao traam a estrutura do
Estado, cuidando, essencialmente, da repartio do poder poltico e da
definio da competncia dos rgos pblicos. Na Carta em vigor, so
exemplos de normas dessa natureza as que instituem as competncias
do Executivo, Legislativo e Judicirio, bem como da Unio, Estados e
Municpios. Embora no seja sua finalidade precpua, tais normas podem eventualmente gerar situaes jurdicas individuais, sob a forma de
direito subjetivo.
257. Por exemplo, qualquer indivduo pode opor-se judicialmente a uma
restrio de direito
imposta pelo Estado em matria que a Constituio haja deferido
competncia dos Municpios ou
da Unio, ou cobrana de um tributo por quem no tenha competncia
impositiva.
As normas constitucionais definidoras de direitos so as que tipicamente geram direitos subjetivos, investindo os jurisdicionados no poder
de exigir do Estado - ou de outro eventual destinatrio da norma prestaes positivas ou negativas, que proporcionem o desfrute dos bens
jurdicos nelas consagrados. Nessa categoria se incluem todas as normas concernentes aos direitos polticos, individuais, coletivos, sociais e
difusos previstos na Constituio.
As normas constitucionais programticas veiculam princpios, desde logo observveis, ou traam fins sociais a serem alcanados pela atuao futura dos poderes pblicos. Por sua natureza, no geram para os
jurisdicionados a possibilidade de exigirem comportamentos comissivos,
mas investem-nos na faculdade de demandar dos rgos estatais que se
abstenham de quaisquer atos que contravenham as diretrizes traadas. Vale
dizer: no geram direitos subjetivos na sua verso positiva, mas geramnos em sua feio negativa. So dessa categoria as regras que preconizam
a funo social da propriedade (art. 170, III), a reduo das desigualdades
regionais e sociais (art. 170, VII), o apoio cultura (art. 215), o fomento
s prticas desportivas (art. 217), o incentivo pesquisa (art. 218) etc.
A nfase que acima se deu existncia ou no de direito subjetivo
no casual. que essa a situao jurdica individual mais consistente, e que enseja a tutela jurisdicional para sua proteo. Por direito subjetivo entende-se o poder de ao, assente no direito objetivo, e destinado satisfao de certo interesse. Singularizam o direito subjetivo,
distinguindo-o de outras posies, a presena, cumulada, das seguintes
caractersticas: a) a ele corresponde sempre um dever jurdico; b) ele
violvel, ou seja, existe a possibilidade de que a parte contrria deixe de
cumprir o seu dever; c) a ordem jurdica coloca disposio de seu
titular um meio jurdico - que a ao judicial - para exigir-lhe o

205

cumprimento, deflagrando os mecanismos coercitivos e sancionatrios


do Estado.
258. V. M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo
Poder Judicirio, cit.,
p. 169.
Nessa conformidade, das normas constitucionais que geram direitos subjetivos resultam para seus beneficirios - os titulares dos direitos - situaes jurdicas imediatamente desfrutveis, efetivadas por
prestaes positivas ou negativas, exigveis do Estado ou de outro eventual destinatrio da norma. Quando a prestao a que faz jus o titular do
direito no entregue voluntariamente, nasce para ele uma pretenso, a
ser veiculada atravs do exerccio do direito de ao, pela qual se requer
a rgo do Poder Judicirio que faa atuar o direito objetivo e promova
a tutela dos interesses violados ou ameaados.
O direito genrico de ao tem sede constitucional (art. 5, XXXV),
mas as aes judiciais, em geral, so disciplinadas pela legislao
infraconstitucional. H, no entanto, um conjunto de aes elevadas
categoria de aes constitucionais, por se encontrarem previstas na prpria Lei Maior. Tradicionalmente, no direito brasileiro, essas aes constitucionais eram trs: o habeas corpus, o mandado de segurana e a ao
popular. A Constituio de 1988 introduziu novas aes: o mandado
de segurana coletivo, a ao civil pblica, o habeas data e o mandado de injuno. As chamadas aes diretas, pelas quais se suscita o exerccio da jurisdio constitucional concentrada e abstrata, no so objeto
de referncia neste passo por no se destinarem tutela de situaes
jurdicas subjetivas.
259. O habeas corpus remonta Constituio de 1891. O mandado de
segurana e a ao
popular foram instituidos como Texto de 1934.
260. A ao civil pblica, a rigor, fora criada um pouco antes, em sede
infraconstitucional, pela Lei n. 7.347, de 24-7-1985.
Um dos pontos capitais relativamente ao princpio da efetividade
a necessidade de o Poder Judicirio se libertar de certas noes arraigadas e assumir, dentro dos limites do que seja legtimo e razovel, um
papel mais ativo em relao concretizao das normas constitucionais.
Para tanto, precisa superar uma das patologias crnicas da hermenutica
constitucional no Brasil: a interpretao retrospectiva, pela qual se procura interpretar o texto novo de maneira a que ele no inove nada, mas,
ao revs, fique to parecido quanto possvel com o antigo. Esse aspecto
j foi versado anteriormente e no h sentido em voltar a ele (v., supra,
Parte 1, cap. II).
Resta, por fim, o tratamento da questo da inconstitucionalidade
por omisso. A Constituio, como j se teve oportunidade de assinalar,
um corpo de normas jurdicas, ou seja, compe-se de preceitos obrigatrios que organizam o poder poltico e regram a conduta, tanto dos
rgos estatais quanto dos cidados. Vulnera-se a imperatividade de uma
norma de direito quer quando se faz aquilo que ela probe, quer quando
se deixa de fazer o que ela determina. Vale dizer: a Constituio suscetvel de descumprimento tanto por ao como por omisso.

206

No o caso aqui de se aprofundar o exame terico do fenmeno da


omisso, o que j fizemos em outro estudo, com remisso doutrina
nacional estrangeira, bem como a decises de tribunais europeus, especialmente da Itlia e Alemanha. Procede-se, no entanto, a uma anlise
das duas figuras introduzidas pela Constituio brasileira para lidar com
o tema: a ao direta de inconstitucionalidade por omisso e o mandado
de injuno, e sua prtica pelos tribunais nos anos de vigncia da Carta de 1988.
261. V. nosso O direito constitucional e a efetividade de suas normas, cit.,
p. 156 e s. Recomenda-se, todavia, na literatura mais recente, Clmerson Merlin Clve, A
fiscalizao abstrata de
constitucionalidade no direito brasileiro, 1995, p. 209 e s.
262. Especificamente sobre o mandado de injuno, v. nosso Mandado de
injuno. Perfil
doutrinrio e evoluo jurisprudencial, RDA, 191:1, 1993.
O perfil constitucional da ao direta de inconstitucionalidade por
omisso vem delineado no art. 103, 2: "Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para
faz-lo em trinta dias". O instituto teve carreira modesta. A inocuidade
da mera "cincia" a ser dada ao rgo omisso no mobilizou os legitimados do art. 103 a ingressarem com a ao, salvo excees. Em uma
das aes propostas, o Supremo Tribunal Federal assentou no ser necessria a audincia do Advogado-Geral da Unio nos casos de ao
direta por omisso. Em outra, ajuizada pelo ento Governador de Alagoas Fernando Collor de Mello, a propsito da remunerao de servidores estaduais estigmatizados como "marajs", decidiu a Corte que a ao
direta de inconstitucionalidade por omisso "no de ser proposta para
que seja praticado determinado ato administrativo em caso concreto".
263. ADIn 23-3-SP, rel. Min. Sydney Sanches, DJU, 1 set. 1989.
264. ADIn 19-5-AL, rel. Min. Aldir Passarinho, DJU, 14 abr. 1989.
Houve, todavia, uma ao direta de inconstitucionalidade por omisso onde se suscitaram interessantes e intrincadas questes, envolvendo
os conceitos de (a) inconstitucionalidade por ao, isto , pela edio de
ato normativo em desconformidade com a Constituio; (b) inconstitucionalidade por omisso absoluta, que se verifica quando o rgo
competente queda inteiramente inerte diante de um dever de legislar;
(c) inconstitucionalidade relativa, que ocorre quando o legislador, embora atuando, deixa de fora da incidncia da norma alguma categoria
que nela deveria estar includa.
Tais discusses tiveram sede na ao proposta pelo Partido dos Trabalhadores, tendo por objeto a Medida Provisria n. 296, de 29 de maio
de 1991, editada pelo Presidente da Repblica. O ato normativo, ao que
se alegava, concedia, embora disfaradamente, reviso geral de remunerao aos servidores militares, sem contemplar os civis (em violao
do art. 37, X), e concedia reajustes a determinadas categorias de servidores civis, com excluso arbitrria de outras (em violao do art. 39,
1). O pedido, que inclua requerimento de liminar, era no sentido de

207

que se declarasse a inconstitucionalidade por omisso e se fixasse prazo


ao Presidente da Repblica para san-la, editando nova medida provisria ou remetendo ao Congresso Nacional projeto de lei de sua iniciativa,
atendendo ao disposto nos arts. 37, X, e 39, 1.
Em relao mesmssima medida provisria, o Partido Socialista
Brasileiro requerera a declarao de inconstitucionalidade positiva, isto
, pura e simplesmente a sua invalidao. Seu pedido liminar foi no
sentido da suspenso da vigncia da medida do Presidente da Repblica. A ao do Partido dos Trabalhadores, ao revs, buscava viabilizar
um meio, no de invalidar os benefcios concedidos, mas de estend-los
aos que haviam sido excludos.
A singularidade da questo era que a mera declarao de
inconstitucionalidade da medida provisria, em lugar de resolver o problema dos que ficaram de fora, simplesmente estenderia a injustia a
todos, j que ningum receberia aumento algum. A alternativa que se
cogitou, inspirada por precedentes do Tribunal Constitucional Federal
alemo, era a de declarar-se a inconstitucionalidade da norma, por omisso parcial, com fixao de prazo para que fosse sanada a omisso. Se
esta persistisse, o prprio Tribunal estenderia o reajuste a todos. O Supremo, contudo, em voto do Ministro Seplveda Pertence, aps questionar a adaptabilidade da soluo alem ao sistema de controle vigente no
Brasil, rejeitou a possibilidade, averbando:
"A essa extenso da lei, contudo, faltam poderes ao
Tribunal, que, luz do art. 103, 2, CF, declarando a inconstitucionalidade por omisso da lei - seja ela absoluta
ou relativa -, h de cingir-se a comunic-la ao rgo
legislativo competente, para que a supra".
265. RTJ, 146:424, 1993, p. 431, ADIn 529-DF, rel. Min. Seplveda
Pertence. Em sua longa
ementa, disps o acrdo: "1. Ao direta contra a Med. Prov. 296/91 que diversamente de
outra, proposta contra o mesmo ato normativo (ADIn 525) -, no postula a
invalidade dos benefcios concedidos aos servidores federais nela contemplados, mas se funda, ao
contrrio, na alegada
omisso do Presidente da Repblica, na medida em que no os estendeu
totalidade do pessoal
civil da Unio, como imposta pelas normas constitucionais invocadas (CF, arts.
37, X, e 39, 1):
plausibilidade jurdica da alegao de mrito. 2. Consideraes sobre o dilema
- na hiptese de
ofensa isonomia pela norma legal que, concedendo vantagens a uns, no as
estende a outros, em
situao idntica -, entre a declarao da inconstitucionalidade positiva da lei
discriminatria ou
da inconstitucionalidade da omisso relativa. 3. Inadmissibilidade, em
princpio, da antecipao
cautelar provisria da declarao de inconstitucionalidade por omisso (ADIn
361, 5.10.90), agra-

208

vada, na espcie, em que o ato normativo que traduziria a discriminao


alegada uma medida
provisria, ainda pendente de apreciao pelo Congresso Nacional e,
portanto, ela mesma, com
vigncia provisria e resolvel".
O outro remdio jurdico concebido para neutralizar as omisses
inconstitucionais foi o mandado de injuno, institudo no art. 5, LXXI,
da Constituio Federal, com a dico seguinte: "Conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne
invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania".
No oportuno reeditar aqui o amplo debate doutrinrio acerca do
objeto do mandado de injuno, em cuja discusso j correram rios de
tinta. Formaram-se, a propsito, como bem se sabe, trs correntes, cada
uma delas sustentando destinar-se a medida: a) apenas a ensejar fosse
dada cincia ao rgo responsvel pela omisso de que esta se verificava; b) a formular a regra faltante, com carter genrico, erga omnes; c)
a formular a regra faltante, com carter concreto, somente para a soluo do caso submetido ao tribunal.
Na linha do entendimento majoritrio da doutrina, assentamos em
outro estudo:
"Em conseqncia, afigura-se fora de dvida que a melhor inteligncia do dispositivo constitucional (art. 5, LXXI)
e de seu real alcance est em ver no mandado de injuno
um instrumento de tutela efetiva de direitos que, por no
terem sido suficiente ou adequadamente regulamentados,
caream de um tratamento excepcional, qual seja: que o Judicirio supra a falta de regulamentao, criando a norma
para o caso concreto, com efeitos limitados s partes do processo. O objeto da deciso no uma ordem ou uma recomendao para edio de uma norma. Ao contrrio, o rgo
jurisdicional substitui o rgo legislativo ou administrativo
competentes para criar a regra, criando ele prprio, para os
fins estritos e especficos do litgio que lhe cabe julgar, a
norma necessria. A funo do mandado de injuno fazer
com que a disposio constitucional seja aplicada em favor
do impetrante, "independentemente de regulamentao, e
exatamente porque no foi regulamentada"".
266. V. Lus Roberto Barroso, Mandado de injuno..., RDA, 191:1, p. 4.
Sobre o tema, em
igual sentido, vejam-se: Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional
positivo, 1992, p.
391 e s.; Carlos Mrio da Silva Velloso, As novas garantias constitucionais, RT,
644:7, p. 13-4;
Celso Agrcola Barbi, Mandado de injuno, in Mandado de segurana e de
injuno (estudos em
memria de Ronaldo Cunha Campos), 1990, p. 387 e s.; Hlio Tornaghi, O
mandado de injuno,
RF 306:85-6; Clio Borja, O mandado de injuno e o habeas data, RF 306:43;
Ivo Dantas, Man-

209

dado de injuno, 1989, p. 97; Adhemar Ferreira Maciel, Mandado de injuno


e inconstitucionalidade por omisso, in Mandado de segurana e de injuno, cit., p. 3778; Srgio Bermudes,
O mandado de injuno, RT, 642:24.
Coerente com esse ponto de vista, deve-se entender que a legitimidade passiva no mandado de injuno h de recair sobre o sujeito passivo do direito constitucional, isto , a pessoa pblica ou privada qual
incumbe prestar o dever correspondente ao direito subjetivo do autor.
Ser, pois, o INSS se a prestao em questo tiver natureza previdenciria;
o empregador, se se tratar de indenizao por despedida arbitrria; ou o
banco, se o pedido versar limitao taxa de juros. Ademais, parece
adequado notificar, tambm, os rgos responsveis pela omisso para
que prestem informaes.
bem de ver, todavia, que a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal contra os votos dos Ministros Carlos Mrio Velloso, Marco
Aurlio e Ilmar Galvo -, rejeitando a tese que mereceu o quase consenso doutrinrio, ofereceu clara resistncia ao instituto, minimizando
seu alcance como remdio constitucional. Logo no primeiro momento,
resistindo ao nus poltico de uma competncia normativa que no desejava, pronunciou-se a Corte, pelo Ministro Celso de Mello:
"Com efeito, esse novo writ no se destina a constituir
direito novo, nem a ensejar ao Poder Judicirio o anmalo
desempenho de funes normativas que lhe so institucionalmente estranhas.
O mandado de injuno no o sucedneo constitucional das funes poltico-jurdicas atribuidas aos rgos
estatais inadimplentes. No legitima, por isso mesmo, a
veiculao de provimentos normativos que se destinem a
substituir a faltante norma regulamentadora sujeita a competncia, no exercida, dos rgos pblicos. O STF no se
substitui ao legislador ou ao administrador que se hajam
abstido de exercer a sua competncia normatizadora. A prpria excepcionalidade desse novo instrumento jurdico impe ao Judicirio o dever de estrita observncia do princpio constitucional da diviso funcional do Poder".
267. MI 191-0-RJ, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 12fev. 1990, p. 280.
Mas o leading case na matria foi o Mandado de Injuno n. 107-3DF, onde a Suprema Corte, esvaziando a significao do novo remdio
constitucional, equiparou-o ao direta de inconstitucionalidade por
omisso, em deciso que lavrou:
" ele (o MI)... ao que se prope contra o Poder,
rgo, entidade ou autoridade omissos quanto norma
regulamentadora necessria viabilizao do exerccio dos
direitos, garantias e prerrogativas a que alude o art. 5,
LXXI, da Constituio, e que se destina a obter sentena
que declare a ocorrncia da omisso constitucional, com a
finalidade de que se d cincia ao omisso dessa declarao, para que adote as providncias necessrias, semelhana do que ocorre com a ao direta de inconstitucio-

210

nalidade por omisso (art. 103, 2, da Carta Magna), com


a determinao, se for o caso, da suspenso de processos
judiciais ou administrativos, se se tratar de direito constitucional oponvel ao Estado, mas cujo exerccio est
inviabilizado por omisso deste".
268. RDA, 184:226, 1991, MI 107-3-DF, rel. Min. Moreira Alves.
Assim, de acordo com a interpretao da mais alta Corte, existem
dois remdios constitucionais para que seja dada cincia ao rgo omisso do poder pblico, e nenhum para que se componha, em via judicial, a
violao do direito constitucional da parte. Essa linha de entendimento
foi reiterada no julgamento do Mandado de Injuno n. 168-5-RS, da
relatoria do Ministro Seplveda Pertence, onde se decidiu:
"O mandado de injuno nem autoriza o Judicirio a
suprir a omisso legislativa ou regulamentar, editando o
ato normativo omitido, nem, menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfao do direito
reclamado".
269. DJU, 20 abr. 1990, p. 3047.
Em comentrio agudo e procedente, Jos Carlos Barbosa Moreira,
em artigo jornalstico, condenou a orientao adotada pelo Supremo
Tribunal Federal:
"Conceber o mandado de injuno como simples meio
de apurar a inexistncia da "norma reguladora" e comunicla ao rgo competente para a edio (o qual, diga-se entre
parnteses, presumivelmente conhece mais do que ningum
suas prprias omisses...) reduzir a inovao a um sino
sem badalo. Afinal, para dar cincia de algo a quem quer
que seja, servia - e bastava - a boa e velha notificao".
270. S. O. S. para o mandado de injuno, IOrflaldOBrasi/, 11 set. 1990,
J~c~derno,p. ii.
O fato que o Supremo Tribunal Federal, aps o mpeto inicial de
rejeio s potencialidades do novo remdio constitucional, parece haver-se sensibilizado com a crtica dos doutrinadores e com a discordncia
dos Tribunais inferiores. Deveras, sem acolher plenamente as idias aqui
sustentadas, a mais alta Corte evoluiu em relao sua postura original,
que, praticamente - e com grande inocuidade -, equiparava o mandado de injuno ao direta de inconstitucionalidade por omisso.
A nova viso do Supremo Tribunal Federal comeou a se delinear
no julgamento de mandado de injuno impetrado com fundamento no
art. 8, 3, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Carta
de 1988. Tal dispositivo prev que cidados afetados por atos discricionrios do Ministrio da Aeronutica, editados logo aps o movimento
militar de 1964, fazem jus a uma "reparao de natureza econmica, na
forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em
vigor no prazo de doze meses a contar da promulgao da Constituio".
A lei no foi editada no prazo previsto. Foi impetrado, assim, o
mandado de Injuno n. 283-5, sob o fundamento de que o exerccio de
um direito subjetivo constitucional era obstado por tal omisso legislativa.
No acrdo, relatado pelo Ministro Seplveda Pertence, decidiu a Suprema Corte:

211

"Mandado de injuno: mora legislativa na edio da


lei necessria ao gozo do direito reparao econmica
contra a Unio, outorgado pelo art. 8, 3, ADCT: deferimento parcial, com estabelecimento de prazo para a purgao da mora e, caso subsista a lacuna, facultando o titular
do direito obstado a obter, em juzo, contra a Unio, sentena lquida de indenizao por perdas e danos".
271. DJU, 14nov. 1991,p. 16355-6.
O mesmo acrdo cuidou de deixar remarcado que, alm de declarar a mora do legislador, o mandado de injuno era deferido para:
a) assinar o prazo de sessenta dias para que se ultimasse o processo
legislativo, inclusive a sano presidencial;
b) se ultrapassado esse prazo, reconhecer ao impetrante a faculdade de
obter, contra a Unio, pela via processual adequada, a reparao devida;
c) declarar que, prolatada a sentena condenatria, a supervenincia
de lei no prejudica a coisa julgada, que, entretanto, no impede o
impetrante de obter os benefcios da lei posterior, no que lhe for mais
favorvel.
Pouco adiante, em mandado de injuno impetrado com base na
mesma disposio constitucional (art. 8, 3 do ADCT), o Supremo
Tribunal Federal, tendo em vista o escoamento do prazo que concedera
no writ anterior, considerou desnecessria nova comunicao ao Congresso Nacional e facultou aos impetrantes ingressarem imediatamente
em juzo para obter a reparao a que faziam jus. A deciso, proferida
no Mandado de Injuno n. 284-3, assim lavrou:
"Reconhecido o estado de mora inconstitucional do
Congresso Nacional - nico destinatrio do comando para
satisfazer, no caso, a prestao legislativa reclamada - e
considerando que, embora previamente cientificado no
Mandado de Injuno n. 283, absteve-se de adimplir a obrigao que lhe foi constitucionalmente imposta, torna-se
prescindvel nova comunicao instituio parlamentar,
assegurando-se aos impetrantes, desde logo, a possibilidade de ajuizarem, imediatamente, nos termos do direito comum ou ordinrio, a ao de reparao de natureza econmica instituda em seu favor pelo preceito transitrio".
272. DJU, 26jun. 1992, p. 10103, rel. Min. Marco Aurlio.
Como bem observou o eminente Milton Flaks, o Supremo Tribunal
Federal, ao firmar tal posio: a) admitiu converter uma norma constitucional de eficcia limitada (porque dependente de norma infraconstitucional integradora) em norma de eficcia plena; b) considerou o
mandado de injuno hbil para obter a regulamentao de qualquer
direito previsto na Constituio, e no apenas dos direitos e garantias
fundamentais constantes do seu Ttulo II.
273. Milton Flaks, Instrumentos processuais de defesa coletiva, RDA,
190:61, 1992.
Essa mudana na orientao do Supremo Tribunal Federal se consolidou no julgamento do Mandado de Injuno n. 232-1, onde se discutiu o alcance do 7 do art. 195 da Constituio Federal, que estabelece
serem "isentas de contribuio para a seguridade social as entidades

212

beneficentes de assistncia social que atendam s exigncias


estabelecidas em lei". Decorridos mais de dois anos da promulgao da
Carta, tal lei no havia ainda sido editada, apesar de o art. 59 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias haver fixado um prazo mximo de seis meses para sua apresentao e outros seis para que fosse
apreciada pelo Congresso Nacional. Na parte em que nos interessa, a
deciso foi assim ementada:
"Mandado de injuno conhecido, em parte, e, nessa
parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se
encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de
seis meses, adote ele as providncias legislativas que se
impem para o cumprimento da obrigao de legislar decorrente do art. 195, 7, da Constituio, sob pena de,
vencido esse prazo sem que essa obrigao se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida".
274. MI 232-1-RJ, rel. Min. Moreira Alves, DJU, 27 mar. 1992, p. 3800.
Votaram vencidos,
por esposarem a tese que aqui se afirma ser a melhor, os Mins. Carlos Mrio
Velloso, Clio Borja e
Marco Aurlio.
Note-se, no entanto, que, na hiptese aqui versada, o Tribunal no
precisar suprir qualquer lacuna normativa. Limitar-se- a considerar
auto-aplicvel norma que conferia um direito, mas condicionava-o ao
preenchimento de requisitos que a lei ditaria. No h, pois, maior dificuldade, nem se exige do Judicirio uma atuao de integrao da ordem jurdica.
Hiptese mais tpica foi julgada pelo 4 Grupo de Cmaras Cveis
do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Cuidava-se, ali,
de mandado de injuno requerido por dois policiais que haviam sido
eleitos para cargos de direo da Federao Nacional da Polcia Civil e
que pediam afastamento dos seus cargos, invocando o art. 84, pargrafo
nico, da Constituio do Estado, que previa: "A lei dispor sobre a
licena sindical para os dirigentes de Federaes e sindicatos de servidores pblicos, durante o exerccio do mandato, resguardados os direitos e vantagens de cada um". A lei referida, que disciplinaria as condies da licena, ainda no fora editada.
275. MI 6/90, rel. Barbosa Moreira,j. 22-2-1991. O acrdo se encontra
transcrito na ntegra
em nosso O direito constitucional e a efetividade de suas normas, cit., p. 192 e
s.
O acrdo, da lavra de Barbosa Moreira, enriquecido por substanciosa pesquisa, estabeleceu, com acuidade, trs premissas:
a) a legitimao passiva recai sobre o Secretrio de Estado de Polcia Civil, a quem compete conceder a licena (a rigor tcnico, como se
sabe, a autoridade apenas presta informaes, sendo o Estado o sujeito
passivo);
b) ao rgo ao qual se imputa a omisso dada cincia da impetrao;
c) diante da lacuna, cabe ao rgo judicial formular a regra concreta
e aplic-la, limitada, subjetivamente, s partes do processo.
No mrito, acolheu-se o pedido e reconheceu-se aos impetrantes o

213

direito ao gozo de licena no remunerada durante o exerccio dos respectivos mandatos. A deciso fundou-se nos critrios adotados pela Consolidao das Leis do Trabalho, que, embora inaplicvel espcie, inspirou a regra concreta formulada pelo rgo julgador.
Neste particular - legitimao passiva - a matria carece, ainda,
de melhor elaborao. O Supremo Tribunal Federal, no Mandado de
Injuno n. 335, por maioria de votos, firmou o entendimento de que
parte passiva somente a autoridade ou rgo omisso, e no a parte
privada devedora da prestao. Essa posio vem explicitada na deciso
do Mandado de Injuno n. 323-8-DF, assim ementada:
"Em face da natureza mandamental do mandado de
injuno (...), ele se dirige s autoridades ou rgos pblicos
que se pretendem omissos quanto regulamentao que
viabilize o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais (...), no se configurando, assim, hiptese de cabimento
de litisconsrcio passivo entre essas autoridades e rgos
pblicos que devero, se for o caso, elaborar a regulamentao necessria, e particulares que, em favor do impetrante
do mandado de injuno, vierem a ser obrigados ao cumprimento da norma regulamentadora, quando vier esta, em decorrncia de sua elaborao, a entrar em vigor".
276. DJU, 14 fev. 1992, p. 1164, rel. Min. Moreira Alves. Na linha desse
entendimento, havia
sido decidido, no MI 300-9/400-DF (DJU, 18 abr. 1991, p. 4512), que o
mandado de injuno
destinado implementao do art. 192, 3, da Constituio, referente aos
12% de juros reais,
deveria ser impetrado em face do Congresso Nacional e no em face da
instituio financeira que
praticava os juros abusivos.
Este entendimento, naturalmente, no compatvel com aquele que
aqui se est afirmando, no sentido de que o objeto do mandado de
injuno o suprimento da norma faltante na soluo do caso concreto,
vinculando to-somente as partes do processo. Por tal ponto de vista, a
parte privada (ou no) devedora da obrigao prevista na norma constitucional dever figurar no plo passivo e, quanto a ela, a deciso no
ter carter mandamental. No fundo - data maxima venia - o erro de
concepo na posio majoritria da Suprema Corte , precisamente, a
atribuio de natureza mandamental ao mandado de injuno.
Em linha antagnica com a posio da maioria - e identificandose com o entendimento que aqui se afirma ser o melhor -, o Ministro
Marco Aurlio, relator do Mandado de Injuno n. 305-0-DF, determinou a incluso, no plo passivo, tanto do Congresso Nacional quanto
dos Bancos aos quais se imputava cobrana extorsiva de juros, ainda na
hiptese do art. 192 da Constituio. Este, tambm, o ponto de vista
do Ministro Ilmar Galvo, que em voto vencido proferido no Mandado
de Injuno n. 369-DF averbou:
"A relao jurdico-processual, no presente caso, com
a devida vnia, no est completa. A ao se dirige exclusivamente contra o Congresso Nacional quando, na verdade,

214

a pretenso do impetrante est mais voltada para a consecuo de seu direito, in concreto, do que para a elaborao
de norma geral, reguladora do aviso prvio proporcional.
O que objetiva ele receber a prestao com que a Constituio lhe acena e que no foi satisfeita pelo empregador,
por ausncia da norma regulamentadora. O mandado de
injuno, a meu ver, destina-se a suprir essa omisso, o
que somente pode ser cumprido mediante a elaborao, pelo
STF, de norma para o caso concreto que se expe".
277. MI 305-0-DF, DJU, 30 abr. 1991, p. 5335.
278. RTJ, 144:393, 1993, p. 403, rel. Min. Francisco Rezek.
A questo da legitimao ativa, passiva e do objeto do mandado de
injuno voltou a ser discutida no Mandado de Injuno n. 361, onde a
Corte admitiu, por aplicao analgica do art. 5, LXX, da Constituio,
o cabimento de mandado de injuno coletivo, e a legitimidade ativa de
entidade sindical de pequenas e mdias empresas. Em seguida, apreciando novamente a questo dos juros de 12% ao ano, a Corte se dividiu
em trs correntes, bem demonstrando a intensidade da dissenso dos
Ministros em relao ao mandado de injuno. Confira-se a votao:
Ministros Ilmar Galvo, Marco Aurlio e Carlos Mrio Velloso: julgavam procedente o pedido e desde logo fixavam a taxa de juros em
12%, nos termos explicitados em seus votos;
Ministro Nri da Silveira (Relator): julgava procedente em parte o
pedido, declarando o estado de mora do Congresso e fixando um prazo de
cento e vinte dias ao Poder Legislativo para regulamentao da norma;
Ministros Seplveda Pertence, Moreira Alves, Francisco Rezek e
Octvio Gallotti: julgavam procedente em parte e declaravam a mora
do Congresso Nacional, sem, contudo, fixar prazo para suprimento da
omisso.
A maioria, acompanhando o voto do Ministro Pertence, relator para
acrdo, entendeu que a fixao de prazo s adequada quando seja
possvel cominar conseqncias sua superao in albis, como, por
exemplo, quando se trate de obrigao imputvel Unio, sendo ela a
pessoa jurdica responsvel pela mora legislativa. Na parte aqui relevante, o acrdo ficou assim ementado:
"Juros reais (CF, art. 192, 3): passados quase cinco
anos da Constituio e dada a inequvoca relevncia da deciso constituinte paralisada pela falta da lei complementar necessria sua eficcia - conforme j assentado pelo
STF (ADIn 4, DJ, 25.06.93, Sanches) -, declara-se inconstitucional a persistente omisso legislativa a respeito, para
que a supra o Congresso Nacional".
"Mandado de injuno: natureza mandamental (MI
107-QO, M. Alves, RTJ 133/11): descabimento de fixao
de prazo para o suprimento da omisso constitucional, quando - por no ser o Estado o sujeito passivo do direito constitucional de exerccio obstado pela ausncia da norma
regulamentadora (v. g., MI 283, Pertence, RTJ 135/882)-,
no seja possvel cominar conseqncias sua continuidade aps o termo final da dilao assinada."

215

279. RDA, 197:198, 1994, MI 361, rel. Min. Seplveda Pertence.


A polmica em relao matria do limite constitucional aos juros
somente se verificou porque o Supremo Tribunal Federal, em deciso
dividida, de cunho muito mais poltico do que tcnico, considerou no
ser auto-aplicvel a regra inscrita no 3 do art. 192 da Constituio. De
fato, ao apreciar ao direta de inconstitucionalidade proposta pelo Partido Democrtico Trabalhista, tendo por objeto parecer de cunho
normativo da Consultoria Geral da Repblica, aprovado pelo Presidente
da Repblica, entendeu a Corte, por maioria apertada, que:
"Tendo a Constituio Federal, no nico artigo em que
trata do Sistema Financeiro Nacional (art. 192) estabelecido que este ser regulado por lei complementar, com observncia do que determinou no caput, nos seus incisos e
pargrafos, no de se admitir a eficcia imediata e isolada do disposto em seu 3, sobre taxa de juros reais (12%
ao ano), at porque estes no foram conceituados. S o tratamento global do Sistema Financeiro Nacional, na futura
lei complementar, com a observncia de todas as normas
do caput, dos incisos e pargrafos do art. 192, que permitir a incidncia da referida norma sobre juros reais e desde que estes tambm sejam conceituados em tal diploma".
280. RDA, 195:85, 1994, ADIn 4, rel. Min. Sydney Sanches. Votaram
vencidos os Mins.
Carlos Mrio Velloso, Paulo Brossard, Nri da Silveira e Marco Aurlio.
Seplveda Pertence no
votou, porque impedido, mas manifestou posteriormente restrio corrente
vencedora (RDA,
197:206).
Ainda uma vez, endossa-se a crtica veemente de Jos Carlos Barbosa Moreira, que, aps notar que a todo momento, em literatura especializada e leiga, emprega-se o conceito de juros reais, assinalou:
"S na hora de interpretar a Constituio que no se
sabe o que : no se sabe porque no se quer saber. claro
que a taxa de juros reais tudo aquilo que se cobra, menos
a correo monetria. Se sabemos o que boa-f, conceito
muito mais vago; se sabemos o que so bons costumes, o
que vagussimo, se sabemos o que mulher honesta, para
aplicarmos o dispositivo legal que define o crime de estupro por que que no podemos saber o que so taxas de
juros reais? Isso faz parte da tarefa quotidiana do juiz: interpretar textos legais e definir conceitos jurdicos
indeterminados; e este aqui no to indeterminado. Acho
at que bastante determinado".
281. Jos Carlos Barbosa Moreira, Aes coletivas na Constituio de
1988, Boletim Jurdico
da Procuradoria Geral do Municpio do Rio de Janeiro, 1991, v. 2, p. 17.
Em diversas outras decises, contudo, onde menos complexo o jogo
de interesses, a jurisprudncia tem promovido a aplicao direta das
normas constitucionais, em um salto de qualidade em relao ao passado que tem contribudo, significativamente, para o aumento da efetividade

216

das normas constitucionais.


O mandado de injuno foi um valioso esforo do constituinte de
1988 de remediar a crnica falta de efetividade do constitucionalismo
brasileiro. Ao longo dos pouco mais de dez anos de sua criao, enfrentou a forte resistncia do prprio Supremo Tribunal Federal, tendo sido
mais discutido do que utilizado. Mas teve a virtude insupervel de difundir a conscincia da necessidade de uma Constituio efetiva. E j
cumpriu o seu papel.
282. Sobre o tema, e para a demonstrao mais analtica do argumento,
v. Lus Roberto
Barroso, Mandado de injuno: o que foi sem nunca ter sido. Uma proposta de
reformulao, in
Estudos em homenagem ao Professor Caio Tcito. 1997, p. 429, e tambm em
RTDP, 17:34, 1997.
Em lugar do mandado de injuno, sujeito jurisdio concentrada
dos tribunais superiores, parece-me hoje de muito melhor valia atribuirse ao juiz natural da causa o poder-dever de integrar a ordem jurdica,
produzindo para o caso concreto sujeito sua jurisdio a regra faltante.
Embora tal competncia, a meu ver, exista de longa data, penso que ela
possa ter assento constitucional, para tornar-se inequvoca. Basta para
tanto singela mudana de redao do 1 do art. 5 do Texto, que passaria a viger com a seguinte redao:
" 1 - As normas definidoras de direitos subjetivos constitucionais tm aplicao direta e imediata. Na falta de norma regulamentadora necessria ao seu pleno exerccio, formular o juiz competente a regra que reger o caso concreto submetido sua apreciao, com base na analogia, nos
costumes e nos princpios gerais de direito".
Em realidade, a proposta funda-se na premissa de que a efetividade
das normas constitucionais definidoras de direitos subjetivos pode e deve
prescindir do mandado de injuno como instrumento de sua realizao. De fato, surgido como uma idia importante na busca da efetividade,
a verdade que hoje o mandado de injuno, em qualquer de suas verses, tornou-se, quando no um bice, ao menos um complicador desnecessrio realizao dos direitos.
E o fundamento o seguinte: toda norma constitucional dotada de
eficcia jurdica e deve ser interpretada e aplicada em busca de sua
mxima efetividade. Todos os juzes e tribunais devem pautar sua atividade por tais pressupostos. Basta, portanto, a explicitao de que toda
norma definidora de direito subjetivo constitucional tem aplicao direta e imediata, cabendo ao juiz competente para a causa integrar a ordem
jurdica, quando isto seja indispensvel ao exerccio do direito. A rigor
tcnico o que j vem expresso no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir ocaso de acordo com
a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito".
No se justifica, a propsito, o temor, freqentemente verbalizado,
de que a adoo de uma posio como a da presente proposta - ou
mesmo a verso mais efetiva do mandado de injuno, defendida pela
maior parte da doutrina - importaria no exerccio excessivo de competncias normativas pelo Poder Judicirio. No h hiptese de isso acon-

217

tecer. Confirme-se.
Somente as regras definidoras de direitos subjetivos constitucionais, cuja eficcia e efetividade estejam condicionadas edio de uma
norma infraconstitucional, ensejam a impetrao de mandado de injuno
ou a necessidade de decises integrativas. Essas hipteses so limitadas, e sua invocao revela que a soluo aqui proposta mais simples,
prtica e eficiente que a do mandado de injuno.
Tome-se como exemplo o inciso XXVI do art. 5 da Constituio,
cuja dico a que se segue:
"XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de
sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de
financiar o seu desenvolvimento".
Pois bem: supondo-se inexistir essa lei definindo "pequena propriedade rural", que medida poderia tomar o pequeno proprietrio que quisesse impedir a penhora de sua propriedade? Pela orientao do Supremo Tribunal Federal, poderia requerer um mandado de injuno, perante a mais Alta Corte, para que fosse dada cincia ao Congresso da omisso. Pelo entendimento da maior parte da doutrina, caberia mandado de
injuno tambm ao Supremo Tribunal Federal, no qual se pediria
Corte que definisse, para o caso concreto, o sentido de "pequena propriedade rural". Pela presente proposta, caberia ao juiz da causa essa definio, "com base na analogia, nos costumes e nos princpios gerais de
direito". De tal deciso caberiam os recursos prprios.
O mandado de injuno, na atual quadra, tomou-se uma complexidade desnecessria. Mais simples, clere e prtica se afigura a atribuio, ao juiz natural do caso, da competncia para a integrao da ordem
jurdica, quando necessria para a efetivao de um direito subjetivo
constitucional submetido sua apreciao. No fundo, do ponto de vista
material, no se trata de supresso do instituto, mas de sua ampliao e
difuso. No haveria, assim, qualquer bice decorrente do art. 60, 4,
IV, da Constituio, pois no se est abolindo a garantia individual, mas,
ao contrrio, dando-lhe maior aplicao.
Em sntese de tudo que se vem de expor neste tpico, possvel
deixar consignado que:
1) A Constituio, sem prejuzo de sua vocao prospectiva e
transformadora, deve conter-se em limites de razoabilidade no regramento das relaes de que cuida, para no comprometer o seu carter de
instrumento normativo da realidade social.
2) As normas constitucionais tm sempre eficcia jurdica, so imperativas e sua inobservncia espontnea enseja aplicao coativa.
3) As normas constitucionais devem estruturar-se e ordenar-se de
forma tal que possibilitem a pronta identificao da posio jurdica em
que investem os jurisdicionados.
4) Tais posies devem ser resguardadas por instrumentos de tutela
adequados, aptos sua realizao prtica, representados pelos meios
processuais de proteo dos direitos, ou seja, as diversas aes dedutveis
perante o Poder Judicirio.
5) Para procurar dar efetividade s normas constitucionais em ca-

218

sos de inconstitucionalidade por omisso, o ordenamento brasileiro


prev o mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade
por omisso.
6) No mandado de injuno, a despeito de posio divergente do
Supremo Tribunal Federal, a maior parte da doutrina converge para o
entendimento de que compete ao Judicirio suprir a omisso normativa,
formulando para o caso concreto, e com efeito apenas inter partes, a
regra integrativa do comando constitucional.
7) Na ao direta de inconstitucionalidade por omisso o controle
exercido em abstrato, tendo por objeto dar-se cincia formal da omisso
normativa ao Poder competente, para adoo das providncias necessrias,
ou, em se tratando de rgo administrativo, para que tome tais providncias em trinta dias.
8) O mandado de injuno, a despeito das resistncias poderosas
que enfrentou, j cumpriu o seu papel histrico de difundir a ideologia
da efetividade da Constituio. Presentemente, melhor do que um remdio sujeito jurisdio concentrada dos tribunais superiores o reconhecimento da competncia do juiz natural da causa para integrar a
ordem jurdica, formulando a regra faltante no mbito do caso concreto
que lhe cabe decidir, fundado na analogia, nos costumes e nos princpios
gerais do direito.
PARTE FINAL - A OBJETIVIDADE DESEJADA E A NEUTRALIDADE
IMPOSSVEL: O
PAPEL DO INTRPRETE NA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
Captulo 1 - SABER JURDICO CONVENCIONAL, TEORIA CRTICA DO
DIREITO E DIREITO ALTERNATIVO. A SINTESE NECESSRIA
1. Introduo
O conhecimento jurdico tradicional, que se abebera nas fontes romanas e tem como pontos culminantes a produo cientfica de Savigny,
no sculo passado, e de Hans Kelsen, neste sculo, exibe como traos
marcantes o formalismo e o dogmatismo. O elemento bsico na idia de
formalismo a premissa de que a atividade do intrprete se desenvolve
por via de um processo dedutivo, onde se colhe a norma no ordenamento
e faz-se a subsuno dos fatos relevantes. Esse processo lgico-formal
se concretiza atravs de um raciocnio silogstico, onde a lei a premissa maior, a relao de fato a premissa menor e a concluso a regra
concreta que vai reger o caso. O dogmatismo, ou conceptualismo, traduz-se na existncia e observncia de determinados princpios e conceitos rgidos, axiomticos, ou, pelo menos, de longa data inquestionados.
1. V. Friedrich Carl von Savigny, Sistema di diritto romano attuale, 1886,
8 v.; Hans
Kelsen, Teoria pura do direito, 1979; Francesco Ferrara, Interpretao e
aplicao das leis,
1987; Robert Haymnan Jr. e Nancy Levit, Jurisprudence: contemporary
readings, problems,
and narratives, 1994, p. 11.
O direito concebido como uma cincia, com objeto especfico e acen-

219

tuado grau de auto-suficincia. Rigorosamente separado da poltica, no


se inclui na sua esfera prpria de atuao qualquer questionamento acerca
da legitimidade e da justia das leis. a sua pureza cientfica. Ademais, o
ordenamento jurdico uma emanao estatal e tem a pretenso de
completude, colhendo todas as situaes verificveis na vida social. O Estado o rbitro imparcial dos conflitos que ocorrem na sociedade, e o
juiz, como aplicador do direito, se pauta pela objetividade e neutralidade.
Correndo o risco das simplificaes, mas com proveito didtico, possvel afirmar que, na concepo clssica, amadurecida desde o final do sculo passado, incluem-se entre as principais caractersticas do direito: a)
o carter cientfico; b) o emprego da lgica formal; c) a pretenso de
completude; d) a pureza cientfica; e) a neutralidade da lei e do intrprete.
2. A teoria crtica
Diga-se, desde logo, que, embora fustigada ao longo das dcadas
pelas crticas mais contundentes, a concepo clssica do direito subsiste e prevalece em todo o mundo ocidental, apesar de algumas nuances e
temperamentos. No se pretende com isso, todavia, endossar a crena
de que a durabilidade legitima a perspectiva convencional ou encobrelhe os defeitos. A constatao inevitvel, todavia, a de que at hoje no
se edificou uma teoria alternativa e substitutiva da dogmtica convencional. O que significa que ela ainda no concluiu o seu ciclo histrico.
Alinham-se, a seguir, as principais idias do amplo movimento de
contestao do saber jurdico tradicional conhecido como teoria crtica
do direito. Embora difuso e compreendendo diferentes linhas de pensamento, esse movimento desprende-se dos discursos tpicos do direito, que
incluem o normativismo, o jusnaturalismo e mesmo o sociologismo, procurando demonstrar sua insatisfatoriedade na compreenso e na prtica
do fenmeno jurdico. a crtica da teoria. De parte isto, paralelamente
ao processo puramente descritivo do objeto, preconiza a atuao concreta, a militncia do operador jurdico, vista do princpio de que o papel do
conhecimento no somente a interpretao do mundo, mas tambm sua
transformao. dizer: uma teoria crtica.
2. Vejam-se Carlos Maria Crcova, Prlogo coletnea Materiales para
una teora crtica del
derecho, s. d., p. 7, e Michel Miaille, Reflexo critica sobre o conhecimento
jurdico. Possibilidades e
limites, in Crtica do direito e do Estado, 1984, p. 38.A idia de uma atitude
conclamando ao, em
contraposio postura filosfica predominantemente descritiva, que se
colhia em Hegel, tem forte
inspirao marxista. Veja-se Leandro Konder, A derrota da dialtica, 1988, p.
6: "At para poder
conhecer certos aspectos da realidade histrica dos homens, preciso
mergulhar ativamente no movimento que lhe d vida. A dcima primeira das Teses sobre Feuerbach mostra
um Marx plenamente
cnscio da originalidade do seu ponto de vista: "os filsofos tm se limitado a
interpretar o mundo de

220

maneiras diversas; trata-se de transform-lo" (Marx-Engels-Werke, vol. 3, p.


7)".
As doutrinas jurdicas dominantes normalmente deixam de lado o
papel desempenhado pela ideologia, tanto a do legislador quanto a do
intrprete da lei. Esse silncio nada mais do que um compromisso
com o status quo. Pois a teoria crtica do direito, ao revs, denuncia a
funo ideolgica do direito e o fato de que, em nome de uma pretensa
razo cientfica, encobrem-se relaes de poder. O direito ideolgico
na medida em que oculta o sentido das relaes estruturais estabelecidas
entre os sujeitos, com a finalidade de reproduzir os mecanismos de
hegemonia social.
3. A propsito desse tpico, escreveu Edmundo Lima de Arruda Jr.,
Introduo sociologia
jurdica alternativa, 1993, p. 15: "Nosso objetivo no entrar na crtica a
Kelsen. (...) Muitos
outros j se encarregaram de levantar a questo mais importante quando se
refere ao autor da Teoria
Pura do Direito: o no dito, o silncio, o vazio, a grande lacuna kelseniana".
4. Lus Alberto Warat, A produo crtica do saber jurdico, in Crtica do
direito e do Estado,
1984, p. 17-8, e Carlos Maria Crcova, Acerca de las funciones del derecho, in
Materiales para una
teora crtica del derecho, cit., p. 214. Para um amplo estudo sobre o tema em
geral, v. L. Fernando
Coelho, Teoria crtica do direito, 1991, que tem uma verso resumida
publicada em 1993.
Conseqentemente, falsa a crena de que o direito seja um domnio politicamente neutro e cientificamente puro. O normativismo jurdico, escreveu Warat, com sua ilusria sistematizao, abstrao e generalizao, situa a lei como expresso poltica que garante e organiza um
jogo igualitrio entre os homens, isolando-os do sistema de decises e
interesses. Os juristas conseguem elaborar um discurso de ocultamento
das funes e do funcionamento do direito na sociedade. A produo
de um saber jurdico crtico procura "rever o conceito tradicional da
cincia do direito, demonstrando como a partir de um discurso organizado em nome da verdade e da objetividade desvirtuam-se os conflitos scio-polticos, que se apresentam como relaes individuais harmonizveis pelo direito".
5. Lus Alberto Warat, A produo crtica do saber jurdico, in Crtica do
direito e do Estado,
cit., p. 20.
A teoria crtica do direito reveste-se de cunho eminentemente
interdisciplinar. Ela se realiza atravs de um discurso de interseo,
para o qual concorrem mltiplos saberes: os que o pensamento jurdico
acumulou ao longo dos sculos como prprios e os que vm de outras
procedncias, como a lingstica, a sociologia, a economia poltica, a
psicologia social, a antropologia, a histria e a psicanlise. Numa perspectiva ainda mais filosfica e aprofundada, exibe a influncia de filsofos da chamada escola neomarxista de Frankfurt, que inclui Max
Horkheimer, Herbert Marcuse e Theodor Adorno. Tambm refletiram

221

sobre o movimento os trabalhos sobre hermenutica desenvolvidos por


Jrgen Habermas, Hans-Georg Gadamer e Paul Ricoeur, cuidando
do papel do intrprete e da indeterminao dos textos.
6. Carlos Maria Crcova, Prlogo, in Materiales para una teora crtica
del derecho, cit.,
p. 8.
7. Max Horkheimer, Critical theory, 1972.
8. Herbert Marcuse, One-dimensional man: studies in the ideology of
advanced industrial
society, 1964.
9. Theodor Adorno, Negative dialectics, 1973.
10. Jrgen Habermas, Theory and practice, 1973.
11. Hans-Georg Gadamer, Trust and method, 1975.
12. Paul Ricoeur, Hermeneutics and the human sciences, 1981.
Alm de no ser neutro, o direito no tem a objetividade proclamada pelo raciocnio lgico-formal de subsuno dos fatos norma. Ao
revs, a indeterminao dos contedos normativos uma marca do direito. Mesmo o emprego dos mecanismos do direito posto conduz a
resultados conflitantes, diante das possibilidades abertas pelo texto, circunstncia que se torna ainda mais ostensiva quando se trate de normas
constitucionais. Em palavras de Joseph William Singer, escrevendo sobre a verso norte-americana do movimento - os Critical Legal Studies
-,
a teoria crtica "acredita que o Direito no apoltico e objetivo:
advogados, juzes e juristas, em geral, fazem opes altamente discutveis, mas se utilizam do discurso jurdico para fazer com que as instituies paream naturais e as regras neutras".
13. Joseph William Singer, The player and the cards: nihilism and legal
theory, Yale Law
Journal, 94:1, 1984, p. 5.
A teoria crtica sofre evidente influncia do pensamento marxista,
embora no se tivesse em Marx uma teoria acabada do direito. Sua
nfase economicista, to didaticamente enunciada no Prefcio Contribuio crtica da economia poltica, remarca a tese de que o direito uma superestrutura que corresponde, no mundo das idias, a uma
base material, resultante das relaes de produo. a infra-estrutura
econmica - e to-somente ela - que condiciona as instituies jurdicas. Sem embargo, pensadores marxistas e militantes da teoria
crtica sustentam que os elementos da superestrutura no devem ser
abandonados a si mesmos, ao seu desenvolvimento espontneo, a uma
germinao casual e espordica. De fato, Michel Miaille, condenando a interpretao simplista que desautorizadamente se atribui ao materialismo histrico, doutrina que no somente o direito no um mero
reflexo da economia como um elemento constitutivo que participa
ativamente de sua construo.
14. V., sobre o tema, Michel Miaille, Introduo crtica ao direito, 1989.
15. Karl Marx, Contribuio crtica da economia poltica, in Obras
escolhidas de Marx e
Engels, 1961, p. 301: "Na produo social da sua vida, os homens contraem
determinadas relaes

222

necessrias e independentes de sua vontade, relaes de produo que


correspondem a uma determinada fase de desenvolvimento das suas foras produtivas materiais, O
conjunto dessas relaes
de produo forma a estrutura econmica da sociedade, a base real sobre a
qual se levanta a superestrutura jurdica e poltica e qual correspondem determinadas formas de
conscincia social, O
modo de produo da vida material condiciona o processo da vida social,
poltica e espiritual em
geral".
16. Antonio Gramsci, Maquiavel, apoltica e o Estado moderno, 1980, p.
152.
17. Michel Miaille, Reflexo crtica..., in Crtica, cit., p. 44 e 46.
Em sntese apertada, possvel deixar registrado que a teoria crtica
do direito questiona: o carter cientfico do direito, por faltar-lhe a pretendida objetividade que decorreria de uma irreal aplicao mecnica
da norma ao fato, com base em princpios e conceitos generalizadamente
vlidos; a alegada neutralidade poltica, ao denunciar sua funo ideolgica de reforador e reprodutor das relaes sociais estabelecidas; a
pureza cientfica, ao preconizar a interdisciplinariedade como instrumental indispensvel formao do saber jurdico. Trata-se, no entanto, de
uma teoria crtica, e no de uma dogmtica substitutiva ou alternativa.
3. O direito alternativo
Na seqncia histrica da teoria crtica, fundado nos mesmos pressupostos ideolgicos, articulou-se em diversos pases do mundo, inclusive no Brasil, um movimento conhecido como direito alternativo. A
denominao imprpria, o discurso inicial mais radical, que se confrontava asperamente com o iderio dominante, e at mesmo uma
caricaturizao feita em rgos de imprensa, atraram para o movimento a antipatia ostensiva dos segmentos conservadores e dos militantes
menos tolerantes da ideologia jurdica tradicional. A crtica, em grande
medida, tirou proveito do ceticismo generalizado que recaiu sobre o
pensamento de esquerda em geral.
18. Sobre as perplexidades que colheram os setores do pensamento
identificados como de
esquerda, veja-se a Nota Prvia ao nosso Princpios constitucionais brasileiros
ou de como o papel
aceita tudo, Revista Trimestral de Direito Pblico, 1:169. Vejam-se, tambm, J.
J. Gomes Canotilho,
Rever ou romper com a Constituio dirigente, mimeografado, Conferncia
realizada no Instituto
Pimenta Bueno, em 22-9-1993, onde averbou: "A "m utopia do sujeito do
progresso histrico"
alojou-se em "constituies plano e balano" onde a propriedade estatal dos
meios de produo se
misturava em ditadura partidria e coaco moral e psicolgica. Alguns entre os quais me incluo

223

- s vieram a reconhecer isto tarde e lentamente demais"; e Mark Tushnet,


Critical legal studies:
a political history, Yale Law Journal, 100:1515, 1991: "The intellectual
program of critical legal
studies may well have tu be refocused, which may drain it of some vitality. In
particular, the
developments of 1989 rather strongly suggest that a leftist political movement
may find it dificult
tu take comfort in the continuing efort tu discredit classical social theory".
Por trs do preconceito e das vises estereotipadas, preciso delinear o contedo das idias do movimento alternativo e o espao que ele
possa merecer no cenario acadmico e jurisprudencial. A teoria crtica
do direito, nascida e divulgada no seio das Universidades, preocupouse, acima de tudo, em desmistificar o fenmeno jurdico e introduzir
novos elementos valorativos na sua discusso. Trata-se de um movimento de desconstruo. A proposta do direito alternativo, embora servindo-se da experincia crtica, procura contribuir para a emergncia de
um novo direito.
19. V. Clmerson Merlin Clve, A teoria constitucional e o direito
alternativo, in Direito alternativo. Seminrio Nacional sobre o Uso Alternativo do Direito, 1993, p. 46.
A exemplo da teoria crtica, o movimento do direito alternativo tambm condena o fetiche da lei e a mistificao liberal-positivista que
estabelece uma identificao entre direito e lei. Mais que isso, rompe
com a idia clssica da estatalidade do direito, passando-se a admitir
direitos "que se vo constituindo pelos conflitos e avanos dos excludos da nossa sociedade". H, mesmo, direitos alternativos que se formam como fruto da deteriorao social e da ausncia do poder pblico
trazendo o direito oficial. o que se passa, por exemplo, "nos presdios,
em pores de algumas delegacias de polcia, em determinadas zonas
comandadas por traficantes".
20. V., por todos, Roberto Lyra Filho, Direito e lei, in O direito achado na
rua, 1990, p. 32.
21. Roberto Ramos de Aguiar,A crise da advocacia no Brasil, 1991, p. 78.
22. Em passagem inspiradssima, em que reconhece a possibilidade de
existncia, no de um
nico direito alternativo, politicamente correto, mas de vrios, nem todos
conducentes ao avano
social, escreveu Amilton Bueno de Carvalho, Direito alternativo na
jurisprudncia, 1993, p. 15: "O
que se quer apontar que no se pode cair no erro de reconhecer por
democrtico qualquer direito
"alternativo", posto que alguns efetivam a barbrie e so mais cruis do que
certos direitos que
emergem de estados ditatoriais".
Sem embargo, possivelmente procurando conter os exageros da
negativa de legitimidade do direito estatal, e no esforo de preservar
uma dimenso jurdica para o movimento, que ameaou perder tal
referncia, Amilton Bueno de Carvalho, juiz no Rio Grande do Sul e
um dos principais formuladores do pensamento jurdico alternativo no

224

Brasil, escreveu:
"Alguns dizem que o Direito Alternativo caracterizase pela negativa da lei. E tal no corresponde realidade. A
lei escrita conquista da humanidade e no se vislumbra
possibilidade de vida em sociedade sem normas (sejam elas
escritas ou no). (...)
A alternatividade luta para que surjam leis efetivamente
justas, comprometidas com os interesses da maioria da populao, ou seja, realmente democrticas. E busca instrumental interpretativo que siga a mesma diretiva. O que a
alternatividade no reconhece a identificao do direito
to-s com a lei, nem que apenas o Estado produz direito,
o que diverso da negativa lei.
(...) O que a alternatividade busca o novo paradigma,
com a superao do legalismo estreito, mas tendo como
limites (ou contedo racional) os princpios gerais do direito,
que so conquistas da humanidade e sero desenvolvidos com
mais vagar (...). O compromisso do juiz deve ser a busca incessante da justia..., tendo como limites, de um lado, o caso
concreto e, de outro, os princpios universais do direito".
E em desfecho, submetendo o eventual direito no estatal s limitaes impostas pelo senso comum, concluiu:
"Ento, o "alternativo sentido estrito" (isto , o direito
de origem no estatal) que merece efetivao deve ter tambm como limite os princpios gerais do direito, mesmo
quando ambiciona criar/destruir novos princpios, desde que
tenha como pano de fundo, ou norte, a real democratizao
da vida em sociedade".
23. Amilton Bueno de Carvalho, Direito alternativo na jurisprudncia,
cit., p. 10, 11 e 15.
Sobre o movimento do direito alternativo em geral, vejam-se, alm dos
trabalhos j citados, as
obras coletivas Lies de direito alternativo, v. 1 e 2, Jurisprudncia de direito
alternativo, Magistratura e direito alternativo, Ministrio Pblico e direito alternativo, bem
como a Revista de
Direito Alternativo, n. 1, 1992, e n. 2, 1993.
4. Objetividade e neutralidade. Os limites do possvel
A busca de um mtodo jurdico de objetividade to plena quanto
possvel, e bem assim da neutralidade do intrprete, foi objeto de um
dos mais clebres escritos do direito constitucional norte-americano:
Em busca de princpios neutros de direito constitucional, do Professor
da Universidade de Columbia Herbert Wechsler, publicado em 1959.
24. Herbert Wechsler, Towards neutral principles of Constitutional law,
Harvard Law Review,
73:1,1959.
O trabalho se inseriu no contexto de uma ampla crtica conservadora s
decises proferidas pela Suprema Corte sob a presidncia de Earl Warren
(1953-1969), dentre as quais se destacou a revolucionria deciso de

225

integrao racial proferida em Brown vs. Board of Education. Em sua


condenao do ativismo judicial, o autor procura traar uma linha distintiva entre a atuao do Judicirio e a dos outros dois Poderes. Em
uma das mais inspiradas pginas do credo liberal-conservador, escreveu
Wechsler:
"O que caracteriza as decises judiciais, em contraste
com os atos dos outros Poderes, a necessidade de que
sejam fundadas em princpios coerentes e constantes, e no
em atos de mera vontade ou sentimento pessoal. Discordo,
assim, com veemncia, daqueles que, aberta ou encobertamente, sujeitam a interpretao da Constituio e das leis a
um "teste de virtude", para verificar se o resultado imediato
limita ou promove seus prprios valores e crenas.
Quem julga com os olhos no resultado imediato, e em
funo das prprias simpatias ou preconceitos, regride ao
governo dos homens, no das leis. Se algum toma decises levando em conta o fato de que a parte envolvida um
sindicalista ou um contribuinte, um negro ou um separatista, uma empresa ou um comunista, ter de admitir que pessoas de outras crenas ou simpatias possam, diante dos
mesmos fatos, julgar diferentemente. Nenhum problema
mais profundo em nosso constitucionalismo do que este
tipo de avaliao e de julgamento ad hoc".
25. 347 U. S.483(1954).
26. Herbert Wechsler, Towards neutral principles..., Harvard Law Review,
73:1, 1959, p. 10-6.
O texto acima, embora fiel ao pensamento do autor, foi significativamente
editado e traduzido
livremente.
Diminui, por certo, o impacto dessas palavras a informao, relevantssima, de que o mtodo de raciocnio jurdico preconizado pelo autor
do texto levou-o condenao, por ser no neutra, da deciso dessegregacionista em Brown. De acordo com o raciocnio do Professor Wechsler,
a questo envolvia um conflito entre duas preferncias: o desejo dos
negros de freqentarem a escola com os brancos, e o desejo dos brancos
de freqentarem a escola sem os negros. Segundo ele, a Suprema Corte
no fundamentou sua escolha em qualquer princpio neutro. No aceitvel que tivesse pura e simplesmente escolhido a opo dos negros. A
tese arrepiante e emblemtica: revela como a neutralidade pode ser
perversa quando esto em jogo os interesses de partes poltica, social e
economicamente desiguais.
27. Cass R. Sunstein, The partial Constitution, 1993, p. 76.
O primeiro fundamento da teoria de Wechsler o de que as decises constitucionais devem ser motivadas. Cabe aos tribunais expor os
autnticos fundamentos de seus julgados e desenvolver claramente cada
fase do raciocnio que conduziu ao resultado produzido. Essas decises, e sua fundamentao, devem obedecer a princpios, isto , a critrios que podem ser formulados e postos a prova em um exerccio de
dialtica, e que no obedecem somente a um desgnio da vontade. Por
fim, esses princpios devem ser neutros, de modo que as decises te-

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nham lastro em anlises e razes que desde logo transcendam ao resultado imediato que se alcana. Pode-se dizer que algum se utiliza
de princpios neutros se estiver disposto a segui-los em outras situaes em que eles sejam aplicveis, desde que com isso no se chegue
a um resultado absurdo.
28. V., tambm, o trabalho subseqente de Herbert Wechsler, The Courts
and the Constitution,
Colorado Law Review, 65:1001, 1965, onde a idia de princpios neutros foi
reiterada.
As idias de Wechsler tm razovel apelo ao esprito e possvel
afirmar que elas so desejavelmente aplicveis em boa parte da atividade de interpretao judicial, inclusive constitucional. Elas no deixam
de ser um tempero necessrio a uma perspectiva diametralmente oposta, que a das decises fundadas exclusivamente nos resultados. Nenhum juiz, lembra Enrique Alonso Garca, orgulha-se de no ser capaz
de reconduzir suas decises a determinados princpios gerais. Embora
possam ocorrer hipteses em que o juiz primeiro escolhe o resultado e
somente aps procura fundament-lo, a necessidade de decises
lastreadas em princpios reduz os excessos das decises puramente result
oriented.
29. Enrique Alonso Garca, La interpretacin de la Constitucin, 1984, p.
37: "Pero al menos
podemos afirmar que la teora de los principios neutrales produjo en el mbito
judicial un resultado:
ningn juez est orgulloso de afirmar que es el autor de una decisin que no
obedece a principios.
La jurisprudencia result-oriented ha devenido algo parecido a un insulto".
Singularmente, o Min.
Marco Aurlio, do Supremo Tribunal Federal brasileiro, reproduz com
freqncia, em seus votos, o
seguinte trecho: "Ao examinar a lide, o magistrado deve idealizar a soluo
mais justa, considerada
a respectiva formao humanstica. Somente aps, cabe recorrer dogmtica
para, encontrado o
indispensvel apoio, formaliz-la" (e. g., RDA, 188:288, RE 111.787).
O grande problema da pretenso de objetividade e neutralidade plenas das decises judiciais , precisamente, que ela no passa de uma
pretenso, incapaz de submeter a totalidade dos casos. Pior: ela fraqueja
exatamente nas situaes em que, pelo teor poltico ou pela multiplicidade
de alternativas, no h um nico resultado possvel. Ao menos nos casos
difceis (v. supra), a idia de princpios neutros ser incua, pela necessidade de se pesarem valores contrapostos e avali-los relativamente
aos diferentes fatores presentes no caso concreto. A idia de princpios
neutros no contm em si qualquer sinalizao til acerca de qual seja o
contedo que esses princpios devem ter. Trata-se de mera forma, sem
substncia.
30. V. Deutsch, Neutrality, legitimacy and the Supreme Court: some
intersections between
law and political science, Stanford Law Review, 20:169, 1968.

227

31. Vejam-se, a propsito, John Hart Ely, Foreword: on discovering


fundamental values,
Harvard Law Review, 92:5, 1978, p. 32-3, e Richards, Rules, policies and
neutral principles: the
search for legitimacy in common law and constitutional adjudication, Harvard
Law Review, 111:1069,
1977, p. 1103. Em comentrio de penetrante sarcasmo, transcrito por Alonso
Garca (La
interpretacin de la Constitucin, cit., p. 59), observou o Professor Moore, da
Universidade de
Virginia: "O exemplo tpico de princpio geral e neutro seria o de decidir os
casos lanando uma
moeda para o ar. Nenhum outro princpio mais imparcial, nem mais geral ou
neutro e, naturalmente,
transcende ao resultado buscado, desde que se aplique sempre a mesma
regra. E, sem embargo, todo
mundo est de acordo que este princpio, neutro por excelncia, no tem
sentido algum".
Desde que o Iluminismo consagrou o primado da razo, com o abandono de dogmas e de preconceitos, o mundo construdo pela cincia
aspira objetividade. As concluses divulgadas por um membro da comunidade cientfica devem poder ser verificadas e comprovadas pelos
demais. A racionalidade do conhecimento procura despoj-lo das crenas e emoes subjetivas, puramente voluntaristas, para torn-lo impessoal, na medida do possvel. A medida do possvel variar imensamente, e em poucas reas enfrentar dificuldades como no direito. que a
cincia jurdica, ao contrrio das cincias exatas, no lida com fenmenos
que se ordenem independentemente da atividade do cientista. E assim,
tanto no momento de elaborao quanto no de interpretao da norma,
ho de se projetar a viso subjetiva, as crenas e os valores do intrprete.
32. V. Maria Lcia de Arruda Aranha e Maria Helena Pires Martins,
Filosofando: introduo
filosofia, 1986, p. 120.
33. V. Sergio Ferraz, Justia social e algumas vertentes autocrticas de
nosso direito administrativo, tese apresentada IX Conferncia Nacional da Ordem dos
Advogados do Brasil,
Florianpolis, 1982, p. 5.
A impossibilidade de chegar-se objetividade plena no minimiza
a necessidade de se buscar a objetividade possvel. A interpretao, no
apenas no direito como em outros domnios, jamais ser uma atividade
inteiramente discricionria ou puramente mecnica. Ela ser sempre o
produto de uma interao entre o intrprete e o texto, e seu produto final
conter elementos objetivos e subjetivos. E bom que seja assim. A
objetividade traar os parmetros de atuao do intrprete e permitir
aferir o acerto de sua deciso luz das possibilidades exegticas do
texto, das regras de interpretao (que o confinam a um espao que,
normalmente, no vai alm da literalidade, da histria, do sistema e da
finalidade da norma) e do contedo dos princpios e conceitos de que
no se pode afastar. A subjetividade traduzir-se- na sensibilidade do

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intrprete, que humanizar a norma para afeio-la realidade, e permitir que ele busque a soluo justa, dentre as alternativas que o
ordenamento lhe abriu. A objetividade mxima que se pode perseguir
na interpretao jurdica e constitucional a de estabelecer os
balizamentos dentro dos quais o aplicador da lei exercitar sua cnatividade, seu senso do razovel e sua capacidade de fazer a justia do
caso concreto.
34. Sobre o carter a um tempo objetivo e subjetivo da interpretao, v.
Owen Fiss, Objectivity
and interpretation, Stanford Law Review, 34:739, 1982.
35. Ningum menos do que Hans Kelsen reconheceu, com todas as letras,
que o direito objetivo no fornece seno que uma moldura dentro da qual h vrias
possibilidades de aplicao,
afirmando mais: "A interpretao de uma lei no deve necessariamente
conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correta, mas possivelmente a vrias solues que - na
medida em que
apenas sejam aferidas pela lei a aplicar - tm igual valor, se bem que apenas
uma delas se torne
Direito positivo no acto do rgo aplicador do Direito" (Teoria pura do direito,
1979, p. 465-6).
Neutralidade um conceito possivelmente mais complexo de se delinear do que o de objetividade. A objetividade busca uma razo cientfica
de validade geral. A neutralidade se dilui em muitos aspectos diferentes.
Alguns deles no so de difcil implementao, como a imparcialidade
- ausncia de interesse imediato na questo - e a impessoalidade atuao pelo bem comum, e no para o favorecimento de algum. Basta
seriedade e vontade de fazer bem feito para atender a tais imperativos.
Mas a neutralidade pressupe algo impossvel: que o intrprete seja indiferente ao produto do seu trabalho. claro que h uma infindvel
quantidade de casos decididos pelo Judicirio que no mobilizam o juiz
em nenhum sentido que no o de burocraticamente cumprir seu dever.
Outros tantos casos, porm, envolvem a escolha de valores e alternativas possveis. E a, mesmo quando no atue em nome dos interesses de
classe ou estamentais, ainda quando no milite em favor do prprio interesse, o intrprete estar sempre promovendo as suas prprias crenas, a sua viso de mundo, o seu senso de justia.
A idia de neutralidade do Estado, das leis e de seus intrpretes,
divulgada pela doutrina liberal-normativista, toma por base o status quo.
Neutra a deciso ou a atitude que no afeta nem subverte as distribuies de poder e riqueza existentes na sociedade, relativamente propriedade, renda, acesso s informaes, educao, s oportunidades etc.
Ora bem: tais distribuies - isto , o status quo - no so fruto do
acaso ou de uma ordem natural. Elas so produto do direito posto. E,
freqentemente, nada tm de justas. A ordem social vigente fruto de
fatalidades, disfunes e mesmo perversidades histricas. Us-la como
referncia do que seja neutro evidentemente indesejvel, porque instrumento de perenizao da injustia.

229

36. Para uma ampla e profcua discusso acerca do status quo como
parmetro da neutralidade, v. Cass R. Sunstein, The partial Constitution, cit., p. 4-7 e 68 e s. Em pases
onde a questo
social tem tinturas menos dramticas que no Brasil, a questo do status quo
tambm se coloca.
Mesmo que no seja na alocao de poder entre ricos e pobres, ser entre
negros e brancos, mulheres e homens, estrangeiros e nacionais, judeus e muulmanos etc.
Veja-se que o problema no est s na neutralidade em si, mas em
qual o ponto de referncia do que seja neutro. O status quo vigente nas
sociedades desiguais - e poucas no o so - certamente no um
bom parmetro. Sunstein averbou que dizer que a neutralidade no pode
fundar-se no status quo no significa que no haja lugar para ela. E, de
fato, trata-se de uma aspirao altamente desejvel. Idealmente, o intrprete, o aplicador do direito, o juiz, deve ser neutro. E mesmo possvel
conceber que ele seja racionalmente educado para a compreenso, para
a tolerncia, para a capacidade de entender o diferente, seja o homossexual,
o criminoso, o miservel ou o mentalmente deficiente. Pode-se mesmo,
um tanto utopicamente, cogitar de libert-lo de seus preconceitos, de
suas opes polticas pessoais e oferecer-lhe como referncia um conceito idealizado e assptico de justia. Mas no ser possvel libert-lo
do prprio inconsciente, de seus registros mais primitivos. No h como
idealizar um intrprete sem memria e sem desejos. Em sentido pleno,
no h neutralidade possvel.
37. Cass R. Sunstein, The partial Constitution, cit., p. 10: "To say that
neutrality should not
be founded in the status quo is hardly to say that there is no room for
neutrality at all. Interpretation
may rest on interpretative principles, but this does not mean that judges
should feel free to choose
whatever principles they prefer".
38. Tudo isso sem mencionar o conjunto de fatores aparentemente
prosaicos - mas
freqentemente decisivos - que Jos Carlos Barbosa Moreira elencou em suas
Notas sobre
alguns fatores extrajurdicos no julgamento colegiado, RF 327:61, 1994, que
incluem desde o
recinto em que se realizam as sesses at as relaes pessoais entre os
julgadores de um rgo
colegiado.
hora de concluir. O direito certamente uma cincia, ao menos no
sentido de ser um conjunto organizado de conhecimentos, regidos por
princpios e conceitos prprios. Como tal, tem um objeto especfico, que
no se confunde com o de outras cincias. O mnimo que se pode esperar
do operador do direito, antes que possa entregar-se a quaisquer outras
especulaes epistemolgicas, polticas ou sociolgicas, que seja capaz
de dominar o seu ofcio, conhecer-lhe o instrumental terico e prtico.
Sem isso, tudo o mais mero discurso.

230

39. Exemplifica-se. Diante da priso arbitrria de um lder sindical,


possvel publicar um
contundente artigo na imprensa, convocar uma manifestao na porta da
delegacia ou impetrar um
habeas corpus. Nada impede que um advogado protagonize as duas primeiras
formas de atuao.
Mas sua funo social enquanto profissional do direito se realiza pela terceira.
Para isso, ele precisa dominar o instrumental mnimo do direito, tanto terico como prtico.
Mas s isso pouco. No se entende plenamente o mundo jurdico,
expe Elas Das, se o sistema normativo (cincia do direito) se insula e
afasta da realidade em que nasce e qual se aplica (sociologia do direito)
e do sistema de legitimidade que o inspira e que deve sempre possibilitar e favorecer sua prpria crtica racional (filosofia do direito). No
possvel, assim, uma viso cindida do direito, especialmente no momento
de sua interpretao e aplicao. A ser necessrio ter em conta sua
dimenso social e tica. Remarque-se bem a idia: uma coisa o conhecimento jurdico. Outra a sua contextualizao, o que se faz inclusive
atravs da sociologia e da filosofia. So realmente coisas distintas, que,
todavia, devem ser conjugadas para a boa aplicao do direito posto.
40. Elas Das, Sociologa y filosofa del derecho, 1976, p. 54 (apud Plauto
Faraco de Azevedo, Crtica dogmtica e hermenutica jurdica, 1989, p. 36).
Portanto, a interdisciplinariedade, no s com a sociologia e a filosofia, mas com outros ramos do conhecimento cientfico, parte importante
de uma anlise globalizadora do direito. Releva reiterar a necessria
conscientizao do intrprete quanto ao carter ideolgico de sua atuao e de seu questionvel papel de assegurador do status quo. Essa
perspectiva crtica - talvez autocrtica - poder permitir ao juiz que atenue alguns dos efeitos de sua posio no setor hegemnico da sociedade,
permitindo que ele se aproxime da neutralidade. No a neutralidade da
manuteno da ordem de valores, mas a que tenha como referencial o
ideal de justia para todos, fundada em pressupostos de igualdade real.
41. V. Plauto Faraco de Azevedo, Crtica dogmtica e hermenutica
jurdica, cit., p. 12: "O
processo interpretativo pressupe uma posio previamente assumida em
relao ao direito e
vida, que nele vai refletir-se inelutavelmente".
O juiz no pode ignorar o ordenamento jurdico. Mas, com base em
princpios constitucionais superiores, poder paralisar a incidncia da
norma no caso concreto, ou buscar-lhe novo sentido, sempre que possa
motivadamente demonstrar sua incompatibilidade com as exigncias de
razoabilidade e justia que esto sempre subjacentes ao ordenamento.
Jamais dever o magistrado se conformar com a aplicao mecnica da
norma, eximindo-se de sua responsabilidade em nome da lei - no do
direito! -, supondo estar no estrito e estreito cumprimento do dever.
Sem essa percepo mais aguda, estar sujeito crtica devastadora de
Plauto Faraco de Azevedo:
"Preso a uma camisa de fora teortica que o impede
de descer singularidade dos casos concretos e de sentir o

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pulsar da vida que neles se exprime, esse juiz, servo da


legalidade e ignorante da vida, o mais que poder fazer
semear a perplexidade social e a descrena na funo
que deveria encarnar e que, por essa forma, nega. Negando-a, abre caminho para o desassossego social e a insegurana jurdica".
42. Plauto Faraco de Azevedo, Crtica dogmtica e hermenutica
jurdica, cit., p. 25.
Cabe, por fim, destacar uma peculiaridade que envolve a Constituio. O legislador constitucional invariavelmente mais progressista que
o legislador ordinrio. Da que, em uma perspectiva de avano social,
devem-se esgotar todas as potencialidades interpretativas do Texto Constitucional, o que inclui a aplicao direta das normas constitucionais no
limite mximo do possvel, sem condicion-las ao legislador infraconstitucional.
Essa tarefa exige boa dogmtica constitucional e capacidade de trabalhar o direito positivo. Para fugir do discurso vazio, necessrio ir
norma, interpret-la, dissec-la e aplic-la. Em matria constitucional,
fundamental que se diga, o apego ao texto positivado no importa em
reduzir o direito norma, mas, ao contrrio, em elev-lo condio de
norma, pois ele tem sido menos que isso (v. supra). O resgate da
imperatividade do Texto Constitucional e sua interpretao luz de boa
dogmtica jurdica, por bvio que possa parecer, uma instigante novidade neste pas acostumado a maltratar suas instituies.
43. Em passagem especialmente feliz, Clmerson Merlin Clve, A teoria
constitucional e o
direito alternativo, cit., p. 46, assinala que no possvel confundir-se
dogmtica com dogmatismo.
"O dogmatismo o apego preconceituoso e irrefletido a dogmas. (...) A
dogmtica constitui o saber
jurdico instrumental e auxiliar da soluo de conflitos, individuais ou
coletivos, de interesses. (...)
No h direito sem doutrina, e, portanto, sem dogmtica." Tambm de bom
alvitre distinguir a
capacidade de conhecer e operar o direito positivo do positivismo, que uma
postura filosfica de
confinamento do direito norma.
Em busca deste desiderato, importante difundir uma concepo do
direito constitucional dotada de rigor cientfico, com a apropriada utilizao de princpios, conceitos e elementos interpretativos. Essa a nica
forma de isol-lo do que se poderia chamar charlatanismo constitucional,
que o discurso constitucional inteiramente dissociado do direito, desenvolvido em nvel puramente terico, com vulgaridade e inscincia. Esse
discurso normativista e cientfico no constitui uma preferncia academica ou uma opo esttica. Ele resulta de uma necessidade histrica. Sem
ele, o direito constitucional continuar a ser uma miragem, com as honras
de uma falsa supremacia, que no se traduz em nenhum proveito para os
cidados. Sobretudo os que, j desamparados da fortuna, ficam tambm
desprovidos da proteo das normas jurdicas.
A necessidade de produzir um direito constitucional dotado de tais

232

atributos, com nfase dogmtica e normativa, adiou para algum lugar do


futuro um projeto mais sedutor do autor de conduzi-lo por uma viagem
interdisciplinar. No apenas pelos domnios mais evidentes - a poltica, a sociologia, a economia - mas outros de interesse mais recente, e
por isso mais fascinantes, como a psicanlise, a metafsica, a lingstica. Tudo tem seu tempo. Nesta hora os compromissos e as necessidades
so outros. E, como no verso inspirado de Drummond, o tempo minha
matria, o tempo presente, os homens presentes, a vida presente.
Captulo II - CONCLUSES
O presente trabalho espelha, ao longo de suas diferentes partes, a
preocupao de explorar as potencialidades da interpretao constitucional para coloc-la disposio de uma perspectiva jurdica transformadora da realidade. Seu pressuposto maior foi o da necessidade de
se conhecerem adequadamente as tcnicas e o instrumental da dogmtica
convencional. Supera-se, assim, uma fase em que o pensamento jurdico mais engajado desprezava o saber tradicional, enfatizando sua aliana com um projeto classista e excludente de sociedade.
Este estudo no se preocupou em inventariar as vitrias e derrotas
das diferentes correntes poltico-jurdicas do ltimo sculo, nem cuida
de distribuir culpas ou exaltaes. H nele, por certo, algumas pr-compreenses importantes. No se nega, por exemplo, em momento algum,
o carter ideolgico do direito. Tampouco se milita na crena de que o
mundo jurdico possa apresentar os padres rgidos de objetividade aspirados pela razo cientfica. Mais ainda: trata-se de uma anlise desapegada de mistificaes como a da neutralidade do intrprete. Sem embargo, procurou-se demonstrar que o conhecimento jurdico, mesmo o
tradicional, representa um importante espao de resistncia e oferece
opes variadas de avano social.
Em desfecho desta exposio, que visitou diferentes cenrios do universo constitucional, sempre tendo em conta o processo de interpretao
e realizao da Constituio, possvel compendiar algumas de suas idias em proposies objetivas, relativamente a cada uma de suas partes.
1) A interpretao, em qualquer domnio cientfico, no um fenmeno de carter absoluto ou atemporal. Ao revs, ela espelha o nvel de
conhecimento e a realidade de cada poca e sofre a influncia das crenas e valores da sociedade em geral e do intrprete em particular.
2) A interpretao constitucional no foi objeto, ainda, no direito
brasileiro, de um estudo abrangente e sistemtico. A despeito da existncia de controvrsias, melhor o entendimento de que ela integra a interpretao jurdica geral, apresentando, todavia, especificidades que lhe
so prprias, materializadas em conceitos e princpios que atendem s
singularidades das normas constitucionais.
3) A ordem jurdica constitucional de um Estado deve ser um sistema harmonioso, e, como tal, no pode tolerar antinomias, o conflito
entre normas incidentes sobre uma mesma hiptese. Quando tal ocorre,
deve o intrprete, antes de mais nada, solucionar a coliso de normas,
pela indicao de qual dever prevalecer. Normalmente, tal determinao far-se- luz dos princpios da hierarquia e da especializao.
4) H, todavia, duas grandes categorias de conflitos de normas que

233

repercutem na interpretao e aplicao da Constituio, e que exigem


instrumental terico prprio para seu equacionamento e soluo: o conflito de normas no espao e o conflito de normas no tempo. Para
disciplin-los e resolv-los preciso recorrer a dois domnios
freqentemente negligenciados pelos constitucionalistas: o direito constitucional internacional e o direito constitucional intertemporal.
5) Com base nos princpios e regras do direito constitucional internacional, possvel assentar algumas posies que se reputam de melhor substrato jurdico. Em nenhuma hiptese um tratado internacional
dever prevalecer sobre as normas constitucionais, sendo indiferente o
fato de o tratado ser anterior ou posterior Constituio vigente.
6) Ao aplicar norma jurdica estrangeira, o intrprete brasileiro dever agir como agiria o intrprete do pas de onde a lei originria. Se
tal ordenamento admitir que o juiz se abstenha de aplicar uma lei
inconstitucional, o juiz brasileiro dever faz-lo, se considerar a lei incompatvel com o ordenamento do pas de origem, luz dos princpios
e critrios l vigorantes.
7) Com muito mais razo, se a norma estrangeira estiver em confronto com o ordenamento constitucional brasileiro, juzes e tribunais
devero negar-lhe aplicao. As normas constitucionais so tidas como
de ordem pblica internacional, impedindo a eficcia de leis, decises
judiciais e atos jurdicos estrangeiros com elas incompatveis.
8) Tambm em matria de direito constitucional intertemporal, sem
embargo de inmeras controvrsias, possvel alinhavar algumas idias
aqui tidas como expresso da melhor doutrina. Ao contrrio do que se
afirma correntialmente, uma lei poder ser aplicada retroativamente, salvo se for para colher direito adquirido, negcio jurdico perfeito ou coisa julgada.
9) Uma vez promulgada uma nova Constituio, ficam inteiramente revogadas as normas constitucionais anteriores. No vigora no direito
brasileiro, falta de norma expressa, a chamada desconstitucionalizao
das normas constitucionais, que preservaria, com carter de lei ordinria, as normas constitucionais anteriores compatveis com o novo
ordenamento.
10) Uma vez postas em vigor, as emendas constitucionais tm vigncia imediata e com o mesmo grau hierrquico das demais normas
integrantes da Constituio originria. Sujeitam-se tais emendas, todavia, ao controle de constitucionalidade, tanto formal quanto material,
podendo ser pronunciada sua inconstitucionalidade.
11) Quando da promulgao de uma nova Constituio, a legislao infraconstitucional anterior que seja com ela compatvel continua
em vigor, atravs dos fenmenos da recepo ou da novao, que reverenciam o imperativo prtico da continuidade da ordem jurdica. As normas anteriores incompatveis com a Constituio, por sua vez, ficam
revogadas. Como conseqncia, no se sujeitam ao controle de
constitucionalidade, que somente se exerce sobre legislao em vigor.
Essa a posio cristalizada do Supremo Tribunal Federal, recentemente reiterada aps amplo debate.
12) Algumas outras regras relevantes de direito constitucional
intertemporal: a) inexiste inconstitucionalidade formal superveniente. Se

234

uma lei foi editada com observncia do processo vigente na poca de sua
criao, o fato de uma nova Constituio alterar tal processo no a invalida, desde que seu contedo seja compatvel com a nova Carta; b) uma
Constituio tem vigncia imediata, mas, em princpio, no retroativa, a
menos que o declare expressamente; c) declarada a inconstitucionalidade
de uma norma, ficam restabelecidas aquelas que ela revogara.
13) Relativamente interpretao constitucional propriamente dita,
de se remarcar que as normas constitucionais apresentam peculiaridades
que exigem tratamento diverso, dentre as quais se incluem: a) a superioridade hierrquica; b) a natureza da linguagem; c) o contedo especfico; d)
o carter poltico.
14) Aplicam-se interpretao constitucional as categorias tradicionais da interpretao em geral, pelo que tambm possvel classificla: a) quanto sua origem, em legislativa, administrativa e judicial, na
trilogia clssica, havendo espao, tambm, para discusso acerca da interpretao doutrinria e autntica; b) quanto aos seus resultados ou
sua extenso, em declarativa, extensiva ou restritiva; c) e quanto aos
mtodos, ou, mais propriamente, quanto aos elementos, em gramatical,
histrica, sistemtica e teleolgica.
15) O processo de interpretao constitucional deve ser informado,
antes e acima de tudo, pelos princpios constitucionais, que contm a
sntese dos valores mais relevantes da ordem jurdica. So os princpios
que contm as decises polticas fundamentais e que do unidade ao
sistema constitucional, costurando suas diferentes partes e condicionando
a atuao dos Poderes Pblicos. Eles se irradiam por todo o sistema,
indicando o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos pelo
intrprete.
16) A interpretao constitucional conduzida por um conjunto de
princpios que lhe so prprios, dentre os quais se destacam: o da supremacia da Constituio, o da presuno de constitucionalidade dos atos
do Poder Pblico, o da interpretao conforme a Constituio, o da unidade da Constituio, os da razoabilidade-proporcionalidade e o da
efetividade.
17) O princpio da supremacia da Constituio, fruto da legitimidade superior do poder constituinte, nota distintiva de toda a interpretao constitucional e pressuposto do controle de constitucionalidade dos
atos normativos. Por fora de tal superioridade jurdica, nenhuma lei,
nenhum ato jurdico pode subsistir validamente no mbito do Estado se
for incompatvel com a Lei Fundamental.
18) O princpio da presuno de constitucionalidade das leis e dos
atos do Poder Pblico em geral tem razes na independncia e harmonia
entre os Poderes. Embora seja o Judicirio o intrprete final e definitivo
da Constituio, tal competncia deve ser exercida com autolimitao e
deferncia interpretao dada pelos outros dois Poderes. Em linha de
princpio, uma lei s deve ser declarada inconstitucional quando a
invalidade seja manifesta e inequvoca, militando a dvida em favor de
sua preservao.
19) A interpretao conforme a Constituio induz interpretao
de uma norma legal em harmonia com a Lei Maior, em meio a outras
possibilidades interpretativas que o preceito admita. Tal interpretao

235

busca encontrar um sentido possvel para a norma, que no o que mais


evidentemente resulta da leitura de seu texto. Alm da eleio de uma
linha de interpretao, procede-se excluso expressa de outras interpretaes possveis, que conduziriam a resultado contrastante com a
Constituio.
20) O princpio da unidade, tambm referido como princpio da unidade hierrquico-normativa da Constituio, uma especificao, no
ambito do direito constitucional, do elemento sistemtico de interpretao jurdica. As normas constitucionais consagram valores que guardam
tenses entre si. O princpio da unidade remarca a ausncia de hierarquia
entre normas integrantes de um mesmo documento constitucional e impe ao intrprete o dever de atuar ponderando bens e valores em jogo, de
modo a harmonizar preceitos aparentemente conflitantes e a evitar conflitos e contradies entre as normas constitucionais.
21) O princpio da razoabilidade tem sua origem ligada clusula
do devido processo legal, do direito anglo-saxo, havendo assumido uma
dimenso substantiva que permite ao Judicirio adentrar o mrito de
certos atos legislativos e administrativos para aferir-lhes a justia, a adequao dos meios aos fins. Substancialmente idntica a idia do princpio da proporcionalidade, desenvolvida na doutrina e jurisprudncia
alems, e que tambm se traduz na adequao meio-fim, na avaliao
da necessidade da prtica do ato e na aferio de seu custo-benefcio.
22) O princpio da efetividade, embora de desenvolvimento relativamente recente no direito constitucional, traduz a mais notvel preocupao do constitucionalismo dos ltimos anos. Ele est ligado ao fenmeno da juridicizao da Constituio e ao reconhecimento de sua fora normativa. As normas constitucionais so dotadas de imperatividade
e sua inobservncia deve deflagrar os mecanismos prprios de cumprimento forado. A efetividade a realizao concreta, no mundo dos
fatos, dos comandos abstratos contidos na norma.
23) O conhecimento jurdico tradicional, que teve seus pontos culminantes na produo cientfica de Savigny, no sculo passado, e de Hans
Kelsen, neste sculo, inclui na sua prtica ou no seu discurso: a) o
carter
cientfico; b) o emprego da lgica formal; c) a pretenso de completude;
d) a pureza cientfica; e) a neutralidade da lei e do intrprete. Seus traos marcantes so o formalismo e o dogmatismo.
24) Esse saber jurdico convencional sofreu a contestao contundente da teoria crtica do direito, que denunciou a funo ideolgica das
concepes clssicas contidas no discurso liberal-positivista e o fato de
que, em nome de uma pretensa razo cientfica, encobrem-se relaes
de poder. O direito ideolgico na medida em que oculta o sentido das
relaes estruturais estabelecidas entre os sujeitos, com a finalidade de
reproduzir os mecanismos de hegemonia social. A teoria crtica prega a
interdisciplinariedade e uma perspectiva globalizadora do direito, embora seu discurso seja desconstrutivista, sem oferecimento de uma
dogmtica alternativa.
25) Na seqncia histrica da teoria crtica, fundado nos mesmos
pressupostos ideolgicos, articulou-se, no Brasil e em outras partes do
mundo, um movimento imprpriamente denominado de direito alterna-

236

tivo. Depurado das incompreenses preconceituosas e de uma perspectiva mais radical que se desprendia inteiramente do direito posto, o movimento traz uma importante colaborao interdisciplinar, questiona a
perpetuao das estruturas injustas acobertadas no direito positivo e
admite a produo de um direito no estatal.
26) A objetividade um valor altamente desejvel na razo cientfica.
Nas cincias sociais e, especialmente, no direito, ela enfrenta dificuldades de
ordens diversas. Nada obstante, a impossibilidade de chegar-se objetividade
plena no minimiza a necessidade de se buscar a objetividade possvel. O
texto da lei e as possibilidades exegticas que ela oferece traam os
parmetros dentro dos quais poder mover-se o intrprete. A lei e o princpio
da legalidade so valiosas conquistas da humanidade.
27) A pretenso de neutralidade do intrprete, embora seja passvel de
atendimento no que toca sua imparcialidade e impessoalidade, inatingvel
na sua plenitude. Interpretar envolve, freqentemente, a escolha de valores e
de alternativas possveis. Ainda quando no atue movido por
interesses de classe ou estamentais, ainda quando no milite em favor do
prprio interesse, o juiz estar sempre promovendo as suas crenas, a sua
viso do mundo, o seu senso de justia. A doutrina liberal-normativista
procura identificar como neutras as atitudes que no afetam o status quo, ou
seja, que no subvertem as distribuies de poder e riqueza existentes na
sociedade. Ainda quando fosse utopicamente possvel libertar o juiz de suas
injunes ideolgicas, no seria possvel libert-lo do seu prprio
inconsciente, de sua memria e de seus desejos.
28) Nenhum conhecimento pode prescindir de princpios, conceitos
e elementos que se articulem em torno de um objeto, ainda que seja para
utiliz-los como instrumentos de transformao. Por tal razo, no existe
direito sem doutrina, sem institutos prprios, sem um discurso que o singularize dos outros ramos do conhecimento. No possvel, assim, desprezar sumariamente a dogmtica jurdica nem o conjunto de experincias e conhecimentos acumulados ao longo de sculos de vida social.
29) O constituinte invariavelmente mais progressista que o legislador ordinrio. Tal fato d relevo s potencialidades do direito constitucional, e suas possibilidades interpretativas. Sem abrir mo de uma
perspectiva questionadora e crtica, possvel, com base nos princpios
maiores da Constituio e nos valores do processo civilizatrio, dar um
passo frente na dogmtica constitucional. Cuida-se de produzir um
conhecimento e uma prtica asseguradores das grandes conquistas histricas, mas igualmente comprometidos com a transformao das estruturas vigentes. O esboo de uma dogmtica autocrtica e progressista,
que ajude a ordenar um pas capaz de gerar riquezas e distribu-las adequadamente.
NDICE ONOMSTICO
Accioly, Hildebrando, 16, 22
Ackerman, Bruce, 62
Adorno, Theodor, 268
Agesta, Luis Snchez, 110
Aguiar, Roberto Ramos de, 271
Andrade, Christiano Jos de, 121

237

Andrade, Manuel A. Domingues de, 113, 116


Anzilotti, Dionisio, 15
Arago, Egas Moniz de, 221
Aranha, Maria Lcia de Arruda, 275
Araujo, Jos Antonio Estvez, 83, 128, 133, 170
Arendt, Hannah, 110
Arruda Jr., Edmundo Lima de, 267
Ascenso, Jos de Oliveira, 91, 121, 131, 134, 142
Ascoli, Max, 116
Ataliba, Geraldo, 62, 132, 238
Azevedo, Antonio Junqueira de, 235
Azevedo, Plauto Faraco de, 278, 279
Bachof, Otto, 66, 112, 157, 196, 197, 198, 199, 200, 201
Balladore-Palieri, 75
Baracho, Jos Alfredo de Oliveira, 62, 103, 104, 110, 116, 118, 157, 164, 168,
209, 215
Barak, Ahron, 108
Barbalho, Joo, 71
Barbi, Celso Agrcola, 249
Barbosa, Rui, 68, 176, 238, 242
Barboza, Heloisa Helena, 153
Barile, 48
Barron, Jerome A., 173, 174, 175, 210
Barros, Suzana de Toledo, 228
Barroso, Lus Roberto, 18, 46, 91, 110, 117, 150, 176, 192, 232, 246, 249, 270
Bassi, Antonio Pensovecchio Li, 105
Bastos, Celso Ribeiro, 3, 73, 107, 109, 119, 168, 182, 202, 238
Batalha, Wilson de Souza Campos, 13, 52, 55, 56, 61, 68
Batista, Paulo, 116
Battifol e Lagarde, 13
Berger, 114
Bermudes, Sergio, 250
Betti, Emilio, 116
Bevilqua, Clvis, 45, 90, 142
Bickel, Alexander M., 163
Bielsa, Rafael, 215
Bittencourt, Lcio, 79, 94, 164, 170, 182
Black, 104
Bobbio, Norberto, 9, 57,70, 134
Bckenfrde, Ernst- Wolfgang, 4, 5
Bonavides, Paulo, 5,65,105, 113, 118, 119, 121, 140, 144, 168
Borja, Clio, 250
Bork, Robert, 114, 115
Bourdon, 175
Brennan Jr., William, 114
Brest, Paul, 174, 209
Britto, Carlos Ayres de, 109, 238
Brocher, Charles, 46
Brossard, Paulo, 79
Brugger, Winfried, 113, 125, 126, 131

238

Bryce, James, 158


Bulos, Uadi Lammgo, 3
Burdeau, Georges, 157, 169
Buzaid, Alfredo, 164
Caetano, Marcelo, 110, 138, 142, 167
Calamandrei, 75, 108
Campos, Bidart, 215
Campos, Francisco, 73, 242
Canotilho, J. J. Gomes, 17, 57, 62, 63, 66, 68, 77, 80, 84, 93, 106, 107, 108,
119, 126, 129, 142, 144, 147, 150, 151, 158, 182, 185, 187, 188, 189, 201,
218, 219, 221, 222, 235, 270
Capograssi, G., 135
Cappelletti, Mauro, 75, 94, 111, 159, 164, 170
Carbone, Carmelo, 104, 105
Crcova, Carlos Mara, 5, 266, 267, 268
Carri, Genaro, 116
Carvalho, Amilton Bueno de, 271, 272
Carvalho, Ivan Lira de, 122
Castro, Amilcar de, 13, 15, 16, 45
Castro, Carlos Roberto de Siqueira, 157, 168, 209, 216, 221, 224
Cavalcanti, Themstocles Brando, 74, 112, 170
Chantebout, Bernard, 175
Chierchia, Pietro Merola, 104, 113, 133, 135, 136, 145, 151
Clve, Clmerson Merlin, 164, 246, 270, 280
Coelho, Inocncio Mrtires, 3
Coelho, Lus Fernando, 103, 115, 267
Cooley, Thomas, 104, 209
Correia, Ferrer, 13
Corwin, 209, 221
Costa, Luiz Antonio Severo da, 38
Coviello, 113
Crisafulli, 113
Cunha, Fernando Whitaker da, 197
Dallari, Dalmo de Abreu, 243
Danilenko, Gennady M., 17
Dantas, Ivo, 250
Dantas, San Tiago, 209, 216
Deutsch, 275
Das, Elas, 278
Dienes, C. Thomas, 173, 174, 175, 210
Diniz, Marcio Augusto de Vasconcelos, 221
Diniz, Maria Helena, 66, 203, 204, 238
Dolinger, Jacob, 11, 13, 14, 17, 31, 34, 35, 36, 47
Duguit, Lon, 52
Duverger, Maurice, 110
Eco, Umberto, 1, 6
Ehmke, H., 5
Ely, John Hart, 134, 275
Engels, 267
Enterra, Eduardo Garca de, 5, 76, 84, 112, 150, 159, 160, 176, 182, 198, 235

239

Esmein, A., 59
Fagundes, M. Seabra, 55, 82, 110, 112, 146, 168, 244
Faoro, Raymundo, 241
Favoreu, Louis, 164, 175
Ferrara, Francesco, 91, 106, 113, 116, 118, 121, 125, 127, 129, 130, 134, 137,
140, 141, 265
Ferraz Jr., Trcio Sampaio, 113, 203, 237
Ferraz, Anna Candida da Cunha, 104, 107, 116, 118, 119, 135, 138, 140, 142,
144, 146
Ferraz, Sergio, 153
Ferreira Filho, Manoel Gonalves, 56, 60, 65, 84, 157
Ferreira, Odim Brando, 75
Ferreira, Pinto, 54, 238
Figueiredo, Fran, 105, 128
Fiss, Owen, 276
Flaks, Milton, 254
Fleming, 134
Foelix, M., 14
Frana, Rubens Limongi, 51, 52, 116
Franco, Afonso Arinos de Mello, 142, 143, 158
Freud, Sigmund, 2
Friesenhahn, 175
Gabba, 52
Gadamer, Hans-Georg, 268
Galvo, Paulo Braga, 62
Garca, Enrique Alonso, 115, 274, 275
Garcia-Pelayo, Manuel, 144
Gny,Franois, 116, 137
Glennon, Michael J., 29
Gordillo, Agustin, 220
Gramsci, Antonio, 269
Grau, Eros Roberto, 147, 150
Grey, 216
Grinover, Ada Pellegrini, 209, 215
Guerra Filho, WilIis Santiago, 215, 219, 220
Gunther, Gerald, 213
Hberle, Peter, 120
Habermas, Jrgen, 268
Hamilton, Alexander, 161, 162
Harris, 134
Hart, H. L. A., 129
Hauriou, Andr, 240
Haymnan Jr., Robert, 265
Hazard Jr., 36
Heck, Philipp, 137
Henkin, Louis, 27, 35
Hesse,Konrad,4, 106, 112, 113, 125, 181, 182, 184, 185, 187, 189, 192, 193,
235, 238
Horkheimer, Max, 268
Horta, Raul Machado, 52, 62, 144

240

Horwitz,Morton J., 114,115,145,214


Ihering, Rudolph von, 116, 137
Ipsen, 183
Jackson, John H., 27
Jay,John, 161,16
Jellinek, 199
Kelsen, Hans, 16, 57, 69, 82, 91, 159, 169, 170, 188, 236, 240, 265, 276
Konder, Leandro, 267
Krebs, 222
Kropholler, Jan, 47
Larenz, Karl, 104, 113, 127
Lassalle, Ferdinand, 111
Lavi, Quiroga, 217, 218
Leal, Aurelino, 24
Leal, Victor Nunes, 46, 73, 162
Levinson, Sanford, 174, 209
Levit, Nancy, 265
Lima, Hermes, 108
Lima, Mrio Franzen de, 116
Llewellyn, Karl, 4
Lobel, Jules, 49
Locke, John, 167
Loewenstein, Karl, 140, 241
Lopes, Maurcio Antonio Ribeiro, 62
Louisell, 36
Lowenfeld, Andreas F., 28
Lyra Filho, Roberto, 271
Machado, Joo Batista, 11, 38, 45
Maciel, Adhemar Ferreira, 250
Madison, James, 161, 162
Magalhes, Maria da Conceio Ferreira, 134
Marcuse, Herbert, 268
Marques, Frederico, 106
Martines, Temistocle, 93
Martins, Ives Gandra da Silva, 182, 183, 202
Martins, Maria Helena Pires, 275
Marx, Karl, 267, 269
Maximiliano, Carlos, 24, 51, 56, 72, 103, 115, 118, 121, 122, 131, 132, 137,
143, 170, 171, 176
Maystadt, Philippe, 37
Meese, Edwin, 114
Mello, Celso Albuquerque, 15, 17, 18
Mello, Celso Antnio Bandeira de, 110, 149, 220, 230, 231, 232, 238
Mello, Celso D. de Albuquerque, 21, 22, 29
Mello, Oswaldo Aranha Bandeira de, 103, 158, 171
Mendes, GilmarFerreira, 87, 164, 180, 182, 183, 219, 221, 222, 223, 227
Miaille, Michel, 5, 266, 269
Miranda, Jorge, 21, 58, 59, 60, 66, 68, 70, 77, 93, 94, 104, 105, 107, 119, 147,
148, 150, 183, 184, 185, 235
Modugno, Franco, 93

241

Montesquieu, 167
Moreira Neto, Diogo de Figueiredo, 62, 108, 148, 195, 200
Moreira, Jos Carlos Barbosa, 44, 71, 108, 164, 169, 207, 255, 259, 278
Moreira, Vital, 151
Morelli, 16
Mortati, C., 75, 94
Mller, F., 4
Murphy, 134
Neves, Marcelo, 73, 170, 171
Novelli, Flvio Bauer, 236, 238
Nowak, 167, 172, 173, 174, 209
Nunes, Castro, 74, 111, 170
Nyboyet, 13
Pereira, Caio Mrio da Silva, 55, 68
Pereira, Regis Fichtner, 127
Pertence, Jos Paulo Seplveda, 143
Phillip, Loc, 175
Pierandrei, Franco, 84, 221
Pietro, Maria Sylvia Zanella di, 220
Pillet, 13
Poletti, Ronaldo, 73, 164, 170, 176
Pontes de Miranda, 11, 60, 72, 86, 110, 148
Pontier, 175
Popp, Carlyle, 52
Pound, 215
Powell, H. Jeferson, 115
Pugh, 35
Quintana, Linares, 121, 128, 130, 131, 135, 157, 160, 215, 218, 223, 240
Ramos, Rui Manuel Gens de Moura, 47
Reagan, Ronald, 114
Real, Alberto Ramn, 104, 142, 144
Reale, Miguel, 109, 141, 144, 148, 188, 236
Redenti, E., 93
Rehnquist, William H., 115, 213
Rezek, Jos Francisco, 21, 22, 25
Ricci, 175
Richards, 275
Ricoeur, Paul, 268
Ritterspach, 170
Rocha, Carmen Lcia Antunes, 62
Rodrigues, Silvio, 54
Rotunda, 167, 172, 173, 174, 209
Roubier, Paul, 51
Rufia, Biscaretti di, 75, 168, 243
Ruggiero, De, 113
Russo, Eduardo A., 5
Russomano, Rosah, 110
Sampaio, Nelson de Souza, 65
Santana, Jair Eduardo, 62
Santi Romano, 188

242

Savigny, 13, 118, 125, 265


Schachter, 35
Schlaich, Klaus, 183
Schmitt, Carl, 59, 63, 82, 170
Schneider, Peter, 113
Schwartz, Bernard, 209
Segado, Francisco Fernandez, 76, 176, 182
Seidman, 160, 209, 213
Siches, Lus Recasns, 103, 116, 148, 238
Sieys, Emmanuel Joseph, 110, 157
Silva, Jos Afonso da, 60, 66, 80, 110, 119, 157, 236, 238, 239, 249
Silva, Agustinho Fernandes Dias da, 13, 20, 23, 45
Silveira, Alpio da, 106, 115, 138, 142
Singer, Joseph William, 268
Smend, 4, 82, 170
Smit, 35
Smith, Edward Conrad, 223
Soares, Humberto Ribeiro, 71
Souza, Marcelo Rebelo de, 92
Stern, Klaus, 125, 130, 182, 187, 189, 192, 193, 195
Stevens, John Paul, 114
Stone, 160, 209, 213
Story, 13, 45, 121, 138
Strenger, Irineu, 13, 45
Sunstein, 160, 168, 209, 213, 273, 277
Tcito, Caio, 227
Tait, 36
Teixeira, J. H. Meirelles, 104
Temer, Michel, 167, 239
Tenrio, Oscar, 13, 14, 24, 34, 45, 90, 139
Tiburcio, Carmen, 36
Tornaghi, Hlio, 249
Torres, Ricardo Lobo, 104, 105, 106, 127, 181, 203
Tribe, Laurence, 2, 115, 173, 175
Triepel, Heinrich, 15
Tushnet, 160, 209, 213, 270
Usera,Ral Canosa, 104,105,107,112,114,125,127,130,135,151,195
Vallado, Haroldo, 10, 13, 15, 23, 34, 45, 46
Vanossi, Jorge Reinaldo, 157
Vedel, Georges, 175
Velloso, Carlos Mrio da Silva, 73, 164, 249
Verd, Pablo Lucas, 125
Viehweg, Theodor, 5
Villaln, Pedro Cruz, 37
Virga, Pietro, 93
Warat, Lus Alberto, 5, 267
Wechsler, Herbert, 272, 273, 274
Werke, 267
Wilson, Woodrow, 144
Wood, Gordon S., 110

243

Wright, Charles Alan, 36


Wrblewski, Jerzy, 105
Young, 167, 172, 173, 174, 209
Zamudio, Hector Fix, 116
NDICE ALFABTICO-REMISSIVO
Abuso de poder legislativo, 226
Ao declaratria de constitucionalidade, 179
Ao direta de inconstitucionalidade
descabimento em face de Constituio revogada, 83
descabimento quando a lei anterior Constituio, 73 e s.
descabimento quando a lei foi revogada, 97
finalidade, 95
medida cautelar, 178, 179
Analogia constitucional, 139, 140, 141
Antinomias jurdicas, 9
Conflito de normas, 9 e s.
no espao, 13 e s.
no tempo, 51 e s.
Conflito entre direito internacional e Constituio, 20 e s.
Constituio
aplicao imediata e aplicao retroativa, 87, 88, 89, 90
classificao ontolgica, 240
e norma estrangeira, 33 e s.
e tratado internacional, 15 e s.
normativa, 240
nova e ordem constitucional anterior, 57 e s.
nova e ordem infraconstitucional anterior, 67 e s.
novao, 70
princpio da continuidade da ordem jurdica, 68
recepo, 68, 69
revogao ou invalidao, 72 e s.
objeto, 243, 244
rigidez constitucional, 158
semntica, 241
supremacia da, 57, 58, 156
Controle de constitucionalidade
de lei estrangeira em face da Constituio brasileira, 44 e s.
de lei estrangeira em face da Constituio de origem, 35 e s.
descumprimento, pelo Executivo, de lei inconstitucional, 176, 177
efeito repristinatrio da deciso, 90, 91, 92, 93, 94
incidental, 169
origem, 159, 160, 161, 162, 163, 171, 172
principal, 170
Costume constitucional, 141, 142, 143
constitucionalismo ingls, 141
Desconstitucionalizao das normas constitucionais, 59, 60, 61, 62
Desvio de poder, 225
Desvio de poder legislativo, 226, 227
Devido processo legal, 209 e s.

244

Direito adquirido, 52
Direito alternativo, 270, 271, 272
Direito constitucional internacional, 13 e s.
Direito constitucional intertemporal, 51 e s.
novao, 70
recepo, 68, 69
recepo material, 58, 59, 60
Direito de ao, 245
Direito e ideologia, 266
Direito estrangeiro
aplicao por tribunais nacionais, 34, 35, 38, 39, 40
Direito internacional privado, 13, 14, 15
Direito subjetivo, 244, 245
Dualismo, 15
Emenda constitucional
limitaes materiais, 65, 66, 67
inconstitucionalidade de seu processamento, 65, 66
procedimento, 65
Inconstitucionalidade
de normas constitucionais, 20, 21, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203,
204, 205
de tratado internacional, 21 a 33
e efeito repristinatrio, 90, 91, 92, 93, 94
formal, 83, 84
em face da Constituio anterior, 83, 84, 85
em face da Constituio em vigor, 83, 84, 85
formal superveniente, 83 e s.
material, 83
por omisso, 246, 247, 248
Interpretao, 103 e s.
hermenutica jurdica, 103
Lei de Introduo ao Cdigo Civil, 105
mtodos ou elementos clssicos, 4, 124 e s.
originalismo, 112, 113, 114, 115
papel do intrprete, 265 e s.
subjetivismo e objetivismo, 112, 113, 114, 115
Interpretao constitucional, 3, 4, 5, 103 e s.
administrativa, 117
analogia, 139, 140, 141
aplicao direta da norma constitucional, 106
aplicao indireta, pelo controle de constitucionalidade, 106
autntica, 118, 119
construo, 103, 104
costume constitucional, 141, 142, 143
declarativa, restritiva e extensiva, 120 e s.
doutrinria, 118
evolutiva, 143, 144, 145, 146
gramatical, literal ou semntica, 126 e s.
histrica, 131 e s.
judicial, 117, 118

245

autolimitao do Judicirio, 170


funo jurisdicional, 168, 169
legislativa, 116, 117
mtodo hermenutico clssico, 4
objeto, 106
objetividade e neutralidade, 114, 115, 272 e s.
sistemtica, 134, 135, 136
teleolgica, 136, 137, 138, 139
Mandado de injuno, 248 e s.
objeto, 249, 250, 251
legitimao passiva, 250
Mtodo hermenutico clssico, 4
Mtodo tpico aplicado ao direito, 4, 5
Monismo, 15, 16, 23, 24
Normas constitucionais
de eficcia contida, 238, 239
de eficcia limitada, 238, 239
de eficcia plena, 238, 239
definidoras de direitos, 243, 244
de organizao, 109, 243, 244
desconstitucionalizao das normas constitucionais, 59, 60, 61, 62
peculiaridades, 107 e s.
carter poltico, 111, 112
contedo especfico, 108, 109, 110
natureza da linguagem, 107, 108
superioridade hierrquica, 107
programticas, 109, 243, 244
Norma estrangeira e Constituio, 33 e s.
Norma estrangeira e Constituio brasileira, 44 e s.
Norma estrangeira e Constituio de origem, 35 e s.
Ordem pblica
interna, 45, 46
internacional, 46, 47, 48, 49
Poder constituinte, 110, 111
derivado, 55
originrio, 55
Princpios, 147 e s.
finalidades dos, 152, 153
princpio da continuidade da ordem jurdica, 68
Princpios constitucionais, 147 a 156
fundamentais, 151, 153
gerais, 151, 154
setoriais ou especiais, 151, 152, 154, 155, 156
Princpios de interpretao especificamente constitucional, 147 e s.
princpio da efetividade, 235 e s.
princpio da interpretao conforme a Constituio, 180 e s.
princpio da presuno de constitucionalidade, 167 e s.
princpio da razoabilidade e da proporcionalidade, 209 e s.
princpio da supremacia da Constituio, 67, 156 e s.
princpio da unidade da Constituio, 188 e s.

246

Retroatividade da lei, 51 a 56
Separao dos Poderes, 167, 168, 169
Sobredireito, 11
Teoria crtica do direito, 5, 266, 267, 268, 269
Tpica, 4, 5
Tratado internacional e Constituio, 15 e s.
dualismo, 15, 16
inconstitucionalidade do tratado, 21 a 33
monismo, 15,16
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