La Ley S.A.

Voces: CONCUBINATO ~ CONCUBINO ~ DAO MATERIAL ~ DAOS Y PERJUICIOS ~

IMPEDIMENTO DE LIGAMEN ~ INDEMNIZACION POR FALLECIMIENTO ~ LEGITIMACION ~
MUERTE DE LA VICTIMA
Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno(CNCiv)(EnPleno)
Fecha: 04/04/1995
Partes: F., M. C. y otro c. El Puente S.A.T.
Publicado en: LA LEY 1995-C, 642 - DJ 1995-2, 322 - Coleccin de Anlisis Jurisprudencial, con nota de
Mara Victoria Conde; Anah Vzquez
SUMARIOS:
1. - Se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnizacin del dao patrimonial
ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilcito, en tanto no medie impedimento
de ligamen.
TEXTO COMPLETO: Buenos Aires, abril 4 de 1995.
Cuestin: "Si se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnizacin del dao patrimonial
ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilcito, en tanto no medie impedimento
de ligamen".
La mayora en forma impersonal dijo:
Respecto del tema que nos convoca se han perfilado dos posturas doctrinarias. Una primera que cuenta con el
apoyo de prestigiosos juristas tanto en el mbito extranjero como en el nacional (Mazeaud, Henri, Len, Tunc,
Andr, "Tratado terico prctico de la responsabilidad civil, delictual y contractual", t. II, p. 140; Bossert,
Gustavo A., "Rgimen jurdico del concubinato", p. 170; Colombo, Leonardo, "Culpa aquiliana", p. 727, nm.
234; Salvat, Raimundo, "Fuentes de las obligaciones Hechos ilcitos", t. III, nm. 292, nota 26; Spota, Alberto,
"Los titulares del derecho al resarcimiento en la responsabilidad aquiliana", JA, 1947-II-305 y sigts., nota 1, en
especial; Zannoni, Eduardo A., "Concubinato", p. 46 y sigts.; Bustos Berrondo, Jus., 1962, nm. 3, p. 85, nota
38; Cammarota, "Responsabilidad extracontractual", t. 2, nm. 514 que otorgan a la concubina legitimacin
sustancial para reclamar el pago de una suma que resarza el dao que le ocasionara la muerte de su compaero
que subvena sus necesidades alimentarias. Asimismo existe una corriente jurisprudencial, que interpretando el
art. 1079 del Cd. Civil, sostiene que basta invocar el menoscabo de un inters simple para poseer tal
legitimacin.
Por otra parte un nmero no menos importante de autores y algunos fallos jurisprudenciales, le niegan esa
posibilidad al considerar que el resarcimiento slo comprende situaciones en las que el dao producido lesiona
un inters legtimo jurdicamente protegido (Orgaz, Alfredo, "Dao resarcible", p. 125, nm. 32; Machado, Jos
O., "Cdigo Civil Comentado", coment. art. 1079; Borda, Guillermo A., "Obligaciones", t. II-404, nm. 1584;
Llambas, J. J., "Obligaciones", t. I, p. 309, d); Alterini, A., "Responsabilidad civil", p. 127, nm. 153;
Kemelmajer de Carlucci, Ada, "Falta de legitimacin de la concubina (y del concubino) para reclamar daos y
perjuicios derivados de la muerte del compaero (o compaera) en un hecho ilcito", en JA, 1979-III-6; Andorno,
Luis, "Responsabilidad civil: la legitimacin activa 'iure proprio' en caso de muerte de personas en el derecho
francs y argentino", en JA, 1979-IV-699, apart. V, entre otros).
Tanto unos como otros autores parten para llegar a sus opuestas conclusiones de la interpretacin que debe
acordrsele a los arts. 1084 y 1085, en relacin a los arts. 1077 y 1079 del Cd. Civil.
Al cotejar los distintos criterios adoptados que se han ido desarrollando sobre este arduo y controvertido tema, se
advierte que la tesis restrictiva pierde sustento en un afn por apegarse con excesivo rigorismo a los textos
legales. El hecho de que las leyes reconozcan en forma expresa determinados derechos subjetivos, no implica
que cualquier otra prerrogativa personal, para ser reconocida, deba estar taxativamente prevista por la ley, siendo
suficiente para ello, que su consagracin surja de una interpretacin razonable de la misma y que no se origine
en una conducta ilegtima (conf. Zavala de Gonzlez, M., "Daos a las personas", ps. 413/419).

Algunos autores realizan una dicotoma entre el perjuicio jurdico y el perjuicio de hecho, destacando que el
perjuicio sufrido por la concubina, al no tener un reconocimiento expreso por la legislacin, se encontrara
dentro de este ltimo tipo de dao y, en consecuencia, al margen de la tutela del ordenamiento jurdico (conf.
Orgaz, "El damnificado indirecto", en LA LEY, 48-1096; Ferrer, "Derecho de familia", ps. 128/9, entre otros).
Tal distincin doctrinaria va ms all de lo regulado en esta materia por el legislador, porque el fundamento para
reconocer una indemnizacin, reside en la existencia cierta del perjuicio personal y en su nexo causal con el
obrar ilcito imputado al demandado, sin que sea menester la lesin a un derecho subjetivo preexistente al ilcito.
En el caso de la indemnizacin para la concubina, la legitimacin para efectuar el reclamo no se funda en su
carcter de concubina, sino que se origina en su condicin simple de damnificada por el hecho ilcito, el cual
genera una obligacin reparatoria en virtud de lo dispuesto en los arts. 1069, 1079 y 1109 del Cd. Civil, que no
puede verse abolida por una circunstancia que no se encuentra prohibida por la ley y por ello, resulta ser un
extremo indiferente como presupuesto del dao resarcible.
Es que de conformidad con lo dispuesto por el art. 1079 del Cd. Civil, la obligacin de reparar el dao causado
por un delito existe no slo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado de manera directa, sino tambin
respecto de toda persona que por el mismo hubiese sufrido, aunque sea de manera indirecta.
Esta norma no propone distinciones segn la categora del inters perjudicado, para la procedencia del
resarcimiento. Admitido, entonces, que el dao se establece por la aficcin del inters, ste puede consistir en la
frustrada satisfaccin de necesidades que, regularmente y con certeza, se vean satisfechas por el muerto antes
del hecho ilcito, sin depender estrictamente de que existan normas que contemplen y erijan en derecho subjetivo
tal inters (conf. sala F, voto del doctor Bossert en LA LEY, 1992-E, 12/14).
Dentro de la tesis restrictiva se ha interpretado que el art. 1068 impone una limitacin a la latitud expresada por
el art. 1079, cuando conceptualiza el dao patrimonial indirecto en "el mal hecho a su persona" (de la vctima), o
"a sus derechos o facultades". Se pone de relieve la ltima expresin ("derechos o facultades"), para concluir en
que "la norma puede sintetizarse vlidamente diciendo que habr dao cuando se lesione "un derecho subjetivo o
una facultad" (conf. Kemelmajer de Carlucci, "Falta de legitimacin de la concubina...", op. cit.).
Se ha respondido a esta limitacin deducida del art. 1068, que respecto de esto ltimo, la norma es
ejemplificativa; si bien el dao puede derivar de la lesin de "derechos y facultades", antes se ha sealado, ms
genricamente, que se configura un perjuicio por "el mal hecho a la persona" (conf. Zavala de Gonzlez, op. y
loc., cit.).
Tal disposicin no impone una suerte de requisito al dao resarcible, en cuanto a que el mismo debe afectar
prerrogativas jurdicas del damnificado, sino que en realidad, hace mera referencia a la clasificacin de los daos
directos e indirectos. Conceptualizando que estos ltimos seran aquellos que no lesionan el patrimonio de la
vctima sino de manera indirecta, es decir, que la afeccin a su persona, derechos o facultades, en definitiva
refluye en un menoscabo patrimonial (Llambas, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. 1, p. 291, N 238).
Pero tal distincin nada aporta respecto de los presupuestos del dao, los que, ni para el damnificado directo o
indirecto, deben necesariamente traducirse en una lesin a sus prerrogativas jurdicas.
Por consiguiente, la falta de legitimacin de la concubina que propugna la tesis restrictiva, tiene un aspecto de
verdad, que empero no permite concluir rechazando el dao, porque es cierto que la concubina, en cuanto tal,
carece de legitimacin para reclamar una indemnizacin por la muerte de su compaero, pero en rigor su
derecho no se origina en la relacin concubinaria que la una con la vctima, sino que surge de la certeza del
perjuicio el cual se debe acreditar de una manera cabal y fehaciente.
En consecuencia, si se aplica el principio de la carga de la prueba con la estrictez que corresponde en todo caso

en que se invoque un perjuicio generado por un hecho ilcito, se deber admitir o no la indemnizacin, segn se
acredite que la relacin concubinaria tena una solidez tal que permitiera suponer con un buen grado de certeza
su proyeccin futura, con el correspondiente beneficio econmico que ello habra reportado al reclamante.
Es que aunque la mera relacin de hecho, concubinato, no aprobada por la ley; por s sola no genera derechos y
obligaciones recprocas, ni engendra consecuencias jurdicas salvo que la ley expresamente se las atribuya (CS,
11/III/82, Fallos: 295-376; ED, 68-225; 98-546 --La Ley, 1976-D, 181, 1982-D, 259--), y por lo tanto no es
posible equiparando la concubina a la viuda, considerarla amparada por la presuncin legal de dao que emana
del art. 1084 del Cd. Civil, no es menos cierto que si demuestra debidamente que viva del auxilio y los
recursos del muerto ha de ser indemnizada en funcin de lo dispuesto por el art. 1079 del ordenamiento legal
citado.
No se trata de valorar la relacin natural fuera del mbito que la rige, sino de reconocer un derecho al
damnificado no excluido necesariamente por el alcance de la ley, de modo tal como reiterada legislacin
nacional otorg (art. 5, ley 15.775; art. 6, ley 16.739; art. 15, ley 21.342; art. 9, ley 23.091; art. 1, ley 23.570)
a fin de amparar beneficios meramente patrimoniales, pero en tutela de especiales intereses de orden social,
como lo son la habitacin o la asistencia alimentaria.
La tesis interpretativa amplia del art. 1079 citado, ha ido ganando predicamento dentro del mbito de nuestros
Tribunales y en la doctrina ms reciente, como as tambin en el extranjero (conf. C.S.J.N. "Montini, Julio H. c.
Empresa Ferrocarriles Argentinos" del 11/9/86 --La Ley, 1987-A, 373-- "Navarrete, Margarita R. y Daz Elas c.
Estado nacional Ministerio de Educacin y Justicia" del 22/12/93, voto de los doctores Belluscio y Molin
O'Connor; SC Buenos Aires, en fallo del 12/11/91; CNCiv., sala A, R. 28.279 del 31/3/87; d. d., L. 127.759 del
18/8/93; d. d., L. 146.036 del 17/6/94; d. sala B, L. 128.310 del 3/6/93; d., sala C, L. 216.662 del 4/7/77; d.
d., L. 114.255, del 17/12/92; d., sala F, voto del doctor Bossert en L. 78.621 del 3/12/91; CNEsp. Civil y Com.,
ex sala II, exp. 66.430, del 30/3/84; CNCiv., sala J, exp. 84.606, del 8/8/89; d. d., exp. 87/922, del 22/3/91;
CNEsp. Civil y Com., ex sala IV, exp. 76.612, del 7/10/87; d., ex sala V, exp. 35.457, del 12/6/87; d. d., exp.
36.232, del 10/7/87; d., ex sala VI, exp. 151.033, del 15/10/87; Zannoni, E., "El concubinato", p. 173 y sigtes.;
Zavala de Gonzlez M., op. y loc., cit.; Borgonovo, O. A., "El concubinato en la legislacin y en la
jurisprudencia", p. 147 y sigtes.; Iribarne, H. P., "De los daos a la persona", p. 439 y sigtes.; Bidart Campos, "La
unin de hecho y la reparacin por daos", en ED, 133-796/797 y Corte de Casacin Francesa, fallo de la sala
mixta del 27/2/70).
Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cd. Procesal), se resuelve: "Se encuentran
legitimados los concubinarios para reclamar la indemnizacin del dao patrimonial ocasionado por la muerte de
uno de ellos como consecuencia de un hecho ilcito, en tanto no medie impedimento de ligamen". -- Ana M.
Luaces. -- Hugo Molteni. -- Jorge Escuti Pizarro. -- Luis Lpez Aramburu. -- Gernimo Sans (por sus
fundamentos). -- Jos A. M. de Mundo (en disidencia). -- Javier Ruda Bart. -- Jorge H. Alterini (con sus
fundamentos). -- Jos G. Galmarini (con sus fundamentos). -- Alberto J. Bueres (por sus fundamentos). -Osvaldo D. Mirs (en disidencia). -- Juan C. Dupuis. -- Mario P. Calatayud (en disidencia y con ampliacin de
fundamentos). -- Elena I. Highton de Nolasco (por sus fundamentos). -- Ana M. Conde (en disidencia). -Fernando Posse Saguier (en disidencia). -- Carlos A. Bellucci (en disidencia y con ampliacin de fundamentos).
-- Roberto E. Greco (por sus fundamentos). -- Leopoldo L. V. Montes de Oca. -- Marcelo J. Achval (en
disidencia). -- Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna (en disidencia). -- Claudio M. Kiper (en disidencia parcial y
ampliacin de fundamentos). -- Julio M. Ojea Quintana (en disidencia). -- Delfina M. Borda (en disidencia). -Eduardo L. Ferm. -- Ana M. R. Brilla de Serrat (en disidencia). -- Luis G. Lrida (por sus fundamentos). -Zulema D. Wilde (por sus fundamentos). -- Teresa M. Estvez Brasa. -- Carlos R. Degiorgis. -- Julio R. Moreno
Hueyo. -- Emilio M. Pascual. -- Jorge A. Giardulli. -- Carlos Polak. -- Gladys S. Alvarez (en disidencia). -Hernn Daray. -- Carlos H. Grgano (en disidencia).
La minora en forma impersonal dijo:
Que participa de la doctrina que niega derecho a la concubina a reclamar indemnizacin contra el tercero
culpable de la muerte de su compaero. No basta la lesin a un inters simple, sino que es necesario la existencia
de un inters legalmente protegido, no siendo suficiente acreditar la relacin de causalidad entre el dao y el

hecho ilcito y que ste le produjo un dao cierto. Los tres recaudos son presupuestos que deben cumplirse para
que quede expedita la accin.
Si la concubina no tena derecho a exigirle judicialmente a su pareja el pago de alimentos, no puede tampoco
hacerlo con quien fue el culpable de su muerte, aun cuando haya lesionado sus intereses porque se ver privada
de aqullos.
Sin duda los textos legales son amplios. Los arts. 1077 y 1079 del Cd. Civil hablan, respectivamente, de la
obligacin de reparar el perjuicio provocado "a otra persona", y a "toda persona" que lo hubiese sufrido "aunque
sea de manera indirecta"; y el art. 29 del Cd. Penal, por su parte, prev la indemnizacin del dao causado "a la
vctima, a su familia o a un tercero".
Esa amplitud de los textos legales es la que entraa la necesidad de aceptar limitaciones. Como expresa Orgaz,
ella "no puede interpretarse de modo que autorice a exigir el resarcimiento de todos los terceros que puedan
exhibir una repercusin patrimonial cualquiera del acto ilcito en su patrimonio. Semejante interpretacin estara
en pugna con toda la tradicin jurdica y an el buen sentido" ("El dao resarcible", p. 124, 2 ed.). Tales
repercusiones, en efecto, pueden ser infinitas. Por ello, este autor efectuando una interpretacin lgica y
razonable de las normas legales en juego, consideradas en s mismas y en su relacin con el ordenamiento
jurdico en general, considera que es preciso distinguir entre quienes sufren un perjuicio meramente de hecho y
quienes experimentan un perjuicio propiamente jurdico: slo estos ltimos tendran accin, no los primeros. La
distincin resulta esencial en cuanto no identifica el perjuicio resarcible con las meras repercusiones
desfavorables que pueda tener el acto ilcito en numerosos patrimonios distintos del de la vctima inmediata
(conf. op. cit., ps. 30, nms. 10 y 92 y 93, nm. 32).
Por tanto la lesin de un inters cualquiera no es suficiente para legitimar el dao resarcible. Ese inters debe ser
tutelado por la ley; no bastando un inters de hecho, sino que debe ser un inters jurdico. Como bien lo destaca
Acua Anzorena, "el dao como elemento integrante de la nocin de responsabilidad y presupuesto necesario de
la accin resarcitoria, debe incidir indefectiblemente en el desconocimiento o en el quebrantamiento de un
derecho, es decir, de un inters legtimo o legalmente protegido. Con ello se descarta la posibilidad de que la
lesin de un mero inters o la privacin de un simple beneficio basten para comprometer la responsabilidad del
lesionado (conf. SC Buenos Aires, en ED, 133-795; Llambas, J. J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t.
I, p. 303 y sigtes., nm. 247, en especial apart. c y nota 53 y t. IV-A, p. 80, nm. 2354 y p. 85, nm. 2356;
Kemelmajer de Carlucci, A., "Falta de legitimacin de la concubina", en JA, 1979-III, 6 y siguientes).
Sentado lo expuesto, forzoso es concluir que el concubinario carece de derecho a reclamar una indemnizacin
por el perjuicio patrimonial que pueda significarle la muerte de su compaero, como no sean aquellos derivados
de "los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral" (arts. 1084 y 1085, prrs. primeros, Cd. Civil).
Y no, por cierto, porque no pueda experimentar tales perjuicios al verse privado, por ejemplo, de la ayuda que
reciba, sino porque no es acreedor a ella. El concubinato no engendra derechos patrimoniales ni
extrapatrimoniales. Los concubinarios, como tales, no se encuentran obligados entre s. Nada pueden reclamarse
y el apoyo econmico que pudieran brindarse no constituye ms que una liberalidad.
No se trata de la ilegalidad del concubinato, que no slo no est prohibido por la ley sino que, en determinados
casos, ella lo contempla (arts. 3573 "in fine", Cd. Civil y 248, ley de contrato de trabajo). Tampoco se trata de
que infrinja la moral y las buenas costumbres. La cuestin radica esencialmente, en que el concubinato, salvo
expresas excepciones, no constituye una fuente de derechos entre sus integrantes.
No se escapan las razones de justicia y equidad que suelen invocarse para sostener el derecho de la concubina,
que "pudo haber sido la fiel y honorable compaera del difunto y haber compartido con l, como si hubiera sido
esposa, numerosos aos de hogar y vida en comn" (Cammarotta, "Responsabilidad extracontractual", t. II, p.
697; Bustos Berrondo, "Accin resarcitoria...", Rev. Jus., N 3, ao 1962, N 9 y nota 38). Tales razones resultan
atendibles si slo se considera el inters individual del damnificado, pero pierden peso cuando se tiene en cuenta
que no es el nico valor en cuestin. Tambin media un inters social, como lo es la preservacin del
matrimonio.

Porque extender al concubinato soluciones que slo encuentran apoyo en los derechos y obligaciones existentes
entre los cnyuges, comporta, en definitiva una forma indirecta de equipararlo al matrimonio y de privar a ste
de la proteccin que la ley ha querido brindarle con exclusividad.
Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cd. Procesal), se resuelve: "No se
encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnizacin del dao patrimonial ocasionado por la
muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilcito". -- Jos A. M. de Mundo. -- Osvaldo D. Mirs. -Mario P. Calatayud. -- Ana M. Conde. -- Fernando Posse Saguier. -- Carlos A. Bellucci. -- Marcelo J. Achval. -Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna. -- Julio M. Ojea Quintana. -- Delfina M. Borda. -- Ana M. Brilla de Serrat. -Carlos H. Grgano.
La doctora Luaces dijo:
Aunque comparto los fundamentos de la mayora en cuanto reconoce legitimacin a los concubinarios para
reclamar la indemnizacin del dao patrimonial derivado de la muerte de uno de ellos como consecuencia de un
ilcito, debo discrepar con la condicin final a que se sujeta ese derecho, vale decir la inexistencia de
impedimento de ligamen, que importara introducir una distincin carente de rigor cientfico. Empero, en el
entendimiento que la frmula empleada, se corresponde con los datos fcticos del precedente que motiv la
convocatoria del plenario, la doctrina legal aplicable no ser obligatoria para aquellos otros supuestos en que
pudieren presentarse situaciones diversas de la contemplada que, por tanto, deberan decidirse conforme a sus
propias circunstancias. -- Ana M. Luaces.
Fundamentos de los doctores Galmarini, Ruda Bart y Alterini:
I. Los integrantes de la sala C tenemos criterio formado acerca de la posibilidad de que los damnificados
indirectos por daos patrimoniales promuevan la accin resarcitoria ante la afectacin de simples intereses de
hecho y no aceptamos que la indemnizacin deba limitarse a los supuestos de lesin de intereses jurdicamente
protegidos.
La tesis que adoptamos tiene sustento en los arts. 1068 y 1079 del Cd. Civil. El art. 1068 configura al
damnificado indirecto como el alcanzado "por el mal hecho a su persona o sus derechos o facultades", de lo que
se infiere que la regla es legitimar al afectado por "el mal hecho a su persona", sin que la mencin posterior: "o
sus derechos o facultades", pueda esgrimirse convincentemente para ceir la generalidad de la previsin inicial.
La comprensin amplia surge tambin del correlativo art. 1079, que precepta que la obligacin de reparar existe
"respecto de toda persona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de manera indirecta" (ver en este aspecto
Matilde Zavala de Gonzlez, "Resarcimiento de daos", vol. 2b --"Daos a las personas"--, ps. 413 a 419, N 96,
2 ed., 1 reimpresin).
Cualquiera sea la fundamentacin que explique el criterio del derecho vigente, lo cierto es que la recta
interpretacin de los textos legales da pleno asidero a la concepcin elstica que adoptamos frente a la
acreditacin de daos por damnificados indirectos.
II. Es sabido que la determinacin en nuestro Cdigo de cules son las pautas para integrar la directiva de la
moral y las buenas costumbres, despierta interpretaciones dispares (ver Raymundo M. Salvat, "Tratado de
Derecho Civil Argentino. Parte general", v. I, p. 261, N 250, Buenos Aires, 1964; Jorge Joaqun Llambas,
"Tratado de Derecho Civil. Parte general", v. II, p. 311, N 1465, Buenos Aires, 1964; Guillermo A. Borda,
"Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte general", v. I, p. 24, N 14, Buenos Aires, 1959).
Pero la controversia mencionada no incide en la hiptesis particular que nos ocupa, pues es contundente la
postura de Vlez Srsfield cuando en la nota al art. 325 proclama: "Las leyes no castigan la unin de las personas
libres". Se trata de una anotacin que como otras que por expresar con nitidez la opinin del codificador, tiene

especial valor interpretativo (ver CCivil. 2, JA, 44-223).

El criterio de Vlez es particularmente significativo, si se advierte que antes de la sancin de la primitiva ley de
matrimonio civil 2393 --sustituida por la vigente 23.515-- el nico matrimonio vlido y con plenos efectos
civiles era el matrimonio religioso.
Ms aun, en tanto en la actualidad el matrimonio religioso no necesita como requisito previo la celebracin del
matrimonio civil (arg. derogacin del art. 110, ley 2393 por el art. 9, ley 23.515), la concepcin opuesta a la que
seguimos llevara a tachar de inmoral a una relacin matrimonial ajustada a las exigencias religiosas, pero mero
concubinato para la ley civil.
Quiere decir que en nuestro derecho positivo vigente la relacin concubinaria entre personas libres no est teida
de ilicitud, por ello ante el homicidio de uno de esos concubinos el otro puede impetrar el resarcimiento de los
daos patrimoniales indirectos unidos a ese hecho generador.
III. Distinta es la situacin jurdica de los concubinos cuando uno o ambos tiene impedimento de ligamen y con
mayor razn todava si el concubinato es incestuoso.
Es innegable que tanto para la ley civil como para la penal el concubinato adulterino importa una relacin ilcita
por violacin del deber de fidelidad entre los cnyuges (arts. 202, inc. 1 y 214, inc. 1, Cd. Civil, segn la
redaccin, ley 23.515 y art. 118, Cd. Penal).
Aunque el concubinato adulterino no es la causa del resarcimiento, sino que ste se produce con ocasin de aqul
(ver Zavala de Gonzlez, op. cit., p. 403), nos parece evidente que el resarcimiento est condicionado por la
acreditacin de la relacin concubinaria ilcita.
Si no se comprueba la realidad ilcita, no es factible el resarcimiento, lo que implica el disvalioso resultado de la
necesaria justificacin de un ilcito para posibilitar el resarcimiento.
Insistimos en que si bien la indemnizacin se presenta con ocasin del concubinato adulterino, ste se constituye
en un presupuesto de insoslayable acreditacin para llegar al resarcimiento. No puede eludirse el reproche a la
tesis que impugnamos, consistente en que el beneficiario de la indemnizacin es precisamente el concubino,
quien en su condicin de autor del ilcito de la violacin del deber de fidelidad conyugal, o de cmplice en el
ilcito de su compaero (art. 1081, Cd. Civil), necesariamente debera apoyarse en tal ilicitud para sustentar el
reclamo.
Pensamos que la restriccin para el concubino suprstite para peticionar los daos probados por el homicidio de
su compaero si medi impedimento de ligamen, rige nicamente en el caso de que sea de mala fe, es decir de
que fuera el autor del ilcito o que conociera o hubiera podido conocer con una razonable diligencia aquel
impedimento.
Nos decidimos por propiciar la aplicacin de los lineamientos adoptados en materia de matrimonios putativos, en
los cuales la ley protege al contrayente de buena fe (art. 221 y sigtes., Cd. Civil). Si el concubino desconoca el
impedimento que tena su compaero y siempre que su ignorancia o error de hecho fuera excusable, a pesar del
impedimento, igualmente podra accionar por los daos sufridos.
IV. Por las argumentaciones expuestas, coincidimos con el criterio que reconoce accin por daos patrimoniales
al concubino en las uniones de personas libres, y la descartamos si existe impedimento de ligamen y "a fortiori"
relacin incestuosa, pero siempre que el damnificado sea de mala fe. -- Javier Ruda Bart. -- Jorge H. Alterini. -Jos L. Galmarini.

Ampliacin de fundamentos del doctor Bueres:

1. El asunto a dilucidar en este plenario exige el esclarecimiento de tres cuestiones fundamentales, a saber: a) el
significado de dao, b) el problema de la tipicidad o atipicidad del iltico (o mejor todava, del dao) y c) a partir
de la aceptacin de un sistema de atipicidad, el mbito de los intereses que el ordenamiento jurdico protege.
2. La idea de dao como simple menoscabo a un bien, en el ms puro sentido naturalstico, es sin duda
descartable, dado que esa idea debe enlazarse de forma inexorable con un "quid iuris". Es en ese preciso instante
cuando aparecen las dificultades para determinar el concepto, pues si bien ste puede captarse con unas relativas
facilidades intuitivamente, no ocurre lo mismo a la hora de efectuar las precisiones tcnicas.
Una corriente de opinin, que no siempre se evidencia con fineza o con actitud intelectual consecuente, estima
que el dao es el menoscabo a un bien jurdico. Por ejemplo, las cosas (art. 2311), los derechos o bienes que no
son cosas (art. 2312) --como el derecho de crdito--, los atributos de la persona, las entidades extrapatrimoniales
--sin defecto de que ellas sean soporte de un derecho subjetivo--, tales como la integridad sicofsica, el honor, la
intimidad, etctera.
Se ha dicho que esta teora es falsa, ya que el deterioro de un bien patrimonial puede ocasionar un dao
extrapatrimonial indirecto --ms all de que a un tiempo pueda generar daos patrimoniales directos o de que no
los genere--. Y a la inversa, lo mismo puede acontecer con el menoscabo a los bienes extrapatrimoniales (Zavala
de Gonzlez, Matilde, "Resarcimiento de daos. Daos a las personas", vol. 2 a., ps. 24 a 26, Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1990). Creo que este asunto, sin dejar de tener cierta dosis de verdad ofrece dificultades ms
acusadas --que no es este el momento de analizar-- (cfr. mi trabajo: "El dao moral y su conexin con las
lesiones a la esttica, a la sique, a la vida de relacin y a la persona en general", Revista de Derecho Privado y
Comunitario, t. 1 --"Daos a la persona"--, ps. 238 a 241 en especial, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992).
En verdad, el Derecho no protege los bienes en abstracto, sino que lo hace en la medida en que esos bienes
posean idoneidad para satisfacer necesidades humanas (intereses).
Tampoco parece de recibo la tesis de quienes creen que el dao es la lesin a un derecho subjetivo. Por de
pronto, cabe notar que muchas veces se afirma que el dao es tal cuando afecta bienes jurdicos o derechos
subjetivos, como si ambas categoras fuesen equivalentes, siendo que no lo son. Tal vez, esto obedece a que la
expresin "derecho" no siempre es utilizada con sentido unvoco. As, se alude al "derecho" o al "derecho
subjetivo" de manera indiscriminada, sin reparar que el derecho en general configura una entidad global, una
totalidad (p. ej. el derecho de crdito u obligacin), mientras que el derecho subjetivo es slo un ingrediente de la
estructura interna de aquel derecho en general --sin que en esto, claro est, se agote el vastsimo elenco de
derechos subjetivos--.
El temperamento expuesto fue blanco de diversas objeciones, entre las que se cuentan la de que no siempre es
sencillo determinar cundo existe un derecho subjetivo (o cundo no existe) --De Angel Yagez, Ricardo, "La
responsabilidad civil", p. 86, Ed. Universidad de Deusto, Bilbao, 1989--. Pienso que ms all de estos tropiezos
--no insuperables-- esta nocin de dao estara acotada, parcelada, pues hay bienes contemplados por el
ordenamiento que no proporcionan al titular derechos subjetivos, aunque de esos bienes surgen intereses que
poseen una proteccin objetiva (cfr. Ruiz Serramalera, Ricardo, "Derecho Civil, Parge General", Ed. Universidad
Complutense --Facultad de Derecho, Seccin Publicaciones--, Madrid, 1980, t. I, p. 416 y sigts.; Albaladejo,
Manuel, "Instituciones de Derecho Civil", t. I, p. 265, Ed. Bosch, Barcelona, 1960. Ver mis afirmaciones sobre
este punto de vista y su conexin con significado de dao lato o genrico, en nota cit., p. 241, nota N 10).
Asimismo, y esto es fundamental en el asunto que ahora concita mi atencin, la postura dejara fuera de cuestin
en el perfil del dao los intereses simples o intereses de hecho --como suele denominrselos--, cuyo
reconocimiento es en estos momentos masivo en la doctrina patria --e incluso en la doctrina extranjera--.
Subsisten entonces dos posiciones, las cuales llevan parte de razn si se las emplaza en sus verdaderos sitiales y

si se precisan sus verdaderos alcances. Una de ellas apunta al dao como lesin a "un inters", en tanto que la
otra define el susodicho dao por "sus trascendidos, por sus repercusiones, resultados o secuelas", que la accin
genera en el patrimonio o en el espritu.
Para m, el dao en puridad y en una primera acepcin que es la ms estricta, es la lesin a unos intereses
jurdicos patrimoniales o extrapatrimoniales (espirituales) --he desarrollado ampliamente este pensamiento en mi
nota citada, ps. 237 a 259, y en "El dao injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en "Derecho de Daos",
Homenaje al Profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, ps. 165 a 176, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989--.
Participan del criterio, con mayores o menores ajustes: Zannoni, Eduardo A., "El dao en la responsabilidad
civil", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987; Stiglitz, Gabriel A., "Daos y perjuicios", p. 39, Ed. La Rocca, Buenos
Aires, 1987; Vzquez Ferreyra, Roberto A., "Los presupuestos de la responsabilidad civil", p. 51, Revista
General de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid, N 1, enero-febrero 1989, 2 poca; Agoglia, Mara M.
Boragina, Juan C. Meza, Jorge A., "Responsabilidad por hecho ajeno", ps. 48 y 49. Ed. Depalma, Buenos Aires,
1995. En la doctrina extranjera: Carnelutti, Francesco, "Il danno e il reato", p. 9, Ed. Cedam, Padova, 1930;
Visintini, Giovana, "Il danno ingiusto", Rivista Di Diritto Privatto, noviembre de 1987, ps. 182 y 183 en
especial; De Cupis, Adriano, "El dao. Teora general de la responsabilidad civil", p. 91, Ed. Bosch, trad. por
Angel Martnez Sarrin, Barcelona, 1975; Ordoqui, Gustavo-Olivera, Ricardo, "Derecho extracontractual", t. II,
ps. 85 y 86, Ed. Amalio E. Fernndez, Montevideo, 1974, entre otros).
Como bien se apunt, el inters es el ncleo de la tutela jurdica. Los derechos subjetivos, los bienes jurdicos en
general, se regulan o se tutelan en vista de la satisfaccin de unos intereses. Cuando se afecta la esfera jurdica
del sujeto, el goce de bienes sobre los que podr ejercer una facultad, existir dao (Zannoni, Eduardo A., op.
cit., ps. 24, 25 y 287 a 290).
El bien es el objeto, la entidad capaz de satisfacer una necesidad del sujeto. A su vez, el inters es la posibilidad
que tiene tal sujeto de satisfacer la necesidad por medio del bien (desde el punto de vista idiomtico el inters
viene a ser algo as como una "situacin de provecho") --Comp. Santoro Passarelli, F., "Doctrinas generales del
Derecho civil", p. 67, Ed. Revista de Derecho Privado, trad. por A. Luna Serrano, Madrid, 1964--.
Bajo otra luz, creo que existe homogeneidad entre el dao (concebido en la forma apuntada) y sus
consecuencias. Si el inters minorado es patrimonial las consecuencias sern de igual ndole, y si el inters que
se conculca es espiritual lo propio acontecer con las secuelas. Esta homogeneidad entre el perjuicio y sus
trascendidos (alteraciones materiales en el dao patrimonial, sufrimiento, dolor, afliccin, prdida de la aptitud
de comprender, etc. en el dao moral), me llev en alguna oportunidad a aceptar en aras del pragmatismo que
reclama un derecho realista, que las consecuencias pueden conformar una segunda acepcin del dao, una
acepcin que se obtiene abreviando pasos (ver: "El dao injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", cit., ps.
175 y 176; y "El dao moral y su conexin con las lesiones a la esttica, a la sique, a la vida de relacin y a la
persona en general", cit., ps. 257 a 259. Tambin Matilde Zavala de Gonzlez, aunque desarrolla de modo
admirable un punto de vista que difiere del mo, al menos formalmente, admite los puntos de contacto que
median entre la teora de la consecuencia y la del inters --ob. y vol. cits., p. 23, nota N 7--).
Como quiera que sea, el verdadero concepto de dao en una acepcin preferencial apunta al "inters" y no a "las
consecuencias". En nuestro derecho vigente, por ejemplo, la novia sufre dolor a causa del homicidio de su
prometido, como tambin lo experimenta un sujeto ante la muerte de su hermano, o los padres cuando el hijo
pequeo queda fsicamente incapacitado de por vida con motivo de un accidente. En todos estos casos hay
alteraciones desfavorables del espritu, pero no hay dao resarcible puesto que esas necesidades espirituales son
indiferentes al Derecho; o con otras palabras, no existe un inters jurdico vulnerado (doct. art. 1078, prr. 2,
Cd. Civil). El nudo de la cuestin, el punto de partida, parece fincarse en el "inters". Cuando el intrprete
procede a seleccionar los daos resarcibles --la "criba" de intereses como expresa la doctrina italiana-- (p. ej., si
la transmisin hereditaria de una enfermedad grave de padres a hijos --sfilis, sida, etc.-- es dao o un mero
menoscabo propio del existir o del coexistir, o si la concubina sufre un dao o meras perturbaciones o molestias
si fallece el concubinario), est apuntando derechamente al "inters" del sujeto en cuestin, a sus posibilidades
de satisfacer necesidades a travs de bienes. No se tiene en cuenta, al menos de momento, el sufrimiento, el
dolor, la afliccin, la prdida de ganancias o menguas patrimoniales en general, etc., que constituirn aspectos
dignos de ser considerados ms tarde, cuando se decida que, en efecto, el "inters" afectado reclama la
proteccin del ordenamiento.

Estas ideas estn perfeccionadas por los autores italianos, sobre todo. En Italia la teora del dao como lesin a
un bien predomin hasta que Francesco Carnelutti puso las cosas en su quicio: el dao no va referido al bien sino
a la situacin del sujeto con respecto a dicho bien. Si a una persona se le sustrae una cantidad de dinero, no hay
dao porque la cosa (el dinero) se extinga o salga de la circulacin, sino porque desaparece del bolsillo del
damnificado. El dao pasa a ser el inters, la relacin que media entre el sujeto que experimenta una necesidad y
el bien apto para satisfacerla. Cuando alguien destruye la casa de otro --observa Carnelutti-- el dao no est dado
por la transformacin del bien sino por la inidoneidad o menor idoneidad de ese bien para satisfacer las
necesidades del daado (Carnelutti, Francesco, ob. cit., p. 13 y siguientes).
Particularmente importante en el tema es un estudio realizado en tiempo ms reciente por la profesora genovesa
Giovanna Visintini. La autora, luego de un minucioso examen del art. 2043 del Cdigo Italiano de 1942, llega al
convencimiento de que la expresin "danno" all insertada quiere significar lesin a un inters. Asimismo,
concluye que la "injusticia del dao" mentada por el citado texto, ms que un principio general en tema de
responsabilidad civil constituye "la clusula general" de la materia. Expresa Visintini: "E mia opinione dunque
che il significato dell'espressione danno che figura nell'art. 2043, quello di lesione di interesse. E con questa
chiave di lettura mi sono mossa nella mia interpretazione della ingiusticia del danno in termini di clausola
generale". Ms adelante Visintini aade que slo en el mbito de otras normas (arts. 1223, 1225, 1227, 2956 y
2058 del Cdigo Italiano), se alude difusamente al dao en sentido de perjuicio econmico (quiere decir a "un
resultado material --prdidas o privacin de rditos--"), y se abre un razonamiento sobre el clculo del
"quantum" a resarcir, la eleccin de las consecuencias daosas resarcibles y los lmites de reparabilidad del dao.
Este es un tercer nivel al cual debe dirigirse el anlisis de la responsabilidad civil (asunto de liquidacin) --aade
la autora-- que no puede confundirse con el primer nivel inherente a los "intereses" protegidos ("daos"), y con
el segundo nivel relacionado con los criterios de imputacin "...Queste il terzo libello qui devere essere
condotta l'analisi della problematica della responsabilit civile, livello he non va confuso con gli altri due fin qui
menzionati, attinenti l'uno agli interessi protetti e l'altro ai criteri di imputazione...". La autora tambin observa
que la idea de dao --o de dao injusto-- como lesin a un inters jurdicamente relevante est adentrada en la
opinin doctrinal que, a juicio de ella (de la autora), se ocup con ms amplitud y profundidad del problema del
acto ilcito y de los criterios de imputacin --Cian, Galgano, Rodot, etctera-- (Visintini, Giovanna, ob. cit., ps.
182 y 183).
Desde otra perspectiva, y con las aclaraciones efectuadas precedentemente, reitero que el inters afectado puede
ser sustrato de un derecho subjetivo, se puede encarnar en un bien que merece la proteccin objetiva del derecho
--ms o menos explcita-- sin conferir al titular derecho subjetivo alguno y, en fin, puede tratarse de un inters
"simple" o de "hecho" --segn la terminologa vulgar--, que aunque va referido a bienes que no acuerdan al
agente derecho subjetivo alguno o a bienes que no poseen una proteccin legal explcita, reclaman la proteccin
del derecho en tanto en cuanto dicho inters simple o de hecho sea lcito y serio.
Por tanto, no me parece acertado contraponer el inters legtimo al inters de hecho, dado que ambos estn
revestidos por el signo de la juridicidad. En un caso de manera especfica, en el otro de forma genrica. En
realidad, las ideas de inters legtimo, de bien jurdicamente protegido, etc., son producto del dogmatismo
idealista y racionalista de los siglos XVII y XVIII. El jurista se aferraba a los textos legales en actitud puramente
deductivista. Los criterios realistas de nuestro tiempo, antes al contrario, son funcionales y demandan una
actividad valorativa del intrprete. De ah que la mira no se centre en un precepto o en unos preceptos
consagratorios de un derecho subjetivo, sino que se observa el ordenamiento con amplitud --fenmeno de
inacabamiento de la ley, como bien se afirm-- (ver: Iribarne, Hctor Pedro, "De los daos a la persona", ps. 434
y 435, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1993--, y su referencia al profundo pensamiento de Simone Goyard-Favre. Cfr.
asimismo, Zavala de Gonzlez, Matilde, "Responsabilidad por daos", Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, Ed.
Abeledo Perrot, t. I, p. 134, Buenos Aires, 1990, cuando la autora expresa que "La justicia de la ley no agota todo
lo que la justicia es").
En otras oportunidades he dicho que la juridicidad no puede quedar reducida a la anmica o esmirriada nocin de
los idealistas enlazada con un derecho subjetivo, normalmente absoluto, e incluso limitado o recortado en punto
a la extensin de las necesidades a satisfacer. La juridicidad apunta al ordenamiento como una totalidad --tal
como qued manifestado--, a todas las fuentes del derecho como expresin de lo justo. Va de suyo que dentro de
un sistema amplio de atipicidad del dao, han de tener cabida inexorable los intereses llamados de hecho o
simples (valgan las expresiones), pues mientras ellos sean lcitos y serios su reconocimiento a los efectos

resarcitorios es una exigencia de la equidad y de la solidaridad social (vanse mis trabajos citados). Cuadra
enfatizar que la equidad ha de servir en el caso para ponderar y corregir normas --dentro de un sistema del "ius
aequum" como el que impera y no de un sistema del "ius strictum" como lo quera el positivismo legalista--.
Pero a ms de eso, la equidad podr servir de engarce entre ella y los principios generales del derecho ("altiora
principi"), a efectos de descalificar situaciones legales que por sus rigideces pueden tornarse inadecuadas; en este
caso confrontando la inadecuacin de los textos con el recto sentido del "alterum non laedere" (De Castro y
Bravo, Federico, "Derecho Civil de Espaa", ps. 25 y 26, Ed. Civitas, Madrid, 1984). Es que el "no daar al
otro" es un principio general del derecho, carcter que no pierde por el hecho de que est formulado en la ley o
de que se lo extraiga del ordenamiento por induccin de unas normas particulares o por deduccin sistemtica
(Dez-Picaso, Luis-Gulln, Antonio. "Sistema de derecho civil", t. II, p. 610, Ed. Tecnos, Madrid, 1970; Garca
Valdecasas, Guillermo, "Parte general del derecho civil espaol", p. 96, Ed. Civitas, Madrid, 1983; texto y nota
nro. 7, y mi trabajo "El dao injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", cit. p. 156).
Va de suyo, que la equidad es un instrumento --junto con otros-- para seleccionar daos resarcibles, pero no es el
factor de atribucin para imputar el dao al autor o el responsable civil del homicidio del concubinario --salvo
casos de excepcin--. Coincido en esto con el doctor Roberto Greco (ver sus fundamentos). En verdad, el criterio
de imputacin depender del acto ilcito de que se trate (arts. 1067, 1109, 1072, 1113, prrs. 1 y 2, y otros)
--culpa, dolo, garanta, riesgo, etctera--. Naturalmente, que en los aludidos supuestos excepcionales --en lo
cuantitativo-- a los que es ajeno el caso del plenario, como bien dice el doctor Greco, la equidad puede ser factor
de atribucin si la muerte del conviviente proviene de un acto involuntario en los trminos del art. 907, prr. 2
del Cd. Civil.
3. Estos logros jurdicos se han ido consolidando tras un arduo y largo proceso destinado a modificar los
esquemas de un sistema que hoy carecera de toda razn de ser. De ah que manifest al iniciar mi exposicin,
que en enlace con el desarrollo que informa el acpite 2) tiene suma trascendencia el fenmeno de atipicidad del
ilcito, el cual a pesar de la equivocidad que puedan engendrar las palabras --influidas quiz por los autores
italianos que hablan de "atipicit dell'atto illecito"--, concierne a la atipicidad del dao. De tal forma, el inters
afectado puede ser tpico, cuando est tasado, prefijado por la ley --como lo quera la doctrina legalista
tradicional--, o bien puede ser atpico en supuesto de que se lo contemple con amplitud desde el punto de vista
referencial de la justicia.
Durante largos aos se consider que el nmero de derechos subjetivos estaba establecido taxativamente en la
ley, y que los daos resarcibles eran slo aquellos que minoraban intereses emanados de derechos subjetivos. Es
ms, a tales efectos nicamente eran tenidos en vista los derechos subjetivos absolutos a la vida, a la integridad
fsica --en sus facetas puramente materiales-- y a la propiedad. Esta postura reconoce origen en el iusnaturalismo
racionalista, fue defendida por el pandectismo alemn, y luego alcanz hegemona durante el siglo pasado en
respuesta a las exigencias economicistas del "laissez faire". En este contexto, se afirma el principio de tutela
enunciado --junto a la exaltacin de la culpa como nico criterio de imputacin--, a raz de imposiciones
empresariales y de la pregonada libertad del trfico (Alpa, Guido-Bessone, Mario, "La responsabilit civile", t. I,
ps. 2 y 3, Ed. Giuffr, Milano, 1980).
La insuficiencia de este criterio --recogido en alguna medida por el Cdigo Civil alemn en 1900--, condujo a la
doctrina a ampliar progresivamente las fronteras en la materia. De tal suerte, comienzan a extraerse nuevos
derechos subjetivos a base de una interpretacin ms amplia de los textos legales --actitud saludable sta, a pesar
de que a veces en el afn de hacer justicia se incurri en imperfecciones tcnicas--. Por tanto, se impulsa la
proteccin de los derechos de crdito (otrora desconocida), de los intereses econmicos en general, de las
expectativas o chances (que hasta ese entonces eran confundidas con el dao eventual o hipottico). Amn de
ello, se ampla el catlogo de derechos personalsimos --y se cobija la intimidad, la imagen, el libre desarrollo de
la personalidad en nuevos aspectos, etctera--. Tambin se admiten las lesiones a la esttica, a la sique, a la vida
de relacin ("pretium iuventutis"), y se capta el dao moral con sentido resarcitorio y con amplitud --vale decir
que no slo se lo correlaciona con el "pretium doloris", sino con cualquier lesin a intereses del espritu que
generen alteraciones desfavorables en las capacidades de sentir, de querer y de entender (cfr. Pizarro, Ramn
Daniel, "Reflexiones en torno al dao moral y su reparacin", JA, 1986-III-901 y sigtes.; Zavala de Gonzlez,
Matilde, ob. y vol., cits., ps. 49 y 51 --ms all de los matices conceptuales--). Asimismo, se acenta en todo el
mundo civilizado la defensa del consumidor, y existe una contemplacin de los intereses individuales y
supraindividuales (represe que hasta se habla de intereses difusos patrimoniales y morales).

Por ltimo, resalto que todo este movimiento involucr la admisin de los llamados intereses simples o de hecho
como factor de resarcimiento. As, se acogi el reclamo indemnizatorio de un pariente sin derecho alimentario
ante la muerte de otro, el de la hijastra con motivo del homicidio de la madrastra, el de la guardadora de un
menor fallecida en un accidente, etctera.
Esta transformacin verdaderamente revolucionaria en el derecho de daos, obedece, entre otras causas, a la
erosin de la escala de valores de las sociedades burguesas decimonnicas, al desarrollo del progreso
tecnolgico y a las mutaciones provocadas por la presencia de un capitalismo ms humanizado (Tunc, Andr,
"Les problemes contemporaines de la responsabilit civile dlictuelle", Revue Internationale du Droit Compar,
1967, Paris, p. 757; Alpa, Guido Bessone, Mario, ob. y t., cits., p. 4).
4. Establecida entonces una plataforma jurdica imprescindible para tomar partido por los mejores criterios para
decidir la suerte de este plenario, cabe ahora que me cia al nudo del asunto.
Los argumentos que en el devenir histrico se han utilizado para concluir que la concubina careca de
legitimacin para solicitar un resarcimiento ante la muerte del concubinario han sido esencialmente dos, a saber:
a) la inmoralidad intrnseca del concubinato, y b) la falta de un inters legtimo menoscabado, habida cuenta que
la concubina carece de vocacin alimentaria. Descarto del anlisis el argumento poco afortunado de que la
concubina no puede pretender por no estar incluida en el elenco de damnificados indirectos que mencionan los
arts. 1084 y 1085, pues est muy claro que el amparo normativo de aqulla (la concubina) dimana del principio
genrico contenido por el art. 1079.
En lo que hace a la pregonada inmoralidad del concubinato, estoy convencido que este argumento no resiste el
anlisis ms elemental. El concubinato es un hecho social no reprobado por el ordenamiento, de donde una unin
de semejante naturaleza est protegida por el art. 19 de la Constitucin Nacional --al quedar localizada en el
mbito de las acciones privadas de los hombres--. El propio Codificador en la nota puesta al art. 325 dijo en el
siglo pasado que "Las leyes no castigan las uniones de personas libres. Ningn hombre se juzgara deshonrado
porque se descubriera que era padre natural de una persona Dnde est pues el descubrimiento del acto
escandaloso?". Al margen de ello, se han aportado interesantes datos para refutar la tacha de inmoralidad de las
uniones "more uxorio" que exceden la moral jurdica --nica que interesa al Derecho--, y que se relacionan con
la moral pura o con la moral cristiana --echndose mano en este ltimo caso-- a las enseanzas de Santo Toms,
de Juan Pablo II y de la "Tercera Conferencia General del Episcopado Latinoamericano" celebrada en Puebla
(Mjico) en 1979 (Iribarne, Hctor Pedro, "De los daos a la personas", ps. 441 y 442, Ed. Ediar, Buenos Aires,
1993).
En definitiva, este argumento de la inmoralidad del concubinato --como bien se ha dicho-- est en franca
retirada. A la vista de ello, quienes niegan accin a la concubina (o al concubinario) en estos momentos, se
fundan en su carencia de inters legtimo para exigir una prestacin asistencial. Bajo esta luz, y descartado que el
dao tan slo se configure por la lesin a un inters "legtimo" (derivado de un derecho subjetivo), entiendo que
la unin permanente, con apariencias de matrimonio, con fidelidad de parte de los integrantes de la pareja, con
aportaciones econmicas --o susceptibles de poseer un valor econmico--, con notoriedad, y desde luego con
hijos en comn --cuando los hay--, es ttulo ms que suficiente sobre la base de la equidad y de la solidaridad
social para legitimar a la concubina (o al concubinario) a fin de que pueda efectuar una reclamacin
indemnizatoria a terceros que le han causado un dao.
En concordancia con lo expuesto se ha sealado que la aceptacin de los intereses de hechos lcitos debe tener
lugar cada vez que el perjuicio sea "inmerecido", o sea, contrario a "la justicia", que es algo mucho ms amplio
que "la legalidad" (Zavala de Gonzlez, Matilde, "Daos a las personas. Prdida de la vida humana", t. 2 b, p.
416, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1990). Y al hilo se aduce con lucidez, que si una persona disfrutaba de
facultades ajenas beneficiosas (p. ej. una prestacin alimentaria), no se advierte razn para que las pierda por la
mera circunstancia de que no promedie un derecho subjetivo. Tal vez se dir que esas facultades podran cesar en
cualquier momento ante la falta de una prerrogativa jurdica para exigirlas en justicia, pero dicha "posibilidad" se
disipa cuando est contradicha por una "probabilidad" opuesta, como es la que emerge de una relacin estable y
de la regularidad con la cual se prestaba el beneficio. Resulta sofisticada --se aade-- la alegacin de que si en

vida de los concubinarios no haba exigibilidad de la prestacin beneficiosa, esa exigibilidad no puede surgir
contra el tercero responsable con respecto a la prestacin indemnizatoria sustitutiva. Se olvida as que esa
"inexigibilidad formal" pierde todo relieve, al haber sido sorteada por una "espontaneidad real" que el hecho
nocivo vino a perturbar de manera injustificada. Lo que alguien voluntariamente daba no puede quitarlo otro sin
motivo valedero; y si lo hace debe cargar con las consecuencias que sufre el perjudicado. La injusticia de negar
relevancia al "inters simple" es patente en casos diversos del concubinato --sin defecto de que tambin lo sea en
este caso, claro est--. Si un nio sin padres fue recogido por una guardadora, quien lo mantiene como si fuera
hijo suyo, y quien fallece en determinado momento a causa de un homicidio podr negarse accin al nio para
obtener el resarcimiento del dao ocasionado por la privacin de los alimentos? Las frmulas tcnicas relativas a
la ausencia de un derecho subjetivo para exigir la prestacin asistencial son sin duda insatisfactorias ante lo
inicuo de una solucin negativa (Zavala de Gonzlez, Matilde, "Daos a las personas. Prdida de la vida
humana", cit., vol. cit., ps. 416 a 418).
5. Acerca de la frmula propuesta para contestar en este plenario, se me ocurre que existen algunos puntos que
merecen ser estudiados en particular.
Una primera aproximacin al significado de concubinato, por cierto que meramente etimolgica y muy lata,
revela que l atae a la unin libre de dos personas con carencia de legitimidad ("cum --con--, y "cubare", en
infinitivo, que pertenece al verbo irregular de la primera conjugacin latina "Cubo, cubas, cubare, cubui,
cubitum" --acostarse--).
La doctrina francesa, por ejemplo, ha distinguido las uniones ms o menos ocasionales entre dos amantes, el
estado de mujer a cargo --o quiz, de mujer mantenida-- ("femme entretnue), y la unin en un estado de
matrimonio aparente --que rena ciertos caracteres-- ("faux menage"). Slo esta ltima unin sera concubinato.
Las variaciones sobre los susodichos caracteres del instituto y las especies de ste son mltiples en el plano
doctrinal (para una visin completa, ver: Zannoni, Eduardo A., "El concubinato --en el derecho civil argentino y
comparado latinoamericano--", p. 107 y sigtes., en especial, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1970). El estado de las
doctrinas europea y latinoamericana en general es similar. Por tanto, estoy en condiciones de afirmar que existe
una idea jurdica sobre la nocin de concubinato que se asienta sobre la base de la comunidad de vida
(habitacin, lecho y techo), de la fidelidad, de la posesin del estado de concubinarios (hecho ste que encorseta
la "permanencia" y la "notoriedad").
No es este el momento de detenerme en las precisiones acabadas relativas a las exigencias del concubinato, pero
s cuadra advertir que suscit cierta perplejidad doctrinal el perfil de la "permanencia" de las relaciones
concubinarias.
En tal sentido, algunas leyes laborales o previsionales, de prrrogas en contratos de locacin de inmuebles, etc.,
establecieron plazos determinados para la concesin de los beneficios a los concubinarios. Dentro del articulado
del Cdigo Civil no parecen existir lapsos concretos para adjudicar eficacia normativa al hecho de la convivencia
"more uxorio" --Bossert, Gustavo A., "Rgimen Jurdico del concubinato", ps. 43 a 46, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1982-- (creo que el art. 257, ms que "al tiempo" como exigencia del concubinato, alude a "un tiempo" en que de
existir concubinato nace una presuncin).
Como quiera que sea, y esto es lo ms importante, el tema preocup a los juristas cuando se indag si en verdad
la concubina (o el concubinario) tena derecho a percibir una indemnizacin a raz de la muerte del conviviente.
As, en las "Jornadas sobre responsabilidad por muerte o lesin de personas", celebradas en Rosario (Santa Fe)
en 1979, se produjeron dos despachos. Uno de ellos, suscripto por Borgognovo, propici que el derecho al
resarcimiento de la persona que viva "more uxorio" con el muerto, requiere probar, al margen del estado
matrimonial aparente y de la notoriedad, que la convivencia hubiera tenido lugar por un plazo mnimo de dos
aos anteriores al hecho ilcito. El otro despacho, propuesto por Zannoni, Molina y Rodrguez, estableci que la
permanencia de la unin no deba tener un plazo tasado, sino que ella deba ser apreciada por el juez de acuerdo
con las circunstancias del caso. Fuera de este evento cientfico y en tiempo mucho ms reciente se afirm que en
Roma bastaba la cohabitacin "more uxorio" durante un ao para tener por configurado el "usus", razn por la
cual sera razonable exigir ese lapso mnimo para la relevancia del concubinato --en lo que me ocupa, desde
luego--, a menos que promedien circunstancias excepcionales que autoricen a abreviar dicho lapso (p. ej. los

hijos en comn que consolidan el vnculo con ms fuerza) --Iribarne, Hctor Pedro, ob. cit., p. 445--.
En resumidas cuentas, concluyo que en la convocatoria a plenario no se sujeta a los magistrados a ninguna pauta
para precisar la permanencia del concubinato, por donde dicho requisito ha de determinarse segn los datos
fcticos de la causa concreta y el criterio del intrprete (comp. Bossert, Gustavo A., ob. cit., ps. 44 y 45, en
donde asienta su opinin "de lege ferenda").
6. El otro punto que debo definir por medio de esta ampliacin de fundamentos se corresponde con el
concubinato adulterino.
Si paso revista a las definiciones de concubinato que proporcionan de habitual los autores de derecho, fcil
resulta advertir que en muchas de ellas se asienta la "vocacin de legitimidad". Visto as el asunto, si existiera
impedimento de ligamen en uno de los concubinarios (o en ambos), habra que entender que se est en presencia
de una unin entre personas libres pero no de un concubinato en la cabal acepcin jurdica del giro (sobre el
tema hay una multiplicidad de matizaciones).
Comparto el criterio opuesto, o sea, el que incluye en la figura del concubinato a las uniones de sujetos con
impedimentos matrimoniales, ya que no hay razones para establecer un tratamiento desigual. Se ha dicho con
razn que el distingo es injustificado, pues a ms de otros argumentos, por ejemplo, en nada puede variar el
derecho de los proveedores del hogar comn o la situacin de quien provoca por un hecho ilcito la muerte de un
concubinario (Bossert, Gustavo A., ob. cit., ps. 47 a 49).
Al hilo de esta exposicin, y an admitiendo que la unin adulterina se repute concubinaria, se discute desde
antiguo en el derecho comparado y en nuestro medio si existe un derecho a resarcimiento cuando el concubinato
est formado por personas (una o las dos) que tienen impedimento de ligamen --o cuando menos si uno de los
concubinarios carece de impedimento matrimonial e ignora el impedimento del otro--.
En las "I Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal" de Junn (Provincia de Buenos Aires)
--que tuvieron lugar en 1984-- se debati el tema. Uno de los despachos propici la admisibilidad de la accin
resarcitoria sin que quepa distinguir entre convivientes libres y convivientes con impedimento de ligamen --y fue
suscripto, entre otros, por Zannoni, Goldenberg y Venini--. El otro despacho acept la posibilidad de que los
concubinarios pudieran solicitar una indemnizacin de perjuicios, excepto cuando se tratase de una unin
adulterina (firmaron la propuesta Mosset Iturraspe, Iribarne, Pizarro y yo).
Un nuevo estudio del asunto y una mejor profundizacin de los presupuestos sociolgicos que vivifican el
derecho y contribuyen a modificarlo, me hizo cambiar de criterio en 1989 (ver mi trabajo "El dao injusto y la
licitud e ilicitud de la conducta", cit., p. 185). Y hoy sigo pensando que la buena doctrina es la que no formula
diferencias a los efectos de un resarcimiento entre uniones formadas por personas con o sin impedimentos de
ligamen.
Ciertamente, que el concubinato adulterino contiene un momento de ilicitud objetiva en la medida en que la
subsistencia formal de una unin matrimonial anterior reclama que perviva el deber de fidelidad (art. 198, Cd.
Civil --segn ley 23.515--). Sin embargo, resulta innegable que las aportaciones comunes de concubinario y
concubina, las prestaciones de alimentos, la ayuda mutua que ellos se prodigan, y que por supuesto prodigan a
sus hijos si los tienen, conforman actos lcitos. No parece de recibo, entonces, que se siga que hay un
quebrantamiento de la unidad del ordenamiento jurdico, computada a fin de realizarse el clculo de la ilicitud, si
se parte de la premisa de que en rigor existen dos planos autnomos para formular los juicios de valor: uno
teido de ilicitud inherente al concubinato en s mismo; el otro conforme con la juridicidad y comprensivo de las
aportaciones comunes, de los alimentos, de los esfuerzos, etc. --y este ltimo es el que en la especie tratada
resulta relevante para asumir una decisin-- (cfr. Zannoni, Eduardo A., "El dao en la responsabilidad civil", cit.,
ps. 34 y 35; Zavala de Gonzlez, Matilde, "Daos a las personas. Prdida de la vida humana", cit., vol. cit., ps.
402 a 404).

Parte de la doctrina francesa --seguida por Iribarne-- tuvo que abrir una brecha con respecto a la postura
negatoria de acciones a los concubinarios impedidos de casarse. Y as se dijo que en casos excepcionales ha de
concederse accin, cuando predomine sobre la ilicitud formal de la unin adulterina --al faltar en el derecho
positivo la desincriminacin del adulterio-- la impronta de equidad. En tal direccin, se cita un caso sentenciado
por la Corte de Casacin (Cmara Penal) del 20 de abril de 1972, en el que se estableci que una mujer
discapacitada, abandonada por su marido, de quien careca de noticias desde haca treinta y seis aos, mereca
ostentar legitimacin para reclamar por la muerte del concubinario (Iribarne, Hctor Pedro, ob. cit., p. 448). No
creo que sta sea la autntica solucin a pesar del propsito laudable que debi haber movido a los jueces a hacer
justicia en el caso concreto. Pienso que si se admite, de forma unitaria, que existe una ilicitud objetiva, no cabra
la posibilidad de efectuar un llamado a la equidad para borrar la susodicha ilicitud. Por tanto, la buena doctrina
--expuesta en el prrafo anterior-- es la que distingue situaciones, algunas de las cuales no son alcanzadas en
manera alguna por la tacha de antijuridicidad.
Tocante a esto advierto que la doctrina y la jurisprudencia en general, aceptan la validez de las donaciones entre
concubinarios cuando el mvil causalizado fue el afecto o el amor --y no el "pretium stupri", por caso--. "Mutatis
mutandi" qu problema puede haber en el caso que me ocupa, para reconocer el derecho a obtener una
reparacin por la lesin al crdito constituido por las expectativas alimentarias o de ayuda, cuando est de por
medio el afecto o el amor, y cuando esas atribuciones se venan cumpliendo de forma regular? El
desconocimiento de estas realidades a finales del siglo XX entraa un retroceso hacia el formalismo, en
desmedro del valor finalista de la ley, de las costumbres relevantes y del indiscutido fenmeno de
desenvolvimiento del Derecho. Cierta doctrina francesa pretendi descalificar el paralelismo de supuestos
mencionados, sealando que en el caso de las donaciones existiran beneficios satisfechos y que en el supuesto
de los alimentos futuros habra atribuciones a satisfacer (Mazeaud, Henri y Leon, y Tunc, Andr, "Tratado
terico y prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual", t. I, vol. I, ps. 410 y 411, Ed. Ejea, trad. por
Luis Alcal-Zamora y Castillo, Buenos Aires, 1977). El argumento no se sostiene por su falacia. En rigor, no est
en juego aqu una atribucin incorporada al patrimonio de un sujeto o una atribucin a incorporar al patrimonio
en el futuro. Lo importante es la licitud y la seriedad de esas atribuciones, en cuyo caso lo temporal es
intrascendente. Si, en efecto, promediara una ilicitud, poco interesara que la accin en el supuesto de las
donaciones fuera de nulidad y que en el supuesto de los perjuicios hubiera que denegar la correspondiente
accin. En definitiva, todo queda reducido a aspectos contingentes y meramente instrumentales que no soslayan
la identidad de situaciones.
Tambin se intent argumentar que el concubinato adulterino podra haber tenido un mayor grado de tolerancia,
por as decirlo, cuando no exista en nuestro pas una legislacin permisiva del divorcio vincular, pero no luego
del dictado de ella. Por esto, se infiere que en este momento se estara protegiendo --de concederse accin al
concubinario-- un inters contrario a derecho o, cuando menos, inmerecedor de la tutela jurdica. Discrepamos
radicalmente con esta idea. Es cierto que hoy los concubinarios con impedimentos de ligamen podran casarse en
tanto en cuanto obtengan la disolucin del vnculo matrimonial preexistente. Pero ello no quiere decir que deban
casarse. Hay un mbito de libertad protegido por el art. 19 de la Constitucin Nacional, y el ejercicio de esa
prerrogativa no puede quitar licitud y seriedad a las uniones "more uxorio". Es ms; diversas disposiciones
legales consideran ilcitas o inmorales las actitudes de coaccin que percuten en la libertad de casarse o de no
hacerlo (cfr. art. 531, hiptesis 3 y 4). Si hay licitud en los procederes y si, opuestamente, la imposicin de unas
conductas contrarias a esos procederes se torna ilcita, no se ve como la equidad y la solidaridad social pueden
abandonar a un damnificado. Es que en verdad se teme la equiparacin del concubinato al matrimonio. Y esto es
un absurdo. No se controvierte que la base familiar de la sociedad est asentada en el matrimonio, y que por ello
dicha unin formal merece una proteccin completa del Derecho. Pero de ah no ha de concluirse que el
concubinato no pueda producir ciertos efectos jurdicos --que es de lo que aqu se trata--.
7. Para finalizar, quiero dejar bien sentado por elementales razones de certeza jurdica, que la respuesta a este
plenario en el sentido de que es admisible el reclamo de uno de los concubinarios ante el homicidio del otro
conviviente, cuando la unin no es adulterina, no importa de ningn modo considerar que el referido plenario ha
excluido la legitimacin del concubinario o concubina que poseen impedimento de ligamen, sea por el decadente
argumento "a contrario" formulado en sus diversas versiones ("qui dicit de uno denegat de altero" o "Inclusio
unius fit exclusio alterius", etc.), o por otras razones similares.
En realidad, la frmula del plenario fue redactada tenindose en mira que en el caso concreto que dio lugar a la

convocatoria, los convivientes posean aptitud nupcial. Esta es la nica razn del contenido de la interrogacin
sometida al conocimiento de los jueces de esta Cmara.
Por tanto, el asunto de la legitimacin de cualquiera de los concubinarios con impedimentos matrimoniales,
queda fuera del marco del plenario, y los litigios que versen sobre supuestos de hecho semejantes sern
decididos por los magistrados libremente y con arreglo a sus propios criterios y a las circunstancias particulares
de cada causa. -- Alberto J. Bueres.
Las doctoras Highton de Nolasco y Alvarez adhieren al voto del doctor Bueres.
Ampliacin de fundamento del doctor Mirs:
Si bien he votado por la negativa, comprensiva pues de la totalidad de las hiptesis de concubinato, debo sealar
que la limitacin impuesta en el voto de la mayora, eliminando de la proteccin jurisdiccional al concubinato
adulterino, permite de algn modo aprobar el resultado finalmente alcanzado al inicial interrogante, que lo haba
sido sin condicionamiento alguno. Es que los restantes supuestos --que en buena parte abarcan el denominado
"matrimonio natural", legtimo desde el punto de vista del derecho natural-- provocan un desmedro del orden
social --o ninguno, en la hiptesis recin recordada-- de significativa menor trascendencia que el que suscita la
antes mencionada unin transgresora del impedimento de ligamen. As, al quedar solamente amparados por la
legitimacin para reclamar la indemnizacin del dao patrimonial los concubinarios entre quienes no medie
impedimento de ligamen, y excluidos por este plenario los que lo posean, la mayora ha adoptado un criterio, a
mi juicio, razonable, lo que me exiga aportar estas lneas en homenaje a la resultante defensa de la legalidad en
materia tan trascendente como es el Derecho de familia. -- Osvaldo D. Mirs.
Ampliacin de fundamentos del doctor Calatayud:
El art. 1068 del Cd. Civil conceptualiza al dao como toda lesin a un derecho jurdicamente protegido, es
decir, que no todo perjuicio de hecho es resarcible jurdicamente (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio,
"Cdigo Civil comentado, anotado y concordado", t. 5, p. 34, N 5, apart. b).
Tal como lo ha sealado la autora antes citada, el damnificado debe serlo "de iure" y no simplemente "de facto",
siendo la nocin de derecho subjetivo precisamente un concepto jurdico, por lo que los amplios trminos en que
se encuentra concebido el art. 1079 del mismo cuerpo legal deben ser interpretados en funcin del contexto
general, en el cual se encuentra el aludido art. 1068 que --conforme viramos-- conceptualiza al dao jurdico.
Ergo, si la concubina o concubino no tiene un derecho subjetivo porque no est unida a su compaero/a por un
vnculo de derecho, el perjuicio que sufre es "de facto" y, por consiguiente, no puede considerrsela/o
encuadrada dentro de los preceptos legales recordados (ver "Falta de legitimacin de la concubina (y del
concubino) para reclamar los daos y perjuicios derivados de la muerte del compaero (o compaera) en un
hecho ilcito", en JA, 1979-III, 9, apart. 7).
Es cierto que ha venido ganando terreno la tesis de que es factible el resarcimiento del inters simple no
contrario a derecho, sealndose que el art. 1068 alude con latitud al perjuicio que se debe reparar, siempre que
el dao sea cierto, pero comparto la observacin que algn jurista --el doctor Bossert-- ha efectuado a este
criterio en orden a la dificultad que ofrece respecto de los lmites que deben ponerse a la nocin de inters simple
resarcible. As, brinda el ejemplo del propietario de una finca que tiene sobre el horizonte la esplndida vista de
un bosque situado en terreno ajeno, en virtud del beneficio concreto que le produce esa vista, que mejora
adems el valor de su propiedad, cuenta con accin para reclamar por el perjuicio que le irroga el incendio del
bosque contra quien result responsable de l?; ejemplos que podran verse multiplicados.
De inmediato contesta que no puede dejar de advertirse que la admisin del simple inters crea una inseguridad
en cuanto a las consecuencias que un hecho daoso puede determinar, advertencia que no puedo sino compartir.
Si el bien lesionado no deriva de facultades expresamente atribuidas por el ordenamiento jurdico, se ingresa en

el campo modelado slo por elementos fcticos: lo que es "estable". "reiterado", "permanente", y que variar en
cada caso. Es decir, no siendo reparable slo lo que es posible encuadrar en normas jurdicas de amparo, sino
tambin todo inters que ha ido apareciendo por la simple existencia o la reiteracin de determinados hechos,
resulta por cierto imprecisa la nocin de lo que, por el accionar ilcito, se debe reparar, pues no depende ya de
normas jurdicas que le sirven de marco, sino slo de simples hechos y conductas anteriores (vase "Rgimen
jurdico del concubinato", p. 168).
Es por estas razones y las contenidas en el voto minoritario --a las que me remito--, que considero que la
respuesta a la requisitoria debe ser negativa. -- Mario P. Calatayud.
Fundamentos del doctor Greco:
La nocin tradicional de dao lo conceba como lesin a un derecho subjetivo; dentro de esta corriente se habla
de inters jurdico empleando la conocida conceptuacin de Ihering que as defina al primero. Superada en la
doctrina actual esa concepcin restrictiva, quedan comprendidos en la nocin de dao otros intereses no
prohibidos, por ms que no sean sustrato o contenido de un derecho subjetivo. Con este enfoque, nada impide
que, ante el homicidio de alguien no unido en matrimonio, el otro conviviente pueda invocar un dao patrimonial
propio fundado en la amplia legitimacin prevista en el art. 1079 del Cd. Civil. Omito referirme al art. 29 del
Cd. Penal para no complicar el tema con un problema de colisin o coordinacin de estas normas, extrao a la
presente convocatoria.
Se dice que al admitir esa legitimacin se equipara el concubinato al matrimonio. No hay tal porque, al no regir
en el caso la presuncin de los arts. 1084 y 1085, el pretensor carga en todas las hiptesis con la prueba del dao
que invoca como fundamento de su pretensin. Pueden tranquilizar su conciencia quienes creen que para
defender la familia es necesario predicar que quien mata a alguien no unido en matrimonio queda liberado de
indemnizar las consecuencias de ese hecho ilcito que vayan ms all de los gastos de sepelio frente a quien los
haya realizado.
La supuesta incompatibilidad entre la imposibilidad jurdica de reclamar alimentos al concubinario y la
posibilidad de exigir indemnizacin a quien lo mate, es argumento que se contesta solo. La diversidad de
soluciones no radica en que en el primer supuesto no haya dao y s en el segundo, sino en otro elemento de la
responsabilidad civil que es la antijuridicidad del comportamiento enjuiciado. Interrumpir una convivencia de
hecho entra en la esfera de libertad del sujeto que lo hace; es la misma libertad que constituy la unin la que
permite ponerle fin, de manera que quien as lo hace no comete acto ilcito; esa conducta no transgrede el
ordenamiento entendido como totalidad, por ms que pueda causar un menoscabo patrimonial a la abandonada.
En cambio, s resulta antijurdico el comportamiento de quien, tercero en la relacin concubinaria, da muerte a
uno de los que la integran, sea dolosa o culposamente o por el juego de otro factor que lo haga civilmente
responsable.
A propsito de esto ltimo, se ha dicho a veces que la indemnizacin al concubinario --ms precisamente a la
concubina, porque eran casos en que ella persegua la indemnizacin-- reposa en fundamentos de equidad. Cabe
observar que en la hiptesis del plenario no se trata de acto involuntario, por lo que ella queda al margen del art.
907 del Cd. Civil, prrafo agregado por la ley 17.711. Aqu la fuente de la obligacin de indemnizar consiste en
un acto ilcito y se aplican otros factores de atribucin, subjetivos u objetivos, para responsabilizar al autor o a
quien resulte civilmente responsable de la muerte.
En el debate del art. 297 del Cd. Procesal hice similar referencia a la hecha cuando se discuti la legitimacin
del cnyuge inocente en el divorcio para reclamar dao moral al culpable (plenario "B. de G. c. G." del 20 de
septiembre de 1994 --La Ley, 1994-E, 538--). El presente plenario slo sirve para descartar que, con la sola
comprobacin de la unin de hecho, se desestime la pretensin por falta de legitimacin activa. A la inversa el
triunfo de la tesis que admite esa legitimacin no implica que la pretensin proceder en todos los casos, desde
que ella no se funda en la relacin concubinaria extinguida con el homicidio sino en el dao cuya existencia
deber probar quien se dice acreedor, lo que depende de circunstancias de hecho y prueba variables en cada caso
particular.

Por estas razones, con la salvedad de que no se interpretan normas sino comportamientos, adhiero al voto de la
mayora y respondo afirmativamente a la cuestin propuesta. -- Roberto E. Greco
El doctor Sans adhiere a los fundamentos del doctor Greco.
Ampliacin de fundamentos del doctor Bellucci:
Adems de la necesaria existencia de un inters legtimo, base de la tesis minoritaria a la que adher, ha quedado
inincorporado otro argumento de similar jaez, e ntimamente vinculado al anteriormente expuesto, que confluye
a negar legitimacin a la concubina y/o al concubinario en la accin de indemnizacin de daos patrimoniales
contra el tercero autor del ilcito.
Despus de la introduccin del divorcio vincular en nuestro derecho positivo vigente (ley 23.515), no existe
razn alguna, de ningn orden para que quienes constituyen una pareja estable, incluso con descendencia, no se
adecuen a los beneficios y al resguardo legal del emplazamiento en el estado marital, y por ende, queda a mi ver
sin sustento el argumento que se esgrime --entre otros quienes adhieren a la mayora-- respecto a que no es
posible moralmente desconocerle derechos a quienes durante un lapso prolongado han vivido en verdadera
comunidad de vida y amor, lo que supone esencialmente la base del matrimonio, institucin a la que, reitero, no
existe hoy da impedimento alguno para acceder.
Por lo expuesto, no slo la legitimidad del inters es de la esencia de la pretensin, sino que adems, tal
legitimacin est al alcance de quien de ella quiera prevalerse, cuidando de no incurrir, socapa de concepciones
objetivamente amplias y moralistas de equidad y justicia, en la propia negacin natural de la diferenciacin entre
relacin de hecho y relacin jurdica devenida de un matrimonio celebrado al amparo y con el beneplcito de la
ley.
Por tanto, sorprende que en el estado actual de nuestro derecho positivo vigente, se reconozca una titularidad
para accionar, que slo --en el aspecto de la convocatoria que suscita este plenario-- debe y puede solamente
provenir de la legitimidad del emplazamiento en el estado de familia, y ms precisamente, en el marco de la
relacin matrimonial, a la que reitero, tienen libre y fcil acceso los concubinos que viven con todas las
connotaciones de tal institucin, aunque al margen de su amparo legal.
Por ello, amn de las restantes consideraciones que formaron la minora, voto por la negativa sin aditamentos, ni
concesiones, que adems de resultar extraas al instituto del plenario, son extraas tambin al caso que motivara
su convocatoria. -- Carlos A. Bellucci.
El doctor Kiper dijo:
Si bien comparto plenamente los fundamentos expuestos por la mayora, en tanto reconocen la legitimacin de
cualquiera de los concubinarios para reclamar la indemnizacin de los daos patrimoniales derivados de la
muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilcito, en cambio discrepo con el agregado introducido
al final de la frmula, en tanto limita dicha legitimacin al hecho de no mediar impedimento de ligamen, por
resultar francamente contradictorio.
En efecto, si como se establece en los fundamentos, con el objeto de reconocer el derecho a la indemnizacin la
cuestin reside en la existencia cierta de un perjuicio personal y en su nexo causal con el obrar ilcito imputado
al demandado, sin que sea menester la lesin a un derecho subjetivo preexistente al evento, no cabe formular
distincin alguna entre las distintas situaciones en las que puedan encontrarse los concubinos, pues de lo que se
trata es de advertir si se ha configurado un dao y si ste debe ser reparado. Las condiciones personales de cada
vctima podrn influir, quizs, en la valoracin del monto indemnizatorio, pero no en su legitimacin. De lo

contrario, se llegara al absurdo resultado de negar el reconocimiento de la reparacin a quien sufra un

menoscabo en su patrimonio, cuando ello es lo que justamente se pretende evitar que suceda.
La tesis de la mayora, a la que adhiero, se apoya principalmente en el texto del art. 1079, que establece la
obligacin de reparar el dao "respecto de toda persona que por l hubiese sufrido ...". Como puede fcilmente
apreciarse, la alusin a "toda persona", y la interpretacin elaborada en torno a este concepto, impiden introducir
discriminaciones vinculadas con la situacin personal de los concubinos; o se admite la legitimacin o se la
rechaza, pero no es posible formular distinciones que no surgen del texto de la ley.
Por otra parte, la distincin carece de rigor cientfico, pues en uno y otro caso hay concubinato. La denominada
unin libre o concubinato entre el hombre y la mujer, o sea el hecho de que dos personas no unidas en
matrimonio vivan "more uxorio", se configura con prescindencia de que exista la posibilidad de contraer
matrimonio. Como seala Belluscio, la cuestin puede tener inters frente a regmenes legales que otorgan a la
unin determinados efectos jurdicos que la equiparan o aproximan al matrimonio, otorgando a los concubinos
derechos similares o iguales a los de los cnyuges, pues entonces los beneficios legales podran negarse a
quienes no pudiesen legalmente contraer matrimonio. Pero cuando slo se trata de regular las consecuencias
jurdicas de un hecho no contemplado en general por la ley --como ocurre en el derecho argentino-- la
posibilidad de que hubiesen podido contraer matrimonio resulta indiferente ("Manual de derecho de Familia", t.
II, p. 381, Buenos Aires, 1975).
Es que, seguramente, las pretensiones podrn tener acogida favorable en la medida en que el damnificado pruebe
que viva del auxilio y de los recursos del muerto --ya que no rige la presuncin "iuris tantum" de dao
emergente de los arts. 1084 y 1085--, y si esto se consigue demostrar no encuentro motivos para negar a ciertas
vctimas lo que es reconocible a otras, a pesar de encontrarse en situaciones similares.
Podra argumentarse en contra de lo que sostengo que aquellos concubinos que no pueden contraer matrimonio
por mediar impedimento de ligamen podran hacer cesar tal situacin a travs del divorcio vincular. Sin embargo,
el argumento me parece engaoso, pues tambin aquellos concubinarios que no tengan impedimento alguno
podran dejar de serlo contrayendo matrimonio, pero en ambos casos ello debe quedar librado al ejercicio de la
libertad de los interesados, asegurada por nuestra Constitucin Nacional, propsito que se debilita o se corrompe
cuando se introducen distinciones que, directa o indirectamente, obstaculizan o postergan la efectiva plenitud de
los derechos (Fallos: 241:291). Uno de los contenidos de la libertad jurdica, asegurada por el Prembulo y por el
art. 19 de la Constitucin, consiste en un principio bsico a favor del hombre en el sentido de que todo lo que no
est prohibido est permitido. Como seala Bidart Campos, el rea de intimidad y la zona de permisin no son
extrajurdicas ni ajurdicas, porque desde que el derecho las protege quiere decir que son espacios jurdicamente
relevantes, "dentro" y no fuera del mundo jurdico, en los que el hombre se mueve dentro de un mbito de licitud
(v. "Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino", t. I, p. 368, Buenos Aires, 1993).
El derecho civil de casarse, tambin reconocido por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San
Jos de Costa Rica y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos entre otras convenciones,
encierra dos aspectos: la libertad de casarse y la de no casarse. "A fortiori", si nadie est obligado a casarse,
menos an puede estarlo a divorciarse para recin despus poder casarse. En el caso particular de las mujeres,
tambin cabe recordar que la Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer les reconoce expresamente el derecho a "contraer matrimonio slo por su libre
albedro y su pleno consentimiento"; si el matrimonio se contrae con el objeto de asegurarse una mejor posicin
frente a la ley, ya no puede decirse que la decisin haya surgido de la libertad de los contrayentes.
Finalmente, advierto, que a pesar de ser varios los impedimentos matrimoniales, el agregado que cuestiono se
refiere al impedimento de ligamen, o sea que se dirige a lo que suele denominarse "concubinato adulterino",
supuestamente por considerar a este ltimo un hecho ilcito. Sin embargo, basta recordar que distintas leyes han
reconocido derechos emergentes de estas relaciones (vgr. 21.297, 21.342, 24.374, entre otras) para descartar toda
ilicitud, pues no puede suponerse que el legislador haya amparado --aunque parcialmente-- una relacin ilcita
(conf. Belluscio-Zannoni, "Cdigo Civil y leyes complementarias ...", 5, p. 191).

Adems, tampoco creo que cuando media separacin de hecho entre los cnyuges, cualquiera de stos pueda
incurrir en la causal de adulterio. Este ltimo tema excede el objeto de la convocatoria al plenario, pero sobre el
punto ya he fijado mi posicin y me remito a mi voto en la causa "A. S. de H., L. c. H., V. s/divorcio vincular",
sent. del 6 de marzo de 1995.
Para concluir, tampoco debe perderse de vista la situacin del autor del dao, cuya situacin ser mejor si causa
la muerte de un concubino que se encontraba impedido legalmente de contraer matrimonio, que si se la ocasiona
a quien careca de dicho impedimento, lo cual me resulta inaceptable.
Sin perjuicio de todo lo expuesto, cabe destacar que en el caso sometido a decisin de esta Cmara en pleno no
mediaba impedimento de ligamen entre los concubinos, de modo que entiendo que este hecho constituye la
justificacin de la frmula utilizada por la mayora para resolverlo, la cual no puede tener alcance obligatorio
para casos diferentes que puedan plantearse, los que debern ser resueltos en su oportunidad. -- Claudio M.
Kiper.
Ampliacin de fundamentos del doctor Ferm:
Sobre la materia en debate hace mucho tiempo tengo posicin tomada, como juez de primera instancia y luego,
al poco tiempo de incorporarme a la entonces Cmara Nac. de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial.
Precisamente, en el voto impersonal de la mayora se menciona la sentencia dictada por la sala II de dicha
cmara, el 30 de marzo de 1984, en la que me correspondi emitir el primer voto, al que adhiri el doctor
Vitacco. Se encuentra publicada en JA, 1984-III, 103. Comparto, por lo dems, las bien fundadas reflexiones
vertidas por el doctor Bueres en ocasin del acuerdo convocado para formar la mayora y minora a que se
refiere el art. 297 del Cdigo de forma y que, seguramente, har constar en su ampliacin de fundamentos.
A las razones expresadas, deseo aadir que la Repblica Argentina es parte en numerosos instrumentos
internacionales cuya jerarqua superior a las leyes acaba de ser reconocida, por fin, en la reciente reforma de la
Constitucin Nacional (art. 22), algunos de los cuales han visto aun elevada su condicin normativa al
otorgrsele rango constitucional, como complementarios de los derechos y garantas reconocido por aqulla; y
cuya contenido no puede ser ignorado al tratar la cuestin, pues mediante varias de sus disposiciones tienden,
como tambin lo persigue el art. 14 bis de la Constitucin Nacional, a la proteccin integral de la familia, sin
hacer distingo alguno entre familia matrimonial y extramatrimonial, legtima o ilegtima. El concepto de familia
es, antes que normativo, sociolgico en tanto la familia es una institucin social (cfr. Alfredo Povia,
"Sociologa", p. 461 y sigtes., 4 ed., Ed. del autor, Crdoba, 1961; autores varios, dirigidos por Georges
Gurvitch "Tratado de sociologa", t. 1, cap. 3, trad. de Mara C. Eguibar y Alicia M. Vacca, rev. de Len
Dujovne, Kapelusz, Buenos Aires 1962, Grupos particulares y clases sociales, p. 211 y siguientes).
Sin que la enumeracin pretenda ser exhaustiva, menciona: Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, Bogot 1948, art. VI; Declaracin Universal de Derechos Humanos, Naciones Unidas, 1948, art.
16, especialmente punto 3.; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, 1969, art.
17, 1.; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Naciones Unidas, 1966, art. 10, 1.
Ha de advertirse que algunos de los tratados o convenciones mencionados hacen especial referencia a la
proteccin de la mujer embarazada y su lactancia, sin perjuicio de la que corresponde al hijo concebido y al
nacido (v.gr. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. VII; Declaracin Universal de
Derechos Humanos, art. 25.2). Esta mujer en estado de gravidez, o en perodo de lactancia puede ser la que se
encuentra en estado de desamparo econmico como consecuencia de la muerte de su concubinario.
Merece igualmente ser rescatado, porque sirve de criterio orientador el reconocimiento de la preexistencia tnica
y cultural de los pueblos indgenas argentinos (art. 75, inc. 17, Constitucin Nacional), cultura que
--obviamente-- no inclua la celebracin del matrimonio civil tal como lo regula nuestra ley positiva.

Comparto igualmente las observaciones del doctor Kiper, relacionadas con el creciente reconocimiento que las
leyes civiles, laborales y previsionales han hecho de estas uniones reconocindose derechos en ellas fundados.
En el mismo sentido, vase el voto del doctor Rodrguez, como integrante de la sala 2 de la CCivil y Com. de
Morn, 19/12/85, en JA, 1986-III-56.
Finalmente, creo, como el doctor Greco, que la utilidad de este plenario slo reposa en impedir que la mera
invocacin de la relacin concubinaria como fundamento del reclamo resarcitorio sea razn bastante para
considerar inexistente la legitimacin activa, pues, como tambin lo dijo la doctora Luaces, al corresponderse el
temario con los elementos fcticos del precedente que motiv la convocatoria a tribunal pleno, su doctrina no
ser obligatoria para aquellos supuestos en que se presenten situaciones diversas. -- Eduardo L. Ferm.
La doctora Wilde y el doctor Lrida dijeron:
Es dable destacar que si bien compartimos el voto de la mayora en los autos "F., M. C. y otro c. El Puente S.A.T.
s/ sumario" respecto a que se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnizacin del dao
patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilcito, consideramos que
la obligacin de reparar el dao causado por un delito o cuasidelito existe, no slo respecto de aquel a quien el
delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por l hubiere sufrido, aunque sea de una
manera indirecta (arg. del art. 1079, Cd. Civil), siendo necesario solamente que pruebe que reciba de su
compaero/a ayuda econmica, y que por la duracin de la relacin, su convivencia con el difunto/a, existencia
de hijos, etc., dichos aportes perduraran en el tiempo, en tanto que no se halla amparado/a en la presuncin del
art. 1085 del citado Cdigo.
Por ello consideramos y dejamos a salvo nuestro criterio en cuanto a que esta legitimacin debera serlo en un
sentido amplio, sin ser necesario limitarla --en tanto no medie impedimento de ligamen--, pues implicara una
restriccin por va interpretativa.
Se trata en el caso de resolver una cuestin de hecho ante el dao sufrido por una persona con la que comparta
su vida y no de resolver sobre la legitimacin y carcter de tal relacin, esto violara lo normado por el art. 19 de
la Constitucin Nacional.
Por ello entendemos que debe enfocarse desde el sujeto para quien represent la prdida del "valor relativo que
un bien determinado tiene (Santoro Passarelli, "Doctrinas Generales del Derecho Civil", p. 64, en Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1964, Bueres, "El dao injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en "Derecho de
daos", tomo de homenaje al doctor Mosset Iturraspe, p. 140; Zannoni, "El dao en la responsabilidad civil", N
13; Stiglitz, Gabriel, "Daos y perjuicios", p. 39; De Cupis, Adriano, "El dao", p. 107 y sigtes.; Barcelona 1975,
Carnelutti, Francesco, p. 9, "Il danno e il reatpo", Padova, 1930; Vzquez Ferreyra, Roberto, "Los presupuestos
de la responsabilidad civil", p. 47, en Revista Gral. de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid, enero-febrero 1989
(ED, 147-265).
Adems, de mantenerse el criterio con esta limitacin --impedimento de ligamen--, se produciran un sinfn de
cuestiones difciles de resolver, por ejemplo si el impedimento es respecto del difundo o del reclamante, etctera.
Inclusive suma oportuno hacer mencin de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en fallo del
11 de septiembre de 1986 (ED, 123-490) --La Ley, 1987-A, 373--, en el sentido de haber aceptado tcitamente el
resarcimiento del inters simple en el caso de muerte de un menor como consecuencia de un hecho ilcito. En
dichos autos fueron resarcidos los guardadores en virtud de la prdida de la chance, ya que lo haban criado y
provedo a su educacin y manutencin (dem ED, 147-265).
Por todo lo dicho consideramos que la doctrina legal aplicable debera ser que se encuentran legitimados los
concubinarios para reclamar la indemnizacin del dao patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos
como consecuencia de un hecho ilcito, sin limitarla a si mediare o no impedimento de ligamen,

fundamentndola sobre el inters lesionado. -- Zulema Wilde. -- Luis G. Lrida.

La Ley S.A.