LA TRANSMISIN DE LA RIQUEZA CON LA MUERTE

I. IMPUESTOS A LA SUCESIN (Y LAS DONACIONES)

Para muchos estudiosos de la tributacin, el gravar la riqueza al momento
de la muerte ha parecido estar sustancialmente libre de los efectos de
sustitucin y regresividad de tantos otros impuestos. Y es cierto que la
distribucin medida de la riqueza es mucho ms desigual que la del
ingreso.1 Pero es cierto en parte porque la seguridad social no se capitaliza
al calcular la riqueza de los individuos; si lo fuera, la desigualdad de la
riqueza sera mucho menor. En efecto, si se midieran plenamente el ingreso
y la riqueza, las dos distribuciones seran muy semejantes, porque todo el
ingreso se capitalizara (sobre todo como capital humano), mientras que
todos los servicios de capital se trataran como ingreso (por ejemplo, el
ingreso de renta imputado del hecho de vivir en una casa propia). Pero es
innegable que la cantidad de los activos comercializables al momento de la
muerte vara ampliamente entre las familias. Aun as, un impuesto sucesorio
(por oposicin a un impuesto a la herencia) es caprichoso porque omite la
riqueza de las personas que se repartirn la herencia, todos los cuales
podran ser primos pobres. Adems, aunque el impuesto sucesorio tiene
hermosas propiedades de equidad y eficiencia, es un impuesto desastroso
en lo tocante a la recaudacin porque rinde slo una recaudacin trivial a
las tasas impositivas vigentes mientras que a tasas ms altas podra rendir
menos recaudacin an, porque la evaluacin de sus efectos de sustitucin
es ms compleja de lo que generalmente se cree.

Debemos considerar en primer trmino por qu algunos individuos mueren

dejando riqueza en lugar de consumirla toda durante su vida. Es algo
superficial la explicacin de que tales individuos no saben cundo van a
morir, de modo que deben conservar riqueza para el caso de que vivan ms
de lo que esperan; utilizando nuestra riqueza para comprar anualidades (un
seguro de vida a la inversa, que paga al titular una suma fija o variable
hasta el da de su muerte, sin ninguna acumulacin), podemos asegurarnos
de no dejar una herencia considerable al morir. Sin embargo, las
anualidades no son la respuesta completa para las incertidumbres de la
vida. La

gente desea riqueza lquida para hacer frente a las demandas

extraordinarias o para estar en condiciones de protegerse contra la

inflacin. En principio, una anualidad puede ajustarse a un ndice contra la
inflacin y hacer prstamos para las necesidades de emergencia, pero esto
requiere contratos complejos que quiz una persona que est planeando su
jubilacin no I entender o confiar plenamente.
Una segunda explicacin para las herencias es la motivacin del altruismo.
Limitando el consumo a lo largo de su vida, una persona puede aumentar la
riqueza de sus herederos. Los economistas no han llegado an a i; un
consenso sobre la importancia de la motivacin de la herencia en relacin
con la motivacin egosta identificada en el prrafo anterior. El anlisis se
complica por el hecho de que una anualizacin de una parte o aun el total
de la riqueza del jubilado no es realmente consistente con su deseo de dejar
una herencia. Debido a la incertidumbre acerca de cundo morir su
benefactor, los herederos tienen dificultades para repartir el consumo a lo
largo de su ciclo vital. Esta incertidumbre puede eliminarse si el testador
compra una anualidad que le dar cualquier nivel de ingreso que desee para
su vida sin ningn residuo a su muerte, dejando el resto de su riqueza a sus
herederos.
Si predomina la motivacin egosta, es posible que una tributacin onerosa
a la herencia no tenga grandes efectos de asignacin. Si no existe la
motivacin de la herencia, cualquier riqueza acumulada es simplemente una
forma de seguro contra las vicisitudes de la vida, y carece de todo valor
cuando la vida termina. Pero en la medida en que sea importante la
motivacin

de

la

herencia

como

lo

es

obviamente

para

algunos,

especialmente; los muy ricos (por qu ellos en particular?), la tributacin

onerosa de la

herencia, que eleva el precio del consumo pstumo en

relacin con el con- sumo actual, reducir el incentivo para ahorrar y

aumentar el incentivo para consumir. Resulta difcil saber cun malo es
esto, en virtud de que los dos los impuestos tienen efectos de sustitucin.
En general, cada generacin es ms rica que la anterior, y esto parece
deberse mucho ms a los aumentos del conocimiento que a la posposicin
del consumo por parte de la generacin anterior. (Esto ayudara a explicar el
hecho de que la motivacin de la herencia sea dbil para la mayora de la
gente.) Adems, un pesado impuesto sobre lo que se posee reduce el
incentivo para trabajar, en forma parecida a como lo hace un alto impuestos

sobre el ingreso (puede entender por qu?) Pero es probable que la

tributacin onerosa a todo lo que era propiedad de una persona slo tenga
efectos agregados ligeros sobre el trabajo, el ahorro y el consumo, porque el
menor incentivo de los testadores potenciales fuertemente gravados para
trabajar duro podra contrarrestarse por el aumento del incentivo de sus
herederos potenciales para trabajar duro (por qu?)
La mayor objecin contra los impuestos a la herencia consiste en que tales
impuestos pueden eludirse a un costo relativamente bajo. Los testadores
pueden dar ms dinero durante su vida, a sus herederos u a otros posibles
legatarios, y minimizar la prdida de control sobre el dinero resultante,
ponindolo

en

manos

de

administradores

fiduciarios

bajo

diversas

restricciones. Es cierto que hay un impuesto para las donaciones, pero

puede eludirse haciendo donativos moderados de propiedades cuyo valor se
espera que se aprecie, o bien, lo que es una tcnica relacionada, haciendo
los donativos tan adelantados de la fecha en que el receptor los disfrutar
(por ejemplo, a nuestros nietos en un fideicomiso hasta que lleguen a la
mayora de edad) que la operacin natural del inters compuesto los har
crecer hasta sumas sustanciales, y el inters se gravar a una tasa menor
que si el donante hubiera conservado el dinero hasta su muerte. El
impuesto a la donacin puede eludirse por completo haciendo una donacin
de capital humano, como ocurre cuando compramos una educacin cara
para nuestros hijos. Hay otros procedimientos para transferir riqueza que
escapan a la tributacin de las donaciones: un impuesto puede hacer que el
padre se abstenga de dar a su hijo mayor un milln de dlares, pero no le
impedir instalar al hijo como vicepresidente ejecutivo de su compaa. Esta
forma de la donacin tiene un costo, al revs de lo que ocurre con una
transferencia

de

efectivo

simple.

El

nepotismo

puede

reducir

la

productividad de la compaa, creando una externalidad (en cules

circunstancias?).
El hecho de que los impuestos sucesorios y de donaciones no causen una
grave mala asignacin de los recursos no es realmente un punto a su favor.
Un impuesto a los yates sera un mal impuesto (dejando de lado las
consideraciones de la envidia) aunque pocas personas desearan yates, si el
resultado fuese la disuasin de esos pocos que los compran; porque
entonces el impuesto creara alguna distorsin en el consumo sin generar

ninguna recaudacin. Todo sera costos y nada de beneficios, aunque los

costos seran pequeos en trminos absolutos. Los impuestos a herencias y
donaciones

generan

escasa

recaudacin

porque

los

contribuyentes

sustituyen la actividad gravada; la sustitucin es un costo social.

Dado que el impuesto a las herencias genera tan escasa recaudacin, sus
motivaciones no deben buscarse en las nociones de la tributacin eficiente
ni en el poder de los grupos de inters para lograr que el gobierno canalice
riqueza hacia ellos. La herencia de gran cantidad de dinero parecera
conferir una ventaja injusta, pero por qu ms injusta que el hecho de
heredar inteligencia y energa? Nos conformamos con gravar el ingreso que
genera nuestra dotacin gentica; por qu no conformarnos con gravar el
ingreso de nuestra dotacin pecuniaria? Ser necesaria la tributacin de la
herencia para impedir la creacin, a travs del tiempo, de fortunas enormes
que podran crear desasosiego poltico? En Inglaterra se produjo una
concentracin enorme de la riqueza, en parte por la no tributacin de la
herencia, pero la causa subyacente era la prctica de la primogenitura: de
dejar virtualmente todo al mayor de los hijos. Cuando las herencias se
dividen entre los herederos, aun las fortunas enormes tienden a disiparse en
pocas generaciones. La primogenitura es comn slo cuando los activos
principales de las herencias son indivisibles, de modo que dejar los activos a
ms de uno de los hijos conducira a las des economas de la propiedad
dividida .Esto se aplica a menudo a la tierra agrcola, la forma principal de la
riqueza durante la mayor parte de la historia inglesa, pero por supuesto no
en la actualidad.
Gravar los patrimonios individuales legados podra tener cierto atractivo
como el primer paso hacia un impuesto general a la riqueza, lo que podra
defenderse con el argumento de que la mera suerte juega un gran papel en
la mayora de las grandes fortunas. Gravar la riqueza slo a la hora de la
muerte significa castigar al altruista; la persona que gasta toda su riqueza
en s misma elude el impuesto por completo. Si la persona rica gastara su
riqueza antes y no despus de su acumulacin, eludira tambin un
impuesto general a la riqueza. La riqueza es ahorro social tanto como
personal, de modo que gravarla es como comernos el grano de semilla. La
respuesta es un impuesto al consumo, lo que alentara la frugalidad sin
reducir considerablemente el incentivo del ahorro.

II.- EL HEREDERO ASESINO

El gran interrogante del derecho de la herencia, desde un punto de vista
econmico, consiste en saber si un tribunal debiera rehusarse alguna vez a
hacer cumplir los trminos de un testamento, aparte de los casos obvios de
incompetencia mental. Supongamos que A, mentalmente sano, hace un
testamento en el que hereda la mayor parte de sus posesiones a su nieto B.
B asesina a A. Debiera permitirse que B haga cumplir el testamento? La
ley contesta negativamente. En virtud de que los testamentos no contienen
nunca una clusula expresa que desherede al asesino del testador, pudiera
pensarse que esta respuesta significa que los tribunales estn sacrificando
las intenciones de donacin de los testadores en aras de la disuasin del
homicidio, e indebidamente (y quiz innecesariamente) agravando el
castigo que la legislatura prescribi para el homicidio.
Pero estas objeciones se disuelven cuando se utiliza un enfoque econmico.
Es improbable (para decir lo menos) que una persona que cree que hay
cierto peligro de que alguien que designe en su testamento lo asesine,
designe a esa persona en su testamento (aunque podra designarla, pero
aadiendo que el legado se invalida si la persona designada lo asesina: por
qu podra ser esto mejor an que no designarla en absoluto?) Por lo tanto,
es muy baja la probabilidad de ser asesinado por alguien que s designamos
en nuestro testamento. La regla que prohbe que el asesino del testador lo
herede desempea as la funcin ya familiar de proveer una clusula
implcita para resolver las contingencias remotas. Porque seguramente hay
pocos testadores que, si se les preguntara si desearan que su asesino lo
heredara, contestaran afirmativamente. (Y qu diremos de esos pocos:
debiera respetarse su deseo? Y debiera aplicarse la regla del heredero
asesino cuando hay una herencia pero no hay testamento?)
Si este anlisis es correcto, el efecto principal de la regla del heredero
asesino es simplemente el de reducir el costo de la redaccin de
testamentos.
Pero supongamos ahora que el heredero mat a su testador por accidente;
debiera ser descalificado de la herencia de todos modos? El argumento en
contra es que ello podra generar una disuasin excesiva, sobre todo si la
herencia es mayor que el pago ptimo de daos por la muerte. Los daos

ptimos pueden ser en efecto nulos si el accidente se debi a la conducta

no negligente del heredero. Y los herederos podran eludir a sus testadores
por miedo a que ocurriera un accidente y se les descalificara de la obtencin
de una herencia; ese comportamiento sera un dao para el testador; pero
es improbable que sea muy comn.
Si el accidente se debi a la negligencia del heredero, se fortalecer el
argumento a favor de la aplicacin de la regla del heredero asesino. Si el
homicidio negligente no es un delito, de modo que la nica sancin sea el
pago de daos, no habr ninguna sancin por la muerte negligente de
nuestro testador, por lo menos si el homicida es su nico heredero, porque
el juicio contra el homicida sera promovido por el propio homicida en su
calidad de heredero!
III. LA MANO MUERTA
La imagen en el espejo del testador que omite una limitacin de la conducta
de sus herederos (por ejemplo, pierdes tu herencia si me matas) es el
testador que inserta en su testamento una clusula que limita los usos a los
que podrn destinarse los activos de su herencia. El problema de la mano
muerta que controla el uso de los recursos por los vivos surge cuando la
muerte no se traduce en una transferencia clara a las personas vivas que
les permita hacer con el dinero lo que quieran. Dado que una motivacin
para acumular una herencia sustancial podra ser la de proyectar influencia
ms all de la muerte mediante el establecimiento de condiciones (quiz
perpetuas) sobre el uso de los fondos de la herencia, una poltica de
descartar las condiciones del testador tendra en algunos casos un efecto
muy similar, sobre el incentivo para acumular, al de un impuesto oneroso
sobre la herencia. Pero si se obedecieran siempre las condiciones,
especialmente las condiciones perpetuas de un testamento, un resultado
frecuente sera que los recursos controlados por tales condiciones se
emplearan

ineficientemente.

Las

contingencias

imprevistas

que

se

materializaran despus de la muerte del testador podran requerir que los

recursos se reacomodaran a fin de maximizar la eficiencia. Si no pudieran
alterarse las condiciones del testamento, no habra manera de producir la
reasignacin.

El carcter del problema se ilustra con una controversia acerca de un

parque donado a la ciudad de Macn, Georgia, por Augustus Bacon, un
senador de los Estados Unidos, de Georgia, que falleci a principios del
decenio de 1 900. El testamento del senador Bacon, elaborado durante la
poca

de

la

legislacin

segregacionista

que

sigui

al

final

de

la

Reconstruccin, estipulaba que el parque sera usado solamente por

mujeres y nios blancos. En el decenio de 1960 se promovi un juicio contra
la ciudad, alegando que el cumplimiento de la condicin racial violaba la
clusula de proteccin igual de la Decimocuarta Enmienda. La Corte
Suprema invalid la condicin, tras de lo cual los legatarios residuales del
testamento de Bacon promovieron un juicio para que se declarara 1) que la
donacin del parque era nula porque la ciudad ya no podra cumplir la
condicin racial del donativo y 2) que la propiedad era de ellos bajo la
clusula residual del testamento. Ganaron.
A primera vista, parecera que este resultado vindica la poltica del
cumplimiento de los deseos de los testadores, tal como los revelan las
condiciones establecidas en los testamentos. Pero esto se vuelve dudoso en
un examen ms detenido. Es posible que el senador Bacon haya insertado la
condicin racial a fin de inducir a la ciudad a administrar el parque. No hay
ninguna indicacin de que el propsito dominante de la donacin haya sido
la promocin de la discriminacin racial antes que el de proveer una
instalacin recreativa para los habitantes de Macn. Bacon era un liberal
segn las normas de su poca, de modo que es plausible que, si pudiera ser
consultado al respecto en la actualidad, cuando las actitudes raciales son
diferentes, preferira que el parque siguiera siendo un parque, aunque
abierto a los no blancos, en lugar de que sus herederos distantes se
subdividieran la propiedad para darle un uso residencial o comercial. Esto es
especialmente plausible porque la ciudad podra siempre recomprar la tierra
a los herederos y continuar usndola como un parque, el que tendra que
abrirse a los no blancos. En ese caso, no se respetaran las intenciones
discriminatorias del senador Bacon, y el nico efecto de la invalidacin de la
donacin caritativa sera el de conferir ganancias accidentales a los
herederos, un resultado que presumiblemente no deseaba Bacon, puesto
que no les leg a ellos la propiedad. Como lo sugiere este caso, a menudo
es falso el dilema que se plantea entre el cumplimiento de la intencin del
testador o la modificacin de los trminos del testamento de acuerdo con

los cambios ocurridos en las condiciones desde su muerte. Es probable que

una poltica de rgida adhesin a la letra del instrumento de donacin frustre
los propsitos del donador y el uso eficiente de los recursos. En el propio
caso de Macn, no estaba implicada ninguna cuestin seria de eficiencia
porque, como se mencion, si la tierra fuera ms valiosa como un parque
que en un uso alternativo, la ciudad podra siempre comprarla a los
herederos. Pero supongamos que el senador Bacon le hubiera donado a la
ciudad un sanatorio para tuberculosos antes que un parque. En virtud de
que declin la incidencia de la tuberculosis, y los avances de la medicina
volvieron obsoleto el mtodo del sanatorio para el tratamiento de la
tuberculosis, habra disminuido el valor de las instalaciones donadas en su
uso intentado. Finalmente se habra puesto en claro que las instalaciones
seran ms valiosas en otro uso. Al revs de lo que ocurra en el caso del
parque, no habra ningn obstculo legal para continuar aplicando todas las
condiciones de la donacin. Pero sera muy probable que la aplicacin fuese
contraria a los propsitos del donante, quien con su donacin trataba de
contribuir a la cura de la enfermedad, no perpetuar instalaciones intiles.
Podra parecer que la discusin anterior equivale a negar la competencia del
donador para balancear el valor de una donacin perpetua contra el costo,
en trminos de eficiencia, que tales donaciones imponen con frecuencia.
Pero dado que nadie puede prever el futuro, un donante racional sabe que
sus intenciones podran frustrarse por circunstancias imprevisibles, de modo
que podra presumirse que acepta implcitamente una regla que per-mita la
modificacin de los trminos de la herencia en caso de que un cambio
imprevisto frustre su intencin original. Esta presuncin no es absoluta.
Algunos donantes racionales, desconfiando de la capacidad judicial para
alterar inteligentemente los trminos de la herencia a la luz de condiciones
modificadas, podran preferir la asuncin de los riesgos implicados en una
adhesin rgida a los trminos originales. Debiera respetarse su deseo?
Advirtase que ello volvera a los testamentos ms rgidos que las
constituciones, las que pueden enmendarse, aunque con dificultad. Sin
embargo, las constituciones autorizan la enmienda.
IV.-LA DOCTRINA DE LA APROXIMACIN
Cuando el cumplimiento continuo de las condiciones establecidas en una
donacin caritativa ya no resulta econmicamente viable, debido a la

ilegalidad (en el ejemplo del parque) o a los costos de oportunidad (en el

ejemplo del sanatorio), el tribunal, en lugar de declarar nula la donacin y
transferir, la propiedad a los legatarios residuales (si pueden identificarse
algunos), autorizar a los administradores del fideicomiso caritativo para
que apliquen los activos a un propsito relacionado (cy pres) dentro del
campo general de la intencin del donante.
La doctrina del cy pres est razonablemente bien diseada para evitar la
frustracin de las intenciones del donante y podra haberse empleado en el
caso del parque de Macn para justificar la exclusin de la condicin racial.
Es cierto que el inters por la eficiencia, estrechamente concebido, se
servira igualmente bien, o mejor an, por una regla que establezca que,
cuando el cumplimiento de las condiciones de una donacin se vuelva ilegal
o antieconmico, la donacin se extingue y la propiedad se transfiere a los
legatarios residuales o (si no pueden ser identificados) al Estado, poniendo
as la propiedad en las manos de un propietario vivo que est en libertad
para aplicarla a su uso ms valioso. Por supuesto, el tribunal podra
equivocarse al juzgar que la donacin caritativa ya no es econmica, pero
en tal caso la institucin caritativa comprara presumiblemente la propiedad
al nuevo propietario y continuara emplendola como antes. Pero ese
enfoque podra ser finalmente ineficiente porque 1) reducira el incentivo
para acumular riqueza al volver virtualmente imposible la creacin de una
institucin de caridad perpetua con propsitos razonablemente bien
definidos, y 2) desalentara el establecimiento de fideicomisos caritativos.
V.- LOS INCENTIVOS DE LAS FUNDACIONES CARITATIVAS
Aun

cuando

no

ocurran

contingencias

imprevistas,

las

donaciones

caritativas perpetuas plantean un problema econmico que nos hace

recordar la preocupacin por la separacin de la propiedad y el control en la
corporacin mercantil moderna. Una fundacin caritativa que tenga un
ingreso sustancial a perpetuidad, de su dotacin original, es una institucin
que no compite en ningn mercado de productos ni en los mercados de
capital, y que no tiene accionistas. Su consejo de administracin es
perpetuo y no rinde cuentas a nadie (excepto a s mismo) por el desempeo
de la empresa. (Aunque los procuradores generales estatales tienen
autoridad legal sobre la administracin de los fideicomisos caritativos, tal
autoridad

es

en

gran

medida

formal.)

Al

mismo

tiempo,

ni

los

administradores del fideicomiso ni el persona] directivo tienen la clase de

derecho de propiedad sobre los activos o el ingreso de la fundacin que
generara un fuerte incentivo para maximizar el valor.
Los incentivos para la administracin eficiente de los activos de la fundacin
podran fortalecerse mediante una regla que obligara a las fundaciones
caritativas a distribuir toda donacin que recibiera, principal e inters,
incluida la dotacin original, dentro de un periodo de tiempo especificado.
La fundacin no estara obligada a terminar sus operaciones dentro del
periodo;

podra

continuar

indefinidamente.

Pero

tendra

que

recibir

donaciones nuevas de tiempo en tiempo para evitar el agotamiento de sus

fondos. Dado que es improbable que los donantes entreguen dinero a una
empresa que carece de vigor, la necesidad de volver peridicamente al
mercado en busca de donaciones caritativas dara a los fiduciarios y
administradores un incentivo del que ahora carece para operar con energa.
Las fundaciones principalmente religiosas y educativas; que venden sus
servicios en el mercado o dependen del apoyo caritativo continuo, de modo
que estn sujetas ya a algunas restricciones competitivas, podran ser
exentadas de la regla del agotamiento.
Las objeciones para la regla sugerida son que resulta innecesaria los
donantes estn ya en libertad para limitar la duracin de sus legados
caritativos y que podra por lo tanto (por qu por lo tanto?) reducir los
incentivos para hacer donaciones caritativas. Un argumento en contrario es
que muchas fundaciones perpetuas se establecieron en una poca en que la
fundacin era una institucin novedosa. Es posible que una persona que
estuviera creando una fundacin en esa poca no pudiera prever el
problema de la administracin ineficiente e irresponsable que podra afectar
a una fundacin perpetua a resultas del conjunto peculiar de restricciones (o
mejor dicho de la ausencia de restricciones) bajo las cuales operan estas
instituciones.
VI.- LEGADOS PARA PROPSITOS
Antes de pasar de los fideicomisos caritativos a los privados, debemos
considerar por qu los fideicomisos caritativos han sido extrados de una
categora ms amplia, la de los legados para propsitos, y se les otorga un
tratamiento favorable.9 La creacin de un fideicomiso caritativo por

testamento es un legado para un propsito, tal como la educacin o la

investigacin mdica, por oposicin a la creacin de un fideicomiso privado,
que es para el beneficio de individuos. Por qu no podra permitirse que
una persona cree por testamento un fideicomiso para propsitos que no
sean caritativos, pero que sean enteramente legales, por ejemplo, un
fideicomiso para los candidatos del Partido Demcrata, o para la fabricacin
de software de computadora, o para el consumo de caviar o la caza de
zorros. Una posible respuesta es que un legado para propsitos requiere una
inversin

mayor

de

recursos

judiciales

gubernamentales

que

un

fideicomiso privado (por qu?), lo que se contrarresta si el propsito del

fideicomiso es caritativo debido al carcter de bien pblico de la donacin
caritativa. Pero el discurso poltico y la propiedad intelectual s tienen
ciertos aspectos de bien pblico, o no? Y qu diremos si el testamento que
crea el fideicomiso no caritativo para propsitos incluyera un legado para
los tribunales estatales y el procurador general del estado cubriera los
costos del monitoreo del desempeo del administrador fiduciario?
La respuesta general de la ley para los fideicomisos de propsitos no
caritativos pero legales consiste en permitir que el administrador fiduciario
ejecute los trminos del fideicomiso, sin obligarlo a ello. Si decide no
hacerlo, la propiedad revertir a la herencia del testador. Cules son las
propiedades econmicas de esa regla?
VII. CONDICIONES DE LOS FIDEICOMISOS PRIVADOS:
ORIGEN DEL FIDEICOMISO CONTRA EL DISPENDIO
Los problemas que hemos venido discutiendo hasta ahora en el contexto de
los fideicomisos caritativos surgen tambin en el caso de los fideicomisos y
donaciones privados. Supongamos que un hombre deja dinero a su hijo en
un fideicomiso, pero que el fideicomiso terminar si el hijo no se casa con
una mujer de religin juda antes de cumplir los 25 aos de edad. En tales
casos, el enfoque judicial es el de rehusarse a hacer cumplir la condicin si
es poco razonable. En el ejemplo anterior, podra ser importante que el hijo
tuviera 18 o 24 aos en el momento del legado, y la magnitud de la
poblacin juda en el lugar donde viva el hijo.
Este enfoque pareciera enteramente desprovisto de un fundamento
econmico, y no hay duda de que el criterio de lo razonable no resulta

iluminante aqu. Pero consideremos las posibilidades de modificacin que

existiran si el donativo fuese inter vivos antes que testamentario. A medida
que se aproximara la fecha de ejecucin, el hijo podra presentarse ante su
padre y persuadirlo de que una bsqueda diligente no haba revelado
ninguna muchacha juda casadera que pudiera aceptarlo. Podra persuadirse
al padre para que otorgara una extensin o relajara de otro modo la
condicin. Si el padre ha muerto, esta clase de recontratacin es imposible
y no puede aplicarse la presuncin de que la condicin es razonable. Esto
aconseja la aplicacin del enfoque del cy pres en los casos de fideicomisos
privados tanto como en los caritativos, excepto quiz cuando el testador
rechazara expresamente un poder de modificacin judicial.
La objecin ms fuerte contra estas intervenciones paternalistas es que a
largo plazo, a medida que los testadores se enteran de la poltica de los
tribunales de negar el cumplimiento de las condiciones que los jueces
consideran poco razonables, reducirn sus legados. Consideremos como una
variante del caso hipottico anterior una clusula del testamento de un
hombre que invalida el legado hecho a su hija si se casa fuera de la religin
juda. Slo quienes sienten muy fuertemente estas cuestiones insertan tales
condiciones en sus testamentos. La negativa de los tribunales a hacer
cumplir las condiciones no har que tales personas cambien de opinin,
pero cambiarn sus testamentos; o en el caso de la instruccin de destruir
la obra de arte har que se destruyan las obras mismas.
La regla de cy pres como tal no se aplica en los casos de fideicomisos
privados; otras tres doctrinas s lo hacen. Ya hemos discutido la doctrina de
las condiciones razonables. Otra doctrina aplicable es la regla que prohbe
las restricciones a la enajenacin: el donante no puede impedir al dueo de
un inters de propiedad simple que transfiera la propiedad. Si te vendo mi
automvil, no puedo sacarte una promesa exigible de que no lo revenders,
a menos que tal condicin sea necesaria para proteger un inters de
seguridad que retengo en la propiedad (es posible que no me hayas hecho
el pago completo). Esta regla es aplicable a los legados. El mrito obvio de
la regla, por lo menos tal como se aplica a los legados hechos en el
momento de la muerte, es el hecho de que impide el uso ineficiente de
recursos que derivara con frecuencia de ciertas contingencias imprevistas;
su desventaja va familiar es el hecho de que debilita el incentivo para

trabajar duro a fin de acumular riqueza. Pero tiene tambin un mrito ms

sutil: reduce los costos de transaccin porque las restricciones para la
enajenacin, como los derechos de la primera negativa, crean en efecto una
propiedad dividida, aumentando as el nmero de las partes cuyo
consentimiento

debe

obtenerse

antes

de

que

la

propiedad

pueda

transferirse.
La Regla contra las Perpetuidades del derecho comn (ahora en proceso de
desaparicin) establece que ningn inters es vlido si no se materializa
dentro del plazo de 21 aos. Esta regla tiene un nombre algo equvoco. No
limita la duracin de una condicin impuesta en un legado, pero s limita el
poder del testador para etiquetar las donaciones para descendientes
remotos. Sin embargo, esta regla se relaciona con otras limitaciones de la
mano muerta que hemos explorado. No slo es probable que los arreglos
para el futuro distante conduzcan a un uso ineficiente de los recursos,
generado por contingencias imprevistas, sino que ciertos intereses que se
materializan en el futuro distante pueden ser propiedad de personas an no
determinadas o ni siquiera nacidas, lo que vuelve difcil o imposible la
obtencin del consentimiento de una transferencia.
Un procedimiento similar a la restriccin de la enajenacin, pero que la lev
trata mucho ms amablemente, es el fideicomiso contra el dispendio.
Creado de ordinario, aunque no siempre, por un testamento, un fideicomiso
contra el dispendio impide que el beneficiario (o sus acreedores) disponga
del cuerpo (principal) del fideicomiso. (El ingreso derivado del fideicomiso,
cuando se paga al beneficiario, se convierte en su propiedad y puede por lo
tanto

ser

embargado

por

los

acreedores.)

primera

vista,

este

procedimiento parece una frmula para el fraude y la extravagancia. Si el

fideicomiso genera un ingreso sustancial, el beneficiario tendr la apariencia
de ser rico y podr endeudarse grandemente, como tendr todos los
incentivos para hacerlo, porque si se va a la quiebra no podrn sus
acreedores tocar su riqueza, a menos que tenga otros activos no exentos.
Pero estas crticas son superficiales. Quienquiera que preste guiado por la
apariencia de riqueza (la trampa comn del hombre astuto) es un tonto. El
fideicomiso contra el dispendio no es un fraude contra los acreedores a
menos que se oculte la caracterstica del fideicomiso contra el dispendio. Si
no se oculta, lejos de permitir que el beneficiario pida prestado, tal

caracterstica restringe su capacidad de obtener prstamos limitando la

cantidad de dinero disponible para pagar a los acreedores si el beneficiario
no lo hace (vase antes el xiv.5). Este procedimiento es paternalista, pero
al revs de lo que ocurre con el paternalismo estatal, est movido por el
altruismo, de modo que es ms probable que maximice la utilidad del
receptor. Y al revs de lo que ocurre con las restricciones impuestas a la
enajenacin, no aumenta los costos de transaccin. Difiere poco de un
fideicomiso para los hijos, motivado por la desconfianza de su capacidad
para administrar competentemente sus finanzas. Los fideicomisos se basan
en la desconfianza.
VIII. LA PORCIN DE LA VIUDA
Otra limitacin del poder de un testador es la disposicin, encontrada en las
leyes de herencia de todos los estados, que le prohbe desheredar por
completo a su viuda. Esta limitacin tiene una justificacin econmica.
Es probable que la riqueza del esposo en el momento de su muerte sea un
producto, en parte, del trabajo de la esposa, aunque ella no haya tenido
nunca un ingreso pecuniario. Permaneciendo en casa, ella permite que se
ahorre el dinero que de otro modo se habra destinado a la contratacin de
sirvientes y enfermeras (o que se usara para sufragar otros gastos,
aumentando as la cantidad de dinero del ingreso del esposo que puede
ahorrarse) y la herencia del esposo es simplemente el monto del ahorro que
aparece a su nombre en el momento de su muerte. Sin una proteccin
estatutaria contra la desheredacin, las mujeres podran negociar con sus
esposos una proteccin contractual (los contratos para hacer legados son
legalmente exigibles). La disposicin estatutaria minimiza los costos de
transaccin.
El anlisis precedente demuestra tambin la base econmica existente para
la exencin del impuesto, de la herencia del esposo, de una parte bajo la
ley vigente el total de la porcin de la herencia correspondiente a la esposa.
Una parte del dinero que ella hereda de su esposo representa su propia
acumulacin de ingresos (aunque de ordinario imputada antes que
pecuniaria). Es tambin probable que ella sea una persona anciana, y si ella
muriera poco tiempo despus que su esposo, su herencia estara sujeta a la
tributacin sucesoria dos veces en un periodo de tiempo corto.

Por ltimo, advirtase que, dado que la herencia de un cnyuge suprstite

no es intergeneracional, no tiende a perpetuar las fortunas o agravar la
desigualdad de la riqueza.