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(2:00pm/27/01/14)
CONTRATO DE CONSTITUCIN
SOCIETARIA Y CLASIFICACION DE LOS
CONTRATOS
ndice
Resumen.
I) Introduccin sobre la naturaleza jurdica del contrato constitutivo de sociedad.
A) Teora del contrato bilateral.
B) Teoras del negocio unilateral.
Como acto colectivo.
Como acto complejo.
C) Teora de la institucin.
D) Teora del contrato plurilateral de organizacin.
II) Primer aspecto introductorio: la propiedad privada.
III) Segundo aspecto introductorio: evolucin de la actividad econmica.
IV) Los contratos: concepto y clasificacin clsica.
V) Los contratos: clasificacin de acuerdo a las funciones econmicas.
VI) Contratos con funcin de organizacin: de asociacin, de colaboracin o parasocial.
VI, 1) Los contratos con funcin de organizacin.
VI, 2) Contrato con funcin de organizacin asociativa.
VI, 3) Contrato con funcin de organizacin de colaboracin.
VI, 4) Contrato con funcin de organizacin parasocial.
Bibliografa
Resumen.
Como primer punto se trata la discusin respecto a la naturaleza jurdica de la
constitucin de sociedad: en nuestro derecho la legislacin, doctrina y jurisprudencia coinciden
en tratarlo como un contrato plurilateral de organizacin, con finalidad comn, de ejecucin
continuada, que crea una persona jurdica. El objetivo de este trabajo es ubicar el contrato
constitutivo de sociedad en una clasificacin funcional econmica de los contratos.
A modo de introduccin se parte de la propiedad privada como un pilar de la
organizacin social, econmica y jurdica, para llegar al panorama actual de organizacin de la
actividad econmica que permite el crecimiento social, en un grado de disponibilidad de bienes,
derechos y servicios altamente sofisticados y complejos, que requieren para desenvolverse un
marco de organizacin jurdica compleja.
Se describe muy brevemente el escenario econmico empresarial en el que se
desenvuelve la extensa y compleja actividad econmica contempornea acompaada por la
creacin de actos jurdicos que facilitan el desarrollo de la actividad econmica.
Tambin a modo de introduccin partimos de una etapa del desenvolvimiento
comercial y jurdico en que prima la relacin individualizada y personal, donde las personas
tienen gran relevancia. Se refiere una clasificacin clsica de los contratos, recordando que los
contratos que se apartan del catlogo legal o social se consideran contratos atpicos o
innominados1.
Ante las modernas formas de contratacin, que formalizan los principales objetos
o intereses de los negocios, se transcribe una clasificacin por la funcin econmica de los
contratos, que permite comprenderlos.
En la clasificacin se incluyen los contratos de organizacin, con pluralidad de
partes, con intereses comunes, yuxtapuestos o de colaboracin, de ejecucin continuada, que
responden a esta nueva realidad de importantes agregados econmicos y complejidad de
negocios, con redes de contratos.
De este modo se ampla la clasificacin clsica de los contratos, agregndose
nuevos tipos contractuales, legales o sociales2, que responden a estas novedosas modalidades de
negociacin. Entre ellos, el contrato constitutivo de sociedad.
I) Introduccin sobre la naturaleza jurdica del contrato constitutivo de sociedad.
En el anlisis de la existencia y funcionamiento de las sociedades es menester
considerar dos aspectos (Richard y Muio, Derecho Societario pg. 69) o etapas (Zaldvar y
otros, Cuadernos de Derecho Societario t. VI pg. 37): 1) uno el negocial o acto constitutivo
(usualmente contractual, pero tambin puede originarse en una declaracin unilateral del
causante o del cnyuge suprstite, declaracin colegial de persona jurdica en el acto de
escisin, de un acuerdo preventivo de acreedores, decisin del Estado); 2) el institucional
(Richard y Muio, Derecho Societario pg. 69), como ente organizado o en actividad
(Zaldvar y otros, Cuadernos de Derecho Societario t. VI pg. 37), la actividad del sujeto de
derecho que se ha generado, es decir, como institucionalizacin de la persona jurdica, la misma
en funcionamiento y relacionndose con terceros.
El usualmente contrato constitutivo de sociedad, como naturaleza del acto o
negocio constitutivo del nuevo sujeto de derecho, ha merecido diversas opiniones doctrinarias,
que pasamos a mencionar brevemente.
1
Es oportuna la cita que efecta Rafael Mariano Manovil, Los contratos asociativos y de colaboracin
empresaria en el proyecto de cdigo civil de 1998 y su incidencia sobre el derecho societario, Diario El
Derecho, tomo 184 pgina 1435, nota nmero 5, de la nota de Vlez al art. 1143 quien menciona un
ejemplo tomado de Pothier. Para ser precisos, nominado o innominado estrictamente se refiere a que est
individualizado o no, mientras que tpico o atpico se refiere a que est caracterizado, legal o socialmente.
2
Respecto a nuevos razonamientos sobre tipicidad, ver Ral Anibal Etcheverry, Contratos asociativos,
negocios de colaboracin y consorcios, Editorial Astrea, Buenos Aires 2005, pgina 115 pargrafo 36.
Efran Hugo Richard y Orlando Manuel Muio, Derecho Societario, 6ta reimpresin, editorial
Astrea, Buenos Aires 2005, pg. 75, quienes agregan que esta teora no explica satisfactoriamente la
naturaleza del negocio que da origen al sujeto de derecho.
Ese fin comn le otorga a este negocio una caracterstica particular que es el objeto
que se persigue, aunado a la vocacin de pluralidad y a una organizacin necesaria para
alcanzarlo.
Las partes efectan aportes econmicos que son necesarios para alcanzar el fin
comn perseguido, los que no resultan debidos a favor de los restantes contratantes como sera
en un contrato bilateral, sino que el sujeto que se crea resulta acreedor de los mismos.
En sntesis, este fin comn que se canaliza a travs de un nuevo sujeto de derecho,
titular de los aportes que efectan los contratantes o creadores-, desenvuelve su actividad
conforme la organizacin prevista y a lo largo del tiempo, es decir, mediante actividades que se
desarrollan en forma continuada, ms o menos prolongada.
Con lo expuesto, se retoma el concepto de contrato con un sentido superador de la
doctrina clsica, incluyendo la nueva realidad del comercio reflejada en las modernas formas de
contratacin y con capacidad para explicar el fenmeno de gran trascendencia que es la creacin
de innumerables personas jurdicas o sujetos de segundo grado.
La instrumentacin de la organizacin necesaria mediante la creacin de un nuevo
sujeto jurdico y el objeto a alcanzar con el mismo es la causa fin u objeto del contrato de
sociedad, a su vez el medio para satisfacer el inters personal particular, subjetivo.
Nuestra legislacin societaria adhiere a esta interpretacin del acto constitutivo de
sociedades (arts. 1, 11 y 16 ley 19.550), estableciendo normas particulares para tratar la
invalidez de de los acuerdos, diferentes del rgimen de nulidades contractuales previsto en el
cdigo civil, aplicable a los contratos unilaterales o bilaterales, ms tradicionales.
Por lo expuesto, primero haremos una introduccin que nos permita reconocer la
importancia y el desarrollo de los contratos en la actividad econmica contempornea, para
presentar la clasificacin clsica de los mismos y una ms actual que atiende la funcin
econmica y social que cumplen, para analizar finalmente los contratos con funcin de
organizacin: de asociacin, de colaboracin o parasocial.
II) Primer aspecto introductorio: la propiedad privada.
Comenzando por aspectos generales fundantes, cabe recordar que nuestra Nacin
organiza el estado de derecho a partir de principios plasmados en la Constitucin Nacional.
Para lo que especficamente nos interesa, se establece la propiedad privada como
uno de los ejes sobre los que se constituye la Nacin. El art. 17 asegura que la propiedad es
inviolable y ningn habitante puede ser privado de ella . Como lmite a este derecho
establece la expropiacin por causa de utilidad pblica, que debe ser calificada por ley y
previamente indemnizada. En definitiva, se mantienen pautas culturales recibidas de Espaa. El
art. 14 bis de la C. N. garantiza el ejercicio de este derecho sobre bienes esenciales la
defensa del bien de familia; y el acceso a una vivienda digna- a todos los ciudadanos por
igual.
Como norma de menor jerarqua en la pirmide jurdica, art. 31 Constitucin
Nacional, el Cdigo Civil establece que las cosas son bienes pblicos del estado general que
forma la Nacin, o de los Estados Provinciales de que ella se compone, segn la distribucin de
poderes hecha en la Constitucin Nacional; o son bienes privados del Estado General o de los
Estados particulares (art. 2339). Esta es la base de distincin entre bienes del dominio pblico
y privado del Estado.
Por exclusin, se determina que las cosas que no fuesen bienes del Estado o de los
Estados, de los municipios o de las iglesias, son bienes particulares sin distincin de las
personas que sobre ellas tengan dominio, aunque sean personas jurdicas (art. 2347 cdigo
civil).
Conforme establece nuestro Cdigo Civil, el conjunto de bienes de una persona
constituye su patrimonio (art. 2312), constituyendo un atributo de la personalidad, junto con el
nombre, domicilio y estado civil para las personas fsicas.
Se caracteriza el derecho de propiedad como el derecho de poseer la cosa,
disponer o servirse de ella, usarla o gozarla conforme un ejercicio regular (art. 2513 cd.
Jos Alberto Garrone, Diccionario Manual jurdico Abeledo-Perrot, segunda edicin, reimpresin,
editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2003, pgina 528.
5
Actos voluntarios lcitos que tienen el fin inmediato de establecer relaciones jurdicas entre las
personas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
Ral Anbal Etcheverry, Derecho Comercial y econmico. Parte General, editorial Astrea, Buenos
Aires 1987, pg. 89.
7
Por todos, me remito a Ral Anbal Etcheverry, Contratos asociativos, negocios de colaboracin y
consorcios, Editorial Astrea, Buenos Aires 2005, Captulo II pgina 17 y siguientes, pargrafos 10 a 16;
Alberto Vctor Vern, Nueva empresa y derecho societario Editorial Astrea, Buenos Aires 1996.
8
Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Edicin Actualizada, Reimpresin, Rubinzal Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2003.
consecucin de un fin comn, se llaman precisamente contratos9. Aclara este autor que la
definicin legal del contrato del Cdigo Civil10, art. 1137, emplea el vocablo acuerdo como
sinnimo de consentimiento.
Cabe sealar que al indicar varias personas se refiere a dos o mas partes, como
centros de inters diferentes; que un acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, no
corresponde a una mera coincidencia, sino que debe ser expresin comn de voluntad; y que la
declaracin est destinada a reglar sus derechos, es justamente por obra de su voluntad.
Coordinando esta norma con el art. 1169 que dispone: La prestacin objeto de un
contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o
negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria surge que el contrato es un acto jurdico
bilateral, con contenido patrimonial, que crea, modifica o extingue obligaciones.
La valoracin o contenido econmico en todo contrato evidencia el carcter
patrimonial de la relacin contractual. El contrato es el centro, el eje sobre el cual se construyen
todos los negocios patrimoniales. Las prestaciones deben tener un contenido econmico, sean
cosas o servicios. En los contratos unilaterales (como la donacin), el requisito de la
patrimonialidad tambin debe estar presente.
Hay otras figuras jurdicas que se crean a partir de un acuerdo de voluntades, por
ejemplo el matrimonio u otras relaciones familiares, pero no se consideran contratos por
faltarles este contenido econmico.
Entiende Mosset Iturraspe que el acto colectivo como el complejo y el colegial no
constituyen negocios bilaterales ni por ende contratos- sino meros negocios unilaterales o actos
prenegociales plurilaterales. Opina entonces que las declaraciones emitidas por varios sujetos
tienden, en tales supuestos, a la satisfaccin de un solo inters o de intereses idnticos; se
disponen todas de un lado, de modo que los distintos sujetos forman una sola parte. Seala que
en el acto colectivo la combinacin de las diversas declaraciones expresa voluntades distintas
puestas al servicio de intereses idnticos pero diferentes de cada uno de los sujetos. Puede ser la
expresin de la voluntad de todos o de la mayora, como ocurre por ejemplo en la
administracin del condominio (arts. 2699 y ss.) y en las deliberaciones de los comuneros en la
propiedad horizontal (arts. 10 y ss., ley 13.512).
Agrega Mosset Iturraspe, a quien seguimos en el anlisis, que en el acto complejo
la combinacin de las diversas declaraciones expresa voluntades distintas puestas al servicio del
inters de uno de los agentes o de terceros por quienes actan los que emiten la declaracin. El
acto complejo se denomina igual, cuando las declaraciones son equivalentes entre s por
ejemplo cita las declaraciones de los socios a quienes compete la administracin de una
sociedad (arts. 1676 y ss.)- y desigual, cuando entre las varias declaraciones se encuentra alguna
principal o fundamental y otra u otras secundarias, sealando por ejemplo el constituido por las
declaraciones de la persona incapaz relativa de hecho y de su padre o tutor. En el acto colegial
las declaraciones de varios sujetos concurren a formar una declaracin de voluntad imputable a
un sujeto distinto de los agentes y dirigida a tutelar un inters de aquel sujeto. Son actos
colegiales las deliberaciones de las asambleas de las sociedades y de las asociaciones y
fundaciones, o sea de las personas jurdicas (art. 33, cd. civ.).
La clasificacin jurdica de los contratos est legislada en parte en el Cdigo Civil,
pero la clasificacin que hace la doctrina es mucho ms amplia.
La agrupacin de contratos afines es posible a partir del hecho de que estos estn
sometidos a una disciplina jurdica que es comn a varias figuras contractuales, facilitando su
anlisis, comparacin y sistematizacin, estandarizando caractersticas y efectos, para facilitar
su utilizacin en la vida cotidiana. Se sigue desde la ciencia jurdica la evolucin de los hechos
econmicos, pero siempre varios pasos atrs en el tiempo.
Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Edicin Actualizada, Reimpresin, Rubinzal Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2003, pg. 35. A continuacin en la exposicin, sigo a este autor.
10
El art. 1137 del Cdigo Civil determina: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo
sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos.
Atendiendo esta clasificacin, Rafael Mariano Manvil, seala en Los contratos asociativos y de
colaboracin empresaria en el proyecto de cdigo civil de 1998 y su incidencia sobre el derecho
societario, Diario El Derecho, tomo 184 pgina 1435, en el apartado II sobre contratos plurilaterales,
asociativos y de colaboracin, pargrafo 1 2do. prrafo, que tambin podra decirse que en estos
supuestos y otros similares, lo que existen son relaciones mltiples y/o complejas, susceptibles de ser
diseccionadas, con prestaciones condicionadas a las prestaciones de terceros, u otras construcciones
similares. De acuerdo a este criterio pareciera que los contratos plurilaterales debieran considerarse
como una clasificacin independiente de la que originalmente considera los unilaterales o bilaterales
como nica alternativa. La consideracin de los contratos plurilaterales es posterior a la recin
sealada.
que requiere esencialmente una caracterizacin que permita no slo identificarlos sino atribuirle
caractersticas y efectos, generalmente acompaados de una denominacin.
Son ejemplos todos los contratos descriptos en normas legales: compraventa,
locacin de cosas, de servicios y de obra, cuenta corriente, sociedad, mandato, fianza, renta
vitalicia, mutuo, depsito, comodato, hipoteca, prenda, leasing, seguro, etc.
Los contratos atpicos, por el contrario, carecen de la mencionada regulacin legal.
Son consecuencia de la libertad contractual (art. 1197 cdigo civil). No es suficiente que
carezcan de un nombre dado por el legislador, sino que estos contratos no deben haber sido
caracterizados particularmente.
Son ejemplos: garage, franquicia, tarjeta de crdito, cajero automtico, tiempo
compartido, etc.
En los contratos tpicos, la existencia de una regulacin que las partes deben
respetar imperativamente y que se aplica en forma supletoria a la autonoma de la voluntad
expresada en el contrato, le otorga importancia al facilitar su difusin masiva, y simplificar su
interpretacin con la consiguiente seguridad jurdica. Las partes no pueden desconocer o
contradecir determinadas normas previstas para algunos contratos que son determinantes para su
caracterizacin y se consideran de orden pblico.
Se acepta que junto con la tipicidad legal hay una tipicidad social, es decir, la
que otorga el uso reiterado de una modalidad contractual, aceptada socialmente. Es el respeto de
los usos y costumbres.
Por el contrario, en los contratos atpicos rige plenamente la libertad contractual
para regular las consecuencias del contrato, con los lmites de los principios generales del
derecho y de la contratacin. Estos contratos exigen al operador jurdico que tenga que
intervenir, asesor o juez, una especial labor de interpretacin cuando hay diferencias entre las
partes, respecto a su cumplimiento.
Para el autor que seguimos en este captulo, Jorge Mosset Iturraspe segn
indicamos en nota 9, esta es la interpretacin que debe darse a la distincin contenida en el art.
1143 del cdigo civil que literalmente se refiere a los contratos nominados e innominados.
E) Conmutativos y aleatorios.
Dentro de los contratos bilaterales o con prestaciones recprocas, podemos
distinguir que en el contrato conmutativo las partes pueden estimar, al momento de su
perfeccionamiento, las ventajas y sacrificios que derivan del negocio. Son ejemplos:
compraventa, permuta, donacin, locacin de cosa, de obra y de servicios, mandato, mutuo,
depsito, comodato, transporte, leasing, etc.
Mientras que en los contratos aleatorios, del latn aleatorius, de alea: juego de
azar, las prdidas o ganancias para cualquiera de las partes o para todas ellas, dependen de un
acontecimiento incierto. La entidad del sacrificio, puesta en relacin con la entidad de la
ventaja, no puede ser conocida y apreciada en el acto de formacin del contrato (art. 2.051
cdigo civil). Esta relacin surge del curso de los acontecimientos. Cada una de las partes
desconoce o tiene como objetivamente incierto si la ventaja o desventaja patrimonial ser
proporcionada al sacrificio asumido. Son ejemplos: todo tipo de juego, apuesta, rifa, ruleta,
lotera.
F) Formales y no formales.
Son contratos formales los que requieren de una solemnidad taxativamente
prefijada por la ley, conforme el art. 973 cdigo civil, que se considera de orden pblico.
A su vez, se distinguen en contratos ad solemnitatem, formales, que son aquellos
en que la forma es constitutiva o sustancial para su validez. Y contratos ad probationem, que
son formales para su prueba, es decir que la requieren para la demostracin en juicio (ej. fianza).
Los contratos ad solemnitatem a su vez se subdividen en solemnes absolutos, en
los que, si no se respeta la forma acarrea la nulidad del contrato (ej. donacin de bienes
inmuebles y renta vitalicia), y solemnes relativos, aquellos en los que, la omisin de la forma
vuelve a la declaracin incapaz para generar el negocio previsto, pero es apta para la realizacin
de otro negocio con efectos parcialmente diferentes (ej. compraventa de inmuebles).
Los contratos no formales son los que pueden celebrarse en cualquier forma vlida
como representacin del negocio. Los que contraten pueden crear formalidades an cuando la
ley no las requiera (art. 1145 cdigo civil).
G) Principales y accesorios.
Son contratos principales los que no dependen de otro contrato para su existencia.
Son ejemplos: compraventa, locacin de cosas, de servicios y de obra, leasing, renta vitalicia,
transporte, mutuo, comodato, depsito, etc.
Son contratos accesorios los que dependen para su existencia de la existencia de
otro contrato. Son ejemplos: fianza, prenda, que siguen la suerte del negocio principal a partir
del cual han sido creados.
H) De ejecucin inmediata y de ejecucin diferida.
Se tiene en cuenta el tiempo o perodo de tiempo que transcurre entre la
celebracin del contrato y su ejecucin, es decir, el momento en cual se producen los efectos o
el cumplimiento de los derechos y obligaciones emergentes del mismo.
Son contratos de ejecucin inmediata los que comienzan a producir sus efectos a
partir de su celebracin, sin solucin de continuidad. Son contratos de ejecucin diferida o a
trmino los contratos cuyos efectos comienzan a producirse a partir de una fecha posterior a la
celebracin.
I) De ejecucin instantnea y de tracto sucesivo.
Se tiene en cuenta el tiempo para esta clasificacin, pero para determinar la
duracin de la ejecucin o cumplimiento del contrato y no para establecer a partir de cuando se
produce.
Son contratos de ejecucin instantnea o nica, los contratos que se ejecutan en un
solo momento, de una sola vez, sin que sus efectos se prolonguen en el tiempo. Algunos
ejemplos: donacin, permuta, compraventa.
Son contratos de ejecucin continuada o de tracto sucesivo los contratos cuyos
efectos se prolongan en el tiempo, es decir que la ejecucin de los mismos no se agota en un
instante, requiere para su cumplimiento el transcurso del tiempo. Son algunos ejemplos:
locacin de cosas, comodato, leasing, transporte.
J) Civiles y Comerciales.
Esta distincin contractual ha tenido trascendencia en todos los ordenamientos
jurdicos que legislan en forma separada las normas dirigidas a la actividad comercial de las
restantes. En un primer abordaje puede considerarse comercial todo lo que efectivamente la
legislacin le acuerda esa caracterstica. Lo restante, por exclusin, corresponde al derecho civil.
Al tratar de encontrar la sustancia a partir de la cual se construye la clasificacin se
observa, por un lado que ha variado, adems de pas en pas, de acuerdo al contexto histrico en
que se la formula.
As, originalmente se constituy en un estatuto subjetivo, el aplicable a los que
ejercen el comercio, luego, para tener mayor precisin, a los que adems realizan actos de
comercio, trasladndose la dificultad a la definicin de esa nueva categora.
En la actualidad la separacin est en crisis, con numerosos proyectos que tienden
a la unificacin de todo el derecho patrimonial.
Pero adems los contratos comerciales versan sobre los conceptos de empresarios
comerciales y de derecho de la empresa. Una aproximacin al concepto actual de la materia
comercial nos la ensea Ral Anbal Etcheverry12, a quien me remito.
A ttulo de ejemplos de contratos civiles: sociedad civil, locacin de cosas, de
servicios y de obra, comodato, donacin, mutuo civil, mandato civil, fianza civil, todos los
contratos incluidos en el cdigo civil.
Son ejemplos de contratos comerciales: sociedades comerciales, seguro, transporte,
mandato comercial, fianza comercial, prenda comercial, contratos bancarios, transferencia de
fondo de comercio.
12
Lorenzetti, Ricardo Luis, Contratos. Parte Especial, tomo I, colaborador Gonzalo Sozzo, Rubinzal
Culzoni Editores, Buenos Aires, pginas 14, 15 y siguientes. En este apartado seguimos a este autor.
14
Como seala Rafael Mariano Manovil, Los contratos asociativos y de colaboracin empresaria en el
proyecto de cdigo civil de 1998 y su incidencia sobre el derecho societario, Diario El Derecho, tomo
184 pgina 1435, en el apartado II sobre contratos plurilaterales, asociativos y de colaboracin,
pargrafo 2 1er. prrafo: Cuando se utiliza la expresin contrato plurilateral se est haciendo referencia a
la posibilidad, aunque sea eventual, de que participen de la relacin jurdica ms de dos partes, aunque
tambin pueden ser solamente dos y en nota 16 agrega: y hasta una sola, si se admitiera que una
sociedad unipersonal sigue siendo un contrato. En igual sentido: Ral Anibal Etcheverry, Contratos
asociativos, negocios de colaboracin y consorcios, Editorial Astrea, Buenos Aires 2005, pg. 96,
pargrafo 29, letra a, 2do prrafo.
15
Ver un completo resumen del estado actual en Carlos Augusto Vanasco, Sociedades Comerciales,
tomo 1 Parte general, editorial Astrea, Buenos Aires 2006, pg. 73 y siguientes, particularmente pg. 82.
16
Ver un anlisis actual del concepto jurdico en Ral Anbal Etcheverry, Contratos asociativos,
negocios de colaboracin y consorcios, Editorial Astrea, Buenos Aires 2005, pg. 26 y siguientes.
recursos naturales, capital y trabajo- con suficiente individualidad y capacidad para generar
riqueza, ofrecer productos y servicios al mercado.
Tomando este concepto de empresa, la misma debe estar dirigida se necesita
organizacin y asumir el riesgo- por un empresario sujeto individual o persona jurdica- y en
la formalizacin de este ltimo concepto aparecen los contratos con una funcin de
organizacin con fines de asociacin, de colaboracin o parasociales. Es decir, a partir de la
individualizacin de los empresarios y la necesidad de vincularse con fines comunes, se
producen actos y contratos de organizacin. Por lo expuesto no incluimos a la empresa como
una categora en la clasificacin de los contratos17.
Las clasificaciones de fenmenos de ciencias humanas son tan cambiantes como
los fenmenos mismos, es decir, reflejarn la realidad contempornea que tratan de describir y
si lo logran, sern clasificaciones tiles, hasta que se modifique la realidad que describen o se
formule una clasificacin superadora. La economa, el comercio y el derecho, las conceptuamos
como ciencias humanas, cuyo objeto de estudio es algn aspecto de la conducta humana en
relacin con otros individuos.
Con el sentido expuesto, tratamos de describir y caracterizar los contratos que
tienen una funcin de organizacin asociativa, de colaboracin o parasocial.
Recordemos que cuando los contratos no estn tipificados es porque no surgen
de la normativa legal ni de los usos y costumbres comerciales. Y son contratos no legislados
cuando no estn caracterizados legalmente, pero pueden estar tipificados socialmente.
Si bien lo caracterstico es la creacin de sujetos de derecho mediante contratos con
funcin de organizacin con fin asociativo, el negocio jurdico o acto que puede crearlos
excede dicha figura, debiendo agregarse la ley, acuerdos concursales, clusulas testamentarias,
decisiones colegiales escisin propiamente dicha, por ejemplo-, etc., motivo por el cual al
ejemplificar en cada una de las especies que tratamos a continuacin nos tomamos la licencia de
no respetar este origen.
Por otra parte, no se incluye en este gnero a los contratos con funcin de
coordinacin en redes (captulo V letra K), de los que citamos como ejemplos los contratos
de agencia, de distribucin, la franquicia, la concesin y los centros de consumo, pues a pesar de
que tambin pueden tener un fin comn, el mismo es secundario como causa fin de la funcin
de cambio que claramente incluyen.
VI, 1) Los contratos con funcin de organizacin.
Partimos del concepto expuesto en el captulo V anterior: los contratos de
organizacin tienen vocacin de pluralidad18, dos o ms partes que acuerdan algn tipo de
colaboracin para obtener una finalidad comn, adoptando para alcanzarla alguna forma de
organizacin que requiere una ejecucin continuada, perdurable en el tiempo19.
Se trata del gnero, respecto del cual luego analizaremos a las especies
contractuales que contiene.
Examinemos primero sus caractersticas.
Vocacin de pluralidad: dos o ms partes. Aqu se presenta la posibilidad de una
pluralidad no excluyente, de ah la vocacin, de partes, de contratantes con intereses no
contrapuestos, sino yuxtapuestos o coincidentes, reflejados en el fin comn.
Que acuerdan una colaboracin. Es una caracterstica que lo diferencia de los
contratos con finalidad de cambio. Es decir, que tienen clusulas dirigidas a establecer la
17
Para la fundamentacin del no reconocimiento como tipo contractual de los contratos de empresa, nos
remitimos a Ral Anbal Etcheverry, Contratos asociativos, negocios de colaboracin y consorcios,
Editorial Astrea, Buenos Aires 2005, pginas 93 y 94; en igual sentido ver Carlos Augusto Vanasco,
Sociedades Comerciales, tomo 1 Parte general, editorial Astrea, Buenos Aires 2006, pg. 73 y
siguientes.
18
Con la importante aclaracin sobre el alcance de la expresin contrato plurilateral efectuada en nota
anterior, con cita de Rafael Mariano Manovil y Ral Anbal Etcheverry.
19
As, Ral Anbal Etcheverry, Contratos asociativos, negocios de colaboracin y consorcios,
Editorial Astrea, Buenos Aires 2005, pg. 151, nos dice que todo contrato o negocio jurdico que
organice una estructura o dispositivo legal de autogestin es de organizacin, pero este concepto es ms
fcilmente comprensible desde una nocin econmica o sociolgica.
Citado por Rafael Mariano Manovil, Los contratos asociativos y de colaboracin empresaria en el
proyecto de cdigo civil de 1998 y su incidencia sobre el derecho societario, Diario El Derecho, tomo
184 pgina 1435, en el apartado II sobre contratos plurilaterales, asociativos y de colaboracin,
pargrafo 3 2do. prrafo: Tambin es preciso advertir al respecto que en la moderna doctrina
contractualista, no slo latina, sino tambin alemana, se abre paso la clasificacin en contratos de cambio
y contratos de organizacin, categora esta que comprendera a todos los que no se agotan con el
cumplimiento de las prestaciones de las partes, incluyendo figuras como el franchising, agencia,
concesin, licencia, sindicacin de acciones, etc. (20) y en nota 20 Vase Farina, Juan, Contratos
Comerciales Modernos, Astrea, 1993, pg. 739.
21
Rafael Mariano Manovil, Los contratos asociativos y de colaboracin empresaria en el proyecto de
cdigo civil de 1998 y su incidencia sobre el derecho societario, Diario El Derecho, tomo 184 pgina
1435, en el apartado IV letra C, nmero 5.
competencias para que el nuevo sujeto pueda tomar decisiones y ejecutarlas, relacionndose con
terceros.
c. Como consecuencia de lo recin expuesto, el sujeto de derecho tendr como
atributo de su personalidad su propio patrimonio, integrado por los aportes de los socios que se
desprenden del patrimonio de cada uno producindose el cambio de titularidad.
d. Tambin consecuencia de la existencia de un sujeto de derecho diferenciado de
los contratantes, corresponder al mismo mediante la intervencin de sus rganos el desarrollo
de la actividad empresaria y la gestin del patrimonio propio, con exclusin de la intervencin
personal de los socios como tales.
e. De lo expuesto en el apartado anterior la conclusin es el riesgo comn que
asumen los socios por el resultado de la actividad desenvuelta en la bsqueda del fin comn (ver
arts. 1, 11 inc. 7 y 13 ley 19.550). El riesgo comn es un claro matiz diferenciador de la otra
especie: contratos de organizacin con funcin de colaboracin.
f. El contrato de organizacin asociativo est sometido al principio de tipicidad
(arts. 1 y 17 ley 19.550), tratando la legislacin desfavorablemente a las sociedades irregulares o
de hecho, a quienes se les reconoce su naturaleza de sujeto de derecho.
Podemos distinguir las siguientes subespecies: a) mutual; b) fundacin; c)
asociacin civil; d) sociedad, civil y comercial; e) sociedad cooperativa.
Encontramos otras personas jurdicas sometidas al rgimen de las sociedades
comerciales, particularmente a las normas de la Sociedad Annima, pero con particularidades
como para ser mencionadas especialmente.
As tenemos: la Sociedad del Estado que se rigen por ley 20.705, tiene la
particularidad de ser una sociedad de un solo socio; la Sociedad de Economa Mixta que se rige
por el Decreto Ley 15.349 de 1946 ratificado por ley 12.962, alcanzadas por la Ley de
sociedades conforme lo que dispone en el art. 389 ley 19.550; la Sociedad Laboral, creada por
Decreto delegado N: 1406/2001, con motivo de la crisis que vivi la Nacin; la Sociedad de
Garantas Recprocas, creadas por ley 24.467, como parte de una iniciativa para facilitar el
acceso al crdito a las pequeas y medianas empresas; CAMMESA, creada por ley 24.065 y
decreto PEN N: 1198/1992, como administradora de la comercializacin del sector de energa
elctrica; el Estatuto de Empresas Binacionales Argentino Brasileas, aprobado por ley 23.935.
VI, 3) Contrato con funcin de organizacin de colaboracin.
La especie de contrato con funcin de organizacin de colaboracin, tiene
elementos que lo caracterizan a partir justamente de no crear un sujeto de derecho diferenciado
de los contratantes.
En principio estamos ante relaciones y combinaciones entre sociedades, que
pueden conducir a vinculaciones de control o dominacin entre ellas (arts. 31 a 33 ley 19.550) o
a vinculaciones creadas con fines de cooperacin entre las sociedades. Tratamos aqu slo este
segundo tipo de relaciones.
Veamos primero los elementos diferenciadores y luego mencionaremos algunos
contratos tipificados.
a. En los contratos de organizacin con funcin de colaboracin no hay un nuevo
sujeto de derecho que surja del contrato, por lo que la relacin sinalagmtica slo existe entre
las partes del contrato.
b. En estos contratos de organizacin con funcin de colaboracin no se estructura
organicismo alguno, los derechos y obligaciones recaen directamente en la persona de cada una
de las partes y la actuacin comn se rige por las reglas del mandato y la representacin.
c. Al no crearse un sujeto de derecho diferente de los propios contratantes, tampoco
hay un patrimonio diferenciado del de sus miembros. Las contribuciones al fondo comn
operativo posibilitan el desarrollo del negocio y el logro del fin comn, pero no forman un
patrimonio diferenciado del de sus miembros. No existe, por tanto, transmisin de bienes a un
tercero, como en el caso del contrato de organizacin con funcin de asociacin.
d. En el contrato de de organizacin con funcin de colaboracin mantienen los
contratantes sus actividades empresarias separadas, que slo coinciden en los aspectos incluidos
en el fin comn perseguido en el contrato. Como consecuencia, no es incompatible que estn
compitiendo en su actividad empresaria especfica.
22
Ver Efran Hugo Richard y Orlando Manuel Muio, Derecho Societario, 6ta reimpresin, editorial
Astrea, Buenos Aires 2005, pg. 25, quienes sealan el carcter difuso de estas figuras en nuestro derecho
y las dificultades de interpretacin que originan.
23
Ral Anbal Etcheverry, Contratos asociativos, negocios de colaboracin y consorcios, Editorial
Astrea, Buenos Aires 2005, pgina 165.
24
Ral Anbal Etcheverry, Contratos asociativos, negocios de colaboracin y consorcios, Editorial
Astrea, Buenos Aires 2005, pg. 97.
25
Ral Anbal Etcheverry, Contratos asociativos, negocios de colaboracin y consorcios, Editorial
Astrea, Buenos Aires 2005, pg. 107.
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