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APUNTE DE DERECHO CONSTITUCIONAL DE MARIO

MIDON
Bibliografa: Mario Midon
BOLILLA I
1- Constitucin y Derecho Constitucional
El vocablo Constitucin ha sido utilizado en todas las pocas con diversas
acepciones, se puede afirmar que giran en torno al Poder Poltico y del
aparato que se sirve de l, esto es, del Estado.
Cuando se expresa que determinado Pas esta Constituido de tal o cual
manera se est efectuando la descripcin de una realidad. Esta afirmacin
responde a los siguientes interrogantes: Quien ejerce el Poder?, Como se
lo Ejerce?, Cuales son las relaciones entre quienes ejercen el Poder y entre
estos y los Gobernados? En este sentido referimos a la Constitucin real
o Material, la que se da efectivamente en la realidad.
En otro sentido, el vocablo Constitucin designa a un conjunto de Normas
Jurdicas que regulan y determinan el modo en que debe ser ejercido el
Poder Poltico. Ellas designan como debe ser la estructura del Estado.
Responde a los interrogantes: Quin debe ejercer el Poder? , Cmo debe
ser ejercido?, Cules deben ser las relaciones entre quienes ejercen el
Poder y entre estos y los Gobernados? Desde este punto de vista
concebimos a la llamada Constitucin Formal, normativa, poltica o
simplemente Constitucin.
Concepto de Constitucin Segn Mario Midon La Nocin
verdadera?Concibe a la Constitucin como un complejo Normativo
establecido de una sola vez y en que de una manera total exhaustiva y
sistemtica se establecen las funciones fundamentales del estado y se
regulan los rganos, el mbito de sus competencias y las relaciones entre
ellos. Sostiene la creencia de que el sistema de Normas que estn
contenidas en la Constitucin son capaces de regular de una vez y para
siempre todo el esquema de organizacin que representa la vida del Estado.
En este sentido significa una culminacin del proceso de racionalizacin y
planificacin de la vida estatal. sea crea un estado de Derecho en el que
rige la voluntad impersonal de la Ley y no la voluntad del Rey.
As pues no es Constitucional cualquier ordenacin fundamental del estado
sino precisamente aquella que rene dos condiciones:
a) La garanta de los Derechos Individuales y b) la Divisin de Poderes.
La Constitucin es escrita, pues solo el Derecho escrito ofrece garantas de
racionalidad frente a irracionalidad de la Costumbre. Finalmente con el
propsito deevitar que la Constitucin sea alteada por mayoras
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accidentales, excluye de ese cometido a los poderes Constituidos


confiriendo la facultad de su reforma al Poder Constituyente.
Segn Humberto Quiroga Laviedefine a la Constitucin como aquello en
lo que consiste un Estado. As la Constitucin es equivalente al Estado: el
Estado no tiene una Constitucin sino es una Constitucin y se integra por
segmentos inseparables del todo, que solo se distinguen gracias al anlisis
cientfico. Estos segmentos son: la Costumbre Constitucional (Conducta, por
ej: la prctica por el cual La Corte Suprema le ha prestado reconocimiento a
los gobiernos de Facto). (Valores, por ej: los ideales Liberales que inspiraron
a la Constitucin de 1853 y los correctivos solidaristas de 1957 y 1994) y el
Derecho Constitucional Positivo (Normas Jurdicas, por ej: el texto de la
Constitucin Nacional).

Objeto del Derecho Constitucional


Como lo Constitucional es un derivado de la Constitucin, el Objeto
denuestro estudiono es otro que la Constitucin de un Estado.
CONCEPTO de Derecho Constitucional: Lo definimos como la ciencia
que estudia los fenmenos Polticos Juridizados, en tanto y en cuanto dichos
fenmenos apuntan a organizar el Poder y sus relaciones con las Libertades.

2-Contenido segn (Mario Midon)


La llamada teora tridimensional que como su nombre refiere predica la
existencia de 3 elementos como partes inescindibles del Derecho, a saber y
son: La Norma, la Conducta, y el Valor. El Derecho Constitucional, en cuanto
a Derecho no escapa a esa regla de contenido de la que pasamos a
ocuparnos.
a) mbito Normativo (la Norma)
La conforman todos los preceptos que regulen la materia Constitucional, x
ej: La Constitucin, Las Leyes, Los Tratados, Decretos del Ejecutivo etc. Y
aquellas disposiciones que la costumbre ha impuesto y se conocen bajo el
nombre de Derecho Consuetudinario.
Como toda Norma encierra una prescripcin que Debe Ser el mandato
permanece constante de manera ininterrumpida, hasta su reforma o
derogacin, de all su carcter conservatista. Esto explica la naturaleza
esttica de las normas, entidad que puede sufrir variaciones a travs de la
interpretacin que de ellas hagan los jueces en sus sentencias.
b) mbito Factico (La Conducta)
El mbito Factico es un mbito existencial revelador de los comportamientos
humanos que se dan entre los destinatarios de la norma en orden al grado
de acatamiento que merecen los preceptos emanados del Poder Pblico.
Toda Norma impone una conducta debida. Frente a ellos los obligados a
cumplirla pueden adoptar, al menos 2 actitudes. Cumplirla o Desobedecerla.
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As la vigencia real del precepto queda sujeta al grado de asimilacin o


rechazo que tiene.
c) mbito Axiolgico (El Valor Justicia)
El restante elemento del Derecho Constitucional esta dado por la realizacin
de los valores. De hecho, el primer y gran valor de toda Sociedad pasa por
el ideal de Justicia. Pero la Justicia no es el nico valor del plexo y vinculados
a su concrecin aparecen las ideas de Orden, Seguridad, Cooperacin,
Solidaridad, Paz, Desarrollo. Etc.
Diferentes tipos de Valores: Los Valores, recuerda acertadamenteSages
tienen distinta cotizacin segn las diferencias ideolgicas. Puede advertirse
que el Liberalismo prefiere el Valor Libertad; las posturas Socialistas el Valor
Igualdad; el Social Cristianismo el Valor Justicia y Bien Comn, y los
Autoritarismos el Valor Orden y Seguridad.
Si la Norma es el elemento mas conservatista del Derecho, el Valor es el
ms Revolucionario porque vive adaptndose a los tiempos y es frecuente
que hechos disvaliosos del ayer sean valiosos bajo el prisma de otra poca y
viceversa.

El Contenido Segn Bidart Campos


El Derecho Constitucional o Derecho de la Constitucin es una parte del
mundo Jurdico. Empleamos la locucin Mundo Jurdico como equivalente
de la voz Derecho. La palabra Derecho origina muchas veces polmica,
segn la posicin Iusfilosofica que se adopte. En 1 lugar el debate se traba
entre quienes dicen que el Orden Jurdico que no es justo, no es Derecho; en
tantos otros decimos que hay o puede haber un Derecho que sea injusto, sin
perder por eso su Juricidad. En 2 lugar, hay quienes definen al Derecho
como un conjunto o sistemas de Normas, en tantos otros resaltamos en 1
lugar al Derecho como realidad compuesta por conductas Humanas en
relacin de alteridad Social. Con la locucin Mundo Jurdico designamos,
esquivando esa discusin, al fenmeno Jurdico que nos resulta real y
perceptible.
Mundo Jurdico es entonces, una realidad a la que calificamos con los
adjetivos de Humana y Social. Este Mundo Jurdico se integra o
compone con 3 mbitos, Dimensiones u Ordenes:
El de las Conductas, el de las Normas y el del Valor.Al 1 lo llamamos
dimensin Sociolgica; al 2 dimensin Normativa o normologica; y al 3
dimensin Dikelogica por Dike quiere decir Justicia.
La Juricidad que predicamos de este Mundo o del Derecho proviene de la
relacin necesaria que se da entre l y el valor Justicia: el mundo Jurdico
jams es neutro o indiferente al valor Justicia, sino que siempre sea justo o
sea injusto guarda direccin y vinculacin hacia aquel valor y con aquel
valor.

a) El Orden de Conducta, o dimensin Sociolgica


El Orden de las Conductas nos presentas Conductas, es decir:
Comportamientos Humanos. Conducta es algo que hacemos los hombres.
Esta Conducta lleva a cabo un Reparto.
Un Reparto es una adjudicacin o Distribucin. De qu? Qu es lo que se
adjudica o distribuye en un reparto? Se adjudica Potencia e Impotencia.
Potencia:es en una aproximacin sumamente simplificada, todo lo que
significa Beneficio o Ventaja.
Impotencia es lo contrario: todo lo que significa una Carga o un Perjuicio.
(Normativamente, a la potencia se la suele ver como Derecho, y a la
Impotencia como deber u Obligacin.
Ejemplo: Cuando el Legislador impone una contribucin, realiza un Reparto
o sea cumple una conducta de Reparto. En este reparto adjudica a los
contribuyentes la Impotencia de pagar el impuesto y al Fisco la Potencia
de recaudarlo.
-Las Conductas de Reparto constituyen la realidad Fundamental del Mundo
Jurdico, dentro del cual integran un Orden: el Orden o dimensin
Sociolgico.
1-Las Conductas que interesan a la Dimensin Sociolgica del Derecho
Constitucional son las conductas (Justas o Injustas), que se consideran
modelos. Qu significan Conducta-Modelo? Significa una Conducta que
se considera y propone como modelo para ser imitada o repetida en casos
anlogos futuros, o que tiene aptitud para ello. El ser modelo implica que
se la reputa Ejemplar que adquiere Ejemplo para obtener un seguimiento
a imitar o repetir en situaciones similares.
Las Conductas que no alcanzan a cobrar ejemplaridad, no forman parte del
Orden de Conductas, pero s de la realidad Constitucional.
2- Las conductas ejemplares tienen vigencia Sociolgica o sea se
generalizan para servir de Modelo y esa Vigencia Sociolgica que lo hace ser
Derecho Vigente.
3- El Orden de Conductas Ejemplares tiene tambin naturaleza temporal.
Ello quiere decir que Aqu y Ahora funciona, en tiempo presente y actual
(No ha sido Ni Sera Sino que Es).Este carcter Presente y Actual
coincide con la vigencia Sociolgica que lo hace ser Derecho Vigente.
4- Derecho Positivo equivale a Derecho Vigente (Sociolgicamente).
5- Si Derecho Constitucional Positivo es igual a Derecho Constitucional
Vigente Sociolgicamente. El Derecho Constitucional Positivo y Vigente es
lo que llamamos la Constitucin Material o real, es decir la que funciona y se
aplica actualmente en presente.
b) El Orden de Normas, o dimensin Normativa o Normologica.

El Orden Normativo se compone de Normas. L a Norma es la captacin


Lgica de un Reparto por parte de un tercero Neutral.
La Norma describe Conductas y es un ente Lgico.
Las Normas pueden estar formuladas expresamente o no estarlo. La
formulacin expresa ms difundida es la Escritura (Normas Escritas),
pudiendo no obstante existir normas formuladas expresamente sin estar
escritas. Por Ejem: las que se grabaran en un disco. Por ser la escritura la
manera habitual de formulacin expresa, hablamos normalmente de
Normas escritas o de Derecho escrito.
Hay tambin Normas No escritas o No formuladas expresamente.
Tradicionalmente se las ha llamado Consuetudinarias.
c) El Orden del Valor, o dimensin Dikelogica.
Por fin tenemos el Orden del Valor. El Valor ms Importante y excelso en el
Mundo Jurdico es la Justicia.
El Valor es objetivo y trascendente porque no es creado ni inventado por el
los hombres , sino nicamente descubierto y conocido por los hombres el
valor vale o es valor para el hombre , descubierto y conocido el valor por el
hombre , el hombre realiza o puede realizar el valor temporalmente.
El Valor no es auto ejecutorio, lo que en otros trminos significa que el Valor
no se realiza solo, ni lleva a cabo repartos, ni distribuye nada a nadie. El
Valor seala desde su Deber-Ser-Ideal o Debe Ser puro como deben ser las
Conductas. Este Deber Ser Ideal equivale a la valencia intrnseca del
Valor. El Valor Vale por s mismo y por si solo y vale aunque no se realice con
signos Positivo en el Mundo Jurdico.
El Deber Ser Ideal o Puro del Valor Justicia es un Deber Ser Dikelogico
(porque Dikelogia es la Ciencia de la Justicia).
Hay quienes sostienen que el nico valor Jurdico es la Justicia otros al
contrario postulan que existe un plexo o conjunto de valores jurdicos a los
que encabeza y preside la justicia. Entre esos otros Valores podemos citar la
libertad, la cooperacin, la solidaridad, el orden, la seguridad, la Paz, el
desarrollo, etc. y cabe decir que el mismo bien comn y el poder son
tambin valores. Todos ellos se hallan en corrientes circulatoria y los mas
inferiores
( o menos valiosos) sirven de apoyo a los superiores ( o ms
valiosos).
Los Valores Jurdicos son a la vez en el campo del Derecho Constitucional,
Valores Polticos, por que guardan relacin con el Estado, con la Politicidad,
con la Organizacin Poltica que llamamos Estado.
El Valor personalidad sirve de orientacin y de base al Estado
Democrtico, que respeta y promueve la dignidad del Hombre.
El deber ser ideal del valor es un deber ser ideal Valente (que vale) y
exigente (que exige). Cuando las conductas realizan el Valor con signo
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Positivo decimos que en el Mundo Jurdico se fenomenisa una manifestacin


que es la realizacin actual del Justicia (con toda la limitacin e imperfeccin
del obrar humano). Cuando el Valor no se realiza con signos Positivos, hay
una Injusticia (signo negativo).
Tal injusticia engendra un deber de actuar para suprimirla, no bien alguien
est en condiciones de obrar para que esa injusticia desaparezca. Esto
demuestra que el valor penetra el mbito del mundo Jurdico o Derecho
Positivo y que no queda sin contacto con l. Adems con el mismo valor
valoramos como Justas o Injustas a las conductas y a las Normas que
forman los otros 2 sectores del Mundo Jurdico y que se convierten en el
material estimativo del valor (lo que el Valor Valora).

CLASIFICACION Y TIPOLOGIA DE LAS CONSTITUCIONES


Clasificacin de las Constituciones por Mario Midon
a) ConstitucionesRgidas y Flexibles.
Segn el grado de dificultad o facilidad para reformarse las Constituciones
se distinguen en Rgidas y Flexibles.
La categora de las primeras responden a aquel tipo de estatuto donde las
innovaciones son realizadas por un rgano distinto del llamado a elaborar la
Ley Ordinaria. Este tipo de rigidez se denomina Orgnica y suele combinarse
con un procedimiento diferente del que se sigue para formular la Ley, dando
lugar a lo que se denomina rigidez procedimental.
El artculo 30 de nuestra Constitucin al prescribir el mecanismo de la
reforma se define por la rigidez Orgnica y Procedimental.
En tanto los tratados Constitucionalizados, denominacin que asignamos a
las convenciones que tienen la misma jerarqua de la Constitucin aun
cuando no forman parte de ella (art 75 ins 22) ofrecen la particularidad de
que toda innovacin respecto de tales instrumentos es realizada por el
congreso y el poder Ejecutivo lo que permite ubicarla como Normas
Constitucionales flexibles en lo tocante al rgano que lo modifica. Pero como
el procedimiento para alterarlos, derogarlos o incorporarlos es diverso del
que se sigue para las hechuras de las Leyes Ordinarias estos tratos son
rgidos desde el punto de vista Procedimental.
Inversamente se clasifican como Flexibles a las Constituciones que se
reforman a travs del rgano llamado a elaborar las Leyes y a travs del
mismo mecanismo que se sigue para su confeccin. Un tpico caso de ello
es la Constitucin Inglesa.
b) Constituciones Normativa, Nomnales y Semnticas.
El Constitucionalismo segn vimos fue un movimiento que promovi la idea
de que cada Estado tuviera una Constitucin, atravez de la cual se
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garantizara los Derechos de los Individuos, establecindose la divisin de


Poderes.
Con el andar del tiempo la idea de aquel Estado de Derecho se hizo carne
en la cultura del Mundo y hoy no existe Estado que prescinda de una Ley
Fundamental. Sin embargo la finalidad esencial que lo inspiro en lo que hace
al respecto de los Derechos Humanos y evitar el abuso de poder no ha
seguido idntico trazo.
Sobre esa base y teniendo en cuenta el grado de concordancia de las
Normas Constitucionales, con la realidad del proceso del Poder, LoeWenstein
distingue entre Constituciones Normativas, Nominales y Semnticas.
La Constitucin Normativa supone el caso en que sus Normas dominan el
proceso Poltico o a la inversa, el proceso del Poder se adapta a las Normas
de la Constitucin y se somete a ella. En esta hiptesis la Constitucin es
como un traje que sienta bien y que se lleva realmente.
Es Nominal aquella Constitucin que est en trnsito al Normativismo. Se
trata de una Ley Suprema que ya sea por falta de educacin popular o por
efectos del ambiente Poltico no se acata en toda latitud. Continuando con el
smil: el traje cuelga durante cierto tiempo en el armario y ser puesto
cuando el cuerpo nacional haya crecido.
Es Semntica a la Constitucin que crea un circuito cerrado de Poder y no
Tutela los Derechos Fundamentales del Hombre. Aqu el traje no es en
absoluto un traje, sino un Disfraz.
c) Constituciones Originaria y Derivadas.
Las Constituciones que han sentado un principio funcional nuevo
verdaderamente creador y por lo tanto Original, para el proceso del poder
Poltico, merecen para LoeWenstein el carcter de Originarias.
Constituciones Derivadas, son las Constituciones que se conciben en el
molde de las primeras, adaptndose a los requerimientos dela Sociedad
donde van a regir. Constituciones Originarias se identifica a la
Constitucin Norteamericana que al ser dictada recepto instituciones
creativas como el Federalismo y el Presidencialismo. Por el carcter
transitivo la Constitucin Nacional que mucho abrevo en la Constitucin del
Norte es derivada.
d) Constitucin Formal y Material
La Constitucin Formal es dictada por el Poder Constituyente cuando
aparece escrita y generalmente concentrada en un cdigo nico.
Sin embargo msall de las prescripciones de la Constitucin Formal
desarrollan su rico cause la constitucin Material que como
Constitucinparalela es la que realmente se cumple la que est vigente aun
cuando alguna de sus Prescripciones hieran a la Constitucin Formal.
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Para Bidart Campos son partes de la Constitucin Material las Leyes que
por su origen y forma son Ordinarias, pero que por su contenido son
Constitucionales; Los Tratados Internacionales de anlogo contenido, todas
las Normas escritas que regulan la materia Constitucional, El Derecho
Consuetudinario o no escrito, el Derecho escrito que esten contra dela
Constitucin y por eso es formalmente Inconstitucional y, La Jurisprudencia
o Derecho Judicial.
e)Constitucin Ideolgicas y Utilitarias
Tambin LoeWenstein asigna carcter ideolgico a aquellas Constituciones
que en su contenido priorizan un sistema de creencias: Liberalismo,
Socialismo, Nazismo, etc.
Como contra partida Constituciones utilitarias son las que quieren
desentenderse de toda ideologa.
f) Constitucin Analticas y Genricas.
Las primeras Constituciones que alumbraron fueron circunspectas, la Cnica
breve, reducida en el nmero de su articulado, reservndose para ella la
calidad de genricas, por ej.: La Constitucin de Nuestro Pas.
Con el andar del tiempo las Constituciones fueron recepcionando, cada vez,
mayores contenidos engrosando en su textura formal por la ampliacin de
nuevas materias. Para ellas se reserva el nombre de analticas, tal es el caso
la Constitucin de la Republica de Brasil.
g) Dispersa y Codificada
Las Constituciones contenidas en un solo texto de modo orgnico y
sistemtico son las Codificadas, verbigracia como ser la Argentina, en
cambio aquellas que estn desparramada en varios cuerpos Legales son
dispersas, por Ej: La Inglesa.
Los Tipos y Clasificacin de las constituciones por Bidart Campos
Los tres tipos puros
Para comprender la Tipologa de Nuestra Constitucin, necesitamos hacer
previamente un breve esquema de los Tipos y las clases de Constitucin que
manejan la doctrina y el derecho comparado.
1-Un tipo Racional-Normativo, cuya caracterizacin puede lograrse de la
siguiente forma:
a) define a la constitucin como conjunto de normas, fundamentalmente

escritas, y reunidas en un cuerpo codificado;


b)

piensa y elabora a la constitucin como una planificacin racional, o


sea, suponiendo que la razn humana es capaz de ordenar
constitucionalmente la comunidad y al estado;
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c) profesa la creencia en la fuerza estructurada de la ley, es decir, en que

las normas son el principio ordenador del rgimen constitucional y de que


tienen en s mismas, y en su pura fuerza normativa, la eficacia para
conseguir, que la realidad sea tal como las normas la describen;
d)

la constitucin es un esquema racional de organizacin, un plan o


programa formulado con pretensin de subsumir toda la dinmica del
rgimen poltico en las previsiones normativas.

El tipo Racional-Normativo propende a obtener: racionalidad, seguridad,


estabilidad.
Tales efectos se consideran el resultado de la planificacin predeterminada
en las Normas.
El tipo Racional-Normativo se supone apto para servir con validez
general a todos los estados y para todos los tiempos.
El tipo Racional-Normativo apunta fundamentalmente a la Constitucin
Formal.
2-El tipo Historicista, en oposicin al racional normativo, responde a la
idea que cada constitucin es el producto de una cierta tradicin en una
sociedad determinada, que se prolonga desde el pasado y se consolida
hasta y en el presente. Cada comunidad, cada Estado, tiene Su
Constitucin as surgida y formada. La constitucin no se elabora ni se
escribe racionalmente, la constitucin es algo propio y singular de cada
rgimen. Por eso el Tipo Historicista descarta la Generalidad y la
Racionalidad del Tipo Racional-Normativo para quedarse con lo individual, lo
particular y lo concreto.
3-El tipo Sociolgico, contempla la dimensin sociolgica presente. Enfoca
a la constitucin material tal cual funciona hoy en cada sociedad, como
derecho con vigencia actual, en presente. No le preocupa que la vigencia
sociolgica provenga o no de una lnea precedente de tradicin histrica, o
que sea reciente.
As como el Tipo Historicista pone el acento en la Legitimidad de la
Constitucin a travs del tiempo y del pasado, el Sociolgico encara la
vigencia Sociolgica de la Constitucin Material Presente.
Se puede decir que el tipo Historicista y el Tipo Sociolgico se apartan (total
o parcialmente) de la planificacin Racional y abstracta, porque ven a la
Constitucin como un producto del medio Social, o sea como Constitucin
Material.
Las clases de constitucin: (por Bidart Campos)
a) La escrita, formal o codificada, que se caracteriza por la reunin

sistemtica de las normas expresamente formuladas en un cuerpo


unitario;

b)

No escrita o dispersa, que carece de dicha unidad, y puede ser: b)


totalmente no escrita; b) parcialmente no escrita, y parcialmente escrita
en normas dispersas; b)totalmente escrita en normas dispersas. El tipo
ms frecuente es el mencionado en el sub-inciso b);

c) La constitucin formal, definida en el inc. por la forma externa de la

codificacin normativa;
d)

La constitucin material, que es la vigente y real en la dimensin


sociolgica del tiempo presente, como modo de estructura y ordenacin
de un rgimen;

e)

La constitucin rgida es la que, surgida de un poder constituyente


formal, no se puede modificar sino mediante procedimientos diferentes a
los de la legislacin comn; la rigidez puede consistir fundamentalmente
en que: e) debe seguirse un procedimiento especial a cargo de un
rgano tambin especial que hace la reforma; o sea que procedimiento y
rganos reformatorios difieren de los legislativos comunes; a este tipo de
rigidez se le llama orgnico; e) basta seguir un procedimiento especial a
cargo del mismo rgano legislativo (parlamento o congreso); o sea que el
procedimiento es distinto al de la legislacin comn, pero el rgano es el
mismo; a este tipo de rigidez ms benigno se lo denomina rigidez por
procedimiento agravado, o rigidez formal;

f) La Constitucin flexible es la que admite su enmienda mediante el

mismo mecanismo empleado para la legislacin comn; por eso, suele


decirse que falta la distincin entre poder constituyente y poder
constituido, porque el poder legislativo est habilitado para modificar la
constitucin como si fuera una ley comn.
g)

La Constitucin se considera Ptrea si adems de ser escrita y


rgida se declara irreformable; no parece posible hablar de una
constitucin totalmente ptrea. Sin embargo, sera viable repuntar a una
constitucin ntegramente ptrea durante los perodos de tiempo en que
su reforma est prohibida. Los contenidos ptreos pueden estar
expresamente establecidos, o surgir implcitamente;

h)

La Constitucines otorgada cuando un rgano estatal la concede o


establece unilateralmente;

i) La Constitucin es pactada cuando deriva de un acuerdo, compromiso

o transaccin entre un rgano estatal y la comunidad, o un sector de ella;


j) La Constitucin es impuesta cuando se la supone emanada del poder

constituyente radicado en el pueblo, y surgida de un mecanismo formal


en ejercicio del mismo poder.
La Tipologa de la Constitucin Formal Argentina

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La Constitucin Argentina de 1853 a la que llamamos Constitucin Histrica


o Fundacional, es escrita o codificada, por lo que corresponde a la categora
de Constitucin formal.
Surgi en 1853 de un acto Constituyente originario y se complet con otro
de igual naturaleza en 1860, al integrarse la Provincia de Bs. As. a la
federacin. Es entonces una constitucin nueva u originaria, que dio
nacimiento a la Repblica Argentina.
Tom del tipo Racional-Normativo la pretensin de planificar hacia el futuro
nuestro rgimen poltico, pero el constituyente no la elabor con puras
abstracciones mentales ni con un racionalismo apriorstico, sino todo lo
contrario. Tuvo un sentido realista de compromiso con todos los elementos
de la estructura social de su poca: cultura, religin, tradicin, ideologas,
creencias, factores, etc.
La constitucin Argentina amalgama tambin algunos caracteres del
tipo Tradicional-Historicista, porque plasmo contenidos que ya estaban
afincados en la comunidad social que preexista, y los legitim a ttulo de la
continuidad y permanencia que acusaban en la estructura social. De todo un
repertorio de ideas, principios y realidades que la tradicin histrica
prolongaba, por lo menos desde 1810, nuestra constitucin consolid
implcitamente determinados contenidos a los que atribuimos carcter
Ptreo.
Entre los contenidos Ptreos citamos: a) la democracia como forma de
estado, basada en el respeto y reconocimiento de la dignidad del hombre,
de su libertad, y de sus derechos; b) el federalismo como forma de estado,
que descentraliza al poder con base territorial; c) la forma Republicana de
gobierno como opuesta a la monarqua; d) la confesionalidad del estado,
como reconocimiento de la iglesia Catlica en cuanto persona de derecho
Pblico.
En la Constitucin Argentina reconocemos tambin una ideologa
que le infunde un espritu intangible. Todo rgimen, toda Constitucin y
toda poltica tiene su ideologa, o si se quiere evitar el trmino, sus ideales
operantes, su idea de derecho, su filosofa poltica o su techo ideolgico.
La reforma de 1994 con haber impreso a la Constitucin de 18531860 una fisonoma en muchos aspectos distinta a la del texto
originario no nos hace hablar de una Nueva Constitucin, porque
entendemos que ha mantenido el eje vertebral, primitivo de principios,
valores, derechos y pautas, sin alterar el contenido esencial originario, no
obstante las numerosas enmiendas que le introdujo.
CLASIFICACION Y TIPOLOGIA DE LAS CONSTITUCIONES POR
QUIROGA LAVIE
Tipologas constitucionales

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Son construcciones tericas elaboradas para disear la Constitucin de un


Estado. Ningn estado se apega totalmente a ninguna teora, pero
constituyen la medida del terico para verificar el grado de acercamiento al
tipo, es decir lo que se produce cuando se compara una Constitucin
concreta con las abstracciones tericas planteadas.
Tipologa Historicista:
Considera a la constitucin como el producto del desarrollo histrico de una
determinada sociedad, no necesita ser escrita ya que se basa en la
tradicin.
Es determinista porque la historia le est impuesta al hombre, ste no
puede modificar arbitrariamente el pasado y se basa en la costumbre como
fuente del ordenamiento pero no en la ley. Sus exponentes ms importantes
son Savigny y Marx.
Tipologa racional normativa:
Considera como constitucin a la norma fundamental del ordenamiento
jurdico que sirve de razn de validez del mismo.
Sus caractersticas son:
Es racionalista, porque se basa en el convencimiento de que la razn
puede captar la esencia comn de los acontecimientos que se producen en
la historia. y sobre la base de esa esencia elabora la Constitucin del Estado
a travs de un acto del Poder Constituyente
Es normativa porque sostiene que se constituye un estado a partir de
prescripciones que indican el deber ser. Y que basta conocer una
Constitucin averiguando el sentido normativo objetivado en los textos.
Es Sistemtica porque supone que el ordenamiento elaborado debe
obtener un orden y equilibrio interno que lo hagan comprensible.
Es Formalista pondera que la Constitucin debe hacerse solo por escrito y
reformarse a travs del procedimiento previsto por ella.
La soberana se encuentra en la propia constitucin, quien detenta la
soberana es la constitucin y no el Rey, ni el parlamento ni el pueblo.
Distingue entre el Poder Constituyente (originario y derivado) y el
Poder Constituido. Slo el poder constituyente puede reformar la
Constitucin de acuerdo con los procedimientos y en los lmites que le han
sido fijados.
El Mtodo usado es el Racional: el cual supone que por detrs de la
Constitucin positiva existe una norma hipottica o un principio de Justicia
que permite reconocer la Constitucin del Estado.
La Idea de Validez le sirve de sustento: La Constitucin positiva del Estado
existe es Vlida porque puede ser reconocida por una norma hipottica
fundamental o por adecuarse al ideal de Justicia.

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El exponente principal es Kelsen.


Tipologa sociologista:
Frente al Historicismo y al Racionalismo, el sociolgico concepta a la
Constitucin como el orden inmanente al ser de la estructura Social.
Es Estructuralista ya que la constitucin surge de la estructura social que
se da en el presente y no como desenvolvimiento del pasado ni de la razn.
Como lo enuncian el Historicismo y el Racionalismo respectivamente.
Afirma el Ser Social, con preferencia al deber Ser, al que le niega
capacidad Constituyente. (Contra la Tesis expresa del Racionalismo
Normativista: que la Constitucin es lo que es y no lo que debe ser.
Otorga preferencia a la infraestructura Social. La Constitucin refleja el
concepto de Sociedad en un momento determinado. La Constitucin
proyecta los factores Reales y efectivos del poder: la monarqua, la
burocracia, la burguesa, la clase obrera o lo que le resulta de la voluntad de
la clase Social dominante.
Se Apoya en la idea de efectividad y de vigencia Constitucional, pues la
Constitucin vale solo si es efectiva. Sostiene la existencia de una legalidad
propia de la realidad Social que no puede ser manejada por la Normatividad
Racional.
La Soberana radica en los Poderes Concretos y no en la Constitucin
Formal.
No parte de la base de la tradicin ni de la Ley escrita como modos
prevalentes para formar la Constitucin del Estado, sino de la lucha Social
como factor dinmico que crea lo nuevo.No resuelve el conflicto o la
contradiccin entre el Historicismo y normativismo: se enfrenta sin
encontrar una Sntesis.
Los exponentes son Von Stein y Lasalle.
Clasificacin de las Constituciones por Quiroga Lavie
La Ciencia Constitucional ha formulado una serie de Constituciones
Quiroga Lavi las separa en dos ejes temporales: Constituciones Pretritas y
Constituciones Recientes.
* Clasificaciones Pretritas:
Constituciones escritas o no escritas
- Constituciones escritas (codificada): Las normas constitucionales se
encuentran reunidas en un nico texto escrito (ej. Argentina).
_ Constituciones no escritas (o dispersas): Se basa casi totalmente en
la tradicin, costumbre y algunas normas dispersas. Es aquella que solo es
Consuetudinaria. En la actualidad no existen Estados con Constitucin
exclusivamente de esta clase
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(ej. Constitucin Inglesa).


Constituciones dispersas o codificadas
-Constitucin Dispersa: es la formulada en actos producidos sin unidad
de sistema, sean legales o Consuetudinarios. (ej: Constitucin de Reino
Unido).
-Constitucin Codificada: es aquella formulada con unidad de sistema,
solo a travs de la Norma escrita y mediante un procedimiento que permita
identificarla. (ej: Constitucin de los Estados Unidos).
Constituciones Materiales o Formales
-Constitucin Material: Es la Constitucin total del Estado integrado por
la Normatividad (Jurdica o Extra jurdica) como por la Normalidad (usos,
costumbres).
-Constitucin Formal: es el texto Normativo adoptado de acuerdo con
procedimientos establecidos que permitan individualizarla.
Constituciones definitivas o de transicin
-Constitucin definitiva o de Conservacin: es la que se establece en
una etapa de consolidacin, luego de concluido un proceso de tensiones.
-Constitucin de Transicin o Creacin: es aquella que se dicta en una
etapa de tensiones que necesita madurar el proceso en la bsqueda de
sntesis.

Constituciones Rgidas y flexibles (Bryce)


-Constitucin Rgida: Es aquella constitucin que para ser reformada
necesita un procedimiento diferente al que necesita las leyes comunes. Hay
2 tipos de Rigidez:
1- Funcional: cuando hay un mecanismo diferente al establecido para el
dictado de la Ley Ordinaria. Por Ej.: el art 30 de la Constitucin Argentina
requiere la intervencin del rgano Congreso con un qurum agravado para
declarar la necesidad de reforma.
2- Orgnica: el rgano que reforma la Constitucin es un rgano distinto al
que dicta la Ley Ordinaria. En nuestro caso es la Convencin Constituyente.
Este tipo se da para aquellas Constituciones que admiten reforma.
-Flexibles: Es aquella cuya reforma es efectuada por el rgano Legislativo
Ordinario, es decir el mismo rgano que dicta la Ley puede reformar la
Constitucin y con el mismo mecanismo.
Constituciones Ptreas Eternas (kelsen)
-Constitucin absolutamente Ptreas: Aquella que se declara
irreformable. Generalmente este concepto no es til para una constitucin
completa sino para ciertos contenidos de sta, que por su importancia son
irreformables. Pueden ser absolutas (por ej. La Constitucin Argentina de
1853 no poda reformarse por el trmino de 10 aos).
- Constitucion parcialmente Ptreas: es aquella que prohbe la reforma
de una o varias de sus clausulas (por ej. La de Italia o Francia que indican
que no puede reformarse el carcter republicano de gobierno, solo podr
cambiarse cuando la estructura social acuse transformaciones
evidentes.Para Bidart Campos nuestra constitucin adquiere ese carcter en
cuanto a la democracia, el federalismo, la confesionalidad del Estado y la
forma republicana de gobierno).
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* Clasificaciones Recientes
Constituciones Originarias o derivada (Loewenstein).
-Constitucin Originaria: es aquella que contiene principios nuevos
originales para la regulacin del proceso poltico o la formacin del Estado.
Por ej. El Presidencialismo y Federalismo en la Constitucin de Filadelfia de
1787 o el Gobierno de Asamblea de la Constitucin Francesa del ao I 1793.
Aquella que fue creada sin reconocer ningn ordenamiento positiva superior
(ej. Constitucin Nacional 1853).
-Constitucin Derivada: es aquella que no contiene principios originales
en relacin con la formacin del Estado, sino que adopta contenidos de
Constituciones Originarias. Por ej. La mayora de las Constituciones
Latinoamericanas.
Constituciones ideolgicas y utilitarias
-Constitucin ideolgica:es la impuesta con una carga de valor, establece
un sistema axiolgico-poltico determinado, con o sin concrecin literal. Ej.
La Constitucin Liberal de Argentina de 1853 o las Constitucionales
Socialistas de la ex URSS de 1918, 1924, 1936 y 1977.
-Constitucin Utilitaria: es la neutral ideolgicamente caracterizada por
no consagrar un plexo axiolgico. Eje de ella constituye la Constitucin de la
III Repblica Francesa 1875.
Constituciones Normativas, Nominales y Semnticas
-Constitucin normativa:es aquella que proclama y regula la limitacin
del poder pblico y el respeto de los derechos individuales. Es generalmente
aplicada y respetada y se adecua convenientemente a la realidad que
regula. Como ej mencionamos la Constitucin de Suecia.
-Constitucin Nominal: es aquella que proclama la limitacin del poder
pblico y el respeto de los derechos individuales pero sin embargo no es
cumplida. Por ej. Las Constituciones latinoamericanas que han sido
frecuentemente quebrantadas en la realidad.
-Constitucin Semntica: es aquella que si bien es cumplida no regula
adecuadamente la limitacin del Poder Pblico ni asegura el ejercicio de los
derechos fundamentales ni la democracia. Por ej. Constituciones de las
dictaduras, autoritarismo, totalitarismo.
Constituciones genricas y analticas
-Constitucin genrica:es la expone en forma concisa las lneas generales
de la organizacin del estado, delegando al legislador ordinario la regulacin
variable de acuerdo con las circunstancias dentro de aquel marco; ello
favorece la durabilidad de la Constitucin. Por ej. Las constituciones del
siglo XIX.
-Constitucin analtica: es aquella que contiene un gran nmero de
dispociones reglamentarias sobre contenidos no solo polticos sino
econmicos y sociales, lo cual obliga a reformarla con frecuencia. Ej. El
Constitucionalismo Social a partir de las Constituciones de Quertaro (1917)
y Weimar (1919).

Clausulas Dogmticas por Bidart Campos


La Parte Dogmtica y la Parte Orgnica
15

Nuestra Constitucin Nacional, en su articulado, se divide en dos partes


fundamentales:
La primera, que va desde el art. 1 hasta el art. 43, es como en la misma
Carta Magna se dice, una denotacin de Declaraciones, Principios y
Garantas. Aqu se configura todo el conglomerado de derechos que la
constitucin reconoce a los habitantes, los derechos individuales (derecho al
trabajo, a la libertad, de expresin, a la libertad ambulatoria, a la igualdad,
etc.), los derechos sociales (derecho a una remuneracin justa, al salario
mnimo, vital y mvil) y los llamados derechos de tercera generacin
(derecho a un medio ambiente sano y derecho del consumidor) Esta parte
de la Constitucin Nacional se denomina Parte Dogmtica.
La segunda, que va desde el art. 44 al 129, es la que en normas regula la
organizacin del gobierno federal. En el Derecho Constitucional del Poder,
es decir, es la parte en la cual se estipulan la forma en la cual se organizar
el gobierno del pas. Se divide esta parte en tres secciones esenciales
acordes al sistema republicano que la Constitucin Nacional sigue: una
correspondiente al Poder Legislativo, otra referente al Poder Ejecutivo y otra
al Poder Judicial. Esta parte se denomina Parte Orgnica de la Constitucin
Nacional.
Se ha discutido en doctrina si entre las normas de la parte dogmtica y de la
orgnica existe algn tipo de preeminencia, alguna clase de prevaleca,
donde las de una parte serian superiores a las de la otra.
Para un sector de la doctrina (Vanossi, Linares Quintana) las normas de la
parte Dogmtica serian, en razn de un valioso contenido, superiores a las
de la parte Orgnica. Existiran para quienes suscriben a esta idea
relaciones intra jerrquicas entre las mismas normas de la Carta Magna.
Para otro sector (Bidart Campos, Zarini, Bidegain), mayoritario por cierto,
esta prevalencia dentro de la misma Constitucin Nacional no es pasible de
darse. De otra manera poda considerarse como inconstitucional a una
norma de la parte orgnica frente a otra de la parte dogmtica si hubiera
una contradiccin entre las mismas.
Cules son las partes orgnica y dogmatica de la constitucin
argentina?
La parte dogmtica de una constitucin, es la parte rgida, que son los
primeros de la Constitucin Nacional (es decir, las declaraciones los
derechos y las garantas).
En cambio la parte orgnica, se modifica fcilmente con el llamado poder
constituyente, que son los encargados de modificarla.
La parte dogmtica tiene como finalidad proponer y perseguir como fin
ltimo del Estado y de su organizacin Institucional la defensa de los
derechos y libertades del hombre, limitar al Estado y dar seguridad al
individuo frente a l. Todo derecho fundamental o primario del hombre
puede y debe ser considerado incluido en la Constitucin, est o no
reconocido expresamente.
La parte orgnica tiene como finalidad organizar al poder, implantndose
una estructura de poder limitado, distribuido y controlado, lo cual se logra a
travs de la forma republicana de gobierno con su divisin de poderes.
Parte dogmtica y orgnica de la constitucin?
16

La parte dogmatica son las garantas individuales y al ser un "dogma" es


indiscutibles e irrenunciables, son los principios de derecho mnimos
otorgados a un ciudadano, y la parte orgnica es la funcin y organizacin
del estado: secretarias, dependencias y estructuras...as como funcionarios
con sus obligaciones y deberes...
En toda Constitucin se pueden encontrar dos partes:
-Una parte dogmtica, que recoge los grandes principios ordenadores de la
sociedad y del Estado, y se reconocen una serie de derechos y libertades.
-Una parte orgnica, que comprende la divisin de poderes (regula el poder
legislativo, el ejecutivo, y el judicial), la organizacin territorial del Estado, y
la atribucin de competencias, entre otras cosas.
Clausulas Programticas por Bidart Campos
La Constitucin Formal es normativa, es Derecho. Le hemos llamado el
Derecho de la Constitucin. Por ende en su texto encontramos un conjunto
codificado de normas desde el Prembulo hasta las clausulas Transitorias,
pasando por todo el articulado.
La clasificacin msatractiva es la que distinguen Normas Operativas y
Normas Programticas.
a)Normas Operativas autosuficientes o auto aplicativas: son las que por
su naturaleza y formulacin ofrecen aplicabilidad y funcionamiento
inmediatos y directos, sin necesidad de ser reglamentadas por otra norma.
La operatividad no impide esa reglamentacin: solamente no la exige como
imprescindible.
b) Normas Programticas: son como lo indica el adjetivo, la que proponen
un programa y por ende son incompletas, vindose requeridas de otras
normas ulteriores que las reglamente y les permita funcionar plenamente.
Se suele decir que son de aplicacin diferida, hasta que aquella norma
posterior las complete.
Y ello no es as porque de serlo se plantea un serio problema en relacin con
la supremaca de la Constitucin.
En efecto: si se dice que es una Norma programtica contenida en la
Constitucin no puede funcionar hasta que los rganos de poder la
reglamentan mediante otra norma derivada ms precisa, parece que la
supremaca de la Constitucin queda postergada, bloqueada o relegada
hasta que el rgano del poder acta; y si acaso no acta la falta de
reglamentacin de la norma programtica enerva aquella misma
supremaca.
La existencia de las Normas Programtica no viola, por si sola la supremaca
de la Constitucin.
Por eso, no descartamos el concepto de Norma Programtica como
admisible en el Derecho Constitucional.
Lo que si aclaramos es que la inactividad de los rganos del poder que
omiten reglamentar mediante normas ms precisas a las Normas
Programticas de la Constitucin, es Inconstitucional por Omisin.

17

Como principio, se ha de interpretar que las normas de la Constitucin que


declaran Derechos personales fundamentales, son Operativas y deben ser
aplicadas aunque carezcan de reglamentacin. Esta pauta fue expuesta por
la Corte Suprema al fallar en 1957 el caso Siri, sobre amparo, en el que
deparo la va procesal sumaria de proteccin, sin reglamentacin legal que
la regulara, para tutelar la libertad de expresin a travs de la prensa.
Hay Clausulas Programticas que, por su formulacin, dejan plazo al
Congreso para que las reglamente; en tanto otras demuestran que el
constituyente ha impuesto el deber de reglamentacin inmediata. Ej. La
diferencia se advierte si se coteja la redaccin del art. 118 con la del art. 14
bis.
LAS CLAUSULAS TRANSITORIAS POR BIDART CAMPOS
El texto de la Constitucin reformada contiene, al final 17 disposiciones o
clausulas Transitorias. Hemos de recalcar que tales clusulas que en todo
caso, aluden a nociones de temporalidad, forman parte de la constitucin y
tienen su mismo rango , su misma fuerza, su misma obligatoriedad, su
misma vinculatoriedad.
Por consiguiente, la Constitucin actual toda ella con idntica jerarqua
Normativa se integra con:
a)El Prembulo,
b) 129 artculos que son 130 porque subsiste intercalado en su sancin de
1957 el art. 14 bis, y
c) 17 disposiciones denominadas Transitorias.

Versiones Racional-Normativa, Historicista, Sociolgica.


La Versin Racional-Normativa (sobre la Validez)
Concibe a la Constitucin como un complejo Normativo establecido de una
sola vez y en que de una manera total exhaustiva y sistemtica se
establecen las funciones fundamentales del estado y se regulan los
rganos, el mbito de sus competencias y las relaciones entre ellos.
Sostiene la creencia de que el sistema de Normas que estn contenidas en
la Constitucin son capaces de regular de una vez y para siempre todo el
esquema de organizacin que representa la vida del Estado. En este sentido
significa una culminacin del proceso de racionalizacin y planificacin de
la vida estatal. sea crea un estado de Derecho en el que rige la voluntad
impersonal de la Ley y no la voluntad del Rey.
As pues no es Constitucional cualquier ordenacin fundamental del estado
sino precisamente aquella que rene dos condiciones:
a) La garanta de los Derechos Individuales y b) la Divisin de Poderes.
La Constitucin es escrita, pues solo el Derecho escrito ofrece garantas de
racionalidad frente a irracionalidad de la Costumbre. Finalmente con el
propsito de evitar que la Constitucin sea alteada por mayoras
accidentales, excluye de ese cometido a los poderes Constituidos
confiriendo la facultad de su reforma al Poder Constituyente.
18

La Versin Historicista (Sobre la Legitimidad)


El concepto Histrico Tradicional surge en su formulacin como una actitud
polmica frente al concepto racional-normativo o dicho de modo ms
preciso, como ideologa del conservatismo frente al liberalismo. Es que la
vigencia de la concepcin racionalista del derecho triunfante en Francia bajo
el movimiento iluminista en los siglos XVIII y XIX fue impuesto como modelo
pretendidamente universal a los otros pueblos Europeos.
O sea la Constitucin no es fruto del legislador, porque no es producto dela
razn, sino una estructura que es el resultado de una lenta transformacin
histrica, en la que intervienen frecuentes motivos irracionales y fortuitos
irreductibles a un esquema. Por consiguiente, la Constitucin de un pas no
es creacin de un acto nico y total, si no de actos parciales, de usos y
costumbres formados lentamente y cuya fecha de nacimiento es imprecisa.
Por esa razn la constitucin no necesita ser escrita, al menos en su
totalidad. Asimismo, las leyes fundamentales no son otra cosa que los
ttulos declaratorios de derechos anteriores, de los que no se puede decir
sino que existen, pues has siempre algo en una Constitucin que no puede
ser escrito.
El historicismo explica el presente en funcin de un pasado y por
consecuencia aduce que del ser de ayer debemos extraer el deber ser de
hoy y de maana.
La Versin Sociolgica (Sobre la Vigencia)
El concepto Sociolgico de Constitucin es la proyeccin del sociologismo en
el campo Constitucional. Entendemos por tal una concepcin cientfica y
una actitud mental que de manera ms o menos intensa relativiza la
poltica, el derecho y la cultura a situaciones Sociales.
El concepto Sociolgico realiza una doble oposicin al racionalismo y al
historicismo sobre estas bases: a) la constitucin es primordialmente una
forma de ser y no de deber ser; b) la constitucin no es resultado del pasado
c) la constitucin no se sustenta en una norma trascendente, sino que la
sociedad tiene su propia legalidad rebelde a la pura normatividad e
imposible de ser dominada por ella; el ser, no de ayer, sino de hoy, tiene su
propia estructura, de la que emerge o a la que debe adaptarse el deber ser;
d) en fin, la concepcin Racional-Normativa gira sobre el momento de
validez y la Histrica sobre el de Legitimidad y la concepcin Sociolgica lo
hace sobre el de vigencia.
Para Mario Midon en el universo donde se afianzo el Constitucionalismo la
nocin preferida la tuvo la Versin Racional-Normativa.

FUENTES SEGN MARIO MIDON

19

La voz Fuente la empleamos aqu para referirla al mbito o espacio donde


nacen las Normas que alimentan a nuestra disciplina.
La Doctrina ha distinguido entre fuentes directas o inmediatas y Fuentes
indirectas o mediatas, asignando calidad de Primeras a la Constitucin, la
Ley, los tratados, la Jurisprudencia y la Costumbre y la restante entidad
indirecta a la doctrina y al derecho comparado.
En orden a su significacin son de mayor vala las llamadas fuentes directas,
toda vez que su incidencia en la produccin del Derecho Constitucional
supera la elaboracin que deviene de las Fuentes indirectas.

La Constitucin
Es la Fuente mxima del Derecho Constitucional, ya que un altsimo
porcentaje de las normas que lo integran estn contenidas en la Ley
fundamental de un Estado. No toda la disciplina se halla condensada en la
Constitucin Formal, entiendo por tal al cdigo escrito que as se titula, ya
que son numerosos los preceptos que irrumpen desde otros mbitos,
inclusive aquellos que contradicen a la propia Constitucin.
Por su valor de superley y el consecuente de que todo el ordenamiento le
debe acatamiento, la Constitucin es al Derecho Constitucional el centro
obligado de cualquier consideracin a propsito de si tal o cual disposicin
se acomoda o no a sus prescripciones. sea la esencia misma de lo
Constitucional est alojado bsicamente en la ley mayor de un estado
cualquiera sea la acepcin que de ella se tome. Dicho de otro modo, sin
Constitucin no existira el Derecho Constitucional.

LA LEY
La Ley, no solo Formal, (es decir aquella que es sancionada por el Congreso
y promulgada por el Ejecutivo)
Sino tambin Material (otras disposiciones dictadas por autoridades con
competencia para emitir normas) es fuente del Derecho Constitucional. La
Constitucin es un programa mnimo de convivencia que se realiza a travs
del dictado de la Ley, quien en ltima instancia desarrolla sus contenidos.
En lo que de alguna manera importa una reafirmacin del valor de la Ley,
tras la reforma Constitucional de 1994 el Poder Constituyente derivado
encargo al Congreso el Dictado de 23 Leyes llamadas a completar la tarea
de los reformadores. Tambin es cierto que algunas de esas Leyes no se han
dictado todava y la Sancin de otras se demor ms alla de lo razonable.

TRATADOS
Los Tratados, en cuanto a estipulaciones entre 2 o ms Estados u otros
sujetos del Derecho Internacional, a travs de los cuales se crean ,
modifican o extinguen relaciones Jurdicas, son tambin fuente del Derecho
Constitucional.En un Mundo de estrecha y mutua interdependencia el
Tratado, en cuanto instrumento regulador de las relaciones Internacionales,
adquiri inusitada importancia.

20

Pero su cenit en conexin con el Derecho Constitucional se ha plasmado con


el grado de Internacionalizacion alcanzados por los Derechos Humanos.
As muchos Tratados exhiben en su letra y espritu la vala que para las
naciones organizadas tiene el irrestricto respeto por aquel manojo de
Derechos que velan por la dignidad humana. Una prueba de ello lo la
reforma Constitucional de 1994 la Convencin Constituyente incorporo a
nuestro ordenamiento con la misma jerarqua que la propia Constitucin a
11 instrumentos Internacionales que han ampliado notablemente los
contenidos de la parte dogmtica de nuestra Ley de Leyes.
La Constitucin vigente se ocupa del tratado de numerosas disposiciones.
En la parte dogmtica se refiere a l en los art. 27, 31, y 43. Cuando regula
las atribuciones del Congreso aparece legislado en el art. 75 inc. 22 y 24. Al
desarrollar las potestades del ejecutivo y del Judicial en los art. 99 inc. 11 y
116 respectivamente. Finalmente los artculos. 124, 125 126 insertos en el
titulo de los gobiernos de la provincia, facultan a los estados de nuestra
federacin a vincularse con sus similares y otras naciones de la tierra.
Monismo y Dualismo
Dos teoras procuran definir la oportunidad en el que el tratado se incorpora
al derecho interno de un Estado, momento a partir del cual reviste la calidad
de fuente del Derecho Constitucional, ellas son la monista y la Dualista.
El Dualismo cuyo expositor inicial fuera Heinrich Triepel, seguido entre otros
por Anzilotti sostiene que existen dos Derechos, el Derecho internacional y
el derecho interno de cada Estado. Cada uno de estos Derechos tiene sus
propios sujetos, fuentes e instituciones. Admitido ese divorcio del orden
Jurdico cada uno de esos Derechos rige en un mbito distinto y diverso,
razn por la cual no existe la posibilidad de conflicto entre ambos, pues el
Derecho Internacional tiene vigencia en un escenario propio y el Derecho
Interno rige en el mbito territorial demarcado para el Estado de que se
trate.
Luego cuando se produce una Norma en el mbito Internacional ese
precepto para poder ingresar al derecho interno de un Estado debe
necesariamente transformarse en derecho interno a travs de una Ley u
otra modalidad Legislativa que lo recepcione.
A su tiempo, el Monismo, ideado por Hans Kelsen, seguido por Georges
Scelle, MirkineGuetzevich, entre otros, sostienen que existe un solo orden
Jurdico que incluye tanto al Derecho Internacional, como al Derecho Interno
decadaEstado.
Se sigue de ello que un Tratado Internacional para entrar en vigencia en un
Estado que lo ha suscripto no requiere de la existencia de una norma previa
que lo convierta en Derecho Interno. Lo que importa es que un tratado
vlidamente celebrado y ratificado cobra vigencia dentro del Estado que lo
ha suscripto, sin necesidad de transformacin previa.
21

Trasladados estos conceptos tericos a la modalidad prevista por la


Constitucin Argentina para incorporar tratados habremos de decir que
nuestra Ley Fundamental se inclina por el sistema Monista.
En efecto, la compleja mecnica estatuida en la que interviene el Ejecutivo
y el Legislativo reconoce la existencia de 3 pasos que son:
a)Conclusin y firma del Tratado, a cargo del Poder Ejecutivo, art 99 inc
11.
b) Aprobacin del Tratado, competencia congresional en orden a la
previsin del art 75 inc 22 y 24 de la Constitucin. Obviamente que si el
Congreso rechaza el acuerdo internacional la propuesta queda frustrada y
no existir tratado.
c) Ratificacin del Tratado, figura del Derecho Internacional a travs de la
cual el Ejecutivo de un Estado declara que un convenio tras su conclusin y
aprobacin ser atenido como Jurdicamente obligatoria para su Nacin.
Cumplido estos 3 pasos un tratado adquiere vigencia y pasa a ser
fuente de Derecho Constitucional.
Etapas previas a la insercin de un tratado.
Negociacin (efectuada por el Poder Ejecutivo)
Firma (Poder Ejecutivo)
Aprobacin en el Congreso.
Ratificacin en sede internacional (Poder Ejecutivo)
Luego de estos pasos para la teora monista el tratado queda automticamente
incorporado al derecho interno. Para la solucin dualista, en cambio, es
necesario que el Congreso, luego finalizado este proceso, dicte una ley
posterior que retenga el contenido del tratado
Posicin de la CN al respecto: nuestra CN se ocupa de los tratados en
numerosos artculos (27, 31, 43, 75 inc. 22, 23, 24, 99 inc. 11, 116) De estos
artculos en especial del 31 se sigue que CN adopta la solucin monista.
Por qu? La razn se muestra con claridad analizando el comienzo del art.
31 Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la
ley suprema de la Nacin.... Como se observa, la CN enumera en forma
separada a los tratados de las leyes lo cual es incompatible con una
interpretacin dualista del tema, ya que, si debiesen dictarse leyes
posteriores que recepten el contenido de los tratados ningn sentido tendra
el nombrar a los mismos como fuentes separadas de las leyes que los
contienen. De esta manera, siguiendo a la CN se deduce que los tratados se
incorporan a nuestro derecho interno como fuente autnoma, lo cual hace
innecesario el dictado de leyes ulteriores que los contengan. Tambin y
reforzando este criterio, el art. 16 menciona a los tratados en forma
separada con las disposiciones legislativas.

22

Asimismo, la reforma Constitucional de 1994 ha conferido a los tratados una


jerarqua superior a las leyes y ciertas convenciones sobre Derechos
humanos, como lo anticipamos en prrafos anteriores gozan de rango
Constitucional (art 75 inc. 22).
La Costumbre
La Costumbre que al institucionalizarse merece la denominacin de Derecho
Consuetudinario o Derecho Espontaneo.
En el Derecho Privado suele definirse a la costumbre como la repeticin
constante de ciertos actos con la conviccin de su obligatoriedad. De suerte
que el concepto arrima 2 elementos, uno Material u Objetivo, verificado en
la ejecucin de comportamientos y otro, el Formal o Subjetivo, dado por la
conciencia de ser Jurdicamente exigibles. Sin embargo en el Derecho
Constitucional la Costumbre tiene sus propios caracteres.
La Costumbre Constitucional, esta originado por el obrar de pequeos
grupos de individuos que desempean funciones titulares en los rganos
inmediatos de los poderes del Estado. He aqu una diferencia sustancial por
cuanto los sujetos promotores de la Costumbre en el Derecho privado son
los Gobernados.
En el Derecho privado la costumbre exige un elemento material en su
formacin, dado por la repeticin ms o menos ininterrumpida de una serie
de actos semejantes. Este uso uniforme, general y constante posee en el
Derecho Constitucional una caracterstica diferente. Si bien la Costumbre
puede surgir de una reiteracin en el modo de obrar de los titulares de los
poderes estatales es posible tambin que tenga el carcter de tal con la
produccin de un nmero limitadsimo de actos y ms aun hasta con la
realizacin de uno solo, unido desde luego a otros elementos esenciales.
Tipos de Costumbre
Segn su grado de congruencia con el Derecho la Costumbre se presenta
bajo 3 modalidades. La Costumbre Secundumlegem, La Costumbre
PraeterLegem y la Costumbre Contra Legem.
La Costumbre Secundumlegem: se funda en una disposicin expresa de
la Constitucin o de la Ley que remite a ella para su aplicacin o
interpretacin. En este caso la costumbre sigue fielmente el mandato
emanado de la norma y por ello su relacin con el Derecho escrito es plena.
La Costumbre PraeterLegem: tiene un sentido integrativo de la norma,
oficia como mecanismo supletorio ante el silencio de un precepto para
integrar la laguna existente. Un tpico caso puede hallarse en el acto
declarativo dela necesidad de reforma de la Constitucin art 30 que todas
las veces el congreso le dio forma de Ley, aun cuando el citado precepto n
establece ese imperativo. Se aprecia que tambin en este caso no existir
colisin entre la Costumbre y el Derecho escrito.
23

La Costumbre Contra Legem: enfrenta abiertamente al orden Jurdico


sustentndose en actos que contradicen la normativa vigente. Tpico
modelo de esta versin la constituye el reiterado abuso que se ha cometido
con el instituto de la intervencin Federal (art 6) en esa misma direccin
ubicamos a las practicas entronizadas por gobiernos de facto con la
disolucin del Congreso y la destitucin de Jueces.
La Doctrina
La Doctrina es la opinin de los autores sobre temas de una disciplina
Jurdica.
En principio la propuesta de un Jurista no constituye fuente directa del
Derecho, mas no cabe duda que la enunciacin resulta decisiva para la
tarea deinterpretar el Derecho vigente por parte de los tribunales llamados
a su aplicacin y lo que es ms su consejo suele constituirse en invalorable
aporte para el Legislador cuando debe producir la Norma.
Muchos de los avances que se registran en el plano de la Jurisprudencia y la
legislacin se basan en sugerencias doctrinarias. As por ejemplo la
extensin del periodo Ordinario de sesiones del Congreso (art 639 ; la
incorporacin del Habeas Data ( art 43); el enjuiciamiento de magistrados a
travs de un Jurado (art 115) ; la supresin de la exigencia confesional como
requisito para ser presidente de la Nacin (art 89); La creacin del consejo
de la Magistratura (art 114) Consagradas en la reforma Constitucional de
1994 son parte de un listado de propuestas que emanadas de la Doctrina
pasaron a formar parte del derecho vigente.

El Derecho Comparado
El Conocimiento de los Sistemas Constitucionales de otros Estados y las
tendencias prevalecientes que en materia de instituciones se desarrollan en
las dems naciones aportan a nuestra disciplina invalorable material como
Fuente directa.
Para medir su significado basta sealar que la Constitucin Argentina de
1853 y 1860 adopto nmeros contenidos de su similar Norteamericana.
Recordamos tambin que la novsima incorporacin del Defensor del pueblo,
figura de la que da cuenta el art 86 tras la reforma de la Constitucin es
oriunda del Derecho Escandinavo.

METODOLOGIA DE LAS CIENCIAS SOCIALES


El Mtodo de estudio del Derecho Constitucional no debe confundirse con el
mtodo de interpretacin de la Constitucin, ya que este quehacer consiste
en desentraar la letra y el Espritu de los preceptos que componen la Ley
Fundamental.

24

L a funcin del mtodo es siempre delimitar el objeto de estudio y como el


terreno de nuestros desvelospertenecen al campo de las ciencias sociales.
En nuestra disciplina por eje no estamos en condiciones de asegurar con
absoluta certeza, es que el objeto sobre el que vamos a trabajar es de tipo
cultural, pertenece a la categora de las ciencias del Espritu , tambin
llamadas morales, culturales, humanas, etc. Y exige para dar
explicacin racional a un amplio campo de fenmenos la adopcin de su
propia metodologa.
Seguimos la propuesta que desarrolla Linares Quintana agrupando los
enfoques iusnaturalista, histrico, Jurdico, Sociolgico y Poltico, para que a
travs de la induccin arribemos a la sntesis que ofrece la armnica de
cada una de ellos volcados en el mtodo que permite una cosmovisin
integral de la materia.
Mtodo iusnaturalista
El supuesto esencial en que se basa el iusnaturalismo pasa por admitir la
existencia de principios superiores de Derecho que estn por encima de las
Leyes humanas y a los que estas deben formal y expreso acatamiento.
La persona humana tiene derechos anteriores y supremos frente al Estado.
El iusnaturalismo predica que existe, como su nombre lo dice, naturalmente,
un derecho instituido por un conjunto de normas que existen en la sociedad
con independencia del Estado o de los individuos sustentados en la equidad
y justicia.
Si trasladamos sus presupuestos a nuestra disciplina estamos en
condiciones de constatar que no solo la Justicia y equidad son valores
perennes en el Mundo Jurdico , sino que coadyuvan a su realizacin otros
no menos importantes como la Paz, Solidaridad, Cooperacin , seguridad,
progreso etc.
Mtodo Jurdico
Hans Kelsen, el ms claro expositor de este mtodo asevera que existen dos
mundos autnomos para la ciencia, el de los Hechos y el de las Normas
o sea el del Ser y el Deber Ser. En el mbito normativo encontramos al
Derecho que debe elaborarse y estudiarse con mtodos propios que
prescinda de objetos extraos como la sociologa, la Justicia, la Historia, La
Economa, etc.
Mtodo Histrico
La formulacin historicista afirma que el Derecho es producto de un proceso
de lenta y gradual transformacin que se da en el seno de la sociedad. Por
esta razn el Legislador no crea la Norma, si no que le da calidad de tal a
aquellos contenidos suministrados por el tiempo en tanto hayan sido
aceptado por la sociedad.

25

En consecuencia cuando se sanciona un determinado precepto el agente


productor de la Norma no hace otra cosa que declarar un Derecho o
establecer un deber que ya vena prescripto por usos y costumbres.
De manera que la Historia aun cuando nos ayuda a elucidar los motivos
determinantes del Derecho resulta deficitaria para juzgar sobre el valor de
los hechos impidindonos conocer sin son buenos o malos.
Mtodo sociolgico
Para el estudio de su objeto esta corriente examina las prcticas que de
modo regular y actual se dan en la sociedad detenindose en la
consideracin de las Costumbres, la familia, el individuo, la economa, la
tica, la esttica, etc.
Siendo indiscutible que el derecho es fruto social nos quedaramos a mitad
de camino si asimilramos como exclusivas las enseanzas del mtodo
Sociolgico.
Mtodo Poltico
Mientras los historicistas ponen el acento en el pasado, los formalistas en la
Norma y los iusnaturalistas en el valor justicia, la tcnica poltica hurga el
conocimiento a partir del examen de las vivencias institucionales operadas
a nivel del poder para el estudio del Derecho Constitucional.
En consecuencia los fenmenos polticos, siendo valiosos, constituyen
apenas una porcin de un universo mucho ms amplio cuyo estudio no
puede estar ausente, pero tampoco pretender el monopolio que le asigna
esta metodologa.
Mtodo Integral
Cesar enrique Romero defini a este procedimiento como realista, esto
requiere decir que se tendrn en cuenta los diversos aspectos que ofrecen
la realidad social histrica para hallar la verdad prctica, el funcionamiento
efectivo de las instituciones su realidad poltica, porque nuestra disciplina es
materia distinta de las dems ramas del saber jurdico y social como opera
en reas que le otorga una jerarqua impar y con lleva una trascendencia
comunitaria que no puede soslayarse.

4- El Constitucionalismo. Surgimiento
En la Historia de la humanidad se conoce bajo el nombre de
Constitucionalismo al movimiento Jurdico poltico que propuso la existencia
de una Ley Fundamental, llamada Constitucin, para cada Estado.Es el
resultado de la lucha del hombre por su libertad, utiliza como instrumento la
Constitucin. Se estructura en el siglo XVIII, idea Poltica dominante la
Libertad y dignidad del hombre, Constitucin Jurdica, tcnicas para evitar la
concentracin del poder y su ejercicio abusivo, reconocimiento de los
Derechos y Libertades.
26

A la hora de ubicarnos en la poca y el mundo en que sucede su gnesis


valido resulta puntualizar que los hitos demarcatorios ms salientes estn
dados por la Revolucin Inglesa de 1688; la Revolucin Americana de 1776
y la Revolucin Francesa de 1789. Observa Vanossi que durante esos 100
aos de cambio se fueron pergeando y estableciendo las nuevas
instituciones, pero esencialmente quedaron extinguidas las 3 Caractersticas
fundamentales que adornaban el tipo de Estado anterior al del movimiento
Poltico-Cultural del Constitucionalismo: El Feudalismo, los estamentos y
las Corporaciones.
El Constitucionalismo habr de emerger entonces como la repuesta
poltica del pueblo hacia el absolutismo, luce inocultable que esos
irreparables aires absolutistas eran las sntesis de la inseguridad. La rplica
se hizo sentir a partir de la exposicin de una idea que propiciaba para el
estado el dictado de una Ley Fundamental llamada Constitucin.
Aquella Ley deba ser Escrita, ya que escritura era el medio adecuado
para conferir certeza y estabilidad a sus contenidos. La experiencia haba
probado que el Derecho consuetudinario en orden al comportamiento de los
gobernantes era fcil presa de quienes se negaban a acatarlo.
Con el precedente de que la suma del poder concentrada en una persona
tena mucho que ver con el abuso, se pens en repartir las potestades en
distintos titulares, apareciendo el principio deDivisin de Poderes. La
propuesta distribua en 3 detentadores, independientes entre s
(Ejecutivo,Legislativo y Judicial), las facultades que hasta ese momento
estaban reservadas al Rey.
El instrumento que se creaba tena la entidad de Sper Ley, pues cotejada
con la otra norma del ordenamiento revesta la calidad de Suprema,
expresin a travs de la cual se impona la preeminencia de las normas
Constitucionales frente a las restantes.
Para preservar los contenidos Constitucionales d eventuales embates se
confiri la aptitud de modificar esa Ley Suprema a un Poder especial
llamado Constituyente, rgano que se integraba expresamente y en las
circunstancias que era requerido para cumplir ese cometido. De ese modo,
a los poderes ordinarios o Constituidos (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) les
estaba vedado introducir modificacin alguna a la Constitucin.
Como consecuencia de ello nace el concepto de Constitucin Rgida
nocin que exige para la reforma de rgano y procedimiento especial.
Constitucionalismo Clsico (Bidart Campos--Badeni)1
El constitucionalismo clsico o moderno, surgido a fines del siglo XVIII con la
independencia de las colonias inglesas de Norteamrica y con la
constitucin de los Estados Unidos tuvo el carcter de una reaccin contra
1
27

las formas de organizacin poltica que fueron propias del absolutismo


monrquico, y coloc como eje a la libertad y a los derechos civiles que se
los calific como derechos individuales.
Se trata de una categora que cobr naturaleza de derechos pblicos
subjetivos del hombre frente o contra el Estado. El sujeto pasivo era el
estado y la obligacin fundamental que haba de cumplir para satisfacer
aquellos derechos era la de omisin: no deba violarlos ni impedir su goce ni
interferir en su ejercicio. Por eso se lo dise como un estado
abstencionista.
Conforme a la cosmovisin liberal de la poca se lo denomina tambin
liberal y el estado por l organizado, estado liberal.
A decir de Badeni el Constitucionalismo clsico se estructur cuando:
I. Comenz a transformarse en idea poltica dominante aquella que
concibe a la libertad y dignidad del hombre como objetivo
fundamental de la vida poltica
II. Comenz a tener vigencia una especie particular de constitucin
jurdica
III. Surgieron tcnicas destinadas a evitar la concentracin y el ejercicio
abusivo del poder
IV. Se reconocieron los derechos y libertades resultantes de la naturaleza
humana.
Nuestra constitucin nacional de 1853 se inspir en este contexto,
siendo algunas de sus fuentes principales (la obra de Juan B. Alberdi y
la constitucin norteamericana) verdaderos reflejos del pensamiento
constitucionalista moderno

Las ideas sobre las cuales se asent el constitucionalismo clsico se


vinculan con la prevalencia de la ideologa liberal y democrtica
propia de la poca. De esta corriente de pensamiento el
constitucionalismo clsico se nutri en gran medida: el
reconocimiento de los derechos individuales (tambin llamados
civiles) tales como la libertad de expresin, el derecho a trabajar, el
derecho a la asociacin, la libertad de locomocin, el derecho a
ensear y aprender, el reconocimiento de los derechos polticos, tanto
a ejercer el sufragio para elegir autoridades como para ser elegido, la
estructuracin de un sistema democrtico como legitimacin del
poder, la defensa de las ideas econmicas liberales (principalmente
las derivadas del pensamiento de Adam Smith y David Ricardo) entre
las cuales se concibe a la bsqueda de la mxima ganancia como el
elemento motriz de la economa y que considera que el estado no
deba intervenir en el curso de la economa dejndola librada a los
mecanismos del mercado.
28

Por ello mismo no es rareza el hecho de que el constitucionalismo


clsico haya configurado el basamento jurdico de los llamados
Estados abstencionistas, los cuales se caracterizaban por intervenir
solamente en funciones de defensa y justicia dejando librado al
arbitrio del mercado del resto del sistema en general.. Por eso se lo
dise como un estado abstencionista.

El constitucionalismo social
Es el proceso constitucional que tuvo sus primeras expresiones normativas a
comienzos del presente siglo y que se caracteriza por enriquecer el
constitucionalismo liberal con una visin ms amplia del hombre y del
estado. Tutela al hombre frente a diversas situaciones que debe afrontar
(enfermedad, trabajo, vivienda, salud, etc.). Pasa a un enfoque ms
participativo de parte del estado, se le reconoce al estado un papel activo y
protagnico, para hacer posible elgoce de los derechos constitucionales. En
este enfoque aparecen el estado de bienestar, el estado benefactor, y ms
moderadamente el estado social y democrtico de derecho. El
constitucionalismo social no reniega del liberal o clsico, por el contrario
enriquece su obra con nuevos aportes, completa el marco de proteccin de
la libertad. Sus primeras manifestaciones fueron a principios de este siglo, la
encclica Renumnovarum, de 1891, el cdigo de Malinas de 1920. Los
primeros ejemplos de clusulas econmica - sociales fueron las
constituciones deMxico de 1917 y la de Weimar de 1919 de Alemania. Su
difusin cobro especial relevancia despus de la segunda guerra mundial.
En Argentina, nuestra constitucin fue reformada en 1957 con la
introduccin del articulo 14bis que contiene derechos individuales y
colectivos de los trabajadores.

En Argentina la insercin definitiva del constitucionalismo social se


dio con la reforma de 1949 durante el gobierno de Juan Domingo
Pern. Esta reforma fue derogada por la Convencin de 1957, en
razn de no haberse cumplido con la exigencia constitucional del
art. 30 respecto a que la necesidad de la reforma sea declarada por
el voto de los dos tercios de la totalidad de los miembros del
Congreso. Esta convencin reformadora de 1957, que tampoco
sigui el art. 30 de la CN, mantuvo de la constitucin del 49
nicamente el histrico art. 14 bis sobre los derechos sociales de los

La reforma de nuestra Constitucin en 1994, fortaleci, en opinin de la mayor parte de


la doctrina nacional (Bidart Campos, Fras, Gallo) los postulados del constitucionalismo
social. Cabal nuestra de ella es el nuevo art. 75, inc 19, llamado clusula de la
prosperidad, donde se manifiestan normativamente premisas y pautas propias del
constitucionalismo social. Dice este artculo que el Congreso deber Proveer lo
conducente al desarrollo humano, al progreso econmico con justicia social, a la
productividad economa nacional, a la generacin de empleo, a la formacin profesional
de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigacin y al
desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin aprovechamiento. En el tercer prrafo
esta disposicin hace mencin a un principio bsico del constitucionalismo social la
29

igualdad de oportunidades de que deben gozar todos los habitantes de la Argentina.


Esperemos que esta no sea, al decir de Alberdi, solo una revolucin caligrfica y que
se traduzca efectivamente en los hechos, en la realidad fctica.
El constitucionalismo actual
Nos inclinamos a considerar que estamos transitando un constitucionalismo
nuevo, que recoge lo mejor del constitucionalismo liberal y del social, pero
reconociendo que ellos son insuficientes y que hay que alimentarlos con
nuevos desafos. El constitucionalismo actual se preocupa no slo por
quienes son sus destinatarios, sino tambin por las generaciones venideras.
As cobran importancia la defensa del medio ambiente, la proteccin del
espacio vital y los derechos ecolgicos. El desafo del constitucionalismo
actual es hacer efectivamente operativos los Derechos y las Garantas.

Derechos de 1 ra, 2 da y 3ra Generacin


La clasificacin se basa en un criterio temporal que identifica a los derechos
conforme a la poca de su aparicin, en 3 grandes momentos.
Los Derechos de 1 Generacin se caracteriz con los albores del
Constitucionalismo y el dictado de las primeras Constituciones. Fieles a la
ideologa Liberal priorizaron una actitud pasiva del Estado, comportamiento
que era indispensable para que la sociedad pudiera gozar de la propiedad,
comercio, navegacin, transito, libertad fsica.
Los Derechos de 2 Generacin se adviene con el Constitucionalismo
Social. Para el goce de estos Derechos no basta que el Estado se abstenga,
Es indispensable que tome parte, asuma un rol activo para tutela a ciertos
sectores ms dbiles de la sociedad que requieren su apoyo para el efectivo
disfrute y ejercicio de tales atribuciones. Desfilan as las leyes protectoras
del trabajo, retribucin justa, salario mnimo vital y mvil, proteccin de la
familia, jubilaciones, huelga, etc.
Los Derechos de 3 Generacin que irrumpe tras la segunda guerra
Mundial, es fruto de la evolucin de la humanidad y del permanente reclamo
de realizacin del Hombre. De la mano de esta nominacin emergen
Derechos que en unos casos se titularizan en el hombre (Derecho de rplica,
la propia imagen, del consumidor) o en la sociedad toda (Derecho al
ecosistema, a la Paz, la autodeterminacin, al desarrollo, a la calidad de
vida).
La Internacionalizacin de los Derechos Humanos
Los principios constitucionales de la poltica internacional
El rgimen de los tratados internacionales est regulado por la Convencin
de Viena que data de 1969 y entr en vigencia en 1980 por ratificacin o
adhesin de treinta estados. Esta incorporado al derecho argentino, razn
por la cual nos resulta de aplicacin obligatoria. Cuando el derecho
internacional se incorpora al derecho argentino puede suceder que coincida
con la constitucin y sirva de refuerzo a la supremaca constitucional o que
30

haya discrepancia, en cuyo caso debido al artculo 27 debe darse prioridad a


la constitucin. La discrepancia que pueda ocurrir entre los tratados y las
leyes se resuelve en el art. 75 inc. 22 en el cual se afirma que los tratados y
los concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. Los tratados con
jerarqua constitucional coinciden con nuestra constitucin por lo que no se
plantea problema alguno dados los similares contenidos de ambos.
b) La conduccin de las relaciones exteriores
Con respecto a la conduccin de las relaciones exteriores estn incluidas en
el art. 27. El Gobierno federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz
y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estn
en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta
Constitucin. El presidente como jefe de estado asume la representacin
diplomtica en el mbito internacional. Segn el art. 99 inc. 11 el presidente
tiene como atribucin la de concluir y firmar tratados, concordatos y otras
negociaciones requeridas para el mantenimiento de las buenas relaciones
con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibir sus
ministros y admitir sus cnsules.
2) Los tratados internacionales
a) Distintos tipos
Los tratados son acuerdos internacionales celebrados por escrito entre
sujetos de derecho internacional y regido por el derecho internacional. La
Constitucin Nacional reconoce al menos seis tipos diferentes de acuerdos
internacionales a los cuales les otorga tratamiento constitucional distinto.
Ellos son: 1) Los tratados internacionales con otros estados y los
concordatos, tienen jerarqua superior a las leyes. (Art. 75 inc. 22, 1er
prrafo). 2) Los tratados, convenciones y declaraciones sobre derechos
humanos, mencionados en el art. 75 inc. 22, segundo prrafo,
tienen jerarqua constitucional. 3) Los tratados y convenciones de
derechos humanos, que el congreso apruebe, en el futuro, con las mayoras
especiales requeridas por el art. 75 inc 22, tercer prrafo. Ellos tambin
adquieren jerarqua constitucional. 4) Los tratados de integracin con
estados latinoamericanos que deleguen competencia y jurisdiccin a
organizaciones supraestatales, tienen jerarqua superior a las leyes. Art. 75
inc. 24, primer prrafo. 5) Los tratados de integracin con pases no
latinoamericanos que deleguen competencias y jurisdiccin a
organizaciones supraestatales. Estos tienen jerarqua superior a las leyes. 6)
Los convenios internacionales que celebran las provincias en virtud de la
autorizacin del art. 124, entendemos que estn subordinados a la
constitucin y las leyes federales, por lo tanto ocupan un grado inferior a
ellas.
Entre los tratados sobre derechos humanos se encuentran: La Declaracin
Americana de la Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal
de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos;
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales;
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la
Prevencin y la Sancin del delito de Genocidio; la Convencin
31

Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin


Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer; la convencin contra la Tortura y otros tratos
o penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los
Derechos del Nio

5- Derecho Constitucional
Concepto de Derecho Constitucional (segn Mario Midon)
Define al Derecho Constitucional como la Ciencia que estudia los
fenmenos polticos Juridizados, en tanto y en cuanto dichos fenmenos
apuntan a organizar el Poder y sus relaciones con las Libertades. O sea al
estudio de aquellos que apuntan al desarrollo del Poder y las Libertades.
El Derecho Constitucional (segn Bidart Campos)
EL CONTENIDO O MATERIA DE LA CONSTITUCIN.
Se refiere al poder, sus rganos, sus funciones y relaciones entre rgano y
funciones que se llama PARTE ORGNICA.
Se refiere al modo de situacin poltica de los hombres en el Estado; sea en
las relaciones del hombre con el propio Estado, sea en las relaciones con los
dems se llama PARTE DOGMATICA. En el constitucionalismo moderno se
refiere a la situacin poltica del hombre por el hombre por el
reconocimiento de su libertad y sus derechos.
LA CONSTITUCIN FORMAL:
El derecho constitucional formal se maneja con una constitucin formal.
Si se piensa en su tipo clsico de constitucin escrita o codificada, la
podemos describir segn estas caractersticas:

la constitucin es una ley suprema.

esa ley es escrita.

la formulacin escrita est codificada, cerrada, reunida en un texto nico


y sistemtico.

por su origen se diferencia de las leyes ordinarias o comunes ya que es


producto de un poder constituyente que formalmente aparece
elaborndola.

destaca la normatividad.

LA CONSTITUCIN MATERIAL:

El derecho constitucional remite a la dimensin sociolgica.

32

La constitucin material es una constitucin vigente y eficaz (derecho


constitucional positivo) de un estado aqu y ahora en tiempo
presente.

Es material cuando tiene urgencia sociolgica, actualidad y


positividad.

Destaca la vigencia sociolgica.

Segn el derecho constitucional material contiene :

poder (parte orgnica)

hombres en su situacin poltica:Relacin del hombre - hombre.


Relacin del hombre - Estado. (Parte Dogmtica).

Relaciones del Derecho Constitucional con otras disciplinas


jurdicas
Con el Derecho Poltico: la constitucin, como la ley suprema que es,
forma parte del sistema del Derecho Poltico, debido a que la forma poltica
moderna se caracteriza por la institucionalizacin del poder realizada
precisamente a travs de la constitucin como norma o derecho
fundamental de la organizacin poltica.
La ordenacin poltica del poder en el estado es el punto de enlace entre lo
poltico y lo constitucional. El derecho poltico, despus de haber examinado
la estructura de la sociedad y de la organizacin poltica, tiene como
instancia terminal el ordenamiento del poder en el estado. El derecho
constitucional, en cambio, tiene en ese ordenamiento su punto de partida,
toda vez que su objeto especifico consiste en el estudio de la concreta
actividad funcional del poder, sus funciones y sus rganos, as como los
principios que lo rigen. La constitucin, de este modo, es una frontera
comn en la que tiene trmino y principios, respectivamente, cada una de
las disciplinas.
Con la Ciencia Poltica: la ciencia poltica es la disciplina que estudia los
fenmenos polticos dados en una comunidad, entendindose por
fenmenos polticos toda aquella manifestacin humana tendiente a
organizar la vida en sociedad en base a un poder derivado de la misma.
De esta manera, y a partir de observaciones que sobre esta porcin de la
realidad se realizan, las ciencias polticas establecen ciertas leyes, que, vale
aclarado, son provisionalesy mutables dado que la accin poltica del
hombre no se mantiene inerme al devenir del tiempo y, por el contrario
varia con l. La ciencia poltica es una ciencia social, y, por ende, las leyes
que esta estipule carecern del rasgo de exactitud y certeza que distingue
a las leyes de devenidas de las ciencias exactas.

33

La ciencia poltica considerada en sentido amplio no solo abarca la


investigacin emprica de los fenmenos polticos en una comunidad sino
que tambin efecta una indagacin acerca de lo que debe ser, llevando a
fines ideales la observacin de la realidad poltica. Sosteniendo este criterio
(apoyado entre otros por el clebre politlogo italiano Niccola Bobbio) la
ciencia poltica es tambin filosofa poltica, puesto que su ambicin no se
limita a la visualizacin de ciertos rasgos polticos de la realidad sino que
lleva esta investigacin a la delineacin de lo que debe ser.
Considerada as la ciencia poltica se vincula al derecho constitucional
proporcionando pautas rectoras a partir de las cuales se elabora el
contenido de una constitucin y segn las cuales, luego esta creada, se
lleva a cabo su interpretacin.
Un ejemplo claro de cmo la ciencia poltica s interrelaciona con el derecho
constitucional esta dado por la injerencia que las ideas del filsofoingls
John Locke tuvieron en la constitucin de los EE.UU. de 1787. En efecto,
gran parte de la obra de John Locke es patrimonio inescindible de los EE.UU.
sino tambin en la nuestra, esencialmente en lo referente a la proteccin de
la propiedad privada y a la divisin de poderes.
Con el Derecho Administrativo: la administracin es la actividad prctica
y permanente del Estado con la finalidad de satisfacer las necesidades de la
poblacin y de las personas y grupos que la integran. Para esto resulta
necesario asegurar previamente su organizacin y funcionamiento.
Antiguamente exista entre el derecho constitucional y el administrativo una
intima interdependencia conceptual, lo cual motivaba que el estudio de
dichas disciplinas jurdicas se hiciera, generalmente en comn. Hoy el
derecho administrativo es una rama autnoma del derecho pblico y es
objeto de estudio independiente del derecho constitucional, sin perjuicio de
las relaciones que puedan existir.
Las normas del derecho constitucional imponen al legislador una limitacin
en virtud de un precepto constitucional, cuando esa limitacin se concreta
en una disposicin que obliga a la administracin pblica para la realizacin
de un fin del estado, en el sentido de regular la actividad jurdica, la norma
es de derecho administrativo. La norma de derecho constitucional es
comnmente amplia y esta sobre el legislador, la norma de derecho
administrativo es creada por el legislador dentro de los lmites de la
primera.
Con el Derecho Internacional Pblico: el derecho interno es el conjunto
de normas vigentes dentro de un estado determinado, en tanto que el
derecho internacional pblico es aquel conjunto de normas, cuya vigencia
no se circunscribe a uno sino a varios estados. La obligacin de cumplir
estas normas que son comunes para varios estados deviene de la firma que
cada uno de los mismos realiz en tratados internacionales. El rgimen de

34

obediencia a estos tratados se encuentra regulado en la Convencin de


Viena de 1969 en la cual se encuadra el denominado derecho de tratados.
El derecho internacional pblico se divide en dos clases segn de donde
provenga la fuerza vinculante de sus disposiciones. Cuando estas normas
se encuentran expresamente estipuladas en el articulado de los tratados y
convenciones internacionales, el derecho que de ellos emana se denomina
derecho internacional pblico contractual. Cuando las normas no provienen
del articulado de uno o de varios tratados sino de los principios comunes a
los mismo, es decir cuando la fuerza vinculante del derecho internacional
pblico se basa en pautas rectoras que no estn formalmente establecidas
en un cuerpo unitario de normas sino que son trascendentes al mismo,
siendo entonces normas de carcter consuetudinario, el derecho que de
ellas deriva se llama derecho internacional no contractual o, comnmente
se lo conoce, derecho de gerentes.
La relacin entre derecho constitucional y derecho internacional pblico
tiene su nexo vinculante en la comunicacin entre el derecho interno, propio
de un estado determinado, y el derecho que proviene desde fuera, el
derecho internacional.
En cuanto a esta relacin existen dos posturas predominantes en la
doctrina argentina que, en definitiva, como sostiene Bidart Campos,
procuran explicar el modo de penetracin o incorporacin del derecho
internacional en el derecho interno.
Monismo: afirma la existencia de una unidad entre derecho internacional y
derecho interno, de lo cual se sigue que el derecho internacional es
concebido como una fuente interna del derecho constitucional, juntos con
las llamadas leyes constitucionales, el derecho judicial, etc.
Dualismo: afirma, a diferencia de monismo, que, en realidad hay una
incomunicacin entre derecho interno y derecho internacional, debiendo
este ultimo ser incluido a nuestro sistema jurdico mediante una fuente de
derecho que acta como un filtro en esta relacin. Esa fuente de derecho
interno seria, en este caso, la legislacin de carcter constitucional que
efecta el Congreso de la nacin. De esta manera las disposiciones del
derecho internacional pblico solo poseern validez luego de ser
acaparadas en una ley del parlamento.

LA INFLUENCIA DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES


EL NEOCONSTITUCIONALISMO

35

Resumen Sistema jurdico, teora del derecho y rol de los jueces: las
novedades del neoconstitucionalismo

Alfonso Santiago
En este trabajo se intenta hacer una descripcin y valoracin de algunos de
los principales contenidos del neoconstitucionalismo. El origen de esta
nueva corriente jurdica se sita en el marco del derecho constitucional
europeo de posguerra y de la labor desarrollada por los distintos tribunales
constitucionales, en especial el alemn. Luego, se identifican tres aspectos
centrales que caracterizan al neoconstitucionalismo: las transformaciones
del ordenamiento jurdico como consecuencia del valor normativo que se
atribuye a la Constitucin; la nueva teora del derecho que acompaa y
promueve este fenmeno; y el rol institucional que, de acuerdo con el nuevo
paradigma jurdico, comienzan a desarrollar los jueces y tribunales
constitucionales, con el consiguiente surgimiento de novedosas posturas y
doctrinas jurisprudenciales. Posteriormente, se analizan las posibilidades y
los riesgos que plantea el modelo del neoconstitucionalismo. En primer
trmino, se sostiene que el desarrollo de esta corriente puede contribuir
notablemente a la vigencia efectiva de los derechos humanos mediante la
activa tarea de los jueces. Como posibles riesgos se sealan dos: una
concepcin excesivamente individualista y relativista de los derechos
humanos, y la posibilidad de una extralimitacin judicial que afecte el
normal funcionamiento del sistema institucional. Finalmente, se da cuenta
de cmo algunas de las tesis Neoconstitucionalistas han sido recepcionadas
en el derecho constitucional argentino, especialmente a travs de la
reforma constitucional de 1994 y en algunos de los fallos ms recientes de
la Corte Suprema de ese pas.
6- Estado de Derecho. Formal. Material
Estado de Derecho es una creacin del Constitucionalismo. El vocablo se usa
para denotar la existencia de un Estado en el que impera la voluntad de la
Ley, a diferencia de aquel Estado en que prevalece el capricho de quienes
mandan.
En este sentido las atribuciones del Poder participan del principio de
especialidad, ya que sus rganos solo pueden realizar los cometidos
autorizados por el Derecho, sin que les sea permitido ampliarlos. En cambio
los individuos gozan de un espacio de libertad ms dilatado, ya que todo lo
no prohibido les est permitido. (Art 19).
De all que el Estado Moderno para conferir seguridad a las relaciones entre
gobernantes y Gobernados y evitar el abuso de los primeros, tiende a
establecer con la mayor precisin el deslinde de competencias que son
propias de cada uno de estos rdenes.
Estado de Derecho Formal y Material
Seguramente por aquello de que donde has sociedad hay derecho, no se
concibe hoy Estado alguno que no est regido por el signo de Derecho.

36

Desde esa ptica todo estado es de Derecho. Apelando a tal criterio Formal
cualquier Estado incluyendo la ms atroz de las dictaduras es de Derecho.
Por supuesto que esa admisin vale tan solo como conocimiento
especulativo, propio de la teora Constitucional, pues la nocin de Estado de
Derecho se compadece con la existencia del respeto al individuo y la
aversin por la arbitrariedad.
Por eso la doctrina ha distinguido el estado de Derecho puramente formal
del estado de derecho Constitucional o material, observando que aquella
apariencia no cumple el objetivo de respeto de los derechos humanos, la
divisin de poderes, elecciones democrticas, pluralismo poltico, poder
judicial independiente, igualdad ante la Ley, etc.
Verbigracia, si un Estado tiene un sistema penal demasiado estricto, al
punto de sancionar con penas degradantes y crueles el ms leve de los
crmenes (por ejemplo cortando las manos o las orejas del delincuente autor
de un hurto) no pude reputarse como de derecho, aun su cdigo Penal
vigente autorice esa escala punitiva.
El Estado de Derecho Constitucional o Material tiene vigencia Sociolgica, es
todo lo contrario al Formal.

BOLILLA II
1-Poder Constituyente. Concepto, clasificacin. Titularidad y
ejercicio. Limites
El Poder Constituyente y La Reforma Constitucional
La Constitucin Nacional adopt el principio segn el cual el pueblo es el
titular del poder constituyente. En su prembulo al hacer referencia a la
autoridad de quien emana de la Nacin Argentina. El art. 33 reconoce el
principio de la soberana del pueblo, que el art. 30 tcitamente admite, al
establecer que la reforma constitucional no se efectuar sino por medio de
una Convencin convocada al efecto.. El nuevo art. 37 incorporado por la
reforma de 1994 garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos, con
arreglo al principio de la soberana popular.

Poder constituyente otro apunte


PODER

CONSTITUYENTE:

CONCEPTO,

CLASES,

TITULARIDAD,

CONCEPTOS, LMITES.
El primer gran expositor de la teora del poder constituyente fue Emmanuel
Sieyes. Este realiz un estudio del llamado estado llano en el cual plantea la
necesidad de superar la organizacin estamental de la poca, en que
37

habitualmente predominaban la nobleza y el clero. Sieyes junto a Rousseau


y otros pensadores de la poca realiz importantes aportes al sustento
ideolgico de la Revolucin Francesa.
Hay coincidencia en la doctrina contempornea en atribuir al pueblo la
titularidad del ejercicio del poder constituyente. Ello es consecuencia
insoslayable de la ideologa democrtica a la cual este, desde sus orgenes,
encarn.
Sin embargo, Sieyes atribua dicha titularidad a la nacin, entendida como
un cuerpo de asociados que viven bajo una ley comn y estn
representados por la misma legislatura. En su concepcin iusnaturalista, la
nacin era preexistente y suprema, y de ella deba emanar el poder
constituyente.

Concepto Segn Mario Midon


Para comenzar sta exposicin vamos acercarnos a definir Poder
Constituyente haciendo un examen analtico de las palabras que lo
conforman.
Poder: Es la relacin social de mando y obediencia. Si no hay obediencia,
no hay poder, tanto como la capacidad de mando.
Constituyente: Es el poder (relacin social de mando y obediencia) que
sin estar constituido, constituye, o que estando instituido cambia la
constitucin. Constituir significa, dar forma a algo, en ste caso a la
constitucin.
Los autores concluyen en definirlo como la potestad que tiene el pueblo,
por si o por medio de sus representantes, para establecer una constitucin o
modificar una anterior en caso de que sea necesario. Es indudable que en la
actualidad sera imposible que el pueblo ejerza el Poder Constituyente en
forma directa.
Mario Midon,dice que Poder Constituyente es una de las creaciones ms
formidables

del

Constitucionalismo

concebida

para

legitimar

la

determinacin de un pueblo en lo tocante a definir su modo de organizarse.


Por un hecho natural toda sociedad tiene derecho a instrumentar sus reglas
fundamentales de convivencia y esas disposiciones estn contenidas desde
entonces en una superley llamada Constitucin.
Al Poder Constituyente se lo puede definir mentando a su Funcin y
Aptitud.
En cuanto a Funcin la idea de Poder Constituyente est referida a la
actividad de un rgano revestido de competencia para dictar la Constitucin
o reformarla.

38

En cuanto a Aptitud el concepto alude a la potestad que tiene toda


sociedad para organizarse dictando o reformando su Ley fundamental.
Ambas nociones son complementarias, porque del Derecho que tiene un
pueblo para establecer aquellas premisas bsicas e indispensables que
formaran parte de su ley mayor, se desprende la consiguiente habilitacin
para que un rgano se encargue del laboreo de hacerlo.
Midon dice que la realidad Social con sus nuevas demandas ensean que
la competencia del Poder Constituyente no se agota con su ejercicio
originario ya que el paso del tiempo suele tornar necesario adaptar la ley de
leyes al ritmo de otros requerimientos, emergiendo la facultad de revisin
Entonces, aquel poder que ayer sirvi para dictar la Constitucin aparece
luego como fundamento de cualquier reforma a la ley suprema.
Concepto Segn Bidart Campos
Bidart Campos,dice que es la competencia, capacidad o energa para
constituir o dar Constitucin al Estado, es decir, para organizarlo, para
establecer su estructura Jurdico Poltica. Tambin lo ha definido este
tratadista diciendo que el Poder Constituyente es una facultad de accin
Poltica y Jurdica, imponiendo una Constitucin.

Clasificacin de Poder Constituyente


Poder constituyente Originario: Spota lo define como el poder poltico
que se juridiza al normarse.
Este puede ser revolucionario o fundacional. En stos casos el Poder
Constituyente es aqul que funda el Estado (en el caso del fundacional), o
que cambia radicalmente la Constitucin de un Estado (es el caso del Poder
Constituyente Revolucionario). En ste ltimo podemos encontrar una de
sus variantes que es el Poder Constituyente de facto, que se ejerce en
violacin de la lgica de sus antecedentes. El gobernante de facto es aqul
que ha accedido al poder mediante un procedimiento distinto al establecido
en el orden constitucional.
El Poder Constituyente Originario es supremo, o sea no hay otro poder
por encima de l; y prima facie es ilimitado, o sea no tiene lmites en sus
posibilidades de accin (salvo los lmites emanados del derecho natural y
del derecho internacional tema que se expondr ms adelante); y es por
ltimo extraordinario, debido a que se ejerce en casos de excepcin.
Poder Constituyente Derivado: (Reformador) Es aqul cuyo ejercicio est
regulado y limitado por el Poder Constituyente Originario en la Constitucin.
Para reformar la Constitucin se debe cumplir con el procedimiento y
respetar los lmites que la propia Constitucin establece. Esta clase de Poder
Constituyente se conforma cuando la realidad social demuestra que hace
falta una modificacin en la Constitucin, debido a que la sociedad avanza
en forma constante y nada de lo que es hoy ser igual a lo que maana
pudiera suscitar, por lo tanto nuestra ley fundamental debe adaptarse a las
condiciones de tiempo y lugar por medio de una reforma.
39

Titularidad y ejercicios
En la teora Constitucional clsica se dice que el titular del Poder
Constituyente es el Pueblo, la nacin, o el Estado llano, pero en cualquiera
de stos casos dichos titulares tienen el poder en potencia; ya que l solo se
ejerce a travs de actos realizados por los representantes del titular.
La gran mayora de nuestros autores sostienen que el titular del Poder
Constituyente es el pueblo y quien tiene el ejercicio son nuestros
representantes, es decir, los convencionales constituyentes.

Titularidad y ejercicios

En la teora constitucional es clsica la distincin entre titularidad y ejercicio


del poder constituyente. Se dice que el titular es el pueblo o la nacin o el
estado llano pero que estos titulares tienen el poder en potencia, que solo
se ejerce a travs de actos realizados por representantes del titular.
Esta diferenciacin no es vlida para la sociologa poltica nica ciencia que
puede describir a dicha relacin social. La diferenciacin encuentra
fundamento en consideraciones ideolgicas. Es ideolgica pues tiene como
misin la legitimacin o justificacin del ejercicio del poder constituyente
por parte de quien representan al titular.
La sociologa poltica no puede admitir dicha distincin: ella solo describe las
relaciones sociales pertinentes al gobierno de la sociedad pero no puede
prescribir como pueden ser dichas relaciones.
El poder constituyente se presenta como ejercicio efectivo dirigido a
organizar el monopolio de la fuerza en la sociedad.
Dicho ejercicio puede ser efectuado a travs de actos que otorga o impone
la constitucin a quienes deben obedecerla: en este caso de dice que el
poder constituyente se ha ejercido autocrticamente, porque quienes deben
obedecerle no han intervenido en el acto de otorgamiento.
En cambio cuando el ejercicio se efecta con intervencin de los que deben
obedecer la constitucin nacional, se dice que dicho ejercicio es
democrtico.

Segn Bidart Campos el poder constituyente originario tiene como titular al pueblo
o a la comunidad porque es toda la colectividad la que debe proveer a su organizacin
jurdica y poltica en el momento de crearse el Estado. La nocin responde a la
bsqueda de la legitimidad en el uso del poder constituyente originario.
El prembulo de nuestra constitucin de 1853-60 acoge este principio definitorio
cuando incluye la formula Nos los representantes del pueblo.
Lmites
El punto ms conflictivo en la teora del poder Constituyente es sin lugar a
dudas el de sus lmites, al extremo que los cuestionamientos que su
aplicacin suscita estn siempre vinculados a la discusin de sus lindes para
legitimar o tachar la obra de una Constituyente. Podemos afirmar que el
Poder Constituyente es un poder esencialmente limitado. La aseveracin
vale no solo para el Poder Constituyente derivado como siempre se lo ha
concebido, tambin alcanza al Poder Constituyente Originario.
Acerca de los lmites que tiene el Poder Constituyente derivado no existen
mayores dificultades en su admisin. Ello porque la gnesis misma de toda
40

reforma halla asidero en la propia Constitucin que en su texto define el


mbito dentro del cual debe operar ese poder en sus posteriores
manifestaciones.
Lmites del Poder Constituyente Originario
La doctrina clsica menciona que el Poder Constituyente Originario por su
carcter de Supremo, carece de lmites.
Pero no obstante destacados autores nacionales sealan que hay lmites
que condicionan el Poder constituyente originario, como por ejemplo:
Se resumen en tres categoras:
a) los limites derivados del derecho natural
b) los limites derivados del derecho internacional pblico
c) los lmites que provienen del condicionamiento de la realidad social.
Tratndose del ejercicio del poder constituyente derivado, hay que agregar
dos lmites ms:
a) el proveniente dela constitucin anterior(que pueden observarse en las
condiciones para conformar el PC, el qurum para sesionar, las mayoras de
votos necesarias, etc.);
b) los derivados de las clusulas ptreas (clusulas intangibles).
La primera categora se refiere a las limitaciones formales o de
procedimientos que estn establecidas en las constituciones. Estas pueden
ser reformadas solo si se sigue el procedimiento previsto en la ley
fundamental vigente. Las clusulas o contenidos ptreos hacen referencia a
la imposibilidad de llevar a cabo ciertas reformas constitucionales, sean
estas derivadas de normas expresas de la constitucin o consecuencia
implcita de ellas.

2- Etapas en la formacin de la Sociedad segn Sieyes


Emmanuel Sieyes, quien tuvo una activa participacin poltica en la Francia
Revolucionaria, la enunciacin de la teora del Poder Constituyente.
En su libro Qu es el tercer Estado? Seiyes describe tres etapas en la
formacin de la Sociedad Poltica.
En la 1 Etapa existe un nmero de individuos aislados que quieren
reunirse. Por ese solo hecho forman ya una nacin; tienen todos los
derechos de esta ya no se trata ms que de ejercerlos. Esta primera poca
est caracterizada por la accin de las voluntades individuales. Su obra es la
asociacin. Ellas son el origen de todo Poder.
En la 2 poca acta la voluntad comn de los asociados, estos quieren dar
consistencia a su unin, cumplir con su fin. Discuten y convienen entre ellos
las necesidades pblicas y el medio de proveerlas, asentando la
determinacin a que arribaron en un documento fundamental.

41

Y con el transcurso del tiempo los asociados han aumentado en nmeros y


estn dispersos en una superficie demasiado extensa para satisfacer las
necesidades convenidas en la segunda etapa. Entonces determinan todo lo
que es necesario para velar y proveer a las atenciones pblicas y confan en
el ejercicio de esta porcin de poder a algunos de ellos. Tal es el origen de
un gobierno ejercido por procuracin y la 3 poca en la propuesta del
abate.
Aparte del Poder Constituyente y la idea de representacin poltica
esbozadas en sus trabajo, estructuro adems un mecanismo destinado a
hacer efectivo el control de Constitucionalidad.

3- Poderes Constituidos (segn Mario Midon)


Poder Constituyente es la facultad del Pueblo para darse una Constitucin y
reformarla cuantas veces lo crea conveniente.
La Constitucin obra del Poder Constituyente, ha tomado la idea de que el
poder debe estar dividido y la clsica versin desarrollada por Montesquieu
lo desdobla en tres departamentos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Estos
Poderes creados por la Constitucin son los poderes Constituidos.
En una relacin Jerrquica es patente la subordinacin del Poder Constituido
al Poder Constituyente. No puede ser de otro modo, ya que
cronolgicamente el Poder Constituyente es el llamado a sancionar la
Constitucin donde est contenida la existencia del Poder Constituido.
Se sigue de ello que los poderes ordinarios o instituidos (Ejecutivo,
Legislativo y Judicial) deben obrar con sujecin a las previsiones del
Extraordinario (Poder Constituyente). Si se extralimitan y salen del cauce
que la Ley fundamental estatuye contraviniendo sus decisiones, los actos
del poder Constituido sern reputados Inconstitucionales.
Precisamente, la separacin del Poder Constituyente y los Poderes
Constituidos fue el gran recurso tcnico a que apelo en Constitucionalismo
para evitar que circunstanciales mayoras en ejercicio del Poder Ordinario
moldearan a su antojo las Normas Fundamentales.
All finca el concepto de Constitucin Rgida, toda que su reforma la debe
hacer un rgano que no sea Poder Constituido, sino el Poder Constituyente.
Uno de los postulados ms relevantes del constitucionalismo da la distincin
entre dos potestades: el Poder Constituyente y los Poderes Constituidos.
Estos ltimos se hallan en un grado jerrquico inferior a aqul, y se
caracterizan por ser una creacin del Poder Constituyente. Slo tendrn, en
consecuencia, aquellas atribuciones que ste les haya otorgado por medio
de la Constitucin.
En nuestra organizacin institucional son Poderes Constituidos o instituidos
el Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial. Todos ellos estn
esencialmente limitados, en cuanto se hallan subordinados al Poder

42

constituyente que les dio origen, tanto en lo atinente a su creacin y


modificacin como respecto de sus facultades.
4-El Poder Constituyente Originario y Derivado
La doctrina clsica, sostiene que el poder originario carece de lmites, por
ser supremo. Era lo que sostena Sieyes, para quien el deseo de la nacin
era suficiente motivo para justificar el ejercicio del poder constituyente.
Estimamos que el calificativo de ilimitado con que se pretende encuadrar al
poder constituyente originario es demasiado presuntuoso, aun cuando sea
efectivamente muy amplio. La libertad no es legtima para hacer el mal, o si
es utilizada en contra del bien comn.
Concepto: Poder Constituyente es la competencia, capacidad o energa
para constituir o dar constitucin al estado, es decir, para organizarlo,
para establecer su estructura jurdico-poltica.
El Poder Constituyente puede ser Originario o Derivado.
Hay 2 clases importantes de Poder Constituyente: elOriginario cuando se
ejercen en la etapa fundacional del estado, para darle nacimiento y
estructura a la primera Constitucin.
Es Derivado cuando se ejerce para reformar la constitucin preexistente..
El concepto de poder constituyente no puede limitarse al que formalmente
se ejercita para dictar una constitucin escrita; si todo estado tiene
constitucin en sentido material, tal constitucin material tambin es
producto de un poder constituyente.
El poder constituyente Originario tiene como titular al pueblo o la
comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su
organizacin poltica y jurdica en el momento de crearse el estado. La
nocin responde a la bsqueda de la legitimidad en el uso del poder
constituyente originario.
Se dice que el poder constituyente originario es, en principio, ilimitado.
Ello significa que no tiene lmites de derecho positivo, o dicho en otra forma,
que no hay ninguna instancia superior que lo condicione.
La ilimitacin no descarta:
a) los lmites supra positivos del valor justicia (o derecho natural).
b)

los

lmites

que

pueden

derivar

colateralmente

internacional pblico -por ejemplo tratados-.

43

del

derecho

c) el condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que

un mtodo realista de elaboracin debe tomar en cuenta para organizar


al estado.
El poder constituyente derivado, en cambio, es limitado. Ello se
advierte claramente en las constituciones rgidas. En las flexibles, que se
reforman mediante ley ordinaria, tal procedimiento comn viene a revestir
tambin carcter limitativo, en cuanto pese a la flexibilidad la constitucin
slo admite enmienda por el procedimiento legislativo, y no por otro.
6- Constitucionalidad de la reforma Constitucional
Decimos que un acto o una Ley es Constitucional cuando se acomoda a las
previsiones de la Constitucin. En cambio la nocin de inconstitucionalidad
adviene para el caso de que ese acto o ley contradiga los contenidos de la
Ley suprema. Si x ej: La Constitucin reconoce igualdad de derechos civiles
para nacionales y extranjeros, ser inconstitucional toda disposicin que
contradiga esa regla.
En nuestro sistema el poder llamado a controlar el grado de congruencia de
las normas con la constitucin es el Judicial y su decisin declarando la
inconstitucionalidad de un precepto se traduce en la no aplicacin de esa
disposicin al caso de que medio la impugnacin.
El problema que plantea la cuestin es doblemente complejo.
Se trata ni ms ni menos que resolver en primer lugar si un poder
constituido, como el Judicial, puede juzgar sobre la obra del Poder
Constituyente; es decir evaluar si una norma Constitucional introducida a la
Constitucin por la obra del reformador resulta compatible con las dems
disposiciones de la Ley Suprema.
La cuestin ofrece conflictos y encontradas posiciones doctrinarias se
pronuncian sobre la posibilidad y alcances del control, cuestin que suscita
un ardoroso debate en relacin al ejercicio del Poder Constituyente
derivado que como terminamos de ver es quienes mayores
condicionamientos tiene en su mbito de actuacin.
Para entender la magnitud del problema, indispensable es tener en cuenta
que el ocuparnos de la inconstitucionalidad de una reforma comporta la
indispensable existencia de una Constitucin que debe secotejada con las
clausulas que se dice la contaran, teniendo como norte comprensivo que
esos preceptos supuestamente infractores tienen la misma jerarqua y valor
que la ley mayor que se dice contravenida.
Para indagar sobre la congruencia de una reforma debemos primeros
convenir cuales son los Limites que el ordenamiento ha pautado para el
funcionamiento del Poder Constituyente derivado.

44

Limitaciones formales y sustanciales


Como en los mayores cuestionamientos que en la praxis se registra estn
referidos a los lmites internos habremos de detenernos en su examen para
ocuparnos en particular de los lmites formales o de procedimientos y
materiales o de fondo. Los primeros estn referidos a escrupulosa
observancia de todos los pasos establecidos por la constitucin para su
reforma.
En ese orden la Constitucin Nacional dispone que ella pueda reformarse
por una convencin convocada al efecto, previa declaracin de su necesidad
de reforma por el congreso con dos tercios, al menos de sus miembros.
Desde esa ptica tendran entidad de defectos formales, x Ej: el hecho que
la declaracin congresional no rena la mayora calificada de dos tercios o
que la reforma sea realizada por una convencin cuyos miembros fueron
seleccionados por el presidente de la Nacin, cuando la Costumbre
Constitucional ha impuesto que es el pueblo quien elige a los Constituyentes
encargados de realizar la reforma.
Los defectos contenidos en cambio son ms eventuales. Para invocarlos
debe partirse de la suposicin que la propia Constitucin petrifico normas de
imposible modificacin y a pesar de esa prohibicin el constituyente avanzo
en una direccin contraria realizando lo que estaba vedado, razn por la
cual esas innovaciones podran ser tachadas como inconstitucionales.
Con estos antecedentes el estado de la Doctrina puede sintetizarse en estas
posiciones:
a) La de quienes sostienen la irreversibilidad absoluta de la tarea
Constituyente. En ningn caso se aduce un poder ordinario que se sobra del
constituyente puede ser Juez de un poder extraordinario como el
constituyente.
b) La de quienes entienden que el control judicial es posible en todos los
casos, sea frente a defectos de fondo y de forma.
c) La de quienes propician el control limitado, solo frente a la existencia de
transgresiones procedimentales o de forma.
Caso Bodegas y Viedos Pulenta Hnos
En 1963, la corte suprema de justicia, al resolver que tal control procedera
en el supuesto de demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos
mnimos e indispensables que condicionan la creacin de la ley sent el
principio de la judiciabilidad de una reforma Constitucional.
En el caso la actora Bodegas y Viedos Pulenta Hermanos, que enfrentaba
un conflicto con sus empleados quienes ejercitaban el Derecho de huelga,
sostuvo ante la justicia que tal facultad conferida a los trabajadores por el
art. 14 bis, incorporado en la Constitucin con la reforma de 1857 era
45

inconstitucional por no haberse respetado en oportunidad de su sancin los


procedimientos establecidos en el reglamento interno de la convencin
Constituyente. La alegacin de la impugnante se baso en el hecho de que la
convencin aun cuando haba sancionado con la mayora exigidas la
insercin del citado articulo 14, no alcanzo a aprobar el acta de la reunin
donde se documentaba esa sancin. En efecto el constituyente reformador
no pudo cumplir con ese requisito por haberse quedado sin qurum ante el
retiro de muchos convencionales para la siguiente seccin a la de la
sancin, ocasin de que es de practica en los cuerpos colegiados aprobar el
acta de las liberaciones de la ltima reunin.
El alto tribunal desestimo el reclamo sealando que de conformidad con
la doctrina de los precedentes de esta corte , las facultades Jurisdiccionales
del tribunal no alcanzan como principio al examen del procedimiento
adoptado en la formacin y sancin de las leyes que tal solucin reconoce
fundamento en la exigencia institucional de preservar la separacin de los
poderes del Estado que reconocida , pues la facultad del poder legislativo
para aplicar la constitucin dentro los lmites de su legitima actividad, no
constituye cuestin justiciable la consistente en el modo en que aquel
cumpli las prescripciones Constitucionales. Tales principios solo sedera
en el supuesto de demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos
mnimos e indispensables que condicionan la creacin de la Ley. Que si ello
es as con respecto a la observancia del procedimiento constitucional
vigente para las cmaras del Congreso , con mayor razn la intervencin de
esta corte es pertinente para decidir como se pretende en el caso , si el art
14 nuevo dela Constitucin Nacional fue sancionado de conformidad con
las normas del reglamento interno dictado por la convencin constituyente
de 1957 relativas a la exigencia de la aprobacin , por dicho cuerpo , de las
versiones taquigrficas de sus sesiones.
La corte volvi a admitir explcitamente el control de Constitucionalidad
reforma constitucional cuando en el caso Ros Antonio fallado en 1993
aun cuando desestimo las pretensiones del actor a mayor abundamiento
sostuvo que de ningn modo los poderes conferidos a la convencin
constituyente pueden reputarse ilimitados , porque el mbito de aquellos se
halla circunscripto por los trminos de la norma que la convoca y le atribuye
competencia
Caso Fayt
Resuelto por la corte en 1999, se constituyo en uno de los ms
paradigmticos fallos del alto tribunal en los ltimos aos.
En el caso, el doctor Carlos Santiago Fayt, Juez de la corte suprema
deJusticia de la Nacin dedujo una accin declarativa de
inconstitucionalidad tendiente a que se declararan inconstitucionales el art
99 inc 4, tercer prrafo y la clausula transitoria undcima incorporados en
ocasin dela reforma constitucional de 1994.

46

En tren de precisiones la primera de esas disposiciones establece que todos


los magistrados que alcanzaran la edad de 75 aos requerirn un nuevo
acuerdo del Senado para continuar en ejercicio de sus funciones por cinco
aos. En tanto la segunda dispona que la caducidad delos nombramientos
y la duracin limitada previstas en el art 99 inc. 4 entraran en vigencia a los
cinco aos de la sancin dela reforma.
Trascurrido ese lapso el doctor Fayt que a esa fecha contaba con ms de 75
aos , acudi a justicia alegando como punto central de su requerimiento
que la convencin Constituyente que hizo la reforma Constitucional del 94
se haba extralimitado en sus funciones y en consecuencia los preceptos
cuestionados eran inconstitucionales porque el congreso dela Nacin al
dictar la Ley declaratoria de la necesidad de reforma N 24.309 no haba
incluido entre los puntos o materias objeto dereforma el tema de la
inamovilidad delos jueces.
Luego de transitar por las instancias inferiores y sentenciadas que fuera en
ellas, el caso llego a la corte .el alto tribunal sostuvo entonces:
La reforma introducida por la convencin reformadora de 1994 en el art 99
inc. 4, prrafo 3, que dispone que cuando un magistrado judicial cumpla
75 aos no podr mantenerse en el cargo si no se le expide un nuevo
nombramiento y en la disposicin transitoria undcima al art 110 de la
Constitucin Nacional es nula , de nulidad absoluta ya que una alteracin
tan substancial no reconoce habilitacin suficiente en las facultades
implcitas que se derivan de la expresa atribucin de reformar en los
trminos del apartado del Ncleo de Coincidencias Bsicas incorporado a
la ley 24.309
Tras recordad los razonamientos sentados por la jurisprudencia de la corte
Bodegas y Viedos Pulenta Hermanos en lo tocante al hecho de que el
control es procedente cuando se demostrara la falta de concurrencia de
los requisitos mnimos e indispensables que condicionan la sancin de la
norma Constitucional el tribunal abono su sentencia apelando al hecho de
que Si al declarar la necesidad de reforma Constitucional y fijar los lmites
dela convencin reformadora mediante una ley , el congreso ha expresado
conocer y aceptar el carcter Justiciable delos Limites del poder
reformador , al proveer la sancin de nulidad de las modificaciones ,
derogaciones y agregados que realice aquella apartndose de la
competencia establecida (art, 6 , ley 24.309) dicha prescripcin presupone
la existencia de un poder dotado defacultades suficientes paras realizar el
control sobre el alcance de las disposiciones y derogaciones adoptadas.
Adems considero que La convencin Constituyente se rene con la
finalidad de modificar aquellas clausulas Constitucionales que el Congreso
declaro que poda ser reformadas y sobre las que el pueblo dela Nacin
tuvo oportunidad de pronunciarse al elegir a los convencionales y no otras,
sobre las que no concurren dichos requisitos.

47

Acordando razn al actor expreso tambin que El articulo 96 consagrado


por la Constitucin de 1853, que dispona que los jueces de la corte
suprema y de los tribunales inferiores dela Nacin conservaran sus empleos
mientras dure su buena conducta, no fue incluido entre las clausulas que la
convencin reformadora estaba habilitada para revisar. En ningn
prrafo de los puntos 1 del ncleo de coincidencias Bsicas para la reforma
dela Constitucional de 1994, relativos a la designacin y a la remocin de
los magistradosfederales. Aparece algn contenido que pudiera
interpretarse racionalmente como relativo a la posibilidad de fijar un
trmino a la garanta de inamovilidad de aquellos con motivos del
cumplimiento de una edad determinada.
L acorte no selimito al examen de los Limites formales que reputo
transgredidos , si no que avanzando en el control de los topes de fondo
constituyo una verdadera declaracin de poltica Judicial, al afirmar que
todo lo concerniente a la inamovilidad de los jueces es inherente a la
naturaleza del Poder Judicial de la Nacin y configura uno delos principios
estructurales del sistema poltico establecido por los constituyentes de
1853, al punto que es uno delos dos contenidos sobre los que se asiente la
independencia de este departamento y que a sido calificado por el tribunal
, antes que de un privilegio a favor de quienes ejercen la magistratura ,
como una garanta a favor de la totalidad de los habitantes.
La Doctrina del Fallo
La polmica abierta en torno al sentido del fallo ha tenido defensores y
detractores.
Sin lugar a dudas, quien con ms profundidad examino el tema dedicndole
una obra especfica fue el Profesor Antonio Mara Hernndez.
Para el publicista de la docta resulta evidente que la corte con este fallo ha
afectado la seguridad Jurdica pues a l declarar la nulidad de dos
disposiciones dela propia Constitucin, ha modificado los propios soportes
de nuestro Derecho y puesto en situacin de sospecha y control Judicial no
solo a otros puntos dela reforma Constitucional de 1994 si no a todos los
ejercicios efectuados o futuros de poder constituyente derivado.
Luego de sostener que el alto tribunal ha pasado por alto la supremaca de
la Constitucin, como producto del poder Constituyente en su faz originaria
o derivada y cuya titularidad corresponde al pueblo o a travs de sus
representantes elegidos para integrar la Convencin , Hernndez precisa
que por aplicacin del principio de correccin Funcional mencionado por
Konrad Hesse el Producto de una Convencin Constituyente , o sea por la
misma jerarqua suprema de ejercicio dela soberana popular . Nunca los
poderes constituidos, pues s e encuentran en una situacin inferior y
aunque sea por el poder judicial e incluso por la ms alta Corte del Pas.
Postura de Mario Midon
48

En primer lugar da por sentado que en Nuestro sistema el Poder Judicial


como intrprete final de la Ley Mayor est llamado a controlar la
Constitucionalidad de una reforma Constitucional.
Las nicas reformas susceptibles de realizarse por la Convencin son
aquellas autorizadas por el Congreso, basta con remitirse al contenido del
art. 2 de la Ley 24.309 (declaratoria de la necesidad de reforma) en cuanto
estableci:
La Convencin Constituyente podr:
a) Modificar los siguientes artculos 86 inc. 5... La finalidad, el sentido y el
alcance de la reforma que habilite este artculo se expresa en el contenido
del Ncleo de Coincidencias Bsicas que a continuacin se detalla:
Designacin de Magistrados federales
1) Los Jueces de la Corte Suprema sern designados por el Presidente de la
Nacin con acuerdo del Senado por Mayora absoluta del total de sus
miembros o por 2/3 tercios de los miembros presentes.

7-Validez, Vigencia y Legitimidad de la Constitucin


Los vocablos transcriptos son expresiones de uso frecuente en nuestra
disciplina, razn por la cual se impone precisar el contenido y significacin
de cada uno deellos.
Decimos que el Derecho es vlido cuando seha concebido por el rgano con
competencia para dictarlo y con arreglo al procedimiento establecido para
su produccin. Por eso la nocin de Validez de una Constitucin se apoya en
un dato estrictamente Formal, referido al rgano que lo emite y la
observancia de la mecnica prevista para su expedicin.
Por ejemplo, la Validez dela reforma Constitucional reposa en el hecho de de
haberse realizado con sujecin a las previsiones del artculo 30. Si sus
prescripciones no se hubieran cumplido la innovacin ser invlida.
Pero el Derecho Valido puede estar o no vigente .la vigencia esun dato
existencial que juzga sobre el grado deacatamiento que una norma tiene.
En ese sentido la disposicin del art 55 de la Constitucin en cuando exige
poseer una renta anual de dos mil pesos fuerte para ser elegido Senador
es Derecho Valido, pero no vigente puesto que jams fue observado. Lo
mismo vale para el juicio por jurados (arts. 24, 75 inc. 12 y 118) institucin
que a pesar de hallarse regulada en la Ley suprema nunca fue
instrumentada por el Congreso siempre vigente , toda vez que el Poder

49

Poltico ha distorsionado sus alcances con una latitud tal que contradice la
letra y espritu dela norma.
Finalmente el de Legitimidad es un concepto puramente Poltico mereciendo
ese nombre la Constitucin que es inequvoco producto de las apetencias
populares. Las Constituciones de 1819 y 1826, elaborados documentos de
pulida tcnica Constitucional para la poca, fueron rechazadas porque no
respondan al querer y sentir dela Sociedad a la que iban dirigidas.
El ideal de toda Norma Constitucional es por supuesto que ella sea vlida,
tenga efectiva vigencia y responda a los requerimientos de la sociedad toda
o de una gran mayora de ella.
El Poder Constituyente Nacional, Provincial y Municipal
La Constitucin de la Nacin Argentina habilita el ejercicio del poder
Constituyente en su articulo30, al disponer que La Constitucin puede
reformarse en el todo o cualquiera de sus partes.
Es bien sabido que anlogo Poder , a merito de la estructura Federal , tienen
las provincias quienes deben dictar una constitucin porimperio de lo
normado en el art 5.Pero este poder Constituyente provincial se halla sujeto
a una serie de condicionamientos fijados por el Constituyente federal,
puesto que las constituciones que dicten los estados de nuestra federacin
deben respetar el sistema Republicano, los principios, declaraciones y
garantas dela constitucin nacional , garantizar la administracin
dejusticia , asegurar la autonoma municipal y la educacin primaria (arts. 5
y 123).
Es decir que el Poder Constituyente provincial esun Poder Condicionado o
de segundo grado, puesto que en su ejercicio debe, imperiosamente
respetar los presupuestos asignados por la constitucin federal. Si una
provincia desatendiera aquel mandato sera posible de intervencin por
afectar con su comportamiento institucional la forma Republicana de
Gobierno (art 6).
Mas como dentro de las Provincias existen divisiones geogrficas con
significacin Poltica (departamentos, partidos, circunscripciones, etc.) y en
ellas atenido cabida el municipio se reconoce a esto un Poder Constituyente
de tercer grado. Tal reconocimiento ha devenido expreso a partir dela
reforma Constitucional de 1994, que exige a cada provincia el dictado de
una Constitucin.asegurando su autonoma Municipal y reglando su
alcance y contenido en el orden institucional, Poltico, administrativo,
econmico y financiero (art 123).
El ejercicio del Poder Constituyente local se ha manifestado regularmente
con el dictado de las cartas orgnicas en los municipios.

50

B0LILLA III
1-La Reforma de la Constitucin en el art. 30
a) Concepto
La reforma de la constitucin implica el ejercicio del poder constituyente
derivado. Reformar significa, en materia Constitucional, cambiar algo que
estaba mal para hacerlo bien, o aquello que estaba bien hacerlo mejor. Se
suele hacer una distincin entre reforma y enmienda constitucional: la
enmienda seria, la modificacin restringida tan solo a uno, o
a unos pocos artculos.
b) Anlisis del artculo 30 de la Constitucin Nacional
Nuestra constitucin nacional destina su artculo 30 a reglar el
procedimiento de reforma constitucional, que es rgido, porque requiere de
una modalidad ms compleja que la prevista para la formacin de las leyes.
El art. 30 comienza expresando: la Constitucin puede reformarse en el
todo o en cualquiera de sus partes. Literalmente dicho artculo no deja
dudas en cuanto a que admite su revisin total o parcial, pero existen
algunos contenidos que si bien pueden reformarse, su espritu no puede
alterarse, suprimirse o destruirse; cuando decimos esto nos referimos a los
contenidos ptreos. Los mismos no estn impedidos de reforma sino de
abolicin.
La Constitucin es una Ley Suprema que preside el orden Jurdico y el
funcionamiento del Estado. Pero su entidad de superley y la capacidad
creadora de que hace gala no enerven el legtimo derecho de un pueblo a
introducir modificaciones que reflejen los nuevos procesos sociales.
Si la Constitucin fuera inmutable y petrificara sus preceptos ella sera
incapaz de resolver los problemas que justifican su existencia.
Precisamente por esas razones las Constituciones instrumentan
mecanismos destinados a resolver el modo en que ellas habrn de ser
reformadas. De ese modo el Poder Constituyente derivado est latente en el
seno de la propia Constitucin y tan pronto se pongan en marcha los
mecanismos establecidos saldrn al ruedo para cumplir su cometido de
actualizar la Ley Superior del Estado.
Ya hicimos notar que los preceptos de una Constitucin a diferencia de las
dems disposiciones ordinarias son normas lanzadas al devenir con un
sentido de perdurabilidad, pero esa pretensin es paralela a la suposicin de
que al lapso de vigencia de un precepto no importa su eternizacin de lo
contrario los imperativos sociales al no canalizarse por la debida ruta
institucional vivirn a extramuros del cdigo fundamental.
En el caso particular de la Constitucin Argentina ella dedica al tema el art.
30 donde prescribe:

51

Art. 30 La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de


sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con
el voto de dos terceras partes, al menos de sus miembros; pero no se
efectuara sino por una Convencin convocada al efecto.
El procedimiento argentino: el art. 30 de la C.N.
Art. 30: La constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus
partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el
voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se
efectuar sino por una convencin convocada al efecto.
La reforma debe hacerse a travs de un procedimiento especial que
consta de dos partes:
1. Etapa pre constituyente: en donde el congreso a travs de una ley
debe declarar la necesidad de la reforma y cules son los temas que
deben ser sometidos a dicha modificacin.
Cada cmara debe resolverlo con el voto de 2/3 partes de sus
miembros. Este mecanismo no surge del texto constitucional, sino
que ha sido impuesto por el derecho consuetudinario (mutacin por
adicin).
2. Etapa constituyente: en donde un grupo de personas (llamado
convencin constituyente) convocada especialmente para hacer esta
reforma, va a decidir si esos temas propuestos por el congreso se
reforman o no y como quedarn.
Est integrada por la misma cantidad de miembros que hay en el
congreso (diputados + senadores) y su eleccin es directa.
Requisitos para integrar la convencin (son los mismos que para
ser diputado):
- Tener mnimo 25 aos.
- 4 aos de ciudadana en ejercicio.
- Ser natural de la provincia o con 2 aos de residencia inmediata.
No ser miembro del poder judicial.
C) La funcin pre constituyente: requisitos y alcances.
El congreso debe declarar la necesidad par que tal decisin sea aprobada,
en necesario que cada uno de las cmaras as lo resuelva por el voto de las
2/3 partes de sus miembros. La reforma es el producto de las voluntades
sumadas de dos organismos si falta la de uno de ellos, no se dan los
requisitos necesarios para su validez.

La duda sobre la rigidez


El poder constituyente derivado encuentra su norma de base en el art. 30
de la constitucin.
Aunque despus de la reforma constitucional de 1994 el art. 30 subsiste en
el texto de la constitucin sin modificacin alguna, sabemos que parte de la
doctrina ha puesto en duda la rigidez de la constitucin.
52

Ello se debe a que:


a) hay ahora clusulas constitucionales muy abiertas que requieren su

desarrollo y precisin a travs de leyes, las que segn ciertas


interpretaciones mostraran que el congreso comparte alguna porcin o
dosis de poder constituyente, o que la recibi por delegacin de la
convencin reformadora de 1994.
b)

hay tambin instrumentos internacionales de derechos humanos con


jerarqua constitucional, que amplan el plexo de derechos de la
constitucin, y ello deja a muchos la impresin de que ac hay una fuente
(internacional) que puede asemejarse en algo al poder constituyente.

La rigidez de nuestra constitucin se habra hecho ms dbil o atenuada,


pero sin dar paso a la flexibilidad.
La rigidez clsica: los requisitos formales y los contenidos ptreos.
El art. 30 consagra la rigidez, tanto por el procedimiento de reforma como
por el rgano especial que habilita para realizarla.
a) Dado el tipo escrito y rgido de la constitucin formal, su revisin debe

efectuarse mediante un procedimiento especial, que es distinto a de la


legislacin ordinaria. La rigidez de la constitucin Argentina se acenta
porque el mecanismo de reforma no slo difiere del legislativo comn,
sino que, adems, est dirigido al establecido de una convencin especial
para realizarla. Se trata, pues, de una rigidez orgnica.
b)

Con esta primera caracterizacin de requisitos formales y materiales,


obtenemos la afirmacin de que el poder constituyente derivado tiene
lmites de derecho positivo: unos en cuanto a procedimiento, otros en
cuanto a la materia. Los lmites al poder constituyente derivado estn
dirigidos: al congreso; a la convencin; a ambos; as el qurum de votos
para declarar la necesidad de la reforma limita al congreso; el temario de
puntos que el congreso declara necesitados de reforma limitada a la
convencin; los contenidos ptreos limitan tanto al congreso como a la
convencin.

c) La existencia de lmites conduce a sostener que cuando una reforma se

lleva a cabo sin respetarlos la enmienda constitucional es invlida o


inconstitucional.
d)

Los tratados internacionales incorporados a nuestro derecho interno,


muchos de los cuales tienen jerarqua constitucional, imponen un lmite
heternomo, externo y colateral al poder constituyente derivado, de
manera que si al reformase la constitucin se incorpora a ella algn
contenido violatorio de un tratado preexistente, ese contenido que es
producto de la reforma debe calificarse como inconstitucional.

53

e)

No hay control judicial de constitucionalidad de la reforma, porque la


jurisprudencia de nuestra Corte tiene establecido que se trata de una
cuestin poltica no judiciable; tal fue lo resuelto en el caso Guerrero de
Soria, Juana A. c/ Bodegas y Viedos Pulenta Hnos., fallado el 20 de
setiembre de 1963.

El art. 30 dice que la constitucin puede reformarse en el todo o en


cualquiera de sus partes. Una mera interpretacin gramatical nos llevara a
decir que toda la constitucin y todas sus normas son susceptibles de
reforma.
Pero no es as. La constitucin se puede reformar en el todo o en
cualquiera de sus partes significa que cuantitativamente se la puede
revisar en forma integral y total. Pero cualitativamente no, porque hay
algunos contenidos o partes que, si bien pueden reformarse, no pueden
alterarse, suprimirse o destruirse. Precisamente, son los contenidos ptreos.
En nuestra constitucin, los contenidos ptreos no impiden su reforma, sino
su abolicin. Ellos son: la forma de estado democrtico; la forma de estado
federal; la forma republicana de gobierno; la confesionalidad del estado. Lo
prohibido sera; reemplazar la democracia por el totalitarismo; reemplazar el
federalismo por el unitarismo; sustituir la repblica por la monarqua;
suprimir la confesionalidad para imponer la laicidad.

Las etapas de la reforma, y sus requisitos y alcances


Yendo al procedimiento reformatorio, existen en la doctrina y en el derecho
comparado diversas etapas para su ejercicio.
a) la etapa de iniciativa o de declaracin.
b)

la etapa de revisin propiamente dicha.

c) la etapa ratificatoria (o de eficacia).

Nuestra constitucin slo regula dos etapas: la de iniciativa, y la de revisin;


no hay etapa ratificatoria.
La de iniciativa est a cargo del congreso, al que el art. 30 le encomienda
declarar la necesidad de la reforma.
a) Creemos extraer del derecho espontneo lo que la norma escrita ha

omitido expresamente.
b)

El congreso trabajo con cada una de sus cmaras por separado.

c) Coincidiendo ambas, el congreso dicta una ley.

El acto declarativo tiene, forma de ley. Est bien? Creemos que no, ese
acto tiene naturaleza poltica, y hasta Preconstituyente; no es un acto de
54

contenido legislativo y, por ende, no debe tomar la forma de la ley; evitando


la forma de ley, se deja bien en claro que en acto no es susceptible de veto
presidencial.
Pero si el derecho vigente por fuente material espontnea nos refleja el
procedimiento antes sealado, ante el silencio del art. 30, el congreso
tambin podra optar por:
a) hacer la declaracin con sus dos cmaras reunidas en pleno (asamblea

legislativa).
b)

no asignar a la declaracin la forma de la ley.

El derecho espontneo establece que al declarar la necesidad de la reforma,


el congreso debe puntualizar los contenidos o artculo que considera
necesitados de revisin. La convencin no queda obligada a introducir
reformas en los puntos sealados, pero no puede efectuarlas fuera de ellos.
El acto declarativo requiere por la norma escrita del art. 30 un qurum
especial. Es tambin el derecho espontneo el que seala la forma de
computarlo. El art. 30 exige dos tercios de votos de los miembros del
congreso.
Del total de miembros en cada cmara por separado; no sobre el total de los
miembros en ejercicio, ni sobre el total de los presentes. Ello porque
interpretando la constitucin en la totalidad de sus normas, advertimos que
cuando quiere que un qurum se compute sobre los miembros presentes,
cuida aadir en la norma respectiva el adjetivo presentes al sustantivo
miembros. Y el art. 30 no contiene el calificativo presentes.
El congreso puede fijar plazo a la convencin. Es optativo, y a veces se ha
establecido, y otras veces no. El derecho espontneo, habilita usar una
solucin y la otra. El art. 30, con su silencio sobre el punto, consiente
cualquiera de las dos.
La etapa de revisin. No pertenece al congreso, ni siquiera con
procedimiento agravado. La constitucin la remite a un rgano ad-hoc o
especial, que es la convencin reformadora.
a) El art. 30 tampoco dice cmo se compone tal convencin, ni de dnde

surge. El derecho espontneo determina que el cuerpo electoral es


convocado para elegir convencionales constituyentes. El congreso podra,
arbitrar otro medio, estableciendo directamente quines han de
componer la convencin convocada a efectos de la reforma. Lo que no
puede es integrar la convencin con sus propios legisladores.
b)

Si al declarar la necesidad de la reforma el congreso estableciera un


plazo para que la convencin sesionara, el vencimiento del mismo
provocara automticamente la disolucin de la convencin, que perdera
su habilitacin para continuar trabajando o para prorrogar sus sesiones.
55

Si, al contrario, el congreso se abstiene de fijar aquel plazo al declarar la


necesidad de la reforma, la convencin no est sujeta a lapso alguno, y
nadie puede limitrselo despus. El plazo significa que las reformas
efectuadas despus de vencido, son invlidas o inconstitucionales.
c) La convencin tiene lmites:

en primer lugar, los contenidos ptreos.


en segundo lugar, el temario fijado por el congreso al declarar la
necesidad de la reforma; no est obligada a introducir reformas, pero
slo puede llevarlas a cabo dentro del temario sealados.
en tercer lugar, el lugar, si es que el congreso se lo ha fijado.
Tambin hay un lmite heternomo proveniente de los tratados
internacionales preexistentes incorporados al derecho argentino.
Las convenciones reformadoras tienen poderes implcitos, sobre todo en
materia financiera.
La reforma de 1994 entr en vigor (a partir de su publicacin) con la sola
sancin de su texto por la convencin.
Algunos efectos de la reforma.
La reforma constitucional, no puede surtir algunos efectos. As, a ttulo
enunciativo de mero ejemplo, no puede:
a) modificar por s los perodos de duracin de funciones del presidente,

vicepresidencia, diputados y senadores federales que fueron designados


conforme a normas constitucionales anteriores.
b)

privar de derechos adquiridos bajo la vigencia de la constitucin


anterior a la reforma.

c) investir de poder constituyente provincial a rganos provinciales distintos

de los que la constitucin provincial prev para su enmienda, o variar el


procedimiento determinado por dicha constitucin. Tampoco puede
incorporar contenidos violatorios de tratados internacionales
preexistentes incorporados al derecho argentino.
La fijacin del temario que el congreso deriva a la convencin para
su reforma, y el caso de la reforma de 1994.
Con base en los pactos que el justicialismo y el radicalismo convinieron en
noviembre y diciembre de 1993 para encauzar la reforma de la constitucin,
la ley declarativa de su necesidad N 24.309 present una novedad
sorprendente, cual fue el llamado ncleo de coincidencias bsicas.
El conjunto de trece temas o puntos all reunidos tuvo carcter indivisible y
hermtico. Conforme al art. 2, la ley 24.309 estipul que la finalidad, el
56

sentido y el alcance de la reforma... se expresa en el contenido del ncleo


de coincidencias bsicas....
Por un lado, se prohibi introducir reformas en los 35 primeros arts. de la
constitucin. Por otro, el art. 5 de la ley 24.309 dispuesto que el ncleo de
trece puntos deba votarse sin divisin posible y en bloque, todo por si o
por no. Por eso se lo denomin la clusula cerrojo.
Nuestra opinin frente a la ley 24.309.
Lo fundamental que le incorporamos como aadidura se puede reconducir a
dos cuestiones:
a) el congreso tiene competencia, cuando declara necesaria la reforma, para

fijar la finalidad o el objetivo que tiene en cuenta en cada tema que


deriva a revisin por parte de la convencin, y la pauta respectiva es
vinculante para la convencin, que no queda habilitada para realizar la
reforma en contradiccin con aquella finalidad sealada por el congreso.
b)

el congreso tambin tiene competencia para prescribir, con igual


efecto vinculante hacia la convencin, que considera necesaria la reforma
de tal o cual contenido de la constitucin a condicin de que tambin se
reforme otro contenido, todo ello para lograr un equilibrio relacional entre
un tema y otro, conforme a la finalidad que adscribe a las enmiendas as
correlacionadas.

Queda la impresin de que al englobar de modo indisociable e inseparable


trece puntos (muy extensos algunos, y varios con redaccin pre formulada
en la ley 24.309) que la convencin deba aceptar ntegramente o rechazar
tambin en conjunto, se le estaba en realidad limitando su competencia
reformadora a una simple ratificacin en caso de aprobacin.
La convencin constituyente esquiv el duro lmite que la ley declarativa de
la necesidad de reforma le impuso. Lo hizo incluyendo en el reglamento
interno por ella votado una norma equivalente a la que en la ley 24.309
estableca la clusula cerrojo.
De esta forma se dio la imagen de que era la propia convencin la que
adoptaba tal decisin, y que su cumplimiento provena de su voluntad y no
de la del congreso.

Rigidez Procedimental y Orgnica


Del texto del artculo 30 extraemos que la rigidez que tipifica a la
Constitucin en punto a su reforma es procedimental y Orgnica.
Lo primero porque el mecanismo que se sigue para su concrecin es distinto
al que se prev para la formacin de la leyes (arts. 77 a 84). Lo segundo
porque el rgano llamado a hacer efectiva la reforma es una convencin,
convocado a ese solo efecto. La prescripcin anotada debe seguirse en
todos los casos para modificar lo que llamamos la constitucin,
57

comprendiendo en ella al prembulo y sus 129 artculos, ms las


disposiciones transitorias. Art 17 ms el 14 bis.
Si bien la reforma de 1994 ha conferido Jerarqua Constitucional a una serie
de tratados internacionales sobre Derechos Humanos, ello no significa que
tales convenios sean parte de la Constitucin.
Sin embargo la incorporacin de nuevos tratados con el mismo rango que la
Constitucin es competencia del poder constituido desde que tales
documentos requieren para su vigencia la aprobacin congrecional y el
posterior voto de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada
cmara .
Asimismo la denuncia de los tratados ya constitucionalizados es potestad
del poder ejecutivo previa aprobacin de las 2/3 partes de la totalidad de os
miembros de cada cmara.
Convengamos entonces que los tratados constitucionalizados son flexibles
en cuanto al rgano que les da esa calidad, pero a la vez rgidos en lo
tocante al mecanismo q se sigue para conferirles la preeminencia que
tienen.

2-La declaracin de la necesidad de la Reforma


Etapas de la Reforma
Reforma del Poder Constituyente
Los tiempos de la reforma se sujetan al complejo desarrollo de 2 fases que
comprenden una etapa de iniciativa o Pre constituyente a cargo del
congreso y otra de reforma propiamente dicha ejecutada por la convencin.
La apertura de ese proceso la tiene el congreso que actuando como poder
pre constituyente declara la necesidad de la reforma. Es un valor entendido
que tan significativa decisin se adjudica en exclusividad a ese rgano en
cuanto es el representativo por excelencia delos intereses populares.
La Constitucin de1853 confera esa potestad al senado. Con buen criterio
la reforma de 1860 le dio la redaccin que semantiene hasta la actualidad.
Declarar la necesidad de la reforma es un juicio devalor en el que se
comprende no solo la necesidad si no el sentido de oportunidad, al propsito
delo indispensable que resulta la produccin de nuevasNormas para el
cdigo fundamental.
Ley o Declaracin
En doctrina se discute si el acto congregacional se satisface con una mera
declaracin o si debe formularse por Ley. Ello acarrea la consecuencia de
que la adopcin de una u otra propuesta permite controvertir el modo en
que deben deliberar las cmaras. Concretamente, si fuera a travs de una
58

declaracin ella podra formularse por la Asamblea Legislativa es decir la


reunin conjunta de ambas cmara del Congreso.
En cambio de aceptarse la idea de que el Congreso debe dictar una Ley.
Dicho rgano deber producir tal instrumento en reuniones separadas de
cada una de sus ramas, siguiendo el trmite que la Constitucin establece
para la formacin de las Leyes (art 77 al 84).
En estrecha conexin con esta ltima posibilidad se debate , adems si el
Ejecutivo tiene o no intervencin en lo referente a si puede usar del atributo
de vetar la Ley emanada del Congreso.
Ms alla de cualquier razn o fundamento que se invoque, lo cierto es que
de modo pacfico toda vez que se ejercit poder constituyente Derivado la
instancia revisora fue motorizada por una Ley.
As ocurri en 1994 con la Ley 24.309. Esta prctica respeta nuestro
federalismo. Una cosa es obtener 2/3 en una Asamblea Legislativa formada
por 72 Senadores y 257 Diputados, donde la voluntad delos primeros
representantes natos de las Provincias podra verse amenguado frente al
mayor nmero de miembros de la cmara baja y otra muy distinta alegar
esa mayora calificada en cada rama del congreso , como lo impone una Ley.
La modalidad Legislativa instrumentada por el Derecho Constitucional
material resuelve las 2 cuestiones restantes a saber que las cmaras
sesionan separadamente y el ejecutivo tiene facultad de vetar la Ley
sancionada por el Congreso.
Para un sector de la doctrina el taln de Aquiles de esta propuesta radicara
en el hecho que la Constitucin no ha previsto al menos de modo expreso
en el artculo 30 la intervencin del Poder Ejecutivo en el Procedimiento de
la reforma.
Haciendo pie en ese razonamiento Ekmekdjian sostuvo que aunque a la
declaracin Legislativa de necesidad se le d forma de Ley, conforme se ha
hecho en virtud del Derecho consuetudinario sera inadmisible una
intromisin del Poder Ejecutivo en el Proceso.
Si bien el razonamiento es inobjetable, no es menos cierto que la
Constitucin no prev la posibilidad que el Ejecutivo elabore un proyecto
de reforma y lo remita al Congreso y esa perspectiva no ha sido
cuestionada en doctrina, contando con el precedente que la reforma de
1949 luego invalidada por el Gobierno de facto que asumiera en 1955 lo
fue a travs de un proyecto remitido por el entonces Presidente al Congreso.
Si como lo tenemos dicho, la reforma es un acto institucional de alta Poltica,
parece impropio de esa entidad el tener que restringir la actuacin del
Ejecutivo al extremo de impedirle que vete la Ley declaratoria de la
necesidad de reforma.

59

Muchas razones de peso concurren para justificar la potencial oposicin del


Ejecutivo al acto declarativo de necesidad de una reforma Constitucional.
Por lo pronto es el Poder que en nuestro sistema presidencial mayor cumulo
de atribuciones tiene toda vez que los padres fundadores idearon una
Constitucin sobre el presupuesto de un Ejecutivo fuerte. Si tal argumento
Poltico, el Jurdico no le va en zaga, puesto que el artculo 83 y sus
correlativos al regular la facultad del Ejecutivo para vetar leyes no
establece la limitacin pretendida por un sector de la Doctrina.
En rigor, la cuestin tratada es meramente especulativa, pura teora
Constitucional, Ya que en los precedentes reformistas ningn Ejecutivo
intento vetar la Ley declarativa.
Naturaleza del Acto
Otro tema a resolver es el de la Naturaleza del acto declarativo de la
Reforma.
All se abre un abanico en el que tienen cabida, al menos estas calidades:
Conferir a la decisin carcter Poltico; considerarla como un acto Legislativo
ms; reputarla como acto institucional o Juzgarla como ejercicio del Poder
Pre constituyente.
La suma de esas alternativas nos permite inferir que estamos en presencia
de un acto institucional, de alta Poltica que se instrumenta bajo la forma de
una Ley y que importa exteriorizacin de Poder Pre constituyente.
Requisitos: Se estila que en la Ley dictada en Congreso defina los temas,
puntos o materias que pueden ser objeto de reforma; si la misma ser total
o parcial; la forma en que sern electos los convencionales Constituyentes;
requisitos que deben satisfacer los ciudadanos para ser candidatos;
incompatibilidades de los convencionales, nmeros de componentes, lugar
donde sesionara la Convencin, termino durante el cual deber cumplir su
cometido, Derechos y prerrogativas individuales y colectivas del cuerpo,
presupuesto asignado para el funcionamiento del rgano , carcter de la
presentacin de los Constituyentes, honorarios, etc.

3-Contenidos Ptreos
El articulo 30 contempla la posibilidad de que la Constitucin puede
reformarse en el todo es decir ntegramente o en cualquiera de sus partes.
Desde el punto de vista del Derecho Positivo la expresa enunciacin de la
Constitucin parece agotar cualquier tipo de duda a propsito de os
alcances que puede revestir una reforma.
Sin embargo de la mano de una visin ms filosfica que Jurdica Bidart
Campos ha desarrollado la teora de que la Constitucin tiene contenidos
ptreos.
Para el autor aseverar que la Constitucin se puede reformar en el todo o en
cualquiera de sus partes significa que cuantitativamente se la puede
revisar en forma integral o total. Pero cualitativamente no porque hay

60

algunos contenidos o partes que si bien pueden reformarse no pueden


alterarse suprimirse o destruirse. Tales son los contenidos Ptreos.
En nuestra Constitucin los contenidos ptreos no impiden su reforma sino
su abolicin. Ellos son:
La forma de Estado Democrtica
La Forma de Estado Federal
Y la Confesionalidad del Estado
Lo prohibido seria remplazar la Democracia por el Totalitarismo.
El Federalismo por el Unitarismo o Suprimir la Confesionalidad para imponer
la Laicidad.
Este endurecimiento que petrifica a los mencionados contenidos subsistir
mientras la estructura Social de la cual derivan conserve su fisonoma pero
en cuanto a la estructura Social donde se soporta su contenido ptreo
cambie fundamentalmente el respectivo contenido ptreo dejara de serlo.
Los contenidos ptreos: interpretacin
Entre ellos se puede citar:
1) La Democracia como forma de estado, basada en el respeto y
reconocimiento de la dignidad del hombre, de su libertad y de sus derechos.
2) El Federalismo como forma de estado, que descentraliza territorialmente
el poder.
3) La forma Republicana de gobierno, como opuesta a la monarqua.
4) La confesionalidad del Estado, como reconocimiento de la iglesia catlica
en cuanto persona de derecho pblico.
Diferencias entre Clausula y Contenido Ptreo
Una clausula Constitucional es ptrea cuando el Constituyente
expresamente, consagra el impedimento de su reforma. Ejemplo la
Constitucin dictada en 1853 fue ptrea en lo temporal por el lapso de 10
aos, tiempo dentro del cual no podan hacerse reformas, los
acontecimientos posteriores con la incorporacin de la Provincia deBs As a
la Confederacin y el funcionamiento dela Convencin de 1860,
demostraron que aquella petrificacin quedo sepultada frente a la realidad
poltica de esos das. O sea las clausulas son disposiciones especiales para
un fin determinado.
Los Contenidos Ptreos son Conforme a la tesis de Bidart Campos
no estn en la letra de la Constitucin. Su hallazgo es fruto de una tarea de
interpretacin a la que se accede buceando en la ideologa, creencias y
principios que sustentan los valores del Cdigo fundamental.
Aun cuando encontramos disposiciones de la Constitucin que parecen
reflejar una voluntad imperecedera de sus autores, por ejemplo la que
estatuye que quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas
polticas, toda especie de tormento y los azotes (art 18) o a la que proscribe
para siempre la Confiscacin de bienes (art 17) , no existen en ellas
clausulas ptreas.
Si llegara a ocurrir un desatino de tal magnitud la reforma en orden a sus
contenidos seria valida en tanto y en cuanto esas materias estuvieran
61

comprendidas entre los puntos declarados por el congreso y siempre que se


respetara el procedimiento del artculo 30, pero llevara en su seno la seria
afectacin del vicio de legitimidad al no ser expresin genuina del sentir de
la comunidad Argentina.
Es que resultara inconcebible que conquistas tan preciadas de la
humanidad desaparezcan como por arte de magia amparada en la
formalidad de un poder Constituyente que arremete contra natura. De
manera que el problema que surgir no sera el de Validez de las normas
sancionadas, sino de Legitimidad es decir que no estaramos en presencia
de un problema Jurdico, sino de ndole poltica.

4-Mayoria calificada conforme a la interpretacin


Constitucional del Poder Pre Constituyente.
Otro punto que ha dividido a los publicistas es el referido al modo en que el
Congreso alega la Mayora calificada de 2/3 para declarar la necesidad de
reforma.
Advirtase que hablamos de Mayora calificada y no de quorum, toda vez
que quorum es el numero indispensable de miembros para que una cmara
pueda reunirse y adoptar decisiones vlidas.
Alrededor del modo de obtener ese guarismo se han enunciado tres
composiciones que proponen hacerlo:
a) Sobre el Totalde miembros de cada cmara; en 1898 y 1994 se utiliz
este.
b) Sobre el nmero de los Presentes en la sesin; Se acostumbr este en
1860, 1866,1949
c) Sobre los miembros en Ejercicio de cada Cmara.
La adopcin de uno u otro criterio tiene notable incidencia sobre el resultado
del acto, ya que las exigencias cuantitativas son radicalmente distintas a los
fines prcticos.
Tesis de la Totalidad de los Miembros:se realiza el cmputo sobre el
total de integrantes del cuerpo. (Es dificultoso)
Cmara Baja de Diputados
Sobre un total de 257 miembros, los 2/3 se conforman con el voto de 172
Diputados.
Cmara Alta de Senadores
Sobre un total de 72 miembros, los 2/3 se obtienen con el voto de 48
Senadores.
Tesis de los miembros Presentes: se realiza el cmputo sobre los
miembros que asisten a la sesin en que se trata la cuestin. (Facilita por
ser el trmino medio)
Cmara Baja de Diputados
62

Sobre un total de 257 miembros el quorum para sesionar es la mitad ms


uno, o sea 130 Diputados. As los 2/3 obtienen con el voto de 87 miembros
(Hiptesis mnima)
Cmara Alta de Senadores
Sobre un total de 72 miembros el quorum para sesionar es la mitad ms
uno, o sea 37 Senadores. As los 2/3 se obtienen con el voto de 25
miembros (Hiptesis mnima)
Tesis de los Miembros Existentes:se realiza el computo prescindiendo de
aquellos representantes que estn de licencia, han fallecido etc. Es decir
que se excluyen de la operacin a las bancas vacantes.

Cmara Baja de Diputados


Sobre un total de 257 miembros faltan 14(5 han fallecido, 5 renunciaron y 4
estn de licencia). As los 2/3 se computan sobre la base de una cmara
integrada por 240 miembros existentes o reales, con lo que los 2/3 se
alcanzan con 160 votos de Diputados.
Cmara Alta de Senadores
Sobre un total de 72 miembros faltan 10 (5 han fallecido 3 estn de licencia
y 2 renunciaron). As los 2/3 se computan sobre los 62 Senadores existentes
en el cuerpo en ese momento, con lo que los 2/3 se obtienen con el voto de
42 Senadores.
Significado de las reformas en el mundo actual
La tesis de las dos terceras partes computadas sobre el total de los
miembros de cada cmara, tiende a dificultar el proceso de reforma, la
propuesta de las dos terceras partes de los presentes contrariamente
ella aspira a facilitarla, situndose a mitad de camino entre ambas la idea
de que el cmputo debe serlo sobre el total de miembros existentes.
Midon dice que el orientador de la materia debe estar dado por el
significado que la reforma Constitucional tiene en la actualidad para la vida
del Estado Moderno.
Midon dice que si la No reforma fue el denominar que utilizo el
Constitucionalismo para imponerse; el de La reforma regular y peridica
es quiz uno de los recursos para preservar el valor de la Constitucin. Con
ello queda dicho, en consonancia con los valores polticos de fines del siglo
XX y principios del Siglo XXI, que debemos alegar formulas facilitadoras de
la innovacin , razn por la cual validamos la propuesta de las dos terceras
partes sobre los miembros presentes de cada cmara como el debido
quantum para declarar la necesidad de reforma.
Para Mario Midon est bien las 2/3 partes de miembros Presentes.

5-La Convencin Reformadora Constituyente. Integracin


Hasta el 94 tena igual nmero que la Cmara de Diputados y despus del
94 creci en nmero que la Cmara de Diputados y Senadores.
63

La Convencin Constituyente es el rgano a quien la Constitucin le


encomienda hacer la reforma. Su composicin hasta la enmienda de 1994,
se ci a tener un nmero de convencionales igual al que en ese momento
tena la Cmara de Diputados. Por primera vez desde 1994, la Convencin
creci en sus componentes registrando un nmero de integrantes igual al
del Legisladores existentes en ambas Cmaras del Congreso.
Como la Constitucin nada dice sobre el modo en que habr de integrarse
esa magna asamblea un sector de la Doctrina auspicia la posibilidad de que
tal cuerpo puede ser nominado selectivamente por el Congreso.
Pensamos que la idea no encaja en los patrones Republicanos de que da
cuenta el artculo 1 de la Constitucin. La Republica funciona respetando el
principio de la Soberana Popular y si el pueblo se auto determina eligiendo
a quienes van a Gobernar, es principio elemental de mayor razn, el
suponer que esa capacidad no debe estar ausente a la hora de reforma su
Ley de Leyes.
Por fortuna la propuesta de la discrecionalidad Congregacional no ha
cuajado en la vida Poltica Argentina y cada vez que la Constitucin se
reformo siguiendo el procedimiento del artculo 30, indefectiblemente, el
pueblo concurri a las urnas para elegir sus representantes.
En este tema habr que tener siempre presente que la reforma
Constitucional es un acontecimiento de alta Poltica en la vida de una
Nacin. Las objeciones, los reclamos, su grado de conveniencia el acierto y
oportunidad son puntuales consideraciones que ms alla de cualquier
declaracin Congregacional o juicio acadmico, encuentran clima de
Legitimacin a travs de las urnas, en elecciones populares donde el
ciudadano expresa su sentir. Y as como puede elegir a quienes propician la
reforma, es vlido que siempre tenga la eventual opcin de escoger a
quienes se oponen a ella.
La Convencin: composicin, funcionamiento, facultades y duracin
La convencin deber estar compuesta por sus representantes, quienes
tendrn que ser elegidos por medio del sufragio.
Se entiende que el tiempo y las modalidades de eleccin debern ser
establecidos por el congreso, haciendo uso de sus facultades implcitas. El
art. 30 no especifica el nmero de miembros que compondrn dicha
convencin. En 1853 se sigui el principio de igual representacin. En 1860
se cambio para que entre Buenos Aires y se tomo por cantidad de
Habitantes de cada provincia. La ley 24309 que declar la necesidad de la
reforma constitucional de 1993 estableci de cada provincia y la capital
federal elegirn un nmero de convencionales constituyentes igual al total
de legisladores que envan al congreso de la nacin. El lugar de
funcionamiento siempre ha sido determinado por el congreso nacional
En el acto de convocatoria. El periodo de funcionamiento, generalmente ha
sido estipulado por la ley de convocatoria. Tienen que establecer su propio
reglamento, tener asignado un presupuesto y disponer del, nombrar a su
personal, organizar su difusin, etc... La
Convencin constituyente esta materialmente limitada a la consideracin de
los aspectos determinados por el congreso de la nacin. Dentro de estos
lmites sus facultades son amplias, puede reformar o no y si reforma hacerlo
64

del modo que Crea ms conveniente. En cambio, carece de atribuciones


para tratar temas no comprendidos en la declaracin del
Congreso.
Los Poderes de la Convencin son Soberanas?
Cuando el Congreso declara la necesidad dela Reforma y precisa el carcter
parcial de ella, es de fundado inters institucional, conforme lo demuestra
una aosa y correcta practica que el Poder Pre constituyente defina con a
mayor nitidez posible los puntos o materias que la convencin podr
reformar.
Para entender, si los temas declarados como tpicos dereforma son diez, la
Convencin puede llevar adelante lainnovacin de uno, cinco, o de los diez o
no ejecutar ninguno.
Lo que la Convencin No debe hacer, en esto hay casi unanimidad
Doctrinaria, es avanzar sobre cuestiones cuya necesidad de reforma no fue
declarada por el congreso.
El fundamento de esta restriccin halla razn en que de otro modo no
tendra sentido la declaracin Congresional de reforma.
En el Derecho Pblico Argentino quien defendi la tesis opuesta, propiciando
la Soberana de las Convenciones, fue Luis Longhi, este autor sostena que
en ninguna parte del artculo 30 se encuentra la limitacin de que la
declaracin del Congreso debe individualizar los puntos de la reforma, ni
mucho menos que esa iniciativa sea la nica que puede considerar la
Convencin Reformadora. De lo contrario ella ser un mero cuerpo de
figuracin, sin ms funcin que la de legalizar las iniciativas Legislativas.
Distinto es el caso de una reforma total. En tal hiptesis el Congreso,
aunque es conveniente que sugiera contenidos de la reforma, no est
obligado a precisarlos, la explicacin resulta ms que obvia, por que
declarar la necesidad de una reforma total importa llamar al pueblo a elegir
constituyentes imbuidos de un espritu de amplia revisin y sus
determinaciones, aunque sorpresivas o inesperadas tendrn siempre la
Justificacin de su validez en el llamado lato que realizo el Congreso.

Lmites y Poderes Implcitos


En el funcionamiento de las convenciones los poderes implcitos, entendidos
como aquellos medios indispensables para cumplir el cometido de la
reforma, son de vital importancia para la realizacin del objeto propuesto.
Es de practica reconocer al cuerpo Constituyente la atribucin deelegir
autoridades, aprobar el diploma de los electos, dictar el reglamento interno,
fijar el plan de tareas y su presupuesto (si no lo estableci el congreso o si el
fijado por este resulta exiguo), como tambin si fuera necesario las
prerrogativas colectivas e individuales de sus miembros.
Con motivo de la reforma de 1994 se puso en tela de juicio el Derecho de la
Asamblea Constituyente a dictar su reglamento. El intento por cierto
disfrazado estaba contenido en la Ley declarativa dela necesidad de la

65

reforma 24.309 cuyo artculo 5 preceptuaba que: parte del reglamento ya


estaba prefijado.
La norma transcripta no objetaba de modo directo la facultad de la
Convencin de darse su reglamento, pero elpticamente, al estatuir tan
original estilo de sanciones apuntaba a constreir la esfera de actuacin del
poder Constituyente, regulando un rito domestico de la futura convencin,
tema que por su naturaleza era propia del reglamento que el cuerpo deba
sancionar.
Finalmente la propia Convencin, al dictar su reglamento interno, reprodujo
en el articulo 127 una disposicin de similar tenor a la del artculo 5 de la
Ley 24.309 con ello la cuestin se descomprimi al menos en lo Jurdico,
puesto que la llamada clausula cerrojo de la votacin en bloque no
emanaba ya de la directiva congresional, sino de la propia Convencin.
Si bien es cierto que con ello el Poder Constituyente reivindico su potestad
el precedente resulta nefasto desde la estimativa Jurdica. En efecto es de
practico que en cualquier estructura democrtica , en la mas primarias de
las entidades colegiadas desde la simple junta vecinal , la comisin
deportiva, pasando por las sociedades Civiles y comerciales y con mayor
razn en los rganos llamados a ejercer Poder, las determinaciones son
unitarias , No se conoce organizacin poltica colegiada que apele a mutilar
la voluntad desus componentes violentando sus conciencias con la
imposicin de un voto inflacionario que con mltiples alcances propiciaba
que la reforma se realice tal como se haba convenido en el Pacto de
Olivos.
Esa fue la razn por la cual la convencin Constituyente debati
infructuosamente durante casi un mes la insercin de aquella clausula que
tiene meritos propios para figurar en la galera Universal de los desatinos
Desde luego que estas irregularidades fueron impugnadas ante la Justicia y
convalidadas por la Corte en los casos que seguidamente narramos.
Casos Romero Feris y Polino
A principios de 1994 e invocando su calidad de ciudadano y legisladores
Hctor T. Polino y Alfredo Bravo dedujeron una accin de amparo
requiriendo a la jurisdiccin se declarara la nulidad de la Ley 24.309. Los
amparistas impugnaban especficamente la anmala hechura dela citada
Ley que como adelantamos no respeto el artculo 71 de Constitucin al
tiempo que cuestionaron tambin su contenido en lo tocante a la exigencia
de que el Ncleo de Coincidencias Bsicas deba votarse en bloque por si
o por no.
En una brevsima sentencia la Corte desestimo la solicitud delos actores
aduciendo que estos no haban sustentado el agravio invocado.

6-Los casos de Mendoza y Tucumn


El caso de la Constituyente Mendocina
Invocando ese grado de autonoma que predicaba Longhi la Convencin
Constituyente que reformo la Ley fundamental de la provincia de Mendoza
en 1965 avanzo en la sancin de puntos que no estaban comprendidos en la
Ley que dicto la Legislatura local al declarar necesaria la revisin.

66

En efecto alegando que la Constitucin de ese estado provincial en los


casos de reforma parcial no facultaba a la Legislatura a definir los tpicos
sobre los que va a versar la tarea del Constituyente, la asamblea
Mendocina altero el mecanismo de eleccin del Gobernador y Vice,
contemplado en los artculos 120 a 127.
Tan clara transgresin a los principios que gobiernan la materia concluyo
impune y las normas as elaboradas continuaron vigentes ya que tampoco
tuvo andamiento la objecin Judicial que de la irregularidad se intentara.
El caso Tucumano
El recorte a la facultad reglamentaria de una convencin tuvo otra
manifestacin en 1990 en la Provincia de Tucumn.
All el rgano que ejerca poder Constituyente para la reforma total de la
Constitucin de aquel Estado consagro en su reglamento el principio de
vigencia inmediata de todas la sanciones que realizara.
Impugnada esa determinacin de la Convencin ante la Justicia la Corte
Suprema de esa provincia declaro inconstitucional entre otros artculos al
precepto objetado. El tribunal fundo su determinacin en las dificultades
interpretativas que generaran reformas parciales integradas al viejo cuerpo
de la constitucin provincial, la que asapareca parcialmente vigente y
parcialmente derogada con grave riesgo de hacer ineficaz la funcin de la
limitacin del poder introduciendo el desorden y el caos institucional y
frustrndose el transito ordenado de una Constitucin a otra.
Discrepamos con el sentido del fallo apuntado, toda vez que si la
Convencin fue habilitada para una reforma total, la metodologa que
adopto para cumplir con esa tarea era patrimonio de su exclusiva
incumbencia un rito domestico propio del reglamento con ms precisin
una facultad privativa que al ser razonable no autorizaba la intromisin de
otro poder.

BOLILLA IV
1- SUPREMACA DE LA CONSTITUCION
La idea de Supremaca de la Constitucin es uno de los rasgos distintivos
que el Constitucionalismo imprimi al orden jurdico, confiriendo primaca al
Derecho Escrito y como mxima expresin de este a la Constitucin de un
Estado.
Desde entonces la certeza que conlleva un sistema Normativo tiene asidero
en las diversas manifestaciones de la Ley, en cuanto derivacin razonable
de la Constitucin y toda la arquitectura preceptiva que dimana de ella se
impone y sobrepone cualquiera sea la voluntad de los obligados a acatarla.
Por eso la definicin del Orden Jurdico est asentada en el presupuesto de
que existe una Ley Fundamental, emplazada en el vrtice de una
imaginaria Pirmide, que es el principio de todo Ordenamiento y cuyas
notas son superiores al resto del Derecho.
67

Las consideraciones precedentes son extensivas aun ms necesarias en los


Estados Federales, pues la coexistencia de 2 ordenes positivos El Federal y
los Provinciales torna indispensable definir la primaca de uno sobre el otro.
Supremaca de la Constitucin: concepto, antecedentes y formulacin de la
doctrina.
La Constitucin es la ley suprema de la Nacin y todas a las dems normas
jurdicas deben adecuarse a aquella. Kelsen afirm que las leyes ordinarias
estn determinadas por una norma positiva general, que recibe la
designacin de norma constitucional. El principio de la supremaca de norma
cre la tesis de la inaplicabilidad o nulidad de una ley contraria a la primera.
En la Espaa medieval (XIII, XIV) todos los actos reales, las leyes y las
resoluciones, as como la actividad de los funcionarios de la corona, deban
ajustarse a las normas contenidas en el Fuero, ste vala como ley
suprema de la nacin, a la que todos los funcionarios, del rey para abajo,
deban prestar obediencia.
La supremaca en la Constitucin Argentina.
La Constitucin Argentina no solamente tiene supremaca sobre todo el
sistema normativo nacional, sino tambin lo tiene respecto de las
legislaciones provinciales. Esto est expresado en el Art. 31 de la
Constitucin. Lo expresado en el artculo, genero dos posturas:
1. antes de la reforma de 1994 segn el Art. 31 de la Constitucin.
Postura Dualista:
Constitucin Nacional
Leyes nacionales
Tratados internacionales
Decretos
Resoluciones
Sentencias
2. Con la postura Dualista surge una discrepancia sobre que tena mayor
supremaca: una ley nacional o un tratado internacional, ante una
irregularidad en un tratado internacional haba que considerar suprema a
una ley nacional? surge la interpretacin de los juristas (postura Monista)
surge de esta manera
Constitucin Nacional
Tratados internacionales
Leyes nacionales
Decretos
Resoluciones
Sentencias
3. despus de la reforma de 1994, surge una nueva interpretacin de los
juristas, aunque el Art. 31 no tuvo modificaciones:
Constitucin Nacional y tratados sobre derechos humanos
Tratados de integracin y concordatos
Leyes nacionales
68

Decretos de necesidad y urgencia


Resoluciones
Sentencias
Supremaca Formal y Material
Para la teora la nota de Supremaca que califica a una Constitucin es
susceptible de examinarse desde una doble perspectiva.
As la Supremaca Formal, sustentada en la idea de Jerarqua, con lleva a
la superioridad y preeminencia de la Constitucin frente a cualquier otra
norma, con la consecuencia de que el precepto infractor podr ser
declarado como inconstitucional y por ende inaplicable.
Y la Supremaca Material, se traduce en aseverar que la Constitucin es
el Origen de todas las Normas que conforman el sistema, porque todo el
Derecho deriva de ella.
La Nocin de Supremaca Constitucional trae como consecuencia inmediata
los conceptos de rigidez de la Ley Mayor, la existencia de peldaos o gradas
en el orden Jurdico y la del mecanismo para tornar efectiva esa
preeminencia, conocida bajo el nombre de Control de
Constitucionalidad.
La Constitucin define su calidad de suprema en el Art 31 al
estatuir que:
Esta Constitucin, las Leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten
por el Congreso y los tratados con las Potencias extranjeras, son la Ley
Suprema de la Nacin y las autoridades de cada provincia estn obligadas a
conformarse a ella, no obstante cualquier disposicin en contrario que
contengan las Leyes o Constituciones provinciales, salvo para la provincia
de BS AS, los tratados ratificados despus del Pacto del 11 de Noviembre
de 1859.
Ampliando la cobertura Jerrquica desde la reforma Constitucional de 1994
los tratados Constitucionalizados enumerados por el artculo 75 inc, 22
estn dotados de Jerarqua Constitucional, o sea que tienen la misma
primaca que la Constitucin.
Orden de Prelacin en nuestro Derecho (art 31)
El articulo 31 resuelve dos cuestiones que siendo distintas resultan afines y
estn estrechamente vinculadas.
Uno de ellos es el de la Supremaca Constitucional ya conceptualizado. El
otro est referido al orden de Prelacin de las Leyes.

69

Este ltimo apunta a definir cul es el grado de insercin, es decir la


ubicacin concreta y Jerrquica que en el ordenamiento tienen todas las
normas escritas que lo integran.
El valor de la efectiva existencia de un orden de prelacin en cualquier
ordenamiento es una cuestin central. Sin l la Juricidad seria sinnimo de
caos, pues no habra forma de resolver los conflictos que se suscitan entre
Normas. Con mucha frecuencia ocurre que una misma cuestin es objeto de
tratamiento diverso por dos disposiciones Legislativas.
Por ejemplo: una Ley establece las condiciones con arreglo a la cual podr
ejercerse el Derecho de reunin, en tanto un decreto torna imposible usar
de tal atributo a los habitantes.
Cul de esos instrumentos es aplicable al caso? . = La Ley
Brindando respuesta a interrogantes de ese tipo en el Derecho Argentino el
Orden de prelacin es el siguiente:
1) Constitucin Nacional y Tratados Constitucionalizados sobre Derechos
Humanos contenidos en el artculo 75, inc. 22 (art 31).
2) Otros Tratados (concordatos, acuerdos de integracin y el Derecho
derivado de ellos, (artculo 27 y 75 inc. 22 y 24).
3) Leyes (Ley Formal emanada del Congreso (art, 77 a 84), y actos
ejecutivos con el mismo valor que las Leyes como los Decretos de
Necesidad y Urgencias y las Leyes delegadas (artculos 99 inc. 3, 76 y art.
28).
4) Decretos Reglamentarios y Autnomos dictados por el Poder Ejecutivo,
(artculo, 99 inc. 1 y 2).
5) Otros actos Normativos emanados del Gobierno Federal en tanto y en
cuanto hayan sido dictados en consecuencia de la Constitucin. Por
Ejemplo: resoluciones ministeriales.
6) Ordenes Jurdicos Provinciales.
2- LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 Y LA JERARQUIA DE LOS
TRATADOS
Las innovaciones producidas por la reforma Constitucional de 1994 en
relacin al tema de los tratados, con la nueva jerarqua supra legal que se
les confiere, la Constitucionalizacion de 11 convenciones sobre Derechos
humanos, el procedimiento para la denuncia de los tratados que valen lo
mismo que la Constitucion y el mecanismo para incorporar nuevos acuerdos
Internacionales con entidad Constitucional son inserciones de enorme
significacin para el quehacer Constitucional.

70

Este ha sido uno de los puntos que mayor debate suscito dentro y fuera de
la Convencin, durante las deliberaciones del cuerpo y aun con
posterioridad.

JERARQUA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS


El segundo prrafo del art.75 inc. 22 confiere "Jerarqua Constitucional a un
grupo de 11 tratados internacionales que incluye a la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Universal
de Derechos Humanos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas como as tambin la
Convencin sobre los Derechos del nio.
Despus de la reforma de 1994, el Congreso de la Nacin en uso de las
atribuciones conferidas por el tercer prrafo del artculo 75 inc. 22, confiri
Jerarqua Constitucional a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin
Forzadas de Personas, aprobada por Ley 24.556 y a la Convencin sobre
Imprescriptibilidad de los crmenes de Lesa Humanidad, con lo que el
numero de tratados que tienen entidad Constitucional llegan en la
actualidad a 13.
Jerarqua Constitucional
Qu significa la Jerarqua Constitucional asignada por el reformador a este
nutrido grupo de acuerdos internacionales de lo que es parte nuestro Pas?
Para un sector de la doctrina los tratados internacionales enumerados en el
artculo 75 inc. 22, fuera de toda duda, son Normas Constitucionales y por
ello parte de la Constitucion formal. Solo difieren de las dems normas
Constitucionales en cuanto a su rigidez, dado que pueden ser denunciados
por el Poder Ejecutivo Nacional "previa aprobacin de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada cmara" .
Otros autores que en el caso reflejan el pensamiento mayoritario de los
publicistas, sostienen que dichos tratados no forman parte de la
Constitucion, aun cuando tienen su misma Jerarqua.
Interpretamos que esta ltima fue la voluntad del Constituyente por lo que
la Jerarqua Constitucional de aquellos tratados significa que
normativamente tienen el mismo valor que la Constitucion formal, sin
formar parte de ella.
Supone esto que en la cspide de nuestro ordenamiento, en un esquema
bifronte, hay 2 instrumentos Jurdicos supremos, La Constitucion y los 13
tratados sobre Derechos Humanos expresamente enumerados por el art.75
inc.22.

71

Lo cierto es que el marco positivo que ubica a los tratados


Constitucionalizados en la cima del orden Jurdico, se sujeta a tres hitos
demarcatorios de tal jerarquizacin que son:
1) La condicin de vigencia.
2) No derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucion.
3) complementariedad.
Tratados internacionales consagratorios:
De derechos humanos incorporados a la constitucin.
Con la reforma constitucional del 94, nace el 75 inc. 22 y 24; en estos se
estableci que los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las
leyes. Esto significa que una ley no puede derogar un tratado (antes de la
ref. del 94 si poda); se incorporaron diez tratados humanitarios, pero que no
derogan art. de la 1 parte estos son:
1. declaracin americana de los derechos y deberes del hombre.
2. declaracin universal de los derechos humanos.
3. convencin americana sobre derechos humanos (pacto de San Jos
de Costa Rica).
4. pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales.
5. pacto internacional de derechos civiles y polticos.
6. convencin para la prevencin y sancin del delito de genocidio.
7. convencin internacional sobre la eliminacin de toda forma de
discriminacin racial.
8. convencin sobre la eliminacin de toda forma de discriminacin
contra la mujer.
9. convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos
o degradantes.
10.convencin sobre los derechos del nio.
El asunto de los tratados.
Son acuerdos que se realizan entre varios pases cuyo objetivo es favorecer
intercambios econmicos, culturales etc.
Estos tratados son realizados por los distintos embajadores, por los
presidentes o por algn funcionario con poderes especiales. Lo que se hace
es que primero se suscribe, luego se ratifica, se pide al congreso que lo
haga ley y por ltimo el Poder Ejecutivo lo pone en vigencia.
Segn el art. 31 las autoridades de cada provincia estn obligadas a
conformarse en la CN, no obstante cualquier disposicin en contrario que

72

surja de las leyes o C. Prov. Esto es conocido como relacin de


subordinacin entre el estado federal y los estados Prov. Y constituye una
aplicacin del art. 5 de la CN.
En el Pacto de San Jos de Costa Rica, todas las causas realizadas pueden
ser realizadas por la corte interamericana, (con mnimo de un ao).
Por ejemplo lo que paso en Per, con Fujimori en la matanza de los barrios
altos, cuando una familia fue confundida con terroristas y los mataron a
todos, esto se apel y se oblig a indemnizar a toda la familia.
El derecho de integracin requiere igualar la posibilidad de integrarse social,
poltica, cultural y econmicamente. Falta para esto un orden legislativo y
judicial.
DENUNCIA Y CONSTITUCIONALIZACION DE NUEVOS TRATADOS
La novedosa disposicin recrea un procedimiento original para derogar los
tratados Constitucionalizados o para en el futuro, constitucionalizar otros
convenios.
Se prescribe que dichos instrumentos ".... Solo podrn ser denunciados por
el Poder Ejecutivo, previa aprobacin de las 2\3 partes de la totalidad de los
miembros de cada cmara. ( art. 75 inc. 22).
Esa determinacin es atributo exclusivo del Congreso, a cuyo fin debe reunir
mayora calificada para adoptar una resolucin afirmativa. As lo establece
el precepto que habilita "incorporar tratados con el voto de las 2\3 partes de
la totalidad de los miembros de cada cmara, luego de su aprobacin".
En ese contexto es vlido interrogarnos si El Ejecutivo podra negarse a
ratificar un tratado vlidamente aprobado por el Congreso tras la decisin
del Legislativo de conferirle Jerarqua Constitucional.
Sin embargo debemos considerar con criterio normologica que la potestad
de constitucionalizar tratados es exclusiva del Congreso. La Constitucion no
otorga intervencin a ningn otro poder. Adoptada la determinacin de que
da cuenta el precepto, articulo 75 inc. 22 "infine", el Ejecutivo no podr
frustrarla con la negativa a ratificarlo. De lo contrario la facultad de
Jerarquizar tratados pasara a ser compartida por ambos poderes y ello
conducira a su desnaturalizacin.
Pero la argumentacin que esbozamos no es solo normativa. Que el
Congreso decida jerarquizar un tratado sobre Derechos Humanos es
resolucin de alta poltica y por sus implicancias es atendible que sea
concebida por el rgano ms representativo del sistema Republicano.
Adems el convenio Internacional que ser elevado como supremo no es un
acuerdo mas, es un tratado sobre Derechos Humanos que no es poca cosa.
73

3- PRELACION DE LOS OTROS TRATADOS ANTE LA LEY


Inmediatamente despus de la Constitucion y los tratados
constitucionalizados el articulo 75 inc. 22 confiere prelacin a los tratados y
concordatos en relacin a la Ley.
Dice la norma, en su parte pertinente: "Los tratados y Concordatos tienen
Jerarqua Superior a las Leyes". Aun cuando la corte Suprema de Justicia a
partir de 1992, en "Ekmekdjian c. Sofovich" abri nuevos cauces al sentar
por va Jurisprudencial la preeminencia de un tratado frente a la Ley, no
puede desconocerse lo valioso de esta declaracin que al estar contenida en
una Norma Suprema confiere estabilidad y fijeza la cuestin.

La preeminencia contractual estatuida se traduce en el hecho de que, de


operarse colisin entre un tratado y una ley o entre una norma dictada
como consecuencia de un tratado de integracin (arte. 75 inc. 24) y otro
precepto que no sea la Constitucion, en todos los casos el instrumento
internacional o el integrativo ser la herramienta a aplicar.
LOS TRATADOS DE INTEGRACION
La matriz del Derecho de Integracin est en la Constitucion basado en la
cooperacin a travs de instituciones Supranacionales.
Es que las Constituciones deban dictarse para regir en un mbito territorial
previamente demarcado y el consiguiente imperio del Estado apareca
circunscripto a lindes geogrficos preestablecidos. Casi como generosa regla
de convivencia, aquellos pulidos instrumentos que se proponan terminar
con el absolutismo contemplaban la hiptesis de relacionamiento con otras
latitudes a travs del tratado, nico instrumento internacional capaz de
contener los acuerdos de paz, guerra, alianza, y por all la actividad
comercial emergente d domesticas economas.
Por eso, una tendencia cada vez ms fuerte indica que al amparo de
novsimas concepciones la idea de Soberana tiende cada vez ms, a ser
sustituida por la de cooperacin y esta es el canal previo que conduce a la
integracin.
Queremos decir con esto que al Estado Nacin de nuestro tiempo no le
basta con regular acontecimientos que se producen dentro de sus
fronteras. El fenmeno de la integracin lo ha llevado al terreno de
ensanchar espacios con la creacin y recreacin de instituciones
supranacionales.
Todava la disponibilidad Jurdica de tales concepciones, reconoce su
instrumentacin a partir de la luz verde que cada cdigo fundamental
enciende. As y todo, el cambio ha sido feroz, no solo por su implicancias y

74

novedosos actores sino porque epistemolgicamente ha dejado en las


entraas del Derecho Constitucional la matriz del Derecho de la Integracin.
Qu es la integracin?
En la semntica castellana la voz "INTEGRACION" est referida a la accin
de componer un todo con sus partes.
Ha sido utilizada para calificar el comportamiento de 2 o ms Estados que
se asocian sin perder su anterior identidad. Comporta la Constitucion de las
partes en un todo, es decir transforma unidades previamente separadas en
componentes de un sistema coherente, cuya caracterstica esencial es un
grado significativo de interdependencia entre sus componentes.
O sea que se trata de un proceso de cambio Social, voluntario, mediante el
cual a partir de la existencia de problemas, intereses y objetivos comunes,
las unidades nacionales se asocian y adoptan estrategias de accin conjunta
para mejorar su estatus, el de sus respectivas comunidades y su insercin
en el sistema estratificado internacional.
Es necesario precisar cmo se manifiestan los procesos de integracin,
quien a elaborar los grados de integracin segn la profundidad de sus lazos
parte del tratamiento de:
Zonas de libre Comercio
Uniones aduaneras
Mercado Comn
Unin Econmica
Integracin total
Aprobacin de Tratados de integracin
Al establecer la formula integrativa el Legislador extraordinario no ha podido
escapar a la descripcin del fenmeno. Para ello en primer lugar, consagro
como facultad congresional la de aprobar tratados de integracin.
En rigor de verdad esa atribucin genrica estaba contenida en la
Constitucion histrica art. 67 inc. 19 que hoy es art. 75 inc. 22 pero no
inclua la especificidad que involucra la reforma.
Aunque la disposicin que comentamos no lo expresa, la potestad de
aprobar tratados de integracin admite, tambin la contrapartida de
rechazarlos. De lo contrario el Congreso seria un rgano figurativo dotado
de competencia positiva pero privado para desestimar intentos asociativos
inconvenientes, segn el juicio discrecional de los representantes del
pueblo.
REQUISITOS DE FORMA art. 75 inc. 22
75

Son los que se ocupan de disciplinar el mecanismo que debe seguir el


Congreso para habilitar los acuerdos Internacionales de integracin.
Recordamos que el artculo tratado exige que la aprobacin de estos
tratados Con Estados de Latinoamrica requerir la mayora absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cmara. En el caso de tratados con otros
Estados, el Congreso de la Nacin, con la mayora absoluta de los miembros
presentes de cada cmara, declarara la conveniencia de la aprobacin del
tratado y slo podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de la
totalidad de los miembros de cada cmara, despus de 120 das del acto
declarativo.
JERARQUIA DE LOS TRATADOS DE INTEGRACION
El cuerpo, al sancionar el art. 75 inc. 22, sent el principio general que rige
para todas las convenciones internacionales, a saber: "Los Tratados...tienen
Jerarqua superior a las Leyes". Luego en el inciso 24 del mismo artculo,
preciso que "Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua
superior a las Leyes". Este ultimo prrafo, vale la pena precisarlo est
referido al Derecho derivado de la integracin.
La preeminencia contractual estatuida por ambas disposiciones se traduce
en el hecho que, de operarse la colisin entre un tratado y una Ley o entre
una norma dictada como consecuencia de un tratado de integracin y otro
precepto que no sea la Constitucion, en todos los casos el instrumento
internacional o el integrativo ser la herramienta a aplicar.

4- LA PRELACION DE LA LEY ANTE EL DECRETO


En el tercer peldao por debajo de la Constitucion, los tratados
Constitucionalizados y otros tratados se ubican la Ley.
La Ley en cuanto a la expresin de la voluntad interna de un Estado est
subordinada a la Constitucion y los tratados que tienen su misma Jerarqua
(art. 31, 28 y 75 inc. 22) tambin sus contenidos deben acomodarse a los
dems tratados (art. 75 inc. 22 y 24).
Como la Ley es susceptible de reglamentacin ella es suprema frente al
decreto reglamentario que se ubica inmediatamente por debajo de la Ley.
As lo dispone el art. 99 inc. 22, al precisar que el Ejecutivo no puede alterar
su espritu con excepciones reglamentarias.
Por supuesto que la primaca de la Ley es extensiva a los decretos
autnomos emanados del Poder Ejecutivo.
Orden de prelacin de las leyes.
Segn Quiroga Lavi, el orden de prelacin de las leyes, es la particular
relacin de supra y subordinacin en que se encuentran las normas dentro
de un ordenamiento jurdicos determinado.
76

Nocin: Orden de prelacin en Estados Unitarios, orden de prelacin en el


Estado Federal.
Esta relacin jerrquica entre las distintas normas adquirir diferentes
matices:
-Estado unitario: Existe un solo ordenamiento jurdico sobre un mismo
territorio. Surgir un orden de prelacin entre normas de igual jerarqua.
-Estado Federal: Coexisten ms de un ordenamiento jurdico dentro de un
mismo territorio. Existirn normas de diferente jerarqua, federales y
provinciales, en cuyo caso se requerir que se establezca un orden de
prelacin entre estas. Para determinar este orden surgen las llamadas
Clausulas rbitros de un gobierno federal, cuya finalidad es determinar la
norma que prevalece en caso de conflicto.
El orden de prelacin de las Leyes en el derecho positivo argentino.
Art 31, anlisis jurisprudencial. Art 75. Inc. 22 y 24.
El art 31 trata dos temas fundamentales:
-Supremaca de la Constitucin nacional: Nos indica que todas las normas
(provinciales, municipales, etc.) deben respetar a la constitucin. Si es
contraria puede ser declarada inconstitucional a travs del control de
constitucionalidad de las normas a cargo del poder judicial de la nacin. En
tanto que el art 27 agrega que el gobierno no puede celebrar tratados que
estn en contra de la constitucin.

-Orden de prelacin de las normas: Nos indica que el derecho Federal


(constitucin, tratados internacionales, leyes nacionales) estn por encima
del derecho Provincial. Que en primer lugar est la Constitucin, luego los
tratados ratificados, y por ltimo las leyes nacionales.
Hay que recordar que desde la reforma de 1994, se hace una distincin a los
tratados con jerarqua constitucional. Qu ocurre si existen contradicciones
entre la constitucin y uno de estos tratados? Para algunos autores, se
aplica el tratado y para otros la Constitucin.
ART 75. 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems
naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del
Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la
77

Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la


Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones
de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno
de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo
podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa
aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de
la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua
constitucional.
ART 75. 24. Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y
jurisdiccin a organizaciones supra estatales en condiciones de reciprocidad
e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos.
Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las
leyes.
La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica requerir la
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. En el
caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nacin, con la
mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara, declarar la
conveniencia de la aprobacin del tratado y slo podr ser aprobado con el
voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara, despus de ciento veinte das del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir la previa
aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara.

5- CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
El control de constitucionalidad: sistemas y efectos
Segn la naturaleza de los rganos encargados del control puede ser:
1. control por un rgano poltico: la funcin de controlar la
constitucionalidad de las leyes se otorga a un rgano que no tiene
relacin alguna con el poder judicial, pueden recibir el nombre de
Comit Constitucional o Consejo Constituyente, el cual dictaminara la
constitucionalidad o no de una determinada norma, a pedido de
alguno de los rganos del Estado, por tratarse de un rgano concreto
y nico recibe el nombre de concentrado.
2. control por un rgano jurdico o jurisdiccional: la atribucin de
esta competencia se le otorga al poder judicial, puede tener carcter
difuso si todos los jueces, cualquiera fuese su competencia o grado
de conocimiento pudieran ejercerlo, o tambin puede ser
concentrado, en cuyo caso se crea una corte constitucional.
Segn la va por la que se realice puede ser:

78

1. control por va de accin: es un procedimiento directo mediante el


cual el lesionado por una ley que considera inconstitucional ejerce
ante un tribunal judicial un derecho pblico para provocar la
anulacin de dicha ley si se determina que es contraria a la
Constitucin.
2. control por va de excepcin: es el realizado indirectamente, en un
proceso una o ambas partes alegan la inconstitucionalidad de una ley
que los perjudica y solicitan al tribunal que entiende en la causa su no
aplicacin. Tiene tres ventajas:
no origina conflicto de poderes entre los jueces y los
legisladores, pues los primeros no actan de oficio, sino a
pedido de parte.
Su efecto es menos amplio ya que se aplica nicamente para
las partes, subsistiendo para los dems ciudadanos.
Su pronunciamiento solo tiene efecto en el caso concreto en el
que fue planteado
Declarada la inconstitucionalidad de una ley sus efectos pueden
ser:
1. la revocatoria de la ley: es de carcter amplio, ya que la ley
cuestionada es derogada y deja de tener efecto a partir de la
sentencia del tribunal Ej.: Brasil.
2. la inexistencia de la ley: es equivalente a su inexistencia, si bien la ley
no es derogada y subsiste, no se aplica en ningn caso Ej.: Italia.
3. la ineficacia de la ley: la ley sigue vigente y eficaz, pero no se aplica
nicamente en el caso concreto en el que se plante, su efecto es
para las partes solicitantes en un proceso, Ej. Argentina.
Las cuestiones polticas.
Las cuestiones polticas son aquellas dictadas por el poder poltico (ejecutivo
o legislativo) en el ejercicio de sus facultades propias. Son cuestiones
polticas: la declaracin del estado de sitio, el nombramiento de un ministro,
la intervencin federal a una provincia. Estas decisiones no pueden ser
controvertidas ante el poder judicial.

Control de constitucionalidad: sistemas


Qu sucede si una norma o actos inferiores a ella la contradicen en su
forma o en su sustancia? Si no hubiera control, la supremaca constitucional
sera solo una formalidad sin consecuencias prcticas.
Se puede clasificar conforme a los siguientes aspectos:
Con relacin al rgano que lo ejerce:
Sistema poltico: originado en Francia. La ley es igual a la expresin del
pueblo, un juez no puede impedir que se aplique la expresin soberana del
pueblo; entonces se crea un comit o consejo constitucional para que
determine la constitucionalidad o inconstitucionalidad.
Sistema mixto: es el de Italia. Es aplicada por jueces y polticos, no es el
ms utilizado.

79

Sistema judicial: (sale de un fallo judicial) esto proviene del silogismo


Marshall (EEUU).
En el sistema judicial el juez tiene dos opciones:
1. Aplicar directamente la norma inferior: si hace esto se pierde la
supremaca de la constitucin, por el contrario lo que hace es
declarar la inconstitucionalidad. Esta es una atribucin del poder
judicial de hacer esto sobre los otros poderes (veto), crea el conocido
frenos y contrapesos.
2. Desechar la inferior y aplicar la superior.
En este sistema los que cuidan la constitucionalidad son los jueces y existen
dos sistemas:
Difuso: estn a cargo de esto todos los jueces sin importar el cargo.
Concentrado: se crea una corte constitucional, es decir un organismo
jurisdiccional especial. Esto es exclusivo para ejercer un control
constitucional. Sera que se presenta a un juez ordinario un caso cualquiera
y este antes de fijar sentencia lo eleva al tribunal constitucional para que
ste se pronuncie sobre la cuestin.
Argentina: control judicial difuso. Por va de excepcin, Inter.partes.
Procedimiento:
Por va de accin: cuando se pretende como objeto principal la declaracin
de inconstitucionalidad de una norma o acto.
Por va de excepcin: cuando el objetivo principal es una condena o
declaracin determinada, pero para obtenerla es necesario que el juez se
pronuncie sobre la constitucionalidad de la norma, aqu es un objeto
mediato; por ejemplo el impuesto que me devuelvan (ver ley de impuesto).
Efectos que produce el acto invalidante de la norma inconstitucional:
Erga omnes: todos los casos, nulificacin de la norma.
nter partes: solo en la causa (es el caso de argentina).

El control
argentino.

de Constitucionalidad en el

derecho positivo

Caractersticas. El nuevo Art 43 de la C.N. y el control de Constitucionalidad.


Las caractersticas de control de constitucionalidad en nuestro sistema son:
-Surge del artculo 116 Corresponde a la Corte suprema y a los tribunales
inferiores de la nacin el conocimiento y decisin de todas las causas que
80

versan sobre puntos regidos por la constitucin y por las leyes de la


Nacin.
-Es un control jurisdiccional difuso: Est a cargo de cualquier juez, y el poder
ejecutivo no puede efectuar una declaracin de inconstitucionalidad.
- Se interpone por va de excepcin o indirecta a travs de un pedido de
inconstitucionalidad opuesto por una parte con inters jurdico en el asunto.
- Produce el efecto de hacer perder eficacia a la norma declarada
inconstitucional pero solo en la causa donde se tramito.
- Procede solo si la cuestin es actual y no cuando los derechos
constitucionales han dejado de ser afectados.
Durante la reforma constitucional de 1994, se incorporo el artculo 43 que
reglamenta el amparo genrico y sus especies: De incidencia colectiva,
habeas corpus y habeas data. El nuevo artculo 43, otorga la facultad a los
jueces para declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el
acto u omisin lesiva tanto de autoridad pblica o de particulares, es decir
se establece la potestad del juez, de efectuar el control de
inconstitucionalidad.
Medios de controlador de constitucionalidad: Amparo, Habeas
Corpus, Accin declarativa de mera certeza, Recurso Extraordinario.
El legislador ha previsto distintos medios a travs de los cuales se pretende
proteger y hacer efectivo el principio de la supremaca de la constitucin.
El Amparo: es una accin judicial breve, cuyo fin es proteger derechos y
libertades, reconocidos en la constitucin, tratados o leyes, que estn o que
existe el peligro de ser lesionados por actos u omisiones de particulares o el
estado. El recurso de amparo es el instrumento procesal con el que se
ejerce la accin. Los jueces deben establecer de inmediato aquel derecho
restringido ilegtimamente. Tambin se introduce el concepto de amparo
colectivo, donde cada individuo puede exigir que intervenga un juez contra
violaciones de intereses compartidos con otros individuos como medio
ambiente o derechos del consumidor y contra discriminacin.
Habeas Corpus: En latn significa ten el cuerpo, es el derecho de todo
cuidado detenido o preso, a compadecer inmediatamente ante juez
competente, para que este resuelva si su arresto fue o no legal y si debe
retirarse o mantenerse. Puede ser pedido por la parte o de oficio, no puede
aplicarse cuando la privacin de libertad sea por una pena impuesta por
autoridad competente. Hay varias clases de habeas corpus: El clsico o
reparados (para ser cesar la detencin ilegal). El preventivo (cuando hay
una amenaza real y actual). El correctivo (para corregir las condiciones de
detencin legal). Y el Restringido (para cesar molestias en la locomocin).

81

Habeas Data: Tambin el artculo 43, nombra el habeas data que en latn
significa Tiene sus datos, y es la accin judicial que tiene la persona o
grupo para exigirle explicaciones a organismos pblicos o privados que
tienen datos o informacin sobre ella o su familia.

7- RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL


El
Recurso
Extraordinario
extraordinario federal.

Federal.

Tipo

de

recurso

Es aquel que tiene por objeto el mantenimiento de la supremaca


constitucional. A travs de l, la corte interviene como va de apelacin
excepcional en aquellas sentencias definitivas producidas por todos los
tribunales superiores de justicia del pas. La regulacin de este recurso ah
sido efectuada por la ley 48. Y por la ley 4045.
La ley 48 en su art 14, dispone los distintos tipos de recursos extraordinarios
federales:
-Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia () solo podr
apelarse a la corte suprema de la sentencia definitiva, pronunciadas por los
tribunales superiores de provincia en los casos siguientes:
- Cuando en el pleito se halla puesto en cuestin la validez de un tratado, de
una ley del congreso o de una autoridad ejercida en nombre de la nacin y
la decisin haya sido contra su validez.
- Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se halla
puesto en cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la Cn., a los
tratados o leyes del congreso, y la decisin haya sido a favor de la validez
de la ley o autoridad de provincia.
-Cuando la inteligencia de una clausula de la Cn., o de un tratado o una
comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada
y la decisin sea contra la validez del ttulo, derecho o privilegio que se
funda en dichas clausulas y sea materia de litigio.
El Recurso Extraordinario: es el procedimiento para obtener un
pronunciamiento de la corte suprema de la nacin cuando este en discusin
el derecho federal o el control constitucional de una norma o acto.
La pirmide:
1) CN + tratados enumerados en el art. 75 inc. 22 + convencin
ad. S/ responsabilidad de desaparicin forzada de personas.
2) Tratados Inter. + art. 75 inc. 24
82

3) Ley nacional.
4) Decretos.
5) Sentencias.
6) Actos de ejecucin.
Si delego la provincia es nacional.
Si no delego la provincia prevalece la provincia.
) El recurso extraordinario: requisitos formales, casos en que procede: el art.
14 de la ley 48.
Competencia federal:
La competencia federal es de excepcin. Principio bsico: las provincias
conservan todo el poder NO delegado por esta CN al gobierno federal.
Competencia de la corte suprema de justicia:
La competencia puede ser Originaria o por Apelacin.
Competencia Originaria: Es aquella en que la CSJN se aboca en cuanto a su
conocimiento y decisin sin que haya habido apelacin previa, acta como
tribunal de instancia nica, exclusiva y excluyente
Comprende aquellas causas en que una Provincia es parte o que est
involucrado un representante de estado extranjero:
1. las partes son ambas provincias.
2. de una provincia con vecinos de otra.
3. de una provincia con un estado extranjero.
4. de una provincia con un ciudadano extranjero.
5. Causas que involucran a representantes de estados extranjeros
(Embajadores, agentes consulares, miembros de representacin
o delegacin diplomtica).
Competencia por apelacin: Son causas en las que ya ha recado sentencia
de un tribunal ordinario o tribunal inferior, y que ha sido apelada, y esa
apelacin sea ordinaria o extraordinaria
Causas por apelacin ordinaria: Acta como tribunal de tercera instancia, se
debaten cuestiones de hecho y de derecho que invocadas ya fueron
tratadas con anterioridad.

83

- causas en que el Estado nacional es parte y superen un determinado


monto.
- casos de extradicin.
Causas por apelacin extraordinaria: Por recurso de queja contra la
denegatoria del recurso extraordinario por un tribunal de la causa o por va
del recurso extraordinario.
Porque podemos hacer valer el control constitucional a partir del recurso
extraordinario federal?
Tener en cuenta el Art. 31, respecto del los recursos y de la supremaca del
orden federal sobre el orden local, y 116 CN para casos complejos.
Artculo 31- Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada
provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposicin en contrario que contengan las leyes o Constituciones
provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados
despus del pacto del 11 de noviembre de 1859.
Artculo 116.- Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores
de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin, con la
reserva hecha en el inciso 12 del Artculo 75; y por los tratados con las
naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros
pblicos y cnsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdiccin
martima; de los asuntos en que la Nacin sea parte; de las causas que se
susciten entre dos o ms provincias; entre una provincia y los vecinos de
otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus
vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.
Requisitos comunes:
Son aquellos requisitos que deben existir para la procedencia, en general,
de cualquier recurso judicial:
a) Actuacin anterior de un tribunal de justicia;
b) Existencia de un juicio o proceso;
c) Existencia de una cuestin justiciable;
d) Existencia de gravamen;
e) Subsistencia de todos los requisitos al momento de fallar.
Para que proceda, entonces requiere que exista una CUESTIN FEDERAL en
la causa.

84

Las Cuestiones federales pueden ser: simples y complejas; y estas a su vez


pueden ser directas o indirectas.
Simple: cuando se trata de la interpretacin o alcance de una norma o acto
de la Nacin.
Compleja directa: cuando no se trata de una interpretacin sino de una
controversia o conflicto entre una norma de cualquier jerarqua y la CN.
Compleja indirecta: cuando colisionan dos normas de distinta jerarqua pero
una de ellas es al menos nacional. No hay conflicto directo con una norma
de la CN, pero se violenta el orden de prelacin del art.31
Requisitos propios:
Son los requisitos especficos del recurso extraordinario:
A) Existencia de cuestin federal;
B) Relacin directa e inmediata de la cuestin federal con la cuestin
debatida;
C) Decisin contrarias al derecho federal invocado;
D) El recurso debe estar interpuesto contra una sentencia definitiva;
E) Dicha sentencia debe haber sido dictada por el superior tribunal de la
causa.
Requisitos de forma, tiempo y lugar:
El recurso extraordinario debe ser interpuesto por escrito ante el juez,
tribunal u organismo administrativo que dict la resolucin que lo motiva,
dentro del plazo de diez das contados desde la notificacin. El escrito de
interposicin deber fundarse en los trminos prescriptos en el art. 15 de la
ley 48 (art. 257, Cdigo Procesal).
La cuestin federal debe haber sido introducida oportunamente en el pleito.
Esto quiere decir que el planteo constitucional debe haberse efectuado en la
primera oportunidad posible. Normalmente esto sucede en los escritos
inciales del proceso (demanda, reconvencin y contestacin de ambas). Si
la cuestin federal surgiera en el trmite del juicio, deber plantearse en la
primera oportunidad procesal vlida (habitualmente en los alegatos o en la
expresin de agravios contra la sentencia de primera instancia). La
introduccin de la misma debe ser clara y en trminos inequvocos. Debe,
adems, fundarse la relacin existente entre la misma y el tema en debate
en el pleito. No slo debe ser introducida oportunamente, sino que debe ser
mantenida expresamente en todas las instancias del juicio.
Requisitos comunes, propios y formales del recurso Extraordinario

85

-Requisitos Comunes: Son aquellos que deben estar presentes para que
proceda todo tipo de apelacin, ya sea ordinaria o extraordinaria y en
cualquier instancia, ellos son.
A-Intervencin anterior de un tribunal de justicia: Es decir alguno de los
rganos permanentes del poder judicial de la nacin o de las provincias.
B-Que haya existido un juicio.
C-Que se trate de una cuestin justiciable: Es decir toda cuestin que
pueda ser decidida por los jueces en el ejercicio de su especifica funcin
judicial. No son justiciables las que sean ajenas a la funcin de los jueces,
por ej., resolucin de las Universidades.
D-Gravamen: La resolucin apelada debe causar gravamen al recurrente y
este debe ser actual.
E-Subsistencia de los Requisitos: Deben subsistir en el momento en que la
corte dicte sentencia, ya que si la situacin cambio el reclamo puede ser
innecesario.
-Requisitos Propios: Son aquellos especficos del recurso extraordinario
Federal.
A-Que se trate de una cuestin federal: Es decir los casos enumerados por
el art 14 del la ley 48.
B-Que haya una relacin directa entre la cuestin federal y la solucin del
pleito (sentencia): Ocurre cuando la cuestin federal es decisiva para la
solucin del pleito.
C-Que se trate de una sentencia definitiva: Ellas son, las que ponen fin al
pleito o impiden su continuacin.
D-Que la sentencia sea contraria al derecho federal invocado por el
recurrente: Es decir contraria a un derecho fundado en la cn u en una ley
federal, alterando el orden de primaca. No procede el recurso cuando la
sentencia es a favor del derecho Federal.
E- Que la sentencia apelada haya sido dictada por un tribunal superior:
Aquel cuyo fallo no puede ser revisado por otro tribunal en el orden local, de
modo que solo quede la apelacin ante la corte suprema de la nacin.
-Requisitos Formales: Son aquellos que hacen al aspecto procesal del
recurso.
A-El planteamiento debe ser oportuno y concreto de la cuestin Federal.
B-Debe interponerse y fundarse por escrito, ante el mismo juez que dicto la
resolucin Recurrida por un plazo no mayor a 10 das. Es decir no cabe
interponerlo directamente ante la corte.

86

El Recurso Extraordinario posee 2 caractersticas:


-Es una apelacin excepcional: Significa que es de aplicacin restrictiva, no
pueden discutirse cuestiones de hecho y derecho comn, es decir local o
procesal.
-Su objetivo es mantener la supremaca constitucional.
El viejo recurso Extraordinario Federal (art 14 ley 48) y el nuevo
recurso extraordinario Federal: Recurso Extraordinario Federal por
Sentencia Arbitraria.
Dentro del viejo recurso extraordinario federal, se encuadran los supuestos
previstos por el art 14 de la ley 48. Pero en la evolucin que el recurso
extraordinario ah recurrido en el derecho judicial con el apoyo de la
doctrina, han surgido nuevas formas de acceso a la corte. Se podra hablar
de un nuevo recurso extraordinario federal, dentro de este se incluyen los
casos donde: Existe gravedad institucional que habilita su tratamiento por la
corte suprema, aunque no se cumplan todos los requisitos, donde se
advierte la arbitrariedad de sentencia, y el per saltan que habilita alcanzar
la ltima instancia de la corte suprema sin haber recorrido todas las
inferiores a ella que estn prevista en las leyes de procedimientos aplicables
a l.
La sentencia arbitraria son aquellas sentencias que estn
desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan solo en la voluntad de los
jueces. Por ej., una sentencia que se basa en hechos que no existieron. Se
trata de casos en los cuales si bien no se da ninguna de las situaciones
previstas en el art 14 de la ley 48, la sentencia es inconstitucional, ya que
transgrede en forma arbitraria derechos y garantas constitucionales.
Teora de las sentencias arbitrarias. La Corte ha ampliado el marco
de este recurso, creando un mbito de excepcin.
Ha quedado definido un mbito normal (supuestos del art.14 de la ley 48)
y un mbito excepcional, constituido por aquellos casos en los que nos
encontramos ante una sentencia arbitraria. Y en este mbito excepcional,
la Corte puede entrar en la revisin de una serie de cuestiones que en el
mbito normal estn vedadas.

Sentencia arbitraria: aquellas sentencias que presentan defectos de tal


gravedad y entidad, que no pueden ser calificadas genuinamente como
sentencias, aunque hayan sido suscriptas por un juez o tribunal. Como ha
dicho la Corte Suprema son aqullas que presentan "omisiones y
desaciertos de gravedad extrema en que, a causa de ellos, las sentencias
quedan descalificadas como actos judiciales".
Esta extensin del mbito de aplicacin del recurso extraordinario tiene los
siguientes fundamentos constitucionales:
1

La garanta de la propiedad
87

Adecuado servicio de administracin de justicia

Garanta de la defensa en juicio.

No debemos olvidarnos que esta extensin del mbito de aplicacin del


recurso extraordinario tiene carcter de excepcional y absolutamente
restringido
Causales
Supuestos en los que la Corte ha aplicado el concepto de
sentencia arbitraria
1

Omitir pronunciarse sobre cuestiones oportunamente planteadas.

Omitir la consideracin de pruebas decisivas para la solucin del


pleito.

Prescindir del texto legal aplicable: omitir aplicar la norma jurdica


que obviamente rige el caso.

Fundamentacin dogmtica o solo aparente. Las sentencias deben


ser fundadas, deben ser una derivacin razonada del derecho
vigente.

Aquellas que se pronuncian sobre cuestiones no planteadas

Cuando los jueces se arrogan el papel de legisladores

Cuando se fundan en normas derogadas o no vigentes

Cuando invocan prueba inexistente

Cuando son auto-contradictorias

10 Cuando incurren en excesos rituales...etc.


Arbitrariedad y gravedad institucional.
Aun cuando faltaren algunos de los requisitos de procedencia del recurso
extraordinario, se lo concede, cuando la gravedad institucional o el notorio
inters institucional lo requieren, ya que transciende al inters de las partes,
tal como cuando afecta el basamento sobre el cual se asienta el Estado, lo
relativo a la divisin de poderes, la buena marcha de las instituciones, etc.
El certiorari. Art. 2 de la ley 23774
Le permite a la CSJN por la sola invocacin de la norma, rechazar el recurso
extraordinario por falta de agravio federal suficiente o porque las cuestiones
planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia.

88

El Per Saltum. Mecanismo por el cual la CSJN se aboca al conocimiento y


decisin de un proceso que se estaba tramitando ante una instancia inferior,
incluso pendiente de dictado de sentencia. NO existe norma que lo regule.
Caso Dromi (privatizacin de Aerolneas Argentinas).
Recurso Extraordinario Federal. Gravedad Institucional.
Tambin llamado recurso extraordinario impropio. A pesar de no estar
reunidos los requisitos necesarios para el recurso, la corte lo admite por
estar comprometida una causa de gravedad institucional.
Puede plantearse cuando lo decidido en la causa excede el inters individual
llegando tambin al colectivo. En tales casos la corte ah ampliado su
jurisdiccin con fundamento en consideraciones de justicia material y orden
pblico.
La gravedad institucional es el modo que ah adoptado la corte para ejercer
el principio de control de la supremaca constitucional, aun en los casos en
que no se encuentran reunidos los requisitos exigidos por la ley. Dicha
circunstancia extrema ah sido utilizada cuando ah corrido peligro lo
institucional del estado.

89

BOLILLA V
1- FORMAS DE ESTADO
A la hora de discernir sobre las relaciones de Poder con el territorio donde se
lo ejerce, clasificar las formas de Estado es una triloga comprensiva del
Unitarismo, el Federalismo y la Confederacin. La contemporaneidad
registra que de esas tres formulas organizativas dos de ellas (Federalismo y
Unitarismo) prevalecen ntidamente frente a las restantes, prcticamente en
retirada la (Confederacin).
En los nuevos escenarios de la realidad mundial tributa muchas de las
virtuosas formas del ayer quedan superadas ante la aparicin de
paradigmas exitosos que mas tarde o ms temprano se convierten en
fenmenos polticos Juridizados, constituyndose en objeto de nuestro
estudio.
Ello a ocurrido con la nocin de Supranacionalidad, esquema absolutamente
innovador y atpico frente a los tradicionales moldes que hasta entonces se
estilaban.
En prueba de que el acontecimiento ha dejado de ser patrimonio del viejo
mundo y cobro fuerza expansiva a escala mundial a partir de 1994 la
Constitucin Argentina contempla la posibilidad de reeditar composiciones d
ese tenor, conforme lo certifica la previsin del articulo 75 inc 24, facultando
al Congreso a a aprobar tratados de integracin que deleguen
competencias y jurisdiccin a organizaciones Supra estatales.
Nociones bsicas del Unitarismo y Federalismo
Como pauta orientadora debemos aceptar que en el Estado Unitario las
atribuciones polticas que hacen a su funcionamiento se hallan
concentradas en un solo ncleo de Poder. Si el Estado Unitario conlleva
a la centralizacin, en cambio el Estado Federal alimenta la idea
opuesta, es decir la de la descentralizacin.
Caracterizan a un Estado Federal:
a) La coexistencia de dos rdenes Jurdicos, que como correlato de su
establecimiento,
b) Instrumenta una dualidad gubernativa,
c) Asignando a cada una de ellas el ejercicio de ciertas competencias y,
90

d) Respetando para los Estados miembros la calidad de autnomos, o sea la


aptitud de darse sus instituciones y elegir sus autoridades.
De esos tres primeros rasgos representados por el orden Jurdico Federal y
las ordenes Jurdicos Provinciales, el Gobierno central y los Gobiernos
Locales y las potestades confiadas a cada porcin de los emerge la prctica
de una descentralizacin cuyo soporte es la autonoma de los estados
federados.

ESTADOS SUPRANACIONALES
Cada vez que se habla de Supranacionalidad obligada es la referencia a los
patrones adoptados por la comunidad Europea, La prueba elocuente de ello
surge manifiesta tan pronto se advierte que una cosa fue Europa hasta
mediados del pasado siglo y otra distinta resulta hoy, luego de coronar
victoriosamente muchas de las metas impuestas, entre ellas la unidad de su
moneda.
En sus orgenes el fenmeno se manifest a travs de la Comunidad
Europea del Carbn y del Acero (CECA) en 1951.
Lo que en un principio fue la reunin de 5 Estados computa en la actualidad
y luego de sucesivas incorporaciones a 24 Naciones del viejo mundo
quienes manteniendo su identidad de Estado Nacin vertebran su
funcionamiento sobre la base de estas instituciones fundamentales:
Estos son entes o Autoridades Supranacional
a) Un consejo de Ministros, representantes del inters de los Estados
miembros.
b) La Comisin, expresin Supranacional que es custodia del inters
Comunitario.
c) El Parlamento Europeo, representacin popular de los pueblos de
Europa,
d) El Tribunal de Justicia, manifestacin de Juricidad que aplica e
interpreta el Derecho Comunitario,
e) El Tribunal de Cuentas, rgano Supranacional cuyo nombre lo identifica
con funciones de corte fiscal.
f) El Consejo Europeo, compuesto por los Jefes de Estado y/o Gobierno de
los Estados Miembros.

2- FORMAS DE ESTADO ARGENTINO


Convengamos como cuestin liminar que la definicin Federal por la que
optaron los padres fundadores ha sido una de las disposiciones que con
ms empeo e infatigable ahinc fue trasmitida como prenda poltica de
una decisin fundamental.
Es que cuando la constitucin fue dictada, casi no haba alternativa. El Pas
estaba llamado a ser Federal y la nota de Legitimidad del Poder
Constituyente Originario se hallaba estrechamente ligada a la admisin de
esta exigencia.
La causa Federal segn su miraje
91

Como muchos emblemas polticos apegarse al Federalismo ha sido cuestin


de que en la Argentina vivimos reivindicando. Con las primeras letras
aprendemos que somos un Estado Republicano y Federal, pero con el andar
del tiempo lejos de esas convicciones donde mucho se entremezclan
folclore y partidismo hacemos gala de un federalismo al uso nuestro que
transita por sendas ms emotivas que reales y en el que la Repblica misma
parece esfumada.
Para algunos el federalismo es un coto de caza para el Caudillismo,
escuela de autonoma de ciertas partidocracia.
Y para otros el Federalismo es una ilusin Normativa, la suma de
territorios que reportan agobiantes cargas al gobierno central Tan
dislocado sistema de creencias que ni por asomo responde al modelo , son
un inequvoco reflejo de una realidad en la que la parte supera al todo, cada
uno batalla por lo que le conviene.
A ese desalentador panorama que viene de hace mucho con la
desFederalizacion se ha sumado ahora la desRepublicanizacion. Por ende
para remontar la cuesta habr que recuperar no solo al Federalismo,
tambin a la convaleciente Repblica.
EL REPARTO DE COMPETENCIAS EN LA CONSTITUCIN FORMAL
El sistema Normativo tiene su piedra angular en la previsin del art. 121
segn el cual:
Las provincias conservan todo el Poder delegado por esta Constitucin al
Gobierno Federal y el que expresamente se hayan reservado por Pactos
especiales al tiempo de su incorporacin. nicamente pertenecen a la
Nacin los poderes que a travs de la Constitucin fueron delegados por las
provincias; los dems, es decir aquellos que no fueron transferidos a la
rbita Federal, son privativos de las provincias.
De all la conocida formula segn la cual el gobierno Federal es un Gobierno
de facultades delegadas expresamente, limitadas, excepcionales; al tiempo
que los gobiernos provinciales ejercen facultades reservadas.
En Orden a ello pasamos las ms importantes facultades de cada uno de
estos mbitos de Poder.

PODERES DELEGADOS para el Ejecutivo, Legislativo y Judicial


En principio encontramos en las normas que distribuyen los poderes art
75,99, 116 y 117, el grueso de las Facultades del Gobierno central, pero la
delegacin no se agota en tal enumeracin ya que existen otras
disposiciones que a lo largo del cdigo autorizan competencias en su favor.
Agrupndolas por materias Bidegain refiere las siguientes a las que califica
como exclusivas del gobierno Federal:
a) Orden Constitucional de la Nacin (art 3) capital federal (art 75 inc 12)
ciudadana (art 75 inc 15) limites (art 5 y 6) garantas e intervencin federal
(art 30) reforma Constitucional

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b) Organizacin funcionamiento, medios, recursos (art 4) tesoro Nacional,


8art 9) nacionalizacin de aduanas (art 44) congreso federal (art 52) juicio
poltico (art 119) traicin contra la Nacin.
c) Relaciones Internacionales y con la Iglesia (art 27) tratados
Internacionales (art 31) orden de prelacin y supremaca federal (art 75 inc
6) banco Federal (art 75 inc 22).
d) Defensa ( art 21), defensa de la Constitucin (art 75 inc 2),
contribuciones para la defensa (art 75 inc 28), introduccin y salidas de
tropas (art 75 inc 16).
e) Paz Interior (art 116,117) competencia de la corte Federal (art 127)
sedicin (art 128) agentes naturales del gobierno federal (art 23) estado de
sitio (art 61 y 75 inc 29).
f) Regulacin de la Economa, ( art 75 inc 1) derechos de importacin y
exportacin (art 75 inc 10) libre navegabilidad de ros interios (art 75 inc 11)
sellado de moneda (art 75 inc 12).
g) Reglamentacin de materias y decisin de pleitos de carcter
interprovincial ( art 75 inc 13, 7, 116 y 127).
h) Legislacin uniforme de Derecho comn (art 75 inc 12 y 116).
i) Jurisdiccin sobre territorios nacionales que se encuentran fuera de los
limites provinciales (art 75 inc 30).
PODERES CONCURRENTES
Son facultades que pueden ser ejercidas indistintamente por el gobierno
federal o los gobiernos provinciales, pero cuando tal ejercicio ha sido instado
por el gobierno central su accin excluye anloga practica por parte del
gobierno local.
La concurrencia recuerda la tempranamente desparecida Mara Celia
Castorina de Tarquini, deviene de la materia sobre la que recae, habida
cuenta de la identidad de fines entre el gobierno central y los gobiernos
locales.
En punto a ello los artculos 125 y 75 inc, 18, habilitan la inmigracin,
construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras
de propiedad provincial, la introduccin y establecimiento de nuevas
industrias, la importacin de capitales extranjeros y la exploracin de sus
ros.
La promocin del progreso econmico, el desarrollo humano, la generacin
desempleo, la educacin, la ciencia, el conocimiento y la cultura (arts 125 y
75 inc. 19).
El establecimiento de impuestos indirectos (art 75 inc 2).
PODERES RESERVADOS (PARA LOS GOBIERNOS DE PROVINCIAS)
En primer lugar las provincias son Autnomas, expresin que denota la
particular aptitud de dictarse su constitucin y elegir autoridades sin
intervencin del gobierno central.
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Se sigue de ello que los Estados de nuestra Federacin se han reservado,


entre otros, los siguientes poderes:
a) Darse su propia Constitucin (arts. 5 y 123) bajo el sistema
representativo Republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantas de la Constitucin Nacional y que aseguren su administracin de
Justicia, la educacin primaria y un rgimen Municipal que a partir de la
reforma de 1994 debe garantizar la autonoma Municipal.
b) A darse sus propias instituciones locales y regirse por ellas, eligiendo sus
gobernadores, legisladores y dems funcionarios, sin intervencin del
gobierno federal (art,122).
c) Pueden celebrar tratados parciales para fines de administracin de
Justicia, de inters econmicos y trabajos de utilidad comn, con
conocimiento del Congreso (art 125).
d) Podrn crear regiones para el desarrollo econmico y Social
estableciendo rganos con facultades para el cumplimiento de sus fines (art
124).
e) Estn facultadas a celebrar convenios Internacionales en tanto no sean
incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecten las
facultades delegadas al gobierno federal o el crdito pblico de la Nacin
(art 124).
f) Les corresponde el dominio originario de los recursos naturales existentes
en su territorio (art 124).
g) Tienen Derecho a la integridad de su territorio (art 13).
h) Tienen Derecho a que el Gobierno Federal les garantice el goce y ejercicio
de sus instituciones (art 5 y 6).
i) Se hallan representadas de modo igualitario en el Senado de la Nacin
con 3 Senadores (art. 54).
j) Se les reconoce aptitud para suscribir leyes convenios con la Nacin a fin
de instituir regmenes de coparticipacin (art 75 inc 2).
k) Pueden recibir subsidios del Gobierno Federal cuando sus rentas no
cubran los gastos Ordinarios (art 75 inc 9).
l) Pueden beneficiarse con Leyes el Congreso destinadas a promover
Polticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo (art 75 inc19).
M) Conservan los poderes de Polica e imposicin sobre establecimientos de
utilidad Nacional (art 75 inc 30).

3- LA REGIONALIZACION (art 125)


Tal lo anticipaba, la reforma Constitucional ha introducido la perspectiva de
regionalizar el Pas. El artculo 125 en su primera parte precepta que:
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Las provincias podrn crear regiones para el desarrollo econmico y Social


y establecer rganos con facultades para el cumplimiento de sus fines de
regiones para el desarrollo econmico y Social. Con conocimiento del
Congreso Nacional.
Una cosa es contextualizar a la regin en el escenario de un Pas y otra
distinta, hacerlo en sus vinculaciones con otro u otras partes de los dems
Estados.
La idea de la regin viene asociada histricamente a un nucleamiento
geogrfico en lo territorial cuyo asentamiento poblacional participa por su
historia, idiosincrasia, proyeccin y requerimientos a un comn destino de
desarrollo.
LOS CONVENIOS INTERNACIONALES DE LAS PROVINCIAS
En sus orgenes la facultad de relacionamiento con otros Estados fue
patrimonio exclusivo del nico actor de las relaciones Internacionales, es
decir del Estado Nacin, quien de ordinario documentaba esas vinculaciones
por medios de tratados, en cuanto estipulaciones que consagraban
derechos y creaban obligaciones.
Con el andar del tiempo a poco aparecieron las organizaciones
internacionales se hizo extensiva a ellas atribucin que en un principio
monopolizaron las naciones.
Tiempo despus los estados federales, cuya organizacin institucional
reposa sobre la base de 2 rdenes Jurdicos, superpuestos traducidos en el
desdoblamiento de la funcin gubernativa y las potestades que competen a
cada mbito prestaron escenario a una controversia destinada a resolver si
las provincias tenan o no facultades para suscribir acuerdos
Internacionales.
En el caso Argentino esa discusin vena precedida del criterio que el
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto haba desarrollado para
reconocer validez a este tipo de convenios.
La Cancillera coincidentemente sostuvo:
1) La conduccin de la poltica exterior es competencia del gobierno Federal.
2) Solo este tiene atribuciones para firmar tratados con otros Estados por
que tiene personalidad Jurdica Internacional y responsabilidad por los actos
propios;
3) Pero no puede firmar tratados que afecten competencias no delegadas
por las Provincias, sin el consentimiento d la provincia involucrada y
4) Los funcionarios provinciales pueden firmar tratados con otros Estados,
dentro de las competencias no delegadas o concurrentes de acuerdo a lo
dispuesto por la Constitucin Nacional y las atribuciones otorgadas por la
respectiva Constitucin Provincial, siempre y cuando el presidente de la
Nacin invista al gobernador con la plenipotencia necesaria a ese efecto.
Podra considerarse un caso de delegacin de Competencias.

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