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INSTITUTIONEN.

GESCHICHTE UND SYSTEM DES

RMISCHEN PRIVATRECHTS
VON

RUDOLPH OHM,
PROFESSOR IN LEIPZIG.

DREIZEHNTE,
WESENTLICH UMGEARBEITETE AUFLAGE.

LEIPZIG,
VERLAG VON DUNCKER & HUMBLOT.
1908.

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Da. Beoht der Oberaetzung bleibt vorbehalten.

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GEORG KAUFMANN
IN FREUNDSCHAFT ZUGEEIGNET.

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Vorrede zur ersten Auflage.

Ein Institutionenlehrbuch - so wie ich es mir gedacht
habe - zu schreiben, ist eine bescheideDe, aber doch schwierige
und, wie mir scheint, bedeutsame Aufgabe.
Es kommt Daeh meiner Ansieht darauf aD, ein' Buch zu
habeD, welches ftlr den An fA Dger geeignet sei, welches Damentlich dazu dieDen knne, seiD Interesse an dem Gegenstand zu
erweckeD, der ihm dargelegt wird.
Unter diesem GesichtspuDkt schieD mir das Hauptgewicht
auf die Form der D.aratell ung fallen zu mtlssen. Es sollte
versucht werden, den juristischen GegeDstAndeD eiDe Gestalt zu
geben, welche leichte Fafslichkeit mit Nachdruck des IDhalts
verbindet und welche dadureh den AnflDger VOD vornherein iD
den Stand setzt, seine Wi888nsehaft nicht als eine Summe von
TrockenheiteD , sondern als die knigliche TrAgerin reichen
geistigen Lebens zu erblicken. Das Szepter, welches die Wissenschaft ftlhrt, um die Welt des Stoffes in eiD Reich triebkrlftiger,
Nahrung gebender, der Sonne des Ideals zugewandter Gedanken
zu verwandeln, mufs sichtbar werden, um die Liebe zur Wissenschaft zu erwecken, welche die einzige wahre Mutter aller
Studien ist. Ich bekenne offeD, dafs mir in dieser Hinsicht die
Institutionen Pu eh tu als, wenngleich nicht erreichbares, Vorbild vorgeschwebt haben.
Aber mit solcher Form mufs sieh eine gewiBSe BeBchrlnkung des Stoffes verbinden, - und in dieser Hinsicht schien

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VI

Vorrede zur ersten Auflage.

mir das Meisterwerk Pu c h ta s nicht das Richtige getroffen zu

haben. Es bietet zu viel f1lr den Anflnger. Die Aufgabe kann
nicht sein, die Ziel punkte einer rechtsgesehichtlichen Darstellung
zu erreichen. Die Institutionen vermgen nicht zugleich die Rolle
einer rmischen Rechtsgeschichte zu bernehmen, schon deshalb,
weil in den Institutionen die leitenden Gesichtspunkte d 0 gm at i s c her Natur sind. In dieser Hinsicht teilp ich vllig den
Standpunkt, von welchem H 1der bei Abfassung seines trefflichen Institutionenlehrbuchs ausgegangen ist. Ebensowenig knnen
andererseits die Institutionen in dogmatischer Hinsicht erschpfend
sein. Sie knnen nicht die Aufgabe haben, die Pandekten zu
ersetzen und etwa ein kurzes und darum ungengendes Pandektenlehrbuch darzustellen. Immer kann es nur darauf ankommen, die
Kraft zu wecken, die Fhigkeit vorbereitend zu ben, welche
dann in den Pandekten einerseits, in der rmischen Rechtsgeschichte andererseits einer vollen wissenschaftlichen Aufgabe
entgegengefhrt werden soll.
Die eigentmliche Aufgabe der Institutionen ist nicht wissenschaftlicher, sondern pdagogischer Natur. Sie sollen weder
Rechtsgeschichte noch Pandekten sein, aber sie sollen den angehenden Juristen er z i ehe n, dafs er im stande sei, den Anforderungen, welche jene Disziplinen an ihn stellen, gerecht zu
werden. Vor be re i tun g, das ist alles, was Institutionen zu
gewhren im stande sind. Daher bedarf es der dogmatischen
Darstellung, aber nur so, dafs eine Aus w a h 1 getroffen wird,
welche die Haupttatsachen und die Hauptbegriffe hervortreten
Ilfst, um denselben Schilderung und Definition, vielleicht unter
UmstAnden nur eine grobe Definition zu teil werden zu lassen,
deren Ausfeilung dann den Pandekten berlassen bleiben mag.
Deshalb bedarf es ferner der rechtsgeschichtlichen Darstellung,
aber nur, um von vornherein die une n t b ehr li c h e n geschichtlichen Kenntnisse zu vermitteln und zugleich dem Stoff die
Perspektive und das Leben mitzuteilen, welches das Recht als
das Kunstwerk der Jahrhunderte in sich trgt. berall mufs
als der oberste Zweck erscheinen: Ein d r c k ehervorzubringen,
den Geist des angehenden Juristen in T lI.t i g k e i t zu setzen,
ihn womglich zu zwingen, dafs er an die GegenstAnde seiner
Wissenschaft herantrete, um die Welt der Wunder zu sehen,

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Vorrede zur ersten Auflage.

VII

welche sich ihm dort ankOndigt. Nicht die Erledigung einer

bestimmten stofflichen Aufgabe, sondern An r e gun g ist es, was
an erster, ja vielleicht einziger Stelle notwendig ist.
Deshalb bin ich auch nicht der Meinung gewesen, etwa
allen dogmatischen Schwierigkeiten lngstlich aus dem Wege
zu gehen. Nein, es schien mir richtiger, dann und wann auch einmal einen Griff in schwierigere Fragen zu tun (z. B. S. 655
bei der Ausfohrung Ober die hereditas jaeens), damit die Art
juristischer Probleme und die Weise des Nachdenkens Ober dieselben an einem Beispiel si c h t bar werde. Ebensowenig habe
ich gemeint, auf dem Gebiete rechtsgeschichtlicher Fragen mich
lediglich an das 'berlieferte halten zu mUssen. Auch hier ist
unter UmstAnden (so S. 658 ff. in Bezug auf die Entstehuug der
bonorum possessio) der Anflnger vor eine offene und schwierige
rechtsgeschichtliche Frage gefohrt worden, wiederum in der Absicht, die Weise historischen Nachdenkens und zugleich den
Reichtum der Wissenschaft an noch zu lsenden Fragen vermittelst eines Einzelfalles klar zu macl1en.
In dieser Weise dachte ich mir Stoff und Aufgabe. Formell
ist das Justinianische Privatrecht als Ziel der Darstellung bezeichnet worden ( 5). In dem Justinianischen Recht berUhrt
sich die gesamte Vergangenheit des rmischen Rechts mit den
privatrechtlichen Ideen, welche noch heute unter uns leben.
DarUm konnte, wie mir schien, von diesem Standpunkt aus am
besten eine Einleitung in die rmische Rechtsgeschichte einerseits,
in die Dogmatik unseres Privatrechts andererseits gegeben und
damit die Aufgabe eines Institutionenlehrbuchs gelst werden, eine Aufgabe, welche zugleich (wie schon gesagt worden ist) die
im ganzen leicht gesehurzte, aber doch unter Umstnden tiefer
eindringende Art der Behandlung notwendig machte.
Von dem Vorrecht eines Institutionenlehrbuchs, keine
Literatur zu zitieren, habe ich reichlich Gebrauch gemacht. Aber
doch habe ich nicht gemeint, lediglich um des Prinzips willen
keine Ausnahme machen zu dUrfen. Ich habe vielmehr dann und
wann BUcher zitiert, denen ich mich zu besonderem Danke verpflichtet fUhle und von denen gehrt zu haben schon dem Institutionisten nUtzlich ist. Dafs dabei mancherlei Ungleichheit
und, um es so zu nennen, Ungerechtigkeit vorkommt, da eine

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VIII

Vorrede zur ersten Auflage.

Reihe von hervorragenden Werken, denen ich unendlich vieles

schuldig bin, natnrlich ungenannt geblieben ist, sehe ich selber ein.
'Oberhaupt wird es bei einem Stoff, welcher, wie der Gegenstand unserer Institutionen. in so mannigfacher Hinsieht dem
subjektiven Ermessen und Belieben des DarstelleI1! unterliegt,
schwer sein, allen Anforderungen zu genngen. Am meisten Sorge
macht mir, ob die Art, wie ich den rmischen ZivilprozeCs behandelt habe ( 47-57), den Beifall der Sllchverstlndigen finden
wird. Dem einen werde ich zu vjel, dem andern zu wenig gegeben haben. Meine Idee war" diese", bier gewissermaCsen Institutionen des rmischen Zivilprozesses zu schreiben: eine Darstellung, welche das Wichtigste aus der Geschichte des rmischen
Zivilprozesses in (soweit mglich) anschaulicher Weise dem Anfinger nberliefert. Darnber, daCs es durchaus notwendig ist,
schon dem angehenden Juristen eine Anschauung von Wesen
und Art des rmischen Zivilprozesses zu geben, wird keine
Meinungsverschiedenheit bestehen.
Aber die Einwirkung des subjektiven Moments stellt selbstverstAndlich nicht die einzige Klippe dar, an welcher solche
Arbeit scheitern kann. Ich brauche wohl nicht zu versichern, daCs
ich die Schwierigkeiten der Aufgabe oft genug empfunden habe,
namentlich so weit es sich um die geschichtlichen Teile der
Darstellung handelt. Welch einen reichen Stoff galt es hier zu
beWltigen, und wie ungenugend ist oft das, was man zu bieten
gentigt ist! Und doch zog der Reiz der Aufgabe, die Grorsartigkeit des Blicks auf die Welt der rmischen Rechtsgeschichte, der
Trieb, an diesem edlen "Stoff mich formgebend zu versuchen und
neben andern, besser Gernsteten dennoch in den Wettkampf um
ein bedeutsames Ziel mit einzutreten, mich immer aufs neue zu
dieser Arbeit bin. Wie viel fehlt, daCs sie vollendet wre! Aber
das ist die Art der Wissenschaft, daCs sie schon das Streben nach
dem Ziel mit Frucht segnet, ja dars sie ihre schnsten und reinsten
Freudeu austeilt, nicht nach der Arbeit, wenn das Werk formell
fertig ist (ach, mit wieviel Mngeln!), sondern whrend und in
der Arbeit: dann, wenn wir mit heiCser Stirn dem Licht entgegenringen, welches sie auf steiler Hhe weithin leuchtend zeigt.
S t ra es bur g i. E., aru 25. September 1883.

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IX

Vorrede zur siebenten Auflage.

Zur siebenten Auflage.

Das deutsche b1lrgerliche Gesetzbuch ist gekommen, um an
Stelle des rmischen Pandektenrechts neuzeitlich deutsches Recht
zu setzen. Die "Pandekten" verlieren ihre langge1lbte HerrschersteIlung. Die BesehA.ftigung mit dem rmischen Recht wird nicht
untergehen. aber f1lr den Rechtsunterricht an erster Stelle nur
noch von einleitender, vorbereitender Bedeutung sein. Auf die
"Institutionen" fllt damit ein strkeres Gewicht. Ihre Aufgabe
erfhrt eine gewisse Steigerung. "Rmische Rechtsgeschichte"
und "Institutionen" schlieCsen sich in Zukunft zu einer Darstellung von "Geschichte und System des rmischen Privatrechts"
zusammen, der es obliegen mufs, eine stofflich etwas 1lber das
bisherige InstitutionenmaCs hinausgehende Einleitung in das
rmische Recht zu geben.
In dieser siebenten Auflage ist der Versuch gemacht worden,
das vorliegende Buch der 110 vernderten Sachlage anzupassen.
Ein doppeltes war notwendig. Einerseits eine Erweiterung des
geschichtlichen, andererseits eine Vertiefung des systematischen
Teiles.
Der geschichtliche Teil der Da.rstellung muCste wenigstens in
gewissen Grenzen einem AbriCs der "Rmischen Rechtsgeschichte"
angenhert werden. Zu diesem Zweck sind zwei neue St1lcke
hinzugef1lgt worden: eine Einleitung ( 9. 10), die den Grundlagen der rmischen Rechtsgeschichte und dem groCsen Gang
ihrer Entwicklung gewidmet ist, und ein SchluCskapitel ( 23
bis 28), in welchem die "spltel'en Schicksale des rmiscben Rechts"
von J ustinian bis zur Gegenwart erzhlt werden. In dem von
fr1lher beibehaltenen Hauptabschnitt der Darstellung ( 11-22)
habe ich mich bestrebt, mehr als bisher mit der "uCseren"
Quellengeschichte einen UmriCs der inneren Fortgestaltung des
rmischen Privatrechts zu verbinden.
Der systematische Teil ist durch ein neues Kapitel von den
"jul"istischen Personen" ( 37. 38) erweitert worden. - Lei p z i g, am 14. Mrz l898.

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Vorrede zur dreizehnten Auflage.

Zur dreizehnten Auflage.

In dieser neuen Auflage hat der Inhalt des Buchs eine
wesentliche Erweiterung erfahren mtlssen. Die nderung des
Lehrplans der deutschen Universitten macht sich immer strker
fhlbar. Fast tlberall (Leipzig bildet eine rtlhmliche Ausnahme)
sind die Pandektenvorlesungen nicht reformiert, sondern beseitigt
worden. Die Folge ist, dars die Institutionen mit der Darstellung von Geschichte und System des rmischen Privatrechts
zagleich alles bringen mtlssen, was ftlr das Verstndnis des
rmischen Rechts erheblich ist. Ja, sie mtlssen auch das Verhltnis der Grundgedanken unseres heu ti gen btlrgerlichen
Rechts zu den leitenden Ideen des rmischen Rechts erkennen
lassen. Diesem Umstande murste bei der Neubearbeitung des
Buches Reehnung getragen werden. Es ist, anders als frtlher,
eine gewisse Vollstndigkeit erstrebt und versucht, alles zu bertlcksichtigen, was am rmischen Reeht von Bedeutung ist. Zugleich erseheint hinter dem rmischen Recht der Fortsehritt de..
Entwickelung zu unserem btlrgerlichen Recht. Der l.ursere
Umfang des Buches ist dadurch (leider I) nicht unerheblich gewaehsen. Trotzdem ist die Art der Darstellung eine institutionenmfsige, an erster Stelle auf die Ge s tal tun g des Stoffes
gerichtete geblieben. Es soll dem An f n ger ermglicht
werden, ein Bild von de.. Geschichte des rmischen Rechts und
seiner Bedeutung fUr die Gegenwart zu gewinnen. Auch in der
vorliegenden erweiterten Gestalt soll das Buch in der Hauptsache die Art eines Ins t i tut ion e n lehrbuehes bewahren.
Einen von mir unverdienten Wert hat diese Neubearbeitung
dadurch gewonnen, dars ieh das jetzt (in Bi nd i n gs Handbuch)
erscheinende Werk von Mit t eis, Rmisches Privatrecht bis auf
die Zeit Diokletians, Bd. I, 1908, durch die Gtlte des Verfassers"
schon in den Korrekturbogen benutzen durfte. So ist es mir
mglich gewesen, die reichen Ergebnisse dieser bahnbreehenden
Arbeit (wenigstens zum weitaus grrsten Teil) sehon ftlr diese
Neuauflage zu verwerten.
Lei p z i g, am 8. Januar 1908.
RIdolph 8oh

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In haI t.
Seite

BlDleitlUlg.
Erstes Kapitel. Die Aufgabe.
1. Die Aufnahme des rmiechen Rechts in Deutschland .
2. Pandektenrecht und deutsches Privatrecht.
S. Pandektenrecht und kodifiziertes Recht .
,. Das deutsche brgerliche Gesetzbuch . . .
5. Die Aufgabe der folgenden Darstellung. .
Zweites KapiteL Quellen und Grundbegriffc.
6. Die Qllellen. . . . . . . . . . . .
ADhang. Die Handachriften des CorPus juris .
7. Grundbegriffe. . . .
8. Die Rechtswissenschaft. . . . .

1
2
5
7
M
14
1M
22
29

Erster Teil.
Geschichte des rmischen Rechts.
Einleitung.
9. Das quiritische Recht . . . . . . . . . . . .
10. Stufen der Entwicklung des rmischen Zivilrechts
Erstes Kapitel. Die Zeit des Stadtrechts.
11. Die zwlf Tafeln . . . . . . . .
12. Die interpretatio. . . . . . . . . . . .
IS. Die Anfinge des jus gentium . . . . . .
Zweites Kapitel. Die Zeit des Weltrechts. (Die Kaiserzeit.)
1'. Jus civile und jus gentium .
15. Das pritorische Edikt . . . . . .
16. Das doppelte Recht . . . . .
17. Das Hadrianische Edikt . . . . .
18. Die rmische Rechtswissenschaft .
19. Das republikanische Kaisertum und die kaiserliche Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
20. Das monarchieche Kaisertum und die kaiserliche Gesetzgebung
21. Die Kodifikation .
22. .Das Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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39
48

52
60
72

78
82
91
94
99
118
127
132
141

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XII

Inhalt.
Seite

Drittes Kapitel. Sptere Schicksale dea rmiachenRechta.

28. Byzanz . . . . . . . .
148
24. Italien. . . . . . . . . .
149
25. Die Glossatoren . . . . .
152
26. Das Corpua juria eanoniei
155
27. Die Kommentatorcn . . .
lli7
28. Das Pandektenrecht in Deutschland
167

Z w e i te r Teil.
System des rmisehen Reehts.
29. Das Syatem des Privatrechts. . . . . . .
. . . . 179
Erstes Buch. Allgemeiner Tell (Die Privatperson).
Erstes Kapitcl. Die Rechtsfhigkeit.
80. Begriff und Arten der Person
182
I. Natrliche Personen.
31. Einleitung. . . . . . . . .
184
32. Der Sklav. . . . . . .
185
38. Civea und peregrini. . . . . . . . . ..
198
34. Paterfamilias und filiusfamilias .
199
85. Capitis deminutio . .
201
36. Ehrenminderung . . . . . . .
205
11. Juristische Personen.
87. Wesen der juristischen Person
210
88. Vereine und Stiftungen . . . .
220
Zweitea Kapitel. Die Rechtsgeschfte.
89. Einleitung. . . . . . . . . . . .
229
40. Begriff und Arten des Rechtsgeschfts
.229
41. Der Tatbestand des Rechtsgeschfts
231
4~. Die Motive dea Rechtsgeschfts. .
237
43. Die Klauseln dea Rechtageachfts.
243
. Die Geachftsflhigkeit. . . . . .
251
45. Die Stellvcrtretung. . . . . . . .
2.)6
Drittes Kapitel. Der Rechtsschutz.
46. Einleitung. . . . . . . .
. 268
. 265
47. Der rmische ZivilprozerR
48. Die legis actio. . . .
. 270
49. Der Formularpro7.cfs.
. 281
50. Die formula. . . . .
. 298
. 29M
51. Intentio und actio . .
52. DM Aktionensystem .
. 303
58. Condemnatio und exceptio .
. 309
. 326
54. Perpetua und temporalis actio. - Tempus utile.
55. Die Wirkung des Prozesses . . . . . .
. 831

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Inhalt.

XIII
8eite

56. Verfahren extra ordinem. - Interdicta. - In integrum

restitutio . . . . . . . . .
8.37
. . . . . . . . . . . . . S44
57. Der sptkaiserliche ProzeCs.
Zweites Buch. Term8gell81'8cht.
Erstes Kapitel. Sachenrecht.
58. Begriff der Sache . . . . . . . . . . . . . . . . .
850
59. Arten der Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . .
853
60. Die Rechte an Sachen. - Arten des Rechtserwerbs .
861
I. Das Eigentum.
61. Der Begriff des Eigentums. . . . . . . . . . . . .
. 365
62. Der Erwerb des Eigentums. Geschichtliche Einleitung . 36.5
63. Der Erwerb des Eigentums. Abgeleiteter Erwerb.
. 367
64. Der Erwerb des Eigentums. Ursprnglicher Erwerb
374
Anmerkung. Die Sachverbindung
389
65. Der Schutz des Eigentums . . . . . . . . . . .
390
66. Der Schutz des Ersitzungsbesitzes . . . . . . . . .
400
67. Der Schutz des juristischen Besitzes. - Besitz und Eigentum 403
n. Die Rechte an fremder Sache.
68. Im allgemeinen .
417
69. Die Servituten .
418
70. Die Emphyteuse .
4SO
71. Die superficies. .
4S4
72. Das Pfandrecht .
4S5
Zweites Kapitel. Obligationenrecht.
I. Begriff und Inhalt des Forderungsrech ts.
.446
78. Begriff des Forderungsrechts .
74. Korrealobligationen . . . . .
449
75. Inhalt der Obligation . . . .
461
76. Strenge und freie Kontrakte .
464
76a. Civilis und naturalis obligatio
471
n. Entstehung der Forderungsrechte.
77. Kontrakte und Delikte .
473
A. Kontraktsobligationen.
78. Einleitung. . . . .
478
79. Realkontrakte . . .
477
SO. Der Verbal kontrakt
487
81. Der Literalkontralr.t
50S
82. Die Konsensualkontrakte.
507
83. Die Quasikontrakte . . . . . . . . . .
525
84. Die pacta . . . . . . . . . . . . . . .
535
B. Delilr.tsobligationen.
85. Die Privatdelikte des rmischen Rechts.
539
547
86. Quasidelilr.tc. . . . . . . . . . . . . .
In. bertragung und Aufhebung der Forderungsrechte.
87. bertragung der. Forderullgsrechte . . . . . . . . . . . . 549

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XIV

Inhalt.
Seite

88. Haftung aus fremder Schuld

89. Aufhebung der Forderungsrechte .
Drittel Buch. Famllieno and Erbrecht.
Erstes Kapitel. Das Familienrecht.
90. Einleitung .
91. Die Familie. . . . .
I. Das Eherecht.
92. Ehe und Eheschliefsung
98. Die eheherrliche Gewalt
94. Das eheliche Gterrecht
95. Die dOB . . . . . .
96. Die donatio propter nuptias.
97. Die AuflBung der Ehe . .
98. Die zweite Ehe . . . . .
99. Ehelosigkeit und KinderloBigkeit .
ll. Die patria potestas.
100. Die Begrndung der patria potestas
101. Die Wirkung der patria POteBtaS. .
102. Die Aufhebung der patria poteBw
ill. Die Vormundschaft.
108. Die Arten der Vormundschaft. .
104. Berufung zur VormundBchaft . .
105. Die Wirkung der Vormundschaft
106. Die Aufhebung der Vormundschaft .
107. Die ObervormundBchaft . . .
Zweites Kapitel. DaB Erbrecht.
lOS. Grund und Begrilf der Erbfolge
109. Delation und Akquisition des Erbrechts
110. HcreditaB und bonorum p088esBio
111. Die Inteataterbfolge. . . . .
112. Die testamentarische Erbfolge .
118. Die Noterbfolge . . . . .
114. Rechtliche Stellung des Erben.
115. Das VermAchtnis. . . . .
116. Beschril.Dkung der VermAchtnisse .
117. Das Univeraalfideikommirs
118. MortiB causa capio

554

560
579
580
588

59]
594

597
605

606
609
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6S5
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641
641
648
658

671
688
702
714
729
789
741

744

Hegllter . . . . . . .

746

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Ein lei tun g.

Erstes Kapitel.

Die A u t gab e.
1.
Die Aufnahme des rmfsehen Rechts in Deutsehland.
Im 16. Jahrhundert vollzog sich in Deutschland jene grofse
Erneuerung des Bildungslebens , welche die mittelalterlichen
Anschauungsformen und Gedanken durch den wiedergeborenen
Geist des Altertums verdrngte. Von Italien war die Bewegung
ausgegangen. Im 16. Jahrhundert eroberte sie die abendlndische Welt. An die Stelle der Gotik trat der Stil der
Renaissance, an die Stelle der Scholastik der Humanismus. Auch
das deutsche Rechtsleben ward in die mchtige Strmung hineingerissen. Das vaterlndische Recht, in Land- und Ortsrechte
zersplittert, nicht verteidigt noch fortgebildet durch eine starke
Reichsgewalt , vermochte dem Andrang der neuen Ideen nur
unvollkommenen Widerstand entgegenzusetzen. Was am Ende
des Mittelalters sieh bereits vorbereitet hatte, vollendete sich im
1~. Jahrhundert: die Aufnahme des rmischen Rechts
in Deutschland.
Seitdem ist das rmische Recht ein Bestandteil uns e res
Rechts geworden, und die ganze mit dem 16. Jahrhundert anhebende Rechtsentwickelung Deutschlands bewegt sich in der
Wechselwirkung zwischen dem aufgenommenen rmischen und
dem einheimischen deutschen Recht.
So b m, Jnnltu'ion8n. 18. Aal!.

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Einleitung.

Fast noch bedeutender aber als der sachliche Erfolg des

rmischen Rechts war der Einfturs, welchen es auf unsere wissenschaftlichen Vorstellungen geUbt hat. Das mittelalterliche Recht,
nicht in BUchern I sondern in dem Gedchtnis der Mnner sein
Leben fUhrend I hatte eine Rechtswissenschaft in Deutschland
nicht hervorgebracht. So geschah es, dars die rmische Jurisprudenz, welche mit dem Corpus iuris civilis herftberkam, bei uns
ein leeres, unbesetztes Gebiet fand, welches sie ohne Schwertstreich in Besitz zu nehmen vermochte. Erst seit dem 16. Jahrhundert, d. h. erst seit und infolge der Aufnahme des rmischen
Rechts, gab es bei uns eine deutsche Rechtswissenschaft, und
diese deutsche Rechtswissenschaft hat von vornherein die ZUge
der Mutter an sich getragen, welcher sie entstammte: der
rmischen Jurisprudenz. Derselbe geniale Formensinn, welcher
die antike Kunst auszeichnet, hatte auch der antiken Rechtswissenschaft jenes Ebenmafs, jene Durchsichtigkeit I jene einleuchtende Kraft ihrer Begriffe gegeben, welche nun in Deutschland, sobald nur das rmische Recht in den Gesichtskreis der
Zeit eintrat, die Geister gefangen nahm. Die rmische Jurisprudenz kam, sah und siegte. Seit dem 16. Jahrhundert bis
heute ist sie die Lehrmeisterin unseres juristischen Denkens gewesen, und darum fangen wir noch heute unseren juristischen
Unterricht mit dem r m i !I C h e n Recht an.
Der Teil des Rechts, fUr welchen es dem Altertum gelang,
die grrsten Erfolge davonzutragen,' ist das Pr iv a t r e c h t gewesen, welches an erster Stelle das Recht der Vermgensverhltnisse (Eigentum, Schuldverhltnisse) bedeutet. Die Wissenschaft des rmischen Privatrech ts bildet daher noch heute
eine Grundlage unserer Jurisprudenz. Hier setzen auch die
"Institutionen" ein, um dem Anflnger die erste Anschauung von
seiner Wissenschaft zu gewhren.

2.
Pandektenrecht und deutsches Privatrecht.
Das rmische Privatrecht ist durch die "Rezeption" im
16. Jahrhundert gemeines deutsches Privatrecht geworden. Es galt fOr das ganze deutsche Reich. Von dem vornehmsten Teil des Corpus juris civilis, den "Digesta seu Pan-

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2. Pandektenrecht und deutsches Privatrecht.

..

dectae" (vgl. unten 6), empfing es bei uns den Namen

Pandektenrecht. Aber das "Pandektenrecht" Deutschlands
fiel nicht schlechtweg mit dem Recht des Corpus juris civi1is (dem
"reinen" rmischen Privatrecht) zusammen. Wre es doch auch
unmglich gewesen, das rmische Recht Justinians (des 6. Jahrhunderts) unverndert tausend Jahre spter auf ganz neue Verhltnisse in Anwendung zu bringen!
Wir empfingen das Recht des Corpus juris aus den Hnden
der italienischen Juristen (vgl. unten 28) in bereits fortgebildeter
Gestalt, fortgebildet durch die mittelalterliche Gesetzgebung der
Kirche (das im Corpus juris canonici enthaltene kanonische
Recht) und durch die italienische Rechtslelll"e und Rechtsllbung.
In Deutschland selbst ist eine weitere Fortbildung des aufgenommenen rmischen Rechts durch die Reichsgesetzgebung
sowie durch die deutsche Rechtslehre und Rechtsllbung eingetreten.
Das gemeine deutsche Pandektenrecht war ein den deutschen
Verhltnissen an g e p a fs t e s rmisches Privatrecht, (md unsere
W iss e n s c haft v 0 Dl Pan d e k t e n r e c h t bedeutete eine
Wissenschaft von dem rmischen Privatrecht in der vernderten Gestalt, die es als "heutiges" gemeines deutsches
Privatrecht gewonnen hatte.
Das Pandektenrecht hatte jedoch nicht vermocht, das whrend
des Mittelalters in zahlreichen Ortsrechten, Stadtrechten, Landrechten zur Ausbildung gebrachte einheimische deutsche Privatrecht vollstndig zu zerstren. Eine ganze Reihe einheimisch
deutscher Rechtsstze blieh auch nach der Aufnahme des rmischen Rechts in partikularrechtlicher, d. h, in ortsrechtlicher, stadtrechtJicher, landrechtJicher Geltung. Das Pandektenrecht ward nur 80g. sub s i d i res (ergnzendes) gemeines
Recht. Es kam zur Anwendung nur, soweit das rtliche Recht
eine Lllcke Hefs; abweichende Bestimmungen des Partikularrechts
gingen vor (.,Stadtrecht bricht Landrecht, Landrecht bricht gemeines Recht"). Ja, das gemeine Pandekten recht selber mufste
unter der Hand der deutschen Juristen nicht blofs einzelne
deutsche Rechtsstze, sondern ganze Rechtseinrichtungen in sich
aufnehmen (so die Familienfideikommisse, die Reallasten, die Erbvertrge), welche, dem rmischen Rechte fremd, aus dem einheimischen deutschen Recht emporgewachsen waren. So be1*

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Einleitung.

hauptete sich, trotz der Aufnahme des fremden Rechts, dennoch

ein erhebliches Stck des einheimisch-deutschen Privatrechts:
zum grCsten Teil nur in partikularrechtlicher Form, zu einem
kleineren Teil in gemeinrechtlicher Form.
Es war selbstverstndlich, dafs auch dies dem deutschen
Boden selbst entsprungene, im vollsten Sinne des Wortes
"deutsche" Privatrecht seine wiBBenschaftliche Pflege forderte.
So ist denn seit dem 18. Jahrhundert neben der Wissenschaft
vom Pandektenrecht , die bis dahin in Deutschland auf privatrechtlichem Gebiet allein das Zepter gefhrt hatte, endlich auch
eine Wissenschaft des "deutschen Privatrechts" aufgekommen, d. h. eine Wissenschaft von dem deutBeh-einheimischen
Privatrecht (im Gegensatz zu der PandektenwiBBenschaft, der
Wissenschaft von dem fremden, "rezipierten" Privatrecht). Diese
neue Wissenschaft behandelte die deutsch-rechtlichen Steke des
gemeinen Privatrechts (aufser der Lehre von FamilienfideikommisseR, Reallasten, Erbvertrgen auch die Lehre von dem
rezipierten lombardischen Lehnreeht) in Verbindung mit dem
partikul~rechtlich am Leben gebliebenen deutsch-einheimischen
Recht. Da die deutschen Partikularrechte die hauptBAchlichste
Zuftuchtsttte des einheimisch-deutschen Rechts gebildet hatten,
so war die Wissenschaft vom deutschen Privatrecht vornehmlich
die gemeinsame Wissenschaft der deutschen Partikularrechte
(im Gegensatz zu der Wissenschaft vom ge m ein r e c h tl ich
geltenden Pandektenrecht).
So hatte Deutschland, gemAfs dem doppelten Ursprung
seines Privatrechts, eine doppelte Privatreehtswissenschaft: eine
Wissenschaft des Pandektenrechts (die Lehre vom gemeinen
rmischen Privatrecht) und eine Wissenschaft des deutschen
Privatrechts (die Lehre von dem in der Hauptsache nur partikularrechtlich geltenden einheimisch - deutschen Privatrecht).
Die Pandektenwi8Bensebaft war die ltere, grfsere, mchtigere
Schwester. Aber in stetig steigendem Mafs errang sich ihr
gegenber die nachgeborene Wissenschaft des deutschen Privatrechts innere Selbstndigkeit und folgeweise ufsere Macht,
deutsche Rechtsgedanken gegenber dem aus der Feme gekommenen rmischen Recht verteidigend.

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 3. .Pandektenrecht und kodifiziertes Recht.

8.
Pu.dekteueeht ud kocUlziertes Beeht.
Das Pandektenrecht war als das gemeine Privatrecht des
"heiligen rmischen Reiehs deutseher Nation" aufgekommen.
Mit dem Niedergange des alten Reiehes war notwendig ein
Niedergang der Geltung des Pandektenrechts verbunden.
Seit dem 18. Jahrhundert ging die Ftlhrung auf dem Gebiete der Gesetzgebung auf die LandeBBtaatsgewalt ftOOr. Die
Landesgesetzgebung begnftgte sich zum Teil (insbesondere in den
kleineren LAndem) mit der Gesetzgebung ober einzelne GegenstAnde, also mit der weiteren Ausgestaltung ihres Partikularreehts: die "subsidire" Geltung des gemeinen Pandektenrechts
blieb fftr diese Gebiete unbernhrt. In den grCseren Staaten
aber regte sich der Gedanke einer "Kodifikation", d. h. einer
Gesetzgebung, die das Recht (das Privatrecht. das Strafreeht,
das Prozefsreeht) als Ga n z e s neu gestaltet. Die Kodifikation
bricht fonnen fUr ihr Gebiet mit dem gesamten bestehenden
Reeht, um an Stelle all der ftberkommenen Gesetze der Vergangenheit ein einziges neues Gesetzbuch (einen "eode") zu
setzen. Die Zwiespltigkeit des in Deutschland geltenden Privatrechts, der Gegensatz des gemeinen rmischen und des vielfltig
zersplitterten partikulren deutschen Reehts drngte zu seiner
Aufhebung dureh ein neues, rmisches und deutsches Recht zu
einem Ganzen verschmelzendes Gesetzeswerk. Solange es kein
lebenskrlLftiges deutsches Reich gab, konnte diese Aufgabe nur
von der Landesgesetzgebung der (grfseren) deutschen Einzelstaaten in die Hand genommen werden. Und so ist es geschehen.
Ft1r erhebliche Teile Deutsehlands ward, wie Strafrecht und
Prozefs, so auch das Privatrecht "kodifiziert" und damit die
rechtliehe Geltung des gemeinen Pandektenrechts fUr diese Lnder
beseitigt.
So zerfiel Deutschland (bis zum 1. Januar 1900) in bezug auf
die Gestaltung seines Privatreehts in zwei grofse Reehtsgebiete.
Das eine Rechtsgebiet war das Gebiet des sogenannten
Pandektenrechts (oder, wie es auch heifst, das Gebiet des
gemeinen Rechts), d. h. das Gebiet, in welchem das rmische
Privatreeht (in seiner gemeinreehtlichen Gestalt) noch formelle

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Einleitung.

Gesetzeskraft besafs, wo es also noch galt, soweit es nicht

partikularrechtlich gendert worden war. Zu diesem Gebiet gehrten Holstein, einzelne Teile von Schleswig I, die Hansestdte,
Lauenburg, Mecklenburg, Neuvorpommern und ROgen, Hannover
(grfstenteils), Oldenburg (mit Ausnahme des FtlrstentumR
Birkenfeld), Braunschweig, die thUringischen Herzogtumer, Lippenetmold, Schaumburg-Lippe, Waldeek, der Bezirk des ehemaligen
Appellationsgerichtes Ehrenbreitstein , Hessen-Nassau, HessenDf\rmstadt (mit Ausnahme von Rheinhessen) , Hohenzo)]ern,
Wtlrttemberg und Bayern (mit Ausnahme der Pfalz und (Ier
f"nkischen Ftlrstentumer). Es war ein grofses, geschlossenes
"00 Schleswig-Holstein im Norden bis nach Bayern im SUden
hinabreichendes Rechtsgebiet. In an diesen Lndern waren viele
Gt!8etze erlassen, welche das rmische Privatrecht in einzelnen
Teilen, bisweilen auch in vielen Teilen abgendert hatten. Aber
ut'8rall hatte hier das rmische Privatrecht gemeinrechtliche
ergnzende Geltung: es galt, soweit die Landesrechte keine entgegenstehenden Bestimmungen enthielten.
Das andere Rechtsgebiet war das Gebiet des kodifizierten
Pr iv at r e e h ts, d. h. das Gebiet, wo die formelle Geltung des
rmischen Privatrechts ausgeschlossen und das ganze Privatreeht
(lurch eine erseMpfende einheimische Gesetzgebung (Kodifikation)
hebelTscht ward. Inhaltlich sind jedoch auch in diese Kodifikationen viele Stze des rmischen Rechts aufgenommen worden.
Diese Reehtsgebiete waren die Gebiete des preufsischen Landrechts von 1794, des franzsischen btlrgerlichen Gesetzbuchs (des
eolle civil) von 1804 (galt am linken Rheinufer und in Baden in
1 In dem grfsten Teil von Schleswig galt das Jtisch Low (von Knig
Waldemar 11. von Dinemark 1240, in der Form einer plattdeutschen berlltzung vom Ende des 16. Jahrhunderts). Das rmischc Rerht war im
Gebiete des Jfltisch Low nicht rezipiert. Es galt dort nur fr einzelne
Institute und im flbrigen als ratio scripta, d h. insofenl es die Anforderungen
der "Natur der Saehe" und der nBilligkl"it" zum Ausdruck braehte. Eine
gleiche Stellung hat das rmische Recht noch jetzt in den Kantonen der
Schweiz, soweit dort kein kodifiziertes Recht gilt. Das kommendfc' schweiz ..rische brgerliche Gesetzbuch wird auch diese seine Geltung bfc'seitigen.
Die Aufnahme des rmischen Rechts mit formaler subsidirer Gesetzeskraft
bellChrinkte sich auf die Gebiete, in denen die Rechtsprechung des (1495
VOll Kaiser Maximiliall 1. eingfc'setzten) Reichskammergerichts EinfiuCs btt>.

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 4. Das deutsche brgerliche Gesetzbuch.

der Form des badischen Landrechts von 1809) und das Gebiet
des kniglich sA.chsischen brgerlichen Gesetzbuchs von 1863.
Auch im cisleithanischen sterreich gilt eine solche Kodifikation,
welche das bis dahin geltende Pandektenrecht beseitigte, das
sterreichische bnrgerliche Gesetzbuch von 1811. Fast die ganze
stliche 1IA.1fte Deutschlands (rechts der EIbe) und der ufserste
Westen (linkR des Rheines) hatte bereits kodifi~ertes Privatrecht
empfangen.
Die Stunde kam heran, wo der gesetzlichen Herrschaft des
Pandektenrechts vollends ein Ende bereitet werden sollte.

4.
Das deutsehe bftrgerHche Gesetzbuch.
.
Am 18. August 1896 ist das deutsche bUrgerliche
Gesetzbuch nebst einem Einfllhrungsgesetz fUr das Deutsche
Reich verknndet worden. Seit dem 1. Januar 1900 steht es in
Geltung. Die Entwickelung, welche um 1500 mit der Aufnahme
des rmischen Rechts in Deutschland ihren Anfang genommen
hatte, ist nunmehr nach annhernd einem halben Jahrtausend
zum Absehlufs gebracht worden.
Das deutsche bUrgerliche Gesetzbuch (.G.B.) ist eine Kodifikation. Alles bisher in deutschen Lindern gltig gewesene Privat- .
recht. das .gemeine" Privatrecht wie das partikulre (nur das in
der Gesetzgebung des neuen Reiches wurzelnde Reichsprivatrecht
ausgenommen), ist vor dem deutschen bnrgerlichen Gesetzbuch
verscbwunden, soweit nicht ausdrneklic~ (im Einfuhrungsgesetz
Art. 56 ft'.) Vorbehalte zugunsten des Landesprivatrechts gemacht
sind. Inhaltlich finden sich auch im deutschen brgerlichen
Gesetzbuch Reehtsstze, die dem rmischen Recht entstammen.
Aber die forme))e rechtliche Geltung des gemeinen Pandektenrechts ist nunmehr fUr ganz Deutschland beseitigt worden.
Das neue Deutsche Reich muf"ste die Aufgabe der Kodifikation
auf seine stArkeren Schultern nehmen. Der bunte Privatrechtszustand Deutschlands, die Menge kleiner lebensunfhiger Partikularrechte. die gesetzliche Geltung eiDes in lateinischer Sprache
redenden fremden, vielfach veralteten Rechtsbuchs forderten
dringend eine nderung. Die Kodifikationen der Einzelstaaten
hattt>n die Schwierigkeiten derpartikularrechtlichen Zersplitterung

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Einleitung.

nur vermehren, nicht Uberwinden knnen. Die Rechtsgebiete

der Kodifikationen muCsten der unmittelbaren FUhlung mit der
deutschen, bei dem "gemeinen" Recht verharrenden Wissenschaft
entbehren. Erst die Gesetzgebungsgewalt des endlich wieder aufgerichteten Deutschen Reiches konnte durch ein d e u t sc he s
brgerliches Gesetzbuch zugleich die formale Einheit des in
Deutschland geltenden Privatrechts und ein den Geist deutschel'
Wissenschaft mit Naturgewalt an sich heranziehendes, wahrhaft
lebens\higes Kodifikationswerk schaffen.
"Alles flieCst." Der Au fn ahm e des rmischen Rechts in
Deutschland ist heute, 400 Jahre spter, die Abschaffung des
rmischen Rechts gefolgt. Die alte Herrlichkeit des Pandektenrechtes ist dahingegangen. Aber nicht, als ob sie niemals dagewesen wre. Das rmische Recht war uns der Zuchtmeister
auf das neue deutsche Recht. Vom rmischen bUrgerlichen Recht
sind wir zu einem deutschen bUrgerlichen Recht, von der Aufnahme zur berwindung des rmischen Rechts durch eine aufs t ei gen d e innere Entwickelung gelangt. Es ist nicht das
mittelalterliche deutsche Recht, das wir durch unser deutsches
brgerliches Gesetzbuch bei uns wiederum eingefuhrt haben. Es
ist neu z e i tl ich e s Privatrecht, welches mit altererbten einheimischen Rechtsgedanken die Errungenschaften des Pandektenrechts und die Ideen deK modernen Verkehrsrechts verbindet.
Die Ohnmacht des "heiligen rmischen Reichs" war der Grund,
daCs wir einst zu einem r m i s c he n bUrgerlichen Recht unsere
Zuflucht nehmen muCsten. Die Wiedergeburt des Deutschen
Reiches hat uns ein durch die gesammelte Kraft der voraufgegangenen rmischen, deutschen, neuzeitlichen Entwickelung
bereichertes, zu neuem, hherem Dasein wie der g e bor e n e s
cl e u t s c he s hnrgerliches Recht gebracht.

5.
Die A.ufgabe der folgenden Darstellung.
Werden wir nach Abschaffung des Pandektenrechts auch
das Studium des rmischen Privatrechts beiseite legen CI
FrUher sind dem rmischen Privatrecht drei verschiedene
Lehrzweige gewidmet gewesen: die rmische Rechtsgeschichte,
tI ie Institutionen und die Pandekten.

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 5. Die Aufgabe der folgenden Darstelluug.

Die rmische Rechtsgeschichte und die Institutionen gebi)ren

innerlich zusammen. Diese heiden Lehrzweige hatten es mit
der Ge s chi c h te unseres Privatrechts, soweit es auf rmischer
Wurzel beruht, zu tun.
Die rmische Rec h ts geschi chte brachte die Geschichte
des rmischen Rechts, insbesondere des rmischen Privatrechts,
von den ltesten Zeiten bis auf Jus tin i an, den Urheber des
Corpus juris (im 6. Jahrhundert n. Chr.) zur Darstellung. Sie
zeigte, wie das rmische Recht, von geringen Anflngen ausgehend, nicht bloCs ufserlich die Welt eroberte, sondern zugleich
innerlich zu einem Weltrecht sich umgestaltete. Sie zeigte die
Ursachen der Grfse des rmischen Rechts und seiner Wissenschaft, zugleich damit einen Teil der Grflnde, weshalb wir das
rmische Recht aufgenommen haben.
Die Ins ti tut ion e 11 schlossen sich an die rmische Rechtsgeschichte an; sie gaben den AbschluCs der Geschichte des
rmischen Privatrechts, sofern sie innerhalb des rmischen Reiches
sich vollzog. Sie handelten von dem rmischen Privatrecht zur
Z e i t Jus tin i ans. J ustinian war es beschieden gewesen, die
Summe der rmischen Rechtsentwickelung zu ziehen. Das
Gesetzbuch, in welchem er dies Werk vollbrachte, ist das Corpus
juris chilis. Es steht nm Ende der rmischen, am Beginne der
mittelalterlichen Rechtsgeschichte. Es bildet den SchluCsstein
der antiken, den Anfang unserer Rechtsentwicklung. Unter
diesem Gesichtspunkt legten die Institutionen das Re c h t des
Corpus ju ris ci vi 1i s dar, und zwar das Recht des Corpus
juris chilis in seiner da m a Ji gen Gestalt (zur Zeit Justinians).
Ihr Gegenstand war das u n ver n der t e Recht des Corpus juris
oder, wie man zu sagen pflegt, das re i ne rmische Privatrecht.
Die Institutionen fugten der Geschichte des rmischen Rechts
als ihr letztes und. grCstes Erzeugnis das S y s t emdes im
Corpus juris zur Vollendung gebrachten reinen rmischen Privat.rechts hinzu.
Der Lehrzweig der Pandekten war dagegen dem heute
geltenden Recht unmittelbar zugewandt. Die Pandekten wissenschaft, so wie sie frUher in Deutschland getrieben wurde. hatte
es gleichfalls mit dem Recht des Corpus juris civilis zu tun,
aber .mit dem Recht des Corpus juris civilis in seiner ge gen-

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10

Einleitung.

wrtigen Gestalt, also in der vernderten Form, welche

ihm das kanonische Recht, italienische und deutsche Gewohnheiten sowie deutsche Reichsgesetze gegeben hatten. Die Institutionen stellten das rmische Recht des 6. Jahrhunderts, die
Pandekten aber das rmische Recht des 19. Jahrhunderts dar.
Die Pandektenwissenschaft lehrte das Pandekten recht in der
Gestalt, wie es in den "Lndern des Pandekten rechts" (oben
S. 5. 6) gegenwrtig gesetzliche Geltung hatte. Die Pandektenwissenschaft lebte also einem pr akt i s c h e n Z we c k: sie WAr
die Wissenschaft von dem fOr einen grofsen Teil Deutschlands
immer noch in Kraft stehenden gemeinen deutschen Privatrecht
rmischen Ursprunges.
Es versteht sich von selber, dafs diese pr akt i sc h e Aufgabe der Pandektenwissenschaft durch das deutsche bUrgerliche
Gesetzbuch hinweggefallen ist. Das Pandektenrecht ist als
geltendes Recht verschwunden.
Schon lange aber hatte die deutsche Pandektenwissenschaft
neben ihrer praktischen eine ganz andere, rein wissensc4aftliche
Bedeutung gewonnen.
Die Arbeit, welche eine Reihe von Geistern ersten Ranges
nieht blofs in Deutschland, sondern im ganzen Abendlande von
clen Tagen der Glossatoren an (vgl. unten 25 ff.) bis zur Gegenwart dem rmischen Recht gewidmet hatte, galt nicht lediglich
der Berausstellung des positiven, im rmischen Recht gegebeneu
Stoffes, sondern an erste. Stelle der Entwickelung der juristischen Beg riff e, mit deren Hilfe wir nicht blofs das rmische
Recht, sondern ebenso jedes andere Recht zu me i s te rn imstande sind. Das Pandektenrecht war der Boden, aus dem durch
das juristische Den k e n der Jahrhunderte tausendfltige Frucht
rein wissenschaftlieher Art hervorgegangen war: Ergebnisse, deren
Wert von der Gestaltung des praktisch geltnden Rechts in weitgehendem Mafse unabhngig ist. Die Pandektenwissenschaft war
das Zeughaus, in welchem die fOr j e d e rechtswissensehaftliche
Arbeit unentbehrlichen WaBen der Wissenschaft bereitet, bewahrt
und immer vollkommener ausgestaltet wurden. Die Pandektenwissenschaft war die hohe Schule aller Jurisprudenz, und seit
der 7..eit, wo die Schule von Bologna blOhte, bis heute ist die
Vormachtstellung auf dem Gebiete der Rechtswissenschaft" der-

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 5. Die Aufgabe der folgenden Darstellung.

11

jenigen Nation zugefallen, die das Feld des Pandektenreehts beherrschte.

Heute steht durch und seit v. S a v i g n y dank der von ihm,
gegrundeten "historischen Schule" die deutsche Jurisprudenz
der Rechtswissenschaft aller anderen Vlker voran. In den
Pandekten ruht die starke Wurzt>l ihrer Kraft. Wird. nicht mit
dem Fan der Pandektenwissenschaft auch die Blote deutscher
Rechtswissenschaft dahingehen?
Trotz alledem ist gewifs, dafs die Pandektenwissensehaft
von ihrem Platze w eie he n mufs. Die Pandektenwissenschaft
bedeutete, dafs die Lehre vom rmischen Privatreeht im Mittelpunkt unserer Privatreebtswissenschaft stand, dafs die Kraft
unserer Wissenschaft und unseres Studiums einem tot e n Recht
sieh zuwandte. Das knnen wir nicht mehr ertragen. Die
Wissenschaft ist um des Lebens willen da. Die deutsche Wissenschaft hat dem 'deutschen Reeht zu dienen. Was wir an erster
Stelle ntig haben, ist eine dem geltenden deutschen Reehte
mit allen KrAften und von ganzem Gemtlte hingegebene Wissenschaft.
Solange das geltende Privatreeht der Gegenwart dem tlberkommenen rmischen Recht nur in der Gestalt des Partikularrechts gegentlbertrat, fvermochte die deutsebe Wissenschaft der
Entwickelung des modemen Rechts nur von ferne her zu folgen.
Der Gesetzgeber konnte ein sl.chsisches btlrgerJiches Gesetzbuch
machen, aber keine sl.chsische Wissenschaft. Selbst in dem verhl.ltnismAfsig grofsen Rechtsgebiet des preufsischen Landrechts
konnte keine in sieh selber wurzelnde preufsische Rechtswissenschaft entstehen. Es, gibt nur eine deutsche Rechtswissenschaft,
keine sl.ebsische, keine preufsiscbe, und die deutsehe Rechtswissenschaft konnte keins von jenen Partikularrecbten zu ihrem
eigentliehen Gegenstand erwAblen. Sie blieh bei dem Pandektenrecht (und dem "deutschen Privatreeht"). Aueh fUr die LAnder
mit kodifiziertem Reeht mufste die Schule der Pandektenwissenschaft die eigentliche Schule der Privatreehtswissenschaft bedeuten: nur fOr die Anwendung eines ni c h t mehr geltenden
Rechts (aueh fUr die LAnder des gemeinen Rechts war die
praktische Geltung des Pandektenreehts dureh die Partikulargesetzgebung, in neuester Zeit auch dureh die Reichsgesetzgebung

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12

Einleitung.

sehr stark eingeschrnkt worden) ward der Praktiker in wirklich wissenschaftlicher Weise vorbereitet.
Das ist es, was jetzt anders geworden ist und anders werden
murste. Die d e u t s c h e Kodifikation bezeichnet bier den ent~cheidenden Wendepunkt. Sie bertrifft die partikularrechtlieben
Kodifikationen vor allem dadurch an Kraft des Daseins, dafs sie
imstande ist, den Gang der deutschen Wissensehaft zu bestimmen.
Das lebendige Recht der Gegenwart ist endlich in der Form eines
cl e u t s c h e n brgerlichen Rechts zur Welt gebracht. Dies
deutsche brgerliche Recht wird und mufs von nun an den vornehmsten Gegenstand der deutschen Privatreehtswissensehaft'
bedeuten. Auf diesem Boden wird die deutsche Wissenschaft.
den Bund frs Leben mit der deutschen Praxis schliersen.
Sollten wir umsonst so lange in die Schule des r6mischen
Rechts gegangen sein? Sollten wir nicht unseres eigenen Rechtes
eigener Meister werden knnen? Sollten wir nicht an dem
Stoff des deutschen bnrgerlichen Gesetzbuchs dieselbe Kunst
juristischen Denkens ben und lehren knnen, die bis dahin am
"Phantom" des Pandektenrechts erlernt und gehandhabt werden
mufste?
In den Mittelpunkt unserer Privatrechtswissensehaft und
unseres Privatrechtsstudiums werden an Stelle der Pandekten
des r6misehen Rechts die Pand ekten des deu tschen
C 0 r p u s j u r is ci v i 1i s , des deutsehen brgerlichen Gesetzbuchs treten. Wir zerbrechen das Haus der alten Pandektenwissenschaft , aber nicht um diese Wissenschaft zu zerstren,
sondern damit sie frei werde zum Einzug in das neue Haus.
das Haus des deutschen brgerlichen Rechts. Die kommende
Wissenschaft vom cleu~chen brgerlichen Recht soll das Erbe
zugleich der Schtze und der Aufgabe der bisherigen Pandektenwissenschaft antreten: in ibren neuen Rumen soll von nun an
die Hoebschule juristischen Denkens eingerichtet sein, eine
Hochschule aber. welche, im Gegensatz zu den alten Pandekten,
die Geheimnisse der Wissenschaft lehrt, um die Tiefen des
lebendigen Rechts zu ergrnden.
Die Wissenschaft vom rmischen Privatrecht als solchem
steht in Zukunft nur noch im Eingang des juristischen Studiums.
Die "Pandekten" alter Art werden nicht mehr sein, wenngleieh

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 5. Die Aufgabe der folgenden Daratellung.

13

noch abgeknrzte Pandekten, "Grundlehren der Pandekten-, der

Erhaltung des Zusammenhanges mit unserer noch kriftig
blUhenden romanistischen Rechtswissenschaft und zugleich als
Vorschule fUr die Exegese des Corpus juris dienen werden, die
auch knnftig unentbehrlich ist. Nur die rmische Rechtsgeschichte und die Institutionen behaupten sich ungeschmlert
an ihrem Platze. Sie werden in der Form einer Lehre von
.. Geschichte und System des rmischen Privatrechts- fortgeftlhrt
werden. Die PandektenwisBenschaft hinterlfst auch ihnen ein
Erbe, das sie in Besitz zu nehmen haben.
Die PandektenwisBensehaft hat UDS bisher mit der juristischen
Dogmatik zugleich das Verst.ndnis des Corpus juris vermittelt.
Die erste (auf die Entfaltung des Dogmas bezngliche) Aufgabe
hinterlfst sie den kUnftigen Pandekten des deutschen btlrgerlichen Rechts, die andere Aufgabe aber zu einem erheblichen
Teile der knnftigen Darstellung von .. Geschichte und System
des rmischen Privatrechts".
Den Zugang zum Corpus juris dUlfen wir nicht verlieren.
Er ist zugleich der Zugang zur Herrschaft nbe1' unser eigenes
Recht. Dort sind die unvergleichlichen Denkmler der von den
rmischen Juristen getlbten Kunst gesammelt: ein juristisches
Museum von unvergnglichem Werte. Nur durch das Studium
der Alten ftlhrt der Weg zur Meisterschaft. Als Bild u n g smittel ist das Corpus juris unersetzlich. Dies Bildungsmittel
murs UDS erhalten bleiben.
Die rmische Rechtsgeschichte pflegte bisher mit der grofBen
Kodifikation Justinians, dem Corpus juris civilis, abzuschliefsen.
Die .. Geschichte- des rmischen Rechts wird fortan dartlber
hinauszugehen haben. Sie wird (was bisher den .. Pandekten"
tlberlassen zu werden pflegte) auch die Schicksale des Corpus
juris von Beiner Abfassung bis zur Gegenwart in den Bereich
ihrer Darstellung ziehen. Sie wird die Rolle klarzumachen
haben, welche das Corpus juris ftlr die ganze nachfolgende Entwickelung gespieit hat. Aus der .. Geschichte" des rmischen
Rechts mufs der Wert des Corpus juris auch fnr die Gegenwar t hervorgehen.
Dem "System- des rmischen Privatrechts fllt die Aufgabe
zu, nach Art der bisherigen "Institutionen" eine tlbersichtliche

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14

Einleitung.

(zugleich auf die Geschichte zurckgehende) Darstellung des im

Corpus juris enthaltenen Privatrechts zu geben. Die Behandlung
des Stoffes wird eingehender sein mssen, als bisher in den
"Institutionen" blich war. Auch wird es angezeigt sein, ber
das rmische Recht Justinians hinaus die Verbindungslinien aufzuweisen, welche vom Privatrecht des Corpus juris zu unserem
heutigen bnrgerlichen Rechte fhren. In der Hauptsache aber wird
das "System des rmischen Privatrechts" dem Ins t i tut ion e nprivatrecht, d. h. dem re i n e n rmischen Privatrecht, wie es von
Jus tin i a n auf dem Boden der rmischen Rechtsentwickelung
zum AbschluCs gebracht worden ist, gewidmet bleiben. Es soll
dadurch helfen, den Zusammenhang unserer Wissenschaft vom
gegenwrtigen Recht mit dem Inhalt des Corpus juris zu bewahren. Denn dieser Zusammenhang darf uns nicht verloren
gehen.
Zum Zwecke der Lsung dieser Aufgabe wird es im ganzen
bei einer einleitenden, d. h. bei einer auf den Anfnger
berechneten, in der Hauptsache also auch in dieser Hinsicht bei
einer dem Wesen der bisherigen Ins t i tut ion e n entsprechenden
Art der Darstellung bleiben mssen. Das Corpus juris begrCst
knftig den Jnger der Rechtswissenschaft nur noch an der Pforte
des Heiligtums. . Der Altar des Tempels wird nicht mehr dem
rmischen, sondern dem deutschen Rechte gewidmet sein.
In diesem Sinn ist die folgende Darstellung gehalten. Es
wird zunchst ein kurzes Wort ber die Quellen des rmischen
Rechts, sowie ber die juristischen Grundbegriffe vorausgeschickt
werden. Dann folgt die Darstellung selbst in einem geschichtlichen und einern dogmatischen Teile.
Zweites Kapitel.

Quellen und Grundbegriffe.

6.
Die Quellen.
I. Das C 0 fJ) u s j ur i s ci v i li s von Jus tin i anhat in
seiner heu t i gen Gestalt vier Teile:
1. Die Institutionen (publiziert am 21. Nov. 533) sind

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 6. Die Quellen.

15

ein kurzes L ehr b u c h, hestimmt, den gesamten brigen Inhalt

des Corpus juris kurz zusammenfassend darzustellen und damit
zugleieh in das Studium des Corpus juris einzuleiten, - aber
ein Lehrbuch mit Ge set z e s k ra f t. Die Institutionen haben
gleiche Gesetzeskraft wie die Digesten und der Codex.
Die Institutionen zerfallen in vier Bcher, die Bcher in
Titel, die Titel in Paraglaphen. Der erste Satz des Titels (vor
1) wird als principium (pr.) bezeichnet. Also zitiert man:
pr. 1. ( - Institutionum) de donat. (2, 7).

Soll unmittelbar darauf eine andere Stelle desselben Titels

zitiert werden, so wiederholt man berschrift und Zahl des
Titels nicht, sondern schreibt:
4 I. eocl.
Handelt die Darstellung, zu welcher eine Stelle des Institutionentitels de donationibus als Belegstelle zitiert werden 8011,
Illanmfsig von Schenkungen, so kann das erste Zitat auch
lauten:
pr. I. h. t. (= hoc titu) 0 ).

Mit dem Zitat "h. t." ist also der einschlagende Titel (der
unseren gerade vorliegenden Stoff behandelnde Titel), mit dem
Zitat "eod." der zuletzt vorher zitierte Titel angezogen.
Die neueste Zitierweise ist die "philologische". Von der
hheren zur niedersten Einteilungsgrfse herabsteigend, werden
die Ziffern einfach nacheinander gesetzt. Man zitiert also:
I. 2, 7, pr., bezw. I. 2, 7, 4.

2. Die D i g e s t e n oder Pan d e k t e n (publiziert am

16. Dez. 533) enthalten Auszge (Fragmente) aus den Schriften
der rmischen Juristen, welche VOll Justinian zusammengestellt
und mit Gesetzeskraft versehen sind. Die Digesten haben
50 Beher, die Bchel' zerfallen in Titel, die Titel in Fragmente
(sogenannte leges), die Fragmente in Paragraphen; <ler erste
Absatz der lex heifst principium. Also Zitat:
L. (= lex) 2 pr. D. (= Digestorum) mandati (17, 1).
L. 10 1 eod.
L. 18 h. t. (Mit dirsem Zitat ist der Titel mandati zitiert,
wenn die Ausftlhrung, zu welcher zitiert wird, planmllfsig vom
Mandat, d. h. vom Auftrag, handelt.)

Die Bcher 30. 31. 32 der Digesten handeln alle drei von

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Einleitung.

16

dem nmlichen Gegenstand - de legatis -- und haben keine

Titeleinteilung. Darum zitiert man hier:
L. 1 D. de legat. I (80).

Manche neuere Schriftsteller bezeichnen die einzelnen ~'rag

mente der Juristenschriften aus welchen die Digestentitel zusammengesetzt sind, nicht als leges, sondern als fragmenta (fr.),
und kann dann das D., also die Verweisung auf den Digestenteil
des Corpus juris, fortbleiben. Also:
fr. 2 pr. mandati (17, 1).

Neue Zitierweise:
D. 17, 1, 2 pr.

3. Der Kodex (publiziert am 16. Nov. 534) enthlt kaiserliche Erlasse und Gesetze von JustiniaQ. und den lteren
Kaisern (meistens auszugsweis.e), welche von Justinian zusammengestellt und als einheitliches Gesetz publiziert sind. Der Kodex
hat 12 Btlcher. Die Btlcher zerfallen in Titel, die Titel in die
einzelnen kaiserlichen Erlasse (leges), die leges in Paragraphen,
wie vorher. Also Zitat:
L. 11 1 C. (= Codicis) depositi (4, 34).
Die einzelnen leges des Kodex knnen auch als Co (= constitutio) bezeichnet werden, und kann dann das C., d. h. die Verweisung auf den Kodexteil des Corpus juris, fortbleiben:
c. 11 1 depositi (4, 84).
Neue Zitierweise:
C. 4, 84, 11, 1.

Diese drei Teile des Corpus juris - die Institutionen, die

Digesten und der Kodex - sind von Justinian zwar an verschiedenen Daten, aber doch als zusammen ein ein z i g e s
Gesetzbuch bildend publiziert worden und haben daher alle
gl ei c he Gesetzeskraft. Sie stellen das Corpus juris in der Gestalt dar, in welcher es von Justinian erlassen wurde. Unser
heutiges Corpus juris unterscheidet sich von dem Corpus juris
Justinians dadurch, dars wir noch einen vierten Teil dem Corpus
juris hinzugeftlgt haben:
4. Die Novellen sind Nachtragsgesetze, von Justinian und
spteren Kaisern naeh Vollendung des Corpus juris gegeben
(weitaus die meisten von Justinian in den Jahren 535-565).
Weil sie jtlnger sind als das Corpus juris, so gehen sie, soweit

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 6. Die Quellen.

17

die Novellen von uns rezipiert sind (was bei den meisten del' I!'all
ist), dem llbrigen Inhalt des Corpus juris vor. Die Novellen
zitiert man nach Zahl, Kapitel und Paragraphen:
Nov. 18 cap. 8 1. (Nov. 18, 8, 1).
Ausgabe:
Corpus juris chilis. Editio stereotypa. Institutiones, recells.
P. Krtlger. Digesta, rec. Tb. Kommsen. Berolini 1872. Codex
Justinianus, rec. P. Krtlger. Berol.1877. Novellae, rec. R. Scbll,
G. Kr 0 11. Berol. 1895.

11. Die vorjus ti n ian isc h en Rech tsq ue Hen sind:

1. Die Schriften der rmischen Juristen in ihrer ursprllnglichen Gestalt.
2. Die Erlasse und Gesetze der rmischen Kaiser in ihrer
ursprllnglichen Gestalt.
3. Die altrmisehen Volksgesetze und andere Rechtsquellen
in ihrer ursprnglichen Gestalt. Urkunden und Nachrichten
nichtjuristischer Schriftsteller.
Ausgaben:
Corpus juris Romani antejustiniani consilio professornm BonIlensmm. Bonnae 1885 ff.
Jurisprndentiae antejustinj~ae quae ,.upersunt, ed. H u s c b k e ,
ed.5. Lipsiae 1886. Gai Institutionum commentarii quatuor separatim
cx J urisprudentiae antejustinianae reliquiarnm a. Pb. Ed. H u s c b k e
eompositarum editione sexta edidernnt E. Sec k e I et B. Ku e bl er,
Lipsiae 1908.
Jurisprndentiae antebadrianae quae supersunt, ed. }'. P. Bremer.
Pars prior. Liberae reipublicae jurisconsulti. Lipeiae 1896. Pars
altera, sectio prior 1898 i sectio altera 1901.
Collectio librornm juris antejustiniani. In usuin scbolarum edidernnt P. Krtlger, Tb. Kommsen, Guil. Studemund. Tom. I.
Gai Institutiones , ed 5., Berolini 1905. Tom. 11. Ulpiani liber
singularis regularum. Pauli libri quinque sententiarum. Fragmenta
minora. Berol. 1878. Tom III. Fragmenta Vaticana etc. Berol. 1890.
O. L e n e I, Palingenesia juris civilis. Juriseonsultornm reliquiae
quae Justiniani Digestis continentur ceteraque jurisprndentiae civilis
fragmenta minora, 2 voll. Lipsiae 1889.
So h 111,

11III"~lltlOD'D.

18. Au8.

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Einleitung.

18

Corpus legum ab imperatorlbus Romanis &nte Justinianum latarum,

'Iuae extra constitutionum codices supersnnt, ed. H inel. Lipsiae 1857.
Theodosiani librl XVI cum constitutionibus Sirmondianis et leges
lJovellae ad Theodosianum pertinentes, edidernnt Th. Mo m m sen et
Paulu s M. Me y er, 2 voll. erolini 1905.
Fontes jurls Romani antiqui, ed. B run s, ed. 7 cura T h.
Mo m m sen i e t O. G rad e n w i t z. Pars I: Leges et negotia.
Pars II: Scriptores. Friburgi in Brlsgavia 1898.
Textes de droit romain, publi6s et annot6s par P. Gi rar d ,
8 dd. Paris 1908.
H 111 f sm i t tel: Heumanns Handlexikon zu den Quellen des
rmischen Rechts, 9. Aufl. von E. Sec k e I 1907. Vocabularlum jurlsprudentiae Romanae editum jussu instittlti Savigniani, vol. 1, 11108.
An hall g.

Die H a n d Be h r i ft end e deO r p 11 B j 11 r i B.

Wir sind heute gewhnt, uns das Corpus jurls als ein einheitliches B u c h zu denken. Das entspricht aber dem ursprllnglichcn
Tatbestande nicht. Justinian verffentlichte Institutionen, Digesten,
Codex, wie schon bemerkt, als drei selbst.indige 11 c her, wenngleich sie eine einheitliche Ge set z g e b u n g darzustellen bestimmt
waren. Die Novellen sind selbstverstndlich nachtrglich einzeln
publiziert worden. Dementsprechend hat sich die handschriftliche
berlieferung gestaltet. Die Ha nd s c h l' ift endes Corpus jurls
enthalten nur je einen Te i I des Corpus juris.
WeltberUhmt ist die ausgezeichnete Handschrift der D i ge s t e n ,
welche im Mittelalter einen Schatz der Stadt Pisa bildete, dann (1406)
nach Unterwerfung der Pisaner von den F'lorentinern nach Florenz
entfahrt wurde, die F I 0 ren ti n a (frUher Pisana)1. Sie ist im
Anfang des 7. Jahrhunderts von griechischen Schreibern geschriebp.n
und einer sehr sorgfltigen Korrektur unterworfen worden, bei welcher
noch ein zweites Original zur Verbesserung des Textes benutzt worden
ist. Auf der Florentina (Pisana) beruht in der Hauptsache die Geschichte der Digesten im Abendlande und, da in den Digesten die
Kraft des Corpus juris lag, zugleich mittelbar die Geschichte des
rmischen Rechts Ilberhaupt. Die }'lorentina ist die Grundlage der
I Eine ,"on der italicnischen Regierung ,"cranstaltete photographieche
Wit'dergab(' der Handsl'.hrift ist im Erscheinen,

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 6. Die Quellen.

19

zahlreichen Vul gath an d sc h rifte n, d. h. der Handschriften, welche

den von den rmischen Rechtsiehrem in Bologna, den sogenannten
Glossatoren (im 12. und 18. Jahrhundert), zugrunde gelegten Digestcntext tiberliefern. Whrend die Florentina das ganze Digestenwerk
enthlt, geben jedoch die Vulgathandschl"iften ganz regelmfsig nur
einen Teil desselben wieder.
Nar.h der Studienordnung Justinians sollten von den Digesteu
nur die ersten 28 Bticher und das 26., 28. und 30. Buch im Rechtsunterricht von den Professoren erklrt werden. Infolgedessen ist
zunchst in Italien eine nur bis zum 23. Buch reichende Abschrift
der Florentina verbreitet worden, indem man jedoch dem 23. Buch
noch die eng mit demselben zusammenhngenden beiden ersten Titel
des 24. Buches hinzuftlgte. Das hiers Digestum schlechtweg. Da
jedoch Justinian den Studierenden aufgegeben hatte, im vierten Jahr
ihres Studiums die Bllcher 24. 25. 27. 29. 81 bis 86 der Digesten
pr iv a t i III zu studieren (die 14 letzten Bllcher brauchten whrend
der Studienzeit tiberhaupt nicht gelesen zu werden, sondern waren
!ipiUerer Kenntnisnahme vorbehalten), so gab es auch, jedoch sehr
selten, Handschriften in Italien, welche den Teil der l<'lorentina VOll
Buch 24 Titel 3 bis Buch 86 enthielten. Eine unvollstndige Handschrift dieses zweiten Digestenteils ist ftlr die bolognesische Textgestaltung mafsgebend geworden. Sie brach mitten in der l. 82 D.
atl leg. Falcidiam (85, 2) vor den Worten tres partes ab. Erst
spter, als die vollstndige Pisana (die Florentina) wieder bekannt
geworden war, konnte man diesen zweiten Teil wieder ergnzen und
.verstrkte" ihn um des EbenmaCses willen, so dars er bis zum Ende
des 88. Buches reichte. Daher die Bezeichnung dieses zweiten Teiles
als Digestum infortiatum (= fortiatum, verstrkt) und die Scheidung
dieses zweiten Teils in das infortiatum im engeren Sinne (bis zu tres
partes) und die "tres partes" (von tres partes bis zum Ende des
38. Buchs). Der dritte Teil, der jezt gleichfalls auf Grund der wieder
bekannt gewordenen Pisana gebildet wurde (von Buch 89 bis zu
Ende), empfing den Namen Digestum novum, und im Gegensatz zu
demselben ward jetzt das altbekannte Digestenwerk (bis Buch 24
Titel 2) als Digestum vetus bezeichnet. Vgl. v. Scheurl in der
Zeitschrift ftlr Rechtsgeschichte Bd. 12 S. 143ft'.; Karlowa, Rmische
Rechtsgeschichte, Bd. 1 (1885) S. 1027 in der Anm. So zerfielen
also die Digesten handschriftlich in drei volumina (das vetus von
2*

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20

Einleitung.

Buch 1 bis Buch 24 Titel 2. das infortiatum mit den tres partes
von Buch 24 Titel 8 bis Buch 38, das novum von Buch 89 bis
Buch 50). Der Wert dieser Vulgathandschriften ist gering, weil sie
in allen drei Teilen Abschriften der Florentina sind und die Fehler
der Florentina (z. B. auch die verkehrte Reihenfolge zweier Blltter
gegen Ende der Digesten) regelmiLCsig wiederholen. Sie besitzen
einen kritischen Wert nur dadurch, dars sie (jedoch nur bis Zll
Buch 84) an manchen Stellen Ergnzungen, Verbesserungen, Veril.nderungen der Florentina bieten, welche aus einem zweiten, der
Florentina ebenbllrtigen Original geflossen sein mtlssen, und zwar Zll
einer Zeit, da die Digesten nur erst bis zu den tres partes abschriftlich verbreitet waren. Um die Aufhellung all dieser Tatsachen
hat die grrsten Verdienste Mommsen sich erworben, dessen kritische
Untersuchungen sowie eine auf Grund derselben gegebene Textgestaltung
in seiner groCsen Digestenausgabe (Digesta Justiniani Augusti, 2 Bde.,
1870) vorliegen.
Die Ins t i tut ion e n sind sehr hllfig abgeschrieben worden
und haben schon im frllhen Mittelalter eine bedeutend grrsere Verbreitung als die umfangreichen Digesten erlangt. Fllr uns sind heute
von besonderem Wert einerseits eine Bamberger Handschrift, andererseits eine (leider unvollstndige) Turiner Handschrift, heide aus dem
9. und 10. Jahrhundert. Die letztere enthlt die sogenannte Turiner
Institutionenglosse, welche noch unter Justinian geschrieben worden ist.
Der Co d e x ist verhlLltnismlfsig unvollkommen Ilberliefert, wohl
in Zusammenhang damit, dars nach der justinianischen Studienordnung
tlber den Codex berhaupt keine Vorlesungen gehalten warden, die
Lektllre. des Codex vielmehr dem Privatfles (im 5. Studienjahre)
Ilberlassen war. Ein Veroneser Palimpsest, welcher der Florentina
gleichalterig ist, enthielt den ganzen Codex, ist aber nur lckenhaft
erhalten. Die brigen Codexhandschriften gehen auf die Auszllge
zurtlck, welche nar die ersten neun .Bllcher des Codex abgekrzt
wiedergaben (die drei letzten Btlcher liefs man weg, weil nur das
ffentliche Recht des byzantinischen Reichs enthaltend). Diese Auszge (welche noch, nar mit wenigen Ergil.nzungen, in einer Handschrift von Pistoja aus dem 10. oder 11., von Paris aus dem 11.,
von Darmstadt aus dem 12. Jahrhundert vorliegen) sind dann aeit
dem Ausgang des 11. Jahrhunderts mehr und mehr wieder vervollstndigt und sodann seit dem Ende des 12. Jahrhunderts auch Hand-

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 8. Die Quellen.

21

schriften der drei letzten Bllcher geschrieben worden, jedoch so, dars
die ersten neun Btlcher fortfuhren, den "Codex" zu bilden, und die
drei letzten Bllcher , (die "tres libri") ftlr sich I berliefert wurden.
Die griechischen Konstitutionen, welche von den abendllndischen
Handschriften ausgelassen wurden ("Graeca non leguntur"), sind erst
von den Humanisten in den Drucken deR 16. Jahrhunderts aus kirchenrechtlichen und weltlichen Quellen des byzantinischen Reichs (insbesondere aus den Basiliken, vgl. unten 28) nachgetragen worden.
Auch haben erst diese Drucke der humanistischen Epoche nach Mglichkeit die von den Vulgathandschriften der Bologneser Rechtsschule
sehr vernachlssigten Inskriptionen und Subskriptionen aer Kaisererlasse aus besseren Handschriften bezw. aus dem Codex Theodosianus
wieder hergestellt.

Die No v e JJ e n waren im Abendlande zunchst in einem Auszug verbreitet, welchen der Professor JuUan in Konstantinopel um
556 aus 122 Novellen Justinians hergestellt hatte (sogenannte epitome
Juliani). Dann ist den Glossatoren eine! wahrscheinlich in Italien
entstandene, Sammlung bekannt geworden, welche 184 Novellen
Justinians aus den Jahren 585-556 teils im lateinischen Originaltext!
teils (die griechischen Novellen, welche die Mehrzahl bilden) in
mangelhafter lateinischer frbersetzung (venio vulgata) vollstndig enthielt. Diese Sammlung nannten die Glossatoren, im Gegensatz zu
der epitome Juliani , die "echte Sammlung", das Authenticum (liber
authenticorum), und teilten die 96 von ihnen ftlr brauchbar erachteten
Novenen in neun "Kollationen" mit 98 Titeln; AuszUge aus denselben
schoben sie als "Authenticae" an den betreffenden Stellen des Codex
ein. Neben diesen abendlndischen Sammlungen besitzen wir, dank
den Humanisten, eine griechische Sammlung von 168 Novellen (jedoch
nicht alle von Justinian), welche smtliche Novellen in griechischer
Sprache bringt.
Aus der geschilderten Gestaltung der Handschriften erklrt sich
die Einrichtung der ltesten Ausgaben. Dieselben bringen das Corpus
juris in seiner glossatorischen Gestalt - mit der Glosse und mit
der Sonderung in fllnf verschiedene Blcher, volumina - : vol. 1 =
Digestum vetus; vol 2 = Digestum infortiatum; vol. 8 = Digestum
novum; vol. 4 = Codex Buch 1-9 j vol 5 tauch volumen schlechtweg oder volumen parvum genannt) = tres libri (Buch 10-12 des
Codex) mit Authenticum (als decima collatio sind die libri feudorum

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22

EinlE'itung.

nebst einigen deutschen Kaiscrgesetzen hinzugefgt, vgl. unten 25)

und Inst.itutionen. Die hcute uns gelufige Einteilung und Ordnung
nach vier Teilen (Institutionen, Digesten, Codex, Novellen) hat zuerst
Go t h 0 fr e d in seiner unglossjrrten Gcsamtausgabe (von 1583) befolgt,
und zugleich hat er als der erste dem gesamten Werk den jetzt
tlhlichen Gesamttitel Corpus juris civilis gegeben. Erst seit Gotbofred erscbeint das Corpus juris als das eine u eh, als welchcs wir
cs heute zu sehen gewohnt sind.

7.
GrundbegrUre.
I. Begriff und$ystem des Rechts 1 Das Sittengesetz
ist das Lebensgesetz des einzelnen, das Rechtsgesetz das Lebensgesetz des Volkes. Das Recht ist gesellschaftlichen Ursprungs
und gesellschaftlichen Wesens. Recht (im objektiven Sinn: Machtordnung) ist die um der Erhaltung des Volkes willen notwend i ge (darum den einzelnen sittlich verpflichtende) Ordnung
des Volkslebens. Es ordnet die Machtverhltltnisse (die
Rechte im subjektiven Sinn: Machtbefugnisse) innerhalb des
Volkes nach Mafsgabe des in der Volksgemeinschaft lebendigen
Ideals der Gerechtigkeit, dessen letzte Quelle der Glaube an
die gttliche Gerechtigkeit istB.
Vgl. A. Merkei, Juristische Encyklopdit~ (2. Au. 1900) S. 5 ff.
Daher die ursprngliche Ununterschiedenheit von Rechtsgesetz und
Sittengesetz. Erst allmhlich wird von den Vlkern die besondere Art
des Rechtsgesetzes begriffen, als eines Gesetzes nmlich, welches nur eine
unvollkommene, an bestimmte Bursere Formen gebundene m en s c h li c he
Gerechtigkeit durch Verteilung IIer gegenseitigen Mach tve rh BI tn isse
verwirklicht, welches lediglich um der Kraft und Gesundheit des V 0 I k slebens willen da ist, diE' sittliche Freiheit des einzelnen aber nicht hervorzubringen (wic das Sittengeset.z), sondern nur zu ermglichen bestimmt ist.
Alle Rechtsentwickelung beginnt darum mit dem von der Gottheit ge~etzten Recht, welches dureh den berufenen Verknder des gttliehl'n
Willens, den Propheten, dE'1l Priester, den Knig (Hammurabi) allem Volk
kundgetan wird. Aber dem von den Gttern gesetzten Reeht (fas) tritt
dann das jus (griechisch JlltfuoJl) in der Form des VOll uem Staat(eivitlls)
erzeuf"rten Rechts (jus civile) Ilelbstiindig gegenber. Lei s t, Altarisches
jus gentinm (1889) 8.3. 4; Leist, Altarisches jus civile. 1. Abt. (1892),
S. :~7 ff., 2. Abt. (1896), S. !j ff. ~56. 389 ff.; Lllmbert, Etude!l ue Ul'Oit
,.ommUll, Itlgisln!if Oll d,. droit cidl comllRr{', "01. 1, 1903. 111 Ul'1Il rmischen
1

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 7. Grundbt'gritFe.

..

23

Gerechtigkeit ist ein gterverteilendes (Gter zusagendes,

Gter versagendes) und zugleich ein die Person wertendes Prinzip:
sie gibt jedem das "Seine", d. h. das ihm nach seinem Wert
Gebhrende. Die gttliehe Gerechtigkeit mifst den Menschen
nach seinem sittlichen Werte (dem Wert vor Gott). Die menschliche Gereehtigkeit mifst den Menschen nach seinem rechtlichen
Werte (dem Wert fr das Volk). Wie die Gemeinschaft des
einzelnen mit Gott die Grundlage des sittlichen Lebens so ist
die Gemeinschaft der Volksgenossen miteinander die Grundlage
des Reehtsleben8. Das Wesen der Sittlichkeit (Moral) ist auf
das berirdische, das Wesen des Rechts auf das Irdische gerichtet. Das V 0 1k ist die Quelle und der Zielpllnkt der Reehtsordnung.
Recht und Sittliehkeit haben starke ZusammenhAnge miteinander. Weil die Gesundheit auch des Volkslebens an letzter
Stelle auf der Sittlichkeit beruht, mufs das Recht bestimmten
Forderungen der Sittlichkeit entweder entspreehen oder doeh
nicht widersprechen. Vor allem: die Hingabe an das Volk,
welche das Recht verlangt, ist zugleich eine sittliche Forderung
(Hingabe an den Nchsten). Die Rechtsgesetze sind deshalb
grundstzlich zugleich von sittlicher Verpfliehtungskraft. Dennoch
sind Recht und Sittliehkeit ihTem Wesen nach voneinander versehieden. Das Recht ist nicht etwa dazu da, um ein Mindestmafs von Sittlichkeit zu erzwingen. Sittlichkeit kann nieht erzwungE'ln, kann berhaupt nicht in ein formales gemeingltiges
Gesetz gefa1'st werden. Das Recht ist noch viel weniger da, um
"praktisches Christentum" zu treiben: geset.zliches Christentum
ist ein Widerspruch in sieh selbst. Das Recht ist ein Erzieher
auf die ehristliehe Sittlichkeit. aber kein Diener des Sittengesetzes : es trgt seine eigenen Gesetze in sich. Das Recht
jus civile der geschichtlichen Zeit ist nur noch ein geringer EinfluCs
religi&er Vorstellungen wahrnehmbar. Das fas erscheint lediglich als Erglnzung des jus civile. Es greift nur religis -sittlich verpflichtend ein,
soweit es an einem zwingenden weltlichen Gesetz feh 1t, also namentlich
auf dem Gebiet des internationalen Kriegs- und Friedensverkehrs. Ein
Beispiel RUS dt'm Pri\'atverkehr die eidliche Bestirkung eines rechts11 n \' erb in d 1ich e n Vt'rsprt'chens (jurata promissio operarum bei der Freilassllng). Vgl. Mitteis, Rm. Prhatr., d. 1 S. 22 W.

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24

Einleitung.

dient dem V 0 I k e, und dem Volk allein. Es fordert, was "des

Kaisers" (des Volkes) ist, niemals, was Gottes ist.
Das Grundgesetz des Rechtes ist die Selbstbehauptung des
Volkes: was der machtvoUen Erhaltung des Volkes dient, das
ist (menschlich) gerecht. Salus publica suprema lex. Das Recht
ist die Schlachtordnung des Volkes f r den Kam p f u 10 8
Dasein. Der Zeuger des Rechtes ist der Krieg. "Der Krieg ist
der Vater aller Dinge." Unter dem Druck der Kriegsgefahr
schliefst sich das Volk zum Heer, zum Staat zusammen. Der
Krieg ist nicht die gesellschaftzerstrende , sondern die gesellschaftbauende Gewalt. Die Heere80rdnung bedeutet den Ursprung der Rechtsordnung: der Soldat ist der Vater des Vaterlandes. Die Heeresverfassung erzeugt die Staatsverfassung und
die Verteilung der Kriegsbeute das Eigentum. Unter dem
Zeichen des Speeres (sub hasta) sind Recht und Staat geboren
worden. AUes Recht besteht, damit das Volk da sei, stark sei,
und die Macht des Rechts ber den einzelnen beruht in der
sittlich geforderten Unterordnung des Einzellebens unter das
Volksleben. Gib dein Leben dem Volke wieder, von dem du es
empfingst! Populum vivere necesse est, te vivere non neeesse
est: Das Recht teilt dem einzelnen: zu, was ihm als G 1.i e d
d~e s V 0 I k es, und zwar u m des V 0 I k e s will e n, zukommt.
Das ist der Sinn des re c h tl ich e n .suum cuique".
Nur scheinbar steht es mit dem Gesagten in Widerspruch,
wenn wir innerhalb des Rechts zwei Arten von Recht unterscheiden, - Priva trech t und ffen tl iches R ec.h t. Die
privatrechtliehen Maehtbefugnisse sind ihrem Inhalt nach eigenntziger, die ffentlichrechtlichen aber gemeinntziger Natur.
Das Privatrecht hat der Berechtigte (zunchst) um seiner selbst
willen, damit er Macht, Knnen, Ver m i) gen habe. Die i)ffentlichreehtliche Befugnis hat er dagegen (z. B. der Monarch sein
Regierungsrecht , der Brger sein Wahlrecht) um aller wiUen.
Die privatrechtliche Befugnis ist daher an erster Stelle von
berechtigender, die i)ft'entlichrechtIiche an erster Stelle von verpflichtender Wirkung. Doch ist der Gegensatz kein vollkommener.
Auch das Privatrecht ist, trotz seines zunchst dem Eigennut.zen
dienenden Inhalts, um des gemeinen Nutzens, um des V 0 I k e s
willen da. und bleibt deshalh das Privatrecht dem ffentlichen

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 7. Grundbegriffe.

25

Recht untergeordnet, ja eingeordnet. Auf der Einordnung des

Privatrechts in das ffentliche Recht beruht der ffentlichrechtliche Schutz der Privatrechte. Das Privatrecht wurzelt in der
geschichtlich durchgedrungenen Wahrheit, dafs die Macht des
. Volkes nicht blofs aus der Unterordnung, sondern in noch hherem
Mafse aus der Entfaltung seiner Angehrigen zu selbstndig
leistungsfhigen Persnlichkeiten ihre Nahrung zieht, dafs die
Rechtsordnung (Heeresordnung) deshalb dazu bestimmt ist, nieht
blofs militrische Subordination, sondern Fr e i h e i t hervorzubringen. Um der Ge sam t 11 e it willen schafft die Rechtsordnung ihren Angehrigen eine eigenntzige, die Triebkrfte
des Individuums zugleich befriedigende und zu hchster An~
spaDnung entfesselnde Machtsphllre: die Leistungen des einzelnen
werden allen zugute kommen. Das Privlltrecht ist dazu da,
dafs aus dem Massenleben (Herden leben) der Urzeit das Leben
freier Einzelpersnlichkeiten werde. In diesem Sinne
bildet das Privatrecht zugleich den Gegensatz und ein nnentbehrliches Glied, ja die Grundlage unseres gesamten heutigen
ffentlichen Rechts.
Die private (eigenntitzige) Freiheit des einzelnen entsteht
gleichzeitig mit dem privaten Eigentum: in dem Augenblick, in
welehem wirtschaftliche Gtlter dem einzelnen zu fr eie r Verf ti gun g zustndig werden. Das Vermgensreeht (die Eigentumsordnung) ist der Kern des Privatrechts. Mit dem einzelnen befreit sich seine Familie. Sie ergnzt den einzelnen und sie dient
dem einzelnen (erst mittelbar dem Gemeinwesen). Die Familie
ist die gegebene pr i v a te, d. h. eigenntitzige Gemeinschaft. In
ihr und durch sie gestaltet sich die Persnlichkeit des einzelnen.
So tritt der Eigentumsordnung die FamiJienordnung als zweites
Sttick des Privatrechts hinzu: das Privatreeht ist das Reeht
eigenntltziger VermgensverhAltnisse und eigenntitziger personenrechtlicher Rechtsverhllltnisse.
Dem Privatreeht (Vermgensreeht und Familienllleht) steht
als ffentliehes Reeht das Staatsrecht mit Vlkerrecht, Kirehenrecht, Strafrecht, Prozefsreeht gegenber: ffentliche (gemeinntitzige) Gewalt, Herrschaftsl'eehte der einen Person tiber
andere e ben b tl r t i g e Per s 0 n e n im Interesse aller be
grDndend.

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26

Einleitung.

L. 1. 2 D. de jusl. et jura (1, 1) (UUJAN.): "llujus studii

daac Bont positiones, publicum et. privatum. Publicum jus est, quod
ad statum rei Romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim.

11. Entstehung des Rechts. Das Recht ist nieht.

"Naturrecht" : es gibt kein seIhstverstAndliebes , durch die
"Natur" der Dinge gegebenes, durch bloCs('s Nachdenken zu entdeckendes, ewiges, unvernderliches Recht. Der naturrechtliehe
Standpunkt der lteren, insbesondere im 18. Jahrhundert herrschenden Lehre ist durch die deutsche" historische" Schule (v. Sa vigny,
unten 28) wissenschaftlich Oberwunden worden. Das Recht ist
ein Erzeugnis der Geschichte und trgt den Geist nicht einer
unvernderlich sich gleichbleibenden Vernunft, sondern bestimmter
Entwicklungsstufen des Volkslebens in sich. Zu allen Zeiten
haben zwar naturrechtliche Ideen von den "ewigen Rechten, die
droben hangen unverufserlich und unzerbrechlich wie die Sterne
selbst" als An tri e b fOr die Rechtsentwickelung (die lex ferenda)
mchtigen EinfluCs ausgeObt (unten 27. 28). Alles gel te n d e
Recht aber (die lex lat!!.) ist "positives", d. h. geschichtlich erzeugtes und geschichtlich bedingtes (vernderliches) Recht. Es
gilt vermge vergangener Tatsachen, in denen die rechtschpferische Kraft der Volksgemeinschaft zu formal verhindlichem Ausdruck gelangt ist.
Das Recht entsteht teils durch Rechtsa n wen dun g, d. h.
unbewuCst aus den berzeugungen und dem Leben der Nation
heraus (Gewohnheitsrecht), teils durch Rechtssetzung,
d. b. durch einen bewufsten, formell willkorlichen Akt der
Staatsgewalt (G e set z e sr e c h t). Gesetzesrecht ist das Recht
von Gewalt wegen: es gilt formen kraft eines Befehls der
Staatsgewalt. Gewohnheitsrecht ist das Recht von berzeugung
wegen: es gilt, weil es, von der berzeugung der Nation ausgegangen, durch freiwillige bung kraft innerer Notwendigkeit
Rich durchgesetzt hat. Das Gesetzesrecht kommt zustande durch
Sanktion (Erzeugung des gesetzgeberisehen Willens durch den
Trger der Staatsgewalt) und Publikation (ffentliche VerkOndung
rIes gesetzgt'berischen Willens); das Gewohnheitsrecht durch
bung mit opinio necessitatis (Rechtsoberzeugung). Juristenrptht nennt mRn daR !lurch das Mit.tel (Lehre und hung) deR

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 7. Grundbegriffe.

27

Jul"istenstandes erzeugte Gewohnheitslecbt. Beide Quellen (Gesetz

und Gewohnheitsrecht) sind einander ebenbl1rtig: durch Gewohnheitsrecht kann das Gesetz nicht blofs ergnzt, sondern auch gendert und aufgehoben werden (sogenannte derogatorische Kraft
des Gewohnheitsrechts).
L. 32 1 D. de leg. (1, 3) (JULIAN.) : Inveterata consuetudo
pro lege non immerito custoditur, et hoc est. jus, quod dicitor
moribus constitutum. Nam cum ipsae leges nulla alia ex causa
nos teneant, quam quod judicio populi receptae sunt., merito et ea,
quae sine uUo scripto populus probavit, tenebunt omnes: nam quid
interest, soft'ragio populus voluntatem suam declaret an rebus ipsis
et factis? Quare rectissimum etiam illud receptum est, ut leges
non 801um suft'ragio legislatoris, sed etiam tacito consensu omnium
per 'desuetudinem abrogentur.

III. Die Gel tun g des Re c h t s. Seiner rumlichen Geltung

nach ist das in Deutschland ausgebildete Recht entweder Partikularrecht, d. h. nur fl1r einen Teil Deutschlands geltendrs
f1rtliches Recht oder gemei nes d eu t sehes Rec h t, d. h. kraft
ein e r Quelle (Gesetz oder Gewohnheitsrecht) fr ganz Deutschland geltendes Recht. Das gemeine Recht ist entweder ergnzen des (subsidires) gemeines Recht, d. h. es gilt nur in Ermangelung einer partikularrechtlichen Bestimmung, oder es ist
zwingendes (absolutes) gemeines Recht (uniformes Recht),
d. h. es duldet keine partikularrechtlichen Abweichungen. Das
frl1here gemeine deutsche Recht (das Pandektenrecht) hatte nUI'
ergnzende Geltung. Das neue gemeine Recht, wie es durch
unsere heutige Reichsgesetzgebung erzeugt wird, nimmt dagegen
zwingende Geltung fl1r sich in Anspruch 4.
ber die geschichtliche Entwickelung der Lehre vom Gewohnheitsrecht vgl. Brie, Die Ltlhre vom Gewohnheitsrecht, Bd. 1: Geschichtliche
Grundlegung (bis zum Ausgang des Mittelalters), 1899. Derselbe, Die
Rtcllung der deutschen Rechtsgelehrten der Rezeptionszeit zum Gewohnheitsrecht (Festgabe fr Felix Dahn), I. Teil" 1905.
" Fr das frhere gemeine deutsche Recht galt der Satz: Stadtrecht
bricht Landrecht, Landrecht bricht gemeines Recht (vgl. dcn Lnebllrger
RatsbeschluCs vom J. 1402, Joh. Merkei, Der Kampf des Fremdrechts
mit dem einheimischen Rechte in rallnschweig-Lneburg, 1904, S. 26. 27~
Heute wird umgekehrt Stadt- und Landrecht durch das Reichsrecht gebrochen. - Als allgemeines (materiell gemeineR) deutsches Recht be-

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....

28

Einleitung.

Dem Reehtsgeschft der Privatperson gegenUber hat das

Recht gleichfalls entweder ergnzende oder zwingende Geltung.
ErgAnzendes (sogenanntes dispositives, nachgiebiges Recht) ist
solches Recht, dessen Anwendung durch den reehtsgeschAftlichen
Privatwillen fUr den Einzelfall ausgeschlossen werden kann,
(1.. B. der Rechtssatz, dafs der VerkAufer fUr heimliehe MAngel
der Sacbe haftet); zwingendes (sogenanntes absolutes) Recht ist
solches Recht, welehes durch rechtsgesehAftliehen Privatwillen
nicht ausgeschlossen werden kann, z. B. die Haftung des
Schuldners fUr Vorsatz, vgl. B.G.B. 276, Abs. 2&. Die Mehrzabl der Reehtl!tze, insbesondere des Sachenrecbts und Familienrechts, hat zwingende Geltung.
IV. S t ren ge s Re c h t (jus strictum) heirst das Recht, insofern es die BerUcksichtigung der besonderen Umstande des
Einzelfalls (z. B. dafs der Schuldner durch Betrug zu dem Gescbft veranlafst war) nicht gestattet. B illi ge s Re c h t (jUB
aequum) heirst das Recht, insofern es die Berocksichtigung solcher
UmstAnde gestattet. Das billige Recbt erscheint bAufig in der
Form des Ausnahmerechts (jus singulare), also in der Form.
dafs es fUr ge w iss e FAll e die BerOcksichtigung der besonderen
Umstande au~nt\hmsweise gestattet 8. Sofern das Ausnahmerecht
zeichnet man bereinstimmendes Part.ikularrecht: es gilt in ganz
Deutschland aber in den einzelnen Rt'chtsgebieten kraft ihrer Sonder
quellen (Landesgesetzgebung). 80 wllr das alte Handelsgesetzbuch (vor
der Reichsgrdndung) allgemeines deutsches Recht: es galt in den Rechtsgebieten Deutschlands kraft ihrer Sondergesetzgebung. Heute ist das
Handelsrecht (des neuen Handelsgesetzbuchs) ge m ein es (formell gemeines)
Recht: es gilt im ganzen Deutschf'n Rt'ich kraft einer Quelle (kraft der
Reichsgesetzgebung).
11 Ehrlich, Das zwingende und niehtzwingende Recht im B.G.B. fr
das Deutsche Reich, 1899, wo zutreffend ausgefhrt iat, dats der Gegensatz des zwingenden und des bloCs erglnzenden, dispositiven Rechts lediglich fr die auf Rechhgeachifte bezglichen Rechtsaib!e Bedeutung
hat. - Der rmische BegrifF des jus publicum, d. h. des von Staats wegen
geltenden Rechts, hat mit dem BegrifF des zwingenden Rechts nichts zu
tun: Ehrlich, Theorie der Rechtsquellen, 1902, S. 191 fF.
Ober den BegrifF des jus singulare vgl. Eiseie in Jherings Jahr
bchern fr Dogmatik Bd. 23 S. 119 fF. ber jus strictum und Jus aequum
in der rmischen Rechtsentwiekelung K i pp, Gesch. der Quellen des rm.
Rt>chts, 2. Aufl. (1908), S. 6 fF.

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 8.

Die RechtswiBBenschaft.

29

gewiBSen Personenklassen zugute kommt, heirst es ein Pr i v i leg i u m (im objektiven Sinn). Privileg im subjektiven Sinn ist
das einer bestimmten Person durch lex specialis gewhrte
Sonderrecht.
L. 14 D. de leg. (1, 8) (PAULUS): Quod Vero contra rationem
jurls receptum est, non est producendum ad consequentias.

8.
Die Rechtswissenschaft.
Die Rechtswissenschaft hat eine praktische und eine ideale
Aufgabe.
I. Die pr akt i s c h e Aufgabe der Rechtswissenschaft ist,
das durch die RechtsquelJen (Gesetze, Gewohnheitsrecht) dargebotene Recht (den Rohstoff des Rechts) zur Anwendung geschickt zu machen. Die Rechtsquellen bieten immer nur ein
unvollstndiges, lckenhaftes Recht 1. Auch der weiseste Gesetzgeber vermag nicht alle FAlle vorherzusehen. Die Rechtswissenschaft verwandelt dies unvollstndige, lckenhafte Reeht der
Rechtsquellen in ein vollstndiges, lckenloses Reeht: den Rohstoff in ein Kunstwerk. Zu diesem Zweck hat sie eine doppelte
Ttigkeit zu entwickeln: einmal die Gewinnung, sodann die
Entfaltung der Rechtsstze.
Die Reehtswissenschaft ge w i n n t die RechtsS.tze, welehe
unmittelbar durch die Rechtsquellen dargeboten werden, durch
das Mittel der Au sI e gun g (Interpretation). Die Auslegung
ist einerseits g r a m m at i s c he Auslegung, d. h. Auslegung des
Wortlautes (des Buchstabens), andererseits sogenannte log i s c h e
Auslegung, d. h. Auslegung des Sinnes nach Zusammenhang, Ursprung, Absicht des Rechtssatzes.
FUr die logische Auslegung wird vor allem das "Zweckmoment" , d. h. die Wirkung des Rechtssatzes , von Bedeutung I.
1 Zitelmann, Lcken im Recht (1908). Kipp bei Windscheid, Pan,
dekten, 9. Auf!. 1906, Bd. I, 28 Anm. 1 b.
I In seiner Schrift: Der Zweck im Recht, Bd. 1 (2. Autl.) 1884. Bd.2,
1888, hat v. Jhering in geistreicher Ausfhrung darzutun gesucht, dafs
der "Zwecku, d. h. die praktische Erwgung, der "Schpfer des Rechts"
sei. VgL die, den Gedanken Jherings anders wendende Ausfhrung von
A. Hukel in v. Holtzendorif, Encyklopdie der Rechtswissenschaft,
Bd. 1 (5. Auf!. 1890), S. 18. 14. Die Gerechtigkeit steht aber zu dem praktisch

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30

Einleitung.

Die das Recht beberrscbende Idee der Gerechtigkeit ist eine

I1 ra k ti sc h e Idee. Sie will die Gestaltung der Lebensverhltnisse (Machtverbltnisse) in Einkla.ng mit den Lebensbedingungen der Nation. Aber wenn, wie es oft der Fan ist, in
den Lebensverhltnissen entgegengesetzte Interessen verschiedener Parteien aufeinander treffen, ist es nur zu hufig die tatschliche Mac h t der um ihr Dasein kmpfenden praktischen
Bestrebungen, welche wenigstens fr den Augenblick (niemals
fUr immer) Uber das Mafs der Durchsetzung des Gerechtigkeitsideals entscheidet. Wie ein Spiegelbild des Gttlichen so ist
deshalb das Recht zugleich ein Spiegelbild der Welt. Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia,
justi atque injusti scientia 8. Nur der ist in Wahrheit zum
Schauen des Rechts, der Gerechtigkeit und der Ungerechtigkeit,
durchgedrungen, dem die FUlle des Lebens, der stete Kampf
der nationalen Forderungen mit der Selbstsucht gesellschaftlicher
Klassen sich offenbart hat. Auch fUr die Rechtswissenschaft
gilt selbstverstndlich, dafs ihr Wissen StUck werk ist und bleiben
wird. Aber sie hat dem hohen Ziel in nie nachlassender Arbeit
sich anzunhern. Der "logischen" Auslegung ist vor allem diese
Aufgabe gesetzt, den wahren Inhalt des Rechtssatzes durch die
Erkenntnis seiner tatschlichen Bedingungen und Wirkungen
klarzustellen. Nicht blofs die Kunde vom gegebenen Recht,
sondern ebenso die Kr i ti k, die rechts 110 li ti s c he Erwgung,
welche unter Anleitung der nationalen Interessen das Anwendungsgebiet der geltenden Rechtssntze richtig begrenzen lehrt
und der kUnftigen Rechtsentwicklung die Wege zu hheren
Zielen weist, ist in den Machtbereich der Rechtswissenschaft
gehrig. Die p ra k t i s c h e, den Rechtssatz durch Darleguug
seiner sachlichen Bedeutung auf das "Gttliche und Menschliche". auf Herz und Nieren prufende Auslegung stellt dus vornehmste Stck der sogenannten logischen Auslegung dar.
Ntzlichen nicht in Gegensatz. Vielmehr: was dem Volke ntzt (was
allen ntzt), das ist (menschlich) gerecht, und um geke h rt ("gI. S. 22. 23):
"Gerechtigkeit erhhet ein Volk". Nur das Ei n ze linteresse und das b loCs e
K las sen interesse steht zur Gerechtigkeit im Gegensatz und ist zWI'ifello8
u i e auf die Da u e r der Quell des Rech t8.
3 Vgl. 1 1. de just. et jure (1,1); L. 10 2 D. de jUIlt. et jure (1.1).

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 8. Die Reehtswissenslhaft.

81

Solche "logisehe Auslegung" mufs sieh stets mit der grammatischen verbinden. Sie wird das Ergebnis einer b]ofsen Buchstabeninterpretation vielfach berichtigen: bald Ober dasselbe
hinausgehen (sogenannte ausdehnende Auslegung), bald hinter
demselben zurOckbleiben (sogenannte einschrnkende Auslegung).
Ein Handeln, welches den Buchstaben des Gesetzes (grammatische
Interpretation) in Widerspruch mit dem Sinne des Gesetzes (der
logischen Interpretation) absichtlich ausnutzt, ste])t ein Verfahren
in fraudem legis dar 4

Keine Auslegung ist die sogenannte authentische

Interpretation, d. h. die "Auslegung" eines Rechtssatzes
durch Gesetz (Legalinterpretation) oder Gewohnheitsrecht (Usua]interpretation). Die "authentische" Interpretation bedeutet einen
ne"uen Rechtssatz, dessen "Auslegung" verbindlich ist, mag
sie sachlich zutreffend sein oder nicht. Der neue Rechtssatz
legt sich dadurch, dars er sich als "Auslegung" eines alten
Rechtssatzes gibt, rOckwirkende Kraft bei. Er ist auch auf
bereits vergangene (dem alten Rechte unterstehende) TatbestAnde
anzuwenden, wAhrend sonst neue Rechtsstze grundstzlieh 0 h n e
rckwirkende Kraft sind, d. h. in der Regel nur fOr k 0 n ft i g e
TatbestAnde gelten.
Nur die wissenschaftliche Auslegung ist wahre Auslegung.
Sie ist verbindlich lediglich wenn sie richtige Auslegung ist.
L. 17 D. de leg. (1, S) (CBLSUS): Seire leges non hoe est,
verba earum tenere, sed vim ac potestatem.
L. 29. eod. (PAULUS): Contra legem faeit, qui id facit, quod
lex prohibet, in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam "
ejus eircumvenit.
Auf die Gewinnung des Rechtssatzes hat die E n tf a lt u n g

seines Inhalts zu folgen. Die Entfaltung eines Rechtssatzes geschieht einmal durch Entwickelung seiner Folgestze (der
Rechtssatz schliefst eine Reihe speziellerer Rechtssltze, eine Reihe
von Unterstzen in sich), andererseits durch Ent.wickelung seiner
Ob erBAt z e (der gegebene Rechtssutz folgt aus allgemeineren
RechtssAtzen, hat bestimmte ObersAtze zur Voraussetzung). Am
, Vgl. J. Pfaff, Zur Ll'hre vom sogenannten in fraudem legis agere.
Wiell 1892.

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...

32

'Einleitung.

wichtigsten ist dies letztere Verfahren: die Gewinnung von ObersAtzen aus den gegebenen RechtssAtzen. Solehe (gefundene) Obersitze sehJielsen dann in ihren Folgestzen eine Reibe von anderen
Reehtsstzen in sieh, welehe in den RechtsqueJlen unmittelbar
nieht enthalten waren. Also eine Bereieherung des Reehts, welehe
auf rein wissenscbaftlichem Wege gewonnen wird. Die Herausstellung neuer RecbtssAtze mit Hilfe eines sol ehen auf induktivem
Wege gefundenen Obersatzes nennt man analoge Anwendung des
erstgegebenen Rechtssatzes, aus welchem jener Obersatz gefunden
wurde. Schlufsfolgernde Reehtsanwendung ist also die Anwendung eines ge ge ben e n, analoge Rechtsanwendung aber die
Anwendung eines gefundenen Obersatzes (Prinzips).
Das wissenschaftlicbe Verfahren, dureh welehes man Obersitze findet, die in den Rechtsquellen nicht unmittelbar enthalten
sind, ist zweifacber Art.
Die eine Art (sogenannte GesetzesanaJogie, d. h. analoge
Anwendung eines einzelnen Rechmsatzes) kann mit dem Verfahren
der Chemie vergliehen werden. J her i n g hat daher von einet
juristischen "Scheidekunst" gesproehen I. Die Rechtswissensehaft zerlegt einen Tatbestand, welcher durch Reehtssatz geregelt ist, in seine EIe m e nt e. Sie entdeckt, dafs in der
ganzen, anseheinend unObersehbaren und unzhlbaren Masse von
TatbestAnden, welche das tgliche Leben stets neu hervorbringt,
eine verhAltnismfsig kleine Zahl von Elementen enthalten ist,
welehe, nur in verschiedener Zusammensetzung, immer wiederkehren. Diese Elemente der Tatbestande bilden gewissermafsen
ein "Reehtsalphabet" (J her in g).. So ist z. B. in allen VertrAgen, im Kaufvertrag, Mietvertrag, Erbvertrag, Traditionsvertrag usw., das eine Tatbestandselement : Vertrag, d. b. Konsenserklrung ,entbalten. Habe ieh fOr den Kaufvertrag eine
erseh6pfende Reihe von Rechtsstzen , so habe ich notwendig
auch Reehtsstze, welehe sieh auf dies Element des Kaufvertrags
- die Erkll.rung eines nbereinstimmenden Willens - beziehen.
Diese Recbtsstze nber das Tatbestandselement "V e rt rag"
5 v. Jhering, Geilt deI rmiachen Rechte auf den verschiedenen
Stufen leiner Entwickelung, S. Teil 1. Abt. (2. Aufl. It(71) S. 11.
I Geilt deI rmischen Rechts, 1. Teil (8. Aufl.) S. 42.

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 8. Die Rechtswissenschaft.

33

(die also entscheiden, unter welchen Voraussetzungen ein Vertrag

zustande kommt, welche Wirkung der Irrtum, welche Wirkung
eine beigefgte Bedingung oder sonstige Klausel hat, usw.) sind
OberBAtze, welche ich aus den Rechtssatzen fiber Kauf gewonnen
habe und welche eine zahllose Menge von weiteren RechtsBAtzen in sich schliefsen , welche mir auch ober das Zustandekommen des Mietvertrags, des Erbvertrags, des Pfandbestellungsvertrags usw. Aufsehlufs zu geben imstande sind (sofern nicht
andere OberBAtze Indernd eingreifen). Die analoge Anwendung
eines Rechtssatzes fAllt also mit der Entdeckung der Elemente
des von ihm geregelten Tatbestandes zusammen, und es bedeutet solche analoge Anwendung nicht (wie der Laie es sich
vorzustellen pflegt) die Anwendung eines gegebenen Rechtssatzes
auf einen ungefhr h nlichen Tatbestand (solche Analogie
wlre vielmehr das Gegenteil von JUlisprudenz), sondern die
Anwendutlg eines gegebenen Rechtssatzes auf genau den
gl e ich e n Tatbestand, sofern in einem anscheinend anderen
konkreten Tatbestande das gl e ich e Element gefunden wird,
welches durch den gegebenen Rechtssatz bereits seine Ordnung
gefunden hatte.
Die andere Art analoger Rechtsanwendung pflegt Rechtsanalogie genannt zu werden '. Sie bedeutet Anwendung des einer
G ru pp e von RechtsBAtzen (bezw. der ganzen Rechtsordnung)
zugrunde liegenden Rechtsgedanken s. Hier handelt es sich
um die Elemente der Reehtssltze (nicht der Tatbestnde). Die
Elemente der Rechtssltze sind Rechtsgedanken , d. h. ZweckvorsteIlungen, welche durch die RechtsBitze verwirklicht werden
sollen. Ein Rechtsgedanke ist z. B. der Zweck der Sicherung
des Verkehrs (etwa durch die Rechtssitze vom gutgllubigen
Erwerb), der Zweck des Schutzes von Treu und Glauben, der
Zweck der Beherrschung des Staatsgebietes (Territorialittsprinzip) und der Staatsangehrigen (personalittsprinzip) durch
die staatliche Rechtsordnung. Die Rechtsgedanken bilden den
T Darber ist in neuerer Zeit mehrfach verhandelt worden. V gl. inBbesondere S t a m m 1er. Die Lehre von dem richtigen Recht, 1902; Z i te 1mann a. a. O. (Anm. 1); Ehrlich, Freie Rechtsfindung und freie RechtswiBBeDBchaft, 1903; Hell wig, Lehrbuch des deutschen ZivilprollieCsrechts,
BeL 2 (1907), S. 164: iE.
8 ohm, I_muUo.... 18. Ad.
8

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34

Einleitung.

"Geist" det geltenden Rechtsordnung. Auch der "Geist" des

Rechts ist eine geschichtliche, positive, gegebene Grfse. Er
ist nicbt der Geist des Richters noch der Geist des (oft sebr
fehlbaren) Gesetzgebers, sondern der Geist, der aus dem Gesamtzu sam m e n h a n g aller Rechts~tze hervorleuchtet. Er ist,
wenngleich in keinem Gesetzesparagraphen ausgesprochen, doch
die Macht, die alles belebt und der sich letztlich alle Paragraphen beugen. J!~r offenbart sich nur dem Auge der Wissenschaft. Er gibt ihr Gewalt ber die Rechtsstze , die Gewalt,
dem in den Rechtsquellen enthaltenen starren, anscbeinend unvernderlichen Recht die fortschreitende Bewegung, das Leben,
die ewige Jugend mitzuteiJen, welche sie selbst besitzt. Er gibt
ihr zugleich die Macht, LOcken zu ergnzen, welche das positive
Recht gelassen hat. Wo das Gesetz schweigt, hat die Rechtswissenschaft und die mit ihr verbndete Praxis die Antwort aus
dem Geist des Rechts zu finden. Das hchste Ziel des Juristen
ist, dem Geist zu dienen, nicht dem Buchstaben, aber nicht dem
eigenen Geist, sondern dem Geist der Jahrhunderte: in Un tero r d nun g unter das Recht dennoch aUe Einzelrechtsstze zu
beherrschen.
Die FOlIe des Lebens empfngt nicht vom Gesetzgeber,
sondern erst von der Wissenschaft ihr Gesetz.
11. Ihre praktische Aufgabe erfollt die Rechtswissenschaft
in der geschilderten Weise durch den materiellen Gewinn an
Rechtsstzen und durch die Herausarbeitung des sachlichen
Rechtsinhalts ; ihre ideale, rein wissenscbaftliche und zugleicb,
wie man sagen darf, knstleriscbe Aufgabe dagegen durch die
Form der Darstell u n g, welche sie den Rechtsstzen gibt.
In der Flle des Stoffes wollen wir den einheitlichen Gedanken:
80 wollen wir in der FOlIe der Rechtsstze die alles beherrschende
Idee. Dieses BedOrfnis des menscblichen Geistes nach Einheit zu
befriedigen, ist die ideale Aufgabe der Jurisprudenz. Zu diesem
Zwecke vermeidet sie bei Darstellung der Rechtsstze die imperative Form, d. h. sie vermeidet es, die Rechtsstze einfach
aufzuzhlen. Sie handelt vielmebr von den Tatbestnden, an
welche sich juristische Wirkungen anknOpfen, einerseits, von den
Recbtswirkungen andererseits, um sowohl jene Tatbestnde wie
diese Wirkungen unter bestimmte Kategorien (d. b. Begriffe) zu

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 8. Die Rechtswissenschaft.

bringent welche sie definiert. So heirst es also z. B. in wissenschaftlicher Darstel1ung nicht: wenn dir eine Sache auf Grund
eines Kaufes llbergeben worden ist, so hast du das Recht, die
Sache zu behalten, jeder Dritte soll sie dir wieder herausgeben
usw. Es heirst vielmehr: 1. Das Eigentum ist das seinem
Inhalt nach unbeschrnkte Recht der Herrschaft nber eine Sache
(EigentumsbegrUf). 2. Das Eigentum wird erworben durch Tradition (Definition der Tradition).oder durch Okkupation (Definition)
oder durch Usukapion usw. An die Stelle einer Menge von
Rechtsstzen tritt formell eine Menge von Beg ri ff e n: Begriffe
von Befugnissen t Begriffe von Tatbestnden. Diese Begriffe
treten dann scheinbar die Herrschaft llber die RechtS8A.tze an,
wAhrend sie in Wirklichkeit aus diesen RechtssAtzen gewonnen
und von denselben abhngig sind. Die Wissenschaft leitet aus
dem Begriff des Eigentumst aus dem Begriff der Tradition usw.
die einzelnen positiven ReehtssAtze ab, dieselben Rechtsslltze
nAmlich, welche sie vorher in jene Begriffe hineingetan hat. Der
Form nach verschwindet durch die Vorherrschaft des Begriffs
die Positivitt des Rechts. Die Wissenschaft verfAhrt tals. ob
sie jene RechtssAtze aus gewissen allgemeinen Prinzipien frei
hervorbrAchte. Gerade dadurch wird jenes Bednrfnis des menschlichen Geistes befriedigt, jenes Verlangen, welches die Herrschaft
des Stoffes verabscheut.
.
Von den gewonnenen Begriffen begehren wir zu immer
bheren Begriffen aufzusteigen. Daher ergibt sieh aus dem
idealen Instinkte der Rechtswissenschaft das Suchen nach dem
Re c h t s s y s t e m, d. h. nach einer Form der Darstellung, welche
die ganze Masse des Rechts als die freie Entfaltnng eines einzigen
BegriffeSt des Begriffes des Rech ts, zur Anschauung bringt.
Dann wird der Stoff verschwnnden sein, und der Gedanke hat
als Sieger das Feld behauptet.

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-

Erster Teil.

Geschichte des rmischen Rechts.

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Einleitung.
9.
Das quiritische Recht.
Zu der Zeit, da die Sonne der Geschichte ober der Hilgelstadt am Tiber aufgeht, hat das rmische Recht bereits eine
lange Entwickelung hinter sich. Es mufs wenigstens der Versuch gemacht werden, aus den Resten der berlieferung ein,
wenn auch nur ungefAhres, Bild von der Art dieser vorgeschichtlichen Zustnde, zugleich damit eine Anschauung von dem Boden
zu gewinnen, aus dem die beglaubigte rmische Rechtsgeschichte
hervorgewachsen ist 1.
Die Vorzeit der rmischen Staats- und Rechtsgeschichte ist
die Zeit der Knige. Der Staat der Knige war ein Geschlechterstaat. Das Geschlecht, die Sippe ist die Keimzelle auch des
rmischen Staats gewesen. Dem Knig stand ein Rat von
I Um die rmische Verfassungs- und Rechtsgeschichte haben hervorragende Verdienste sich erworben Mo m m sen, Rmisches Staatsrecht,
3. Aufl., 8 Bde. 1887. AbriIs des rmischen Staatsrechts (in Bindings Handbuch) 1893. Rmisches Strafrecht (in Bitidings Handbuch) 1899. v. J h e ri n g
Geist des rmischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Ent
wickelung, 5. Aufl., 8 Bde. 1891. Eine eingehende Darstellung: Kar 10 w a,
Rmische Rechtsgeschichte, Bd. 1, Bd. 2 Abt 1. 2, 1885 fF. M. V 0 i g t ,
Rmische Rechtsgeschichte, 8 Bde. 1892-1902. Ein neues grundlegendes
Werk erscheint gegenwrtig: Mit t eis, Rmisches Privatrecht bis auf
Diokletian (in Bindings Handbuch). Durch die Gte des Verfassers konnte
ich fr diese Auflage bereits die meisten Bogen des ersten Bandes be~
nutzen. - Quellengeschichte : Paul Kr ger, Geschichte der Quellen und
Literatur des rmischcn Rechts, 1888. Eine krzere, den heutigen Stand
der Wissenschaft wiedergebende Darstellung: K i pp, Geschichte der Quellen
des rmischen Rechts, 2. Aufl. 1903.

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Geaehichte des rmischen Rechts.

ltesten aus den Geschlechtern (senatus) I und die Gesamtheit

aller Genossen der Geschlechter (populus) gegenUber.
Es gab keine unmittelbare Zugehrigkeit des einzelnen zum
Staat. Wer dem Staate angehren wollte, muCste zunchst
einem der Geschlechter (gentes) angehren, aus denen der Staat
sich zusammensetzte. Eine Gruppe von Geschlechtern bildete
eine Kurie (curia), zehn Kurien bildeten ein Drittel (tribus),
die drei Drittel (Ramnes, Titienses, Luceres) bildeten den Staat.
In der Verfassung des Staates war die Kurie das unterste
Glied: nach Kurien war die Wehrpflicht geordnet (jede Kurie
stellte grundsAtzlich eine centuria zum Fufsdienst, eine decuria
zum RoCsdienst), und nach Kurien ward gestimmt (Kuriatkomitien). Innerhalb der Kurie war das Geschlecht als politische
Einheit nicht vorhanden. Aber Kuriengenosse (quiris) und damit
BUrger war nur der Geschlechtsgenosse (gentilis). BUrgerreehte
(quiritische Rechte) konnten nur durch das Mittel der gen tilizischen Rechte besessen werden. Erweiterung der BUrgerschaft
war, aufser durch Aufnahme einzelner in ein schon bestehendes
Geschlecht, nur durch Aufnahme neuer Ge s chI e c h t e r (gentes
minores, "jUngere" Sippen genannt) in die Kurien mglich. Der
einzelne als solcher war der politischen Rechte und Pflichten
u n fA. h i g. Politische Reehtsfil.higkeit konnte ihm nur durch
seine S i p p e vermittelt werden.
Eine politische K r per s c haft war die gens im Staate
nicht mehr. Die pol it is c h e Geschlossenheit der gens ward
durch den Staat zerstrt: darin bestand das Wesen der Staatsbildung. Auf wirtschaftlichem (wie auf sakralem) Gebiet
aber blieb das Geschlecht von vorstaatlichen Zeiten her auch
unter dem Knigtum als Ein he i t noch lebendig. Die cker
in dei' Feldftur (ager privatus) waren nicht dem einzelnen,
sondern den Geschlechtern zugewiesen. Es gab kein Einzeleigentum an Grund und Boden. Selbst Haus und Garten
(horetus) des Gentilen war, obgleich ihm dauernd "zugeteilt",
I Jedcs Mitglied des alten patrizischen Senates ist "dem Begriffe
nach Knig" und kann (als interrex) "tatschlich als solcher fungieren"
(Mommsen, AbriCB S. 306). Das Knigtum selbst ist offenbar aus der
Stellung eines GeschlechtslItesten hervorgewachsen.

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 9. Das quiritiache Recht.

41

dennoch nicht ihm eignendes Besitztum, sondern Gemeineigen

des Geschleebts und darum unverAufserliches "Erbe" (heredium)8.
Wie einst bei den Germanen so war auch bei den alten Rmern
die Wirtschaft des einzelnen ein Bestandteil der GemeinwirtBehaft
des Geschlechts. Freies Sonderrecht des einzelnen gab es nur
an dem, was der Mann "in der Hand" (in manu) hatte, d. h.
aufser an Frau (uxor in manu)' und Kindern an Sachen, die
des "Handgrift'sK (mancipium) fAhig sind: Sklaven (mancipia) und
ArbeitBvieh (res mancipii). Nur be weg li c h e Sachen sind handgreifbar. Nur bewegliche Sachen, ja ursprnglich nur solche
bewegliche Sachen, welche Arbeitskrfte "in der Hand" des
Bauern darstellen (Sklaven und Zug- und Lasttiere) sind in der
alten Zeit imstande, Gegenstand des vollen Eigentums (res mancipii, vgl. unten 59), nAmlich des Sondereigentums des einzelnen
zu sein. Aber auch dies Sondereigen ist aus einstigem Gemeineigen hervorgegangen. Das Ge me in eigentum der Gentilen an
aller, auch an der beweglichen Habe ist die urgeschichtliche
Grundlage des ergAnzend (wenn keine Agnaten da waren) eintretenden Erbrechts der Gentilen (unten 111), das noch bis in
den Anfang der Kaiserzeit gegolten hat I. Das Ge s c h le c h t
erscheint in jenen Altesten Zeiten als TrAger der Wirtschaft, des
Eigentums: alles Eigentum ist grundBl.tzlich Ge sam t eigentum
der Geschlechtsgenossen. Das Geschlecht vermittelt in der Urzeit
die Eigentumsrechte wie die Brgerrechte seines Genossen. Der
einzelne ist durch sich selber nichts. Was er ist, das ist er
(politisch und wirtschaftlich) durch seine Familie, und zwar
durch seine Ge sam t familie, die gen8. Auch die Einzelfamilie
ist nur im Schutz lind Schirm der Sippe, nur als Zweig am
8 In demselben Sinn erscheint die "t('rra sallca" der spteren Texte
der Lex Salle&, d. h. das dem einzelnen zu dauernder Nutzung zugewiesene
"Volkland" (vgl. Berichte der kgl. sichs. Gesellsch. d. Wissenseh. phil.-hist.
Klasse 1896 S. 164W.), gleichzeitig in der Lex Ribuaria tit. 56,4 unter dem
Namen "hereditas aviatica", "Erbland".
, Vgl. unten 92. Dem lateinischen manus eutspricht das deutsche
munt (Vormundschaft) sowohl sprachlich wie sachlich. Munt bedeutet die
Hand und iet der ilteste deutsche Ausdruck fr das Eigentum des
ein z ein e n. Vgl. A. Heu sI er, Institutionen des deutschen Privatrechts,
Bd. I, S. 95 W. Mitteis, Rm. Privatr., Bd. I, S. 75.
I V gl zu dem obigen Mo m m sen, Rm. Staatsrecht, Bd. S. S. 28 W.

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42

Geschichte des rmischen Rechts.

Baum der Sippe (gens) daseinsfhig. Es lebt -die Sippe, nicht

der einzelne.
Es leidet keinen Zweifel, dafs die w i l' t sc haft li c heBedeutung des Geschlechtsverbandes auch fo.r seine politischen
Wirkungen entscheidend gewesen ist. We i I der Gesehleehtsverband den Genossen die Eigentumsrechte, dar u m vermittelte
er ihnen auch die BOrgerrechte. Das Privatrecht bildet die
Grundlage des ffentlichen Rechts.
Die wirtschaftliche Bedeutung des Geschlechtsverbandes aber
ist in Rom noch whrend der Knigszeit durch das aufsteigende
Privateigentum des einzelnen zerstrt worden. Die
Folge ist die Zerstrung auch des Gesehlechterstaates gewesen.
Umbildung der wirtschaftlichen Verhltnisse erzwingt die Um
bildung des Gemeinwesens.
Der ausschlaggebende Vorgang war die Erstreckung des
Sondereigentums von beweglichen Sachen auf den G run d b e si t z.
Der Grund und Boden ist die wirtsehaftliche Grofsmacht der
alten Zeit. Zuerst ist der stdtische Grundbesitz (Haus und
Garten in der Stadt) als Sonder e i gen des einzelnen betrachtet
worden. Der Acker in der Feldflur folgte nach. Der Geschlechts.
besitz in der Feldmark ward an die einzelnen aufgeteilt. Nur
die Nachwirkungen des ehemaligen Gesamteigentums blieben im
Erbreeht und dem (mit dem Erbrecht zusammenhngenden)
Vormundsehaftsrecbt aufrecht. Der Grund und Boden ward zu
einer "handgreifbaren" Sache (1'es mancipii). Er ward privat
rechtlich mobilisiert, um in das freie Sonderrecht des einzelnen
ei nzu treten.
Die 'berlieferung setzt die entscheidende Wendung in die
Zeit des Servius Tullius s Aber durch die servianisehe Ver
Auf Servius Tullius wird die Einteilung der Stadt Rom in vier ~rt
liche Tribus zurckgefhrt. Den stidtischen Tribus folgte die Schaffung
von sechzehu llndlichen Tribus nach (vgl. Anm. 12). Die ~rtliche Tribus
bedeutet das Gebiet des Sondereigentums. Die Aufteiluug des Geschlechtsbesitzes in der Stadt wird durch die stldtischen, die des Bodens in der
Feldmark durch die lndlichen Tribus ausgedrckt. Vgl. Mommsen, BlSm.
Staatsrecht, Bd. 8, S. 162 fF. Die Begrndung der lndlichen Tribus und
damit eine nBauembefreiung" setzt K. J. Neumann, Die Grundherrschaft
der r~mischen Republik (1900), in das Jahr 457 v. Ohr. Ed. Meyer im

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 9. Das quiritische Recht.

43

fassung ist augenscheinlich nur das letzte Endergebnis schon

von langher tatslchlich durchgesetzter Verhltnisse verwirklicht
worden. Wir sehen dies am deutlichsten daraus, dars die Entstehung des Sondereigentums am Grund und Boden mit einer
anderen, gewohnheitsmrsig allmhlich vollzogenen Entwickelung
aufs innigste verbunden gewesen ist: mit der Entstehung des
freien Plebejertums.
Den Geschlechtern der Freien standen von altersher die
Unfreien (servi) gegeno.ber. Die Unfreien sind als solche nicht
Person, sondern Sache, .von allem Privatrecht wie von allem
Borgerrecht ausgeschlossen. Die Bestimmung der Unfreiheit aber
ist ihr Aufsteigen zur Freiheit. Im alten Rom ist die Rechtsform fo.r dies Aufsteigen die Klientel gewesen. Klienten (Hrige)
waren diejenigen Unfreien, die tatschlich nicht als Sachen (servi),
sondern als .Kinder" (liberi) im Hause behandelt wurden. Rechtlich waren sie (als Unfreie) nicht Vatersshne (patricii), noch
konnten sie Vter (patres) im Rechtssinne sein. Aber tatschlich
standen sie freien Hausangehrigen gleich. Sie waren einem aus
den Geschlechtern "hrig" (clientes) und zhlten zu seiner gens und
curia, nicht als Genossen, sondern nur als Schtzlinge. Aber die,
wenn auch nur passive, Zugehrigkeit zur Ordnung der Geschlechter gab ihnen die (wenngleich ebenfalls nur passive) Zugehrigkeit an die rmische Gemeinde. Werdende Freiheit lag
darin. FOr die Fortentwickelung der Klientel ist namentlich die
Aufnahme von ganzen Brgerschaften unterworfener Stdte in
die rmische Gemeinde von maJ'sgebender Bedeutung geworden:
die nicht als Genossen, aber auch nicht als Knechte aufgenommenen (stammverwandten) Besiegten konnten in kein
anderes Verhltnis als das der Hrigkeit eintreten. Sie wurden
als SchOtzlinge an die Patrizier aufgeteilt. Sie waren dem
Namen nach. einem Patrizier .angehrig" '. Tatschlich waren
sie frei. Sie behielten (und sollten behalten) ihre Habe. Sie
behielten ihre Ehe, ihre (Sonder-)Familie. Nur eine Sippe (gens)
Bennes Bd. 30 (1895) S. 17 schreibt die Einrichtung der lndlichen Tribu8
den Dezemvirn zu.
, Mommsen, Rmische Forschungen, Bd. 1, S.855; Rm. Staatsrecht
Bd. 3 S. M ff.

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44

. Geschichte deI rlimilchen Rechts.

vermochten sie nicht zu bilden I. Sie geMrten ja einer patriziBchen gens, wenngleich nur als Schutzgenossen , an'. Infolgedessen besafsen sie denn auch zunchst von Rechts wegen ihre
Habe sowie Frau und Kinder nicht kraft eigener PersnJichkeit,
sondern (nach Art der Klienten) nur durch das Mittel des Sippegenossen, des Patriziers, dem sie als ihrem Patron "angeMrten".
Aber ihre Zugehrigkeit zum Patron und folgeweise zur gens
bestand bei diesen in Masse und mit tatsAehlicher Belassung
ihrer Freiheit aufgenommenen Schtltzlingen nur in der VorsteJlung. In Wahrheit traten diese Schutzgenossen als sippelos e Leute, als ein z eIn e in die rmische Rechtsordnung ein.
Eine Tatsache von unermefsJicher Tragweite. Der Bruch mit
dem tlberlieferten Recht war da. Aber er ist, ganz nach rmischer
Art, ni c h t mit ein e m Mal e vollzogen worden. Der Kampf
um die Durchftlhrung des neuen Rechtsgedankens erftlllt die
ganze erste (in der Hauptsache vorgeschichtliche) Epoche der
rmischen Rechtsentwickelung. Es war der Kampf, bei dessen
glorreichem Ausgang dem rmischen Recht und Staat die Pforten
der Weltgeschichte sich ffneten.
Die als Hrige in den rmischen Gemeindeverband aufgenommenen besiegten Btlrgerschaften waren es, welche die Zahl
der Klienten zur MaB se der rmischen Bevlkerung machten.
Als "Menge" (plebes) traten sie den Geschlechtern (dem patrizischen populus) gegenllber. In ihrer Menge lag ihre Macht.
Nur ein Teil der Klienten ist auch rechtlich im Klientelverhltnis
verblieben. Ftlr die grorse Mehrzahl ward die Hrigkeit der
DUl'chgangspunkt zur rech tHchen Freiheit, nmlich zur Freiheit
der "Plebejer" 10.
Zuerst ist den Plebejern Rechtsfhigkeit auf dem Gebiete
des Privatrechts zugestanden worden. Ihre (bewegliche) Habe
ward als Eigentum im Rechtssinne, ihre Ehe als rechte Ehe an Die plebejilchen "genteI" hieClen iD der geDauen Rechtllpracbe
stirpes, nicht gentes. Rie waren keine gentes im RechtlBinn. M: 0 m m I e n,
Rm. Staatsrecht, Bd. S, S. 74.
Das Stimmrecht der Plebejer in den Kurien iBt jngeren UrBprungs.
M!ommBen a. a. O. S. 92. 98.
10 VgL zu dem obigen die grundlegl'nden Ausfhrungen von Mo m m Ben
11. a. O. 8. 55 W.

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 9. Du quiritiache Recht.

45

erkannt. Dieser wiehtigste Vorgang der ltesten Zeit ist von

keinem urkundlichen Denkmal ftberliefert. Er hat sich wahrscheinlich dureh unbewuCste nderung der Rechtsftberzeugung im
Wege gewohnheitsmfsiger bung durchgesetzt. Die grfsten
und folgenreichsten Umwlzungen in der Geschichte vollziehen
sich, ohne dats sie wahrgenommen werden.
Die Rechtsfhigkeit des Privatrechts ist nach altem Recht
ein Bestandteil des Bftrgerrech ts. Nur der Bftrger ist Person.
Die private Rechtsfhigkeit des Plebejers bedeutete bereits seine
Anerkennung als Bftrger. Er war des quiritischen Eigentums (des Eigentums eines rmischen Bftrgers), er war der
rechten Ehe (der Ehe nach Art einer rmischen Btlrgerehe)
teilhaftig geworden. Auf dem Gebiete des Pr i v a t r e c h t s war
die grofse nderung durchgesetzt. Der Plebejer war zum Rechtsgen 0 s sen des Patriziers geworden. Der Plebejer nahm darum
auch an der Entwickelung Anteil, welche in Rom zur AusbilduDg
quiritischen Sondereigens am Grund und Boden ffthrte. Ja, der
Sieg des Sondereigens hing mit dem Aufkommen des Plebejertums zusammen. Das Eigentum der Plebejer' war von vornherein tatschlich Eigentum a u t s e r hai b des Geschlechtsverbandes. Es war von vorDherein tatschlich Eigentum des
sippelosen Mannes, des eiD z eIn e n. Aus den plebejischen
Kreisen stieg die Idee des freien Sondereigentums hervor, die
den Gesehlechtsverband der alten Familie zerstrte. Die Aufteilung tier cker (auf denen die Plebejer zunchst vielleicht
formell als blofse Bittbesitzer gesessen hatten) ist den Plebejern
ebenso wie den Patriziern zugute gekommen, ja, wie es scheint,
an erster Stelle gerade den Plebejern 11. Diese Tatsache spricht
sich in der .servianisehen" Verfassung aus.
Ftlr das wirtschaftliche Gebiet war die alte Geschleehterverfs88ung gesprengt. So murste sie auch fftr die ffentliche
Verf&88ung aufgegeben werden. Servius Tullius vollzog Dach der
berlieferung die formale AnerkeDnung des privaten Sonderrechts
am Boden 11 auch dadurch, dats er di.e Wehr- und Steuerverfassung
VgL M. Weber, RlSmiache Agrargeachichte ]891, B. 117. 118.
Der at&dtiache Boden ward jedenfalla damals achon aufgeteilt, und
die Aufteilung auch dea Ackere (Einrichtung der lindlichen Ortatribus)
bereitete aich vor, vgl. Mommaen B. 2 und oben Anm. 8.
11

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46

Geschichte des rmischen Rechts.

auf diese neue Grundlage stellte. Die Plebejer waren Anteilhaber des Nationalvermgens geworden. Sie sollten nunmehr
mit zur burgerlichen Wehr- und Steuerpflicht herangezogen
werden. Die Wehr- und Steuerpflicht ward dem Grundbesitz
auferlegt. Die BUrgerschaft ward nach der Grfse ihres Landloses fUr den Fufsdienst in fUnf Stufen eingeteilt: jede Stufe
wal' in einer bestimmten Zahl von Abteilungen (centuriae) dienstpflichtig 18. Der Dienst in den Reiterzenturien ward besonders
geregelt. Die Reiterzenturien waren stndig unter Waffen. Die
Zenturien des Fufsvolks bestanden als solche aus Aushebungspflichtigen, nicht aus Ausgehobenen. Der Steuerordnung andererseits diente die Einteilung des ager privatus in die rtlichen
Tribus (oben S. 42 Anm. 6).
Der Reform der Wehr- und Steuerpflicht folgte naturnotwendig die Reform des Stimmrechts. Sptestens zu Anfang der
Republik ist das BUrgerheer neuer Ordnung zum regierenden
populus Romanus geworden. Die Obrigkeit (ein magistratus
populi Romani) .stellte den Antrag. Das Heer entschied. Nach
Zenturien ward gestimmt. Die 18 Reiterzenturien stimmten
zuerst. Dann das Fufsvolk nach seinen Stufen (die erste
Stufe der classici in 80, die anderen vier Stufen zusammen
in 90 Zenturien). Reiterei und erste Klasse (Vollhufner) zusammen bildeten bereits die Mehrheit 14. Die wirtschaftliche
Vormachtstellung des Grund und Bodens bertrug sich auf
den Staat.
Die Kuriatkomitien wurden, ausgenommen die Regelung
gewisser Fragen des Geschleehterrachts 11, fl1r die Ausl1bung der
SouverAnetAtsrechte der rmischen Gemeinde durch die Zenturiatkomitien neuer Art ersetzt. Die grofse Wendung war
11 Die erste Stufe des Fursvolka war die clauis: sie stellte die eigentliche "Linie" der Phalanx. SpAter ist der Ausdrnck clauis auch auf die
nnteren vier Stufen bertragen worden, so dars man filnf classes zAhlte.
Mommsen S. 288.
J6 "Ober die spAtere Entwickelung, welche die Ordnung der Zentunatkomitien, der Wehrpflicht, der Steuerpflicht genommen hat, vgL Mommsen
Bd. 8, S. 247 W.
11 Z. B. wenn ein BelbBtI1ndiger mAunlicher Brger durch adrogatio (vgl.
unten 100) in ein anderes GeBchlecht bertreten wollte, vgl. MommBen
Bd. 8, S. 318 W.

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 9. Das quiritische Recht.

47

damit eingetreten 11. Eine neue Gemeinde war da: der pa tri z is c h -pIe b e j i s c h e populus Romanus. Die Plebejer hatten
die Rechtsfhigkeit auch des ffentlichen Rechts erstritten. Aus
Nichtbnrgern waren sie B1lrger wie des Privatrechts so des
ffentlichen Reehts geworden. Die Patrizier standen ihnen nur
noch als Adel mit bestimmten Vorrechten gegen1lber, deren
Grundlage hin weg g e fall e n war. Die Beseitigung der letzten
Reste des alten Standesunterschiedes, die Erlangung der Ebenb1lrtigkeit (des conubium mit den Patriziern) sowie die Eroberung
des gleichen Reehts auf mter und Priestert1lmer (diese beiden
letzten Entwickelungsstufen fallen erst nach den zwlf Tafeln) 17,
war nur noeh eine Frage der Zeit. .Die Menge stieg von Hrigkeit zur vollen Freiheit auf. Damit beginnt die Kraft des
rmischen Staatswesens und der grotse Gang der rmischen
Rechtsgeschichte.
Die Knigszeit endigt mit dem Untergang des Gesehlechterstaates, zugleich mit der Wiedergeburt des populus Romanus auf
18 Die Tributkomitien, d. h. nach rtlichen Bezirken zusammentretende
Versammlungen des patriaisch-plebejischen populus Romanua (vgL Anm.
17 a. E.), die zuniehst als Komitien minderen Rechts (comitia leviora) den
Zenmriatkomitien zur Seite traten, schlossen keinen schpferischen neuen
Grundgedanken in sich. Kommsen a. a. O. S. 822ft'.
11 Die Lex Canuleja v. J. 809 d. St. (445 v. Ohr.) gab den Plebejern
das conubium mit den Patriziern. Lex Licinia (387 d. St., 867 v. Ohr.):
einer der Konsuln murs ein Plebejer sein. Die tribuni plebis, deren Amt
,ielleicht uralt ist, wenngleich ihnen erst infolge der ersten secessio das
Interzessionsrecht beigelegt wurde, i. J. 260 d. St., 494 v. Ohr., waren als
solche nicht magistratus populi Romani, sondern nur pie bei magistratus.
- Neben den Versammlungen (comitia) des populus, d. h. der patriaischplebejischen Geaamtgemeinde, gab es Sonderversammlungen nur der Plebejer
(eoncilia plebis), deren Beschlsse (plebiscita) als solche keine lex (sondern
nur ein Beschlurs, scitum) , d. h. fr die Gesamtgemeinde, den populus,
unverbindlich waren, es sei denn (so ist wenigstens wahrscheinlich), dars
der Senat dan an die plebs gebrachten Antrag zuvor genehmigt hatte.
Erst eine lex Hortensia (zwischen 289 und 286 v. Ohr.) gab den Plebisziten
imbeschrlDkte Rechtskraft, so daCs auch das Plebiszit als lex die ganze
Gemeinde (..alle Quiriten") band. Die plebejischen concilia waren seit
471 v. Ohr. nach Quartieren, tribus, geordnet, und nach Vorbild dieser
plebejischen Versammlung sind dann auch patrizisch-plebejische Tributkomitien (vgl. Anm. 16) abgehalten worden. Vgl. Mornmsen S. 150ff.
322 ft'.

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48

Geschichte des rmischen Rechts.

breiterer Grundlage. Der BUrger der neuen BOrgergemeinde

hiers civis. Vor ihm verschwand der quiris (der Kuriengenosse),
der Burger alten Stils. An die Stelle des quiritischen Rechts
trat das Zivilrecht, das Recht fOr den einzelnen Barger als
solchen, dessen Freiheit nur noch in der Angehrigkeit an die
Gemeinde (civitas), nicht mehr in der Angehrigkeit an das Geschlecht beruht, - und die Geschichte des rmischen Z iv i 1rech ts wird der unsterbliche Inhalt der rmischen Rechtsgeschichte sein.

10.
Stuten der Entwickelung des rmischen ZiTilrechts.
Ein Zweifaches charakterisiert die im obigen geschilderte
Vorgeschichte des rmischen Rechts.
Einmal das tiberwieg~n der Macht des Grundbesitzes. In
dem alten Gemeineigen der Geschlechter am Grund und Boden
wurzelte die Geschleehterverfassung. Mit der Aufteilung des
Grund und Bodens ging sie dahin, um einer neuen, wiederum
auf dem Grundbesitz ruhenden Verfassung Platz zu machen.
Zum andern fllt die Kraft auf, mit welcher die DurchfOhrung des Sonderrechts am Grund und Boden verhltnismCsig
80 frOb sich durchsetzte und so schnell ihre Folgerungen aUB
sich hervorbrachte. Die ganze Entstehungsgeschichte des freien
Sondereigens auch am Land ist schon in der Vorzeit (der Knigszeit) zu ihrem Abschlufs gebracht worden. Whrend die deutsche
Rechtsentwickelung sich noch whrend des ganzen Mittelalters
vorwiegend in gebundenen Grundbesitzformen : Gesamteigen,
Lehnrecht , Leihereeht, bewegt, setzt die rmische Rech tsgeschichte in dem Augenblick, wo die klare berlieferung beginnt,
sofort mit dem freien Privateigentum auch am Grund und
Boden ein, um den Grundsatz der Freiheit des Eigentums zum
Leitstern der ganzen rmischen Privatreehtsentwickelung zu
machen.
Wir erkennen sofort, daCs die 8 tII. d t i s c h e Wirtschaft den
Gedanken des freien Eigentums in Rom so frOh zom Siege gefahrt hat. Von vornherein steht im Mittelpunkt der rmischen
Geschichte, auch der rmischen Rechtsgeschichte die urbs, die

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 10. Stufen der Entwickelung des romisehen Zivilrechts.

49

Stadt. In der Stadt wird der Handel geboren 1. Der Handel

verlangt die Freiheit des Eigentums. In der Stadt entsteht die
geschlossen beieinander wohnende Menge, und die Menge zerreibt
den Zusammenhang der Sippe, um die Einzelpersnlichkeit
hervorzubringen: an die Stelle der Geschlechtergemeinde tritt
die Gemeinde 'der Ortsangehrigen. Das deutsche Recht ist
noch durch das ganze Mittelalter an erster Stelle Landrecht
gewesen. Das rmische Recht unterscheidet sich dadurch, daCs
es als Stadtrecht in die Geschichte tritt. Das deutsche Recht
hat noch fast durch das ganze Mittelalter seine entscheidenden
Antriebe vom Bauern und vom Adligen empfangen. Das rmische
Recht war von vornherein darauf angelegt, stdtisches, b 11 r g e rliches Recht zu sein.
Die Geschichte des rmischen bl1rgerlichen Rechts hat
in zwei Entwickelungsstufen sich vollzogen.
Die erste Stufe ist die Zeit des A c k erb 0 r ger t ums
Der Bl1rger der patrizisch-plebejischen Gemeinde trAgt noeh die
Scholle von draufsen an seinen F11fsen; erdgeborene Kraft ist
in ihm lebendig. Die Pflichten und der Wert des rmischen
BOrgers beme88en sich naeh seinem Acker. Die Hufe macht
den Mann. Der Vollhufner (classicus) gibt den Ausschlag in den
Zenturiatkomitien (oben S.46). Nachdem der rmische Plebejer
das freie Sondereigen an Haus und Ackerfeld ~ich erstritten
hat, tritt das Recht am ager publicns, dem Gemeindeland (urspronglieh Weideland), in den Mittelpunkt seines wirtschaftlichen und politischen Interesses. Der Kampf zugleich um die
Erweiterung und um die Verteilung des ager publicus erfl1llt
fast die ganze Zeit der rGmischen Republik.
Der rmische AckerbOrger ist der eigentliche Vertreter des
echt - rmischen BOrgertums. Das Zivilrecht dieser Zeit ist
na t ion a 1- r m i sc her (Jateinischer) Art. Es ist streng,
schwerfllig, genau in der Form und noch arm an Rechtsgeschften. Es ist bereits btlrgerliches Recht, auf der Frei1 Auch in Rom hat das Handelsinteresse sich frh geltend gemacht,
Hommsen, Rm. Gesehichte, 8. Aufl., Bd. 1, S. 46ft'. Die Patrizier der
alten Zeit enchemen als "Grofshaudel treibende Grofsgrundbesitzer",
K. Weber, Rm. Agrargeschichte, S. 116.
I Vgl. M. Weber, Rm. Agrargeschichte, S. 117.
Bo.hm. Illitationell. 18. Ad.
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50

Geschichte des rmischen Rechts.

heit des Eigentums und der Freiheit des Verkehrs beruhend,

aber der Haueh altbAuerlicher BeschrAnktkeit und Enge liegt
noch darber. Das rmische Recht dieser Zeit ist Stadtre c h t, einer national bestimmten und begrenzten Gemeinde
dienend, und zwar ackerbrgerliches Stadtrecht: sein Wesen
ist das jus strictum, das strenge Recht eines noch langsamen
Verkehrs.
Mit den politischen Erfolgen Roms dehnte sich der Kreis
der rmischen Gemeinde. Gegen das Ende der Republik war
das rmische Brgerrecht ber Italien ausgebreitet und der
Boden Italiens rmischer ager privatus geworden. Gleiebzeitig
ward Rom der Mittelpunkt der Weltberrschaft und des Weltverkehrs.
Die Entscheidung in dem Kampf um die Weltberrscbaft war
dureh die punischen Kriege berbeigefhrt worden. Seitdem begann die zweite Epoche der rmischen Geschichte, des rmischen
Reebts.
Der Hannibalische Krieg verwstete die Kraft des italischen
Bauernstandes , zugleich des r6misehen Ackerbnrgertums. Im
Unterliegen gab der grotse Punier dem national-rmischen Wesen
die tdliche Wunde, dem werdenden r6mischen Reicb den Keim
des Untergangs. Die Zahl der kleinen Grundbesitzer schwand
dahin. Das Grofsbrgertum der Latifundienbesitzer und GrotshAndler blieb brig, mit seinen Sklavenscbaren die freie Arbeit
und damit die Freiheit der Masse niederdrckend. Von Italien
aus ging das Latifundienwesen ber die rmiscbe Welt, Unfreiheit um sich zu verbreiten. Der freie KleinpAcbter des Grotsgrundbepitzers ward seit dem Ende des 3. Jabrbunderts n. Chr.
zum erbliehen , an die Scbolle gebundenen Hrigen (Kolonen) 8 :
die Arbeit des freien Mannes ward dem Grotsgrundherrn untertan.
Da einst die Hrigen zu Freien wurden, stieg Rom empor; als
die Gemeinfreien in Hrige sich verwandelten, mutste es unter Unsere Kenntnis der Verhiltnisse des Grolsgrundbesitzes im Kaiserreich ist in neuerer Zeit wesentlich gefrdert worden durch: Ad. Schnlten,
Die rmischen Grundherrschaften (1896); Ru d. Hi B , Die Dominen der
rmischen Kaiserzeit"(I896); Ed. Beaudouin, les grands domaines dans
l'Empire Romain (1898); Mitteis, Zur Geschichte der Erbpacht (unten
70, Anm. 2), VgL die folgende Anm.

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 10. Stufen der EntwickelUDg des r6mischen Zivilrechts.

51

gehen. Das Christentum kam, um der Masse das Evangelium

zu verkndigen, aber es kam zu spAt, um einen entscheidenden
Einftufs auf die Neugestaltung der wirtschaftlichen VerhAltnisse
auszu.1M!D. Das Reich fiel in die HAnde der Barbaren.
Dem rmischen Staat brachte die Begrndung der Weltherrschaft zugleich den Anfang seines Verderbens. Das rmische
Recht aber, an erster Stelle das rmische Privatrecht, ist in der~elben Zeit auf den Hhepunkt seiner Entwickelung gefhrt
worden. Der Grorskapitalisten- und Grofsgrundbesitzerstand
ward in den ersten drei Jahrhunderten der Kaiserzeit der TrAger
eines Weltverkehres, dessen Kraft und geldwirtschaftliche Entwickelung an die Gegenwart erinnert'. Rom war nicht mehr
die Landstadt von ehedem. Die Vlker und Schltze der Welt
begegneten sich auf seinem Markte. Mit den ausgleichenden
Wirkungen des Verkehrs verband sich die berallhin vordringende
hellenistische Bildung. An die Stelle des Ackerbnrgers trat der
W e I tb r ger; aus dem aekerbnrgerlichen murste weltb.rgerlieh es Recht hervorgehen. Und 80 geschah es. Das berkommene
jus eivile (B.rgerrecht) ward im Sinne des neben ihm zur Ausbildung gelangten Fremdenverkehrsreehts Gus gentium) umgebildet, im Sinne eines Rechts, welches Leichtigkeit der Verkehrsformen mit wunderbarem Reichtum des Inhalts vereinigte,
welches den Anforderungen der Billigkeit, den Gedanken von
Treu und Glauben, ohne die ein entwickelter Verkehr nicht sein
kann, zugleich Raum und bestimmte Gesetze zu geben vermocht
, VgL Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts, S. Au., Bei. I,
1891, 8. 651'.; Ed. Meyer in Conrada Jahrb. f. Nationale. 1895 S.696ft'.;
1rI i tte i s, Aus den griechischen Papyrusurkunden (1900) 8. 24: 1'. Seit
dem Jahrhundert setzt eine rckllufige Entwickelung ein: die Naturalwirtschaft tritt wieder in den Vordergrund (Mitteis S. 261'.) Zur vollen
Entfaltung der Geldwirtschaft fehlte dem r6mischen Reiche die ntige Ausbildung des Verkehrswesens. Seit dem Ende des S. Jahrhunderts schlierst
sich der das Land beherrschende GroCsgrundbesitz gegen die Stadt ab, um
eine sich selbst gengende Hauawirtachaft hervorzubringen. Dadurch erlosch die Kraft der Stdte und zugleich die Kraft des Reiches. Du sich
anfl5aende westrmische Kaiserreich berlieferte dem kommenden Mittelalter eine vom GroCsgrundbesitz geleitete Naturalwirtach~ die erst nach
Jahrhunderten durch du neu aufkommende 8tldtewesen berwunden.
werden konnte.

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Geschichte des rmischen Rechts.

hat, Im Anfang des dritten Jahrhunderts (Caracalla) ward das

rmische Brgerrecht auf die grofse Masse der Reichsangehrigen
tlbertragen (unten 20. 33). Formell galt das rmisc~e Zivilrecht immer noch lediglich fUr den rmischen BUrger. Aber der
"rmische Brger" war jetzt der Brger des Weltreichs. Aus
Privatrecht national bestimmt.er und national begrenzter Art
verwandelte sich das rmische Zivilrecht in ein Privatrecht ftlr
den BOrger des orbis terrarum, in ein Recht fr die abstrakte
Privatperson, fr die Privatperson als solche, fr die unsterbliche Privatperson, und zugleich das rmische Verkehrsrecht in ein abstraktes Verkehrsrecht fr den Verkehr
als solchen, fUr den Verkehr dieser wie jeder anderen Zeit.
Dadurch empfing das rmische Privatrecht seine Unvergnglichkeit. Das national-rmische Brgertum mufste uutergehen, um
in seinem UntergaIige sein lebenskrftigstes Erzeugnis hervorzubringen: das rmische Weltprivatrecht. Das rmische Recht
hiefs noch immer Zivilrecht. In Wahrheit war aus Stadtrecht
W e I t r e c h t hervorgegangen.
So ergeben sich zwei grofse Perioden der rmischen Rechtsgeschichte: die Zeit des S ta d t r e c h t s (bis in das letzte Jahrhundert der Republik) und die Zeit des WeItrechts (die
Kaiserzeit). Dort (zur Zeit des Stadtrechts) berwiegt das
strenge, formale, national-rmische (lateinische) Recht (jUB civile
alter Art), hier (zur Zeit des Weltrechts) ein billiges, formfreies.
aus dem Weltverkehr (jus gentium) nnd der Wechselwirkung
rmischen und hellenischen Wesens hervorgegangenes Recht (das
jus eivile der Zukunft).

Erstes Kapitel.

Die Zeit des Stadtreohts.

11.
Die zwlf Tafeln.
Das rmische Stadtrecht heifst und ist jus civile, Brgerrecht: es gilt nur fr die Brger der Stadtgemeinde Rom. Die
erste grfl)6re Darstellung empfing das Stadtrecht Roms dureh

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 11. Die zwlf Tafeln.

53

die Zwlftafelgesetzgebung (vom Jahr 303. 304 d. St., 451. 450

v. Chr.) 1, mit welcher zugleich die geschichtlich beglaubigte
En twickelung des rmischen Reehts anhebt, die, ununterbrochen
voranschreitend, IIpAter im Corpus juris civilis endigte.
Das altrmische Recht, wie es in den zwlf 'l'afeln teils
erscheint, teils vorausgesetzt wird, ist frmlich und streng.
Den Privatverkehr beherrschen zwei RechtsgeschAfte : die
mancipatio (in der alten Sprache: mancipium) und das nexum.
Beide werden vom altrmischen Spraehgebrauch unter dem Wort
nexum (im weiteren Sinn) zusammengefarst, so dars aueh die
mancipatio (z. B. hufig bei Cieero) nexum heirsen kann. Nexum
im weiteren Sinn ist das reehtsfrmliche "bindende" RechtsgeschAft. Es bindet durch den feierlichen Gebraueh von "Erz
und Wage" (per aes et libram)B.
Die mancipatio ist der feierl iche Ka uf per aes et
libram 8 Vor fOnf Zeugen (cives Romani puberes) wird den
Kaufpreis darstellendes ungemOnztes Kupfermetall (aes, raudus,
raudusculum) dureh einen gelernten WAgemeister (libripens) dem
Verkufer zugewogen und von dem Kufer mit feierlichen
1) Die Echtheit der zwlf Tafeln ist in neuerer Zeit angegriffen worden
,"on Pa i"s, Storia di Roma (vol. I, Torino 1898/99), und La m b er t, La
question de l'authenticite des XII tables, in der Nouv. revue historique
de droit 1902 (Heft vom Mrz und April) sowie in spteren Abhandlungen,
vgl. Zeitschr. der Sav.-Stiftung fr Rechtsgeschichte, Romanist. Abt.,
Bd. 26 S. 498. Lamberts Aufstellungen sind voll Geist und gelehrten
ScharfsinDS, aber nicht durchschlagend. Gegen ihn hat Girard in derselben Nouv. revue 1902 (Heft vom Juli und August) die Echtheit erfolgreich verteidigt. Die deutsche Wissenschaft hat Lamberta Ergebnis
gleichfalls abgelehnt. Vgl. den interessanten Bericht von Erman in der
Zeitschrift der Sav.-Stiftung Bd. 23, S. 450ff. und die gegen Lambert
gerichteten Ausfhrungen von L en e I in derselben Zeitschr. Bd. 26, S. 498 ff.
Kipp Gesch. der Quellen des rom. Rechts, 2. Autl., S. 82.
9 Mitteis, Rm. Privatr., Bd. 1, S. 136ff., dessen Ausfhrungcn ber
den Begriff des nexum abschliefsend sein drften.
Be c h man n, Der Kauf Ilach gemeinem Recht, Bd. 1 (1876). Dazu
Degenkolb in der Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 20, S. 481 ff. W. Stin tzing, ber die mancipatio, 1904, und: Nexum mancipiumque und mancipatio, 1907. S. Schlofsmann, lnjure cessio und mancipatio (akademische
Festschrift), Kiliae 1904. Rabe I in der Zeitschr. d. Sav.-Stift. Bd. 27
S. 800 ff.

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54

Geschichte des rmischen Rechts.

Worten die gekaufte Sache (bezw. ein das Grundsttlck darstellendes Symbol) als sein Eigentum mit der Hand ergriffen
(daher die Bezeichnung der Handlung als IIBandgriff").
GA.TUB Inst. I 119: Est autem maneipatio imaginaria
quaedam "venditio, quod et ipsum jus proprium eivium Romanorum
est. Eaque res ita agitur: adhibitis non minus quam quinque testibus eivibuB Romanis puberibu8 et praeterea alio ejusdem eondicionis,
qui Ubram aeneam teneat, qui appellatur libripens, .is qui mancipio
accipit, aes tenens ita dicit: RUNC BGO HOJllNElII. BX mu QUIBITIUlII
lIIEOlII ESBE AJO ISQUE IIIHI ElIIPTUB BSTO HOC AEBE ABNlIAQUB LlBBA;

deinde aere pereutit libram idque

quasi pretii 10eo.

&eS

dat ei, a quo mlLncipio accipit,

Das Zuwllgen des aes durch den libripens war vor den
zwlf Tafeln die ernsthafte Zahlung des Ka.ufpreises oder konnte
es wenigstens sein (es gab noch kein gemOnztes Geld). Die
mancipatio war keine imaginaria venditio, sondern eine wirkliche venditio. Die Dezemvirn aber fohrten das gemOnzte Geld
in Rom. ein (Kupfergeld, das As; spAter, um 268 v. Ohr., folgte
dem Kupfergeld das Silbergeld, der Denar). Der Formalismus
der Manzipation blieb trotzdem unverndert. Es blieb der
libripens, es blieb das ZuwAgen, obgleich das Zuwgen von UDgemonztem aes jetzt k ei n e Zahlung mehr war. Das Ritual
der mancipatio schlofs nunmehr eine blofse Sc he i n z a h 1u n g
in sich. Die wirkliche Zahlung lag aufserhalb der Ma.nzipation. Daher der Reehtssatz der zwlf Tafeln, dafs die Rechtskraft der Manzipation von' wirklich"er Zahlung (oder doch
SichersteIlung) des Kaufpreises abhngig sei'. Die Manzipation
blieb ein wirklicher Kauf, und zwar grundstzlich ein Barkauf,
ein engherziges, nur einem einzigen wirtschaftlichen Zwecke
, Vgl. 41 L de rer. div. (2, 1): Venditae vero et traditae (rea) nO
aliter emptori adquiruntur, quam si is venditori pretium solverit vel aliC)
modo ei satisfecerit, veluti expromiuore vel pignore dato. Quod cavetur
quidem etiam lege dnodecim tabularum. - In der Vorlage, welche
bei Abfauung dieser InstitutionensteIle benutzt ist, wird gestanden haben:
venditae vero et mancipatae res. Allerdings ist das keineswegs sicher.
"Ober die Grnde fr und wider vgl. Mitteis, Rm. Privatr., BeL 1.
S. 186. 187. Ob wirklich schon die zwlf Tafeln der Zahlnng~ des Preise8
die Sichentellung desselben gleichsetzten, murs dahingestellt bleiben.

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 11. Die zwlf Tafeln.

55

dienstbares Reehtsgeschft, mit unbewegliehen ~~eiel'liehkeiten

umkleidet. Der Manzipationskauf war die einzige gltige Form
des Knufgesehfts, zugleieh die einzige vom Zivilreeht ausgebildete
Form fr die Verufserung des Eigentums dureh Privatrechtsgesehft. Nur das e nt gelt li ehe Verufserungsgeschft war
also rechtlieh gltig, und nur vor fnf Zeugen und mit dem
Jibripens, und nur die VerAufserung der ge gen wAr ti gen
Saehe li, und nnr die VerAufserung so vieler Saehen, als der
Kufer auf einmal mit der Hand ergreifen (maDukapiel'en)
konnte. Sollte eine grfsere Anzahl von Saehen manzipiert
werden, so mufste der ganze Ritus der Manzipation immer aufs
neue wiederholt werden 8. Ein noeh ungelenkes, seiner Entwickelung harrendes Verkehrsreeht!
Als Kaufgeschft erzeugte die Manzipation die Haftung des
Manzipanten (Verkufers) auf Gewhrleistung (auctoritas). Will
ein Dritter als Besserbereehtigter (der Dritte behauptet, der
wahre Eigentmer zu sein) dem Manzipationserwerber (Kufer)
die Sache abstreiten, so mufs der Manzipant als Gewhrsmann
(auetor) zur Verteidigung seines Kufers in den Prozefs eintreten. ErfHt er seine Verteidigungspieht nieht oder nicht
mit ausreichendem Erfolge, so geht geg('!n ihn die Klage wegen
Bruehes der Gewhrsehaft (aetio auctoritatis) auf das Doppelte
des in der Mo.nzipation benannten Kaufpreises. Wegen dieser
den Verkufer bindend verpiehtenden Wirkung fllhrt die
Manzipation aueh den Namen nexum. Nexum ist in der
alten Rechtssprache, wie sehon bemerkt wurde, das verbindende
11 Erst nach epiterem Recht konnte wenigstens das Grundstck auch
in der Ferue durch m&ncipatio veriursert werden. Das war dadurch ermglicht, dat's in der mancipatio fundi der "Handgriff" von vornherein
zwar (nach altem Recht) auf dem Grundstck, aber nicht an dem Grund
stck selbst, sondern an einem das Grundstck verkrpernden Symbol
(Sebolle, Holzstck, Stein) vollzogen wurde. Dem spiteren Recht gengte
fr die Manzipation eines Grundstcks die Gegenwart des Symbols.
Gaj. I 121.
Noch im ersten Jahrhundert n. Ohr. muIste, wie eine pompejanische Urkunde zeigt, bei Manzipation mehrerer Sklaven die Manzipationshandlung f1ir jeden einzelnen Sklaven besonders vorgenommen werden,
vgl. Eck in der Zeitschr. d. Savigny-Stiftung, Bd. 9, Romanist. Abt.,
S.87.

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56

Geschichte des rmischen Rechts.

Rechtsgeschft, nmlich das Geldgeschft (quod per aes et libram

geri tur) '.
Neben der Manzipation stand das nexum im engeren Sinne
(in der jUngeren Rechtssprache schlechtweg nexnm genannt),
das fe i e r li c h e Dar I e h n (gleichfalls per aes et libram). Vor
fnnf Zeugen wgt der libripens dem Darlehensempflnger die
entsprechende Menge Barrenmetall zu, die Empfnger zurnekzuzahlen schnldig sein soll. Die Form, insbesondere die Zuziehung der Zeugen, macht das Darlehn zum bin den den,
den Empfnger schuldrechtlich verpflichtenden Rechtsgeschft
(nexum)s. Die Einfnhrung des gemnnzten Geldes bewirkt anch hier,
dars nur die F 0 r m des Darlehens in dem nexum selber vo))zogen
wird. Das wirkliche Darlehn liegt jetzt aurserhalb des nexum.
Dennoch bleibt, wie bei der mancipatio, der materielle, nur
einem be s tim m t e n Zweck dienende Charakter des Geschfts
bewahrt. Durch das Mittel des nexum kann nicht jegliche
Schuld, sondern nur eine Da rle h n ssc h ul d begrUndet werden 11.
, Mitteis R. a. O. (Anm. 2) Mitteis: ber das nexum, in der
Zeitschr. d. Savigny-Stiftung fr Rechtsgeschichte, Romanistische Abt.
Bd. 22 (1901), S. l00ff'. Bd.25 S. 282.288. Rabel, Die Haftung des VerkAufers wegen Mangels im Rechte Bd. 1 (1902) S. I) ff'.
8 Die einst von Huschke in seiner Schrift ber das nexum (1~)
begrndete, frher helTschende Lehre vom nexum als einem "publizistischen", mit Exekutivkraft (manus injectio) gegen den Schuldner wirkenden Rechtsgeschft (vgl. Anm. 10) ist von Mitteis a. a. O. Bd.22 S.96ft.
widerlegt worden. Die Formel "damnas esto", welche mglicherweise bei
Abschlufs des nexum gebraucht ward, bedeutet lediglich ein feierliches:
dato. Die von der frheren Lehre angenommene Gleichsetzung des damnas
mit dem judicatus, der "Damnationsschuld" mit der Iudikatsschuld ist ein
Irrtum (vgl. auch Mommsen, Rm. Strafrecht S. 1018 und in der Zeitschr.
d. Sav.-Stift. Bd. 24, S. 2 Anm. 3). Zu den Ausfhrungen von Mitteis
haben Bekker, L,enel, Mommsen, Kbler teils zustimmend, teils
kritisch Stellung genommen in derselben Zeitschr. d. 23, S. 11 ff'., 84 ff'.,
848 ff'., 429. Bd. 25, 8. 254 ff'. S chlors man n , Altrmisches Schuldrecht,
1904; Nexum, 1904 Senn in der Nouv. revue hist. de droit fran~ai8
et etrangt'r, XXIX (1905) p. 67 ff'. P. Kretschmar, Die Erfllung,
1906, S. 3.
D Dies folgt aus den Rechtsstzen ber die nexiliberatio, unten 89.
Auch beim nexum mufs es daher, wie bei der mancipatio, ein Mittel gegeben haben, das matt'rielle Geschft im Ritual hervortreten zu lassen, so
dafs der Schuldner nicht bio fs durch die Form des nexum yt'rpflichtet.

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 11. Die zwlf Tafeln.

57

Auch das Kontraktsrecht ist eng, arm wie das ganze Leben
der alten Zeit.
Die mancipatio ist Bargesehft. Sie verpftiehtet als solche
den Kufer nieht zur Preiszahlung, sondern maeht nur von der
Preiszahlung den bergang des Eigentums abhngig. Das
nexum ist Kreditgeschft; seine Wirkung ist Verpftichtungdes
DarlehnsempfAngel'8 zur Rnekzahlung. Hier folgt der Schuld
die Schuldklage mit der Sehuldvollstreekung.
Die Sehuldvollstreekung der Klage aus dem nexum geht
(lirekt gegen die Person des verurteilten Sehuldners, mit unerbittlicher Strenge. Der Sehuldner fllt in die Gewalt seines
Glllubigers. Der mag ihn binden und in Ketten legen. Will
niemand, trotz dreimaligen ffentliehen Aufgebots, ihn auslsen,
so wird er (nach 60 Tagen) des Glubigers Schuldknecht , auf
dars der Glubiger ihn entweder verkaufe (und zwar trans
Tiberim, ins Ausland, Etrurien) oder tte. Nehmen mehrere
Glubiger denselben Schuldner in Ansprueh, so mgen sie von
Reehts wegen seinen Leib teilen, und ein Versehen bei der
Teilung soll ihren Reehten unschn.dlieh sein. Dem zahlungsunfhigen Darlehnsschuldner blieb, um den vernichtenden Folgen
der Darlehnsklage und ihrer Vollstreckung zu entgehen, nur
das eine Auskunftsmittel , dars er durch Selbstverpfndung (se
nexum dare) dem Glubiger als Schuldkneeht sich ergab (er
vermied dann die Ttung und den Verkauf ins Ausland)l.

xn tab. 111 1-4: Aeris, confessi, rebusque jure judicatis,

XXX dies justi 8unto. Post deinde manus injectio esto. In jus
ducito. Ni judicatnm facit aut quis endo eo in jure vindicit, seeum
dncito, vincito aut nervo ant compedibu8 XV pondo, ne minore,
wurde, gerade wie de1' Kufer nicht blofs dureh die Form der man ei patio
Eigentum erwarb.
10 Mitteis 8. a. O. S.118ft'. }'. Kleincidllm, die Personalexekution
der zwlf Tafeln, 1904. Lenel in der Zeitsehr. d. Sav.-Stift. Bd. 26,
8. 507 ft'. Die Beriehte der Quellen von diesem se nexum dare des
ZR h I u n g 8 U n fii h i gen Darlehnssehulduers, der dadurch der Klage aus dem
nexum entgehen will, bilden die Grundlage der frher herrschenden Lehre
(Anm. 8), dafs mit dem nexum als solehem das Reeht des Glubigers zur
Abfhrung des Schuldners in die Schuldknechtschaft (manus iujectio ohne
Erhebung der Klage) verbunden gewesen sei.

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58

Geschichte des rmischen Rechts.

aut si volet majore vincito. Si volet, suo vivito. Ni suo vivit,

qui eum vinetum habebit, libras farris endo dies dato, si volet plus
dato. 6: Tertiis nundinis partis secanto. Sin plus minusve
secuerint, se fraude esto.

Der Strenge des Privatrechts entspricht die Strenge der

Fa m i li eng e wal t. In seinem Hause ist der paterfamilias souverAn. Er bt die Gewalt ber Leben und Freiheit seiner Hausgenossen. Nicht das Recht, sondern nur die Sitte und die Religion setzen ihm eine uCsere Sehranke.
Dennoeh erseheint bereits in den zwlf Tafeln das rmische
Reeht auf einer verhltnismfsig hohen Stufe der Entwickelung.
Sehon die Tatsache ist kennzeichnend, darg das Stadtrecht
dureh die zwlf Tafeln in so umfassender Weise Gesetzesform
annimmt. Die deutsche Rechtsgeschichte vollzieht sich noch
fast wAhrend des ganzen Mittelalters an erster Stelle in der
Form des Gewohnheitsrechts, unbewufst, naiv. Die beglaubigte
rmische Rechtsgeschichte beginnt dagegen sogleich mit einer
umfassenden Gesetzgebung. Auf stdtischem Boden
drngt die Entwickelung schneller zu dem schneidigen, "schnell
fertigen" Gesetz. Vor allem: auf stdtischem Boden vollzieht
sich zuerst das Emporkommen der Menge. Das Gewohnheitsrecht ist der Freund des Starken. Es unterliegt dem Ein6uts
der herrschenden Klassen. Das Gesetzesrecht ist der Hort der
Schwachen: es bndigt die Macht der Herrschenden durch den
geschriebenen Buchstaben. Das Aufkommen des Gesetzesrechts
hngt daher ganz regelmrsig mit dem Aufsteigen der Niederen
zusammen. Es ist die der Menge zugutekommende "plebejische"
Form der Rechtserzeugung. So auch in Rom. Durch den
Stndekampf ist das Gesetzesrecht in den Sattel gehoben worden.
Die Plebejer haben den Patriziern die Zwlftafel gesetzgebung
abgetrotzt 11. Dit\ Aufzeichnung des Stadtrechts sollte eine
11 Nach der berlieferung (Livius III, 9&'.) begehrten die Plebejer
unter Fhrung des Tribunen C. Terentilias Arsa im Jahr 462 v. Ohr., ut
quinqueviri creentur legibas de imperio consulari scrlbundis. Die Meinung
war, daCs die plebs ein Fnfmlnnerlr.olleg (durch ein Plebiszit) einsetzeD
solle, um durch Gesetze die konsularische richterliche Befehlsgewalt ein.uschrinken. Die Patrizier haben das Zustandekommen eines solchen
Gesetzes verhindert. Sie gingen aber im Jahr 4M v. Ohr. darauf ein, daC8

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 11. Die zwlf Tafeln.

59

Schranke for die Amtsgewalt des patrizischen Magistrats sein

(vgl. unten 12). Es handelte sich nicht so sehr um Rechtsnderung als vielmehr um urkundliche Fes ts tell u n g eines
fOr heide StAnde gl eich e n Rechts. Und schon war, wie die
zwlf Tafeln zeigen, das rmische Stadtrel~ht reif genug, in
kraftvoller Darstellung seinen Inhalt auszusprechen.
Damit kommt Oberein, dafs im Mittelpunkt des Zwlftafelprivatrechts bereits Darlehn und Kauf erscheinen: negotia per
a e set li b r a m. Die Zeit des Tauschverkehrs ist lngst vorber. Der Kupferbarren (aes) ist zur Zeit der zwlf Tafeln
schon von alters die Grofsmacht des Verkehrs: er behauptet
sich, trotz der nderung des Geldwesens, im Ritual von nexum
und mancipatio, weil sein Gebrauch bereits unvordenklich ist.
Gleichzeitig mit den zwlf Ta.feln hlt das gemonzte Geld seinen
Einzug. Die stdtische Wirtschaft Roms will Geldwirtschaft
werden. Kaufeigen ist die rechte Form des Eigentums, und
communiter legumlatores, et ex plebe et ex patribus, gewhlt wrden (also
Zehnminner statt der Fnfmnner) qni ntrisque utilia ferrent, quaeque
aequandae libertatis essent. Eine Gesandtschaft ward nach Griechenland
geschickt, um das griechische Recht zu studieren. Im Jahr 452 war die
Gesandtschaft zurck und wurden nunmehr fr das Jahr 451 decemviri
legibus seribundis gewihlt (allerdings lediglich aus den Patriziern) mit
auCserordentlicher Amtsgewalt unter Aurserkraftsetzung der bestehenden
Verfassung. Die Dezemvirn des Jahres 451 verfafsten die ersten zehn Gesetzestafeln: sie wurden von den Zenturiatkomitien angenommen. Fr das
Jahr 4'iO wurden noch einmal Dezemvirn, jetzt zum Teil aus den Plebejern,
gewl.hlt. Sie verfafsten die zwei letzten Tafeln, die im Jahr 449 nach
Wiederherstellung der ordentlichefl VerfaBBung als Gesetz angenommen
wurden. Die zwlf Tafeln wurden auf dem rmischen lIarktplatz aufgestellt. Dort gingen sie im gallischen Brand zugrunde. Aber ihr Inhalt
war bereits Gemeingut geworden. Noch zu Ciceros Jugendzeit mursten
die Knaben die zwlf Tafeln auswendig lernen. Dann ging diese Sitte
unter. Die zwlf Tafeln hatten ihre Schuldigkeit getan. - Wie die ganze
Erzihlung des Livius von der Entstehung der zwlf Tafeln, so ist auch
die Gesandtschaft nach Griechenland geschichtlich unsicher. Zweifellos
aber ist, dafs bei Abfassung der zwlf Tafeln griechisches Recht (z. B.
in bezug auf das Begribniswesen, das Vereinswesen) EinfluCs gebt hat.
Wenn auch vielleicht nicht Altgriechenland selber, so hat doch das
Griechentum Sditaliens und Siziliens wie auf das rmische Kulturleben
80 auf das rmische Rechtsleben eingewirkt.
Mit t eis, Rm. Privatr.
Bd. 1, S. 12 W.

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. 60

Geschichte des rmischen Rechts .

Kaufsachen (res mancipii) sind die des echten Eigentums fhigen

Sachen. Auch das GrundstOck ist IIhandgriffsft\higer" Kaufschatz (res mancipii), in den freien Verkehr hineingeworfen.
Aber die Zahl der Kaufsachen im Rechtssinn ist noch eng begrenzt. Res mancipii (mancipi) sind nur die notwendigen Zubehrungen des Bauernguts und das Bauerngut (fundus) selbst
(unten 59). Zugleich drOckt die ungeheure Macht des Kapitals, die durch die Klage aus dem nexum zur Vernichtung des
zahlungsunfhigen Schuldners fohrt, 'unzweideutig aus, dars wir
in einer noch kapitalarmen Zeit uns befinden.
Das Zwlftafel recht ist bereits bOrgerliches Recht, aber es
ist noch das schwerfllige, strenge, steife Recht des A c k e rbOrgers.

12.

Die Interpretatlo.
In den zwlf Tafeln hatte das altrmische Recht die ihm
entsprechende Form der Darstellung gefunden: die Form des
Volksgesetzes.
Auch in Rom war das Recht ursprllnglich von gewohnheitsrechtlicher Entwickelung ausgegangen, und es gab gewohnheitsrechtliche Rechtsslltze, welche, altererbt und durch das Rechtsleben klar ausgearbeitet, volle Rechtskraft als lex, ja als lex im
vornehmsten Sinne des Worts, als lIunverrOekbares Urreeht"
der rmischen Gemeinde beearsen 1. Im alJgemeinen aber hielt
man dafOr, dars der rechtsprechende Magistrat an das Gewohnheitsrecht als solches (soweit es- der urrechtlichen Kraft entbehrte) nicht gebunden, dars er berechtigt sei, dem Gewohnheitsrecht gegenOber sein Ermessen walten zu lassen. Das Gewohnheitsrecht entbehrte der festen Form, die seinen rechtlichen Inhalt
sicher stellte. Es erschien den Rmern im wesentlichen als etwas
Tatschliches (consuetudo)1 und deshalb der umgestaltenden
1 Mo m m Be n in der Zeitschrift der Savigny-Stiftung Bd. 12 S. 275 ft'.
Den BegrifF des "Urrechts" als eines fr leI zu achtenden und daher unter
dem Namen lex mitbegriffenen Gewohnheitsrechts (vgl. die legis acuo unteJl
48) lehnt ab Mitteis, Rm. Privatr., Bd. 1, S. 84, Anm. 18.
I Vgl. A. Pe rn i c (', Parerga X, Zeits('hr. d. Sav.-Stift., Bd.22, S. 69 ft'.

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 12. Die interpretatio.

61

Macht des Rechtslebens Unterworfenes. Anders die lex (pnbliea),

der Rechtssatz, welcher durch feierliche Konsenserklrung zwischen
Magistrat und BUrgerschaft vereinbart wars. Die lex war wie
fUr die Burgerschaft so fUr den Magistrat unverbrUchliche
Autoritt.
Mit den zwlf Tafeln hatte das rmische Recht zu einem
erheblichen Teile die Form der lex angenommen '. Darin lag
der Erfolg und das VolkstUmliche der dezemviralen Gesetzgebung:
8 Lex (islii.nd. lag, lgj fries. laga, lag, log; angelschs. lagn, lah;
siebs. lach; eng!. law) ist wrtlich das "Festgelegte", die Satzung. Im
rmischen Sprachgebrauch ist lex die Satzung, welche von der einen Seite
in Form gebracht, beantragt, von der andem Seite angenommen worden ist
(z. B. die lex commissoria, unten 72). Die lex pub 1i c a ist die vom
Magistrat beantragte, vom Volk angenommene und durch solche zweiseitige Erklrung rur das Gemeinwesen bindend gewordene Satzung, vgl.
M 0 m m sen, &<Sm. Staatsrecht, d. 3, S. 303. 309; A. Per n i ce, Formelle
Gesetze im rmischen Recht (Festgabe fr Gneist), 1888; Wlassak,
Rm. ProzeCsgesetze, Bd.2, S. 94 W.; Mitteis, Rm. Privatr., Bd. 1,
S. 149 W.
, Die Nachrichten ber Gesetze aus der Knigszeit sind sagenhaft.
Der Zwlftafelrechtssatz von dem dreimaligen Verkauf des Haussohnes (unten
S. 65) wird von Dionys II, 27 auf ein Gesetz des Romulus zurckgefhrt.
Angebliche Gesetze des Numa sammelte der Jurist Manilius (um 150 v. Ohr.)
in seinen "monumenta" (0. Hirschfeld in den Sitzungsber. d. Berliner
Akad. ph.-hist. Klasse, 1903, S. 2W.), nach deren Vorbild dann eine Sammlung
von leges regiae, das sogenannte jus Papirianum (einePrivatarbeit
vom Ende der Repnblik oder Anfang der Kaiserzeit), verfaCst worden
ist, vgI. 1. 2 2 V. 1, 2. Diese leges regiae enthalten Bestimmungen
wesentlich sakraler (religis sittlicher) Natur, an denen noch die ursprngliche enge Beziehung zwischen Recht und Religion deutlich sichtbar ist.
Inhaltlich mgen diese Rechtsstze meistens wirklich aus der Knigszeit
stammen. Ihren Namen haben sie entweder davon, daCs der Knig kraft
seiner priesterlichen Stellung das fas, das. von den Gttern gewollte
Recht (oben S. 22 Anm.) wies, oder lediglich daher, daCs diese Ordnnngen
dem unmittelbaren Schutz der Knige unterstellt waren. Altattische Kultusordnungen fhrten den Namen "knigliche Gesetze" nur deshalb, weil ihre
Handhabung dem Archon-Knig oblag, vgl. R. Sc h 11 in den Sitzungsber.
d.. Bayer. Akad. d. Wiss. 11:!86, S.~. 89. - Bruns, Fontes, S. 1 W.;
Mommsen, Rmisches Staatsrecht, Bd. 2 (3. Aufl.), S. 41 W.; Karlowa,
Rmische Rechtsgeschichte, d. 1 (1885), S. 106; Voigt, Die leges regiae
(1876); P Krger, Gesch. der Quellen und Literatur des rmischen Rechts
(1888), S.4--8; J rs, Rm. Rechtswissenschaft (18&<), S. 59W.; O. Hirschfeld a. a. O.

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62

Geschichte des rmischen Rechts.

das Recht war. soweit es jetzt kodifiziert vorlag, der Willktlr

des rechtspreehenden Magistrats entrtlckt worden.
L. 2 1 D. de orig. juris (1, 2) (POMPONIUS): Et quidem
initio civitatis nostrae populus sine lege certa, sine jura certo primum &gere instituit omniaque manu a rege gubernabantur.
TAClTUS, Annal. III 27: compositae duodecim tabulae, finis
aequi juris.

Nach Vollendung der zwlf Tafeln war die Kraft der nAehsten
drei Jahrhunderte auf die volle Entfaltung ihres Inhalts gerichtet. Auf dem Gebiete des Privatrechts griff die Volksgesetzgebung der Republik nur ausnahmsweise ein. In der Hauptsache ward die Klarstellung und zugleich die Fortbildung des
Zwlftafelrechts dem Rechtsleben selbst tlOOrl&8sen. . Auf die
Zeit der Gesetzgebung" folgte die Zeit der interpretatio.
Es galt, das neue Reeht, welches der Verkehr forderte, als
schon in den zwlf Tafeln enthalten und durch die Gesetzeskraft
derselben gedeekt darzustellen. Eine formale Beseitigung des
Zwlftafelrechts (als lex) durch abweichendes Gewobnheitsrecht
wAre dem Rmer damals undenkbar erschienen. Bis zum Ausgang der rmischen Rechtsentwickelung, bis zum Corpus juris
chilis von Justinian, also ein ganzes Jahrtausend lang, als zuletzt
schon lAngst von dem ganzen Zwlftafelreeht kein Stein mehr
auf dem andern stand, galt in der Theorie noch immer die
Reehtskraft der zwlf Tafeln als der Quelle des gesamten
rmischen Rechts. So entsprach es dem konservativen, in allen
rechtlichen Dingen hchst vorsichtigen Sinne der Rmer. Kein
Buchstabe der zwlf Tafeln sollte genndert werden, und doch
galt es! in den alten Bucbstaben den neuen Geist hineinzulegen.
Es handelte sich nach Vollendung der Zwlftafe]gesetzgebung
um eine .interpretatio, welche das Recht fortentwickelte, ja
nderte, indem sie den Buchstaben des Gesetzes unberOhrt liers.
Die TrAger dieser interpretatio, welche die letzten Jahrhunderte der Republik ausfOllte, zugleich damit die Triger
dieser ersten Entfaltung des jus civile ' , waren anfnglich die
I Das auf der interpretatio der Juristen ruhende Recht ward im engeren
Sinne jus civile genannt und von dem jus legitimum (dem unmittelbar im
Gesetz enthalteueu Recht) unterschieden i Ehr li c h, Beitrlge zur Theorie
der Rechtsquellen (1902), 8. 1 W.

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 12. Die interpretatio.

63

pontifices. Mit ihren sonstigen wissenschaftlichen KenntniBSen,

insbesondere mit ihrer Kenntnis der KnigsS&tzungen, deren
K \lnde zu bewahren ftlr ihre beaondere Berufspflicht galt, hing
ihr Amt zusammen, dem richtenden Magistrat bei seiner Rechtsprechung, der vertragschliefsenden oder prozefsftlhrenden Partei
bei ihren Handlungen mit juristischem Beirat zur Seite zu
stehen (vgl. unten 18). So gelangten sie in die Herrschaft
tlber die "Auslegung" des geltenden Rechts, zugleich tlber die
Fortbildung des Zivilrechts.
A.uf dem Wege solcher interpretatio entfaltete sich jetzt
die im jure ce8sio: d. h. eine neue Form der Rechtszuwendung
durch Seheinprozefs vor dem Magistrat, deren Anfnge wahrscheinlich in die Zeit vor den zwlf Tafeln zurtlckreichen, deren
volle Entwickelung aber erst der Zeit nach den zwlf Tafeln
angehrt. Nach Zwlftafelrecht bedurfte es tlber den. welcher
auf Klage des andern sofort vor dem Magistrat, "in jure, ein
Bekenntnis des gegnerischen Rechts ablegte, keines Urteils mehr:
er war bereits verurteilt (confessus pro judieato est)'. Das Ge Dars der Satz: confeBBus pro judicato est (1. 1 D.2, 2) in irgend
welcher Form (mittelbar oder unmittelbar) in den zwlf Tafeln vorkam,
wird durch die ul'serung des Juristen Pawus (Vat. fr. 50) wahrscheinlich:
et maneipationem et in i ure ces s ion e m lex XII tab. confirmat. - Den
Ausgangspunkt bildete hchstwahrscheinlich nicht der Schein-EigentumsprozeCa, sonderu der Schein-StatusprozeCs (zum Zwecke der Freilaesung),
welcher nach Livius 11 6 im Beginn der Republik, aleo nicht lange vor
den zwlf Tafeln, aufgekommen wAre (die in jure oossio sei erfunden, um
die Freilaesung des Sklaven zu ermglichen, welcher die Verschwrung
der Sl)hne des Brutus entdeckte). Vgl. Karlowa, Rm. Rechtsgeschichte,
Bd. 2, S. 180. - In der in jure. oossio spricht der Scheinbeklagte sieh selber
das Recht ab. Er verzichtet damit auf sein Recht, falle er es haben sollte.
WihreDd das Urteil des judex nur das bereits vorhandene Reehtsverhiltnie
k1aretellt, hat die Selbstverurteilung rechts beg r nd end e Wirkung. Sie
hat den Wert einer Verfgung (cessio~ Sie erzeugt ein neues Rechtsverhlltnis. Der eonfessus in jure verliert sein Recht, auch wenn es ihm
nicht gelingt, sein Recht auf den andem zu bertragen, vgl. z. B. 109
Anm. S a. E. Darauf beruht die Rechteltraft der in jure cessio auch gegen
Dritte (wlbrend das Urteil des judex nur unter diesen Parteien, inter partes,
wirkt): die Verfgung, welche in der confessio in jure (in der ce88io)
liegt, macht den andem zum Berechtigten gegenber jedermann, falls nur
der Verfilgende wirklich Eigentmer war. Die Handlung des Magistrate,
die addictio, bedeutet nur Beispruch (ad-dico) , nicht (wie herkmmlich

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64

Geschichte des rmischen Rechts.

stAndnis vor dem Magistrat hatte die Kraft der Selbstverurteilung

und damit einer recbtsgescbftlicben Verrugung, so daCs daber
im Fall einer Eigentumsklage der gestndige Beklagte selber
dem Klger das Eigentum zuspracb (cessio) und der Magistrat
sofort zur addictio, d. h. zur Besttigung des klllgelischen Eigentums scbreiten konnte. Hatte jemand also vor dem Magistrat
zugestanden, dafs Rein Prozefsgegner EigentUmer sei, so ging er
seines Eigentums, falls er es bis dahin hatte, verlustig. Was
folgte daraus? Sollte das Eigentum an einer Sache aus irgendeinem Rechtsgrunde verufsert werden, so war das Mittel gegeben, dafs beide Teile vor den Magistrat gingen: der Erwerber
behauptete (als Scheinklger) Eigentum, der Verufserer (als
Scheinbeklagter) gestand es ihm zu, worauf dann der "Beispruch"
des Magistrats (addictio) zugunsten des Erwerben erfolgte.
Damit hatte der Vefufserer sein Eigentum verloren, der Erwerber es erworben. Aus einem prozessualischen RechtBsatz (confessus pro judicato 68t) war ein neues Privatrechtsgeschft entwickelt worden, dessen Geltung auf die zwlf Tafeln
gestatzt werden konnte: das Rechtsgeschft der Ei gen t umsa bertragu ng durch Schein vindika tion (in jure eessio).
Mit demselben Mittel konnte auch z. B. die BegrIlndung der vterlieben Gewalt (durch Scheinvindikation in patriam potestatem),
die Freilassung eines Sklaven (durcb Seheinvindikation in libertatem) bewirkt werden. Eine ganze Menge von neuen Rechtsgeschften trat durch das Mittel der in jure cessio in das rmiscbe
Rechtsleben ein '.
bersetzt wird) "Zuspruch", d. h. sie bedeutet nicht magistratische Rechtsbertragung, sondern nur magistratische Besttigung der vom Beklagten vollzogenen Rechtsbertragungahandlung, der eeaaio: WI asuk in der Zeitschr. d. Savigny-Stiftung Bd. 25, S. 90 W., 104 W.; Rabel
ebendas. Bd. 27, S. 8091t; Mitteia, :Km. Privatr., Bd. 1, S. 76 .ADm. 9
und 1 15.
t Die in jure eeaaio ward angewandt: 1. zum Zweck. der FreilaasUDg
(manumis8io vindicta, unten 1 82); 2. zum Zweck. der Emanzipation ( 102);
3. zum Zweek der Adoption ( 100); 4. zum Zweck der bertragung der
tutela legitima mulierum ( 108 Anm. 2); 5. zum Zweck. der 'ObertragDlli
des Erbrechts (aber nur der hereditas legitima, 1109 Anm. 8); 6. zum Zweck
de~ Eigentumabertragung, und zwar sowohl an ras nec mancipi wie an rea
mmcipi (I 62); 7. zum Zweck der Servitutenbeatellung, und zwar fr alle

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 12. Die interpretatio.

65

In hnlicher Weise ward mit Hilfe eines Strafreeht&s atz e s der zwllf Tafeln ein anderes Reehtsgesebft aUligebildet,
die Emanzipation des Haussobnes. Es biers in den nllf
Tafeln, dafs der Vater, weleher seinen Sohn dreimal in die
Knechtschaft verkauft habe, zur Strafe seine vterliche Gewalt
verlieren sollte.
XII tab. IV 2: Si pater filium ter venumduuit, filiuB a patre
liber esto.
Diesen Rechtssatz maehte man sieh zunutze. Scheines halber
verkaufte der Vater dreimal seinen Sohn einem andern in die
Knechtschaft, der ihn dann jedesmal wieder freiliefs (dureh das
Mittel der in jura eeBsio). Damit hatte man die Emanzipation,
die Entlassung des Haussohnes aus der vterlichen Gewalt, erreicht, denn die Voraussetzung des Zwlftafel gesetzes war erfOllt: der Sohn war vom Vater dreimal in die Knechtschaft
verkauft worden j so war der Sohn jetzt frei von der vterlichen
Servituten, wAhrend durch mancipatio nur Bustikalaervituten bestellt
werden konnten ( 69 IV). Die Vindikation ist die Klage aus allen Gewaltrechten des I'miaehen Hausherrn rpersonenrechtlichen und sachenrechtlichen, vgl. Mitteis, Bllm. Privatr. BeL 1. S. 78), und bestand daher in
allen genannten Flllen die Mglichkeit der bertragung durch das Mittel
der ScJ.einvindikation (der Freiheit, der vAterliehen Gewalt, der Tutel, des
Erbrech.ts, des Saeheigentuma, der Servitut) n gunsten des Erwerben, mit
nachfolgender confessio in jure seitens des Verlurseren und demgemlCsem
Beisprnch (dietio, addietio) seitens des Magistrats. Die Fllle 2. 3. 7 kIInnen
mit Sicherheit der Zeit na c h den zwillf Tafeln zugewiesen werden, ebenso
die Fille 4:.5., da ihr Anwendungsgebiet (nur die tutela legitima mulierum,
nur die hereditas legitima kann durch in jure cessio bertragen werden)
BaCh Matsgabe der zwillf Tafeln bestimmt ist. Nur der Fall Nr. 1 gehllrt
wahraeheinlieh aehon der Zeit vor den zwillf Tafeln an (oben Anm. 6),
dtlrfte aber gleichfalls zweifellose Gemeingltigkeit erst durch die auf die
zwlf Tafeln gesttzte interpretatio gewonnen haben. Auch ist n beachten,
dal's nur die tutela legitima mulierum durch in jure eessio bertragbar
ist, dafs also zurzeit des Aufkommens der in jure cessio die tutela impubernm bereits als offieinm und deshalb als unbertragbar galt, wAhrend die
tutela mulierum ihren Charakter als Gewalt im Interesse des (agnatischen)
Vormundes bewahrte und daher als bertragbar eraeheinenkonnte. S0wohl die Anwendungsfllle wie die ~esehrln1tungen der in jure .cessio
deuten auf ihre nicht allzu: frhe Ausbildung. Vgl. Karlowa, Km,
Beehtsgeaehichte, Bd.. 2. S. 883. 884. Mitteis a. a. O. S. 257. 258.
Sollm. ID8titu"oDeu. 18. A.ulI.

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66

Ges{'hichte des rmischen Rechts.

Gewalt. Mit Hilfe des gleiehen Reehtssatzes ist die datio in

adoptionem ausgebildet worden (vgl. 100. 102).
Am wiehtigsten aber war die Umgestaltung, welche die
man c i p a t i 0 durch die jetzt beginnende Entwickelung erfuhr.
Es hiets in den zwlf Tafeln:
XII tabe VI, 1: Cum nexum faeiet mancipiumque s, uti Dgua
Duncupassit, ita jus esto.

Das gesprochene feierliche Wort (die nuneupatio) bestimmte die

Wirkung des frmlichen Reehtsgesehfts. Mit Hilfe dieses
Reehtssatzes ward die Natur der maneipatio verndert. Nach
den zwlf Tafeln sollte ditl mancipatio ein wirkliches KaufgeschAft sein. Der in der Manzipation benannte Kaufpreis
mutste tatschlieh ausgezahlt werden, wenn die Manzipation
gUltig sein sollte. Es stand aber bei den Parteien, in der
Manzipationshandlung nicht den wirklichen Kaufpreis, sondern
einen blotsen Se he i np re i s zu benennen, dessen Zahlung dann
genUllte, um die Verutserungswirkung der Manzipation herbeizufhren und so den Rechtssatz von der Notwendigkeit der
Preiszahlung zu umgehen. Das ist spterhin geschehen. Es
ging daraus die mancipatio sestertio nummo uno hervor. In der
Manzipation ward erklrt, dats die Sache fUr "einen Sesterz
verkauft werde'. War der Sesterz gezahlt, so ging laut den
zwlf Tafeln das Eigentum an der Sache auf den Erwerber nber.
Als maneipatio sestertio nummo uno war die Manzipation zu
einem Scheinkauf (imaginaria venditio) geworden 10.
a Mancipium heiCst hier die Manzipation.
Ursprnglich ward ein ungeprlgtes Stck. Erz (&es, raudusculum)
aIa Seheinpreis gegeben (Gaj. I 119: aere pereutit libram idque &e8 dat
ei, a quo mancipio aeeipit, quasi pretii loco). An die Stelle des &eS trat
das geprgte Kupferas (Gaj. 111 174: aBBe percutit libram) , dann der
Sesterz der SilbermDzung. Rabel in der Zeitschr. d. Sav.-Stift. Bd.27
S. S02.
10 Das geschah z. B., um durch Manzipation zu schenken oder zu verpfinden usw. (vgl. S. 67). Aber auch im Fall des Ernstkaufes konnte die
mancipatio nDmmO uno gebraucht werden. Das hatte zwei Vorteile. Einmal zu gunsten des KAufers: um den Eigentumsbergang au bewirken, gengte es, dafa der eine Sesterz gezablt war; der Rechtsaatz der zwiSlf
Tafeln, daCa der Kaufpreis gezahlt spin msse, war umgangen. Zum andero
zu gunsten des Verklufers: bei Bruch der Gewihrschaft (die manaipierte

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 12. Die interpretatio.

67

Die Manzipation ward damit das Mittel fllr die Ei gentumsobertragung als solche, gleichgut, aus welchem
Rech tsgr unde si e erfol gte. Jetzt konnte durch mancipatio auch geschenkt werden. Jetzt want, was noch wichtiger
war, die man ci patio fiduciae causa mglich, die sogenannte
fiducia, d. h. die Manzipation mit Vorbehalt (und
demgemfs mit Verpfiichtungswirkung for den Empfnger),
welche den verschiedensten wirtschaftlichen Zwecken zu dienen
imstande war. An Stelle der engherzigen, gebundenen war eine
innerlich befreite. in ihren Zwecken ungebundene Manzipation
getreten.
Fiducia ist der Treuhnder-Vorbehalt, durch welchen der
Manzipationserwerber zum Wiederaufgeben des empfangenen
Eigentums, insbesondere unter gewissen Umstnden zur Rockmanzipation der Sache sich verpflichtet.
Es sollte also z. B. dem Glubiger ein Pfand gegeben
werden. Ein Verpfndungsgeschft (Hypothek) in unserem Sinne
kannte das altrmische Zivilrecht nicht. Aber die Manzipation
neueren Stils konnte zu diesem Zwecke gebraucht werden. Der
Schuldner manzipierte dem Glubiger eioe Sache "um einen
Sesterz", tlbertrug sie ihm also zu Eigentum durch blorsen
Scheinkauf, aber nur "zu treuen Handen" (fidei, fiduciae causa);
ee ward nmlich ausgemacht, dars nach geschehener Bezahlung
der Schuld die Sache vom Glubiger zurockgegeben (zurockzumanzipieren) sei. Dann hatt3 der Glubiger seine Sicherheit;
er hatte inzwischen das Eigentum an der Pfandsache. Der
Schuldner aber hatte, sobald die Schuld von ihm getilgt war,
sein Rtlckforderuogsrecht (aus dem Vorbehalt, fiducia). Auf
dieselbe Weise konnten noch andere Vertrge abgeschlossen
werden: wie die eben geschilderte Verpfndung (fiducia cum
Sache ward dem Erwerber von einem besser berechtigten Dritten abgestritten) hatte der Manzipationserwerber nach Zwlftafelrecht gegen den
Manzipanten die Gewhrschaftaklage (actio auctoritatis) auf das Doppelte
des in der mancipatio feierlich genannten ("nunkupierten") Kaufpreises
(oben S. 55), bei der mancipatio nummo uno also nur auf zwei Sesterzen,
d. h. auf nichts. Die mancipatio nummo uno war also auch das Mittel,
um trotz des Zwlftafelsatzes die actio auctoritatis dennoch auszuschlieCsen.
- Karlowa, Rm. Rechtsgeschichte Bd. 2, S. 371 fE S77&'.

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68

Geachichte dea rmiacben Rechts.

ereditore contraeta) gerade so konnte z. B~ ein Depositum (Hingabe zur Aufbewahrung) oder ein Mandat (der Auftrag z. B.,
daCs die Sache verkauft oder einem Dritten gegeben oder dars
der 'Sklave freigelassen werde) dnrch das Mittel der fiducia
(sogenannte fiducia cum amioo contracta) in zivilrechtlicher.Form.
zustande gebraeht werden, indem also der Deponent den Depositar (der Mandant den Mandatar) formell zum Eigentomer
maehte, aber nur fiduciae causa, nur als Treuhinder, d. h. nur
f 0 r m e 11, mit Gebundenheit an die der man cipatio zugrunde
liegende Abrede.
Es stand nichts im Wege, den Vorbehalt, dars lediglich
Treubinder-Eigentum Obertragen werde, in der Manzipationsformel (nuncupatio) auszudrUcken 11. Dann war das Das ein
einer Treuverpichtung durch die feierliche Handlung selber
klargestellt. Aber es war unmglich, die ganze Abrede der
Nunkupationsformel einzuverleiben. ber den In haI t der
Treuverpflichtung gab die Manzipation also keine Auskunft,
sondern lediglich das nebenher geschlossene formlose pactum eonventum. Aus einem formlosen pactum ist aber nach altrmischem
Recht keine Klage mglich. Kann nun aus dem paetum fiducise geklagt werden oder nicht? Die Antwort, welche die alte
Jurisprudenz hier gegeben hat, war diese: Das pactum eooventum ist als solches n ich t klagbar, darum kann auf das im
pactum Ver s pro c h e n e als solches ni c h t geklagt werden.
Aber - die Verbindlichkeit, in "guten Treuen" mit der Sache
11 DaCa diea geschab, zeigt die lnacbrift Corp. inaCl.lat. Bd. 2, Nr. M02:
D... fundum B. . nUJDJDO I fidi fiduciae cauaa mancipio accepit.
Vgl dazu Degenkolb in der Zeitsehr. f. Rechtageach., Bd. 9, S.172: 174:;
Voigt, Die zwlSlf Tafeln (1888), Bd. 2, S. 168 fF. Die Klanael fidi fiduciae
eauaa bildete einen Beatandteil dea MaDBipationaalr.tea. Das AbkommeB
aber, welchea die Treuverpflichtung prlziaierte, folgt in der lnachrift ala
lelbatlndigea "paetum conventum" der Manzipationabekundung nach, ltand
a1ao auCaerhalb der Manzipation. Eine andere, pompejaniache FiduclaUrkunde iat nur lelr.enhaft erhalten, und kann daher nicht geaagt werden,
ob die Fiducia-Klauael der Manzipation eingefgt war; das paetum aber,
welches von der Stellung dea Fiducia-Empfiugera handelt, folgt aucb hier
der ManzipatiODabekundung aelbatindig nach; vgl. Eck in der ZeitBCbr.
der Savigny-Stiftung, Bel. 9, S. 89. 96. 97. Oertmann, Die fiducia (1890)
8. 111 fF. Manigk bei Pauly-Wiaaowa Realenzyklopidie v. fiduciL

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 12. Die interpretatio.

69

zu verfabren, ist klagbar, stebt sie docb, als dureh die feierliche
Manzipation verlautbart, unter dem Sehutz des Zwlftafelsatzes:
uti lingua nuncupassit, ita jus esto. Es ward eine aetio fiduciae
gegeben, aber nieht genau auf das, was im paetum zugesagt
worden war (denn dies paetum war nieht "nunkupiert" worden),
wohl aber auf das, was naeh Mafsgabe der vorliegenden UmstAnde (zu denen aber natarlieh aueh, und zwar an erster SteUe,
das pactum eonventum gehrte) von dem Manzipationserwerber
als einem getreuen und anstAndigen Manne gefordert werden
konnte. Der Richter hatte zu unterEuchen, nie h t, ob der Verklagte genau das getan habe, was das pactum bestimm~ hatte
(denn das pactum war und blieb, weil formlos, seinem Wortlaut
naeh unverbindlieh), wohl aber, ob der Verklagte sieh so
verhalten habe, "ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudatione" 11. Weil das paetum eonventum aufserbalb der feierliehen maneipatio stand, ging aus der fiducia 18 keine acUo stricti
juris (mit gen au begrenztem Inhalt), sondern eine sogenannte
actio bonae fidei hervor, d. h. eine Klage, bei weleher aber den
Inhalt der Verbindlichkeit in ziemlich weiten Grenzen freies
richterliches Ermessen zu entseheiden hatte 14. In der fiducia
JI Sprach der Richter den Verklagten achuldig, so war erkannt nicht
ao sehr, dars Verklagter eine Schuldverbindlichkeit nicht erfilllt, als vielmehr, dars er nicht wie ein Ehrenmann gehandelt habe. Die Verurteilung aus der fiducia machte daher infam (vgl. 86). Vgl. dazu v.
Jhering, Das Schuldmoment im rmiachen Privatrecht (1867), S.298'.,
und unten Anm. 14.
11 Im Gegensatz an anderen Nebenberedungen der Manaipation, welche
durch die nuncupatio gedeckt waren, wie 11. B. die dem familiae emtor
gemachten Auflagen beim Manzipationatestament, unten 112.
14 Die actio fiduciae war vermutlich eine actio in factum concepta,
vgl. Leuel in der Zeitechr. d. Savigny-Stiftung, Bd.8, Roman. Abt., S.112.
Dara daraus jedoch nichte in besng auf splteren Ursprung der Klage folgt,
hat Lenel (Das Edictum perpetuum, 1888, S. 284) bereits selbst bemerkt.
Vielmehr deutet der hervorgehobene Umstand darauf, daCs die Klage in
alter Zeit im Wege der legis actio per judicis postulationem (unten 48 II)
verhandelt wurde, vgl. V 0 i g t a. a. O. S. 475 W. - Auch andere actiones
bonae fidei scheinen (splter) zuerst als actionea in factum conceptae aufgekommen zu sein. So die actio commodati und die actio depositi (vgl.
Gaj. IV, 47). Weil das (unfeierliche) Versprechen ursprnglich nur
moraliache Wirkung hatte, ward nicht 8ua einem Fordl.'rungsreeht, welches
nicht erflUlt worden wlre, sondem aUB einem Tatbestand, welcher das

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70

Geschichte des rmischen Rechts.

ward zum erstenmal ein Vertrag anerkannt, welcher nicht gleieh

den berlieferten alten Rechtsgeschften buchstblich, streng und
wrtlich, sondern nach Maf~gabe der Umstnde und nach Mafsgabe des Ermessens eines bonus vir verpflichtete, ein Vertrag,
welcher das Das ein einer Verbindlichkeit aurser Frage steJIte,
aber nicht bestimmt noch fhig war, den In haI t derselben in
die Fesseln des Worts zu schlagen.
Aus der Manzipation, dem alten, feierlichen, strengen Kaufgeschft (Bargeschft), war mit Hilfe der Interpretation des
Zwlftafelrechts ein Doppeltes hervorgegangen:
1. ein solennes Mittel der EigentumsUbertragung zu
irgend welchem Zweck, d. h. ein "abstraktes", farbloses, den
Zweck nicht ausdrckendes und deshalb fUr jeden Zweck verwertbares Eigentumsbertragungsgeschi\ft;
2. eine ganze Reihe von Kr e d i t g e sc h f te. n , nmlich
von bonae fidei negotia (die Flle der fidueia), welehe re, d. h.
durch Leistung, nmlich durch Manzipation (sestertio nummo
uno), abgeschlossen wurden 16.
Verhalten des Beklagten als unrechtmCsig erscheinen lieCs, geklagt. Daher
die Verwandtschaft der actio bonae fidei in ihrer ltesten Form mit der
Deliktsklage, vgl. oben Anm. 12 und die daselbst angezogene Ausfiihrung
von Jhering. - A. M. Pern ice, Labeo, Bel. S, Abt. I S. 124, Karlowa,
Rm. Rechtsgesch., Bd.2, S. 561 ft., Oertmann, Fiducia S. 217 fF. Manigk
a. a. O. welche die actio fiduciae fr eine actio in jus concepta erkliren.
1& Nach Vorbild 'der mancipatio fidnciae causa ist dann auch eine in
jure cessio und coemtio ( 92) fiduciac causa aufgekommen. Wie bei der
maneipatio (Anm. 11) erklrte auch bei der in jure cessio der Scheinvindikant, dars er nur fiduciae causa Eigentiimer sei (die Vindikation ward
also, wie in anderen Fllen, adjecta causa angestellt), vgl. V 0 i gt a. a. O.
S. 172. Immer ward feierlich festgestellt, daCs nur formell Eigentum oder
(bei der coemtio) die eheherrliche Gewalt bergehe. Der extraneus, mit
welchem eine Frau nur fiduciae causa (um z. B. von ihrem Vormund sicb
zu befreien, 100, Anm. 2) die cocmtio, also formell die Ehe geschlossen
hatte, war und hieCs nicht ihr maritus, sondern ihr "coemtionator", noch
hatte er Gewalt oder Rechte eines Ehemanns (GAJU8 I 115). Der fiduziarische Vorbehalt hatte nicht blors verpflichtende, sondern dingliche
Wirkung. Es war ein anderes, in sich beschrnktcs Eigentum, das Treuhinder-Eigentum, als das normale Eigentum. Daher die Mglichkeit der
ltsureceptio ex fiducia, d. h. der Rckgewinnung des Eigentums seiteus
des Verurserers durch Ersitzung ohne bona fides (Guus 11 59. 60), und
f'bendaher die Mglichkeit, den Ansprnch des Erwerbers bei mancipatio

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71

12. Die interpretatio.

Mit dem nexum hat eine hnliche Fortentwickelung nicht

stattgefunden. Es ist ein Darlehnsgeschft geblieben und machte
in dieser Eigenschaft spAter dem formlosen Darlehn. dem
mutuum, Platz (vgl. 13), welches nur noch durch seine Eigenschaft als stricti juris negotium (unten 76. 79) an die einstige
strenge Natur des solennen Darlehnsgeschfts erinnerte.
Die Rolle, ein streng einseitiges Schuldverhltnis aus irgend
welchem Rechtsgrunde dureh formales Vers pr e ehe n des
Schuldners zu begrflnden, fiel der s t i pul a t i 0 (unten 70) zu,
welche wahrscheinlich frflh aus den uralten Prozefskautionen, aus
der Bestellung von praedes (oder vades) fflr Pflichterfflllung im
Prozefs, z. B. fflr das Erscheinen im Gericht (vadimonium) hervorgegangen ist. Das blofse Versprechen begrflndet in der Urzeit
keine Haftung; mit dem Versprechen murs ein Haftungsvertrag
(Pfandvertrag, wadia, Wette, vadimonium) sich verbinden, der
die Haftung zugleich hervorbringt und begrenzt. Der praes (vas)
ist nach altem Recht eine Geisel: er wird als Pfand gegeben und
haftet mit seinem Leibe fflr die Pflichterfflllung seitens des Hauptverpflichteten. Der Hauptverpflichtete selber haftet nicht. Aber
er kann als praes eintreten, d. h. sieh selbst als Pfand setzen
(SelbstverpfAndung, Selbstbflrgschaft). Die Vergeiselung des praes
erfolgte durch Frage (bist du praes?) und Antwort. Im rmischen
Bflrgerprozefs setzte sieh als Form des vadimonium die sponsio
durch (spondesne? spondeo). Der sponsor haftete als Geisel.
Trat der Hauptverpftichtete selber als sponsor auf, so war er
selbst das Pfand. Die Pfandhaftung des sponsor (mit dem Leibe)
ist sodann verschwunden, nur eine Schuldhaftung (mit dem Vermgen) blieb: das erfragte Versprechen, sei es des Bflrgen,
sei es des Hauptverpftichteten selber (die rmische stipulatio), erzeugte nunmehr eine Schuld verbindlichkeit im spteren Sinne 11.
und in jure cessio auf blors fiduziarisches Eigentum zu stellen. Durch formlose traditio konnte dagegen k ein e fiducia geschlossen werden,
vgl. Be c h man IJ, Kauf, Bd. I, S. 292 W. L e ne I in der Zeitschr. d. SavignyStiftung, Bd.3, S.114. llSj Mitteis, Rm. Privatr., Bd. I, S. 192 Anm.88,
und unten 69 die Anmerkung 8 ber deductio servitutis. A. M. Oertmall n, Fiducia, S. 77 1f.
Der Text gibt die geistvollen Kombinationen wieder, die Mitteis,
ber die Herkunft der Stipulation'(in der Festschrift fiir E. J. Bekker
1907). S. 111 tr. und Riim. Privatr. d. 1 8. 266 1f. vorgetragen hat. . Das

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72

Geschichte des rmischen Rechts.

Wie mit der mancipatio fiduciae causa die Grundlage fUr

die spteren bonae fidei negotia so war mit dem nexum und
sodann der sponsio (stipulatio) Grundlage und Vorbild fllr die
stricti juris negotia (die streng einseitig obligierenden, das Ermessen des Richters ausscbliefsenden Rechtsgeschfte) gegeben.

13.
Die A.nfinge des ju gentlum.
Selbstverstndlich gab es in Rom von jeher neben den
feierlichen, mit der Rechtskraft des jus civile ausgestatteten
Rechtsgeschften auch zahllose VerkehrsgeschAfte, welche ohne
jegJiche Form abgewickelt wurden. Es verstand sich von selbst,
dafs unzhlige Kufe einfach durch Hin- und Hergabe von Ware
und Preis, auch gewifs blutig Darlehen durch einfache Hingabe
der Geldsumme geschlossen wurden usw. Es gab einen formlosen Kauf, eine formlose Tradition (bergabe der Ware zum
Zweck des EigentumsUbergangs), ein formloses Darlehn und dergleichen mehr. Aber alle diese formlosen Vorgnge entbehrten
nach altrmischem Recht der Re c h t s kr a f t. Es war ein Geganze bleibt Hypothese. Sicher aber ist folgendes: 1. Der sponsor hat
ursprnglich die gleiche Stellung wie der praes (vas), insofern auch der
sponsor nicht neben dem Hauptverpichteten, sondern ans tat t de88elben
sich verpflichtet. Eine sponsio des Hauptverpffichteten bedeutet, daCs er
selbst als Brge (Geisel) fr seine Verpflichtung haften will. Aus Brgschaft ist die sponsio, d. h. die stipulatio (deren lteste FonD. die sponsio
darstellt) hervorgegangen. 2. Die sponsio murs im Prozers, und zwar im
Brgerprozers aufgekommen sein. Nur so ist erklirlich, dars die stipulatio
in der FonD. der sponsio (d. h. mit Gebrauch der Worte spondesne? spondeo)
noch nach klaBBischem Recht nDr dem rmischen Brger zuglnglich ist.
Die sponsio des Peregrinen (auch des Latinen) ist nichtig. Aber auch der
Peregrine muCste im Peregrinenprozers die. Prozerskaution stellen knnen.
Darum ward die stipulatio (etwa in der FonD. der fidepromissio: fidepromittis?
fidepromitto) bald juria gentium, d. h. auch dem Peregrinen znginglich.
All das macht in hohem Grade wahncheinlich, daCs die sponsio (stipulatio)
aus dem vadimonium des Prozersrechts sich entwickelt hat. - Auch der
deutsche Wettvertrag ist aus Pfandsetzung (obligatio), sei es der eigenen
Pen6nlichkeit, sei es nur von VenD.gensstcken, hervorgegangen, vgL
s. B. J. Kohler, Shakeapeare vor dem Forum der Jurisprudenz, BeLl (188S~
8. 52 fF.; Heu si er, Institutionen des deutschen Privatrechts, Bd. 1 (188~
8.10.; Puntschart, Sehuldvertrag und Treugelbnis (1896), S. (()6fF.

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78

13. Die Anfinge des jus gentium.

schlLftt aber kein Rechtsgeschftt welches durch formlosen Kauf

zustande kam. Hatte der Verkufer eine fremde Saehe verkauft und tradiertt welche dem Kufer dann von ihrem wahren
EigentOmer abgenommen wurde, so stand dem Kufer keine
Klage gegen seinen Verkufer zu. Das ganze Verhltnis war
rein tatschlicher Natur, etwa wie noch heute der Handelsverkehr mit wilden Vlkern: da wird getauscht und verkauft,
a.ber Rechtsverh1tnisse, klagbare Befugnisse kommen nicht zustande. Die bona fides, Treu und Glauben im Verkehr war
das natOrliche Grundgesetz a11 dieser formlosen Geschfte 1, aber
die bona lides war noch nicht zu einer QueUe des rmischen
Re c h t s geworden.
Es lag jedoch ein Umstand vor, welcher den formlosen Geschften zu re c h t li c her GOltigkeit verhelfen m u fs t e. Dieser
Umstand war der Verkehr der Auslnder, sofern er sich in Rom
bewegte. Das rmische Recht war jus eivile, bOrgerliches Recht
im alten Sinne des Worts: es galt nur fOr den rmischen Borger
(Prinzip der Persnlichkeit des Rechts, vgl. unten 88) Der
Fremde, der Nichtbnrger, war als solcher von der Teilnahme
am rmischen "BOrgerrecht", dem jus civile und deshalb von
der Vornahme der solennen Rechtsgeschfte des rmischen Zivilrechts geradezu aus g es chI 0 s sen. Grundsiltzlich galt im
alten Recht die Re c h tl 0 s i g k e i t des Fremden. Die man cipatio und ebenso das nexum waren ungoltig, wenn einer der
Beteiligten, sei es auch nur einer der Zeugen, des rmischen
Borgerrechts entbehrte. Htte der fremde (nicht durch Erteilung rmischer Borgerrechte bevorzugte) Kaufmann also auch
in Rom die Formen der maneipatio beobachten wollen t es hAtte
ihm nichts genOtzt, denn die mancipatio wre trotzdem niehtig
gewesen. Der Verkehr der Fremden in Rom, also auch der
Verkehr der Fremden mit rmischen BOrgern, war zu allen
Zeiten auf jene formlosen Geschfte an ge wie sen. Es gab
keine anderen Geschfte fOr sie. Und wAre es mglich gewesen,
diesen Geschften der fremden Handelsleute auf die Dauer die
Rechtsgoltigkeit zu versagen? Es war ntig, nicht blofs daCs
diese formlosen GeschlLfte gOltig waren, wenn Fremde unter1

Das Darlehn ausgenommen, vgl oben S. 71.

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Geschichte des rmischen Rechts.

einander abgeschlossen hatten, sondern daes sie auch gltig

waren, wenn der Fremde mit einem rmischen Brger ein
solches Geschft einging. Ja, da auch unter den rmischen
Brgern selbst tagtglich Geschfte dieser Art ohne Form ein
gegangen wurden, so ergab sich von selbst, dafs die Entwickelung
zur rechtlichen An e r kenn u n g derselben sowohl fr Brger
wie fr Nichtbrger drngte.
Dem Vorgang, welcher uns hier beschftigt, ward sein voller
Nachdruck durch die sptere Gestaltung des Fremdenrechts in
Rom gegeben. In den ersten Jahrhunderten der Stadt (bis etwa
250 v. Ohr.) hat noch die rmische Gemeinde nicht selten mit
anderen Staaten, deren Angehrige als Handeltreibenda auf dem
Markt zu Rom zugelassen waren, Staats- und Handelsvertrge
abgeschlossen, (z. B. mit Karthago), kraft welcher gegenseitig
Rechtsschutz (in Rom durch Rekuperatorengeriehte) und Rechtsf h i g k e i t zugesagt wurde. So hatte nach dem zweiten
Handelsvertrag mit Karthago der Rmer in Karthago die privat
rechtliche Verkehrsfllhigkeit eines karthagischen Brgers, der
Karthager in Rom die privat rechtliche Verkehrsfhigkeit eines
rmischen Brgers (commercium). Damit war den so durch
internationalen Freundschaftsvertrag p r i v i leg i e r t e n Nicht
brgern (Peregrinen) ein Teil des rmischen Brgerrechts (das
jus eommercii) verliehen und dadurch der Zugang zu den
Rechtsgeschften des jus c iv il e erschlossen. Auch in diesen
ersten Jahrhunderten gab es in Rom unprivilegierte Fremde,
deren Verkehr auf jene formlosen, lediglich tatschlich wirkenden
Geschfte beschr.nkt war. Aber in all den Fllen, in denen
ein privilegierter Nichtbrger das Geschft mit dem Rmer abschlofs, konnte der Fremdenverkehr jene feierlichen Geschfte
des rmischen Stadtrechts in die Hand nehmen: die Pforten des
jus civile hatten sich dem vertragsmfsig befreundeten
Fremdling aufgetan. Das ist seit etwa dem 3. Jahrhundert v. Ohr.
auders geworden. Rom wird die Grofsmacht, welche nur noch
ausnahmsweise mit anderen MAchten durch Freundschaftsvertrag
auf gleichem Furs verhandelt. Zahlreiche Gemeinwesen werden
vom rmischen Staat vernichtet, ihre Angehrigen hne Vertrag,
ohne Gleichstellung mit den rmischen Brgern dem rmischen
Gemeinwesen einverleibt (dediticii). Das rmische Brgerrecht

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 18. Die Anfinge des jua gentium.

75

wird kostbar. Auch das blofse jus commereii wird an Nichtbtlrger nur noch ausnahmsweise gewhrt. Das jus civile schliefst
sich nach aufsen ab. Die Masse der Peregrinen, welche jetzt
handeltreibend die rmische Stadt aufsuchen, ist des jus eivile
unfhig. Jetzt erst hat sich vollends jene tatsAchliche Lage
entwickelt, welche den Peregrinenverkehr in Rom, als vom jus
civile aus g e s chI 0 s sen, zum Range einer selbstindigen
Mac h t erhebt, die in Rom selber mit eigenen Reehtsgebrl\uchen,
mit eigenen (formlosen) RechtsgeschA.ften dem jus civile gegentlbertritt. Es wird nunmehr unmglich, den Grundsatz der
rechtlichen Unverbindlichkeit fOr diese GeschA.fte der nicht
privilegierten Peregrinen aufrecht zu erhalten. Sie verlangten
nach einem Re c h t, welches auch diesen GesehA.ften die Richtschnur und die BekrA.ftigung gewA.hre. Und es lag in der Hand
des rmischen Magistrats, ein solches Recht in Wirklichkeit zu
setzen. Denn dem Fremden gegen Ober war der rmische Stadtrichter (PrA.tor) an kein jus civile, auch an kein Volksgesetz
gebunden. In Fremdensachen waltete das freie imperium des
Magistrats. So konnte durch die Fremdenrechtsprechung des
r6mischen PrA.tors ein Recht des formlosen Fremdenverkehrs
(ein Recht der "GA.ste"), welches die Schranken der btlrgerrechtliehen Geschfte nicht kannte, zur Gestalt und praktischen Durchsetzung gebracht werden. In Rom ward um 242 v. ehr. ein
eigener praetor peregrinus (Fremdenrichter , Gastrichter) eingesetzt. In dem Edikt des FremdenprA.tors (vg1. 15) verkrperte
sich seitdem gewissermafl~en das auch den Fremden (GA.8ten)
zugA.ngliche rmische Recht. Es gab nunmehr in Rom auch ein
Re c h t ftlr den Peregrinen (das jus gentium). Seine Quelle war
die Amtsgewalt des rmischen Magistrats (des Prtors) und das
Herkommen. Die rmische lex (das Volksgesetz) galt nur fOr
den populus Romanus, d. h. fOr die rmische Btlrgerschaft; aber
das Amtsrecht (das magistratische jus honorarium) und das
Gewohnheitsrecht vermochte jus gentium hervorzubringen, ein
Recht ohne nationale Schranken, fOr Fremde gerade so gOltig
wie ftlr die Btlrgerschaft tl Auf den Inhalt dieses internationalen
I Wlasuk, RlSmiscbeProzersgesetze,Bd.2,S.93fF. 188ft Mitteis,
!Um. Privatr., Bd. I, S. 68.

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76

Geschichte des rmischen Rechts.

Rechtes hat vielleicht das Vorbild anderer Fremdenrechte, wie

sie in sonstigen Mittelpunkten des damaligen Welthandels sich
ausgebildet hatten, mit eingewirkt. Sicher ist, da! das rGmische
jus civile selber das wichtigste Vorbild fOr das Fremdenrecht
des Fremdenprtors war. Das beweist der enge Zusammenhang
der Rechtsprechung im Fremdengericht mit der Rechtsprecbung
im BOrgergericht (vgI. Anm. 3). Das jus civile mufste, um zu
Fremdenrecht Gus gentium) sich umzubilden, seiner FGrmliehkeiten entkleidet werden, aber nur. um dadurch die sachlichen
Rechtsgedanken des BOr ger rechts im Recht der Gste zu um
so vollkommenerem, dem GereehtigkeitsgefOhl einer neuen Zeit
entsprechenderem Ausdruck zu bringen. Das jus gentium war
verjOngtes jus civile. Gerade infolge dieser Tatsache gewann es die Kraft. auf das jus civile selber umgestaltenden,
fortbildenden Einflufs auszuOben. Wie bei uns das Handelsrecht
auf unsere gesamte Privatreehtsentwickelung, so wirkte das jus
gentium fOhrend, reformierend auf das buerlich-agrarische jus
civile. Das Organ, welches die Aufnahme der neuen Rechtsgedanken in das jus eivile vermittelte, war zwar an erster
Stelle die Amtsgewalt des Prtors, des Magistrats. Hinter
dem Magistrat aber stand die Naturgewalt von Handel und
Verkehr. Mindestens schon im dritten Jahrhundert v. Chr. mufs
diese Entwickelung eingesetzt haben. Als das besondere Gastgericht des Fremdenprtors geschaffen wurde, war schon zuvor
im Stadtgericht die Ausbildung eines neuen fOr Gste wie for
BOrger gleichennafsen mGglichen Verkehrsrechts im Werk gewesens. Nehmen wir hinzu, dafs seit derselben Zeit das Fremden Die wesentliche bereinstimmung der beiden prtorischen Edikte
{des praetor urbanus fr das Biirgergericht, des praetor peregrinus fr das
Gastgericht), die wir zu Ciceros Zeit wahrnehmen (unten 17 .ADm. S~
diirfte von vornherein bestanden haben. Selbstverstndlich sollte mit der
Entlastung des stdtischen Prltors durch Absondemng der Frem.densaehen
keine sachliche Rechtsndemng verbunden sein. Allerdings war der Umfang des Edikts damals noch ein geringer. Aber, wie Cicero bezeugt,
ging die Entwickelung der beiden Edikte in der Hauptsache gleichmliig
vor sich. Von dem ltesten Bestand des prtorischen Edikts, wie er schon
zur Zeit der Abtrennung des Fremdenprtors mglich war, gibt der Anhang
des Hadrianischeu Edikts (unten 15 Anm. 8) eine ungeflhre AnschauUDg
Hier begegnen aueh die prtorischen Stipulationen. Weil aueh der PritOr

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Die Anfngc deB JUB gentium.

77

tum, voran das griechisehe Wesen, die gesammelte Macht

hellenischen Kulturlebens auf seinen Schultern tragend, immer
ObermAebtiger auf das altnationale Rmertum eindrang. Die
Welt kam, um Rom zu ihrer Hauptstadt zu machf'!n. Zugleich
kam das jus geniium, ein Weltrecht, ein Recht nicht blofs fOr
den BOrger, sondern fOr die Privatperson als solche, um auch
das unter rmischen BOrgern geltende Recht durch die Anererkennung formfreier Rechtsgeschfte, welche nicht durch die
Form (das Sichtbare, Aufserliche, Sinnliche), sondern durch den
Willen wirken, einer neuen Zukunft entgegenzufhren.
So setzte sich durch, dafs auch die formlose Tradition ein
rechtsgOltiger Eigentumserwerbsgrund (an res nec mancipi) sei,
wenigstens sofern sie auf Grund eines KaufgescbA.ftes erfolgte,
und sofern der Kaufpreis vom Kufer wirklich gezahlt war. Der
Rechtssatz der zwlf Tafeln von der Notwendigkeit der Preiszahlung fOr den Eigentumserwerb des Kufers (der Preiszahlung
ward die Leistung von Sicherheit gleichgestellt) wurde auch
auf den Erwerb durch Tradition bezogen 11. Die Eigentum bertragende Kraft der I{auftradition ist dann auf die Tradition
Oberhaupt erstreckt worden, sofern ein Rechtsgeschft gesehlossen
war, welches die Absicht der EigentumsObertragung aufser
Zweifel stellte. Die Rechtsnotwendigkeit der feierlichen Manzi.
pation beschrnkte sich auf bestimmte Klassen von Sachen, die
sogenannten res mancipi (unten 62). Es waren die Sachen,
welche den eigentlichen Grundstock des buerlichen Vermgens
peregrinUB die Stipulation (du rechtsfrmliche Versprechen) alB Mittel deB
ProzeBBeB zur Anwendung brachte, ging die zivilrechtliche Stipulation (die
Form der BponBio ausgenommen) in d&B JUB gentium ber, vgl. oben S. 71
Anm. 16 und Mi tt e i B, Rm. Privatr., Bd. 1, S. 66. DaB Amtsrecht war fr
Peregrinen und Rmer "vielfach identisch", Mitteis S. 68 Anm. 16.
Vgl. zu dem obigen M. Voigt, Jus naturale, Bd. 2, 16.21 ft".;
Degenkolb, Rektoratsrade, unten 49 Anm. 9; Mommsen, Rmisches
Staatsrecht, Bd. 3 (1887), S. 590 ft". 600 ft".; J r s, Rm. Rechtswissenschaft
zur Zeit der Republik (1888), S. 114 ft". 126 ft".; Ad. Schmidt in der Zeitschr.
d. Saviguy-Stift., Bd. 9, S. 137 ft".; Ei 8 eie, Abh. zum rm. ZivilprozeCs (1889),
S.69ft". 100; Mitteis,ReichsrechtundVolkarecht(I891), S. 72ft".! Wlauak,
Rm. ProzeCsgesetze, Bd. 2, S. 129 ft". 239 ft".; jetzt vor allem Mit t eis, Rm.
Privatr., Bd. I, S. 44 ft". 62 ft".
11 Vgl. 41 I. de rar. div. (2, 1), oben S. 54 ARm. 4.

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78

Geschichte des rmipchen Rechts.

bildeten: das Grundstock (fundus Italieus) und sein notwendiges

Zubehr (Sklaven, Zug- und Lasttiere, Prl.dialservituten). FOr
alle obrigen Sachen (Geld, KleidungsstOcke, Gerl.tschaften usw.,
die sogenannten res nee mancipi, nieht zum dauernden Besitz,
sondern zum Verkehr bestimmt) genllgte es zum Eigentumserwerb, wenn sie auf Grund eines den Verl.ufserungswillen klarstellenden Reehtsgesehl.ftes einfach Obergeben (tradiert) wurden.
Wie die formlose Tradition, so hat der formlose Kauf, die
Miete, die SozietAt, das Mandat, lauter Geschl.fte, die nach Treu
und Glauben, nicht naeh dem Buchstaben wirken, ReehtsgOltigkeit empfangen. Das rmisehe Familien- und Erbreeht (das
Gebiet der personenreehtlieben Rechte) sehlofs sich naeh wie
vor streng gegen die NichtbOrger abI. Aber auf dem Gebiet
des Vermgensrechts ward den freieren, auch dem Peregrinen
zugnglichen Verkehrsgeschl.ften eine breite Gasse aufgetan.
Der Weltverkehr trat mit seinen Anforderungen den altvl.terischen Formen des rmischen jus eivile gegenOber. Sehon
whrend der letzten Jahrhunderte der Republik hatte er in der
Anerkennung einer Reihe von formlosen Rechtsgesehl.ften den
entscheidenden Erfolg davongetragen. Mit dem Ausgang der
republikanischen Epoche setzt endgOltig die Umwandlung des
rmischen Stadtrechts in das Weltrecht der Zukunft ein.

Zweites Kapitel.

Die Zeit des Weltreohts.

(Die Kaiserzeit.)
14.
Ins chile und jus gentlum.
Jus civiJe ist Stadtrecht, Brgerrecht, nur tOr die Brger
der rmischen Gemeinde bestimmt. Seine Quellen sind das Volksgesetz (lex), das Gewohnheitsrecht, seit Ende der Republik auch
das SenatuskoDSult. Aus diesem jus eivile engbQrgerlicher Art
lIitteia, Bm. Privatr., Bd. 1, S. 64. 70ft'.

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 14. Jus civile uud jus gentium.

79

sollte ein zu jus gentium (Weltrecht) umgebildetes "Zivilrecht"

werden.
Schon hatte das rmische Stadtrecht eine Reihe von Rechtsgeschften aufgenommen, deren gemeinsamer Charakterzug die
Formlosigkeit, die leichte Handhabung, die freie Beweglichkeit
war ( 13).
Die Rmer selber machten die Wahrnehmung, dars ihr Recht
bereits ein doppeltes Element enthielt: das eine durch die Form
wirkende, welches ihrem alten jus civile, dem eigentlichen Brgerrecht, entstammte, das andere formfreie, welches durch die Befhrung des rmischen Verkehrs mit dem Weltverkehr zur
Rechtskraft erstarkt war; jenes nur fr den Verkehr der rmischen Brger untereinander, dieses auch fr die Fremden (peregrini) gltig und bestimmt. Das Recht der ersten Art, das
eigentomlich rmische Recht, das Brgerrecht alter Art, hiers
ihnen jetzt jus ci v i I e im engeren, besonderen Sinne (jus proprium civium Romanorum) 1, das andere aber erschien ihnen als
ein gemeines Menschenrecht, durch die Natur der Dinge und
gemein menschliches Billigkeitsgefohl allen Vlkern gemeinsam
(jus gentium, quod apud omnes gentes peraeque custoditur),
gewissermarsen ein kraft seiner Selbstverstndlichkeit Oberall
geltendes Naturrechts. Nicht als ob man die Geltung eines von
den Philosophen erdachten Naturrechts htte einfhren wollen,
vielmehr war und blieb auch das jus gentium ein Teil des
pos i t i v e n, durch die Verkehrsgewohnheiten und andere Rechtsquellen (insbesondere das prtorische Edikt, 15) konkret gestalteten rmischen Rechts. Auch nicht als ob man einfach
fertiges fremdes Recht (hellenisches Recht) aufgenommen htte;
das geschah nur ganz ausnahmsweise (ein Beispiel die lex Rhodia de jactu, unten 82, 2; vgl. Mitteis, Rm.Privatr., Bd.1,
S. 18ff). Nein, es war lediglich das erwachende Bewurstsein,
dars durch Aufnahme des freieren Elementes das rmische Recht
beginne, seine nationalen Besonderheiten abzulegen und aus rtlichem Sonderrecht und Stadtrecht in ein gemeines Weltrecht
I Heute nenneu wir "brgerliches Recht" (Zivilrecht) das Privatrecht
schlechtweg; den Rmern ist Zivilrecht das von Rechts wegen (ipso jure)
unter Brgern geltende Recht. Vgl. uuten 15 ADm. 11.
I Vgl. K i pp, Gesch. der Quellen S. 13 fF.

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80

Geschichte des rmischen Rechte.

....

sich zu verwandeln, welches in der EDtgegensetzung von jus

civile und jus geDtium zum Ausdruck gelaDgte. Jus ge Dti u m
war der Teil des rmischeD Privatrechts, welcher
mit dem Privatrecht aDderer Vlker (insbesondere dem
griechischen Recht, das an den Gestaden des Mittelmeeres eine
natOrliche Vorherrschaftauso.bte) in seiDeD Grundgedanken
Ob e r ein s ti m mt e. Mit aDdereD Worten, jus gentium war
derjenige Teil des r m i 11 C h e n Rechts, welcher schon den
Rmern als eine Art von ratio scripta, als gemeingOltiges und
gsmeinmenschliehes Recht erl{chien.
Die UDterscheidung des rmischeD Rechts iD jus civile uDd
jus gentium war nicht bloCs von theoretischem, sondern von hervorragend praktischem Werte. Der Verkehr der Fremden, der
GriecheD, Phniker, Juden stand nunmehr in Rom unter rmischem Recht, aber unter rmischem jus gentium i nach rmischem
Sonderrecht (jus civile in engerem Sinne) konnte gruDd8A.tzlieh
nur der rmische Borge!" mit dem rmischen BOrger verkehren
(vgl. 33). Das jus gentium war also zugleich das rmische
Fremdenrecht (das Verkehrsrecht der Peregrinen), wie es ja
auch unter dem EinftuCs des Fremdenverkehrs seine Getltalt
und in dem Edikt des Fremdenprtors seine erste feste Form
gewonnen hatte.
Bei jedem Volke tritt ein Augenblick ein, in welchem die
Anforderungen natorlichen Billigkeitsgefohls gegeD die Oberlieferten Formen einer strengeren Urzeit sieh erheben. Bei deD
Rmern war dieser Augenblick jetzt herangekommen. Das jus
gentium war das jus aequum, welches im Gegensatz zu dem altOberlieferten jus strictum sich immer bedeutender entfaltete. Die
Geschichte des rmischen Rechts giDg darauf hinaus, dies Deuaufkommende jus aequum aD die Stelle des jus strictum zu setzen,
das alte jus civile zu vernichten durch jus gentium. Aber der
rmische Reehtsinstinkt lieCs diese Entwickelung nicht mit einem
Schlage vor sich geheD. Nicht wie ein Hagelwetter kam das
jus gentium Ober das jus civile. Es war vielmehr die stetige,
unausgesetzte Arbeit von mehr als einem halben Jahrtausend,
welche ganz allmhlich das Billigkeitsrecht neben dem lteren,
strengeren Recht zur Ausbildung brachte und dann erst, als die
Formen des jus civile altersgrau, leer, VOD selber lebensUDflhig

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 14. Jus eivile und jus gentium.

81

geworden waren, dasselbe vGllig beseitigte. Langsam, mit Vorsicht, gewissermaCsen Stock fOr StOck, ward ein Teil des freieren,
billigeren Rechts nach dem anderen entfaltet, versucht und dem
rGmisehen Rechtsorganismus einverleibt. Eine ungeheure Kleinarbeit reformierte das rGmische Recht. Und allein durch diese
Sorgfalt, welche nicht auf stolzen 'Rossen allgemeiner unklarer
Billigkeitsprinzipien einherzog, sondern mit dem ererbten rGmischen Sinn fOr MaCs. Form und Gesetzlichkeit das Billigkeitsrecht auf klare, ins feinste durchgearbeitete, in allem einzl\lnen
erwogene GrundsAtze brachte, konnte das romische Recht trotz
,der weiten, freit>n Entfaltung seines Inhalts doch die kOnstlerisehe,
den Stoff bndigende und in feste architektonisehe Form zwingende
Gestaltungskraft bewahren; welche aus dem rGmischen Recht, insbesondere dem rGmisehen Privatrecht, ein Vorbild for alle Zeiten
gemacht hat.
In der Ausarbeitung des jus gentium, des natorlich-billigen
Verkehrsreehts, zu einem kristalJklaren, wunderbar durchsichtigen, durch Form und Inhalt den beschauenden Geist bezwingenden System hat die weltgeschichtliche Aufgabe des
rmischen Rechts bestanden. Durch diese Leistung, welche es
fQr aUe Zeiten vollbracht bat, ward es fAhig, nicht bloCs ein
Weltrecht des rmischen Reiches zu dein, sondern, sobald es aus
der Vergessenheit der Jahrhunderte wieder auftauchte, auch die
Welt der Gegenwart zu erobern.
Drei MiLchte sind es gewesen, welche nach- und nebeneinander an dieser selben einen Aufgabe, der Ausarbeitung un4
EinfOhrung des jus gentium, entscheidend ttig gewesen sind:
das prlltorische Edikt, die rmische Rechtswissenschaft und die
kaiserliche Gesetzgebung.
Gu. InsL I 1: Omnes popoli, qoi legibos et moribos repntor, partim soo proprio, partim commoni omnium bominom jure
utontor: nam qood qoisqoe populos ipse sibi jus constitoit, id
ipsios propriom est voeaturque jus civile, quasi jus proprium civitatis; quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id
apud omnes populos peraeque custoditur, voeaturque jus gentiom,
quasi quo jure omnes gentes utuntur. Popolos itaque Romanu
partim soo proprio, partim communi omniom bominom joreotitor.
80ha, I ...tU.uoDeD. 18. Aal.

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82

Gelchichte des rmischen Rechtl.

15.
Du pritorlsehe EdIkt.
Im Jahre 367 v. Chr. ward die Gerichtsbarkeit von der konsularischen Gewalt abgezwejgt und ein besonderer Stadtrichter
(praetor urbanus) eingesetzt. Spter (um das Jahr 24:2 v. Chr.)
ward es infolge des anwachsenden Verkehrs ntig. noch einen
zweiten Prtor. den praetor peregrinus. einzusetzen, dem alle
Prozesse zwischen rmischen Btlrgem und Nichtbl1rgern (Peregrinen) oder der Nichtbtlrger untereinander zugewiesen wurden.
Der praetor urbanus blieb nur fOr die Prozesse der rOmiBehen
BOrger untereinander ZDstl.ndig.
Der Prtor basars, ebenso wie vor ihm der Konsul, fOr die
Dauer eines Amtsjahres die alte knigliche Gerichtsgewalt 1,
d. h. eine Gerichtsgewalt mit souvernem richterlichem Ermessen
(imperium), formell (und auch nur der rOmischen Bl1rgersehaft
gt'gentlbel') lediglich gebunden durch den Buchstaben der Volk.
gesetze, der leges. Der Richter von heute ist ein Gericht.
b e amt er: seine Rechtsprechung dient lediglich der An wen d un g des Rechts. Der Prtor aber war der Ger ich taherr, die Gerichts 0 b r i g k e i t. Als Magistrat vertrat er innerhalb seiner Amtsgewalt den 80uverAnen populus Romanus. Seine
Rechtsprechung war daher imstande, als Mittel auch der Rechtserzeugung aufzutreten. Sobald das praktische BedOrfnis es
forderte, konnte er von bloCser Anwendung des geltenden Rechts
zu freier Rechts h a n d hab u n g Obergehen. Damit hingt die
besondere Bedeutung des prtorisehen "Edikts- zusammen,
Edikte sind ffentlich bekannt gemachte Verftlgungen der
magistratus populi Romani. Prtorische Edikte sind ffentlich
bekannt gemachte Verfogungen des Prtors. Sie bf'.ziehen sich
auf die Grundstze, welche der Prtor bei Handhabung seiner
1 Der Name praetor bedeutet wrtlich den Feldherrn und ilt in den
enten Jahrhunderten der Republik der Ehrentitel der Konluln: Mommlen,
B(p. Staatsrecht, Bd. 2 (8. Aufl.), S. 74fF. Der Prtor war sachlich ein
dritter Konsul, jedoch mit der londerlichen Aufgabe, nicht du militirieehe
Kommando, londern die Gerichtsbarkeit zu handhaben. Daher er an Bang
(und Zahl der Liktoren) dem Konlul nachltand, wenngleich grundeltslich
aeine Gewalt konsularische Gewalt war: Mommsen S. 198fF.

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 15. Das prl.tomche Edikt.

83

J uriBdiktion, also bei Handhabung seines freien richterlichen Ermessens zu befolgen beabsiehtigt. Der PrAtor ist aber, trotz
der ihm von vornherein zustAndigen Befehlsgewalt (imperium),
keineswegs sogleich mit VerkOndigung solcher Edikte vorgegangen. Denn es verstand sich von selbst, daCs er ftlr seine
Rechtsprechung unter rmischen Btlrgel'n zunAchst einfach die
Ausftlhrung des bestehenden Rechts als seine Aufgabe betrachtete, und daCs seine fr eie Rechtsprechung unter B11rgern
und unter Niehtbtlrgern lange Zeit lediglich mit Entscheidungen
von Fall zu Fall vorging. Er gewAhrte etwa unter UmstAnden
im Einzelfall d ureh seinen Machtspruch (decretum, interdictum,
vgl. unten 56) aufserordentliche amtsrechtliche Rechtshilfe.
Oder er ntigte, wenn er einen dem Zivilrecht noch unbekannten
Anspruch dennoch mit rechtlicher Kraft bekleiden wollte,
durch seinen Befehl die Parteien zum AbsehluCs eines zivil
rechtlichen Vertrags (sponsio, stipulatio, vgl. unten 80), der
die Grundlage zivilreehtlichen Verfahrens abzugeben imstande
war (Prozefsstipulationen. stipulationes praetoriae) I. Erst aU
mAhlieh haben sich feste GrundsAtze dieser freien prtorisehen
Rechtsprechung herausgearbeitet, welche dann einen AniaCs zu
ft'entlichen Bekanntmachungen des Prtors gaben. Zuerst ward,
wie es scheint. beim Tribunal des PrAtors ein Verzeichnis von
Formeln aufgestellt lur Belehrung f11r die Parteien, I. B. von
Formeln f11r die vom PrAtor zu erbittenden Interdikte (Befehle)
und ftlr die Prozefstipulationen (ProzeCsvertrAge), von denen
eben die Rede warB. Nach dieser Formeltafel kamen dann
t 'Ober die dekretierende Tl.tigkeit des Prl.ton als die Grundlage nnd
Btete Begleitencheinung BeineB Edikts vgl. Bruu, Zum rmiBchen Amts
rechte, Innsbruck 1907, S. 6. 20.
Du Hadrianiache Edikt schliefst mit einem Anhang, welcher wesent.
lich nur Formeln enthl.lt, nlmlich Formeln fr die Interdikte, die Ex
zeptionen nnd die Stipulationen (ProzeCaatipulationen). Ein innerer Grund,
welcher die Zusammenfassung namentlich der Eueptiona- nnd der 8tipulationaformulare am Schlws des Ediktes rechtfertigte, ist Dicht vorhanden.
Um so weniger, weil dadurch die prltoriachen Stipulationen von den an
ganz anderer Stelle zu findenden beziiglichen Edikten (welche den AbaehlwB
deneiben anordnen) weit getrennt Bind, nnd weil ebenao die Exzeptionen
auf diese WeiBe vllig von den betreffenden Materien, zu denen sie gehren,
abgelst auftreten. Es liegt am nl.chsten, diese auffallende Encheinung

6*

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84

Geschichte des rmischen Rechts.

aber auch andere Tafeln auf, welehe vom Prltor geschaffene

Klageformeln (actiones) und Verordnungen des Prltorg auf dem
Gebiet des Rechtslebens (die eigentlichen Edikte) aufnahmen.
Die prltorischen Tafeln, nur fOr die Dauer eines Jahres bestimmt, waren einfach von Holz, mit weiCser Farbe angestrichen
(daher das Ganze album genannt). Aber diese Holztafeln waren
die TrAgt'f des kommenden Rechts, durch welches das alte Recht
der zwlf Tafeln reformiert. dann zu Grabe getragen wurde.
Das Ganze hiefs wegen seiner lI.uCseren Form das Alb n moder
auch das E d i k t des PrII.tors, indem man also auch die vom
Pra.tor aufgestellten Formeln (deren Publikation kein Edikt im
Rechtssinne war) mit den eigentlichen Edikten unter dem Gesam.tnamen nd a 8 E d i k t.- mit begriff'.
auf einen geschichtlichen Grund zurckzufhren, auf die Tatsache
nimlich, daCs in diesem Anhang die Anfinge des prlitoriaehen Alb1lJD8 vor
UDS liegen, die Formeltafel (natrlich mit einer Reihe von spliteren Nachtrigen), welche man, wie sie einmal sich gebildet hatte, beisammen lieta.
Auf dieser Formeltafel fehlen die Aktionen (die Klagformularel, weil der
Prlitor zurzeit des Legiaaktionenprozeaaes wenigstens zuniiehat auf die
Bildung der Klagformel keinen Einuta hatte; die legia actiones, welche
durch die (pontifikale) Rechtswissenschaft ausgebildet und fortgebildet
wurden, erfuhren ihre Verffentlichnng nicht dlll'Ch den Prlitor, sondern
wurden durch'Privatarbeiten (jus Flavianum, unten 18 i. A.) bekannt
gemacht. Als der Prlitor dann, infolge der Ausbildung des Formularprozesses, auch Klagformulare aufstellte, reihte er sie mit den, gleichfalls
jngeren, Edikten (Verordnnngen) ZUIIUIUIIen. Die iiltere Formeltafel aber
blieb an ihrem Platz als besonderer Teil (Anhang) des Albums. Dieae
Annahme hat zur Voraussetznng dars die in jenem Formelteil zusammengestellten Rechtsmittel slimtlich schon der iilteren Zeit des Legisaktionenprozeazes angehren. Von den Interdikten lfnd den prlitorischen Stipulationen kann dies mit hinreichender Sicherheit behauptet werden. Was die
Eueptionen angeht, so mchte vielleicht in der uns hier beschliftigenden
Tatsache ein Beweisgrund zu gunsten der Ansicht zu finden sein, daCs zwar
nicht bei dem lege agere, aber doch bei dem - in die Legiaaktionenaeit
ZDrekreichenden - per Bponsionem agere die Einfgung einer exceptio
(in die Prozetssponsion) mglich war: Karlowa, Der rmiache ZivilprozeCs
zurzeit der Legiaaktionen (1872), 8. 101. 80 wrden also die Eueptionaformnlare nicht zufllig vor die Sponsionsformulare gestellt worden sein.
- Vgl zu dem vorigen Wlaaaak, Edikt und Klageform (1882), 8. 22fF.;
Karlowa, Rmische Rechtsgeschichte, Bd. 1, S.462ff.
~ Die Anordnnng des Hadrianischeu Edikts (vgl. 17) ruht auf dem
Gegensatz der ordentlichen und der aUCserordentlichen Form der maglstn-

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 15. Das prAtoriache Edikt.

85

Von alters her wird jeder neue PrAtor beim Amtsantritt

fr NeuprOfung und Neuaufstellung der Formelt&feln (deren
Material Behon bedingte, dars sie hchstens fOr die Dauer eines
Amtsjahres ausreichten) zu sorgen gehabt haben. Was fOr die
Formelt&feln Herkommen war, das war fOr die Edikte von vomhere~n Notwendigkeit. Die Edikte verloren ihre GOltigkeit mit
der Amtsdauer des edizierenden Magistrats. Der neue PrAtor
hatte also beim Amtsantritt das Edikt (als Ganzes) neu aufzustellen, ut seirent cives, quod jus de quaque re quisque dicturus esset: 1. 2 10 D. de O. J. (1, 2).
.
Dies Edikt des PrAtors beim Amtsantritt heifst e d i c t u m
per pet u u m. Es soll fOr die ganze Dauer seines Amtsjahres
gelten. Den Gegensatz bildet die aurserordentliche VerlOgung
im Laufe des Amtsjahres fnr unvorhergeHehene VerhAltnisse
(prout res incidit). Das Edikt (wir werden im. folgenden das
edictum perpetuum unter dem .Edikt" schlechtweg verstehen)
ist kein Gesetz, Oberhaupt ursprnnglich keine Rechtsquelle.
Sogar der edizierende Magistrat selber konnte von seinem Edikt
willkOrlieh abgehen " so dars eine lex Oomelia (67 v. Ohr.) es
tiaehen Rechtshilfe: der erate Hauptteil des Edikts handelt von der Handhabung der Jurisdictio, d. h. von der ordentlichen Form der Rechtshilfe,
der zweite Hauptteil von der Handhabung des imperium (im engeren Sinn).
d. h. von der aufaerordentlichen Rechtshilfe halt der befehlenden Amtsgewalt des Magistrats (vgl. unten 56). Vorausgeachiolkt ist ein einleitender Teil (von der Ordnung und Sicherung des Rechtsganges bis zur Erteilung des Judicium); angehlngt ist ein SchluCsteil (Zwangavollatreckung
und Nichtigkeitsbeschwerde). Danu folgt der in der vorigen Anmerkung
besprochene Anhang (Interdikte, Eueptionen, Stipulationen) und endlich
das ldilizische Edikt. Lenel, Das Edictum perpetuum (1888), S. 12 fr.
a Doch konnte der Kollege in solchem Fall interzedieren. Cie. in
Verrem act. 11 lib. I 46 119: Tum vero in magistratu contra illud edictum
8uum sine ulla religione decernebat. ltaque L. Piso multos codices implevit
earum remm, in quibus ita intercessit, quod iste aliter, atque ut edixerat,
decrevisaet. Vgl. ferncr 120: Alias revocabat eos, inter quos jam decreverat,decretumque mutabat, alias inter alios contrarium aine ulla religione
decemebat, sc proximia paullo ante decreverat. Wenn ein solchea Vorgehen
also auch als ungehrig (sine ulla religione) empfunden wurde, so il.uCserte
sich doch darin die formell freie (soweit nicht bestimmte leges vorlagen),
knigliche Gerichtsbarkeit des Magistrats. Auch die lex Cornelia hat
die freie dekretierende Gewalt des Pril.tors ni c h t aufgehoben, sondern nur

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86

Geschichte des rlSmischen Rechts.

ntig fand, die Prtoren an die Beobachtung der in ihrem

. edictum perpetuum aufgestellten GrundBAtze zu erinnern (ut
praetores ex edictis suis perpetuis jus dieerent). Auf alle Flle
erlosch die Geltung des Edikts mit dem Amtsjahr des Edizierenden.
Der Nachfolger war an das Edikt des Vorgngers nicht gebunden.
Er konnte es wiederholen oder auch ndern, wie er wollte. In
der Natur der Dinge aber lag es, dafs ein grofser Teil des
Edikts bald herkmmlich stehend wiederholt wurde (edictum
tralaticium) und dafs der Nachfolger sich auf ZusAtze (nova
edicta', novae clausulae) beschrnkte I; ein Beispiel die nova
elausula Juliani, unten 111 II 1. So bildete sich eine feste
prtorische Gerichtspraxis , welche die Ftthrung der Rechtsentwickelung in ihre Hand zu nehmen imstande war.
Gesetze konnte der Prtor nicht geben, aber Klagen konnte
er geben und verweigern. Das war das Mittel, mit dem er eingriff.
Die zivilreehtliche Klage alten Stils (legis aetio) war in unbewegliche, von der Praxis im Ansehlufs an die Gesetzesworte
ausgebildete Formen eingezwngt. Hier war nur Raum ftlr eine
ganz bestimmte Zahl von legalisierten Anspr11ehen. Der alten
verkehrsarmen Zeit hatte das gentlgt. In der aufbltlhenden Stadt
mursten an den Rechtsschutz weitergehende Forderungen gestellt werden. Tagtglich wurden formlose Kufe, Mietvert~
GesellschaftsvertrAge, Auftragsvertrge geschlossen, Vertrge, die
das alte Zivilrecht wegen ihrer Formlosigkeit und ihres unprzisen, nach Treu und Glauben (bona fides) sieh mannigfach
verschiebenden Inhalts grundstzlich nicht anerkannte. Aber sie
einer mitabrAuchlichen Anwendung derselben entgegentreten wollen, B r u a a.
L O. (oben Anm. 2), 8. 22.
SchOB zu Ciceroli Zeit war der pCate Teil des prAtoriachen Edikts
tralatiziacher Natur, 80 Ws Cicero das prltorische Recht (welches ja auf
keiner lex beruhte) als eine Art des Gewohnheitsrechts beaeichnet, Cie. da
invent. 11 22 67: ConsuetudiDis autem jus esse putatur id, qnod voluntate
omnium aine lege vetuatu eomprobavit; in ea antem jura lUllt quaedam
ip.a Jam eerta propter vetnatatem; quo in genere et alia sunt multa, et
eorum multo mazima pan, quae praeton s edicere consuerunt. VgL
ferner Oie. Verr. 11 lib. I 114: et hoc vetua edictum tranalaticiumque
88118; 45 115: in re vetere edictum BOvum; (8 117: hoc (edictum)
traDuaticium e.t. Komm.en, :wIm. Staatsrecht, Bel. 1 (3. Aufl.), S. 208
nm.5.

a.

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 15. Da8 priit.orieche Recht.

87

forderten jetzt ihren Schutz von der Obrigkeit. Und so geschah

es. Der Prtor gab Klagen, wo nach Zivilrecht keine Klage war.
Nicht etwa gleich durch Edikt, also nicht durch allgemeine RechtsschutzverheiCsung, aber durch Dekret, durch Einzelentscheidung
von Fall zu Fall. Er lieCs die Parteien einen Schiedsvertrag
schlieCsen. durch den sie der Entscheidung eines Schiedsrichters
(arbiter. judex) sich unterwarfen. Er ntigte durch Befehl den
etwa widerstrebenden Gegner, auf solches Verfahren einzugehen,
und bekleidete den geschlossenen in kurzer Form (formula) schriftlieh bekundeten Schiedsvertrag durch seine BestAtigung mit obrigkeitlicher, ft'entlichrechtlicher Autoritt, so daCs der Spruch des
Schiedsrichters zum vol1streckungsfl.higen Urteilsspruche wurde.
Neben dem ziviJrechtlichen LegisaktionenprozeCs erhob sich so der
pritorische Form u I arpro'zefs (unten 4:9ft'.) Der neue ProzeCs
war von Zivilrechts wegen kein gesetzliches Verfahren, sondem
lediglich ein Verfahren kraft obrigkeitlichen Maehtspruchs, ein
judicium imperio eontinens. Aber dies Verfahren gewAhrte wie
den zahlreichen handeltreibenden Fremden in Rom so auch den
rmischen BD.rgem fD.r die bonae fidei negotia des tglichen
Verkehrs den dringend notwendigen Rechtsschutz. Es war darum
im Bunde mit der lebendigen RechtsD.berzeugung, die zu allen
Zeiten die herrsehende Grofsmacht ist. Die prtorische, im Wege
unzhliger Einzeldekrete sich durchsetzende Rechtshandhabung
pragte ihre neuen Gedanken dem all ge m ein e n Bewufstsein
ein. Auf diesem Wege sind die oben S. 78 namhaft gemachten
KonsenBU&lkontrakte (vgI. unten 82) schon zu fro.hen Zeiten
in das rmische Z iv i Ire c h t aufgenommen worden. Kein Gesetz
hat ihnen zivilrechtliehe Geltung beigelegt. Auch kein Edikt
des Prtors hat ihnen eine allgemeine Klagverheifsung gegeben.
Das Edikt hat spAter nur die formula fD.r die actio, nicht mehr
die bereits von Zivilrechts wegen unntige Verheifsung der actio
emU usw. aufgenommen. Die genannten Konsensualkontrakte
sind .. moribus M , d. h. durch Gewohnheitsrecht, nAmlich durch das
vom PrAtor gefD. hrte Gewohnheitsrecht in die Reihe der
z iv i Ire c h tl ich gD.ltigen Kontrakte aufgenommen worden 7.
, Der Text folgt den gllnaenden AU8filhrangen von Mittei8, RGm.
Privatr., Bd. 1, 8. 40 w.

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88

Geschichte des rmischen Rechts.

Das war der erste Erfolg, den die prtorische freie Rechtsprechung davon trug. Der zweite Erfolg war die lex Aebutia,
ein Volksgesetz bald nach der Mitte des 2. Jahrhunderts v. Ohr.,
welches den Formularprozefs gesetzlich anerkannte und das
innerhalb der rmischen Bannmeile unter BOrgern mit formula
in jus eoneepta eingesetzte Verfahren mit einem Schiedsrichter
(unus iudex) zum Range eines judicium legitimum erhob (unten
49). Das Volksgesetz bestAtigte, dafs das prtorische imperium
als Organ der VolksOberzeugung gewirkt hatte. Nunmehr war
vollends freie Bahn fOr den Prtor und sein Edikt gewonnen.
Das Edikt ward stetig reicheren Inhalts. Es brachte niebt mehr
blofs Formeln fOr Interdikte (auferordentliches Verfahren) und
Prozefsvertrge. Es brachte Formeln fOr das neue ordentliche
(formulare) Klageverfahren (actiones). Es brachte nunmehr auch
allgemeine Verfogungen, Klageverheifsungen (so fOr die FAlle
des metus, des dolus, der negotiorum gestio, vgl. z. B. 1. 3 pr.
D. 3, 5 usf.). Das Edikt trat seine HelTScbaft an. Schon zu
Cieeros Zeit verkrperte es die Kraft der rmischen Rechtsentwickelung s
Der wesentliche Inhalt des prtorischen Edikts bestand in
der Ausbildung des Billigkeitsrechts (des jus gentium), welches
mehr und mehr die ROcksichtslosigkeit des alten jus civile beseitigte. Das priltorische Edikt war das beste Mittel, um diese
ebenso wichtige wie schwierige Reform zu bewerkstelligen. Immer
nur fOr ein Jahr gOltig, gewhrte es die Mglichkeit, versuchsweise mit neuen Grunddtzen vorzugehen, welche man sofort
wieder fallen lassen konnte, wenn sie sich nicht bewhrten. Im
allgemeinen war die Neigung der Prtoren nicht, stracks mit
allgemeinen Prinzipien durchzugreifen. Man beschrnkte sich
vielmehr zunAebst darauf, einen ganz bestimmten Fall zu regeln,
dessen Bedingungen man deutlich Obersah. Dann konnte der
Nachfolger dem Edikt des Vorgngers noch einen weiteren Zusatz
beifOgen, der dritte noch einen Schritt weiter vorgehen um. Man
strich nicht gern, was im Edikt gestanden hatte, gerade weil
man ins Weite gehende Verallgemeinerungen scheute. Man fagte
Cic. de legib. 15 17: Non ergo a praetoris edicto, ut plerique
neqlle a XII tabulis, ut 8llperiort's, sed penitus ex intima philosophia
hauriendam juria disciplinam putas.

D UD c,

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 15. Du prltoriache Edikt.

89

lieber einen zweiten konkreten Fall dem ersten hinzu, zugleich

weil man so des genauen Wortausdrueks sicher war, denn das
Wort war es, wonach man wie das Gesetz so das pritorische
Edikt auslegte. So entstand in dem Edikt eine Art Gesetzbuch
des Privatrechts in der Gestalt von Bestimmungen nber Gewlhrung von Klagen, Einreden usw., nicht gerade angenehm zu
lesen und nicht gerade in Cieel"08 Stil, aber ein Gesetzbuch,
welches in seiner sehwerznngigen Sprache die Erfahrungen, die
WeiSheit, die Vorsicht der Voreltern von Gesehlecht zu Gesehlt'cht
nberJieferte. Es war ein Gesetzbuch, welehes zugleich konsenativ
und leicht verinderlieh war, welches darum zugleich in den Erfahrungen der Vergangenheit und in der lebendigen Bewegung
der Gegenwart wurzelte.
Das prltorische Reeht, wie es durch das Edikt sich gestaltete, war kraft der Macht, welche es aber die Gewlhrung
der Rechtshilfe besafs, tatBichJieh dem Recht gleich. Schon zu
Ciceros Zeit ward es als eine Art Gesetz empfunden '. Aber
das pritorisehe Recht war dennoch als solches kein Recht im
ReehtBBinne. Gerade die Tatsache, dars das neue Recht jetzt im
E d i k t zu schriftlicher, lufserJich selbstlndiger Form gelangte,
fahrte zu der scharfen Scheidung zwisehen dem zivilen und dem
elliktalen Recht (dem Volksrecht und dem Amtsrecht) , welehe
dann die ganze klassische Rechtsentwickelung beherrschte. Die
lltere Zeit hatte den Begriff eines prltorisehen Re c h t s selbstverstlndlich noch nicht gehabt. So lange der Prltor lediglich durch
Einzeldekrete am Rechtsleben arbeitete, erschien seine Rechtsprechung als eine Kraft der Fortentwickelung der gel te n den
Ordnung, d. h. des Volksrechts , und was sich auf Grund der
prltorischen Jurisdiktion im allgemeinen Bewufstsein durchsetzte
(so die Rechtsverbindlichkeit der oben genannten Konsensualkontrakte), ward Zivilreeht, nicht jus honorarium. Erst die
jnngere Art des e d i k tal e n, geschriebenen Rechts war darauf
angelegt, sich in ihrer Sonderart als der Q u elle nach vom Zivilrecht ver s chi e den e s Recht zu behaupten. Aueh jetzt noch fand
bergang pritorischen "Gewohnheitsrechts- in das Zivilrecht
Cie. in Verrem II 1 42: Qui plurimum tribuunt edieto, praetori8
edictum 1e ge man n u am dieunt esse.

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90

Geschichte des rmischen Rechts.

statt 10. Aber je mehr das im Edikt niedergelegte Reeht sieh

entfaltete, um so mehr sehloCs es sieh zu einem be s 0 n der e n
vom Zivilreeht gesehiedenen Reehts s y s t e m zusammen. Als jus
ho no ra ri um (Amtsreeht) trat das prAtorisehe Recht nunmehr
dem eigentliehen Reeht, dem jus eivile (Volksreeht, dem Recht von
Volkswillens wegen) gegenber. Jus gentium war aufbeiden Seiten
zu finden, sowohl in dem (dureh prl.torisehen EinftuCs bereits
fortgebildeten) jus eivile 11 wie in dem jetzt sieh selbstndig erhebenden jus honorarium, aber in dem jus honorarium llberwog
1. Das ist zuerst von E. Zi mm e rma n n, Echte und unechte negotiorum
gestio (1872) 2 Anm. 18 beobachtet, dann von Wlauak, Zur Gesch. d.
neg. gestio (1879) S. 158 fF.; &Gm. Prozetsgesetze Bd. 2 S. 802 Anm. 10 dargelegt worden. Die neue von Mit t eis vertretene Erkenntnis ist die, daCs
gerade in der iUteren Zeit der bIofs dekretalen prtorischen Rechtsachpfung
die Wirkung prtorischer Rechtsgrandsltze unmittelbar als gewohnheitsmlCsige nderung desZivilrechh sich iur&erte (das Stadtgericht handhabte ja das Stadtrecht, das brgerliche Recht), dars also "der seha.rfe
Gegensatz zwischen Jus civile und honorarium die Signatur nicht der alten,
sondem der neuen rmischen Zeit ist" (Mitteil a. a. O. S. 58).
11 Der Begriff des JUI civile ilt ein verschiedener je nach dem Gegenbegriff, zu dem er in Verhlltnis gesetzt wird. JUI civile oder jus achlech~
weg im Gegensatz zu lex oder jua legitimum driickt eine Unterscheidung
der Rechts q u eil e n aUI: jua legitimum, lex ist das in Volksgesetzen (leges)
unmittelbar' enthaltene Recht; JUI civile das unter Fhrung der pontifices,
Ipiter der Juristen (regelml.Csig in AnschluCl an die leges: interpretatio)
entwickelte ungeletzte Gewohnheitsrecht. Dielen engsten Begrift' von JUB
civile (Juristenrecht) betont iuabesondere Ehrlich, BeitrAge zur Theorie
der Rechtaquellen, Teil I, 1902 (ein Nachtrag in Grllnhuts ZeitBChr. BeL 81
8. 881 fF.). Jus civile begegnet femer im Gegeuaatz zu jUB gentium. Dann
ist die Unterscheidung der Rechtsgeltung inB Auge gefaClt: ob der
Rechtssatz nur fiir rmische Btlrger oder auch fIlr die Peregrinen gilt (oben
8. 80). Endlich aber bildet jus civile den Gegensatz zum jus honorarium
(ja praetorillm). Damit ist wiederum ein Unterschied der Rechts quellen
gemeint, und zwar der Gegensatz deI gesamten, von Volks wegen (iplo
jure) geltenden Rechts (des Volkarechts), mag el jualegitimum oder Juristenrecht oder sonltigel Gewohnheitsrecht lein, zu dem nur von Edikts wegen
geltenden prltorischen bezw. ldilizischen Recht. Dieler letzte, weitere
Begriff des jus eivile ilt keineswegs, wie Ehrlich auuufiihren sucht,
erst gegen das Ende der klauilchen Zeit (seit 8eptimius 8everus) aufgekommen; er war da, lobald in dem Inhalt deI prltorischen Edikts ein
neuel Rechtss11tem (vgl. z. B. oben 8. 88 Aum. 8) erkaant wurde. Vgl.
Erman in der Zeitsehr. d. 8av.-Stift. Bd. ~ 8. 421 fF., Bd. 25 8. 816 fF.;
Kipp, Gesch. der Quellen 8. 94 ARm. SS; Mitteil a. a. O.

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 16. Das doppelte Reeht.

91

der Einftufs des jus gentium. Das prtorisehe Edikt ward in

der Hauptsache das Mittel, dem lteren strengen Recht eine
neue, freiere Rechts 0 r d nun g entgegenzusetzen. Mochte das
prlltorische Recht in seinen Anflngen nur zur vol1eren Durehftlhrung des jus civile (juris eivilis adjuvandi gratia), dann aueh
zur Ergnzung des jus civile (juris civilis supplendi gratia) dienen,
endlieh ging es, von der Strmung der Zeit getragen, zur vollen
Reform des Zivilrechts Guris eivilis eorrigendi gratia) tlber.

16.
Das doppelte Recht.
Die Folge der Entfaltung des jus honorarium war die Entstehung eines d 0 pp e 1t e n Rechts in Rom. Dem Recht von
Reehts wegen (jus eivile) trat tlberall, insbesondere auf dem
Gebiet des Privatrechts und des Zivilprozesses, ein anderes Recht,
das Recht von Gerichts wegen Gus honorarium) gegennber.
Das Zivilrecht verlangte fnr die rechtsgesehftliche Verufserung von ras mancipii (res maneipi) die Form der mancipatio. Zum Ritual der maneipatio gehrte das "Ergreifen"
(manu eapere) der Saehe durch den Kufer (oben S. 65). Ursprtlnglich hatte der "Handgrf" (mancipium) 1 zweifellos den
Sinn, dars er den tatBllchlichen Besitzerwerb des Kufers zu vermitteln bestimmt war. Aber der Handgriff war in der Fortentwickelung des Zivilreehts (interpretatio) eine blofse Form
geworden. Die mancipatio als solche gab keinen Besitz mehr,
sondern nur das Eigentum. "Obertragung des Besitzes (Tradition) war nach Zivilrecht fnr den EigentumBtlbergang gleichg1l1tig geworden. Der Prtor war es, der umgekehrt die Tradition (die Besitztlbergabe), und zwar aueh ftlr res mancipi, zu
dem entscheidenden Vorgang machte. War eine res maneipi
(z. B. ein Sklav, ein fundus ItaUcus) verkauft und formlos zu
Besitz tlbergeben worden, so war der Kufer naeh Zivilreeht
ni c h t Eigenttlmer geworden. Im Gericht aber wurde er trotzdem vom Prtor als Eigenttlmer behandelt. Das echte Eigentum des Zivilrechts (ex jure Quiritium) vermochte der Prtor
1 In der llteren Sprache: maneupium. M.ommsen in der Zeitaehr.
d. 8av.-8tift. Bd. 28 8. 488.

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..

92

Geschichte des rmischen Rechte.

dem Traditionserwerber einer ras mancipi nicht zu geben: er

hatte keine Gewalt ober die Geltung des Zivilrechts. Aber
Klagen und Verteidigungsmittel konnte der PrAtor seinem SehOtzling gewAhren, denn er hatte Gewalt ober die Ha n d hab u n g
des Zivilrechts. Der bloCse Traditionserwerber besaCs die Sache
nicht zu formalem Eigentum, aber er hatte sie kraft prAtorischer
actio und exceptio (Klage und Einrede) doch "in bonis8 , BO daCs
niemand sie ihm zu entreiCsen imstande war. Der zivilrechtlichen Eigentumsordnung stellte der PrAtor eine andere Eigentumsordnung, dem quiritischen Eigentum ein anderes Eigentum,
das "in bouis esse" (BOgenanntes bonitarisehes Eigentum), gegenber (vgl. unten 62).
Nach Zivilrecht bedurfte es bestimmter Rechtsformen zur
BegrOndung einer Servitut (d. h. eines beschrAnkten Nutznngsrechts an fremder Sache, z. B. eines NieCsbrauchs, einer Wegegerechtigkeit); nach prAtorischem Recht genOgte die formlose
Einrlumung der AusObung des Nutzungsrechts, die sogenannte
quasi traditio servitutis (unten 69 IV). Nach Zivilrecht gab
es Oberall keine Verpflndung in unserem Sinn: sollte der
GlAubiger Realsicherheit haben, so mU88te ihm das Eigentum
an der Sache t1bertragen werden. Der PrAtor aber schuf ein
Pfandrecht ne ben dem Eigentum: auf Grund der bloCsen Vereinbarung, daCs dem anderen die Sache zu Pfand gesetzt sein
BOllte, gab er eine dingliche Klage (unten 72). Wie die
Eigentumsordnung , so ward auch die Ordnung der Rechte an
fremder Sache durch das jus honorarium von Grund aus umgestaltet.
Hatte jemand den anderen durch Drohung (metus) oder
durch Betrog (dolus) zu einem RechtsgeschAft bestimmt, BO war
das RechtsgeschAft nach Zivilrecht dennoch in der Regel gt1lg.
Der PrAtor aber berDcksichtigte den metus und den dolus in allen
Fllen durch GewAhrung von Klage und Einrede. War daher
ein Schuldversprechen zwar in rechtsverbindlicher Form, aber
metus causa oder infolge Betrugs gegeben worden, BO wal' dies
Schuldversprechen nach Zivilrecht (regelmAfsig) vollgn1g, nach
prll.torischem Recht aber stets ungoltig. Wie metus und dolus,
BO wurden auch andere TatbestAnde (z. B. das pactum de non
Jletendo, d. h. der formlose ErlaCsvertrag), die nach Zivilrecht

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 16. Du doppelte Recht.

93

fnr die Befreiung des Schuldners als solche (grundsAtzlich) unerheblich waren, vom Prtor als solche fOr erheblich erklrt. Den
prtorischen Schuldbefreiungsgrtlnden traten andererseits prtorische Schulderzeugungsgrt1nde zur Seite: Geschlfte (z. B. das
constitutum debiti, d. h. das formlose Versprechen, eine bestehende Schuld zahlen zu wollen), die nach Zivilrecht unklagbar
waren, empfingen 'Vom Prtor eine Klage und damit rechtliche
Verbindlichkeit (vgl. unten 71, 11).
Konnte der Prtor jemanden zum Erben (heres) machen, der
zivilrechtlich nicht Erbe war? Keineswegs! Aber der Prtor
Obte in seinem Gericht Macht Ober die Einweisung in den Besitz der Erbsebaftsgtlter (bonorum possessio), und indem er den
Besitz der Erbschaft gewAhrte oder verweigerte, erzeugte er
eine neue, bonitarische Erbrechtsordnung: die Ordnung der prltorisehen bonorum possessio (unten 110).
Im vorigen sind nur einige Hauptpunkte he"orgehoben
worden. Aber sie genngen, um eine Vorstellung von der alles
umgestaltenden Kraft des jus honorarium zu geben. Zu .einem
Rechts s y s te m ward das jus honorarium fortgebildet. Als ein
geschlossenes Ganzes trat das neue Privatrecht honorarisehen
Stils, den Rechtsgedanken des jus gentium huldigend, zu dem
System des jus civile in Gegensatz.
Aber das jus civile ward damit nach der jetzt geltenden
Rechtsanschaung in keinem seiner Teile aufgehoben. Von Rechts
wegen blieb es vllig unberOhrt. Das jns honorarium vermochte
nur durch die Mittel des Prozefsrechts (actio, exceptio)' sich
durchzusetzen. Jus civile und jus honorarium standen ne ben einander. Eine kunstvolle Ausgestaltung der juristischen Technik
war die Folge. Mit dem von Rechts wegen geltenden Recht,
auf welches immer wieder, wenn es die Billigkeit gerade dieses
einzelnen Falles forderte, zurOckgegritfen werden konnte, verschlang sich das von Gerichts we-gen geltende Amtsrecht zu
einer reich gegliederten Einheit, die ganze Kraft des Geistes fOr
die Beherrsehung dieses verwickelten und doch nicht verworrenen,
'Ober die AUBbildung von honoranBchem ZivilprozefBrecht vgl.
unten
.A nanahms"eis8 durch in integrum reatitutio, vgL unten 56.

.9.

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94

Geschichte des rmischen Rechts.

mit den feinsten Mitteln wirkenden Baus herausfordernd. An der

Macht nnd Knnst des prl.torisehen Edikts ist die Macht und
Kunst der rmischen RechtswiBBenschaft groCs geworden.
Das rmische Zivilrecht sollte nicht mit einem Male durch
das grobe Mittel der Gesetzgebung umgestaltet werden. Der
Ger ich ts ge brau c h des Prl.tors trng die Fhigkeit in sich,
durch das Zivilrecht ober das Zivilrecht hiDauszugelangen, in
der Anwendung des Zivilrechts an der Hand des Reehtslebens
dennoch ein neues Recht, das Zivilrecht der Zukunft henorzubringen.
CIODO de oflie. I e. 10 82. 88: Jam iUis promisais 8taudum non e8se, qai8 non videt, qua coaclus quis metu, que deceptu dolo promiserit? quae qaidem pleraque jure praetorio liberantar,
DODDulla legibu8.
L. 5 C. de pacti8 (2, 8) (Imp. ftOlmm8): Creditori lao 8i
partem peermiae eX80lvi8ti, de parte vero DOD petenda inter te et
eum convenit.... ea obligatione partim jure civili partim hODOrariO
liberatu8 es.
GAms I 45: eum apud eives ROlD&Dos duplex 8it dominium,
nam vel in bODis vel ex jure Quiritium vel ex utroque jure cuju8que
8enus e888 intellegitur - - .
L. 1 pr. D. quibu8 modis usa.sfr. (7, 4) (ULPU.N,): pani refert,
utrum jure 8it CODStitUtU uU8fra.etua an velO tuitione praetoris.

17.

Das Hadrlanlsehe Edd.

Die Blotezeit des prlLtorisehen Edikts fllt in das letzte
Jahrhnndert der Republik. Schon war die Aufgabe in der
Hauptsaehe geIGst. Das jus honorarium trat, voll ausgebildet
(bereits war es zum grfsten Teil Oberlieferter, "tralatizischerNatur), im alJgemeinen Bewufstsein als zweite GroCsmaeht dem
jus civile ebenbtlrtig an die Seite. Nunmehr aber steUte sieh
die umgestaltete StaatBverfa88ung der ferneren prl.torisehen
Rechtserzeugung feindlich in den Weg. War doch das jus edicendi des Prl.tors ein Ausftufs der alten aristokratischen Selbstherrlichkeit der re pu bli k a n iB ehe n Magistraturen. Das aufsteigende Kaisertum duldete auf die Dauer keine selbstndige
Macht mehr neben sieh. Wie auf den anderen Gebieten des

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 17. Das Hadrianische Edikt.

96

Staatslebens so wurden auch hier die alten Formen gewahrt,

aber in der Sache dem neuen, monarchischen Gedanj{en Bahn
gebrochen. Es war Hadrians viel umfassender Geist, welcher an
dieser Stelle die notwendige Folge der verlnderten politischen
Verhltnisse zugleich erkannte und durchsetzte. Von vornherein war es nichts Unerhrtes gewesen, daCs die hchste Gewalt im Staate den Magistraten Weisung ober die Ausobung
ihrer Amtsgewalt erteilte. So hatten bereits leges 1, dann,
namentlich in dem ersten Jahrhundert der Kaiserzeit, eine Reihe
von Senatuskonsulten I den Prtoren Vorschriften Ober ihre
Rechtspflege, Ober Gewhrung und Versagung von Klagereehten
gegeben und dadurch mittelbar den Inhalt des prtorischen Edikts
mitbestimmt. Daran knopfte Hadrian an. Es war die Zeit gekommen, dem Prtor den ge sam t e n Inhalt seines Edikts vorzosehreiben. Schon war die regelrnl.Csige Neuverkondung des
Edikts durch den Magistrat eine bloCse Form geworden. Es
htte den tatslchlichen Machtverhltnissen der Prtur einerseits, des Prinzipats andererseits widersprochen, wenn der Prtor
wesentliche nderungen des Edikts ohne Genehmigung des
Kaisers unternommen htte. Auch war der .Kaiser durch sein
jus intercedendi rechtlich in der Lage, jede ihm nicht genehme
nderung des prtorischen Edikts zu untersagen. So ward das
Edikt des Prtors stereotyp, unfruchtbar. Es war fertig. Was
nur noch fehlte, war, ihm seine letzte Gestalt zu geben und zugleich das Verhltnis der kaiserlichen Gewalt zum Edikt in
rechtliche Form zu bringen. Zu diesem Zwecke lieCs Hadrian
(vor 129 n. Ohr.) durch den groCsen Juristen Salvius Julianus
die beiden prAtorischen Edikte (des praetor urbanus und des
1 Z. B. die lex (wahrscheinlich Aelia Sentia vom Jabre 4 n. ehr.),
welche dem Prtor vorschrieb, in Bezug auf den NachlaCs bestimmter dediticii (welche durch Freilassnng dediticii geworden waren) ita jua dieere,
judicium reddere, ut ea tiant, qnae futura forent, si dediticiorum numero
{aeti non essent (Zeitschr. der Savigny-Stiftung, Bd. 1, Rom. Abt., S. 97).
Z. B. das senatusconsultum Vellejanwn, Trebellianum, Maeedonianum,
vgl. Sc h I e s i n ger in der Zeitschr. f. Reehtsgesch., Bd. 8, S. 227 Anm.;
Karlowa, Rm. Rechtsgesch., Bd. 1, S. 629; Krger, Gesch. d. Quellen
d. rln. Rechts, S. 85. Von einem derartigen Senatuskonsult aus der Zeit
der Republik (177 '-. Chr.) berichtet schon Livius 41, 9.

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96

Geschichte deB r6miBchen RechtB.

praetor peregrinus) endg1lltig redigieren, unter Hinzufgung

einiger ZI1s1tze (z. B. der auf das Intestaterbreeht des emancipatus bezglichen nova clausula Juliani, nnten 111 II 1) sowie
des auf Mllrktsaehen (Haftung des Verknfers fr Mlngel und
dgl.) bezglichen Edikts der kurulischen dilen, und das Ganze
durch ein Senatuskonsult besttigen (sogenanntes Hadrianisches
oder Julianisches Edikt)'. F1lr die Provinzen gesehah das
Gleiche durch Feststellung des von den Provinzialstatthaltem
(praesides provinciarum), welche dort die Rechtspflege o.bten, zu
verkndenden Edikts (edictum provineiale). Die kai s e r Ii eh e
Gewalt (deren Wirkung fOr die Senatsprovinzen dnrch das
SenatuskoDsult vermittelt wurde) erhob sich so ber den
Magistraturen, um den Inhalt des Recht~pftegeediktes in die
SpUre ihres Willens aufzunehmen. Formell bJieb noch immer
der reehtsprechende Magistrat mit seiner Amtsgewalt die Quelle
des in dem Edikt gesetzten Rechts. Nach wie vor hatte der
Prtor (in der Provinz der praeses provinciae) beim Amtsantritt.
sein Edikt zu verffentlichen, und blieb der Inhalt des Ediktes
jus honorari um, nur kraft der Amtsgewalt des rechtspreehenden Magistrats geltendes Recht. Der Inhalt des Edikts war
nieh t zum Reichsgesetz gemacht und darnm nicht in jus dvile
verwandelt worden 4.. Es blieb nach wie vor der Schein der
Die beiden prltoriaehen Edikte BtUnmteD in der Haupteaehe miteinander berein (der praetor urbanllB hatte in seinem Edikt gleichfalk
dem heieren JUB gentium Raum gegeben), und auch die Edikte derProzinzialst.atthalter pflegten in ihrem Hauptinhalt mit den BtidtiBchen
Edikten sich in EinkIA.ng zu halten. Beides beweist Cicero ad Att. 6, 1, 15:
din (in dem Edikt fr seine Provinz) me de eo genere ad edicta urban&.
aooommodaturum. Die Verweisung auf die edicta (plural I) ist mglich,
weil die beiden stidtischen Edikte als wesentlich gleichen Inhalte gedacht
werden. Vgl auch Cic. de invent. oben S. 86 Anm. 6 und oben S. 76 Aum. 8.
Wire der Inhalt des Edikte unmitteibar durch das Seuatllskonault.
zu Reichsrecht gemacht worden, so wrde das ediktale Recht in jUli eivile
verwandelt worden lIein, denn das Senatuakoneult der Kaiserzeit hatte legts
vicem (vgl. 19) und erzeugte darIIm jus eivile. Der Gegensatz des magistratischen Rechte als jus honorarium zum jus civile blieb aber bei Bestand. Darana folgt, dal's das durch SenatebeachluCs genehmigte Kaisergesetz nicht privatrechtlichen, sondern ~ft'entliehrechtlichen Inhalt hatte,
daCB durch d&8ll81be der Inhalt des Edikte nicht unmittelbar fr die Untertanen (als Reichsprivatrecht bzw. Proselilreeht), sondern nur fr die Magi-

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 17. Das Hadrianiaehe Edikt.

97

alten republikanischen Magistratsgewalt. Aber Kaiser und Senat,

hatten den Magistrat kraft ihrer gesetzgebenden Gewalt verp flieh te t, aussehlieCslich dies neue. endgo.ltig festgestellte
Edikt zu publizieren. In der Sache ward der Inhalt des
magistratischen Ediktes nicht mehr durch den Wi11en des
Magistrats bestimmt, sondern durch den Willen des Kaisertums.
Ergab sich, daCs das Edikt Zweifel lasse, so murste beim Kaiser
angefragt und durch dessen Reskript die Entscheidung bewirkt
werden 11. Ergnzungen der Edikte herbeizufo.hren, blieb dem
Kaiser vorbehalten. Das Edikt des Prtors war unvernderlich
geworden (edictum perpetuum in diesem neuen Sinn). Die Fortbildung des ediktalen Rechts sollte nicht mehr in der Form des
prtorischen, sondern in der Form des Kaiserrechts erfolgen.
Das prtorische Recht war fertig. Es war Zeit, daCs eine
neue Kraft herantrat, um eine nunmehr neu sich stellende Aufgabe zu )sen: die rmische Rechtswissenschaft.
L. 2 10 D. de orig. juris (1, 2) (POJlPONIus): Eodem tempore et magistratus jura reddebant, et, ut seirent eives, quod jus
de quaque re qoisque dieturos esset, seque praemunirent, edieta
proponebant. Quae edieta praetorom jus honoraria.m eonstit.ueront.
Bonorarium dieitur, quod ab honore praetoris venerat.
ASCONIUS in Cieer. orat. pro Cornelio: Aliam deinde legem
Cornelius, etsi nemo repugnare ausus est, multis tamen invitis
tullt: ut praetores ex edietis sois perpetuis jus dieerent; quae
res eunetam gratiam ambitiosis praetoribus, qui varie jus dieere
solebant, sustulit.
L. 7 1 D. de just. et jure (1, 1) (PAPINIAN.): Jus praetorium est, quod praetores introduxeront adiuvandi vel supplendi
vel eorrigendi juris eivilis grati&, propter utilitatem publieam.
atrate featgeetellt wurde, um dieleiben IUfentlich-reehtlich zur Verkndigung dieBe8 10 geBtalteten Edikts zu verpflichten. - Vgl M. W 1a 11 ak,
KritiBehe Stadien zur Theorie der Rechtaquellen, 1884, S. 1. 15; Krger
.... O. S. 91. - ber die Zeit der AbfauUDg dei HadrianiBchen EdiktB:
Kriger S. 86; Bremer in den Gttinger Gel. Ans. 1889, S. 432 Anm.
I Erst Beit Hadrian beginnen die KaiBer, durch ihre Relkripte merklich in die ReehtBentwickelung einzugreifen, vgl. Karlowa, Km. RechtsgeICh.. Bd. 1, S. 680; Krger, Quellen, S. 9f; Bremer a. a. O. S. 480,
lind UDten 19 Anm. S.
Sol., IuU'utiou.. 18. Aull.
7

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Geschichte des rmischen Rechts.

98

L. 8 eod. (MARCIAN.): et ipsum jus honorarium vin VOlt est

juris civilis.
Zur Veranschaulichung des Ediktsinhaltes setze ich die Stelle
des Edikts her, welche von der in integrum restitntio propter absentiam,
d. h. von der Wiederanfhebung eines Rechtsnachteils handelt, den
jemand infolge nicht rechtzeitiger Wahrnehmung seiner Rechte erlitten
hat. L. 1 1 D. elt qnib. cans. maj. (4, 6): Verba antem edieti
taUa sunt: Si cujus quid de bonis, cum is metus aut sine
dolo malo reipublicae cansa abesset, inve vinculis
servitute hostiumqne potestate esset, posteave non
utendo deminutum esse', sive cujns actionis eorum
cui dies eltisse diceturj item si quis quid usu suum fecisset ant quod non utendo amissum sit', consecutus,
actioneve qua solutus ob id, quod dies ejus exierit,
cum absens non defenderetur inve vinculis esset secumve agendi potestatem non faceret, aut cum eum invitum in jus vocari non liceret neque defenderetur,
cumve magistratus de ea re appellatus esset sive cui
per magistratus' sine dolo ipsius actio exempta esse
dicetur: earum rerum actionem intra annum, quo primum de ea re experiundi potestas erit, item si qua aHa
mihi justa causa esse videbitur, in integrum restituam,
quod ejus per leges, plebis scita, senatus consulta,
edicta, decreta principum licebit. - Ganz deutlich sieht
man hier die nacheinander eingeschobenen Klauseln; die jtlngste ist
sicher die letzte, ganz allgemein lautende. Zu beachten ist, dars als
Schranke des prAtorischen Ermessens ansdrtcklich nur das Gesetzesrecht, nicht aber das Gewohnheitsrecht genannt ist.
Literatur:
Lenel, Das Edictum perpetuum (1888), eine hochbedeutende Arbeit. - Franzsische tJbersetzung (mit l.nderungen
des Verfassers) von F. Peltier, 2 Bde, Paris 1901, 1908. Eine zweite Aunage des deutschen Werkes wird 1908 erscheinen.
B run s, Fontes juris Romani antiqui, ed. 6 (1889), S. 188 W.

o.

Vgl. L e n e I, Edictum perpetuum, S. 96.

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 18. Die rfimieche BechtawiaeeDachaft.

99

18.
Die r6mi8eh.e Beehtsw188eDBChaft.
Die AnfAnge der rmischen Jurisprudenz J liegen bei den
pontifices, welche die sachverstA.ndigen BeirAte im Gericht des
Knigs, dann des Konsuls, dann des Prtors waren. Ihre Rechtswissenschaft hing mit ihrer Wissenschaft von der Religion und
von der Astronomie zusammen. Sie waren die berufenen Ausleger des gttlichen Willens, auf welchen die alte Zeit die gesamte Rechtsordnung zurtlckftlhrte (oben S. 22 Anm. 2). Sie
kannten das Sakral recht und den Kalender, sie wursten, an
welchen Tagen es zulAssig war, Klage zu erheben (dies fasti)
und an welchen Tagen nicht (dies nefasti). Infolge ihrer beratenden Mitwirkung im Gericht waren sie es, welche die Klagformeln (1egis actiones) sowie die rechtsgeschAftlichen Formeln
kannten, beherrschten, fortbildeten. Ihre Wissenschaft war die
Wissenschaft von dem Buchstaben des Gesetzes und von der
kDDstgemrsen Anwendung, Auslegung, Verwertung dieses Buchstabens ftlr die Formen der Klage und ftlr die Formen des
RechtsgeschAfts (interpretatio, oben 12). Von vornherein kennzeichnet sich die rmische Behandlung des Reehts durch ihre
80rgflltige Pflege und infolgedessen durch ihre Beherrschung der
Form, so dars die Form nicht dient, den Gedanken zu knechten,
sondern ihn zur Wirksamkeit zu bringen. Schon unter den
Hnden der rmischen pontifices ktlndigen, infolge der Herausbildung von zugleich straffen und elastischen Formen des Rechtslebens, die Linien des klassischen Bausti1s sicb an, durch
welchen das rmische Recht sich von dem zyklopischen StH des
lteren deutschen Rechts unterscheidet. Aber nur innerhalb des
Kollegiums der pontifices ward diese Wissenschaft ausgebildet,
durch berlieferung und Unterweisung (der neu eintretenden
Mitglieder) fortgepflanzt. Nur den Mitgliedern des Kol1egiums
1 t~er die Moore rmische Jurisprudenz vgl. P. JlSrs, RlSm. Rechtswissenschaft BUr Zeit der Republik (1887); F. P. Bremer, Jurispradentiae
autehadrianae quae superslint (obeu S. 17). Die Arbeit Bremers gibt
autler den TexteJa der Juristen du ge81UDte auf die einzelnen 8chriftaOOller
bezgliche Material neblt anregenden Aufhrungen des Verfaaaen.

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100

Geschichte dea r6miachen Rechte.

war das Archiv der pontifices zugnglich, in welchem die Prljudizien, d. h. die ilteren Gutachten (responBa, decreta) des Kollegiums aufbewahrt wurden, - die Grundlage und Richtschnur
fOr die Praxis der Gegenwart. So war die interpretatio, welche
doch die Form der Klage und des Rechtsgeschfts im Einzelfall
mafsgebend bestimmte, nicht jedermanns Sache, und erschien
die pontifikale Jurisprudenz geradezu als eine dem priesterlichen
Kollegium vOl"behaltene Geheimwissenschaft und zugleich als ein
Machtmittel des patrizischen Standes, welchem die pontifices
angehOrten, Ober die Plehejer, so dars' die Verffentlichung der
legis actiones, d. h. der Khlgeformeln in der von den pontifices
ihnen gegebenen Gestalt, durch Flavius (304 v. Ohr.) und AeliulS
(um 204 v. Ohr.) (sogenanntes jus Flavianum, jus Aelianum) fOr
eine grofse volkstmliche Tat geachtet wurde I. Eine wichtige
Wendung bedeutete es daher, als der erste plebejische pontex
maximus, Tiberi us Oorun cani us (um 254 v. Ohr.) sieh bereit
erklrte, jedermann Ober die Fragen des Rechts Auskunft zu erteilen. Schon vor ihm hatten die pontifices auf Anfrage .A uskunrt gpgehen, aber nicht jedermann, sondern nur dem anfragenden Magistrat oder der Partei, welche an einer Rechtsfrage praktisch beteiligt war, also nur fOr den Einzelfall, fragmelltarisch, ohne das Ganze. erkennen zu lassen. Die Ankondigung des Tib. Ooruncanius bedeutete, dars jetzt auch der bloCs
theoretisch inter~sierten Anfrage Antwort gegeben werden solle,
der Anfra gr, welche um das Wissen vom Re c h t, um die ErI ern u n g des gf'ltenden jus civile sieh bemllhte. Die Reehtskenntnis sollte jE'dermann zugnglich werden. Damit waren die
Anfange eines fren tl ichen Recbtsunterrichts und, was notwendig daraus folgen murllte, einer juristischen Literatur gegeben. Die Macht der pontifices ober die Rechtspflege war gebrochen. Ihr Erbe ward vom Prtor (oben 15) und von der
Rechtswissenschaft (den prudentes) angetreten. Der soeben genannte Aelius (Sextus Aelius Paetus Oatus, Konsul 198 v.Ohr.),
der "Schlaue" (catus), verfafste bereits ein Werk die" Tripertita 11
I Die lFentlil'he Aufstellung dea Kalenden war bereite durch die
De.cmvim bewirkt. Auch die Featetellung dea Stadtrechte in der ZwGlftafeigeeebgebung war schon illlOfem eine popullre Tat, als sie ngleich
eine ff e n t li eh e Featetellung dea geltenden Rechte bedeutete.

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101

18. Die rGmiache Rechtawiueuchaft.

(commentaria tripertita) , welches, t1ber die blofse Formelsammlung hinausgehend, einen Kommentar zu den zwlf
Tafeln, zu den GeschAftsformeln, zu den Klagformeln darbot,
das pontifikale jus civile, wenngleich nur in der Form erll.otemder
(exegetischer) Bemerkungen, zum ersten Male schriftsteller i s c h zur Erscheinung bringend - das erste B u c h juristischen
Inhalts, die. Wiege der juristischen Literatur-. Die faehml.Csige
Kenntnis vom Recht trat aus den Kreisen der pontifices heraus
und ward Bestaudteil der na t ion ale n Bildung. Gleichzeitig
bte die griechische Literatur, hier vor aHem die wissenschaftliche Art der stoischeu Philosophie, ihren ml.ehtig anregenden,
veredelnden Einflufs aus '. Die Idee ward lebendig, auch den
sprden Reehtsstoft' in die ihm zukommende k tl u s tl e ri s c h e
Form zu giefsen. Schon der jt1ngere M. Poreius Oato (starb
152 v. Ohr.) unternahm es, allgemeine Sitze (regulae juris)
zu entwiekeIn " aus dem Rohstoff der geschichtlich gegebenen
Recht881.tze den Reehtsgedanken, aus dem Marmorblock die
Marmorstatue zu befreien. Die Palme unter diesen .veterestrug der jtlngere Qu. Mucius Scaevola, pontifex maximus,
davon. Er schrieb um 100 v. Ohr. sein groCses, langhin ber1lhmtes Werk t1ber das jus civile (in 18 Bt1chern), in welchem
er als der erste du geltende Privatrecht systematisch, d. h.
in sachlicher Ordnung, vortrug. Sein System ist fo.r seine Nachfolger grundlegend geblil:'ben. Er verliefs die t1berlieferte Legalordnung , welche den Worten des Gesetzes bezw. des Geschl.fts Pomponiua in L 2 88 D. I, 2: qui liber veluti cunabula jarla
continet. Vgl. J ~ra a. a. O. S. 104 ft.
, Der gleich im Text zu neunende Qn. Mueiue Seaevola er.ldlrte dem
Redner 8eniua Sulpieiua, der ih~ in einer Rechtsfrage anging: turpe 818e
patrieio et nobili et eauaaa oranti, jue, in quo veraaretur, ignorare.
I ber den EinftuCs der griechischen Philosophie auf die ~miachen,
insbesondere die k1asaiaehen Juristen handelt P. Sokolowski, die Philosophie im Privatrecht, 1902. Dazu die Besprechung von Rabel in P. Barth,
Vierteljahruchrift f. Philosophie, 1904 (Juliheft).
Z. B. die .regula Catoniana- : quod, si testamenti faeti tempore
deeesaiaaet testator, inutile foret, id legatum, quandocumque deeesserit) nOn
varare, L 1 pr. D. de reg. Caton (M, 7). Aue dieser Regel ist dann der
allgemeinc Grundaatz entwickelt worden: quod initio vitiolum eat, nOB
poteat traetu temporis convalescere (1. 29 D. 50, 17).

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102

Geschichte des rmischen Rechts.

oder Klagformulars erluternd folgte, auch beschrnkte er sieh

nicht mehr auf die Behandlung einzelner Rechtsflle oder Rechtsfragen. Er ordnete sein Werk nach den Gegenstnden der
Rechtsstze, in welchen sie wie in einem Brennpunkte zusammentreffen. Bei ihm wurden zuerst die Rechts ins t i tut e (Testa
ment, Legat, Tutel, Soziett, Kauf, Miete usw.) sowie die Arten
(genera) derselben in fest gezeichneten Umrissen sichtbar. Die
Rechts beg r i f fe, die Elemente, aus denen das bunte, anscheinend
unbersehbare Meer der konkreten TatbestAnde sich zusammensetzt, hat er zuerst herauszustellen unternommen. Daher die
grofse Bedeutung und der ungeheure Erfolg seines Werkes.
Jetzt erst konnte ber all den Einzelheiten das Ganze des
Privatrechts erblickt werden. Aus einer bloCsen Kenntnis
vom Rechte begann eine Wissenschaft vom Recht hervorzugehen".
L. 2 6. 7 D. de orig. jura (1, 2) (POJlPONlUB): Omnium
tamen barum (legum XII tab.) et interpretandi seientia et aetiones
apud collegium pontifieum erant, ex quibus eonstituebatur, quis
quoquo anno praeesset privatis. - Postea eum AppiuB Claudius
proposuisset et ad formam redegisset has actiones, Gnaeus Fla'liu8
seriba ejus, libertini filius, subreptum librum populo tradidit, et
adeo gratum fuit id munus populo, ut tribunus plebis fieret et
senator et aedilis euruUs. Bie liber, qui aetiones eontinet, appellatur ju s ci vile Fla vian u m. - - augeseente eivitate, quia
deerant quaedam genera agendi, non post multum temporis spatium
Sextus Aelius alias aetiones eomposuit et librum populo dedit, qui
appellatur jus Aelianum.
85 eod.: ex omnibus qui seientiam (juris eivilis) naneti sunt
ante Tiberium Coruneanium publiee professum neminem traditur: eeteri autem ad hune vel in latenti jus eivile retinere eogitabant solumque eonsultatoribus vaeare potius quam diseere volentibus se praestabant.
41 eod.: Quintus Mucius (Seaevola), Publii filius, pontifex
., ber die Jurisprudenz des Scaevola vgl. Krger, Gesch. cl. Quellen,
S. 69. 60; Burckhardt in der Zeitschrift der Savigny-Stiftung, Bd. 9,
S. 286 11. Sein Name iat noch heute lebendig. Von ihm hat die piaelumptio MUl'iana (unten 94) und die cautio Mueiana (unten 112 a. E.)
ihren Namen.

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 18. Die rmische ReehtswissenBChaft.

103

maximus, jus civile primus constituit generatim, in libros decem et

octo redigendo.

Die vornehmste Ttigkeit eines Rechtskundigen war neben

dem Kavieren, d. h. dem Entwerfen von Geschll.ftsfo rmul aren. s
die respondierende (Anfragen beantwortende), mit welcher die
dozierende und die schriftstellerische Wirksamkeit sich verband.
Die AutoritAt der pontifikalen responsa alten Stils ruhte
auf der Stellung, des Kollegiumll der pontifices welches al1jll.hrlieh
ein Mitglied dazu: bestimmte, um die privatrechtlichen Gutachten
abzugeben (constituebatur, quis quoquo anno praeesset privatis).
Daraus ergab sich die verbindliche Kraft, welche das pontifikale
Gutachtcn tatsAchlich fOr die Richter besars 11. Seit dem Ende
der Republik war zugleich mit der Verbreitung der Rechtskunde
das freie Respondieren auch anderer, welche nicht zu dem
priesterlichen Kollegium gehrten, aufgekommen, natOrlich ein
Respondieren ohne verbindliche Autoritll.t. Das Ansehen der
responsa und Oberhaupt der Jurisprudenz schien darunter leiden
zu mOssen, und doch war es unmglich, zu der alten Monopolisierung der Rechtweisung durch die pontifices zurOckzukehren.
Kaiser Augustus ergriff daher einen anderen Ausweg, hchstwahrscheinlich zugleich in der Absieht, der kaiserlichen Gewalt
ein neues Relief zu geben. Er verlieh bedeutenden Juristen
das Recht, ihre responsa ex auctoritate ejus (principis)1, also
mit kaiserlicher Autoritll.t zu erteilen. Augustus war oberdies pontifex maximus, und so konnte seine Verordnung zu 80 eJltwan C. Aquilins Gallus, ein Schfller de~ Qu. MuciuI
8caevola und ZeitgenOlle Ciceros, das Formular der nach ihm benannten
stipulatio Aquiliana (unten 89 I 1) sowie eine Formel fr die Erbeinsetzung gewisser postumi (der sogenannten postumi Aquiliani, unten 113 I).
Auf ihn geht auch die Aufnahme der actio doli (unten 11) in du
Edikt nrilck. Aber, wie es scheint, hat er das nicht als Pritor (er bekleidete die Pritur gleichseitig mit Cicero), sondem durch seinen EinfluCa
als Respondent bewirkt, vgl. Mommsen, R~m. Strafr. S. 679 Anm. 2.
Mit dem pontifikalen relponsum galt der Pro.ers als tatsAchlich
entschiedeJl, wenngleich formell noch die Verkilndigung des Urteils durch
den Richter hinnkommen mutste, vgl. Mommsen, ~hes Staatsrecht,
Bd. 2 (8. Aufl.), S. 46. 48.
10 W~rtlich "unter Gewl1hr des Kaisers", A. Pernice in den Jur. Ab
handlungeD, Festgabe fr Beseler (Berlin 1885), S. 70.

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104

Geschichte des rmischen Rechts.

gleich als eine Wiederbelebung und als eine Reform der alten
antoritativen Rechtweisung , welche nato.rlieh durch die freie
Reehtweisung nicht aufgehoben worden war, angesehen werd~n.
Durch Vermittlung des princeps konnte nunmehr auch ein
Nicht-Pontifex autoritativ respondieren. Von diesem Augenblick
an verschwindet endgo.ltig der EinfluCs des Pontifikal kollegiums
auf die Entwickelung des Zivilrechts, und der princeps im Bunde
mit der Iaisierten Jurisprudenz tritt in den Vordergrund.
Seit Tiberius ist es festes Herkommen, daCs einzelnen hervorragenden Juristen das jus respondendi (jus publice, populo
respondendi) vom Kaiser verliehen wird, d. h. das Recht, fo.r
den Richter (fo.r den Magistrat sowohl wie fo.r den bestellten
judex privatus) ver bin d li ehe Gutachten zu erteilen. War das
von der Partei vorgelegte Gutachten eines patentierten Juristen
in der vorgeschriebenen Form (schriftlich und versiegelt) gegeben,
80 murste der Richter danach erkennen, falls nicht von einem
anderen gleichfalls privilegierten Juristen ein entgegengesetztes
Gutachten vorlag. Was zunlchst nur von dem Gutachten galt,
welches ausdro.cklich fo.r diesen ProzeCs gegeben war, das ward
dann im Wege des Herkommens auch fro.heren Gutachten zu
teil, also denjenigen responsa, welche gegenwrtig nicht mehr
in ihrer offiziellen Form (schriftlich und versiegelt), sondern
lediglich in der Responsenliteratur (den Responsensamm)ungen)
vorlagen, - ein Herkommen, welches durch ein Reskript Hadrians
ausdro.cklich besttigt wurde.
Die Gutachten der privilegierten Juristen (respons& prudentium) waren zu einer rt Rechtsquelle geworden, und die Kraft
der Rechtsquelle begann von den responsa auf die juristische
Literatur sich zu o.bertragen.
L. 2 48. 49 D. de orig. jur. (1, 2) (PO.POMUS): Massurius
Sabinus in equestri ordine fuit et publice primus respondit:
posteaque hoc coepit beneficium dari, a Tiberio Caesare hoc tamen
illi .concessum erat. Et, ut obiter sciamus, ante tempora Augusti
publice respondendi jus non a principibus dabatur, sed qui fiduciam
studiorum suorum habebant, consulentibus respondebant ; neque
responsa utique signata dabant, sed plerumque judicibus ipsi scri
bebant, aut testabantur, qui illos consulebant. Primus divus
Aagustus, ut major juris auctoritas haberetur, constituit, ut ex

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 18. Die rGmiache RechtawiaaelllChaft.

105

auctoritate ejus responderent: et ex illo tempore peti hoc pro

bene6cio coepit.
Gu. mst. I 7: Responsa prudentium sunt sententiae et
opiDiones eorum, quibus permissum est jura condere. Quorum omnium si in unum sententiae concurrunt, id quod ita sentiunt legis
"fieem obtinet; si vero dissentiunt, judiei lieet quam veUt Bententiam sequi; idque reseripto di"fi Hadriani signi6eatur.

Die Macht war der rmischen Jurisprudenz gegeben. Es

war jetzt nur die Frage, ob sie dieselbe zu gebrauchen imstande sei 11.
ZunAehst geriet die Rechtswissenschaft mit sieh selber in
Widerstreit. Zwei Rechtsschulen , die S abi ni a n e r und die
Pro ku lejaner, jene an die Autoritt des C. A tejus Ca pito,
diese an die AutoritAt des M. Anti s ti u s Lab e 0 (beide zur
Zeit des Augustus) sich anschlieCsend, traten einander gegenOber. Ihren Namen empfingen die beiden Schulen, die eine von
Massurius Sabinus (unter Tiber), welcher den Spuren des
Capito folgte, die andere von Proculus (unter Nel'O), welcher
als Haupt der Labeonischen Schule anerkannt ward. Von
C. Ca s si u s L 0 n gin u 8, welcher dem Sabinus nachfolgte, trlgt
die Schule der Sabinianer auch den Namen der Cassianer.
WM das Wesen des Schulgegensatzes ausmachte, vermgen
wir nicht mehr mit Sieherheit zu erllennen. Eins seheint mit
Bestimmtheit behauptet werden zu knnen, daCs nmlich auch
die Schule der Sabinianer in hohem Grade unter der Einwirkung
Labeos gestanden hat. Lab e 0 war von den beiden groCsen
Juristen der Augusteischen Epoche zweifelsohne der bedeutendere.
Sein henorragender wissenscbaftlicher EinftuCs ist noch heute in
den zahlreichen Zitaten sichtbar, welche unser Corpus juris von
ihm aufbewahrt, whrend der Name Capitos in der Sammlung
Justinians so gut wie verschwunden ist. Labeo schuf durch zahlJl Zu dem Folgenden vgl. namentlich A. Pernice, lIareue Antistius
Labeo, Das rmische Privatrecht im enten Jahrhundert der Kaiserzeit,
Bei. 1 (1878), B. 14 fr. 81 fr.; Karlowa, mmische Rechtsgeschichte, Bd. 1,
S. 657 fr. 677 fr. 707 fr. 788 fr.; Krger, Geschichte der Quellen und
Literatur des mm. Reehts (1888), S. 109 fr. 126 fr.j W. Kalb, Roms
Juristen nach ihrer Sprache dargestellt lI890). Kipp, Gesch. d. Quellen
S. 95 ft

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106

GeBchichte deB rmiBchen Rechts.

reiche neue Gruppierungen, Einteilungen, Begriffsbestimmungen

(so definierte er den dolus malus, den entschuldbaren Irrtum,
den Begriff der Pertinenz usw.) Klarheit und festen Boden fnr
Lehre und Rechtsanwendung. Er ist es wahrscheinlich, von dem
die Einteilung aller Klagen in die zwei Klassen der actiones in
rem und der action es in personam (unten 52) herrnhrt, eine Einteilung, welche noch heute fnr unser ganzes juristisches Denken
auf dem Gebiete des Privatrechts maCsgebend ist. Wie auf dem
Felde der Philologie, welches er gleichfalJe beherrsehte - er
war eln Mann im Vollbesitz der griechischen und rmischen
Bildung seiner Zeit - , so war er aueh auf dem Gebiete der
Rechtswissenschaft "Analogist " 111: er suehte und fand das
GesetzmACsige, begrifflich Einheitliche, um das positive Reeht
mit der Kunst der Dialektik zu meistern. So war es ihm denn
auch gegeben, die RechtssAtze, welche gewissermaCsen schon in
der Luft schwebten, welche bereits allgemeine Geltung und Anerkennung besaCsen und doeh vielleicht noch von niemand unmittelbar ausgesprochen worden waren, mit krAftiger Hand zu ergreifen
und ihnen Gestalt, Ausdruck, schneidige (unter UmstAnden vielleicht zu schneidige, nAmlich zu sehr verallgemeinernde) Form
zu geben. Noch zwei Jahrhunderte spAter schrieb Paulus
kritisehe Bemerkungen zu dem Werk des Labeo, in welchem
dieser die "probabilia", d. h. solche aus dem Leben herausgegriffene "gemeingnltige RechtssAtze" zusammengefaCst hatte
(.libri pithanon"), um den noch immer auf die Praxis mchtig
wirkenden Formulierungen des Meisters die zu scharfe Spitze
zu nehmen und ihnen das Gewicht der Umstnde des Einzelfalles, namentlich der konkreten Absieht der Parteien (das quod
actum est) entgegenzuhalten. Aber wir begreifen, daCs gerade
die Schneidigkeit seiner Begriffsbestimmungen und RechtssAtze
die Zeitgenossen mit sich fortriCs. Die Macht, welche das Bestimmte, logisch Klare als solches ausnbt, war mit ihm und
sieherte ihm seinen Erfolg. Er selber scheint, ebenso wie
11 Vgt M. 8 c h a nz im Philologua 1888, S. 809 ft'. : "AnalogiBten und
AnomaliBten im rmiBchen Recht"; dazu Schanz im Hermea, Bd. 25 (1890),
S. 58. Mo. Der V mUlM gewinnt fr die Charakteriaierung der wiuenlehaftlichen Persnlichkeit Labeol glilekliche Anhaltspunkte an der Art,
wie Labeo philologische Fragen behandelte.

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 18. Die rmilche Rechtswissenlchaft.

107

Capito, eine eigentliche Schule noch nicht gegrndet zu haben.

Beide erteilten Rechtsunterricht, jedoch, wie es scheint, noch in
der von den Zeiten der Republik her berlieferten Weise der
alten vornehmen Rmer, welche ffentlich respondierten (auf
Anfragen antworteten), dabei ihre Schler zuhren lierBen und
unter Umstnden mit denselben disputierten, aber nur ausnahmsweise den einzelnen frmlichen Unterricht durch zusammenhngende Lehrvortrge erteilten. Die Grndung einer Schule
seheint erst von Sabinus ausgegangen zu sein, welcher, wie erzAhlt wird, von Erteilung des Unterrichts lebte JI. Damit
drangen wahrseheinlich auch die bei den griechisehen Philosophensehulen ausgebildeten Formen des Unterrichts ein, nmlich
die krperschaftliche Organisation: der Lehrer war der VOl'stand
eines Vereins. in welchen die SchOler eintraten mit der Verpflichtung, einen Beitrag zn zahlen. Die Vorstandschaft der
Schule Obertrug sich durch Rechtsnachfolge von einem Lehrer
auf den anderen 14. Der Schule des Sabinus trat dann in
11 L. 2 50 D. de orig. juril (I, 2) (POJlPOJIIUS): huic (Sabino) nec
amplae facultates fuerunt, sed plurimum a Iml auditoribul sustentatus est.
14 Dats die griechischen Philolophenschulen in solcher Weise krperschaftlich organisiert waren, hat v. Wilamowih-Mllendorffin leinen
(mit Kiefsling herausgegebenen) Philologilchen Untersuchungen, Bel 4 (1881),
S. 268 W. gezeigt. Vgl. Die ls in: Philolophische Aufstze, Ed. Zeller gewidmet, 1887, S. 239 W. Fr die gemeinsamen Mahlzeiten der Studenten
galten die von dem Lehrer (all dem Haupt der Korporation) gesetzten
",o/lOJ aU/l7romrol(derTrinkkomment), vgl. Pernice in Zeitschr. d. SavignyStiftung, Bd. 7, Roman. Abt., S. 92. Auf eine hnliche korporative Organisation der Silbinianiachen und Prokulejamlchen Schule deuten einmal die
Beitrige, welche Sabinus sich von seinen. Schlem zahlen liefs, sodann der
aehon VOD Bremer, Die Rechtalehrer und Rechtslchulen im rm. Kaiserreich (1868), S. 68 W., betonte Umstand, dats Pomponius (1. 2 51 W. D. I, 2) bei
Aufzhlung der Sabinianiachen und Prokulejanischen Schulhupter stehend
von einem ..sucC8ssit" spricht, whreDd er diesen Ausdruck bei Aufzhlung
der republikanischen JuristeD vermeidet. Es liegt in jenem Ausdruck, dafs
es sich bei den SabiniaDem und Prokulejanem wirklich um eine Rechtsnachfolge (nlmlich in die Vorstandschaft der Schule) handelte. Auch die
Worte der 1. 1 5 D. de extraorel cogn. (50, 18) (von Ulpilln), wo es in
Bezug auf das von dem Rechtslehrer zu empfangende Honorar heifst: honor,
qui in ingrelsu sacramenti oWerri debuit (darber Bremer, Rechtslehrer, S. 5. 6.; Karlowa, Rm. Rechtsgeschichte, d. I, S. 678 Anm. 1),
knnten eine Hinweisung auf solche Organisation enthalten i sacramentum

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108

Geschichte des rlimischen Rechts.

gleicher Organisation eine andere Schule, die des Proeulus,

gegenaber. Von den Grandem der Schule nannten die einen
sich Sabinianer, die anderen Prokulejaner. Die 'Oberlieferung
fohrte dann den Gegensatz der heiden Schulen auf den Gegensatz der berohmten Augusteischen Juristen Capito und Labeo
zurOck. Es gab indessen namhafte Juristen, welche keiner von
heiden Schulen angehrten, welche also lediglich in alter Weise
bei einem angesehenen Juristen "gehrt" hatten. Aber der
Schwerpunkt der Entwickelung lag naturgemACs, solange der
Gegensatz der Schulen dauerte, in den beiden organisierten VerbAnden. Der fahrende Geist unter diesen Schulhuptern ward
S abi n u s selbst. Er gab seinen Schnlern die Richtung anf die
Fortbildung des rmischen Rechts im Sinne der Befreiung
von altrmischem Formalismus, whrend die Prokulejaner unter
UmstAnden an dem berlieferten festhielten, obgleich sie damit
vielleicht dem Buchstaben, aber nicht dem Geist ihres Meisters
Labeo gerecht wurden. So lehrten die Sabinianer (und ihre
Meinung ist in das Corpus Juris aufgenommen), daCs der Klger
abzuweisen sei, wenn der Beklagte auch erst wAhrend des
Prozesses den KIAger befriedigte (omnia judieia esse absoIuloria), whrend die Prokulejaner daran festhielten, daCs bei den
genau auf Schuld oder NichtBChuld abgestellten Klagen (den
actiones stricti juris) der Beklagte schlechtweg v e ru rteil t
werden masse, wenn er zur Zeit der Formulierung der ProzeCsfrage (litis eontestatio) schuldig war, ohne ROcksicht darauf, ob
wird in der lateinischen Vulglnprache fr das griechilche I'tIGT';(HCW gesetzt (z. B. bei den lateinischen Kirchenvlltem), und die MYlterien waren
Privatkorporationen, wie andererseits die Privatkorporationen den Myaterien
gleichkamen, insofern sie einen religiGsen MittelpUDkt hatten. Beim Eintritt in die Mysterien, wie berhaupt in die Privatkorporationen, war ein
Eintrittsgeld zu entrichten. Die uCserung Ulpians w1lrde auch dann fr
unsere Frage von IntereiBe sein, wenn sie nur bildlich gemeint wIlre und
also das Honorar mit dem beim "Eintritt in die GenOBIenschaft" (in den
"Geheimbund") zu zahlenden Beitrag nur verglichen wrde. Sie w1lrde
zeigen, daCs es noch zu Ulpians Zeit nahe lag, die Schule mit einer korporativen Verbindung zusammenzultellen. - Das Fiir und Wider dieser Frage
erlirtem neuerdings A. Per n i ce in HoltzendorfFs Encykloplldie der Rechtswissenschaft, Bd. 1 (6. Aull. 19(2), S. 184 Anm. 3. Kipp, Gesch. der
Quellen S. 101. 102.

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 18. Die rmische Reehtswiasenachaft.

109

er etwa nach der litis contestatio bereits gezahlt hatte 11. Das
Hauptwerk, durch welches Sabinus auf die Folgezeit wirkte,
waren seine libri tres juris civilis, in welchen er, vom Erbrecht
ausgehend, dann zu den einzelnen Reehtsgeschften tlbergehend,
das Ganze des Zivilrechts in sachlicher Ordnung 16 zur Anschauung
brachte und - darin Labeo hnlich, unter dessen Einflurs er
auch stand, wenngleich er in manchem gegen ihn polemisierte
- eine ganze Reihe von neuen Gesiehtspunkten einfhrte, 80
daCs sein Werk von nun an die Grundlage fOr das Studium des
jus civile bildete.
Bereits im Beginn des zweiten Jahrhunderts ktlndigte die
k las si sc h e Jurisprudenz sieh an. Sie sollte den Gegensatz
der beiden Schulen Oberwinden. Ihr Werk war die Verarbeitung
11 Andere Fragen, in denen der Schulgegensatz hervortrat, sind zum
Teil von weniger grundlegender Bedeutung. Meistens ist die Meinung der
Sabinianer siegreich in das Corpus juris Justinians eingezogen. So der
Satz von der ipso jure wirkenden Befreiungskraft der datio in aolutum
(Gaj. IU 168, vgl. unten 89 I 2), von der Streichung der unmglichen
Bedingung bei letztwilligen Verfgnngen (Gaj. II 98, vgl. unten 48 I),
von dem Ipso jure-Erwerb des Vermilchtnisses (Gaj. 11 195, vgl. unten
115). In zwei wichtigen Fragen haben jedoch die Prokulejaner Erfolg
gehabt. Sie unterschieden den Kauf vom Tansch (vgl. Gaj. 111 141 und
unten 82, 1) und bestimmten die Pubertt auch fr Knaben nach einer
festen Altersgrenze (Vollendung des 14. Lebensjahres), whrend die Sabinimer m dem Ursprnglichen festhielten und fr Knaben die individuelle
krperliche Entwickelnng entscheiden lassen wollten, vgl. Gaj. I 196 und
unten 44. In der Frage nach dem Eigentumserwerb dnrch Spezifikation
(die Sabinianer sprachen die neue Sache dem Stoffeigentmer, die Prokulejaner dem Spezifikanten zu, Gaj.1I 79) hat Jnstinian sich fr eine vertnittelnde Meinnng entschieden (unten 64 IV), whrend im B.G.B. 950 die
Meinung der Prokulejaner durchgedrungen ist. Pro cu tu s scheint ferner
zuerst du dare auf die zivile Eigentumsverschaffnng bzw. Servitutcnverschaffimg beschrnkt, d. h. den Begriff des dare aufgestellt zu haben, der
dann von der klassischen Jurisprudenz angenommen worden ist (vgl. unten
76); aber seine Folgerung, daCs darum der Sacheigentmer keine condictio
furtiva auf dare oportere hilben knne (1. 15 D. 12, 4), hat sich gegen die
sabinianische. du Oberlieferte bewahrende Lehre nicht durchgesetzt (unten
88 Ib). vgl. Bekker Aktionen Bd. 1 S. 105, Trampedach in der
Zeitachr. d. Sav.-Stift. Bd. 17 S. 98ff. Mitteis. Rm. Privatr. Bd.l S.58
Amn.50.
It VgL Lenel, Sabinuzsystem, StraCsburger Festgabe fr Jhering
1892. Mitteis Bd. 1. S. 89.

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110

Geachichte des riJmiachen Rechts.

des jus chile und des bereits zum AbBehlufs gelangten jus honorarium mit dem neuen Kaiserrecht zu einem einheitlichen Ganzen.
Den Grund legte P.luventius Celsus (der Sohn), Nachfolger
seines Vaters (des luventius Celsus, der unter Vespasiau uud
Domitian bluhte) in der Vorstandschaft der prokulejanischen
Schule. Er gelangte zweimal zum Konsulat und wirkte als
Geheimer Rat im eonsilium Hadrians, unter dessen Regierung
er wahrscheinlich gestorben ist. Sein Hauptwerk sind seine
Digesten (89 Bocher), in denen er das (Hadrianische) Edikt in
Verbindung mit dem jus civile behandelte und von denen
ein merklicher Teil (142 Stellen) in die Digesten des Corpus
juris Ubergegangen ist. Von ihm hat das sogenannte senatUBeonsultum luventianum (unten 114), beschlofsen unter seinem
zweiten Konsulat im Jahre 129 n. Chr., und die sogenannte
eondictio Iuventiana (unten 79 I a) ihren Namen. Er vertrat
den Grundsatz, dafs die Rechtswissenschaft dem Geist, nicht dem
Buchstaben der Gesetze nachzujagen habe 17, verschmlhte es aber
unter UmstAnden nicht, den Ausdruck dieses Gedankens mit
Grobheit zu verschmelzen IS. Ihm folgte Salvius Juli a n u s
(aus Hadrumetum im lateinischen Afrika gebortig), einer der
Ersten unter allen rmischen Juristen, Haupt der Sabinianer,
Geheimer Rat Hadrians, unter Antoninus Pius Konsul (148 n. Chr.)
und Statthalter von Untergermanien , unter Mark Aurel Statthalter von Hispania citerior und Prokonsul von Afrika, dessen
Lebenswerk einerseits die endgOltige Redaktion des ediktalen
Rechts (oben S.95), andererseits die Abfassung eines grofsen
Digestenwerkes (in 90 BUchern) war. Wie Celsus, legte er die
Ordnung des prltorischen Edikts zugrunde, aber um an der
Hand dieser Ordnung das ge sam t e rmische Recht darzu
stellen. Die Macht des Werkes lag in seiner breiten Kasuistik,
11 L. 17 D. 1, 8 (Celsus libro 26 digestorum): Seire leges non hoc est
verba earum tenere, sed vim ac potestatem.
11 Berhmt ist die sogenannte responsio Celsina (non intellego quid
sit, de quo me consulueris, aut ,'alide stulta est cODsultatio tua) auf die
quaestio Domitiana (ob der zum Schreiben des Testaments Gebetene anch
als zum Zeugnis gebeten anzusehen und daher als Testamentszeuge mitzuaihlen sei), vgl. 1. 27 D. 28, 1. Erman in GrDhuts Zeitsehr. f. das
Privat- und ffentl. Recht, Bd 81 (1904), S. 578 ft'.

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 18. Die rlimische RechtswiBBensehaft.

111

<ler geistvollen Entscheidung zahlloser Rechtsfllle, verbunden

mit der Fhigkeit, an dem einzelnen Rechtsfall die allgemeine
Regel zu entwickeln, welche, in knappste Sprucbform gefafst,
mit der Schwungkraft eines geflgelten Wortes aufsteigend,
leuchtend wie ein Blitz weithin die Landschaft erhellt. Auf die
Zeit der dialektischen Schulung, welche die rmische Rechtswissenschaft durchlaufen hatte (Labeo, Sabinus), folgte jetzt die
Verwertung der herausgearbeiteten Stze, Kategorien, Gesichtspunkte an einem unendlichen Material. Vie Vollkraft rmischer
Jurisprudenz ward in diesem Werke sichtbar 111. Dem entsprach
sein ungeheul'er Erfolg. Eine Reihe von gleichstrebenden
Freunden, Schlern, unter ihnen der herbe, gewichtige Sextus
Caeeilius Africanus und der belesene, gelehrte, auch fr geschichtliche Forschung sich interessierende Sextus Pomponi us,
umgaben ihn und sicherten seinen Erfolg. Seitdem erlosch der
Stern der prokulejanisehen Schule. Gajus (blhte unter Antoninus Pius und Mark Aurel, starb nach 178), ein Privatgelehrter,
des jus respondendi und damit amtlicher Autoritt entbehrend,
aber ein geborener Schriftsteller, durch sein Institutionenwerk
(geschrieben um 161 n. Chr.) das Vorbild fUr alle knftigen Lehrbuch verfasser , ist der letzte Jurist, welcher noch den Schulgegensatz vertritt 10. Er selbst war Sabinianer. Er spricht
1Ioch von gleichzeitigen Lehrern "der anderen Schule", also
Prokulejanem. Namen derselben sind jedoch nicht mehr auf uns
gekommen. Schon bei Celsus, dem Prokulejaner, erscheint der
Schulgegensatz als berwunden. So oft er den Sabinus zitiert,
,. Vgl. ber Juliau und seine Schriften H. Buhl, Salvius Julianua,
1. Teil 1886. ber aeine mterlaufbahn Mommaen, 8alviua Julianua, in
der Zeitsehr. cl. 8av.-Stift., Bd. 28, S. 54ff. ber aeine 8pruchweiaheit
Buhl, S. IOSlf.
10 Der Name des Gajus erscheint erst im 5. Jahrhundert.
Die
klassischen Juristen zitieren ihu niemals. Daher das ber seiner Persnlichkeit schwebende Dunkel. Manche halten ihn fr einen Rechtslehrer in der
Provinz (etwa in Asien~ doch deutet seine Stellung als Sabinianer auf Lehrtitigkeit in Rom, vgl. K i p p Geseh. d. Quellen, 8. 112lf. Bei Abfassung
seiner Institutionen legte Gajus wahrscheinlich hinsichtlich der Anordnung
ein llteres zhilreehtliches Werk zugrunde, vgl. J rs in Pauly-Wissowa
Realeuzykl. a. v. Domitiua IH, B. 11 (1903). Mi tteia, Rm. Privatr., Bd. 1,
S. 54, Anm. 84.

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112

Gelchichte des rGmiachen Rechte.

tritt er der Ansicht desselben bei. Die Sabinianer trugen in

der Hauptsache den Sieg davon. Seit Salvius Julianus und
durch ihn gab es nur noch eine Jurisprudenz, welche in den
von ihm gewiesenen Bahnen wandelte.
Die eigentliche Lebensaufgabe der rmischen Jurisprudenz
war sichtbar geworden: die Welt des Rechtslebens entscheidend,
respondierend, an den Einzelfragen nachgehend in ihrem Reiebtum zu entfalten und doch, der .Macht fester GrundBAtze Raum
schaffend, das Chaos in einen Kosmos zu verwandeln. Solch edle
Kasuistik war durch d.ie groCsen Digestenwerke des Celsus und
namentlich des Julian der rmischen Welt gezeigt worden. Jetzt
(gegen das Ende des zweiten Jahrhunderts) zogen die geistigen
Kra.fte auch des griechisch redenden Orients herbei, um an dem
groCsen Werke teilzunehmen und dem Reiche, welches sich bereits
als eine groCse innerliche Einheit fOhlte 11, nunmehr endgOltig
seine Reichsjurisprudenz zu schaffen. Unter Mark Aurel und
Commodus schrieb Q. Cervidius Sc a e v 0 1a, Hellene von Geburt,
dann in den Staatsrat (consilium) Mark Aurels aufgenommen,
in Responsenform das rmische Recht kasuistisch zur Erscheinung
bringend. Seine SchUler waren Septimius Severus, der ttpl.tere
Kaiser, und vor allem Aemilius Papinianus, der beruhm~te
und neben Julian grCste der rmischen Juristen, unter Septimius Severus und Caracalla (203-212) als praefettus praetorio
nach dem Kaiser der erste Mann im Reich. Papinian, gleichfalls aus dem Orient stammend, vereinigte die ethische Kraft
einer sittlich durchgebildeten Persnlichkeit mit griechischer
EIAganz und rmischer Knappheit und Schrfe. Auch seineMethode war die kasuistische, auf die Entscheidung einzelner
Fa.ne gerichtete. Er brachte sie zu der hchsten Vollendung.
Seine bedeutendsten Arbeiten waren 19 libri responsorum und 87
quaestionum libri (die letzteren nach der Ordnung des Edikts)..
eine Masse von Einzelfragen in lichtvoll titer Weise behandelnd,
grors in der Formulierung und zuglt'ich in der Begrenzung der
Entscheidung, hinreiCsend, auch wo gar keine Grtlnde gegeben.
werden, durch den Einklang des ge~etzten Rechtssatzes mit
11 Caracalla gab dieser Tatsache Auadruck., indem er auch den Proviuialeu du rGmiache Brgerrecht erteilte, unten 88.

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 18. Die ribDiaehe Rechtswissenschaft.

113

dem scharf hervorgehobenen Kem des Tatbestandes. Aus der

Wechselwirkung rmischer und hellenischer Bildung entsprang
in ihm die schnste Blote rmiseher Jurisprudenz. Was er im
Leben gelehrt und verlangt hatte, daCs nmlich das Unsittliche
auch unmglich dtlnken mtlssel besie~elte er mit seinem Tode:
er fiel von den Schergen Caraeallas (212), weil er den brudermrderischen PlAnen des Tyrannen unerschOtterlichen Widerstand entgegensetzte.
Nach Papinian. beginnt die Zeit der Epigonen. Die rmische
Jurisprudenz hatte ihr Meisterwerk vollendet. Auf die schpferische Epoche folgte die Arbeit der Kompilatoren. Papinians
Seholer Domitius U 1p i a n u s, mit dem gleich zu nennenden
Paulus Assessor des Papinian (in dessen Eigenschaft als praefectus praetorio), spAt er, wiederum mit Paulus gemeinsam, selber
praefectus praetorio (unter Alexander Severus), nach seiner
Abstammung ein Syrer (nus Tyrus), fafste in seinem groCsen
Kommentar zum prAtoril'chen Edikt (83 Bacher) und in seinen
51 libri ad Sabinum sowie in einer groCsen Reihe von kleineren
Arbeiten die Ergehnisse der juristischen Literatur (die in zahlreichen Zitaten wiedergegeben ist) und der ergnzend eingreifenden kaisel'lichen Konstitutionen in kritischem Geist zusammen (seine meisten Werke verffentlichte er unter Caraeal1a 212-217), einen ml\chtigen Stoff mit starker Hand
meisternd". Ihm stand in verwandter TAtigkeit der gleichfalls
ungemein fruchtbare und n.. ben Ulpian zu den hchsten StaatsAmtern emporsteigende Jurist Julius Pa ul us (wahrscheinlich
ein SchOler Scaevolas) zur Seite. Auch seine Hauptwerke waren
ein Ediktskommentar (in 80 Bachern) und ein Kommentar ad
Sabinum (in 16 Bachern). Vornehmlich durch das Mittel der
Schriften des Ulpian und Paulus wirkten die Arbeiten der grofBen
VgL 1. 16 D. de cond. iDBt. (28. 7).
Du sehr abfillige Urteil von A. Pernice ber "IDpian als Schriftate1ler" (Siuungsber. cl. Btlrliner AIuul. 188, S. 44811.): IDpian habe einen
verhiltnismiCsig kleinen Kreis von Schriftstellern ziemlich mechanilch aUIgeachrieben und arbeite hauptsllchlich mit fremdem Gut, - leidet an starken
bertreibungen. Vgl. die lehrreiche Abhandlung von J r I in Pauly und
Wi880wa Realenzykl. I. v. Domitius (UIOO) und Kipp, Gosch. d. Quellen
8. 128.
8
Sola., laati'u"OII8Jl. 18. Aut.
11

11

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114

Geschichte des rmischen Rechts.

Juristen von nun an auf die Folgezeit. In auschaulicher, leicht

farsUcher Weise war hier die gewaHige Geistesarbeit rGmischer
Jurisprudenz zusammengebracht worden. Die Voraussetzung ftlr
Justinians Digestenwerk war geschaffen. Der Bauch heUenischen
Geistes, welcher tlber Ulpiaus Schriften lichtvoll ausgebreitet
liegt, gab ihnen den Vorzug vor den mehr mit dem Stoff ringenden,
wenngleich vielleicht unter Umstnden tiefergreifenden Arbeiten
des Paulus. Die Schriften U1pians sind den Digesten Justinians
zugrunde gelegt worden. Aus ihnen ist ein Drittel der Digesten,
aus Paulus etwa ein Sechstel der Digesten entnommen worden
(aus Ulpian 2462, aus Paulus 2080 Stellen), so dars ungeflhr
die BlUte des Digestenteils unseres Corpus juris den Schriften
des Ulpian' und Paulus ihren Ursprung schuldig ist. Nach
Ulpian ist noch sein Schiller Berennius Modestinus, gleichfalls aus der griechischen Reichshllfte stammend, zur Bedeutung
gelangt. Doch fand er bereits wenig zu tun tlbrig. Das Beamtenrecht der sich schon anktlndigenden Monarchie und gewiBBe spitzfindige Fragen dpr Doktrin und Praxis waren seine sonderliche
Neigung. Bald nach seiner Zeit verlor die rmische Recht.
wissenlichaft ihre fOhrende Stellung. Seit dem Ende des dritten
Jahrhunderts ward das jus respondendi nicht mehr verliehen.
Der Kaiser ward (durch das Mittel der rescripta principis, unten
19) der einzige Respondent, und die letzte Leistung rmischer
Rechtswissenschaft war, die zahlreichen Reskripte Diokletians
und seiner Nachfolger mit dem noch immer nicht erloschenen
Geist rmischer Jurisprudenz zu erftlllen 1&.
Von Labeo und Sabinus bis auf Celsus und Julian (1. Jahrhundert der Kaiserzeit) hatte die rmische Rechtswissenschaft
eine stetig aufsteigende Entwickelung durchgemacht. Von Celsus
und Julian bis auf Scaevola und Papinian (2. Jahrhundert) blOhte
sie in ihrer Vollkraft. Seit U1pian und Paulus (8. Jahrhundert)
begann sie unaufhaltsam zu sinken. Ihr Schatz war von nun
an der Reichtum, welchen die Ver ga n gen he i t erzl'ugt hatte.
Aber es war ein wunderbarer Schatz, dessf:n sie wartete, und
., Vgl. F. Ho fm a n n, Kritische Studien zum rlSmischen Rechte (1885),
S. 3-35: Der Yel-fall der rmischen Rechtswissenschaft; Krger, Quelleu,
S. 274. - Doch schcint untcr Diokletian die Verleihung des jus respondendi
noch vorgekommen zu sein, Krger, S. 260 Anm. 6.

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 18. Die rmische Rechtswissenschaft.

115

welchen sie jetzt dem Kaisertum, dann den kommenden Geschlechtern llberlieferte.
Die Aufgabe, welche die rmische Rechtswissenschaft Oberkommen und nunmehr gelst hatte, war eine doppelte gewesen:
'einmal die Zusammenfassung des Rechts, wie es in den mannigfaltigsten Rechtsquellen seit den Zeiten der zwlf Tafeln niedergelegt war, zu einem einheitlichen System, 80dann aber die Entfaltung des reichen Inhalts, welchen diese Reehtsquellen darboten,
in wissenschaftlicher Form. Die Zeit einer neuen interpretatio
war herangekommen. Vor allen Dingen galt es nun die interpretatio des prtorischen Edikts, wie einst die interpretatio der
zwlf Tafeln. Das prtorische Edikt hatte die GrundsAtze des
freien, billigen Verkehrsrechts doch nur in rohen und in einzelnen
krAftigen Grundzttgen entwickeln knnen. Wie vieles gab es
hier noch zu tun! Ja, wie vieles gab es, wortlber das prAtorische
Edikt und alle geschriebenen Reehtsquellen Oberhaupt keine
Auskunft gaben! So etwa Ober die GrundsAtze von der Stellvertretung, von den Bedingungen, von der kontraktlichen Diligenzpflicht, und vieles andere. Es kam hier darauf an, die Natur
der VerkehrsverhA.ltnisse, den u n aus g e Spro c h e n e n und
unbewuCsten Wi1len des Verkehrs zu entdecken,zur Sprache
zu bringen und in feste Form zu fassen, in solche Form, welche
'zugleich klar und bestimmt und doch weit genug war, um
nicht etwa bloCs fOr viele FAlle, sondern tor alle Flle, auch
fOr die sonderlichen AusnahmsfAlle, das gemeinsam beherrschende
Prinzip zum Ausdruck zu bringen. Es war eine Aufgabe mehr
noch der Reehtserzeugung als der Reehtsanwendung. Gerade
darin aber lag die Genialitt der rmischen Jurisprudenz. Sie
hatte trotz der dialektischen Schulung und Kraft., welche ihr
innewohnte, wenig dogmatische Interessen im Sinne unserer
'heutigen Wissenschaft. Sie dachte nicht tlber den' Begriff des
'Rechts, des Eigentums oder der Schuld verbindlichkeit nach, und
wenn sie darOber nachdachte, so pflegte sie es nur zu mangel. haften Ergebnissen zu bringen. Aber sie hatte ein unmittelbares
GefOhl von den FolgeStzen des Eigentumsbeogrift's, des Schuldbegriffs , dessen Sicherheit sie in keinem Augenblick verlieCs.
Vor allem hatte sie eine geniale Kraft, die Anforderungen der
bona tides im Verkehr zu entdecken und auf den Einzelfall zur
8'"

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116

Geschichte des rmischen RechtI!.

Anwendung zu bringen. Was beim Kauf, bei der Miete, beim

Auftrag sich von selber, auch ohne ausdrckliche Parteierklrung,
kraft der Natur der Verhltnisse fUr alle Flle und fr den
Einzelfall als Recht ergab, das wurste sie sofort, und diese ~'indig
keit, diese Klarheit in der Beherrschung der Kasuistik, geleitet
durch ein nie versagendes Gemeingefhl, diese Fhigkeit, das
Recht zum Wort zu bringen, welches dem konkreten VerhA.ltnis
gewissermarsen innewohnt: das ist es, was den Schriften der
rmischen Juristen ihren unvergleichlichen Reiz und dem Werke,
welches sie geschaffen haben, die Unsterblichkeit gebracht haL
Es war nicht, wie man es wohl genannt hat, ein "Rechnen mit
Begriffen", was die rmischen Juristen groCs gemacht bat, sondern
der praktische Takt, welcher, 0 h n e sich immer des Begriffes
verst&ndesgemCs bewuCst zu seilI, dennoch in Einklang mit demselben handelte und daher an dem Einzelfall das Gl!set1., welches
allen Fllen dieser Art eingeboren ist, hervorbrachte.
Dasjenige Rechtsgebiet, auf welchem die eigentmliche Begabung der rmischen Juristen ihren vollen Spielraum fand, ist
das 0 bliga tionenrech t, das Recht der Schuldverhltnisse,
also das eigentliche Verkehrsrecht gewesen, und zwar ganz insbesondere das Recht derjenigen Vertrge, bei denen nicht bloCs
der ausgesprochene, sondern auch der unausgesprochene Wille
der Parteien gOltig ist (die sogenannten bonae fidei negotia).
Diesen unausgesprochenen Willen, welcher der Partei selbst im
Augenblicke des Vertragsehlusses in der Hauptsache unhewuCst
ist, haben die rmischen Juristen entdeckt, und sie haben
ihn fOr alle Zeiten entdeckt und die Gesetze, welehe sich aus
demselben ergeben, ausgettproehen. Diese Arbeit braucht nicht
mehr wiederholt zu werden. Und sie haben diesen Gesetzen
zugleich eine fr alle Zeiten mustergOltige Formulieruug gegeben. Darum ist das Obligationenrecht , und zwar nur das
Obligationenrecht, und zwar wiederum nur datl Recht jener
bonae fidei negotia, der eigentlieh und in Wahrheit unsterbliche
Teil des rmischen Rechts. Alle anderen Teile des rmischen
Privatrechts sind niemals wieder zu voller J unbeschrAnkter
Herrschaft gelangt, und alle anderen Teile dl's rmischen
Privatrechts sind heute durch das deutsche Burgerliche Gesetzbuch auch formell fOr uns beseitigt worden. Aber das rmillChe

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 18. Die rlbniscbe Recbtswissenscbaft.

117

Obligationen recht wird inhaltlich bleiben. Es kann nicht gnzlieb abge~hafft werden. Der Wille des Kufers, Mieters usw.
ist zu allen Zeiten der gleiche, und diesen Willen lediglich
hat das rmische Recht zur Klarheit gebracht. Hier mufs
unsere Gesetzgebung, mag sie auch das rmische Recht aufheben, doch inhaltlich in der Hauptsache eine Wiederholung dest'elben sein.
Die Fhigkeit zu dieser Leistung, welche dem rmischen
Recht die unvergngliche welterobemde Kraft gab, war den
rl'lmiRchen Juristen gerade durch die Art ihrer Ttigkeit gegeben. Der Schwerpunkt ihrer ganzen Wissenschaft lag immer
in der Kunst, zu respondieren, d. h. in der Behandlung des
Einzelfalls. In unmittelbarer FOhlung mit dem Leben erwuchs
die rmische Rechtswissenschaft, OberschOttet mit einer Menge
von Einzelfllen, und doch imstande, jedem Fall das Recht zu
geben, welches mit ihm geboren war, ein Recht, zugleich abstrakt und doch dem einzelnen gerecht werdend, elastisch und
doch stark und fest genug, um das ungeheure Gebiet des Verkehrslebens mit siegender Sicherheit zu beherrschen.
Das prAtorische Recht hatte dem jus gentium die GasBe geschaffen, durch welche es breiten Stromes in das rmische Recht
eindrang. Erst die rmische Rechtswissenschaft aber gab dem
jus gentium, dem an sich so unfaCsbaren, beweglichen, freien
Verkehrs recht die FaCsbarkeit, die Durchsichtigkeit, zugleich die
ntige Gebundenheit, welche die GrundsAtze der bone fides in
der Gestalt, wie sie von den rl'lmischen Juristen ergriffen waren,
lebensfhig machte fOr alle Zeiten.
Das eigentliche Werk der rmischen Rechtsentwickelung war
damit vollendet. Die innere Rechtsvernunft der Verkehrsverhltnisse war in den Schriften der rmischen Judsten in klassischer Schnheit sichtbar geworden. Es fehlte nur noch, die
letzte Hand anzulegen. Dies war der kaiserlichen Gewalt vorbehalten.
L. 2 47 D. de O. J. (1, 2) (POMPONIUS): Maximae auctoritatis fuerunt Alejus Capito, qui Ofilium secutus est, et Antistius
Labeo, qui omnes hos audivit, institutus est autem a Trebatio. Ex
his Atejus consul mit: Labeo noluit, cum offerretur ei ab Augusto
consulatus, quo suffec.tus fieret, honorem suscipere, sed plurimum

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118

Geschichte des rmischen Rechts.

studtis operam dedit, et totum annum ita diviserat, ut Romae sex

mensibus cum studiosis esset, sex mensibus secederet et conscribendis libris operam daret; itaque reliquit quadringenta volumina,
ex quibus plurima inter manus versantnr. Bi duo primum veluti
diversas sectas fecemnt: nam Atejus Capito in bis, quae ei tradita
fuerant, perseverabat; Labeo ingenti qualitate et fiducia doctrinae,
qui et ceteris operis sapientiae operam dederat, plurima innova.re
instituit.
Das erste Buch, welches in wissenschaftlicher Art die Wiederherstellung der rmischen Juristenschriften, insbesondere aus dem in
Justinians Digesten berlieferten Stoff, ins Werk gesetzt hat, ist:
Otto Lenel, Palingenesia juris civilis, 2 voll. 1889 (oben S~ 17}t
- eine in vielfacher Hinsicht grundlegende Leistung. FQr die vorhadrianiscben Juristen ist B rem e r s Arbeit (oben S. 99 Anm. 1) zu
vergleichen.

19.
Das repubUbDlsche Kaisertum. und die blserllche
Rechtsprechung.
Die kaiserliche Gewalt hat zwei Stufen der Entwickelung
durchschritten. Auf der ersteu Stufe ist sie die Gewalt eines
.ersten Bargers" der Republik (Prinzipat) 1, auf der zweiten Stufe
(seit Diokletian und Konstantin) ist sie monarchische Gewalt.
Diese Entwickelung spiegelt sieh in der Rechtsgeschichte wieder.
Der princeps der enten Epoche ist ohne gesetzgebende Gewalt,
der kaiserliche Monarch aber des vierten Jahrhunderts und der
Folgezeit bat die gesetzgebende Gewalt. Zur- Zeit des Prinzipats
greift der Kaiser nur nebenher und erglnzend in die Rechtsentwickelung ein, zur Zeit der Monarchie aber Obemimmt die
kaiserliche Gesetzgebungsgewalt aUBBChliefslich die FOhrung des
Reehtslebens. .
1 Der princepa ist als aolcher Privatmann, aber ausgeaeichnet durch
lebensllngliche tribnnicia potesw, wodurch ihm in Rom die entscheidende
Regierungsgewalt, nnd durch lebenallnglichea imperium, wodurch ibm im
Reich der hlSchate Heerbefehl gegeben ist, vgl. A. NiIBen, Beitrige nm
rGm. Staatsrecht (1885), S.209ft: Teilweise anders Mommsen, 8taatllr.,
Bd. 2 (8. Auft.), 8. 745 ff., welcher die Gewalt des princepa grnndalblich als
magiatratische Gewalt fal'at.

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 19. Das republik. Kaisertum und die kaiserl. Rechtsprechung. 119

In der ersten Epoche (bis etwa 300 n. Chr.) wirkt der

princeps auf die Fortbildung des Rechts ein durch seine Entscheidung des Einzelfalls (decretum, interlocutio), durch sei~
Gutachten fiber den Einzelfall (rescriptum), durch seine Be
amteninstruktionen (mandata), durch seine ffentlichen Verord:,nungen (edicta) s.
Dekrete und Re skripte sind in ihrem Wesen gleich
artig. Sie erscheinen als Mittel der authentischen Interpretation.
Der Kaiser legt das Gesetz aus, indem er es auf den Einzelfall
anwendet. Das Reskript (vgl. unten 57, Anm. 2) wird auf
die Anfrage (sei es eines Magistrats, sei es, was weitaus di~
Regel bildet, einer Partei) entweder in einem selbstndigen
Antwortschreiben (epistola) oder in Form einer auf das Anfrageschreiben gesetzten Antwortnotiz (subscriptio) erteilt. Die E~t.
scheidung des Einzelfalles erlangt allgemeine, gesetzeshnliche
Geltung (legis vicem) und damit die Kraft "a u t h e n t i s c her
(gesetzesgleicher) Interpretation, wenn der kaiserliche Bescheid
ffentlich bekannt gemacht ("proponiert") worden ist. Solche
Dekrete und Reskripte sind in ihrer Geltung von der Lebens.:
dauer des Kaisers unabhngig, ebenso wie die hnlich wirkenden
responsa prudentium ( 18). Die authentische Interpretation
teilt die Rechtskraft des interpretierten Rechts 8.

Vgl. K i pp, Gesch. d. Quellen, 8. 59 fr.

Beispiele: das decretum divi Marci ber die Selbsthilfe 1. 7 D. ad
leg. Juliam de vi privata (48, 7); die epistola divi Hadriani ber das beneficium divisionia fr mehrere Mitbrgen 4 I. de fidejuss. (8, 20), I. 26 D.
eod. (46, 1~ - Vgl. Mommsen, Rm. Staatsrecht, Bd. 2 (8. Aufi.), S. 911 fr.;
Wlaaaak, Kritische Studien zur Theorie der Rechtaquellen (1884:), S. 182 fF.;
Karlowa, Rm. Rechtsgeschichte, Bd. I, S. 646fr.; Krger, Geschicht!}
der Quellen, S. 98 ff. - Erst seit Hadrian, dessen Regierung berhaupt
einen merklichen Fortschritt von dem Prinzipat ltereu Stils zur spteren
Monarchie bedeutet (vgl. Bremer in den Gttinger Gel. Anz. 1889, S. 429 ff~),
wird es blich, kaiserliche Reskripte zu "proponieren" und dadurch mit
gesetzesihnlicher Kraft zu bekleiden. Seit Severus geschieht die Verffentlichung von Reskripten in grfserem Mafsstabe. Unter Diokletian erfolgt
sie massenhaft, um dann seit Konstantin durch die Kaisergesetzgebung abgeIGst zu werden (unten 20). Nur die proponierten Reskripte sind a18
Rechtsquelle wirksam geworden und in die juristische Literatur bergegangen. Mommsen in der Zeitschr. d. Sav.-Stift., Rom. Abt., Bd. 12,
S. 251 ff., Bd. 22, S. 142. Ein Beispiel die Proposition des Reskripta des
t

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120

Geschichte des rmischen Rechts.

Die Mandate des Kaisers an seine Beamtenschaft wurden

tatschlich Rechtsquelle, sofern einzelne Teile derselben (capita
ex mandatis) stehend in smtlichen Beamteninstruktionen wiederkehrten '. Die kaiserlichen E d i k te endlich gingen aus dem
Recbt der ffentlichen Verfngung hervor, welches dem Kaiser
gleich deu Magistraten zustand: durch seine Edikte nber Privat-'
rechtsfragen machte er die Grundstze bekannt, nach welchen
er in solchen Fllen seine kaiserliche Gewalt zu handhaben beabsichtigte 11. Edikte und Mandate galten grundstzlich nur fOr
die Lebenszeit des edizierenden bzw. mandierenden Kaisers und
bedurften zu ihrer ferneren GOltigkeit der Wiederholung durch
den Nachfolger.
Die Jurisprudenz fafste alle diese Machtufserungen der
kaiserlichen Gewalt auf das Rechtsleben unter dem Namen der
co n s ti tut ion es zusammen und schrieb ihnen (soweit die Voraussetzungen dauernder GOltigkeit erfnllt waren, was nach dem
vorigen fOr Edikte und Mandate sich nicht von selbst verstand)
gesetzeshnliche Kraft zu. Die regelmfsige Form des eigentlichen Gesetzes war aber in dieser Epoche nicht die kaiserliche
Verfgung, auch nicht mehr das Volksgesetz, (welches nur noch
ausnahmsweise und nur in den Anfngen der Epoche vorkam).
sondern das Sen at u s k 0 n s u ) t. Zur Zeit der Republik besafs der Senat nur die Befugnis, die Ausfohrung der Gesetze
durch autoritre Auslegung derselben zu regeln. Er gab seit
Ende der Republik den Jurisdiktionsmagistraten verbindliche
Anweisung Ober die Handhabung ihrer Rechtsprechung (ein
Beispiel aus dem Beginn der Kaiserzeit das SC. Vellejanum
BeveruB betreffend die longi temporiB praeBcriptio v. J. 199 in Alexandrien,
vgl. Mit te i s bei Preisigke, Griechische Papyrus d. Universittsbibliothek
in Strafsburg i. E .. Bd. 1 (1906) S. 85.
, Beispiel das eaput ex mandatis zu gun8ten der Militlrte8tamente,
welche8 8eit Trajan 8tndig wa~, 1. 1 pr. D. de testam. militiB (29, 1): ut
quoqU(\ modo testati fuissent eommilitone8, rata es8et eorum voluntas.
I Beispiel 1. 4 D. ne de atatu defunct. (40, 15): Divu8 Nerva edicto
vetuit, post quinquennium mortis cujusque de statu quaeri.
Momm8en, Rm. Staatsrecht, Bd. 2 (8. Auti.) , S. 905. 918-915;
Wlauak, Kritische Studien, S. 166 Ir. Die Edikte wurdl'n daher von dl'll
Kaisern nur ausnahmsweise gE'braucht. um zur Dauer bestimmte Rechtssatzungen einzufhren.

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 19. Das repnblik. Kaisertum und die kaiserL Rechtsprechung. 121

v. J. 46 n. ehr., unten 58 Anm. 8) und abte damit tatsAchlieh

eine Macht aber die Rechtsordnung, die dann in der Kaiserzeit,
wenngleich das zuerst nicht ohne Anfechtung blieb (Gaj. 1, 4),
zu frmlicher, jus chile erzeugender Gesetzgebungsgewalt erstarkte '. Der BeschluCs des Senats galt nunmehr als Ersatz
des Volksbeschlusses. Der princeps hat das Recht, mit dem
Senat zu verhandeln und durch seinen Antrag (oratio) einen
BeschluCs des Senats herbeizufahren lseit Hadrian abt nur der
princeps die Befugnis, im Senat GesetzesantrAge zu stellen).
Wie sehr sich aber im Laufe der Epoche das Zustimmungsrecht
des Senats zu einem kaiserlicheu Antrag in eine bloCse Form verwandelte, zeigt die Tatsache, daCs es spAter Oblich werden konnte,
8Dstatt des Senatsbeschlusses lediglich die oratio, also den Antrag des Kaisers, zu zitieren s.
GAl. Inst. I 4: Senatusoonsultnm est, quod senatus jubet
atque eonstituit, idque legis vieem optinet, quamvis fuerit quaesitnm.
5: Constitutio prineipis est, quod imperator deereto vel edicto
vel epistula eonstituit, uee nmquam dubitatum est, quin id legis
vicem optineat, eum ipse imperator per legem imperium aceipiat.
L. 1 1 D. de oonst. prine. (1, 4) (ULPlAlI): Quodeumque
igitur imperator per epistulam. et subscriptionem statuit vel oognoscens decrevit vel de plano interlocntus est vel edicto praecepit,
legern esse oonstat. Huc sunt, quas vulgo ooustitutiones appellamus.
Dekrete und Reskripte sind das vornehmste Mittel gewesen,
durch welches das "republikanische" Kaisertum auf die Fortbildung
des rmischen Rechts gewirkt hat. Dekrete und Reskripte bedeuten die Formen der kaiserlichen Rechtsprechung ober einen
Einzelfall. Dem Prtor war seit der AbschlieCsung des Edikts
durch Hadrian ( 17) die fernere freie Rechtsschpfung genommen worden. An 8eine Stelle trat der Kaiser ein, und auch
dem Kaiser diente in dieser Zeit, da er von Rechts wegen noch
der Gesetzgebungsgewalt entbehrte, als das Werkzeug fOr die
FOhrung der Rechtsentwickelung an erster Stelle die Handhabung
1 Vgl. Kipp, Gesch. d. Quellen S. 58-55.
Beispiel die oratio divi Severi ber das Mndelgut, 1. 1 D. de reb.
eor. (27, 9~ Knrlown. a. a. O. S. 643ft'.; Krger 8. a. O. S.1?3ft. - Wie
das Volksgesetz, 80 galt auch das Senatuskonsult nur fr die rmische
Brgerschaft; Wlaaaak, Rm. ProzeCageaetze, Bd. 2, S. 173 ft'.

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122

Ge8chichte de8 rmischeD Rechts.

seiner Gerichtsgewalt Gurisdictio), die fr eie Rechtsprechung

ob r i g k e i t li c her Art.
Aber die kaiserliche Rechtsprechung bewegte sich in anderen
Formen als die prtorische. Infolgedessen sind denn auch ihre
Wirkungen neuer Art gewesen.
Der Kaiser verfuhl' in allen an ihn gelangenden Rechtssachen
extra ordinem, d. h. im Verwaltungswege (ohne bertragung
der Entscheidung an ein Geschworenengericht und folgeweise
ohne formula, vgl. unten 57). Er entschied selber durch
seinen magistratischen "Machtspruch" (decretum), oder er .delegierte" einen Vertreter, der an des Kaisers Statt (oft nach der
genauen Weisung eines kaiserlichen rescriptum) die Sache zu
erledigen hatte. Immer war das Verfahren extra ordinem (der
sogenannte Kognitionsprozefs) ein Verfahren nach freiem Ermessen.
Gerade dadurch waren die Dekrete und Reskripte des Kaisers
imstande, ein Mittel der Rechtsfortbildung zu sein. Als Recbtsprechung, Rechtsanwendnng, ja, als Auslegung des geltenden
Rechts fahren sie sich ein (oben S. 119), aber die kaiserliche
Auslegung war freie Auslegung, noch freier womglicb als die
wenigstens an den Buchstaben gebundene alte interpretatio (oben
S. 62): sie war eine Auslegung mit unbeschrnkter Kraft der
Neuschpfung.
Die kaiserliche Rechtsprechung bildete das Kompensationsrecht und das Testamentsrecht fort (vgl. unten 89. 112). Sie
trat ein, um den Sklaven gegen grundlose Ttung sowie gegen
Mifshandlungen seitens seines Herrn (unten 32), die verheiratete
Tochter gegen Trennung ihrer Ehe durch den vterlichen Gewalthaber ( 93, Anm. 2), das Hauskind gegen MiCsbandlung
durch den Vater (I. 5 D. 37, 12) zu schotzen.
Ja, die kaiserliche Recbtsprechung hat Einrichtungen das
Leben geben knnen, die dem bisherigen Recht vllig unbekannt
gewesen waren. An erster Stelle ist das Fideikommifs zu
nennen. Bis auf Augustus gab es nach rmischem Recht ein
Vermchtnis nur in der gebundenen, feierlichen Rechtsform des
Legats (vgl. 115). Kaiser Augustus fahrte den Satz in die Rechtsprechung ein, dafs aucb die gnzlich formlose Bitte des
Testators, der von ihm Bedachte mge seinerseits einen anderen
bedenken (fideicommissum), rechtlich verbindlich sei. Solehe

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 19. Das republik. Kaisertum und die kaiserl. Rechtsprechung. 123

Rechtsprechung zu handhaben, trug er den Konsuln auf; seit

Titus ward ein besonderer praetor fideicommissarius eingesetzt,
der als Delegierter des Kaisers extra ordinem fiber solche Flle
richtete, whrend in den Provinzen die Statthalter gleichen Auftrag empfingen 11. Auf diese Weise ist das Recht der Fideikommisse (der formlosen Vermchtnisse) entstanden, welches in
seiner Fortentwickelung das ganze rmische Vermll.chtnisrecht,
ja (in seiner Gestalt als Universalfideikommifs) das ganze
rmische Erbrecht alter Art aus den Angeln gehoben hat (unten
117). Auch auf dem Gebiet des Obligationenrechts ist die
kaiserliche Rechtsprechung reformatorisch vorgegangen. Sie hat
das Rechtsgeschft der Zession, d. h. der Forderungsabtretung
geschaffen. Nach rmischem Zivilrecht war die Forderung uno
Obertragbar. Im Zusammenhang mit ltesten Rechtsanschauungen (die Schuldhaftung der Urzeit war Haftung mit dem
Leibe) ward die Obligation nach Art eines personenrechtlichen
und darum nicht verufserlichen Rechtsverhl\ltnisses behandelt.
Die vom Kaisertum geschaffene Zession (Verufserungsmglichkeit) bedeutete die Vollendung der Entwickelung des Forderungsrechts ; aus einem unverfgbaren war es zu einem verfgbaren
Recht und damit (vgl. unten 29) zu einem echten Vermgensrecht geworden. Das nhere unten 87. Neben dem Fideikommifs und der Zession mag die Einfhrung eines Re c h t sanspruches auf Honorar als Neuschpfung der kaiserlichen extraordinren Rechtsprechung genaunt werden. Das rmische Zivilrecht gab eine Klage nur auf den Mietpreis fOr Dienste niederer
Art (operae illiberales). Der Anspruch auf Honorar fr "liberale"
Arbeit ist erst durch die Kaiser extra ordinem mit Rechtsschutz
bekleidet worden. Das rmische Zivilrecht mifsachtete den
Erwerb durch Arbeit. Der Dienstvertrag der Gegenwart (B.G..
611 ff.), der den Erwerb durch liberale Dienste gerade so
schotzt, wie jeden anderen t der Oberhaupt den Gegensatz von
Sklavenarbeit und Freienarbeit nicht mehr kennt (jede ehrliehe
Arbeit ist des freien Mannes wrdig), hat zuerst durch das
Mittel der kaiserlichen jurisdictio rechtliche Anerkennung gefunden.
11

Vgl. WlaBBak, Kritische Studien, 8. 164fF., unten 115, H.

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124

Geachichte des rmiBchen Rechts.

L. 1 pr. 1 D. de variis et eJ:traord. eognit. (50,13)

(ULPIAN.): Praeses provineiae de mereedibus jus dicere solet, sed

praeceptoribus tantum studiorum liberalium. - Medieorllm quoque

eadem causa est quae professorum - et ideo his quoque extra
ordinem jus diei debet. - Vgl. 1. 7 D. mandati (17, 1). L. 1 C. mandati (4, 35).

Das so vom Kaiser gesehaffene neue Recht pafste genau

weder unter den alten Begriff des jus civile noch unter den des
jus honorarium. Es entsprang keiner zivilrechtlich anerkannten
Rechtsquelle ; es war andererseits (im Gegensatz zum jus honorarium) weder auf eine im voraus bestimmte Amtsdauer , noch
auf einen bestimmten Jurisdiktionssprengel beschrAnkt. Es war
etwas Neues. Drittes, in Wahrheit den alten Rahmen Sprengendes. Am nchRten aber war ihm das alte jus honorarium
verwandt. Dem prAtorischen folgte nunmehr ein gleichfalls im
Wege magistratischer Jurisdiktionsgewalt geschaffenes kaiserI ich es Re c h t nach, ein Amtsreeht neuer Art, nach Art der
werdenden Monarchie 10.
Die vornehmste Bedeutung des Kaiserrechts aber lag nicht
in den Einzelschpfungen , die es hervorbrachte, sondern in
der Umgestaltung der Grundgedanken des gesamten Reehtslebens.
In der Kaiserzeit geht eine ununterbrochene Ausbreitung
der Geltung des Rmerreehts vor sich. Das neue Recht der
Kaiserzeit , das Reeht der Senatuskonsulte und der Kaiserkonstitutionen macht bereits far die Regel keinen Unterschied
mehr zwischen Bargern und Nichtbargern 11. Das Kaiserrecht
(auch hierin dem Amtsrecht des Prtors gleich) will Wel trecht
sein. Aber nicht blofs das Kaiserrecht , sondern das gesamte
rmische Recht abertrug sich auf immer weitere Kreise. Das
hing mit dem steten Wachstum der rmischen Bllrgerschaft zusammen. Seit esar beginnt die Verleihung des Bargerrechts
(bezw. des latinischen Rechts) in grorsem Mafsstabe: an einzelne,
10 Vgl. WlaBBak, KritiBche Studien, S. 5111. 153ft". Dazu WlaBBak,
RmiBche ProzefBgesetze, Bd. 1 (1888), S. 219. 220 in der Anm. Mitteia,
Rrn. Privatr., Bd. I, S. 39 Anm. 1.
U MitteiB a. 8. O. 8. 69.

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"

19. Das republik. Kaisertum und die kaiaerl Rechtsprechung. 125

an ganze Gemeinden. Vespasian gab latinische Freiheit (der

Latiner lebte nach rmischem Plivatrecht, unten 33) an ganz
Spanien. Caraealla tat im Jahre 212 den letzten Schritt, indem
er all enGemeinden (allen freien Gemeindebnrgern) das rmische
Bnrgerrecht verlieh (lex Antoniniana). Das rmische Recht, bis
dahin immer noch nur das Stadtrecht einer einzelnen Bo.rgergemeinde, ward Reichsrecht : die rmische Bnrgergemeinde war
zur Welt gemeinde geworden. Allem anderen Recht, auch dem
im hellenistischen Osten noch lebellskriftig blahenden griechischen Recht ward durch das Privileg Caracallas das Todesurteil
gettprochen 11. Ein Kaiser, ein Reich, ein Re c h t. Das rmische
Recht ward in der Hand des Kaisertums das Mittel zur
Schaffung der Re e h t se i n h e i t far das ungeheure Reich, ein
Werkzeug fnr die Aufrichtung des ehernen Felsens der Kaisermacht.
Fnr das werdende kaiserliche Reichsrecht hatte der nberlieferte Gegensatz des prltorisehen und des zivilen Rechts keinen
Sinn mehr. Das Gebiet der kaiserlichen jurisdictio ward im
Lauf der Kaiserzeit ein immer grCseres. Kaiserlich war nicht
blors die Rechtsprechung, welche der Kaiser selbst abte, sondern
ebenso die Rechtsprechung seiner Delegaten (z. B. des praetor
fideicommissarius, oben S. 123). Auch der Delegierte des Kaisers
verfuhr extra ordinem mit eigner Entscheidung, ohne Geschworene und ohne formula. Die Reichsbeamten aber sind in
stetig steigendem MaCse zu Delegierten des Kaisertums, sie sind
damit zugleich aus Magistraten der Republik in Beamte der
kaiserlichen Monarchie verwandelt worden. Unter Diokletian
ist der bureaukratisch verfaCste Beamtenstaat da. All e Rechtsprechung wird kaiserliche Rechtsprechung extra ordinem (vgl.
unten 57).
!I Die DurchfIlhrung des rGmiBchen Rechts in den Provinzen bot erhebliche Schwierigkeiten. So mutste z. B. das rGmieche Testament in
lateinischer Sprache errichtet werden. Schon um 2SO aber hat Alexander
Severus der griechisch redenden Bevlkerung des Reichs gestattet, im
Testament die griechische Sprache zu gebrauchen, Mitteis, Aus deu
griechischen Papyrusurkunden, 1900, S. 21, 48. NaturgemiCa ist die Unterdrckung des griechischen Rechts nur teilweise gelungen. Vg1. unten
20a.E.

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126

Geschichte des rilmiaehen Rechte.

Die Rechtsprechung extra ordinem aber lfst den alten

Gegensatz von jus civile und jus honorarium versch winden.
Alles Recht wird kraft des kaiserlichen Willens gehandhabt,
ohne Rcksicht auf. seinen formalen Ursprung. Der Gegensatz
von jus civile und jus honorarium war praktisch bisher namentlich dadurch von Bedeutung gewesen, dafs der urteilende Geschworene (judex) das jus honorarium nicht von Amts wegen
(denn das honorarische "Recht" war kein Recht im Reehtssinn),
sondern nur auf ausdrOckliche Weisung des Magistrats (in der
formula) zu bercksichtigen verpflichtet war. War eine exceptio
(ein prtorischer Verteidigungsgrund) in die formula nicht aufgenommen worden, 80 war die Bercksichtigung dieses Umstandes ausgeschlossen (vgl. unten 53 11). Das war jetzt alles
anders. Eine formula alter Art gab es im Kognitionsprozefs
nicht mehr. Das prtorische Recht ward durch den Kaill8r und
seine Beamten ger ade so gehandhabt wie das jus civile (unter
Vorrang des jus honorarium). Das jus honorarium wirkte jetzt
schlechtweg als das neue Recht, welches das alte jus civile besei t i g t e. Sehon hatten die rmischen Juristen in ihren
Schriften aus dem "doppelten" Recht der alten Zeit ein neues
ein i ge 8 rmisches Recht herausgearbeitet. In der Sphre des
kaiserlichen Kognitionsverfahrens verschwand vollends der alte
formale Gegensatz. Immer noch ward in der Idee (bis hin zum
Corpus juris) die Unterscheidung zwischen dem jure geltenden
Zivilrecht und dem nur tuitione praetoris wirksamen Amtsrecht
festgehalten. Aber die Unterscheidung hatte, soweit die kaiserliche Rechtsprechung reichte, in der Hauptsache einen lediglich
theoretischen Wert. Mit der formula war die Vollkraft des jus
honorarium aufgekommen (oben S. 88): mit dem Schwinden der
formula ging die Eigenart des jus honorarium, berhaupt die
Eigenart des "doppelten Rechts" zu Grunde.
Es kam die Zeit heran, um wie den Gegensatz von rmischem und griechischem Recht so auch den Gegensatz von jus
civile und jus honorarium, das letzte Erbstck der republikanischen Verfassung, fr das Reichsrecht der Weltmonarchie zu
beseitigen.

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 20. Das monarch. Kaisertum und die kaiserl. Gesetzgebung.

127

20.
Das monareldsche Kaisertum und die kaiserliche
Gesetzgebung.
Mit Diokletian erffnet sich die zweite Epoche der Kaiserzeit (seit 300).
Die Entwickelungsfhigkeit des prtorischen Edikts war seit
Hadrian, die selbstndige Kraft der rmischen Rechtswissenschaft
seit dem Schlufs des dritten Jahrhunderts erloschen. Mit dem
Ausgang des dritten Jahrhunderts tritt die jetzt monarchisch
gewordene Kaisergewalt ihre Alleinherrschaft aueh fOr die
Reehtsentwiekelung an. Das Kai s erg e set z Obernimmt die
Fnhrung des Rechtslebens.
Das Kaisergesetz ist aus dem Antrag an den Senat (oratio,
oben S. 121) hervorgegangen, aber die Form der Mitteilung an
den Senat ist abgestreift. Die Senatsgesetzgebung ist .durch die
Kaisergesetzgebung beseitigt. Das Kaisergesetz ist eine unmittelbar an die Allgemeinheit bekanntgegebene oratio. Daher
seine Bezeichnung als e die t um oder lex generalis.
In der lteren Kaiserzeit hatten das Reskript und das Dekret
die Stelle der Gesetzgebung vertreten. Der Bescheid, der einem
einzelnen gegeben war, erlangte durch ffentliche Bekannt
maehung allgemeine Geltung (S. 119). Die Zahl der verffentlichten Reskripte war unaufhrlich gewachsen. Von Diokletian
besitzen wir noch 1000 Reskripte solcher Art. Diokletian ist
der letzte Kaiser, der seine Gesetzgebungsgewalt in dieser
lteren Form genbt. hat. Seit Konstantin verschwindet das
Reskript aus der Zahl der Rechtsquellen. Es ward noch immer
reskribiert, aber der kaiserliche Bescheid ward nur den Beteiligten kundgegeben. Was fnr den Einzelfall bestimmt war,
sollte nur fnr diesen Einzelfall gelten. Der Kaiser trennte seine
gesetzgebende von seiner rechtsprechenden (gutachtenden, urteilenden) Gewalt. Die kaiserliche Gelegenheitsgesetzgebung in
Form verffentlichter Kaiserbriefe (Reskripte) verschwindet. Nur
was fnr die Allgemeinheit erwogen ist, soll fnr die Allgemeinheit
verbindliches Gesetz sein. Nicht das zufllige Bednrfnis des
Einzelfalls, sondern das Gemeinbednrfnis des Reichs soll den
Gang der Gesetzgebung bestimmen. Der Kaiserbescheid fr den

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128

Geschichte des

r~mi8Chen

Rechts.

Einzelfall (Reskript , Dekret) zieht sich in seine natOrlichen

Grenzen zurock. Das Kaisergesetz befreit sich von der Form
des Kaiserbescheides 1. Die monarchische Gesetzgebung modernen
Stils beginnt zum Bewurstsein ihrer selbst und ihrer Bedingungen
zu gelangen.
L. 1 C. de leg. (1, 14) (CON8TANTIN.): Inter aequitatem iusque interpositam interpretationem nobis solis et oportet et licet
inspicere.
L. 12 S eod. (JU8TINIAN.): In praesenti leges condere soli
imperatori concessum est, et leges interpretari solum dignnm imperio esse oportet.
L. 11 C. Th. de reser. (2, 2) (ABOADJU8 et HONOBlOS): Rescripta ad consultationem emissa. vel emittenda. in futurum s tantnm negotiis opitulentur, quibus etrusa dicebantur

Die Aufgabe, welche die nunmehr in den Vordergrund

tretende kaiserliche Gesetzgebung zu lsen hatte. war eine
zweifache: einmal die Voll end u n g der rmischen Rechtsentwickelung, sodann die Ein sam m I u n g ihrer ErgebniBBe.
Die Voll end u n g der rmisehen Rechtsentwickelung bedeutete die endgOltige Abschleifung des jus civile dureh das jus
gentium und andererseits die endgOltige Aufhebung des Gegensatzes von jus eivile und jus honorarium. Beide Aufgaben sind
durch eine Reihe von Einzelerlassen, nicht durch eine pltzlich
vorgehende Kodifikation gelst worden. Auch die kaiserliebe
Gewalt zeigt dieselbe konservative, schonende, vorsiehtig eingreifende Art, welehe der rmiscben Reeht~geschicbte tlberhaupt
eigen ist. Von Diokletiao und Konstantin bis auf Justinian, also
wlhrend eines Zeitraumes von mehr als zwei Jabrhunderten,
haben die Kaiser nacheinander an dem alttlberlieferten Recht
(jus vetus) geglUtet, gefeilt, bis die vlJige Einheit und Harmonie da war. Die Mehrzahl der in das Privatrecht tiefer eini Vgl. zu dem obigen Mommaen in der Zeitachr. d.8av.-Stift., Rom.
Abt., Bd. 12, 8. 258ft. 268. 264. Kipp, Geaeh. d. Quellen 8. 70ft". Die
bloCa pers~nlich geltende, den Gegensatz der lex generalis bildende kaiserliche Verfgung in 8achen einzelner Personen oder K~!perschaften heitat
seit dem Anfang des 5. Jahrhunderts pragmaticum reacriptum, pragmatica
sanctio, auch blofs pragmatica (.Gelegenheitaverfgung"), vgl. M om m a en
in derselben Zeit8chr. Bel. 25, 8. 51 ft".

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 20. Das monarch. Kaisertum 11Dd die kaiaerl. Geaetageb11Dg. 129

greifenden endgoltigen Reformen ist erst durch Justinian vollzogen worden, welcher (und nicht bloCs durch die Beihilfe seiner
RAte) als der letzte Kaiser arbeitete, der des rmischen Rechtes
mlehtig war. Ein Teil seiner Reformen ward sogar erst nach
der Vollendung des Corpus juris durch seine Novellengesetzgebung ins Werk gesetzt (so auf dem Gebiet des Erbrechts). Bis zum Corpus juris galten noch immer die zwlf
Tafeln als die formelle Grundlage des gesamten rmischen
Rechts. Bis zum Corpus juris bestand noch immer formen der
Gegensatz von jus dvile und jus honorarium. Im Corpus juris
Justinians erst ward die Summe der Entwickelung gezogen.
welche einst mit den zwlf Tafeln begonnen hatte. und an die
Stelle des Zwlftafelgesetzes mit anem, was ihm nachgefolgt
war. trat das groCse kaiserliche Gesetzbuch Justinians. Formell
verhalf es dem jus civile zur Alleinherrschaft. weil die Kaisergesetzgebung eine zivilrechtlich wirksame Quelle bedeutete; aber
sachlich hatte das mit dem jus gentium verbOndete jus honorarium auf der ganzen Linie den Sieg davongetragen.
Durch Caracalla war das rmische BOrgerrecht allen Reichsbargern verliehen worden (oben S. 125). Der Gedanke war
immer noch. daCs das rmische Recht nur fOr die BOrger der
rmischen Stadtgemeinde gelte. Um das rmische Recht auf
das Reich zu erstrecken, muCsten die Reichsbtlrger in BOrger
von Rom verwandelt werden. Aber diese neue rmische BOrgerschaft war die BOrgersehaft des orbis terrarum. Es gab nur
noch ein e NationalitAt im rmischen Reich. die rmische. und
diese Nation war mit der Menschheit, auf welcher die Kultur
des Altertums beruhte. gleichbedeutend. Der Form nach siegte
die rmisehe NationalitAt aber das hellenische Volkstum und
das rmische Recht ober das hellenische Recht des griechisch
redenden Ostens. Aber gerade durch die Romanisierung der
Hellenen ist die HellenilJierung des rmischen Reiches und des
rmischen Rechts gefrdert worden. Das griechische Recht war
in dem weiten Umkreise der hellenischen Kultur zu reicher Entwickelung und zugleich zu machtvoller Einheit aufgewachsen.
Mit den Papyrusurkunden , deren reehtsgeschichtlicher Wert
tglich mehr gewOrdigt wird. ist neuerdings vor UDseren Augen
aus gyptischem WOstensande griechisches Rechtsleben der
8011. luU.'.UOMn. 18. A.t.

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130

Geschichte des romischen Rechts.

Kaiserzeit farbenfrisch aufs neue zum Licht emporgestiegen,

nberraschend durch schpferische Kraft und FaUe seines Inhalts.
Es war selbstverstndlich, dars ein so hoch entwickeltes Recht
nicht durch einen Federzug Caracallas beseitigt werden konnte.
In der bung der Massen behauptete sieh griechisches Volksrecht trotz dem rmischen Reichsrecht'. Noch mehr. Gerade
I Um die Verwertung der Papyrusforschung fr die Rechtsgeschichte
des rmischen Reichs hat sich die grfsten Verdienste erworben Mitteis,
Reichsrecht und Volksrecht in den Gstlichen Proviuen de8 r&ni. . . .
Kaiserreichs (1891). Mitteis, Grieehiache Uzbndeu. der Papyrussammlnng
zu Leipzig, Bd. I, 1906. Die Berliner Sammlung (B.G.U.) ist publiziert
in: gyptische Urkunden aus den Kgl. Mnseen zu Berlin, Griechische
Urkunden, 4:Bde.,1895W. Vgl. ferner den geistvollen Vortrag von Mitteis:
Aus den griechischen Papyrusurkunden (1900), G rad e n witz, Einfhrung
in die PapyrDBkunde (1900), Wenger, Papyrusforschnng und Rechtawi8Benschaft (1908), J. Pfafr, die Bedeutung der Papyruaforschung fr du
rlSmische Recht (Jurist. Vierteljahrsschrift, Jahrg. 22, Wien 19(6) und du
seit 1900 von Wilcken herausgegebene Archiv fr Papyrusforsehung. Von besonderem Interesse ist einerseits der Gebranch von exekutivischen
Urkunden im griechischen Rechtsleben , andererseits die zunlchst fr
gypten nachgewiesene Einrichtung eines IStFentlichen Bcherwesens zugleich fr die Zweeke der Steuererhebung und als Mittel zur grundbuchmifsigen Gestaltung des liegenschaftlichen Verkehrs: Mitteis im Archiv
fr Papyrusforschung, Bd. 1 (1900), S. 188W. Spiegelberg: Die demotischen Papyrus der Strafsburger Bibliothek (1902), S. 10.
Du hat Mit t eis in seiner Schrift ber Reichsrecht und Volksrecht gezeigt. Dazu Mitteis im Archiv fr Papymsforschung Bd. 8 (19M).
S. 178. Eine Anschauung von solchem griechisch-rmischen Volksrecht gibt
du sogenannte syrisch-rlSmische Rechtsbuch, welches in syrischer
(auch armenischer und arabischer) bersetzung auf die Gegenwart gekommen ist (jetzt neu herausgegeben, bersetzt und erlAutert von Bachau,
Syrische Rechtsbcher, Bd. I, 1907). Die zahlreichen Abweichungen des
Rechtsbuchs vom rmischen Recht sind vorwiegend griechischen Ursprungs. Das zeigt Mit te i s, Reichsrecht und Volksrecht S. 80 W. und in
der Zeitschr. d. Sav.-8tift. Bd. 25, S. 284: W. Dazu Ferrini in derselben
Zeitschr. Bd. 28, S. 101 fF. und insbesondere Mitteis, ber drei neue Handschriften des syrisch-rmischen Rechtsbuchs , in den Abh. der Berliner
A.k.ad. d. Wiss. 1905. In der letztgenannten Arbeit gelangt Mitteis za
den folgenden Ergebnissen: Du Rechtsbach trAgt die Spuren verschiedener
Redaktionen an sich. Der Urtext ist in den siebziger Jahren des 4:. Jahrhunderts entstanden (handschriftlich wird der heil. Ambrosius als Verfasser
bezeichnet) i er war systematisch gcordnet(ungeflhr dem sogenannten Sabinussystem entsprechend) und weist deutlich das Vorbild eines klaasischen

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 90. Das monarch. Kaisertum und die kaiserl. Gesetzgebung. 181

durch den Panromanismus , der das gesamte Hellenentum dem

dmischen Reichsrecht unterwarf, ward den griechischen Rechtsanschauungen freie Bahn gegeben, ihrerseits fortgestaltend auf
das ri)mische Recht eibzuwirken. Seit dem vierten Jahrhundert
verlegte sich der Schwerpunkt des Reiches immer entschiedener
nau dem griechischen Osten. Die Provinzen wurden die Kraft
des Reitbea. Der Hellenismus mit seinem kosmopolitischen
Wesen ward sachlich zum Sieger aber das alte Ri)mertum. Der
Kaiser von Konstantinopel war nicht mehr von den 'Oberliererungen Roms und Italiens, sondern von den Anschauungen
und Bedarfnissen des hellenischen Provinzialismus umgeben und
beeinflufst. Die Provinzen hatten das alte Hauptland verdrngt,
der Hellenismus den Romanismus. So verdrngte das jus gentium
endgftltig das alte jus civile. War durch den hellenischen Verkehr einst dem ri)mischen Stadtrecht das jus gentium eingepflanzt worden: jetzt, da die Rechtsentwickelung zu dem Mutterboden des jus gentium zurackkehrte, mufste es seine volle Kraft
entralten. Das jus gentium und mit ihm das jus aequum empfing
seine vollausgeprgte, absehliefsende, das ganze Gebiet des Privatrechts einheitlich beherrschende Gestalt. Das rmische Recht
vollendete sich unter dem Einflufs des Griechenrechts : a UIJ dem
Stadtrecht ging ein Weltrecht hervor.
Es galt nur noch die Einsamml ung der gereiften Frl1chte,
um sie fl1r die Zukunft aurzubewahren. Auch diese Aufgabe
war von dem Kaisertum zu li)sen, und sie ward von ihm geli)8t.
Reehtewerks auf. Im S. Jahrhundert ward das Buch vomehmlich im
Morgenlande verbreitet (die erhaltenen bersetzungen gehen slmtlich auf
griechische Vorlagen zurck) und, unter ZerstUrung der ursprnglicheu
systematischen Ordnung, durch NachtrAge, insbesondere auf Grund der
Kaiaergeaetzgehung Theodoaius H. und Leo's L, vermehrt. In den Handschriften t'iihrt das Werk daher den Namen "Gesetze von Konatantin,
Theodosius und Leo". Eine im wesentlichen abschlieCsende Redaktion
Mt in das Jahr 468. Splteres ist nur vereinzelt aufgenommen. Auch
die juatinianische Gesetzgebung ist im wesentlichen unbercksichtigt geblieben. Augenscheinlich behauptete sich das Rechtabueh vomehmlich in
den Teilen des rmischen Reiche, welche, weil dem Reich verloren gegangen,
nicht unter die Herrschaft des justinianischen Corpus Juris traten.
9*

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..

182

Geaehichte des rmischen Rechts.

21.
Die KOdlkatiOD.
I. Die Vorstufen der Kodifikation. Die spAtere
Kaiserzeit (seit dem vierten Jahrhundert) hatte einen zweifachen
Kreis von Reehtsquellen vor sich: einmal das altberlieferte
Recht (jus vetus, auch jus schlechtweg genannt), welches in der
klassisehen Zeit r&mischer Jurisprudenz (im Lauf des zweiten,
Beginn des dritten Jahrhunderts) zum Absehlufs gebracht war;
. andererseits das dureh die Kaisergesetzgebung gesehaffene jongere
Recht (leges, jus novum genannt).. Beiderlei Recht (jus und
leges) beherrschte in wechselseitiger Ergnzung den Rechtszustand und stellte in seiner Zusammenfassung das Ergebnis
der gesamten r&misehen Rechtsentwickelung von der lltesten
Zeit bis auf die Gegenwart der sptkaiserlichen Epoche dar.
Das jus ruhte formell auf den zWOlf Tafeln, den Volksgesetzen, den Senatsbesehlossen, dem prtorisehen Edikt und
den Erlassen der lteren Kaiser. In Wirkliehkeit aber wurden
alle diese Rechtsquellen von den Gerichten wie von den Parteien
nicht mehr unmittelbar, sondern nur noch durch das Mittel der
klaBBischen juristischen Literatur benutzt, welehe den Inhalt
derselben dargelegt und entfaltet hatte. Man zitierte nicht
mehr den Prtor noch das Volksgesetz , sondern den Papinian,
Ulpian, Paulus usf. Dabei ward kein Unterschied mehr gemacht,
ob die betreffende Ansicht des Paulus oder Papinian gerade in
einem responsum geufsert war oder nicht. Die AutoritAt,
welehe die Responsenliteratur seit dem Beginn des zweiten Jahrhunderts gewonnen hatte (S. 104), ging tatschlich auf die
juristische Literatur Oberhaupt Ober. Es kam hinzu, dafs die
Verleihung des jus respondendi an einzelne Juristen im Laufe
des dritten Jahrhunderts aufgehrt hatte; nach Diokletian war
der Kaiser (durch seine Reskripte) der einzige autoritre Respondent (S. 114). So hatte die sptere Zeit keinen Sinn mehr
dafof, zwischen Juristen mit jus respondendi und Juristen ohne
jus respondendi zu unterscheiden. Mit dem gleiehen Anspruch
auf Ansehen wie die Schriften patentierter Juristen wurden auch
die Sehriften solcher Juristen zitiert, welche das jus respondendi
nieht gehabt hatten, wenn ihnen nur das gleiche literarische

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133

91. Die Kodifikation.

Ansehen zur Seite stand, welches die Schriften der bernhmten,

privilegierten Juristen auszeichnete. So ward fOr die Gerichte
des, vierten Jahrhunderts Gajus, welcher als Rechtslehrer unter
Antoninus Pius und Mark Aurel geblOht hatte, und deBBell
Schriften durch griechische FlOssigkeit und Klarheit alle
folgenden Jahrhunderte entzockten, der aber nie das jus respondendi beseBBen hatte, eine gleiche Autorit.l.t wie etwa Paulus
und Papinian. Wenn man bei den patentierten Juristen ihre
llbrigen Schriften, bei deren Abfas8ung sie ja doch von ihrem
jus respondendi keinen Gebrauch gemacht hatten, den Responsenschriften gleichstellte, so hatte es keinen Sinn, Oberhaupt noch
an dem jus respondendi als Bedingung der gerichtlichen Autorit.l.t
festzuhalten. Aus der Nichtunterscheidung der Schriften muCste
die Nichtunterscheidung auch der Schriftsteller folgen. Es vollendete sich damit' lediglich die Tatsache, dars die Autorit.l.t der
reRponsa auf die Li t e rat ur sich Obertrug.
Ein lebhaftes BedOrfnis ward durch diese Entwickelung befriedigt. Die alten Rechtsquellen , vor allem die Volksgesetze
und das prAtorische Edikt, entzogen sich bereits teils durch
ihre Sprache, teils durch ihre eng verschrnkte, inhaltsschwere
Fassung dem gemeinen Verstndnis der Zeit. Weil man die
alten Rechtsquellen selber nicht mehr zu handhaben vermochte,
muCste an die Stelle ihres Gebrauches ein erweiterter Gebrauch
der aus ihnen erwachsenen juristischen Literatur eintreten. Das
jus, das Recht der lteren Entwickelungsstufen~ war nur noch
in der Form der JuriRtenschriften anwendbar: das jus
(vetuS) ward gleichbedeutend mit 'dem Juristenrecht.
Die kaiserliche Gewalt hatte hier nur die Aufgabe, teils abIndernd , teils ergnzend und best.l.tigend einzugreifen. Dies
geschah durch mehrere Zitiergesetze, von denen das Zitierge set z Val e nt i n i ans III. vom Jahre 426 das wichtigste ist.
Valentinian III. bestAtigte, was sieh durch Herkommen gebildet
batte. Er kam zugleich dem praktischen Bedorfnis entgegen,
welches durch die Unfhigkeit der Richter zu selbstndigem
juristischem Denken namentlich in dem bereits der Aufl6sung
nahen abendl&ndischen Reich gegeben war. Er gab den Juristenschriften , und zwar den Schriften des Pa p i n i an, Pa u In s ,
Ulpian, Gajus und Modestin, sowie den Schriften aller

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134

Geschichte des rmischen Rechts.

derjenigen, welche von diesen Sehriftstellern zitiert waren (damit

ward der Umkreis der klassischen Literatur offiziell begrenzt),
gesetzeBAhnliche Kraft, so dars der Richter an ihre Meinungen
gebunden sein sollte 1. Fanden sieh ber dieselbe Frage Meinungs1 Die Voraussetzung des Zitiergesetzes ist, dars die Schriften der ge.
nannten fnf grofsen Juristen (papinian usw.) gemein verbreitet und gemein bekannt sind. Das gleiche ist bei den Schrifteu der anderen - meist
lteren - Juristen (Seaevola, Sabinus usw.) nicht der Fall. Darum ist
Voraussetzung fr den Gebrauch dieser anderen Juristenachriften, dar, sie
wie das Gesetz sagt, codicum collatione firmentur. Der Sinn dieser letzteren
Worte ist zweifelhaft. Die gewhnliche berset.zung: der Inhalt jener
Schriften solle "durch Handschriftenvergleichung" festgestellt werden,
scheint ebensowenig zutreffend, wie wenn man "codex Theodosianus" bersehen wollte "die Tbeodosianische Handschrift". Codex ist nicht die
"Handschrift" als solche in unserem heutigen Sinn, Bondem der Pergamentband, das "corpus" (vgl. Mommsen in der Zeitschr. d. Savigny.Stiftung,
Bd. 10, 1:;. 846), das "Buch", das Buch insbesondere, welches mancherlei
enthAlt, wie z. B. die codices accepti et expensi (unten 81) oder die c0dices (die "Bcher") der mathematici in 1. 10 C. de episc. aud. (I, 4). So
ist von einem "Gregorianus atque Hermogenianus codex", d. h. von einer
Gregorianischen und Hermogenianischen "Sammlung" (vgl. die gesta de
recip. cod. Theod.: ad similitudinem Gregoriani atque Hermogeniani codicia
cunctas collegi constitutiones deceruimus), und ebenso von dem "codex
Tbeodosianus nnd den beiden "codices" Justinians (nmlich von dem
"codex juris enncleati", d. h. der Sammlung des Juristenrechts in den
Digesten, und dem .codex constitutionum", vgl conat. Deo auctore 11)
die Rede. Danach wrden jene Worte bedeuten: die Schriften der anderen
Juristen (autser deD fnf) mssen durch die Zusammenatellung (collatio)
der "Sammlungen" besttigt sein, d. h. es knnen nur diejenigen Stellen
benutzt werden, welche in die "Sammlungen" aufgenommen sind. Die
einzig mgliche Deutung scheint, dars man beabsichtigte, Sammlungen
(codices) der Stellen aus anderen Juristenschriften zu machen, welche neben
den Schriften von Papinian usw. noch gebraucht werden sollten, also vergleichbar dem Plan, welcher in C. 5 C. Tb. de conat. princ. (I, 1) an
gedeutet und in Justinians Digestenwerk ausgefhrt ist (nur dars hier die
Geltung si mt li c her J uristenachriften auf die aufgenommenen Exzerpte
beschrinkt ward), vg1. auch unten Anm. 2. Die Meinung wire dann: vollstindige Geltung der Schriften von Papinian, Ulpian, Paulus, Gajus und
Modestin, exzerptenweise Geltung der Schriften der brigen, von Papinian
usw. zitierten Juristen. Da diese Exzerptensammlungen aus den Schriften
der brigen Juristen nicht hergestellt wurden, so ergab sich praktisch das
von der westgotischen Interpretation des Valentinianischen Zitiergesetzes
ausgesprochene Resultat, Ws von den Schriften der brigen Juristen nur
die Stellen galten, welche bei den genannten fnf Juristen (Papinian uSW.

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 21. Die Kodifikation.

135

verschiedenheiten, so so11te Stimmenmehrheit entscheiden, bei

Stimmengleichheit dip. Stimme Papinians, eventuell, faUs Papinian
die Frage nicht beantwortet hatte, das Ermessen des Richters.
Von einem Zitier4ln der alten Rechtsque11en selber ist keine
Rede mehr; die juristische Literatur hat die Rechtskraft derselben berkommen. Das Zitiergesetz Valentinians III. vollendete
im Sinne seiner Zeit, was mit den responsa der alten pontifices
und dem jus respondendi des Augustus seinen Anfang genommen
hatte. Nie hat eine literarische Bewegung einen vollkommeneren
Erfolg erzielt.
L. S C. Tb. de resp. prud. (1,4) (THEODOS. et VALEN'l'INIAN.):
Papiniani, Pauli, Gai, U1piaui atque Modestini se r i p tau ni ver s a
fi r m am u s it a, ut Gajum quae Paulum, U1pianum et eeteros
eomitetur auetoritas, leeiionesque ex omui ejus corpore reeitentur.
Eorum quoque seientiam, quorum traetatus atque sententias praedieti
omnes snis operibus miseuerunt, ratam esse eensemus, ut Seaevolae,
Sabini , Juliani atque Mareelli, omniumque, quos illi eelebrarunt,
si tamen eorum libri propter antiquitatis ineertum e 0 die u m
c 0 11 a ti 0 n e firm e nt ur. Ubi autem diversae sententiae proferuntur, potior numerus vineat auctorum, vel si numerus aequalill
sit, ejus partis praecedat auctoritas, in qua excellentis ingenii vir
Papiuianus emineat, qui ut singulos vineit, ita eedit duobus. Notas
etiam Pauli atque Ulpiani in Papiniani corpus faetas, sicut dudum
statutum est I praecipimus intirmari I. Ubi autem pareIl eorum
Aufnahme gefunden hatten. ber die venchiedenen Erklrungen des Zitiergesetzes vgL Puchta, Cunus der Institutionen, 184; Danz, Lehrb. d.
Geaeh. d. rlSm. Rechts, (2. AuH.l 78; Dernburg, Die Institutionen des
Gajus, S. 110 ft'.; Karlowa, Rm. Reehtagesch., Bd. I, S. 933. 984. Gegen die
im vorigen vorgetragene Auffassung haben sich ausgesprochen: Ferrini,
Storia delle fonti di diritto Romano (Milano 1885), S. 112ft'.; A. Pernice
in der Zeitachr. der Savigny-Stiftung, Bd. 7, S. 155.
I Den Gebrauch der von Ulpian und Pawus zu Papiniana Werken
geschriebenen kritischen Noten (Bruchstcke dieser notae sind neuerdings
entdeckt worden, vgl. Zeitschrift d. Savigny-Stiftung, Bd. 2, S. 86 ft'., Bd. 5,
S. 175 ft'. 185 ft'.) hatte der Kaiser Konstantin im Jahre 821 verboten, um
perpetuaa prudentium contentiones abzuschneiden; der Gebrauch der brigen
Schriften des Pawus, insbesondere seiner Sententiae (deren auch am SchluCs
des obigen Valentinianischen Zitiergesetzes ausdrcklich gedacht wird), war
aber von ihm besttigt worden, 1. 1. 2 C. Tb. de resp. prud. (1, 4). lIan
sieht, d&Ca im Beginn des vierten Jahrhunderts bereits alle Schriften (nicht

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136

GeBchichte deB rmiBchen Rechts.

sententiae recitantur, quorum par censetur auctoritas, quos sequi

debeat, eligat moderatio judicantis. Pauli quoque sententias semper
nIere praecipimus etc.

Zu dem jus (vetus) wurden herkmmlich auch die Sammlungen Alterer Kaisererlasse (insbesondere der Reskripte) gezAhlt, unter denen der Codex Gregorianus (bald nach 294),
wahrscheinlich in Baryt entstanden, und die ihn ergnzende
Sammlung des Co d ex Her m 0 gen i an u s (annAhernd gleichzeitig) henorragten '. Der praktische Wert dieser Sammlungen
bestand darin, dars sie die Reskripte (so die zahlreichen Reskripte Diokletians) enthielten, welche in den Schriften der
klassischen Juristen noch keine BerOcksiehtigung hatten finden
knnen.
Der eigentliche Trl.ger des neuen Kaiserrechts (leges) war
das edictum (im spl.teren Sinne), die ffentlich bekannt g~gebene
constitutio generalis. F1lr diese Konstitutionen neuen Stils bedurfte es, ebenso wie fOr die Reskripte der nachklaBBischen Zeit,
nur der Sammlung: ein Bedorfnis, welches der Codex Theodos i a n u s, von Kaiser Theodos H. im Jahre 438 publiziert und
blotB die ReBponBa) der berhmten Junaten in den Gerichten gebraucht
wurden, und darB die Partei die von ihr angezogene Juriatenschrift ins Gericht mitzubringen und dem Richter vorzulegen pflegte (1.2. cit: injudiciiB
prolatoB). Daher denn auch du Bedrfnia nach eachlich geordneten Exzerpten aUB den JuriBtenachriften (vgl. oben Anm. 1) um BO mehr Bich
geltend machte. Man konnte dann alle bezglichen Stellen um BO leichter
dem Richter vorlegen. Eine Privatarbeit dieBer Art iBt in den Bogenannten
Fragmenta Vaticana(wahrecheinlich vom Ende deB vierten Jahrhunderts)
weDigetenB teilweise erhalten. Dieselbe enthAlt Exzerpte aus den Juristen
(papinian, Ulpian, PauluB) mit Einfgung kaiserlicher Konatitutionen, nach
Materien geordnet (vgl. Karlowa, R5m. Rechtagesch., Bd. I, S. 969 it).
Einer anderen Sammlung gleicher Art entstammen wahrscheinlich die
Bruchstcke von UlpianB DiBputationen, welche L e n e I in der Zeitachr.
der Sav.-Btift. Bd. IM, B. 41611., Bd. 25, S: 868 W. herausgegeben und er-IAutert hat.
Jr(ommsen in der Zeitschr. d. Bav.-Btift., Rom. Abt., Bd. 22, S. 189iF.
Kipp, GeBch. d. Quellen, S. 78. 79.
4 Eine Altere ReBluiptensammlung waren die libri XX constitutionum
des Papirina JnatuB (zweite HAIfte des zweiten Jahrhunderts), die gleichfalls
Hili. jua gerechnet und von Jnatinian daher in Beinen DigeBten exzerpiert
wurden (z. B. 1. 60 D. de pactis 2, 14).

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 91. Die Kodifikation.

137

noch in demselben Jahre auch von Valentinian III. fOr das Westreich mit Gesetzeskraft verkOndigt, befriedigte. Derselbe enthielt die seit Konstantin erlassenen (allgemeinen) Konstitutionen
unter Aufhebung aller aus dieser Periode nicht aufgenommenen
Konstitutionen.
Dem Codex Theodosianus folgte bis auf Justinian eine Reihe
von einzelnen Kaisergesetzen nach, welche als No v e ll e n (sogenannte posttheodosianisch" Novellen) bezeichnet und gesammelt
wurden'.
So waren zu Justinians- Zeit folgende Quellen in Gebrauch:
-I. die J uristensehriften nach Marsgabe des Zitiergesetzes von
Valentinian; 2. die lteren Kaisererlasse (Codex Gregorianus undHermogenianus); S. der Codex Theodosianus und seine Novellen.
Aus diesem Stoff ist unser Corpus juris hervorgegangen.
II. Das Corpus juris Justinians. Kaiser Justinian
-(regierte 527-565) faCste den Plan, das gesamte geltende Recht
in ein einziges Gesetzbuch zusammenzufassen. Zu diesem Zweck
veranlarste er eine doppelte Sammlung, eine des Juristenreehts
(jus), eine andere des Kaiserreehts (leges). Dem Ganzen ward.
zur Einleitung in das Gesetzbuch und in das Reehtsstudium, ein
kurzes Lehrbuch (die Institutionen) vorausgeschickt. So zerfiel
das Gesetzbuch in drei Teile: die Institutionen, die Digesten
(oder Pandekten) und den Kodex.
1. Die InstitutioDen (in vier BOchern) siDd ein kurzes
historisch-dogmatisch gehaltenes L ehr b u c h des JustiDianischen
Rechts, von dem Reichsminister Tri b 0 Dia D und unter seiner
Oberleitung von den beiden Professoren T h e 0 phi lu sund
D 0 rot heu sausgearbeitet s. ltere Institutionenwerke, so des
IDpian und Mareian, namentlich aber die InstitutioDen und die
I Ausgabe des Coda Theodomanus und seiner Novellen von Mommsen
und Meyer (oben S. 18). VgL Mommun in der Zeitschr. d. Sav.-Stift.,
Bel. 21, S. 149 fF. 886. Kipp, Gesch. d. QnellllD, S. 80-82.
Wahncheinlich verfarste Dorotheus die heiden enten Bdcher (und
den leUten Titel des vierten Buches), Theophilus die heiden letzten Bdcher
(mit Ausnahme des letzten Titels). jener mehr in byzantinischer Manier,
dieser in einfacherer Art der Dantellung us c h kein der Vorrede seiner
Institutionen&usgabe, 1868; Ed. Grupe, Zur Frage nach den Verfauem
der Institutionen Justinians, Strarsburg 1889).

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ISS

Geschichte des rmischen Rechts.

Res quotidianae des Gaj us, wurden dabei zugrunde gelegt'.

Justinian publizierte die Institutionen als Teil seines Gesetzbuchs
mit gleicher Gesetzeskraft wie die brigen Teile desselben.
Const. Imperatoriam (prooem. Inst.) vom 21. Nov. 688:
Publikationspatent ft1r die Institutionen.
Const. Tan ta (1. 2 C. de veteri jure enuel. 1, 17) vom 16. Dez.
533: bezieht sich in den 11. 23 auf die Institutionen und verordnet fIlr die Institutionen wie fIlr die Digesten Gesetzeskraft
vom 80. Dez. desselben Jahres.

2. Die Digesten (oder Pandekten), in 50 Bachern, sind

eine Sammlung von Exzerpten aus Juristenschriften,
also die Kodifikation des jus (des Juristenrechts) , durch eine
Kommission von ProfeBBoren und Advokaten unter Tri bon i ans
Leitung auf Justinians Befehl hergestellt. Fnr die Anordnung
des Stoffes war im allgemeinen die Anordnu.ng des pritorischen
Edikts mafsgebend. Die Kommission ward in drei Abteilungen
geteilt, von denen jede eine bestimmte Gruppe von Schriften zu
exzerpieren hatte: die eine die Werke nber das jus civile (s0genannte S abi nu s m ass e, weil die Schriften des Sabinus und
seiner Kommentatoren hier den Grundstock ausmachten), die
andere die Werke tlber das pritorische Edikt (sogenannte
Ediktsmasse), die dritte die Werke tlber einzelne Rechtsfragen und RechtsfAlle (sogenannte Papiniansmasse, weil
hier die Schriften Papinians und seiner Kommentatoren an Bedeutung die nbrigen nbertrafen). Jede Abteilung exzerpierte
fnr die einzelnen Materien die ihr zugewiesenen Schriften. Dann
ward das Ganze zu einem Werk vereinigt, indem man unter
jeder Rubrik die drei Gruppen aneinander fgte, unter nachtrlglicher Einschiebung von Exzerpten aus solchen Schriften,
welche zunlebst tlbersehen und ausgeschieden waren (sogenannte
Appendixmasse)8. Da es sieh nicht um die Untersttltzung
, F e rr in i, Sulle fonti delle Istiwioni di Giustiniano (Bullettino deU'
Iatituto di Diritto Romano, 1900, fue. 2, p.101 W.). Kbler in der ZeiUchr.
d. Bav.-Stift., Bel. 2S, S. 508 W.
Bluhme in der Zeitschr. f. gesch. Rechtswissenschaft, Bel, 4 (18S0~
S. 867 W., denen Ergebnill86 VOD F. Hofmann, Die Kompilation der
Digeaten Jueniana (1900). angegriWen, von Kommun in der Zeitechr. d.
Sav.-Stift., Rom. Abt., Bd. 22 (1901), 8. 1 ., P. Krger ebend... S. lIur.

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 21. Die Kodifikation.

139

historischer Forschung. sondern um die Herstellung eines praktischen Gesetzbuchs handelte, so empfing die Kommission Vollmacht, mit den aufgenommenen Exzerpten nderungen vorzunehmen. Daher die sogenannten Interpolationen (emblemata
Triboniani), durch welche die Stellen aus den Schriften der
klassischen Juristen mit dem Recht der Justinianischen Epocbe
in Einklang gesetzt wurden '. Die Kontroversen" unter den
juristischen Schriftstellern wurden beseitigt. indem nur eine
Meinung in das Digestenwerk Aufnahme fand (oder wenigstens
finden sollte). Das Individuelle verschwand, und die Harmonie
des groIsen Ganzen blieb 1lbrig 10. Mit berechtigtem Selbstgef1lhl
blickten Justinian und seine Rte auf ihre Arbeit. In der Hauptsache war das Werk gelungen. Die Summe der mehr denn
tausendjhrigen ri\mischen Rechtsentwickelung war gezogen. An
die Stelle des Meeres von Juristensehriften trat ein einheitliches,
1lbersichtliches, planvoll durebgef1lhrtes Werk. Die fernere Benutzung der Juristenscbriften in ibrer ursprnnglichen Form ward
verboten und die kaiserliche Auslese. eine Sammlung und zuund J Gr 8 in Paul,-s Realenc,-klopidie der ldaasisehen Altertumswissenschaft s. v. Digesta bestitigt worden sind. - Benutzt wurden die Schriften
aller derjenigen Juristen, denen das Valentinianisebe Zitiergeseb RechtskrR.ft gegeben hatte, also die Schriften der fnf grorsen Juristen und die
8ehriften der von diesen zitierten Autorititen. Den Noten des Paul1l8 und
Ulpian zum Papinian (oben Anm. 2) ward ihre Geltung zurckgegeben. Von
den Vorschriften des Zitiergesebes ber die Geltung der Majoritit bei
Meinungsverschiedenheiten der Juristen ward die Redaktionu.ommiuion
ausdrcklich entbunden, Co 1 4. 6 C. de veteri jure enuel. (1, 17). Den
Grundstock bildeten die Schriften mpia1l8, dann des Paulus (oben S. 114).
- "Ober die Wiederherstellung der euerpierten Juistenechriften durch das
Werk von Lenel s. oben S. 118.
VgL Eieele, Zur Diagnostik der Interpolationen (Zeitachr. d. Sav.Stift., Bd. 7. 10. 11. 18. 18); Gradenwitz, Interpolationen in den Pandekten, 1887; Lenel in den Aumerkungen seiner Palingenesia (oben S. 118).
- Die in den Digesten enthaltenen Bruchstieke der Juristeneehriften unterliegen daher einer doppelten A1l8legang (sogenaunte duplex interpretatio):
einmal nach Mategabe ihrer ursprnglichen Fas811ng und Bedeutung, zum
andem nach Maregabe ihres Wortlauts und Zusammenhange im justiDianischen Corpus J uri.s.
10 Die Grundlage fr die Ausgleichang der Kontroversen ward der
Kommission durch 50 kaiserliche Verordnungen (die sogenannten quinquaginta deciaiones) gegeben.

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140

Geschichte des rmischen Rechts.

gleieh eine Renaissance rmischer Jurisprudenz, mit Gesetzeskraft

verko.ndigt. Nie war ein Gesetzbuch aus edlerem Stoff verfertigt
worden 11.
Const. Deo aue tor e (an der Spitze des Corpus jarls und
in 1. 1 C. de veto jure enuel. 1, 17) vom 16. Dez. 680: Beauftragung des Tribonian mit der Abfassung des Digestenwerks.
Const. Tanta = eonst. dLJ",.eJl (an der Spitze des Corpus
jarls und in I. 2 C. eod.) vom 16. Dez. 588: Publikation des
Digestenwerks mit Gesetzeskraft vom 80. Dez. desselben Jahres.

8. Der Kodex in 12 Bo.chern ist eine Samml ung

kaiserlicher K on stit u ti onen (der Einzelentseheidungen
alten Stils und der allgemeinen Verordnungen neuen Stils), a)so
die Kodifikation des Kaiserrechts (leges). Schon im Jahre 528
hatte Justinian auf Grund des Codex Gregorianus und Hermogenianus (welche hier also den leges zugerechnet wurden) und
des Codex Theodosianus sowie der spAter erlassenen Gesetze
einen neuen Kodex herstellen lassen, der im Jahre 529 vollendet
und publiziert ward. Die sodann erfolgte Ausarbeitung der
Digesten und der Institutionen, welche eine Reihe materieller
RechtsAnderungen mit sieh fo.hrte 11, machte eine Umarbeitung
des Kodex notwendig. Der Kodex von 529 ward aufgehoben
und ein neuer Kodex im Jahre 584 publiziert. Dieser K 0 d e x
zweiter Auflage (repetitae praelectionis) ist der Kodex unseres Corpus juris. Unter jedem einzelnen Titel sind die aufgenommenen kaiserlichen Konstitutionen in ehronologiseher
Reihenfolge aufgefo.hrt. Soweit es nl)tig war, half man auch
hier durch Interpolationen, um den Inhalt Alterer Kaisererlasse
mit dem jetzt geltenden Recht in bereinstimmung zu bringen.
11 Die Einteilung der Digeaten in 7 partes hatte nur Bedeutung fiir
den damaligen Rechtaunterrichl Die para prima C"(lIIlrfl) umfaCst die
libb. I-IV: allgemeine Lehren; die pars secunda (da judieiis) die libb.
V-XI: dingliche Klagen; die pars tertia (de rebus, seil. ereditis) die
libb. XII-XIX: penlSDliche Klagen; die para quarta (umbilicus Pandeetarum) die libb. XX-XXVII (Pfandrecht, Zinsen, Beweis, Ehe, Vormundschaft); die pars quinta die libb.XXVIll-XXXVI(Testamente, VermAchtniue); die para sellta die libb. XXXVII-XLIV (bODOrum p088euio,
Intestaterbfolge u. a.)i die pars septima die libb. XLV-L (Verschiedenes,
darunter die libri terribiles XLVII, XLVIII: Strafrecht).
11 Insbesondere durch die 50 decieiones, oben Aum. 10.

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 22. Du Ergebnis.

141

Alle altelen Konstitutionen wurden ihrer Gtlltigkeit entkleidet.

Wie das jus nur noch in der Form des Digestenwerks, so galt
das Kaiserrecht nur noch in der Form des neuen Kodex von
Justinian.
Const. Haec quae necessario (vor dem Kodex) vom
18. Febr. 528: verftlgt die Abfassu.ng eines neuen Kodex (des
Kodex erster Auflage).
Const. Summa reipublieae (vor dem Kodex) vom 7. April
529: Publikation des Kodex (erster Auflage).
Const. Cordi nobis (vor dem Kodex) vom 16. Nov. 584::
Publikation des Kodex z w e i t e rAu fl ag e mit Gesetzeskraft vom
29. Dez. desselben Jahres.
Damit war das Corpus juris Justinians fertig. Das gesamte geltende Reeht war in eine abschliefsende Form gebracht
worden. Alle drei Teile, Institutionen, Pandekten, Kodex, sollten,
obgleich zu verschiedenen Zeitpunkten publiziert, gleiche Geltung
als Teile eines einzigen Gesetzbuchs haben. Um die Entstehung
neuer Kontroversen zu vermeiden, ward die Abfassung von
Kommentaren verboten. Alle Zweifelsfragen sollten an den
Kaiser selber zur Entscheidung gebracht werden. Damit hing
die Notwendigkeit neuer Konstitutionen (novellae constitutiones)
zusammen, welche ziemlich zahlreich noch unter Justinian selber
(535 bis 565) ergangen sind. Diese No v e 11 e n sind spAter gesammelt worden, vgl. oben S. 21. Die Sammlung der Novellen,
welche von den Glossatoren zu Bologna gebraucht ward (das
Authenticum), ist als vierter Teil des Corpus juris civis im
16. Jahrhundert in Deutschland rezipiert worden.

22.
Du Ergebnis.
Als Justinian sein Corpus juris verfarste, war der Westen
Europas in den HAnden der deutschen Stamme, welche auf den _
Trtlmmern des abendlAndischen Kaiserstaates ihre Reiche auf-gerichtet hatten. Das deutsche Recht galt aber (soweit nicht
die Staats verfassung in Frage kam) nur fOr den deutschen Eroberer, nicht fOr den unterworfenen Rmer, In den deutschen
Knigreichen der Goten, BurgundeJ;l, Franken usf. blieb daher
das rmische Privatrecht, Strafrecht, Prozefsrecht grundsAtzlich

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142

Geschichte des rmischen Rechte.

fIlr die r6misch ~borene Bev61kerung unverAndert bei Bestand.

So war auch fnr die deutschen K6nige ein Anlafs gegeben, dem
r6mischen Recht ihre Fnrsorge angedeihen zu lassen, uud in den
deutl!chen K6nigreiehen ging man - noch vor Justinian - zu
einer gesetzbuchlDlllsigen Darstellung des r6mischen Reehts nber.
Man sieht, wie sehr schon seit dem 5. Jahrbundert das r6miache
Recbtsleben der Kodifikation, dem zusammenfassenden, die Rechtsprechung erleichternden Gesetzbuch zudrAogte. Kaum war eine
kraftvoll wirksame Staatsgewalt vorhanden (und fnr das Abendland waren die deutschen Reichsgr1lndungen mit politischer
Wiedergeburt gleichbedeutend), so war die gesetzgeberische Redaktion des rl)mischen Reehts ihre gewissermafsen naturnotwendige
Leistung - im Westen wie im Osten.
So entstanden um das Jahr 500 (also etwa dreissig Jahre
frnher als das Corpus juris Justinians) in den deutsehen Kl)nigreichen die Leges Romanae, zusammenfassende Aufzeichnungen
des R6merreehts. Den Gegensatz bildeten die heute sogenannten
Leges Barbarorum, die Aufzeichnungen der deutschen Stammesrechte. Die Lex Romana galt fnr die R6mer, die Aufzeichnung
des deutschen Rechts (die Lex Burgundionum, Wisigothorum usf.)
fnr die deutschen AngeMrigen des Reichs.
In drei deutschen Reichen sind solche Leges Romanae verfaest worden, im ostgotischen, burgundischen und westgotischen
Reich. Das Edictum Theo dori ci, von Theoderieh d. Gr.
(um 500), ist die Lex Romana des Ostgotenreichs 1; die Lex
Romana Burgundionum (auch Papian genannt), von
K6nig Gundobad, gleichfalls um das Jahr 500, ist die Lex
Romana des Burgunderreiehs I ; die Lex Rom a n a W i 8 igothorwn (auch Breviarum Alariei genannt) von K6nig
I Das Edictum Theodorici hat das Eigentmliche, daCs es nicht bloCs
fIlr die RGmer des oetgotilChen Reichs, sondern auch filr die Goten gelten
sollte. Hier berwog noch die Vorstellung I daCl das ostgotilche Reich
einen Teil dei rmilChen Kaiserreichs bilde, und dats die Goten ale rmische
Soldaten in ihren Beziehungen zu den Rmern dem rmischen Recht als
dem geltenden Landrecht unterworfen seien. Vgl. Brunner, Deutsche
Rechtsgeschichte, Bd. I, 2. Auft. (1908', 8. 525 ft'.
I Vgl. Brunner a. a. O. S. 508ft'. "Ober den Namen Papian(entetellt
aUI Papinian) siehe unten Anm. 5.

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 22. Das Ergebnis.

143

Alarieh II. im Jahre 506, ist die Lex Romana des westgotischen
Reichs.
Die ostgotische und die burgundische Lex Romana beabsichtigen keine vollstAndige Darstellung des rmischen Rechts,
also keine eigentliche Kodifikation: fr das von den Gesetzbchern nicht berhrte Gebiet blieben die bisherigen rmischen
Reehtsquellen in Geltung. Man beschrnkte sieh darauf, die
Hauptsache dessen, was am rmischen Recht als praktiRch
1riehtig ersehien (im Edictum Theodoriei steht darum das Strafrecht im Vordergrunde) in kurzer Fassung zur Anschauung zu
bringen. Korze ist die Wrze! Benutzt sind in der ostgotischen
wie in der burgundischen Aufzeichnung rmische Kaisergesetze
(insbesondere der Codex Theodosianus), die Sententiae des Paulus
und Summarien, d. b. kurze Inhaltsangaben und Erluterungen
("Interpretationen") zu den Rechtsquellen, wie sie die Literatur
des 5. Jahrhunderts im Anschlufs an den Recbtsunterricht her,\,orgebraeht hatte'. Aber in beiden RechtsbOchern ist der Geist
des rmisehen Rechts vollstAndig ausgelscht. Nur das Grbste
des Stoffes ist gerettet. Alles, was Kunst der Behandlung,
Schnheit der Form, Reichtum der Ideen bedeutet, ist in der
grofsen Feuersbrunst der Vlkerwanderung untergegangen.
Ein unansehnlicher, verstmmelter, rauch geschwrzter Torso ist
Obriggeblieben. Keine Spur mehr von dem, was einst grofs und
herrlich gewesen war. Ja, das Selbstbewufstsein des rmischen
Rechtes ist dahin. Die bei den Leges zeigen bereits einen starken
Ansatz zur Aufnahme deutschrechtlicher Gedanken. Schon ist
das germanische Recht der stArkere Teil. Es ist im Begriff,
seine Weltherrschaft anzutreten. Vor diesem rmisehen Recht,
wie es in der ostgotischen und burgundischen Lex Romana enthalten war, brauchte es sich nicht zu frchten. Dies rmische
Recht htte nimmermehr die Welt erobert.
Einen anderen Eindruck macht die Lex Romana des Westgotenreichs, das sogenannte Breviarum Alarici. Knig Alarich 11.
Vgl. Brunner a. a. O. 8. 511 fF.; Karlowa, Rm. Rechtsgeschichte,
Eine systematisch
geordnete benetzung gibt Conrat, Breviarium Alaricianum, 1908.
, Wir besitzen noch solche Summarien zum Codex Theodosianus, vgl.
Karlowa a. a. O. S. 968.

Bei. I, S. 976 fF.; K r ger, Gesch. cl. Quellen, S. S09 fF.

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144

Geschichte des rlSmiaehen Rechts.

hatte bereits den Gedanken der Kodifikation. Seine Lex Romana sollte alle bisherigen rmischen Rechtsquellen beseitigen
und fr die Rmer des Westgotenreichs fortan das einzige
rmische Rechtsbuch sein. Ein germanischer Knig schickte
sich an - als erster -, die rmische Rechtsentwickelung zum.
Abschlufs zu bringen und deu stolzen Bau des RmerreehtB
d ureh ein das Ganze meisterndes Corpus juris zu vollenden.
Spanien war infolge seiner geographischen Lage den Verheerungen der Vlkerwanderung weniger ausgesetzt gewesen als
die brigen Teile des AbendlandeS. Hier und in dem Gallien
sdlich von der Loire, das bis zUm Jahre 507 zum Westgotenreiche gehrte, hatte sich die letzte Energie des lateinischen
Rmerl ums erhalten. Knig Alarich konnte bei der Abfassung
seines Corpus juris Romani mit ganz anderen geistigen KrAften
arbeiten als Theodorich, obgleich dieser Rom selbst zu seinem
Reiche zAhlte. Daher der Unterschied zwischen dem spanischgallischen Corpus juris und dem ostgotischen. Die Lex Romana
Wisigothorum befolgte bereits ein hnliches System, wie es
spter von Justinian eingehalten wurde. Sie verzichtete auf
eine selbstndige Darstellung des rl)mischen Rechts, gab vielmehr ExzI rpte aus den herlieferten rmischen Rechtsquellen,
welche imNtande waren. mit dem Stoff auch die klassische Form
zu bewahren. Den Hauptteil der Lex Romana Wisigothorum
bildet der Codex Theodosianus (mit den posttheodosianiseben
Novellen) in abgekrzter Form, d. h. unter Weglassung vieler
Konstitutionen. Auf den Codex Theodosianus (die leges) folgen
Stcke aus dem jus: die abgekrzten (in zwei Bcher zusammengezogenen) Institutionen des Gajus (der sogenannte westgotische Gajus), die Sententiae des PauIua, StUcke aus dem
Cudex Gregorianus und Hermogenianus und eine Stelle aus
Pa()inian (ehrenhalber!), welche den Schlufs bildetl. Die aufI Im frinkilchen Reich fiel die au88Chliefeende Geltung der Lex
Romana Wiligothorum fort (unten Anm. 9). Neben dem Breviar konnten
auch andere Quellen rlSmilchen Rechte benutzt werdeD. In den HandIchriften ward daher die Lex Romana Burgundionum blutig unmittelbar
der Lex Romana Wieigothorum angeblngt, eo daCI die 'Oberaehrift du
letzten Stickel der Lex Wieigothorum (Papinian. lib. I relponlorum) mit
a\ll die Lex Romana Burgundionum bezogen wurde. Daher die BezeichnUDg

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. 145

22. Du Ergebnis.

genommenen Stocke sind grundstzlich unverndert gelassen

worden, aber ihnen ist eine "interpretatio" beigefOgt, welche den
Gebrauch des rmischen Rechts fOr das Westgotenreich in verstAndiger Weise regelt (ein westgotischer Usus modernus Pandectarum), wahrscheinlich unter Benutzung von Summarien, wie
sie die Literatur darbot s. Nur der "liber Gaji" ist ohne
interpretatio. Er war von den westgotischen Redaktoren bereitlS in der abgekorzten (fOr die Zwecke des damaligen Rechtsunterrichts zurechtgemachten) Form vorgefunden worden, in
welcher sie ihn aufnahmen, und schien in dieser Gestalt auch
ohne weitere "Erluterung" bereits hinlnglich sowohl dem damaligen Re~htszustande wie dem gemeinen Verstndnis angepaCst
zu sein '.
Hier erscheint das Ganze des damals in praktischer Geltung
stehenden rmischen Rechts. Ein viel weiterer Quellenkreis ist
herangezogen und wiedergegeben als in dem ostgotischen und
dem burgundischen Rmerepiegel. War doch wenigstens das
rmische Kaiserrecht in seinem besten Teil erhalten und ein
Versuch gemacht, auch Teile der klassischen rmischen Jurisprudenz dem Rechtsleben zu bewahren. Die Folge war, dafs
die ostgotische und burgundische Rechtsaufzeichnung mit dem
Untergang der Reiche, welchen sie angehrten, in den Hintergrund zurOcktraten, daCs a'ber das Breviarium Alarici, obgleich
es fOr Spanien selber im siebenten Jahrhundert durch die Vereinigung von Rmern und Goten unter einem einzigen Gesetzbuch (der Deu bearbeiteten Lex Wisigothorum) beseitigt ward,
dennoch lebenskrftig im Abendlande sich erhielt. Das rmische
Brevier des Alarich ward die Lex Romana des europischen
Westens und beherrschte in dieser Eigenschaft (wenngleich vielderselben (sehon im 9. Jahrh.) als Papian, cl. h. Papinian, vgL Brunner
a. a. O. S, 509.
Vgl. Fit tin g in der Zeitschrift fr Rechtsgeschichte Bd. 11 (1878)
S. 222 ft" Brunner a. a. O. S. 514, ber den westgotiaehen Gajus vgl. Fitting in der Zeitschrift fr
RP.ehtsge8ch. Bd. 11 S. 825 Wo; H. F. Hitzig in der Zeitschr. d. Sav.Stift., Bd 14, S. 187ft". - Conrat, Die Entstehung des westgotischen Gajus
(Amsterdam 19M) fhrt aus, dars der westgotische Gajus eine Arbeit des
w68tgotiaehen Gesetzgebers sei. Dagegen Brunner a. a. O. S. 514.
80 Ja ID. l""titutioneD. 18. A1lll.
10

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146

Geschichte des rmischen Rechts.

fach nur durch das Mittel schlechter Auszge) das romanische

Rechtsleben in Sdfrankreich und in einigen Teilen Sddeutschlands (ChurrAUen) 8 bis in das 11. Jahrhundert. Ja, selbst in den
deutschen Klosterschulen (so in St. Gallen, Reichenau) war im
frohen Mittelalter (10. und 11. Jahrhundert) neben den deutschen
Stammesrechtsaufzeichnungen das Breviar als Grundlage des
Lateinunterrichts und zugleich deR Rechtsunterriehts in Gebrauch '. Italien aber hatte infolge der (wenngleich nur vorobergehenden) Eroberung durch Justinian das ostrmische Corpus
juris angenommen. So standen sich seit dem sechsten 'Jahrhundert das Corpus juris des Westgotenknigs und das Corpus
juris JusUnians gegenber, das eine im Westen, das andere im
Osten vorherrschend. Welches sollte das Corpus juris civilis
der Zukunft sein?
Die Entscheidung fiel zugunsten des Justinianischen Rechtsbuchs aus. Die Glossstorenschule, welche im 12. Jahrhundert
in Italien das Studium des rmischen Rechts neu belebte,
nahm von dem Corpus juris Justinians, zu dessen Geltungsgebiet Italien gehrte, ihren Ausgang, und mit dem Siegeslauf
der italienischen Rechtswissenschaft verband sich der Einzug des
ostrmisehen Corpus juris in die abendlAndische Welt. Dem
Corpus juris des germanischen Knigs ward durch das Corpus
juris des Kaisers von Byzanz der Untergang gebracht.
Es war aber nicht etwa ein weltgeschichtlicher Zufall,'
welcher for das ostrmische Corpus juris den Aussehlag gegeben
hAtte. In den iurseren Erfolgen der Justinianischen Arbeit kam
vielmehr ihr innerer Wert zum Ausdruck. Und dieser innere
Wert bestand darin, dafs die Sammlung Justinians imstande
gewesen war, der juristischen Li te rat ur Herr zu werden, in
In Churrltien entstand im 8. Jahrh., in Anschlurs an einen AUBSllg
des Breviars, die stark mit deutschem (frnkischem) Recht durchsetzte s0genannte Lex Romana Curiensis, Brunner a. a. O. S. 517 W.
Vgl. Fitting in der Zeitschrift der Savigny-Stittung Bd 7, S.86-90;
Fitting, Dic Anfange der Rechtsschule zu Bologna (1888), S. 81. - Seit
der karolingischen Zeit tritt im Frankenreich ein wi8Benschaftliches Streben
auf, das auch den ursprnglichen Quellen des rmischen Rechts, so dem
Codex Theodosianus, zugewandt ist. Das Breviar hatte im Frankenreiche
keine ausBchlierseude Geltung. Vgl. Mommsen in der Zeitschr. d. Sav.Htift., Bd. 21, S. 155.

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 22. Das ErgebniL

147

den Auszogen des Digestenwerks den Geist rmischer Rechtswissenschaft zu ergreifen und den folgenden Zeiten zu Oberliefern. So bedeutsam auch die Kaisergesetzgebung in die Gestaltung des praktischen Rechts eingegriffen hatte, hier lag doch
nicht die Kraft des rmischen Rechtswesens , welche ihm die
Ewigkeit verhiets. Das Unvergleichliche, was dem rmischen
Recbt gelungen war, lag ganz allein in der kunstgemlLtsen Behandlung der privatrechtlicben Kasuistik, welche es verstanden
hatte, mit den Gesetzen des Einzelfalles zugleich die Elemente
und die ihnen eingeborenen Grundgesetze des Privatverkehrs
Oberhaupt, vor allem des obligatorischen Verkehrs, zu entdecken,
welche das grotse Geheimnis gelst hatte, das freie billige Ermessen mit fester Regel, die Geltung des konkreten Privatwillens
mit der Bindung an die ihm unverbro.ehlich innewohnenden Gesetze zu vereinbaren. Allein in den Schriften der rmischen
Juristen aber war dies Meisterwerk des rmischen Rechts vollbracht worden. Darum, wer die Juristen hatte, der hatte das
wahre, echte, unsterbliche rmische Recht. Diesem Ergreifen
und Haben der Juristen war aber nicht jedermann gewachsen.
Das sehen wir gerade an der Vergleichung des Justinianischen
Gesetzbuchs mit den o.brigen. Auch der Redaktionskommission
des Knigs Alarich waren die grotsen Werke des Papinian,
Ulpian, Paulus usw. schwer und unverstndlich geworden. Sie
begno.gte sich mit der leichten Speise, welche die kurzen
"Sproche" (sentcntiae) des Paulus und das (bereits abgekOrzte)
Institutionenlehrbuch des Gajus darboten. Auf die Kraft der
rmischen Jurisprudenz WRr damit Verzicht geleistet worden.
Die Lex Romana Wisigothorum ist darum in der Hauptsache
doch nur eine Sammlung von Ukasen (Kaiserkonstitutionen).
Auch in der Gestalt des westgotischen Corpus juris wlLre das
rmische Recht niemals von uns rezipiert worden. Die Rate
und Professoren Justinians aber vermochten noch, die grotsen
Juristen zu lesen und sinngemlLCs zu exzerpieren. In ihrem
Corpus juris allein blieb die Herrlichkeit des rmischen Rechts
sichtbar, die Herrlichkeit, welche sich nur zu zeigen brauchte,
um die Welt zu ihren FOCsen zu sehen. In dem Corpus juris
Justinians, und in ihm allein, ist das Meisterwerk rmischer
Rechtswissenschaft erhalten und fOr die Zukunft gerettet worden.

W*

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148

Geschichte des rmischen Rechts.

Nur in der Form dieses Corpus juris konnte das rmisehe Recht
von uns aufgenommen werden. Und so ist es geschehen. Auch
in dieser HiDsicht leben wir noch heute von den Leistungen,
welche das byzantinische Geistesleben in Bewahrung und berlieferung der SchAtze des Altertums fUr uns vollbraeht hat.
Das also war das groCse Werk, welches Justinian durch sein
Corpus juris vollendete: das Kunstwerk des rmischen Rechts
hatte lIeinen endgOltigen AbschluCs und zugleich eine zusammenfassende Form gefunden, die es vor dem Verderben rettete. Jetzt
konnte der rmische Staat untergehen: das rmische Recht war
in den Stand gesetzt, das rmische Reich zu Uberdauern.

Drittes Kapitel.

Sptere Sohioksale des rmisohen Rechts.

23.
BJZ&D.
Im ostrmisehen Reich war mit der Abfassung des Corpus
juris sowohl die rechtswissensehaftliche wie die rechtsbildende
Kraft erschpft. Die Literatur beschrAnkte sich in der Hauptsache darauf, einzelne Teile dt's Corpus juris ins Griechische zu
Ubersetzen oder ihrpn Inhalt, sei es in der Form von erlAuternden Umschreibungen (Paraphrasen) oder in der Gestalt
eines kOrzenden Auszugs, oberHilchlicb wiederzugeben 1. Ausnahmsweise wurden auch einzelne Recbtsstoft'e monographisch behandelt.
Die Gesetzgebung folgte dem Zuge der Zeit, dlls gewaltige
Corpus juris in leichtere Ware umzuwandeln. Das ist der Sinn
der Ende des 9. Jahrhunderts verfaCliten Ba s il i k e n (~a (lau,1&xa'). Kaiser Basilius Macedo (867-886) hatte das Werk begonnen j flein Sohn Leo Philollophus (886-911) brachte es zum
AbsehluCs. Der Inhalt ist eine auf den hersetzungen und AuszOgen des 6. Jahrhunderts ruhende knr~ende Wiedergabe des
1 So verfaCste Theophilus (oben S. 187) eine Paraphrase sn den
Institutionen (Ausgabe von Ferrini, BerUn 1884-189'1), StephanuS.
gleichfalla ein Zeitgenosle Justinians, eine Parapbraae der Pandekten. .

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 28. Byzau.

.....

149

Inhalts des Corpus juris (in 60 Bllchern)!. Als Einleitung ward

(nach Art der Institutionen) von Kaiser Basilius das n,o%I&fO"
(von Kaiser Leo unter dem Namen an;awz1wri ~o .oIlOV neu
bearbeitet) beigegeben. Die Basiliken blieben fllr die Folgezeit
im ostrGmisehen Reich formell in Geltung. TatBlehlich wurden
sie in stetig sieh steigerndem Mars fllr die Praxis durch Ausz1lge ersetzt. Die letzte erfolgreiche Arbeit dieser Art ist der
Hexabiblos des Harmenopulos (v. J. 1845)1 gewesen, ein
,.kllglicher Auszug aus den Auszllgen der Auszllge- '. Der
Hexabiblos war tatsiehlich das rmische Rechtsbuch des ausgehenden 08trGmischen Reichs. Er erhielt sich unter der Tllrkenherrschaft und ward 1885 fllr das KGnigreich Griechenland mit
Gesetzeskraft bekleidet'. Die Geschichte des rmisehen Rechts
im Morgenlande ist eine Geschichte seines stindigen Niedergangs.
Wie das Reich und die Kirche so das Recht. Aus dem lebendigen
Krper ward eine zur Unkenntlichkeit zusammengetrocknete
Mumie.
Im Abendlande aber sollte das rmisehe Recht zu neuem
Leben erweckt werden.

24.
It.aJJen.
In den deutschen Reir.hen des Westens blieb das (vorjustinianisehe) rmische Recht auch nach dem Untergang der
Auagabe: Basilieoram libn LX ed. E. Heimbach, 7 voll., Lips.
1888-1897. Im 2. Band ein Supplementum ed. C. E. Zaehariae a LingenthaI, 1846. Der 7. Band enthllt ein Supplementum alteram, ed. E. C. Ferrini,
J. lrfereati. 1897.
Ausgabe von Heimbach, Leipzig 1851.
Bruns-Lenel. Geschichte und Quellen des rmischen Rechts in
HoltzeDdodf. EneyklopAdie der Rechtswissenschaft, Bd. 1 (6. Auf!.. 19(2),
8. 162I Um die Geschichte des griechisch - rmischen Rechte hat sich
E. Z ach a r i a e in zahlreichen Arbeiten (insbesondere: Geschichte des
griechisch-rmischen Rechts, S. Auf!.. 1892) bedeutende Verdienste erworben.
Eine treffliche. kurz zusammenfassende Darstellung gibt Bruns-Lenel
a. a. O. S. 159-162. 'Ober Spuren klassischen Rechte in den byzantinisehen
Sammlungen, insbesondere im Harmenopulos, Riccobono Traeee di diritto
romano clauieo nelle eollezioni bizantine, Palermo 1906.

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150

Geschichte des r6mischen Rechts.

Rmerherrschaft fr die rmischen Provinzialen in Geltung (oben

S.142ff.). Aber die Forterhaltung des "rmischen" Rechts im
Abendlll.nde, die v. S a v i g n y 1 in glll.nzender Darstellung erwiesen
hat, war keine andere als die der rmischen Sprache. Wie aus
dem Lateinischen unter Aufnahme germanischer Elemente das
Romanische, so ward (in Churrll.tien, in Sndfrankreich) aus dem
rmischen ein barbarisiertes rom an i sc h es Recht, welches nur
noch eine entfernte hnlichkeit mit dem rmischen Recht, nichts
mehr von der Macht klassischen Stiles erkennen liefs.
Nur ein einziges Land gab es, in welchem die einstige
Herrlichkeit des rmischen Rechts niemals vI1ig erlosch: I ta 1i e n.
In Italien erhielt sich neben der volkstmlichen eine gelehrte
lJberlieferung vom rmischen Recht und dadurch ein Zusammenhang mit der klassischen juristischen Literatur. Hier ging, wie
berhaupt die antike Bildung, 80 auch die juristische Bildung
niemals vllig unter. Es behaupteten sich Reehtsschulen (in
Rom, dann im 11. Jahrhundert in Ravenna), welche den Zusammenhang mit dem Rechtsunterricht der rmischen Kaiserzeit
und zugleich. einen nicht verchtlichen Rest von dem Geiste
rmischer Jurisprudenz bewahrten I.
Aber diese gelehrte juristische Litet'atur Italiens vom 6.
bis ins 11. Jahrhundert stand aufser Zusammenhang mit dem
praktisch geltenden Recht. Es gelang ihr nicht, die Rechtsprechung zu beherrschen. Sie war berhaupt ihrem groCsen
Stoffe nur unvollkommen gewachsen. Sie besehrll.nkte sich in
der Hauptsache darauf, das rmische Recht aus den leichter
1 Geschichte des r6miachen Rechts im Mittelalter, 2. Aafl., 7 Bde.,
Heide1berg IBM fF.
I "Ober diese Literatur (deren Wert verschieden geschitzt wird) haben
zahlreiche Schriften von Fit tin g Licht verbreitet, z. B, Fit ti n g. "Ober die
sogenannte Turiner Institutionenglosse und den sogenannten Brach;ylogua,
Halle 1870. Anfinge der Rechtsschnle zu Bologna, Berlin 1888 i ferner (in
Gegnerschaft gegen Fitting) Co n rat, Geschichte der Quellen und Literatur
des r6mischen Rechts im friihereD Mittelalter, Bd. 1, Leipzig 1891. AuCserdem vor allem Ficlter, Forschungen zur RechtsgeBchichte Italiens, Bd. S
(1870), S. 11 0 fF. 125 fF. 299 fF., und F i c It er, "Ober die EntstehuDgsverhiltniall8 der Ezceptiones Legum Romanorum, InDBbruclt 1886 (dazu Fitting
in der Zeitschr. d. 8avign;y-Stiftung fr Rechtsgeschichte. Bd. 7. Heft 2.

8. 27 fE.).

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~.

Italien.

151

verstAndlichen nnd darum auch minder inhaltreichen Teilen der

rmischen Rechtsquellen zu entnehmen. Sie bevorzugte die Institutionen einerseits und die Novellen andererseits, und liers es
sich genug sein, aus diesen Quelien ein oberflAchliches Bild des
rmischen Rechts zu entwerfen: ganz hnlich wie gleichzeitig
die Literatur von Byzanz. Dem HauptstOek des Corpus jurls,
den Pandekten, war sie geistig nicht gewachsen, und gerade hier,
auf dem Gebiete des Pandekten rechts , war die grorse Tat zu
vollbringen, welche der italienischen Rechtswissenschaft wartete.
Es war eine eigentomliche FOgung, dars die Lebenskrfte
deutschen Volkstums und deutschen Rechts das rmische Rechtsstudium Italiens von der byzantinischen Manier befreien und ihm
den Aufschwung geben sollten, durch den dann spterhin die
Wissenschaft vom rmischen Recht dem deutschen Recht zur
Lebensgefahr werden sollte.
Die Langobarden sind die geborenen Juristen unter den
Stmmen germanischer Nation gewesen. Mit der kraftvollen
Ausbildung eines der Rede mchtigen Gesetzesrechts (Edikte
der langobardischen, Kapitularien der frnkischen Knige) verband sich bei ihnen frOh ein bewurstes Streben nach verstandesmrsiger Handhabung des Gesetzestextes. Die Reichsgerichtsrte (iudices) des kniglichen Hofgerichts zu Pa via wurden die
Trger einer Rechtsschule d e u t s c he n (langobardischen) Rechts,
die im 10. und namentlich im 11. Jahrhundert blohte. Ihr
Werk war der Li b e r Pa pie n si s (eine chronologisch ,eordnete
Sammlung der Edikte und Kapitularien) und die Erluterung
dieses Corpus juris Langobardici durch GI 0 s s en und Prozersformeln. Aus ihren Arbeiten ist um das Jahr 1070 ein vollstAndiger Kommentar zu dem Paveser Rechtsbuch, die sogenannte
Expositio, hervorgegangen, eine bewunderungswOrdige Leistung,
der die gleichzeitige Wissenschaft des rmischen Rechts nichts
EbenbOrtiges an die Seite zu setzen hatteI. Gegen das Ende
des 11. Jahrhunderts entstand die sogenannte Lombarda.
eine systematisch geordnete Zusammenstellung des im liber Pa 'ber die Expolitio handelt Bor e t i u B in den Monum. Germ. Legum
tom IV, p. LXXXIV Bq. - ber die Rechtsprechung bei den Langobarden
Zeitsehr. d. Sav.-Stift. f. Rechtsgeach., Germ. Abt., Bd. 1, S. 28. ~.

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152

Geschichte des riSmischen Rechts.

piensis enthaltenen RechtsstotJes, welche im 12. Jahrhundert die

Grundlage der nunmehr hauptsllchlich in Bologna blllhenden
lombardistischen Rechtswissenschaft wurde, deren Eqebnisse
Kar 0 I u s d e T 0 c c 0 um 1215 in seinem Glossenapparat zusammenfaCste.
Auch wissenschaftlich schien das deutsche Recht im Begriff,
das rmische zu Dberwa.Jtigen. Aber die Erfolge langobardischer
Rechtswissensehaft waren bestimmt, dem r m i s c h e n Reeht
neuen Lebensodem zu verleihen.
25.

Die Glo88&toren.
Die langobardisehe Methode war es, die in der zweiten
BAlfte des 11. Jaht'hunderts in Bologna auf die Behandlung des
rmischen Corpus juris Dbertragen wurde, um durch die Bologneser Glossatorenschule eine neue BIDte der Wissensehaft
des rmischen Rechts, zugleieh die Grundlagen unserer heutigen
Rechtswissenschaft hervorzubringen. Der Ruhm, Grander der
Glossatorenschule gewesen zu sein, hat sieh an den Namen des
Irnerius (blDhte um 1100) geheftet!. Unter seinen Nachfolgern glnzten die quattuor doctores Martinus, BulgaruB,
Ja c 0 bus, H u go (Zeitgenossen Friedrichs des Rotbarts) und
in der ersten BIJfte des 13. Jahrhunderts Azo, AccursiuB,
Odofredus. Das Neue, wodurch diese Schule von Bologna zu
der ihr voraufgehenden Rechtsschule von Ravenna (oben S. 150)
in Gegensatz trat, war, daCs sie an Stelle der obenhingehenden auszugs- und lehrbuchmfsigen Art der ravennatischen Juristen die von
den Langobarden gehandhabte exegetische Methode, eine durch
Glossen (dem Gesetzestext beigefQgte erluternde Bemerkungen)
in das ein z eIn e dringende Bearbeitung des Corpus juris setzte.
Mit dieser Methode konnte sie auch an das mchtige Digestenwerk berangehen. Sie begngte sich nieht, wie die Ravennaten,
mit der Wiedergabe des letztlich Geltenden, des KaiserrechtB
1 Als Vorginger des Imerius wird ein dominus Pepo (um 1070) genannt, vgl. Savigny, Gesch. des rm. Rechts, Bd. S, S.427. Bd.4, S. 6. 7.
Fitting, Pepo zu Bologna, in der Zeitschr. el. Sav.-Stift., Bel. 28, S. 81 ft.
I Vgl. F i c k er, Fonchungen, Bd. 8, S. 189 ft:

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 25. Die Glossatoren.

153

(Institutionen, Kodex, Novenen). Sie trat in die Werkstatt der

rmischen Juristen ein, um den Geist des rmischen Rechts in
seiner Arbeit zu seben und zu ergreifen. Wie die Lombardisten, so fanden auch die Glossatoren bei ErkllLrung der einzelnen Stellen ibre Kraft in der Auffindung der zugehrigen
anderen Stellen (der sogenannten Parallelstellen), 11m durch eine
ober den Buchstaben des Gesetzes sich erhebende, WidersprOche
ausgleichende, Verwandtes in inneren Zusammenbang bringende
ErllLuterung von der sicheren Beherrschung alles Einzelnen aus
zl1m VerstlLndnis des Ganzen vorzudringen. Dem Bedorfnis naeb
einer 'Obersicht der gewonnenen Ergebnisse entsprangen die (anscheinend gleichfalls nach langobardischem Vorbild abgefafsten)
Summae. Die StlLrke der Schule lag in jeneu Glo88ae, in dem
Wagemut, mit welchem lrnerius und seine Nachfolger in den
Strom der zahllosen Gesetze88tellen niedertauchten, um den
schimmernden Hort, der dort unten ruhte, mit den KrlLften echter
WiSBenschaft emporzuheben. Ihnen gelang, was keinem zuvor
gelungen war: erst durch ihre Arbeit erreichte die Welt eine
geistige Herr s c haft n.ber den ungeheuren, im Corpus juris
niedergelegten Stoff. Unter ihrem Andringen leuchtete der
Geist des Pandektenwerks vollgllLozend auf: nicht bloCs einzelne
Glieder, der ganze edle Bau des rmischen Rechts ward sichtbar. Die Wiederentdeckung der Pandekten, d. h. die Wiedergewinnung ihres VerstlLndnisses, des VerstlLndnisses rmischer
Jurisprudenz, und zugleich die unverlierbare Sicherstellung dieses
VerstlLndnisBes durch einen grofsartigen exegetischen Apparat,
das ist das mILch ti ge Denkmal, ewiger als Erz, welches die
GJossatoren sich selber gesetzt haben, das ist zugleich die Tat,
welche sie fn.r alle Jahrhunderte vollbrachten.
Mit der Glo88& ordinaria des Ac c u rs i u s (um 1250), welche
die geleistete glo88atorische Arbeit abschliefsend zusammenfaCste,
war die Glossatorenschule in ihrem Sinne fertig: die lediglich
exegetisch arbeitende Wissenschaft gelangt notwendig an einen
Punkt, wo sie zu Ende ist. Das reine rmische Recht, das Recht
des Corpus juris, war, soweit eine das Gesetzbuch lediglich aus
sich selbst erllLutemde Wissenschaft zu reichen imstande ist,
aufs neue der Welt gezeigt worden.
Aber die Wiederentdeckung des reinen rmischen Rechts

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1M

Geschichte des rmischen Rechts.

war nicht genug, um demselben eine Wirkung auf die Praxis zu

gewAhren. Wir worden uns tAuschen, wenn wir fOr die GlOS8&torenzeit eine pltzliche Umwandlung der Rechtsanwendung annehmen wollten. Die Rechtsprechung blieb zunchst-auch pn
Italien in dem alten Geleise, und die Tat der Glo88atoren war
fors erste mehr von wissenschaftlicher als von praktischer Bedeutungs. Bevor das Recht des Corpus juris wirklich anwendbar
und einer neuen Weltherrschaft fhig werden konnte, bedurfte
es einer umarbeitenden Anpassung, einer bersetzung des ehemaligen rmischen Rechts in das Mittelalterliche.
Schon die Glossatoren hatten einen Schritt in dieser Richtung
getan. Unter den Authenticae, d. h. AuszOgen aus jOngeren
rmischen Kaisergesetzen , welche sie in den Text des Kodex
einschoben (oben S. 21), finden sich auch AUBZoge aus Gesetzen
der deutschen Kaiser Friedrich I. und Friedrich 11. '. Noch bedeutsamer ist, dars sie eine im 12. Jahrhundert entstandene
gleichfalls an deutsche Kaisergesetze anknopfende Aufzeichnung
des lombardischen Lehnrechts, die sogenannten Libri Feudorum,
den neun Abteilungen ("Kollationen") ihrer Novellensammlung
(oben S. 21) als zehnte Abteilung (decima collatio) hinzufogten.
Der von Ace u r 8 i u s aufgenommene und mit dem Glossenapparat versehene Text ist der gemeinbrAuehliche Text des
Erst in der zweit~n Hllfte des 12. Jahrhunderts beginnen die
Wirkungen der Schule von Bologna in den italienischen Urkunden sich
hlutiger zu zeigen, und auch diese Wirknugen sind nur sehr beachrlnkter
Art, vg1. F i cker, Fonchnngen. Bd. H, S. 299 ff. Neu m e y er. die gemeinrechtl. Entwickelung des internationalen Privat - und Strafrechts bis
Bartolus, Bd. 1 (1901), S. 54. Boncompagnus in seiner Rhetorica noviaaima (v. J. 1285): per ipsUJn (jns civile) vel CUJn ipao non regitnr centeaima
pan orbis terrarum -; per statuta rnsticorum jngiter evanescit et plebiacita
popularia sibi auctoritatem subripiunt et favorem; der Verfaaaer hatst
darum die Lombarda: non debet dici lex, immo potius fex (Seckel in der
Zeit.achr. d. Sav.-Stift., Bel. 21, S. 888). - GrCser war der Einflurs, den die
Gloaaatoren durch die Wiederbelebung der rmischen Kaiaeridee auf die
allgemeinen Vontellungen ihrer Zeitgenossen bten.
, Beriihmt sind die Auth. Saeramenta puberum (der Eid eines Kndigen soll auch du nichtige Gesch1ft gltig machen) und die Auth. Habita
(die Gerichtsbarkeit ber die Studenten betreffend), beide Auszge aus
Gesetzen von Kaiser Friedrich I. Vgl. Mo m m s e u. Corpus juris, '"01. 2,
p. Ino. 611.

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 26. Das Corpus juria eanonici.

155

Lehnrechtsbuchs geworden 11. Die Glossatoren woUten das

rmische Recht als leb end i g e s Recht zur Geltung bringen.
Darum taucht das Zepter des mittelalterlichen deutschen Kaisertums in ihrem Corpus juris auf. Darum haben sie dem klassischen
Tempel rmischen Rechts eine trotzige Burg mittelalterlich
feudalen Stiles als Anbau beigegeben.

26.
Du Corpus jurls eanoDiel.
Mit grCserem Erfolg als die Glossatorenschule hatte inzwischen die kirchliche Gesetzgebung das Werk der anpassenden Umarbeitung des rmischen Rechts in die Hand genommen. Seit dem Ausgang des 11. Jahrhunderts war die mittelalterliche Kirche hi den Besitz der Weltherrschaft getreten. Der
Weltherrschaft folgte die Weltgesetzgebung. Das kanonische,
d. h. das von der Kirehe erzeugte Recht beschrnkte sieh fortan
nicht mehr darauf, Kirehenrecht zu sein j es trat an die Aufgabe heran, das gesamte Recht, auch das Privatrecht, Strafrecht,
Prozersrecht im Sinne der Kirche neuzugestll.lten. Durch die
Dekretalengesetzgebung der Ppste, insbesondere der
grorsen Ppste Alexander 111. und Innozenz 111., ward das Werk
vollbraeht. Die Dekretalen waren Einzelentscheidungen der
Ppste auf an sie ergangene Anfrage, den Reskripten der
rmischen Kaiser vergleichbar. Der alte Rmergeist ward in
den herrschgewaltigen Ppsten neu lebendig, durch eine Flle
kasuistischer Einzelentscheidungen grofse Grundgedanken einer
neuen Rechtsordnung hervorbringend. Ein ppstliches (kirchliches) Weltrecht stellte sieh dem kaiserliehen (rmischen) Weltrecht gegenber. Der doppelten Weltherrschaft entsprach ein
doppeltes Recht des christlichen Erdkreises (jus utrumque).
Nicht das deutsche Kaisertum, sondern das Papsttum stellte dem
Corpus juris civilis ein mittelalterliches Weltgesetzbuch, das (im
Beginn des 14. Jahrhunderts zum Abschlurs gelangende) Co r p u s
I K. Lehmann. Das langobardiBche Lehnrecht, GUttingen 1896. Auch BODBt nehmen die Glouatoren in ihren rlSmiachrechtlichen ArbeiteD
auf langobardiBcheB Recht Bezug, Neumeyer a. a. O. B. 72. 78.

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156

Geschichte des rlSmischen Rechts.

juris canoniei, gegeno.ber l Das kanonische Weltreeht aber

bedeutete eine Umarbeitung des rmischen Rechts im Sinne der
mittelalterlichen Ideen. Auf dem Gebiete des Privatrechts war
die umgestaltende Arbeit der Kirche von weniger tiefgehender
1 Das Corp1I8 juns canonici besteht aus folgenden vier Stcken: 1. Decretum Gratiaui, eiue Privatarbeit des Bologneser M6nches Gratian um
1140, enthaltend die Sammlung der bis dahin vou den kirchlich eu AutoritAten ausgegangenen Satsungeu (canoues), verbunden mit einer den IDhalt
dieser canones in Einklang bringenden wiuenachaftlichen Verarbeitung
(dicta Gratiani): sitiert wird die prima para Decreti (in 101 Distinktionen
eingeteilt) nach distinetio und canon (0. 1 dist. 1). die secunda para (86 Rechtsfllle, ca1l8&e, behandelnd) nach causa, quaestio und canon (c. 1 C. 1 qu. 1).
die tertia para (de conaecratione, in 5 Distinktionen eingeteilt) Dach distinctio
und canoD mit dem Zuaats: de conaecr. (0. 1 diat. 1 de conacr.); iD der
aecunda para enthJ.lt die dritte quaestio Ca1l8a 88 einen tractatus de poenitentia, der als solcher nach dist. und can. sitiert wird (c. 1 dist. 1 de
poenit.)j formale Geltung haben nur die canones, nicht die dicta Gratiani.
EiDeD stark hervortretenden Bestandteil des von Gratian aufgeDommenen
Materials bilden die gefilaehten pipatlichen Dekretalen des sogenannten
Paeudoisidor (einer um 850 in Frankreich entstandenen Sammlung kanonischer Rechtaquel1en, die neben echten Stcken sahlreiche Fl.laehungen.,
namentlich eine gaue MeDge vom Hera1l8geber angefertigter angeblicher
pipatlicher Dekretalen bringt): ein Beispiel der canOD Redintegranda
(unten 67 Anhang). 2. Liber Extra (d. h. liber extra decretum vagantium, eine Sammlung der noch nicht in du decretum Gratianl aufgenommenen jngeren canones, insbesondere der neuen pipatlichen Dekretalen)
von Gregor IX.. 12M, nach 5 Btlchem geordnet, sitiert nach Buch, Titel,
canon: 0. 1 X (- Extra) de praeb. (8, 5). Der liber Extra enthJ.lt du
klassische kanonische Recht: die Dekretalengesetsgebung Alexander In.
und Innoceu m. So Li b er Sextus, von Bonifu VIIL, 1298, gleichfalla
in 5 Blichem: 0. 1 in VI\o de praeb. (S, 4). 4. ClemeDtinae, 1817, die
Dekretalen Papst Cleme1l8 V. enthaltend, auch in 5 Blicher geordnet; der
einselne canon wird als Clementina beseichnet: Clem. 1 de praeb. (Bt 2). Die Bedeutung des GratianischeD D e kr e ta (VOD dem Verfauer selber als
concordantia diacordantium canonum beseichDet) liegt in der abschliefaeuden
Sammlung der alten canoDea und in der HarmoDisierung ihres Inhalts
im Interesse pipstlicher Alleingewalt; du Recht der alten Kirche
brachte er durch virtuose Handhabung scholaati.acher Dialektik mit deD
Machtansprtlchen des Papsttums seiner Zeit in Einklang. Das &Weite
Hauptsttlck ist der Li b e rEx tr a; auf der von Gratian geschaffenen Grundlage wird nunmehr durch die groesen Pipate jener Zeit, Aleunder m
und InnGet"ns IlI., der Prachtbau des klassischen kanonischeu Rechts aufgefhrt: erst im Liber Extra erscheint das kanonische Recht als Weltrecht.

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157

27. Die Kommentatoren.

Bedeutung, aber auch hier wurden neue weittragende GrundBltze

aufgestellt (Durchftlhrung des Erfordernisses der bona fides fnr
KlagverjAhrllDg und Ersitzung; Verbot des Zinsennehmens, nberhaupt des Wuchers). Auf dem Gebiete des ProzeCs- und Straf. rechts ging eine vollstlndige Umwlzung vor sich. Bier stand
das kanonische Recht .unter starkem EinftuCs der italienischen
Stadtrechte uud damit germanischer Rechtsgedanken. Aus dem
rGmischen ProzeCs ging der kanonische ProzeCs und aus dem
rGmisehen Strafrecht ging das kanonische Strafreeht hervor. Die
Welt des Abendlandes hat ProzeCs- und Strafrecht des Corpus
juris civilis und in der Hauptsache ebenso das rGmische Privatrecht splter in der Umarbeitung aufgenommen, welche das
Corpus juris cauonici ihm gegeben hatte. Das Gesetzbuch der
PApste sehloCs eine zweite Auflage des alten kaiserlichen Gesetzbuchs in sich, eine Auflage, in welcher das Kaiserrecht dem
Mittelalter verstl\ndlich und anwendbar wurde.
Aber das kanonische Recht galt als solches nur in den Gerichten der Kirche, nicht im weltlichen Gericht. Die Kirche war
aurser stande, durch ihre Macht allein das rmische Recht fur
die wel tHchen Gerichte umzugestalten.
Die entscheidende Tat ist wiederum von der W iss e n s c h a f t
vollbracht worden.

27.
Die Iomm.entatoren.
Auf die Glossatorenschule folgte seit der Mitte des 13. Jahrhunderts die Schule der Postglos8&toren oder Kommentatoren, deren Blutezeit in das 14. Jahrhundert (Cinus,
Bartolus, Baldus) fAllt!. Die Wtlrdigung dieser zweiten
I Cinue (Diminutiv VOD GuittoDciDus), geb. 1270 zu Pistoja, gest. 1388,
war mit DaDte und Petrarca befreundet und selber als Dichter hervorragend.
Er hrte in Bologna den Dinus. Dann ging er nach Paris, wo er die
"neue" dialektische (scholastische) Art der Franzosen kennen lernte, (die
er dann nach Italien brachte (unten Anm. 10). Mit der Dialektik verband
er den Binn fr das praktisch geltende Recht. Dadurch ward er der Begrfinder der neuen kommentatorischen Rechtswi888Dschaft, welche die
unmittelbare Quelle unserer heutigen Rechtswissenschaft darstellt. Er lehrte
vomehmlich in Perugia. Bein berhmtester Schiller war Bartolus geb.
181' zu BaCsoferrato im Herzogtum Urbino gest. 11157, Professor in Padua,

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158

Geschichte des r6mischen Rechts.

Stufe italienischer Jurisprudenz (deren Sitz vornehmlich in

Perugia, Padua, Pisa, Pavia zu finden war) ist dadurch beeintrchtigt worden, dars man sie nach Mafsgabe ihrer Leistungen rOr das Verstndnis des Corpus juris civilis abgeschAtzt
hat t Unter diesem Gesichtspunkt erscheinen jene Mnner als
Epigonen ("Postglossatoren-), die, seh~ zum Nachteil ihres
Ruhmes, von ihren VorgAngem lediglich dadurch sieh unterseheiden , dars sie anstatt kurzer exegetischer Bemerkungen
(Glossen) nunmehr langatmige, von seholastisehen Distinktionen
strotzende Kommentare zu den einzelnen Stellen des Corpus
juris verfassen ("Kommentatoren-), nnd zwar solche Kommentare, welche den formell zugrunde gelegten Text des Corpus
juris dennoch ni c h t kommentieren, sondern mit der eingehenden
Darlegung von Lehren sich beschftigen, zu denen die Textstelle (oder die zugehrige Glosse) nur ganz ufserlich den Anlafs gibt.
In Wirkliehkeit war die Aufgabe und das Werk dieser
Juristen ganz anderer Natur-. Sie beabsichtigten gar nicht, das
Corpus juris zu erklAren : die ErklArung des rmischen Rechts
war fllr sie mit der Glo88e fertig. Aber etwas Neues, Grrseres
Pisa, Perugia. In Perngia erwarb Bartolus den Ruhm dea enten Rechtelehren ltalieus. Er wurste du praktisch geltende Recht dialektiaeh zu
behernehen und ist der SehlSpfer der juriatiachen BegrifFswelt, welche fiir
die Folgezeit grundlegend geworden iat (vgl unten). Auf die ganze abendlindiache Rechtsentwiek.elung hat er entscheidenden Einflura ausgeiibt.
Ihm folgte ala sein bedeutendater Schler Baldua, geb. 1827 in Perugia,
Profeaaor vornehmlich in Perngia, zuletzt in Pavia, wo er 1400 atarb, hervorragend dadurch, dara er, wie ber du weltliche Recht (auch ber die
libri Feudornm aehrleb er einen Kommentar) ao ber das kanoniaehe Recht
Meiater war, einfluCareich durch zahlreiche Rechtsgutachten (eonailial, deren
Zahl und Bedeutung die des Bartolua noch bertrifFt. Vgl v. Savigny,
Geacb. dea !'Gm. Rechts im Mittelalter, Bel. 6, S. 71 fF. 187 fF. 208 11.
I Auf diesem Standpunkt ateht v. Savigny, Geaeh. dea r6m. Rechte,
Bd. 6, S. 111.: darum wundert aieh v. Savigny a. a. O. S. 11. 12.95
darber, dara dieselben Minner, die im 14. Jahrhundert am Aufachwung
der italienischen Nationalliteratur Anteil haben (ao ein u s), auf dem Gebiet
der ReehtewiaBenschaft lediglich Trger dea Niedergangea aeien.
a Vgl. R. Stintzing, Geach. d. deutechen Rechtewi88., Bd. 1 (1880)
8. 111 fF. und die treffenden Auafhrungen von W. Engelmann, Die
Schuldlehre der PoatgloB8&toren, Leipzig 1895, S. 1 fF.

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 27. Die Kommentatoren.

159

sollte durch sie werden: auf dem dureh die GlO88&toren gewonnenen Boden wollten sie ein der A D W' end u n g fhiges
rmisches Recht, ein lebendiges ge m ein e s Recht, zunlehst ftlr
Italien, zum Duein bringen.
:18 war die Zeit (im 14. Jahrhundert), dafs unter ml.chtigem
Geistesbrausen aus den verschiedenen Vlkerschaften Italiens
(Langobarden, Romanen) ein einiges italienisches Volkstum hervorging. Dante, Petrarca, Boccaccio schufen eine italienische Nationalliteratur. Gleichzeitig haben ein u s, Bar t 0lu s , BaI d u s ein italienisches Nationalreeht hervorgebracht.
Bis in das 11. und 12. Jahrhundert standen langobardisches und
rmisehes Recht unvermischt sich gegennber. Das langobardische
Recht herrschte, wenigstens in Oberitalien , bis in den Beginn
des 13. Jahrbunderts so gut wie ausschliefslieh in der Praxis',
und aus dem langobardischen Recht sog das reich sich entfaltende Statutarrecht der oberitalienischen Stadtstaaten seine
Nahmng. Das rmische Recht herrschte umgekehrt tonangebend
in der Literatur. Die GJossatorenschule verdunkelte seit dem
13. Jahrhundert vollstl.ndig die Werke der Lombardisten und
mit ihnen die Lombarda selbst. Das aus dem langobardischen
Recht mit jugendlicher Lebenskraft emporstrebende Statutarrecht
(Stadtrecht), von den Glossatoren als unverntlnftiges, ja als
"schmutzigstes", von "Eseln" hervorgebrachtes Recht verachtet I,
, In Oberitalien blieb das rmische Recht dem langobardischen gegenber nur dem Namen nach erhalten. Du Cartularium Langobardicum
(um 1000 in Pavia abgefarst) neunt stehend du rmische Recht neben dem
langobardischen, aber nur, um ebenso stehend die Obereinstimmung desselben mit dem langobardischen Recht zu bemerken. Vergl. F i c k er,
Forschungen, Bd. S, 8. 460, und oben S. 154, Anm. S. - Odofredua sagt
noch um 1250: ultra Padum servatur jus Lombardorum, et in Tuscia servatur jus Lombardorum. Vergl. Tamauia, Odofredo, Bologna 1894, p.lSf.
N eumeyer a. a. O. (oben 25 Anm. S) 8. 71.
11 Odofredus: fetidissimum jus Langobardorum (Ahnlich Boncompa gn us, oben S. 154, Anm. S); die plebeji, welche statuta machen wollen,
sind ebenao viele asini, darum haben ihre 8tatuten nec latinum nec sententiam; nur du rmische Recht ist daB vernnftige Recht, lex et ratio.
Tamauia, Odofredo, p. 10 not I, p. 183. Die Entgegensetzung der lombardischen faex und der rmischen 18.1: stammt von dem Kanonisten
Hugnccio (um 12(0): das Wort machte Glck und ward unendlich oft
wiederholt, Nenmeyer, 8. 61. 62. - Im Laufe des IS. Jahrhunderts ver-

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160

Geachlchte des rmischen Rechts.

fand berall keine wissenschaftliche Bearbeitung. Eine Kluft

trennte das Recht der Praxis von dem Recht der Wissenschaft.
Was im Leben blOhte, war das Statutarrecht einerseits, das
kanonische Recht andererseits. Aber auch das kanonische Recht
blieb, weil als solches nur in den geistlichen Gerichten gnltig',
fr die weltliche Rechtsprechung von der Wirkung sowohl auf
die Statutarrechte wie auf die Fortentwickelung des rmischen
Rechts ausgeschlosseB. Rmisches Recht, Statutarrecht, kanonisches Recht standen in unvermitteltem Gegensatz nebeneinander.
Die Aufgabe war, die Wechselbeziehung herzustellen. Diese Aufgabe ist von den Kommentatoren gelOst worden.
Schon von alten Zeiten her galt (auch im lombardischen
Oberitalien) das rmische Recht als die lex generalis, als das
gemeine Recht. Die Glossatoren arbeiteten an dem rmischen
Recht als an dem jus commune. Das rmische Reeht war '\\'eltrecht. Aber seine Weltherrschaft war theoretischer Natur. Erst
die Kommentatoren haben das rmische Recht in die Praxis
eingefohrt, und zwar dadurch, dars sie das romische Recht mit
dem praktisch 'geltenden Recht Italiens zu einer hheren Einheit verschmolzen. Ihre Kommentare zum Corpus juris sind
voll von der Bercksichtigung der Statuten. Sie bewirken zugleich die Aufnahme lombardischer Gewohnheiten in das rmische
Recht und umgekehrt die Aufnahme des rmischen Recht.s in
die lombardischen Gewohnheiten. Eine gleich grorse Rolle spielt
bei ihnen das kanonil~che Recht. Sie haben die Geltung des
kirchlichen Rechts fr die weltlichen Gerichte Italiens vermittelt,
indem sie das rmische Recht im Sinn des kanonischen Rechts
weiterbildeten. Sie waren es, welche durch Verbindung des
rmischen Rechts mit kanonischem und germanischem Recht fOr
schwand die Geltung der Lombarda als einer Quelle des gemeinen Ladrechts. Dem rmischen Recht standen (auraer dem kanonischen Recht) nur
noch die lediglich ortarechtlich geltenden Stataten (Stadtrechte) gegeniiber,
Neumeyer, S.59fF. Damit war die Voranaaetzung fr die im 14. Jahrhundert durch die Kommentatoren sich vollsiehende Verwandlung des
rmischen Rechte in gemeines italienisches Recht gegeben.
Odolredus: Dlae decretales habent locum in loro clericoram
- vel inteUiguntur - in il1is terris in quibus dom. papa babet utramque
gladium: weltliche Geltang ward den Dekretalen nur in dem weltlichen
Gebiet des Papstes zugestanden. Tama88ia p. 146. 147.

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 2'1. Die Kommentatoren.

161

Italien einen modernen Gebrauch des Pandektenrechts

schufen, ein Recht, welches mit den unvergAnglichen Leistungen
rGmiseher Jurisprudenz FOhlung behielt, aber doch modernisiert
genug war, um in die Gerichte der damaligen Gegenwart Eingang finden zu k6nnen. Erst in der Form dieses modernisierten,
italianisierten Pandektenrechts trug nunmehr das romisehe Recht,
zunAehst in !taUen, den Sieg Ober das deutsche Recht davon.
Unter dem Eiuftufs der Kommentatoren (namentlich durch ihre
Konsilien" wirkten sie mafsgebend auf die Rechtsprechung)
sank das lombardische Recht (Statutarrecht) zum Range eines
blorsen Partikularrechts herab, welches seine Ergnzung und
Erluterung nicht a UIS sich sei bst, sondern aus dem vOQ
der neuen Wissensehaft geschaffenen fortgebildeten Pandektenrecht (r6mischt'n Recht) zu finden hatte. Jetzt erst kam ein
pr akt i s c h geltendes, d. h. ein in die Statutarreehte ergnzend
eintretendes, vom Richter Anwendung forderndes ge m ein e s
italienisches Recht zur Welt. Es brach den Statutarrechten Italiens' den Nacken. Zwar galt der Satz, dars das
Statut dem jus eommune vorgehe (gerade wie es spter in
Deutschland hiers: Landrecht bricht gemeines Recht) 7, aber die
Geltung des Statuts ward auf die Geltung seines Buchstabens
(seiner ausdrOcklich und kategorisch gegebellen Bestimmungen)
eingesehrAnkt - erst durehdiesen Grundsatz wurde das
statutarische Recht zu einem lOckenhaften Recht a, - um dann
, Dinus: per poen&m atatuti tollitur in totum poeoa juDa commUDia.
Engelmann a. a. O. S. 2S8.
8 F!a hiefa: statuta debent aervari ad literam (I'artagnua). Statuta
81IDt atabiliter, firmiter et teDaciter obaervaoda, n8C ab eorum verbia eat
iecedeDdum, quia aunt atrieti juria (Alberieua). Aber der Siun dea
BaUes, dara die Statuten atrieti juDa seien, iat der, dara aie nur nach
Maragabe ihres Buchatabeus gelten. Gandinua: Statuta terrarum aunt
atricti juria et aterilia tamquam mulae t et aie nullam interpretatioDem et aubauditum intelleetum reeipiunt, aed aeeundum
8OI'IDD verba juxta grammaticalem intellectum atriete et rigide aunt intelligenda. Eng e I man n, S. 286. 287. Die Statuten sind nie h t aus sich
selber oach MaCsgabe ihres Sinnes zu ergluen j wo der Buchstabe fehlt,
da fehlt es an einem statutarischen Rechtasatz, und tritt daher das gemeine Recht erglueDd ein. Die siungemACse Geltung des seinem Geist
oach selbatverat&ndlich vollatindigen Statutarrechta wird durch das gemeine
Recht .ent6n. Genau die gleicheD Sitze wandten die deutschen J uDsteB
Bolaa, IuU.\.Uo..... 18. "'d.
11

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162

Geschichte dea rmischen Rechts.

den Buchstaben des Statuts selber endlich, trotz aller Vorbehalte, mit dem Geist (lell ge m ein e n Rechtes zu erfnUen ".
Die Kraft der Wissen!IChaft war mit dem neuen gemeinen Recht,
und erst die Wissensehaft der Kommentatoren war es, die solche
Triumphe feierte. Wie die "'nterschiede der Sprache und Volksa.rt in Italien vor der Macht einer gemeinsamen nationalen Literntur und KUDst, so traten die Unterschiede des Rechts zurnck
vor den Erfolgen einer die Nation auch fOr das Rechtsleben
einigenden Wissenschaft.
Aber das neue gemeine Recht der Kommentatorensebule war
nicht blofs darauf angelegt, gemeines i tal i e n i sc he s Recht zu
sein. Eil hatte Krfte der Welteroberung in sieh. Auch in
dieser Richtung haben erst die Kommentatoren der Geschichte
den entscheidenden Dienst geleistet. Sie fOhrten die Scholastik
in die Rechtswissenschaft ein 10.

im 16. und 17. Jahrhundert auf die Auslegung der deutachen Partikularrechte
im Verhiltnis zum rmischen Recht an (unten 28). - Den Grundaatz, daCa
"Lcken- dea langobardischen Rechts aus dem rmiachen Recht zu ergiDaen
eiDd, hat achon die Expoaitio zum Liber Papienais (oben S. 151), N eumeyer, S. 56.
Gandinus: aecnndum veriorem intellectum et opinionem communem
Doctorum statuta intelliguntur secundum determinationemjuria
communia et ejus interpretationem. Baldua: Btatutum debet intelligi,
prout eat poasibile, aeenndum jus commune; statuta reatringuntur per
rationem juris communiB. Auch dem Buchstaben dea Statuts gegenfiber
wurde der Satz geltend gemacht: litera oecidit, spiritua autem vivificat.
Vgl. Engelmann S. 2S8 ft'. Der von den Kommentatoren geli1Ju:te Streit
um die Geltung der Statuten, fiber welchen Engelmann a. a. O. lehrreiche Auf'schlae gegeben hat, ist praktisch gleichbedeutend mit dem
Kampf um die Geltung dea gemeinen Rechte. Durch diese Lehre von
der Auslegung der Statuten nicht nach dem Sinne des Statutarrechta,
sondern nach dem Sinne dea gemeinen Rechts iat du von den Kommentatoren gelehrte Recht geltendes gemeines Recht geworden. - Vgl. auch
J. Kohler, Beitr. z. Geach. d. rm. Rechts in Deutschland, 2. Heft (1898),
S. 38 W. Brie, die Stellung der deutschen Rechtsgelehrten zum Gewohnheitsrecht (Featgabe fr Dahn 1905), S. 158.
10 ber Wesen und Geschichte der Scholaatik vgl. die treft'liche Ausfhrung von G. Kaufmann, Geaeh. der deutschen UnivenitAten, Bd. 1
(1888), t;. 1ft'. I>er Sieg der aeholaatischen Denkweise iBt durch Abilard
(Btarb llti) herbeigefhrt worden. Paris ward der leitende Haupteitz der
BcholaatiBchl"n WisBenschaft (Kaufmann S. 46. 4:9). Franzsische Juristen

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 27. Die Kommentatoren.

163

Das Wesen der Scholastik ist die Herrschaft der deduktiven

Methode, d. h. die Herrschaft des Begriffs. Der scholastischen
Wissenschaft gilt nicht die Erfahrung, nicht die Beobachtung,
sondern allein das in der Vernunft gefundene Prinzip. Die
spekulative Philosophie ist alles. Nur was durch logische SchluCsfolgerung aus den allgemeinsten Vorstellungen gefolgert werden
kann, hat wissenschaftliche Geltung. Nur "was vernnftig ist,
das ist". Selbst die Regeln der Grammatik mssen vom Standpunkt der Scholastik durch logische Schlsse aus alJgemeinen
"Prinzipien" gewonnen und damit erwiesen werden 11. Ein Rausch
des logischen Verstandes ist ber die Welt gl'kommen. Die
Dialektik steht in der Alleinherrschaft. Die Welt des Seins verschwindet vor der Welt des Denkens.
Wir kennen heute die Scholastik vor allem von ihrer
SchaUe_eite. Ihr Spielen mit Begriffen, ihr endloses und hufig
fruchtloses Disputiereu ftlr und wider, ihr offensichtlicher Mangel
an Sinn fr das Wirkliche st6Cst uns ab. In jenen Tagen aber,
als die Scholastik zu ihrer Blte kam, strahlte sie Lichtglanz
durch die mittelalterliche Welt. Zum ersten Male ward jene
Zeit unter der Zucht des groCsen Meisters aus dem Altertum,
AristoteIes , der Macht des Denkens sich bewuCst. Einem in
sinnlich konkreten Anschauungen befangenen Geschlecht offenbarte die Scholastik zum ersten Male die Kraft des Geistes, der
aus dem eigenen Innern die wahre Welt gebiert. Sie fehlte,
indem sie glaubte, durch Vernunftschlsse die Beobachtung ersetzen zu knnen. Aher sie gab dem unzerst6rliehen Verlangen
des Menschen nach Unterwerfung der blinden Masse des TatsAchlichen unter den all herrschenden Geist wissenschaftlichen
Ausdruck. Darin ruht die Bedeutung der Scholastik auch fUr
die Folgezeit. Die Beobachtung der Natur, die Erforschung des
haben in der zweiten Hilfte des 18. Jahrhunderts zuerst die scholastische
Art auf die Rechtswissenschaft angewandt, v. Savigny, Geschichte,
Bel. 5, S. 6OStF. Cinus iibertrug dann in der ersten Hllfte des 14. Jahrhunderts die scholastische Jurisprudenz der Franzosen (der "moderni") nach
Italien; ihm folgten die anderen italienischen Juristen, vor allem sein
grorser Schler Bartolus und dessen Schler Baldus, vgl. v. Savigny.
Geschichte, B. 6, S. 88. 155. Engelmann S. 11. 12.
11 Vgl. Kaufmann a. a. O. S. 2StF.
11*

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164:

Geschichte des rGmiachen Rechte.

G~chicbtlichen, die Erkenntnis des ewigen "FlieCsens aller Dinge

hat unserer Wissenschaft eine ganz andere Art gegeben. Aber
niemllls wird sie durch das bloCs TatsAchliche befriedigt sein.
Immer wird sie, wie einst die Scholastik, die Welt des Wirklichen durch das Allgemeine, Begriffliche zu erfassen sich bemnhen, und immer wieder wird sie von allem Beobachten des
Gegehenen zum Bewltigen des Gegebenen durch die Idee zurtlekkehren. In dem innersten Wesen der Scholastik" ruht ein Teil
des innersten Wesens auch unserer Wissenschaft.
Als die Kommentatoren Italiens im 14. Jahrhundert die aus
Frankreich herberdringende Scholastik auf die Rechtswissenschaft in Anwendung brachten. legten sie den Grund zu unserer
heu t i gell Jurillprudenz. Es war nicht mehr genug, das gegebene rmische Hecht lediglich erluternd festzustellen. Es kam
dall"auf an, die RechtssAtze aus Begriffen ab zu lei t e n. Solche
Art Jurisprudenz war den rDmisehen Juristen uoch unbekannt
gewetien. In ihren Schriften handhaben sie mit Meisterschaft
feilte Reehtsbegritfe, aher zu einem sehr erheblichen Teile nach
Art des Knstlers, der die unverbrnchlichen ABthetischen Gesetze
anwendet, ohne sich ihrer bewurst zu sein. "Gefnhl ist alles",
vornebmlich in der Kunst, auch in der Kunst der kasuistischen
Rechtsentfaltung , welche die vornehmste Kunst der rDmisehen
Juristen gewesen war (oben S. 115. 116). Die re8ektierende, von
der BIA~se des allgemeinen Gedankens .angekrnkelte", aber
doch Ilurch die Macht des allgemeinen Gedankens getragene
uni I auf dlls Leben wirkende Rechtswissenschaft, d. h. eine RechtswissellNChllft nach unserer (und insbesondere nach deutscher) Art
il't erst durch die scholastische Jurisprudenz der Kommentatoren
gel'chKft"en worden. Unsere deutsche Rechtswissenschaft von
heute stelJt in sehr bedeutendem Marse ein Erbe der Scholastik
des Mittelalters dar.
"Bet(ritflljuri!'prudenz war es, was die Kommentatoren des
14. und 15. Jahrhunderts trieben. Aber es war nicht Begriffsjurilillrudenz, die das Leben auf dem Altar des Begriffs opferte.
Durch ihre Begriff8jurisprudenz haben die Kommentatoren prakthch glltelldes Uecht des Abendlandes geschaffen.
berall oder wenigstens fast nberall finden wir AnBAtze ZU
den Lehren der Kommentatoren schon in der Glosse. Stand

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 27. Die Kommentatoren.

165

doch selbstverstlndlich bereits das 12. Jahrhundert unter dem

Zeichen der aufsteigenden Scholastik. In der Hauptsache aher
ist das Werk der Glossatoren humanistischer, nicht scholastischer
Art. Der Geist des Altertums ward dureh sie neu erweckt. Erst
durch die Kommentatoren trat die volle Verbindung mit dem
Leben und darum auch mit der Scholastik des Mittelalters ein.
Aus dem rGmischen Recht wurde ein anderes, ein mittelalterliches Recht, und diese VerAnderung ist nicht blofs
durch die oben dargelegte Verschmelzung mit kanonischem und
deutschem Recht, sondern an er s t erStelle durch die spekulative Art der das rGmisch-kanonische Recht mit dem Geist
mittelalterlicher WiBBenschaft durchdringenden scholastischen
Jurisprudenz der Kommentatoren bewirkt worden.
Das geschriebene Recht ist niemals geeignet, aus ihm unmittelbar die Entscheidung aller FAUe des Rechtslebens zu eutnehmen. Das galt auch vom rGmischen Recht mit Einschlufs
der glossatorischen ErlAuterungen. Die rmisehen Juristen
fo.llten solche Lllcken durch das Mittel ihrer juristischen KunBt.
Die Kommentatoren waren die ersten, die mit dem Mittel der
Wissenschaft (nach unserer Art) an die Aufgabe herantraten. Sie schritten von den einzelnen gegebenen RechtslIAtzen
zu abstrakten Be g riff e n vor, mit denen sie die Herrschaft
llber die Welt des Rechts eroberten (vg1. oben S.34. 35). Ihr
Werk waren Definitionen und Distinktionen, aber in ihren begrifflichen Unterscheidungen kamen trotz aller scholastischen
SehwerfAlligkeit zum ersten Male die abstrakten Grundgesetze
des gesamten Rechts zum Ausdruck.
Wie weit reicht die Satzungsgewalt einer KGrperschaft (uni"ersitas)? Bar t 0 I u s war es, der die Unterscheidung machte,
ob es sich um eine Satzung fOt Regelung des bIlrgerlichen Gemeinlebens (statutum pertiuens ad causarum decisionem) oder
um eine Satzung lediglich fOr Regelung des Krpersehaftslebens
(statutum pertinens ad administrationem rerum ipsius universitatis) handle. Diese letztere Satzungsgewalt gebo.hrt jeder
KGrperschaft als solcher, wAhrend jene erstere nur denjenigen
Verbinden zukommt, welehe jurisdictio (d. h. obrigkeitliche Gewalt) besitzen. Zuerst durch diese Unterscheidung des Ba rto I u s
trat der Begriff der staatlichen Regierungsgewalt im Gegensatz

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166

GeBchichte deB rmiBChen Rechts.

zu blofser Vereinsgewalt, der Unterschied der Gesetzgebung und

blofser Selbstverwaltung in klares Licht 11. Welche reiche QueUe
weittragender FolgeBl.tze! 11 Wie weit andererseits erstreckt sich
die Geltung inlindisehen und auslAndischen Rechts? Wie weit
ist bei uns anslAndisches Recht anzuwenden? Fllr diese Frage
der sogenannten StatutenkoJlission hat Bar t 0 In s, wiederum
als erster, die Unterscheidung der Rechts81tze nach ihrem Inhalt
eingefo.hrt, insbesondere unter dem Gesichtspunkt, ob der Rechtssatz circa rem oder circa personam oder aber die sollemnitas
acins verfuge 14 (daraus ging dann die sptere Lehre von
Personal-, Real- und gemischten Statuten hervor) - eine Unterscheidung, die noch heute zu einem sehr erheblichen Teile dem
.internationalen Privatrecht" der ganzen abendlAndisehen Kulturwelt zugrunde liegt.
Das von den Kommentatoren behandelte rmisch-kanonische
Recht erfo.Ute sich unter ihren BAnden mit einem gedankI ich e n Inhalt, der ihm die unbedingte geistige bermacht
aber jedes andere damals lebende Recht sicherte. Erst durch
diese Definitionen und Distinktionen der Kommentatoren erlangte .
das .gemeine" Recht die innere Gewalt, durch welche es, das
Statutarrecht zu Boden druckend, in wirklich geltendes gemeines
Recht sich verwandelte, Die Be griff e des gemeinen Rechts
siegten aber das Partikularrecht. Allsiegerin ist die Idee.
Ideen aber haben etwas GemeingD.ltiges. Der Begriff der
Korporation, des Personalstatuts usw. murs Ilberall von gleicher
Wahrheit sein. Wie die Scholastik des Mittelalters eine Art
der Philosophie, so war die Wissenschaft der Kommentatoren
eine Art philosophischer Jurisprudenz. Der (bereits aus
dem Altertum stammende) Gedanke eines Naturrechts, eines
Vgl.Gierke, Das deutsche GenoBBenachaftarecht, Bd.8,1881,8.88'l.
80 ergab sieh s. B. folgeweiae der Gegensatl des staatlichen Be8teuerungarechteB und deB korporativen Umlagerechta. Auch hier machte
Bartolua als enter die Unteneheidung(Gierke 8.889). Die Diatinktionea
des BartoluB behernchten dann die ganze folgende Entwickelung, vgl.
Gierke 8. ~ .
14 Vgl. F.lIeili, Die theoretischen Abhandlungen VOR Bartolu und
Baldu fiber du iDterDationale Privat- und 8trafrecht, 1BN, insbesondere
S. 17. BI. BB. B4. 29. 80 (Bartolu), 8. 4S (Baldu).
11

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 28. Das Pandektenrecht in Deutschland.

167

ewigen, durch die Vernunft (das bloCse Denken) aus der "Natur
der Saehe" zu entdeckenden gemeingltigen, unverbrchlichen
Rechts ist darin 1&. Die philosophische, naturrechtliche Art der
Rechtswissenschaft hat bis in den Anfang des 19. Jahrhunderts
(v. Savigny) allein die fhrende Gewalt besessen. Sie trAgt
etwas UnzerstGrliches in sich. Sie strebt von dem stets unvollkommenen Recht der Gegenwart mit Naturdrang dem Rechte
zu, das in den Sternen geschrieben ist. Was Wunder, daCs sie
damals, als sie durch die Kommentatorenjurisprudenz zum ersten
Male mit Macht auftrat, die Welt sich unterwarf!
Whrend das rmische Recht im ostrGmischen Reich zu
einem nur noch notdllrftig das Leben fristenden Landrecht der
Henenen entartete, erfnllte es sieh im Abendlande mit neuer
Herrseherkraft. Das Hauptwerk hatten die Kommentatoren
getan. Indem sie an der Hand des rmischen Reehts ihre wissenschaft1iehen Begriffe entwickelten, gaben sie dem r m i s c h e n
Recht in der Gestalt, die sie ihm verliehen, die Eigenschaft
eines wissenschaftlich abgeleiteten Naturrechts, und damit eines
Reehts, welches nieht bloCs in Italien, sondern berall die
Geltung als gemeines Recht begehrte. Durch die Kommentatoren
ward das rmische Recht zum zweiten Male We I t r e eh t. Zur
Aufnahme des rGmischen Rechts in Deutschland war alles bereit
gemaeht.

28.
Das Pandektenreeht In Deutsehland.
Der bedeutendste und einfluCsreiehste unter den Kommentatoren ist Bar t 0 lu s (naeh ihm sein SehOler BaI d u s) ge111 Den Rmern erschien ihr jua gentium ala das Vemunftrecht, quod.
naturalia ratio inter omnea hominea conatituit, vgl. Gajua in 1. 9 D. de
juat. I, 1 (der bei IDpian in 1. 1 8. 4 eod. begegnende Begriff dea jua
naturale, quod natura omuia animalia docuit, iat eine blorae Spielerei). Dem
Mittelalter iat jua naturale das gGttliche Recht, die lex aetema, die ipaa
ratio gnbematioDia remm in Deo aicut in principe univeraitatia eDatena,
80 daCa allea poaitive Recht daran gebunden und daraua abzuleiten iat:
omDia 1ex a lege aeterna derivatur (Thomaa v. Aquino). Vgl. Gierke
a. a. O. S. 610. Hinachiua, Kirchenrecht, Bd. S (1888), S. 780. Bergb 0 hm, Jurlapmdenz UDd Rechtaphiloaophie, Bd.l (1892), S.157. - Raimund1l8
Lullua (atarb 1315), einer der VorlAufer der KommentatoreD, wollte jUf'
poaitivum ad jua nat)Jrale reducere (v. S a v i g n y, Geschichte, Bd. 6, S MV).

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168

Geschichte des rmischen Rec1lts.

wesen. Fast OberaU machen seine Sehriften fOr die Entwiekelung

der juristischen Begriffe den entscheidenden Einschnitt. Nicht
Ir n er i u s. noeh einer der Glossatoren, sondern Bar t 0 I u s steht
im Mittelpunkt der "mittelalterlichen "Weltrechtsgeschichte. Seine
Kommentare unterwarfen sich die Praxis. Sie wurden in Spanien
und Portugal geradezu als Gesetz aufgenommen 1. Er war der
vornehmste Schpfer des gemeinen italienischen Rechts. Er ist
auch der vornehmste Schpfer des durch die Re1.eption erzeugten
gemeinen deutschen Rechts gewesen. In Frankreich zwar trat
im 16. Jahrhundert eine Gegenbewegung gegen die Jurisprudenz
des Ba rtolu sein: eine franzsische historische Rechtsschule,
der die glnzenden Namen des Cujaeius und Donellus angeMren, kehrte von der Scholastik zum reinen rmischen Recht
zurOck, mehr antiquarisch - philologiseher Gelehrsamkeit als
dem praktischen Leben zugewandt, aber dem ursprOngJichen
Geist der rmischen Juristen eine wissenschaftliche Auferstehung
bereitend. Den franzsischen Anregungen folgte im 17. und
18. Jahrhundert die gleichfalls mehr "elegante" als praktische
Jurisprudenz der hollndischen Rechtsschule (von deren Vertretern Voet und Bynkershoek genallnt werden mgen). In
Deutschland aber (wo Ulrich Zasius, der im Aufang
des 16. Jahrhuneterts gleichfalls eine humanistisch-historische
Richtung vertrat. ohne Nachfolger blieb) beha.piete sich die
Herrschaft der italienischen Juristen. Nicht das Corpus juris
als solches wurde in Deutschland als geltendes Gesetzbuch aufgenommen. In Wahrheit wurden die Kommentare des Bartolus
(und BaI d u s) bei uns gemeinrechtlich rezipiert.
Das rmische Recht ist daher nicht in seiner reinen, sondern
in der vernderten Gestalt zu uns gekommen. die ihm die
Glossatoren und Kommelltatoren gegeben haben. Mit dem
rmischen kam das kanoni!)che Recht und das lombardische
Lebnrecbt (die libri Feuetorum. oben S. 154), alles in der Art,
die es von der italienischen Rechtslehre empfangen hatte. Die
nicht glossierten StOcke etes Corpus juris wurden auch in
Deutschland nicht angewandt I. Eine das aufgenommene rmiI Vgl. Y. SavigllY, Geschichte, Bd. 6, 8. 1;)4.
Daraus entwickelte lich dann seit dem Ausgan" deI 17. Jahrhunderts

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 28. Das Pandektenrecht in Deutschland.

169

sehe Recht weiter umbildelle und ergnzende Rechtsentwickelung

kam in Deutschland selbst hinzu. Die Rechtsprechung des
Reir.hskammergeriebts hatte die Fhrung. Mit ihr im Bunde
standen die j.uristischen Schnft.<stelJer, die "Praktiker" (,.Kameraljuristen") des 16. und 17. Jahrhunderts, uoter denen im 16. Jahrhundert Mynsinger und Gail, im 17. Jahrhundert Benedikt
Carpzow, der herhmteste unter lien "sl.chsischen Praktikern"
(sehrieb eine Jurisprudentia forensis Romano-Saxonica), und
Mevius (schrieb einen romanisierenden Kommentar zum
lbischen Stadtrecht) hervorragten. Das auf der Rezeption beruhende gemeine deutsche Privatrecht ward ein modernisiertes,
germanisiertes (italienisches) Pandektenrechtl. Seine Kraft war
vor al1pm die deutsche Rechtswissenschaft, die bis in das 17. Jahrhundert 80 gut wie ausschliefslieh (auf dem Gebiet des Privatrechts) Pandektenwis.~en~cbaft war.
Der pntscheidende Vorgang fr die Aufnabme der fremden
"Rechte" (des rl)mischen, kanonischen, lombardischen Rechts) ist
die Reichskammergerichtsordnung von 1495 gewesen. Sie wies
das damals neu geschaffene Reichskammergericht an, zu "richten
nach des Reichs gemeinen Rechten, auch nach redlichen, ehrbaren und leidlichen Ordnungen, Statuten und Gewohnheiten der
Frstentumb , Herrschaften und Gericht, die fr sie bracht
werden. Das Reichskammergericht hatte grundslLtzlich nach
des ,.Reiches gemeinen Rechten, d. h. nach dem rl)mischen
Recht (in der ihm jetzt von den Kommentatoren gegebenen
Gestalt) zu urteilen; nach deutschem Racht nur aus nah m sweis.e. Das liegt in der hochbedeutsamen Wendung: .die fUr
sie bracht werden. Die partikulren (d. h. die deutschen)
.Ordnungen, Stntuten und Gewohnheiten sollen fr das Reichskammergericht nur dann beachtlich sein, wenn sie vor das
Reichsknmmergericht "gebracht", d. h. dem Reichskammergericht
der Rechtsaatz : Quidquid non agnoscit glossa nec agnoscit curi.. La n d sbe r g, 'Ober die Entstehung der Regel: Quidquid non agnoseit glo88& (1880).
Seit der zweiten Hilfte des 17. Jahrhunderte kommt daher filr das
gemeine deutsche Privatrecht der Ausdruck Usus modernus Pandectarum
(auco Usus modernus schlechtweg) in Gebrauch. Die berhmtesten Vertreter des Usus modemus waren im 18. Jahrhundert Stryck, J.H.B~hmer.
Leyser.

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..

170

Geschichte des rmischen Rechts.

be wie sen werden. Wer sich auf das rmische Recht berief,
hatte, wie man spter sich ausdrllckte, .fundatam intentionem",
d. h. die Geltung des r m i sc h e n Rechts brauchte ni c h t bewiesen zu werden: sie verstand sieh von selber, sie hatte die
Vermutung fnr sieh. Das rmische Recht war, wie man spter
zu sagen pflegte, .in complexu" rezipiert (dieser Satz ist unmittelbar in jener Verfllgung der R.K.G.O. ausgesprochen): es
galt als Ganzes, es galt in a J1 e n seinen Tei1en, soweit nicht
der Ge gen beweis erbracht werden konnte. Aber wer sich auf
deutsches Recht berief, der hatte die Be weis las t: er muCste
dem Gericht dar tun, daCs dieser Satz an jenem Ort wirklich
in Geltung sei 4. Die Beisitzer des Reichskammergerichts waren
nicht verpflichtet, das deutsche Recht zu kennen, denn das deutsche
Recht war vielgestaltiges Partikularrecht. Sie kannten von Amts
wegen nur das fremde Recht, das "gemeine" Recht des
Reiches. Wie sollte das deutsche Hecht bewiesen werden? Soweit
das Partikularrecht in .Ordnungen" oder "Statuten" verzeichnet
war, mochte der Beweis leicht sein 11. Der weitaus grCste Teil
des deutschen Rechts aber lebte als ungeschriebene "Gewohnheit".
Das Gewohnheitsrecht muCs dem Richter b ew i e se n werden. So
lautete frnher die allgemein herrschende Lehre: die oben angezogene Verfngung der R.K.G.O. sprieht sie aus. Sie bedeutete
praktisch, daCs die Geltung des deutschen Rechts in Deutschland des Be weise s bednrftig sei! Welche Schwierigkeiten
, Vgl. Brie, Stellung der deutschen Rechtsgelehrten der Rezeptionszeit zum Gewohnheitsrecht (Festgabe fr Dahn 1905) S. 159fF. Wegen der
Schwierigkeiten des Beweises verlangten die braunschweigiaeh-lilneburgiaehen Landstlnde gegen Ende des 16. Jahrhunderts die Feststellung
"einiger Gewohnheiten aus dem Sachsenrechte" dnrch landesherrliches Gesetz,
Joh.Merkel, Der Kampf des Fremdreehtes mit dem einheimischen Recht
in Braunschweig-Lnebnrg (19041 S. 78. 79.
I Daher die Widerstandskraft des dureh Stadtrechtsaufzeichnungen
beurkundeten Stadtrechts, z. B. des lbischen Rechts, gegen das eindringende
rGmiaehe Recht, aber auch dieser Schntz reichte nur soweit als der Buchstabe der Recht&aufzeichnung ging. Die kuraiehsiaehen Konstitutionen und
die Schriften der siehaischen Praktiker waren (in gewiueu Grenzen) der
Schutz des .gemeinen Sachaenrechts" in den siehaischen Lauden, aber in
Brauuaehweig -Lneburg ging, mangels gesetzgeberiaeher Aufzeichnung,
du gemeine Sachsenreeht im 17. Jahrhundert zugrunde, Joh. Merkel
a. a. O. S. f4. 45. 84. 85.

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 28. Das Pandektenrecht in Deutachland.

171

multe der Nachweis partikularen Gewohnheitsrechtes mit sich

bringen! Die Verteilung des Beweises zu Las t endes deutschen
Rechts bedeutete an sich bereits, daCs dem deutsch-einheimischen
Recht die Axt an die Wurzel gelegt war. Und wenn das
Partikularrecht bewiesen ward, hatte es dann zu gelten '/ Keineswegsl Dann erhob sich die Frage, ob es auch redlich, ehrbar
und leidlich" sei. tJnd es unterliegt kein...m Zweifel, daCs den
rmisch-rechtlich gebildeten MlLnnern von damals (wie unter
UmstAnden noch unseren heutigen Juristen) das deutsche Recht
hlufig genug ein unleidliches Recht dankte'. Wie die
italienischen Juristen aber die Statuten (oben S. 159), gerade so
urteilten die deutschen Juristen aber die Partikularrechte. Das
r m is c he Recht erschien als das vernanftige, naturrechtliche,
das deutsche aber als das unvernanftige Recht! Warum? Weil
die innere Vernunft des deutschen Rechts noch durch keine
Rechtswissenschaft enthallt war 1
So bJieb in der Regel von den deutschen Partikularreehten
nur abrig, was unmittelbar durch einen zwingenden Gesetzesbuchstaben gedeckt war. Rechtswissenschaft und Rechtsprechung
waren gegen das deutsche Recht. Allein das gemeine Recht
war mit einer Wissenschaft gerastet. Allein dem rmischen
Recht stand die Macht des Gedankens, des die Rechtsprechung
unwillktl.rlich beherrschenden juristischen Begriffs zur Seite.
Die Partikularrechte Deutschlands wurden geradeso wie die
Statuten Italiens nach MaCsgabe der ge me i n r e c h t I ich e n
Begriffe gehandhabt. Die Partikularrechte hatten zwar grundsAtzlich den Vorrang vor dem gemeinen Recht. Stadtrecht
bricht Landrecht, Landrecht bricht gemeines Recht. Geltendes
Recht sollte in Geltung bleiben! Aber die Partikularrechte
wurden auch in Deutschland "sterilisiert" '. Soweit nicht ein
So behauptete in G6ttingen (1590) eine ProaeCspartei: wo Sachsenrecht in den Gerichten beobachtet werde, da sei summa iniquitaa. Vgl.
Job. lIerkel a. a. o. S. '12. 77. Auf seiner naturrechtlichen IJquitit"
ruhte der EiDB.uCa, den das r6miache Recht auch auf die Gesetzgebung bte.
, Vgloben S. 161 ARm. 8. Auch die deutschen Juristen lehrten, dar.
3rtliche 8tata.ten und Gewohnheiten (d. h. die Partikularrechte) strietissimc
interpretari debent, ut qaam minime 1aedant jus eivile et recipiant interpretationem pauivam a jure eommuni, vgL Job. Me r k eiS. '16 i B ri e S. 156.

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172

Geschichte des

r~mischen

Rechte.

zweifelloser Buchstabe des Partikularreehts da war, trat das gemeine Recht ein. Erst dadurch, daCs man den Geist der
Partikularrechte vernichtete, sind die deutschen Orts- und Landrechte lckenhaft geworden. Die Aufnahme des fremden
Rechts gesehah dureh Zers t run g des deutschen Rechts. Die
Zerstrung aber ist vor allem durch die Macht der Wissenschaft
bewirkt worden, dureh die na tu r r e c h tl ich e Gewalt, die dem
mit der neu aufgekommenen Wissenschaft verbondeten Recht
inne wohnte.
DaR pr akt i se h e BedOrfnis, welehes die Bewegung unwiderstehlich machte, war das Verlangen nach einem .gleichmACsigen",
d. h. einem einheitliehen Rechts. Die rtliche Versehiedenheit
des Rechts war gegen Ende des Mittelalters ins Unertrgliche
gesteigert. Jede Stadt, jedes Amt, ja nnter UmstAnden jedes
Dorf hatte sonderliches Recht. Am schlimmsten wirkte die
Rechtszersplitterung auf dem platten Lande, dessen Ortsrechte
vielfaeh aufserhillb des Dorfzauns unbekannten Inhalts waren.
ZahJlose Rechtsstreitigkeiten waren die Folge. Der Garten des
deutschen Rechts war verwildert. Dornrsch~n schlief in der
Mitten. Es hatte an der Zucht einer starken Staatsgewalt gefehlt. Kein Knigssohn war gekommen! Aufgabe des Kaisertums
wAre es gewesen, gleich den Knigen von Frankreieh und England
im 14. und 15. Jahrhundert durch Rechtsprechung und Gesetzgebung auf dem Boden des einheimischen Rechts dem werdenden
einheitlichen Volk ein einheitliches nationales Reellt zu schaffen.
Aber gerade zur entscheidenden Zeit war die Kraft des deutschen
Kaisertums im Interregnum gebrochE'n worden. Das deuteche
Recht blieb sieh selber Oberlassen. Daher seine Auflsung in
unzhlige Ortsrechte. Aber das geldwirtschaftliche Zeitalter
war herangekommen und der geldwirtschaftliche Verkehr verabscheut die Rechtsverschiedenheit. Ein einheitliehes, alJ die
Ortsrechte auslegendes, ergAnzendes, zusammenzwingendes Recht
WRr in den Territorien, ja im Reich notwendig. Aus dem
deutschen Recht konnte es nicht gewonnen werden. Niemand
Vgl. zu dem Folgenden die lehrreichen Auefiihrungen von v. Bel 0 W' ,
Die Ursachen der Rezeption des ~isehen Rechts in Deutschland (1905)
So 187 ff.

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 28. Du Pandektenrecht in Deutschland.

173

war des deutschen Rechtes Meister. So trat das neu entdeckte

Naturrecht, das "Kaiserrecht" , das rmische Recht ein, die
Herrschaft aber a11 die Ortsrechte anzutreten. Auf den Fall des
deutschen Kaisertums im 13. Jahrhundert folgte nunmehr im
16. Jahrhundert der Fall des deutschen Reehts.
Das 16. und 17. Jahrhundert war das Zeitalter der Rezeption.
Das fremde Recht war in dieser Zeit der angreifende Teil. Es
ufserte seine Macht durch die Umgestaltung der deutschen
Gerichte. Das Reichskammergericht ward schon 1495 zur HAlfte
(spter ganz) mit Rechtsgelehrten (Doktoren) besl!tzt. Es abte
den strksten Einflnfs im Sinne der Rezeption '. Die landesherrlichen Hofgerichte folgten im 16. Jahrhundert seinem Beispiel 10; die untersten Gerichte sind zum Teil im 16., zum Teil
erst im 17. Jahrhundert (regelmlfsig durch Untergang der alten
Schffengerichte und Verdrngung derselben durch den Verwaltungsbeamten, den "Amtmann") in die Gewalt des rmischen
Reehts gelangt 11. Der fortschreitenden nderung, der Gerichtsverfassung entsprach die fortschreitende Zerstrung deutschen
Rechts. Der gelehrte Richter hatte nur das fremde Recht
studiert.
Erst im Laufe des 17. Jahrhunderts setzt eine neue Bewegung ein. Die Wissenschaft nderte ihre Stellungnahme. Die
Vernunft einer neuen Zeit trat dem berlieferten entgegen.
Eine neue Na t u rrech tsw issen schaft kam auf, die Wissenschaft der "Aufklrung". Der Hollnder H u g 0 G rot i u s (de
jure belli ae pacis 1625) begrndete sie im 17. Jahrhundert. Im
18. Jahrhundert erlangte sie die Herrschaft ber den Geist der
Zeit. Ihre Macht war der Individualismus im Sinne unserer
Gegenwart. Sie verlangte Freiheit fr die Krfte des Einzelnen:
Vgl. v. Below a. a. O. S. 85 fF. 122 fF.
Vgl. v. Bel 0 w S. 128 fF. Rostock und Wismar behielten deu Rechtssug nach Lbeck und blieben dadurch beim lbischen Recht; die brigen
mecklenburgiae.hen Stldte wurden gleich dem platten Lande dem landesherrlichen Hofgericht und damit dem fremden gemeinen Recht unterworfen, Bhlau, Mecklenburgisches Landrecht, Bd. I, S. 117 fF. 144 fF.;
v. Below a. a. O. S. 95. 148.
11 Vgl. A. Stlzel. Die Entwickelung des gelehrten Richtertuma in
deutschen Territorien, 2 Bde., 1872.
10

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174

Geschichte des rmischen Rechts.

Beseitigung der aus dem Mittelalter Ilberlieferten gebundenen

Grundbesitz- und Gewerbeverfassung , Freiheit des religisen
Denkens, Freiheit der Wisseoschaft. Ihre Ideale siod noch
heute mchtig. Auch das geltende Pandektenrecht ward an der
Hand des neuen Naturrechts einer schneidigen Kritik unterzogen (Thomasius, Christian Wolf). Die Gesetzgebung
empfing ein neues groCses Ziel: das ttberlieferte Recht durch
ein verottnftiges" Recht im Sinne der Gegenwart zu ersetzen.
Das alternde Reich war nicht mehr imstande, der aufsteigenden
Bewegung zu folgen. Aber die Landesgesetzgebung erhob sich,
um unter dem Schutt der Vergangenheit aufzurumen. Eine
immer strker anschwellende Ge gen b ewe gun g der Landesrechte gegen das gemeine rmische Recht trat auf den Plan.
Auch das Pllndektenreeht erschien als Sehutt! Fttr den neuen
Most galt es neue Schluche. Di~ Gegenwart befreite sieh YOB
der Vergangenheit. nas Naturrecht erzeugte die K 0 d if ikationsbewegung, die bereits im 18. Jahrhundert machtvoll
einsetzte (oben 8). Die Zeit des aufgenommenen fremden
Rechtes ging dahin.
Gleichzeitig hatte sieh (seit dem Beginn des 18. Jahrhunderts)
eine Wissenschaft des "deutschen Privatrechts" neben die Pandektenwissensehaft gestellt (oben S. 4). Das noch am Leben
gebliebene deutsche Partikularrecht ward seines geistigen Inhalts
sieh bewufst: den Begriffen des Pandektenreehts stellten sieh,
gleiehgerllstet, aus dem deutschen Recht geschpfte Begriffe in
Schlachtordnung gegenllber.
In diese Zeit, da das Pandektenreeht auf allen Seiten von
mchtigen Feinden bedroht war, fiel die d ureh v. S a v i g ny herbeigefo.hrte I1 Neugeburt unserer Pandektenwissenschaft , die
dem Pandekten recht endgllltig den Untergang bringen mul'Bte.
Das Auftreten v. S a v i g n y s ist ein Teil jener grofsen "romantischen" Bewegung, die im Anfang des vorigen Jahrhunderts
die Philosophie der Aufklrung enttronte, um an ihrer Stelle
das Gegebene, Positive, Unerklrliche (Romantische), Geschichtliche in die Herrschaft IlOOr die Gegenwart einzusetzen.
11 Als VorlAuter Savign1s ist Hngo zn nennen.
Gaatav Hugo (Festrede. Gttmgen 19(0).

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Joh. Merkei,

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 28. Das Pandektenrecht in Deutschland.

175

Savigny grllndete die sogenannte historische Rechtssehule.

Er lehrte das Recht als ein Erzeugnis der V 0 I k s ge s chi c h te
verstehen, das nicht beliebig gemacht werden kann, noch je gemacht wurde, das vielmehr mit innerer Notwendigkeit ("organisch")
ge w 0 r den ist, um sich ebenso aus in n er e n Krften heraus
weiter zu entwickeln 18. Whrend die naturrechtliche Lehre die
Segel der Gesetzgebung mchtig geschwellt hatte, war es von
Sa vignys Standpunkt aus zum mindesten Mchst fragwrdig,
ob unsere Zeit Ilberhaupt den "Beruf zur Gesetzgebung" empfangen habe. Das Unvollkommene jedes Gesetzesrechtes ward von
S a ,i g n y stark empfunden und krftig ausgesprochen. Aber er
selber ist spter in PreuCsen (1842) Gesetzgebungsminister geworden. Der Beruf zur Gesetzgebung ruht nicht in unseren
Flhigkeiten, sondern in den praktischen Notwendigkeiten des
Volkslebens.
Die vornehmste praktische Wirkung hat v. Savigny
dureh sein klassisches Werk ber den Besitz gebt 14. In diesem
Buche gab er zu m ersten Male eine Dllrstellung des romischen
Besitzrechts "unmittelbar aus den Quellen", d. h. aus dem
Corpus juris. Das bis dahin in Deutschland gemeinrechtlich
geltende Besitzrecht des Usus modernus war ein ganz anderes
als das rmische. Das kanonische Recht (actio spolii) , die gemeinrechtliche Lehre und Praxis hatten dem gemeinen Besitzrecht Deutschlands eine vom rmischen Recht selbst in den
Grundgedanken durchaus abweichende Gestalt gegeben. Jetzt
trat durch S a v i g n y s Schrift das re in e romische Besitzrecht
auf den Plan, in vollendeter Darstellung, in welcher der Glanz
Savignyschen Geistes mit der Kraft rmischer Jurisprudenz
sich vermhlte. Solch Gemlde vom rmischen Recht hatte die
Welt noch nicht gesehen. Ein Zauber ging von dem Buche aus.
Alles fiel ihm zu. Fast mit einem Schlage brach das berlieferte
Besitzrecht des Usus modemus vor dem Andrang des genialen
Werkes zusammen. Die Rechtswissenschaft Deutschlands erlebte
einen vlligen Umschwung. Vom Usus modernus ging sie mit
IJ v. Savigny, Vom Beruf unserer Zeit fIlr Gesetzgebung und Rechtswill88Dschaft, 1. Auft. 181'.
U v. Savigny, Das Recht des Besitzes, 1. Auft. 1808.

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176

Geschichte des rmischen Rechts.

heifser Begier zum reinen rmischen Recht des Corpus juris

Ober, um sich an den edlen Linien des klassischen rmischen
Rechts forschend zu bl'geil'tern. Jetzt erst ward durch eine
Reihe von hervorragenden Werken das rmische Recht in spiner
vollendeten Urgestalt zu lebendiger, fOr uns wirkung~fl.higer
Anschauung gebracht, und was am (Jsus modernus nicht marmorn,
antik war, ging in gewaltiger F(>uershrunst zugrunde. Den Hhepunkt dieser Entwickelung bezeichnet v. S a v i g n y s "System
des heutigen rmischen Rechts" und Pu ch tas klassi~ches Pandektenwerk. Dann trat eine Gegenhewegung zugunsten des
Usus modernus (Bruns, Recht des Besitzes, 1848), in neuerer
Zeit zugunsten heu ti ger Rechtshednrfnisse und Rechtsanschauungen ein (Jhering, Windscheid, Bekker, Dernhurg). Doch konnte das Zt>rstrungswerk Savignys nnd seiner
historischen Schule nicht oder nur unvollkommen rnckgllngig
gemacht werden. Der Usus modernus, das im Sinne ein~t des
italienischen, dann des deutschen Reehtslehens umgestaltete
Pandektenrecht, war dahin. Das reine Pllndektenrecht trat,
mit wenig Ab~chwllchunRen, an seine Stelle. Die Pandektenwissenschaft Deutschlands trug ungeahnte Triumphe davon,
aber dem Pandekten recht war durch die Rnl'kwendung zu den
"Quellen" die praktische Lebenskraft genommen worden. Dies
neue "Pandektenrecht" war und blieb eiue unnhertreffliche Schule
des juristischen Geistes, aber es war zu sehr der Vergangenheit
Roms zugewandt, um ferner als f.{eltendes Recht die Gef(enwart
DeutschIllnds zu beherrschen. Dils Pandl:'ktenrecht hatte seine
Arbeit getan. Es murste f.{ehen, um dem Recht des deutschen
bOrgerlichen Gel'etzbuches Plal z zu machen.
So stehen wir heute. Die rechtl-verhindliche Kraft des
Corpus juris civilis ist dahin, aher das Studium ries Corpus juris
civilis wird nicht untergeben. Das System lies l'Dli~chen Privatrechts ist als Gesetzeswerk sterblich gewesen; als KUllstwerk
wird es unvergAnglich sein.

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Zweiter Teil.

System des rmischen Rechts.

Soh IaolitutioDea. 18. Auft.

12

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 29.

Das System des Privatrechts.

Auf dem privaten Vermgen beruht die private (eigenntzige)
Freiheit der Privatperson und ihrer Familie (vgl. oben 7). Im
Mittelpunkt des Privatrechts steht das Vermgensrecht.
Person im Sinne des Privatrechts ist ein vermgensflhiges
Subjekt. Mit der Vermgensflhigkeit ist die private Re c h t sf I. h i g k ei t gegeben, deren Verwirklichung die R e c h t s geschA.fte dienen, deren Schutz durch den Rechtsschutz,
d. h. durch den Schutz der erworbenen Privatrechte vermittelt
wird. Diese Stze bilden den Inhalt des Personenrechts oder,
wie es gewhnlich heirst (so aueh im B.G.B.), des allgemeinen
Te i Is, mit dem das System des Privatrechts sich erffnet. Der
"allgemeine Teil" handelt von dem Wesen der Privatperson:
von ihrer Rechtsfhigkeit, ihren Rechtsgeschl.ften, ihrem Rechtsschutz.
Auf die Lehre von der Privatperson folgt die Lehre von den
Privat rech ten.
Die Privatrechte sind einerseits Vermgensrechte , andererseits Rechte personenreehtlieher Natur.
Den Vermgensrechten ist das zweite Glied des Systems gewidmet: das Vermgensrech t. Das Wesen der Vermgensrechte ist ihre Ve rf g bar k e i t. Sie sind Gegenstand willkrlicher Begrndung, bertragung, Belastung. Sie werden
nrkehrsmfsig erworben, verursert, aufgegeben. Sie sind die
GegenstA.nde des verfgungsgeschAftliehen Verkehrs und heusen
darum im B.G.B. "Gegenstnde" schlechtweg!. Die Verfgungs1 Von dem Wesen der Verm6gensreehte und ihrem Gegensatz zu den
peraonenrechtlich gearteten Rechten habe ich zu handeln gesucht in einer
kleinen Schrift: "Der Gegenstand, ein Grundbegriff des brgerlichen Ge12*

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180

System des rmischen Rechts.

gegenstAnde fallen mit den Vel'mgensgegenstAoden zusammen.

Nur die verfugbaren RechteIl sind Vermgensrechte (frei verwertbare Macht). Nur aus ihnen besteht das Vermgen im
Rechtssinne (z. B. im Konkur~fall). Die Vermgensl'echte teilen
sich in zwei Gruppen. Sie erscheinen einerseits in der Form
der Herrschaftsberechtigung (Sachenrechte, an ihrer Spitze das
Eigentum), andererseits in der Form blofser Anspruchsberechtigung (Forderungsrecbte). So zerfllt das Vermgensrecht in
zwei Glieder: Sachenrecht und Obligationenrecht.
Die personenrechtlich gearteten Rechte fUhren die Herrschaft
auf dem Gebiet des Familienrechts und des Erbrechts
(drittes Glied des Systems). Diflse Rechte sind unverufserlich.
Ihr Wesen ist die Unverfugbarkeit. Sie stehen auCserhalb
des Verkehrs (sie sind keine "GegenstAnde"). Sie sind kein
freies Vermgen. Sie hngen an bestimmten Ei gen s c haft e n
der Person (z. B. an der Eigenschaft als Ehemann, als Vater) und
dienen, diese Eigenschaft geltend zu machen. Mit dieser Eigenschaft entstehen sie und vergehen sie. Von dieser Eigenschaft sind
sie untrennbar (daher die Unverfugbarkeit): nur der Ehemann
kann die ehemnnliche, nur der Vater kann die vterliche Gewalt
besitzen. Mit den personenrechtlichen Rechtsverhltnissen sind
bestimmte gut e r r e c h t li c h e Wirkungen auf das Vermgen
der beteiligten Person gegeben. Aber auch diese Rechte des
per80nenrechtlichen Guterrechts (z. B. die Nutzniefsung des
Vaters am Kindesgut) , sind unverufserlicb, unverftlgbar, gehren nicht zum Vermgen des Berechtigten (z. B. im Konkursfall), sind nicht vermgensrechtlicher, sondern personenrechtlicher
Natur. Ein Teil des Familienguterrechts ist das Erbrecht: es
setzbucha" (1905) nnd in einem erginzenden Aufsatz in Kohlen Archiv fr
btlTgerl Recht, Bel. 28, S. 173ft'. (1906). Dagegen: Binder, Der Gegenstand, in Goldschmidts Zeitsebr. f. Handelsrecht, Bd. 59, S. 1 ft'.
Verfgbare Rechte sind die verl.uCserlichen Rechte (Eigenbun,
Forderungsrechte) und ihre Tochterrechte. Dic Rechte an fremder Sache
sind Toebterrechte des Eigentums und darum gleichfalls verfgbare Rechte,
Vermgenarechte (durch Vel fiigungageaehlft kann aber ihre Aufhebung,
ber ihren Inhalt bestimmt werdeni, obgleich sie zum Teil (so die Servituten, das Pfandrecht) unveriuCserliche, wenigateua niebt selbatiDdig verinCaerliebe Rechte sind. Sie teilen die vermgeuarechtliebe Natur dea
Eigentum.. von dem sie abstammen.

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 29. Das System des Privatrechts.

181

regelt die Wirkung des Familienverbandes auf den Nachlafs.

Der Erbe gewinnt infolge seines Erbrechts Vermgensrechte
(z. B. das Eigentum des Erblassers), aber sein Erbrecht selber
ist kein Vermgensreeht, sondern ist personenreebtlich geartet.
Es ist unverufserlich, unverftlgbar. Es macht die Eigenschaft
eines Familienangehrigen bzw. eines vom Erblasser den Familienangehrigen Gleichgesetzten geltend. Von dieser Eigenschaft ist
es untrennbar.
Das Vermgen ist die privatrechtliche Schpfung des Rechtssubjekts und das Vermgensganze ein Zubehr der Person.
Darum steht das Vermgen unter dem Einflufs der persnlichen
Rechtslage seines Trgers. Die per so ne n rechtlichen Rechtsverhltnisse erstrecken ihre Wirkung auf das Vermgen. Das
ist der Sinn des FamiliE'ngUtert"echts, auch des Erbrechts.
So entwickelt das System des Privatrechts die Lehre vom
Rechtssobjekt (erstes Bnch), von den einzelnen Vermgensrechten
(zweites Buch) und von den personenrechtlichen Rechten mit ihrer
Machtwirkung auf das Vermgensganze (drittes Buch: Familienrecht und Erbrecht). Das Thema des Privatrechts ist die eigennutzige Freiheit des Einzelnen, sich entfaltend in Rechten vermgensrechtlicher nnd in Rechten personenrechtlicher Natur.

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Erstes Buoh.

Allgemeiner Teil.
(Die Privatperson.)

Erstes Kapitel.

Die Rechtsfhigkeit.
80.
BegrUr und Arien der Person.
Eigentum, Forderungsrechte, Schulden haben k6nnen, das
heirst fr das Privatrecht: Person sein. Person im Sinne des
Privatrechts ist ein vermgensfAhiges Subjekt.
Es gibt zwei Arten von Personen (im Sinne des Privatrechts):
natrliche (physische) und juristische Personen. Eine
natrliche Person ist der verm6gensfJ.hige Me n s c h; eine juristische Person ist ein verm6gensfJ.higes Subjekt, welches ni c h t
Mensch ist (z. B. der Staat, die Stadtgemeinde).
Die zwei Arten von Personen bedeuten praktisch zweierlei
Arten von Vermgen.
Das Vermgen der na tr li c he n Person (des einzelnen
Menschen) dient den Zwecken des Individuums, ist individualistisches Alleinvermgen eines einzigen, Privatvermgen
im vollen Sinne des Wortes: es ist nur fr diesen einen da,
nicht fr andere, ist allen brigen e n t zog e n. Das Eigentum
der na tr I ich e n Person ist darum das Privateigentum, gegen
welches die Angriffe auf das Eigentum (.Eigentum ist Dieb-

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so.

Begriff und Arten der Person.

183

stahl !I&) sieh richten. Als ob das Privateigentum wirklich in

Widerspruch mit den Interessen der Gesamtheit stonde! Weleher
Irrtum! Das Privateigentum nimmt, aber es gibt hundertfAltig
wieder. Das Privateigentum ist der Boden, auf dem die freie,
sieh selbst gehrende Per s n I ich k ei t erwAchst. Persnlichkeit zu werden, ist das Ziel des Menschen, Persnlichkeiten
hervorzubringen, der Sinn der Mensehheitsgeschichte. Und in
den freien MAnnern , die ein Volk besitzt, liegt die nach aufwlLrts strebende Kraft, die all e mit sieh emportrAgt. Das
Einzeleigentum hilft die Freiheitsl uft erzeugen, ohne welche
die volle Entfaltung der sittlichen, geistigen, wirtschaftlichen
KrAtte der einzelnen, ohne welehe zugleich die sieghafte Entwickelung ,der V 0 I k s g e sam t h e i t unmglich ist. Das EinzeIeigentum dient nicht blofs seinem EigentQmer; es trAgt, dem
Riesen Christophorus vergleichbar, mit dem EigentQmer zugleieh
den hchsten Herrn dieser irdischen Welt, das Volk, auf starkem
Nacken durch die Flut des Lebens.
Das Vermgen der j u r ist i s ehe n Person hat dagegen,
praktisch angesehen, nicht den individualistischen Zug, der das
Vermgen des einzelnen Menschen kennzeichnet. In der Gestalt
der juristischen Person (z. B. Staat, Gemeinde, Universitt) ver-,
mag vielmehr die Gesellschaft aufzutreten, um fQr die Zwecke
der Ge sam t he i t gleIchfalls Vermgen in Ansprueh zu nehmen.
In der Reehtsform des Vermgens der ffentlichen juristischen
Personen erscheint das soziale Vermgen, das allen zugutekommende Vermgen, welches, dem wirtschaftlichen Erfolge nach,
kein Pri v a tV,e rmgen, kein Privateigentum in dem
Sinne -wie das Eigentum der natOrlichen Person bedeutet. Das
Vermgen der juristischen Personen ist imstande, ff e n t li ehe s
Vermgen zu sein, im Gegensatz zum Vermgen der natOrlichen
Person, dem eigentlichen Privatvermgen.
Die Welt des wirtschaftlichen Lebens darf der einzelne nieht
aussehliefslich f1lr sieh in Anspruch nehmen. Die scharfen
Schatten, welche das Privateigentum (der natorlichen Person)
durch die notwendig u n g lei ehe (aber doch nicht unverAnderliche) Verteilung der wirtschaftlichen Goter auf das Volksleben
wirft, sollen auch dadurch gemildert werden, dafs ein gewis~
Mafs des nationalen Vermgens der Gesellschaft, der Gesamt-

I,

I
I

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.....J

184

Allgemeiner Teil. Recht8fhigkeit.

heit, allen unentziehbar verbleibt (um die hierbei einzuhaltende

Grenze dreht sich der Kampf in der Geschichte). Zu diesem
Zwecke tritt der natOr1iehen die juristische Person gegennber.
Die Gesellschaft erhebt sich, um sieh der Alleinherrschaft des
Individuums zu widersetzen. Immer fordert das individualistische Prinzip seine Ergnzung durch das sozialistische, das
Pri.vatvermgen seine Ergnzung durch ffentliches Vermgen.
So fordert die natorliche Person, dars ihr die juristische an die
Seite trete.

I. 5atilrliohe Perionen.
31.
EInleitung.
Die Persnlichkeit (Rechtsfhigkeit) des Menschen beginnt
{,1"St mit der vollendeten Geburt. Der Rechtssatz : nasciturus pro
jam nato habetur, quotiens de commodo ejus agitur, bedeutet
nicht, dars der nasciturus bereits rechtsfhig sei, sondern nur,
dars die Rechtsfhigkeit des na t u s (des leb end i g Geborenen)
unter Umstnden zur 0. c k b e zog e n, d. h. nach einem Zeitpunkt bestimmt wird, in welchem er erst erzeugt (nasciturus),
noch nicht geboren war. Das ist insbesondere fo.r das Erbrecht
\'on Bedeutung. Der Erbe murs zur Zeit des Erbfalles bereits
leben; es geno.gt jedoch, dars er zur Zeit des Erbfalles erzeugt
war. Das heirst: der natus (nicht der nasciturus als solcher)
kann den Erblasser beerben, bei dessen Tode er nur erst nasriturus war (so beerbt das eheliche Kind seinen vor der "Geburt
des Kindes verstorbenEm Vater). Mit Rcksicht auf seine
k 0. n ft i ge Rechts- und Erbfhigkeit kann dem nasciturus ein
Pfleger bestellt werden, der seine Angelegenheiten schon jetzt
wahrnimmt: curator ventris (vgl. B.G.B. 1912), und kann
seine Mutter (die mit einem knftigen Erben Schwangere) fOr
die Zeit ihrer Schwangerschaft Unterhalt aus dem ihrem knftigen Kinde gebOhrenden Erbteil verlangen (vgl. B.G.B. 1963),
ein Anspruch, der nach rmischem Recht durch ein Recht der
Schwangeren auf Einweisung in den Besitz der Erbgo.ter (missio
in possessionem ventris nomine) gesichert" war.

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185

32. Der SklR V.

L. 7 D. de statu bom. (1, 5) (PAULUS): Qui in utero est,

perinde o.c si in rebus humanis esset, custoditur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur, quamquam alii, antequam nascatur,
nequaquam prosit.
.G.B. 1: Die Rechtsfhigkeit des Menschen beginnt mit
der Vollendung der Geburt. 1923: Erbe kann nur werden, wer
zur Zeit des Erbfalls lebt. Wer zur Zeit des Erbfalls noch nicht
lebte, aber bereits erzeugt war, gilt als vor dem Erbfall geboren.
Nach heutigem Recht ist jeder Mensch Person, d. h.
rechtsfhig (frei), und ist die pr iv a t re c h t I ich e Rechtsfhigkeit (Freiheit) aner Menschen grundstzlich die gleiche. Erst
eine lange Entwickelung hat zu diesem Recht der Gegenwart
gefllhrt. Das rmische Recht steht noch auf einer weit lteren
Bildungsstufe.
Nach rmischem Recht gibt es Unfreie (Sklaven), d. h.
Menschen, die rechtlich als S ach e n behandelt werden, die deshalb nicht fhig sind, Trger eigener Rechte, sondern nur fhig
sind, Gegenstand von Rechten zu sein. Nach rmischem Recht
ist ferner das M a fs der Rechtsfhigkeit auch fr die Freien ein
verschiedenes, je nach dem Brgerrecht und je nach der familienrechtlichen Stellung. An der Hand des rmischen Rechts unterscheiden wir demgemfs drei status (d. h. Stufen der menschlichen
Rechtsfhigkeit): den statuts libertatis (die Menschen sind
entweder Freie oder Sklaven), den status ci v i tat i s (die Freien
sind entweder Brger von Rom oder Nichtbnrger), den status
familiae (der rmische Brger ist entweder paterfamilias oder
filiusfamilias).
L. 11 D. de cap. min. (4, 5) (PAULUS): Trio. sunt, quae
habemus : libertatem, civitatem, familiam.
32.

Der Sklave
Die Sklaverei vernichtet den Adel der Persnlichkeit, sie
setzt den Menschen rechtlich dem Tier gleich. Sklav ist ein
Mensch, welcher rechtlich nicht Person, sondern Sache ist. Der
8klav ist der Willkr des Herrn preisgegeben; der Herr hat an ihm

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186

Allgemeiner Teil. Rechtsflhigkeit.

Eigentum, dom i n i u m (Gewalt ober den Lei b des Sklaven).

Trotzdem ist der Sklav der Trger einer natorlichen Persnlichkeit, und er ist auch vom rmischen Recht in dieser Eigenschaft anerkannt worden. Der Sklav kann Rechtsgeschlfte abschlieCsen, kann Vermgen seines Herrn selbstAndig verwalten
(das sogenannte peculium, vgl. 88), er kann Delikte begehen,
ja, er kann nach der Lehre der klassischen Jurisprudenz durch
die von ihm geschlo88enen Kontrakte selber .naturaliter" (d. h.
ohne daCs eine Klage gegen ihn mglich wAre, vgl. 76 a)
verpflichtet werden 1. Der Sklav ist Trger eines Will e n s ,
welcher nach MaCsgabe der soeben aufgeftlhrten Rechtssitze
auch seine rechtliche Geltung findet. Nur daCs der Wille,
oberhaupt die geistige Begabung des Sklaven von Rechts wegen
grundBl.tzlich fOr den Herrn arbeitet. Der Herr hat an dem
Sklaven nicht bloCs Eigentum wie an einer Sache, sondern
andererseits eine GeWILlt Ahnlich wie ober seinen Sohn, die
potestas dominiea, d. h. auch eine Gewalt ober den Willen
des Sklaven. Alles, was der Sklav erwirbt, erwirbt
er dem Herrn.
Im Gebiete des jus sacrum erschien der Sklav von vornherein in gewissen Grenzen als Person: Gelobde (votum) und
Eid knnen den Sklaven den Gttern gegenOber goltig verpflichten; das Grab des Sklaven ist locus religio8Us ( 59 I a) ;
der Sklaverscheint als Mitglied geistlicher Genossenschaften '.
Dem Herrn gegentlber aber blieb es bei der vlligen Rechtlosigkeit des Sklaven. Erst das Kaiserrecht hat allmAhlich eine
Art von Sklavenschutzgesetzgebung geschaffen: die kaiserliche
Rechtsprechung schritt ein, um den Sklaven gegen grundlose
1 Aus Delikten des Sklaven haftet der Herr mit der Noxalklage (I 86
Nr. S); ist der Sklav freigelaaaen, 80 kann gegen ihn selber geklagt werden.
Aus Kontrakten des Sklaven kann gegen den Sklaven selbst berall nicht
geklagt werden, auch nicht gegen den freigelauenen Sklaven (nnr gegen.
den Herrn, falle die Voraussetzungen einer actio adjectieia, vgl. 88, vorliegen). doch entsteht eine natnralis obligatio servi (vgl. unten 78 a), fr
die gltig Pfand und Brgschaft bestellt und Zahlung geleistet werden
kann (aus dem Pfandrecht und der Brgschaft kann geklagt, das Guahlte
kann picht zurckgefordert werden). Vgl. 1. 14 D. "' 7; I. 18 pr. D. 12, 8.
I Vgl. A. Pernice in den Sitzungsber. der Berliner Akad. d. Wies.,
Bd. SI (1888), S. 1178 w.

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82. Der Sklav.

187

Ttung und gegen unmenschliehe Mifshandlung, die SklavIn

gegen Prostitution zu sehirmen (vgl. oben S. 122).
G~. IDaL I 52: In poteBtate itaque Bunt Bem dominorum.
Quae quidem poteBW juria gentiom eBt: DAID apud omneB peraeque
genteB animadvertere POBBumUB, dominiB in BenOB vitae neciBque
poteBtatem esBe: et quodcumque per aervum adquiritur,
id domino adquiritur.
L. 1 8 D. de 0 praef. urbi (1, 12) (ULPIAR.): Quod autem
dictum eBt, ut BenOB de dominiB querentes praefectuB alldiat, Bie
accipiemuB: . Bi aaevitiam, Bi duritiam, Bi famem, qua eOB premant,
Bi obBcenitatem, in qua eOB compulerint vel compellant, aplld praefectum urbi exponant. Hoc quoque officium praefecto llrbi a d.
Bevero datum eBt, ut mancipia tueantur, ne proBtit1l&Dtar.
Gu. InBL I 58: . . ex conBtitutione imperatoria Antonini,
qui Bine causa Benum Buum oeciderit, non minuB teneri jubetar
quam qui alienum Benum occiderit. Bed et praecepit, ut Bi
intolerabiliB videatur dominorum Baevitia , cogantar BenOB Bll0B
vendere.

Der Mensch wird Sklaventweder dureh Geburt von einer

unfreien Mutter (es genOgt jedoeh zu seiner Freiheit, wenn die
Mutter wlhrend der Schwangersehaft aueh nur einen Augenblick
lang frei war) oder dureh Strafurteil (servus poenae, z. B. infolge der Verurteilung zu den Bergwerken oder zum Tod durch
wilde Tiere). 'Ober den Fall der Kriegsgefangenschaft vgl.
unten 85.
Der Sklav wird frei durch die Freilassung (manumissio),
d. h. dureh positive Zuwendung der Freiheit seitens seines
Herrn. Die blofse Preisgebung (Dereliktion) wttrde den Sklaven
nicht zu einem Freien (einer Person), sondern nur zu einem
herrenlosen Sklaven maehen: der Sklav wUrde dann als res
nullius dem Eigentum eines jeden Okkupanten verfallen (vgl.
64).
Das altr6misehe Reeht hat eine Reihe von Formen fOr die
Freilassung entwiekelt.
1. Die manumissio vindicta (die Alteste Form) ist die
Freilassung dureh das Mittel der in jure eessio (vgl. oben
S. 63. 64): ein Dritter nimmt den Sklaven vor dem Prtor als
frei in Ansprueh (vindieatio in libertatem), den Sklaven dabei

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188

Allgemeiner Teil. Rechtsfhigkeit.

mit dem Stabe (vindicta) berhrend; der Herr erklrt, gleichfalls mit der vindicta den Sklaven berhrend, seinen Freilassungswillen; der Prtor bekrftigt die Erklrung des Herrn
(addictio) I. Die Form des Prozesses fiel spter fort und nur
die Erklrung des Freilassungswillens vor der Gerichtsobrigkeit
blieb brig.
ULP. tit. 1 7: Vindicta manumittuntur apud magistratum
populi Romani, velut consulem praetoremve vel proconlulem.
L. 8 D. de manam. vind. (4:0, 2) (ULPIAN.): Ego cum in villa
cam praetore mssem, passus sum apud eam manumitti, ebi lietoris
praesentia non esset.

2. Die manumissio ce n s u, d. h. durch Eintragung in die

Bnrger1isten seitens des Zensors auf Grund der Selbstanmeldung
des Sklaven als civis Romanus sui juris'.
3. Die manumissio testamento, d. h. durch direkte
testamentarische Zuwendung der Jt'reiheit. Der Testator selber
macht durch das im Testament enthaltene Freilassungs re c h t sgeschA.ft den Sklaven frei in dem Augenblick, in welchem das
Testament wirksam wird: der Sklav ist der Freigelassene eines
Verstorbenen (des Erblassers) und heirst daher .libertus
orcinus". Anders, wenn die Freiheit im Testament nur indirekt
gegeben wird, d. h. wenn der Testator nur dem Erben oder
dem Vermchtnisnebmer (dem er den Sklaven zugewandt hat)
auf er leg t, er solle den Sklaven freilassen (fideieommissaria
libertas). Dann wird der Sklav ni c h t durch das Testament
frei (also nicht, wie vorher, iP80 jure im Augenblick der Wirksamkeit des Testaments), sondern erst dann, wenn der Be VgL Karlowa, :Km. Rechtageach., Bd.2, S. 188. Wla8Bak in
PaulYI Real-Enzyklopldie der klaaa. Altertumawiaaenach., neue Bearb. von
Wi880WB, 1892, unter Addicere, und oben S. 68 Anm. 6.
, Vgl. Degenkolb, Die Befreinng durch Cenana (in der Tbinger
Featgabe fr Jhering 1892, S. 128 fF.). Der (in der Regel) erforderliche
jU8aU8 domini bildete formell keinen Beatandteil der Rechtshandlung selber.
Formell befreite der SkIav aich durch eigne Handlnng (durch seine vom
Zen80r augenommene profeaaio ala civia). Die manumiaaio canau hatte,
eben80 wie die in Prozetaform auftretende manumiaaio vindicta, noch nicht
die Geatalt einea Freilaaaunga r e eh ta g e ach ifta: eine Tatsache, welche
mit der "ursprnglichen Negierung der Freilaaaung berhaupt" zuaammenhingt, Degenkolb S. 151, vgl. oben 8. 68 Anm. 6.

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 32. Der Sklav.

189

schwerte die Auflage erfollt und die Freilassungshandlung (z. B.

vindicta) vornimmt. Der Sklav ist dann der Freigelassene eines
Lebenden (des mit der Auflage Beschwerten) und ist nicht
testamento, sondern vindicta (oder censu oder in ecclesia oder
in prtorischer Form) freigelassen worden.
ULP. tit. 2 7: Libertas et directo potest dari hoc modo:
LIBBB ESTO, LIBBB BIT, LIBEBTUlI ESSE .J1JBBO,

at puta:

et per fideicommissam,

BooO, Jl'IDBl OOllillITTO HEBBDIS IIEI, 1JT STICBUJI BEBVUM

8: Is qui directo liber esse jussus est orcinus

fit libertas; is autem, cui per fideicommissum data est libertas, non
testatoris, sed manumissoris fit libertus.

IlANUlIIITTAT.

Durch die Gesetzgebung Konstantins trat hinzu:

4. Die manumissio in ecclesia, d. h. durch Erklrung des
Freilassungswillens V01' dem Bischof und der Gemeinde,
Das pr At 0 r is c he Recht hat leichtere Freilassungsformen
anerkannt: die mondliche Freilassungserklrung vor Zeugen
(manumissio in t e r ami co s) und die Freilassung durch Freibrief (manumissio per epistolam). Den so Freigelassenen
schtzte der Prtor im Genufs der Freiheit: er versagte dem
Herrn die vindicatio in servitutem. Der gleiche prtorisehe
Sehutz ward demjenigen zu teil, welcher zwar formrichtig, aber
von einem blofs bonitarischen Eigentmer (nur nach jus honorarium am Sklaven Eigentumsberechtigten, vgl. 62) freigelassen
worden war. Die lex Junia (Anfang der Kaiserzeit) gab allen
tuitione praetoris im Besitz der Freiheit befindUtchen Freigelauenen re e h t li c he Freiheit, aber nur latinische Freiheit
(Latini Juniani, vgl. 33). Justinian endlich verlieh auch den
nach prtorischem Recht Freigelassenen (der Gegensatz von
bonitarisehem und quiritischem Eigentum ward durch ihn beseitigt, 62) die gleiehe Freiheit wie den nach Zivilrecht Freigelassenen, nmlich die Freiheit eines rmischen BOrgen,
erschwerte aber die Form: fn f Zeugen mOssen sowohl zu der
mtlndlichen Freilassung (intel' amicos) wie zu der Ausfertigung
des Freibriefs zugezogen werden. Von den Fllen der Freilassung
sind andere Flle zu unterscheiden, in denen der Sklav kraft
Gesetzes (ipso jure) frei ward (also ohne ROeksicht auf den
Freilassungswillen des Herrn): so z. B. wenn der Sklav auf Anordnung des Erblassers oder des Erben mit dem "Hut des

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190 .

Allgemeiner Teil. Rechtsfihigkeit.

FreienIl (pi1eatus) an dem Leichenbegngnis des Herrn Anteil

genommen hatte I.
L. un. 1 C. de lat. lib. toll. (7, 6) (JOSTINIAN.): Sancimus
itaque, si quis per epistulam servum suum in libertatem producere
maluerit, licere ei hoc facere, quinque testibus adhibitis, qui post
ejus litteras . . sO&s litteras supponentes fidem perpetuam possint
chartulae praebere. Et si hoc fecerit . libertas servo eompetat
quasi ex imitatione codicilli delata, ita tarnen, ut et ipso patrono
vivente et libertatem et c~vitatem habeat Romanam. 2: Bed et
si quis inter amicos libertatem dare suo servo maluerit, lieebit ei,
quinque similiter testibus adhibitis, suam explanare voluutatem: et
. sem ad libertatem produeantur Romanam quasi ex codicillis
similiter libertatem adipiscentes. 6. Bed et qui domini funus
pileati antecedunt . si hoc ex voluntate fiat testatoris vel heredis,
fiant ilico eives Romani.

Der reehtsgltig Freigelassene (Jibertus) wird rmiseher

Brger, aber ohne die vollen Bllrgerreehte. Er hat Stimmrecht
(wenigstens zur Zeit der Republik) nur in einer der vier tri bus
ar_ae, wo er also mit der ganzen Masse des Stadtpbels sich
zusamlBeDfilldet (von den angeseheneren tribus rustieae ist er
ausgesehlO8ll8D), und entbehrt des jus honorum (des passiven
Wahlrechts) sowie der Fhigkeit, in den Senat, in den Rat
(curia) einer Landstadt (mIlDicipium) oder in die Legion einzutreten. Noch hngt ihm der Makel seiner unfreien Gebllrt an.
So mag er der Privatrechtsfhigkeit eilles rmischen Bllrgers
Ous eommercii und jus conubii)' teiJhaftig sein; die volle Teilnahme aber am Staat bleibt ihm versagt.
Die Freilassung ist eine Art von Wiedergeburt. Der Herr
(patronus) tritt daher zu seinem Freigelassenen in ein 'Y&terhnliches Verhltnis. Das Pa t r 0 n a t besteht in dem vterlichen
Ii Vgl. Wlauak, Die pritorischen Freil&BBungen (Zeitschr. el. Sav.Stift. Bel. 26, S. 867 ft'.). Die bisher herrschende Meinung, dal's nach pr&torischem Reeht schlechtweg die "formlose Freil&BBungU gltig gewesen
sei, ist durch WlaBBak widerlegt worden.
Doch verbot die lex Julia und die lex Papia Poppaea Ehen zwischen
Renatoren (und deren Kindern) einerseits und Freigelassenen andererseits
(unten 99). - Ober die Stellung der Freigelassenen handelt Mommsen,
RlSm. Staatsrecht, Bel. 8, S. 420 ff.

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 82. Der Sklav.

191

Erb- und Vormundschafts recht gegen den libertus, in

einem ZOchtigung"srecht (levis eoereitio), einem Recht auf
Ehrerbietung (wie gegen einen Sohn), auf Alimente (falls
der Patron verarmt) und auf Dienste T (auf welche geklagt
werden kann, falls der Freigelassene "sie nac b der Freilassung
und nicht in einer die Freiheit schmlernden Weise versprach).
Auf die Kinder des Patrons vererben sich die Rechte des
Patronats. Die Kinder des Freigelassenen aber sind ingenui.
Durch kaiserliche VerfOgung kann der Freigelassene zum
Freigeborenen (ingenuus) erkllt werden (sogenannte natalium
restitutio). Dadurch erlischt mit den Obrigen Beschrnkungen
seiner Freibeit auch das Patronatsverhltnis. Die kaiserliche VerJeA I'" ja _ _ _ ....lorUJa (des Ritterringes , welcber
in der Kaiserzeit von allen FreigebonDetl . . . . wude) machte
zwar gleichfalls vollfrei, liefs aber die Rechte des Patre. lJei
Bestand. Das jus anulorum und die. natalium restitutio hat
Justinian dann durcb allgemeines Gesetz (Nov.78 cap. 1. 2. 5)
aUen Freigelassenen gegeben, die letztere jedocb nur fUr den
Fall, dars der Patron auf seine Patronatsreehte Verzicbt leistet.
Der Freigelassene dieses neuen Justinianischen Rechts ist als
solcher vollfrei. Das ffentliche Recht der byzantinischen Despotie,
in welchem die alte Borgerfreibeit ihren Untergang gefunden
bat, bringt zugleicb die gemeine gleicbe Untertanenfreiheit aller.
Reichsangehrigen hervor.
" L. 7 2 D. de injur. (47, 10) (ULPlAN.): Etenim meminisse
oportebit, liberto adversus patronum non quidem semper , verum
interdum injuriarum dari judicium, si atroll: sit injuria, quam passus
Bit , puta Bi servilis; ceterum levem cohercitionem utique patrona
adversus libertum dabimns.
L. 1 5 D. quar. rer. act. (44, 5) (ULPIAN): Qnae onerandae libertatis causa stipulatus sum, a liberto exigere non
POSSDm; onerandae antern libertatis causa facta bellissime ita deT Die Dienste, welche der Freigelassene dem Patron als .olchem
schuldet. sind Ehrendienste. Sie hesen operae officiales. officinm, vgl.
Mitteia in der Zeitachr. d. Sav.-Stift. Bd. 28, S.l4SfF. Die bisher gelehrte
Unterscheidung der kraft4Patronataverhllltni88eB geschuldeten Freigelassenendienste in operae officiales und operae fabriles beruht, wie Mitteis gezeigt hat, auf einem Irrtum.

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192

Allgemeiner Teil. Reehtsfihigkeit.

fiDiuntur, quae ita imponUDtur, ut si patronum libertus otfenderit,

petantur ab eo, semperque sit metu exactionis ei subjectus, propter
quem metum quodvis sustineat patrono praeeipiente.

Schon gegen das Ende der Republik machten sich die Freigelasssenen als eine zahlreiche, nicht gerade dem Gemeinwesen
{f}rderliche Klasse bemerklich. Nicht immer die besten Elemente
waren es, deren die Herren durch Freilassung sich entledigten,
und auf alle Flle kam mit dem Sklavenblut viel fremdes Blut
- griechisches, syrisches, phnikisches, jdisches, afrikanisches
Wesen - in die rmische Btlrgerschaft, Man sah sich deshalb
nach Marsregeln zur Beschrnkung der Freilassung um, und so
verordnete z. B. die lex Aelia Sentia (4 n. Chr.), dars verbrecherische Sklaven durch Freilassung nicht rmische Btlrger,
sondern nur dediticii (heimatlose Peregrinen, vgl. 33) werden
sollten, denen der Aufenthalt in Rom sowie der Erwerb des
Brgerrechts auf immer yersagt blieb. Zu einer vollgtlltigen Freilassung gehrt ferner uach derselben lex Aelia Senti&, dars der
Herr mindestens 20 Jahre, der Sklav mindestens 30 Jahre alt
ist; fehlt etwas an dem Alter, so kann nur vindicta. also unter
Mitwirkung der Gerichtsobrigkeit, und nur nachdem das consilium,
d. h. der Beirat des Magistrats 8 , sich von dem Vorbandensein
besonderer Gl'tlnde fr die Freilassung berzeugt bat, vollg1lltig
freigelassen werden. Zum dritten (gleichfalls nach der lex Aelia
Sentia): die Freilassung, welche der zablungsunfhige Schuldner
zum Nachteil seiner Glubiger (in fraudem creditorum) vornimmt,
ist ungltig. Die lex Fufia Caninia (2 v. Chr.), welche fnr die
testamentarische Freilassung gewisse Hchstgrenzen zog (ex
tribus servis non plures quam duos, usque ad X dimidiam partem
manumittere coneessit, usw.), ist von Justinian aufgehoben worden
(tit. I. 1, 7: de lege Fufia Caninia 8ublata).
Anmerkung. Verwandte Verhlltni88e. Statu liber iat der
im Teatament unter einer Bedingung oder mit einer Friatbeatiminung (erst
von einem beatimmten Tage an soll er frei sein) Freigelassene. Bis zum
Die Zuziehung eines consilium seitens des Magiatrats war durehaua
die Regel; f6r diesen Fall machte du Gesetz dieselbe obligatoriach und
achrieb zugleich die Zusammensetzung des conailium vor: Romae quinque
aenatorea et quinque equitea Romani, in provinciia viginti reciperatoree
cives Romani. ULPWI. tit. 1 18.

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 83. Cives und peregrini.

193

Eintritt der Bedingung oder des Termins steht er unter Sklavenrecht;

aber sowie die Bedingung erfllt oder der Termin gekommen ist, wird er
von selber (ips9 jure) frei, auch wenn er inzwischen (mfolge von VeruCserung oder Verpfindung seitens des Erben oder durch Ersitzung) in fremdes
Eigentum bergegangen wre (seu alienetur ab herede seu usu capiatur ab
aliquo, libertatis condicionem secum trabit: ULPLUf. tit. 2 8). Der Stellung
des statu liber angenhert ist durch Mark Aural die Rechtslage des servus,
der mit der Auflage veruCsert ist, ihn zu bestimmter Zeit freizulassen,
vgl. unten 48 Anm.l0. - Bona fide servire heilst es von dem
Freien, welcher in gutem Glauben als Sklave eines Herrn lebt. Solange
dieser Zustand dauert, gilt fr seine Rechtsgeschfte Sklavenrecht. In libertate esse heilst es von dem Sklaven, welcher tatsAchlich wie
ein Freier lebt. Er steht unter Fr eie n r e c h t (solange der Zustand dauert).
- Klienten waren im alten Recht Unfreie, die zu der Stufe von "Hrigen"
einer patrizischen gens emporgestiegen waren, zu Abgaben, Diensten, auch
zur privaten Kriegsfolge verpflichtet, der Zucht und Familiengewalt ihres
Herrn (patronus) unterworfen, durch das (im jus sacrum wirksame) Treuverhiltnis geschtzt, welches zwischen Herrn und Klienten (Muntmannen)
waltete. Aus der Klientel ist die rmische plebs hervorgegangen, oben
S. 48ft". - Kolonen sind die Grundhrigen der spteren Kaiserzeit, persnlich frei, aber dinglich unfrei, glebae adscripti (sie drfen das Grundstck
nicht verlassen, gehren znm Gut), ganz den Leibeigenen spterer Zeit
vergleichbar. Vgl. L 1 1 C. de colon. Thracensib. 11, 52 (1'ooOs. II):
Licet condicione videantur ingenui, servi tamen terrae ipsius, cui nati BUnt,
aestimentur nec recedendi, quo velint, aut permutandi 10ca habeant facultatem, sed possessor eorum jure utatur et patroni sollicitudine et domini
potestate. Der colonus der ersten drei Jahrhunderte des Kaiserreichs war
noch ein freier KleinpAchter. Der Grolsgmndbesitz hat zunAchst tatsAchlich (im Laufe des 8. Jahrhunderts), dann auch rechtlich (UD. 4. Jahrh.)
die Erblichkeit des Kolonenverhltnisses und die Bindung der Kolonen an
das Gut (dem die Arbeitskraft des Kolonen erhalten werden sollte) durchgesetzt, vgl. die oben S. 50 Anm. 8 angefhrte Literatur.

33.
Ches und peregrlni.
Heute ist das Btlrgerreeht nur von ffentlich rechtlicher Bedeutung (ftlr Wahlrecht, Steuern u. dgl.): das Privatrecht hat
sich vom ffentliehen Recht gelst, privatrechtlich ist grund8A.tzlich jeder Mensch dem andern gleich. Im alten Recht spielt
das Btlrgerrecht dagegen auch auf dem Gebiet des Privatrechts
die entscheidende Rolle: das Privatrecht steht noch in engem
Zusammenhang mit dem ffentlichen Recht. Das Privatrecht
8oha. lDatituUoueD. 13. .luft.

18

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194

Allgemeiner Teil. Bechtafihigkeit.

alter Art ist Zivilrecht, gilt nur ftlr die Btlrger dieses Staates.
Das besondere rmische Recht (jus civile, jus Quiritium) ist ein
Recht nicht fnr jedermann, sondern nur fUr den Quiriten, den
rmischen Burger.
Civis (Quirit) ist der rmische Burger. Er hat die ffentliche Rechtsfhigkeit (jus suft'ragii und jus honorum) und er
anein die privatreehtliche Rechtsfhigkeit des rmischen Rechts.
Er anein ist rechtsfhig nicht blofs nach jus gentium, sondern
auch nach jus civiJe. Seine zivile RechtsfAhigkeit Aufsert
sich in der Fhigkeit, rmisches Vermgensreeht, insbesondere
rmisches Eigentum (dominium ex jure Quiritium), rmische
FamiJiengewalt (manus, patria potestas, tutela) zu haben, in der
Parteifhigkeit fnr den rmischen Prozefs (legis actio, in jure
t;essio, oben S. 63), in der Erbfhigkeit fUr die rmische Erbfolge. Mit seiner Rechtsfhigkeit ist die zivile Ver k e h rsf h i gk ei t (jus oommercii) und die zivile EhefAhigkei t
(jus conubii) verbunden. Das rmische jus oommercii bedeutet
die Teilnahme an der rmischen Verkehrsgemeinschaft (Ulpian:
emendi vendendique invicem jus), d. h. die Fhigkeit zur Beteiligung an einem rmischen (zivilen) vermgensrechtlichen
Verkehrsgeschft (an erster SteUe ist an die mancipatio zu
denken). Das rmische jus oonubii bedeutet die Fhigkeit zur
Eingehung einer rmischen, d. h. zivilrechtlich gnltigen Ehe
(matrimonium justum, vgl. unten 92). Das jus commercii
kann dem rmischen Borger fehlen (die Interdiktion gegen
clen Verschwender entzieht ihm das oommercium, vgl. unten
103 IV). Auch das jus oonubii kann dem rmischen Burger
abgehen: soweit Ehehindernisse bestehen (nach altem Recht bestand z. B. kein jus oonubii zwischen Patriziern und Plebejern).
Die rmische Re c h t s fhigkeit aber kann nur mit dem BUrgerrecht selber verloren gehen (der interdizierte Verschwender behlllt sein quiritisches Eigentum, seine Erbfhigkeit, seine Parteifhigkeit, obgleich er von der zivilen Ver k ehr s fhigkeit ausgeschloKsen ist). Umgekehrt kann der Peregrine (z. B. der
Latine) das jus oommercii kraft Rechtssatzes oder Privilegs besitzen; die rmische Rechtsfhigkeit (das quiritische Eigentum,
die legis actio) bleibt ihm' trotzdem versagt. Die Rechtsfhigkeit nach Zivilrecht ist ein Bestandteil, die zivile Vel'-

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 88. Cives und peregrini.

195

kehrsflhigkeit und Eheflhigkeit nur ein AusfluCs des BUrger.

reehts I.
Der Peregrine (NichtbUrger von Rom, aber, mit Ausnahme
der dediticii, BUrger einer anderen Gemeinde) ist vom rmischeR
tJentlichen Recht vllig ausgeschlossen und ist auf dem Gebiet
des rmischen Privatrechts rechtsflhig und verkehrsfihig nur
nach jus gentium t. Der Peregrine kann kein rmisches Eigentum (dominium ex jura Quiritium), keine rmisehe patria
potestas, keine rmische eheherrliehe Gewalt (manus), keine
r6misehe Tutel (Vormundsehaft) haben. Er kann nicht Erbe
einer rmisehen Erbschaft sein. Er kann kein rmisehes Testament machen noch in dem Testament eines rmischen BUrgers
zum Erben eingesetzt oder ,mit einem VendchtlriBbedacht oder
zum VormUlld anJIIDnt werden noch auch nur als Zeuge am
r6mischen Testament sich beteiligen. Er ist von der rmisehen
legis aetio ausgeschlossen. All das kraft mangelnden BUrgerrechts, d. h. kraft mangelnder ziviler R e eh t s flhigkeit. Da ihm
(wo nicht eine ausnahmsweise Verleihung stattgefunden hat)
auch das jus eommereii und das jus eonubii abgeht, BO ist er
in der Regel auch ohne die GeschiftsfAhigkeit und ohne die
Eheflhigkeit des rmischen Rechts. Die Rechts- und VerkehrsLhigkeit nach rmischem jus eivile (im engeren Sinn) ist grundBAtzlieh nur dem rmischen BUrger zustAndig.
Keineswegs, als ob der Peregrine vom Testament, von der
Vormundschaft, Uberhaupt von all jenen Rechtshandlungen und
Reehtswirkungen schlechtweg ausgeschlossen gewesen wAre! Im
Gegenteil, der Peregrine kann nach dem Recht seiner Gemeinde
(er ist z. B. BUrger von Athen) sehr wohl testieren, Eigentum
I Den Unterschied mschen ziviler Rechtaflhigkeit einerseits, jus
eommercii undjus conub Rndererseits weist nach Mitteis, Rm.Privatr.,
Bd. 1, B. 116ft Vgl. auch Wlasuk in der Zeitschr. d. Bav.-Stift. Bd. 28,
s. U.ft'.
Ursprnglich galt der Nichtbrger als v~llig rechtlos. Eine Ausnahme bildete nur der hostis (im. alten Sinne des Worts den "Gut" bedeutend), d. h. der Brger eines mit Rom durch Freundschaftsvertrag verbtindeten Staates. Aber jene v~llige Rechtlosigkeit bestand immer nur in
der Theorie. So konnte aus der alten Rechtlosigkeit des Nichtbtirgers
iufo1ge der oben (I 18) geschilderten Entwickelung seine Bechtaflhigkeit
nach jua gentium hervorgehen. Mitteia, Rm. Privatr. Bd. 1, B. 115.
18

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196

Allgemeiner Teil. Rechtsfihigkeit.

erwerben usf. Es gilt der Grundsatz der 11 Persnlichkeit der

Rechte": jeder BUrger lebt nach dem Zivilrech.J; des Gemeinwesens, dem er angehrt. Der BUrger von Athen kann die
vterliche und eheherrliche Gewalt des athenischen Rechts
haben, er kann athenisches Eigentum besitzen und ein athenisches
Testament machen. Er kann in dem Testament eines Atheners
zum Erben eingesetzt werden usw., und wie der athenische
BUrger von dem rmischen Testament und dessen Wirkungen,
genau ebenso ist der rmische BUrger von dem athenischen
Testament und dem Rechtserwerb aus demselben ausgeschlossen.
Die alte Zeit ruht auf dem Gegensatz einander ausschliefsender
Ge~einden, Staaten, Rechtskreise. Das war es, was im rmischen
Reich Oberwunden werden mufste. Die Reichsverfassung mufste
zu einem ReichsbUrgerrecht, die Reichseinheit zur Reehtseinheit
fUhren. Hier tat C ara c all a den entscheidenden Schritt, indem
er allen Peregrinen, welche irgend einer Gemeinde als BUrgt.>r
angehrten, das rmische Borgerrecht verlieh (oben
S.125). Es blieben nur noch die peregrini dediticii, d. h. diejenigen Peregrinen, deren Gemeinde vernichtet und welche deshalb nirgends bUrgerberechtigt und nirgends aufenthaltsberechtigt
waren.
Eine Mittelstufe zwischen Burgern nnd NichtbUrgern bildeten
die L a tin i (die als die bestgestellte Art der peregrini zu
denken sind). Die latinischen Bundesgenossen Roms, d. h. die
Angehrigen der Stadtgemeinden Latiums, hatten von alters her
wesentlich das gleiche Privat- und Eherecht (eben lateinisches
Privat- und Eherecht, dessen Erscheinungsform lediglich das
rmische Recht war) wie die Rmer und besafsen als Rechtsund Bundesgenossen auch in Rom jus commercii und in der
lteren Zeit auch das jus conubii 8. Ihnen war kraft Rechtssatzes die rmische Verkehrsfil.higkeit und Oberdies (wahrscheinlich infolge alter Staatsvertrge) die Te s ta m e n tsgeme i nsc haft mit den Rmern zustndig (der Lntine konnte im
rmischen Testament bedacht werden: er hatte testamenti factio
pa88iva), wenngleich die rmische Re c h ts fhigkeit, die private
wie die fJentlichrechtliche, den Latinen ebenso wie den sonstigen
Mitteia, Km. Privatr., Bd.l, S. 4ft'. 119. 122ft'.

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88. Cives und peregrini.

197

Peregrinen abging. Das mAehtige Interesse, welches sich bald

insbesondere an die ffentlichen Befugni88e eines rmisehen
BOrgers (jus suffragii und jus honorum) knOpfte, ftlhrte dahin,
dars (infolge . des Bundesgenossenkriegs) den latinischen Rundesgenossen, dann allen italisehen Gemeinden rmisches BOrgerrecht und damit auch die private und tJentliche Re c h t s tlhigkeit eines rmischen Btlrgers gegeben wurde. Seitdem gibt
es keine italischen Latini alten Stils mehr (geborene Latini),
sondern nur noch 1& tin is c h e K 0 Ion is t e n in den Provinzen,
Latini eoloniarii (die freien AngeMrigen einer mit jus Latii
gegrllndeten Kolonie oder eines mit jus Latii bewidmeten Landes,
vgI. oben S. 125) und latinische Freigelassene, Latini
Jnniani (S. 189). Diese beiden Arten von Latini neuen Stils
(kOostliche, gemaehte Latini) haben das jus commercii (kein
jus eonubii), die Latini coloniarii auch die Testamentsflhigkeit
(trotz mangelnden rmisehen BOrgerreehts). Der Latinus Junianus aber ist auf das jus commereii, d. h.. auf die Verkehrsflhigkeit nnter Lebenden, beschrnkt. Er kann kein Testament
machen noch aus einem Testament etwas erwerben. Er lebt
wie ein Freier, stirbt jedoch wie ein Sklav. Stirbt der Laiinus
Junianus. so fllt sein Vermgen an den Herrn ZUrllck, als ob
er immer Sklav de88elben geblieben wAre.
Das Gesetz Caraeallas kam auch den Latini eo]oniarii zu Das jua Latii hat swei Formen: das Latium minua (die iltere und
die gewl>hDIiche Form) und das Latium majua (wahrscheinlich erst aeit
Hadrian). In den Gemeinden mit minua Latium erlaugen nur die Beamten
der Gemeinde das rlSmiache Brgerrecht, in den Gemeinden mit majua
Latium auch die Dekurionen (die Mitglieder dea Gemeinderate). Durch
Einfhrung des majua Latium sollte die Bewerbung um die koatspieligen
und verantwortungsvollen DekurionensteIlen (dereu Beaetzung bereite seit
Beginn dea 2. Jahrhunderte Schwierigkeiten machte) begnstigt werden:
GA.1. I 96; O. Hirachfeld, Zur Geachichte dea latiniachen Rechte
(Featachr. fr daa archlologiache Inatitut in Rom, Wien 1879); Mommaen,
Latium majua, in der Zeitachr. d. Sav.-Stift., Bd. 28, S. 46 W. - Dagegen
bedeutet die Verleihung dea jua ltalicum an eine B fi r ger gemeinde (Kolonie
oder Muuicipium~ dal'a aie die Rechte einer colonia ltalica, d. h. einer vollberechtigten altrmiacheu Brgerkolonie empfingt, ao daCa ihr Ge b i e t
von der Grundsteuer befreit und dea quiritiachen Eigentums fhig, alao
dem fundua ltalicua gleichgeatellt wird (vgl. M 11). He ja t erb erg k,
Name und Begriff dea jua ltalicum (1885).

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198

Allgemeiner Teil. Rechtaflhigkeit.

gute (von vornherein war es der Gedanke gewesen, durch die

Verleihung des jus Latii diese Gemeinden und Gebiete auf den
Empfang des vollen rmischen Btlrgerreehts vorzubereiten). Seit
Caraealla gab es nur noch Latini Juniani, welche, als zu keiner
Gemeinde gehrig, von der Verleihung des rmischen Btlrgerrechts ausgeschlossen blieben.
Justinians Idee ist, den Gegensatz von jus civile und jus
geotium tlberhaupt zu beseitigen. Dem entsprach es, dars er
die Latina liOOrtas der Juniani und die Peregrineneigenschaft
der dediticii, Verhltnisse, welche infolge der Ausgleichung des
Gegensatzes von jus civile und jus gentium ftlr das Privatrecht,
welche ferner durch die Despotie und die Vernichtung der politischen Btlrgerreehte auch ftlr das ffentliche Recht lAngst UDpraktisch geworden waren, auch formell beseitigte. Nicht so,
als ob Justinian zu dem neuzeitlichen Grundsatz von der gleichen
PrivatreehtsfAhigkeit aller Menschen tlbergegangen wre. Auch
nach dem Recht des Corpus juris geniefst der Auslilnder (der
nicht dem rmischen Reich Angehrige) nur die ReehtsfAhigkeit
des jus gentium, und auch der Reichsangehrige kann durch
Strafurteil der Btlrgerrechte entkleidet und damit auf die
Rechtsfhigkeit nach jus gentium eingeschrnkt werden I. Von
verurteilten Verbrechern abgesehen aber verschwanden unter
den Reichsangehligen die alten rechtlichen Unterschiede,
um den schon lAngst im Vordergrunde stehenden sozialen Klassenunterschieden endgUltig Raum zu machen. GrundBAtzlieh war
jeder freie Untertan des rmischen Reichs nunmehr zugleich
rmischer BUrger. Es gab unter den Reichsangehrigen schlechtweg rechtlieh nur noeh den einen Gegensatz von Freien und
Unfreien. Der Unterschied von cives und Nieht-eives war fUr
die Reichsuntertanen im Grundsatz hin weggefallen. An SteUe
der Stadtburgersehaft trat die Reichsbtlrgerschaft als solche,
und dem ReichsbUrgertum entsprach das nunmehr einheitlich
gestaltete Reichsrecht, dem WeltbUrgertum (des rmischen orbis
terra rum) du Weltrecht.
I L. 17 1 D. de poeni. (8, 19). Vgl. IU dem obigen Leonhard, lnltitutionen dea rGmilehen Recht. (laN) , S. 189, und unten

~.

208.

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 84. Paterfamilias und 6liusfamilias.

199

ULP. tit. 19 1): Commereium est emendi vendendique invieem jus.

ULP. tit. 5 8: eonubium est axoris jure dueendae faeultas.
GM. Inst. I 14: Voeantur autem peregrini deditieii bi, qui
quondam adversus populum Romanum armis suseeptis pugnavernnt,
deinde vieti se dedidernnt.
Gu. eod. 28: Non tamen ilUs (den Latini Juniani) permittit lex Junia vel ipsis testamentum faeere, vel ex testamento
alieno eapere, vel tutores testamento dari.
Gu. eod. m 56: admonendi sumus eos, qui nune
Latini Juniani dieunm, olim ex jure Quiritium servos fuisse, sed
auilio praetoris in libertatis form. se"ari solitos; unde etiam res
eorum peeulii jure ad patronos pertinere soUta est; postea vero
per legem Juniam eos omnes, quos praetor in Ubertate tuebatur,
liberos esse coepisse et appellatos esse Latinos Junianos; Latinos
ideo, quia lex eos liberos perinde esse voluit, atque si essent
eives Romani ingenui, qui ex urbe Roma in Latinas eolonias dedueti
Latini eoloniarii esse eoeperunt. - Legis itaque Juniae lator .
neeessarium existimavit, ne beneficium istis datum in injuriam patronGfUm eonverteretnr, eavere, ut bona eorum proinde ad manumissores pertinerent, ae si lex lata non esset: itaque jure quodammodo peeulii ad manumissores ea lege pertinent.

84.

PaterfamlUas und ftllustamUlas.

Der rmische BOrger ist entweder paterfamilias (Hausvater)
oder filiusfamilias (Hauskind), je nachdem er von der vterlichen
Gewalt frei (homo sui juris) oder der vterlichen Gewalt unterworfen ist (homo alieni juris). Paterfamilias ist der homo sui
juris (sei er Kind oder erwachsen, verheiratet oder unverheiratet) ;
filiusfamilias ist der homo alieni juris (sei er Sohn oder Tochter,
Enkel oder Enkelin usf.).
FOr das ffentliche Recht ist der Unterschied von paterfamilias und filiusfamilias gleichgoltig. Der filiusfamilias kann,
wenn er nur sonst die ntigen Voraussetzungen erfollt, ebensogut in den Komitien mitstimmen, ebensogut Konsul werden wie
der paterfamilias.
Die Wirkung des UnterRehiedes beschrnkt sich auf 'das

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200

,;

Allgemeiner Teil. Rechtsflhigkeit.

Privatrecht. Zwar hat der filiusfamilias das jus commercii und

das jus conubii gerade wie der paterfamilias, weil auch der
filiusfamilias rmischer Borger ist. Der Sohn kann daher nach
Zivilrecht kontrahieren, Eigentumserwerbsgeschlfte vornehmen I,
im Testament zum Erben eingesetzt werden, eine vollgt1ltige
Ehe eingehen usf. Aber: was der fil i u s Ca m i li a s erwirbt, erwirbt er dem paterfa m iHas; das Eigentum,
das Forderungsrecht, ja auch die eheherrliche Gewalt ober seine
Ehefrau, die vll.terliehe Gewalt ober seine Kinder wird nicht
ihm", sondern seinem paterfamilias erworben. Im rmischen
Hause gibt es nach altem Recht nur ein einziges Eigentum,
das des Hausvaters, nur eine einzige eheherrliche , vlterliehe
Gewalt, die des Hausvaters. Lediglich seine Schulden erwirbt
das Hauskind sieh selbst. Der f i li u s f ami li a s is t des
passiven Vermgens flhig, des aktiven Vermgens
unflhig.
Allmlhlieh aber ist im Lauf der Kaiserzeit dem filiusfamilias auch die aktive Vermgensflhigkeit zugestanden worden.
Zuerst dem Soldaten. Der filiusfamilias miles erwirbt alles,
was er als Soldat erwirbt, sich selber, nicht seinem Vater (bona
castr('nsia). Dann ward auch dem ffentlichen Dienst dasselbe
Privileg gegeben. Was der filiusfamilias im ffentlichen Amt
oder in der Ad vokatur oder durch kaiserliche Zuwendung erhielt, erwarb er sieh selber, nicht dem paterfamilias (bona quasi
castrensia). Endlich ward Oberhaupt jedem filiusfamilias Erwerbsflhigkeit gegeben: was er nicht vom Vater, sondern von
der Mutter oder sonst von einem Dritten erwirbt, flUt in das
Eigentum des filiusfamilias; dem Vater wird an solchem Vermgen nur ein Verwaltungs- und Niersbrauchsrecht gegeben
(bona adventicia). So ist nach Jus tin i an i s ch e m Reeht das
Hauskind nur noch unflhig, vom Va t e r etwas zu erwerben.
Was das Hauskind vom Vater empfllngt, bleibt Eigentum des
Vaters, auch wenn dem filiusfamilias die VerfOgung darOber eingerll.umt ist (peculium profectici~m). Vgl. unten 101.
1 So die mancipatio, nicht aber die in jure ceaaio, weil zur Form der
in jure C88sio die gerichtliche Inanspruchnahme des Eigentums gehrt (oben
S. M)i der filiusfamiliaa (homo alieni juris) kann aber nach altem Recht
kein Eigentum haben (s. unten).

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 S5. Capitia deminntio.

201

L. 195 2 D. de V. S. (50, 16) (ULPIAN.): Pater autem

lamilias appellatur, qui in. domo dominium babet; reeteque boc
nomine appellatur, quamvis filium non habeat: non enim solam personam ejus, sed et jus demonstramus. Denique et pupillum patremfamilias appellamus, et cum paterfamilias moritur, quotquot eapita
ei subjeeta fuerint, singulas familias incipiunt babere; singuli enim
patrumfamiliarum nomen subeunt. Idemque eveniet et in eo, qui
emaneipatus est: nam et bie sui juris effectus propriam familiam
babet.
G.u. Inst. n 87: 19itur, quod liberi nosm, quos in potestate
babemus, .. maneipio accipiunt vel ex traditione naneiscuntur, sive
quid stipulentllr vel ex aliqualibet C&u'!.a adquirunt, id nobis adquiritur:
ipse enim, qui in potestate nostra est, nibil suum habere potest.

35.
Capltls deminutio.
Capitis deminutio ist die Zerstrung der rechtlichen
Persnlichkeit (des caput). Nach der eapitis deminutio ist der
alte Mensch nicht mehr da, sondern ein anderer Mensch, welcher
mit dem vorigen Menschen von Rechts wegen nichts gemein hat.
Solche Zerstrung der rechtlichen Persnlichkeit ist auf dreifache Weise mglich: durch Verlust des status libertatis (maxima
c. d.), dureh Verlust des status civitatis (media oder magna
c. d.), durch Ansscheiden aus der Agnatenfamilie (minima c. d.).
Im ersten Fall geht die rechtliche Persnlichkeit llberhaupt, im
zweiten und dritten Fall geht nur die bisherige rechtliche
Art der Persnlichkeit verloren.
.
Durch Verlust der Freiheit erleidet man die maxima eapitis
deminutio. Der rmische Brger kann Sklav werden durch
Strafurteil (oben S.187). Kriegsgefangenschaft bei den Feinden
(er ist in die potestas hostium geraten) bringt ihn in eine
sklavenAhnliche Lage (so der Standpunkt des rmischen Rechts).
Bis auf weiteres, solange bis sich entscheidet, ob er zUrOckkehrt
oder nicht, sind aUe seine Rechte in der Schweobe. Aber nur
in der Schwebe, nicht verloren gegangen. Er ist noch rmischer
BOrger, er ist noeh TrAger seines Eigentums, seiner vterlichen
Gewalt, wenngleich jeder Gebrauch seiner Rechte durch seine
sklavenhnliche Lage ausgeschlossen ist. Nur solche Rechts-

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Allgemeiner Teil. Reebtafihigkeit.

202

verhltnisse, wie Ehe und B8I!itz, welche eines schwebenden

Daseins unfhig sind, gehen mit dem Eintritt der Kriegsgefangenschaft unter (seine Ehe ist aufgeist, sein Besitz erlischt).
Stirbt er in der Gefangenschaft, so verwandelt sich die Entkrftung seiner Rechte in Rechtsverlust , und zwar nach der
Theorie der kl&88ischen Juristen mit rOck wirkender Kraft.
Kehrt er aber zurtlck, so tritt er wieder in den vollen Gebrauch aller seiner Rechte (soweit sie nicht untergegangen sind;
gegen die Ersitzung, die ein Dritter inzwischen vollendet
hat. wird ihm in integrum restitutio gegeben). Er ist wieder
der Vater seiner Kinder, der Eigentmer seiner Sachen. der
Glubiger seiner Schuldner, der Schuldner seiner Glubiger, d. h.
er ist Subjekt seiner Rechtsverhll.1tnisBe, als wenn er niemals gefangen gewesen wre. Dariu besteht das sogenannte jus pos tliminiP. Aber wie wird es mit seiner Beerbung, wenn der
rmische Borgar nicht zurtlckkehrt. sondern in der Gefangenschaft verstirbt? Er ist in sklaveohnlicher Lage gestorben.
Sein Testament ist also ungOltig. was er vor der Gefangenschaft
zu Hause errichtete? Ja, kann er Oberhaupt beerbt werden.
da ja ein senns nicht beerbt werden kann? Seine Rechte sind
erloschen. Wie knnen sie anf einen Erben tlbergehen? Allen
diesen Schwierigkeiten half die fictio legis Corneliae (von
Sulla) ab: stirbt der Rmer in der Gefangenschaft. so wird es
so gehalten. als ob er nicht gefangen genommen. sondern im
Vollbesitz des rmischen BOrgerrechts gestorben wre. Die
kJaBBische Jurisprudenz hat daraus den Grundsatz der Rockziehung entwickelt: Tod in der Kriegsgefangenschaft wirkt wie
fOr den Erbgang, so auch fOr die Obrigen Rechtsverhltnisse
des G~fangenen, als ob er damals, im Augenblick der Gefangennahme. gestorben wre.
I) J. quib. mode jus pot. solv. (1, 12): Postliminium ngit,
eum, qui captus est, semper in civitate fuisse.
L. 16 D. de captiv. (49, 15) (ULPIAN.): Retro creditur in
civitate fuisse. qui ab hostibus advenit.
L. 12 D. qui test. fac. (28.1) (JULIAN.): Lege Cornelia test&meDta eorum, qui in hostium potestate decesserint, perinde con1

Mitteia, Rm. Privatr. Bd. 1, S. 128.

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 85. Capitis deminutio.

208

irmantur, ae si hi, qui ea feeissent, in h08tium potestatem non

penenissent; et hereditas ex bis eodem modo ad unumquemque
pertinet.
L. 18 D. de captiv. (49, 15) (ULPUN.): In omnibus partibus
juris is, qui reversus non est ab hostibus, quasi tune deeessisse
videtur, eum captus est.

Durch Verlust des rmischen Btlrgerrechts (unter Beibehaltung aber der Freiheit) wird di~ media (oder magoa) capitis deminutio erlitten: ein rmischer Brger geht z. B. in eine
latinische Kolonie tlber. Die media capitis deminutio ist im
Justinianischen Recht (da fr den Reichsangehrigen Freiheit
und rmisches Btlrgerreeht zusammengefallen sind) nur noch in
der Form der A.usstofsung aus dem Reichsverbande (Verbannung)
.
mglich I.
2 1. de cap. min. (1, 16): Minorsive media est capitis
deminutio, eum einlas quidem amittitur, libertas vero relletur.
Quod aeeidit ei, eui aqua et igni interdietum fuerit, vel ei qui in
insulam deportatus est.

Das A.usscheiden aus der agnatischen Familie bewirkt

gleichfalls eine capitis deminutio, eine Zer s t run g der Persnlichkeit. In der Familie beruht Wesen und Geltung der
Persnlichkeit. Inderung der Familie ist Inderung der Persnlichkeit, ist Aufhebung der frtlheren Persnlichkeit und Erzeugung einer neuen.
Die Familie im Rechtssinn ist aber nach rmischem Zivilrecht nicht das, was wir heute Familie nennen: die Gesamtheit
derer, welche durch die Bande der Blutsverwandtschaft verbunden sind, welche also demselben S ta m me angehren. Die
rmische Familie (nach jus civile) ist vielmehr die Gesamtheit derer, welche demselben Hau s e angehren, welche der, Vgl. J. M. Hartmann, De exilio apud Romanos. diuertatio inauguraIia (Berolini 1887). Derselbe in der Zeitschr. d. Sav.-Stift., Bd.9,
S. 42 W. Eine Form der Verbannung ist die Deportation. Vgl. oben S. 198.
- Ursprnglich bedeutet exilium den Verlust des rmiBchen Brgerrechts
durch Domizilwechsel (berBiedlung in eine aUBwirtige den Rmern befreundete Gemeinde); der Zurckkehrende tritt auch hier von selbst in das
rmische Brgerrecht wieder ein (postliminium in pace), Mit te isa. a. O.
S. 126.

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204

Allgemeiner Teil. Recht8fA.bigkeit.

seI ben einen hausherrliehen Gewalt (patria potestas) unterworfen

sind oder doch unterworfen sein warden, wenn der gemeinschaftliche Stammvater noch lebte. Das heifst Agnation. Und nur
die Agnation ist die Verwandtschaft des Zivilrechts, nicht die
Blutsverwandtsehaft (Kognation). Die Familie des rmischen
Zivilrechts ist die Agnatenfainilie (vgl. unten 91). Und
diese Agnatenfamilie hat die EigentOmlichkeit, dafs man sie
wechseln kann. Die Blutsverwandtsehaft ist der Aufhebung unfIlhig, und fOr die Kognatenfamilie (Familie in unserem Sinn)
gibt es daher keine Inderung. Aber aus der AgnatenfamiJie
kann man ausscheiden, weil man aus dem Bau s e (der Gemeinschaft derer, welche durch hausherrliche Gewalt verbunden sind)
ausscheiden kann. So geschieht es also der Tochter, welche
sich ver h e i rat e t, falls sie, was nicht immer der Fall ist
( 92), durch die Eingehung der Ehe in die eheherrliche (hausherrliche) Gewalt ihres Ehemannes (oder dessen, welcher die
patria potostas Ober ihren Ehemann hat) eintritt, sogenannte in
manum conventio. Mit der hausherrlichen Gewalt hat sie ihre
Familie (die Agnatenfamilie) , den Kreis ihrer Verwandtschaft
(die Agnatenverwandtschaft), das "Baus", dem sie angeh~ und
damit ihr ganzes persnliches Sein verAndert. Ebenso geschieht
es dem Haussohn, welcher vom Vater in die Knechtschaft (man
cipium) verkauft ( 101) oder in Adoption gegeben wird (datio
in adoptionem); dem homo sui juris, welcher sieh von einem
andern adoptieren IAfst (arrogatio); auch dem Bauskinde, welches
vom Vater aus der vterlichen Gewalt entlassen wird (emancipatio). Obgleich der emancipatus seine Aufsere Stellung verbessert, insofern aus einem filinsfamilias jetzt ein paterfamilias
wird, erleidet er doch eine eapitis deminutio, weil mit der Agnation seine bisherige rechtliche Persnlichkeit zer s t r t und
eine neue geschaffen worden ist.
80 ist also die minima eapitis deminutio das Ausscheiden
aus der Agnation (dem "Bause"), und sie hat fOnf AnwendungsfIllle: das mancipio dare, die in manum conventio, die datio in
adoptionem, die arrogatio und die emancipatio.
Mit der zerstrenden Wirkung auch der capitis deminutio
minima hing zusammen: der Untergang der zivilen Kontraktsschulden des capite minutus (nach Zivilrecht; der Pdtor aber

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 86. Ehrenminderung.

205

gab daun splter durch in integrum restitutio dem Gllubiger die

Klagen wieder) und der Untergang der dem eapite minutus zustlndig gewesenen Personalservituten (vg1. unten 69)8. Den
letzteren Rechtssatz hat erst Justinian beseitigt: nach dem Recht
des Corpus juris hat nur noch die eapitis deminutio maxima et
media den Untergang der Personalsenituten zur Folge. Der
aguatische Familienverband spielt im justinianisehen Recht
grund81tzlich keine Rolle mehr. Die Kognation (Blutsverwandtschaft) wird mafsgebend an Stelle der Agnation (unten 91). So
wird der Wechsel der Agnatenfamilie (capitis deminutio minima)
im justinianisehen Recht der rechtlichen Bedeut~g entkleidet.
Gu. InsL I 162: :Minima est eapjtis deminutio J com et
civitas et liberlas retinetur, sed status hominis commutatur. Quod
aecidit in his, qui adoptantur, item in his, quae coemptionem faciunt
et in his, qui mancipio dantar, quique ex mancipatione manumittuntar: adeo quidem, ut quotiens quisque mancipetur aat manumittat~r,
totiens eapite deminuatur.
L. 11 D. de cap. min. (4, 5) (PAULUS): Capitis deminutionis
tria genera sunt: maxima , media, minima j tria enim sunt, quae
habemus : Ubertatem, civitatem, familiam. 19itur cum omnia haec
amittimus, hoc est libertatem et eivitatem et familiam, muimam
eBBe eapitis deminutionem. Cum vero amittimus civitatem, libertatem retinemus, mediam esse eapitis deminutionem; cum et libertas
et civitas retinetur, familia tantum mutatur, minimam eBBe eapitis
deminutionem coustat.

36.
Ehrenminderang.
Die Ehre ist zunlchst ein gesellsehaftlicher Begriff. Ehre
hat, wer in der Gesellschaft for voll gilt. Die Gesellsehaft
spricht dem Ehre zu, welcher ihren Anschauungen gemifs
handelt. Die Zuerkennuog der Ehre, die Aberkennung der
I Nach klaaaischem Recht erlosch durch capitis deminutio minima
auch das Fordernngarecht aus der durch Eid begrndeten operarnm obligatio
des libertna sowie die lis contestata legitimo judicio, Gaj. m 8S (ber
judicium legitimum unten 49). - Grundsatz war, dats die lIivilrechtliche
eapitis deminutio minima nur auf lIivilreehtliche Rechtaverhiltnisse wirkte,
Mitteis, Rm. Privatr. Bd. 1, S. 58, Anm. SI. S. 61.

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206

Allgemeiner Teil. ReehtafAhigkeit.

Ebre (der gesellschaftlichen Geltung) ist das Zwangsmittel der

Gesellscbaft, um nicht blo(8 Gebote des Recbts und der Sittlichkeit, sondern gerade aucb der blofsen Sitte (welche unter UmstAnden mit Recht und Sittlichkeit in Widerspruch stehen k6nnen)
gegen den einzelnen durchzusetzen. Indem die A.nforderungen
der Gesellschaft an das Verbalten des einzelnen fOr die verschiedenen Kreise der Gesellschaft sicb eigenartig ausprAgen,
spricbt man von einer besonderen Standesehre, von einer studentischen Ehre, von einer Offiziersehre usf.
Die RechtBSitze ober die borgerliehe Ehre bedeuten die
Wirkung gesellschaftlicher Verhltnisse, A.nschauungen auf das
Recht. Das Recht gibt dem gesellschaftlichen Urteil in gewisssem MaCse nach und JACst einen Mann, der in der Gesellschaft nicht fOr voll gilt, unter UmstAnden auch vor dem Gesetz
nicbt fOr voll gelten. Borgerliche Ehre (Ehre im Rechtssinn) ist die volle Geltung als Person vor dem Gesetz. Ehrenminderung (im Rechtssinn) ist die Minderung der vollen pera6nliehen Geltung vor dem Ge set z.
Die bOrgerliche Ehre eines eivis Romanus kann vernichtet
werden (consumptio existimationis) durch maxima oder media
capitis deminutio; sie kann auch bloCs gemindert werden
(minutio existimationis). Das letztere verstebt man unter Ehrenminderung im techniscben (engeren) Sinn. Ehrenminderung
ist die Minderung der bOrgerlichen Ehre, welche 0 b n e capitis
deminutio, ohne Zerstl)rung der bisherigen Pers6nlichkeit, eine
bIo es e Mi n der u n g der persnlichen Geltung vor dem Gesetz
herbeifObrt.
Nach rmischem Zivilrecht tritt eine Ebrenminderllng nur
ein 1. in den durch Volksgesetz bestimmten 1 FAllen, 2. durch die
zensorische ROge. Aucb an dieser Stelle aber ist das Zivilrecht
durch das jus honorarium Oberflogelt worden. Gegen Ende der
Republik Mrte die Zensur auf, in alter Weise zu wirken. Die
entstebende LOcke ward durcb den PrAtor ausgerOllt. Das
prAtorische Edikt hatte sich mit den an ihrer Ehre Geminderten
zu beschAftigen, ~ofern es sich um die Zurocksetzung derselben
1 So hieC. es I. B. in den lw6lfTafelD (VIII 22): qui se sierit tee&arier
libripensve fIlerit, Bi testimonium fatiatur, inprobuB inteatabiliaque elto.

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 86. Ehrenminderung.

207

vor Gericht handelte. So zAhlte der Prtor diejenigen auf, welche

er um ihrer Bescholtenheit willen von dem vollen jus postulandi
(dem Reeht, AntrAge an die Geriehtsobrigkeit zu stellen) ausschlofs (sie durften nur fnr sich selbst und fr gewisse nahe Angehrige postulieren). An einer zweiten Stelle des Edikts nannte
er diejenigen, welchen er um ihrer Bescholtenheit willen das
Reeht, Prozets-Stellvertreter zu sein (alieno nomine agere), sowie
einen Prozefs-SteJlvertreter zu bestellen, versagte I. Diejenigen,
welehe der Prtor so von der vollen gerichtlichen Rechtsfhigkeit
(dem freien Postulieren usw.) au~schlofs, erklrte er nicht selber
direkt fOr infam. Er hatte keinen Anlafs noch auch die Gewalt,
formell jemandem seine bOrgerliche Ehre zu beschneiden. Aber
sagt Gajus, "diejenigen, welche der Prtor so zurcksetzt, n e n n e n
wir in fa m" 8. In jenen Katalogen des prtorisehen Edikts
waren die Anschauungen der Gesellschaft von den Fllen der
Ehrenminderuog zu rechtlicher Gestalt gelangt, in eine wenngleich nieht vollstndige Kodifikation gebracht worden, und als
solehe Kodifikation des Ehrenrechts beherrschten sie die Folgezeit:
die Kompilatoren Just.inians haben ihr Verzeichnis der Ehrenminderungsflle aus diesen StOcken des pritorisehen Edikts entnommen. Es waren namentlieh zwei Gruppen von Fllen, welche
sich gegenObertraten : entweder trat die Infamie mit der ehrenstrafwordigen Handlung sofort von selber (ipso jure) ein, BOgenannte in fa m i a im m e dia ta (z. B. in den Fllen des ehrlosen Gewerbes, der ehrlosen Entlassung aus dem Soldatenstand,
doppelter Ehe und doppelten Verlbnisses), oder sie trat nur
ein, nachdem ein gerichtliches Urteil den Betreffenden wegen
der ehrenstrafwordigen Handlung verurteilt hatte, sogenannte
in fa mi a me dia t a. Vor allem hatte jedes peinliche Urteil (zu
Leibes-, Lebens-, Freiheitsstrafe) zugleich Infamie zur Folge,
Vgl. Karlowa in der Zeitachr. f. Rechtagesch., Bd.9, S.222ft'.;
Lenel in der Zeitachr. der Savigny-Stiftung, Bd. 2, S. Mft'.; Wlasaak,
Zur Geschichte der Cognitur, 1893, S. 18 Anm. 8, B. 72 Anm. 58 a. E.
a GA.J. Inst. IV 182 (Btudemund, ed. 2): Nec tamen ulla parte
edicti id ipsum nominatim exprimitur, ut aliquis ignominiosus sit; sed qui prohibetur et pro alio postulare et cognitorem
dare procuratoremve habere, item procuratoris aut cognitoris nomine judicio
intervenire, ignominiosus esse dicitur. Vgl. unten Anm. 5.

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208

Allgemeiner TeiL Rechtsflhigkeit.

dann aber auch gewisse Zivil urteile, insbesondere wenn jemand

wegen Diebstahls, Raubes, Beleidigung, Betrugs oder wegen ehrloser Pfliehtverletzung (als Vormund, Gesellsehafter, Depositar,
Mandatar) auf Zivilklage hin verurteilt worden war. Die Zivilklagen, welche solche Ehrenminderung herbeifOhren', heiCsen
aetiones famosae.
In der Natur der Saehe liegt aber, daCs jede Kodifikation
des Ehrenrechts als unvollkommen sich erweist. Es muCste daher
dem rmischen Richter frei stehen, auch solehe Flle von Ehrlosigkeit zu berOcksichtigen, welehe nicht in einem Volksgesetz
noeh im prtorisehen Edikt genannt waren. So ergaben sich
z w e i Arte n der Ehrenminderung (minutio existimationis): 1. die
Infamie, deren Voraussetzungen von Rechts wegen, nmlich
durch Volksgesetze bezw. das prltorische Edikt, feststanden,
und 2. die sogenannte tu rpitudo (Verlchtliehkeit), Ober deren
Voraussetzungen nicht das Recht, sondern auf .Grund des Urteils der ffentliehen Meinung, also des Urteils der Gesellschaft,
fOr jeden Einzelfall das freie richterliehe Ermessen entschied.
Bei d e Arten der Ehrenminderung haben zur Folge die
ZurOeksetzung der ehrlosen Persnliehkeit nach Mafagabe
riehterliehen ErmeBBens (so z. B. beim Zeugnis, bei der Ernennung
zum Vormund, bei Zulassung der querela inoffieiosi testamenti zu
gunsten Obergangener Geschwister, vgl. 113). Die Infamie
hat auCserdem als besondere Wirkung zur Folge: den Verlust
des jus suffragii und des jus honorum, die Besehrnkung des jua
eonubii (die Ehe zwischen Infamen und Freigeborenen ward verboten, vgJ. 99) und die Beschrnkung des Rechts, f 0 r an der e
Antrge an die Gerichtsohrigkeit zu stellen (s. oben). Alle diese
be s 0 n der e n Wirkungen der Infamie sind jedoch bereits fnr
das Justinianische Reeht nicht mehr vorhanden'. Im
Justinianischen Recht tritt fOr den Infamen wie fOr den turpis
, Vier Deliktsklagen : actio furti, vi bonorum raptorum, injuriarum,
doli; vier Kontrakts- bllw. Quaaikontraktsklagen: actio pro aocio, tutelae
directa, depositi directa, mandati directa. Vgl. anch oben S. 69 Anm. 12:
actio fiduciae (die im Corpns juris versebwunden ist~
I Das j1l8 snffrag nnd das jus honorum war nnpraktisch geworden,
das Eheverbot abgeschafft, fiber die ZulassUDg an AntrAgen an das Gericht
sollte das richterliche Ermessen frei entscheiden (5 11 L de except. " 18).

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 86. Ehrenminderung.

209

nur die eine Wirkung der Zurflcksetzung (soweit die Persnlichkeit als solche in Frage kommt) nach Mafsgabe riehterliehen Ermessens ein. Das bedeutet, dafs die Infamie (die Ehrenminderung
nicht nach Ermessen, sondern kraft G,esetzes) bereits im Justinianischen Recht tatBIchlich verschwunden ist. Dem entsprechend
ist denn auch aus dem rmischen Recht nicht die Infamie, sondern
nur die turpitudo (" Verchtlichkeit") in das gemeine deutsche
Recht flbergegangen. Neben der rezipierten turpitudo behauptete
sich als Ehrenminderung kraft Ge set z es die deutsche "Rechtlosigkeit" in ihren zwei Formen: als Ehrlosigkeit kraft riehterliehen Strafurteils und als Anrflchigkeit kraft unehelicher Geburt
und unehrlichen Gewerbes. Die Anrflchigkeit ist dem heute
geltenden Recht unbekannt. Aber die richterliche Entziehung
der bflrgerlichen Ehrenrechte (und damit der Fhigkeit zu ffentlichen A.mtern und Stellungen, Ausschlufs von Heer und Marine,
von der Vormundschaft) ist noch beute ein Strafmittel unseres
Strafgesetzbuchs (St.G.B. 31 ff.). Aufserdem lfst das B.G.B.
auch "ehrloses oder unsittliches Verhalten" von gewisser rechtlicher Wirkung sein (z. B. fflr die Ehescheidung, 1568, fflr
Einschrnkung oder Entziehung der elterlichen Gewalt, 1666),
die nach richterlichem Ermessen eintritt, so daCs wir noch
beute neben der durch das Gesetz geregelten Aberkennung der
borgerlichen Ehrenrechte eine der rmischen turpitudo vergleichbare Minderung der rechtlichen Geltung der Persnlichkeit besitzen.
L. 5 2 D. de extr. eogn. (50, 18) (CALLISTBATUS): Idinmtu existimatio, quotiens, manente libertate, circa statum dignitatis
poena plectimur, sicuti cumrelegatur quis vel cum ordine movetur
vel cum prohibetu honoribus publicis fungi, vel cum plebejus fustibus caeditur vel in opus publicum datur, vel cum in eam causam
guis incidit, quae edicto perpetuo infamiae causa enumeratur. 3:
CODSumitur vero, quotiens magna capitis minutio intervenit.
L. 1 D. de his qui not. info (8, 2): Praetoris verba dicunt:
WAlIIA NOTATUB 8

QUI AB BXEBCITU IGNOJlINIAB CAUSA AB IJlPDA-

Diese beiden ersten Worte rhren von den Kompilatoren Juatinians

her, vgl. Lenel a. a. O. Die Aufstellungen Lenels haben durch den
erst apiter festgestellten Text von Gajus IV 182 (Anm. 8) eine glinzende
Beatitigung erfahren. Die Wiederherstellung des ursprnglichen W ortlauta
So h m. l ...titutloDeL 1& Ad.
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Allgemeiner Teil. Rechtafihigkeit.

210

TOBB BOTE, OUI DB BA BB BTATUBNDI POTBBTAB I'UBBIT, DIJIIB8178

BBlT; QUI ABTIB LUDIOBAB PRONUNTIA.RDlVE CAUSA IN BOABHAll PBODIBBlT; QUI LBNOOINlUJI PBOBBIT; QUI iN JUDIOIO P1lBLIOO OALUllMAB
PBA.BVABIOATIONIBTE CAUSA QUI:b PIWIBBlI JUDIOATUB BBlTj QUI PUBTI,
VI BONOBUJI BAPTOBUJI, IN.ro:aIABUJI, Dm DOLO JlALO :&T PBAUDB BUO
NOJlINB DAJlNATUB PACTU8TE BlUT; QUI PRO 80010, TUTELAB, Jl,AlI])ATl,
DBPOIII'1'l BUO NOJlIlfB NON OONT:RA:RIO JUDIOIO DAJlNATUB BIT j

BAJI, QUAB

IN POTBBTATB &JU8 BBBBT,

QUI

GBNEBO JlOBTUO, OUJI EUJI

JlOBTUUJI B8D BOIBBT, IBTBA ID TBIIPlJB, QUO BLUGBBB VIBUJI IIOIWJ

BIT,

ANTBQUAX

BlTE

80IBNB

VIBUM BLUGlIBBT, IN JlATBIIIONIUJI OOLLO<lAVBBIT,

QUIB

UXOBIDl DUXBBlT NON .JUB8U lUUB,

IN OU.nJ8

POTB8TATB BBT; BT QUI B1JlI, QUBJI IN POTBBTATB BABli:BlIT, BAll, DB

QUA BUPRA OOJlPB1lJ[BNBUJI BBT, UXOBBJI DUOBBB PABBUS PUBBIT; QUIVB
. BUO NOJlIlDl NON .roBBU &TU8. IN OU.TUB POTBBTATB BB8BT, lUU8VB
NOJlINB, QUBJI QUAJIVE IN POTBBTATB HABBBBT, BINA BPOlfBALU. BINA8VJ1:
lIUPl'IAB IN BODIDl TBIIPOBB OONBTITUTAB HABUBBIT.

D. Jarillt!aOh8 .800.8.
37.
Wesen der jurIstisehen Person.
Wirtsehaftlich angesehen, bedeutet die juristische Person das
Mittel fUr die Schaffung von sozialem Zweckvermgen.
d. h. von Vermgen, welches fUr die Zwecke der Gesellschaft
bezw. eines bestimmten gesellsehaftlichen Verbandes rechtlich gebunden ist (oben 31). Die juristisehe Person (z. B. der Staat
oder eine WohltAtigkeitsanstalt) lebt bestimmten Zwecken. Indem
der juristischen Person Vermgen zugeschrieben wird, tritt fOr
dies Vermgen eine d i n g 1i c h e (unmittelbar auf die einzelnen
Vermgensbestandteile wirkende) Bindung an diese Zwecke ein:
nur im Namen dieser juristischen Person, d. h. nur fUr ihre Zweeke
kann nber dies Vermgen verfUgt werden. Dem Pr i va t vermgen
der natllrlichen Person (welches das einzige Pri vatvermgen im
\tollen Sinn des Wortes ist) soll durch das Mittel der juristischen
Person so z i ale s Zweckvermgen zur Seite treten.
und Zusammenhangs des uns hier ~eschiftigenden pritorischen Edikts s.
bei L e n el, Edictum perpetuum, S. 62. 6H.

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 87. Wesen der juristischen Penon.

211

Die Rechtsform fllr die Schaffung von solchem ZweckvermGgen ist, wie die Geschichte zeigt, auf verschiedenen Stufen
der Entwickelung eine ver s chi e den e gewesen. Die Rechtsform
der juristischen Person, die wir heute haben, ist keineswegs die
selbstverstandliehe , ursprQngliche, natl1rliche, einzig mgliche,
sondern erst das Erzeugnis einer weit vorgeschrittenen Bildungsstufe des Rechts.
Der naiven Auffassung erscheint das soziale Zweck vermgen
(dessen Entstehung von dem Vermgen des Staates, der Gemeinde seinen Ausgang nimmt) als gemeinsames Vermgen
der Zweckgenossen (der Bllrger des Staates, der Gemeinde).
Auf diesem urspr1lnglichen Standpunkt ist das d e u t s c heR e c h t
wihrend des ganzen Mittelalters verblieben. Das gesellschaftliche Zweckvermgen fiel juristisch nach mittlalterlich-deutschem
Recht unter den Begriff des Ge sam t e i gen t ums, welches
eine Art des Miteigentums bedeutet. Das Gemeindevermgen
(z. B. die Almende der MarkgenOBBensehaft, d. h. der Landgemeinde des altdeutschen Rechts) war Vermgen der GemeilldegenoSlen, du StaaUverm6gen (Volkland) Vermgen der Volksgenossen. Der VerfOgung des einzelnen war dies Vermgen
entr11ckt (er konnte z. B. nichts davon verAu(sern), aber als
Reehtstrlger, Subjekt des Zweckvermgens ward nicht der Verband als solcher, sondern die Summe der Ver b und e ne n gedaeht. Das Zweckvermgen war nach deutsch-mittelalterlichem
Recht ge m ein Ba m e s Vermgen der natOrlichen Personen,
welche den gesellschaftlichen Zweckverband bildeten: es gab
keine juristische Person.
Auch dem lteren rmischen Recht war der Begriff
der juristischen Person u n be k a n n t. Das alte jus privatum
(jus civile) war durchaus ein Recht nur fr die Einzelperson
(den civis), und daher nur die natrliche Person (Einzel person)
Rechtssubjekt auf dem Gebiete des altrmischen Privatrechts.
Es gab schon in der alten Zeit Vereine (collegia, sodalitates),
aber keine vermgensfAhigen Vereine: das fOr die Zwecke des
Vereins bestimmte Vermgen mufste formell als Vermgen eines
einzelnen (eines Mitgliedes) gestellt und behandelt werden. Das
Zweck vermgen der pr i va t e n Verbnde war also nach altrmischem Privatrecht als solches rechtlich Oberhaupt nicht da.
14*

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.L

212

Allgemeiner Teil. Bechteflhigkeit.

Das f f e n t li c h e Zweckvermgen aber, das Vermgen des

Staates (der rmischen BOrgergemeinde) und der Staatag6tter.
ward unter den Rechtsbegriff der dem Verkehr entzogenen
Sachen (res extra eommercium, vgl. unten 59 I) gebracht. Das
rmische Volk wllr der rmische Staat. Die GOter des Staates
waren GOter des rmischen Volkes: FeS publicae (populieae).
Die res publicae bildeten den Ge gen satz zu deD RS privatae.
Sie standen Dicht im Privateigentuln, DOch vermochten sie im
Privateigentum zu stehen. Das rmische Volk war keine
Pr i va t per so n (keine juristische Person). Was das rmische
Volk besars, war vielmehr dem Privateigentum und dem Privatverkehr entzogen (extra eommercium). Nicht als ob das Volkland (ager publicus) nach rmischem Recht gemeinsames
Eigentum der Volksgenossen (so die deutsche AuffaBBUng) gewesen wAre; es war vielmehr Die m a Dde s Eigentum (res Dullius)
und kODDte Diemandes Eigentum sein 1. Das rmische Volk war
kein civis. Das rmische Recht Ous civile) hatte fOr das ffeDtliche Zweekvermgen keine Form. die ihm Gestalt nach Art
des Privatrechts gegebeD hAtte Das ffentliche ZweekvermgeD
war vielmehr aus dem Gebiete des Privatrechts ausgeschiedeD
(extra commercium) und ausschlierslich dem ff e D t li ehe D
Recht uDterstellt. Was von dem Vermgen des rmischen Staates
(ager publicus und Geldvermgen, aerllrium), das galt auch von
seiDem Vermgensverkehr. Der rmische Staat (populus Romanus)
1 Das aagt noch GAJUI iB L i pr. D. de div. rer. (1,8): quae publicae
aunt, n ulli ua iB bonia eBBe creduntur, ipaiua enim uaiveraitatia e888 creduntur: privatae autem BUnt, quae aingulorDm aunt (hier wird noch im
Sinne dea alten Rechte nur der aingulua ala Privatperao~ angesehen). I)er.
aelbe Gedanke, dala Personen (im Sinne dea Privatrechte) nur die natrlichen Personen aiBd, dala das Recht des municipium vielmehr ein Recht
der municipea bedeute, kehrt sogar noch bei Ulpian wieder, Ur.pu.x. tit.
211, 5: Nec municipia neo municipea heredea inatitni poaaunt, quoniam
incertum corpus est (wegen der wechselnden Mitglieder), et neque
cernere univerai neque pro herede gerere posaunt, ut heredea fiant. Hier
klingt zugleich der ursprngliche naive Gedanke an, daCa das Recht eiBea
Verbandea vielmehr ein Recht aller, nimlich aller Ver b und e ne n sei
(wie im deutechen Recht). Aber was allen gehrt, das gehrt ebenao
niemandem (zu Sonderrecht, Privatrecht), und dieae Wendung des GedankeDS iat fIlr das Altere rllmiache Reeht mafsgebend gewesen.

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 . 87. Weaen der juristischen Peieon.

218

sehloCs durch seine Magistrate Rechtsgesehlfte ab (Verpachtung,

Kauf und dgl.), aber auch ftlr die Rechtsgeschifte des populull
Uomanus galt kein jus privatum, sondern JUB publicum. Aus den
ReehtBgeschlften des Staates konnte nicht vor den ordentlichen
Zivilgerichten geklagt werden. Der Staat gab nicht Recht wie ein
Privatmann. Er IChtltzte sein Verm6gen (die res publieae) grundBltzIieh selber dureh Verwaltungshandlungen seiner Magistrate,
und auf Grund der Rechtsgesehlfte des Staates konnte nur der
Verwaitungsweg d1lrch Beschwerde bei der StaatsbeMrde beschritten werden. Der Staat war auch in seinen vermOgensrechtlichen Beziehungen immer Staat, Triger der Hoheitsrechte,
dem einzelnen Bo.rger lediglich tlbergeordnet, nicht gleichgeordnet.
Det populus Romanus war zug r 0 Cs, als daCs er, einer 'Privatperson gleich, in die Formen' des. Pri'va.treehts hltte eingehen
kOnnen. Darum war der rmische Staat k ein e juristische PersOn,
niehtvenn~ensfl.hig (im Sinne des Privatrechts). Wo der rmische
Staat stand, da wich das Privatrecht. Das ZweekvermOgen des
Staates ward auch formell als gesellschaftliches; ffentliches, ni c h t
privates Vermgen behandelt. Nur das individualistiBehe
Vermr.gen hatte im altrmisehen Privatrecht Raum.
.
Eine Art der res pubJieae bildeten die res sacrae (die den
Staats gttern geweihten Sachen). Auch diese ras sacme waten
dem Privatrecht entzogen (extra eommercium) und wurden
im Wege des Verwaltu~gsverfahrens geseho.tIt, 'so daCs auch in
hezug auf diese res sacrae ni c h t die Idee des Privateigentums
einer juristischen Person (etwa der Gtter oder einer Kultus-anstalt), sondern vielmehr der A ussch luCs vom Privat,.
eigentum durchgesetzt wurde. '
Auf dein Gebiete des jus privatum war nach altromischem
Recht nur die Einzelperson (die nattlrliehe Person), wie auf dem
Gebiete, des jus publicum (und des jlls sacnim) nur der Staat
berechtigt.
Erst das Re c h t der r mise he n Kais erz e i t hat den
Beg.itf einer jaristilichtm' Person in das Privat~cht eingeftlhrt.
))as bff'entliehe Zweckvermgen (die res publitae) trat in daR
I Diebstahl an Sta~ts - oder GMtergut sowie Beschidiguug lolcher
'Sachen ward von Amtswegen geahndet, Mommsen, llm. Strafrecht
S. 786 W. 811.
'
,
..
'

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214

Allgemeiner TeiL Reehtaflhigkeit.

commercium des Privatrechts ein (mit 'Ausnahme nur der zum

unmittelbaren Gemeinbrauch bestimmten res publieae im
engeren Sinn, vgl. 59 I b). Das ffentliche Zweekvermgen
ward priv ates Vermgen gleieh dem Vermgen der natnrlichen
Einzelper80n. Fnr diese Entwickelung scheint die gegen das
Ende der Republik aufgekommene Ausbildung der MunizipalverfaBBung entscheidend gewesen zu sein. Das Vermgen der
Stadtgemeinde (munieipium) ward dem Privatreeht unterstellt
und die Stadtgemeinde damit als Person in das Privatrecht aufgenolnmen. Nach Vorbild. der Stadtgemeinde (ad exemplum rei
publieae, d. h. naeh Art der ffentlich - rechtlichen Gemeindeverbinde) sind aueh die 'erlaubten Vereine (collegia, BOdalitates,
univenitates) als vermgeusfl.hig auf dem Gebiete des Privatrechts
anerkannt worden. Ja, nachdem das der kaiserliehen Verwaltung
unterstehende ffentliche Vermgen (fisens Caesaris) das gesamte
Staatsvermgen in sieh einbezogen hatte (das aerarium populi
Romani, ober welches der Senat 'Verwaltungsreehte besars, ist
sptestens seit Diokletian verschwU1lden), trat endlich aueb der
rmische Staat als fisens in die Zahl der Privatpersonen ein,
wenngleieh er in einer Reihe von fiskalischen Privilegien immer
noch eine Erinnerung an seine unprnngliehe Befreiung vom
Privatreehte bewahrteI.
"Ober das r6miaebe 8taatsgut (aerarium und fiacua Caeaaria) 1IDd aber
du neben dem fiacua lich entwickelnde (auf den Thronfolger ala aolchen vererbende) Krongut (patrimonium Caeaaria) vgL jetzt Mit t eil, R&m. Privatr.,
BeLl, 8.M7ff. - Privilegia filci nach dem Recht deI Corpus Juria sind:
1. Dal VerluClerunglprivileg: Erwerb von Fiakua ilt urapriinglicher
(VOD. der Berechtigung deI Fiskus uiaabhingiger) und darum das Recht eines
Drittberechtigten (falla der Fiskus etwa ber fremdea Eigentum verftigt hat)
vernichtender Erwerb. Der Drittberechtigte iat auf einen Entachldigungaanspruch beaebrAnkt, der berdiea in 'Jahren erliacht (du VerluCaerungaprivileg begegnet ment bei den Ptolemlem und ist vielleicht aus dem
Igyptisch -helleniltischen Recht in du r6miaebe Fiakalrecht bemolllllleD,
Mitteil, Grlech. Urkunden der Papyraaaammlung an Leipzig, 1808, 8. 18).
2. Du Ersi hungapri vileg: Eigentum deaFiakuI kana (von Dritten) nicht
eneaaen werden. 8. Du K 0 n k ur I p ri v i leg: im Konkun leinel8chuldnen
hat der Fiskus ein Recht auf bevormgte Befriedigung (privilegium exigendJ.). .. Du Pfandreehtaprivileg: wegen aller aeiner Forderungen,
nDr 8traffordenmgen ausgenommen, hat der Fiskus ein geaehlichea
P fa nd re c h t an dem gauen VermISgen deI 8chuldnen (fiscH aemper

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 87. Wesen der juristischen Person.

215

Damit hatte die juristische Person in das rmische Recht der

Kaiserzeit ihren Einzug gehalten. Es galt nunmehr, ihr Wesen
zu bestimmen.
Was bedeutet die private Reebtspersnlichkeit einer Krpersehaft, z. B. der Gemeinde? Was heiCst das: die Gemeinde
(die Krperschaft) ist berechtigt, ist verpflichtet? Der Satz, den
das rmische Reebt in den Tagen der klassischen Jurisprudenz
herausgearbeitet hat, lautet: das Eigeutum einer Krperschaft
ist ni c h t das Eigentum me h re r er, .sondern das Eigentum
eines ein z i gen, nimlieh des corpus (der Krpersehaft als
solcher). Die Krpersehaft, die Gesamtheit ist privatreebtlieh
ein ein z eIn er, ein neues Individuum n e ben den Mitgliedern,
aus denen sie besteht. Der Sklav darf niebt gefoltert werden,
um gegen seinen Herrn auszusagen, aber der Sklav einer
Ki)rpersehaft kann durch Folter zu Aussagen gegen die Mitglieder d.er Krperschaft gezwungen werden: nee enim plurium
888e videtur, sed corporis. Der Sklav einer Krperschaft
(corpus) steht nicht im Miteigentum der einzelnen Mitglieder, sondern im A 11 ein e i gen t u m einer anderen (UDsiehthabet jua pignoris, L 46 8 D. 49, 14) und zwar ein privilegiertes,
d. h. Ilteren Pfandrechten vorgehendes Pfandrecht: du Pfandrecht fr die
Steuerforderung ist BChleehtweg privilegiert. du fr Kontraktaforderungen
nur hinsichtlich dea spAter erworbenen VermISgens. 5. Du Z ins p ri v i leg:
der Fiskus schuldet aus seinen Kontrakten keine V e nu g .. in sen (vgl.
nuten Tl). 6. Ana seinen Ver k lu fe n kann der Fiskna nicht wegen Bachmangels mit Wandelungs- oder MinderungBklage (unten 82) in Anspruch
genommen werden. 7. Der Fiskus ist er bfl h i g (was nach rlSmischem Recht
fr die jUristischen Penonen nicht schlechtweg galt). 8. Aufrechnung
gegen eine fiab1iaehe Forderung ist nur mit Gegenforderung gegen die~
selbe Kaaae (statio fiaei) aullasig. Den letzteren (verwaltnngatechnisch
notwendigen) Reehtaaatz hat auch du B.G.B. 895: wie fr den Fiskus,
80 auch zugunsten der Kommunalverbinde des lSiFentlichen Rechts. W u
sonst im B.G.B. luunsten des Fiskus vorkommt (Anfall der erblosen Erbschaft, unter UmstAnden auch von VereinsvermlSgea, B.G.B. 45, Aneignungsreeht hinsichtlich preisgegebener Grundstcke, 928) Mt nicht
unter den Gesichtspunkt eines du normale Privatrecht amser Kraft
setzenden privilegium fisci. Nach dem B.G.B. steht der Fiskna unter dem
gemeinen Privatrecht (nur Iwei Vorbehalte fr die Landeagesetzgebung
in E.G. 91. 92). Dementsprechend hat die Konkursordnung du Konkursprivileg nur noch fr lSiFentliche Abgaben (K.O. 61, ZifF. 2. 8). nicht mehr
fr die Forderungen dea Fiskus. Die Privilegia fisci sind verschwunden.

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..

216

Allgemeiner Teil. Rechtsfhigkeit.

baren, "juristischen") Person, des corpus. Ebenso: si quid universitati debetur, singulis non debetur, nec quod debet univer s i ta s, si n g u li d e ben t, d. h. die Forderung der Krperschaft (z. B. einer Stadtgemeinde) ist nicht eine Forderung
der KrperschaftsangehOrigen und die Schuld der Krperschaft
kein"e Schuld der Krperschaftsglieder. Die Mitglieder der Krperschaft knnen fUr die Schulden der Krperschaft ni c h t in Anspruch genommen werden. Forderungen und
Schulden der Krperschaft bedeuten nicht gemeinsame Rechte
noch gemeinsame Schulden der Mitglieder, sondern alleinige
Rechte und alleinige Schulden einer 8 nd er e n (unsichtbaren,
"juristischen") Person: des corpils.
Die Ge sam t he i t , die unsichtbare und doch durch das
'Mittel der KOrpersehaftsverfaBBung lebendig wirksame Ein h e i t
der Mitglieder (der Verband) ist ein neues Rechtssubjekt, eine
neue Privatpenon, unterschieden von den Verbundenen. Die
juristische Person des rmischen Rechts ist der seI b s tl. n d i g
rechtsfAhige Verband: das Vermgen der" juristischen
Person (z. B.der Stadtgemeinde) ist Vermgen des Verbandes,
nicht der Verbundenen, Die Schulden der juristischen Person
'sind Schulden des Verbandes, nicht der Verbundenen. Die Gefamtheit ist als solche vermgeosfhig und darum ihr Vermgen
'ein ihren Mitgliedern fremdes Vermgen, ihre Schuld eine ihren
Mitgliedern fremde Schuld.
Die 'scharfe Scheidung zwischen der Krperschaft, ~em Verband als solchem, und den einzelnen Gliedern, das ist der vom
rmischen Recht durchgefnhrte Grundgedanke. Die Krperschaft
und ihre Glieder gehen einander fnr die Zu stil n d i g k e i t des
Krperschaftsvermgens privatrechtlich (formell) gar nichts an.
Die Glieder sind fUr das Vermgen der Krperschaft im Rechtsverkehr, d. h. im Verhltnis nach aufsen, nicht Glieder, sondern
Fremde. Der rechtsfhige Verband ist eine ganz andere Person,
eine j ur ist i s c he Per s 0 n, eine dritte Person neben und aufser
den nattlrlicheil Personen (den Mitgliedern).
Die Rechtsstze uOOr die juristische Person treffen den
Punkt, wo die tl be r dem einzelnen stehenden krperschaftlichen
Bildungen des Ge m ein leb e n s, wo insbesondere die grofsen
ffentlich-rechtlichen Organisationen, Staat, Kirche und Gemeinde,

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 S'l. Wesen der juristischen Person.

217

in den Kreis des Vermgensrechts (Privatrechts) eintreten, umim Interesse der Ge seIls eh a f t und damit im Interesse all e r ihren Anteil an den GOtern dieser Welt neben den einzelnen zu
fordern. Das rmische Privatrecht hatte urspronglich keinen
Ranm for diese ober das MaCs der Einzelpersnlichkeit mlchtig
hinausragenden krperschaftlichen.Bildungen besessen. Es konnte
. und wollte ursprOnglich nur ein Recht fr die Vermr.gensverbilltnisse der Privatperson im eigentlichen Sinne, d. h. der Einzel.
pers6nlichkeit, sein. Es ist ihm, wie wir gesehen haben, dennoch
gelungen, der Krperschaft den Eingang zum Privatrecht zu erffnen. Aber die Sehwierigkeit gerade, welche es zu lsen galt,
hat dem romischen Recht von der juristischen Pel'llOn seine sieghafte Gedankenklarheit gegeben. Das rmische Privatrecht will
sein ein Recht fr die Einzelpersnlichkeit. So mufs auch die
als Privatrechtssubjekt auftretende Krperschaft a11 ihr ge s e 11schaftlic hes Wesen, all ibre MaehL,durcb welche sie die Gr6Csenverhl.ltnisse der Einzelperson berschreitet, formell dahintenls8Ben,
es mulllselbst der allgewaltige Staat seine Krone niederlegen, um
durch die niedere Tr des Privatrechts eingehen zu knnen. Die
Krperschaft (auch der Staat und die Gemeinde) wird unter dem
scharfen Meifsel des rr.mischen Privatrechts, wie auch ihr Wesen
ffentlich-rechtlich sein mge, zu einer neuen Art von Privatperson, welche in Reih und Glied init den Obrigen EinzeIpersonen (den natQrlichen PerSonen) eintritt. Das ffentliche
Zweckvertnge~ wird formell Pr i va t vermgen einer j u r i s ti s c ben Person, d. h. einer P l' i v a t person. Die Qberlieferten
Denkformen des Privatrechts, der Begriff der Person (EinzeIperson) , das AUeineigentum, die Alleinscbuld des Individuums
Mnnen so unverndert auch auf diese neuen (krperschaftlichen)
Privatrechtssubjekte angewandt werden. Der gesellschaftliche Verband ist rechtlieb eine neue EiD z e I per S 0 n neben den brigen.
Daber die Klarbeit, mit welcber sich der Verband als Privatrechtssubjekt von seinen Mitgliedern, das Vermgen des Verbandes
von dem Vermgen der Verbundenen abhebt. Den Verband als
Privatperson ge se ben zu baben, den Verband von seinen Mitgliedern unterschieden und in das Privatrecht als "juri!!tische"
Pers 0 n, d. h. als selbstl.ndiges Vermgenssubjekt, den anderen
PrivatpersOnen gleich I eingefOhrt.zu haben, das ist das Kunst-

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218

Allgemeiner Teil. Reohtsfihigkeit.

werk juristischer Technik, welches hier dem rmischen Recht

gelungen ist. Das deutsche Recht ist bei dem BegritJ der natarlichen (mit den leiblichen Augen sichtbaren) Person stehen geblieben. Es hat reichere Formen der Rechtsgemeinschaft
ausgebildet als das rmische Recht und wenigstens in der zweiten
HAlfte des Mittelalters durch eine mit krperschaftlicher Verwaltung sich verbindende ("genossenschaftliche") VermOgensgemeinschaft gleiche pr akt i sc he Erfolge zu erzielen vermocht
wie das rmische Recht mit seiner juristischen Person. Auch
mag es sein, dars in den deutschen Stadtreeht.en bereits die AnBAtze zu der Behandlung der Stadtgemeinde nach Art eines selbstndigen Rechtssubjekts gemacht sind. Die ein fa c he Formel
aber, welche das Vermgen der organisierten sozialen VerbAnde
far das All ein ver m gen eines neuen idealen Subjekts erkllrt und dadurch das Vermgen der Gesamtheit, das soziale
Vermgen, in das Privatrecht einfahrt, um es klar und scharf
von dem Vermgen der einzelnen Glieder des Verbandes ZIl
sondern - die Formel der juristischen Person -, ist auf dem
Gebiet des rmischen Rechts gefunden und aus dem rmischen
Recht durch die Rezeption uns zu eigen gemacht worden a.
Vgl. an dem obigen Mommlen, De oollegiil et eodalitiil Bomr.nornm (1848). Mitteia, B&n. Privatr., Bd. 1, S. 8S9 W. (dem ich jedoch
darin nicht beistimmen kann, da1'a die von ihm fIir die r&niaoben privaten
Vereine entwickelten Sitae ala AnnIherung an deutaobrechtliobe Denk
formen gedeutet werden klSnnten). Gi er k e, Du deutaohe GeDolBenaehaftarecht, Bd. S (1881). S.84--106. Gierke, DeutschesPrivatreoht, Bd.l (189)'
S.456. Karlowa, RlSm. Rechtsgeschiohte, Bd.2, S. ur. 69ff. Sobm, Die
deutaobe Gen08B1naehaft, Festschrift fr Windaeheid, 1888. Fr. H. Beb ren d,
Die Stiftungen, Bd.l (1~). HIS lder, Natrliohe und juristische Personen,
1905. Binder, Das Problem der juriltiaehen PeralSnliehkeit, 1907. - Au
der geschiohtlichen Darstellung deI Textes ergibt I~oh, dars die Frage,
ob das gesellachaftliche ZweckvermISgen rechtlich subjektloBlI VermISgen
oder aber VermISgen einer juristiaehen Person sei, keine Frage der Logik,
aondern eine Frage deI politiven Rechts bedeutet. Das ZweckvermISgeD
(im wirtschaftlichen Siune) kann auch ftr die juristische Aaft'aaaUng
bloCaes "ZwecltvermlSgen", d. h. niemandem geMrigea, nur durch den
Zweck gebundenes VermISgen lein. Dann aber steht es auCaerhalb des
Privatrechts (rea extra oommercium). So das lItere rlSmische Beeht.
Oder aber: du ZweckvermlSgen ilt Juriltisch PeraonenvermGgen. J)aDn
kann es wiederum entweder gemeinlames Verm6gen natiirlicher penoiJeII

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 In. Wesen der juristischen Peraon.

219

L. 1 1 D. quod cujusque uniT. Dom. (8, 4) (GAlt78): Quibus

autem permisBUm est corpus haben collegii, sooietatis Bin cujusque
(dentaches Recht) oder Alleinvermlgen einer juristischen Person (klaujaches
dmisehes Recht) dantellen. Der Begriff .ZweckvermGgen" aber bedeutet
nicht, wie B r i ur.:, Pandekten (8. Auft., Bd. 1, S. 224 ft:) meint, eine Formel
rur du innerhalb des Privatrechts stehende soziale VermGgen, sondem
du gerade Gegenteil. Das Pri v atr ech t kennt nur Per s 0 n e n vermGge~.
Ebeneo erledigt sich durch die Geeehichte die vie1umsmttene Frage, ob
die juristischen Personen .fingierte" (so die wenigstene frIlher herrschende
rom&Distiache Theorie) oder .reale" Personen seien. Die letztere Ansicht
ist namentlich von Gierke vertreten worden (sogenannte germanistische
Theorie). ~ierkes Lehre will sagen, dars die juristischen PerlOnen auch
aufserhalb der Rechtsordnung pers Gn li c h e s Dasein haben. Dagegen
mit Recht HGlder und Binder a. a. O. (die aber ihrerseits mit Uureeht
die Reehtsform der Juristiachen Person uberhaupt ablehnen). Nur die
PenGnliehkeit des M e n s c h e n ist der Rechtsordnung ge g e ben (ist
Voraussetzung und Quelle der Reehtsentwickelung)j die .PersGnliehkeit" der
gesellschaftlichen Verbin deist dagegen erst auf einer bestimmten Entwicke1nngsstule von der Rechtsordnung erzeugt, d. h. sie besteht nur
innerhalb und verm&ge der Rechtsordnung. Sie bedeutet lediglich Rechts
fthigkeit (die aber nicht .fingiert", sondern im Rechtssinne wirklich ist),
d. h. die Tatsache, daCa auf den Namen dieser Verbinde Rechte und
Schulden lauten Unnen, 80 dars in ihrem Namen mit rechtlicher Wirkung
gehandelt werden kann. Sie besitzen einen Personen n am e n (darin er
schGpft sich formal das Wesen der Rechtst'ihigkeit), d. h. ihre Interessen
sind als solche des Rechtsachutzes (durch Reehtserwerb, durch Rechtshandlung in ihrem Namen) fIhig. Sie sind in du Namenregister (personenregister) des Privatrechts eingetragen, ganz gerade 80 wie die nattlrlichen
Personen. Auch sie stehen in dem goldenen Buche, aber nicht kraft ihres
Wesens (kraft angeborener, nattlrlicher PersGnlicbkeit), sondern kralt des
positiven Rechts, welches ihnen Rechtsfihigkeit verleiht. Warum ist
du geschehen? Um die gesellachaftlichen VerbAnde selbst&ndig wirt
schafhfihig zu machen gleich dem Individuum. Ein praktisches
Bedilrfnis dringt zur Erzeugung der juristiachen Person (des Privatrechts)
in demselben Augenblick, in welchem die sozialen Verbinde (s. B. der
Staat, die Stadt) eine Sonderwirtsehaft der Gesamtheit (fr die Zwecke
der Gesamtheit als solcher, z. B. Militirwesen. Schulwesen) neben der Wirt
schaft der einzelnen hervorbringen. Die Sonderwirtschaft fordert das
Sondereigentum der Gesamtheit, und du Recht schafft die Rechtsform
ftr die Sonderwirtsehaft der Gesamtheit durch die "juristiache Person".
:Dars auch auf dem Gebiete des Gffentlichen Rechts die Auffassung des
Verbandes (des Staates) als Trlgers des Gffentlicheu Regierungsreehtll
lediglich eine bestimmte Stufe der Rechtsentwickelung, nicht einen ewigen
Natnrrechtssatz zum Ausdruck bringt, braucht nur gesagt au werden. Die

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220

Allgemeiner Teil. Rechtsfihigkeit.

alterius eoram llomiDe, propriubl est ad exemplum' reipublicae

habere ras communes, arcam communem et actorem sive syndicnm.
per quem tamquam in republica, quod communiter agi fieriqne
oporteat, agatur, fiai. L. 7 1 eod. (ULPIAW.): Si qid universitati debetur, singnlis
non debetur, nec quod- debet nniversitas, singnli debent.
L. 1 7 D~. de quaest. (48, 18) (ULPUN.): Servum muni, cipum pOBse iD caput eivium torqueri saepissime reseriptum est,
quia non Bit illorum" servus, Bed reipublicae, idemque in ceteris
servis corporum dicendum est: nec enim plurium Bervus vi_detuf,
Bed corporis.
.
L. 16 D. de verb. Bign. (50 I 16) (GAJUs): civitates e$l
privatol1Im 1000 habentnr.

38.
VereIDe ud 8tiftuogen.
Wir unterscbeiden heute zwei Arten von ju"ristisehen Personen: jumtisehe Personen des ff e n t1 i c ben Rechts (B.G.B.
89) und juristiscbe Personen des Priv a t r e c h t s. Jene sind
die durch das ffentliche Reeht geschaffenen, diese die durch
privates Recbtsgeschft hervorgebrachten rechtsfhigen Verbnde.
Die juristischen Personen des Privatrechts sind entweder rechtsfhige Vereine (B.G.B. 21ff.) oder rechtsfhige Stiftungen
(B.G.B. 80ff.): dort ist der Verband, dem die Recbtsflhigkeit
zukommt, durch privaten personenrechtlieben Ve rt rag (Vereinsvertrag), hier ist er durch privates personenrechtliehes einseitiges Rechtsgeschft des Stifters (Stiftung!lgeschft) erzeugt
worden j dort dient die krperschaftliche Verfassung. d. h. die
Einsetzung eines Vorstandes, durch welchen -der Verband n8ch
Gesellschaft fordert heute die 6lFentliche Gewalt {ir sich, die einst
dem Herrscher allein, in noch ilteren Zeiten allen Volksgenollsen gemein.
sam geMrte. Die juristische Person ist die (im rmischen Kaiserreich vorgebildete) Rechtsform des modernen Rechts fiir die (dem Gemeininterel8 C
dienende) Sonderwirtschaft der Gl'st'llschaft eincrseitB, fiir die Allherrschaft
der Gesellschaft andererseits. Die juristische Person verdankt ihr Dasein
nicht irgend welcht'r natrlichen "realen Verbandspersnlichkeita, sonderD
ausschlierslich der geschichtlich entwickelten Macht der gesellschaftlichen
Verbinde, die unser Recht in dieser, ,"on ihm im AnschluCs an das
rtlmische Recht geschaffenen pos it h' e n Fonn zum Ausdruck bringt.

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 88. Vereine und Stiftungen.

221

aufsen als Einheit auftritt, den gemeinsamen Zwecken der Vertragsgenossen (der Mitglieder), hier dient sie den Zwecken des Stifters,
d. h. der von ihm bestimmten VeraDBtaltung. RecbtsflLhiger Verein
ist eine kraft Privatrechts rechtsfhige krperschaftlich verfafste
Personengesamtheit. Rechtsfl\hige Stiftung ist eine kraft Privatrechts rechtsfhige krperschaftlich verfilMe Anstalt 1.
Wie aber werden private Vereine und Stiftungen der RechtsfAhigkeit teilbaftig werden?
Die Rechtsfhigkeit (ju)istisebe Persnlichkeit) der ffentlich-recbtlicben Verblnde: wurzelt im ffentlichen Recht. Die
ffentlich-rechtlichen Krperschaften und Anstalten sind kraft
a I I ge m ein e n RecbtSBatzes juristiscbe Personen (zugleich des
ffentlieben und des Privatrecbts). Einer besonderen Verleibung
der juristischen Persnlichkeit (Rechtsfbigkeit) bedarf es bier
nicht. Die Rechtsform der juristischen Person ist gerade zu
dem Zweck erzeugt worden, um diesem Vermgen der ffentliche n Krperscbaften und Anstalten (dem fnr das Gemeininteresse bestimmten sozialen Vermgen) die zweekentsprechendste
Gestalt zu geben.
Anders stehen die privaten Vereine und Stiftungen. Vereinsbildung und Stiftung dienen dem Sonderinteresse des einzelnen. So)) die fnr das ffentliche Vermgen ausgebildete
Rechtsform eier juristischen Person aucb dem privaten Willen
dienstbar sein? So11 es mglich sein, im pr i v at e n Interesse
Vermgen ebenso fnr einen bestimmte)) Zweck dinglich zu binden,
wie das ffentlicbe Zweckvermgen durch die Rechtsform der
juristischen Person dinglich (der ZustAndigkeit des Eigentums
nach, so dafs nur im Namen dieser idealt'n Person gQltig n.ber
dies Vermgen verfgt werden kann) fnr seine Zwecke gebunden
ist? Diese Frage ist vom rmiscben Recht ver n ein t worden.
1 Auch die Stiftung murs einen Voratand. d. h. krperschaftliche Ver...
Caunng, haben (B.G.B. 86 mit 2,,). Krperschaften im weiteren Sinn
(d. h. kOrperachaftlich verfa1'ate Verbinde) sind alle juristischen Personen:
Verleihung von Krpenchafterechteu ("KorporatioDBrechten") bedeutet Verleihuug der juriatiechen PereOnlichkeit. V&reine sind Krpenchaften im
engeren Sinn, d. h. Verbinde, die nicht blofs krperschaftliche Verfaaaung,
eondern auch krperschaftliches Selbstbestimmungsrecht besitzen. Das
letztere fehlt den Stiftungen.

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222

Allgemeiner Teil. Beehtsflhigkeit.

Das r m i s c heR e c h t kennt nur juristische Personen des

ffentlichen Rechts.
In den ersten Jahrhunderten der Kaiserzeit erscheinen
kaiserliche Alimentenstiftungen fUr Italien (zur Auszahlung von
Untersttzungen an arme Kinder). Sie sind staatliche Anstalten und werden als verselbstl.ndigte Teile des S ta a t s vermgens (fiseus) gedacht. Privatpersonen konnten keine
Stiftung mit eigenem Vermgen (d. h. mit eigener Rechtspersnlichkeit) errichten. Der Privatmann mochte Vermgen
einer schon bestehenden juristischen Person (z. B. einer
Stadtgemeinde) zuwenden (durch Schenkung oder Vermchtnis)
mit der Zweekbestimmung (Auflage), dars dies Vermgen
in gewisser Weise, z. B. bei Feiern und F.,stessen, zu verwenden
sei I. Dadurch kam eine Sttung im u n tee h n i s c h e n (weiteren)
Sinn (eine llfiduziarische Stiftung) zustande: eine Vermgens. widmung von bloCs 0 b I i g a tor i s c her Wirkung (die empfangende juristische Person war zu der vorgeschriebenen Verwendung des Vermgens vel'pflich tet). Eine Stiftung im
Re c h t s s in n e war solche private Stiftung nicht: es war kein
neu e s Rechtssubjekt erzeugt worden, dem das gewidmete Vermgen als besonderes, ihm ei g e ri e s Vermgen gehrt hAtte
(die Stiftung im Reehtssinn hat dingliche, dies Vermgen der
Eigentumszustl.ndigkeit nach von allem anderen Vermgen absondernde Wirkung) 8. Mit anderen Worten: das klassische
, Vgl. zu dem obigen Pernice, Labeo, Bd. 8, S. 150g. IMff.
Errichtet jemand eine Stipendien-"Stiftung" dadurch, daCs er einer
Universitt Verm5gen zuwendet mit der Bestimmung, daCs aus den Zinsen
Stipendien zu zablen seien, so liegt eine Stiftung im unteehnisehen Sinne
vor: dies Verm5gen geh5rt nicbt der "Stiftung" (solche Stiftung ist keine
juristische Person1 sondern der Universitit, und die Universitt ist nur n
der vorgeschriebenen Verwendung dieses Teiles ihr e s Verm5gens verp fli c b t e t: die Zweekbestimmung hat keine dingliche Wirknng (filr die
Zustndigkeit des Eigentums), sondern nur Verpfiichtungswirknng fr die
Verwendung des Eigentums. Eine Stiftung im Rechtssinn liegt dagegen
vor, wenn die Stipendien-Stiftung mit selbstindiger PcrB5n1ichkeit bekleidet
und dies Verm5gen ihr eigenes Verm5gen ist. Stiftung im unteehniseben
Siune bedeutet Widmung von Verm5gen durch Verm5gensa u wen dun g an
ein bestehendes Rechtssubjekt, Stiftung im Rechtssinn aber Widmung
von Vermgen durch Verm5gensabsondt'rung fr ein neues Rechtssubjekt.

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 88. Vereine und Stiftungen.

223

Kaiserrecht kannte als Stiftung im Rechtssinn nur die kai s e r1i eh e (staatliche) Anstalt.
In der christlichen Kaiserzeit (seit dem 5. Jahrhundert)
kommt die durch pr i v 11. t e Pe. r so n e n geschaffene Stiftung
(im Rechtssinn) , aber diese nur in der Gestalt der pia causa
(pium eorpus), der frommen Stiftung, d. h. der WohltAtigkeitsanstalt, auf. Die Vermgenswidmung (durch Schenkung oder
letztwillige Verfogung) zugunsten von Armen, Kranken, Gefangenen, Waisen, Greisen erzeugt nunmehr als solche ein neues
Rechtssubjekt (die Armenanstalt, Krankenanstalt URW.), der dies
Vermgen als ei gen e s Vermgen (als das Vermgen einer
neuen juristischen Person) zuge-hrt. Der Gesichtspunkt aber
ist der, dafa dies Stiftungsgut eine Art des Kir c h eng u t s bedeutet. Die pia causa untersteht dem Kir c h e n r e g i m e n t
(dem Bischof bzw. dem kirchlichen Verwalter). Die pia causa
ist eine kirchliche, d. h. eine ffentliche Anstalt. Deshalb nimmt sie an der kraft allgemeinen RechtssatzE's bestehenden Vermg8nsflhigkeit der kirchlichen Anstalten teil.
Einer besonderen Verleihung der juristischen Persnlichkeit bedarf es nicht. Das VermgenswidmungsgeschAft (Schenkung.
letztwillige Verwendung) genOgt nach rmischem Recht, die
fromme Stiftung (pia causa) als Stiftung im Rechtssinn , als
neues Rechtssubjekt hervorzubringen. Der Satz aber. daCs nur
die fr 0 m me Stiftung als vermgensflhige Stiftung uristische
Person) von der Privatperson geschaffen werden kann, fAllt mit
dem anderen zusammen, daCs nach rmischen Recht nur die
ff e nt li c h e, also (in christlicher Zeit) neben den Veranstaltungen des Staates nur die kir c h li c he Anstalt der juristischen Persnlichkeit flhig ist.
L. 48 C. de episc. (1, S) (JU8T1NlAN.): Si quis - captivos
scripserit .beredes - sancimus talem institutionem - valere. 1: Sed et si pauperes quidam scripserit beredes et non inveniatur certum ptocbium vel certae ecclesiae pauperes - et bujusmodi institutionem valere decemimus. 2: Et si quidem captivos
scripserit beredes, civitatis - episcopus et oeconomus bereditatern
suscipiant et ornnino in redernptione captivorum procedat bereditas
- nu110 penitus ex boc lucro vel oeconorno vel episcopo vel sacrosanctae ecclesiae relinquendo.

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224

Allgemeiner Teil. Rechtsfihigkeit.

Wie die Stiftungen. so hat das rmische Kaiserrecht auch

die Vereine behandelt. Das Recht der rmischen Kaiserzeit
verbietet grundStzlich (mit wenig Ausnahmen) alle Vereine.
Es gibt keine Vereinsfreiheit'. Nur diejenigen Vereine sind
erlaubt, denen durch lex specialis (privileg) das Dasein gegeben
ist 11. Der S ta a t schafft den erlaubten Verein durch sein Gesetz, die lex collegii (Kaisergesetz, Senatsbeschlufs), nicht die
Privatperson. Der durch Staatsgesetz erzeugte Verein aber ist
ein Glied der staatlichen Organisation. Er ist eine ff e n tI ich e Krperschaft. Er genierst daher kraft all ge m ein e n
Rechtssatzes die Venllgensfhigkeit der staatlichen Verbinde
.ad exemplum reipublicae" (1. 1 1 D. 3, 4, oben S. 219).
Einer Verleihung der juristischen Persnlichkeit bedarf es auch
hier nicht. Dem rmischen Recht ist die Verleihung der juristischen Persnlichkeit als solche Oberhaupt unbekannt. Es besteht (in der Kaiserzeit) nur der allgemeine Rechtssatz zugunsten der Rechtsfhigkeit f f e n tl ich er Krperschaften.
Die juristische Person ist ausschliefslich die Rechtsform fOr das
ffentliche Vermgen, und Vereine sowie Stiftungen knnen an
der juristischen Persnlichkeit nur dann Anteil haben, wenn sie
in die Reihe der ff e n t li c h e n Krperschaften aufgenommen
worden sind. Der Privatverein als solcher ist von der juristischen
Persnlichkeit ausgeschlossen.
L.l pr. D. qaod cujasqae amv. (8, 4) (GAms): Neque societas
neque collegium neque bujusmodi corpus passim omnibus habere
conceditnr: nam et legibus et senatusconsultis et principalibus constitutionibus ea res coercetur; paucis admodum in casibus concess&
sunt hujusmodi corpora. Vgl. 1. S 1 D. de colleg. (47, 22).
, Vgl. zu dem obigen Pernice, Labeo, Bd.l, S.2896. Mommsen,
Staatsrecht, Bd. 2, S. 886.
I Durch lex specialis erlaubte und folgeweise rechtsf'ihige Vereine
waren z. B. die societas publicanornm (socii vectigalium publicornm), d. h.
der Verein der Steuerpichter , ebenso die Vereine der Pichter von staatlichen Gold-, Silber-, Salzwerken, auch Innungen von Gewerbetreibenden,
z. B. die Bickerinnung, die Schitterinnung in Rom (alle diese Verbinde
dienten staatlichen Zwecken), vgl. l. 1 D. 8, 4. Kraft allgemeinen Rechtssatzes waren (ausnahmsweise) erlaubt die Hilfskassenvereine der niederen
Klassen (collegia tenuiornm, collegia funeraticia), l. 1, D.47, 22, vgl.
E. Loening, Gesch. d. Kirchenrechts, Bd. 1, S. 2086.

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 88. Vareine und Stiftungen.

225

L. 20 D. de reb. dub. (84, 5) (PAuLUS): Com senatus temporibus divi. Marci permise~t collegiis legare , nulla dubitatio est,
quod si corpori cui licet coire legatum sit, debeatur 8: cui autem
non licet si legetur, non valebit, nisi singuJis legetur: hi enim non
quasi collegium, sed quasi certi homines admittentur ad legatom.

Erst innerhalb der d eu t sc h e n Reehtsentwickelung ist der

privaten Stiftung und dem privaten Verein als solchen der Zugang zur juristischen Persnlichkeit erffnet worden, aber immer
unter bestimmten Vorbehalten.
Seit der Reformation lste sich das Stiftungswesen von der
Kirche. Die Stiftung, auch die "fromme Stiflung", war als solche
nunmehr etwas Weltliches. Der Staat nahm die Stiftungen unter
seine Aufsicht. Das Sonderrecht der piae causae fiel hinweg.
Auch andere Stiftungen mochten gleichfalls jetzt Rechtsfhigkeit erwerben. FOr alle privaten Stiftungen ohne Unterschied
aber ist seitdem der Rechtssatz ausgebildet worden, dars sie
RechtsflLhigkeit lediglich durch landesherrliche Ver 1e i h u n g
der juristischen PerBn1ichkeit erlangen. Es sind (auch heute
noch) z w e i Rechtshandlungen notwendig, um eine Stiftung im
Rechtssinn (die rechtsfhige private Anstalt) ins Leben zu
rufen: 1. das private Stiftungsgeschllft des Stifters (mit der Vermgenszuwendung), 2. die staatliche Verleihung der Persnlichkeit (die "Genehmigung" der Stiftung als eines besonderen
Dem collegium licitum, dem reehtsfihigen Verein, stand also seit
Mark Aurel ohne weiteres auch die Vermchtnisfhigkeit zu. Die
Fhigkeit, zum Erben eingesetzt zu werden, besarsen die collegia aber
nach rilmiaehem Recht nur kraft besonderen Privilegs (1. 8 C. 6, 24: collegium si nullo speciali privilegio subnirum sit, hereditatem eapere non
posae, dubium non est) , whrend der Fiskus und die Stdte sehon nach
klaasiaehem Kaiserrecht (vgl. 1. 1 D. 88, 8), nach justinianischem Recht
auch die Kirchen und frommen Stiftungen kraft ihrer juristischen Persnlichkeit zugleich die Erbfhigkeit beaaCsen. Heute ist allen juristischen
Personen als solchen auch die Erbflhigkeit zustindig. Man sieht deutlich,
wie im rilmischen Recht die volle private Rechtsflhigkeit der juristischen
Personen erst allmhlich sich durchsetzte (vgl. oben S. 21l! Anm. I). Zunlchst besars die juristische Person nur die Vermgenstlhigkeit; die Erbflhigkeit bedeutet, dars sie auch der personenreehtlichen Privatrechte fhig
geworden ist (vgl. oben 29), wenngleich die juristische Person von den
aus den eigentlichen Familienverhltnissen entspringenden Rechten durch
ihre Natur ausgeschlossen ist.
8oh., 1D.'i'lI'ioIl811. 18..bll.

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226

Allgemeiner Teil. Rechtsfhigkeit.

Rechtssubjekts). Die dauernde Bindung von Vermgen, welche

in der Stiftung liegt, bedarf der G~theifsung des .Staates. Der
privaten Stiftung soll als solcher die Rechtsfhigkeit zugnglich
sein, aber der Staat will mitwirken, weil tatBA.chlich auch heute
in der Errichtung einer Stiftung im Rechtssinn die Gleichsetzung
von Privatvermgen mit ffen tlichem Vermgen liegt.
B.G.B. 80: Zur Entstehung einer rechtsfAhigen Stiftung ist
aufser dem StiftungageschlLfte die Genehmigung des Bundesstaates
erforderlich, in dessen Gebiete die Stiftung ihren Sitz haben BOU.

hnlich wie den Stiftungen ist es den Vereinen ergangen.

Der seit dem 16. Jahrhundert sich entwickelnde absolute Polizeistaat war den privaten Vereinen gerade so feindlich wie du
rmische Kaiserreich. Der Grundsatz der Vereinsfreiheit ward
beseitigt. Nur der obrigkeitlich genehmigte Verein durfte im
Polizeistaat sein. Die Rechtsfhigkeit des Vereins hatte landesherrliche Verleihung zur Voraussetzung. Erst im Laufe des
19. Jahrhunderts hat das deutsche ffentliche Recht die Vereinsfreiheit wenigstens im Grundsatz wieder aufgerichtet. Der
private Verein bedarf jetzt (im allgemeinen) zu seiner Bildung
von ffentlichen Rechts wegen keiner obrigkeitlichen Genehmigung
mehr. Das Pr iv a t r e c h t aber hat noch heute die Gedanken
des Polizeistaats nicht vllig llberwunden. FIlr eine Reihe von
Einzelfllen (so z. B. fllr die Aktiengesellschaften, die Gesellschaften mit beschrnkter Haftung, die eingetragenen Genossenschaften) hat die Gesetzgebung unserer Zeit. insbesondere des
Deutschen Reiches, die Vermgensfhigkeit auch des Privatvereins durch allgemeinen Rechtssatz anerkannt. Das deutsche
Bllrgerliehe Gesetzbuch hat den Kreis der so bevorzugten Vereine zugunsten der "nicht auf einen wirtschaftlichen GeschAft&betrieb" gerichteten Vereine erweitert (sie sollen. wenngleich
unter gewissen Einschrnkungen, die Rechtsfhigkeit des Privatrechts durch Eintragung in das Vereinsregister erwerben). Im
llbrigen aber steht noch immer der Grundsatz aufrecht, dafs fnr
die privaten Vereine die juristische Persnlichkeit durch staatliche
Verleihung erworben werden mufs. Wir haben heute juristische
Personen des Pr i v a t r e c h t s. Der Staat ist nicht mehr im
AJIeinbesitz der Macht zur Schaffung rechtsfhiget VerbAnde.
Es gibt private Rechtsgeschfte von krperschaftzeugender Kraft.

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,'88. Vereine und Stiftungen.

227

Aber der Staat will die Hand nicht ganz davon lassen. In
der Vereinsbildung besitzt die Privatperson ein Mittel, das
ff e n t 1i c h e Wesen zu beeinftu88en, und in der Vermgensfihigkeit des Vereins liegt eine Handhabe, privatem Vermgen
die Dauerkraft und Ansammlungsfhigkeit ff en t 1i c h e n Vermgens zu gewhren. Daher der Kam p f zwischen den beiden
politisehen GroCsmchten der Gegenwart, dem Staat und dem
einzelnen, um die Erlaubtheit und 'sodann um die juristische
Persnlichkeit (die "Korporationsrechte") der Vereine, und in
dem sonst so granitenen Boden des Privatrechts spOren wir hier
ein unterirdisehes Zittern. Die juristische Persnlichkeit macht
ihre Trger zur "Oberperson, sie, gleich der Tarnkappe, verbergend
nnd doch mit ungeahnter Kraft erfOllend. Einst hat die
juristisehe Person dem Staat gedient, sich in einen einzelnen
zn verwandeln, damit das ffentliche Vermgen der Rechtsformen
des Privatvermgens teilhaftig sei. Jetzt ist die Frage, wie
weit sie dem einzelnen dienen kann und darf, durch Bildung
von sozialem Vermgen seine gesellsehaftlichen Schpfungen mit
Krften nach Art der staatlichen VerbAnde zu erfllen.
B.G.B. 21: Ein Verein, dessen Zweck nicht anC einen
wirtschaftlichen Geschftsbetrieb gerichtet ist, erlangt Rechtsfilhigkeit durch Eintragung in das Vereinsregister des zustindigen Amtsgerichts. 22: Ein Verein, dessen Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschftsbetrieb gerichtet ist, erlangt in Ermangelung besondert'r reichsgesetzlicher Vorschriften Rechtsfhigkeit durch staatliche Verleihung,

Das Mittel der Vereinsbildung ist die Organisation: die

verfassungsmfsige U n te r 0 r d nun g der Vereinsglieder unter
die Vereinsgewalt, damit die Gesamtheit, die Krperschaft, frei
(handlungsfll.hig) und, falls sie die Rechtsfhigkeit erlangt, auch
vermgensfhig werde. Dadurch ist der Gegensatz zwischen dem
rechtsfhigen Verein (Krperschaft) und der bloCsen Gesellschaft
(der societas) gegeben. Das Mittel der Soziettsbildung ist die
o bli ga t ion. Die societas des rmisehen Rechts bedeutet
lediglich einen K 0 nt r akt, gleich anderen Kontrakten, durch den
die Mitglieder zu bestimmten Leistungen zwecks Erreichung
eines gemeinsamen Zieles (z. B. um zusammen eine Flasche Wein
zu trinken) sieh gegeneinander ver p flic h t e n, vgl. unten 82.
15*

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228

Allgemeiner Teil. Rechtsfhigkeit.

Die Soziett des rmischen Rechts ist (nach aufsen, d. h. fOr

Dritte) nichts, der socius ist alles. Die Soziett ist nicht
handlungsfhig, noch vermgensfbig: sie kann als solche weder
die Flasche Wein kaufen, noch die Flasche Wein zum Eigentum
erwerben, noch den Preis ftlr die Flasche schuldig sein. Das
alleE! knnen nur die 8Ocii. Die Soziett ist lediglich ein Rechtsverhltnis unter den socii (fOr niemand sonst vorhanden);
der rechtsfhige Verein aber ist ein neues Rechts sub j e k t, eine
Gesamtheit, die als rechtsfhige Einheit, als Kontrahentin, EigentOmerin, Schuldnerin jedem Dritten gegenobertritt. Es gibt
Krperschaftsvermgen, aber kein Soziettsvermgen im eigentlichen Sinne des Wortes. Das rmische Recht hat den Rechtssatz , dars zur Schaffung einer Krperschaft mindestens drei
Mitglieder notwendig sind (tres faciunt collegium), whrend ein
Soziettsvertrag selbstversUlndlich schon unter zweien mglich ist.
In diesem Rechtssatz spiegelt sich der Gegensatz der beiden
Bildungen. Drei ist die Mindestzahl fOr Fassung eines Mehrheitsbeschlusses '. Mindestens drei mOssen sein, damit ein Wollen und
ein Handeln der Krperschaft (der universitas als solcher) ins
Leben gerufen werden knne, das vom Wollen uud Handeln der
einzelnen sich unterscheidet. Ist mit drei Mitgliedern ein rechtsfhiger Verein zustande gebracht worden, 80 erhebt sich ober
den dreien ein Vierter, ein neues Rechtssubjekt: die universitas,
das collegium, das corpus. Der unsichtbare Vierte ist die
durch Organisation geschaffene, vom Wechsel der Mitglieder
unabbA.ngige, soziale Pel'8On: die juristische Person, - die
tJberperson.
L. 85 D. de V. S. (50, 16) (MABOBLL178): Neratius PrisCuS
tres faeere existimat collegium, et hoc rnagis sequendum est.
, Per nie e, Labeo, Bel. I, S. 292 weist auf diesen Grund des r6mischen
Rechtssatzes hin. - Fr die Fortdauer des einmal gegrndeten corpUl
bedarf es der Erhaltung der Dreaahl nicht, I. 7 2 D. quod cujusque
univ. (8, 4): auch wenn univereitas ad unum redit, stat nomen univereitatiS.
- Nach B.G.B. 56 bedarf es fr die Eintragung eines nicht auf einem
wirtschaftlichen Geechlftebetrieb gerichteten Vereins in das Vereinsregister
(damit erlangt ein solcher Verein die Rechteflhigkeit) der Mindeetsahl von
8 i e ben Mitgliedern.

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 40. Begriff und Arten des Rechtsgeschfts.

229

Zweites Kapitel.

Die Rechtsgeschfte.
39.

Einleitung.
Die Rechtsfhigkeit der Person ufsert sich praktisch darin,
dars in ihrem Namen mit rechtlicher Wirkung (Begrflndung,
Geltendmachung, nderung von Rechtsverhltnissen) gehandelt
werden kann. Ihre Interessen knnen durch eine auf ihren
Namen gehende Geschftsfhrung wahrgenommen werden: sie
hat die Gescbftsherrschaft, d. h. die Wirkungen des Geschfts
(Rechte, Verbindlichkeiten); die Geschftsfhrung, d. h. die Vornahme des Geschfts kann einem Vertreter (unten 45) zustndig
sein. Das vornehmste Mittel der Geschll.ftsfhrung, durch welche
sich die Rechtsfhigkeit der Person verwirklicht., sind auf dem
Gebiet des Privatrechts die Rechtsgeschfte.

40.
BegrUf und .Arten des RechtsgeschAfts.
Wir machen die Wahrnehmung, dafs fr den Eintritt eines
rechtlichen Erfolges der Wille des beteiligten Subjekts bald
gleichgflltig (so bei der Klagverjhrung), bald erheblich ist, und
zwar ist er entweder in dem Sinn erheblich, dafs das Recht
diesem Willen w i der s p r e c h e n will (so in den Fllen des
Delikts), oder in dem Sinn, dafs das Recht diesem Willen
entsprechen will (so in den Fllen des Rechtl!geschAfts). Die
Rechtsgeschfte des Privatrechts (z. B. der Kaufvertrag, Mietvertrag, Eheschliefsungsvertrag) die n e n dem Willen der Privatperson, um gewisse rechtliche Erfolge herbeizufhren. Das
Rechtsgeschft des Privatrechts ist die vom Re c h t zu
willensgemfser Wirkung bestimmte (in diesem Sinne
privatrechtlich erhebliche) Willenserklrung der Privatperson. Und zwar kommt in dem Recbtsge~chft entweder
der Wille nur ein e r Person zum Ausdruck und zur Geltung
(sogenannte einseitige Rechtsgeschfte) oder der bereinstimmende

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280

Allgemeiner Teil. Rechtsgeachifte.

Wille, consensus, mehrerer Personen (sogenannte zweiseitige

Rechtsgesehllfte oder Vertrge).
Ein einseitiges Rechtsgesehft ist z. B. das Testament, das
Stiftungsgeschllft (oben S. 225), die Kflndigung.
Ver tr ge im Rechtssinne sind, wie aus dem Obigen
sich ergibt, rechtlich erhebliche Willenseinigungserklrungen.
Die Vertrge des Ver m gen s ve r k e h rs sind entweder
auf Erzeugung eines Schuldverhltnisses (Ver p f) ich tun gsgeschfte) oder auf gegenwrtige nderung eines bestehenden
Vermgensrechts, z. B. Befreiung des Schuldners, bertragung des
Eigentums oder einer Forderung, Bestellung eines NieCsbrauchs,
eines Pfandrechts gerichtet (Verfflgungsgeschfte). Das
Verpichtungsgesehft (auch obligatorischer Vertrag, Kontrakt
genannt) vermag eine Rechtsnderung zuz usa gen (so I. B. der
Kauf); nur das Verfflgungsgeschft (auch dinglicher Vertrag genannt) vermag die Rechtsnderung zu be wir k e n (so z. B. die bereignung der gekauften Sache an den Kufer). Das Verpflichtungsgeschft bezieht sich auf eine zukflnftige Leistung; das Verfflgungsgesehft stellt die gegenwrtige Leistung (Vermgen811.nderung)
dar: die Verfflgungsgeschfte sind die Lei s tun g s geschfte oder,
was dasselbe ist, die Zu wen dun g s geschlfte des Verkehrs.
L. 1 2 D. de pactis (2, 14) (ULl'IAN.): Et est pactio duormn
pluriumve in idem placitum et consensus.
Eine andere Einteilung der Rechtsgeschfte ist die in negotia
mortiB ca usa und negotia in ter vivos. Negotia mortis causa
sind die Verfflgungen von Todes wegen, d. h. die Rechtsgeschifte
(z. B. das Testament, die Schenkung von Todes wegen), welche
durch den Tod des Verfflgenden inhaltlich bedingt sind (iDSbesondere also Verfflgungen flber den NachlaCs). Sie werden erst
mit dem Tode des Verfflgenden endgflltig wirksam und sind
deshalb regelmCsig 1e t z t will i g e, d. h. bis zum Tode widerrufliche Rechtsgeschfte (sie gelten in der Regel nur kraft des
letzten Willens des Verfflgenden). Negotia inter vivos sind
aUe anderen Rechtsgesehfte 1.
1 Die rmischen Juristen haben eine allgemeine Lehre vom Rechtsgeschift nicht ausgebndet. Sie haben nicht einmal Auadrileke, welche du

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41. Der Tatbestand des Rechtsgeschifts.

281

Das Recht hat eine Reihe von Reehtsgeschl\ftstypen auS>gebildet (z. B. Kauf, Miete, Darlehn, Testament). Jedem
einzelnen Reehtsgeschftstypus entsprechen bestimmte RechtssAtze. Essentialia negotii nennt man den fUr die Zugehrigkeit zu einem bestimmten GeBehll.ftstypus notwendigen, na tu ra 1i a negotii den bei diesem Gesehiftstypus regelma.rsigen
GeschILftsinhalt , ac c i den tal i a negotii sind nderungen der
naturalia. So sind essentialia des Kaufs, dars der eine die Ware,
der andere den Preis zu leisten hat; zu den naturalia gehrt
die Gewbrleistungspflicht des Verkufers fUr Rechtsmngel und
fUr Sachmingel (unten 82); accidentalia sind vereinbart, wenn
z. B. der Verkauf bedingt oder mit Zeitbestimmung (es ist etwa
der Preis gestundet) geschlossen ist. Die essentialia ergeben
sich aus dem Begriff des Rechtsgeschfts (des Gesehll.ftstypus),
die natur.lia aus der den Geschll.ftswillen ergll.nzenden Verkehrssitte bezw. aus ergnzenden (der Verkehrssitte entsprungenen)
Reehtsstzen, die accidentalia endlich aus den Nebenbestimmungen
(Klauseln, nnten 48), welche von den Parteien vereinbart sind.

41.
Der Tatbestand des Beeht&gesehl.fts.
Der Tatbestand eines Rechtsgeschftes (Kauf, Miete usw.)
ist Willenserklrung. Also zwei Tatbestandsstucke : 1. Wille,
2. Erklrung.
I. Der Wille. Der beabsichtigte und kundgegebene
Willensmangel ist erheblich: das Rechtsgeschft ist nichtig.
Fine dieser Art sind die Scheinerklrung (Simulation) und die
Scherzerklirung. S im u I a tion ist die zweiseiti g ge woll te
BeehtegeschlCt oder den Vertrag als eolchen bezeichnen. Actue (auch
actio) ist ein Ausdruck fr jedes rechtlich erhebliche Geschlft, also auch
fr jedes Rechtegeechift, aber er geht darilber hinaus, indem er auch die
8taatareehtliche Verhandlung (agere cum populo) mit umfarst. Pactum ist
die allgemeine Bezeichnung fr jede Vereinbanmg, aber mit Auaechlul"e
derjenigen Vereinbarnngen, die bereite einen technischen Namen haben
(nemm und stipulatio sind den Rmern keine pacta). Mitteis, RiSm.
Privatr., Bd. I, S. 144 W. Die allgemeine Lehre von den Rechtageschlf'ten
ist erst durch die neuere Rechtewissenachaft entwickelt und tritt darum
fr die folgende Darstellung das modeme Recht teilweise stark hervor.

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232

Allgemeiner Teil. Rechtsgeschfte.

(vom Erklrenden und Erkll\rungsempfnger vereinbarte) Abweichung des Willens von der Erklrung: es wird z. B. Scheines
halber ein Kauf geschlossen, nur um den Wert der Sache Dritten
hher erschpinen zu lassen. Das ScheingeschAft ist nichtig. Wird
durch das Schein geschft ein anderes wirklich gewolltes Rechtsgeschft verdeckt (es sollte wirklich verkauft sein, aber billiger),
so ist das verdeckte (dissimulierte) Rechtsgeschft gilltig, faUs
gengende Erklrung vorliegtl. ScherzerklArung liegt vor
bei ein sei t i g ge woll te r, aber nach Meinung des Erklrenden
gengenrl ku nd g e ge ben e r Abweichung des Willens von der
Erklrung. Auch die Scherzerklrung ist nichtig, aber falls
Erklrungsempfnger entschuldbar die Erklrung fr ernstlich
hielt, haftet ihm nach heutigem Recht (B.G.B. 118. 122) der
Erklrende auf das sogenannte negative Gesehftsinteresse, d. h.
auf Ersatz des durch den Glauben an die Gltigkeit des Geschfts verursachten Schadens (ein Fall der sogenannten culpa
in contrahendo).
Der beabsichtigte, aber n ich t k und ge ge ben e Willensmangel ist unerheblich. Unter diesen Gesichtspunkt fllt die
Me n tal res e r v a ti 0 n , d. h. die ein sei ti g ge w 011 te und
zugleich verschwiegene Abweichung des Willens von der Erklrung. Das Rechtsgeschft ist gltig. es sei denn, daCs der
Erklrunggempfnger den inneren Vorbehalt dennoch kannte
(B.G.B. 116).
Schwierigkeiten machen nur die Flle des unbeabsichtigten
Willensmangels : die Flle des sogenannten Geschftsirrtullls. Der
Gegchftsirrtum (auch wesentlicher Irrtum genannt) hat drei
Erscheinungsformen (vgl. B.G B. 119. 120). 1. Die mi Cs,. e rs t an den e Erklrung, d. h. deI" Erklrende hat seine ei ge n e
I Kein Scheingeschift ist das fi duz i a ri s c he Geschft, d. h. das
VeruCserungsgeschft (bprei~rnll1lg einer S/lrhe. Abtretung einer Forderung)
mit einschrnkender Zwerkbpstimmung, z. . zwecks blnrsel" Sicherung des
Erwerbprs oder zwecks bloCs('r Ermchtigun~ (zur Verfgung Dritten gegenfiber), also die Verursprung mit Vorbl'halt (oben R. 67). Obgll'ich dl'f
rechtliche Erfnl~ des fiduziarisc\U'n Geschfts ber den wirtschaftlich bezweckten Erfolg hinausgeht. ist dt'r rl'l'htlil'hp Erfolg (dip Veriufsentng)
doch I'rnstIich gpwolIt: die ~J1l\lIl1ung zwisl'hell dpm rechtlich und dem
wirtschaftlil'b Gewolltl'lI uC~ert sich UUt' ill der mit der VeruCsf'rung
verbundenen Yerpftichtungswirkuug.

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41. Der Tatbestand des Rechtsgeschifts.

238

ErklArung mifsverstanden: er wollte eine Erklrung dieses Inhalts gar nicht abgeben. Beispiel: ein Auslnder hat sich falsch
ausgedrflckt, ein Schwerhriger nimmt in folge falschen Hrens
ein ihm gestelltes, aber mifsverstandenes Vertragsangebot an (erheblich ist im letzten Fall nicht das Mifsverstndnis der gegnerischen, sondern das MifsverstAndnis der eigenen Erklrung:
seine Annahmeerklrung hat einen anderen als den von ihm
beabsichtigten Inhalt). 2. Die m Ha I u n g f' ne Erklrung, d. h.
die ErklArung ist durch Versprechen, Verschreiben, fal~che bermittelung (Bote, Telegraph) anders als beabsichtigt ausgefallen:
eille Erklrung dieses Inhalts wollte der Erklrende Oberhaupt
nieht abgeben. 3. Die wegen Irrtums Dber vorausgesetzte wes e n t] ich e Eigensehaften einer Person (error in qualitate) oder einer
Sache (error in substantia) die gewollte Art des Geschfts
ver feh I end e Erklrung. Wesentlich sind solche Eigenschaften,
nach denen der regelmllfsige Verkehr die Arten der Geschlfte
unterscheidet I. Der Irrtum Ober eine solche Eigenschaft ist ein
die Art des Geschftswillens bestimmender Irrtum im Beweggrund (whrend sonst der Irrtum im Beweggrund den Inhalt
des Geschftswillens nicht qualifiziert) und wird darum vom
rmischen und ebenso vom heutigen Recht behandelt, wie wenn
der Erklrende eine Erklrung dieses Inhalts (dieser Art) gar
nicht bAtte abgeben wollen (vgl. B.G.B. 119, 2). Beispiel: es
adoptiert jemand ein Kind in der Meinung, es sei ein Knabe,
wAhrend es in Wahrheit ein Mdchen ist (error in qualitate) ;
der VerkAufer verkauft einen Stein als uneeht, einen Schmuck
als nur vergoldet, in Wahrheit ist der Stein echt, der Sehmuck
massiv golden (error in substantia: die andere Eigenschaft ndert
fur den Verkehr nicht blofs die Gote, sondern die Art der Sache
die Art. des Geschfts).

I Lenel in Jherings Jahrb. d.

S. 1 ff. ber die in den rmischen
Quellen behandelten Fllle R. Leonhard, Der Irrtum als Ursache nichtiger
VertrAge, 2. Au., Teil 2 (1907), S. 70 ft. - Eine grofse praktische Bedeutung
hat der Irrtum ber wesentliche Eigenschaften brigens nicht, zumal wenn
der Standpunkt des Reichagerichts sich durchaet.zen sollte, dars fr den
KAufer die Anfechtung wegen wesentlichen Irrtums ausgeschlo8sen und nur
der MA.ngelanapruch nach Kaufrecht mglich sei (Entach. d. R.G. Bel. 61,
S. 171 W.).

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------,

234

Allgemeiner Teil. Rechtsgeachifte.

Wie ist in den Fllen des unbeabsiehtigten Wi11ensmangels

(des Geschftsirrtums) zu entscheiden? Das rmische, wenigstens
das klassische rmische Recht stellt sich auf die Seite des Er
klrenden: das Rechtsgeschft ist naeh rmischem Recht wegen
Willensmangels niehtig (es gilt die Willenstheorie), der Dritte
hat den Schaden. Den neuzeitliehen verkehrsfreundlichen Reehtsanschauungen entsprieht das nieht. Das B.G.B. 119 ff. bat
darum in der Hauptsache die Erklrungstheorie : das Rechtsgeschft ist g l1lt i g , es sei denn, dafs der Erklrende u n ver z 11 g I i eh naeh Erkennen des Irrtums das Rechtsgesehl.ft
an f i e h t (d. h. gegen das Rechtsgesehft protestiert). Es kann
also nur der Irrende selbst (nicht aueh der andere Geschftsteil)
den Willensmangel geltend machen. Die Anfeehtung aber erfolgt auf eigene Kosten des Irrenden: dem entsehuldbar auf
das Geschft trauenden Gegner mufs das negative GescbiLfts..
interesse von dem Anfeehtenden ersetzt werden (B.G.B. 122~
Auch die Flle des Geschftsirrtums sind Flle der sogenannten
eulpa in contrahendo: der Erklrende (Irrende) hat den Sehaden I.
L. 57 D. de O. et A. (44, 7) (POJIPOlflUS): In omnibus neo
gots eontrahendis sive bona fide sint eile non sint, si error aliquis
intervenit, ut aliud sentiat puta qui emit ant qui condncit, aliud
qui euro bis eontrahit, nihil valet, quod &Cti sit.
L. 4:1 1 D. de contr. empt. (18, 1) (JULwmS): MenslID
argento coopertam mihi ignoranti pro solida vendidisti impradens :
nulla est emptio pecuniaque 80 nomine data condicetnr.
11. Die Er k I run g ist die Kundgebung des rechtsgeschft.
liehen Willens. Der nieht kundgegebene Wille ist reehtlich b& Auf Entsehuldbarkeit oder Unentsehuldbarkeit des Geaehl.ftairrtmDI
kommt nichts an (es braucht also keine wirkliche culpa vonu!ip.gen), deDll
die Fl.lle des GeschJ.ftairrtums sind .unechte" Irrtumsfllle, d. h. es wirkt
nicht der Irrtum als solcher, sondem der Mangel des utigen Geaehl.fta
willens. Auf Entschuldbarkeit des Irrtums kommt es nur in den selteDeD
.echten" Irrtumaflllen an, d. h. in den Fl.llen, in denen der Irrtum aIa
solcher auanabmaweiae reehtaerheblich ilt (a. B. als VoranssetnDg der
Ersitzung, dei gutgliubigen Frachterwerbs) und galt fr diese Fl.lle im
rmischen Recht (nicht mehr nach B.G.B.) der Satz, daCs Rechtlirrtum
(error juris) grundaitzlicb unentschuldbar und nur error facti entschuldbar
sei (doch konnte Soldaten, Minderjlhrigen, Frauen, Ungebildeten Rechteirrtum nachgesehen werden).

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 41. Der Tatbestand des Rechtsgeschfts.

235

deutungslos. Die Mehrzahl der reehtsgeschll.ftlichen Erklrungen

ist empfangsbedarftig ("einem anderen gegen aber abzugeben"): die Kundgebung des Willens mufs an einen be8 tim m te n "anderen", d. h. an den gegnerisch Beteiligten, gerichtet sein (Beispiele: das Vertrllgsangebot, die Ktlndigung,
die Aufreehnung). Einzelne Reehtsgeschfte sind formbedarftig
(z. B. das Testament): es ist eine bestimmte Art der Kundgebung vorgeschrieben. Die meisten Reehtsgeschll.fte sind formfrei: die Willenserklrung kann in beliebiger Form erfolgen.
Es ist nieht einmal stets eine besondere auf Kundgebung geriehtete Handlung (ausdraekliehe Willenserklrung) ntig; e8
kann eine der Ausfahrung des Willens dienende Handlung (konkludente Handlung) genagen, die den Willen ersehliefsen lfst
(stillschweigende Willenserklrung).
111. Ni c h ti gkeit un dAnfee h t ba rkei t. Das nic hti ge Reehtsgeschll.ft ist ohne weiteres (ipso jure) far die gewollte Wirkung a's nicht vorhanden zu beurteilen. Die Nichtigkeit kann jedermann, den das Geschll.ft angeht, geltend machen '.
, Die Nichtigkeit ist also grundstzlich sogenannte ab sol u t e Nichtigkeit. Ausnahmsweise ist die Nichtigkeit eine relative, d. h. sie besteht
nur zugDnsten bestimmter Interessenten. Ein rGmisches Beispiel: die
Freilaaaung in mudem ereditorum ist nur zugunsten der Glubiger nichtig
(vgL oben 8. 192 und Mitteis, RGm. Privatr., Bd. I, S. 242. 248); hnlich
heute KO 7. Der relativen Nichtigkeit niehstverwandt ist die gleichfalls
nur ansnahmsweise auftretende s c h web end e Nichtigkeit: die Nichtigkeit
kann sich rickwirts in Gltigkeit verwandeln. Ein rmisches Beispiel fr
das letztere die Konvaleszenz der Schenkung unter Ehegatten, unten 94,
heute die Konvaleszenz des von einem Minderjhrigen abgeschlossenen Geaehlfts durch Genehmigung seines gesetzlichen Vertreters, B.G.B. 108.Alle Flle der Nichtigkeit begreift im B.G.B. der Ausdruck "Unwirksamkeit" (der Ausdruck "nichtig" bezeichnet nur die absolute Nichtigkeit). Es
gibt aber auch gltige (als vorhanden zu beurteilende) Rechtsgeschfte, die
doch "unwirksam" sind (vgl. B.G.B. 185), d. h. ihre volle Wirkung nicht
entwickeln (Unwirksamkeit im engeren Sinn): Hauptfall die VeruCserung
einer fremden Sache. Dieser letztere Fan hat mit den Fllen der relativen
und der schwebenden Nichtigkeit die MGglichkeit der Konvaleszenz (der
"Heilung" der Unwirksamkeit) gemeinsam. - Die RGmer behandeln die
Fille der Unwirksamkeit kasuistisch. Eine wissenschaftliche Entwickelung
allgemeiner Gesichtspunkte fehlt. Die Regel aber bildet im Zivilrecht die
absolute (und folgeweise unheilbare) Nichtigkeit. Von ihr gilt der Satz:
Quod initio vitiosum est, non potest tractu temporis eonvalesccre(l.29 D. 50, 17).

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236

Allgemeiner Teil ReehtsgeachAfte.

Nichtig (absolut nichtig) ist das Rechtsgeschft 1. wenn es am

Tatbestande (am Willen oder an der Erklrung) mangelt & ;
2. wenn das Rechtsgeschft unsittlich oder gesetzwidrig ist. Unsittlichkeit des Rechtsgeschfts (z. B. Versprechen einer Belohnung fr eine unsittliche Handlung) hat schlechtweg die
Nichtigkeit zur Folge. Gesetzwidrigkeit macht das Rl'chtsgeschft nichtig, wenn das Gesetz (was im Zweifel anzunehmen
ist) die Nichtigkeit des verbotenen Rechtsgeschfts will: lex
per fe c t a. Doch kann das Gesetz sich darauf beschrnken,
anderweitige Rechtsnaehteile z. B. Strafe anzudrohen: lex mi nu s
q uam perfecta (ein Beispiel die Vorschrift des Trauerjahrs,
unten 98). Eine Vorschrift, die fr den Fall des Zuwiderhandelns
weder Nichtigkeit noch Rechtsnachteile androht, ist eine lex
i m per fee t a (ein Beispiel aus dem heutigen Recht die Vorschrift
des H.G.B. 51. 57 ber die Art, wie der Bevollmchtigte des
Kaufmanns eine von ihm im Namen des Kaufmanns ausgestellte
Urkunde zu unterzeichnen hat). Formvorschriften sind leges
perfectae (vgl. B.G.B. 125). Immer bedeutet die lex perfecta
eine G lti g k e i t s vorschrift ("Mufsvorschrift"), die lex minus
q uam perfecta und die lex imperfecta eine blofse 0 r d nun g s vorschrift ("Sollvorschrift ").
Das an fe c h t bar e Rechtsgeschft ist gltig, aber eine bestimmte Person (der AnfechtungBbereehtigte) ist befugt, das
Rechtsgescllft zu entkrften, entweder mit Vernichtungs wirkung
(das versteht man heute unter Anfechtbarkeit im engeren Sinn),
so dars das angefochtene Rechtsgeschft rckwrts, ex tune,
nichtig, "reszindiert" wird (dazu diente im rmischen Recht insbesondere die Erbittung der in integrum restitutio, unten 56,
heute die " Anfechtung" des B.G.B.) oder mit blofserVerpichtungswirkung: der Gegner ist verpflichtet, die Wirkungen des angefochtenen Geschfts durch ROckleistung fOr die Zukunft, ex
nunc, zu beseitigen (dazu diente z. B. die rmische actio doli,
die actio quod metus cautla, die actio Paulian& unten 42. 73) '.
Die im rmiachen Recht auftretenden Hauptformen der Unwirksamkeit entwickelt Mit te i a, Rm. Privatr., d. 1, S. 286 W.
6 In den FAllen dea GeschAftairrtuma iat jedoeh der Willensmangel als
solcher nach unaerem heu ti gen Recht (.G.B.) unerheblich, oben unter I.
e Die Anfechtungamittel gehren, wie der Text ergibt, vornehmlich dem

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 42. Die Motive des Rechtsgeschfts.

237

Die Anfechtung des B.G.B. erfolgt in der Regel durch blofse

Anfechtungserklrung (dem Gegner wird erklrt, dafs man das
GeschAft nicht gelten lassen wolle) und ist eine Anfechtung mit
Vernichtungswirkung , vgl. B.G.B. 142 ff., whrend die Anfer.htung unserer Konkur80rdnung und unseres Anfechtungsgesetzes eine' Anfechtung mit blofser Verpflichtungswirkung bedeutet, vgl. unten 73.
42.

Die Iotive des Rechtsgeschfts.

Die BeweggrUnde, aus welchen das Rechtsgeschft hervorgeht, sind im allgemeinen fr seine rechtliche Wirkung gleichgltig, und ist es also auch gleichgUltig, ob der Handelnde
durch das Rechtsgeschft die Zwecke erreichte, welche er verfolgte (er hatte z. B. gedacht, das gekaufte Buch handle von
Schiefl'gewehren, whrend es in Wirklichkeit die "Gewere, d. h.
den Besitz des deutschen Rechts, zum Gegenstande hat). Falsa
ca usa non 11 0 ce t. Der Beweggrund und folge weise auch der
Irrtum im Beweggrund ist grundstzlich unerheblich.
Ausnahmsweise aber sind die Motive dennoch von rechtlicher
Bedeutung, und zwar, wenn wir von den oben ( 41) bereits
besprochenen Fllen des error in qualitate und des error in
substantia absehen, in drei Fllen: in den Fllen des metus,
des dolus und der Schenkung.
I. Der Fall des met u s ist der Fall eines dur c h (e rbe bli che) D ro h ung erz w u ngenen R ec h ts gesc hft s.
Die Drohung (sogenannte vis compulsiva, im Gegensatz zu der
krperlichen Gewalt, der sogenannten vis absoluta) war auf den
Absehlufs dieses Rechtsgeschfts gerichtet, z. B. auf die EigentumsUbertragung oder auf die Ausstellung eines ZahIungsversprpchens. In solchem Falle ist das Rechtsgeschft nach
rmischem Zivilrecht gltig und voll wirksam zustande gekommen (quamvis eoactus voIui, I. 21 5 D. 4, 2); der Prtor
pritorischen Recht an. Die AnfechtbAl'keit ist im rmischen Recht
regelmlfeig honorarischen, die Nichtigkeit regelmiCsig zivilrechtlichen Ursprungs. Aber das gilt keineswegs durchweg. Es gab auch pritorische
Nichtigkeit Ivgl M itteis a. a. 0.), ebenso gab ea zivilrechtliche Anfechtbukeit. Eine zivilrechtliche Anfechtungsklage WAl' die querela inofficiosi testamenti, unten 118.

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288

Allgemeiner Teil. Rechtsgeschifte.

aber gibt dem Bedrohten Rechtsmittel, um dif:' Wirkungen des

erzwungenen ReehtsgeschAfts zu beseitigen: die a c t i 0 q u 0 d
met u s ca usa (als Dl'liktsklage gegen den Drohenden auf Ersatz, unten 85, andererseits als actio in rem seripta auf Rockleistung gegen jeden, der aus dem erzwungenen Rechtsgeschft
einen Erwerb ableitet, unten 52) und die ex ceptio quod metus
ca u Ba (eine Einrede, falls ich aus dem RechtRgesehAft verklagt
werde). Auch kann propter metum die in integrum restitutio (56)
erbeten werden 1. Im Fall der vis absoluta (durch krperliche
berWltigung wird der Schein einer WilIenserklArung hergestellt:
der eine fOhrt dem anderen die Hand zur Unterschrift) bedarf es
keines Rechts~ittels j der Tatbestand eines RechtsgesehAfts liegt
Oberhaupt nicht vor (es fehlt nicht blofs der Wille, sondern auch
die ErklArung), whrend die vis compulsiva (die Drohung) Willen
und Erklrung und deshalb nach rmischem Zivilrecht ein gOIti g e s RechtsgeschAft hervorbringt.
L. 1 pr. D. quod met. c. (4, 2): Ait praetor: QUOD JIB'l'OS
CAUSA GBSTUJI BBIT, BA.TUX NON BAlIBBO.

L. 14 8 D. eod. (ULPIAlII.): In hac actione Don quaeritur,

utrum is, qui convenitur, an alius metum fecit: safftcit enim hoc
docere, metum Bibi illatum vel vim t et ex hac re eum, qui convenitur, etai crimiDe caret, lucrum tamen sensisse.
n. Der Fall des dolus ist der Fall des durch absichtliche TAuschung (Betrug) Heitens des Vertragsgegners hervorgebrachten RechtsgeschAfts. Der
eine Vertragsteil ist dur c h den an der e n betrogen worden.
Auch in solchem Fall war das RechtsgeschAft nach Zivilrecht
gOltig und voll wirksam, aber der PrAtor gab gegen den Betroger
Rechtsmittel, um die Wirkungen des Rechtsgeschfts aufzuheben:
die (jedoch nur subsidiAr, wenn keine andere Klage zustADdig
ist, gestattete) ac ti 0 d 0 li (nur gegen den Betrnger selbst, nicht
1 Das B.G.B. gibt propter metum: 1. ein die rGmische iD integnUD
reatitutio eraebendes Anfechtungarecht ( 128. 124); 2. einen der delikti.chen
actio quod metus causa entsprechenden Riickleistunga- und Ersata&lllpra~
gegen den Drohenden ( 8'l8, 2. 826); S. eine Einrede (I 858). Die actio m
rem acripta propter metum ist dem B.G.B. unbekannt. Aber das ADfechtuDgII
recht geht in rem gegen das Rechtsgeschift als solches, auch wenn 811 nicht
mit dem Drohenden selber abgeBchloaaen ist.

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 42. Die Mothe des RechtsgeschAfts.

239

gegen den Dritten, welcher aus dem Geschft einen Vorteil hat),
um allen Schaden aus dem Geschft ersetzt zu verlangen (wozu
nach Umstnden auch das Ro.ckgAngigmachen des Geschfts gehren kann) und die ex c e p t iod 0 1i, um sich gegen die Klage
des Betrtlgers (oder seines Rechtsnachfolgers) aus dem Geschft
zu verteidigen. Auch gibt es eine in integrum restitutio propter
dolum ( 56)11.
L. 1 1 D. de dolo (4, 3): Verba aatern edieti taUa sant:
QUAE

DOLO

KALO FACTA ESSE DlCENTUB,

81 DE HIS REBUS ALIA

ACTIO NON lUllT ET mSTA CAUSA ESSE VIDEBITUR, mDICIUJI DABO.

III. Schenkung (donatio) ist dieVermgenszuwendung aus

Freigebigkeit, d. h. um der Bereicherung des Empfngers willen.
Vermgenszuwendung liegt nur vor bei gewillko.rter Vermgensminderung (pauperiorem fieri) auf der einen, Vermgensmehrung (locupletiorem fieri) auf der anderen Seite. Der blorse
Verzicht auf eine Erwerbsmglichkeit (z. B. Ausschlagung einer
Erbschaft, eines Vermchtnisses zugunsten eines anderen), ist
keine Schenkung: es fehlt die Vermgensminderung. Ebenso
ist Verpfndung keine Schenkung: es fehlt die Vermgensmehrung. Die Vermgenszuwendung kann geschehen durch
11 Auch das B.G.B. gibt propter dolum drei Rechtsmittel: 1. das Anfeehtungsrecht, und zwar nur in personam (gegen den Betrger und gegen
den doli particeps) bei empfangabedrftiger Willenserklirung, aber in rem
(gegen jeden der den Vorteil hat) bei Anfechtung einer nicht empfangsbedrftigen Willenserklirung (Beispiel fr das letatere: durch Tuschung
bin ich zu einer Erbschaftsantretung bestimmt worden) ( 123.124:); 2. einen
deliktischen Ersatzansprnch gegen den Betrger ( 823. 2. 826); S. eine Einrede gegen den Betrger bezw. dessen Rechtsnachfolger ( 85S). - Sowohl fr die Flle des metus wie die des dolus gilt nach B.G.B.: 1. Die
Anfechtung (welche das durch Drohung, durch Tuschung hervorgebrachte
Rechtsgeschft vernichtet) erfolgt auf Kosten des Gegners (keine Ersatzpflicht des Anfechtenden, auch nicht wenn die Anfechtung in rem geht).
2. Die Anfechtung braucht nicht, wie in den Fllen des Geschi.ftsirrtums
(S 41), unverzglich zu erfolgen; das Anfechtungarecht besteht ein Jahr
lang. S. Der deliktische Ersataansprnch verjhrt in drei Jahren ( 852).
4. Die Einrede ist unverjhrbar ( 858). - Auch der Geschftsirrtum (z. B.
der Irrtum ber den Inhalt einer von mir unterschriebenen Urkunde, der
Irrtum ber wesentliche Eigenschaften) kann durch Tuschung erzeugt
sein. Dann stehen dem Irrenden die strkeren Recht&behelfe auf Grund
der Tnachung zn Gebote.

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240

Allgemeiner Teil. Rechtsgeschfte.

Rechtsgeschft (Vertrag) mit dem Beschenkten: durch Verfgungsgeschft (z. B. dando, Verufserungsvertrag; liberando,
Erlafsvertrag) oder durch Verpflichtungsgeschft (promittendo,
Schenkungsversprechen)8. Sie kann auch geschehen ohne Vertrag mit dem Beschenkten, etwa durch Geschft mit einem
Dritten, nmJich durch unentgeltJiche negotiorum gestio fUr den
Beschenkten: der Onkel bezahlt z. B. animo donandi die Schulden
des Neffen, oder er Obernimmt sie durch Schuldvertrag mit dem
Glubiger (SehuldObernahme, expromissio, unten 80). Ja, eil
ist mglich, dafs die Vermgenszuwendung oberhaupt durch kein
besonderes Rechtsgeschft, sondern lediglich mittelbar durch
gnstigt'n Inhalt eines entgeltlichen Rechtsgeschfts gemacht
wird (negotium mixtum cum donatione: eine Sache, die zehn
wert ist, wird schenkungshalher fOr fnf verkauft). Immer aber,
auch wenn die Zu wend ung (das objektive StOck des Schenkungstatbestandes) ohne Vertrag, bzw. ohne besonderen Vertrag mit
dem Beschenkten zustande kommt, bedarf doch die Schenkungsabsicht (das subjektive StOck) der Annahme durch den Beschenkten: wie nar.h rmischem (vgl. z. B. l. 18 D. 12, 1), so
auch nach heutigem Recht (B.G.B. 516). Ich kanD zwar ohoe
meinen Willen bereichert, aber nicht ohne meinen Willen beschenkt werden. Ist die Zuwendung (die Bereicherung) ohne
meinen Willen vollzogen (es hat jemand meine Schulden bezahlt),
so kann ich doch die Schenkung ablehnen. Die Zuwendung wird
durch Ablehnung der Schenkung nicht notwendig vereitelt bezw.
nicht ro.ckgogig, aber sie ist bei mangelnder Einigung Ober den
Schenkungszweck sine causa (ohne "rechtlichen Grund"). Es
I Das Schenkungsversprechen bedeutet eine noch unvollzogene
Schenkung (es kann darum die Erfllung einer dem Beschenkten gemachten
Auflage noch nicht gefordert werden); aber es ist bereits ein J<'ordorungsrecht auf knftige Schenkung begrndet. Der Schenkversprecher haftet
nur fr dolus und culpa lata, zahlt keine Verzugszinsen und hat das beneficium eompotontiae, und zwar unter BerckBichtigung Beiner BonBtigen
Schulden (vgl. unten 5 Anm. 5). Wie das rmische Recht, BO im wesentlichen auch das B.G.B. 519 ft'. Whrend aber nach justinianischem Recht
das SchenkungsV'erBprechen (Boweit nicht die InBinuationBBumme berschritten
wird) form lOB gltig iBt, hat das B.G.B. 518 die Formvorschrift: das
Schenknngsversprechen bedarf, ohne Rcksicht auf seinen Betrag, der
gerichtlichen oder notariellen Beurkundung.

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 42. Die Motive des Rechtsgeschifts.

241

fehlt ein die Zuwendung rechtlich verstndlich machendes, ihr

bestimmte rechtliche Art verleihendes Zweckgeschft (Kausalgeschft). Ich bin zur Rtlckgngigmachung der Zuwendung durch
Rtlckleistung (gegen mich geht die condictio sine causa, unten
83) verpflichtet und zugleich berechtigt. Immer gehrt zur
Schenkung ein Vertrag.
Schenkung ist ein unwirtschaftliches Geschft. Darum wird
sie von Rechts wegen nicht begtlnstigt. Schon die lex Cincia
(204 v. Chr.) verbot tlbermllfsige Schenkungen (das Mafs ist uns
unbekannt) und nahm nur gewisse Personen (exceptae personae)
von dem Verbot aus: so den Ehegatten, nahe Verwandte und
Verschwgerte. Aber die lex Cincia war eine lex imperfecta:
es fehlte die Sanktion eines Rechtsnachteils. Die tlbermllfsige
Schenkung blieb nach Zivilrecht vollgtlltig. Das prtorische
Recht griff jedoch ein. Solange die Schenkung noch nicht in
jeder Hinsicht rechtsgtlltig vollzogen war (es lag z. B. nur erst
ein Schenkungsversprechen vor, oder es war die res mancipi
zwar manzipiert, aber noch nicht tradiert worden), konnte der
Schenker die tlhermfsige Schenkung entkrften: gegen die
Klage aus dem Schenkungsversprechen, gegen die rei vindicatio
des Manzipationserwerbers gab der Prtor exceptio legis Cinciae.
Ja es konnte unter Umstnden der Schenkgeber durch Besitzinterdikt (vgJ. das interdictum utrubi, unten 67, Anm. 3) sich
den Besitz der schon voll verDufserten Sache zurtlckverschaffen.
War aber die Schenkung rechtsgtlltig vollkommen vollzogen
(donatio perfecta), lag also z. B. Eigentumserwerb und unanfechtbarer Besitzerwerb auf Seiten des Empfngers vor, so blieb es
bei der VolJgtlltigkeit auch der tlbermfsigen Schenkung. Das
gleiche galt in spt-klassischer Zeit, wenn der Schenker gestorben
war ohne gegen die Schenkung vorgegangen zu sein: der Erbe
konnte, wie ein Reskript von CaracalJa bekrftigte, die lex Cincia
nicht mehr geltend machen (seine exceptio legis Cinciae ward
durch replicatio doli entkrftet, vgl. Fr. Vat. 294. 312). "Morte
Cincia removetur". Noch das Recht der ganzen klassischen Zeit
steht auf dem Boden der lex Cincia '. Erst mit Konstantius
, ber die schwierigen an die lex Cincia sich knpfenden geBchichtlichen Fragen vgl. jetzt Mit t eis, Rm. Privatr. Bd. 1, S. 153 W.
8oh .... lutitutioDeD. 13. Auf!.
16

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242

Allgemeiner Teil. RechtBgeBchAfte.

Chlorus (Ende des 3. Jahrhunderts) setzt die sptere Kaisergesetzgebung o.ber die gerichtliche Insinuation der Schenkung
ein, welche die Grundlage des justinianischen Rechts bildet.
Im jus tin i a n i s c h e n Recht gelten fUr die VermOgeDBzuwendung, welche schenkungshalber gemacht wird, um dieses
Motivs willen, folgende Rechtssll.tze:
1. Die Schenkung unter Ehegatten ist nichtig (vg1. 94
a. E.). Das galt schon nach klassischem Recht (nicht aber nach
der lex Cincia, welche vielmehr den Ehegatten zu den exceptae
personae zhlte). Im B.G.B. ist das Verbot der Schenkung
unter Ehegatten verschwunden.
2. Die Schenkung bedarf, wenn sie ein gewisses Mars oberschreitet, zur GOltigkeit fo.r das Mehr der gerichtlichen Insi
nuation, d. h. der Erklrung des Schenkungswillens vor Gericht.
Das Mars ist von Justinian auf 500 solidi (nach gemeinem
Pandektenrecht = 4666 Mk. und 67 Pf.) angesetzt worden.
Auch dieser RechtBBatz ist dem B.G.B. unbekannt. DasB.G.B.
unterscheidet vielmehr zwischen der vol1zogenen und der nur
erst versprochenen Schf'nkung. Nur das Schenkungs versprechen
ist als solches formbedorftig (vgl. Anm. 3); die vollzogene Schenkung ist gOltig ohne ROck sicht auf ihre HOhe.
3. Das Geschenkte kann wegen groben Undankes (LebensnachsteIlung, grobe Injurien) zuruckgefordert werden.
Die mortis causa donatio, d. h. die Schenkung, welche
erst dadurch endg01tig wird, dars der Beschenkte den Schenkgeber Oberlebt, steht in bezug auf die namhaft gemachten
RechWltze und auch noch in mancher anderen Hinsicbt nicht
unter Schenkungsrecht, sondern unter Vermchtnisrecbt ( 118).
Auch die remuneratorische Schenkung (z. B. an den
Lebensretter) steht nicht unter Schenkungsrecht (kann nicht
wegen Undanks widerrufen werden, bedarf nach rmischem
Recht keiner Insinuation), sondern wird der ErfDlIung einer Verbindlichkeit gleich behandelt (ebenso B.G.B. 534). Dagegen
steht die Schenkung unter einer Auflage (donatio sub modo,
vgl. 43) allerdings unter Schenkungsrecht : sie ist Schenkung,
wenngleich der Wert der Schenkung durch die Auflage gemindert ist.
L. 1 pr. D. de donat. (89, 5) (JULIAN.) : Donationea com-

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 48. Die K.la1l8eln des Rechtageachlfta.

248

)lana. lIU1. Dat aliquis ea mente, ut statim velit accipientis fieri,

Dec uIIo C8BU acf se 1'8ftI'ti, et propter nullam aliam causam f&eil,
qum ut liberaJitatem et munificentiam exerceat: haec proprie do-

natio appellator.
I 1 I. de donat. (2, 7): Mortis causa donatio est, quae propter
mortis fit suspieioDem: cum quia ita donat, ut, si quid humanitus
ei contigisset, haberet is, qui aecepit; sin autem supervixisset, qui
donavit, reeiperet, vel si eum donationis poenituisset, aut prior
deeesserit is, cui donatom sit. Hae mortis causa donationes ad
exemplum legatorom redaetae sunt per omnia . .; a nobis constitotum est, ut per omnia fere legatis connomeretur . Et in
summa, mortis caosa donatio est, eum magis se quia velit habere
quam eom, eui donatur, magisqoe eum, cui dODat, quam heredem
suom.

48.

Die .Klauseln des Beehtsgesehlfts.

Die normalen Wirkungen des Rech~geschAfts knnen durch
Nebenberedungen der Parteien eine Umgestaltung erfahren.
Darin besteht das Wesen des klausulierten Rechtsgeschfts.
Drei Arten von Klauseln (aeeidentalia negotia, oben 40) sind
Ton besonderer Bedeutung: Bedingung (eondicio), Termin (dies)
und Auflage (modus).
I. Die Be d in gun g ist eine zuko.nftige u ng e w is s e Tatsache, von deren Eintritt durch ParteiwillkOr die. Wirkung des
Rechtsgeschfts abhngig gemacht ist: entweder der Beg i n n
der Wirkung (a u fs chi e ben d e Bedingung, Susp8nsivbedingung)
oder die I' e end i gun g der Wirkung (a u fl6B end e Bedingung,
Resolutivbedin gun g). Mit Eintritt der aufschiebenden Bedingung
treten die normalen Wirkungen des RechtPgeschfts ipso jure
(von selber) ein. Mit Eintritt der auflOFenden Bedingung hren
die normalen Wirkungen des RechtFgesehfts ipso jure auf.
Das aufs chi e ben d bedingte Rechtsgesehft bedeutet die
Vor aus e r k I run g des GeschAftswillens fOr einen ktlnftigen
ungewissen Fall. Das GeseUft ist geschlossen und bindet
darum sofort, schon vor Eintritt der Bedingung: vereitelt eine
Partei in Widerspruch mit dem GesehftBschlufs (wider Treu
und Glauben) die Bedingung, so gilt die Bedingung als einge16*

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244

Allgemeiner Teil. Rechtsgcschifte.

treten I, vereitelt sie schulrlhaft das g~gnerische Recht (z. B.

durch Verni~htung der bedingt verkauften Sache), so ist sie
bei Eintritt der Bedingung zu Schadensersatz verplHchtet. Aber
whren,1 sch webender Beclingung (pendent.e condicione) hat das
aufschiebeDlle beclingte Geschft nur diese Bi nd u n gs wirkung,
nicht die seinem Inhalt zukommende Geschllftswirkung: das bedingte VerpflichtungsgeschAft erzeugt noch keine Schuld (sondern
nur eine spes debitum iri), das bedingte Verfugunsgesehft
(z. ll. bedingte Ve\'uf~erung) noch nicht die gewollte RechtS.
nderung (kein!'n EigentumsUbergang usf.). Erst mit E rf lfu ng
der Bedin~ung (exi!-tente condicione) tritt die Geschftswirkung
(Schuld. Eigeutumsbergang usw.) ipso jure ein: fr die Zukunft (ex nunc), also ohne RckwirkungS (so auch nach B.G.B.
158. 159), so dllfs Zinsen und Frchte der Schwebezeit im
Zweifel dem Zwischenberechtigten bleiben. Aber die Geschftswirkung tritt ipso jure ein, vermge des da mals (bedingt) geschlnssenen Geschfts. Wenn daher der bedingt Verfgende
whrend der Schwebezeit eine widersprechende unbedingte Verfogung getroffen haben sollte (etwa durch Verpfndung der bedingt veru!lsertt'n Sache oder durch nochmalige Abtretung der
bereits bedingt ahgetretenen Forderung an einen Dritten), so
wird nll eh Eintritt der Bedingung die unbedingte Zwischenverfgung durch die Altere bedingte Verfgung entkrftet. Das
Rerht des Sondernachfolgers (zu dessen Gunsten whrend der
SehweItezeit verfUgt wurde) ist, ebenso wie das Recht seines
Auktors, ein .revokables", von der Bedingung abhngiges Recht:
re~oluto jure dantis resolvitur etiam jus accipientis.
Anders
na,1lrlich wenn die Bediugung ausfllt: bei Aus fa II der Be1 L. 161 D. de R. J. (50, 17): In jure dvili recl'ptum est, quotiens per
euro, cujus in!t'rest eondicionl'm non impleri, fiat quominus impleatur, prrillde
habcri "c si impleta condicio fuisset. Ebenso G.. 162.
~ V gl. B G .B. 160, wo der allg,'meine Grundsatz ausgesprochen ist.
Das rmische RC'cht hat entsprechende Einzelentscheidungen, z. .: die rei
vindicl\tio dea bedingt Veraurs"mden kann der Erwerber, dem die Sache
b,~r ha b('rg 'bl'n war, whrend schwebender Bedingung durch exceptio doli
(weg"n Gdahrtlung seiDf~s knftigen Rechtserwerbs) entkrften, 1. 7 8 D.
de jure dnt. (:da, ;~).
DuCs dips d"r Standpunkt des rmischen Rechts ist, stellt auCsl'r
Zweifel Mitteis, Rm. Privatr. Bd. 1, S. 172W.

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 48. Die KlauBeln deB Rechtsgeschifts.

245

dingung (deficiente eondicione) hat das aufsehiebend bedingte

GeschAft endgtlltig k ei ne Wirkung.
Das auf ls end bedingte Rechtsgesehft bedeutet die Vorauserklrung der Entkrftung des GeschAft:-wilJens fllr einen
kOnftigen u n ge w iss e n Fall. Dars solche Klausel mglieh sei,
hat sich im rmischen Reeht erst all mh lieh durehgesetzt. Die
ltere Zeit Hers die auflsende Bedingung nur bei Verpfliehtungs
geschAften zu, und zwar nur bei den formlosen, frei .zu beurteilenden bonae fidei negotia, wie z. B. dem Kauf'. Den zivil
rechtliehen VerpfliehtungsgeschAften strengen Reehts (stricti juris
negotia) konnte keine das GeschAft auflsende Bedingung beigefOgt werden. Die Stipulation ward (so viel wir sehen knnen)
dureh auflsende Bedingung ungOltig (whrend einer aufschiebenden Bedingung niehts im Wege stand): der formal erklArte Gesehftswille konnte zwar in seiner Wirkung suspendiert,
aber nicht im voraus eventuell zurOekgenommen werden. FOr
die VerfOgungsgeschAfte, insbesondere die EigentumsverAurserung,
schlofs das Zivilrecht vollends die auflsende Bedingung aus:
Eigentum auf Zeit war dem Zivilrecht ein Widerspruch in sieh
selbst. So wurden von den Alteren Juristen die auflsenden Bedingungen des Verkehrs (in diem addictio, lex commissoria) fOr
die Eigentum~verurseruDg in aufsehiebende Bedingungen verwandelt (der Kufer erwarb dingliches Recht erst, wenn die auflsende Bedingung ausgefallen war). Julian hat als Erster die
in diem addictio als auflsende Bedingung auch fOr den
d i n g 1i c he n Rechtserwerb behandelt: er gibt dem KAufer sofort eine dingliche Rechtsstellung (Usukapionsbesitz und Fruchtrecht), die aber mit Eintritt der Resolutivbedingung ipso jure
erlischt (I. 2 4 D. 41, 4). Seitdem hat die Mglichkeit, auch
die dingliche Rechtszuwendung unter auflsende Bedingung zu
, Beim Kauf gab eB Bchon in alter Zeit die in diem addictio, d. h.
die kassatoriBche KlauBel (der Kauf geht zurck, wenn binnen beBtimmter
Zeit von anderer Seite ein beBBereB Angebot gemacht wird: BO bei der
Versteigerung), und die 18:1: commiBBoria d. h. die VerfallklauBel (der
Kauf geht zurck, wenn der Kiufer nicht binnen beBtimmter Zeit den
PreiB zahlt, vgl. nnten 84 Anm. 8). - ber die EntwickeluDgsgeBchiehte
der auflBenden Bedingnng MitteiB, Rm. Privatr., Bd.l, S.178tF., desBen
Ergebnisse dem Text zugnlnde liegen.

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246

Allgemeiner Teil. Reehtageaehi.fte.

steUen, im rmischen Recht Anerkennung gefunden I: das resGlutivbedingte dingliche Recht ist IIrevokabelK und flUt mit Eintritt der Bedingung ipso jure weg', aber ohne Rnek.ziehung (die
FrO.chte der Zwischenzeit bleiben im Eigentum der Zwisehenberechtigten; Vereinbarung der ROckziehung hat nur obligatorische Wirkung, ebenso wie heute nach B.G.B. 158, 2. 159)'.
Die Erinnerung aber an die der Resolutivbedingung 'Widerstrebende Altere Zeit hat der rmische Sprachgebrauch bewahrt,
sofern er als condieio schlechtweg nur die auf s chi e ben d e Bedingung bezeichnet (1.2 8. 4: D.41, 4; 1. 2 pr. D. 18,2).
Besonders gearteten Inhalts ist die Potesta ti vbedingung (condieio potestativa, promiscua), d.h. die Beding1lD!;,
deren ErfnUuog in der Wi11knr des bedingt Berechtigten
liegt, z. B. Titius heres esto si Capitolium aseenderit (Gegensatz
eoodicio mixta, zu deren ErfO.llung der bedingt Berechtigte Dur
mitzuwirken hat; condicio C&sualis, auf deren ErfOlluog er
keinerlei Einftufs oben kann). Die einer letztwilligen VerfD.gung
beigefo.gte Potestativbedingung murs nacb dem Tode des Testatol's
und im Hinblick auf die Verfo.gung erfnllt werden. Die einer
letztwilligen VerfQgung beigefngte negative Potestativbedingung
(si Capitolium non ascenderit) kann durch Bestellung der cautio
Muciana erfnllt werden (unten 112).
Keine Bedingungen im Rechtssinne sind die condieiones
juris oder tacitae (diejenigen Voraussetzungen, welcbe schon aus
dem wesentlichen Inhalt, den espentialia, des RechtsgesebAfts
sich ergeben, z. B. der Tod des Testators vor dem Erben), ferner
die eondiciones in praesens vel in praeteritum relatae, die uomglichen und die notwendigen Bedingungen. Hier tritt niemals
der Zustand der gewillko.rten Ungewifsheit ein, welche das
Eigentnmliche des bedingten Rechtsgeschfts ausmacht. Die
Rechts8l\tze von den Bedingungen finden deshalb keine Anwenduog.
I 'Ober die dabei S1l iberwindenden technischen Schwierigkeiten
Mitteis a. a. O. S. 188ft'.
EbenlO das von dem erlschenden Recht abgeleitete Sachenrecht,
I. ~ 8 D. 18, 2: pure vendito et in diem addieto mndo, li melior oonctieio
allata Bit, rem pignori esle deainere, li emptor eum lundum pignori dediaaetAuch hier gilt der Sab: relOluto jure jure dautia UlW., oben S. 9
7 Mitteil, S. 190.

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 43. Die KlauBeln de8 Rechtage8chAfta.

247

FAllt eine eondicio juris aus, so gelten die RechtssAtze von einem
Mangel in den Voraussetzungen dieses Rechtsverhltnisses. Die
a ufschie bende unmgliche Bedingung macht das RechtsgeschAft nichtig, ausgenommen die Rechtsgeschfte von Todes
wegen, wo sie nach rmischem Recht gestrichen wird (das
B.G.. hat diese Ausnahme nicht mehr). Die auflsende unmgliche Bedingung gilt fnr alle RechtsgeschAfte als nicht beigeftlgt, wAhrend die auflsende notwendige Bedingung das Rechtsgeschft vernichtet. Die unsittliche Bedingung (eondicio turpis)
wird der unmglichen gleich behandelt.
4 I. de V. O. (3, 15): Sub condieione stipulatio fit, cum in
aliquem easam ditrertur obligatio, at, si aliquid factum faerit vel
Don faerit, stipalatio eommittatur, velati: SI TITlUs COlilSUL n'DlT
:J'AOTUB, QUINQUB AUBlIOS DAU 8PONDBI?

6 eod.: Condiciones, qaae ad praeteritam vel ad praeseDs

tempus referuntur, aat statim infirmant obligationem, aat omnino
non ditrerunt, veluti: SI TInus OOlll8UL lI'OlT - vel: SI MABvIus
VlVlT, DABB 8PONDBI?

L.9 1 D. de novat. (46, 2) (ULPIAN.): Qui sab condieione

stipalatur, qaae omnimodo exstatara est , pure videtar stipalari.

II. Te r m i n (dies, Zeitbestimmung) ist ein zukunftiges gewisses Ereignis, mit welchem die Wirkungen des Rechtsg8schAfts entweder erst anfangen (dies a quo) oder aufhren
sollen (dies ad quem).
Der Termin kann in bezug auf den Zeitpunkt seines Eintritts ungewifs sein (dies ineertus quando), z. B. der Burge soll
nur haften, bis der Schuldner stirbt. Wenn auch das Ob des
Eintritts ungewifs ist (dies ineertus an), z. B. du sollst hundert
haben an dem Tage, an welchem du dein Examen machst, 80
liegt kein Termin. sondern. eine Bedingung vor. Das betagte
RechtsgeschIlft will eine be fr ist e te Reehtswirkung. Das gilt
auch fUr die Bedingung, denn auch das bedingte GesehAft will
Beginn bezw. Ende der Rechtswirkung erst mit dem kUoftigen
Ereignis. Aber der Termin will nur Befristung, nicht zugleich
Ungewifsheit, so dafs der fUr die Bedingung kennzeichnende
Schwebezustand fehlt. Daher die Streitfrage, ob der Termin
wirklich das Dasein de\' Rechtswirkung oder nur ihre Geltendmachung bero.hre. Die richtige Antwort ist, dafs die schwchero

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248

Allgemeiner Teil Rechtsgescbtte.

Wirkung gewollt sein k an n (so ist Hinausschiebung der Zahlung

im Zweifel nur Hinau88chiebung der Klage, nicht Hinausschiebung
der Schuld, so dafs dennoch sofort gOltig gezahlt werden kann),
dafs aber von Rechts wegen bei entsprechendem Parteiwillen der
Termin die gleiche Kraft hat wie die Bedingung (B.G.B. 168).
So das heutige Recht. Das r m i s c he Recht hat wie zwisehen
aufschiebender und auflsender Bedingung 80 zwischen aufschiebendem und auflsendem Termin unterschieden. Der aufschiebende Termin (Anfangstermin) galt im allgemeinen als zulssig. Den auflsenden Endtermin aber erklrte das rmische
Z iv i I recht fOr ungOltig. Nur bei den formlosen Verp6ichtungsgeschften (bonae fidei negotia) ward er zugelassen (I. 1 pr.
D. 17, 2). Bei den formstrengen Verp8ichtungsgeschften (Stipulation, Damnationslegat) und bei rechtsfrmlicher Verufserllng
(maneipatio, in jure cessio) ward er nach Zivilrecht ignoriert.
Traditionsverufserung mit Endtermin war sogar nach Zivilrecht
gnzlich nichtig (cum ad tempus proprietas transferri nequiverit,
Fragm. Vat. 288)s. Hier hat aber das prtor ische Recht
ndernd eingegriffen. FOr Rechtsgeschfte des honorarjschen
Rechts (z. B. VerpfAndung) war die Beiftlgung eines Endtermins
frei und streng zivilrechtlichen Rechttlgeschften gegentlber sorgte
der Prtor durch exceptio und actio fUr Bertlcksichtigung des
Endtermins. So ist nach dem Recht des Corpus JUlis (vgl. 1.2
C. 2, 54) auch die Beifogung eines dinglich wirkenden Endtermins
fOr grundstzlich zulssig zu erachten.
, 2 J. de V. O. (S, 15): Id autem, quod in diem stipulamur,
statim quidem debetnr, sed peti prius quam dies veniat, non potest.

Bedingung und Termin sind in ihrem Wesen nah verwandt.

Darum geht ihre Geschichte den gleichen Gang. Ihren ersten
Entwickelungsraum haben sie auf ~elD Gebiet der Verfogungen
Mitteia, S. 191. 192. Eine Endzeitbestimmung ist also nach
r&niachem Zivilrecht grunddtzlich unmGglich zwecks BeschriDkung der
Dauer eines Rechts. Sie ist aber wohl m5glich, 80ferne sie den Inhalt
deI Rechts (nicht die Dauer als solche) begrenzt. Die Stipulation: deeem
aureos ann uo s quoad. vivam dare spondes? hatte auch nach Zivihecht
nur zeitliche Wirkung. Unter den gleichen Gesichtspunkt flUt die Tatsache, dal"s Personalservituten auch nach Zivilrecht ad tempus bestellt
wt'rden konnten. Mitteis, S. 198. 194-.

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 48. Die Klauseln des Rechtsgeschfts.

249

von Todes wegen gefunden (die ja ihrer Natur nach VorauserkUl.rungen des Willens sind), insbesondere auf dem Gebiet des
VermAchtnisrechts 1). Die feierlichen Verkehrsgeschfte des altrmischen Zivilrechts (mancipatio, in jure cessio) waren ihnen
unzugnglich. Noch im Corpus Juris begegnen einige "actus
legitimi" , bedingungsfeindliche Rechtsgeschfte des strengen
Zivilrechts, die um ihrer Form willen weder bedingt noch betagt sein knnen 10. Heute steht die Welt der Rechtsgeschfte
den Klauseln grundstzlich offen, es sei denn, dafs der In haI t
des RechtsgeschAfts Vorbehalte ausschliefst 11.
IH. Auflage (modus) bedeutet eine Vorschrift (meistens
eine Verwendungs bestimmung), welche einer Schenkung oder
letztwilligen Zuwendung bezw. einer Freilassung hinzugefgt
ist 11. Die Auflage beschrnkt die Geschl1ftswirkung nicht (die
"suspendiert nicht" und sie resolviert nicht), aber sie will den
Bedachten verpflichten, die Bestimmung des Zuwendenden
innezuhalten. Aber die Auflage war als solche nach Zivilrecht
o h n e rechtliche Wirkung ]8. Die im Testament angeordnete Auflage wirkt noch nach klassischem Recht direkten Erftlllungszwang
I Die Erbeinsetzung liiCst nach rmischem Recht nur die aufschiebende
Bedingung zu; Termin und auflsende Bedingung werden gestrichen: semel
heres semper heres, vgI. unten 112 (anders B.G.B. t wo alle diese Klauseln
auch fr die Erbeinsetzung mglich sind).
10 Als actns legitimi qui non recipiunt diem vel condicionem werden
im Corpus Juris aufgezhlt emancipatio, acceptilatio, hereditatis aditio,
servi optio, datio tutoris (1. 77 D.50, 17). VgI. Mitteis, Rm. Privatr.
Bd. 1, S. 65 tr. Weil die Rcksicht auf die }t' 0 r m maCsgebend war, vernichtete auch das Aussprecheu einer condicio taeita (also einer selbstveratindlichen Voraussetzung) diese Rechtsgeschfte: expressa nocent, non
expressa non nocent 11. 195 D. 50. 17).
11 So z. B. die Ehesehliersung, auch die Aufrechnung, die Kndigung
usw. Um der Form des Rechtsgeschfts willen ist heute Bedingung und
Termin nur noch bei der Auflusung (B.G.B. 925) ausgeschlossen.
11 Vgl. Perniee, Labeo, Bd. 3, Abt. 1: AuRage und Zweckbestimmung (1892). F. Ha y man n , Schenkung unter einer Auflage (1901). Mit t eis,
Ram. Privatr. Bd. 1, S. 194 tr.
11 Eine Ausnahme die Bestimmung Mark Aurels: die Veriiurserung eines
Sklaven mit dclr Auflage, ihn zu bestimmter Zeit freizulassen, macht den
Sklaven zu der angesctzten Zeit ipso jure frei, wie wenn er vom Erwerber
freigelassen wre, vgI. D.4O, 8. F. Haymann, Freilassungspflicht und
Reurecht (1905) S. 5 W.

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250

Allgemeiner TeiL Rechtsgeseh1fte.

nur, wenn sie zugunste eines bestimmten Dritten angeordnet ist,

so dars sie unter den Gesichtspunkt eines Verml.ehtni88e8 (Fideikommisses) gebracht werden kann. Sonst besteht nur die Mglichkeit indirekten Zwanges: dem auflagebeschwerten Verml.ehtDisnehmer kann der Erbe das Vermchtnis verweigern (exceptio doli),
wenn Vermehtnisnehmer keine Kaution ftlr Eritllluog der Auflage stellt; der auflagebeschwerte Miterbe kann von den Miterben durch Erbteilungsklage (actio familiae erciscundae) n.r
Leistung der Auflage angehalten werden. Im brigen schreitet die
Obrigkeit nur bei ffentlichem Interesse oder dringender Pietltspflicht extra ordinem zwecks Erfllung der Auflage ein. Erst das
Corpus Juris hat den allgemeinen Grundsatz der re c h t li c he n
Verpflichtungskraft ftlr die testamentarische Auflage. Ebenso hat
die einer Schenkung beigefgte Auflage nach klassischem Recht
als solche k ein e Verpflichtungswirkung. Es besteht nicht einmal
ein Rckforderungsl'6cbt fr den Schenkgeber, falls die Auflage
sehuldhaft nicht erftlllt wird; ftlr den Fall des Verschuldens mufs
Schenk geber sh~h selbst durch Stipulation oder fiduziarische Form
der Zuwendung (oben S. 67) im voraus sichern. Nur bei eingetretener zufAlliger Unmglichkeit kann das Gegebene kraft
gesetzlichen Anspruchs nach klassischem Recht zurckverlangt
werden u. Erst das spltere Kaiserrecht, und 80 auch das Recht
des Corpus Juris gibt bei Nichterfllung der Auflage einerseits
schlechtweg ein Ruckforderungsrecht (eondictio causa data e&usa
non secuta), andererseits einen ErfUUungsansprueh (actio praescriptis verbis), Ahnlich wie heute das B.G.B. 525-527. 330.
L. 17 4 D. de cond. et dem. (35, 1) (GA.JtJs): Quod si cui
in hoc legatum sit, ut ex eo &liquid faceret. veluti monamentam
testatori, velopas, aut epulum muncipibus faceret. vel ex eo ut
partem &lii restitaeret, sub modo legatum videtur.
L. 80 eod. (SCABVOLA): nec enim parem dicemus eam,
14 Mitteia L a. O. S. 196 &'. 200 ft.
Eine 80nderatellnng hatte im
lduaischen Recht die Schenkung mit der Auflage, die Bache einea beatimmten Dritten herauBzugeben. Dann hatte der 8ehe~ber bei Nichterfllnng ein gesetzliches Rt1ckforderungareeht (eondictio) nnd die Klage
dea 8ehenkgebera ward ala utilia aetio auch dem bedachten Dritten gegeben (1. 8 C. 8, M). Haymann L a. O. (Anm. 12) S. l tF. Mitteia
8. 201. 2OS.

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 44. Die Geschiftsfihigkeit.

cui ita datum Bit:

SI XONUXENTUJI PBOBBIT,

251

et eum, cui datum est:

UT XONUJIllTUX PAOIAT.

44.
Die Geseh.lftsfihigkelt.
Handlungsfhigkeit ist die Fhigkeit, in reehtlich er heblicher Weise zu handeln. Nur die Handlung eines Handlungsflhigen kommt fOr das Reeht als Handl u n g, d. h. als ufserung
eines (sei es erlaubten, sei es unerlaubten) W i 11 e n s in Betraeht.
Die Handlungsfhigkeit hat zwei Unterarten: die Gesehftsflhigkeit und die Deliktsfl\higkeit.
Geschftsfhigkeit ist die Fhigkeit zum selbstndigen
Absehlufs von Re e h t s g e s c h f te n , also zur selbstAndigen
Abgabe von rechtserhebliehen Willenserklrungen. Sie schliefst
die Fhigkeit zu selbstndiger Geschftsfhrung, d. h. zu selbststndiger Entscheidung Ober die eignen Angelegenheiten in sich.
Nur der vollkommen Geschftsfhige ist eine selbstndige
(mOndige), Ober die eignen Angelegenheiten selbst entscheidende
Person. Es gibt drei Stufen der Geschftsfhigkeit:
I. Ge sc h ft s u n f h i g, d. h. zu k ein em Rechtsgesehfte
fhig, sind: 1. der infans, d. h. das Kind bis zum vollendeten
siebenten Lebensjahre; 2. der furiosus, der Geisteskranke. Der
Geschftsunfhige kann nicht einmal unter vormundsehaftlicher
Beihilfe (auctoritatis interpositio, Einwilligung des gegenwrtigen
Vormundes) ein Reehtsgeschft vollziehen, weil sein Gesehftswille rechtlich unerheblich ist. Besitz kann der infans jedoch von
einem ihm den Besitz bergebenden erwerben, weil der Besitz durch
rein tatschliehen Vorgang erworben wird (vgI. I. 3. C. 7, 32).
11. Beschrnkt geschftsfhig, d. h. zu einigen
Rechtsgeschften fhig, zu anderen unf!\hig, sind nach r m ise h e m Recht: 1. der impubes (der Knabe bis zum vollendeten
14., das Mdchen bis zum vollendeten 12. Lebensjahre) 1; 2. der
I Die festen Jahreszahlen fr die Altersstufen sind natrlich erst
spAten Ursprungs. Der feste Pubertitstermin fr lfl.dcben (12 Jahr)
stammt aus dem Beginn der Kai8erzeit. Der Termin vou 14 Jahren fr
Knaben ward von den Prokulejanem vertreten; die Sabinianer liersen die
krperliche Entwickelung im Einzelfall entscheiden; erst JU8tinian hat fr
die 14 Jahre den Ausschlag gegeben. Ebenso gehrt die Ansetzung der

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...
252

Allgemeiner Teil. Rechtsgeschifte.

prodigus (der unter Verschwendenormundschaft gesetzte Verschwender). Nach altrmischem Recht waren auch die Frauen
nw' beschrAnkt geschAftsfhig ( 108 11).
Der beschrAnkt GeschAftsfhige ist fhig, dureh seine
Willenserklrungen (Rechtsgeschfte) zu erwerben, nicht aber
fhig, durch seine WilJenserklrungen zu verAufsern oder sieh
zu verpflichten. Schliefst er ein Geschft ab, welches zugleich
berechtigt oder verpflichtet (er empfngt z. B. ein Darlehn), BO
erwirbt er das Eigentum an den ihm zu Darlehn gegebenen
MOnzen, aber ohne aus dem Geschft (aus dem Darlehn als
solchem) klagbar verpflichtet zu werden: er kann, ebenso wie
der Geschftsunfhige, nur auf ROckgabe der Bereicherung
verklagt werden, welche er jetlt noch hat (vgl. 88 I). Ist
das Geschft auf Leistung und Gegenleistung gerichtet (wie
z. B. beim Kauf), 80 erwirbt er nach rmischem Recht das
Recht auf die Leistung. ohne auf die Gegenleistung verklagt
werden zu knnen (sogenannte negotia claudieantia) I.
An Stelle des (vaterlosen) beschrnkt Geschftsfhigen kaDn
sein Vormund handeln. Oder: es kann der (vaterlose) impubes
das VerAufserungs- oder VerpflichtungsgesehAft unter gegen
wArtiger Beihilfe des Vormundes (tutoris auctoritatis
interpositio) selbst vollziehen ( 108)8.
infantia auf 7 Jahre erat der spiten Kaiserzeit an. Dem alten Recht war
inmns das Kind, welches noch nicht sprechen kann, und noch die klauischen Juristen lassen den pupillus si fari possit, licet hujua aetatia .it,
ut C&ua&m adquirendae hereditatis non intellegat, mit tutoris auctoritu die
Erbachaft utreten (1.. 9 D. 29, 2). Vgl. Pernice, Labeo Bd. 1, S. to6f.
Nach B.G.B. 108. 109 kommt in solchem Fall kein hinkender (den
Gegner, aber nicht den pupillua verpflichtender), sondern ein aohwebender
Vertrag zu stande, dessen Wirksamkeit fr beide Teile (auch fr die Verpflichtung dea Gegners) von der Gt'nehmignng dea gesetzlichen Vertreten
(Vatera, Vormunde) abhingt.
Das rGmische Recht unteraeheidet sich vom heutigen wesentlich dDlCh
zwei Sticke: 1. Das rmische Recht geht davon aue, daCs der in viterlicher
Gewalt Befindliche kein eignes Vermgen hat (was er erwirbt, erwirbt er
seinem Vater, oben M)j darum gibt 81 fr den in viterlicher Gewalt
Stehenden keine Fraorge, auch keine Erginzung seiner mangelnden Geschiftafihigkeitj nur der Vaterlose hat nach rmischem Recht einen
"gesetzlichen Vertreter" (der impubes einen tutor, der minor einen curator,
vgl. unter III): der Vater ist nach rmischem Recht kein gesetzlicher

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 44. Die GeschAftsfihigkeit.

253

pr. I de auel tut. (1, 21): Auetoritas autem tutoris in qui.

busdam eausis necessaria pupillis est, in quibusdam non est necessaria: ut ecce, si quid dari sibi stipuletur, non est necessaria tutoris
auctoritas; quod si als pupilli promittant, necessaria est. Namque
placuit, meliorem quidem suam condicionem licere eis facere etiam
sine tutoris auetoritate, deteriorem vero non aliter, quam tutore
auctore. Unde in his causis, ex quibus mutuae obligationcs nas.
cuntur, in emptionibus venditionibus, locationibus conductionibus,
mandatis , depositis, si tutoris auctoritas non interveniat, ipsi
quidem, qui curn bis contrahunt, obligantur, at invicem pupilli non
obligantur.
2 eod.: Tutor autem statim in ipso negotio praesens debet
auctor fien, si hoc pupillo prodesse existimaverit j post tempus vero
aut per epistulam interposita auctoritas nihil agit.
L. 6 D. de V. O. (45, 1) (ULPIAW.): Is, cui bonis interdictum
est, stipulando sibi adquirit, tradere vero non potest vel promittendo
obligari : et ideo nec fidejussor pro eo intervenire poterit, sicut
nec pro furioso.

III. Vo 11 komm en geschA ftafAh ig, d. h. zu alle n

RechtsgesehAften fAhig (also auch fhig, sich durch eigene
VertrAge zu verpflichten), sind alle Ilbrigen Personen,
also nach rmischem Recht alle nicht geisteskranken und
nicht entmllndigten puberes. Die Altersgrenze von 25 Jahren
ward zuerst durch die lex Plaetoria (um 190 v. Ohr.) von Be.
deutung (daher die Bezeichnung dieser Altersstufe als legitima
aetas). Das genannte Volksgesetz schlltzte durch Strafdrohung
den betr1lgerisch Ilbervorteilten minor XXV annis (circumscriptus
adolescens). Der PrAtor gab dann auf Grund des Gesetzes eine
exceptio legis Plaetoriae gegen die Klage aus dem Geschft.
Ja er half spiter auch bei blofs objektiv vorhandener (vom
Ge~er gar nicht beabsichtigter) Benachteiligung dem minor
Vertreter. 2. Der gesetzliche Vert!eter des rlSmischen Rechte (tutor, curator)
kann grandal.tzlich nicht im Namen seines Mndels handeln, weil das
rlSmische Recht die Stellvertretuug grandaltzHch nicht Bullrst (unten 45).
Sollte die Rechtewirkung unmittelbar fr die Person des pupillua begrndet
werden, so mutate der pupillua das Rechtsgeschilf't selber vornehmen. Daher
die grorle Bedeutung dea Reehtelatzel, dara der pupillus mit auetoritatia
interpoaitio seinel tutor a el be r handeln knne.

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254

Allgemeiner Teil Recbtageachifte.

durch in integrum restitutio (unten 56). Dieselbe lex Plaetoria bestimmte, dafs der (vaterlose) Minderjlhrige die BeIatIlung eines VermGgeDsverwalters (curator) erbit.teIl dIrre. Im
Lauf der KaiSflrzeit wurde solche Erbittung Regel. Der erbetene Kurator (eurator legis Plaetoriae) sollte kein Vormund
sein: der Minderjlhrige behielt neben seinem Kurator nicht
blofs volle Geschlftsflhigkeit, sondern auch unbeschrlnkte Macht
nber sein VermGgen. Noch nach klassisehem Recht kODnte der
Minderjhrige ohne seinen Kurator sieh vollwirksam verpflichten
(1. 101 D. 4:5, 1). Natnrlieb war solehe doppelte Vermgen&verwaltung uDZweekmlLfsig. Diokletian erhob darum das, was
tatslehlieh Regel war, zum Reehtssatz (1. 3 C. 2, 21): durch
Bestellung des erbetenen Kurators wird dem Minderjlhrigen
(Ihnlieh wie dem entmnndigten Verschwender) die Vermgensverwaltung e nt zog e n '. Seitdem ist der rGmische minor eu rator e m hab e n s zwar nach der Theorie vollkommen gesehlftsflhig (wie jeder minor pubes), aber er ist nicht mehr zu @albststAndigem Abschlufs von VerluCserungs- und Verpflichtungsgeschlften berechtigt: er ist ver w a 1t u n g s u n fl h i g, weil die
Verwaltung seines VermGgeDs auf den Kurator nbertragen worden
ist. Der Grundsatz seiner vollen G es chi f t s f 1 h i g k e i t
blieb insofern unberO.hrt, als er keiner auctoritatis interpositio
bedurfte, .d. h. keiner ge gen wir t i gen Beihilfe zum Abschlu1l5
des Geschlfts, sondern nur des consensus curatoris, der vor, bei
oder nach dem Geschlft in beliebiger Form erteilt, auch durch
den Konsens des volljlhrig gewordenen MinderjAhrigen selber
ersetzt werden konnte. Zum Zeiehen seiner Gesehlftsl'1higkeit
behielt er ferner die Eheflhigkeit und die Testierflhigkeit. Der
bevormundete minor war nur in bezug auf seine belastenden Verkehrsgeseblfte von der Zustimmung seines Kurators abhlngig,
welche die Wir ku n g soleher Gesehlfte auf sein Vermgen
vermittelte.
Die d eu t s ehe Reehtsentwiekelung (schon die Reiehspolizeiordnung von 1548) hat die Altersstufe der pubertas und damit
die rGmisch - rechtliche Sonderstellung der minores puberes gestrichen. Dementspreehend sind nach dem B.G.B. ( 1(6) alle
, VgL Perniee, Labeo Bd. 1, S. 227 W.

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 44. Die Gescblftafihigkeit.

255

Mi n der jh ri gen, die das siebente Lebensjahr vollendet haben

(infantia majores), ohne Unterschied beschrAnkt geschftsfhi g (ebenso nach 114 die wegen Geistesschwche, Verschwendung, Trunksucht Entmtlndigten). Nur dafs die Ehefhigkeit des weiblichen Geschlechts und die Testierfhigkei~
schon mit dem vollendeten 16. Lebensjahre eintritt (B.G.B. 1303.
2229, 2). Andererseits dauert die Minderjhrigkeit beute nur
noeb bis znm vollendeten 21. Lebensjahre (B.G.B. 2).
Schon nach spterem rmischen Kaiserrecht konnte die
Volljhrigkeit dem MinderjAhrigen vor der Zeit dnrch kaiserliebes Privileg (venia aetatis) verliehen werden, falls der Mann
das 20., die Frau das 18. Lebensjahr vollendet hatte (C. 2, 44).
Naeh heutigem Recht ist Volljhrigkeitserklrung durch Beschlufs des Vormundschaftsgerichts ohne Unterschied des Geschlechts schon naeh Vollendung des 18. Lebensjahres mglich
(B.G.B. 3).
pr. I. de cnrat. (1, 28): Masenli puberes et feminae viripotentes usque ad vicesimum qnintnm annnm completum cnratores
accipinnt.
B.G.B. 107: Der Minderjhrige (der das siebente Lebensjahr vollendet hat) bedarf zn einer Willenserkli1rung. dnrch die er
nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, der Einwilligung
seines gesetzlichen Vertreters.

Ge gen s 1\ tz e der Geschftsfhigkeit sind:

1. Die Rechtsfhigkeit (d. h. die privatrechtliche Persnlichkeit, vgl. 30). Rechtsfhigkeit ist die Fhigkeit, Rechte
und Schulden zu ha ben (Namenstrger von Rechten und Verbindlichkeiten zu sein). Sie schliefst die Erwerbsfhigkeit und
die Verpflichtungsfbigkeit in sich. Auch der infans kann Rechte
erwerben, kann Schuldner werden (durch Handlung eines anderen,
z- B. seines Vormunds). Die Geschftsfhigkeit dagegen ist die
Fhigkeit, durch ei gen e Ha nd lu n g (Willenserklrung) Rechte
zu erwerben, sich zum Schuldner zu machen. Der infans illt reehtsfAbig, denn er ist Person, aber nicht geschftsfhig: er ist eine
unselbstndige (unter fremder Geschftsftlhrung stehende) Person.
2. Die DeliktsfAbigkeit, d. h. die Fhigkeit, aus unerlaubten Handlungen haftbar zu werden, steht nieht unter
den gleichen RechtssAtzen wie die GeSChftsfhigkeit. Der Ge-

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256

Allgemeiner Teil. Rechtageachifte.

schftsunfhige (infans, furiosus) ist auch deliktsunfA.hig. Aber

der beschrA.nkt GeschA.ftsfhige ist nach rGmisebem Recht schon
deliktsfA.hig, wenn er als doli eapax erscheint (so der prodigus.
der pUbertati proximus). hnlich RG.B. ~27. 828: bereits
mit vollendetem 18. Lebensjahr tritt (fo.r die privatrechtliehe
Schadensersatzhaftung) die volle Deliktsfhigkeit ein; fnr die
Zeit zwischen vollendetem 7. und 18. Lebensjahr ist die individuelle Entwickelung maCsgebend (es kommt darauf an, ob der
Betreffende doli capax war). Die Deliktsfhigkeit beginnt also
frn her als die volle Geschftsfhigkeit. Erst die volle Geschlftsfl\higkeit begrnndet die privatrechtliche Selbstndigkeit der Person
(den Besitz eigenen GeschA.ftsfnhrungsrechts), und das Kennzeichen der vollkommenen Geschftsfhigkeit ist, dars sie flhig
macht, sich selbstA.ndig durch Rechtsgeschfte (VertrAge)
zu verpflichten.

45.

Die 8telbertretung.
Nicht alle RechtsgeschA.fte, welche man abschlieCsen mkbte
oder mo.rste, ist man imstanrle, selber abzusch lieCsen. Der
Wahnsinnige kann sich kein Brot kaufen, auch wenn er Geld
genug hA.tte. Er ist rechtlich an dem Abschlurs des RechtsgesehA.fts verhindert. Oder: der Hausherr kann Jlicht selber
tl.glich auf den Markt gehl'n, um fnr den Mittagstisch einzukaufen. Er ist tat s A. chI ich an dem AbschluCs des Rechtsgeschfts verhindert.
In dem FilII bloCs tatsA.chlicher Verhinderung kaun der Verhinderte sieh hA.utig durch Absendung eines Boten helft'n, falls
er, der Absendende, nA.mlich s~lber verhandeln will. Der Bote
so)) ihm nur helfen, das A.ursere Hindernis der Entfel'nung zu
o.berwinden, gerade wie ein Brief. Oer Bote nimmt ihm nur
den Gang ab, nicht den AhschluCs deli RechtsgeschUts.
Der Bote iHt lediglich das Werkzeug. durch welches der Absendende selber erklA.rt, d. h. selber ahschlierHt. Bote
(nuDtiuR) ist, wer eine Erklrung als fr e m ,. e Erklrung (1\Is
Erklrung des Absendenden) nbt!rbringt. Es kaun aher die
Meinung sein, daCs der Geschft~lustige ni c h t seiher verhandeln
will. Dann erteilt er einem anderen V 0 I I Dl ach t, an B. iner

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,.s.

Die Stellvertretung.

257

Statt (in seinem Na m e n) zu handeln: der Kaufmann stellt

z. B. in seinem Laden einen Kommis, der Wirt in der Wirtschaft einen Kellner an. Die Verhandlung mit dem Be vollm Ich ti g t e n soll entscheiden und soll so angesehen werden,
als ob sie mit ihm selbst gefohrt wlre. Der BevollmAehtigte
8011 ihn vertreten sowohl in der Abgabe wie in dem Empfang
von Erklrungen. Er soll dem Machtgeber den Ab s chI u fs des
Re c h t s g e s c hAlts abnehmen, die Hervorbringung der Erkllrungstat, durch welche das Rechtsgeschlft zustande kommt.
Darin liegt das Wesen des Stellvertreters. Der Bote ist
lediglich ein Werkzeug, durch welches ich selber erklre (nur
ich erkllre, der Bote erklArt nichts) bezw. eIn Werkzeug, durch
weh~hes mir erklArt wird (mit dem Empfang der Antwort durch
meinen Boten ist noch nichts erkllrt). Der Stellvertreter aber
erklirt den rechtsgeschftlichen Willen an me i n er S tat t
(nor der Stellvertreter erklrt, ich erklAre nichts) und ebenso
empflngt der Stellvertreter die gegnerische Erkllrung an meiner
Statt (der Empfang der Antwort durch den Stellvertreter vollendet die gegnerische Erklrung). Stellvertreter ist, wer eine
rechtsgesehlftliche E ..kllrung als ei g n EI Erklrung abgibt bezw.
eine gegnerische ErklArung in ei gen e r Person empfAngt, aber
als eine solche, die nicht fnr ihn selber, sondern fnr einen
anderen wirken soll. Stellvertretung ist der Abschlufs
eines Rechtsgeschlfts zwecks unmittelbarer Wirkung ftlr
einen anderen, d. h. der Absehlufs eines Rechtsgeschfts in
fremdem Namen.
In dem Fall des Wahnsinnigen, tlberhaupt in den Fllen
rechtlicher Verhinderung an dem eigenen Abschlufs des
Rechtsgeschfts (es fehlt die nGtige Gel!cbAftsflhigkeit) kann
von vornherein (sofern nicht dem beschrlnkt Geschlftsflhigen
durch auetoritatis interpositio zum Selbsthandeln geholfen
wird) nicht ein Bote, sondern nur ein Stellvertreter aushelfen.
Also zwei Fllle der Stellvertretung: die re c h t s notwendige ("gesetzliche-) Stellvertretung des rechtlich Verhinderten (im B.G.B. heirat sie Vertretung durch einen "gesetzlichen Vertreter-) einerseits, die ge will k tl r t e Stell vertretung
des blofs tatslchlich Verhinderten (im B.G.B. heifst sie Vertretung durch einen "Bevollmlchtigten-) andererseits. Die .gaS 0 JaDl, 1ul.1'.tlOIl8D. 18. .hA.

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258

Allgemeiner Teil. Rechtsgeschifte.

setzliche" Vertretung bedeutet fr den Vertretenen die Unter

werfung unter fremde Geschftsfhrung (Bevormundung), die
gewillkrte Stellvertretung ist fr den Vertretenen ein Mittel
eigener Geschftsfhrung. Jebe besteht kraft Rechtssatzes ohne
Rcksicht auf den Willen des Vertretenen, diese kraft Rechts.
geschfts (Willenserklrung), d. h. kraft und nach Marsgabe der
vom Vertretenen erteilten Vollmacht.
Das rmische Zivil r e c h t hat die Stellvertretung nur
sehr zgernd und nur in engen Grenzen anerkannt 1. Die
Rechtsgeschfte des altrmischen Zivilrechts wirkten durch ihre
F 0 r m. Die Form berechtigt und verpflichtet den, der sie voll
zieht. Berechtigung und Verpflichtung eines an der Form nieht
Beteiligten erscheint dem alten rmischen ebenso wie dem alten
deutschen Recht unmglich. Dabei ist es fr die negotia juris
civilis (maneipatio, in jure cessio., auch fr die stipulatio) geblieben: sie knnen nur im eignen Namen mit Wirkung fr den
Handelnden selber vollzogen werden. Sklaven und Hauskinder
erwerben zwar kraft Gewaltrechts mit Rechtsnotwendigkeit fr
ihren Herrn. Ein Erwerb kraft Vertretungsrechts (kraft des
Vertretungswillens des Handelnden) ward vom Zivilrecht nicht
anerkannt; per liberam personam nobis &dquiri nihil potest
(vgl. L. 126 2 D. 45, 1; L. 1 C. 4. 27). Das galt auch fr
den Vormund. Sollte der MflDdel unmittelbar erwerben, so
murste der Vormund einen Sklaven des Mndels oder (soweit
das mglich war) den Mflndel selber (mit auctoritatis inter
positio, oben 44) auftreten lassen. Sonst erwarb der Vormund zunchst fr sich selbst. Ebenso verpflichtete er sieh
selbst, falls nicht der Mndel mit auctoritatis interpositio das
.
Geschft in eigner Person abschlofs.
Erst das in das rmische Zi vilrecht eindringende jus gentium mit seinen formlosen Rechtsgeschften ffnete wenigstens
auf s ach e n re c h tl ich e m Gebiete der Stellvertretungsfreiheit
1 Vgl. zu dem Folgenden Mitteis, Rm. Privatr. Bd. 1, S.203ft'.
Von der frheren Literatur insbesuudere Mit te i s, Die Lehre von der
Stellvertretung nach rmischem Recht (1885), S. 9 ft'., und in der Zeitsehr.
d. Sav.-Stift., Bd. 21, S.2OOft'. SchloCsmann, Der Besitzerwerb durch
Dritte (Hl81). Schlofsmann, Die Lehre von der Stelh'ertretung iUbeL
bei obligo Yertrgen, Bd. 2 (1902), S. 1M B.

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1
i

(i.

Die Stellvertretung.

259

eine Gasse: in der Kaiserzeit ward fllr den Be s i t zer wer b

und den durch Besitzerwerb vermittelten Rechtserwerb nach jus
gentium, also insbesondere fllr den unfeierlichen Rechtserwerb
durch T rad i t ion (negotium juris gentium) Stellvertretung zugelassen. Die Brllcke bildete der procurator, d. h. der fllr die
hAuslichen GeschAfte mit allgemeiner Vollmacht (darum auch
procurator omnium rerum genannt) da u ern d bestellte Stellvertreter des Hausherrn, gewhnlieh ein FreigelllS88ner, dessen
Bausangehrigkeit ihn dem servus annherte. Dars durch ihn
:Besitz und folgeweise auch an den Besitz geknllpfter Rechtserwerb
mglich sei, ward sehon in frllher Kaiserzeit anerkannt. Was vom
procurator galt, ist auf den Vormund, spAter (endgllltig aber erst
dureh Justinian) auch auf den .quasi proeurator K , d. h. auf jeden
:Bevollmlchtigten Ilbertragen worden. Sachen, die der Prokurator
(der gewillkllrte Stellvertreter) im Namen seines Machtgehers,
die der Vormund im Namen seines Mllndels durch Tradition erwarb, wurden dem Vertretenen u n mit tel bar zu Besitz und
Eigentum erworben. Fllr die Kontrakte aber, also auf dem
Gebiet des Sc h u 1d re c h t S t blieb es bei dem Grundsatz: Kontrakte verpflichten und berechtigen nur den Kontrahenten selber,
Kontrakte knuen nicht wirksam in fremdem Namen geschlossen
werden.
Auch der Pr Il tor reformierte hier nur teilweise. Er
fllhrte gegen Ende der Republik die adjektiziscben Klagen
(unten 88) ein, d. h. er gab in weitem Umfang aus der Schuld
des gewillkllrten Stellvertreters (z. B. des institor, d. h. des fllr
das Gewerbe mit Vollmacht Angestellten) eine Klage ge gen
den Vertretenen. Aus dem Kontrakt des Vertreters (z. B. des
im Laden angestellten institor) haftete also naeh prltorischem
Recht auch der Gesehll.ftsherr (der Prtor gab gegen ihn die
Kontraktsklage als actio institoria). Aber es blieb dabei, daCs
der SteUvertreter naeh Zivilrecht selber haftete (gegen ihn ging
die Kontraktsklage als aetio directa). Es blieb vor allem dabei,
dars das Forderungsrecht aus dem Kontrakt dem Vertreter zustand, ni eh t dem Gesehftsherrn (nur im Notfall gab der Prll.tor
dem Gesehlftsherrn utitis actio). Lediglich wenn der Vertreter
ein Sklav oder Hauskind (filiusfamilias) des Gesehftsherrn war,
ward das R e c h t aus dem Kontrakt dem Herrn von Rechts wegen
17*

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"------

260

Allgemeiner Teil Rechtsgeschifte.

unmittelbar erworben: kraft Gewaltrechts, nicht kraft des Rechts

von der Vertretung.
Die Enge auch des prtorischen Stellvertretungsrechts hat
wirtschaftliche Grnde. Die rGmisehe Wirtschaft war Sldavenwirtschaft (Hauswirtschaft). Vertrt'ter war gewGhnJich ein Skla".
unter Umstnden ein Hauskind. Den Rechtserwerb wirkte das
Gewaltverhltnis, der Verpflichtung des Herrn dienten die adjektizischen Klagen. So war das praktische Bedrfnis befriedigt und
das Recht von der SteUvertretung (durch Freie) blieb unentwickelt. Bei uns sind die Verhltnisse ganz andere und wir
haben daher ein ganz anderes Stellvertretungsrecht.
Nach heutigem Recht ist grundsAtzlich bei allen Ver-kehrsgeElchften (also die Geschfte des Familienrechts, z. B. die
Eheschliel"sung, und die Geschfte des Erbrechts, z. B. das Testament, ausgenommen) wie die gesetzlich notwendige, so auch
die gewillkOrte Stellvertretung zulll.8sig. Das Rechtsgeschft
wird von dem Stellvertreter fr den anderen abgeschlossen: es
ist seinem A"bschlufs nach (d. h. in Hinblick auf die Willenserkllrungstat. durch welche es zustande kommt) ein GesehAft
des Stellvertreters. Aber die Wirkungen treten nicht zu Lasten
noch zugunsten des Stellvertreters, sondern nur zu Lasten und
zugunsten des anderen (des dominus negotii) ein: das GeschAft
ist seiner Wir k u n g nach ein Geschft des Vertretenen. Das
B.G.B. ( 164) steht selbstverstndlich auf dem Boden dieses
heutigen Rechts: der Vertretene erwirbt Recht und Pflicht unmittelbar aus dem GeschAft seines Vertreters (sogenanntes
Prinzip der unmittelbaren Stellvertretung).
Voraussetzung fOr die Wirkung des Stel1vertretungsverhll.lt Ein Gegenstck bietet gypten. Dort gab es auf dem Lude
wenig Sklayen. Den Verkehr vermittelten freie Stellvertreter. Darum
hat dort das hellenistische Recht fr das gesamt.e Gebiet des Verkehrsrechts, auch fr die Kontrakte den Grundsatz der unmittelbaren Stellvertretung durch freie Vertreter ausgebildet, vgl L. Wenger, Die Stellvertretuug im Beehte der Papyri, 1906, iusbes. S. 268. 269. Das galt aber
doch nur fr die Griechen, u ich tauch fur die Rmer in gypten, Mit te i I,
Rm. Privatr., Bel I, S. 280. 281. Die Rmer konnten lich bei den formlosen Kontrakteu des jus geutium durch Boten und freie Behandluug des
Botenbegriffl helfen; aber auch davon scheint uur beschrAnkter Gebrauch
gemacht zu sein, Mitteis S. 228ft'.

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(6.

Die 8tellvertretnDg.

261

nisses' ist, dars dasselbe dem Vertragsgegner er k e n nb ar sei.

Nur wenn der Stellvertreter (der Vormund oder der Bevollmchtigte) als solcher handelt, also nur, wenn er mit ausdrtlcklie1ler oder durch die Umstnde hinllnglich klar gemachter
Hin w eis u n g auf den Zwecktrlger des Rechtsgesch1fts , den
Vertretenen (den dominus negotii). handelt. tritt die Wirkung
ein. dars nicht der Stellvertreter. sondern nur der dominus aus
dem Geschft berechtigt und verpflichtet wird. Das Rechtsgesc1llft muCs also erkennbar im Na m endes dominus negotii
gesehlOBBen sein (Beispiel: der VertragssehluCs des Kellners in
der Gastwirtschaft, des Ladendieners im Laden). Nur in diesem
Fall. wo die Stellvertretung fOr den Vertragsgegner erkennbar
ist (man pflegt solche Stellvertretung als 0 f f e n e S te 11vertretung zu bezeichnen). finden die Rechtssltze Ober Stellvertretung Anwendung.
Dagegen tritt derjenige Beauftragte (oder gesetzliche Vertreter). welcher zwar im Interesse (auf Rechnung). aber nicht
im Namen seines dominus, sondern im ei g n e n Namen handelt
(sogenannter stiller oder mittelbarer Stellvertreter) tlberhaupt
gar nicht als Stellvertreter auf, und in lIOlchem Fall finden
daher die RechtssAtze Ober Stellvertretung ke i n e Anwendung.
Die Wirkungen des in solcher Weie geschlossenen Rechtsge.schfts (z. B. mein Freund kauft fOll mich Briefmarken auf der
Post. mein Kommissionr kauft fOr mich Wertpapiere an der
Brse) treten nur zu Lasten und zugunsten des Handelnden (des
Kommissionrs) ein. nicht zu Lasten noch zugunsten des dominus
negot. Erst durch ein zweites Rechtsgeschft mOssen die
Wirkungen des ersten Rechtsgeschfts. z. B. der Eigentumserwerb,
auf den dominus negotii Obertragen werden. Die mittelbare
Stellvertretung stellt also in Wahrheit rechtlich keine Stell
vertretuug dar und die Tatsache. dars das rGmisehe Zivilrecht
grundsAtzlieh nur mittelbare (den Handelnden zunlehst selbst
berechtigende und verpflichtende). nicht unmittelbare Stellvertretung zulieCs. ist mit der anderen gleichbedeutend. daCs das
Zivilrecht grundstzlich k ein e Stell vertretung anerkannte '.
Soweit dasselbe berhaupt zugelassen wird I alao nach l'miachem
Recht nach lIaragabe der BeachrAnkung. welche aus dem vorigen aich ergibt.
, Einen Auftrag kann der mittelbare "Stellvertreter" haben; aber er

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262

Allgemeiner Teil. Rechtsgeschfte.

K ein e Stellvertretung ist ferner die (dem heutigen Recht

unbekannte) sogenannte unfreie Stellvertretung des
rmischen Rechts, d. h. der re c h t sn 0 t wen d i ge Erwerb des
Herrn durch seinen Sklaven, des paterfamilias durch den filiusfamilias (oben S. 186. 200). Das Rechtsgesehft wirkt hier
grundsll.tzlich nur zug uns t endes dominus, nicht auch zu.
seinen Lasten (er wird grundstzlich nicht verpflichtet aus dem
Darlehen, obgleich er das Eigentum an dem empfangenen Gelde
erwirbt). Es tritt also nur te i1 w eise Stellvertretungswirkung
ein. Damit der dominus nicht bloCs berechtigt, sondern auch
verpflichtet werde aus dem Rechtsgeschft. mtlssen hier anderweitige besondere Vorau.ssetzungen vorliegen (unten 88). Und
ferner: es ist fUr den rechtsnotwendigen Erwerb des Herrn
gleichguJtig, ob der servus bzw. filiusfamilias im 03ignen Namen
oder im Namen des Herrn, ob er bevollmchtigt oder unbevollmchtigt gehandelt hat. Die Rechtsl!A.tze Uber Stellvertretung
finden auch auf dies Verhltnis k ein e Anwendung.
hat keine Vollmacht. Auftrag und Vollmacht sind zu unterscheiden. Der
Auftrag bestimmt das lnnenverhl.ltnis zwischen Geschil.ftafhrer und Geschil.ftaherrn, die Vollmacht das Aursenverhlltnis zwischen dem Geschifts..
fhrer und dem Dritten. Der Auftrag verpflichtet den Geschiftafhrer
zur Geschiftafhrung (dazu bedarf es eines Vertrags, cl. h. der Annahme
des Auftrags durch den Beauftragten). Die Vollmacht ermchtigt den
Geschil.ftafhrer, im Namen des Geschil.ftsherm mit dem Dritten abzuschliersen bezw. Erklrungeu des Dritten zu empfangen (dazu bedarf es
nur der einseitigen Willenserkllrung seitens des Geschl.ftaherrn). Der
Auftrag kann ohne Vollmacht gegeben werden (80 im Fall des "mittelbaren Stellvertreters"). Auch kann die Vollmacht ohne Auftl'ag lein (es
kann ein Gesellachaftaverhlltnis, ein Dienstvertragaverhlltnis zugrunde
liegen). Fr das Verhlltnis zu dem D r i t t e n, d. h. fr die Wirkung des
mit dem Dritten geschlossenen Rechtsgeschl.fta, ilt immer nur die V 0 11macht marsgebend. Ist die Vollmacht da, 80 wirkt das im Namen deI
Vertretenen geschlossene Geschil.ft heute nur fr den Vertretenen. Fehlt
die Vollmacht, 10 wirkt das Geschil.ft, falls nicht naehtrl.gliche Genehmigung (ratihabitio) seitens des Vertretenen (in deMen Namen abgeschlossen wurde) erfolgt, auch hcute nur fr den falsus procurator, den
Vertreter (vgl. B.G.B. 177-180).

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 46. Einleitung.

263

46.
EIDleitaDg.

I. Die RechtsaUSllbung. AuSllbung eines Rechts ist

die Verwirklichung seines Inhalts. Sie ist rechtmAfsig (qui jure
suo utitur, neminem laedit). Ausgenommen wenn sie das Mittel
zur Begehung einer unrechtmAfsigen Handlung bildet (Beispiel:
Gebrauch der eignen Waffe zur SachbeschAdigung, Ttung).
Ein Fall der letzteren Art ist auch die schikanse Ausbung,
d. h. die Ausllbung I e d i g 1i c h zwecks Benachteiligung des
Gegners. Schikanse Rechtsausllbung ist widerrechtlich (B.G..
226).
11. Der Rechtsschutz tritt ein, wenn zur AUSllbung
eines Rechts die Mitwirkung eines Gegners erforderlich ist (der
andere besitzt meine Sache; der andere ist mir 100 schuldig).
Der Rechtsschutz vermittelt den Rechtsz w a n g gegen den
Gegner. Die Rechtszwangsgewalt ist heute Staatsgewalt, nicht
(wie in Urzeiten) eigne Gewalt der Privatperson und ihrer
Sippe. Unsere gesamte heutige Rechtsschutzordnung wurzelt in
dem Verbot der Eigenmacht (Gewaltbung einer Privatperson gegen die andere). Die privatreehtliche Freiheit (Rechtsfhigkeit) des heutigen Rechts ist Freiheit von privater Eigenmacht, Unterwerfung nur unter die Offentliehe Maeht. Daraus
ergeben sich zwei FolgesAtze:
1. Die Selbst ver t eid i gun g, d. h. die Abwehr fremder
Eigenmacht (Notwehr) ist grundstzlich rechtmAfsig. Sie ist
AU8tlbung der privatrechtlichen Freiheit: vim vi repellere lieet.
2. Die Selbsthilfe, d. h. den Gegner angreifende Eigenmacht , um ihn zur Befriedigung eines Rechtsanspruchs zu
ntigen, ist grundsltzlich unrechtmAfsig. Sie ist berschreitung
der eignen, Verletzung der gegnerischen Freiheit. Selbstbilfe
ist eigenmlchtige Rechtsvollstreckung (Befriedigung eines
Rechts durch Gewalt gegen eine Person). Rechtsvollstreekung
ist keine ReehtsaUSllbung. RechtsauSllbullg bedeutet die das
Recht befriedigende eigne Handlung; Rechtsvollstreckung erzwingt oder ersetzt die zur Befriedigung des Rechts notwendige

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264

Allgemeiner Teil Rechtaachutz.

gegnerische Handlung. Bedarf es der Vollstreckung, 80

beda.rf es der Anrufung der Staatsgewalt: der Klage (actio).
Die Privatperson hat den Anspruch, d. h. das Recht, vom
Ge gn e r die zur Rechtsbefriedigung ntige Leis tun g (Tun
oder Unterlassen) zu verlangen (B.G.B. 194). Der Staat
hat die Vollstreckung. Der Anspruch murs darum erst in einem
tJentJichrechtlichen Verfahren (Zivilprozefs) vor dem staatlichen
Gericht sich als begrllndet bewhren 1, um, nachdem er (durch
Gerichtsurteil) zum Range eines rffentliehrechtlich anerkannteB
Anspruchs erhoben ist, durch die staatliche Zwangsgewalt zu
seiner Befriedigung zu gelangen.
Das rmische Recht von der Selbsthilfe ruht auf dem.
decretum divi Marei (von Mark Aurel) und dem anschJiefsenden spteren Kaiserrecht (vgl. I. 13 D. 4, 2; 1. 7 C. 8, 4) :
der eigenmichtig sein Recht Vol1streckende verwirkt sein Recht
(ist also rIlckgabepflichtig) i war er in Wirklichkeit gar nicht
berechtigt, hat er das Doppelte des eigenmlchtig Angeeigneten
zurllekzuerstatten. Die Privatstrafe der Selbsthilfe (Rechtsverwirkung, doppelter Ersatz). ist unserem Recht unbekannt. Aber
die Selbsthilfe berechtigt, weil unreehtmlfsig, den Angegriffenen
zur Notwehr und verpflichtet andererseits den Angreifer schlechtweg (auch bei entschuldbarem Irrtum) zum Schadensersatz
(B.G.B. 231).
Es gibt jedoch Aus nah m e n von dem Verbot der Selbsthilfe. Im Not fall, wo der gerichtliche Schutz tatsl.chlich
nicht ausreicht, wo also ohne Selbsthilfe unwiederbringlicher
Schaden entstehen wllrde, z. B. dem Schuldner gegentlber,
welcher durch Flucht sich Beinem Glubiger entziehen will, ist
nach rmischem und heutigem Recht (vgl. 1.10 16 D.42, 8;
B.G.B. 229) die Selbsthilfe Recht, nicht Unrecht.
I Der privatrechtliche ADSpruch schlierst also (gegen die herrschende
Lehre) ni c h t einen lSft'entlichrechtlichen Rechtaachubl&ll8pruch (ein Recht
auf giinstiges Urteil) in sich; gegen den Staat hat der Berechtigte .ur
das aue der lFentlichen Verf&lluug folgende Recht auf rechtliches Gehr,
d.h. auf ordentlicheB Verfahren, um die lFentlichrechtlichen Bedingungen
eines gnstigen Urteils (Beweis usw.) , d. h. die Bedingungen der
ISlFentlichrechtlichen Anerkennung seines Anspruchs erfllen zn Ir.lSnnen.
Der privatrechtliche ADSpruch als solcher hat Ir. ein e r lei ISfFeatlichrechtliche
Wirkung: Degenlr.olb, Beitrige zum ZivilprozerB, 1905, S. IIF.

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265
47.
Der rillliselle Zhilprosel's J.
Die Grundlage des klassischen rmischen Zivilprozesses ist
die Zweiteilung des Verfahrens in zwei scharf voneinander getrennte Abschnitte: in das Verfahren in jure und das Verfa h ren in j ud i c i o. Offenbar ist der rmische ZivilprozeCs
aus schiedsgerichtlichem Verfahren hervorgegangen. Die rmische Obrigkeit gewAhrte Rechtshilfe in der Form, daCs sie
Unterwerfung unter ein von ihr autorisiertes Schiedsgericht
erzwang. Daher die zwei ProzeCsabsehnitte: der erste (in jure)
diente der Anordnung des Schiedsgerichts, der zweite (in judicio)
dem Verfahren im Schiedsgericht.
Das Verfahren in jure ist das Verfahren vor dem
Magi strat, d. h. vor der Gerichtsobrigkeit, der Verwalterin
und Vertreterin der 80uverlnen Staatsgewalt: seit Einfuhrung
der PrAtur also in der Regel vor dem PrUor. Die Aufgabe
des Verfahrens in jure ist, die ZulAssigkeit des Anspruchs (ob
Uberhaupt ein im Wege des Zivilprozesses verfolgbarer Anspruch
1 Das k1aaeieche Werk ber den rGmiechen ZivilprozeCe iet Keller,
Der riSmiaehe ZivilprozeCe und die Aktionen, in 6. Au. von Wach (1888)
\"ortretflich bearbeitet. Doch ist die neuere Fonchung in grundlegenden
Fragen bereite weeentlich ber Keil er hinauagekommen. Insbesondere hat
lieh in dieser Richtung hervorragende Verdienste erworben M. Wlauak,
Rfimieebe Prozeregeeetze, 2 Bde., 1888. 1891. Dazu M. Wlu8&k, Die Litiekonteetation im FormularprozeCe, Feetaehrift fiir Windecheid , 1889. Zur
Geecbichte der Kognitur, 1898 und in der Zeitaehr. d. Sav.-Stift., Bd. 25,
S. 81 tF. Die von W 1a e e a k begrndeten Anechauungen drfen als die
gegenwlrtig hernehenden bezeichnet werden. Unter den neueren Werken
Bind IOnat namentlich zu nennen: Be k k er, Die Aktionen dee rfimiechen
Privatrechte, 2 Bde. (1871. 1878); Karlowa, Der rmiaehe ZivilprozeCe zur
Zeit der Legieaktionen (1872); Baron, Abhandlungen aue dem rfim. Zivilprozera, SBde. (1881. 82. 87); Aug. Schultze, Privatrecht und ProzeCe in
ihrer Wecb8elbeziehung (1888), S. 228 tF.; O. E. Hartmann, Der Ordo
judiciorum und die Judicia extraordinaria der Rfimer, enter Teil: 'Ober
die rfimieche Gerichtsverfaseung, erglnzt und herausgegeben von A. U b b elohde (1886).
Diese Auffaeeung gebUrt zu den wichtigen ErgebniBBen der
Wlauakechen Fonchung. Vgl. auch Lenel in der Zeitechr. d. Sav.Btift., Bd. 24, S. 842. 848.

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266

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

erhoben wird), den Inhalt des Anspruchs und zugleich die Bedingungen seiner Geltendmachung festzustellen. Das Verfahren
in jure gipfelt und endigt (sofern nicht eine confessio in jure
erfolgt, vgl. oben S. 63) mit der sogenannten li ti s co nt e s tat io ,
d. h. mit der F 0 r muli e run g des Rechtsstreits durch Parteivertrag , um dadurch die Grundlage fOr das judieium (das
obrigkeitlich autorisierte Schiedsgericht) herzustellen. Die litis
eontestatio (.Streitbefestigung") fOhrt ihren Namen von der ursprnglich mit derselben verbundenen zweiseitigen feierlichen
Zeugenaufrufung seitens der Parteien 8. Sie bedeutet den autori FEBTUB de verbornm signif.: Contestari litem dicuntur duo ant
plural adversarii, qnod ordinato jndicio utraque para dieere solet:
testes estote. Beide Parteien haben Zeugen aufzurufen (conteatari).
Sie unterwerfen sich dadurch zugleich feierlich dem ber die so formulieo.rte
Frage angeordneten judicium (dem Schiedsgericht~ Daher die Anschauung,
dars judicio (durch Vollziehung der litis contestatio) contrahitur (CmBo
de leg. III 8: lites contractas judieanto; 1. 8 11 D. IS, 1: sicut in
stipulatione contrahitur cum filio, ita judicio contrahi) Die mit der Zeugenaufrnfung anhebende litis contestatio ist das eigentliche, fr das Urteil
grundlegende litigare, agere, petere, vgl. Wlasuk, Koptur, S. 7ff.. und
unten 48 Anm. 1. - Die Worte des Festus .ordinato judicio" wurden
frher dahin verstanden, dars die Zeugenaufrnfung erst nach der Einsetzung ("Anordnung") des judicium, folgeweise erst n ach der Formuliernng
des Rechtsstreits erfolgt sei, als "SchluCsakt" des Verfahrens in jure. Dagegen hat Wlasuk, Litiskontest., S. 72 ff. nachgewiesen, dars litem
ordiuare bedeutet "deu Rechtsstreit vorbereitenU (vgl. den Ausdruck:
bonornm pOllessio litis ordinandae gratial. Danach heirsen die Worte
"ordinato judicio" soviel wie: "nachdem das judicium vorbereitet ist.
Nachdem die Art der beabsichtigten Streitformuliernng (die Art der legis
actio, spll.ter der Inhalt der formula) klargest.ellt ist, erfolgt seitens beider
Parteien (vertragsmll.fsig) die Zeugenaufrufunll;, um nun vor den Zeugen
die in Aussicht genommene Formuliernngshandlung (litis contestatio) feierlich zu vollziehen. In alter Zeit geschah das durch das Sprechen der
Formelworte (legis actio). Im Formularprozers geschah es, wie W lass a k
in derselben Schrift wahrscheinlich gemacht hat, durch die 0 b erg ab e
(bezw. Diktat) der vom PrIl.tor genehmigten (datio) Sehriftformel seitens
des KIll.gers an den Beklagten. Auch der Formularprozefs hatte allO eiDe
vertragsmll.rsige Par t e i ha n d In n g der Streitformuliernng (der Klll.ger
"ediert", der Beklagte "akzeptiert" die formula und damit das judicium).
Auch bei dieser Parteihandlung des Formularprozesses dauerte darum zunll.chst der beiderseitige Zeugenaulmf fort (Wlaauk a. a. O. 8. 70 tF.);
doch ist derselbe, weil er gegenber der Schriftformel ohne praktische
Bedeutung war, im Lauf der Kaiserzeit abgekommen. - Zu Wlanaks

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 47. Der rGmische ZivilproJlets.

267

sierten Schiedsvertrag, der seine &tJentlichreehtliehe (zur Vollstreckung fahrende) Kraft durch die Mitwirkung der anwesenden
Obrigkeit empfAngt. Die litis contestatio wird von dem Magistrat
verweigert (denegatio actionis), wenn der Anspruch aus sachliehen oder prozessualen Granden dem Magistrat als nicht begrandet oder des Rechtsschutzes unwardig erscheint. Umgekehrt liegt in der Gewhrung der litis contestatio seitens des
Magistrats (datio actionis) die magistratische Entscheidung
(decretum), dafs der Anspruch zugelassen und fUr denselben der
Rechtsweg durch Ein8eQ:ung eint's judieium erffnet wird.
Aber das Verfahren in jure vermag nicht zu einem Urteil
im Rechtssinn (zu einer sententia) zu fahren. Damit der nunmehr (durch die litis contestatio) formulierte Rechtsstreit sein
Urteil "finde, murs der Prozefs aus der Hand des Magistrats in
die HaDd eines geschworenen Schiedsrichters (judex), d. h. einer
Pr i v a t per s 0 n (unter Umstnden auch mehrerer kollegialisch
entseh.e idender Privatpersonen) Ci abergehen. Nur der P ri va tAuaflihl"llDgen vgl. Lenel in der Zeitaehr. d. Sav.-8tift., Bd. 15, S. 874 ff"
Bd. 24 S.829ff. sowie die Polemik von Hlder, Bekker (in den. Zeitachr.
Bd.24 S. 197 ff. 862 ff" Bd. 27 S. 18 ff.) und SchloCamann, Litis eonteatatio (1905).
Vgl. B. S-ehott, Das Gewhren des Rechtsschutzes im rGm. Zivilpro.eta, 1908. Rmischer Zivilprozets und modeme Prozetswisaenschaft,
19M. Die denegatio aetionis bedeutet Ir eie Handhabung des magistratiaehen imperium, die dem Pritor schon zur Zeit des Legisaktionenproze88es
zugestanden haben murs, Mit t eis, Rm. Privatr., Bd. 1, S. 40 Anm. 8.
Fr Freiheitsprozesse bestand zur Zeit der Republik ein stl.ndiges
Geaehworeoenkollegium von Zehuminnem (decemviri litibus judicandis),
fr Vindikationsprozesse, insbesondere fr Erbschaftsprozesse (hereditatis
vindieatio) das (in mehrere Abteilungen, eonsilia, gegliederte) Kollegium der
Hundertml.nner (c e n t u m v i r i) mit 105, spiter IBO Mitgliedern. Wollte der
Prtor eine Sache zu beschleunigter Entscheidung bringen, so konnte er
auraerordentlieberweise kraft seines imperium ein Kollegium von (gewhnlich 8 oder 5) recuperatores einsetzen, welche binnen bestimmter Frist
zu urteilen hatten. So geschah es namentlich bei Freiheitsprozessen (vindieatio in libertatem~ wo dann also durch das Rekuperatorengericht die ZuatiDdigkeit der Zehnminner (welche seit Auguatus in dieser Funktion verschwinden) tatal.ehlich ausgeschlossen wurde, und bei Fremdenprozessen.
Vgl Wlassak, Rm. Prozersgesetze, Bd. 1, S.179 Anm.l2, Bd.2, S.818.
- Recuperatores (die immer nur fr den Einzelfall bestellt wurden) und
CeDtamviri waren als solche Privatpersonen, ebenso wie der unus judex.

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268

Allgemeiner Teil Rechtsschutz.

man n , welcher nicht vermge frei schaltender Staatsgewalt

nach souvernem Ermessen, sondern (kraft seines Eides, welchen
er schwrt) lediglich nach Mafsgabe des geltenden Be c h ts zu
urteilen berufen ist', kann ein Urteil im Beehtssinn (eine
sententia) abgeben; nur der Privatmann ist imstande, ein wahrer
iudex, ein Organ des 0 bj e k t iv e n Rechts zu sein. Die Entscheidung des Magistrats ist auch in Zivilsachen formell stets
eine Handhabung des souvernen imperium (ein decretum oder
interdictum), ist rechtlich ein Machtspruch , kein Wahrspruch'.
Nur die Entscheidung des geschworenen Privatmanns (des judex),
dessen Stellung nicht auf impelium, sondern auf officium beruht.
ist kein Befehl, sondern Urteil, ist ein Wahrspruch (sententia).
kein Machtspruch. Darum verlangt der rmische Zivilprozefs.
dafs der Magistrat der E n t s c h eid u n g des Rechtsstreits sich
Obgleich die centomviri zu je drei aus jeder der $ tribus genommen
. wurden, deutet nichts darauf hin, daCs sie von den Tributkomitien gewihlt
worden wiren. Fr die decemviri dagegen ward gegen Ende der Republik
Wahl durch die Tributkomitien vorgeschrieben, so daCs sie formell zu den
magistratos (minores) populi Romani zhlten, doch ohne daCs ihre StellUDg
zu den Parteien dadurch verlndert worden wAre. Es gilt von allea Geschworenen gleiC'lJermaCsen, auch von den decemviri, daCs sie den Parteien
lediglich als Privatpersonen (judex privatus), nicht als mit Zwmgamitteln
ausgeril.atete Obrigkeit gegenbertreten; vgl. Pe rn i c e in der Zeitschr. cl.
Sav.-8tift., Bd. 0, S. 48.
..
Nur eine ausdreJdiche Anweisung des Magistrats (exceptio, acUo
in factum usw.) kann den judex von der Beobachtung des geltenden Rechta
entbinden, wobei dann der Magistrat, nicht aber der judex die Verantwortung trAgt.
1 Deshalb kann die obrigkeitliche Entscheidung auch in Zivilaachen
durch Interzeuion eines gleich- oder hherbereehtigten Magistrata, cl h.
durch einen entgegengesetzten Befehl von gleicher Befehlsgewalt (imperium),
der eine Befehl also durch einen anderen B e feh I aufgehoben werden.
Daraus hat sich die Appellation des Alteren rmischen Rechts entwickelt
(die "Berbeirufung" des anderen Magistrats zur Inteneui.on). Aus der
Appellation an den Kaiser ist dann kraft der kaiserlichen Befugnis, alle
Prozesse im Reich den ordentlichen Gerichten zu entziehen und an du
kaiserliche Gericht zu bringen, in der Zeit des Prinzipats die modeme
Appellation hervorgegangen, welche (gleieh der alten Provokation) die Instanz verindert und vor einem hheren Gericht eine Neuverhandlung
der Sache zum Zweck eines neuen Urteils herbeifhrt. Vgl J. Merkei,
Abhandlungen aus dem Gebiete des r6mischen Rechts, Heft 2: 'Ober die
Geschichte der klassischen Appellation (1888).

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....
269

47. Der rmische Zivilprozers.

enthalte, dafs er vielmehr die Entscheidung einem Schiedsrichter,

einer Privatperson llbertrage (welche dadurch zum judex fnr den
Prozefs bestellt wird) s. Die Scheidung des Zivilprozesses in
diese zwei Stufen: Verfahren in jure und Verfahren in judicio,
bedeutet grundstzlich die Be f r e i u n g des Privatrechts von
der magistratiscben Gewalt.
Nachdem in jure der Rechtsstreit zugelassen und formuliert
ist (litis eontestatio), geht er demnach zu weiterer Verhandlung
an einen privaten geschworenen judex (oder an mehrere judices)
llber. Dies Verfahren vor dem judex ist das Verfahren in
j u d i c i 0 (im autorisierten Schiedsgericht). Seine Aufgabe ist,
wie schon gesagt, die E n t s c he i dun g des Rechtsstreits durch
das Ur teil (sententia) des judex. Der judex wird zunchst den
Tatbestand feststellen, Beweis aufnehmen, soweit es ihm ntig
scheint. Dann gibt er nach bestem Wissen und Gewissen (ex
animi sententia) seinen Wahrspruch fiber das Rechtsverhil.ltnis,
d. h. sein Urteil ab 9.
Whrend das Verfahren in judicio, soviel wir sehen knnen,
Ton den Zeiten der zwlf Tafeln bis zum Abschlufs der klassischen
Epoche keine wesentliche nderung erfahren hat, war mit dem
Verfahren in jure gegen Ende der Republik eine wichtige Umgestaltung vorgegangen. Der Legisaktionenprozefs ward durch
den Formularprozefs verdrngt.
8 Eine ge setz li c h e Verpflichtung des Magistrats, nicht selbst zu
entscheiden, sondern ein Geschworenengl'richt niederzusetzen, bestand allerdingII nur, wenn der ProzeCs unter rmischen Brgern uud iunerhalb der
rmischen Bannmeile gefhrt ward, W 1as sa k, Rm. ProzeCsgesetze, Bd. 2,
S. S38-S42. .
In seinem ursprnglichen Wortsinn bezeichnetjudicium das Gericht.
nimlich das Schiedsgericht (Schwurgericht), welches mit der E nt s c h eid u n g
des Rechtsstreits betraut ist, Wlassak, Rm. ProzeCsgesetze, Bd. ~,
8. 53. M Es rechtfertigt sich dadurch der herkmmliche Sprachgebrauch.
welcher das Verfahren im Schwurgericht (vor der geschworenen Privatpenon) Verfahren in judicio nennt, wenngleich, wie Wlassak a. a. O.
8. 26 tt, 56lf. dargetan hat, die Quellen mit dem Ausdruck judicium den
ganzen Prozers, also mit EinschluCs des Verfahrens in jura, insbesondere
der litis contestatio, bezeichnen. Im Sinne der Quellen ist das judicium
schon da (judicium inchoatum, judicio actum est), wenn nur die litis eontestatio stattgefunden hat, Wlassak S. 29. 82.

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270

Allgemeiner TeiL BechtsBchutz.

48.
Die legls aetlo.
Das altrmische Verfahren in jure endigte mit einer litis
contestatio durch feierliche Parteihandlung. Die beiden
prozessierenden Teile riefen, nachdem vor dem Magistrat verhandelt war, so dafs die Gewhrung eines judicium seitens des
Magistrats bevorstand, feierlich Zeugen auf, um vor denselben
durch eigene formale Handlung unter ganz bestimmten. hergebrachten Worten ihren Rechtsstreit zu klarem Ausdruck zu
bringen (litis contestatio. oben S. 266). Die zu sprechenden
Formeln waren entweder durch den Wortlaut eines Volksgesetzes
(des Gesetzes nmlich, auf welches sich die Klage grtlndete) oder
dureh altUberliefertes Herkommen, welches dem Volksgesetz (der
lex) gleich geachtet wurde, festgestellt. Daher hiefs die Vollziehung der litis contestatio, ja das ganze Verfahren (dessen
Mittel- und Sehwerpunkt eben jene litis eontestatio bildete) eine
legis actiot, d. h. ein gesetzmfsiges Verfahren. Dies
war der eigentliche, ordentliche, echte Prozefs, welcher zu
solcher Htis eontestatio und dadurch zu einem judicium, dem
Urteil eines privaten Gesehworenen (nicht zu einer Entscheidung des Magistrats) fUhrte. Aber noch in einem anderen
Sinn konnte diese Art Prozefs eine legis actio genannt werden,
in dem Sinn nmlich, dafs nicht blofs die Form der litis oontestatio, sondern auch der Anspruch selber, dafs solehe litis
oontestatio und damit ein judicium gewAhrt werde, auf Volksgesetz oder gesetzes gleichem Herkommen ruhte. Die rmische
actio bedeutet ein ft'entlichreehtliehes (in der staatlichen Ordnung
begrUndetes) Recht einmal gegenUber dem Gegner auf bernahme
des judicium (er mufs sich auf den Sehiedsvertrag einlassen), zum
anderen gegenUber dem Magistrat auf Anordnung des judicium .,
I Die litis constestatio wird auch actio genannt, GA.). IV 11: in
ac t ion e vites nominarel Sie ist die eigentliche legiB actio (im formellen
Sinn), die solenne Erhebung und ErftDung deB ordentlichen Rechtsstreits.
V gl. oben S. 266 Anm. S.
I Das Recht auf judicium BehlieCst daB Recht auf litiB conteatatio
(d. h. auf magistratisch autorisierten Schiedsvertrag) in sieh; mit der litis
conteBtatio ist judicium inehoatum, oben '7 Anm. 9: das Schiedsgericht.;verfahren hat sl'inen Anfang genommen.

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 48. Die legis actio.

271

d. h. auf Gewhrung des 0 r den tl ich e n Verfahrens (nach jus

civile, Volksreeht), auf Erffnung des Rechtsweges (im Gegensatz
zum Verwaltungsweg) auf Einsetzung also eines geschworenen
Privatmannes, welcher den Rechtsstreit durch sein Urteil entscheide'. Dies Recht auf judicium (die actio) wird in der alten
Zeit durch lex (oder Herkommen, welches der lex gleich gilt)
begr1lndet. Daher die Bezeichnung: 1e gis ac t i o.
I. Die legis actio sacramento. Die wichtigste und
regelmCsige Form des Legisaktionenprozesses war der sogenannte
SakramentsprozeCs (legis actio sacramento). Beide Parteien beteuern zum Zweck der litis eontestatio feierlich ihren Rechtsanspruch (z. B. ajo hanc rem meam esse ex jure Quiritium usw.,
worauf dann der andere mit der gleichen Formel antwortet) und
deponieren 80dann beide eine Wettsumme (das sogenannte sacramentum, eine Summe, je nach der Rechtssache, von 500 oder
von 50 As), welche jeder verloren haben will, wenn seine Beteuerung als unwahr sich erweisen sollte. Durch diese Wette
ward eine gesetzlich genOgende Grundlage fOr das judicium (eine
gesetzmCsige Formulierung des Reehtstreits) gewonnen. Das
Begehren der Wette war darum nach Volksrecht ein ge set zm rs i g es Begehren des judicium; dem Magistrate gegenOber
war das. Rech tauf judicium (die actio) begrOndet. Wenn der
Mann Ober eine an sieh mgliche Rechtsbehauptung zur Wette
(saeramentum) zu schreiten, also den s a k r a m e n tal e n Schiedsvertrag zu schlieCsen bereit war, ntigte er den Magistrat zur
Autorisierung eines solchen Schiedsvertrags (litis eontestatio)
und Bestellung eines judex sowie den Gegner zur Annahme des
Schiedsvertrags (zum Gegensakrament) und Unterwerfung unter
den judex. Die legis actio war wirklich eine legis aetio s ac r amento. Auf der ProzeCswette beruhte die Entscheidung des
Der 1Fentlichrechtliche Inhalt unterscheidet die rmische actio von
dem Anspruch des B.G.B. Unser Anspruch bedeutet lediglich den privatrechtlichen Leistungunspruch gegeuber dem Gegner (B.G.B. 194).
Nach rmischem Recht ist ein Anspruch denkbar ohne actio (vgl. z. B. die
naturalis obligatio, unten 76a), auch eine actio ohne Anspruch (s. B. die
actio pro socio, so lange keine Leistungen der socii geschuldet sind). Die
actio bedeutet fr den Gegner die Einlusungapfticht, der Anspruch die
Leistungapfticht. Bekker, Aktionen, Bd. 1, S. 71F.

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272

Allgemeiner Teil Rechtsschutz.

jlldicium , auf dem Recht zur Prozefswette das Recht auf

judicium. Durch das Mit tel des Sakraments ward dem Privatrecht die actio gegeben '.
11. Die le gis ac t i 0 per j u d i ci s pos t u 1a ti 0 n e m.
In bestimmten Fllen jedoch war durch Gesetz mit einem
gewissen Tatbestand, nmlich mit gewissen K 0 n t r akt s tathestnd en und gewissen De Hk tsta tbestAnden, unmittelbar die actio, d. b. das Recht auf judicium, verbunden
worden. Es bedurfte des sacramentum und der damit verbundenen Prozefsgefahr nicht. Der Magistrat mufste auf das
scblichte Scbiedsgericbtsbegebren als solches eingeben und den
einfachen (nicht sakramentalen) Schiedsvertrag als Grundlage
des judicium (litis contestatio) autorisieren: nachdem festgestellt
war, dafs es sich um einen der gesetzlicb ausgezeichneten Flle
bandelte, scblofs das Verfahren in jure damit, dafs (unter beiderseitigem Zeugenaufruf) der betreffende Tat b e s ta n d (Kontrakt
oder Delikt) behauptet und auf grund desselben mit solennen
Worten die Bestellung e.int's Schwurricbters (judex) gefordert
wurde. Der Tatbestand mufste ein den verba Jegis entsprechender
Tatbestand sein und deshalb genau mit den verba legis be, Ihre zwingende Kraft filr die Obrigkeit hatte die Bereitschaft znm
sacramentum wahrscheinlich dadurch, daCs urspriinglich nicht blofs Geldsnmme gegen Geldsumme, sondern Eid (ein saeramentum im gew~hnlichen
Sinn des Worts) gegen Eid gesetzt wurde. Fr die Wahrheit des saeramentum macht der Schwrende entweder seine Person haftbar (er konsekriert sich selbst den Gttern) oder nur bestimmte Venngenssteke (er
konsekriert diese Sae.hen den Gttern, dieselben sollen eventuell den Gttern
verfallen sein). Ein solcher bloCser .. Vieh-Eid" (so heiCst er in deutschen
Rechtsquellen), welcher lediglich Venngensstcke einsetzt, war im Zivilprozers hinreichend. Aber auch mit solchem Venngens-Eid war eine Frage
geschaffen, welche die Entscheidung durch objektives Urteil forderte.
Mit anderen Worten: der Magistrat war gen~tigt, von der eigenen Entscheidung (decretuml zuriickzutreten und einen Geschworenen (judex) bzw.
eiu Geschworenenkollegium (z. B. die centumviri) durch Wahrspruch
(sententia) entscheiden zn lassen. Die Bereitschaft sum Eid begriindete
die aelio (Recht anf judicium). Dann fiel spiter der Eid weg und bloCs
die Geldsumme (das Konsekrierte, sacramentum in diesem Sinn), welche
brigens in jngerer Zeit nicht mehr deponiert, sondern nur noch versprochen wurde, blieb zuriick. - ber Eid und Eidesschelte als Ursprung
der legis actio saeramento H. H. Pfl ger, Die legis actio saeramento, 1898.

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 48. Die legis actio.

278

schrieben werden. Weil in diesen Fllen das Begehren eines

judex den Magistrat unmittelbar zur Gewhrung des judicium
ntigte, hiefe diese legis actio eine legis actio per j ud i cis
postulationem ' .
111. Die legis actio per condictionem. Es waren
persnliche Schuldforderungen, ftlr deren Geltendmachung die
1. a. per judicis postulationem bestimmt war. Eine Fortbildung
der persnlichen Schuldklage bedeutete die legis actio per
condictionem, welche durch eine lex Silia fUr den Anspruch
auf eine certa pecunia, dann durch eine lex Calpurnia auch
fOr die Schuldforderung auf eine certa res eingefUhrt wurde I.
War der Klger bei einer persnlichen Klage imstande, seinen
Anspruch genau auf eine bestimmte Geldsumme (certam pecuniam
dare) oder auf die Eigentumsverschatfung an einer bestimmten
Sache (certam rem dare) zu richten, so konnte er gleichfalls unI Auf diele legi8 aetio per judicis po8tolationem bezieht sich das von
Gajus IV 11 gegebene Beispiel von der legi8 actio de arboribus sueeiaia.
Al8 zweifello8 darf man annehmen, dars ursprfinglich auf Grund der 12 Tafeln
auch wirklich nur wegen abgehauener Bi um e die aetio zustindig war.
Erst die spitere interpretatio liers die aetio auch in anderen Fillen, in8besondere auch de vitibus aueeiai8 S1l; in der litis eonteztatio mUr8ten aber
immer noch die Gesetseaworte "de arboribus 8ueeiai8- gebraucht werden.
Dad1UCh entstand dann der Forma1iamus, welchen Gajus berichtet. Der
Magiatrat galt jetzt al8 berechtigt (und verpflichtet), die jUdiei8 po8tolatio
de arboribu8 8ueei8is B1UIula88en, auch wenn es sich in Wirklichkeit (wie
aus den Verhandlungen in jure hervorging) de vitibus sueeiBi8 handelte,
aber die Form der feierlichen litis eontestatio (legis actio) blieb unverindert: der autorisierte Schiedsvertrag marlte, um als nicht sakramentaler
Schiedsvertrag giltig zu sein, nach wie vor de arboribus sueeisis geseblo88en
werden. - Ein anderes Beispiel der legis actio per judieis postulationem
i8t die aetio fidueiae, oben S. 89 Anm. 14-. Keineswegs aber war (gegen
die von Keil e r begrilndete Ansieht) die L L per judieis postulationem
eine allgemeine Klagform f6r An8prilche aus boue fidei negotia; nur in
bestimmten Fillen konnte der judex als arbiter zwecks freier Beurteilung
eines gegebenen Tatbestandes (z. B. zwecks Schitzung einer gestindlich
geschuldeten eerta res) erbeten werden (die legi8 actio erschien dann als
L a. per arbitri postalationem), vgl. Wla88ak in der Zeitsebr. d. Sav.-Stift.
Bd. 25 S. 165 Aum. 8. Mittei8, Rm. Privatr., Bd. 1 S.44 Aum. 11.ltere Literatur A. Schmidt in der Zeitschr. der Sav.-Stift., Bd. 2 (1881),
S. 155 fF. V 0 i g t, Die zwlf Tafeln, Bd. 1, 8. 586 ff.
I Gu. IV 18-20.

Solla.lalt1bUonlD. 18. Aut.

18

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274

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

mittelbar die Bestellung eines judex vom Magistrat verlangen.

Darin lag eine Gefahr, weil der Klger seinen Prozefs verlor,
wenn er zwar zu fordern, aber nicht genau das Angesprochene
zu fordern hatte, andrerseits aber auch ein Vorzug, weil diese
actio auch in solchen Fllen mOglich war, wo der Tatbestand
an sieh das Recht der judicis postulatio nicht erzeugte, ja wo
berhaupt ein vom Zivilrecht bereits anerkannter Verpflichtungsgrund nicht bestand, sondern nur die Tatsache vorlag, dars der
eine zu Unrecht auf Kosten des anderen bereichert war'.
Wie bei der I. 11.. per judieis postulationem in der litis contestatio
nur der Tatbestand formuliert ward, ohne Bezeichnung des
daraus abgeleiteten Anspruchs (legis actio in factum concepta),
so ward hier umgekehrt in der litis contestatio nur der Ans pr u c h formuliert, nicht aber der Tatbestand (legis actio in
jus concepta). Es war eine ab s tr akt e Schuldklage , welche
in dem Akt der solennen Streitformulierung (litis contestatio)
den konkreten Schuld grund nicht erkennen liefs 8
Fr die Flle dieser neuen legis actio war eine andere Art
der judicis postulatio vorgeschrieben, als sie bei der legis actio
per judicis postulationem altherkmmlich war. Auf die legis
aetio per judicis postulationem ward von alters her so fort der
judex vom Magistrat gegeben t. Anders bei der legis actio per
T Die lex Calpurnia, welche die legis actio per condictionem auch fDr
den Anspruch auf certa res gewAhrte, ist Mchatwahracheinlich die gegen
du Geldnehmen der Magistrate gerichtete lex Calpuruia de peeuniil repetundis v. J. 149 v. Ohr. (Pernice, Labeo, Bd. S, S. 2SS. Momm8en,
R6m. Strafr., S. 708). Repetere ist auch spAter filr die condictio tecbDiaeh
(Pernice S. 282). Streitig ist, ob die actio certae creditae pecuniae, die
auf Grund eine8 Rechtageschlfta (mutuum, Stipulation, LiteraIkontrakt)
eine bestimmte Geldsumme forderte, ursprnglich von der condico zu
unterscheiden war: Karlowa, RGm. Rechtsgesch., Bd. 2, S.
W. Stintzing, Beitr. zur rm. Rechtsgesch. (1901), 8. 7ff. 4Off. Deu.
'Ober die mancipatio (1904) S. 42 ff. Das Corpus juns kennt jedenfalls neben
der condictio eine actio certae credo pec. nicht.
'Ober alles einzelne gehen, wie das bei der mangelhaften 'Oberlieferung erklArlich ist, die Ansichten der Schriftsteller auseinander. Vgl.
J. Baron, Abhandlungen aus dem I'm. Civilprozers, Bd. 1: Die Condi?tionen (1881) Pernice, Labeo, Bd. S, S. 226ff. Rob. \". Kayr, Die
eondictio des rmischen Privatrechtes (1900). H. H. Pflger, Cicero8
Rede pro Q. Roscio comoedo (1904) und oben Anm. 7.
Gu.1V 15: Ut autem [di~] xxx. judex daretur, per legem PiDa-

59.'.

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(8.

275

Die legia actio.

eondietionem. Die Parteien vereinbarten sieh, nach SO Tagen

zur Erwl.hlung und Ernennung eines judex (ad judicem capessendum) wiederum in jure vor dem Prtor zu erscheinen. Der
Klger richtete dabei unter beiderseitigem Zeugenaufruf (d. h.
vertragsml.fsig) an den Gegner die feierliebe Ansage, dars er
nach SO Tagen wieder vor dem Tribunal des Magistrats zum
Zweck der Einsetzung des judicium zu erscheinen habe. Diese
Ansage hiers eondictio (wOrtlieh : Gedinge, Beredung). Die
eondictio war bereits der autorisierte Schiedsvertrag. Das Begehren der condietio (nber eine abstrakte Forderung) war fnr
den Magistrat verbindlieh. Daher der Name: legis actio per
eondictionem.
IV. Die legis ac tio per man us injeetion em. Der
vollstreckbaren Geldforderung entspringt die Vollstreckungsklage (actio judicati): die legis actio per manus injectionem.
Sie begehrt von der Obrigkeit Autorisierung nicht eines Schiedsvertrags, sondern einer Zwangshandlung (die Partei vollstreckt
selbst): sie will nicht Urteil, sondern Befriedigung. Aber es
kann in Form Rechtens Widerspruch gegen die Zwangshandlung
erhoben werden. Dann fnhrt aueh diese legis actio als echte
aetio zum judicium.
Die normale ZwangsvoJIstreckungshandlung ist die geriehtI ich e, d. h. in jure von der Partei mit feierlichen Worten vor
dem Magistrat vollzogene Ha n dan leg u n g an den Gegner als
an seinen Vollstreckungssehuldner (manus injeetio)1. Sie beriam factum estj ante eam autem legem [stat]im dabatur judex. Was hier
von der legis actio sacramento berichtet wird, daCs frher sofort der judu
gegeben ward, darf auch fr die L a. per judiciB postulationem angenommen
werden.
10 Die auCsergerichtliche manus injectio ist niemals Zwangsvollstreckung, sondern entweder Besitzergreifungshandlung an einem
Unfreien eil. B. LtnUB m 44: Claudius vollzieht an der Virginia die manus
injeetio, um sie als seine Sklavin mit nach Hause zu nehmen) oder
Ladungshandlung. Auf jede in jus vocatio (feierliche wlhtliche
Ladung des Gegners) folgte im Fall der Weigernng des Vozierten die
JD&nus injeetio, um ihn vor Gericht zu bringen, XU tab. I 9. In gewissen
FWen konnte ohne vorglngige in jus vocatio sofort zur manus injectio
geschritten werden, so gegen den judicatua (um ihn zwecks der gerichtlichen manus:injectio vor den Pritor zu bringen), gegen den {ur manifeatua und in anderen (kriminellen) Deliktafillen, vgl. Demeliua in der
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276

Allgemeiner Teil Rechtsschutz.

darf der magistratisehen Gestattung und daher zunchst einer

Verhandlung (in jure) , in welcher nato.r1ich auch der Vollstreckungsbeklagte zu Wort kommt, auf grund deren die
Obrigkeit sich entscheidet. Wird die manus injectio vom
Magistrat gewhrt, 80 ist sie die Ergreifung des Gegners zur
Abfo.hrung in die Schuldknechtschaft. Der Gegner ist von nun
an aurser stande, sich selber zu verteidigen, weil er kraft der
manus injectio servi loco ist. Aber ein anderer kann als vindex
fo.r ihn eintreten und das manum injicere des Angreifers durch
manum depel1ere beseitigen. Das manum depellere ist Zers Ur u n g der voraufgegangenen manus injectio: der Schuldner
wird frei und kann wegen derselben Sache nicht wieder in
Anspruch genommen werden. Der vindex aber ist zur Entschdigung des Glubigers verpflichtet, dessen Vollstreekungshandlung er vernichtet hat. Er hat so f 0 r t .die Schuld zu
zahlen, um derentwillen die manus injectio vorgenommen war 11.
Weigert er sich aber der Schuldzahlung , weil er die Rechtmfsigkeit der manus injectio bestreitet, 80 kommt es zum Prozers, und der unterliegende vindex hat dann das Doppelte zu
zahlen. Dieser Prozefs ist im Wege autorisierten SchiedBVerZeitachr. f. Rechtegesch., Bd. 1, S.362ft'. SolcheEinleitung du Verfahrens durch auCsergerichtliche manus injectio ist fr den Gang des
Verfahrens unwesentlich. Die gerichtliche manua iDjectio aber (und sie
allein) bildet den Inhalt einu ProzeCsverfahrena. Es gibt also viele
ManumnjektioneD, aber nur eine legil actio per manua injectionem: die
gerichtliche manul injectio zwecks Zwangsvollstreckung.
11 Beispiel LnTll8 VII': (M. Manliua) centurionem, nobilem militaribue factia, judieatam pecuniae cum ducl vidisset, medio foro eum caterva
lua aeeurrit et manam injeclt, voclferatusque de luperbia Patrum ac emdelitate foeneratorum . . rem ereditori palam populo aolvit, libraque et aere
liberatum emittit. Zu beachten ilt, dars das manum depellere hier gleichfalls manum injieere genannt wird. So steht manua injeetio gegeu m&nua
iDjeetio, wie sonst Sakrament gegen Sakrament. In den zwDlf Tafeln (lU 8)
wird die Handlang des vindelt als vindicare bezeichnet: sie ist Gewalt
(manum depellere) gegen Gewalt (manam injieere). Vgl. Demeliul, Oonfessio, S. 1)6, und unten Anm. 18. - Ein vindelt begegnet auch bei der in
jus vocatio (Anm. 10). Der in jus Geladene murs folgen oder einen viudelt
geben, der das manam injieere des Ladenden durch manam depellere beseitigt und sich dadurch fr kiDftiges Erscheinen des Geladenen leiber
haftbar macht, vgL Lenel iu der Zeitachr. d. Sav.-Stift., Bd. 26, S. 282ft'.

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 48. Die legia actio.

277

fahrens unter Bestellung eines Geschworenen (judex) zu entfIcheiden. Die Vollstreckungshandlung trAgt das Recht in sich,
dafs im Fall des Widerstreits ein judicium zur Entscheidung
des Konflikts bestellt werde.
Aber Voraussetzung der gerichtlichen manus injectio ist
eine vollstreckbare Geldschuld. Der Normalfall ist das Judikat:
die Verurteilung zur Zahlung einer bestimmten Geld15umme durch
sententia des Geschworenen (in judicio). Dem judieatus galt
der aeris confessus gleich (der vor dem Magistrat, in jure, eine
Geldschuld anerkannt hatte): auch gegen ihn ging die manus
injectio pro judieato. Spter wurden durch Volksgesetze andere
Schuldfllle der Judikatsschuld gleichgestellt, aber fr die meisten
FAlle (durch eine lex Vallia, etwa um 160 v. ehr.) die Wirkung
der manua injectio dahin abgeschwcht, dafs der Schuldner sein
eigner vindex sein, also selber manum sibi depellere konnte,
wo er dann selbst Prozefssubjekt blieb ul!d eventuell selber in
das Doppelte verurteilt wurde. So gab es dann z we i Arten
dieser Prozelsform: legis actio per manus injectionem pro j ud ie a t 0 (wo der Schuldner gegen die vollzogene manus injectio
nur durch einen Vindex sich verteidigen konnte), und J. a. p.
m. i. pur a (wo der Schuldner sich selber verteidigen konnte).
In allen Fllen aber war die in jure vollzogene manus injectio
Gegenstand des Prozesses und 4es Urteils:. das judicium entsprang der legis actio per manus injectionem.
V. Die legis actio per pignoris capionem. Der
manus injectio verwandt war die pignoris capio. Bestimmte
Schuldforderungen hatten das gesetzliche Vorrecht, dafs sie durch
pignoris capio, d. h. durch aufsergerichtliehe Wegnahme
von Ver m I) gen s s t U c k endes Schuldners vollstreckt werden
konnten. Das Kennzeichen solcher gesetzlichen pignoris eapio
waren die eerta verba, mit denen sie zu vollziehen war. Der
Gepfndete hatte dann die Pfandsachen binnen bestimmter Frist
einzulsen (wahrscheinlich unter Zuschlag einer Strafsumme) ;
widrigenfalls verfielen die Pfinder (so darf man vermuten) dem
Pfandnehmer zu Eigentum (welches durch Vernichtung des
Pfandes, pignora eaedere, ausgeubt zu werden pflegte: die
PflndUBg sollte nicht den Glubiger befriedigen, sondern den
ungehorsamen Schuldner bestrafen).

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278

Allgemeiner Teil. Rechts8chutz.

Dem Gepfndeten mufs in irgend einer Form das Recht zu~

gestanden haben, vor dem Magistrat (in jure) Widerspruch gegen
die geschehene Pfandnahme zu erheben. Wie das Sakrament
zum Gegensakrament, das manum injieere zum manum depellere,
so nD t i g t e die pignoris eapio den Gegner, falls er sich verteidigen wollte, zum Protest. Auch hier lag dann ein in gesetz lic he FOl'm gebrachter Streit der Parteien vor, welcher
den Magistrat von der eignen Entscheidung ausschlofs und zur
Bestellung eines judicium verpflichtete. So erzeugte die pignoris
eapio eine actio: die actio war eine legis actio per pi g no r i s
capionem 11
Die Flle, in denen zur pignoris capio geschritten werden
konnte, waren an sich, soviel wir sehen knnen, ni c h t im
stande, ein ordentliches Zivil verfahren zu erzeugen. Es waren
teils Schuldforderungen des ffentlichen Rechts (so aas Recht
des Soldaten auf seinen Sold, auf Pferdegeld und auf FuttergeId , das Recht des Steuerpchters auf die dem Staat geschuldete Abgabe), oder es waren Flle privatrechtlicher Schuldverbindlichkeit , welche wir fllr die alte Zeit als von Rechts
wegen u n ver bin d I ich bezeichnen dllrfen: so die Kaufgeldschuld aus dem formlosen Kaufvertrag (falls ein Opfertier
verka.uft war) und die Mietgeldschuld aus dem fOPIDlosen Mietvertrag (falls ein Zugtier vermietet war, um das Mietgeld fOr
ein Opferlamm an den Jupiter , den Schutzgott der Ernte, zu
verwenden).
In all diesen Fllen war von Rechts wegen keine actio gegeben. Auch die legis actio sacramento war unzustndig, weil
das Sakrament im Sehuldprozefs auf ein dare 'oder faeere
o p 0 r t e r e, auf das Bestehen einer nach Zivilrecht voll krftigen
Schuldverbindliehkeit zu richten war. Aber durch den Umweg
der pignoris eapio gelangte der Anspruch entweder zur strafweisen Vollstreckung (falls der Gegner sich die pignoris capio gefallen Hefs) oder. ZUl' actio (falls der Gegner Widerspruch erhob).
Das Recht der pignoris eapio hatte instar aetionis: die Ver11 Vgl. Gaj. IV 182; v. Jhering, Gei8t, Bd. I, 8.159tr.; Karlowa,
Legiaaetionen, S. 201 tr., Komm8en, Rm. 8taatsr. (8. Aufl.), Bd. I, 8.177
Anm. 1; Wlauak, Prozer8ge8etze, Bd. 1,8. 251tr.

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 48. Die legia actio.

279

leihung des Pfndungsreehts kam der Verleihung eines Klagerechts gleich.

VI. RUckbliek. Ziehen wir die Summe des vorigen, so
ergibt sieh: das Privatrecht fuhrt den Rechtsschutz nicht ohne
weiteres mit sich. Nur gewisse AnsprUche sind dahin bevorrechtet, dafs sie unmittelbar mit der gesetzlichen Anwartschaft
auf obligkeitlichen Beistand (legis actio) ausgernstet sind: der
in bestimmter Weise tatschlich begrUndete Anspruch (judicis
postulatio). der abstrakte Anspruch auf ein certum (eondictio), der
vollstreckbare Anspruch (dlanus injectio, pignoris capio). Im
ubrigen mufs der privatrechtliche Anspruch in die Form des
Wettanspruchs (sacramentum) gebracht werden, damit das Tor des
Rechtswegs ihm sich ffne. Darum ist die legis actio sacramento
die all g e m ein e. zugleich fUr die nicht bevorrechteten Flle die
einzige Klagform ; die Ubrigen Legisaktionen sind auf die bevorrechteten Ansprche beschrnkt, fr welche sie durch Volksgesetz (lex) oder gesetzesgleiehes Herkommen bestimmt sind.
Diese be s 0 n der e n Legisaktionen sind smtlich Formen
fUr die Geltendmachung von Forderungsrechten (d. h. fUr
die sogenannte persnliche Klage, vgl. unten 52). Sie dienen,
dem G lA. u b i ger zu seinem Reeht zu helfen. Auch durch legis
actio sacramento kann der Glubiger vorgehen, nicht blofs bei
Ansprnchen auf ein certum. sondern ebenso bei AnsprUehen auf
ein ineertum (z. B. pro fure damnum decidere oportere), falls
das Das ein eines solchen Anspruchs bestritten war, falls also
die eigentUmliche Form der Prozefswette (welche einander ausschliefsende .Behauptungen fordert) tatschlich Anwendung
finden konnte. Dagegen war fUr alle AnsprUche aus Gewaltverhltnissen (sogenannte dingliche AnsprUche), mochte es sich
um Gewalt Uber Sachen (Eigentum, Erbrecht, Servitut) oder
um Gewalt Uber Personen (eheherrliche , vterliche, vormundschaftliche Gewalt) handeln, die legis actio sacramento die
ein z i g e Prozefsform. Unter Ergreifung des Streitobjekts
hatten beide Teile in jura (vor dem Magistrat) ihr Reeht sacramento zu beteuern (vindieatio und contravindieatio) 18. Damit
18 Mit dem Ergreifen der Sache (vgl. den "Anefang U bei der deutschen
Fahrniaklage) verbindet sich die feierliche Eigentumsbehauptung und dn ..

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280

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz

war die litis eontestatio und die Grundlage des judieium gegeben.
FOr die Dauer des judicium regulierte der Prtor nach freiem
Ermessen den Besitz (vindicias dare) I'.
Also: nur eine einzige Form fOr dip. Eigentumsklage, tlber}laupt fOr die dingliche Klage, aber eine FOlIe von Formen ftlr
die Schuldklage. Von vornherein liegt die eigenttlmliehe
Zeugungskraft auch des rmisehen Pro z e es r e c h t s auf dem
Gebiete des Obligationenreehts.
Gu. Inst. IV 11: Aetiones, lplaB in usu veteres babuerunt,
legis aetiones. appellabantur, vel ideo quod legibus proditae erant
(quippe tune edieta praetoris, quibus eomplures aetiones introduetae
sunt, nondum in usu babebantur), vel ideo quia ipsarum legum
verbis aeeommodatae erant et ideo inmutabUes proinde atque leges
festucam imponere. Der Stab ist das Symbol der Gewalt. Der Viudikant
murs also als Besitzer auftreten. Er muts selber dafilr sorgen, dar. die
bewegliche Sache zur Gerichtsstelle sei. Er murs sie nGtigenfalls sich JI1l
diesem Zweck durch Gewalt vel'llClhafFen (die alte Zeit bunte noch keinen
Besitzesschutz). Er bringt die bewegliche Sache vor Gericht (das Grundstck
wird durch eiu Symbol vertreten), um seinen Besitz durch die Eigentumabehauptung (unter Wiederholung der Besitzergreifung, welche die eigentliche vindicatio darstellt) zu rechtfertigen. Der Gegner erwidert mit der
gleichen Rechtabehauptung und Gewalttlbung (contravindicatio). Also ein
Kampf, bei der sei t i g e s Ergre8n der Sache. Die Obrigkeit schreitet ein
mit dem Friedensgebot: mittite ambo hominem (den vindizierten Sklaven)!
Jetzt wird die aakrameutale ProzeCswetta abgeschlossen: dariiber wer zu
Unrecht Gewalt geibt hat. Beide Teile miiaaen den Streitgegenstand
fahren lassen. Der Magistrat hat jetzt allein Gewalt iber ihn und kann
daher in der Zuteiluug des Besitze. (vindieiu dare) frei verfiigen, und der
judex wird entscheiden, wessen Gewaltibung rechtmltsig war, Gajua IV
16. Die vindicatio sacramento erscheint noch nicht als reine Eigentumsklage (in rem actio), sondem als Klage Dm unrechtmltsige Gewalt: ger&de
wie die deutschmittelalterliche Klage um Gut (mag sie Klage um Fahmia
oder Dm Liegenschaft sein). Vgl. PfHiger a. a. O. (oben Anm. 4 a. E.).
Rabel, Haftung des VerkAufers, Bd. 1 (1902) S.50. Mi tteis, RGm.Priva&r.
:BeL I, S. 8'1. 88.
., Fr die vindicatio durch legis actio sacramento war es gleichgiltig,
wer vor dem Pro.ers besars (nGtig war nur, dars die Sache iu jnre anwesend
war). Gegenstand des Rechtsstreits war das Eigentum. Die sptiere
(zivilisierte)petitorische Vindikation des nichtbesitzenden Vindibnten
gegen den Be s i t zer als solchen ist erst nach dem Aufkommen des Besitzesschutzes ausgebildet. Bechmann, Studie im Gebiete der legis actio
sacramento in rem, 1888.

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 '9. Der Formularprozets.

281

observabantur: unde eum, qui de vitibus succisis ita egisset, ut in

actione nus nominaret, responsum est rem perdidisse, cum debuisset
arbores nominare, eo quod lex XII tabularum, ex qua de vitibus
succisis actio conpeteret, generaliter de arboribus succisis loqueretur.

49.
Der Formularprolel8.
Das Wesen des soeben geschilderten Legisaktionenprozesses
gipfelt in der am Schlufs des Verfahrenll in jure erfolgenden
Formulierung des Reebt88treits (Htis contestatio) durch ree h tsfrmliche Par tei haud I ung. Die an den Gesetzesbuehstaben
gebundene und mit der Kraft des Gesetzesbuchstabens wirkende
S p r uc hf 0 r m e I der Partei gibt die Grnndlage ftlr das judicium.
Die reehtsfrmliehe ProzeCshandlung kann nie h t wie d e rhol t werden 1. Darans folgt mit Rechtsnotwendigkeit (ipso
jure), dars die rechtBfrmliche litis contestatio des Legisaktionenprozesses den Un tergang des K lagerec h ts herbeiftlhrt.
Die litis contestatio kann nur ein mal vollzogen werden. Die
litis contestatio k on s u mi e r t das Klagereeht.
Es folgt aber ferner: Ist in der Formel ein Versehen gemacht worden, so kann sie nicht noch einmal besser gesprochen
w(>rden. Die fehlerhafte Formel bewirkt den Verlnst des Prozesses. Die Spruchformel kann nicht wiederholt noch gebeBBert
werden I. Der Gebrauch der Spruchformel ist, weil ein Akt der
prozessualischen Kouumtion, zugleich ein Akt mit
prozessualischer Gefahr.
Und doch war gewirs, daCs die Spruchformel bald ihrf'm
Zweck, den Streit ftr die Entscheidung durch den judex zu
formulieren, nicht mehr gentlgen konnte. Die Spruchformeln
waren unverAnderlich, weil der Wortlaut des Gesetzes sieh nicht
verlLnderte, dem sie entsprangen. Dennoch war das Recht verAnderJieh, welehes anf grund des Gesetzeswortlauts sieh ent1 Gerade 80 im altdeutschen Prozeta, wo der Beehtaaatz gilt: "ein
Mama E Wort", d. h. der Mann hat nur eiD Wort j daa gesprochene Wort
Jwm nicht nriickgenommen Doch wiederholt noch verbeeaert werden.
S Gu. lnat. IV 108: AUa causa fuit olim legis actioDDmj nam qua de
re aetum semel erat, de ea postea ipso jure agi nOD poteratj Dec omnino ita
ut DUDe, U8U8 erat illis temporib1l8 exceptionum. Vgl. IV 11, oben S. 280.

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282

Allgemeiner Teil Rechtsschutz.

wickelte. Der Gesetzesbuchstabe ward in der Praxis oft genug

weitherzig ausgelegt. Auf grund eines Paragraphen der zwlf
Tafeln, welcher de arboribus sueeisis handelte, ward von der
Praxis spterhin eine Klage de vitibus sueeisis zugelassen. Aber
der Wortlaut der zwlf Tafeln und darum auch der Spruchformel
bliab derselbe. In der litis contestatio mufste de arboribus
succisis geredet werden, obgleich die Klage de vitibus sueeisis
gemeint warB. Wie sollte aber der judex durch solche litis
eontestatio erfahren, was in Wirklichkeit gemeint war? Solche
litis contestatio mufste zu einer blofsen Maske werden, welche
den verschiedenartigsten Rechtsfllen aufgesetzt werden konnte.
Die Formulierung des Rechtsstreits durch die Htis contestatio
wurde hufig genug zu einem blofsen Schein der Formulienmg.
Der judex. war, um hinter der Maske den wirklich ihm vorliegenden Rechtsstreit zu erkennen, auf andere Hilfsmittel angewiesen.
Es kam noch eins hinzu. Der Legisaktionenprozefs war auf
eine bestimmte Anzahl von "legalen" Anspruchen zugeschnitten
und beschr.nkt. Nur mit MUhe konnte (wie das Beispiel der
arbores und vites zeigt) ein neues Recht in die alte Schablone
gezwngt werden. Es kam aber, mindestens schon seit Beginn
des dritten Jahrhunderts v. Ohr. (vgl. oben 13. 15), mchtig
und mchtiger das jus gentium, eine Reihe von neuen Anspruchen mit sich fUhrend (man denke an die bonae fidei
negotia, die Anspruche aus formlosem Kauf. Miete usf.), welche,
durch kein rmisches Volksgesetz erzeugt noch anerkannt, des
legalen Passierscheines entbehrten, vor dem allein das Tor der
legis actio sich ffnete. Ein neues Recht war im Anzuge. Das
Kleid der legis actio ward zu eng. Der neue Most mufste in
neue Schluche gegossen werden.
In demselben Augenblick, in welchem die Klagform der legis
actio hinter dem materiellen Recht zurUckblieb, war der rmische
Zivilprozefs (Legisaktionenprozefs) reformbedUrftig geworden.
Es ist charakteristiseh fUr die rmische Rechtsentwiekelung,
dafs nicht im Wege der Volksgesetzgebung geholfen wurde. Das
schwer bewegliche Gesetz sollte erst eingreifen, wenn Ziel und
V gL oben S. 278 Anm. 5.

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 49. Der Formularprozefs.

283

Wege der nderung klar vorlagen. Zunchst mochte die Rechtsprechung sich selber helfen. Der Prtor war zum Reformator
des rmischen Rechts berufen.
Ja, der Prtor hatte die reformatorische Idee bereits gefunden".
Die legis actio war die Form des Prozesses nach jus civile
(Burgerrecht ,Volksrecht). Aber nur rmische BUrger untereinander konnten nach Btlrgerrecht verfahren. Sobald ein Nichtbllrger (peregrine) als Prozefspartei beteiligt war, konnte weder
,.bD.rgerliches Recht" (Zivilrecht), noch "btlrgerlicher Prozefs"
(Zivilprozefs) Anwendung finden, denn der Peregrine war vom
jus civile ausgeschlossen. FUr den Peregrinen gab es keine
legis actio. Dennoch entwickelte sich ein Prozefsverfahren, in
welchem Peregrinen als Parteien aufzutreten fhig waren. Im
Jahr 242 v. Chr. ward bereits ein eigener Fremdenprtor fnr die
Fremdenprozesse eingesetzt (S. 75). Der Fremdenprozefs konnte
nur als Prozefs nach jus honorarium zur Ausbildung gebracht
werden. Als Pro1.efs nach Amtsrecht, frei gestaltet durch das
imperium der Gerichtsobrigkeit, trat er dem Btlrgerprozefs, dem
Prozefs nach Volksrecht, gegentlber. Doch verstand es sich
von selber, dafs der Fremdenprozefs nach Vorbild des Bnrgerprozesses gestaltet wurde.
Der Prtor (seit 242 v. Chr. der Fremdenprll.tor) pflegte auch
im Fremdenprozefs nicht selbst zu urteilen, obgleich er es kraft
seiner hier frei waltenden Amtsgewalt gekonnt hll.tte. Auch im
Fremdenprozefs setzte er regelmll.fsig, wie im Bnrgerprozefs, ein
Schiedsgericht nieder, und zwar grundsll.tzlich ein aus me h r e ren
Privatpersonen (recuperatores) gebildetes Schwurgericht (vgl. oben
" Die im Text folgende Darstellnng ruht auf den von Wlassak,
insbesondere in seinem Werk ber Rmische Prozefsgesetze (dazu in Grnhuts Zeitschr. f. 6W. U. Privatr. Bd. 19 S. 729 W., in der Zeitsehr. d. Sav.Stift. Bd. 19 S. 276 Anm. 2, Bd. 25 S. 181 Anm. 8) gewonnenen Ergebnissen. Den tiedanken, dafs der Formularprozefs aus dem Fremdenprozefs
stamme, hat zuerst Huschke geufsert. Durch Wlassak haben unsere
Anschauungen ber diesen wichtigen Vorgang quellenmfsige Grundlage und
zugleich vielflUtige Berichtigung erfahren. Bedeutsame neue Forschungen
in der gleichen Richtung haben namentlich gebracht J. Putsch, Die
Schriftformel im rmischen Provinzialprozesse (1905~ Mit t eis, Hm.
Privatr. Bd. 1, S. 42 W. (vgl. oben S. 86 W.~

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284

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

S.267 Anm.5). Das Fremdenrecht des erstarkenden rmischen

Staates ist liberal I. Dem Fremden soll trotz der formell unbeschrA.nkten rmischen Amtsgewalt sein Re c h t werden, so daCs
er selber es als Recht anzuerkennen gentigt ist. Daher im
FremdenprozeCs die Mehrzahl der Schiedsrichter: jede Partei
sollte mindestens durch einen Mann ihres Vertrauens vertreten
sein '. Daher der Grundsatz, dars auch im FremdenprozeCs die
Rechtskraft des schwurgerichtlichen Urteils nicht blors auf
magistratischer Amtsgewalt, sondern zugleich auf der vertragsmA.Csigen Selbstunterwerfung der Parteien unter das bestellte
Schwurgericht beruhen ml1sse.
Ward auch im Fremdenprozers ein Schiedsgericht von gelIchworenen Privatpersonen eingesetzt, so verstand es sieh von
selbst, daCs auch im Fremdenprozefs eine Streitformulierung (litis
contestatio) als Grundlage der veltragsmA.Csigen schiedsgerichtlichen Entscheidung notwendig war. Auch hier trat die Obrigkeit als Helferin der Parteien ein. Der PrA.tor hatte das Schiedsgericht zu autorisieren: er bestA.tigte die von den Parteien erwA.hlten Rekuperatoren und ermA.chtigte sie dadur~ zu einem
staatlich gOltigen Urtei188pruch (Ernennungsdekret). In dem
Ernennungsdekret muCste die Aufgabe der eingesetzten Schwurrichter bezeichnet werden. Auf die lex zu verweisen, war unmglich. Der PrA.tor besehrieb im Ernennungsdekret den Streitfall und be fa h 1 kraft seines imperium, unter gewissen Bedingungen zu kondemnieren, unter anderen Bedingungen zu absolvieren. Das vom Prtor ausgehende, schriftlich ausgefertigte T
Ern e n nun g s d e k r e t (formula genannt, weil es die Streitsache auf einen kurzen normgebenden Ausdruck brachte 8) 11 be rnahm die Aufgabe der Streitformulierung. Aber
nicht kraft einseitiger bung der Befehlsgewalt. Die formula
murste von den Parteien rechtsfrmlich angenommen werden.
I Vgl. Kommun, Abrirs des rlSm. Staatsrechts, in Bindings Handbuch (1898). S. 62. 68.
AuCserdem ein Obmann. Daher gewllhnlich 8 oder 5 reeuperatores.
, Gegen die Notwendigkeit d"r Schriftform insbesondere S. Schlot.mann, Litiscontestatio, 1906. Den. Praeseriptione. und praeseripta verba,
1907. Vgl. H. Krger in der Zeitsehr. d. Sav.-Stift. B. 26 S. Mt fF.
Vgl. H. Krger a. a. O. s. MB.

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 49. Der FormuJarprozete.

285

Durch Geben und Nehmen der formula (der KlI.ger gab sie dem
Beklagten) ward unter Autoritlt der Obrigkeit der Ver tr ag
geschlossen, welcher die Parteien fnr die formulierte Streitfrage
dem ernannten Schwurgericht unterwarf (vg1. oben S. 266 Anm. S).
Damit war auch im Fremdenprozefs judicium inchoatum, ein
autorisiertes Schiedsgerichtsverfahren (ordentliches Verfahren
nach Art des BOrgerprozesses) in Gaog gebracht worden, zwar
ohne aetio im Sinn des Borgerrechts und ohne volks gesetzliche
Grundlage, aber auch hier auf Grund eines Schiedsvertrags der
Parteien, mit welchem das obrigkeitliche imperium sich verbUndet hatte.
So war im Fremdenverfahren der Formularprozefs aufgekommen, als ein von der Obrigkeit angeordnetes Sehiedsgerichtsverfahren nach Amtsrecht (judicium imperio eontinens)
dem Legisaktionenprozefs des jus civile gegenObertretend. Der
Unterschied bei der Prozefsarten bestand lediglich in der Art der
Streitformulierung (Utis eontestatio), d. h. in der Art, wie die
Parteien den autorisierten Schiedsvertrag abschlossen. Im Legisaktionenprozefs, dem bOrgerrechtlichen Verfahren, ging die Streitformulierung durch das Mittel einer volksgesetzlichen S p ru c h formel (auf eine gewisse Zahl von Rechtssachen schwerbeweglich zugeschnitten), im Formularprozefs ging sie durch das Mittel
einer dem vorliegenden Fall angepafsten (des verschiedensten
Inhalts flhigen) Schriftformel vor sich. Man sieht von voruherein, welche Form die Verheifsung der Zukunft fOr sich hatte.
Wie Prozefs nach Amtsrecht, so war der Formularprozefs zugleich Prozefs nach Fr emd e n r e c h t (jus gentium). Genau die
GegenBltze, welche die Geschichte des rmischen Privatrechts beherrschen, spiegeln sich in der Geschichte des Prozesses wieder.
Und gerade hier sind wir imstande, in den Entwickelungsgang,
welcher das rmische jus gentium erzeugte, einen tieferen Blick
zu tun. War der Formularprozefs etwa dem griechischen oder
gar dem phnikischen Recht entlehnt worden? Nein, er bedeutete ein Wunderwerk rmischer Technik, eine ureigne freie
Schpfung des rmischen Magistrats. Die mafsgebenden Anregungen, welche die Gestalt des Formularprozesses bestimmten,
Jagen nicht etwa in irgendeinem fremden Recht, sondern in dem
rmischen Zivilrecht selber. Eine Wiederspiegelung des

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286

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

B 0. r ger pro z e s ses (Scheidung von jus und judicium) war der
Fremdenprozefs. Das rmische jus gentium ist ein Abkmmling
des jus ci v i I e, durch in n e r e Entwickelung unter der starken
Hand rmischer Gerichtsobrigkeit und unter den ml.chtig wirkenden Anforderungen des Weltverkehrs aus dem Bo.rgerreeht
selbst geboren '. Zuerst sehen wir das jus gentium regelmlCsig
(und so auch hier) in der Form des jus honorarium (als nur
von Befehls wegen und nur unter Fremden geltendes Recht)
zur Ausbildung gelangen. Aber unwiderstehlich folgt der Einzug des jus gentium in das jus civile, des honorarischen Fremdenrechts in das von Rechts wegen geltende BOrgerreeht, gerade
deshalb so unwiderstehlich, weil das rmische Fremdenrecht
(jus gentium) lediglich verjOngtes BOrgerreeht, Zukunftp-Zivilrecht bedeutete. Als jus honorarium geboren, ging das jus
gentium, wenn es seine Probe bestanden hatte (Versuchsgebiet
war der Fremdenverkehr), das Zeichen der Mannbarkeit empfangend, in das Zivilrecht fiber.
So muCste es auch hier geschehen. Aus dem Fr emd e nprozefs (FormularprozeCs) mufste Zivilprozefs werden.
Wir haben schon gehrt, dafs der rmische ZiviJprozeCs
reformbedo.rftig geworden war. Er strebte heraus aus der Enge
des Legisaktionenprozesses. Die formula, an keinen Gesetzes
buchstaben gebunden, jedem schutzwo.rdigen Rechtsanspruch freie
Bahn gewhrend, war schon da. Wie war es anders mglich,
als daCs von der formula, deren Macht und Wert man im
VgI. Degenkolb, Rechtseinheit und Reehtsnationalitit im alt
rmischen Reich lRektoratsrede 1884), S. 15. 16: "In der rmischen Gerichtsverfassung und mehr noch in der alt angestammten Diszipliniernng der
rmischen Rechtskunde lag von Haus aus die Kraft der Reehtsumbildung
von Innen heraus. Auf sie grnden wir die Entwickelung der rmiachen
Eigentumaordnung, des rmischen Kontraktssystema, auf sie auch die Eutwickelung des rmischen Erbfolgerechts. - - Vor allem aber, mge ein
Mehreres oder ein Geringeres von hellenischem Rechtutotr in das rmi.che
Recht aufgenommen sein, unter rmischen Hinden erfhrt es, was wir
Juristen als Spezifikation bezeichnen: in neu er Form tritt es UDS a1.
neu e s Re c h t entgegen. SchifFsdarlehen , Hecht des SehifFswurfa und
Hypothek mllgen materiell griechischen RechtutotFes sein; aber einge
gliedert und diszipliniert in dem System der rmischen Aktionen nehmen
sie teil an dem spezifischen Rmertum der actio".

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 49. Der Formularprozefs.

287

Fremdenprozefs bereits kennen gelernt hatte, auch im Borgerprozefs Gebrauch gemacht wurde I Und so geschah es. Es ist
ein Irrtum, zu glauben, dars der Prtor fOr die Rechtsschutzgewhrung unter BOrgern schlechtweg an den Legisaktionenprozefs gebunden gewesen wAre. Reicht doch der aufserordent
liche Schutz rechtlicher Interessen durch verwaltungsTechtlichen
Befehl des Prtors (Interdiktenverfahren , unten 56) weit in
die Zeit des Legisaktionenprozesses zurOck. Soweit kein Volksgesetz die Macht des Prtors band, war ihm freie Bahn fOr die
Entfaltung seiner souvernen Jurisdiktionsgewalt auch unter
r~mischen Bnrgern gegeben , ... Nichts hinderte ihn, auch ftlr die
Bo.rgersehaft die neue Art des ordentlichen, d. h. des schiedsgerichtlichen Verfahrens in Gebrauch zu setzen. So gestattete
der Stadtprtor (prtor urbanus) kraft seiner Amtsgewalt
(imperium), juris civilis co r r i gen d i gratia, dars auch im
BOr ger prozefs die Streitformulierung zwecks schiedsgerichtlichen Verfahreos (judicium), anstatt durch legis actio, durch
formula vor sich ging.
Gewifs, es war nur ein amtsrechtliches, mit der Amtsgewalt
des anordneoden Prtors erlschendes 10 judicium imperio continens , welches durch solches mit formula erffnetes Schiedsverfahren unter BOrgern wie unter Fremden zustande kam. Aber
es war ein Verfahren, welches das Rechtsleben gebieterisch
forderte, da den stetig mehr in den Vordergrund tretenden formlosen Geschften des tglichen Verkehrs (Kauf, Miete usw.) nur
auf die neue Weise der Rechtsschutz geschaffen werden konnte,
den der Legisaktionenprozefs versagte. Es bestand darum die
innere Notwendigkeit, das amtsrechtliche Verfahren mit formula
fnr den Prozefs unter Borgern zu zivilrechtlichem Prozefs zu
machen. Dazu bedurfte es des Eingreifens der Volksgesetzgebung.
Das Volksgesetz, welches hier vorging, war die lex Aebutia
... Mitteis a. &. O. 8. 48. 49.
10 Wie das Edikt, so verloren auch alle Einzelverfiigungen (decreta)
des Prtors, soweit sie nicht auf dem Zivilrecht ruhten, mit der Amtsgewalt
des verfgenden Prtors ihre Geltung; es bedurfte einer neuen Verfgung
des neuen Prtors. Diese SchwAche der honorarischen Dekrete und des
honorarischen Prozefses betont mit Recht H ru z a , Zum rfim. Amtsrechte
(1907), S. 10 ff.

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288

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

(etwa 130 v. Ohr.) 11. Es folgte dann spiter die lex Julia judiciorum privatorum (wahrscheinlich erst von Augustus). Die lex
Aebutia beschrAnkte sieh auf das Prozefdverfahren vor dem
praetor urbanus, also auf das Prozefsverfahren, in welchem die
legis actio ihren Sitz hatte. Das Gesetz verordnete, dafs im
Stadtgericht (dem Gericht des praetor ur banus) , also unter
rmischen BUrgern , aueh ohne legis actio, lediglieh durch
formula, gUltig agiert werden knne, dafs die litis contestatio
durch formula eintn ge set z I i e h gllitigen Prozefsvertrag und
dewgemifs das so erlangte Schwurgerichtsurteil ein gesetzlich
(zivilrechtlieh) gllltiges Urteil bedeute. Damit war die grotse
Streitfrage entschieden. Das Formularverfahren war (im Stadtgericht) fllr einen zivilreehtliehen modus agendi erkllrt
worden. Die formula war der legis actio als zivilrechtlieh
ebenbUrtig an die' Seite gestellt. Das im Stadtgericht lediglich durch formula in Gang gesetzte Verfahren war, wenn nur
sonst die altbt'rkmmlichen Voraussetzungen eines burgerlichen
Schwurgerichtsverfabrens vorlagen I', zum j u d i c i um leg itim u m geworden. J udicium imperio continens (judicium quod
imperio continetur) war der lt'ormularprozefs als soleher seitdem
nur noch im Fremdengericht und aufserhalb Roms. Hier blieb
das Verfahren unberllhrt. Hier bedurfte das obrigkeitliche imperium keiner Unter:-tlltzllng durch die Volksgesetzgebung , da
es in diesen Geriehten unbestrittene Anerkennung fand. Aber
im stadtrmischen Gericht des praetor urbanus war die Burg
des Zivilrecbts uJld deli zivilen, eigentllmlich stadtrmischen
Prozesses (Iegis actio). Um diese Burg zu brechen, reichte die
Macht des plaetor urlmnus tatsAchlich nicht aus. Hier mufste
das Volkl'lge!ietz ihm zu Hilfe kOlllmen. Die legis actio, Erzeugnis
und Herrschaftsmittel der }Jontifikalen Jurisprudenz, ward ent11 Das Alter der lel[ Aebutia iBt ungeWB. Doch kann das Geeets
mit ziemlicher Sicherheit der Zeit nach 150 v. Ohr. zugewiesen werden.
Mitteia, Rm. Privatr. Bd. 1. S. 52 Anm. 80.
12 Nmlich: NiedtlrBetzung deB Schiedsgerichts innerhalb der rmischen
Bannml'ile; rmischt'B Brgerrecht der Part"ien und deB GeBchworenen;
UD UB judel[. Im Frt'mdenprozeCs galt altherkmmlich Mehrheit der GeBchworenen trecuperatOrt!BI; der Brgerproze"B unterschied sich dadareh, daCa
hier von alterB her grundaatzlich nur ein GeBchworener gegeben wurde.

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 49. Der FormularprozeCs.

289

wertet, indem die formula gleichfalls (im Stadtgericht) mit

legalem Charakter bekleidet wurde. Auch in Prozefssaehen nach
jus civile war jetzt von Rechts wegen Formularverfahren m~glich:
der Formularprozefs war Zivilprozefs geworden. Abgeschafft
ward der LegisaktionenprozeCs noch nicht. Die Parteien mochten
wAhlen, ob sie nach alter Art mit legis aetio oder nach neuer
Art mit formula verfahren wollten. Aber der formula war freie
Bahn gegeben. Sie mochte jetzt die KrAfte entfalten, welche ihr
eingeboren waren. Und es war von vornherein kein Zweifel,
welche Prozefsart den Vorrang gewinnen wOrde. Die legis ILctio
war die mit Prozefsgefahr verbundene, formstrenge , schwer
bewegliche, die formula die bewegliche, unendlicher Entwickelung
lhige, allen Ansprachen entgegenkommende, von dem alten
Formalismus befreite Art der Streitformulierung. Die legis
actio war infolge ihrer Fesselung an die verba legis gentigt,
oft geradezu unwahr und damit inhaltslos zu werden. Dagegen
war die Streitformulierung in der formula frei: sie gab den
wirklichen Rechtsstreit wieder, nicht blofs die Schablone, hinter
welcher er sich verbarg! Wind und Sonnenschein waren zugunsten der formula. Was Wunder, dars die einmOtige Bewegung der Praxis in weitaus den meisten FAllen den Formularprozefs an die Stelle des Legisaktionenprozesses setzte! Den
AbsehluCs fOhrte jene lex Julia herbei, gleichfalls, wie die lex
Aebutia, auf das Verfahren im Stadtgericht bezoglich: die Geschworenenernennuog sollte fortan nur vermge formula, nicht
mehr auf grund voraufgegangener legis actio erfolgen 18. Die
legis actio ward damit (von den gleich zu nennenden Ausnahmen
abgesehen) beseitigt. Der FormularprozeCs war jetzt der ordentliche r6miBche ZivilprozeCs geworden. Das Ziel des Verfahrens in
jure ward jetzt endgOltig ein anderes als bisher. An die Stelle
der alten litis contestatio trat der ProzeCsvertrag durch formula
als AbschlnCs und Haupthandlung des Verfahrens in jure: diese
Frage, welche die formula enthielt, war es nunmehr, welche vom
judex im judicium entschieden werden muCste.
11 Eine zweite lex Julia (Gu. IV, SO: duas Julias) bezog sich wahr
scheinlich auf das Verfahren in den riSmlschen Landstldten (Munizipien),
um dort gleichfalls die legis actio durch die Schriftformel zu ersetzen,
Wlusak, Prozetageeetze, Bd. I, S. 19111.; Bei 2, S. 22111.
80 h ID. lD;'.loll8.. 18. A.1llI.
19

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290

Allgemeiner Teil. Rechtaschutz.

So werden wir uns die "EinfOhrung& des Formularprozesses

durch die genannten Volksgesetze vorstellen dOrfen. Wie wir
liehen, keine pltzliche Reform und Umwllzung, sondern lediglich
eine Vollendung dessen, was sieh aUmlhlieh vorbereitet hatte.
Die Schriftform el ward nicht erst eingefohrt; sie siegte vielmehr
lediglich nber die Spruchformel, welche bis dahin neben ihr
gestanden hatte, und sie siegte kraft der inneren Logik der
fortschreitenden Rechtsentwickelung.
Diese Art der Ausbildung deos Formularprozesses, welche im
vorigen anschaulich' zu machen versucht worden ist, wird durch
zwei Tatsachen des weiteren erwiesen und zugleich verdeutlicht.
Einmal durch die Tatsaehe. dars, wenn der Prozt'rs in
judicio durch die Geschworenen des sogenannten Zentumviral. gerichtshofs zu entscheiden war, k ein e Schriftformel gegeben
wurde, sondern unausgesetzt die ganze klassische Kaiserzeit
hindurch (mindestens bis auf Diokletian) nach wie vor in den
Formen des alten LegisaktionenprozesBes (Sakramentsprozesses)
verfahren werden murtlte. Erbsehaftsprozesse (dies ist jedenfa.lls
spllter die vornehmste Zustlndigkeit des Zentumviralgerichu)
blieben also bei der alt Oberlieferten Form der legis actio
saeramento. Weshalb? Lediglich deshalb, weil das Zentumviralgericht ein s Und i ge s Kollegium von Geschworenen war.
wdches fOr den Einzelfall nie h t erst durch schriftlichen ErlaCs
des Pritors gebildet zu werden brauchte. Hier war keine Einsetzung des judieium mglich, weil das zust1ndige judieium (die
Hundertminner) schon da war. Hier ward das judieium nicht
durch }I;rnenouogsdekret gebildet, und konnte daher der Prltor
den Hundt>rtmlnnern nichts anbefehle~ ober die Bedingungen
der Kondemnation oder Absolution, konnte auch kein ProzefBvertrag der Parteien nach Marsgabe und durch das Mittel des
Ernennungsdekreu geschlossen werden. Weil das Ernennungsdekret des Prltors fehlte, deshaI b ist hier die formula nicht
neben der legis aetio aufgekommen, und des haI b ist es hier
bei der alten litis eontestatio verblieben, und des haI b in
Sachen des Zeotumvirlligelichts kein Formularprozers an Stelle
der legis actio (:;a.cra1llellto) get.reten. Es fehlte hier der altvolksrechtlichen litit; contestutio an dem Nebenbuhler, weleher ihr
in den Fillen der judicia privata (wo ein Privatmann ftlr diesen

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I 49. Der Formularpro8efs.

291

Fan erst zum judex zu berufen war) an dem Emennungsdekret

des Prtors erwachsen war 1'.
Die zweite Tatsache bezieht sich auf die sogenannte freiwillige Gerichtsbarkeit, d. h. auf diejenige Art gerichtlichen
Verfahrens, welche nicht dem Kampf ums Recht, sondern der
BegrOndung von Rechten dient. Hierher gehrt die in jure ooBBio,
d. h. die Recbtsllbertragung durch das Mittel der confessio in jure
(oben S.63ff.). Weil hier auf die Reehtsbehauptung des ScheinklAgers (Erwerbers) sofort in jure vor dem Magistrat das Reehtszu~estAndnis des Seheinbeklagten (VerlLuCserers) folgt, kommt es
natllrlich zu keiner Einsetzung eines judicium, weil ja llberhaupt
kein Rechtsstreit da ist. Deshalb aber kommt es ebenso natllrlich
auch zu keiner formula, da ja kein jndex zn ernennen ist. Die
Folge ist, daCs die in jure cessio, solange sie Oberhaupt in Gehrauch war, also durch die ganze klassische Zeit hindurch und
dar1lber hinaus, die Formen des Legisaktionenprozesses (und
zwar wiederum der legis aetio saeramento) beibehielt.
Heide Tatl;aehen bedenten eine einzige: wo kein judicium
fOr den Einzelfall dnrch Ernennungsdekret bestellt wird, da keine
formula und kein FormularprozeCs, sondern nach wie vor der
alte LegisaktionenprozeCs 111,
I' Du De8emviralgericht ward dlU'Ch Augustus aufgellSBtj sonBt wtlrde
eicher, wie schon Kommun, 8taatsrecht, Bel. 2 (8. Aufl.), 8. 608 AnJD. I,
tretrend bemerkt hat, auch in den vor das Dezemviralgericht gehlSrigen
Sachen (Freiheitsprozeuen) der altfl SakramentsprozeCs sieh behauptet haben.
Belbst\'entindlich ward fr das Dezemviralgericht 80 wenig eine formul.
(Emennungsdekret) gegeben wie fr das Zentumviralgericht.
111 Auch im Fall des damnum infectum (vom Nachbargrundstck, z. B.
dem baufIlligen HaUBe des Nachbarn, droht ein Schaden) war nach GA.JtlII IV
81 noch spiter das lege agere mglich. Hier trat nach prltorisehem
Recht kein Formularprozers, sondern ein Verfahren extra ordinem ein,
welches mit den Kitteln der pritorischen Amtsgewalt dem Bedrohten
Sichentellung durch stipulatio (Rchadensersatzverllprechen) verBchaffte. Also
auch hier blieb die legiB actio bei Bestand, weil nach prltoriBchem Recht
in diesen Fillen kein judex beBtellt und dellhalb keine formula gegeben
wurde. In Fillen der alten pignoris capio gab der Pritor eine formula
unter der Fiktion geschehener pignoriB capio (Gu. IV 82), el. h. indem
er den judex anwies, BO zu urteilen, als ob die pignOriB capio vollzogen
worden wlre, und ward damit die legiB actio besei tigt. Nur da, wo
kein ErnennuDgadekret (formula), erhilt sich das LegiBaktionenverfahreD.
19*

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292

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

Die lex Aebutia und die leges Juliae haben ni c h t fUr alle
Flle den Legisaktionenprozefs abgeschaftt und den Fonnularprozefs als einzigen Prozefs eingefubrt. Sie haben vielmehr nur
in den (allerdings weitaus die Mehrzahl bildenden) FAllen, wo
tatsAchlich bereits der Formularprozefs bestand - d. h. wo
tatsilehlich bereits anstatt der alten Spruchformel die Sehriftfonnel das Mittel fUr den Prozefsvertrag der Parteien und die
Grundlage fUr. die sententia des judex bildete -, diesen
FOl'mularprozefs besttigt und die danebenstehenden fossilen
Reste des Legisaktionenprozesses beiseite geschoben. Wo aber
kein Formularprozefs war, in den FAllen der ZentumwiralgeriehtszustAndigkeit und der freiwilligen Gerichtsbarkeit, sowie des
damnum infectum (vgl. Anm. 15), haben sie keinen Formularprozefs eingefuhrt.
So hlieb also in den Sachen des Zentumviralgerichts der
alte Sakramentsprozefs, in den Sachen der judieia privata
aber (d. h. wenn fUr den Einzelfall ernannte Privatpersonen als
geschworene Schiedsrichter ttig waren) herrschte nunmehr
Formularprozefs. Damit war lediglich gesagt, dafs der judex
fUr seine sententia die mafsgebende Fragestellung in dem
obrigkeitlichen, von den Parteien vertragsmAfsig angenommenen
EmE:nnungsdekret, in der Mitteilung zu suehen hatte, welche
die Schriftformel des PrAtors ihm nber den zu entscheidenden
Rechtsfall zukommen tiers. Sonst blieb alles beim alten. Es
blieb die alte Scheidung von jus und judicium, es blieb, dars
die Obrigkeit sich auf die blofse Einleitung, Zulassung und
Formulierung des Rechtsstreits beschrAnkte, das entscheidende
Endurteil aber dem Geschworenen zufiel. Es blieb, dars mit
der obrigkeitlichen Ernennung des Geschworenen ein frmlicher
Schiedsvertrag der Parteien sich verband. Es blieb alles, wie
es war: nur die formale Grundlage des judicium war eine andere
geworden. Der Schiedsvertrag der Parteien, welcher die Aufgabe des Geschworenen bestimmte, ward durch das Mittel der
obrigkeitlich "gegebenen- Schriftformel , nicht mehr durch die
volksgesetzliche Spl'uehformel abgeschlossen. Als man jene
nderung durch die. lex Aebutia und die leges Juliae traf,
mochte man glauben, sich nur von einigen unnntz gewordenen
Frmlichkeiten der Vorzeit und zugleich (zur Zeit der lex

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 50. Die fonnulL

293

Aebutia) von der pontifikalen Herrschaft tlber den stadtrOmischen Prozets zu befreien. Nicht tlbermA.fsig bedeutend
mochte die Neuerung erscheinen, und schwerlich kam man zu
dem Bewufstsein, etwas sonderlich Grofses getan zu haben, zumal
ja. von einer grundsA.tzlichen Reform des Zivilverfahrens, wie wir
in der Behandlung der Zentumviralgerichtssachen sehen, vo11stAndig abgesehen wurde.
Dennoeh war es eine Neuerung von unermefslichen Folgen,
welehe nunmehr zum Abschlufs gebracht worden war.
G.u. Inst. IV 30. 31: Sed istae omnes legis actiones paulatim in odium venerunt. Namque ex nimia subtilitate veterum, qm
tune jnra eondiderunt, eo res perdneta est, nt vel qui minimum
errasset, litem perderet: itaqne per legern Aebutiam et dnas Jnlias
sublatae sunt istae legis actiones etJeetnmque est, nt per coneepta
verba, id est per formnlas litigemns. Tantnm ex dnabus cansis
permissum est lege agere, damm infeeti et si eentumvirale jndieinm
futnrum 8st. Sane qnidem eum ad eentnmviros itnr, ante lege
agitnr sacramento apud praetorem urbannm vel peregrinnm praetorem; damni vero infeeti nemo vnlt lege agere, sed potius stipulatione, quae in edieto proposita est, obligat adversarium sunm,
idque et eommodins jus et plenius est.

50.
Die fonoma.
Die formula, das Ernennungsdekret des PrA.tors ftlr den
judex (oder die mehreren Geschworenen, recuperatores) diente
jetzt als Mittel der litis eontestatio, des Schiedsvertrages, welcher
den Rechtsstreit zum Zweck seiner Entscheidung in judicio
formulierte. Die Schriftformel der Obrigkeit trat
an die Stelle der Spruchformel der Partei.
Formell war diese neue Art der litis contestatio von geringerer Rechtskraft als die alte feierliche Parteihandlung des
Legisaktionenprozess8es. Diese durch Schrift vermittelte, d. h.
fUr das alte Reeht formlose Handlung war an sich tlberhaupt
keine actio im Rechtssinn des Zivilrechts, d. h. sie war keine
Handlung, dureh welche das auf das Gesetz gegrtlndete Klagerecht der Partei zugleich ausgetlbt und erschpft :wurde (vgI.
oben S. 281). Die formu)a konnte ihrem Wesen nach und von

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294

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

Rechts wegen (ipso jure civilil zur1lckgenommen, wiederholt,

verbessert werden, wenn ein Dekret des Prtors es so verfogte.
Sie bewirkte als blofse Schpfung des jus honorarium fllr das
Zi vilreeht k ein e litis contestatio und schlofs deshalb von Rechts
wegen lipso jure) ni c h taus, dafs noch einmal derselbe Anspruch
klageweise vor deo Prtor gebracht und zum judieium befrdert
wurde. Nur das judicium legitimum (S.288) bildete infolge der
lex Aebutia und der Julischen Gesetzgebung eine Ausnahme.
FOt den Fall des BOrgerprozesscs innerhalb der Bannmeile hatte
das Formularverfahren die Anerkennung des Zivilrechts gefunden. War im judicium legitimum mit aetio in personam ( 52)
und mit intentio juris civilis ( 51) geklagt worden, so trat auch
hier die Konsumtion des Klagereehts und der Aussehlufs von
jeder Wiederholung des Verfahrens, wie bei der alten legis actio,
ipso jure ein. Sonst aber, und das war die bei weitem grrste
Mehrzahl der FHe, bedurfte es einer ausdrOckliehen exceptio
rei judicatae vel in judieium deductae, d. h. einer aulidroeklieben
Verfgung des PrlLtors fOr jeden Einzelfall, um zu verhindern,
dars die Sache, welehe im Wege des FormularprozesseB schon
einmal zur Einsetzung eines judicium und vielleicht bereits lum
Endurteil gebracht war, nochmals den ganzen Weg des prozesses
aufs neue durchmache!. Es erhellt daraus, dafs nicht -das
Prozefsverfahren als solches, nicht die Einsetzung eines judieium,
1 Gu. Inst. IV 106. 107: Et si quidem imperio continenti Judieio
actom fuerit, sive in rem, sive in personam, sive ea formul&, quae in faetnm
concepta est, sive ea, que in jus habet inten~onem, postea nihilominua
ipao jure de ead~m re agi potest; et ideo neceaaaria est exceptio rei
judicatae vel in judicium deductae. Si vero legitimo Judicio in
personam actom sit ea formula, quae juris civilis habet intentionem, postea
ipso jure de eadem re agi non potest, et ob id exceptio supervacua Nt;
si vero vel in rem vel in factum actnm fuerit, ipso jure nihilominus postea
agi potest, et ob id exceptio necenaria est rei judicatae vel in
judicium deductae. Doch war die Gewihrung der exceptio in den
Fillen des judieium legitimum (wenn mit actio in rem oder in factum geklagt war) f(ir den Pritor volkagesetzliche Amtspflicht (die exceptio war
bier eine sogenannte zivile exceptio, vgl. nnten 58), wihrend die Gewihrung der exceptio, falls imperio continenti judieio agiert war, im Erme88en des Pritors stand, vgl. Wla88ak, Cognitur, S.
RGm. ProzeJi.
gesetze, Bd. 2, S. 856. H. Erman in der Zeitschr. d. Sav.-Stift., Bd. 19,
H. 261 tr. 284 tr., Bd. 24, S. 422. 428.

67;

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 50. Die formula.

295

noch die sententia des judex nach altem Recht dem Prozefs die
konsumierende Wirkung gegeben hatte, sondern nur die feierliehe Rechtshandlung, durch welche die Parte i die Einsetzung
eines judieium her b e if 11 h r t e, die legis actio im eigentlichen
Sinne des Wortes, die altsolenoe litis contestatio. Und diese
Rechtshandlung war im Formularprozefs hinweggefallen. Der
Prozefsvertrag mittels formula war der alten litis contestatio
(von der hervorgehobenen Ausnahme abgesehen) von Rechts
wegen unebenbl1rtig.
Aber in dieser so unscheinbaren formula, diesem so ka.rgen
und knappen Schreiben des Prtors an den judex lag die ganze
Zukunft nieht blofs des rOmischen Zivilprozefsrechts, sondern
ebenso des rOmischen Privatrechts und damit l1berhaupt des
rOmisehen Rechts beschlossen.
Der alte Legisaktionenprozefs mit seiner feierlichen, an das
aberlieferte Wort gebundenen litis contestatio hatte, wie wir
gesehen, nur tlber eine eng begrenzte Anzahl von Formulierungen
des Reehtsstreits zu verlogen. Traf keine der l1berlieferten
Schablonen zu, so bot das Zivilreeht den einzigen Ausweg des
sogenannten Sponsionsverfahrens (agere per sponsionem):
der eiue verspraeh dem anderen dureh formales Versprechen
(sponsio) eine Geldsumme fl1r den Fall, dars die in Frage
stehende tatschliehe oder rechtliche Behauptung des Gegners
wahr sei. Dann konnte aus dieser sponsio mit legis actio sacramento in perKOnam (oben S. 279) geklagt und durch das judicium
aber die sponsio ein judieium und eine sententia l1ber die zugrunde liegende Tat- oder Reehtsfrage erwirkt werdeo. Die
SponsionSBumme ward dann nieht ausgezahlt, weil solehe sponsio
(sogenannte sponsio praejudicialis) nicht als Mittel, zu einer
Geldsumme, sondern lediglich als Mittel, zum Prozefs zu gelangen, als Prozefsorgan, dienen sollte I.
I Anders bei der sponsio poenalis, d. h. bei der sponaio iiber den
A.ugang eines ProzeBBes, wo die Auszahlung der Geldsumme Absicht
war. Der Bponsio poenalis des Beklagten murste der K1Ager eine repromiIBio entgegensetzen, el. h. eiDe gleich hohe Summe ftir den Fall des
Pro.etsverluatea versprechen. Die spODsio praejudicialis dagegen forderte
keine repromiaaio des KIAgers. Vgl. Gu. Im. IV 18.94:.171. - Bekker,
AtkiODen, Bel. I, S. 246 tr. -- In der Form des Sponsions\"8rfa.hrena kount"

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296

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

Die formula des Prtors dagegen hatte keine berlieferung,

durch welche sie eingeschnUrt gewesen wre. Die formula bedeutete die Formulierung des Rechtsstreits in formfreier,
u n g e b und e n er, wie die alte litis contestatio die FormuJierung des Rechtsstreits in gebundener Rede. Daher konnte
die formula unmittelbar jede Frage und jede Verbindung von
Fragen, welche der Prtor fUr prozefsfhig erachtete, verml'lge
Prozefsvertrags der Parteien dem judex zur Entscheidung in
judicio unterbreiten. Der Pr tor war es, welcher mit der
Formulierung des Rechtsstreits zugleich dem judex direkte
Weisung Uber die Entseheidung des Rechtsstreits zu geben imstande war. Denn davon, wie der PrUor jetzt fUr den ProzeCsvertrag der Parteien die Prozefsfrage formulierte, hing es nunmehr allein ab, ob der judex kondemnierte oder absolvierte.
Die formula murste das Mittel werden und ward das Mittel,
nicbt blofs die Formulierung, sondern auch die Entscbeidung
des RechtSBtreits von dem altberlieferten Gesetzesrecht, von der
Alleinherrschaft des Zivilrechts zu befreien. Mit der formula
nabmen der Prtor und sein jus bonorarium Besitz von dem
rmischen Rechtsleben.
Die legis aetio, ibre Fortentwiekelung wie ibre Auslegung,
war in den Hnden der pontifices, nieht des Prtors. Im Legisaktionenprozers war der judex von Weisungen des Prtors unabhngig: er batte sieh amtlich nur an die Weisung zu halten,
welche in der feierlichen litis contestatio der Parteien fnr sein
auch der Eigentumsstreit gefilhrt werden, ao daCa die Vindikation im Wege
dea Sponsionaprozeaaes (formell auf Zahlung der Wettaumme wegen mangeln<
den gegnerischen Eigentnms gerichtet) neben der Vindikation duch formola
petitoTia (unmittelbar auf Herausgabe des Besitzes an den Kllger gerichtet)
mglich waT. Aber die Vindikation per apoDsionem fhrte nur zur Fest
atellung des kligerischen Eigentums, so dars ein weiteres Verfahren
zwecks Herauagabe der Sache oder ihres Wertes (etwa 1. a. per arbitri
postulationem, oben S. 278 Anm. 5) notwendig war, wihNnd die jngere
Vindikation durch formnla petitoria zugleich der GeltendmachUDg dH
Herausgabeanapruchs diente. Der Vindikation im Wege des SponaionsprozeBles acheint die vis el[ conventu (dednctio quae moribns fit) gedient
zn haben, um den Besitzstand nnd damit die Parteirollen klarzuatellen.
Vgl. die intt'rBssanten Ausfhrungen von Mit t eis in der Zeitschr. cL Ba,.<
Still, Bd. 28, S. 282 ft.

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 50. Die formula.

297

judicium gegeben war, und hatte nach Marsgabe des Z iv i 1rechts (insbesondere nach Mafsgabe der pontifikalen interpretatio) diese so kontestierte lis zu entscheiden. Im judicium des
ordentlichen Verfahrens (legis actio) herrschte durch das Mittel
des judex allein das durch Gesetz und pontifikales Herkommen
o.berlieferte Zivilrecht. Jetzt ward fUr das 0 r den tl ich e Verfahren das Verhltnis von Prtor und judex und zugleich damit das
Verhltnis von prtorischem Recht und Zivilrecht
ein anderes. Das Ernenungsdekret (formula) ward auch in
Sachen des Zivilrechts zur Unterweisung fUr den judex. Dieser
hatte nunmehr auch in den Rechtsfllen des jus civile nicht
mehr schlechtweg nach jus civile, sondern zunchst auf Grund der
prAtorischen (von den Parteien vertragsmfsig angenommenen)
formula zu entscheiden: mit den Einschrnkungen, nach der
Mafsgabe, wie sie in der formula zum Am,druck gelangte. Der
Geschworene udex) ward auch auf dem Gebiete des Zivilrechts
von dem Prtor ab b n gig. Er muCste nach Mafsgabe der
prltorischen Weisung (formula) den Beklagten freisprechen, auch
wenn er nach Zivilrecht ihn htte verurteilen mUssen. Er murste
in andern Fllen umgekehrt, wiederum kraft der Anweisung des
Prtors, den Beklagten verurteilen, wo er ihn nach Zivilrecht
htte freisprechen mssen (vg1. 51. 53). Aus einem Organ
des Zivilrechts war der Geschworene mit einem Schlage in ein
Organ zunchst des p rAt 0 r ib ehe 0 Rechts verwandelt.
Der PrAtor war durch das Mittel der formula der Herr des
Schiedsvertrages der Parteieo und damit der Herr des ge sam te n
Verfahrens auch in Zivilsachen geworden, und Prozefs und
Rechtsleben traten unter die Herrschaft des Edikts. Das Zivilrecht galt (von den Zentumviralsachen abgesehen) im ProzeCs
nur noch, soweit das prtorische Edikt ihm Raum zu lassen
gesonnen war.
Hier sehen wir die ganze kUoftige Entwickelung des
rmischen Rechts vor uns. Es ist klar, dars durch den Formularprozefs die Scheidung von jus und judieium ihre alte Schrfe
unwiederbringlich verlor. Der judex ist auch fOr das jus civile
nicht mehr der unabhngige Privatmann, welcher lediglich an
das geltende Recht gebunden ist. Er ist zu einem Organ der
magistratisehen Gewalt, er ist schon jetzt zu einer Art von

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Allgemeiner Teil. Rechtsschub.

Unterbeamten geworden. So ist durch die Ausbildung des

FormularprozesBes die spltere Aufhebung des Gegensatzes von
jus und judicium (unten 57) entscheidend vorbereitet worden.
Zugleich aber-, indem der Magistrat zur Herrschaft ober den
judex gelangte, ergrHf er auch endgoltig die Herrschaft Ober
die Rechtsentwickelung. Mit dem FormularprozeCs beginnt jene
folgen reiche mlchtige Entfaltung des jus honorarium, welche
das jus civile umgestaltete und das klassische r6miBehe Recht
henorbrachte. Auf die Reformation des ProzesBeS folgte die
Reformation des Rechts.

51.
IDtentio und aetlo.
Jede formula beginnt mit der Ernennung des Geschworenen
(Titius judex esto) oder des Geschworenenkollegiums (Titius,
Maevius et Lucius recuperatores sunto). DieBe Ernennung war
der Ursprung der formula. Sie ist jetzt die Einleitung zu dem
eigentlichen Inhalt der formula geworden.
Die formula ist fOr die Regel als Kondemnationsbefehl stilisiert und hat demgemlfs regelmlfsig zwei Hauptbestandteile, die
intentio und die condemnatio, nach dem Schema: wenn
du udex) von dem Be:!tehen dieses Rechts (dieser Tatsache)
dich Oberzeugst (intentio), 80 sollst du den Beklagten verurteilen
(condemnatio), sonst aber ihn freisprechen: si paret - eondemna;
si non paret, absol ve. Die i n te n ti 0 ist die Bedingung der eondemnatio. Sie formuliert die Prozefsfrage, d. h.- die
Frage, von deren Bejahung der Sieg des Klgers abhAngig ist
(si paret -). Nach der Natur der Prozefsfrage, und daher nach
dem Inhalt der intentio, bestimmt sich die Natur der actio. Soviel Arten der intentio, soviel Arten der aetio.
Entweder ist die ProzeCsfrage eine Rechtsfrage, z. B. die
Frage, ob der Kllger EigentOmer nach Zivilrecht, oder ob der
Klger Gllubiger nach Zivilrecht sei. Die intentio geht dann
auf ein ejus esse ex jure Quiritium oder auf ein dare {faeere)
oportere: die actio ist eine aetio in jus eoneepta.
Oder: die Prozefsfrage ist eine blosBe Tatfrage. Es liegt
kein Eigentum noch ein Forderungsrecht naeh jus civile, sondern
nur ein Tatbestand vor, an welchen der Pr I tor eine Klage

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 51. Intentio ud actio.

299

geknopft hat: z. B. die Tatsache, daCs der eine dem andern

seine Sache als Hypothek verpflndet hat (nur der PrILtor, nicht
das Zivilrecht gibt dem Erwerber des Hypothekenrechts die
dingliche Pfandklage), oder daCs der Freigelassene seinen Patron
obne Erlaubnis des Prtors vor Gericht geladen hat (nur der
Prtor gibt in solchem Falle dem Patron eine Strafklage
gegen den libertus). Hier nennt die intentio keine Rechtsbefugnis, sondern lediglich ein tatsAehliches Verhltnis, von
dessen -Dasein oder Nichtdasein die Entscheidung des Prozell88s
abhngt. Eine actio mit solcher intentio ist eine ac t i 0 in
factum concepta 1:
Die aetio in factum eoncepta dient dem Prtor, um neue
Rechte tatschlich zu schaften, welche dem Zivilrecht unbekannt
sind (z. B. das Hypothekenrecht , das Strafforderungsrecht des
Patrons gegen den unehrerbietigen libertus).
Der Prtor hat aber noch andere Mittel, mit denen er zu
dem gleichen Ziel gelangt. Er kann die intentio juris civilis
(die intentio in jus eoncepta) beibehalten, aber umgebildet, mit
ZU8I.tzen, welche dem Zivilrecht fremd sind. Er weist den judex
an, den Anspruch, welchen das Zivilrecht gibt (das ejus esse ex
jure Quiritium, das dare oportere) als vorhanden anzusehen, aber
unter Voraussetzungen, welche der Prtor selbstndig formuliert.
So kennt z. B. das rmische Zivilrecht keine Zession, d. h. keine
Abtretung der Forderung. Auch wenn der Glubiger einem
anderen seine Forderungen verkauft und abgetreten hat, ist doch
nach Zivilrecht nicht dieser andere (der Zessionar), sondern
immer nnr der Glubiger (der Zedent) klageberechtigt. Der
Prtor aber gibt dem Zessionar die Klage des Glubigers (auf
dare oportere, also mit intentio in jus coneepta), aber mit einer
Umbildung der intentio, weiche (wahrscheinlich vermge einel'
Fiktion) den judex anweist, den Zessionar als Glubiger anzuseben und demgemCs zu entscheiden. So entsteht der Begriff
der ac ti 0 u ti li s. Actio utilis ist die Klage mit umgebildeter
t

Auf Interpolation der Verfasaer des Corpus Juris beruht der Aus-

druck actio in factum ci vilis (1. 5 2 D. 19, 5}, der als gleichbedeutend

mit actio praescnptis verbis (gleichfalls kompilatorischen Ursprung&, unten

I 79) gebraucht wird. G rad e n w i tz, Interpolationen in den Pandekten,

1887, 8. 1:l2iF.

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800

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

intentio (die fr neue FAlle anwendbar, "brauchbar" gemachte

Klage). Sie hat zu ihrem GegenstOek die ac ti 0 dir e e ta,
die Klage mit ursprflnglicher intentio, deren intentio der actio
utitis zum Vorbild dient. So hat also in dem gewlhlten Beispiel
der Gllubiger (der Zedent) die actio diree~, der Zessionar aber
eine aetio utilis.
Eine besonders wichtige Form der actio utUis ist die actio
ficticia, d. h. die Klage, wo die Umbildung der intentio in
Einschiebung einer Fiktion besteht. Der judex soll fingieren,
dafs eine Voraussetzung des Zivilrechts (von welcher die Wahrheit der intentio abhngig ist) vorhanden sei, d. h. er soll davon
absehen, dafs diese Voraussetzung nicht vorhanden ist. Ein
Beispiel ist die actio Publiciana in rem. Sie ist eine utilis rei
vindieatio. Das heifst, sie ist eine rei vindicatio (Eigentumsklage mit der intentio: ejus eSBe oportere ex jure Quiritium) mit
Umbildung der intentio. Wer eine Sache vom Nichteigentomer
gekauft und tradiert erhalten hat, ist noch nicht EigentOmer, aber
er kann EigentOmer (nach Zivilrecht) werden durch Ersitzung
(unten 64), wenn er eine bestimmte Zeit lang die in gutem
Glauben erworbene Sache besessen hat. Ist die Ersitzungsfrist
abgelaufen, so hat er die richtige rei vindicatio (directa rei vindieatio), er ist ja EigentOmer nach Zivilrecht. Solange die Ersitzungsfrist aber Roch nicht abgelaufen ist, kann er keine rei
vindieatio (nach Zivilrecht) haben: er ist ja noch nicht Eigentmer. Aber der Prtor will ihm trotzdem - und aus guten
Gronden - schon vor Ablauf der Ersitzungsfrist die rei vindicatio geben (ausgenommen nur gegen den wahren Eigentomer).
Wie mufs er das anfangen'~ Er bildet die intentio der rei vindieatio durch Einschiebung einer Fiktion um: der judex so))
fingieren, dafs die Ersitzungsfrist bereits abgelaufen sei, d. h. er
so)) davon absehen, dafs sie noch ni c h t abgelaufen ist. Er
gibt also dem in Ersitzung BE'gritfenen eine ficticia rei vindieatio, die BOgenannte actio Publiciana in rem ( 66), deren intentio lautet:
Si quem hominem Aulus Agerius emit et is ei traditUB est,
an n 0 pos s e d is set, turn si eum hominem, quo de agitur, el
jure Quiritium eju8 esse oporteret . .

Also ein actio in jus coneepta: die Prozefsfrage (intentio)

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 52. Intentio und actio.

SOl

ist eine RechtSfrage des Zivilrechts (ejus esse oportere ex jure

Quiritium). Aber umgebildet, so umgebildet, dafs trotz des
Zivilrechts der Ersitzungsbesitzer durch diese Klage im wesent~
lichen geradeso geschtltzt wird, als ob die Ersitzungsfrist (fOr
den Sklaven nach vorjustinianiscbem Recht ein Jahr) bereits
abgelaufen wre. Auch der Ersitzungsbesitzer hat die rei vindieatio, aber eine utilis rei vindicatio (die actio Publiciana). Wahrscheinlich war die actio ficticia die lteste Form der actio utilis.
Der PrUor schlofs sich hier noch mglichst nahe an das Zivilrecht an, wenngleich er dasselbe fortbildete.
Der Gegensatz von actio directa und actio utilis ist aber.
nicht blofs auf dem Gebiet der actio in jus eoneepta, sondern
ebenso auch auf dem Gebiet der actio in factum eoneepta
mglich, obgleich in letzterem Falle der Prtor von vornherein innerhalb seines eigenen Machtbereichs sich befindet.
War fOr einen bestimmten Tatbestand vom Prtor eine Klage
gegeben worden und stellte sich dann das Bedtlrfnis heraus,
auch einen nchstverwandten Tatbestand mit gleicher Klage zu
bedenken, so ward die ftlr den ursprtlnglich bedachten Tatbestand bestimmte Klage mit einer Umbildung der (hier den
Tatbestand nennenden) intentio auch fUr diesen weiteren Tatbestand gegeben. Jene war dann die direeta, diese die utilis
actio. Ein Beispiel gibt die Pfandklage. Eine dingliche Pfandklage (zugunsten des Pfandglubigers gegen den Besitzer der
Pfands~he) ward zunchst nur ftlr den Fall gegeben, dafs der
Pchter eines Landgrundsttlckes (prae(lium rusticum) seine invecta und illata (sein Inventar) dem Verpchter verpfndet hatte:
der Verpcbter hatte zum Schutze seines Pfandrechts die (in
factum konzipierte) actio Serviana. Dann stellte sieh als billig
beraus, dafs nicht blos der VerpAchter, sondern Oberhaupt jeder
Pfandglubiger durch Pfandklage geschotzt werden mtl8Be. Diese
anderen Pfandglubiger bekamen eine utitis actio Serviana
(auch quasi Serviana aetio genannt), d. h. sie bekamen die
gleiche Pfandklage wie der Verpchter, aber nattlrlieh mit umgebildeter intentio.
So ist die actio direeta das Original, dem eine andere Klage
nachgebildet ist, die actio utilis aber die Kopie.
Die actio uti1is ist (ebenso wie die actio in factum) immer

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Allgemeiner Teil. Reeht88Chutz.

802

eine prtorische Klage (adio honoraria), d. h. sie hat ihre Quelle

in dem jus honorarium; die actio direeta aber ist bald eine actio
civilis, d. h. sie hat ihre Quelle im Zivilrecht, bald eine actio
honoraria (so wenn einer actio in factum eine aetio utilis nachgebildet wird).
Die actio uti1is ist immer ein Symptom der Fortbildung des
Rechts (ebenso wie die actio in factum concepta), aber bald des
Zivilrechts, bald des prtorischen Rechts I.
Beide Arten von Klagen: die aetio uti1is und die actio in
factum coneepta, bedeuten die Macht des Prtors Ober das
RechtsJeben, zunchst Ober den judex. Die Unterordnung des
judex unter den Prtor verpflichtet ihn, auf eine actio in factum
und eine aetio utiJis hin zu kondemnieren, obgleich die Vonussetzungen des Zivilrechts niebt erfollt sind.
Die Gegen8l.tze, welche uns bisher beschftigt haben: actio
civilis und honoraria, actio in jus und in factum eoneepta, actio
direeta und utilis, sind rein formaler Art. Sie ergeben sich aus
dem ufseren Verhltnis der intentio zum Zivilrecht einerseits,
zum prltorischen Edikt andererseits, d. h. aus dem Verhlltnis
der iutentio zom objektiven Recht.
Ein weit grCBeres Interesse aber bietet die intentio, sofern
wir ihren materiellt'n Inhalt, also das s u bj e k ti veRecht betrachten, welches durch das Mittel der inteotio seine Verwirklichung verlangt. Von diesem Gesichtspunkt aus gesehen, ergibt sieh aus den Arten der intentio das A k ti 0 n e n s y tI t e m,
in welchem das Pr iv at r e c h t s s y s t e m sieh wiederspiegelt.
GAl. Inst. IV 41: Inteotio est ea pars formalae, qaa aetor
desideriam Baum concIadit, velut baec pars formalae:
N. NEGIDWJI A. ASBBlO SB8rBBfWM

baec:

Q'OIDQ'OID

OPOBTBBB j

A.

PABl:T

item baec:

N.
SI

NEGIDII1II
PABBT

BI pABB'f

IIlLIA DABI: OPOBTUB;

A.

ASBBlO

HOJlIBBII

item

DABB PAO'"

.JtllIJI

QUIBlrI1JJl

ASBBlI B88L

45 eod.: Sed eas quidem formaJas, in quibus de jare quaeritur, in jus conceptas vocamas, quaJes sant, quibus intendimus
H08rBUIl B888 ALIQ'OID EX roBB QUlBll'll1ll, aut KOBl8 DAlU o1'OBTBBB, aat PBO PUBE DAMKUM DEOIDI OPOBfBBB: in quibas jarls
I

Vgl. Wlauak in PaulYB RealenzykJ.

8.

v. aetio, Sp. 19. 00.

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 52. Du AktionenSY8tem.

303

civilis intentio est. 46: Ceteras vero in factum conceptas voc&mus, id est, in quibus nulla taUs intentio concepta est, sed initio
formalae, nominato eo, quod factum est, adjiciuntur ea verba, per
qaae judici damnandi absolvendive potestas dator; qualls est formuIa, qua utitor patronus contra Ubertum, qai eum contra edictum
praetoris in jus vocavit, nam in ea ita est: BBCUPEBATOBJ!S SUNTO.
SI PARBT, ILLUJ( PAI'BONuJl AB !LLO LIBDl'O OOlfTBA. EDICTUJI ILL(U8
PBA.lITOBIS IN ros VOCATUIf B8SE, BBCUPDATOBBS ILLUJI LlBDTUIf

X Jt:IL1A. OONDDINATB: 81 NON PABBT, AR'

SOLVITB et denique innumerabiles ejusmodi aliae formalae
in albo pl'oponuntur. 47: Sed ex qaibusdam causis praetol' et
in jus et in factum conceptas formalas proponit, veluti depositi et
commodati: illa eoim formala, quae ita concepta est: roDEX BSTO.
ILLI PATBONO SB8rOTIUJI

QUOD A. AGBBJUS APOD N. NOOIDJUJI JlENBAJI ABGENTBA.Jt: DBPOSUIT,

QUA DB BE AGITUB, QUIDQUID OB BA.Jt: BU N. NmlDIUJI A. AGBBJO
D.AB1II I'AOBBK OPOBTET EX

I'LDB

BONA,

&JUS lUDEX N.

NmIDIuJ(

A. AGEBIO OONDKJlNATO, NISI BESTITUAT; SI NON PABBT, AB80LVITO,

in jus concepta est; at illa fonoala, quae ita concepta est: .mDEX
:BSTO.

SI PARBT, A. AGEBlUJI APUD N. NBGIDIUJI JlBNBAJI ABGBNTBA.Jt:

DBPOSUIS8E, EAJlQUE DOLO JlALO N. NEGIDU A. AGEBIO BBDDITAJI

NOB ESSB, QUANTI BA. BBS BBJT, TABTAJI PEOUNJAJI .mDEX N. NmIDIUJI A. AGRBlO CONDKJlNATO; SI NON PABBT. AB80LVITO, in factum
concepta est. Similes etiam commodati formulae santo

52.
Das MdioDeu1stem.

Das Wesen der actio ist zur Zeit des FormularprozesBe8

das gleiche wie zur Zeit der legis actio. Noch immer ist das
Privatrecht als solches ohne allgemeine Rechtsschutzverheifsung.
Es gibt Rechtsschutz nur vermge einzelner genau umgrenzter
Klagerechte <ac iones), die von der Rechtsordnung se I b s tA n d i g
ausgebildet sind. Unsere heutige KlaJ(e gehrt lediglich dem
ffentlichen Recht an. Sie dient dem Privatrecht und ist darum
eine allgemeine, an sich inhaltlo!-e Form, welche je dem Anspruch zur gerichtlichen Geltendmachung zu helfen bestimmt
und fAhig ist. Die rmische actio aher gibt selber ihre prIvatrechtlichen Vorau~~etzuDgen an. Sie il't ffentlichrechtlichen und
mittelbar zugleich privatrechtlichen Inhalts. Sie bedeutet Recht

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304

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

auf gerjchtliches Verfahren nur (Or einen besti mm ten Anspruch.

Die rmische actio ist der gerichtsfR.hige Anspruch. Darum gibt
es nicht, wie heute, nur eine Klage und ein einziges Klageverfahren, sondern viele actiones (mit verschiedener formula) : ein
Aktionen s y s te m, welches ein System der vor Gericht zulssigen
Ansprache darstellt. Das Privatrecht gelangt zum Rechtsschutz
nur, wenn ihm eine entsprl'chende actio zur Verfagung steht.
Aber ober die Zustndigkeit einer actio entscheidet nicht
mehr schlechtweg das aberJieferte Volksrecht. Darin besteht der
Fortschritt, der mit dflm Formularverfahren gemacht ist. Die
von der lex befreite obrigkeitliche Gewalt ist im Stande, der Entwickelung des Verkehrs und der RecbtBllnschauungen durch Ausbildung einer FOlle von neueIl Aktionen gerecht zu werden. In den
neuen Aktionen gestaltet sich das Privatrecht einer neuen Zeit.
Zugleich gelangt in der Tecbnik der Aktionen eine kunstgemAtll8,
f 0 r mg e ben d e Behandlung des privatrechtlichen Stoffes zur
Geltung. Das Mittel zu solcher Leistung war die intentio. An
diesem Teil der formula hngt die formale Vollendung des
rmischen Rechts. Auch das mittelalterliche deutsche Recht hat
sein Aktionen~ystem gehabt 1. Aber es uterschied die zu gerichtlicher Geltendmachung tauglichen AnsprOche in naiver Weise
Dach ihrem Gegenstand: ob Klage um Schuld oder um Fahrnis
oder um Liegenl'chaft, d. h. nach Auft!rlicheo, fOr das rechtliche
Wesen des Anspruchs unergiebigen Gesichtspunkten. Anders die
Aktionen des Formularprozesses. Sie unterscheiden sicb nach
ihrem Rechtsgrunde: die intentio gibt den Rechtsgrund an.
Sie spricht damit die reehtliche Art des Anspruchs aus. Das
zugrur.de liegende Privatrecht erscheint und in dem Aufbau
des rmischen Aktiouen~y~tem8 kommen Grundgedanken des
Privatrechtssystems, in den Unterschieden der intentio die Unterschiede der Privatrechte zu plastischer Gestalt.
1 Die selbstindige Ausgestaltung der Rechtsachutzordnung entspricht
der Art alles Alteren Rechts Die Entwickelung des Rechtaachutzes (Strafrecht, Prozers) ist die Form, in welcher die gesamte Rechtsentwickelung
der alten Zeit vor sich geht So hat auch das mittelalterliche denteehe
Recht bine allgemeine Rechtuchutzform fiir das Privatrecht: du Fahrnw.:
eigentum bleibt rechtsschutzlos gegenber dem Drittbesitzer, wenn der
Eigentiimer den Besitz freiwillig weggegeben hatte und es deshalb an den
Voraussetzungen des Fahmiaanapracha (der actio) gebrach.

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 52. Das AktionensYBtem..

305

I. Die intelltio ist entweder persl)nlich (in personam) oder

unpersnlich (in rem) gefarst, d. h. die intentio nennt entweder
die Person des Verklagten (und eventuell zu Kondemnierenden)
oder sie nennt diese Person nicht, sondern nur die Person des
Klgers (des Berechtigten). Auf diesem Gegensatz ruht die
oberste Einteilung aller Klagen: die Einteilung in actiones in
personam (mit intentio in personam) und aetiones in rem (mit
intentio in rem).
Der Gegensatz ist kein ufserlicher, sondern durch die
innerste Natur der Privatrechte begrOndet. Eine gewisse Klasse
von Privatrechten, die Forderungsrechte , erschpft sich in der
Verpflichtung einer einzige n Person (des Schuldners), und
man kann das gemeinte Forderungsrecht nicht bezeichnen, ohne
zugleich diese eine Person (den Schuldner) zu benennen. Das
Re c h t des Klgers schon sieht und bestimmt seinen Gegner
(den Schuldner) und damit den Beklagten. Die intentio (mag
sie in jus oder in factum konzipiert sein) murs diese Person des
Schuldners angeben, weil die Person des Schuldners das Recht
individualisiert: ein anderer Schuldner, ein anderes Recht (die
intentio lautet z. B : si paret, N.um N.um A.o A.O dare oportere).
Dagegen sind alle obrigen Rechte (insbesondere, aber nicht. allein,
die Sachenrechte, z. B. das Eigentum) derart, dafs sie nicht in
der Verpflichtung eines bestimmten einzelnen bestehen, sondern
in einer Befugnis, welche je der man n gegenOber nicht blofs
besteht, sondern auch geltend gemacht werden kann. Das Recht
bat bier als solches k:>inen persnlichen GE>gn:>r. Erst die Ver1e t z u n g des klgerischen Rechts bestimmt den Gegner und
damit den Beklagten. Und jede Verletzung wird aus dem Recht
bera1f8 immer wieder die gl e ich e Kluge erzeugen: auch hei
verschiedenen Gegnern immer das gl ei c he Recht. Die intentio
ist hier unpersnlich (z. B. si paret, hominem, quo de agitur,
A.i A.i esse ex jure Quiritium), d. h. sie nennt den Beklagten
nicbt; der Beklllgte erscheint erst in der condelDnatio.
Die Natur der intentio b~timmt die Natur der actio.
Die Klage aus dem }<'orderungsrecht ist eine
aetio in personam, die Klage aus eil1em anderen
Re c b t (z. B. Eigentum, Pfandrecht, FIlmiliengewalt, Erbrecht)
ist ein e ac ti 0 in rem. Privatrechtlich ausgedrOckt: die
Sohm, IDStitalfoa8a. IS .lall.

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306

Allgemeiner TeiL Rechtsschutz.

Forderungsreehte sind Rechte mit persl)nlieh gerichtetem, die

brigen Rechte aber Rechte mit absolutem Inhalt. Die Gestaltung der intentio zwingt die Reehte. zur Aussprache ihres
Wesens. Der Gegensatz der absoluten und der relativen Rechte
beherrscht noeh heute unser juristisches Denken. Er ist herausgearbeitet worden dureh die rmische intentio.
n. Die dinglichen Klagen (aetiones in rem) entspringen teils
aus dingliehen Rechten (unten 60 ft'.), z. B. dem Eigentum (rei
vindicatio, aetio negatoria), teils aus Familienrechten (z. B. der
Gewalt des Vaters ber die Kinder: vindicatio filii in potestatem),
teils aus dem Erbrecht (hereditatis petitio, interdictum quorum
bonorum), teils aus den Statusreehten, d. h. dem Recht auf Anerkennung des Personenstandes (z. B. der IngenuitAt, der Kindsehaft, der Freiheit von der vterlichen Gewalt). Die Statusklagen zhlen zu den Pr Aj u d i z i alk lag e n (praejudicia), d. h.
zu den Feststell u n gsklagen des rmischen Rechts; es wird
nur Feststellung eines Rechtsverhltnisses (z. B. der Freiheit),
nicht Verurteilung des Beklagten begehrt.
Die sogenannte actio in rem scripta ist k ein e aetio in rem,
sondern eine persnliche Klage (also mit gegebenem Gegner)
aus einem F 0 r der u n g s re c h t, nur mit der EigentOJnliehkeit,
dafs der Schuldner nicht endgltig bestimmt ist, sondern durch
einen ZUlltand bezeichnet wird, dessen Trger weehseln kann.
Sie ist also eine actio in personam, deren Gegner (der Schuldner)
immer nur auf Zeit gegeben ist. Ein Beispiel ist die actio quod
metus causa (S. 238), mit welcher ich nach rmischem Recht
das mir durch erzwungenes Rechtsgeschft Abgeprefste von demjenigen zurllekfordere, welcher ge gen w r t i g das dureh jenes
Rechtsgeschft Erlangte (z. B. das Eigentum an der von mir
metus causa verufserten Sache) hat: die Klage besitzt dingliehe Wirkung (ist in rem scripta), insofern sie nieht blofs gegen
den Urheber des metus, sondern ebenso gegen den Dritten geht,
welcher von demselben das Eigentum an der Saehe erwarb; aber
die Klage ist keine dingliehe Klage, weil ich gegen den Dritten
nieht mehr auf Grllnd meines Eigentums (der Beklagte ist ja
vielmehr der Eigentllmer), sondern nur auf Grund eines aus
dem metus hervorgehenden Forderungsrechts (gerichtet auf Rllckobertragung meines Eigentums) klagen kann. Ein anderes Bei-

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I 52. Du

307

AktioD8D.7.tem.

spiel ist die Teilungsklage, mit welcher ich die Teilung der
gemeinschaftlichen Sache von dem g e gen wAr t i gen Mit
eigenttlmer verlange.
III. Die Fordef1lD8B'l8ehte entspringen entweder aus Kontrakten (oder kontraktsAhnlicben Tatbestnden) oder aus Delikten
(oder deliktslhnlichen Tatbestlnden). Daber sind die actiones in
personam entweder K 0 nt r akts k 1& gen (bezw. Quasikontraktsklagen) oder Dei i k t skI a gen (bezw. Quasideliktsklagen).
Vgl. 77.
IV. Die Kontrakte sind entweder stricti juris negotia (mit
prAzis bestimmter Verbindliehkeit) oder bonae fidei negotia (mit
unprAziser Verbindlichkeit), vgl. 76. Daher sind die Kontrtlktsklagen entweder aetiones stricti juris (I. B. die Klage aus dem
Darlehn oder der stipulatio) oder aetiones bonae fidei (z. B. die
Klage aus Kauf, Miete, depositum). Die actio strieti juris fOhrt
den Namen eondietio, wenn sie ohne Angabe des Klaggruodes (in
der formula) erhoben wird (vgl. 80 Anm.6).
Die intentio der actio bonae fidei ist immer eine ineerta
(quidquid N.um N.um A.o A.o dare faeere oportet ex bona fide),
die intentio der aetio strieti juris nur dann, wenn das strieti
juris negotium (die Stipulation) geradezu auf ein ineertum gestellt ist. In den FAllen der incerta intentio (also in allen
Fl.llen der actio bonle fidei) beginnt die intentio mit einer sogenannten demonstratio, d. h. mit der Benennung des Kontrakts,
auf Grund dessen das ineertum (das quidquid) sich bestimmt.
Also z. B. quod A.UI A.UI apud N.um N.um bominem deposuit,
quidquid usw. Wie das Wesen der Forderungsrechte, so kommt
auch das Wesen der Kontrakte in der rmischen intentio zum
Ausdruck.
V. Die im Wege des Zivilprozesses zu verfolgenden Delikte
(Privatdelikte) verpflichten nach rmiscbem Recht entweder zum
Sebadensersatz oder zur Zahlung einer Bufse oder zu beidem,
und im letzteren Falle kann dieselbe eine Klage sowohl zur
Geltendmaebung des Ersatz- wie des Bufsanspruchs dienen, oder
8I:i sind auf Grund des DeJiktd (z. B. des Diebstahls) zwei selbstAndige Klagen gegeben, von denen die eine (so die eondietio
furtiva) nur dem Ersatzanspruch, die andere (so die aetio furti)
nur dem Bufsanspruch dient. Die Deliktsklagen sind daher
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308

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

entweder rei persequendaecausa. comparatae (gehen nur auf

Ersatz) oder poenae persequeildae causa comparatae (gehen Dur
auf Burse) oder mixtae (dieselbe Klage gebt aufStbadeosersatz
auf Burse).
.
Der Bursll.nsprueh aus dem Delikte steht delll Verletzten,
im Fan der Schdigung eines &ft'entliehen Interesses dem populus
(dem Staate) zu. Die Blifsklage namens des' populus kann noeh
nach klassischem Recht von jedem Brger erhoben werden. Die
Bursklagen (actiones poenae persequendae causa comparatae)
sind daher entweder actiones privatae (der verlebten Privatperson zustAndig) oder aetfones populares (namens des verletzten
Gemeinwesens jedem BOrger, euivis ex populo, zustndig) I.
1 I. de actionibus (4, 6): Omnium autem aetionum, qrubae
inter aliquos apud judiees arbiti'osve de quaque 1'8 quaeritur, summa
divisio in dua genera dedueitur: aut enim in rem sunt aut in personam. Namque agit unusquisque aut eum eo, qui el obligatus est
val ex eontractu vel ex malefieio: quo euu proditae sont actiones
in personam, per quas intendit, adversarium ei dare aut dare
faeere oportere, et aliis quibusdam modis; aut eum eo agit, qai
nullo jure ei obligatus est, movet tamen alieui de aliqua re controversiam: quo easu proditae actiones in rem sunt, veluti si rem
eorporalem possideat qois , quam Titius suam esse amrmet, et
possessol' dominum se esse dieat: n&m si Titius suam esse intendat,
in rem aetio est.
18 eod: Praejudieiales aetiones in rem esse videntur: qoales
sunt, per quas quaeritur, an aliquis liber vel an libertus eit, vel de
partu agnoseendo.
20 eod.: Quaedam actiones mixtam C&usam optinere videntar,
tam in rem quam in personam: qualis est familiae ereiseundae aetio,
quae eompetit eoheredibus de dividenda hereditate. ltem eOIUJllani
dividundo, quae inter eos redditur, inter quos aliquid eommune est,
ot id dividatur; item finium regundorum, quae inter eos agitur, qai
eonfines agros habent.
Jrlommsen in der Zeitsehr. d. Sav.-StiIt. Bd. 24, S. 1 ft'. Die mit
aetio popnllU'is eingetriebene BuCse fillt bald an den Kliger, bald aD
das Gemeinwesen. bald wird sie zwischen Kliger und Gemeinwesen
geteilt.
.

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 58. Condemnatio und exceptio.

309

53.
Qondemnatio und exeeptio. .
I. Die condemnatio ist der in der formula erteilte KOn~
demnationsbefehl des Prltors. Die Bedingllng der condemnatio
ist die intentio. Ist die intentio wahr, so soll konde~niert werden.
Nur die formula der PrAjudizialklage (8. 306) besteht allein in
der inwntio: sie soll den judex lediglich veranlassen, die ihm
vorgelegte Frage (die Statusfrage) klarzustellen (pronunti~tio);
einer condemnatio bedarf es in diesem Falle nicht. .
Der Kondemnationsbefehl des Prltors geht durchweg .darauf,
dars der judex zu einer Gel d s u m m e verurteile (pecu~iaria
eondemnatio); auch dann, wenn der Klger mit einer K,lage
durchgedru.ngen ist, kraft deren er die Herausgabe (restituere)
oder Vorlegung (exhibere) einer bestimmten beim Verklagten
befindlichen Sache zu fordern berechtigt ist.
Nur die unbestreitbare Geldschuld ist nach lterem und noch
nach klassischem rmischen Recht der prozessualischen Zwangsvollstreckung fhig. Darum murs der judex, indem er durch
sein Urteil das Recht des KlAgers aufser Zweifel stellt, es zugleich in ein Recht auf eine Geldsumme verwandeb;l.
Die pecuoiaria condemnatio fahrt haufig Unbilligkeiten mit
sich, so vor allem in dem eben angedeuteten Fall, wo die Klage
auf restituere oder exhibere geht. Der Klager hatz. B. sein
Eigentum an einer von dem Beklagten ihm yorenthaltenen Sache
nachgewiesen. Er wird, obschon er mit seiner Eigentumsklage
(rei vindicatio) durchdringt, dennol~h, infolge der blofsen Ver~
urteilung des Beklagten zu einer Geldsumme, nicht diese seine
Sache,' sondern nur eine vom Beklagten geleistete GeldentsehldigJlng erhalten. Der Beklagte behauptet sich im Besitz
der Sache, obgleich er den Prozefs verliert. Ja, der Beklagte
wird EigentOmer (nach prltorischem Recht) in demselben Augen~
blick, wo er dem Kllger die Geldentschldigung, die litis aesti-
matio (quanti ea res est), auszahlt. Der Erfolg der, siegreich
durchgefohrten Eigentumsklage ist die Enteignung des Klgers,
der IVe r lu s t des Eigentums. In derselben mifslichen Lage
befindet sieh der Niefsbrauchsberechtigte (Usufruktuar), welcher
mit dt'lr Niefsbrauchsklage (actio confessoria) sein Recht 'auf

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310

Allgemeiner Tuil. Rechtsschutz.

Herausgabe des Niefsbrauchsgegenstandes, der PfandglAubiger,

welcher mit der Pfandklage (actio in rem hypothecaria) sein
Recht auf Herausgabe des Pfandgegenstaodes, der Vermieter,
welcher mit der Mietklage (actio loeati) nach beendigter Mietzeit sein Recht auf Herausgabe des Mietgegenstandes erstritten
hat, der Kommodant (Verleiher), welcher mit actio commodati
directa die ausgeliehene Sache, der Deponent, welcher mit aetio
depositi directa die zur Aufbewahrung gegebene Sache, der
Yerpfi\nder, welcher mit actio pignoraticia directa Dach Bezahlung der PfaDdschuld vom FaustpfandglAubiger die verpflndete
Sache zurIlekfordert , der Betrogene, welcher mit actio de dolo
die infolge Betrugs, der Gezwungene, welcher mit actio quod
metus causa die infolge Drohung von ihm weggegebeDe Sache
wiederbegehrt , der Erbe, welcher mit der hereditatis petitio
von dem bloCs vermeintlichen Erben die Ausantwortung der von
demselben in. Besitz genommenen Erbschaft fordert, der EigentOmer, welcher zum Zweck der Vorbereitung seiner rei vindicatio mit actio ad exhibendum die Vorlegung (exhibere) der von
dem Gegner besessenen Sache verlangt, um die Identitlt derselben mit der ihm abhanden gekommenen Sache feststellen zu
knnen usf. In a11 diesen FAllen wird restituere beIlw. (im
letzten Fall) exhibere begehrt 1. Die siegreich durchgefllhrte
Klage fohrt aber infolge des Grundsatzes der GeldkoDdemnation
nicht zur Befriedigung, sondern zur A b f i n du Dg des
klAgerischen Rechts.
Ein ebenso unzweckmAfsiges Ergebnis stellt sich herans,
wenn der Klufer (z. B. wegen heimlicher MAngel der gekauften
Ware) mit der actio redhibitoria die Auflsung des Kaufvertrags
fordert. Die Geldkondemnation gibt ihm nur sein In te re 88e
(quanti ea res erit) an der Auflsung des Kaufvertrags, nicht
aber, was er zu fordern berechtigt ist, nAmlich die Aufl6sUng
selbst, also ROckgabe der Ware seinerseits, um dafOr den ge1 ID den Fillen der actio de dolo und der actio quod metus causa
kann das Begehren auch weitergehender Art seiD. Ist B. B. iDfolge des Betrugs oder der Drohung Eigentum verluCsert worden, so gehen diese
Klagen auf Rlickbertragung des Ei gen tu m s (Rlick t ud it i 0 u). nicht
bloCs auf Riickbertraguug des Besitzes (Restitution im engereu Sinn des
Worts).

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 58. Condemnatio nnd exceptio.

311

zahlten Preis (bezw. Befreiung von der Kaufsehuld) zurtlekzuempfangen. Er morste also z. B. trotz Kondemnation des Gegners
das gekaufte Tier dennoch behalten, von dem sich herausgeste11t
hat, dars es eine ansteckende Krankheit hat oder dergJ.
Auch bei der Noxalklage ist der Fall denkbar, dars die
eondemnatio doch den Interessen des Klgers nicht gerecht wird.
Bat der Sklav ein Delikt begangen, so haftet sein Herr in der
Weise, dars er entweder die Folgen des Delikts (Schadensersatz
und Strafzahlung) auf sich nehmen oder den Sklaven an den
durch das Delikt Betroffenen ausliefern murs (noxae deditio).
Aber man denke an den Fall der Injurie. Der Sklav hat den
KIAger durch ein Schimpfwort beleidigt. Die eondemnatio: der
Herr gebe den Sklaven heraus oder zahle eine (kleine) Geldsumme (das letztere wird der Herr nattlrJich tun), verschafft
dem KIAger keine Genugtuung. Die Geldsumme ist ihm nichts.
Der Lage des Falls wAre es weit angemeBdener, wenn kein Geld
gezahlt, aber der Sklav zur Ztlchtigung mit einigen Streichen
'bedacht worde.
AHe diese FAUe haben das Gemeinsame, dars die Geldkondemnation ni c h t imstande ist, das Interesse des KIAgers
wirklich zu befriedigen.
Eine Schwierigkeit anderer Art ergab sich bei den stricti
juris negotia, d. h. bei den GeschAften, welche streng nach ihrem
Wortlaut ausgelegt werden (z. B. die Stipulation, unten 80).
War durch stricti juris negotium eine Leistung an einem bel1 t i IP m te n 0 r t e zugesagt worden (z. B. durch das Stipulationsversprechen: Ephesi centum dare), so konnte die Leistung nul'
an diesem Orte gefordert und der Verklagte nur an diesem
Orte kondemniert werden. Denn anderswo zu leisteu hatte der
Schuldner nicht versprochen, und wenn der GIAubiger anderswo
klagte, so forderte er etwas anderes, als ihm versprochen war
(plus petitio), und murste seinen Prozers verlieren. Aber er konnte
vie]]eicht an dem bestimmten Ort (in Ephesus) nicht klagen, denn
der Beklagte blieb von demselben beharrlich fern, und ein Verfahren gegen einen abwesenden Beklagten gab es nach Alterem
Recht nicht. Hier murste doch dem GIAubiger geholfen werden.
Er murste berechtigt sein, auch an einem anderen Orte zu klagen:
in dem ihm dann aber oattlrlich nicht das Recht genau auf die

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312

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

zugesagte Leistung, sondern nur das Recht auf das In teresse

an dieser Leistung unter Berncksichtigung des Ortsinteresses zustand. Dazu bedurfte es aber einer nderung
in dem Kondemnationsbefehl, denn die condemnatio ging bei der
actio stricti juris nicht auf das Interesse des Klgers an der
Leistung, sondern schlechtweg auf den Wert der Leistung in
Geld ausgedrllckt. Ward eine bestimmte Geldsumme mit actio
stricti juris (condictio eerti) gefordert, so ging die Kondemnation
genau auf diese Geldsumme, nicht mehr und nicht weniger, nicht
aber auf das Interesse des Klgers an dieser Geldsumme t.
Ebenso wenn es sich nicht um eine Geldsumme, sondern um
bestimmte Sachen oder um irgend eine andere Leistung handelte,
welche durcb stricti juris negotium versprochen war. Nicht das
Interesse des Glubigers an dieser Sache oder Handlung, sondern
nur der objektive Wert dieser Sache oder Handlung konnte dem
Klger auf Grund der actio stricti juris zuerkannt werden. Diesen
objektiven Wert aber vermochte er nur an dem Orte zu fordern,
an welchem die Leistung zugesagt war. An jedem anderen Orte
forderte er etwas ihm nicht Geschuldetes und verlor seinen Prozefs.
Also: bei den oben zuerst genannten Klagen auf restituere
oder exbibere (und ebenso bei der actio redhibitoria und im praktischen Ergebnis auch bei dem genannten Fall der Noxalklage)
lag die Unbilligkeit darin, dars die Kondemnation nur auf das
In te res s e (Geld) und nicht vielmehr Huf Naturalbefriediguog
des Klgers, bei den actiones stricti juris lag sie umgekehrt
darin, dars die Kondemnation n ich tauf das In teresse,
sondern nur auf den objektiven Wert der Leistung mglich war.
Das war eine sehr verschiedenartige Reihe von FAllen. Aber
in allen Fllen dieser Art war die Engherzigkeit der condemnatio
der Grund des bels, und zwar entweder insofern die eondemDatio blorse Gel d kondemnation war, oder insofern die Geldkondemnation (bei den actiones stricti juris) in gewisse enge
Grenzen gewiesen war. Infolgedessen konnte der Prtor in allen
Fllen durch das gleiche Mittel helfen, nmlich durch eiDe
I Daher konnte z. B. mit actio stricti juris bei yersplteter Leistung
das Verzugsinteresse (z. B. Verzugszinsen) vom Klger nicht gefordert
werden. Aus demselben Grunde war die Bercksichtigung des Ortsiuterellea
ausgeschlossen.

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 1>3. Condemnatio und exceptio.

313

Umbildung der condemnatio. Er gab dem judex Macht,

nicht blofs zu kondemnieren, sondern auch zu ar bit r i e ren, d. h.
eine Entscheidung geben zu knnen, welche den Ums t A. n den
nach bemessen ist. Das arbitrium ist das von den Schranken
des Kondemnationsbefehls befreite weitherzige Urteil.
So wird es also den Umstnden bei der Eigentumsklage und
den andern hnlichen Klagen (auf restituere oder exhibere) angemessen sein, wenn der Beklagte zur Na t ura I befri ed igung
des Klgers angehalten wird: es ergeht an ihn, nachdem das
Eigentum oder sonstige Recht des KIAgers festgestellt ist (pronuntiat.io), ein arbitratus (jussus) de restituendo oder de
ex h i lJ end o. Leistet der Beklagte demselben keine Folge, so
erfolgt zwar keine Vollstreckung (weil dem A.lteren und dem
klassischen rmischen Zivilrecht nur die Vollstreckung der Geldschuld bekannt ist und eben deshalb nur eine Geldverurteilung
eine richtige Kondemnation ist), aber es folgt jet z t die K 0 ndem na t ion, und zwar indem der Richter (dem ungehorsamen
Beklagten gegenllber) den Klger die Hhe seines Interesses
an der Sache durch Eid feststellen lfst (jusjurandum in litem),
Hat der Beklagte eigtlDwillig die ErfUllung des arbitratus de
restituendo verweigert, so wird der Richter auf Grund des
klA.gerischen Eides ihn voraussichtlich in eine Geldsumme ver,urteilen, welche den Wert der Sache weit Ilbersteigt, mit anderen
Worten: die Geldkondemnation wird jetzt (nachdem der arbitratus
de restituendo vorausgegangen ist) zu einem Mittel fUr die Bestrafung des widerspenstigen Beklagten. Damit ist ein zwar
indirektes, aber doch sehr wirksames Vollstreckungsmittel fllr
das arbitrium de restituendo geschaffen worden und jedenfalls
~Ilr die weitaus grfste Zahl der Flle die Unbilligkeit der
pecuniaria condemnatio beseitigt ,
Ebenso wurde die actio redhibitoria behandelt. Bevor der
judex zur condemnatio schritt, erliefs er ein arbitrium des Inhalts, dafs Kufer die gekaufte Ware (mit ihrem Zuwachs)
.. Unter den gleichen Gesichtspunkt des indirekten Zwanges zur
Naturalbefriedigung fllt die Tatsache, daCs die actio de dolo ihre infamierende Wirkung (oben S.208) nur wsert, wenn Beklagter wegen seines
dolus kondemniert ist, d.h. wenn er dem arbitrium des Geschworenen (auf
Rck.gewhr) Trotz bietet. Vgl. Mitteis, Rm. Privatr., Bd. 1 S. 820.

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314

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

zurnckzugeben, Verkufer dagegen das empfangene Geld zuroekzuzahlen bzw. den Kufer von der Kaufschuld zu befreien habe.
Leistete der Verkufer schuldhafterweise dem arbitrium keine
Folge, so kondemnierte ihn jetzt der judex zur Leistung des
Doppelten (vg1.l. 45 D.21, 1). Dem entspraeh, daCs bei der
Noxalklage wegen Beleidigung durch einen Sklaven (aetio injuriarum noxalis) der judex vor der Kondemnation dem Herrn
(lurch arbitratus aufgab, den Sklaven zur Erduldung einer vom
judex zu bemessenden Prtlgelstrafe zu stellen. Eventuell mochte
dann die Geldstrafe hher bemessen werden s.
In den Fllen der aetio stricti juris, wo es sieh um Kondemnation an einem anderen Orte handelte, war die Sache noeh einfacher: der Prtor ermchtigte den judex zu einem arbitrium,
dureh welches er den Beklagten auf das In te res s e des Klger.!
an der Leistung (unter Berncksichtigung also des Ortes) verurteilte. Hier stand das arbitrium anstatt der condemnatio. Es
wurde nicht kondemniert (auf die geschuldete Leistung), sondern
nur arbitriert (auf das Interesse), indem der Richter Vollmacht
hatte, sowohl das Interesse des Klgers wie das Interesse des
Beklagten an dem Ort der Leistung in Betracht zu ziehen; es
konnte also unter Umstnden der Beklagte an dem anderen Ort
auch zu weniger verurteilt werden, als er versproehen hatte (wenn
die Leistung an diesem Orte dem Klger mehr wert war als die
Leistung an dem zugesagten Ort). Dem arbitrium folgte bier
nicht die condemnatio, sondern die Vollstreekung. Dies arbitrium
war vollstreckbar, weil es direkt auf Geld lautete~.
Dureh das vorige ist der Begriff der aetio a r bit rar i a festgestellt. Sie ist eine Klage mit wei therzigem Kondemna ti 0 n s b e feh I. Der judex bat eine freiere Stellung, indem ihm
der arbitratus gestattet ist. In diesem Sinne sind die Klagen
Zu diesen beiden Fillen vgl Lenel, Edictum, S. 488. 324. - Gab
der Verklagte dem arbitrium Folge, so ward er nicht kondemniert, bin
also der actio redhibitoria gegenber mit der Rliekleistung des simplum
(pretium) davon. Dats dies der Sinn von 1. 45 D. eit. ist, zeigen Bechmann, Der Kauf, Bd. 1, S. 408; Eck, Das Ziel der aetio redhibitoria. in
de.l Juristischen Abhandlungen fr Beseler (1885).
, Vg1. L e n e I, Edictum, S. 198 W. Dazu Grad e n witz in der Zeitaeht
d. Sav.-Stift. Bj. 24 8. 238 W.

..
I

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 58. CondelllD&tio und exceptio.

315

auf restituere und exhibere, die actio redhibitoria und die Noxalklage wegen Beleidigung durch einen Sklaven, sowie die Klage
aus einem stricti juris negotium auf das Interesse (unter Bertlcksichtigung des Orts) actiones arbitrariae. In allen FAllen
ist es das gleiche Mittel, durch welches einer Unbilligkeit abgeholfen wird: die Um bild ung der eondemnatio.
In der formula einer Klage auf restituere oder exhibere ward
dem Kondemnationsbefehl die Anweisung zum Erlars des arbitratus de restituendo oder de exhibendo vorangesehickt. Es hiers
nicht schlechtweg: condemna, sondern: neque (nisi) arbitratu tuo
restituetur (exhibebitur), condemna. Es konnte nur kondemniert
werdeo (zu Geld), nachdem der Restitutioosbefehl (das arbitrium)
fruchtlos erlassen war l Ebenso wurde bei der actio redhibitoria
die Klausel: si arbitratu tuo is homo (der gekaufte Sklav) redhibebitur (vom KAufer) . . . et ... peeuoia non reddetur (vom
Verkufer), bei der namhaft gemachten Noxalklage die Klausel:
niBi arbitratu tuo servum verberandum exhibebit (oder Ahnlich) dem Kondemnationsbefehl vorausgeschickt..
Die Klage auf das In te re 8 se, welche auf Grund eines
Gr t li c h lautenden stricti juris negotium gegeben wird, pflegt
hente die arbitraria actio de eo quod certo loco genannt zu
werden. Den RGmern war sie die aetio arbitraria schlechtweg,
die Klage, flr welche die Bezeichnung als actio arbitraria nicht
(wie bei den anderen action es arbitrariae) Gattungsname, sondern
Eigenname war'. Sie war die aetio arbitraria, weil sie, wie
schon bemerkt wurde, nur zu einem arbitrium, nicht zu einer
eondemnatio im technischen Sinne fohrta. Die formula gab dem
judex lediglich auf, g eml. es sei nem ar bi tu tus (seinem
, Das remtuere kann sich bei den einzelnen Klagen mannigfaltig gestalten. 80 gehrt ZDm restituere auch die Mitherausgabe vou Frchten,
welche die Sache getragen hat, die Zession von Klagen, welche in bezug
auf die Bache entstanden sind, die Rftckftbertragung von Eigentum (so z. B.
in den Fillen der actio doli und metua) uf. Zu der Restitution einer Erbschaft von seiten des in der hereditatis petitio unterlegenen Erbschaf'tabesitzers kann geMren, dats derselbe dem wahren Erben die Schuld zahle,
welche er (der Erbachaftsbeaiuer) dem Erblasser schuldig war, oder dats er
seinen Sklaven, welcher an Erbschaftsaachen ein Delikt begangen (z. B.
8achbeschldigung, Diebstahl), none gebe (I. 40 4 D. 5, 8). Vgl. Anm. 7.
Lenel, Edictum, B. 195.

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316

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

billigen DafUrhalten) zu urteilen (sei es auf das Versproehene,

sei es auf mehr oder weniger).
So gaben die actiones arbitrariae dem judex eine hnlich
freiere Stellung, .wie er sie auch bei den actiones bonae fidei
hatte. Aber der Unterschied blieb, daCs die actio bonae fidei
kraft ihrer intentio, die actio arbitraria kraft ihrer condemnatio dem judex diese freiere Stellung verschaffte. Bei der aetio
bonae fidei ist es schon das den Prozersgegenstand bildende
Re c h t des KIAgers (seinem Inhalt nach), welches den judex auf
sein Ermessen verweist, bei der actio arbitraria aber ist es der
Be fehl des Prtors (der Kondemnationsbefehl durch seine hier
eintretende Umgestaltung), unabhngig von der Natur des kllge:rischen Rechts. Es ist keineswegs ausgeschlossen, daCs eine Klage
zugleich bonae fidei und arbitraria sei, aber jenes ist sie um ihrer
intentio, dieses um ihrer condemnatio willen.
Gu. 1nst. IV 48: Omnium autem formuiarum, que condemnationem babent, ad pecllDiariam aestimationem condemnatio
concepta est.
81 I. de act. (4, 6): Praeterea quasdam actiones arbitrarias,
id est ex arbitrio judicis pendentes appellamus , in quibus, niai
arbitrio judieis is, eum quo agitur, aetori satisfaciat, veluti rem
restituat vel exbibeat velo solvat vel ex noxali causa servum
dedat T, eondemnari debeat. Sed istae aetiones tam in rem quam
in personam inveninntur. In rem, veluti Publieiana, Serviana de
rebus coloni, quasi Serviana,. quae etiam bypotbecaria vocatur. In
personam, veluti quibus de eo agitur, quod aut metus causa aut
dolo malo factum est. Item qua id, quod eerto 1000 promissum
est, petitur. Ad exbibendum quoque actio ex arbitrio judicis pendet.
In bis enim actionibus et ceteris simili bus perm!ttitur judici ex
bonD et aequo seeundum eujusque rei, de qua actum
est, naturam aestimare, quemadmodum actori satisfieri oport"eat.

H. Die ex ce p t i o. In den Fllen der actio arbitraria liegt

T Zur ErIAuterung dieser Worte vgl. Anm. 5. Die Nou1klage ala
solche ist keine actio arbitraria. Sie hat kein arbitrium j vielmehr geht die
eondemnatio auf: aut tantam peeuniam aut in Doxam dedere. Nur in
dem vorher im Text (S. 811. 815) besprochenen Ausnahmsfall ging dieser
eondemnatio der arbitratus de verberando vorauf.

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I 58. Condemnatio und exceptio.

317

eine Umbildung der eondemnatio und demgemCs Erweiterung

der Kondemnationsbefugnis, in den F))en der exceptio aber eine
Ausnahme von der condemnatio und dementsprechende
Beschrnkung der Kondemnationsbefugnis vor.
Ist die intentio wahr, so ist zu kondemnieren. Dies ist das
normale Verhltnis. Die exeeptio bewirkt, daCs ausnahmsweise
trotz Wahrht'it der intentio dennoch nicht kondemniert wird. Der
Prtor hat dem judex ftlr den Fall, dars die exceptio begrtlndet
ist, die Kondemnation, auch wenn wegen Wahrheit der intentio
an sich kondemniert werden mtlCste, verboten. Die Erheblichkeit des durch das Mittel der exr.eptio geltend gemachten Tatbestandes ruht also immer auf ausdrtlcklicher prltorlscher An-'
weisung an den judex. Daher bildet die Verteidigung ope
exceptionis den Gegensatz zu der Verteidigung ipso jure. Der
Beklagte beruft sich auf einen ipso jure wirkenden Verteidigungsgrund , wenn er schon kraft des Wortlautes der intentio, dagegen auf einen ope fxceptionis wirkenden Verteidigungsgrund,
wenn er nur auf Grund des Wortlautes der eondemnatio, nm)ich auf Grund einer ausdrcklich eingeschobenen Ausnahme
vom Kondemnationsbefehl (exceptio) freigesprochen werden kann.
Darum muCs der ope exceptionis wirkende Verteidigungsgrund
flchon in jure (im ersten Teil des Prozesses, vor dem Magistrat)
geltend gemacht, d. h. in Hinblick auf denselben die Eioftlgung
der exceptio in die formula erbeten werden, whrend der ipso
jure (schon nach MaCsgabe der intentio) wirkende Verteidigungsgrund in judicio (vor dem bestellten judex) immer noch vorgeschtzt werden kann, aueh wenn seine Geltendmachung in jure
versumt war.
Das Wesen der exeeptio ist, dem Gegensatz des prtorischen
Rechts gegen das Zivilrecht Ausdruck zu geben. Dem Klger
sind z. B. durch ein streng und wrtlich verpflichtendes Rechtsgeschft (stricti juris negotium), etwa durch Stipulation, hundert
veJ'l'procben worden. Darauf hat er dem Schuldner in formloser
Weise die Schuld erlassen (pactum de non petendo). Ein solehes
pactum de non petendo ist nach Zivilreeht in unserem Fan ungtlltig, nach prtorisehem Recht aber gtlltig. Nun klagt der
Klger mit der actio stricti jarls (eondictio eerti). Die intentio
lautet: Si paret N.um N.um (Schuldner) A.o A.o (dem GlI.ubiger)

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318

Allgemeoiner Teil. Rechtsschutz.

C dare oportere. Die intentio ist wahr, denn nach Zivilrecht

(dare oportere) ist der Schuldner dem Glubiger trotz des
pactum de non petendo immer noch die hundert schuldig. Beklagter mtlfste also kondemniert werden. Aber der Pritor fagt
dem Kondemnationsbefehl die Ausnahme bei: si inter A.um A.um
et N.um N.um non eonvenit. ne ea pecunia peteretur (sogenannte
e~ceptio paeti de non petendo). Also wenn der Sehuldner das
pactum de non petendo beweist, mufs er iofolge prtoriseher
Anweisung vom judex dennoch freigesprochen werden. Ganz in
Ahnlieher Weise kann einem zivilreehtliehen Anspruche gegentlber die Berufung des Beklagten auf Betrug seitens des Gegners
(exceptio doli), auf Bedrohung (exceptio metus), auf Vergleich
(exceptio transaetionis), auf einen ausgesehworenen Sehiedseid
(exceptio jurisjurandi) in Form einer exceptio geltend gemacht
werden. Das Zivilrecht bertleksichtigt aUe diese UmstAnde
grundllAtzlich nicht. Wtlrde der Beklagte sich auf Zahlung berufen, so wtlrde er schon ipso jure frei sein, einer exceptio nicht
bedtlrfen, sondern sehon kraft der intentio absolviert werden
mtlssen (das dare oportere ist nieht mehr wahr). Aber durch
Betrug, Furcht usw. wird das dare oportere grundllAtzlich
nicht bertlhrt (vgl. 42). Die intentio bleibt wahr. Der Be
klagte mtlCste verurteilt werden. Der Prtor hilft ihm durch
eine exceptio: der judex darf den Beklagten nicht kondemnieren,
obgleich es nach Zivilrecht geschehen mtlfste. Wie die actio in
fact.um und die actio utilis also ein Mittel ist, um in Widerspruch mit dem Zivilrecht zu einer Kondemnation, so ist die
exceptio das Mittel, um in Widerspruch mit dem Zivilrecht zu
einer Absolution zu gelangen. Die exceptio bedeutet ein Mittel,
die Be fr ei u n g s g r tl n d e des j u 8 ho n 0 r& r i um geltend zu
machen.
Der gleiche Gesiehtspunkt trifft in anderen Fllen zu, welche
nur auf den ersten Blick einen anderen Schein darbieten.
Nicht immer nmlich hat das Zivilrecht, indem es gewisse
RechtsgeschAfte verbot, die Nichtigkeit der trotzdem geschlossenen
Rechtsgeschfte ausgesprochen. So verbot die lex Cincia
(204 v. Chr.) gewisse Schenkungen. Aber die trotzdem geschehene Schenkung blieb nach Zivilrecht gtlltig (die lex Cineia
war eine lex imperfecta). Der Prtor war es, welcher durch

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 58. Condemnatio und exceptio.

319

. Erteilung einer exceptio legis Cinciae dem Verbot der lex Cincia
Geltung verschaffte (oben S. 241). Ebenso wenn ein senatuscOBsultum Vellejanum (46 n. Chr.) die InterzeBBion der Frauen
(die Ubernahme einer Schuld in fremdem Interesse) verbot, aber
sich auf die Anweisung an den Magistrat beschrnkte, dafs er
dies Verbot in seiner Rechtsprechung wirksam zu machen habe 8.
Der Prtor tat es, indem er der Frau, welche aus dem Interzessionsgeschft (z. B. einer Bnrgsehaft) verklagt wurde, die
exoeptio senatusconsulti Vellejani gab. Ebenso gab es eine
exceptio legis Plaetoriae ( 56), eine exceptio senatuseonsulti
Maoedoniani ( 79) u. s. f. Der Prtor folgte hier den Weisungen,
welche ihm eine fnr das Zivilrecht mafsgebende Quelle in bezug
Ulf die Gestaltung seines jus honorarium gab (vgl. oben S. 95).
Aber diese Quelle selber hatte sich darauf beschrnkt, einen
Rechtssatz des Cf e n tl ich e n Rechts hervorzubringen (ganz
ehenso wie in dem oben S. 96 Anm. 4 besprochenen Fall): sie
hat lediglich eine Pflicht des Jurisdiktionsmagistrats in bezug
auf die Handhabung seines imperium, nicht aber einen ftlr das
Privatrecht unmittelbar wirkenden Rechtssatz aufgestellt. In
solchen Fllen sprechen wir heute von "zivilen Exzeptionen 11
Wir meinen damit solche Exzeptionen, welche i m Die n s t ein e s
zivilen ffen tlich -rech tlichen Rech tssa tzes stehen .
zu deren Einfngung in die Formel der Prtor darum btlrgerrechtlich ver p fl ich te t ist. Aber trotzdem ist auch in diesen
Fllen die privatrechtliche Be f r e i u n g des Schuldners ein
Werk nur des jus honorarium und nicht des jus civile. Denn
nach zivilem Pr iv a tr e c h t bleibt das Schenkungsgeschft, bleibt
die Btlrgschaft der Frau usw. vollkommen gltig, und nur durch
8 Es biers im Senatuskonsult: arbitrari senatum, recte Atque ordine
faeturos, ad quos de ea re in jure aditum erit, si dederint operam, ut in
ea re s2natuB voluntas servetur. Der Pritor hatte also die exceptio Sc.
Vellejani von Amts wegen in die Formel einzufgen. Ein Verzicht der
Beklagten auf die exceptio war ausgeschloBlen (vgl. Mitteis in Jherings
J ahrb. f. Dogm., Bd. 28, S. 181 ft.). - hnlich ging das Trebellianische und
das Pegaaianische Senatuskonsult ( 117) vor. - DaB Mittel einer blorBen
Anweisung an den Jurisdik.tionsmagistrat konnte der Senat gebrauchen, um
seinem BeschlufB Geltung nicht blora fr Brger, Bondem auch fr die
peregrinischen Untertanen zu geben (vgl. oben S. 124), Mitteis, Rm.
Privatr. Bd. I, S. 69, Anm. 21.

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320

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

Vermittelung des prtorischen Rechts hat das zivilrechtliche

Prinzip die Befreiung des Schuldners zur Folge. Infolgedessen bedarf es auch in diesen Fllen der ausdrcklichen Anweisung des Prtors an den judex, dafs er nicht kondemniere,
bedarf es der Setzung einer Ausnahme (exceptio); der judex
wrde sonst (eben nach Zivilrecht) k 0 n dem nie ren mssen.
Also auch die sogenannte zivile exceptio bedeutet einen Rechtsgrund fr die Absolution des Beklagten, welcher einen Befreiungsgrund nur vermge des jus honorarium darstellt.
Bisher ist von der formula in jus eoncepta ausgegangen,
von der formula also, welche auf einen zivilrechtlich begrndeten
Anspruch als Bedingung der Kondemnation bezug nimmt und
welche Gelegenheit gibt, durch das Verhltnis der eondemnatio
zur intentio zugleich das Verhltnis des Prtors zum Zivilrecht
zum Ausdruck zu bringen: die unklausulierte condemnatio (ohne
exceptio) bedeutet den Einklang des Prtors mit dem Zivilrecht', die klausulierte condemnatio aber (mit exceptio) den
W i der s p r u c h des Prtors gegen das Zivilrecht.
Anders bei der formula in fa.ctum concepta, also bei der
formula, welche in ihrer intentio lediglich eine Tat s ach e
(z. B. :dafs der Patron vom libertus ohne prtorische Erlaubnis
vor Gericht geladen sei) als Bedingung der condemnatio namhaft
macht. Hier wird der unklausulierte Kondemnationsbefehl jedesmal jede Verteidigung des Verklagten (von einer Leugnung
jener Tatsache abgesehen) unmglich machen. Htte er auch
dem Gegner schon gezahlt, also zweifellos jeden Anspruch desselben aufgehoben, so wrde doch bei unklausulierter condemnatio seine Verurteilung erfolgen mssen, sobald nur die Klagtatsache an sich wahr ist. Hier bedarf es also, falls der Beklagte sich auf Zahlung berufen will, einer exceptio solutioniB,
welche der intentio juris civilis gegenber undenkbar ist. Hier
Insofern es sich nimlich um die condemnatio handelt. Aber es kann
schon die intentio juris civilis eine Umbildung erfahren haben, die Klage
also aus einer zivilrechtlichen zu einer prltorischen actio utilis (oben S. 299 tF.)
geworden sein. Aber auch die actio utilis nimmt als actio in jus coneepta
immer noch, wenngleich unter Abweichungen, auf das Zivilrecht Bezug,
und die unklausulierte condemnatio bedeutet dann immer den Einklang des
Prltors mit dem in bezug genommenen Zivilrecht.

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321

53. Condemnatio und exceptio.

mufs berhaupt die Geltendmachung eines je den Befreiungsgrundes , falls der Beklagte ihn soll geltend machen drfen,
durch ausdrckliche exceptio dem Beklagten vorbehalten werden.
Also: der intentio in factum eoncepta gegenber fhrt j e der
BefreiungBgrund zu einer exceptio. Das Bedrfnis nach einer
exceptio hat hier keinen sachlichen Grund (in der Rechtskraft
des Befreiungsgrundes); es rhrt lediglich von der formellen
Eng e der intentio in factum concepta her. Wenn eine Tatfrage als solche zur Pro~fsfrage und zur Bedingung der condemnatio gemacht ist, so ist in der formula der judex auf keinerlei
Rechtsstze verwiesen, welche ihm Richtschnur seiner Kondemnation
sein knnten. Es massen ihm vielmehr a]]e RechtssAtze, welche
das BedingungsverhlUtnis zwisehen dieser Tatfrage und der Kondemnation im konkreten Fall bestimmen, in Form einer exceptio
ausdrcklich auseinandergesetzt werden. Als exceptio erscheint
bei formula in factum eoncepta jeder Vorbehalt. welehen der
Prtor um seiner zu eng gefafsten intentio willen dem judex
schuldig ist..
Ein sachlicher Begriff liegt nur derjenigen exceptio zugrunde, welche der intentio in jus concepta gegenbersteht, und
in diesem sachlichen Sinne bedeutet die exceptio einen Befreiungsgrund nach prtorischem Recht, im Widerspruch mit
dem Zivilrecht 10.
10 Daraus ergibt sich der Unterschied der exceptio und der Einrede
des B.G.B. Die rmische exceptio (im sachlichen Sinn) beruht auf dem
Gegensatz zweier Rechtsordnungen (der pritorischen und der zivilen);
unsere Einrede gehlSrt der gleichen Rechtsordnung an wie der Anspruch.
Einrede im Sinn des B.G.B. ist ein dem an sich bestehenden Leistungsanspruch gegentiber znati.n.diges Leiltungaverweigernngarecht, z. B. die
Einrede der Stundung (Gegensatz die Einwendung im engeren Sinn, die
das Nichtbestehen deI Anspruchs geltend macht). Die Ahnlichkeit beschrbkt sich darauf, dars die Einrede einen bloCsen Hemmungsgrnnd
fr die Geltendmachung des Anspruchs darstellt und dars ebenso vom
Standpunkt des Z iv il rechts aus die exceptio als bloCser Hemmungagrnnd
erschien. Aber die exceptio war ein Hemmungagrnnd in Widerspruch
mit dem Zivilrecht, wll.hrend unsere Einrede aus dem Inhalt unseres
brgerlichen Rechts hervorgeht. Die exceptio war nach Zivilrecht kein
Leistnngaverweigernngsrecht, und nach prtorischem Recht bedeutete sie
berhaupt keinen bloCsen Hemmungagrund, sondern einen B e fr e i u n g S
grund. Vgl. z. B. die uCserung IDpians in 1. 8 1 D. 18, 5: Si quis
S ohm. InotltntioDen. 18 . .luft.
21

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322

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

Die grfste Rolle von allen Exzeptionen hat die exceptio doli
in der Entwickelung des rmischen Rechts gespielt. Sie hatte
die allgemeine Fassung erhalten: si in ea re nihil dolo malo
A.i A.i factum sit neque fiat (Gaj. IV 119)1'. Darin lag
einmal, dafs der Richter den dolus bercksichtigen mufste, welchen
I{}llger sich fr her, nmlich bei Abschlufs des RechtsgeschAfts,
hatte zu schulden kommen lassen (darauf geht das Perfekt: fac-.
tum sit). Insoweit war die exceptio doli die oben S. 239 bereits
besprochene Einrede des Betrugs, eine Einrede, welche einen
bestimmten einzelnen Tatbestand (ebenso wie die exceptio metus,
pacti de non petendo usw.) zum Zweck der Abweisung des
Klgers geltend machte, und pflegt die exceptio doli in dieser
Richtung daher heute als exceptio doli s p ec i a li s (oder doli
praeteriti) bezeichnet zu werden. Zum anderen aber war der
Richter durch die Fassung der exceptio doli angewiesen, auch
denjenigen dolus zu bercksichtigen, welcllen Klger sieh jet z t,
nmlich durch die Erhebung der Klage, zu schulden kommen
lfst (darauf geht das Prllsl'ns: fiat). Ein dolus dieser Art liegt
berall da vor, wo KIAger klagt, obgleich er weifs, dafs sein
Klagebegehren aus irgendeinem Grunde der Billigkeit widerspricht, wo KIAger also durch die Anstellung der Klage
wissentlich der bona fides zuwiderhandelt, z. B. er klagt aus
einem von ihm durch Drohung erzwungenen Rechtsgeschft,
oder er klagt in Widerspruch mit einer getroffenen formlosen
Abrede (pactum de non petendo). So vermag die exceptio doli
also auch an statt der exceptio metus oder der exceptio pacti zu
dienen. Ja, noch mehr. Die rmische Jurisprudenz hat von
dem Erfordernis der w iss e n tl ich ungerechten Klage abgesehen und die exceptio doli in allen den Fllen fUr zustAndig
autem conBtituerit (zu zahlen versprochen hat, vgl. unten 84:, II) quod
jure civili debebat, jure praetorio non debebat, id est per
ex c e p ti 0 n e m, an constituendo teneatur, quaeritur: et eat verum - eum
Don teneri, quia debita juribus non est pecunia quae CODStituta est.
l ' :piese Fassung geht mindestens in die Zeit des Labeo zurck:
A. Pernice, Labeo, d. 2, 8.118. - Eine sehr verdienstliche Arbeit ber
die exceptio doli: Hugo Krger, Beitrige zur Lehre von der exceptio
doll (1892). Dazu Erman in der Zeitsehr. d. Sav.-Stift. Rom. Abt., Bd.l"
S.287.

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 58. Condemnatio UDd exceptio.

823

erklrt, wo ipsa res in se dolum habet (1. 86 D. de verb. obI.

45, 1). d. h. wo dureh die Erhebung des Klagebegehrens 0 be k ti v gegen die bona fides verstorsen worden ist, z. B. wenn
der KIAger etwas fordert, was er doeh, wenngleieh aus anderem
Grunde, fzurUekzuleisten verpfliehtet ist (dolo faeit qui petit
quod redditurus est, 1. 178 8 D. SO, 17). Der Richter galt
durch die Einfngung der exceptio doli in die formula fnr ermlehtigt, alle UmstAnde zu berncksichtigen, welche die Verurteilung des Beklagten als sachlich unbillig erscheinen liersen.
In dieser Anwendung pflegt die exceptio doli daher heute als
exceptio doli gen e r a li s (oder doli praesentis) bezeichnet zu
werden, whrend die Rmer nur die ein e exceptio doli kennen,
welehe zug lei c h als exceptio doli specialis und als exceptio
doli generalis im heutigen Sinne wirkt. So vermochte die exceptio doli also alle anderen speziellen Exzeptionen zu vertreten
und als alJgemeiner (unsubstantiierter) Exzeptionsvorbehalt zu
wirken, welcher den Beklagten in den Stand setzte, in judieio
alle Umstnde geltend zu machen, welche aus irgendeinem
Grunde seine Befreiung herbeizufhren geeignet sind. Vor
allem ward die exceptio doli durch diesen ihren weiten Inhalt
das Mittel, dessen die rmische Jurisprudenz und Praxis sich bediente, um die Um bild u n g des materiellen Rechts im Sinne
der aequitns zu bewirken. Die exceptio doli ward gebraucht,
um dem strietum jus, welches die .streng wrtlich verpfliehtenden
Rechtsgeschfte (vgl. 76) regierte, die Spitze abzubreehen, um
den wirklichen Sinn eines gegebenen formalen Versprechens
gegen die Konsequenzen des Wortlauts, um die unterliegenden
Verhltnisse (es war z. B. in irrtmJichel' Voraussetzung einer
Schuldverbindliehkeit versprochen worden) gegen die Rechtskraft
des Formalkontrakts zu verteidigen, um Gegenansprche im
Wege der Retention (bei nicht gleichartiger Gegenforderung:
z. B. Beklagter soll eine Sache restituieren, ver,langt aber die
Auslagen ersetzt, welche er auf die Sache gemacht hat) 11 oder
11 Das Zur c k b e halt u n g sr e eh t (Retentionsrecht) ist das Recht,
die eigne LeistUDg zuriickzuhalten bis der Gegner eine ihm aus demselben
Verhlltnis obliegende (konnexe) GegenleiatUDg gemacht hat. Das ZuriickbehaltUDgsrecht erzeugt als solches keine Klage, sondern nur eine Einrede,
die exceptio doli generalis. ~uptfall: der actio arbitraria auf restituere

21*

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Allgemeiner Teil. Heebtsscnutz.

324

im Wege der Kompensation (bei gleiehartiger Gegenforderung)

geltend zu maehen. Die exeeptio doli ward die exceptio vor
allen Exzeptionen, das Werkzeug, von der Hand rmischer
Jurisprudenz gefohrt, mi~ welehem das jus aequum sieh rOstete,
um auf allen Punkten der Linie das alte jus strietum aus dem
Felde zu sehlagen 18. Solehe Kraft und soleher Reichtum der
Entwiekelung vermochte sich in einer karg und knapp gefaCsten
Ausnahme zu bergen, welehe der Prll.tor seinem Kondemnationsbefehl an den judex beiftlgte I
Der Ausnahme, welehe die exeeptio von dem Kondemnationsbefehl maeht, kann ihrerseits durch replieatio wiederum eine
Ausnahme zugunsten des Kll\gers lf , und dann der replieatio
wieder dureh du pli c a t i 0 eine Ausnahme zugunsten des Beklagten beigefogt. werden, auf du p li e a t i 0 kann triplieatio
folgen usf.
Die meisten exeeptiones sind per e m tor i se her Natur
(sogenannte exeeptiones perpetuae oder peremtoriae), d. h. sie
ruhen auf einem den KIAger sehleehtweg mit seiner Klage aussehliefsenden Tatbestand (so die auf S. 318 als Beispiele genannten Exzeptionen), oder sie sind exceptiones dilatoriae,
d. h. sie schliefsen den KIll.ger nicht sehleebtweg, sondern nur
jetzt (er klagt zu frOh) oder nur in dieser Form (z. B. er klagt
durch einen ungeeigneten Stellvertreter) von der Klage aus.
Die exceptio peremtoria steht der Klage an sieh, die exeeptio
dilatoria der Klage nur in dieser bestimmten Art ihrer Geltendmaehung gegenOber 111. Der Er f 0 I g der exceptio ist aber in
den bei den FAllen naeh klassisehem Recht der gleiche. Auch
auf Grund einer dilatorisehen exeeptio wird der Beklagte nieht
blofs von die s e r Klage (zu dieser Zeit oder in dieser Form).
sondern Oberhaupt von der Klage, also sc h I e c h t weg, absol.z. B. rei vindicatio, actio commodati directa) gegenber hat der Beklagte
ein Zumckbehaltungsrecht wegen notwendiger, unter Umatlnden auch
wegen ntzlicher Analagen (vgl unten 65). B.G.B. 278. 274.
11 Vgl. zu dem obigen A. Pernice, Labeo, Bd. 2, S.112W. Mitteis,
RISm. Privatr., BeL 1, S. 817. 818.
Ein Beispiel die replicatio doli gegentiber der exceptio legia Cinciae
oben B. 241 a. E.
11 Sc h u 1t z e, Privatr. u. Proe., B. 820.

l'

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 58. Condemnatio und exceptio.

325

viert. Eine Wiederholung der Klage war durch die mit der
litis eontestatio eingetretene Konsumtion der Klage (vgl. S. 281
294) ausgeschlossen.
Anhang. Praescriptio ist ein an den Anfang der formula gesetzter Vorbehalt, sei es zugunsten des KlIgera (pro aetore, z. B. die
praescriptio: ea res agatur, cujus rei dies fuit, durch welche die konsumierende Wirkung der Klage auf die bereits filligen Raten einer terminlichen Schuld besehrlnkt ward, Gu. IV, 181), sei es zugunsten des Beklagten (pro reo). Die praescriptio pro reo scheint die Ilteste Form der
exceptio gewesen zu sein: die formula (das judicium) ward nur mit einem
Vorbehalt gegeben. Gajua IV 188 berichtet, daCs es zu seiner Zeit nur
praeaenptiones pro aetore gab; frher gebrluchliche praescnptiones pro reo
seien verschwunden und durch exceptfo ersetzt. Sachlich war die praeseriptio pro reo mit der exceptio gleichbedeutend. Als praeseriptio pro reo
ist gegen Ende des 2. J ahrh. die Einrede der Verjlhrung aufgekommen (praeseriptio longi temporis, gleichbedeutend mit exceptio longae possesaionia,
unten 54), an der dann der Name praeseriptio hingen geblieben ist.

pr. I. de exeept. (4, 18): Comparatae sunt aatem exceptiones

defendendol11m eorum gratia, eum quibus agitur. Saepe enim aeeidit,
ut lieet ipsa perseeutio, qua aetor experitur, justa sit, tamen iniqua
sit adversus eum, eum qao agitar. 1: Verbi gratia si metu
eoaetus aat dolo induetus stipulanti Titio promisisti palam
est, jure eivili te obligatum esse; et aetio, qua intenditur, dare te
oportere, efficax est: sed iniquum est te eondemnari. Ideoque datur
tibi exceptio metus causa aat doli mali, ad impugnandam
actionem.
9 eod.: Perpetuae et peremtoriae (exceptiones) sunt, quae
semper agentibus obstant et semper rem, de qua agitar, peremunt:
qualis est exceptio doli mali. et quod metus caasa factum est, et
pacti eonventi, cum ita convenerit, ne omnino pecunia peteretar.
10: Temporales atqae dilatoriae sunt, quae ad tempus nocent et
temporis dilationem tribaunt: qualis est pacti conventi. cum eonvenerit, ne intra certum tempus ageretur, veluti intra quinquenniam;
nam finito eo tempore non impeditar actor rem exsequi 11:
Praeterea etiam ex persona dilatoriae sunt exceptiones: quales sunt
procaratoriae, veluti si per militem aut malierem agere quis veUt.
pr. I. de replicationibas (4, 14): Interdam evenit, ut exceptio,
quae prima faeie justavideatur, inique noeeat. Quod cum aceidit,
alia allegatione opus es~ adjuvandi actoris gratia, quae replicatio
voeatur, quia per eam replicatar atqae resolvitar vis exceptionis.

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Allgcmeiner Teil. Rechtsschutz.

326

Veluti eum. paetus est aliquis eum. debitore suo, ne ab eo peeuniam

petat, deinde postea in eontl'ariam paeti sunt, id est, ot petere
ereditori lieeat. Si agat ereditor: et exeipiat debitor, ut ita demum
eondemnetur: si non eonvenerit, ne eam peeuniam ereditor petat, nocet ei exeeptio, convenit enim ita; namque nihilominos hoe
verum manet, lieet postea in contrarium pacti sont; sed qoia iniquum est ereditorem exeludi, replieatio ei dabitur ex posteriore
pacto convento.
54.

Perpetua und temporalis aet1o. -

Tempus utUe.

Eine Reihe von actiones 'bonorariae gab der Magistrat nUr

whrend einer bestimmten Frist. So wurden insbesondere die
. prtorisehen Strafklagen , also diejenigen Klagen, welche nicht
kraft Zivilrechts, sondern lediglich kraft des prtorisehen Edikts
eine Bufse einforderten (z. B. die actio injuriarum, unten 85),
vom Prtor nur whrend eines annus utilis gegeben. Andere
Beispiele sind die dilizischen Mngelklagen auf Grund des Kaufs
(unten 82): der Aedil gab die Wandelungsklage (actio rOOhibitoria) nur whrend sex menses utUes, die Minderungsklage
(actio quanti minoris) nur whrend eines annus utilis. S~lche
befristeten Klagerechte heifsen actiones temporales. Die Klagbefristung schlofs Rechtsbefristung in sich, weil der Rechtsanspruch in allen FAllen der actiones honorariae lediglich auf
der Klageverheifsung des (prtorischen bezw. dilizischen) Edikts.
genauer auf dem Versprechen des Prtors (des Aedilen), eine
formula zu geben und damit den ordentlichen Rechtsweg zu
erffnen (judicium dabo) beruhte. War die Klageverheifsung befristet (intra annum, intra sex menses judicium dabo), so war
zugleich das Recht befristet. Mit dem Ablauf der Frist erlosch
die nctio temporalis und mit ihr das Recht (auf Bufszahlung.
auf Wandelung, auf Minderung des Kaufpreises).
Das Zivilrecht dagegen kannte grundstzlich keine Klagbefristung. Die actiones civiles und neben ihnen die action es
'honorariae, fUr welche der Prtor keine Fristbestimmung gesetzt
hatte, waren ac ti 0 n e s per pet u a e. Nur ausnahmsweise hatte
das Zivilrecht eine Fristbestimmung 1.
1

So fr die Klage de statu defuncti und

fr::die querela inofficioei

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 M. Perpetua und temporalis actio. - Tempus utile.

327

Aber ganz unabhngig von solchen Fristbestimmungen murste

ein anderer Gesichtspunkt mit Naturgewalt sich geltend machen:
die Versch weig ung, die in langwhrender Nichterhebung des
Anspruchs liegt. Der lange verschwiegene Anspruch hat die Vermutung gegen sieh. Das konnte in judicio der bestellte Geschworene bei seiner freien Beweiswrdigung ohne weiteres
berOcksichtigen. Das fand dann auch die Anerkennung der
Obrigkeit. Die Edikte der Provinzialstatthalter fOhrten fr die
Vindikation von ProvinzialgrundstOcken zugunsten des gutglubigen Erwerbers die longi temporis praescriptio ein: der
Vindikationsberechtigte verschwieg sich in 10 bezw. 20 Jahren
(unten 64). Dem, der eine (nicht von ihm selber) verpfndete
Sache gutglubig per longum tempus als eine pfandfreie besessen hatte, ward in Italien eine exceptio annalis, in den Provinzen eine exceptio longae possessionis gegeben. Im Obrigen
berOcksichtigte man die Verschweigung (den Nichtgebrauch des
Anspruchs) je nach den Umstnden von Fall zu Fall (vgl. z. B. die
Entscheidung des I{ommodus in 1. 26 D. 22, 3) 9. Endlich schritt
die Kaisergesetzgebung ein. Durch Honorius und Theodosius
ward (424 n. Ohr.) fOr alle Klagen als Wirkung der Verschweigung die Ver jh run g eingefohrt. Die Verjhrung tritt
regelmfsig nach Ablauf von 30 Jahren, ausnahmsweise (so zugunsten von Kirchen und milden Stiftungen) nach Ablauf von
40 Jahren ein. Klagt der Klger nach Ablauf dieser Zeit, so
steht ihm .die Einrede der Klagverjhrung (praescriptio temporis)
eutgegen.
Die frllheren Bestimmungen Ilber Klagbefristung blieben bei
Bestand. So sinrl action es perpetuae jetzt die Klagen I welche
testamenti (unten 118) eine Frist von fnf Jahren. Die fnf Jahre
8cheinen mit griechischem Verjhrungsrecht zusammenzuhngen, Mitteis
in der Zeitschr. d. Sav.-Stift. Bd. 27, S. 227. - Keine blorse Klagbefristung, sondern von vorneherein eine Rechtsbefristung bestimmte
die lex Furia de sponsu (84;) v. Chr.) zugunsten des sponsor und fidepromissor in Italia acceptus: er ward in zwei Jahren frei (biennio
liberatur), Gaj. In, 121 mit Zeitsehr. d. Sav.-Stift. Bd. 25, S.870, vgl'
uuten 80 Anm. 8.
, Vgl. ber diese Entwickelung Mi tteis in der Zeitsehr. d. Sav.-Stift.
Bd. 26, S. 486. 487. Bd. 27, 8. 226 W., L e n e I in Bd. 25, S. 870 W. Bd. 27.
8. 71 W.

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328

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

erst in 30 oder 40 Jahren verjhren; actiones temporales die

krzer befristeten Klagen.
Der zivilreehtliche Anspruch ruht nicht lediglich auf der
Klageverheifsung. Die von Theodos 11. eingefhrte Verjhrung
auch der zivilrechtlichen Klage ist daher zwar KlagverjAhrung,
nicht aber Rechtsverjhrung.
In diesem Sinne ward die Befristung der Klage auch fr
die actiones temporales vom spteren rmischen Recht aufgefafst
und fr das Recht des Corpus juris, welches von uns rezipiert
wurde, das einheitliche Institut der Klagverjhrung mit
bald krzeren, bald lngeren Fristen ausgebildet, welche nur
die Klagbarkeit des Anspruchs (die actio) aufhebt, nicht auch
den Rechtsanspruch selbst. Wesentlich gleichen Sinn hat die
Anspruchsverjhrung des B.G.B. Sie bedeutet dauernde
Hemmung des Anspruchs (durch Einrede: regelmfsig nach Ablauf von 30 Jahren, daneben zahlreiche krzere Fristen), aber
nicht Erlschen des Anspruchs. Es bleibt das Forderungsrecht
als zwar in der Klage behemmtes, aber doch zahlbares Recht
(hnlich der naturaJis obligatio, unten 76 a) , es bleibt das
Eigentum (falls es nicht inzwischen aus anderen Grnden untergegangen ist) bezw. das sonstige Recht. Ja, das dingliche Recht
vermag noch nach Verjhrung eines ihm entsprungenen ding
lichen Anspruchs neue Ansprche hervorzubringen, denn das
dingliche Reeht ist eine unerschpfliche, auf jede neue Verletzung
neu reagierende Anspruchsquelle. So verjhrt der dingliche
Herausgabeanspruch (z. B. die rei vindicatio des Eigentmers)
wie nach rmischem, so nach heutigem Recht nur diesem bestimmten Besitzer und dessen Rechtsnachfolger gegenber; gegen
einen nicht durch Rechtsnachfolge mit diesem Besitzer ver. bundenen neuen Besitzer erwAchst dem noch bestehenden dinglichen Recht ein neu e r Herausgabeanspruch , der dureh keine
Verjhrungseinrede gehemmt ist. Das Wesen der Verjhrung
beruht darin, dafs sie k ein e Rechtsnderung hervorbringt. Dadurch untenscheidet sie sich von der Ersitzung (unten 64. 69)
sowie von dem die Servitut vernichtenden non usus ( 69), aueh
von der sogenannten u n vor den k li c he n VerjAhrung (der Anfang eines seit mindestens 40 Jahren bestehenden Rechtszustandes
ist nicht mehr erinnerlich: memoria non exstat), die im rmischen

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 54. Perpetua und temporalis actio. - Tempus utile.

320

Recht fOr einige Flle, im frheren gemeinen Recht allgemein

als das Bestehende rechtfertigend, d. h. als rechtsbegrOndend
anerkannt war 8.
Der La uf der Verjhrung beginnt, sobald der Anspruch
entstanden (actio nata) ist, sobald' also das Forderungsrecht (ungehemmt durch Einrede) besteht, sobald das absolute Recht verletzt ist. Hngt die Entstehung des Anspruchs von einer Rechtsgestaltungshandlung des Berechtigten ab (z. B. KOndigung), so
beginnt die Verjhrung schon vor Entstehung des Anspruchs
(vgl. B.G.B. 199. 200). Es gibt HemmungsgrOllde: die
Verjhrung steht still, so lange der Anspruch durch eine (nicht
blofs die Art seiner Geltendmachung betreffende) Einrede behinflert ist (vgl. B.G.B. 202), nach rmischem Recht aufserdem, so lange der Anspruch einem impubes zusteht (oder einem
minor, falls es sich um einen kOrzer als in SO Jahren verjhrenden
Anspruch handelt) oder der Anspruch zu einem der vterlichen
Nutzniefsung unterliegenden Kindesgut gehrt (anders B.G.B.
t 204. 206). Es gibt U n terbrech u ngs grOnde (die bis
dahin abgelaufene Frist wird nicht mehr angerechnet): Ausbung
des Klagerechts durch den Anspruchsberechtigten, ttliche Anerkennung des Anspruchs durch den Anspruchsverpichteten,
z. B. Ausstellung eines Schuldscheines, BOrgensteIlung, Teilzahlung (nach B.G.B. 208 gengt die blofs wrtliche Anerkennung). Dem dinglichen Herausgabeanspruch gegenOber
gilt zugunsten eines Rechtsnachfolgers des bisherigen Besitzers
ac ces s i 0 pos ses s ion i s: der Rechtsnachfolger rechnet sich
die Besitzzeit seines Rechtsvorgngers an (also keine Unterbrechung der Verjhrung) i nur wenn der Besitz von einem Dritten
ohne Rechtsnachfolge, z. B. durch Diebstahl, erworben wird,
8 Nach rmischem Recht er8etzt Unvordenklichkeit (vetustas) die obrigkeitliche Verfgung (vetu8taa pro lege habctur, 1. 2, D. 39, 3): sie rechtfertigt das Bestehen eines ffentlichen Weges, einer Wasserleitung, einer
Einrichtung zur nderung des Regenwasserlaufs. Nach gemeinem Recht
war die Unvordenklichkeit ein allgemeiner Rechtserwerbsgrund fr alle
nicht ersitzbaren , aber doch dauernder Ausbung fhigen Rechte: so fr
den Erwerb von regalen Gerechtigkeiten (z. B. Bergrecht) oder Patronatsrechten. Das B.G.B. hat die Unvordenklichkeit nicht; sie gilt nur noch
fr Rechtsverhiltnisse des vorbehaltenen Landesrechts.

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330

Allgemeiner Teil. Rechtuchutz.

entsteht gegen ihn ein neuer Herausgabeansprueh mit neu beginnender Verjhrung (vgl. oben). Bona fides des Herausgabeverpflichteten war nach gemeinem Recht (auf Grund einer Vorsehrift des kanonischen Rechts) Voraussetzung der Verjhrung des
HerausgabE'anspruehs. Das B.G.B. ist zu dem Standpunkt des
rmischen Rechts zurekgekehrt: guter Glaube des Besitzers ist
Voraussetzung nur fUr die Ersitzung, nicht aueh tUr die Verjhrung
Das Jahr, welches der Prtor fUr seine Klagbefristungsflle
ansetzte, war ein an n u s u t i I i s, d. h. eine Jahresfrist (365 Tage),
in welche nur die Tage eingerechnet wurden, an denen die Klagerhebung tatschlich m g li e h war (an denen Gerichtssitzung
gehalten wurde, der zu Beklagende bekannt und mit der Klage
belangbar war usf.). Entsprechend sind die sex menses utiles
(seehsmal 30 Tage) fUr die actio redhibitoria zu verstehen,
Daraus ergibt sich der Begriff des tempus utiIe. Tempus
utile ist die Gerichtsfrist 4, in welche nur die Tage eingereehnet
werden, an welchen die gerichtliche Handlung (nach klassische.
Recht: die Handlung vor dem Prtor, dem Aedilen) mglich ist.
Den Gegensatz bildet das sogenannte te m p u s co n tin u um, die
Frist, in welche grundstzlich all e Tage eingerechnet werden.
So bedeutet z. B. die Klagverjhrungsfrist von 30 bezw. 40 Jahren
ein tempus continuum in dem angegebenen Sinn. Sowohl fUr das
tempus utile wie fUr das tempus continuuDl gilt die sogenannte
Z i viI kom p u tn t ion, d. h. der Tag ist die kleinste Zeiteinheit (den Gegensatz bildet die sogenannte Naturalkomputation
a momento ad momentum, die nur ausnahmsweise, im rmischen
Recht fr die Berechnung der Minderjhrigkeit, vorkommt). Als
ersten Tag rechneten die Rmet' den Tag, in welchen das Anfangs, Nur fr gerichtliche Handlungen (Klagerhcbung und Erbittung dcr
bonorum posscssio, vgl. unten 110) kommt kraft Rechtssatzes ein tcmpus
utile vor. Auch dic Erbittung der bonorum pos8Cs8io nimmt dcn Prtor
als Richter in Anspruch, nur dars sie schon nach klassischem Recht regelmlU'sig auch ohne feierliche Gerichtssitznng an den irgendwo angetroft'enen
Prltor gerichtet werden kann (de plano). Die Folge davon war natrlich,
dars in die Erbittungsfrist der bonorum pos8Cssio regelmlU'sig nicht mehl'
bloCs die Gerichtstage, sondern aUe Tage nach erlangter Kenntnis des Erbfalls eingerechnet wurdcn (soferu nicht anderweitige Hinderuisse sich geltend
machten).

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331 .

55. Die Wirkung des Prozeu88.

ereignis (in unserem Fall die actio nata) fllt j nach heutigem
Recht wird als erster Tag der dem Anfangsereignis nAchstfolgende
Tag gezAhlt (B.G.B. 187). Fllr den Rechts '8 r wer b durch
Zeitablauf (z. B. Ersitzung) genllgte es nach rmischem Recht,
wenn der letzte Tag der Frist e rr e ich t war (dies eoeptus
pro completo habetur), whrend die KlagverjAhrung erst mit
AbI auf des letzten Tages sieh vollendete. Unserem heutigen
Reeht ist der Satz: dies coeptus usw. und ebenso das tempus
utile unbekannt, vgl. B.G.B. 188.
L. 85 pr. D. de O. et A. (44, 7) (PAULUS): In honorariis
aetionibus sie esse definiendum Cassius ait: ut, quae rei perseentionem habeant, hae etiam post annnm darentur; eeterae intra annnm.
L. 1 D. de div. tempo praeser. (44, 8) (ULPJAN.): Qnia tractatns de ntilibns diebns freqnens est, videamns, q n i d s it experinndi potestatem habere. Et qnidem inprimis exigendnm est, nt sit faenltas agendi: neqne snffieit reD experinndi seenm
faeere potestatem, vel habere enm, qni se idonee defendat, nisi
aetor quoqne nulla idonea causa impediatnr experiri. Proinde sive
apnd hostes sit, sive rei pnblicae cansa absit, sive in vincnlis sit,
ant si tempestate in loco aliqno vel in regione detineatur, nt neque
experiri neque mandare possit, experinndi potestatem non babet.
Plane is, qni valetndine im~editur, nt mandare possit, in ea cansa
est, nt experinndi habeat potestatem. lllud utique neminem fugit,
experinndi potestatem non habere eum I qui praetoris eopiam non
babuit; proinde hi dies eedunt, qnibus jus praetor reddit.

55.
Die Wirkung des Prozesse8.
Der Prozefs hat zwei Haupthandlungen: die litis contestatio,
die F 0 r muli e run g des Rechtsstreits (oben S. 266.293), und
das Urteil, die E n t s c he i dun g des Rechtsstreits.
I. Die eigentllmliche Wirkung der litis contestatio ist die
deductio rei in judicium (die Rechtshngigkeit der Streitsache), d. h. derselbe Prozefs kann nun nicht noch einmal zur
gerichtlichen Verhandlung gebracht wel'den: er mufs auf Grund
dieser litis contetltatio in die sem Verfahren endgltig zur
Entscheidung gelangen. Mit der litis contestatio vol1zieht sich
die mafsgebende Ausllbung des Klagerechts. Daraus

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332

Allgemeiner TeiL Rechtsechutz.

folgt: 1. Erst mit. der litis contestatio wird die Klagverjhl'ung

unterbrochen. 2. Mit der litis contestatio wird. das Klagreeht
konsumiert. Wiederholung der Klage ist ausgeschlossen (bis de
eadem re ne sit actio). Dem auf nochmalige gerichtliche Verhandlung derselben Frage (eadem quaestio) gerichteten Begehren steht (vgl. S. 294) die exceptio rei judicatae vel
in judicium deductae im Wege 1. 3. Die litis contestatio
ist die Grundlage des Urteils. Das Urteil bezieht sieh auf den
Zeitpunkt der 1. c. zurt1ek. Klger murs bereits im Augenblick
der I. c. das von ihm in Anspruch genommene Recht besessen
haben. Andrerseits soll der siegreiche KIAger durch das Urteil
in dieselbe Lage versetzt werden, als wenn sogleich zur Zeit der
I. c. zu seinen Gunsten geurteilt worden wILle. Darum geht das
Urteil auch auf Erstattung von Frt1chten der Zwischenzeit, von
Schadensersatz usf.
Die Rmer haben auf Grund dieser Wirkung die litil! contestatio mit der Novation (Schuldverwandlung, vg!. unten 80 11)
verglichen. Es kann jetzt im Wege gerichtlichen Verfahrens
nicht mehr die urspro.nglich vom Beklagten geschuldete Leistung
(das w1lrde eine Wiederholung derselben Klage sein), sondern
nur noch die F 0 r t set z u n g des begonnenen Verfahrens gefordert werden: ante litem contestatam. dare reum oportere,
post litem contestatam condemnali oportere (Gaj.IlI 180).
Es wird ferner infolge des Prinzips der Geldkondemnation
(S.309) nach klassischem Recht der urspro.ngliche Anspruch des
Klgers in einen Geldanspruch umgesetzt. Es wird endlich naeh
der litis eontest.atio auch ein an sieh unvererblicher Anspruch
(z. B. die actio injuriarum) als vererblich behandelt. Die Rechtshngigkeit der Sache, welche durch die litis contestatio bewirkt
wird, hat zugleich die prozessualische Konsumtion und die
prozessualisehe Wie der ge bur t des geltend gemachten Anspruchs zur Folge (sogenannte novatio necessaria).
J Die eogenannte negative Funktion der exceptio rei judicatae (ihre
Beetimmung, die koneumierende "'irkung dee Prozeeeee geltend zu machen)
iet die grundlegende. Aber ee kann, wie im Text unter II bemerkt iet.
die gleiche exceptio auch zum Zweck der Geltendmachung dee Inhalte
dee Urteile gebraucht werden (eogenannte poeitive Funktion der exceptio
rei judicatae).

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 55. Die Wirkung des Prozesses.

333

11. Die eigenttlmliehe Wirkung des Urteils ist seine Rechtskraft. Es wirkt (sobald es inappellabel geworden ist) wie eine
Gesetzesnorm ftlr diesen Einzelfalli. Es wird nicht blofs die
Wiederholung desselben Prozesses, sondern auch jede sptere,
der Entscheidung des UrteiJs direkt widersprechende Rechtsbehauptung durch Berufung auf das Urteil abgesehnitten (exceptio
rei judicatae in ihrer sogenannten positiven Funktion)'. Ist der
Beklagte zur Leistung kondemniert worden (oder hat er eine
confessio in jure abgelegt, vgl. oben S. 63), so hat der Klger
a.uf Grund des Urteils (bzw. der confessio in jure und einer
eventuell derselben nachfolgenden litis aestimatio, vgl. I. 6 2
D. 42, 2) die aetio judicati, welche gegen den Leugnenden auf
das Doppelte geht und zur Exekution, d. h. zur zwangsweisen
Geltendmaehung des kli\gerischen Rechtes f1lhrt.
111. Die Zwangsvollstreckung (Exekution) war im
alten Recht grundStzlich Vol1streckung gegen die Person (manus
injectio, vgl. oben S. 275), welche den Schuldner in die Schuldknechtschaft brachte, mit Verkaufsrecht (trans Tiberim) und
Tlltungsrecht des Glubigers (S.57). Verkaufsrecht und Ttungsrecht wurden dureh die lex Poetelia (313 v. ehr.) aufgehoben '.
Aber die Sehuldknechtschaft blieb, wenngleich jetzt tatschlieh
nur in der Form der Sehuldhaft wirkend, das .grundsAtzliche
Zwangsvollstreckungsmittel des Zivilreehts. Mit der Person des
SchuldnerR (der ja zum Glubiger in Sklavenverhltnis trat)
verfiel auch seine ganze Habe, wahrscheinlich ebenso seine ganze
VglDegenkolb, Einlassungszwang und Urteilsnorm (1877) S. SOff.;
O. Bfil ow, Gesetz und Richteramt (1885). A. Mende lssohnBartho ldy,

Grenzen der Rechtskraft (1900~

Beispiel: Kllger hat sein Eigentnm durch rei vindieatio siegreich
durchgesetzt. Nach Herausgabe der Sache stellt der Beklagte seineraeits
die rei vindieatio gegen den friiberen Kllger an. Die exceptio rei judieatae
in ihrer negativen Funktion ist ausgescblossen, weil ber eine Eigentums
klage des Beklagten noch nicht entschieden war, aber die exceptio rei
judieatae in ihrer positiven Funktion ist mlSglich, denn der Eigentumsansprueh des Beklagten widerspricht (falls nicht ein neuer nach dem Urteil
liegender Erwerbsgrund geltend gemacht wird) dem durch Urteil fest
gestellten Eigentnm des KlAgen.
, Kleineidam, BeitrAge znr Keuntnis der lex Poetelia (Festgabe
fiir Dabn) 1905.

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Allgemeiner Teil Rechtaachutz.

Familie (der Umkreis seiner Gewaltunterworfenen) der Macht des

Glubigers. So schlofs die Vollstreckung gegen die Person eine
Vollstreckung gegen das Vermgen in sieh, aber nur mittelbar
und indew sie ohne Rllcksicht auf die Hhe der Schuld stets
den ganzen Mann und das ganze Vermgen forderte. Das Ziel
der alten Zwangsvollstreckung war nicht so sehr Befriedigung
des Glubigers (wie heute) als vielmehr die strafende Verhaftung
der schuldnerischen Persnlichkeit mit allem, was sie ist und hat.
Die Nichterfll11ung einer rechts wirksamen Schuldverbindliehkeit
war strafbares Delikt: die gesamte Rechtsordnung ist von der
Urzeit zuoehst in der Form des S t r a fr e c h ts hervorgebracht
worden.
Erst der Prtor gab u n m i tt e I bar e Zwangsvol1streekung
in das Vermgen: die missio in bona, d. h. Besitzeinweisung in
das gesamte schuldnerisehe Vermgen zuguosten der Glubiger,
welche die missio von ihm erbeten haben. Ein von diesen
. Glubigem (nach Ablauf einer gewissen Frist, wAhrend deren
noch andere Glubiger sich anschliefsen konnten) aus ihrer Mitte
erwhlter Masseverwalter (magister) verkaufte das Vermgen
als Ganzes (venditio bonorum)l. Der Kufer (bonorum emtor)
I Der magilter ist einer der immittierten G li u b i ger, welcher als
erwihlter "Meilter" dieses Gli.ubigerkreiles die seinen WlLhlern durch die
prlLtoriache missio in bona gewAhrte pr i v at e Macht zur VerILutlernng des
ga n zen VermlJgens ausbt. Erlangt (nach der Magisterwahl , aber vor
vollzogenem VermlJgensverkauf) noch ein anderer GllLubiger vom PrILtor
missio in bona, so steht dieser andere Gli.ubiger, der den magilter nicht
mit gewhlt hat, lelbltlLndig mit gleichen Rechten neben ihm. Der magilter
ist nur Organ seiner WlLhlerschaft, nicht Organ der Obrigkeit fr die
Leitung des Konkurses als solchen. Anders, wenn der PrlLtor nicht die
Gli.ubiger immittierte, sondern dem Schuldner einen cu ra tor bonorum
setzte, der du VermlJgen in Verwaltung nahm, um die einzelnen Stilue
zu versilbern und die Glubiger durch Verteilung des ErllJles lIIU befriedigen. Das ist der lOgenannte DiltraktionakonkurB. der keine Entsetzung dei Schuldners vom GeaamtvermlJgen und fo1geweise keine Infamie
zur Folge hatte. Die Glubiger wurden hier nicht vom bonorum emtor.
sondern, wie es sich gebhrt, vom Schuldner selbst (durch dessen curator)
befriedigt, und ein etwaiger berachuts kam dem Schuldner zugute. Dies
"anstAndigem" Verfahren, zunlLchst nur zugunsten venchuldeter Senatoren
gehandhabt, wurde splLter allgemein zugelassen. Nur in diesem Kuratorenkonkurse ist die Idee unseres heutigen Konkursverfahrens (eines Gellamt-

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 56. Die Wirkung des ProzeBSes.

zahlte den immittierten Glilubigern bestimmte Prozente ihrer

Forderungen (dies war der Kaufpreis, ftlr welchen er das Aktivvermgen erwarb). Also: eine Zwangsvol1streekung jedesmal in
das ganze Vermgen und zwar ohne Rtlcksieht darauf, ob alle
oder nur einige, oder vielleicht nur ein einziger GIAubiger die
missio in bonn. erwirkt hatte. Sowohl in dieser Tatsache wie in
der Infamie, welche den Schuldner infolge der missio in bons
traf, blieben noch die Erinnerungen der alten Personalexekution
erkennbar: jedem GlAubiger galt nicht bloCs das ga n z e Vermgen, sondern auch die Ehre des Schuldners als verhaftet.
So stand dem GIAubiger zur Wahl: einerseits Vollstreckung
gegen die Person (nach Zivilrecht), andrerseits Vollstreckung
gegen das Vermgen (nach prtorisehem Recht). Nach einer lex
Julia (wohl erst unter AUgustuB publiziert) BchloCs der Schuldner
durch freiwillige Vermg~nsabtretung (eessio bonorum), also
durch freiwillige Herbeiftlhrung der Exekution in sein gesamtes
Vermgen, das Wahlrecht seiner GlAubiger aus: es hatte dann
bei der Vermgensexekution (priltorisehen Stils) sein Bewenden,
der Schuldner .ward ferner nicht infam und erwarb das ben eficium compctentiae, d. h. das Recht, daCs ihm bei der
Zwangsvollstreckung der notdorftige Lebensunterhnlt gelassen
wurde (ne egE'at; er wird Dur kondemniert, in quantum faeere
potest)'.
zwangBVollabeckungsverfahreDB zugunsten aller GIAubiger) lebendig. Der
alte magister ist immer ledigUnh ein GIAubiger, der in seinem und aeiner
Mandanten egoistiachem Interesse vorgeht; der vom Pritor bestellte curator
bonorum aber ist ein Vertreter dea ffentlichen Intereas88, welches die
einheitliche Leitung des Konkurses und die gerechte Befriedigung
all e r GlAubig~r, zugleich ohne unntige Schidigung des Schuldners,
fordert. Doch scheint die rmische Entwickelung hier nicht zu einem
vollen Abachlurs zugunsten des obrigkeitlich organisierten Kuratorenkonkurses gelangt zu sein. Es kommt ein von den GIAubigem erwihlter
"Kurator" vor, dessen Stellung unklar ist. Degenkolb, BeitrAge zum
ZivilprozeCs, 1900, S. 161 it
Die Beaehrinkung der Zwangsvollstreckung (der Haftung) durch
beneficium competentiae ("Rechtawobltat des Notbedarfs") ist nach
rmischem Recht anch ohne cessio bonorum zustindig: den Soldaten gegeniiber aUen GIAubigem; Hauskindern, die erst soeben von der vterlichen
Gewalt befreit sind, gegenber den wAhrend des GewaltverhlUtniBSes kontrahierten Schulden; Ehegatten gegeneinander; Eltem gegenilber ihren

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336

Allgemeiner Teil. Rechtsachufz.

Neben dieser Gesamtvollstreekung in das ganze Vermgen

(welehe vom Klger dureh aetio judieati herbeigefllhrt wurde) 'f
hat dann der Prtor aueh eine Sondervollstreekung in ein.r.elne
Vermgensstlleke (Pfndung einzelner Saehen des Beklagten,
sogenanntes pignus in causa judieati captum) ausgebildet, welehe
unter Umstnden naeh Erm~ssen des Prtors (extra ordinem,
auf postulatio des Klgers) zur Anwendung kam. War der
Beklagte im Verfahren extra ordinem (vgl. 56) von dem
Magistrat der Restitution oder Exhibition in bezug auf eine
bestimmte Sache schuldig erkannt worden, 80 war in gleicher
Weise ein unmittelbar auf die Herausga~ dieser Saehe geriehteter Zwang (durch Androhung von Multen, d. h. Geldstrafen, ntigenfalls manu miJitari) mglich. In der spteren
Kindem; dem Patron gegenber seinem Freigeluaenen; femer gegenber
der Klage auf Beatellung oder Rekgewlhr' einer doa; gegenber der aetio
pro aocio; gegenber der Klage aua dem SchenkungBveraprechen. Deu
MaC88tab der Beachrlnkung ergab der Bmttobeatand dea Vermgena (also
ohne Bertiebichtigung anderweitiger Schulden). Nur im Fall dea Schenkungsverspreehena entschied der Nettobestand, ao daCa aua dem Sehenkungsverapreehen nur mit dem 'Oberaehuta der Aktiva ber die Paaaiva (deducto
aere alieno, L 19, It 1 D. 42, 1) gehaftet wurde. Das B.G.B. hat du beueficium competentiae nur noch fr den Fall des SchenkungBveraprechena,
und zwar mit der gleichen MaCagabe wie im rmiachen Recht (B.G.B. 519;
in anderen FAllen, z. B. 8'.19. 160.\ ist der Inhalt der Verpflichtung ipao
jure beachrlnkt, ao daCa hier keine bloCse Beachrinkung der Haftung, der
ZwaDgBvollatreckuDg vorliegt). Im brigen gelteD heute mguDateD j e d e 8
Schulclners die ZwaDgBvollatreckungabeschrinkungen dea Pro.erarechts
(Z.P.O. 811. 812. 850-852), die auf ISffe D t li c h rechtlicheD (aosialpolitiacheD) Geaichtspunkten beruhen.
, LegiaaktionenprozeCa und Formularprozera gaben du Urteil iD die
Hand eines von der Obrigkeit autoriaierten Schiedsgerichts. Aber der
private judex war ohne vollstreckende Gewalt. Darum bed1Ufto ea nreeb
Vollatreckung dea Urteila einer neuen aetio, d. h. eines emeuten Angehene
der Obrigkeit: der actio judicati. In der Legiaaktionenzeit hatte aie die
Form der legis aetio per manna injectionem (oben S. 275 W.). Beatritt der
Beklagte daa behauptete Urteil oder wollte er bereits gezahlt haben, ao
kam ea auch hier zu einem judicium (alao im l'ormularpro.era .ur fonnula).
Aber er ward im Fall des Unterliegena zum Doppelten verurteilt (poena
dupli, ObeD S. 276. 888). Die Regel war daher du GeatlDdnia, 80 daCa das
Verfahren in jure im Fall der aetio judieati regelmiC8ig nicht zu Utis CODtestatio und judicium, aonderu unmittelbar zur Vol1atrecknog fiihrte. L e 0 p.
Wenger, Zur Lehre von der actio judieati, 1901.

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 56. Verfahren extra ordinem. -:- Interdicta. - In integrum restitutio. 337

Kaiserzeit ist das Extraordinarverfahren die ordentliche Form

des Verfahrens und daher diese unmittelbar auf einzelne Verm6gensstDcke gerichtete Sondervollstreckung die grundstzlich
zur Anwendung kommende Form der Zwangsvollstreckung geworden ( 57). Von den Strafwirkungen des alten Zwangsvollstreckungsreehts (Infamie und Vernichtung oder doch wenigstens Entkrftung der sehuldnerischen Persnlichkeit durch jedesmalige Entsetzung von dem ganzen Vermgen) war keine Rede
mehr: die privatrechtliche Verpflichtung befreite sich von der
Form des Strafreehts. Die Zwangsvollstreckung des Zivilprozesses
ist seitdem das, was sie heute ist, ein Vollstreckungs verfahren
lediglich zur Be fr i e d i gun g des Klageberechtigten.

56.
Verfahren extra ordlnem. - Interdieta. -

In fntegrmn
restftutfo.
I. Das Verfahren extra ordinem (judiciorum privatorum) 1 ist das Verfahren ohne Einsetzung eines judicium, also
ohne litis contestatio (oben S. 266) und ohne Urteil (sententia.,
oben S.268) im eigentlichen Sinne des Wortes. Die ganze Verhandlung bleibt vor dem Magistrat (in jure) und endigt auf
Grund der magistratischen causae co g n i t i 0 mit einem Entscheid
des Magistrats selber (decretum, interdictum). Das Verfahren
extra ordinem (Verfahren per cognitionem, nicht per formulam)
dient der freien Gewalt des Magistrats (imperium) und bedeutet
formell ein Verfahren im Ver wal tun g s weg e. im Gegensatz
zu dem ordentlichen Prozefs (mit Bestellung eines judicium),
dem Verfahren im Rechtswege. Whrend im ordentlichen Prozefs
der Magistrat mit seiner Zwangsgewalt grundstzlich zurocktritt
und das ganze Verfahren mit einem Geschworenenurteil endigt,
durch welches das Reeht des Klgers lediglich in Form eines
1 Wrtlich bedeutet Verfahren extra ordinem das Verfahren "aufser
der Reihe-. Die extra ordinem zur Verhandlung kommenden Sachen waren
an die echte Dingzeit (die Zeit des conventns, des rerum actus) und ebenso
an die fiir die ordentlichen Sachen festzustellende Reihenfolge der Prozesse
(ordo judiciorum) nicht gebunden; Hartmann-Ubbelohde (oben S. 265
Amn. 1) S. 418 tt

80 h m. lDatitutlOll8n. 18. Anl.

22

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Allgemeiner Teil Rechtsschutz.

338

zweifelsfreien Geldanspruchs k 1a r g e s tell t wird, so .daCs es

zur Herbeifohrung der Vollstreckung einer zweiten Klage (der
aetio judicati) bedarf, ist das Verfahren extra ordineID von vornherein auf Entfaltung der magistratisehen Zwangsgewalt (imperium) und auf Vollstreckung des obrigkeitlichen Willens durch
die multae dictio, pignoris capio, missio in possessionem, krperliches Eingreifen der Unterbeamten des Magistrats (manus
militaris) usf. angelegt. Das ordentliche Verfahren ist ein Verfahren mit der Macht des Rechts, das Verfahren extra ordinem
ein Verfahren mit der frei waltenden Macht der Obrigkeit,
Die Entscheidung'des Magistrats i,m Verfahren extra ordinem
heiCst, wie schon bemerkt ist, decretul oder interdictum. Das
Interdiktenverfahren ist daher urspronglich mit dem Verfahren im Verwaltungsweg und das Interdikt mit der Verwaltungsentscheidung des Magistrats gleichbedeutend.
Zu den Sachen, welche der Prtor im Verwaltungswege (durch
Interdikt) erledigte, gehrten z. B. die Verhltnisse an ffentlichen
Sachen (an ffentlichen Wegen, FlOssen usw.). an den Gttern
geweihten Sachen, wie Tempel, Altre usw. (res sacrae), an
Begrbnissttten (res religiosae), die Nachbarverhltnisse, Alimentenansprche, Ansprche wegen Vorentbaltung von Kindern
oder Hausangebrigen, Streitigkeiten in Bausachen t Streitigkeiten zwischen dem ausziehenden Mieter und dem Vermieter usf.,
kurz alle Sacben, bei denen ein ffentliches, polizeiliches Interellse
oberwog. Aucb Besitzstreitigkeiten fielen unter diesen Gesichtspunkt, d. h. Streitigkeiten ber ta t s c h 1i c h e Besitzhandlungen (nicht ober das Recht), Ober Besitzstrung oder
Besitzentziehung. Das ffentliche Interesse der Friedensw a h ru ng a duldete nicht, daCs die tatschlichen Besitzverhltnisse durch nackte Gewalt gestrt oder aufgehoben
wurden. Der Prtor schritt im Verwaltungswege ein (extra
Qrdinem) und erkannte durch Interdikt.
11. In terd ik ten verfah ren im tee hn ischen S in n.
Die Entscheidung des Magiftrats extra ordinem hrte in einer
Reihe von Fllen bald auf, eine wirkliebe Sachentscheidung zu
I

Vgl. A. Pernice in der Zeitschr. d. Sav.-Stiftung, Bd. 5, S.29ft

a A. Pernice in der Zeitschr. der Sav.-Stiftung, Bd. 17, S. 195W.

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 58. Verfahren extra ordinem. - Interdicta. - In iDtegrum restitutio. SS&

sein. Das TatsAchliehe des Falles zu untersuchen, war dem

PrAtor oft unmglich. Er begnftgte sieh daher, den Gruudsatz
auszuspreehen, nach welchem der Fall sich schlichtete, d. h. die
von ihm, dem Prtor, aufgestellte Ver w a lt u n g sn r m den
Parteien kund zu tun.
Zum Beispiel: es hat jemaud dem andem eine Sache, etwa
ein Grundstftck, zu Bittbesitz (preeario), d. h. auf beliebigen
Widerruf, eingerumt. Weigert der Empflnger (der Prekarist)
nach erfolgtem Widerruf die Rftckerstattung, so konnte man in
solchem Fall den Prtor als Polizei- und Verwaltungsbebrde angehen und von ihm verlangen, daCs er extra ordinem (durch
Interdikt) vorlAufig den frftheren Besitz dee preeario dans wiederherstellte, ohne damit ftber die Rechtsfrage (wer Eigentftmer sei
usw.) zu entscheiden. Ursprftn!llieh wird der Prtor die Saehe
selber ihrem Tatbestand nach untersucht haben und erkannt
haben, weil du, Beklagter, diese Saehe precario von dem andem
empfangen hast, so mufst du sie ihm zurftckgeben. Aber nun
wird es dem Prtor unmglieh, den Tatbestand wirklich festzustellen. Daher empflngt seine Entseheidung den ganz andem
Inhalt: was du, Beklagter, preeario von dem andem empfangen
hast, das murst du ihm zurftekgeben (quod preeario ab iIlo
habes, aut dolo malo fecisti, ut desineres habere, qua de re
agitur, id illi restituas, vgl. 1. 2 pr. D. da preeario 43, 26).
Eine Entscheidung -letzterer Art kann der Prtor ohne jede
Untersuehung sofort abgeben, ja, er kann sie schon im voraus
in seinem Album aufstellen und verffentlichen. Aus der unbedingten ist eine bedingte Entscheidung, aus dem Interdikt
alten Stils eine ab s t ra k t e Norm geworden, weiehe fOr
die 8 e n Fall nichts aussagt, welehe nur die Regel gibt, naeh
welcher entschieden werden soll und nach welcher die Parteien
sich zu richten haben, nicht aber die Entscheidung selbst. An
Stelle eines Urteils wird den Parteien eine Vor s ehr if t -bekannt gegeben.
Eine solche Vorschrift, welche auf Antrag einer Partei in
Verwaltungssachen vom Prtor den Parteien ausdrOckJich zur
Naehaehtung kundgetan wurde, heifst jetzt interdictum irla
engeren und technischen Sinne. Interdiktenverfahren ist jetzt
das jen i ge Verfahren extra ordinem, welches nicht mehr eine

22

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340

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

Entscheidung, sondern eine Vor s ehr i ft von dem PrAtor erwirkt'.

Aber die Parteien wollen doch zu einer Entscheidung gelangen: zu diesem Zweck ist im Ansehlufs an das Interdiktenverfahren ein weiteres Verfahren notwendig. Die Regel it, daCs
mit sponsio und restipulatio verfahren wird (vg1. S. 295), d. h.
die Parteien versprechen sieh gegenseitig auf Anhalten des Prtors
eine Vertragsstrafe fOr den Fall, dars sie der vom PrAtor ihnen
speziell gegebenen Vorschrift (dem Interdikt) zuwider gehandelt
haben (oder zuwider handeln werden), bzw. fOr den Fall, daCs
der Gegner mit Unrecht zur sponsio herausgefordert worden ist.
Aus sponsio und restipulatio wird dann im Wege ordentlichen
Zivilprozesses Klage erhoben. Das Urteil in diesem ProzeCs
ist zugleich das Urteil fOr den InterdiktenprozeJ"s. Auf Grund
des Urteils Ober die VertragBStrafe kann nicht blofs die Strafe,
sondern auch die Befriedigung des Interdiktenanspruchs im
Wege eines arbitrium eingetrieben werden. Oder aber, es wird
(in den Fllen der restitutorischen und exhibitorischen Interdikte) 0 h n e sponsio und restipulatio, unmittelbar auf Grund
des interdictum mit formula arbitraria auf Befriedigung des erhobenen Anspruchs (restituere oder exhibere) geklagt. Nur WO
es sich nicht um positive Leistung des Gegners (restituere oder
exhibere), sondern 1e d i g Ji eh um ein Ver bot, z. B. der Besitzstrung, handelt (die Flle der prohibitorisehen Interdikte), wo
also nur Einforderung einer Strafe wegen Verletzung des Verbots mglich ist, stellt selbstverstAndlich das Verfahren cum
sponsione (und also cum poena) den einzig mgliehen Weg dar.
Das Interdiktenverfahren dient also jetzt nur dazu, um ein
ordentliches Verfahren (mit judicium) vorzubereiten. Es ist
dasjenige Verfahren, welches nieht nach einer Reebtsregel, sondern
nach einer Verwaltungsnorm des Prtors entschieden werden will
und welches deshalb fOr jeden Einzelfall die SonderkundgebUDg
, Die Vorschrift kann geben auf ein Herausgeben (reetitutoriache lDterdikte), auf blotees Vorlegen, z. B. eines Testaments (exhibitorische Interdikte~
oder auf ein Unterla88en (prohibitorische Interdikte~ 'Ober die letztert!ll
und deren grundsitzliche Gleichartigkeit mit den anderen Interdikten (sie
erscheinen gleichfalls als bedingte Entscheidungen) handelt Pfeuche,
Die Interdikte des rmischen Zivilproze888B, 1888.

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 56. Verfahren extra ordinem. - Interdicta. - In integrum restitutio. 341

der Verwaltungsnorm an die Parteien (das interdictum im formellen Sinn) erfordert. In Wirklichkeit liegt in diesem spteren
Interdiktenverfahren eine actio vor, welche nur in bezug auf die
Verhandlung in jure (zunchst Erlafs der Vorschrift usw.) von
der einfachen actio sich unterscheidet. Im Justinianischen Recht
ist jede Besonderheit des Interdiktenverfahrens in Abgang gekommen. Das Interdikt (die Vorschrift) wird nicht mehr fr jeden
Einzelfall den Streitteilen zu wissen gegeben, sondern gilt als
ohne weiteres gemeinverbindlicher Rechtssatz, auf Grund dessen
im gewhnlichen Verfahren (welches aber jetzt extra ordinem vorsich geht, 57) eine actio ex interdicto erhoben wird.
G.u. Instit. IV 189: CerUs igitur ex causis praetor aut proconsul principaliter auctoritatem suam finiendis controverss interponit ; quod tum maxime facit, cum de possessione aut quasi possessione inter aliquos contenditur; et in summa aut jubet aliquid fieri,
aut fieri prohibet; formulae autem et verborum conceptiones, quibus
in ea re utitur, interdicta vocantur vel accuratius interdicta decretaque.
L. 2 pr. D. de precario (48, 26): Ait Praetor: QUOD PBEOABIO
AB ILLO HABES, Au'r DOLO lIlALO FECISTI, UT DESINERES HABEBE, QUA
DE BE AGrruB, JD ILLI BESTITUAS.
L.

1 pr. D. uti possid. (48, 17); Ait Praetor:

UTI BAS AHnES,

Qumus DE AGITUB, NEO VI, NEO CLAIf, NEO PBEOABIO ALTER AB ALTEBO
POSSJDETIS: QUOMINUS ITA POSSIDBATIS, VDl FIEBI VETO.

L. 1. pr. D. de liberis exhib. (43, 30): Ait Praetor: QUI

QUABVB IN POTBSTATE LUOII T!TII EST,
DOLOVB JlALO TUO FAOTUlI EST,

SI IS EAVE APUD TE EST,

QUOMlNUS APUD TE ESSET, ITA EUM

EAlIIVB EXHIBBAS.

111. Die in integrum restitutio ist die vom Magistrat

kraft seines imperium gewhrte Aufhebung eines von Re c h t s
weg e neingetretenen Rechtsnachteils durch Wiederherstellung
des frtlhertln Rechtszustandes (Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand) - also ein Schutz gegen das Re c h t (nicht wie die actio
ein Schutz gegen das Unrecht), welcher durch die Unmglichkeit, von Rechts wegen alle Einzelumstnde im voraus zu berflcksichtigen, notwendig wird. Das Recht mufs immer in gewissem
Mars verallgemeinern, d. h. von den Einzelumstnden absehen.
Es heirst also z. B.: hast du einen Vertrag in rechtsgltiger
Form geschlossen, so mufst du ihn halten und kannst nicht

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342

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

wieder zur1lck. Von dieser Regel kann das Recht Ausnahmen

machen, indem es gemSBe besondere UmstAnde, welche die Anwendung jenes Grundsatzes unbillig machen wOrden, berocksichtigt. Es verbietet z. B. die lex Plaetoria (um 190 v. ehr.),
Minderjhrige betrOgerisch zu ObervorteiJen, und der Prtor
gibt dem minor circumscriptus die exceptio legis Plaetoriae
(oben S. 253), ja el' gibt, den Gedanken der lex Plaetoria verallgemeinernd, auch dem betrOgerisch Ubervorteilten GroCsjhrigen eine exceptio (die exceptio doli, oben S. 239), um den
Betrogenen gegen die rechtlichen Folgen des RechtsgesehAfts
in Schutz zu nehmen. So entsteht ein Ausnahmsrecht (jus singulare, vgl. oben S. 28), durch welches das Recht Einzelumstnde
ber1lcksiehtigt, eine Selbstberichtigung des Rechts.
Aber diese Selbstberichtigung des Rechts reicht nicht immer
aus, um Unbilligkeiten zu vermeiden. Es genUgt nicht, dafs im
Wege der Gesetzgebung (oder Quasigesetzgebung, wie im prtorischen Edikt) eine allgemeine Regel durch andere gleichfalls
allgemein ge~altene Regeln beschrnkt wird. Darum benutzt der
Prtor sein imperium, um das Recht kraft seiner souvernen
Machtvollkommenheit fUr den gegebenen Einzelfall zu berichtigen: dies ist die in integrum restitutio. Durch Dekret des
Prtors wird auf Grund eigener prtorischer causae cognitio ein
von Rechts wegen eingetretener Rechtsnachteil kraft des die vorliegenden Umstnde bt>rOcksicbtigenden prtorischen Ermessens
wieder aufgehoben. Bestand der Rechtsnachteil in dem Verlust
eines Klagerechts (z. B. durch Verjhrung), 80 endigt das Restitutionsverfahren mit Erteilung der actio, d. h. der formula, und
anf die in jure (von dem Prtor) erteilte Restitution folgt dann
ein judieium, das sogenannte judicium reseissorium, d. h. die
Untersuchung und Entscheidung ber die restituierte Klage (actio
restitutoria oder reseissoria). Das Restitutionsverfahren selbst
wird immer vom Prtor selber (in jure) gefohrt und beendigt.
Es gab zwei Klassen von Restitutionsfllen :
1. Die restitutio minorum (XXV annis). Die Altengr&nze
von 25 Jahren war zuerst von der vorhin genannten lex Plaetoria aufgestellt und mit Wirkung bekleidet worden '. Der
Die 1m: Plaetoria (auch 18% Laetoria genannt) acheint "..,.. der
gegen einen minor XXV annis geiibten fraul eine private Deliktak]age

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 58. Verfahren extra ordinem. - Interdieta. - In integrum restitutio. 343

Prtor hatte dann, wie wir bereits gesehen, durch sein Edikt
nber den dolus denselben Sehutz gegen Betrug auch dem GrofsjAhrigen gegeben. Indem das prtorische Edikt so praktisch die
Bedeutung der Altersgrenze von 25 Jahren aufhob, stellte es dieselbe in einem anderen Sinne wieder her. Der Prtor verhiefs
nmlich den Minderjhrigen nieht blofs im Fall des dolus, sondern
sehleehtweg seinen Schutz. Er erklrte in seinem Edikt, jegliehes
mit einem Minderjhrigen abgeschlossene Rechtsgesehft darauf
ansehen zu wollen, ob es aufreeht zu halten sei. Der Minderjhrige hatte also Aussieht, nicht blofs im Fall des Betrugs,
sondern berhaupt, wenn der E rf 0 I g des Rechtsgesehfts zu
seinen Ungunsten war, dureh den Prtor die Wiederaufhebung
des Rechtsgesehfts (in integrum restitutio) zu erwirken. Daraus
ging dann der allgemeine Grundsatz hervor, dars, wenn ein
Minderjhriger auf irgend eine Weise (sei es dureh Rechtsgeschft oder ohne Rechtsgeschft) infolge seiner Minderjhrigkeit zu Schaden gekommen sei, ihm in integrum restitutio gewhrt werden knne.
L. 1 1 D. de minor. (4, 4): Praetor edieit: QUOD CUK
1IIINOBE QUAK

VIGINTI QUINQUE ANNIB NATU GEBTUIl EBBS DlCETUB,

UTI QUAEQUE REB ERlT, ANIMA.DVERTAM.

2. Die restitutio majorum (XXV annis). Unter Umstnden

kann aueh fr einen Grofsjhrigen in integrum restitutio billig
erscheinen. So namentlich im Fall seiner Abwesenheit (restitutio
propter absentiam). Infolge seiner Abwesenheit war ihm z. B.
eine Klage verjhrt oder seine Sache von einem Dritten ersessen
worden. Den Ausgangspunkt bildete hier der Fall der Gefangenschaft bei den Feinden. Dann wurden der Abwesenheit infolge
yon Gefangenschaft andere Abwesenheitsflle (z. B. rei publicae
causa), schliefslich alle begrndeten Verhinderungsflle gleichgestellt '. Wie die absentia, so kann auch Zwang (metus), Betrug (dolus), Irrtum (error) die in integrum restitutio fr einen
Grofsjhrigen rechtfertigen.
gegeben zu haben, vgl. PfaU u. Hofmann, Fragmentum de formula
Fabiana (Wien 1888), S. 386.; Krger in der Zeitsehr. d. 8avigny-Stift.,
Bd. 9, S. 149 Anm. S, Das Edikt ber die in integrnm restitutio propter absentiam 8. oben
S.98.

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Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

Der Minderjhrige hat also eine all g e m ein e Restitutionsverheifsung fOr sieh: er braueht sieh nur auf seine Minderjhrigkeit zu berufen und darzutun, dafs er infolge dieser seiner
Minderjhrigkeit in Sehaden gekommen sei. Der GrofsjAhrige
aber hat nur fOr ein z eIn e Flle Aussicht auf Restitution
(absentia, metus, dolus, error) und mufs naehweisen, dafs fOr
sein Restitutionsbegehren ein soleher Einzelfall vorliegt.
Unserem heutigen Reeht ist die in integrum restitutio unbekannt. Die restitutio majoruJll wird im B.G.B. ersetzt durch
das dem reehtsgeschftlieh Gesehdigten propter metum, dolum,
errorem zustndige Anfeehtungsreeht (oben S. 234.238.239). Die
restitutio minoruDl hat im heutigen Recht Oberhaupt kein Seitenstock. Den Minderjhrigen schotzt naeh unserem Reeht seine
beschrnkte Geschftsfhigkeit (wir haben keinen vollkommen
geschftsfhigen minor mehr, oben S. 255), und die for den
Minderjhrigen oder vom Minderjhrigen unter Mitwirkung seines
gesetzlichen Vertreters (unter Umstnden auch des Vormundschaftsgeriehts) vorgenommenen Rechtshandlungen sind als solche
nich t mehr anfechtbar (Whrend der rmische minor gegen Rechtshandlungen seines Vormundes die in integrum restitutio haben
konnte). Die hhere Entwiekelungsstufe unseres bOrgerlichen
Rechts hat uns von dem souverAnen Eingreifen der Gerichtsobrigkeit in Privatrechtsverhltnisse, von der in integrum restitutio wie von dem jus honorarium be fr e i t.

57.
Der splLtkatserliehe Proseta.
Die uralte Scheidung des ordentliehen Prozesses in jus und
judieium hatte schon seit Ausbildung des Formularprozesses einen
Teil ihrer ursprnglichen Bedeutung eingebOfst, da der judex
durch das Mittel der formula in ein Werkzeug und Organ auch
des vom Prtor gesetzten Reehts verwandelt worden war (oben
S.298). Das judieium empfing seine Normen durch dieselbe Macht,
welche auch in jure regierte. Umgekehrt verlor der Prtor (und
ebenso in den Provinzen die praesides provineiarum, welehe hier
die ordentliche Gerichtsbarkeit besafsenl seit der Festlegung des
Edikts durch Hadrian (oben S. 96) das jus edieendi alten Stils:
der Prtor (und praeses) war an das geltende Zivilrecht und das

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 57. Der splltkaiserliche ProzeCs.

845

(kraft des kaiserlichen Willens festgestellte) Edikt gebunden

gleich dem judex. Die Verkllndigung des Edikts durch den Prtor
war nur noch eine Form. In Wahrheit war dem Prtor sein
altes imperium genommen worden. Der Prtor ward. zu einem
blofsen Werkzeug der Rechtsanwendung gerade wie der judex,
und zwar um so mehr, je mehr auf der einen Seite die Wissenschaft den Inhalt des geltenden Rechts entfaltete und klarstellte,
auf der anderen Seite das Kaisertum als TrAger der Rechtsentwickelung alle llbrigen mitwirkenden Krfte verdrngte 1.
So ward der judex zu einem Beamten und Gebilfen des
Prtors und ebenso der Prtor tatschlich zu einem Beamten
und Gebilfen des Kaisers. Seit Diokletian ging die Gericbtsbarkeit in Rom auch formell von dem Prtor auf einen kaiserlicllen Beamten, den praefectus urbi, llber. In den Provinzen
wurden, unter Aufhebung des alten Gegensatzes von Senatsprovinzen und Kaiserprovinzen, die praesides provinciarum llberall
zu kaiserlichen Statthaltern. ber ibnen standen die praefeeti
praetorio mit ibren Vikaren, gleichfalls smtlich Gerichtsbarkeit
in des Kaisers Namen llbend. An die Stelle der republikanischen
Formen und Magistraturen trat endgllltig die Monarchie mit
ihrem abhngigen Beamtentum. Die Grundlagen des alten Prozesses waren aufgeboben. Fllr das neu sich gestaltende Verfahren ward das Verfabren vor dem Kaiser vorbildlich.
Seit Begrllndung des Prinzipats konnte jede Rechtssache aus
dem ganzen Reich an den Kaiser zur Entscheidung gebracht
werden. Der Kaiser urteilte aber in all e n Sachen, welche er
an sich zog, 0 h n e Bestellung eines geschworenen Schiedsrichters,
entweder selber oder durch einen von ihm delegierten Stellvertreter (z. B. den praetor urbanus oder einen praeses provinciae)'. Der kaiserlichen Gewalt gegenllber war die BeschrnkSchultze, Privatr. u. Proc., S. 5S8fF.
So delegierte Oktavian alljhrlich die "Appellationen" der haupt.
atldtiaehen Parteien dem praetor urbanus, vgl. Sueton. Octav. c. 88 und dazu
J. Merkei, Abhandl. (oben S. 268 Anm. 7), Heft 2, S. 46fF. - Mit der Delegation kann sich die Erteilung eines kaiserlichen Re skriptes an den judex
delegatus verbinden (sogenannter ReskriptsprozeCs). Das Reskript enthlt die hypothetische Entscheidung des Rechtsfalls (si preces "eritate
niiBntur). Mit der Erbittung des Reskripts (supplicatio, preces, libellu9 prillI

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846

Allgemeiner Teil. Rechts8chutz.

ung der magistratischen Befugnis, welche in der Ntigung zur

Einsetzung eines judicium (eines von den Parteien gewhlten
Sehiedsrichters) lag, nicht vorhanden. Nach Art dieses kaiserlichen Verfahrens ward auch von den kaiserlichen Beamten vorgegangen. In den dem Senat zugeteilten Reichsprovinzen blieb
der republikanische Formularprozefs bis in das 8. Jahrhundert
die ordentliche Form des Zivilverfahrens. In deo Kaiserprovinzen
aber trat, wie es scheint schon seit Augustus, an die Stelle
des Formularverfahrens das Kognitionsverfahren, d. h. das Verfahren ex t r a 0 r d i n e m nach Art des Kaisers mit eigener
causae eognitio der Obrigkeit. Der kaiserliche Provinzialstatthalter (bezw. ein sonstiger zustAndiger Oberbeamter) entschied
in Zivilsachen entweder selber oder Uberwies sie an seinen
Unterbeamten (den Beamten des betreffenden Distrikts) zur Erledigung 8 Der Unterrichter (judex pedaneus, judex datus, delegaius) ist gleichfalls Beamter. Er ist nicht mehr ein geschworenert
von den Parteien zum Schiedsrichter erwhlter Privatmann, sondern
Stellvertreter des oberen Magistrats. Das Verfahren auch vor
diesem Unterbeamten ist Verfahren vor der Obrigkeit, Kognitionsverfahren ex t ra 0 r d i n e m ohne Urteil eines vertragsmfsig bestellten Schiedsrichters. Seit Diokletian ist die Teilung
cipi dam8) verbinden 8ieh die WirkllDgen der litis conte8tatio. So erscheint
das Reskript gewisscrmarsen als ein Abbild der Formel im Extraordinirverfahren. Aber das Wesen der formula ist an erster Stelle die schiedsvertragsmAl'sige }'ormulierllDg, das Wesen des Reskripts die Entscheidung
einer Rechtsfrage. Das Reskript will, dats durch das Mittel des judex
delegatus der Kaiser selbst urteile. Im ReakriptsprozeCs feh I t der Schiedsvertrag und damit das judicium, das Verfahren in einem Schiedsgericht.
Von einer vertragsmCsigen Unterwerfung der Parteien unter das Reskript
bezw. den kaiserlichen Delegaten ist selbstverstindlich keine Rede. Daher
i8t der ReakriptsprozeCs ExtraordinirprozeCs und der judex delegatul als
soleher kein Privatmann und kein Schiedsrichter, sondem Vertreter der
kaiserlichen VollgewaIt. - Praescriptio subreptionis heiCst der Einwand des Beklagten, dars Klger bei Erbittung des Reskripts Tatsachen
verschwiegen, praeacriptio obreptionis das Vorbringen, da.ta Kllger unwahre Tatsachen behauptet habe. - 'Ober die sachliche Bedeutung deI
Reskriptsprozesses iur die rmische RechtsentwickelllDg vgl. oben S. 122 f.
a Vgl. Pernice in den Berliner Festgaben (oben S. 108 AJpn. 10)
S. 75 tf. und insbesondere Partsch, Schriftformel im rom. provinzialprozers (1905) S. 61 tf.

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 57. Der apitkaiserliche ProlleCs.

347

des Reichs in Kaiserprovinzen und Senatsprovinzen verschwunden. Das kaiserliche Verfahren gilt jetzt oberall. Diokletian
hat die bestehende bung bestAtigt, aber den Provinzial statthaltern eingeschArft, dars sie grundsltzlich selber zu entscheiden
und nur bei wirklicher Behinderung einen judex pedaneus mit
der Sache zu beauftragen htten '. Ein Gesetz des Kaisers
Julian v. J. 362 (c. 5 C. de ped. judo 3, 3) beschrnkte die
Delegationsbefugnis der Statthalter geradezu auf die negotia
humiliora. Es versteht sich von selber, dars das Kognitionsverfahren nicht blorser WillkOr, sondern einer nderung, welche
in der gemeinen Rechtsanschauung vor sich gegangen war, seinen
Sieg verdankte. Die Magistratur republikanischen Stils war in
der diokletianischen Monarchie verschwunden. Die souverne
Befehlsgewalt (imperium) war einem einzigen, dem Kaiser, vorbehalten. Die kaiserlichen Beamten in den Provinzen waren
Beamte im heutigen Sinn, an das geltende Recht gebunden,
ohne selbstndige Gewalt. Damit aber war der ursprOnglichen
Rechtsansehauung I welche in der Entscheidung des Magistrats
(des Beamten) kein Urteil im RechtssinDe sah, der Boden entzogen und die alte Scheidung in jus und judicium ihrer ursprnnglichen Bedeutung beraubt worden. Der Unterschied von
deeretum und sententia bestand nicht mehr. Auch die Entscheidung des Magistrats (des Beamten) war zu einem Wahrspruch (sententia) geworden, dessen Kraft das Recht war, nicht
mehr das imperium. Die Umbildung des Verfahrens aber wal'
eine allmhliche. Auch bei der Delegation des Unterrichters
ward ihm vom Oberbeamten hufig eine der alten formula hnliche Anweisung zur Entscheidung des Rechtsstreits mitgegeben 11,
und der Klger blieb bei der bung, vom Magistrat eine solche
formelhafte Instruktion fr den Unterrichter zu erbitten (im, Dies ist der Sinn von e. 2 C. de pedaneis judie. (8, S). VgL A. Pe rn i e e
in den Berliner Festgaben S. 77 und in der Zeitsehr. d. Say.Stift., Bd. 7,
S. 10SfF., Mommsen, Rm. Staatsrecht, Bd.2, Abt. 2, 3. Au., S. 978.
11 Wie im Kaiserlichen ReskriptsprozeCs (Anm.2). Vgl. Gradenwitz
Hermes, Bd. 28, S. 888. Mitteis ebendas., Bd. SO, S. 580, Bd. 84,
S. 99-101. L. Wen g er, Rechtshistorisehe Papyrusstudien (1902) S. 116 fF.
P artseh SehriftformeI, S.I20fF. Mitteis, Urkunden (oben 8.180 Anm. 2)
S.121.

iIn

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348

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

petrare actionem), Aber wie die Bestellung eines Unterrichten

berhaupt, so. war auch die Erteilung einer solchen Anweisung, ihr
Umfang, ihre Art von dem Ermessen des Oberbeamten abhJ.ngig
und von einer parteivertragsmlCsigen Annahme der formula 80
wie deS" bestellten judex war keine Rede mehr: der ProzeCs hatte
aufgeMrt, ein autorisiertes Schiedsgerichtsverfahren (ordentliches
Verfahren im alten Sinne) zu bedeuten. Die jetzt eines sachlichen Grundes entbehrende Beschrnkung des Unterrichters
durch solche formula muCste bald als Belstigung empfunden
werden. Zum AbschluCs kam die Entwickelung durch zwei
Kaiserkonstitutionen des 4. und 5. Jahrhunderts, von denen die
eine die "si1benstecherischen juris formulae" verbot (c. 1 C. de
formulis sublatis 2, 57 v. J. 342), die andere demgemCs den
Einwand des Beklagten, dars vom Klger keine actio impetriert
(keine formula erbeten) worden sei, ftlr unzulssig erklrte (e. 2
C. eod. v. J. 428). Auch hier war es eine langsam von selber
vordringende Entwickelung, welche wie einst das Aufkommen, so
jetzt den Untergang des Formularprozesses herbeiftl:hrte.
So war denn formell jetzt der ganze ProzeCs ein Verfahren
in jure (vor dem Magistrat oder seinem Stellvertreter), ein
"KognitionsprozeCs" geworden, und stellte formell das Verfahren
extra ordinem jetzt das ordentliche Verfahren dar. Sachlich
aber war ein Prozers geschaffen worden, welcher ausschlieCslich
der Re c h t san wen dun g diente, insofern also die Ztlge des
alten judici um an sich trug.
Die Erteilung der formula fiel weg; die Litiskontestation
galt jetzt als vollzogen, wenn beide Parteien dem Beamten ihre
Sache vorgetragen hatten (c. un. C. de lit. cont. 3, 9). Mit der
formula ward die Notwendigkeit der Geldkondemnation und die
damit zusammenhJ.ngende Enge noch des klassischen Prozefs
verfahrens wegflllig (vgl. oben S. 309 ff.). Das Urteil konnte
auf Naturalbefriedigung lauten, und weil der Beamte jetzt ur
teilte, konnte solchem Urteil auch die Naturalexekution (kraft
ffentlicher Gewalt) nachfolgen. Mit der NaturalexekutioD ent
wickelte sieh tlberhaupt die Spezialexekution durch pignoris
capio, welche nicht jedes mal den Umweg durch das ganze Vermgen des Schuldners machte. um den einzelnen Glubiger ZU
befriedigen (oben S. 337). Andererseits ward durch die Tatsache,

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 57. Der sptkaiserliche ProzeCs.

349

dafs der Beamte urteilte, jetzt auch die volle Entfaltung des
Appellati onsverfa h ren s herbeigefOhrt, welches bestimmt
war, an die Stelle der Entscheidung des niederen Beamten die
des hheren Beamten, in letzter Instanz die des Kaisers selbst
zu setzen (vgl. S. 268 Anm. 7).
Also eine grCsere Formfreiheit und Beweglichkeit des Prozesses, ins besondere des U rteHs und Vollstreekungsverfahrens.
Zugleich das Streben, durch das Mittel der Appellation an die
kaiserliche Gewalt eine ein h e i t li c h e Rechtsprechung fOr das
ganze ungeheure Reich herbeizufOhren I.
Mit der formula war zugleich das letzte formale Element
alten Stils und die letzte Erinnerung an die alte Selbstherrliehkeit der Magistratur hinweggefallen. Der Riehter ward zu einem
richterliehen Be amt e n in unserem Sinne, der Prozefs zu einem
Urteil in des Kaisers Namen, der Kaisergewalt dienend und
von der Kaisergewalt beaufsichtigt. Mit einem Wort: mit dem
spA.tkaiserlichen Prozefs hatte der moderne Prozefs seinen Anfang genommen 7.
Nheres ber den spitkaiserlichen ProzeCs bei v. BethmannHo 11 we g. Der Zivilprozers des gemeinen Rechts in geschiehtl. Entwickelung Bd. 8 (1866). ber einzelnes A. Pernice in der Zeitschrift d.
Sav.-Stift., Bd. 7, Heft 2, S. 129tr.; Kipp, Die Litisdenuntiation (1887);
Baron, Abhandl. aus dem rISm. Zivilproz., Bd. 8: Der DenuntiatiousprozeCs (1887). Mitteis, Urkunden S. 9Otf. 118 und in der Zeitschr. d.
Sav.-Stift., Bd. 27, B. 850 tf.
7 Vgl. Schultze a. a. O. S. 582 tf.

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Zweites Buch.

VermUgensrech t.
Erstes Kapitel.

Saohenreoht.
58.
BegrUr der Sadle.
Die Ri)mer nannten res alle vermi)genBwerten Guter und
unterschieden zwischen res corporales (Sachen) und res ineorporales, die nur in der rechtlichen Vorstellung ein Da~ein haben
(z. B. Erbrecht, Recbte an fremden Sachen, Forderungsrechte,
Schulden). Wir gebrauchen das Wort "Sache" nur fOr ras
eorporales . und nennen im Rechtssinn Sachen die dem Verkehr
erreichbaren und fOr den Verkehr durch ihre Natur bestimmten khperlichen Dinge. Damit ist das Gebiet der
Sachenrechte, an erster SteUe des Eigentums, umschrieben. An
Nicht-Sachen gibt es kein Eigentum, Uberkaupt kein S ac h e nrech t.
Nicht-Sachen sind also: 1. Die dem Verkehr nicht erreichbaren Dinge wie Sonne, Mond und Sterne. 2. Die fnr den
Verkehr ihrer Natur nach nicht bestimmten Dinge wie dtr
Ki)rper des freien Menschen, auch der Leichnam (anders anatomische Prparate). 3. Die nicht krperlichen Dinge: es gibt
kein Eigentum an Rechten, auch nicht an einem Vermi)gen,
berhaupt nicht an Inbegriffen, d. h. an Gesamtheiten, die nur
in der Vorstellung, nicht krperlich eine Einheit bilden. Ein

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 58. Begrift" der Sache.

851

S a eh i nb e griff (sogenannte universitas rerum distantium), z. B.

eine Herde; eine Bibliothek, ist keine Saehe. Es gibt nach
rmisehem Reeht eine vindieatio gregis O. 1 3 D.6, 1), d. h.
eine Gesamtvindikation zugunsten dessen, dem die Mehrzahl der
Stoeke geMrt. An der Herde als solcher gibt es trotzdem kein
Eigentum, sondern nur an den einzelnen Tieren. Ebenso gibt
es keinen NieCsbrauch an der Herde als soleher , obgleieh der
Niefsbraueh an der "Herde" (ususfruetus gregis) den NieCsbraucher verpfliehtet naeh Beendigung des NieCsbrauehs eine
gleieh groCse Herde zurOckzugeben (also die Herde in Stand
zu halten). wAhrend der NieCsbraueher des einzelnen Tieres
niehts herausgibt, wenn das Tier inzwisehen gestorben ist (vgl.
I. 70 3 D. 7, 1). Der Saehinbegriff kann also fOr die Auslegung
eines Reehtsgesehfts, z. B. der NieCsbrauchsbestellung (Gesamtverfogung) oder einer Klage (Gesamt vindikation) von Bedeutung
sein, vermag aber doch niemals den Gegenstand eines besonderen
Saehenreehts darzustellen. 4. Auch Sachteile sind keine
Sachen. Es fehlt ihnen das seI b s t s t And i ge krperliche Dasein.
Der Apfel am Baum geMrt dem NieCsbraucher nieht frOher, als
bis er vom Baum, d. h. vom GrundstOck getrennt ist. Erst naeh
der Trennung ist der Saehteil selbstndigen Eigentums fhig.
Bis zur Trennung unterliegt er notwendig dem an der Saehe bestehenden Rt'cht (nur das Grundstttek ist eine Saehe, nicht der
auf dem GrundstOck stehende Baum noch der hAngende Apfel).
Wird eine bewegliche Saehe Bestandteil einer anderen Sache
(z. B. eines Grundstocks dureh Einpflanzen). so erlischt notwendig das bisher an ihr bestehende Eigentum (vgl. 64 111).
Nur an Sachen gibt es Eigentum 1.
1 Die Verbindung zweier Grundstcke zu einem einzigen Grund8tck (vgl. B.G.B. 890) hat a18 801che keine rechtsAndernde Wirkung.
Wird ein fremdes Grund8tilck im Grundbuch meinem Grundstck zuge8chrieben, 80 werde ich dadurch allein noch nicht Eigentmer, 80ndern
das fremde Eigentum und in80fern auch dAS fremde Grund8tck besteht
fort. Das will man ausdrcken, wenn man die F 1Ach e n be8tandteile
eine8 Grund8tcks als "unwesentliche" (nicht notwendig einem einzigen
Eigentum unterworfene) Be8tandteile de8 Grund8tcks bezeichnet. Im brigen
sind nach der richtigen An8icht all e Sachteile "we8entliche Be8tandteile"
im Sinne von B.G.B. 98, d. h. eines be80nderen Eigentum8 unfAhig: ihre
Treunung (und ebeuso ihre Verbindung) ist Inderung ihre8 krperlichen

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862
!

Sachenrecht.

Das ri)misehe Reebt kennt den Begriff der zusammengesetzten Sache (sogenannteuniversitas rerum eohaerentium).
Gemeint sind Sachen, die eine ki)rperliehe Einheit bilden,
deren Bestandteile aber nicht blofse Sachteile, sondern wiederum
Sachen und deshiLlb selbstAndigen Eigentums fhig sind (also
Sachen, die aus Sachen bestehen). Als Bauptfall dieser Art erscheint im Corpus juris das Gebude. Das Gebiude als ganzes
.(universitas aedium 1. 28 pr. D. 41, 8) steht im Eigentum des
Grundeigentmers, aber das Eigentum am Gebiude schlierst
das Eigentum an den Baumaterialien (tigna) niebt in sich, d. h.
die tigna bleiben selbstAndige Sachen. Nur dafs der Eigenttlmer der tigna wAhrend der Dauer der Verbindung sein Eigentum nicht geltend machen kann (dominium dormiens). Er bat
auch Picht wie sonst in hnlicben FAUen (vgI. 1. 6 D. 10, 4)
eine actio ad exbibendum auf Trennung und Vorlegung, um
dadurch die rei vindieatio zu ermi)glichen, sondern (schon nach
den 12 Tafeln) nur eine actio de tigno juneto auf doppelten
Wertersatz ('gI. 1. 7 10. 12 D. 41, 1). Unserem B.G.B. ist
der BegriJI der zusammengesetzten Sache unbekannt: die tigna
sind heute lediglich Saebteile, d. h. sie stehen notwendig im
Eigentum des Gebudeeigentmers (B.G.B. 94). Es gibt nach
heutigem Recht nur ein fa c he Sachen, und dartlber, was
ein e Sache im Rechtssinn ist, .entscheidet die Anschauung des
Verkehrs l
pr. I de reb. corp. (2, 2): Quaedam res
quaedam incorporales. 1: Corporales eae sunt,
sunt, veluti fundus, homo, vestis, aurum, argentum,
res innumerabiles. 2: Incorporales autem sunt,

eorporales BUDt,
quae tangi poset denique a1iae
quae tangi DOn

Seins und Wesens und darum notwendig von saehenrechtlicher Wirkung.

Sohm, Der Gegenstand (1905) B. 19.
I Die Lehre der Rmer von den Bachen ist wesentlich durch philosophische also durch UDjuristiaehe Gesichtspunkte bestimmt worden, vgL
Sokolowski, Die Philosophie im Privatrecht (1902>t daher ihre vielfach
unprbise Art. Die Unterscheidung von zusammengesetzten und einfaeheD
Bachen ist eine schwankende. In der berhmten PomponiUBBtelle (I. SO
pr. D.41, 8: tria Bunt genera corporum, einfache Bachen, ~
Bachen, InbegrilFe) erscheint unter den zusammengesetz_ Bachen du
Behilf und unter den InbegrilFen (die eine Art der corpora sein IOneD)
neben der Herde clas Vo1lt und die Legion I

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 59. Arten der Sachen.

353

possant, qualia sunt ea, quae in jure eonsistunt: sieut hereditas,

ususfruetus, obligationes quoquo modo eontraetae.
Als der hhere Begriff ober dem der Sache tritt im B.G.B.
der Begriff des Ge gen s ta nd e s auf. GegenstAnde im Sinne
des B.G.B. sind Sachen ("krperliche GegenstAnde" 90) und
Ver m gen s rechte (unkrperliche GegenstAnde). Der Begriff
des Gegenstandes ist prziser als der rmische Begriff der "res".
Er schliefst die Schulden und alle personenrechtlichen Rechte (so
auch das Erbrecht) aus. Er begreift aUe akt iv e n Ver m gen sbelitandteile und bringt den Rechtssatz zum Ausdruck, dafs nur das
Eigentum (die Sache fllt als Verkehrsgegenstand mit dem ~igen
tum zusammen) und die Ilbrigen Vermgensrechte Gegenstand
von V e rf Il gun g s geschften sein knnen (oben S. 179). Ein Inbegriff von Gegenstnden (also nicht blofs von Sachen) heirst im
B.G.B.Gut" (z. B. eingehrachtes Gut) oder" Vermgen" (vgl.
1363). In bezug auf solchen Inbegriff ist kein Sachenrecht,
sondern nur ein Gt'schftsfOhrungsrecht (VerwaItungsreeht), d. h.
ein Recht personen rechtlicher Art mglich (Gewalt Ober fremdes
"Vermgen" bedeutet Gewalt ober die fremde Person, vgl. z. B.
1363. 2205 und oben S. 181). Unter Sonderverwaltung stehendes
Gut nennt man Sondergut , Sondervermgt'n, universitas juris
(z. B. das Vorbehaltsgut, das eingehrachte Gut der Frau, die
Erbschaft in der Band des nichtberechtigten Erbschaftsbesitzers,
das rmische peculium). FrOher lehrte man fllr die universitas
juris das Surrogationsprinzip (res suecedit in locum pretii,
pretium in locum rei). Aber es gilt wie nach rmischem so
nach heutigem Recht fllr die verschiedenen FAlle des Sonderguts verschiedenes Recht (auch in bezug auf die Surrogation,
vgl. z. B. B.G.B. 1370. 1381. 1382. 2019) je nach der Art des
personenrechtlichen Verhltnisses.

59.
der Saehen.
I. Gewisse Sachen sind durch Rechtssatz (nicht schon dnrch
ihre Natur) von der Fhigkeit, Gegenstand von Privatrechten zu
sein, ausgeschlossen: die res extra commercium, nmlich:
a. Die res d i vi n i ju ris: die res sacrae (den Gttern geweihte Sachen, z. B. Tempel, Altar), die res sanctae (von den
~n

SoJa m. lulitutloll8U. 13. Au1I.

28

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354

Sachenrecht.

Gttern befriedete Sachen, z. B. die Stadtmauern Roms), ~lie

res religiosae (die den diis Manibus geweihten Sachen, d. h. die
BegrlLbnispllLtze). Vgl. oben S. 213.
b. Die res pub li c a e, die ffentlichen Sachen. UrsprOnglich zahlte zu den res publicae alles Eigentum des populus
Romanus (Staatseigentum). Was dem rmischen Volke gehOrte,
stand auCserhalb des Privatrechts (S. 212). Erst die Entwickelung der juristischen Persnlichkeit (privatperBnlichkeit) der
Gemeinden, dann des Staates, hat bewirkt, daes das der
Sonderwirtschaft von Staat und Gemeinde dienende Vermgen (welches den einzt>lnen nur mittelbar zugute kommt,
wie z. B. das zur Erhaltung von Schulen, zur Ptlasterung und
Beleuchtung von Strafsen dienende Vermgen, vgl. oben S. 219
Anm.) als Eigentum einer juristischen Privatperson (des fiscos) in
die Reihe der res privatae eintrat, an denen Eigentum und
Verkehr nach den RechtsSILtzen des Privatrechts mglich ist.
Nach Justinianischem Recht sind daher res publieae im technischen Sinne nur noch die res publicae publico usui destinatae, d. h. diejenigen Sachen, welche dem Gemeingebrauch
preisgegeben sind, welche allen einzelnen unmittelbar
dienen, an welehen daher ausschlieCsliehe Rechte einzelner nach
Art des Privatrechts grundSILtzlich nicht vorkommen, wie z. B.
ffentliche Wege, ffentliche PllLtze, ffentliche FlOsse (ffentlich
sind nach rmischem Recht alle flumina perennia, nach heutigem
Recht nur die schiffbaren Flsse). Solche Sachen sind auch noch
nach Justinianischem Recht dem Privatrecht entzogene Sachen,
res extra eommercium: an ihnen gibt es kein privates Eigentum.
Welche Sachen ffentliche Sachen sind, bestimmt heute das Landesrecht (diese RechtsSILtze sind ein Teil des ffentlichen Landesrechts). Auch die ffentlichen Sachen stehen heute im Eigentum
(regelmlLfsig des Staates oder der Gemeinde oder einer SODstigen
ffentlichen Krperschaft), aber in sogenanntem ffentlichen
Eigentum, d. h. llber die Aus b u n g des Eigentumes bestimmt
das ffentliche Recht'. Der Schutz des ffentlichen Gebrauchs
I Du bloCse VeriufserungBverbot macht die Sache nicht zu einer rea
extra commercium. 80 war nach rmischem Recht die VeriuCserung einer
im Rechtsstreit befindlichen Sache (res litigiosa) und ebenso eines im Rechts
srreit stehenden Anspruche nichtig (I. 5 C. 8, 86~ Aber die ree litigiosa

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 59. Arten der Sachen.

355

erfolgt im Wege der Verwaltung, nach rmischem Recht auch

im Wege des Interdiktenverfahrens (oben S.338): es gab interdicta privata zugunsten des Geschdigten (z. B. das interdictum
Be quid in Joeo publieo 6at, 1.2 pr. 2 D. 43, 8) und interdicta
popularia (z. B. das interdictum de 1000 publico, J. 1 D. 43, 7 j
Be quid in flumine publico fiat, 1. 18 9 D. 43, 13). Das interdictum populare konnte jeder Burger namens des geschdigten
Gemeinwesens geltend machen (vgJ. oben S. 808).
c. Die res omni~m communes: Die freie Luft, die freif1ietsende Wasserwelle, das Meer mit seinem Bett. Bier handelt
es sieh um solche "Sachen"", welche (ebenso wie Sonne, Mond und
Sterne oder wie die Atome und Uratome des Naturforschers)
im Reehtssinn vielmehr uberall k ein e Sachen sind: die Atmosphre der Erde, das Weltmeer und die freiflieCsende Wasserwelle (aqua profluens) sind kraft ihrer Natur dem Verkehr unerreichbar und nicht fr den Verkehr bestimmt.
Gu. Inst. n S: Divini juris sunt veluti res sacrae et religiosae. 4: Sacrae sunt, quae ds superis conseeratae sunt; religioue, quae diii Manibus relictae sunt. 5: Bed sacrum quidem
hoc solum existimatur, quod ex auctoritate popu Romani consecratum 88t, velati le~e de ea re lata aut senatuBConsulto facto. 6:
Begiosum vero nostra voluntate facimus, mortuum inferentes in
locum nostrum, si modo ejus mortui funus ad nos pertineat. 8:
Banctae quoque res, velut muri et portae, quodammodo divini juris
sunt. 9: Quod autem divini jurls est, id nwus in bonis est.
1 I. de rer. div. (2, 1): Et quidem naturali jure commnnia
sunt omnium haec: aar et aqua protluens et mare et per hoc litora
maris. Nemo igitur ad tus marls accedere p~ohibetur: dum tamen
a villis et monumentis et aedifics abstineat. 2: Flumina
autem omnia et portus pubca sunt, ideoque jus piscandi omnib118
commune est in portu tluminibusque. S: Est autem litus maris,
quatenus hibernus uctus maximus excurrit. 4: Riparum quoque
118118 publicus est juris gentium, sicut ipsius tluminis j itaque navem
3d eas appeUere, funes ex arboribus ibi natis regare, OD118 a1istand trotzdem im gewhnlichen Privateigentum. Im heutigen Recht ist
die UnveriuCserlichkeit der streitbefangenen Sache (ebenso des streitigen
Anspruchs) beseitigt, aber die VeriuCserung "hat auf den Prozets keinen
EinftuCs", Z.P.O. 265. 268.
28*

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356

Sachenrecht.

quid in his reponere cuilibet liberum est, sicuti per ipsum f1umen
navigare; sed proprietas earum illorum est, quorum praediis haerent:
qua de causa arbores quoque in isdem natae eorundem sunt.

11. Unter den res in commercio, welche also smtlich

gleichermafsen flI. h i g sind, im Eigentum zu stehen, treten
folgende Unterschiede als rechtlich bedeutend hervor:
a. Res nu 11 i u s (herrenlose Sachen) sind Sachen, welehe
tatschlich in niemandes Eigentum stehen, z. B. das Wild im
Walde. Sie werden durch Okkupation (unten 64) zu Eigentum erworben.

b. Ver b rau c h bar e (konsumtible) Sachen (res, quae usu

minuuntur vel consumuntur) sind solche Sachen, welche bestimmungsgemACs durch Verbrauch oder Verufserung gebraucht
werden, z. B. Nahrungsmittel, Geld. An solchen Sachen ist
kein Niefsbrauchsreeht mglich, weil der Niefsbraueher nur berechtigt ist, die Sache unter Er hai tun g ihrer Substanz (saIva
rei substantia) zu gebrauchen; der sogenannte quasi ususfructus
an Konsumtibilien bedeutet vielmehr Eigentum mit Rockleistungspflicht (unten 69). ber das commodatum in bezug auf verbrauchbare Sachen vgl. unten 79 I b.
Gel d wird konsumiert durch Ausgeben, nach rmischem
Recht auch durch Vermischung mit aQderem Gelde, so dafg die
Unterscheidung der einzelnen Stocke naeh ihrer Herkunft nunmehr unmglich ist. Hat also z. B. jemand fremdes Gelll gegeben, um eine Schuld zu zahlen oder ein Darlehen zu gewhren,
so macht nicht die bergabe (die Tradition), wohl aber nachfolgende Vermischung den Empfnger dennoch zum EigentOmer
(si nummi mixti essent, nmlich mit anderem Gelde des Empfangenden, ita ut discerni non possent, ejus fieri qui accepit,
I. 78 D. de solut. 46, 3). Nach der Vermischung ist das fremde
Geld als solches verschwunden, vom Empfnger konsumiert und
ihm damit angeeignet worden. Daraus kann dann eine obligatorische Rockerstattungspfticht des Empfngers entspringen, vgl.
83 I a. Das B.G.B 948 behandelt die Geldvermischung
(welche Ununterscheidbarkeit des eignen und fremden Geldes
herbeifohrt) gleich anderen Vermischungsflltm solcher Art nich t
als Konsumtion, sondern als Sachverbindung (vgl. unten 64
am Schlufs), so dafs zu unterscheiden ist, ob die fremde Geld-

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 59. Arten der Sachen.

357

menge im Verhltnis zu dem Geldvorrat, in den sie aufgegangen

ist, erheblich oder unerheblich ist. Im ersteren Fall liegt Sachverbindung im engeren Sinne vor (keine der beiden Geldmengen
erscheint als Hauptsache): es entsteht Miteigentum an den vermischten Geldsto.cken nach dem Wertverhltnis der beiden Geldmengen. Im zweiten Fall liegt Akzession vor (die grfsere, nur
unerheblich vermehrte Geldmpnge erscheint als die Hauptsache)
und der Eigentmer der grfseren Menge ist Alleineigentomer
des ganzen jetzt vorhandenen Geldvorrats. Nach dem B.G..
mufs also der Akzessionsfall vorliegen, damit der Empfnger
alleiniger Eigento.mer des vermischten Geldes werde.
Co Ver tr e tb are (fungible) Sachen (res, quae pondere,
numero, mensurave constant) sind solche Sachen, welche im
Verkehr nicht als Sto.cke, sondern nur als Mengen gehandelt
zu werden pflegen, z. B. Wein, Getreide, Eier, pfel, Zigarren
(nicht z. B. Pferde, Bo.cher, Grundsto.cke). Fo.r das Gebiet des
Sachenrechts ist die Vertretbarkeit gleiehgiltig: Eigentum habe
ich nie an einer Menge an solcher, sondern immer nur an bestimmten Sto.cken (an diesen 100 Flaschen Wein, nicht an 100
}'Iaschen). Anders auf dem Gebiet des Obligationenrechts. Wo
vertretbare Sachen ge s c h u I d e t werden, besteht in der Regel
keine StOckschuld (Verpflichtung zur Leistung individuell bestimmter Sachen), sondern eine Gattungsschuld (Verpflichtung
zur Leistung einer bestimmten M enge von bestimmter Go.te,
gleicbgut welche Sto.cke gegeben werden), weil fo.r vertretbare
Sachen schuldreehtlieh im Zweifel der Satz gilt: tantundem ejusdem generis est idem I. Doch ist die Gattungsschuld nicht mit der
Schuld vertretbarer Sachen zu verwechseln. Die Gattungsschuld
(der Sehuldgegenstand ist mir seiner Art nach bestimmt, vgl. 75 I)
kann auch ni c h t vertretbare Sachen zum Gegenstand haben: ieh
'kaufe z. B. Goetbes Werke. Umgekehrt knnen vertretbare Sachen
Gegenstand einer Sto.ckschuld sein (ich kaufe die s e Flasche
I Vertretbare Sachen werden dem Empflnger unterschiedslos zu
gezhlt, "numero eon8tant" (darin liegt das juristische Wesen des adnume
rare) bzw. zugewogen, zugemessen (adpendere, admetiri>, auch wenu vielleicht tatschlieh die einzelnen Stclte nicht genau gleich sind, z. B. beim
Kauf von Weintrauben, pfeln, Eiem. Vgl. Karlowa in Grnhuts Zeitschr.
f. Privat- und lFentl. Recht, Bd. 16 (1889), S. 411.

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358

Sachenrecht.

Wein). Aber in der Regel ist die Schuld znr Leistung vertretbarer Sachen eine Gattungsschuld (nicht umgekehrt). - Ein
Dar I ehe n, auch ein depositum irregulare kann nur dureh
Hingabe von vertretbaren Sachen (Geld, Getreide, Wein U8W.)
abgeschlossen werden (unten 79). Gel d gehrt wie zu den
verbrauch baren so auch zu den vertretbaren Sachen (ober den
Rechtsbegrift' des Geldes vgl. unten 75 11).
d. Te i I ba .. e S ach e n sind solche Sachen, welche ohne
Wertminderung in mehrere, dem Ganzen gleichartige Sachen
zerlegt werden knne~. So z. B. regelmfsig GrundstOcke, ein
StOck Tuch (nicht aber der Rock), ein Quantum Wein usw.
Die teilbare Sache wird im Teilungsprozefs (wenn Miteigenttlmer Auseinandersetzung begehren) krperlich (reell) geteilt,
d. h. in mehrere Sachen zerlegt, wAhrend bei unteilbaren Sachen
zum Zweck der Aufhebung der Gemeinschaft anderweitig verfahren werden mufs (unten 63 111).
Keine Sachteilung ist die sogenannte ideelle Teilung, welche
vielmehr gemeinsame Berechtigung mehrerer mit Teilung des
Re c h te s an der Sache ist 0 h n e Teilung der Sache. So z. B.
beim Miteigentum.
e. Z u be hr (pertinenzen) sind krperlich selbstndige aber
wirtschaftlich unselbstndige Sachen. Sie sind dienende Sachen
(Nebensachen), die ihren vollen wirtschaftlichen Wert nur in
der Unterordnung unter eine bestimmte andere Sache (die Hauptsache) besitzen. Beispiele: der SchrankschlOsseI , der Haussc1ll0ssel, Oberhaupt alle einer bestimmten anderen Sache krperlich angepafsten Sachen. Nach heutigem Recht sind Zubehr alle
zum Dienst einer anderen Sache be s tim m te n Sachen (B.G.B.
97), auch ohne krperliche Anpassung, so dafs heute auch das
Inventa~ eines Landguts, die Ausstattung eines zu gewerblichen
Zwecken eingerichteten Gebudes Zubehr ist, vgl. B.G.B. 98
(die Anpassung liegt in den letztgenannten Fllen lediglich in
der Zahl oder in der Grfse oder in dem Wechselverhl\1tnis der
dienenden Sachen). Das dingliche Recht an der Hauptsache er Die Rmer behandelten das Inventar eines Landguts dagegen nicht
als Pertinenz: damit auch das Inventar vermacht sei, mufste der fundns
i nstructuB vermacht sein, das Vermchtnis des fundus schlofs das Vermchtnis des Inventar!< nicht in sieh, l. 1 pr. l. 2 1 D. H3, 7. Der Pertinen.-

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 59. Arten der Sachen.

359

greift n ich t auch das Zubehr (das Eigentum aoi Schrank schliefst
nicht das Eigentum am SchlUssel in sich), denn das Zubehr
ist nicht Sachteil , sondern eine krperlich selbstndige andere
Sache als die Hauptsache. Aber das Ver p f I ich tun g s geschft Uber die Hauptsache wirkt im Zweifel auch fUr die
Nebensache: ist der Schrank verkauft, vermacht, 80 ist im
Zweifel auch der Schlo.ssel verkauft, vermacht worden ".
III. Ge s chi c h t li c h von he"orragender Bedeutung war
die rmische Einteilung der Sachen in res mancipi (mancipii)
und res nec mancipi (mancipii), d. h. (wrtlich) in "handgriffsfAhige" und "handgrift'sunfA.hige" Sachen. Die Hand (manus,
munt) ist in der Urzeit das Symbol der Sondergewalt des einzelnen, des Sondereigentums. Die res mancipii der Urzeit sind
die des Sondereigentums flhigen Sachen (oben S. 41). In geschichtlicher Zeit o.bertrA.gt sich der Ausdruck mancipium auf
die Rechtshandlung des "Handgriffs" , die Manzipation, den
feierlichen Kauf (vgl. S. 63). Res mancipi (mancipii) sind jetzt
die manzipationsfA.higen Sachen ("Kaufschatz" im Sinn des jus
civile) und res nec mancipi die manzipationsunfA.higen Sachen.
Nur res mancipi knnen durch das feierliche VerkaufsgesehA.ft
des alten Rechts (die mancipatio, vgl. 11) mit den besonderen
begriff war also bei den RlSmem ein engerer als heute. - Ziegel, die
zwecks Hausbaus angefahren werden, sind weder Bestandteil noch Zubehr; Ziegel auf dem Dache sind Bestandteil; vorbergehend heruntergenommene Ziegel (detractae, ut reponerentur) sind Zubehr (sie sind diesem
Grundstck nach Art und Zahl angeparst), vgl. 1. 18 1 D. 19, 1.
, Das heutige Recht hat noch einen zweiten, dem rmischen Recht
unbekannten Rechtssatz: die Veriurserung und Belastung eines Grundstcks erstreckt sich (im Zweifel) auf das Zubehr (B.G B. 926. 1031.
1096. 1120). Fr das Zubehr eines Grundstcks (z. B. das Inventar
eines Landguts, einer Fabrik) gilt also das besondere, daCs nicht bloCs das
Verpftichtungsgeschift, sondern auch das Verfgungsgeschft liber die
Hauptsache (das dinglich wirkende Rechtsgeschft) im Zweifel zugleich
fr die Nebensache wirkt. In bezug .auf das Zubehr beweglicher Sachen
bleibt es auch nach dem B.G.B. bei dem rmischen Bechtssatz, daCs nur
das Verp6ichtungsgeschilft, nicht auch das Verfgungsgeschift fr die
Nebensache wirkt: Verkauf des Schrankes ist im Zweifel auch Verkauf
des Schlssels, aber VerAurserung des Schrankes (Tradition) schlierst niemals
Verurserung des Schlssels in sich (das Eigentum am Schlssel geht erst
ber, wenn auch der Schlssel tradiert ist).

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360

Sachenrecht.

Wirkungen, welche ihm anhaften (Erwerb des vollen r6misehen,

des sogenannten quiritischen Eigentums einerseits, Begrnndung
der GewAhrleistungspflicht , der actio auctoritatis gegen den
mancipio dans andrerseits) verAuCsert werden, und umgekehrt:
die res mancipi kann nur fe i e r I ich, durch einen Rechtsatt
juris civilis (die mancipatio oder was ihr gleichsteht, vgl. uten
62), nicht unfeierlieh (durch einen formlosp.n Reehtsakt juris
gentium) erworben werden. Die ces mancipi sind in der geschichtlichen Zeit die pr iv il e gi e r ten Sachen des altr~mischen
Rechts, die Sachen, welche als der Grundstock des bAuerlichen
Verm~gens und zugleich des Nationalverm~gens gelten, so dafs
fnr den Verkehr mit solchen Sachen (weil den Staat intereBBierend)
ffentlichkeit und Mitwirkung des Gemeinwesens (sei
es durch das Mittel der fnnf Zeugen, sei es durch das Mittel
der Obrigkeit) und, was fllr die alte Zeit als eine Hauptsache
gedacht werden mag, AusschluCs der AuslAnder vom
Erwerbe vorgeschrieben ist. Von der Manzipation, Ilberbaupt
von den Reehtsgesehlften des eigentllmlich r~misehen Zivilrechts
ist der AuslAnder (Peregrine) als solcher ausgeschlossen.
An .Manzipationssachen a kann daher kein AuslAnder Eigentnm
erwerben (es sei ihm denn durch Privileg das jus eommercii verliehen worden, oben S. 74. 194). Fnr die beweglichen res mancipi
begr1lndet ihre Eigenschaft als solche eine Art Ausfuhrverbot.
Die Tatsache, daCs der fundus Italicus (ursprtlnglieh zweifellos
nur der Grund und Boden im r6mischen Gebiet) res maneipi
ist, bedeutet, daCs grundsAtzlich nur der r6misehe Bilrger in
Rom (dann in Italien) Grundeigentllmer sein kann. Die rea
mancipi sind diejenigen Sachen, deren VerAuCserung infolge des
~ffent1ichen Interesses er s c h wer t ist.
Res mancipi sind nach klassischem r~mischen Recht: der
fun ci u s I tal i cu s (Provinzialgrundstncke sind, soweit nicht
das jus ltalicum, oben S. 197 Anm.4, eingreift, als im Eigentum des rmischen Volks befindlich, rechtlich ager publicus
und deshalb dem echten Privateigentum entzogen, vgl. S. 212),
die Ru s t i k alse rv it u t e n (Grunc1gerechtigkeiten, welehe den
Bestand des italischen Landguts erweitern, z. B. die Wegegerechtigkeit, Wasserleitungsgerechtigkeit, vgl. unten 69), die
Sklaven und die vierfllCsigen Zug- und Lasttiere. In

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160.

Die Rechte an Sachen. -

Arten des Rechtaenrerbs.

361

dem Katalog der res mancipi sehen wir das altitalische Bauerngut mit seinem zum "Hauswesen" (familia) gehrigen Inventar
(Sklaven und Grofsrieh) vor uns. Die res mancipi heifsen altrmisch famma; die Qbrige Fahrhabe (res nee maucipi), deren
Hauptstock das Kleinvieh (pecus) ist, fQhrt den Namen peeunia l
In der geschichtlichen rGmischen Zeit bedeutete die Privilegierung
der res maneipi die rechtliche Auszeichnung des GrundstOcks
(nebst zugehrigen Sklaven und Grofsvieh) vor der gemeinen
fahrenden Habe, hnlieh wie im lteren deutschen Recht. Die
splltere rmische Rechtsentwiekelung hat die Sonderstellung der
res mancipi beseitigt (unten 62. 63). Sie hat damit zugleich
die privatrechtliehe Privilegierung des Grundbesitzes aufgehoben.
Im Recht des Corpus Juris werden alle Saehen, bewegliche und
unbewegJiehe, grundstzlich gl ei c h behandelt. Nur ausnahmsweise wird noch ein Unterschied gemachts. Nach dem Corpus Juris
gilt ein ein z i ge s Sachenrecht gleichermaf8en fOr all e Sachen.
GAl. InsL 11 19: Bes nee maneipii ipsa traditione pleno
jo18 alterios 60nt. 22: Maneip vero 18s sant, que per maneipationem ad aUom transferantur; unde etiam maneip 18s sunt dietae.
ULP. tit. 19 1: Omnes 18s aut maneip sunt aot nee maueip. Maneip 18s sunt praedia in ItaUeo solo, tam rastiea, qualls
est fundus, qoam urbana, qualls domus; item jura praedioram
rasooram, velot via, iter, aetus, aquaeduetus; item seni et quadrupedes, quae dorso eollove domantur, velut boves, muli, eqni,
asini. Ceterae 18s nec maneip sunt; elefanti et eameli, quamvis
00110 donove domentur, nee mancip Bunt, quoniam bestiaram numero snnL 8: Maneipao propria Bpeeies alienationis eBt reram
mancipii.

60.
Die BeeIlte an 8aeheD. - ArteD des Reehtserwerbs.
Sachenrechte (oder dingliche Reehte) sind diejenigen Privatrechte, welche ein unmittelbares Herrschaftsrecht Ober eine
Sache gewAhren. Sie berechtigen ihren Trger, selber hanVgL jetzt insbesondere Mitteis, R6m. Privat!'. Bel. 1, S. 79 fI.
So fiir die EraitzungBzeit (unten I 64 11). Das interdictum unde vi
galt nur fiir Grundstcke ( 67). Der fundns dotalis ist unverluCserlich
(I 95). VgL auch die oratio divi Severi ( 105 I).
11
I

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362

Sachenrecht.

deI nd in bezug auf eine Sache vorzugehen. Weil die dinglichen Rechte schlechtweg dem Berechtigten die Befugnis geben ..
daCs er (in bestimmter Weise) handle, fallen sie unter den Begriff der ab sol u t e n Rechte, d. h. sie sind Rechte gegen Ober
j e der man n I. Mein Eigentum oder sonstiges Recht an der
Sache muCs j ed erachten und vor mir zurOckweichen, der nicht.
mir gegenOber zu einer Einwirkung auf die Sache berechtigt.
ist (etwa als Mieter oder als NieCsbrauchsberechtigter).
Den Gegensatz der Sachenrechte bilden die Forderungsrechte (unten 73). Das Forderungsrecht (z. B. aus dem Mietvertrage) gibt mir nur das Recht, dalll ein bestimmter an der e r ~
nmlich der Schuldner (z. B. der Vermieter) handle. Die
Forderungsrechte sind deshalb Rechte nur gegenOber einem
einz igen (dem Schuldner). Habe ich das Recht (z. B. auf
Grund des Niersbrauchs), ein bestimmtes GrundstOck zu nutzen,
also das Recht, durch eigne Handlung die Frochte des Grundstocks mir anzueignen usw., so habe ich ein dingliches Recht
an dem Grundstock (das Recht unmittelbarer Herrschaft ober
die Sache). Habe ich dagegen nur das Recht (so auf Grund des
Pacht- oder Mietvertrags), daCs ein bestimmter anderer (der
Verpehter, Vermieter) mich das GrundstOck nutzen lasse
(Hecht, dars dieser bestimmte an d e re handle), so habe ich nur
ein Forderungsrecht, kein Recht an der S ach e (keine Gewalt
ober die Sache gegen jedermann), sondern nur ein obligatorisches
Recht auf die Handlung einer bestimmten Per s 0 n. Habe ich
das Recht, schlechtweg Ober ein fremdes GrundstOck zu geh e n ,
so habe ich ein dingliches Recht (Wegeservitut) : habe ich nur
das Recht I dars die s e r Eigentomer mich gehen las se: 80
habe ich ein Forderungsreeht. Das Forderungsreeht vermittelt
sachliehe Herrschaft nur dureh fre md e Handlung (durch
Handlung des Sehuldners); das Sachenrecht gibt unmittelbare
(dingliche) Machterweiterung durch das Reeht zn ei g ne r
Handlung. Das Wesen des Sachenreehts ist SeI b s th e r r s C haft.
Das vollste Reeht an einer Sache ist das Ei gen tu m. Dem
1 Alle Rechte, sei b s t zu handeln (z. B. auch die Familiengewaltrechte,
das Patentrecht, das Urheberrecht), sind absolute Rechte, die als solche
den Gegenllatz zu den Forderungsrechten bilden. Die Sachenrechte sind
absolute Rechte ber eine krperliche Sache.

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 60. Die Rechte an Sachen. -

Arten de8 Rechteerwerb8.

363

Eigentum stehen die Rechte an fremder Sache ura in re)

gegenOber. Von dem Erwerb der Sachenreehte soll im Folgenden die
Rede sein. So mag hier ein allgemeines Wort Ober die Arten
de s R ec h tserw e rbs seine Stelle finden.
Der Rechtserwerb ist entweder Gesamterwerb (aequisitio per
universitatem) oder Sondererwerb. Ge sam t er wer b ist der
Erwerb eines Vermgens als Einheit, also aller zu einem bestimmten Vermgen gehrigen Rechte durch einen ein z i gen,
nmlich einen per s 0 ne n r e c h t li c h en Erwerbsgrund. Hauptfall des Gesamterwerbs ist der Erbgang (unten 108). Mit dem
Eintritt in die personenrechtliche Stellung, z. B. die Stellung eines
Erben (Gesamterwerbsgrund), vollzieht sich zugleich der Eintritt
in alle zu dem betreffenden Vermgen, z. B. dem Nachlafs, gehrigen Vermgensrechte (Gesamtnaehfolge, Universal sukzession).
Die Vermgensrechte werden hier nicht als einzelne, sondern als
zu einem bestimmten Vermgen gehrig und darum (vgl. oben
S. 181) durch das Mittel eines personenrechtlichen Rechts, z. B.
der patria potestas, des Erbrechts erworben. Von den FAllen des
Gesamterwerbs und der Gesamtnaehfolge handeln insbesondere
Familienrecht und Erbrecht. Sondererwerbist der Erwerb eines
einzelnen Vermgensrechts ("Gegenstandes") als solchen. Der
Sondererwerbsgrund ist unmittelbar fOr das einzelne Vermgensrecht wirksam: Sondererwerb mehrerer Vermgensrechte fordert
grundstzlich me h re re Erwerbsgronde. Von den Sondererwerbsgronden handelt das Vermgensrecht (das auf die einzelnen Vermgensrechte als solche bezogliche Recht, oben S. 179. 281). NUT
die So n der erwerbsgrOnde des Eigentums bezw. der brigen
Sachenrechte gehren dem hier darzustellenden "Sachenrecht" an.
Eine andere Unterscheidung ist die des abgeleiteten und
des ursprnglichen Rechtserwerbs. Ab ge 1ei te t (derivativ)
ist der von einem Rechtsvorgnger (Auktor) abgeleitete,
d. h. von der Berechtigung dieses RechtsvorgAngers abhngige
Erwerb. Der Erwerber ist nur Rechts n ach f 01 ger. Er ist
berechtigt nur, wenn der RechtsvorgAnger berechtigt war.
Urspronglich (originAr) ist der Erwerb, der nicht durch
Rechtsnachfolge vermittelt, also von der Bereehtigung eines bestimmten Rechtsvorgngers una bh An gig ist.

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Sachenrecht.

Der Gesamterwerb bedeutet immer nur abgeleiteten Erwerb.

Es werden nur die zu dem Vermgen dieser bestimmten Person,
z. B. des Erblassers, gehrenden Rechte erworben. Die Person, deren
Vermgen erworben wird, ist der RechtsvorgAnger des Erwerbenden.
Der Gesamterwerb wirkt immer Gesamt n ach f 0 I g e.
Der So n der erwerb aber kann abgeleiteter oder urspro.nglicher Erwerb sein. Ab gel e i te te r Sondererwerb (er wirkt
die Sondernachfolge , Singularsukzession) ist der Erwerb durch
Ver f n gun g, z. B. durch Veri.ufserung, Belastung (oben S. 230) I.
Er kann ,.translativer" Art sein: Erwerber erwirbt das gleiche
Recht. wie es der Verfngende hatte (FAlle der VerA.ufserung).
Oder er kann ,.konstitutive" Natur besitzen: Erwerber erwirbt ein
anderes Recht, z. B. er erwirbt vom Eigento.mer Pfandrecht. Niefsbrauch (FAlle der Belastung) bezw. er erwirbt Befreiung von einem
Recht. z. B. von einem Pfandrecht des Gegners (dieser verzichtet)
oder von einer Forderung (Erlafsvertrag). Immer ist der Verfngende 8 RechtsvorgAnger des Erwerbenden und der verfngungBmAfsige Erwerb des Sondernachfolgers durch die Berechtigung
seines RechtsvorgA.ngers bedingt. Es gilt der Satz: nemo plus
juris transferre potest qll8m ipse habet. Urspro.nglich ist nur
der Sonderwerb nie h t durch Verfngung als solche, also kraft
anderweitigen Tatbestands. Der nicht verfngungsmACsige Erwerb
ist selbstverstndlich von der Berechtigung eines bestimmten
Verfngenden unabhAngig: er ist in sich selber ruhender ,.originArer" Erwerb.
Fnr Rechte des Personenrechts haben diese Unterscheidungen
keine Bedeutung. Aber fnr die Vermgensrechte spielen sie die
grfste Rolle. Das Sachenrecht handelt vom Sondererwerb der
Sachenrechte und beruht auf dem Gegensatz der abgeleiteten
und der ursprnnglichen Erwerbsgrnnde.
I Die rechtsgeschllftliehe Verfgung kann durch sogenannte Zwangsverfgung ersetzt werden, cl. h. durch eine Verfgung, die entweder der
Richter oder das Gesetz zu Laaten einer bestimmten Person trifFt. Ein
Beispiel richterlicher Zwangsverfgung ist die Plindung im Vollstreckungsverfahren (vgL B.G.B. 185, 1); ein Beispiel gesetzlicher Zwangsverfgung
die sogenanllte cessio legis (unten 87).
Bezw. derjenige, auf dessen Rechnung der Richter oder du Gesetz
verfgt ("gI. Anm. 2).

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 61. Der BegrUf deI Eigentums.

L Du Blgeataa.
61.
Der BegrUf des Elgelltums.
Das Eigentum ist das seinem Inhalt nach unbeschrnkte
Recht der Herrschaft Ober eine Sache. Es unterscheidet sich von
den Rechten an fremder Sache begrifflich dadurch, daCs es, so
sehr es auch rechtlicher Beschrnkungen fhig ist (z. B. durch
Rechte anderer an der Sache), dennoch niemals durch seinen
eigeDeD I D haI t beschrnkt wird. Sobald daher rechtliche
SehraDken, welche dem EigeDtum durch Rechte anderer oder
durch ffentliche Vorschriften gesteckt wareD, hinwegfallen,
stellt das Eigentnm sich immer von selber wieder als volle Herrsehaft her (sogenannte Elastizitlt des Eigentums).
62.
Der Erwerb des Eigelltums. GesehiehtUehe EiIlleitOllg.
Das vorjustinianisehe Recht Ober den Erwerb des Eigentums unterschied aequisitiones civiles und aequisitiones naturales.
Ac q u is i tio Des c iv il es waren die ErwerbBarteD des jus
eivile im engereD SiDn, also die dem rmischen Recht ei gentOm li c h e n ErwerbsarteD. Sie hatten smtlich gemeinsam:
ffentlichkeit und Feierlichkeit. Die Feierlichkeit AuCserte sich
in den vorgeschriebenen Worten und Handlungen, die ffentlichkeit darin, daCs das Gemeinwesen in irgend eiDer Weise beteiligt war, eDtweder durch fOnf Zeugen (welche die fOnf KlaBSen
des rmischen Volks vertraten) oder durch die Obrigkeit. Die
zivilen Erwerbsarten waren: 1. die ma n c i p a ti 0 (der rechtsfrmliche Kauf vor fOnf Zeugen und einem libripens, vgI. ObeD
S. 53 ff.) und das damit zusammenhAngende ViDdikationslegat, d. h. das feierliche direkte EigentumsvermAehtnis im
Manzipationstestament (unten. 112); 2. die in jure cessio
(Eigentumserwerb durch Scheinvindikation vor dem Magistrat,
oben S. 63. 64); 3. die adjudicatio (Zuspruch des judex im
judieium legitimum beim TeilungsprozeCs, unten 63 III): 4. obrigkeitliche Verfogung sei es in der Gestalt der assignatio (der
obrigkeitlicheD Anweisung von &ger publieus) sei es auf Grund

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366

Sacheurecht.

ffentlicher Versteigerung (z. B. der Kriegsbeute , venditio Bub

hasta).
Acquisitiones naturales waren die Erwerbsgr1lnde des
jus gentium. Sie sind unfeierlieh, unffentlich und bewirken den
Rechtserwerb regelmACsig durch das Mittel des Besitzerwerbes.
Die wichtigsten naturalen Erwerbsarten waren T rad i ti 0 n und
Okkupation.
Die ErgAnzung dieser Erwerbsgrtlnde war die Usukapion
(Ersitzung), welche selber juris civilis ist, weil durch eigentllmlieh
rmische ReehtssAtze ausgebildet ( 64 11).
Der Unterschied der Erwerbsarten hing mit dem Unmrschied der Sachen zusammen. Der Grundsatz lautete, dars reB
maneipi ( S9 111) nur durch zivile Erwerbsart zu rechtem
rmischen Eigentum (dominium el. jure Quiritium) erworben
werden konnten 1. BloCse Tradition oder Okkupation einer l8B
mancipi gab nach Zivilrecht kein Eigentum. Aber der PrAtor
trat (etwa gegen Ende der Republik) reformatorisch dem Zivilrecht gegentlber. Er gab auch in dem Fall, daCs die res maneipi bloCs formlos verkauft (oder soost verAuCsert) und tradiert
war, dem Erwerber und gegenwArtigen Besitzer gegen die
Eigentumsklage des VerAuCserers (der ja oach formellem Zivilrecht Eigenttlmer t dominus ex jure Quiritium, geblieben war)
eine exceptio rei venditae et traditae. Das dominium el. jure
Quiritium, welches im Fall formloser VerAuCserung bei dem VerAuCserer zurtlckblieb, ward also durch den PrAtor dem Erwerber
gegentlber entwertet. Umgekehrt, wenn solchem Erwerber der
res maneipi der Besitz abhanden kam, so hatte er zwar naeb
Zivilrecht keine Eigentumsklage (denn er war ja nicht Eigenttlmer, wegen des bloCs formlosen Erwerbsakts), aber der PrAtor
gab ihm die sogenannte actio Publiciana io l'em (unten 66)
und gab ihm damit tatschlich wesentlich dieselbe Vindikationsbefugnis, als wenn er der rechte Eigenttlmer wAre. Also: der
Prtor setzte das Eigentum des Zivilrechts (das quiritisehe
Eigentum) beiseite und stellte ihm tatschlich ein anderes
1 Dem entsprach das allgemeine Prinzip, dar8 nur zivilrechtliche Rechte
durch zhilrechtlichea RechtageachAft lIDDlittelbar bertragen werden klmBeu,
Mitteia, RlSm. Privatr., Bd. 1, 8. 60.

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 68. Abgeleiteter Erwerb des Eigentums.

367

Eigentum, ein prAtorisches Eigentum, gegen fiber, welches zwar

nieht formell zum Eigentfimer machte, aber doch durch exceptio
und aetio die Sache tatsAchlich dem Vermgen (den bona)l
des Erwerbers einverleibte. Daher die Bezeichnung des prAtoriseben Eigentums als in bonis esse (sogenanntes bonitarisches
Eigentum). Dies bonitarische Eigentum kann auch an res maneipi durch naturale Erwerbsart erworben werden.
Durch sein Edikt verwandelte der PrAtor also das Eigentum
des alten Zivilrechts in eine blofse Form (nudum jus Quiritinm).
Der Unterschied der Sachen (ob res maneipi oder nee mancipi)
und ebenso der Unterschied der Erwerbsarten (ob eiviles oder
naturales) war von pr Ator i se he n Rechts wegen beseitigt
'Worden.
F1lr das Zivilrecht aber blieben die alten Untenehiede bei
Bestand, und das kla88isehe Recht ruht noch auf dem Gegensatz
des dominium ex jure Quiritium nnd des in bonis eBSe. Erst
Justinian hat hier den Absehlufs der Entwiekelung herbeigeffihrt,
indem er das quiritisehe Eigentum aufhob und das prAtorische
Eigentum (dem tatsAehliehen VerhAltnis entsprechend) nun auch
formell ffir die einzige Art des Eigentums erklArte, ffir welehes
Datfirlich jetzt allein die na t u ra I e n Erwerbaarten in Frage
kamen. Es gab jetzt nur ein einziges Eigentum und fnr alle
Sachen gleichermafsen ein einziges System von Erwerbsgrtinden,
Dicht aber das des alten jus civile, sondern das des jus gentium.
F1lr dies Justinianisehe Eigentumserwerbsrecht ist nicht mehr ein
formaler Gegensa~, sondern lediglich der sachlich begrtlndete
Gegensatz von abgeleiteten und ursprtinglichen Erwerbsgrllnden
(oben S. 364) von Bedeutung.

63.
Der Erwerb des Eigentums. Abgeleiteter Erwerb.
Sobald die Welt der Sachgnter vergeben ist, wird die vorwaltende Eigentumserwel'bsart sein, dafs ich von ein e m
Bona ist der prltori.aehe Auadrnek ftlr das aktive (in Sachen bestehende) VermGgen, der sowohl die res maneipi wie die res nee maneipi
begreift. Der Prltor nnteraehied nieht swiaehen familia nnd peemaia.
Mitteia a. a. O. S. 84. 85.

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368

Sachenrecht.

anderen, d. h. durch VerfDgung (VerAuCserung) eines anderen

Eigentum erwerbe. Dieser andere ist mein ReehtsvOrglnger
(Auktor, Gewhrsmann). Ich folge ihm nach in sein Eigentum.
Ich erwerbe das Eigentum nur dann, wenn mein Auktor wirklich EigentDmer war. Darin liegt das Wesen des abgeleiteten
(derivativen) Eigentumserwerbes.
.
Die abgeleiteten EigentumserwerbsgrDnde des Justinianisehen
Rechts sind: Tradition, Vermiehtnis, Adjudikation.
I. Die Tradition ist die BesitzDbertragung mit Willen&einigung tlber Eigentumstlbertragung 1. Nicht durch blorse
Willenseinigung , sondern erst durch bergabe des Be sitzes
wird das Eigentum (auch an Grundsttlcken) nach dem rGmisehen
Recht des Corpus Juris erworben. Es genDgt und ist notwendig
die bertragung des j u rist i s c h e n Besitzes, des Herrenbesitzes , der auch als bloCs mittelbare Macht aber die Sache
bestehen kann (vgl. 67). Es bedarf nicht der bt-rtragung
der Detention, des unmittelbaren Innehabens , d. h. es ist nicht
nGtig, daCs der Wechsel des Besitzes k Gr per li c h sichtbar sei.
Die rGmische Tradition bedarf n ich t der k r per I ich e n
bergabe. Es gibt vielmehr eine Tradition durch constitutum posses sori u m, d. h. durch die bloCse Vereinbarung
eines RechtsverhlLltnisS8s (z. B. der Miete, der Verwahrung),
kraft dessen der juristische Besitz auch ohne Detentionsweehsel
tlbergeht. Es gentlgt aber nicht etwa der AbschluL's des Kaufvertrags. Kauf ist kein Eigentumserwtwbsgrund, sondern ein
bloCses Verpftichtungsgeschft, welches den Eigentumserwerb
zu sag t (oben S. 230). Es gentlgt auch nicht, wenn mit dem
Kauf etwa Willenseinigung Dber sofoltigen Eigentumstlbergaug
sich verbindet. Aber es genDgt, wenn zu dem Kauf und zu
solcher Einigung hinzukommt, daCs Verkufer zugleich die
Sache vom Kufer mietet oder sie fDr den KAufer in Vprwahrung nimmt oder sie von ihm leiht usw. Dann ist nicht
1 Auch die JD&ncipatio schloCs ursprnglich die BesitzfibertrRgaDg in
sich. Aber der HandgrifF konnte spter als bloCse Form. ohne wirkliche
Beaitzergreifang vollzogen werden (so bei VeriuCBflrung eines Grundstcks
in der Feme, oben S. 55 Amn. 5). Der mancipatio des klasaischen Rechte
ist darum der Besitzfibergang nicht wesentlich: der EigentumsfibergaAg
erfolgt durch bloCse rechtsfannliche Einigung. Anders bei der Tradition.

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 68. Abgeleiteter Erwerb des Eigentums.

369

blofs verkauft, sondern t r ad i e r t: durch den jetzt als Mieter,

Verwahrer usw. innehabenden Verkufer hat der Kufer zwar
nicht die unmittelbare Inhabung, aber doch den juristischen Besitz (Herrenbesitz) erworben, und das gengt zur Tradition.
Das Gegenstck zum eonstitutum possessorium bildet die brevi
manu traditio B : die Tradition durch blofse Einigung dartlber,
dafs der als Mieter, Verwahrer usw. bereits Besitzende (er hat
schon die Detention) von nun an Eigenbesitzer sei. Auch hier
wird t rad i e r t: der juristische Besitz geht ber, aber ohne
Detentionswechsel. In beiden Fllen wechselt der Her ren besitz (der blofse Mieter, Verwahrer ist kein freier Herr der
Sache) ohne Wechsel des unmittelbaren Besitzes. Das Wesen
der rmischen Tradition ist damit erfllt 8.
Die Kauftradition bertrgt nach rmischem Recht das
Eigentum nur, wenn der Preis gezahlt oder doch kreditiert ist 4.
Die sogenannte longa manu traditio hat rechtlich nichts besonderes.
Sie ist k r per li c h e bergabe nicht blofs des juristischen Besitzes, sondern
auch der Detention, wenngleich aus der Ferne, vgl. unten 67.
Nach dem B.G.B. wird nur das Eigentum an beweglichen Sachen
durch bergabe und Einigung (ber den Eigentumsbergang), d. h. durch
einen der rmischen Tradition entsprechenden Vorgang erworben. Die
bergabe des B.G.B. ( 929 W.) unterscheidet sich jedoch dadurch, dars
sie bergabe des krperlichen Besitzes (nicht blofs des Herrenbesitzes,
den das B.G.B. nicht mehr kennt, unten 67), also Detentionswechsel
fordert. Das constitutum possessorium (es geht blofs mittelbarer Besitz
ber) wirkt nur als Ersatz der bergabe, B.G.B. 930 (ebenso wie die
Abtretung des Herausgabeanspruchs nach 931, die dem rmischen Recht
als Mittel der EigentumaveruCserung berhaupt unbekannt ist). Die brevi
manu traditio ( 929 Satz 2) geschieht 0 h n e bergabe. In bei den Fllen
wird nach B.G.B. ni c h t bergeben (aber doch derivativ Eigentum erworben),
wAhrend nach rmischem Recht in beiden Fllen wirklich tradiert wird. Der
praktische Grund fr den Standpunkt unseres Rechts liegt darin, dats die
VerAuCserung durch bergabe nach dem B.G.B. zugunsten des gutglAubigen
Erwerbers nicht blofs derivativ, sondern auch originAr wirkt, whrend die
VerAurserung ohne bergabe als solche nur derivative Kraft hat, B.G.B.
932-934, vgl. unten Anm. 7.
, Vgl. 1. 19 D. 18, 1 und oben S. 54 Anm. 4. Das klassische Recht
verlangte brigens als Surrogat der Zahlung satisfactio (Brgenstellung); das
blofse Kreditieren gengte nicht, die Gleichstellung des fidem emtoris
sequi mit der satisfactio beruht auf Interpolation. Vgl. Enneccerus, Die
Lehre vom RechtsgeschAft, Bd. 1 (1888), S. 250W.; Mitteis, Rm. Privatr.,
Sohm. ID8tUutiOIl8Il. 18. Aull.
24

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370

Sachenrecht.

Darin liegt, dafs die Tradition als kau s ale s ZuwendungsgeschAft behandelt wird, d. h. die aus dem Grund der Tradition
(causa) sich ergebende konkrete Beschaffenheit des VerAufserungswillens ist fr die Wirkung der Tradition erheblieh : weil der
Parteiwille im Fall eines Kaufes nur auf kaufmAfsige VerAufserung geht, wird die Tradition erst nach Regulierung
des Preises wirksam. Aber die Entwickelung drangt schon im
rmischen Recht dahin, den Traditionswillen als solchen, UDabhAngig von seiner konkreten reehtlichen Beschaffenheit (ob
Schenkung, Darlehn oder was sonst dadurch vollzogen werden
soll), Eigentum bertragende Wirkung zu geben, d. h. die Tradition als abstraktes Zuwendungsgesehft zu behandeln. Das
zeigt insbesondere das rmische Kondiktionenrecht (unten 83 I).
Das zeigt auch die berhmte Entscheidung Julians (in 1. 36 D. 41, 1),
nach welcher bei Dissens ber die causa (der eine will schenken,
der andere nimmt das Geld als Darlehn, so dafs weder Schenkung noch Darlehn zustande kommt) das Eigentum dennoch bergeht (entgegengesetzt entscheidet Ulpian in l. 18 pr. D. 12, 1).
Das B.G.B. behandelt vollends die bereignung als abstraktes
Rechtsgeschft. Es mufs die Einigung ber den Eigentumsbergang dasein. Sie wird regelmfsig aus dem der bergabe
zugrunde liegenden Verhltnisse (aus der causa traditionis), daraus dafs kaufeshalber oder sehenkungshalber usw. bergeben
wird, hervorgehen. Aber fr den Ei gen t ums bergang ist es
gleichgltig, ob auch ber die ca usa traditionis Einigung
besteht, ob berhaupt das KausaIgeschAft wirksam zustande
kommt: die Einigung ber den Eigentumsbergang als solche
wirkt heute sei b s tA n d i g den Wechsel des Eigentums.
Aber die Tradition bedeutet einen blofs verfgungsmArsigen,
d. h. einen blofs abgeleiteten Erwerbsgrund (oben S. 364).
Der Tradent ist der Verfgende (Verufsernde), der Erwerber sein
Rechtsnachfolger (Singularsukzessor). Die Tradition bertrgt
Eigentum nur, wenn der Tradent (der Auktor) zur Verfgung
Bd. 1, 8. 185 Anm. 71. - Du B.G.B. hat den obigen Rechtsaatz nicht
mehr. Auch die kaufmiCsige bergabe bertrAgt sofort das Eigentum,
wenn nicht die Bedingung des Eigentumavorbehalta bis zur Preiszahlung
beredet ist, B.G.B. 455. Grundaitzlich wirkt heute die bereignung als
solche ohne Rcksicht auf die causa. Vgl. du im Text Folgende.

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 68. Abgeleiteter Erwerb deI Eigentums.

371

berechtigt ist5. Tradition des Nichtberechtigten macht nicht zum

Eigentomer, es sei denn, dars sie durch nachtrgliche Genehmigung
des Berechtigten oder durch spAteren Rechtserwerb seitens des
Nichtberechtigten (Tradent beerbt z. B. spter den Eigentomer bezw.
der Eigentmer beerbt spter den Tradenten) "konvalesziert", d. b.
nachtrglich wirksam wird. Das rmische Recht ist bei diesen
Stzen verblieben'. Erst unser neuzeitliches Recht hat, in Fortbildung mittelalterlich-deutschen Rechts, der Verurserungs-bergabe von nicht. gestohlener (noch sonst dem Eigentmer ohne
Willen abhanden gekommen er) Fahrnis an den gutglubigen Erwerber (der ohne grobe FahrlSSigkeit den Verurserer fOr den
EigentOmer hlt) ursprOngliche Kraft beigelegt, so dars heute
auch bei Verfgung eines Nichtberechtigten kraft guten Glaubens
Eigentum erworben werden kann'.
L. 20 pr. D. de A. R. D. (4:1, 1) (ULPIAN.): Traditio nihil
amplius transferre debet vel potest ad eum, qui accipit, quam est
apud eum, qui tradit. Si igitur quis dominium in fundo habuit, id
tradendo transfert, si non babuit, ad eom qui accipit, nibil transfert.
L. 20 C. de pact. (2, 8) (DIOCLETIAN.): Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntor.
I Sei es als Eigentmer, sei es kraft dinglichen Rechts (z. B. des Pfandrechte), sei es kraft Auftrags des Eigentmen uf.
e Originre, also von der Berechtigung des Tradenten unabhngige
Kraft hat das rmische Recht, und zwar erst in der spteren Kaiserzeit,
nur beigelegt der Tradition deI Fiskus, des Kaisers und der Kaiserin; der
Geschdigte hat gegen den Tradenten einen Ersatzanspruch. Die s e Flle
unprnglichen Traditionserwerbs sind im B.G.B. verschwunden.
1 Die Fahrnis-VeriuCserung durch bergabe hat zugunsten des gutglii.ubigen Erwerben nach B.G.B. 982 schlechtweg ursprngliche Wirkung
(nur mit der Einschrnkung des 985 fr gestohlene und abhanden gekommene Sachen); die Jo'ahrnis-Verii.uCserung ohne bergabe wirkt originiil'
nur bei Hinzutritt weiterer Umstii.nde, 929 Satz 2, 988. 934. Das H.G.B.
866 erleichtert das Erfordernis des guten Glaubens fr den FahrnisErwerb vom Kaufmann: es gengt der nicht grobfahrlii.ssige Glaube, daCI!
VeriuCserer zur Verfgung berechtigt sei, z. B. infolge Auftrags des Eigentmen (whrend das B.G.B. den Glauben verlangt, daCs der VerAuCserer
selber Eigentmer sei). - Fr den Erwerb des Eigentnms an Grundstcken
bedarf es heute der Auflassung und wird der gutglubige Erwerber hier
durch die Rechtssii.tze vom ffentlichen Glauben des Grundbuchs geschtzt
(B.G.B. 892. 893).

.....
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872

Sachenrecht.

L. 81 pr. D. de A. R. D. (41, 1) (PAULUS): Nomq~ nada

traditio traDsfert dominium, sed ita, si venditio aat aliqua jasta
causa" praecesserit, propter qulUll traditio sequeretur. Vgl. 41 I.
de rer. div. (2, 1), oben S. 54 Anm. 4.

Die rmisehe Tradition hat etwas Formloses, zumal da sie

ohne krperliche bergabe mglich ist. Sie entspricht den Bedtlrfnissen des Fahrnisverkehrs (des Handelsverkehrs), der leicht
zu handhabende VerufserungsgeschAfte fordert. Sie ist denn
aueh dem jus gentium entsprungen (whrend ~s alte jus civile
das rmische Bauerngut mit seinem notwendigen Zubehr als
res mancipi der Tradition entzog), und bedeutet der Sieg der
Tradition tlber die Manzipation sachenreehtlieh die Mobi1isierllng
des Immobiliarvermgens. Die neuere (durch das B.G.B. lfnr
das ganze Deutsche Reich vollendete) Entwickelung ist in Anschlufs an lteres deutsches Recht zu der Sonderbehandlung
des Grundsttlcks zurnckgekehrl: Grundeigentum soll nur feierli c h (durch Auflassung mit nachfolgender Eintragung in das
Grundbuch) verAufserl werden knnen. Die bereignung durch
bergabe ist wieder auf den Fahrnisverkehr beschrAnkt uud das
Grundsttlck also gewissermaCsen aufs neue zum Range einer 1'8s
maneipi erhoben worden.
11. Das Ver mAc h t n i s ist ein derivativer Eigentumserwerbsgrund , insofern der Testator nach rmischem ReeIlt
durch letztwillige Verftlgung seine Sache direkt jemandem als
Vermchtnis zu Eigentum zuwenden kann (legatum per vindicationem). Es bedarf einer Besitzergreifung von seiten des
Verml.ehtnisnehmers nicht; sobald vielmehr das Vermchtnisrecht geltend gemacht werden kann (dies legati venit), wird dem
Legatar unmittelbar (ipso jura), ohne daCs es einer Handlung
von seiten des Erben bedarfte, das Eigentum an der vom Testator ihm durch Vindikationslegat direkt zu Eigentum vermachten
Sache erworben, vorausgesetzt aber, dafs der Testator Eigenttlmer war oder doch tlber das Eigentum verfogen konnte (daher ein abgeleiteter Erwerbsgrund). Anders heute, da das
rmische Vindikationslegat dem B.G.B. unbekannt ist. Das
heutige Verma.chtnis gibt dem Vermchtnisnehmer niemals mehr
unmittelbar Eigentum, sondern immer nur ein Forderungsrecht
(B.G.B. 2174). Vgl. unten 115.

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 68. Abgeleiteter Erwerb des Eigentums.

373

111. Die a d j u d i ca t i 0 ist der Zuspruch des Richters im

Teilungsverfahren. Die gemeinsame Benutzung einer gemeinsamen Sache (mehrere Kinder haben z. B. ihren Vater beerbt)
entspricht nicht immer den Interessen der Miteigentmer. Die
Auseinandersetzung kann vertragsmfsig (gtlich) geschehen.
Gelingt die gtliche Einigung nicht, so bedarf es des gerichtlichen
Teilungsverfahrens. Durch das Teilungsverfahren soll (um die
Miteigentmer auseinanderzusetzen) Miteigentum in Alleineigenturn verwandelt werden: e n t w e der dadurch, dafs die Sache
reell get.eilt, d. h. in mehrere Sachen zerlegt und jedem der bisherigen Miteigentmer Alleineigentum an einer der neuen Sachen
zugesprochen wird s, 0 der dadurch, dafs einem der Miteigentmer die ga n z e Sache zu Alleineigentum zugesprochen wird,
unter der Verpflichtung, die anderen Miteigentmer durch Geld
zu entschdigen 11. In beiden Fllen handelt es sich um bert rag u n g von Eigentum, nmlich um bertragung des Miteigentums, soweit es den anderen condomini an derselben
Sache zustand. Diese bertragung, welche denjenigen, zu dessen
Gunsten sie geschieht, jetzt in einen Alleineigentmer verwandelt,
geschieht bei gtlichem Verfahren durch die Miteigentmer
selber; dann bedarf es der T rad i ti 0 n (gegenseitiger Besitzbertragung). Im Teilungsprozefs geschieht sie nach rmischem
Recht durch Urteil des Richters (judex), den Zuspruch, die adj u d i c a t i 0, welche 0 h ne Besitzbertragung die Eigentumsvernderung herbeifhrt, vorausgesetzt, dafs der Prozefsgegner
wirklich der Miteigentmer war. Die richterliche adjudicatio
bertrgt das Miteigentum des einen Prozefsfbrenden auf den
anderen. Sie bedeutet einen verfgungsmfsigen, nmlich einen
die Verfgung des Gegners ersetzenden ffentlich-rechtlichen Tatbestand (eine Zwangsverfgung , vgl. oben S. 364 Anm. 2. 3).
Der Prozefsgegner, dessen Eigentumsrecht mir vom Richter zugespror.hen wird. ist mein Auktor. Die adjudicatio ist ein d e ri vati ver Eigentumserwerbsgrund , abhngi g von der Berechtigung dieses Auktors.
Das B.G.B. hat wie das Vermchtnis, so auch die adjudi DieB geschieht nur bei teilbaren Sachen, oben S. 858.
Dies geschieht bei unteilbaren Sachen. Die unteilbare Sache kann
auch an einen Dritten verkauft und der ErllJs geteilt werden.

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Sacheurecht.

374

catio als Eigentumserwerbsgrund beseitigt. Heute gibt es keine

acljudicatio mehr (wAhrend das frOhere gemeine Recht wie du
Vindikationsvermlehtnis, 80 auch die rmische adjudicatio beibehalten hatte). Nach heutigem Recht haben auch im Fall des
Teilungsprozesses die MiteigentOmer sieh durch eigne Bandlung auseinanderzusetzen (B.G.B. 752. 753). Der Teilung&richter verurteilt sie zur Vornahme dieser Handlung; er fnhrt
nicht mehr, wie im rmischen Recht, die EigentumsverAnderung
selber durch Richterspruch herbei.
Von den abgeleiteten Eigentumserwerbsgrtlnden des rm
ischen Rechts ist in unserem heutigen Recht nur die Tradition
geblieben, und aueh diese nur, sofern sie in der heutigen Fahrnisbereignung sich widerspiegelt.
7 I. de
judo (4, 17): Quod autem istis judieiis (diyj

0..

soriis) alieui adjudieatum tlit, id s tat i m ejus fit, eui adjudieatum est.

64.

Der Erwerb des Eigentums. Unprtlnglleher Erwerb.

Der ursprngliche (originre) Erwerb beruht nieht auf einer
Verfgung als solcher (oben S. 364). Er bewirkt darum keine
blofse Rechtsnachfolge. Er ist unabhngig von der Berechtigung
eines bestimmten anderen. Er ist ein in sieh selbst begrQndeter
Erwerb. Fr den ursprQnglichen Erwerb gibt es keinen Auktor.
I. Die A n e i gnu n g (Okkupation) ist die lteste aller
Eigentumserwerbsarten. Sie ist der Besitzerwerb an einer herrenlosen Sache mit dem Willen des Eigentumserwerbes. Res nullios
oceupanti cedit. Beispiele sind die Okkupation von wilden Tieren 1,
von Muscheln oder Steinen am Meeresstrand, von derelinquierteD
Sachen. Im heutigen Recht kann die Okkupation durch landesgesetzliche Verbote oder Aneignungsrechte (z. B. Jagdrecht) beI Wilde Tiere Bind alle nicht zum Haushalt geMrigen Tiere.
Du
an ihnen erworbene Eigentum geht unter, sobald sie ihre. natrliche Frei11eit wieder erlangen (l. S 2. 1. 5 pr. D. 41, 1. B.G.B. 960. 961). Gezihmte
wilde Tiere werden folgeweise berrenlos, wenn Bie den animus reverteDdi
aufgeben (1. 1) 5 D. 41, 1. B.G.B. 960, S). Das Eigentum an wilden
Tieren hingt also dann, daCs sie besessen werden (sei e8 auch von eiDeID
Diebe). Das Eigentum an HaUiltieren ist (gleich dem EigeDtuJll an IIODBtigen
Sachen) vom Besitz 1l1l&bhlngig.

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 M. Unpriinglieher Erwerb des Eigentume.

375

sehrlnkt sein, vgl. B.G.. 958, 2. Das rmische Recht hatte den
Grundsatz der Okkupationsfreiheit. Die Okkupation als solche
war frei. Wohl aber konnte der Grundeigent1lmerden Dritten durch
Verbot des Eintritts in sein Grundsttlck an der Okkupation hindern.
Die Dereliktion (Preisgabe) iet das Gegensttlck der Okkupation. Sie ist die BesitzentA.uCserung mit dem Willen der
EigentumsentluCserung (so z. B. das Wegwerfen der Apfelsinenschale, naehdem die Apfelsine gegessen worden ist). Sie macht,
sobald die BesitzentluCserung krperlich voll zog e n ist, die
Sache herrenlos.
Derelinquierte Sachen knnen daher von jedermann okkupiert
und so zu Eigentum erworben werden I.
Von derelinquierten Sachen unterscheiden sich selbstverstAndlieh verlorene Sachen, also solche Sachen, welche wider Willen
abhanden gekommen sind. Hier ist nur der tatschliche Besitz
verloren, nicht das Eigeutum. Die Sache ist nicht res nullius,
sondern res alicujus und daher nicht okkupierbar. Der Finder
wird nicht Eigentnmer. Er ist vielmehr verpichtet. ftlr die
Aufbewahrung und Erhaltung der Sache, sowie (soweit es ihm
mglich ist) fnr die Rnckerstattung derselben an ihren EigentOmer (z. B. dureh Anmeldung bei der Polizei) zu sorgen. Aueh
naeh heutigem Recht wird der Finder nur unter bestimmten
Voraussetzungen Eigentmer (B.G.. 978); aber der Finder
kann nach heutigem (nicht nach rmisehem) Recht einen Finderlohn verlangen (B.G.. 971).
Nieht. derelinquiert und folglich nicht herrenlos sind auch
die sogenannten missilia, d. h. Sachen, die als Gescheuk unter
das Volk geworfen werden. Der jactus missilium bedeutet nicht
Preisgabe, sondern bergabe (Tradition), nmlich bergabe an
eine erst durch nachfolgendes Ereignis sich bestimmende Person
(sogenannte traditio ad ineertam personam), ebenso wie heute die
bergabe durch Automaten: was nicht in der vorgeschriebenen
Weise genommen wird, bleibt im Eigentum des Tradenten.
Allerdings aber wird als herrenlos behandelt der Schatz,
der sogenannte t h e 8 a u ru s. Schatz im Rechtssinn ist ein vor so
langer Zeit verborgenes Wertobjekt, daCs der EigentOmer gegent

Die Preiegabe eines Grundetiicke iet heute beeonden geregelt.

B.G.B. 928.

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376

Sachenrecht.

wirtig unbekannt ist (vetus quaedam depositio pecuniae, eujus

non exstat memoria, ut jam dominum non habeat 1. 31 1 D.41, 1).
Der Schatz fllt zur Hll.1fte an den Finder, d. h. den Okkupanten
(heute nach B.G.B. 984 an den Entdecker, auch wenn er nicht
der erste Besitzerwerber ist), zur anderen Bilfte an den EigentQmer der Sache, in welcher der Schatz gefunden ist. Schatzsuchen
ohne Erlaubnis des Grundeigentmers bestrafte das rmische Recht
mit Verlust der Finderhilfte an den EigentQmer, ebenso Sebausuchen unter Gebrauch von Zaubermitteln (Geisterbeschwrung)
mit Verlust des gefundenen Schatzes an den Fiskus.
Na.ch rmischem Recht war auch Feindesgut okkupabel, sobald es auf rmischen Boden gelangte; war es ins Feindesland
zurtlekgebracht, so fiel es durch jus postliminii von selber an
den frQheren Eigentmer zurtlck. Ebenso umgekehrt (zugunst.en
der Rmer) rmisches Eigentum, welches aus den Hnden der
Feinde in die Macht der Rmer zur1lckkehrte 8.
12 I. de rer. div. (2, 1): Ferae igitur bestiae et VOIUCfeS
et pisces, id est omnia animalia, quae in terra, marl, caelo nasCUDtur, simulatque ab aliquo capta fuerint, jure gentium. statim illius
esse incipiunt. Quod enim ante nullius est, id naturali ratione
oecupanti eoneeditur. Nee interest, feras bestias et volueres utrum
in I!UO fundo quisque eapiat, an in alieno. Plane, qui in alienum
fundum. ingreditur venandi aut aueupandi gratia, potest a domino,
si is providerit, prohiberi, ne ingrediatur.
18 eod: Item lapilli, gemmae et cetera, quae in litore inveniuntur, jure naturali statim inventoris fiunt.

11. Die Usukapion oder Ersitzung ist der Eigentumserwerb durch fortgesetzten Besitz.
Die Usukapion gehrt zu den SelbstbeschrAnkungen, welche
das Eigentum im Interesse seiner eigenen Sicherheit sich aufzuerlegen grntigt ist.
Alle Sicherheit wrde aufhren, wenn das Eigentum unbeschrll.nkt und durch alle Zeiten geltend gemacht werden knnte.
Es mufs einen Augenbliok geben, wo der frtlhere Eigenttlmer
dem gegenwirtigen redlichen Erwerber gegentlber aufhrt, Eigen Ober das poatliminium in bezug auf Sachen Mit t e i 8, R&m. Privatr..
Bei. 1, S. 1M. 185. "Ober das penDliche poatliminium oben S. 202.

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 64. Ursprnglicher Erwerb des Eigentums.

377

ttlmer zu sein, und der red li ehe Erwerber sieh auch von Rechts
wegen in den Eigentllmer verwandelt. Diesen Zeitpunkt bestimmt
Dach rmischem Recht die Usukapion.
Noch ein anderer Umstand kommt hinzu. Wenn etwa der
Eigentllmer in den Fall kommt, sein Eigentum klageweise gegen
einen Dritten geltend zu machen, so mufs er sein Eigentum beweisen. Nun hat er etwa die Sache von einem Vormann durch
Kauf und Tradition erworben. Das genllgt aber nicht zum Naehweis des Eigentums. Denn die Tradition ist ein abgeleiteter
Erwerbsgrund, und sein Vormann (sein Auktor) konnte ihn nur
dann zum Eigentllmer maehen, wenn er (der Vormann) selber
Eigentllmer war. Also mufs ferner auch das Eigentum des Vormannes naehgewiesen werden. Nun hat aber dieser die Sache
(denken wir z. B. an ein Haus) aueh seinerseits durch Kauf und
'l'radition, also wiederum blofs durch abgeleiteten Erwerbsgrund
erworben. So wird man auf den Vormann des Vormanns kommen
und so fort: eine unendliche Reihe tut sich auf, und es ist einfach unmglich, auf Grund des ab gel e i t e t e n Erwerbes zu
einem Nachweis des Eigentums zu gelangen. Darum ist es
ntig, dars der abgeleitete Titel durch einen u rB II r Q n g 1i c h e n
ergAnzt werde. Und dieser ursprngliche Titel ist die Usukapion. Es ist nieht ntig, dafs ich auf alle VormAnner zur1lckgehe. Es genUgt, darzutun, dafs die Sache redlich erworben,
eine bestimmte Zeit hindurch besessen ist, dafs ich sie also
jedenfalls usukapiert haben wUrde, falls ich durch die Tradition
selbst noch nicht Eigentllmer geworden wAre. Die Ersitzung
ist dazu bestimmt, die Wirkung des derivativen Titels (Tradition) nach bestimmter Zeit end g tll t i g und von dem Recht der
VormAnner u n a b h An gig zu machen. Sie ist die E rgn z ung
des verfllgnngsmlfsigen Erwerbs: sobald zu der Verfllgung (dem
derivativen Titel) Redlichkeit des Erwerbers und eine gewisse
Dauer des Besitzes hin z utri t t , ist der Tatbestand eines
nieht lediglich verfllgungsmfsigen und darum ursprllnglichen
Erwerbsgrundes gegeben, der die Frage nach dem Recht der
Rechtsvorgnger unntig macht.
Um der Sicherheit sowohl wie um der Beweisbarkeit des
Eigentums willen ist es also notwendig, dafs es eine Ersitzung
gebe, dafs unter UmstAnden aueh der an sich nicht berechtigte

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878

Sachenrecht.

Besitz dennoch nach gewisser Lnge der Zeit in Eigentum sich

verwandle.
. Behon das altrmische Recht hatte diese Wahrnehmung gemacht und kannte einen Eigentumserwerb durch rechtmACsigen
Besitz (UBUS), welcher ftlr unbewegliche Sachen die Zeit von
zwei Jahren, fur alle llbrigen Sachen (ceterae res) die' Zeit VOD
einem Jahre forderte. Das sagte der Zwlftafelsatz: usus au~
toritas (Ersitzung und Gewhrleistungspfticht, vgI. oben S. StiO)
fundi biennium, ceterarum rerum annus esto (nach Ablauf der
Ersitzungsfrist bedurfte es keiner Gewhrleistung des Manzipanten mehr). Aber die usueapio der zwlf Tafeln war, weil
dem jus eivile angehrig, nur dem zuglnglich, der das rmische
Brgerrecht (wenigstens das jus eommercii, oben S.I94) besars.
Sie war ferner nur an denjenigen Sachen mglich, an denen es
quiritisches Eigentum geben konnte. So waren also Blmtliche
Provinzialgrundstllcke (soweit nicht das jus Italicum, oben S. 197
Anm.4, eine Ausnahme machte) der zivilen Usukapion entZotJ8D,
denn am fundus provincialis gab es nach rmischem Recht nur
ein Eigentum des rmischen Staats (populus Romanus) , kein
Privateigentum (dominium ex jure Quiritium). Dennoch bestanden selbstverstndlich auch in den Provinzen tatschlich
privater Grundbesitz (p08sessio) mit Kauf und Verkauf, Vererbung und Vermlchtnis, kurz GrundbesitzverhAltnisse, welche
tatBlchlich Privateigentum an Husern, Grten, A.ckern bedeuteten. Einen RechtBBChutz gab es hier von rmischen Zivilrechts wegeu nicht. Die Edikte der Statthalter (praesides) in
den Provinzen waren es, welche eine Form des Rechtsschutzes
einfllhrten, nmlich die praeseriptio longi temporis: eine KlagenverjAhrung zugunsten des redlichen Erwerbers (oben S. 827).
Hatte jemand auf Grund reehtmACsigen Erwerbes (justo titulo) und.
4 Das Alteste Zeugnis ein Resmpt des Septimius Sevel'll8 vom J. 199,
Mitteis, Hermes, Bel. 80 S. 612fF. - Partsch, Die longi tempons praeseriptio (1906) mit den A1lBfilhrangen von Mitteia bei Preisiglte, Griech.
Papyrus der Univ.Bibliothek in StraCsburg i. E., Bel. 1 (1906) S. 86 and
von Wenger in der ZeitBehr. d. Sav.Stift. Bd. 27 S. 878 ff. - Die Behandlung des Provinzialbodens als auCserhalb des jus civile und damit ....
auCaerhalb des quiritischen Eigentums stehend, hat sich anscheinend erst
gegen Ende der Republik durchgesetzt, Mitteis, Rh Privatr., Bel. 1
8. 67 Anm. 12.

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 64.

Unp~glicher

Erwerb des Eigentums.

379-

in gutem Glauben (boDa lide) "lange Zeit", Dmlich zehn Jahre

inter praesentes (der Gegner hatte mit ihm in derselben Provinz
seinen WohDsitz) oder zwaDzig Jahre inter absentes (der Gegnerhatte in einer anderen Provinz seinen Wohnsitz) das Grundstock
besessen, 80 brauchte er sich auf die Klage des etwa an dem GuteBerechtigten nicht mehr einzulassen; er ward durch eine p ra escriptio (einen Vorbehalt zu seinen Gunsten, der an den Beginn
der Formel gesetzt wurde, vgl. oben S. 325) geschOtzt. Unter den
gleichen Voraussetzungen ward ihm dann auch eine Klage (in rem
actio) gegen jeden Dritten gegeben. Immer wirkte die longi temporis
possessio an erster Stelle als Verschweigung, Klagverjhrung (sie
ward deshalb durch Klagerhebung unterbrochen, liers auch diedem Besitzer unbekannten Rechte an fremder Sache uQtergehen
und lief nicht gegen Minderjhrige, vgl. Anm. 8). Aber sie fOhrtezugleich die Kraft einer Ersitzung mit sich: sie gab dem pos88ssor nicht blors eine Einrede, sondern eine Klage nach Art.
der Eigentumsklage, d. h. sie gab praktisch das Eigentum.
Justinian hat dann die zivile usucapio und die amtsrechtliche longi temporis possessio zu einem einzigen Institut verschmolzen. Die longi temporis possessio ward die Ersitzung
des Eigentums an Grundstncken (es ward also nun gleichgOltig J ob es sich um einen fundus Italicus oder um einen
fundus provincialis handelte). Daneben blieb die Usukapion
von Fahrnis, for welche jedoch die alte einjAhrige Frist auf drei
Jahre erstreckt wurde. Also: das Eigentum an GrundstOcken
wird nach JUBtinianischem Recht in 10 (inter praesentes) oderiu 20 Jahren (inter absentes) ersessen; das Eigentum an Fahrnis
in drei Jahren. Es ist nicht ntig, dars man selber die ganzeZeit hindurch den Besitz gehabt habe; man ist berechtigt, sieh
den Besitz seines Reehtsvorgngers anzurechnen (sogenannte
accessio possessionis)s. Ja, der Faustverpfnder setzt.
Der Erbe ist berechtigt, sich Dicht bloCs die Besitllzeit, sondem
80 daCs er (da nach
rGmiaehem Recht mala fides superveniens non nocet) die Ersitzung troU
eigener mala fides vollenden kann (I. 2 19 D. -4.l, .): sogenannte successio
in u s u c a p ion e m. Dementsprechend kann die vom Erblasser begonnene
Enitllung schon vor dem Erbaehaftaantritt augunaten des Erben sich volleaden (1. 40 D.1, 8). Der Erbe (bezw. die ruhende Erbschaft) vollendet
I

auch die bona fides seines Erblassers anzurechnen,

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380

Sachenrecht.

"Beine Ersitzung an der weggegebenen Pfand sache fort, obgleich

er gar nicht mehr besitzt (der "abgeleitete" Besitz des Faustpfandglubigers kommt ihm ftlr die Usukapion zugute, vgl. unten
- 67. Anm. 2). Weitere Voraussetzung ist, dars man einen
Erwerbsgrund ftlr sich habe, nmlich einen das Rechtsnachfolgeverhltnis begrndenden (abgeleiteten) Erwerbsgrund , z. B.
Tradition, einen sogenannten jus tu s ti t u I u s, und dars man
in gutem Glauben sei, also von der Rechtmrsigkeit seines Beitzes tlberzeugt sei, sogenannte bon a. fi des 8. Doch gentlgt
nach rmischem Recht, dars die bona fides im Augenblick des
Besitzerwerbes (im Fall eines Sttlckkaufes auch im Augenblick
des Kaufgeschfts) vorhanden sei (vgl. Anm. 5); splter ein.die U8ukapion des Erblas8ers. Der Sondemachfolger dagegen hat bloIae
acces8io po88e88ioni8: er vollendet 8eine ei gen e Ersitzung und muta deehalb bei seinem Besitzerwerb 8elber in bona fide sein. Die acceaio
p088e88ioniB ergab sich aus dem Wesen der longi tempori8 prae8cnptio. Sie
ist durch ein Re8kript von 8evern8 und Caracalla auch auf die zivile 1IIUcapio bertragen worden, Mitteil, RlSm. Privatr., Bd. I, S. 118. Du
4ltere Vorbild ist die acce88io p08se8aionis beim interdictum utrnbi (unten
67 Amn. 8).
Die zwlf Tafeln hatten weder von Titel noch von bona fides gesprochen, 80ndern nur von AusschluI8 der Ersitzung gestohlener Sachen
(berdie8 lag in dem Begriff des usus der des rechtmiCsigen Besitzes). 80
hatte die Jurisprndenz in der BehandlllDg der einzelnen FlJle einen gewissen Spielraum. Es wurden FlJle der Ersitzung ohne Titel und Fille
der Ersitzung" ohne bona lides anerkannt. 1. Ohne Titel geht die Ersitzung vor sich, wenn das Vorhandensein eines Titels kraft entschuldbaren
Irrtums, also mit Grund, angenommen wird (sogenannter Putativtitel~
11. B. bei Erwerb von einem impubes, den man fr einen pubes, von einem
furio8u8, den man fr gesund hielt und halten konnte (L 2 15. 16 D. (I, ()j
Ahnlich ist der Fall des Erben, der eine Bache entschuldbar fr zum Nach,
laCs gehrig hlJt (L 8 D. 41, 5) und des Nichterben, der sich entschuldbar
fr den Erben hAlt (I. 88 1 D. 41, 8). 2. Ohne bona fides vollzog sich die
usucapio pro herede des alten Rechts (unten 110) und die usureceptio
(die Rckersitzung), dereD Hauptfall die usureceptio ex fiducia war. EI
gengte zur Rcker8itzung der fiduziarisch (mit Auferlegung einer Treuverp6ichtung) verluIserten Bache, dars VerAuIserer ein Jahr lang beaaC.
(auch wenn es sich um ein Grnndstck handelte: die "fiduciaK ward als
aolche zu den "ceterae res" gezlLhlt). Im Fall der fiducia cum amico CODtracta (oben S. 68), wo also die fiducia im Intere88e des VerAuIserera eingegangen war, gengte der Besitz schlechtweg. Im Fall der fiducia CUJII
creditore contracta (die fiducia war hier im Intere88e des Gep811 eiD-

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 64. Unprnglicher Erwerb des Eigentums.

381

tretende mala fides hindert den Fortgang der Ersitzung nicht

(mala fideH superveniens non noeet) 8&. Die res extra commereium
(oben S. 353 ff.) sind selbstverstndlich von der Ersitzung ausgenommen: weil es tlberhaupt kein Eigentum an ihnen gibt.
Andere Sachen sind, obgleich in commercio, doch durch positives
Gesetz der Ersitzung entzogen worden (sogenannte res inhabiles).
So die res furtivae nach den zwlf Tafeln und der lex Atinia,
die res vi possessae nach der lex J ulia et Plautia r. Damit hngt
die von Justinian eingefhrte sogenannte aurserordentliche
Er s i t zu n g (longissimi temporis praescriptio) zusammen: ist
die Sache kraft positiven Gesetzes der Ersitzung entzogen (res
inhabilis) oder fehlt dem Besitzer der Titel oder kann er den
Titel vielleicht nicht mehr beweisen, so kann das Eigentum
dennoch durch Besitz von 30 0 der 40 Ja h ren ersessen werden,
vorausgesetzt, dars der Besitz bona fide erworben war; d. h.
es gentlgt (falls bona fides vorhanden ist), dars die Voraussetzungen der Klag ver jh run g erfllt sind (oben S. 329).
Ist der Besitz bona fide erworben und dann die Eigentumsklage
gegen den Besitzer verjhrt, so soll derselbe nicht blors die
Einrede der Klagverjhrung , sondern positiv das Eigentum an
der Sache erworben haben, also im Fall des Besitzverlustes auch
seinerseits gegen jeden Dritten klagberechtigt sein. Der Dieb und
Dejizient selber kann also (weil er in mala fide ist) auch durch
aurserordentliche Ersitzung niemals usukapieren, wohl aber ein
Dritter, der von ihm gutglubig erwarb.
gegangen, oben S. 67) mutste die Zahlung der Schuld hinzukommen; obne
Schuldzahlung ging Rckenitzung durch blorsen Besitz nDr dann vor sich,
wenn der Besitz weder auf Miete noch auf Prekarium beruhte. Gaj. 11
59. 60. Die fiduziarisch verAutserte Sache galt im Verhilltnis zum fiduziarischen Erwerber materiell immer noch als Eigentum des Verutseren.
Daher die Erleichterung der Rekenitzung, welche das fiduziarische Eigen"
tum des Gegnen zentrt. Dem juatinianischen Recht ist die usureceptio
(ebenso wie die fiducia) unbekannt.
h Anden das kanonische Recht und dem entsprechend das frhere gemeine PandekteDrecht. Hier galt der Satz: mala fides superveniens nocet:
die bona fides murs whrend der ganzen Ersitzungazeit vorhanden sein.
T Aus dem Obigen ergeben sich die fnfVorauasetznngen der rmischen
ordentlichen Enitznng, welche der Yen znaammenfaCst: res habilis, titulus,
fides, possessio, tempus.

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'882

Sachenrecht.

Die Ersitzung, die ordentliche, wie die aufBerordentliehe,

ist geh e m m t, 80 lange die Verjhrung der Eigentumsklage
gehemmt ist (vgl. oben S.329). Sie wird unterbrochen, 80
dafs sie von neuem beginnen mufs (usurpatio) , durch Unterbrechung des Besitzes und durch Erhebung der Eigentumsklage
seitens des Eigenttlmers (bleibt der Prozefs liegen, so beginnt
-eine neue 40jhrige Ersitzung)8.
Das Gebiet der Ersitzung war im klassischen rmischen
Recht ein doppeltes: einmal hatte sie die .Aufgabe, den bonitarisehen Eigenttlmer in einen quiritischen zu verwandeln, al80
-den Reehtserwerb zu ergnzen gerade auch in dem Fall, wenn
man vom Ei gen t tl m e r erworben hatte (der formlose Erwerh
-einer res mancipi gab erst auf Grund der u8ucapio nach Ablauf
von 1 bezw. 2 Jahren quiritisches Eigentum); zum andern diente
'Sie dem Eigentumserwerb dessen, welcher vom Ni c h t e i gen 8 Die Unterbrechung durch Klagerhebung (8eitens des Berechtigten,
vg1. Mitteis .. a.O., oben Anm.4, S.86) entspricht dem Wesen der longi
temporis p08se88io, die an erster Stelle Klagverjihrung war. Die alte 'Q81lcapio ward durch litis conteBtatio nicht unterbrochen, wenngleich der Beklagte, der erst post acceptum judicium (nach der litia contestatio) die Usukapion vollendete, zur Rckbertragung des Eigentums (tradere, nicht bloCs
restituere) verurteilt ward (Stellen die8es Inhalts Bind von den Kompilatoren.
offenbar ans Versehen, noch in das Corpus juris aufgenommen worden,
z. B. 1. 18 D. 6, 1). Aber durch symbolische Handlung (uaurpatio civilia.
8. B. durch Abbrechen eines Zweiges vom Grundstck, 8urculum defringere,
Cicero de orat. 8, ~ 110) konnte der Eigentmer (nur er, vgl. L 5 D. 41, S)
gegen die usucapio protestieren und sie dadurch unterbrechen. Im juati.nianischen Recht steht an Stelle der alten uaurpatio civilia die KlagerhebUDg,
die im Notfall (in der Person des Gegners beateht ein Hindernis fiir die
Klage) durch Protestation vor Gericht ersetzt werden kann, 1. 2 C. 7, 40. Auch sonst ist im justinianiachen Recht das Recht der longi tempons
p088essio fiir die Ersitaung berhaupt maCsgebend geworden. Die jaatiDianische Eraitaung beseitigt wie das friihere Eigentum ao auch die dem redlichen Beaitaer unbekannt gebliebenen sonstigen Sachenrechte (0. 7, 56;
eden die das Recht der alten usucapio wiedergebenden Digeateaatellen
1. 1 2 D. 20, 1. 1. 44 I) D. 41, 3; dem jnstinianischen Recht folgt das
B.G.B. N5). Die jnstinianische Enitzung ist gehemmt, so lange ein
MiDderjlhriger Eigentmer ist (1. 5 O. 2, 40; auch hier findet sich iD den
Digesten noch das abweichende Recht der usucapio, z. B. 1. 2 D.27, 5. 1. 4
24: D.", 4; nach B.G.B. 939 mit 206 gilt Hemmung nur der Vollendnng
der Enitaung und nDr wenn der Minderjil.hrige ohne geaetalichen Vertreter i8t).

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 64. Unprnglicher Erwerb des Eigentums.

383

t 11 me r gutglubig erworben hatte (Beispiel: der Erbe hat mir

die Sache verkauft und Ubergeben, welche er im Nachlars des
Erblassers vorgefunden und irrtUmlich fUr Eigentum des
Erblassers gehalten hat). Dort war es die mangelnde Form
des Titels, hier war es die mangelnde Berechtigung des Auktors,
was die Ersitzung notwendig machte. Im Justinianischen Recht
ist der Gegensatz der Erwerbsgrnde, ob formfrei (juris gentium)
oder formbedrftig (juris civilis), hinweggefallen. Jeder Erwerbsgrund gibt voll e s Eigentum, sofern nur (bei abgeleitetem
Erwerbe) der Auktor wirklich Eigentmer war. Es gibt daher
jetzt im Fall des Erwerbs vom Eigentmer keine Ersitzung
mehr, und ist nur die zweite Aufgabe der Ersitzung briggeblieben : den, welcher vom Nichteigeotmer erwarb, dennoch
nach gewisser Zeit zum Eigentmer zu machen '.
Dnrch das Recht des B.G.B. ist die Bedeutnngder Enitzung
wesentlich abgeschwicht. Nach dem B.G.B. verbindet sich mit dem verfgungageschiftlichen (abgeleiteten) Sacherwerb regelmiiCsig sofort ursprnglicher Erwerb, wenn aufser dem Verfgungageschift (der Veriufserung)
guter Glaube des Erwerben und Legitimation des Verll.ufseren (durch Eintragung im Grundbuch, durch Besitz der Fahrnis) vorliegt. Die Verufserung
des leg i tim i e r t e n (durch Grundbuch, durch Fahrnisbesitz als berechtigt
ausgewiesenen) Verufseren macht in der Regel den Gutglubigen sofort
zum Eigentilmer, auch wenn Verll.ufserer nicht wirklich Eigentilmer war.
Der heutige Verkehr will die Enitzungazeit nicht abwarteu; er will sofort
gesichert sein. Nur ergnzend tritt die Ersitzung ein (hnlich der aufserordentlichen Enitzung Justinians). Fr die Fahrnisersitzung (B.G.B. 937 W.)
wird zehnjbriger Eigenbesitz und guter Glaube (whrend der ganzen
Enitznngazeit: mala fides superveniens nocet) gefordert, kein Titel: sie
tritt ein, wenn der Titel fehlt (alao in den Fllen des Putativtitels, vgl.
Amn. 6, insbesondere bei mangelnder GeaehftaflLhigkeit des VeruCserenJ,
ferner wenn der zu sofortigem Erwerb ntige gute Glaube fehlt (der Erwerber wulste, daCs VeruCserer nicht Eigentilmer sei, hielt ihn jedoch fr
einen vom Eigentmer Beauftragten oder sonst Verfgungsberechtigten,
vgl. oben S. 371 Anm. 7) und wenn die Fahrnis dem Eigentmer ohne
Willen abhanden gekommen war (vgl. B.G.B. 985: res furtivae werden
also nach B.G.B. nicht sofort erworben, ausgenommen Geld usw., aber ersessen). Fr Gmndstcke gilt die sogenannte Tabularersitzung, die weder
Titel noch bona fides, sondern nur 30jhrige Eigentmer-Eintragung im
Grundbuch mit Eigenbesitz fordert (B.G.B. 900; bloCser 30jhriger Eigenbesitz mit nachfolgender AusschlieCsung des Eingetngenen und nachtrglicher eigener Eintragung gengt nach 927).

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384

Sachenrecht.

pr. I. de usue. (2, 6): Jure civili eonstitutum fuerat, ut, qui
bona tide ab eo, qui dominus Don erat, eum erediderit eum dominum esse, rem emerit, vel ex donatione aliave qua justa causa
aeeeperit, is eam rem, si mobilis erat, anno ubique, si immobilie,
biennio tantum in Italieo solo usucapiat, ne rerum dominia in ineerto essent. Et eum hoe plaeitum erat, putantibus antiquioribus,
dominis suffieere ad inquirendas res suas praefata tempora, nobis
melior sententia resedit, ne domini maturins suis rebus defraudeDtur, neque eerto 1000 benetieium hoc concludatur. Et ideo constitutionem super hoc promulgavimns, qua cautum est, ut res quidem
mobiles per triennium usucapiantur, immobiles vero per longi temporis possessionem, id est inter praesentes decennio, inter abseDtes
viginti annis usucapiantur: et his modis non solum in Italia, sed
in omni terra, quae nostro imperio gubematur, dominium rerum,
justa causa possessionis praecedente, adquiratur.
1 eod.: Sed aliquando, etiam si maxime quis bona tide rem
possederit, non tamen illi usucapio uUo tempore proeedit: veluti si
quis liberum hominem vel rem saeram vel religiosam vel servum
. fugitivum possideat.
2 eod.: Furtivae quoque res et quae vi posseBBae sunt, nec
si praedicto longo tempore bona tide possessae fuerint, usucapi
possunt : nam furtivarum remm lex duodecim tabularum et lex
Atinia inhibet usucapionem; vi possessarum lex Julia et Plautia.

111. Akzession nennt man eine Sache, welche vorher

selbstndig war, nunmehr aber wesen t licher B estan d teil
einer anderen geworden ist, z. B. eine Pflanze, die ich in mein
Grundsttlck einpflanze. Die Sache, welche Akzession geworden
ist, hat aufgehrt, seI b s tA n d i g dazusein. Es gibt aber ein
Eigentum nur an seI b s t n d i gen Sachen, nicht an Sachteilen
(oben S.351). Daher, wenn die Sache Akzession geworden ist,
mufs mit ihrem selbstndigen Dasein auch das frtlhere Eigentum,
welches an ihr bestand, u n te r geh e n. Ich, dem die Hauptsache (die Sache, in welche die andere aufgegangen ist) gehrt,
bin jetzt jedenfalls auch Eigenttlmer der Akzession (z. B. der
Pflanze), sollte dieselbe auch vorher einem anderen zu Eigentum
gehrt haben; denn diese Akzession ist jetzt ein ununtel'scheidbarer Bestandteil meiner Sache geworden und wird daher mit
Rechtsnotwendigkeit von me i ne m Eigentum an dieser Sache

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 64:. Urepriinglicher Erwerb des Eigentums.

385

mitergriffen (wobei meine Pflicht I den frOheren Eigenttlmer zu

entschdigen I vorbehalten bleibt). In diesem Sinn ist der Vorgang der AkzeBBion ein Eigentumserwerbsgrund , und zwar ein
ursprDnglicher (nicht verfOgungsmfsiger): es ist gleichgoltig,
wem vor der Verbindung etwa das Eigentum an der Akzession'
zugestanden haben mag.
Beispiele der Akzession sind: die ferruminatio (Anschweifsen eines eisernen Arms an die eiserne Statue; keine
Akzession war den Rmern die adplumbatio, die Verbindung
durch Blei, bei welcher die Teilsttlcke erkennbar bleiben, 1. 28
5 D. 6,1), die implantatio, die inaedificatio (das Haus
als Ga n z e s ist Akzession des Grund und Bodens, vgl. oben
S. 852), die a11 u v i 0 (die Anschwemmung, durch welche der
ffentliche Flufs ein Grundsttlck vergrfsert), die a v u I s i
(die Anlandung: der ffentliche Flufs hat ein grfseres Stock
von einem hher liegenden Grundstock abgerissen und an mein
Grundstllck angeschwemmt; sobald es mit meinem Grundstllck
verwachsen ist, habe ich als an einer Akzession Eigentum daran
erworben), der alveus derelictus (der ffentliche Flufs hat
sein Bett verndert: das freigewordene Flufsbett fllt den Anliegern auf beiden Seiten als Akzession zu, jedem bis in die
Mitte des Flufshettes), die ins u I a na t a (teil weises Freiwerden
des ffentlichen Flul'sbettes: es gilt das gleiche wie beim alveus
derelictus) 10.
20 I. de rer. div. (2, 1): Praeterea quod 'per alluvionem

agro tuo flumen adjecit, jure gentium tibi adquiritur.

Est autem
alluvio incrementnm latens. Per alluvionem autem id videtur adjici,
quod ita paulatim adjicitur, ut intellegere non possis, quantum quoquo momento tamporis adjiciatur. 21: Quod si vis fluminis partem aliquam ex tuo praedio detraxerit 8t vicini praedio appulerit,
10 Der Erwerb nach Uferrecht (alluvio usw.) galt nach rmischem
Recht 1. nDr bei lJlFentlichen Flssen (oben S. 3M); 2. nur flir agri areifinii,
cl. h. fr Grundstcke, deren natrliche Grenae der FluCs war, nicht flir
die obrigkeitlich begrenzten agri limitati. - 'Ober das Uferrecht, berhaupt ber das Wa88errecht hat das B.G.B. keine Vorschriften; es gilt
Landesrecht (E.G. Art. 65), alao in den frher gemeinrechtlichen Gebieten
Doch heute, soweit Dicht Landeagesetze erlassen SiDel, das gemeine (rlJmiaehe)

Recht.
Sohlll. InfiitlltlOMll. 18. Ad.

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386

Sachenrecht.

palam est, eam tuam permanere. Plane si longiori tempore fundo

vicini haeserit, arboresque, quas secum traxerit, in eum fundI1m
radices egerint, ex eo tempore videntur vicini fundo adquisitae eSBe.
22 eod.: Insula, quae in mari nata est (qllod raro accidit)
occupantis fit, nullius enim esse creditur; at in umine nata (quod
frequenter accidit) si quidem mediam partem llminis teneat, communis est eorum, qui ab utraque parte uminis prope ripam praedia
possident, pro modo latitlldinis cujllsque fundi, quae latitudo prope
ripam sit. Quod si alten parti proximior sit, eorum est tantum,
qui ab ea parte prope ripam praedia possident.

IV. Spezifikation ist die Sachverarbeitung (z. B. in der

Bckerei, in der Tischlerei, in der Kelterei, in der Fabrik). Aus
dem Rohstoff wird ein Arbeitserzeugnis , regelmA.rsig hheren
wirtschaftlichen Wertes, hergestellt. Eine Neuschpfung ist
durch die Arbeit vor sich gegangen. Um dieser wirt8ehaftlichen
Produktionskraft willen soll der Arbeit dann auch das Arbeitserzeugnis zufallen: der Spezifikant (der Fabrikant), d. h. derjenige, welcher selber oder durch andere die neue Sache hergestellt hat (der Arbeits u n te rn eh m er) , erwirbt an der
spezifizierten Sache Eigentum, ohne Rllcksicht darauf, wer
frllher Eigentllmer war (also originr), jedoch nach justinianischem
Recht nur, falls er in bona fide war und falls die
frhere Gestalt der Sache nicht wiederhergestellt
werden kann. Die Beschrll.nkungen fallen fort, wenn dem
Spezifikanten ein Teil des Stoffes gehrt hat. Das B.G.B. ( 950)
hat diese Beschrll.nkungen llberhaupt beseitigt j der Spezifikant
wird schlechtweg Eigentllmer, es sei denn, dars der Wert der
Verarbeitung erheblich geringer ist als der Wert des Stoffes
(dann liegt eine eigentliche Spezifikation nicht vor). ber den
die Spezifikation betreffenden Meinungsgegensatz der rmischen
Rechtsschulen vgl. oben S. 109 Anm. 15.
25 I. de rer. div. (2, 1): Cllm. ex aliena materia species
aliqua facta sit ab aliqllO, quaen solet, quis eorllm naturali ratione
dominus sit, utrum is; qui fecerit, an ille potius, qui materiae dominus fuerit: ut ecce, si quis ex alienis uvis, aut olivis, aut spicis
vinum, aut oleum, aut frumentum fecerit aut ex alieno auro vel
argento vel aere vas aliquod fecerit Et post multas Sabinianorum et Proculianorum ambiguitates placuit media sententia en-

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 Mo Ursprnglicher Erwerb des Eigentums.

887

stimantium, si ea species ad materiam reduci possit, eum videri

dominum esse, qui matenae dominus merit; si non possit reduci,
eum potius intellegi dominum, qui fecerit. Ut ecce vas conftatum
pofest ad rudem musam aeria, vel argenti, vel am reduci, vinum
autem, aut oleum, aut frumentum ad uvas et olivas et spicas reverti
non potest . . Quodsi partim ex sua materia, partim es. aliena
speciem aliquam fecerit quiaque, veluti ex sao vino et &lieno meIle
mulsum, aut es. suis et &lienis medicamentis emplastrum aat collyrium, aat es. sua et &liena lana vestimentam fecerit, dubitandum
non est, hoc casu eum esse dominum, qui fecerit, cum non solum
operam suam dedit, sed et panem ejusdem materiae praestavit.

V. Fr 11 c h te sind diejenigen Erzeugnisse einer Sache, in

deren Hervorbringung der bestimmungsgemfse Er trag der
Sache besteht Jl , z. B. Milch von der Kuh, Junge von Tieren,
Feldfr1lcbte, Gartenfr11ehte, Steine aus dem Steinbruch, Lehm
aus der Lehmgrube. Das Kind der Sklavin (partus anei1lae)
ist keine Frucht. Die lt'rtlchte sind bestimmungsgemfs von der
Sache zu trennen: ihre Trennung mindert wirtschaftlich die
Saehe nicht. Die noch nicht getrennten Fr1lehte (fruetus pendentes) sind Bestandteile der fruchttragenden Sache und daher
notwendig im Eigentum des Sacheigentmers. Aber an den getrennten Frtlchten kann kraft Fruchtrechts ein anderer Eigentum erwerben. Zeitpchter und Niefsbraucher erwerben nach
rmischem Recht die Frucht mit der Perzeption, d. h. erst mit
dem Besitzerwerb (der vom Dieb gebrochene Apfel fllt also in
das Eigentum des Grundeigentmers, nicht des Pchters noch
des Niefsbrauehers); der Erbpchter (Emphyteuta) aher erwirbt
die Frucht wie der Eigenttlmer mit der Trennung (Separation)
11 Der Fruchtbegriff des B.GB. 99, 1 geht weiter als der des
r&nischen Rechts, indem er die Erzeugnisse schlechtweg umfaCst, nicht
bloCs die Erzeugnisse, welche wirtschaftlich Ertrag sind. So fllt der
Windbruch unter den FruchtbegriW des B.G.B., nicht unter den dcs
r&nischen Rechts. Fr die Einzelflle hat das B.G.B. dann zum Teil eillachrinkende Bechtssitze, z. B. fr die Pacht und den NieCsbrauch ( 581. 1089).
Ftir die Ausbeute aber, ci. h. fr Sachen, deren Gewinnung die Substanz
der MutterBache berhrt (z. B. Steine aus dem Steinbruch) gilt auch nach
dem B.G.B. der Satz, daCs nur die bestimmungsgemiCse Ausbeute
Frucht ist, ci. h. den Erzeugnissen gleich geachtet Wird. - Frchte eines.
Rechts (B.G.B. 99, 2) sind dem rmischen Recht unbekannt.
25*

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388

Sachenrecht.

als solcher. Das B.G.B. 954. 956 IAfst auch den Zeitpehter
und den Niefsbraucher die Frueht sehon mit der Trennung
erwerben. Der Fruchterwerb des ZeitpAchters ist abgeleiteter
(verfogungsmAfsiger) Erwerb: er erwirbt die Frueht kraft verpAchterischer Gestattung der Aneignung (sogenannte quasi traditio). Der Fruehterwerb des Niefsbrauchers und ErbpAchters
ist dagegen ebenso wie der des Eigentomers urspronglieher (nicht
verfOgungsmll.fsiger) Erwerb: er geht unmittelbar kraft des dinglichen Rechts an der Muttersaehe vor sich.
Fruchterwerb nach Art des Eigentmers (durch die Trennung
als solche) macht auch der gutglAubige Besitzer (bonae
fidei possessor). Wer in entschuldbarem gutem Glauben eine
fremde Sache als. eigene besitzt, erwirbt die F r c h t e dieser
Saehe (nicht den partus aneillae noch die an den Grundeigentmer faUende Schatz hlfte , weil das keine Frchte sind) mit
der Trennung zu Eigentum ( 35 J. 2, 1), selbst wenn er keinen
Ersitzungsbesitz hat (die Sache ist z. B. res furtiva, oder es fehlt
der titulus). Auch braucht er, wenn der Eigentmer der Sache
mit der rei vindicatio gegen ihn durehdringt, die bereits in gutem
Glauben kontmmierten FrUchte nicht zu erstatten (fructus consumptos suos faeit), sondern gibt aufser der Hauptsache nur die
im Zeitpunkt der Klagerhebung noch vor ha nd e n e n Frehte
(fructus extantes) heraus (so das justinianisehe und das frhere
gemeine Recht, vgl. unten S. 395 Anm. ~). Nach Beginn des
Prozesses aber ist ihm bewufst, dafs er mglieherweise eine
fremde Saehe besitzt. Vom Augenblick der litis contestatio an
hat er darum positive Sorgfalt (omnis diligentia) auf die Fruehtziehung zu wenden: er hat dem Klger, falls dieser als Eigentmer den Prozefs gewinnt, all e whrend des Prozesses gezogenen
Frochte (fructus percepti) herauszugeben bezw. zu erstatten und
aufserdem noch Schadensersatz zu leisten, falls er mehr Frchte
htte ziehen knnen (sogenannte fructus percipiendi).
Nur fr die Sacherzeugnisse, die sogenannten "natrliehen"
Frehte, gelten die saehenrechtlichen Rechtsstze vom Fruchterwerb. Der Begriff der "bOrgerlichen" FrOchte (sogenannte
fructus civiles), d. h. der Ertrgnisse, die aus der Sache vermge
eines Recbtsverhltnisses gewonnen werden, wie z. B. der Mietzins (vg1. B.G.B. 99, 3), ist nur fr die 8chuldrechtlichen

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 64. Ursprnglicher Erwerb des Eigentums.

389

Rechtss.tze vom Frucht e r s atz von Bedeutung: wer die Frtlchte

einer Sache herauszugeben verpflichtet ist (so auch der gutglAubige Besitzer nach Prozefsbeginn), hat auch "btlrgerliche"
FrUchte, die er gezogen hat (percepti) bezw. bei verkehrsgemAfser Sorgfalt htte ziehen knnen (percipiendi) herauszugeben
bezw. zu ersetzen (vg1. z. B. 1. 62 D. 6, 1).
Anmerkung. Die Sachverbindung. Zu den Vorgingen, welche
mit Rechtsnotwendigkeit eine ndernng in der Eigentumazustindigkeit herbeifhren, gehrt die Verbindung mehrerer Sachen zu einer ein.zigen (z. B. ich gieCse zwei Flaschen Wein zusammen). Wem wird das
Eigentum an der neuen Sache zustehen? Darber gelten verschiedene
Rechtssitze, je nach den Fllen. Die Flle sind zum Teil bereits im vorigen
besprochen wordcn. Hier soll versucht werden, den leitenden Gesichtspunkt
klarzustellen.
Die Frage, welche durch die tolgenden Rechtsstze beantwortet wird,
ist immer nur die nach der Rechtswirkung derSachverbindnng als solcher
(abgesehen von dem Willen des Sacheigentmers).
Die Verbindung mehrerer Sachen zu einer einzigen (ihr steht die
untrennbare Vermischung, z. B. von Getreide, Geld gleich, oben S. 3M)
ist entweder 1. Verbindung im engeren Sinn oder 2. Akzession oder
3. Spezifikation.
Die Verbindung i. e. S. liegt vor, wenn die neue Sache den bei den
frher vorhandenen Sachen gleichartig ist (z. B. es ist Wasser mit Wasser,
Wein mit Wein zusammengegossen, es ist Silber mit Silber, Gold mit Gold
-zusammengeschmolzen worden), wenn also insofern in der neuen Sache die
bei den frheren Sachen fortdauern. Es gilt dann der Rechtssatz : fr den
Fall, dars die mehreren Sachen verschiedenen Eigentmern gehrten, entsteht durch die Verbindung Mit e i gen tu m dieser frheren Eigentmer an
der neuen Sache (je nach dem Verhltnis, in welchem ihre Sachen zur
Herstellung der neuen Sache beigetragen haben).
Dagegen ist der Tatbestand der Akzession gegeben, wenn die neue
Sache nur ein e r der frher vorhandenen Sachen gleichartig ist. Beispiel:
es ist ein Arm mit der Statue durch ferruminatio zur Einheit verbunden
worden (die neue Sache ist eine Statue i der Arm war keine Statue). Oder:
es ist ein neues Bein an den Tisch gesetzt worden. Oder: es ist eine Rose
in das Grundstck gepflanzt worden (nach der Verbindung, durch Wurzelschlagen, besteht nur eine Sache, das Grundstck i die Rose ist als selbstndige Sache nicht mehr da). In all diesen Fllen hat ein e Sache sich
in der Verbindung behauptet. Sie bestimmt das Wesen der neuen Sache.
Sie hat die andere in sich aufgenommen (verzehrt). Diese eine Sache ist
die Hauptsache; die andere Sache, welche nur noch als Verndernng,
Erweiterung der Bnderen fortbesteht, welche in die andere aufgegangen
ist (der Arm, die Rose) ist die Nebensache. Der Rechtssatz lautet: der
Eigentmer der Hauptsache wird Eigentmer der (von seiner Sache ver-

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390

Saehenrecht.

zehrten) Nebensache. Der Eigentmer der Nebensache ist auf den blo1ieD
EntBchldigungsanspmch beschrl.Dkt. Also Alleineigentum (des Eigeutimers der Hauptsache).
Die Spezifikation endlich geschieht nicht notwendig durch Verbindung (z. B. wenn aus dem Stck Tuch ein Kleid gemacht wird), aber sie
kann durch Verbindung mehrerer Sachen vor sich gehen (z. B. bei Herstellung eines Gemlldes). Die Verbindung trAgt dann den Charakter der
Spezifikation, wenn die neue Sache keiner der friiheren Sachen gleichartig
ist, wenn also (wirtschaftlich angesehen) k ein e der friiheren Sachen in der
neuen Sache fortdauert. In solchem Fan gilt der oben entwickelte Recht&satz: das Stoffeigentum geht unter (die smtlichen Eigentmer der friihenm
Sachen sind auf einen EntschidigungB&nspmch beschrAnkt); die neue Sache
fllt in das Eigentum des Spezifikanten (immer vorausgesetzt, d&Cs die oben
unter IV angegebenen Bedingungen fr diesen Eigentumserwerb vorliegen~
Von dem hervorgehobenen Gesichtspunkt aus gelingt es leicht, die
Spezifikationsfille von den AkzesBionsfillen zu unterscheiden. Wem gehGrt
das Gemllde ..,enn etwa bona fide mit fremden Farben auf fremder Leinwand gemalt war)? Es kommt darauf an. Wenn das Ergebnis des Malena
bemalte Lei n w an d ist (die eine Sache berdauert die Verbindung), so liegt
ein Akzessionsfall vor (Beispiel: ein bemalter Theatervorhang oder ein Malen.
welches in Wahrheit nur ein Schmieren ist): es wird also hier der Eigentmer der Leinwand (der tabula) auch Eigentmer der Farbe. Anders WeDD
das Ergebnis des Maiens ein Gemilde ist (eine dritte Sache, welche weder
J.c'arbe noch Leinwand bedeutet; der Stoff ist verschwunden vor dem Kunstwerk): dann liegt ein Spezifibtionsfall vor. Die Freskomalerei wird immer
Akzession bedeuten, niemals Spezifikation (nach wie vor ist ein Gebiude da,
d8.a Gmndstck berdauert die Verbindung). Der gleiche Unterschied gilt
beim Schreiben: ist das Ergebnis des Schreibens beschriebenes Papier, 10
liegt ein Akzessionsfall, ist es dagegen ein Schriftwerk (Urkunden nsw.\
ao liegt ein Spezifikationsfall vor.
Die Entscheidung der Einzelfille schwankt bisweilen unsicher selbst
bei den rmischen Juristen (z. B. betrefFs der pictura und scriptura, vgl
1. 28 8 D. 6, 1, wo allein die Auffassung als Akzessionsfall geltend gemacht wird). Dennoch ist der Grundgedanke klar: 68 kommt darauf an, ob
in der neuen Sache die beiden friiheren Sachen oder nur eine oder kei:nl"
derselben als wirtschaftlich fortdauernd angesehen werden kann. Wie die
wirtschaftliche Geschichte dt'r Sache, so die Geschichte ihres Eigentuma.

65.
Der Schutz des ElgentDDls.
Der EigeDtmer hat zum Schutze seines Eigentums zwei
Ansprtlche: den Herausgabeansprueh (rei vindieatio) und den
Anspruch auf Beseitigung einer Strung (actio negatoria).

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 65. Der Schutz des Eigentums.

391

I. Die re i vi n die a ti 0 ist die Klage, welche der Eigentomer gebraucht, falls ein Dritter im Besitz sieh befindet (ubi rem
meam invenio, ibi vindico). Sie macht den Herausgabeanspruch
des nichtbesitzenden EigentOmers gegen deo besitzenden Nichteigentomer geltend. Klger murs zur Zeit der Klagerhebung
(Utis contestatio) EigentOmer sein (Aktivlegitimation). Beklagter
murs Besitzer sein (Passivlegitimation) : zur Verurteilung genOgt
Besitz zur Zeit des Urteils. Auch den Besitz des Beklagten
murs Klger beweisen 1. J('der Besitzer der die facultas restituendi hat, ist passiv legitimiert (1. 9 D. 6, 1), nicht blofs der
juristische Besitzer (der die Sache fOr sich selbst besitzt), sondern
auch der Detentor (der die Sache als fremde fOr einen anderen
innehat), und zwar selbst derjenige Detentor, der fol' den Klger
detiniert, der also als Verwnhrer, Mieter usw. des Klgers in
der Inhabung sich befindet: der Klger hat die Wahl, seinen
eignen Verwahrer , Mieter usw. mit der Schuldklage aus dem
Kontraktsverhltnis oder mit der Eigentumsklage (r. v.) auf
ROckgabe in Anspruch zu nehmen 8 Neben dem wirklichen BeJ Erbringt er den Beweis (der Beklagte hat also seinen Besitz geleugnet), so hat Klilger nach rmischem (nicht mehr nach heutigem) Recht
die Befugnis, schlechtweg Besitzher&usgabe ohne weitere Errterung der
Eigtlntumsfrage zu verlangen (I. SO, D. 60, 1). Ist Klger im ungewissen,
ob Beklagter besitzt, so kann er die r. v. durch actio ad exhibendum
(unten 83 VII) vorbereiten: er verlangt Vorlegung, um seine Sache
rekognoszieren zu knnen (I. 8 8 D. 10, 4). Hat der Beklagte umgekehrt
auf die r. v. sich eingelassen, als ob er besiiJ'se (liti se optulit) obgleich er
in Wirklichkeit nicht besitzt, so wird er verurteilt als ob er besllrse, denn
er hat die prozefsualische Verteidignngapflicht bernommen. Das galt
schon nach frhklassischem Recht. Das splltkaiserliche Recht (nach Diokletian) hat dann aus der Haftung des malae fidei possessor (vgl. unten
Anm. 10) den Satz entwickelt, dars auch der gewesene Besitzer mit r. v.
in Anspruch genommen werden kann, falls er bs g III u b i g besars nnd
den Besitz absichtlich aufgab bzw. die Sache vernichtete (dolo desiit
possidere). Vgl Siber (unten Anm. 4) S. 11 tr.
i Besitzt Detentor fr einen Dritten, so hat er das Recht der nominatio (laudatio) auctoris, d. h. das Recht, den zu benennen, fr den er
besitzt (der ihm also die Sache zur Verwahrnng gegeben oder vermietet
hat u. s. f.), damit dieser den Prozefs bernehme, I. 2 C. 8, 19 (ebenso
Z.P.O. 76).
Diese Flllle, in denen also der juristische Besitzer gegen seinen
eigenen Dett!ntor (z. B. Deponent gegen seinen Depositar) die r. v. hat,

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392

Sachenrecht.

sitzer ist ftberdies der fictus possas8or passiv legitimiert: qui liti
se optulit und qui dolo malo desiit possidere (Anm. 1).
So das justinianische Recht des Corpus Juris, welches
auch an dieser Stelle die Grundlage unseres frOheren gemeinen
Rechts geworden ist. Aber das justinianische Recht steht hier
unter dem Einftufs von Eigenttlmlichkeiten des spAten, naehdiokletianischen Kaiserrechts. Anders lautete das klassische
rmische Recht, und nur auf dem Hintergrunde des klassischen
Rechts kann das fustinianische Recht, ja auch unser heutiges
btlrgerliches Recht vom Eigentumsanspruch richtig verstanden
werden '.
.
Die r. v. des alten Legisaktionenprozesses (sacramento) war
ein Streit um das Ei g en tu m. Passiv legitimiert war nicht der
Besitzer als solcher, sondern nur der EigentumsprAtendent, der
in der Lage war, die vindicatio des Klgers mit einer contravindicatio zu beantworten (oben S. 279). Vermochte der Beklagte
nicht zu kontravindizieren (er hatte sie nur leihweise oder mietweise oder dgl.), so mufste er die Sache herausgeben, d. h. er
verlor den Prozefs: er war zur Verteidigung der Sache nicht
legitimiert. Ein solcher Rechtszustand entsprach der alten Zeit.
die ein anderes Besitzrecht als das Eigentum nicht kannte, die
also noch keine Besitzrechte an fremder Sache, weder einen
Niefsbrauch noch einen fOr den Eigentomer verbindlichen Konalso der Uuristisch) besitzende Eigentmer vindizieren unn, echeinen
dem berhmten unus casus der Institutionenverfaaser ( 2 J. 4, 6) m ent
sprechen (sane uno casu qui possidet nihilominUB actoris partes optinet).
Trotzdem ist bei Abfusung der Institntion6Dstelle ni c h t an diese FWe
(die ja zahlreich sind) gedacht worden, sondern an den Sonderfall, in
welchem der Eigentmer gegen seinen Detentor (dureh den er aelbllt besitzt) nur den Eigentnmsaupruch, nicht auch einen Kontraktzansprucb
hat, so daCs er zum Gebrauch der dinglichen Klage (r. v.) genlHigt ist.
Der Bauptfall dieser Art ist der Eigentumaanspruch gegen den Ni.
braucher, der die Sache bereits in Binden hat (also als Detentor fiir den
Eigentmer detiniert), aber die cautio UBufructaria (das StipulatioD8Ver.
sprechen der Rickgabe finito usufructn) noch nicht geleistet hat: die
Leistung der cautio wird durch die r. v. erzwungen; erst nach Leistung
der cautio hat der Eigentmer einen Kontraktsansprucb auf Rckgabe.
Siber, S. 95. 96.
, Der Text folgt den Ausfhrungen der vortremichen Schrift: H. Si b er ,
Die Paaaiviegitimation bei der rei vindicatio, 1907.

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 65. Der Schutz des Eigentums.

393

trakt, entwickelt haUe 4.. Aber schon zur Zeit der Legisaktionen kam wenigstens der Niefsbrauch auf. Dann gab es
auch Miete, Leihe usw. als gUltige Rechtsgeschfte. Wie verhielt sich die r. v. zu dieser Entwickelung? Die r. v. nderte
ihr Wesen. Der Formularprozefs brachte die r. v. mit formula
petitoria, die nicht blofs KlarsteIlung des Eigentums, sondern
(als actio arbitraria, vgl. oben S. 309 ff.) vor allem restituere,
Herausgabe des Besitzes an den klagenden Eigentmer forderte.
Nunmehr konnte und mufste der Be s i tz er als solcher, und
zwar jeder Besitzer, welcher die facultas res ti tue n d i hat,
also auch der blofse Detentor, als passiv legitimiert, d. h. als
zur Verteidigung der Sache verpflichtet und berechtigt behandelt werden. Das ist denn auch klassisches Recht geworden 5. Aber mit einer wesentlichen Einschrnkung: die r. v.
gegen den Detentor, der fr den I{ 1 ge r detiniert, durch
den also Klger selbst besitzt, ist aus g e s chi 0 s sen, sofern
der Klger gegen seinen Detentor einen Kontraktsanspruch auf
Rckgabe hat 8 Der dingliche Herausgabell.nspruch (r. v.) kann
nach klassischem Recht nicht mit einem kontraktlichen Hel'ausgabeanspruch konkurrieren. Sobald sich in jure (vor dem Prtor)
ergibt, dars Beklagter etwa Mieter oder Verwahrer des Klgers
ist, wird nach klassischem Recht dem Klger die r. v. vom Prtor
ver w e i ger t (denegatio actionis, oben S. 267): Klger bekommt
nur die actio aus dem Kontraktsverhltnis. Warum? Weil in
solchem Fall die Haft u n g des Beklagten fnr Schadensersatz,
fUr Herausgabe von Frchten usw. selbstverstndlieh nach dem
h Die einzige Form fr den Genufs fremder Sachen war ursprnglich
das fr den Eigentmer uuverbiudliche precariom, vgl. unten 67. 79.
I Zu Anfang der Kaieerzeit vertritt der Jurist Pegasus (unter Vespasian)
noch den alten Standpunkt, dafs die r. v. nur gegen den nach Art eines
Eigentmers auftretenden, den sogenannten j u r ist i s c h e n Besitzer, nicht
gegen den blorsen Detentor mglich sei. Das klassische Recht aber ist
darber hinaus gegangen, 1. 9 D. 6, 1.
I Darum ist nach klassischem Recht eine r. v. gegen den Usufruktuar
nur mglich, so lange der Niefsbraucher die Mutio usufructuaria noch
nicht bestellt hat. Sobald die Mutio (die den Niefsbraucher kontraktlich
zur Rckgabe finito usufructu verpflichtet) bestellt ist, kann der Eigentmer nach klassischem Recht nur noch aus der MutiO, nicht auch mit
der r. v. klagen. Vgl. Anm. 8.

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394

Sachenrecht.

K 0 nt r akt s verhltnis sich bestimmen murs 7. Der Herausgabeanspruch des Eigenttlmers hat durch den Kontrakt seine
Re gel u n g erfahren, wenn der Eigenttlmer einem anderen vermietet, in Verwahrung gibt usf. Dieser Regelung kann der
Eigenttlmer sich nicht dadurch entziehen, dars er nicht aus dem
Kontrakt, sondern lediglich aus seinem Eigentum (mit r. v.)
klagt: er hat nur einen Herausgabeanspruch, den kontraktlich
geregelten. Der Ei gen tu m s anspruch geht seiner Natur nach
nur gegen denjenigen Besitzer bezw. Detentor, der ledi glich
kraft des klgerischen Eigentums, nicht auch kraft kontraktlichen (oder quasi kontraktlichen) Schuldverhltnisses dem KIlger
herausgabepflichtig ist. s. Erst das nachdiokletianische und ihm
folgend das justinianische Recht hat die r. v. ausnahmslos gegen
jeden Detentor gegeben. Es folgte der Neigung einer sinkenden
Jurisprudenz, mglichst weitgreifende (die Wahl der richtigen
Klage erleichternde) Klagtypen dem Klger zur VerfOgung zu
stellen. Es ward damit die r. v. ober das ihr gebtlhrende Gebiet
hinaus erstreckt.
Darum ist an der r. v. des Corpus Juris in .der Hauptsache
dennoch das Recht der klassischen r. v. hngen geblieben. Das
bedeuten die Rechtsstze Ober den verschiedenen In hai t des
Vindikationsanspruchs gegen den gutglubigen und den bsglubigen Besitzer, den bonae und den malae fidei posseB8or.
Der gut g I u b i ge Besitzer haftet vor der litis contestatio
nicht ftlr Sorgfalt (er ist nicht schadensersatzpflichtig, wenn er
die Sache beschl.digt oder vernichtet oder aufgibt) noch ftlr
Frtlchte (er behlt die gewonnenen Frtlchte, denn sie sind sein
Eigentum, oben S. 388) ": seine Verpflichtung zur Herausgabe
1 Der Depositar haftet kontraktlich nur ft1r dolus und culpa lata (unten
79). Wenn es mGglich wAre, ihn als wi88entlichen UDreChtmlCaigeu Besitzer einer fremden Sache auch mit der r. v. in Anspruch Im nehmen.
wrde der Eigentmer und Deponent sich durch Anstellung der r. v. den
Kontraktsbestimmungen entziehen und Euats auch ft1r culpa levis fordem
kGnnen.
8 Die gleichen Gesichtspunkte gelten ft1r das Recht des B.G.B. Vgl.
<Ue berzeugende Ausfiihrung von Si b e r S. 288 IF.
t Seit Diokletian und ebenso nach dem Corpus Juris mit der EinBchrlnknng, dafs der bonae fidei posse.sor die zur Zeit c!er litis contestatio
noch vorhandenen Frchte (frnctus extantes) mit der Sache hen

.0

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 65. Der Schutz dea Eigentuma.

395

ist rein dinglicher, nicht schuldrechtlicher Natur, sie

drUckt lediglich die aus dem Ei gen tu m des Klgers folgende
Wirkung aus. Erst von dem Prozefsbeginn (der litiscontestatio)
an haftet er schuldrechtlich (aus der Prozefsobligation), da er
nun weifs, dafs er mglicherweise eine fremde Sache in Hnden
hat: von diesem Augenblick an schuldet er Sorgfalt und Frochte
(fructus percepti und percipiendi, oben S. 388). Ebenso das
B.G.B. 987. 989. Gegen den bsglubigen Besitzer aber
ist der Herausgabeanspruch des Vindikanten von vornherein
~ c h u I d r e c h t 1i c h geartet.
Der malae fi dei possessor hat
wissentlich unberechtigt eine fremde Sache in Hnden. Er
haftet darum so f 0 r t (vom Beginn seines bsglubigen Besitzes
an) nach Art eines unbeauftragten GeschftsfOhrers (negotiorum
gestor, unten 83 III) fOr Sorgfalt, und zwar fr summa diligentia, in bezug auf die Sache 10 und fr FrUchte (fructus percepti und percipiendi). Die Klagerhebung gegen ihn ist
Mahnung. Sie bringt ihn in Verzug (mora) und haftet er daher
nach der Htis eontestatio gleich dem in Verzug befindlichen
Schuldner (unten 76) auch fOr Zu fall, falls der Zufall (z. B.
die Feuersbrunst) bei sofortiger Herausgabe die Sache nicht betroffen htte. Ebenso B.G.B 990.
Wegen Verwendungen kann dem Besitzer ein Zurckbe haI tun g s r e eh t gegenUber der r. v. zustndig sein, welches
er dureh exceptio doli (generalis) geltend macht 11. Aber
auch dies ZurOckbehaltungsrecht ist fr den gutglubigen und
zugeben hat, 1. 22 C. 8, 82. Daa B.G.B. hat auch hier den Standpunkt des
kl8Baiachen Rechta: der gutglubig" Beaitzer be h Al t grundstzlich auch die
zur Zeit der Klagerhebung noch vorhandenen Frchte, vgl. 998 und die
Ausnahme in 988.
10 Also fr Schadenaersatz bei achuldhafter Beaitzaufgabe, Beachldigung,
Vernichtung. Daraua ergibt sich, daCs der Eigentumaanapruch die Haftung
dea abaichtlich die Sache vernichtenden oder aonat den Sachbesitz aufgebenden baglubigen Besitzers, d. h. die Haftung dessen qui dolo desiit
posaidere (oben Anm. 1) in sich schliefat. Ebenso nach B.G.B. 990.
11 Das Zulck.behaltungarecht (oben S. 828 Anm. 12) wegen Verwendungen besteht nach rmischem Recht der r. v. gegenber ohne einen
Gegen ans p r u c h: der Besitzer hat im Verhii.ltnis zum Eigentmer als solchem
wegen aeiner Verwendungen keine actio (er steht in keinem Kontraktsverhltnis), sondern nur eine exceptio. Anders das B.G.B. 1000-1003.

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396

Sachenrecht.

den bsglAubigeo Besitzer verschieden geregelt. Der bsglubige

Besitzer kann nur notwendige, d. h. werterhaltende Verwendungen (sogenannte impensae neeessariae) ersetzt verlangen,
und zwar nU1' wie ein negotiorum gestor, d. h. nur wenn sie im
Sinne des dominus gemacht sind. Wegen ntzlicher, d. h.
werterhhender und ebenso wegen lediglich schmckender Verwendungen (sogenannte impensae utiles und voluptuariae) hat
er kein Zurckbehaltungsrecht, sondern nur ein Wegnahmere c h t Gus tollendi), dessen AusUbung ausgeschlossen ist, wenn
die Wegnahme (z. B. einer Wand bemalung) ihm keinen NutzeIl
bringt oder der dominus ihm den durch Wegnahme erlangbaren
Wert ersetzt. Der gutglubige Besitzer hat dagegen ein Zurckbehaltungsrecht nicht blofs schlechtweg wegen notwendiger,
sondern auch wegen ntzlicher Verwendungen 11; nur wegen blofs
schmckender Verwendungen ist er auf ein Wegnahmerecht beschrnkt.
Wer ist aber ein gutglubiger und wer ein bsglll.ubiger
Besitzer? Bsglubiger Besitzer ist, wer w i s se n t li c h oder in
grobfabrlssiger Unwissenbeit eine fremde Sacbe u n r e c h t m I\fs i g besitzt: daher seine scbuldrechtliche Haftung und die
Beschrnkung seines Zurckbehaltungsrechts. Gutglubig ist,
wer (ohne grobes Verschulden) u n w iss e n t li c b eine fremde
Sache in Widers pruc h mit dem klgerisehen Eigen tum
besitzt: sein Wahrzeicben ist. dars er nur dinglich (kraft kIllgerischen Eigentums), 0 i c b t sc h u I d r e c h t li c h herausgabeverpflichtet ist. Der auf Grund eines Kontraktsverhll.1tnisses oder
Quasikontraktsverbltnisses 10um Eigentmer (ein Beispiel fUr
das letztere der ehrliche Finder) Besitzende und schuldreebtlich
Herausgabeverpflichtete ist folglicb weder bonae noch malae
fidei possessor im Sinn der r. v. l I Die Rechtsstze des Corpus
I1 Auf die notwendigen Verwendungen murs er jedoch den Wert
der ihm verbleibenden Nutsungen sich anrechnen, I. (8 D. 6, 1 (B.G.B
994); ntzliche Verwendungen kann er nur soweit geltend machen, all
noch gegenwilrtig Werterhhung (Bereicherung deI Kllgers) vorliegt.
11 Genau das gleiche gilt fr das Recht des B.G.B. Aus den 987 W.
ergibt sich, dars nur der gutgllubige und der Msgllubige Besitser als
Beklagter gedacht ist. Nur gegen ihn geht der EigentnmaanBpruch. Der
im Kontralttaverhlltnis zum Eigentmer stehende Besitser hat nicht etwa

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 65. Der Schutz des Eigentums.

397

Juris vom gutglubigen und bsglubigen Besitzer entsprechen

dem klassischen Recht, welches di~ r. v. nur gegen einen dem
Klger ni c h t kontraktlich Verpflichteten gibt. Trotz der formalen
Zustndigkeit der justinianischen r. v. gegen jeden Detentor kann
doch das Re c h t des Corpus Juris von der r. v. nur im Umkreis'
der klaBBischen r. v. gehandhabt werden: der kontraktliehe Herausgabeanspruch schliefst naturgemfs die Anwendung der Rechtsstze vom Eigentumsanspruch aus.
Wo also keine kontraktliche Rckgabepflicht im Verhltnis
zum Eigentmer besteht, da ist die r. v. zustndig und ein
etwaiges Gegenrecht (z. B. ein dingliches Recht) des in Anspruch
genommenen ist im Wege der exceptio (doli generalis) geltend
zu machen 14. Dagegen hat der auf Grund Kontrakts (oder
Quasikontrakts) dem Eigentmer Herausgabepflichtige nicht
blofs ein exzeptionsweise geltend zu machendes obligatorisches
Gegenrecht , falls etwa sein Kontrakt (z. B. die Miete) ihm
gegenwrtig noch Besitzrecht gibt. Er kann vielmehr behaupten,
dafs ein Eigentumsanspruch gegen ihn berall n ich t be s t e h t.
Diese Tatsache ist im Corpus Juris einigermafseu verdunkelt,
aber sie schimmert dennoch auch durch das Recht des Corpus
Juris durch.
11. Die ac ti 0 n e g a tor i a ist die Klage des Eigen tmers
gegen blofse S t run g des Besitzes, also (regelmfsig) die Klage
gegen den Eigentumsanspruch blols eine Einrede aus dem Kontrakt, sondern
den Einwand, dats die r. v. gegen ihn ausgeschlossen ist. Siber
a. a. O.
Einen Fall dieser Art bedeutete im klassischen Recht die exceptio.
rei venditae et traditae (oben S.366). Sie machte gegen den klagenden zivilen Eigentmer nicht die Kaufforderung, noch berhaupt ein Kontraktaverhltnis, sondern ein dingliches Gegenrecht, nmlich amtarecbtlicbes (prtorisches) Eigentum geltend und wirkte daher auch gegen den
Sondernachfolger des Verkufers. Diese exceptio ist natrlich dem
heutigen Recht unbekannt; wir haben keine doppelte Eigentumsordnung
mehr. Hat heute etwa der Eigentmer sein Grundstck verkauft und dem
Kufer ohne Auflassung bergeben, so wrde der Kufer nur seine Kaufforderung gegenber dem Verkufer und dessen Erben (Gesamtnachfolger)
geltend machen knnen, nicht aber irgend welches dingliches Recht gegenber einem Sondernaehfolger: hat Verkufer noch einmal verkauft und
diesem z w ei t e n Kufer aufgelassen, so dringt der zweite Kufer mit
seinem Eigentumsanspruch gegen den ersten Kufer durch.

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398

Sachenrecht.

des besitzenden Eigentmers zur Aufrechterhaltung der Unversehrtheit des Besitzes. Beklagter ist, wer den Besitz des
Eigentmers gestrt hat z. B. durch Immission von fumus immodieus (vgl. B.G.B. 906), durch Verbauen des Luftzugs zur
Tenne, durch Anmafsung einer Wegegereehtigkeit. Er mufs die
Strung unterlassen. Der judex kann ihm im Urteil Bestellung
einer cautio de non amplius turbando auferlegen (heute erlifst
der Richter, wenn ntig, einen Befehl knftiger Unterlassung
mit Strafandrohung).
Anhang. Zum Schutz des Grundeigentums im Nachbarverhlltnis hat das rmische Recht die folgenden besonderen Rechtsbehelfe ausgebildet:
1. Die actio finium regundorum zwecks Regelung eines Grenastreits in bezug auf Feldgrundstilck.e: es entscheidet der Eigentumsbeweis
{der jedoch nach rmischem Recht nicht gefiihrt werden kann durch Berufung auf ordentliche Ersitzung); wenn Ungewifsheit bleibt, wird der
Grenzstreifen nach rmischem Recht als gemeinsam behandelt und vom
judex unter freier Bercksichtigung der Verhltnisse mit adjudicatio vorgegangen, wenn ntig, zugleich mit eondemnatio (wer um klarer Grenzscheidung willen zu viel erhlt, muCs den anderen in Geld entsehll.digen,
l. 2, 1. 1. 8 D. 10, 1) so daCs die Grenzscheidungsklage nach rmischem
Recht zu den Teilungsklagen (unten 88 V) und zugleich damit zu den
judicia duplicia gehrt (auch Klger kann verurteilt werden). Das B.G.B.
hat auch hier die adjudicatio beseitigt: der Richter im GrenzscheidungsprozeCs hat nicht mehr nach Zweckmfsigkeitserwigungen durch konstitutives (rechtsnderndes) Urteil eine passende Grenze zu schaffen, sondem
lediglich die bereits vorhandene Grenze durch deklaratorisches Urteil klarzustellen, wofr B.G.B. 920 gewisse Richtlinien gibt. Die Grenzscheidungsklage ist also heute keine Teilungsklage (auch kein judicium
duplex) mehr.
2. Die actio aquae pluviae arcendae (D. 89, 8) ist die Klage auf
Beseitigung einer den natrlichen AbfluCs des Regenwassers ndemden
Vorrichtung (opus manu factum) auf dem Naehbargrundstck, falls dadurch
dem klagenden Gmndeigentmer Schaden droht (auch der ErbpIchter und
der NieCsbraucher hat die Klage). Verklagt werden kann der Eigentmer,
der Erbpchter, der NieCsbraucher des Nachbargrundstcks. Hat der Beklagte selber die Vorrichtung gemacht, so muCs er sie auf seine Kosten
beseitigen, sonst beseitigt Klger die Vorrichtung auf eigne Kosten. Die
Klage wird abgewiesen, wenn die Vorrichtung zu Recht besteht, sei es
vermge einer Dienstbarkeit oder obrigkeitlicher Anordnung oder !traft
unvordenklichen Daseins (vetustas, oben S. 829 Anm 8). Diese Klage dient
zur Ergnzung der rmischen a. negatoria: sie ist zustndig auch bei bloCs
drohendem Schaden, auch bei Minderung des Regenwassorzuflusses, auch
bei Verhinderung des Abflusses ,"om bISher liegenden Grundstck.. Der

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 65. Der Schutz des Eigentums.

399

negatorische Auspruch des B.G.B. ( 10(4) ist in allen Fllen der a. aq.
pluv. &rC. zustndig (vgl. 907). So gibt es heute keinen besonderen Anspruch wegen nderung des Regenwasserlaufes mehr.
8. Die operis novi nuntiatio (D. 89, 1) ist ein Bauverbot gegenber einem in Gang befindlichen Bauwerk kraft Verbietungsrech ts (sei
es vermge Eigentums, das durch den Bau beeintrchtigt wird, sei es vermge einer Dienstbarkeit, z. B. einer servitus altius non tollendi, sei es
vermge ffentlicher Bauordnung, die der Verbietende im Namen des
populus geltend macht, vgl. 1. 5 9, D. 89, 1). Die Bauttigkeit murs bis
zur Entscheidung der Rechtsfrage eingestellt werden (widrigenfalls hat
Nuntiant das interdictum de opere restituendo, sogenanntes interdictum
demolitorium, welches schlechtweg, ohne Rcksicht auf etwaiges Recht
des Nuntiaten, auf Beseitigung des verbotswidrig Gebauten geht). Weiterbauen ist nur gestattet, wenn der Prtor das Verbot aufgehoben hat
(remissio nuntiationis), z. B. wegen Zweifelhaftigkeit des Verbietungsrecht.s
oder mit Rcksicht auf eine vom Nuntiaten bestellte Kaution (sogenannte
cantio de demoliendo). Nuntiant murs aus seinem Verbietungsrecht klagen
(in operis novi nuntiatione possessorem adversarium facimus, 1. 1 6
D. 89, 1): die operis novi nuntiatio dient dem Verbietungsberechtigten,
der ni ch t im Besitz tatschlicher Verhinderungsmglichkeit sich befindet
und deshalb zur petitorischen (auf Verbietungsberechtigung gesttzten)
Verbietungsklage zu greifen gentigt ist. Anders wenn der Verbietende
mit seinem Verbot (jactus lapilli) sich innerhalb seines tatschlichen Machtbereichs befindet: er hat gegen den anderen, der trotz des Verbots (vi)
oder in Vermeidung des Verbots (clam) eine nderung am Grundstck
(opus in solo factum) vorgenommen hat, das interdictum quod vi aut
cl am (D.48, 24) auf Beseitigung der nderung und Schadensersatz: ohne
dars Beklagter ein Recht zur nderung geltend machen knnte, auch
ohne daCs der Verbietende ein Verbietungsrecht darzutun brauchte. Es
gengt, daCs der Verbietende (z. B. als Pchter 1. 11 12 D. h. t.) ein
rechtlich begrndetes Interesse hat und daCs das Handeln des anderen als
verbotene Eigenmacht (vis) d. h. als in Widerspruch mit einem, bestehende
Macht ausdrckenden (durch Steinwurf Notwehr benden) Verbot erscheint. Obgleich das interd. quod vi aut clam juristischen Besitz (possessio im Rechtrtsinn) nicht voraussetzt (1. 16 pr. D. 48, 24) hat es doch
besitzverteidigende (possessorische) Art, whrend die op. novi nunt. gegen
ein in fremdem Machtbereich liegendes Vorgehen gerichtet ist (1. 5 10
D. 89, 1). Dem heutigen Recht sind beide Rechtsbehelfe unbekannt: sie
werden ersetzt durch den Antrag auf einstweilige gerichtliche Verfgung
(Z.P.O. 935).
4. Cautio damni infecti (D.89, 2), d. h. Sicherheitsleistung wegen
Ersatzes eines Schadens, der einem Grundstck von der mangelhaften BesehatJenheit eines anderen Grundstcks (vitio acdium, loci, operis) d roh t
(d. infectum = d. nondum factum), kann der Bedrohte von dem Eigentmer
(auch vom Erbpchter, Superfiziar, NieCsbraucher, Pfandglubiger) des
mangelhaften Grundstcks verlangen, um nach Eintritt des Schadens auf

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400

Sachenrecht.

Ersatz klagen zu knnen. Weigen der Gegner die Kaution, 10 bertrigt

der Prtor auf den Bedrohten mnlchst den Besitz des gegnerischen Gl'IIDdstcks (missio in pouessionem elt primo decreto) , sodann das Recht da..
Gegners (m. in poss. elt secundo decreto): der Gegner murs entweder
Kaution stellen oder das Grundstck aufgeben (cavere aut carere). Der
Fall ist dann gegeben, wenn der Schade ohne positives Verschulden
des Gegners droht (wenngleich Abwehr des Schadens mglich ist), so dar.
ohne die Kaution ein Schadensersatzanspruch (actio legis Aquiliae, vgl.
unten 85) nicht besteht. Das Recht auf die Kaution vermittelt die
actio (instar actionis habet', 1. 1 2 D. 46, 5). Vor allem praktisch war
der Fall eines baufillig werdenden, den Einsturz drohenden Gebiudea.
Heute bedarf es keiner Kaution mehr: es besteht unmittelbar ein Ersatzanspruch (auch wenn nur vorliegt, dars Abwehrmal'aregeln schuldhaft unterlaBSen sind) nach B.G.B. 8S6--8S8. Im B.G.B. kommt die cautio daami
infecti nnr noch als Bedingung eines Rechts znr Einwirkung auf eine
fremde Sache vor (als Bedingung iur die Ausbung eines Wegnahmerechta,
eines Abholungaanspruchs), vgl. B.G.B. 258. 867. 1005, eine Anwendung
der cautio d. i, die auch im rmischen Recht begegnet: derjenige, dessen
Wertsache ("thesaurus") auf fremdem Grundstck sich befindet, ohne daC&
Gegner Besitz ergriffen hat, kann nicht vindizieren (es besteht kein Herauagabeanapruch, weil Gegner nicht besitzt), hat aber den Abholungsanapruch
(interdictum de thesauro) unter der Bedingung, dars er Kaution fr den
etwa bei der Abholung angerichteten Schaden (cautio damni infecti) stellt,
1. 15 D. 10, 4.

66.

Der &hutz des Ersltmngsbesltzes.

Usukapiert jemand eine fremde Sache, so hat er n ach
V 0 11 end u n g der Usukapion die rei vindicatio und die actio
negatoria des EigentOmers, da er ja durch die Usukapion Eigentum erworben hat. Aber der Prtor will den Usukapienten
schon schOtzen vor Vollendung der Usukapiou. Zu diesem
Zweck hat er die actio Publiciana in rem eingefohrt. Sie ist
eine Eigentumsklage, welche unter der Fiktion 'gegeben wird,
dars die Ersitzungsfrist bereits abgelaufen sei, d. h. die Klage
ist demjenigen Besitzer zustlndig. welchem zum Erwerb des
Eigentums nur noch der Ablauf der Zeit fehlt (vgl. oben
S. 800). So hat der Usukapionsbesitzer im praktischen Erfolg
die Eigentumsklage (in der Form der Publiciana actio) schon
vor dem Erwerb des Eigentums; auch die aetio negatoria wird
ihm in gleicher Weise gegeben. Weil aber der KIAger hier doch
noch nicht wirklicher Eigentomer ist, so ist in zweierlei Hinsieht

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 66. Der Sehutz dea Enitmugabeaitzea.

401

die Publiciana sc h w c her als die echte Eigentumsklage. Nimlich 1. der wahre Eigentmer, welcher etwa jetzt im Besitz der
Sache sich befindet oder jetzt den Usukapionsbesitzer im Besitz
der Sache strt, hat gegen die actio Publiciana die exceptio
dom i n ii, kann also nicht verurteilt werden (es sei denn, dars
Klger die exceptio dominii durch replicatio rei venditae et traditae, vgl. oben S. 366, entkrften knnte); 2. ist der Beklagte
gleichfalls im Ersitzungsbesitz befindlich (und usukapiert also
dieselbe Sache, welche der Klger fruher in Usukapionsbesitz
gehabt und dann etwa verloren hat), so dringt der Klger nur
durch, falls Beklagter von dem seI ben Auktor wie der Klger,
und zwar spter als der Klger, erworben hatte: hat der Beklagte aber von einem an der e n Auktor erworben oder zwar
von demselben Auktor, jedoch frUher als der Klger, so ist er
gleichfalls durch exceptio geschutzt und Klger wird abgewiesen.
Die a. Publiciana hat nur relative Kraft: sie wirkt nur gegen
den sc h 1e c h t e r Berechtigten.
Im Ubrigen aber ist der Erfolg der PubJieiana actio der
gleiche wie bei der echten Eigentumsklage. Die PubJiciana in
rem aetio tritt also als utilis rei vindieatio auf im Fall vore n t halt e n e n Besitzes (und an die PubJiciana in diesem Anwendungsfall pflegt man zunchst zu denken, wenn ohne weiteren
Zusatz von Publiciana actio die Rede ist); andererseits erscheint
sie als sogenannte Publiciana negatoria actio im Fall blofs gest rten Besitzes.
Der Zweck der Publiciana actio ist nicht, dem EigentUmer
seine Sache durch den Usukapionsbesitzer wegnehmen zn lassen
(deshalb hat der ElgentUmer exceptio dominii), sondern vielmehr,
den Usukapionsbesitzer gegen den sc h I e c h te r Berechtigten zu
schutzen. Sie gibt nur rela ti ven Schutz. Aber sie vermag
noch mehr zu leisten! Der EigentUmer selber kann, falls er
wegen Besitzentziehung oder Besitzstrung zn klagen gentigt
ist, die Publiciana gebrauchen. Warum? Weil er von seinem
Eigentum absehen und geltend machen kann, dars auf jeden
Fall die Voraussetzungen des U s u kap ion s b e s i tz e s in seiner
Person erfUllt sind. Er hat ja auch die Sache gekauft oder
sonstwie rechtlich erworben. Er ist ja auch in bona tide. Das
genugt v6lJig, um die Publiciana zu begrUnden und den Gegner,
Soam, IutltutiOD.8D.. 18. Aal.

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402

Sachenrecht.

welcher an der Sache kein Recht hat, zu 11berwinden. Der formalen Eigentumsklage und des Beweises bereits voll erworbenen
Eigentums bedarf es nicht.
Mit der letzten Bemerkung sind wir in das Gebiet eingetreten,
welches die Publiciana des gemeinen deutschen Pandektenrechts
praktisch vornehmlich beherrscht hat. Im tatschlichen Erfolg,
d. h. in der weitaus grfsten Zahl der FAlle, war die Publiciana
die Klage des E i gen t 11 me r s, aber eine Klage, welche er in
der Rolle eines Usukapionsbesitzers anstellte. Die RechtssAtze
11ber Schutz des Usukapionsbesitzes dienten praktisch dazu, dem
Eigentum eine zweite Reihe von Schutzmitteln zu gewhren,
und zwar unter 1e ich t e ren Bedingungen, als sie f11r die formalen und eigentlichen EigentuIll6klagen zu erfoUen waren.
Schon im rmischen Recht ist dies letzte Ziel der Publiciana
deutlich ausgesprochen. Sie dient nicht blofs dem Usukapionsbesitzer, welcher a non domino erworben hatte, sondern ebfn80
auch dem bonitarisehen Eigent11mer, welcher a domino (aber
eine res mancipi durch blofse Tradition) erworben hatte: weil ja
auch dieser in bezug auf das quiritische Eigentum Usukapionsbesitzer war (vgl. oben S. 382). Sie war also im klassischen
rmischen Recht sogar formell als Eigentumsklage in Anwendung,
als eine Eigentumsklage nmlich im Dienste des bonitarischen
Eigentums. - Unserem heutigen b11rgerlichen Recht ist die
Publiciana unbekannt. Der Erleichterung des Eigentumsanspruchs
dient jetzt die Eigentumsvermutung zugunsten des im Grundbuch als EigentOmer Eingetragenen bezw. zugunsten des Fahmisbesitzers (B.G.B. 891. 1006) 1.
Gu. Inst. IV 86: Datur autem haec aetio (PubliciaDa) ei,
qui ex justa causa traditam Bibi rem nondum UBucepit, eamque
amissa possessione petit. Nam quia non potest eam EX JOBE QUIBITIUM SUAM: ESBE intendere, fingitur rem usucepisse. et ita, quasi
ex jure Quiritium dominus factus esset, intendit, veluti hoc modo:
1 Auch der Anspruch aus unfreiwillig verlorenem redlichem Fahmiabesib (B.G.B. 1007) ist von der Publiciana wesentlich verschieden. Er
hat keinen Ersitzungebeeitz, berhaupt keinen Eigenbesitz zar VOr&uesebung. Er stammt von der deuteeh - rechtlichen Klage um Fahrnis ab.
Wie die Ersitzung so spielt auch der Ereibungebesitz im heutigen Hecht
eine viel geringere Rolle als bei den RlSmem (vgl. oben S. 88S Aum. 9).

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 67. Der Schutz des juristischen Besitzes. - Besitz und Eigentum. 403
JUDEX BBTO.

BI QUBIII HOIllIlODl A. AGBBIUEI EIIIlT, ET IB EI TBA-

DITUB EBT, ANNO POBBEDIBBET, TUIII BI BUIII HOIlllNEII, DE QUO AGITUB,

et reliqua.
L. 17 D. de Publ. act. (6, 2) (NEBATIUB): Publiciana actio
non ideo comparata est, ut res domino auferatur (ejusque rei argumentum est primo aequitas, deinde exceptio BI BA BEB POBBEBSOBIS
NON BIT), sed ut is, qui bona tide emit, possessionemque ejus ex
ea causa nactus est, potius rem habeat.

EX .roBB QUmlTIUII BlUB EBBE OPOBTBllET,

, 67.

Der Schutz des juristisehen Besitzes. - Besitz und Eigentum.

Vom Eigentum unterscheidet sich der Besitz. Das Eigentum ist die rechtliche, der Besitz als solcher nur die tat s c hli c h e Herrschaft uber eine Sache. Der Besitz ist die Aus0. b u n g des Eigentums, und im allgemeinen ist die Idee des
Rechts, dafs der Eigentmer auch zugleich Besitzer sein soll.
Daher der gewhnliche Sprachgebrauch, welcher Eigentum und
Besitz miteinander gleichsetzt. Dennoch sind Eigentum und
Besitz begriffl ich voneinander zu trennen. Das Eigentum
kann man haben ohne den Besitz, den Besitz kann man haben
ohne das Eigentum (z. B. im Fall des Diebstahls). Der Besitz
ist begrifflich das Ge gen t eil des Eigentums, wie das factum
begrifflich das Gegenteil des jus.
Nun ist aber klar, dafs der Besitz, die tat s c h li c b e
Herrschaft nber die Sache, sehr verschiedener Art sein kann.
E n t w e der: ich habe die Sache zwar in meinen Hnden
und habe sie vielleicht in meinem eigenen Interesse (z. B. das
Buch, welches ich geliehen habe), aber ich erkenne einen anderen
als den eigentlichen Herrn der Sache an (den Verleiher des
Buchs) und will, indem ich die Sache aufbewahre oder sonst
auf sie einwirke, nicht blofs mir, sondern vornehmlich dem
an der e n die Sache erhalten. In diesem Falle habe ich das
co r pu s des Besitzes, d. h. das ufserUche des Besitzes. Ab e l'
es fehlt mir der animus des Besitzes, nmlich der mit
dem krperlichen Verhltnis sich deckende Wille. Ich will, obgleich ich die Sache in meinen Hnden habe, sie doch nicht fr
mich allein haben, sondern sie an letzter Stelle fUr einen anderen
haben. Es lehlt hier dem Inhaber der animus rem sibi ha26*

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404

Sachenrecht.

bendi. Er hat vielmehr den animus rem alt e r i habendi. In

diesem Falle spricht man von blofser 0 e t e n t ion oder I n hab u n g. Der blofse Inhaber, Detentor (z. B. der Leiher,
Mieter, Pchter, Depositar, Mandatar) besitzt die Sache in
U n t e r 0 r d nun g unter einen anderen. Er ist nach rmischem
Besitzrecht der S t e llv e r t re te r (genauer: Gehilfe , Diener)
dieses anderen im Besitz: dieser andere (der Verleiher, Vermieter usw.) besitzt nach rmischem Rechte d ureh den Detentor, den Inhaber.
Ode r: ieh habe die Saehe in meinen Hnden und will sie
zugleieh f tl r m ich alle i n haben, z. B. weil ieh Eigenttlmer
bin oder mich wenigstens fnr den Eigenttlmer halte, oder auch
etwa, obgleieh ieh weifs, dafs ieh nieht Eigenttlmer bin: weil ich
nmlich den Willen habe, die Saehe dennoch fnr mich allein zu
haben (so der Dieb, welcher in bezug auf sein t& ts c h li ehe s
Verhalten zur Saehe vom Eigenttlmer nicht zu unterscheiden
ist, und ebenso z. B. der Faustpfandglubiger, der ja
gleichfalls als soleher den Willen hat, aue h den Ei gen t tl me r
von der Sache auszuschliefsen) 1. In diesem Falle habe ieh
nicht blofs das eorpus, sondern aue h den an i mus des Besitzes, nmlich den mit dem krperlichen Verhltnis sieh
deekenden Willen. Ieh habe die Saehe nieht blofs in Hnden,
sondern will sie auch fnr mich allein haben (animus rem sibi
habendi, von den Neueren an i mus dom i n i genannt). Ich
1 Anllers als der Fauatpfandgliubiger ateht der Mieter, Pichter (Kommodatar uaw.) zur Sache. Der Mieter hat nicht den Willen, den Vermieter von der Sache auazuachlieCaen, aondern umgekehrt den Willen, Handlungen dea Vermieters in besug auf die Sache zu vermi tteln (deahalb beaitzt der Vermieter juriatiach durch den Mieter). Denn der Mieter will nicht
ein Sachenrecht, aondern nur ein Forderungarecht auaben (das Recht,
daCa der Vermieter ihn gebrauchen laBBe, vgl. oben S. 862). Jede
Gebrauchahandlung dea Mieters atellt deahalb juriatiach Entgegennahme
der Gewihrungahandlung dea Vermieters, d. h. Verwirklichung der Herrachaft dea Vermietera ber die Sache dar. N:U Fremde achlieCat der
Mieter von der Sache aUB, aber (juriatiach) im DieDlt, als Wer k se ug
dea v e rm i e t e r i ach e n Beaitzea. Wird der Mieter dejiziert, ao iat juriatiach
der Vermieter dejiziert worden. Der Mieter hat keinen Bl'aitzwillen
(Herrenwillen), wohl aber der FaUBtpfandgliubiger, der ja nicht dem Beaita
dea VerpfJ.nders dienen, aondern vielmehr den Beaitz dea VerpfJ.nders
aUBBchlieCaen will. (So nach rlSmiachem Recht).

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 67. Der Schutz des juristischen Besitzes. - Besitz und Eigentum. 405

habe den Willen, jeden anderen von der Saehe auszuschliefsen. leh habe, sofern es sich um die Ausschliefsung
anderer handelt, die Sache wie ein EigentUmer (Alleinbeherrscher)
der Sache l , mag ich nun wirklieh Eigentum haben oder nicht
und mag ich im letzteren Fall von meinem Niehteigentum Kenntnis haben (Dieb, Faustpfandglubiger) oder nicht (bonae fidei
possessor, Usukapionsbesitzer).
B Die herrschende, durch v. Savigny begrndete Ansieht faCst den
animus domini als den Willen, die Sache als eine eigene Sache zu besitzen, und ist deshalb auCserstande, den juristischen Besitz des Faustpfandglubigers (der die Sache doch nur als Pfandsache besitzen will) zu
erklren. Der Besitz des Faustpfandglubigers wird als eine regelwidrige
Art des juristischen Besitzes aufgefaCst und als "abgeleiteter juristischer
Besitz" bezeichnet. Mit Unrecht. Der Faustpfandglubiger hat vielmehr,
obgleich er die Sache nur als Pfand besitzen will, in bezug auf den
Besitz genau den gleichen Willen wie der Eigentmer. Das Wesen des
Besitzes als solchen ist nicht der GenuCs der Sache, sondern nur die
AusschlieCsung anderer von der Sache. Auch Harpagon besitzt. Wer
jeden anderen aUBBchlieCsen will, der hat den Herrenwillen, dQn
animus domini, fr den Be si t z der Sache ganz gerade so wie der Eigentmer. Die Unterscheidung, ob ich die Sache als eigne oder als Pfandsache besitze, ist nnr erheblich fr den Genurswillen, nicht fr den Besitzwillen. Der Genurswille ist nach rmischem Recht zum juristischen Sachbesitz nicht notwendig und nicht ausreichend (Pchter und Mieter haben
den Genwswillen und doch nicht den animus domini, den Besitzwillen,
vgL Anm. 1). Ebenso wie der Faustpfandglubiger stehen nach rmischem
Recht der Prekarist (unten Anm. 6) und der Sequester (unten 79 Ic), auch
der Erbpchter (unten 70) und der Supemziar ( 71), denen darum von
der herrschenden Lehre gleichfalls nur "abgeleiteter juristischer Besitz" zugeschrieben wird. - Gleiche Grundgedanken hat bereits (unabhingig von
mir) entwickelt W. Stintzing, Der Besitz I, 1, 1 (1889)' S. 121 (ebendas.
S. 8 tf. ber Mieter, Pchter nsw.); zur Besitzlehre (1892), S. 5 tf.; der Besitz I, 1, B (1896), S. 8tf.; doch sieht Stintzing auch im objektiven Element
des Besitzes nicht eine tatschliche Herrschaft ber die Sache, sondern
eine tatschliche Macht ber andere: den tatschlichen (nicht notwendig
physischen) AusschluCs fremder Eigeumacht. - In den Fllen des "abgeleiteten" juristischen Besitzes setzt derjenige, von dem der juristische
Besitz erworben wurde (an deBBen Statt er gewissermaCsen ausgebt wird)
eine etwa begonnene Ersitzung fort: er ersitzt weiter ohne zu besitzen. So
der Faustverpfnder (vgl. oben ~. 380): er besitzt ad usucapionem, obgleich
der Faustpfandglubiger quod ad reliquas omnes caUBU pertinot Besitzer
(juristischer Besitzer, Interdiktenbesitzer) ist, d. h. obgleich der Faustpfandgll.ubiger ihn (den Verpfnder) vom Besitz ausschlier.t (l. 16 D. 41, 3).

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406

Sachenrecht.

Die zuletzt geschilderte Art des Besitzes wird technisch

j ur ist i s c her Be s i t z genannt. Den juristischen Besit.z des
rmischen Rechts machen also zwei Stocke aus: 1. corpus
(Detention), die tatschliche Herrschaft Ober die Sache (sei es,
I&fs man das corpus in eigner Person habe oder .durch das
Mittel eines Detentors, z. B. des Entleihers, Pchters usw.);
2. animus (domini), der Wille, die Sache for sich allein zu
haben, d. h. der WiHe, je den an der e n vom Besitz der Sache
auszuschliefsen. Ist die Sache zu bloCser Detention Obergeben
worden (z. B. Leihe, Pacht, Mandat usw.), damit der Empfnger
sie also au c h f 0 r mi c h besitze. so hat der unmittelbare Inhaber tder Entleiher usw.) blofs Detention, der mittelbare Inhaber des corpus aber (Verleiher, Verpchter, Mandant usw.) den
juristischen Besitz.
Er w 0 rb e n wird der juristische Besitz also corpore et
animo (1. 3 1 D. 41, 2). Was zur Herstellung des tatschlichen
Machtverhltnisses (des corpus) gehrt, ist nach den Umstnden
verschieden. Der Besitzerwerb durch Okkupat.ion hat schwerere
Voraussetzungen als der Besitzerwerb durch Tradition; im
letzteren Fall kann die blofse Einigung mit dem bisherigen Besitzer (der dem Erwerber den Besitz freigibt: vacuam possessionem
facere) zum Erwerb des corpus genOgen, falls Erwerber dadurch
in die Lage kommt, Gewalt ober die Sache zu Oben (sogenannte
longa manu traditio, vgl. 1. 18 2 i. f. D. 41, 2. B.G.B. 854, 2).
Ebenso stellt der Erwerb des corpus verschiedene Anforderungen,
je nachdem es sich um GrundstOcke oder um Fahrhabe und
wiederum je nachdem es sich um zu verwahrende Fahrhabe
(z. B. Geldstocke) oder um ordnungsmfsiger Weise frei lagernde
Fahrhabe (z. B. Holz auf einem Lagerplatz) handelt (im letzteren Fall ist, wie beim Grundstock, longa manu traditio mglich) usw. Entscheidend ist immer, ob nach der Verkehrsanschauung Besitz als erworben angesehen werden kann. Zum
corpus mufs der animus hinzukommen. Er ergibt sieh aus dem
Grund des Besitzerwerbs (causa possessionis), also aus einem objektiven Tatbestand (z. B. kaufmfsiger Erwerb, Faustpfanderwerb,
Diebstahl). Die blofs innere Willensmeinung ist gleichgOltig.
Wer als Depositar oder Mieter erwirbt, hat blofse Detention.
Durch lediglich innere Annahme des animus domini wird er

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 67. Der Schutz des juristischen Besitzes. - Besitz und Eigentum.

407

nicht juristischer Besitzer: nemo sibi ipse causam possessionis

mutare potest (1. S 19 D. 41, 2). Der Depositar (Mieter)
wird zum juristischen Besitzer erst, wenn er eine Unterschlagungshandlung vornimmt oder die Sache kauft usw. Die
brevi manu traditio und das constitutum possessorium (oben
S. 869) sind Flle der nderung des animus und damit des
juristischen Besitzes durch nderung der causa possessionis.
Erwerb des juristischen Besitzes durch einen Stellvertreter bedeutet Besitzerwerb durch einen Detentor, der sich auf Grund
des seiner Detention unterliegenden Reehtsverhltnisses (z. B.
Auftrag) dem Besitzwillen des Vertretenen unterordnet. Das
rmische Recht hat den Besitzerwerb nicht blors durch unfreie,
sondern auch durch freie Stellvertreter anerkannt (oben S. 259).
Verloren wird der juristische Besitz vel animo vel etiam
corpore (1. 44 1 D. 41, 2), d. h. wenn ein e von seinen beiden
Voraussetzungen in das Gegenteil verkehrt ist (in contrarium
actum est). Was zum Verlust des corpus gehrt, bestimmt sich
gleichfalls nach den Umstnden und nach der Art der Sachen.
An saltus hiberni und aestivi (die nur im Winter oder nur im
Sommer benutzt werden) geht der Besitz nicht schon dadurch
verloren, dars ein Dritter whrend der offenen Zeit (es ist niemand
da) sieh auf dem Grundsttlck niederlfst, es kommt vielmehr auf
das Verhalten des bisherigen Besitzers nach erlangter Kenntnis
an (er verliert den Besitz animo, wenn er nun den Be si tz willen
aufgibt und sich etwa darauf beschrnkt, die Eigentumsklage anzustellen; er verliert den Besitz corpore, wenn der Dritte sich
erfolgreich verteidigt). Die Rmer sagen in solchem Fall, dars
der Besitz (an dem ordnungsmfBiger Weise unbesetzten Grundstllck) solo animo retinetur (1. 44 1 - 1. 46 D. 41, 2); in
Wahrheit besteht auch das corpus fort, so lange der Zustand
der Sache den Besitzwillen . nach der Verkehrsanschauung genllgend widerspiegelt. Als b]ofs vortlbergehend sich darstellende
Strungen (z. B. durch Uberschwemmung) bewirken keinen Besitzverlust (vgl. B.G.B. 865, 2). Dringt also ein Dritter in das
unbesetzte Grundstck ein, so entscheidet sich nach der Kenntnis
des Besitzers, ob die Strung a]s unschdlich vorObergehender
Zustand (der Dritte wird unverzOglich entfernt) oder als Besitzaufhebung wirkt.

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408

Sachenrecht.

Zum Wes endes juristischen Besitzes gehren die ihm entspringenden Besitz r e c h te : die sogenannten jura poBSessionis.
Darum ist an res ext.ra commercium (oben S. 853ft.) kein juristischer Besitz. mglich. Darum kann der Rechtsunflhige keinen
juristischen Besitz erwerben (quia possessio non tantum eorporis sed etiam juris est, 1. 49 1 D. 41, 2): der Sklav erwirbt grundsItzlich den juristischen Besitz seinem Herrn, das
Hauskind (noch nach justinianisehem Recht an Sachen, die zu
seinem peculium profecticium gehren) den Besitz dem Hausvater. Ob die posse88io mit den Voraussetzungen zivilen Rechtserwerbes (Usukapion) verbunden ist (civilis possessio) oder nicht
(naturalis pOBBessio, vgl. 1. 1 9. 10 D. 43, 10, wo dies der
Sinn der Unterscheidung zu sein scheint), ob die possessio rechtmCsig erworben (justa) ist oder nicht (injusta p.), macht fnr
die Be s i t z rechte keinen Unterschied: die jura possessionis
(a u s dem tatslchlichen Besitz) haben kein Recht auf den
. Besitz (jus possidendi) zur Voraussetzung. Erheblich ist, wie
aus dem folgenden nher erhellen wird, fOr die Besitzrechte nur,
ob der Besitz fehlerhaft (sogenannte vitiosa possessio) ist oder
nicht. Der fehlerhaft (vi, clam, preeario) erworbene Besitz ist
zwar auch jedem Dritten gegennber mit allen Besitzrechten ausgerostet, nicht aber gegennber demjenigen, dem der Besitz in
solcher Weise entzogen wurde. Die sem gegentlber ist der
fehlerhafte Besitz k ein Besitz.
Die Besitzrechte sind: das Recht der Selbstverteidigung
(oben S.263) und die Besitzansprtlche (die po88tlssorischen Interdikte). Die Besitz&DsprOche richten sich gegen den, der forme 11 im Unrecht ist, weil er bestehenden Besitz strte bezw.
weil er seinen Besitz durch Eigenmacht (vi, clam) oder auf beliebigen Widerruf (preeario) vom Gegner erlangt hat. Er ist
bis a. u f w ei t e res, nmlich bis die Rechtslage zwischen beiden
Teilen klargestellt ist, zur Rtlckgngigmachung seines formellen
(besitzml.fsigen, possessorischen) Unrechts verpflichtet. Das ist
der Sinn der pos ses s 0 ri s c he n I n te r d i k t e.
Aber nur der juristische Besitz (mit corpus und animus)
erzeugt nach rmischem Recht die Besitzreehte. Nur der juris t i s c he Besitz ist den Rmern Besitz im Reehtssinne (possessio) und nur der juristische Besitz ist darum durch die p08S8S-

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 67. Der Schutz des juriltiaehen Besitzes. - Besitz und Eigentum. 409

lrorisehen Interdikte geschOtzt. Der blorse Detentor, z. B. der

Mieter, kann nach rmischem Recht nicht possessorisch klagen;
-er murs auf das Re e h ts verhltnis zurnckgehen, in dem er
zur Sache steht. Ist der Mieter eigenmchtig von einem Dritten
hinausgeworfen, so ist nach rmisehem Recht der Ver m i e t e r
(der juristische Besitzer) dejiziert und nur dieser zur possessori.sehen Klage ermchtigt.
Die possessorischen Interdikte des jus tin i a n i s c he n
Rechtes sind:
1. Das interdictum n ti possidetis, ein interdictnm retinendae possessionis, welches zur Erhaltung des gegenwirtigen juristischen Besitzes dient. Das Interdikt tritt ein im
Fall einer bloCsen S t run g des Besitzes, aber nnr einer solchen
Strung, welche den Charakter einer auf Dauer angelegten
BesitzbelAstigung an sich trAgt (z. B. wenn der Naehbar bel1stigende Anlagen auf seinem Grundstocke macht, nicht schon,
wenn jemand nachts an meine Fensterlden schlAgt). Der
juristische Besitzer verlangt mit dem Interdikt Anerkennung
seines Besitzes, Unterlassung der Strung und Schadensersatz
f1lr die begangene Strung. Als juristischer Besitzer gilt aber
fOr dies Interdikt nur, wer seinen juristischen Besitz nec vi nec
e1am nec precario ab adversario erworben hat l Wer gewalt Nach vorjustinianiaehem Rechte galt das interdictum uti pOIBidetil
nur filr Grundltcke; fr Fahrnis galt ein anderei interdictum retinendae pOllessionil: das inter dictum utrubi. Mit dem interdictum
uti poslidetil (Grundltcke) siegte, wer gegenwArtig (im Augenblicke
der Erteilung des Interdiktel durch den PrI.tor) nec vi nec clam nec precario ab adversario belatl; mit dem interd. utrubi (Fahruil) dagegen liegte,
wer im Lauf des letzten Jahrel (vor der Erteilung dei Interdiktes)
am lI.nglten nec vi nec clam nec precario ab adversario belelsen hatte
(dabei war man berechtigt, die Besitzzeit leines Auktors lich anzurechnen,
80genannte aecelsio pOlsellionis, vgl. oben S. 879). Durch die Praxil dei
oltJiSmiaehen Reichs lind jedoch die GrundsAtze des Uti possidetis auf
das Utrubi erstreckt worden (utriusque interdieti potesw e:uequata elt),
eiDe Praxil, welche durch das Corpua juril Justinianl ihre Beltltigung
gefunden hat ( 4: I. 4, 15; 1. 1 1 D. 48, 81). Damit ilt das interdietnm
uti posaidetil nehlieh auch auf Fahruis erstreckt worden, so data also
nach dem CorpUI J um aueh fr den Beaitzstreit um bewegliche Sachen
lediglich der Belitzstand zurzeit dei Prozeasel (nl.mlich im Augenblick
der Litiakonteatation, weil die alte Erteilung des Interdiktes weggefallen

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410

Sachenrecht.

ttig (vi) oder heimlich (cl am , den Widerspruch des Gegners

voraussehend und durch Heimlichkeit ihm entgehend) oder bit~
weiS8 (precario, auf beliebigen Wideruf, ohne bindendes Rechtsgeschft) den juristischen Besitz fehlerhaft von dem ProzeCBge g ne r erworben hat, wird in diesem BesitzprozefR nicht als
juristischer Besitzer geachtet, vielmehr gilt sein Prozersgegner
(von welchem er vi, clam, precario erwarb) als juristischer Besitzer, und dem letzteren mufs der Besitz der Sache he ra u sgegeben werden. So kann also z. B. der Bestohlene, so lauge
der Dieb no c h he s i tz t, gegen den Dieb auch mit der possessorischen Klage (interd. uti POBS., nach vorjustinianischem Recht
mit dem interd. utrubi) vorgehen (sogenannte rekuperatorisehe
Funktion des Interdikts), obgleich der Dieb selber gegen einen
6nderen Dieb, der ihn wiederum bestohlen hiLtte, seinerseits
poBBessorisch zu klagen befugt wiLre (so lange der zweite Dieb besitzt). Es kann ferner (wenn der beRitzende Kll1ger wegen Besitzstrung mit dem interdictum uti possidetis gegen denjenigen klagt.
von welchem er den juristischen Besitz vi, clam oder precario
erworben hatte) der K liLger infolge der sogenannten excvitiosae possessionis zur Herausgabe des Besitzes an den Beklagten
verurteilt werden. In diesem Sinne sagt man. daIs das interdictum uti possidetis ein interdictum duplex sei (der Befehl des
Prtors richtet sich an bei d e Teile) und dafs die Klage ex interdicto uti possidetis (im Justinianischen ProzefB gibt es keiD
formelles Interdikt mehr, S.341) zu den judicia duplicia
(den zweischneidigen Klagen) gehre: nicht blors der Beklagte,
sondern auch der KliLger kann verurteilt werden (heide Teile
haben zugleich Kll1ger- und BeklagtenroUe)'.
2. Das interdictum und e v i und das interdictum d e pr e ca rio. Diese beiden Rechtsmittel sind interdicta re cup e ra n da e pos ses si 0 ni s. Sie dienen zur Wiedererlangung eines
ver I 0 ren ge ga n gen e n juristischen Besitzes, und zwar das
interdictum unde vi im Fall gewaltttiger Entziehung des Besitzes
an einem GrundstOck (durch krperliche Gewalt, DejekiBt, S. 341) entscheidet. Vgl. Fitting in der Zeitsehr. f. Rechtsgeacb.,
Bd. 11, S. 441.
, Judicia duplicia Bind auIBerdem die Teilungsklagen, unten 8S.

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 67. Der Schutz des juristischen Besitzes. - Besitz und Eigentum.

411

tion) , das ioterdictum de precario im Fall der Entziehung des

Besitzes an einer (beweglichen oder unbeweglichen) Sache durch
Erbittung des Gebrauchs auf beliebigen Widerruf (ohne Obligo),.
d. h. ohne Rechtsgesehilft 11. Das ioterdictum unde vi geht gegen
den Dejizienten als solchen, ohne RUeksicht darauf, ob er noch
besitzt oder nicht, ob er in eigner Person oder durch andere die
I Der Mangel dea Vertragaachluuea begrilndet den Untenchied
zwischen Prekarium einerseits, Miete und Kommodat (vgl. unten 79 I b)
andererseits. Auch wenn beim Prekarium Abreden getroffen sind, ao sollen
sie doch nicht rechtlich verbindliche Kraft haben. Das Prekarium beruht
immer nur auf einer Beaitzberlassung "bis auf weiteres" und ist daher
stets zu jeder Zeit widerruflich (Miete und Kommodat erst nach Beendigung des eingerl,umten Gebrauchs). Der precario dans will zu nichts
verpflichtet sein. Daher der beliebige Widerruf und daher niemals Haftung
des precario dans fr Schadensersatz (es liege denn dolus vor) oder fiir
Ersatz von Aualagen (auch impensae necessariae braucht der precario du.
nicht zu ersetzen; der andere hat Mchatens ein jus tollendi). Ebenso umgekehrt: der Prekariat schuldet keine diligentia, und hat der Prekarist
einen Zins versprochen (was in lr.laaaischer Zeit hl,ufig war, wl.hrend
ursprlQaglich das Prekarium unentgeltliche Gebrauchaiiberlasaung gewesen
zu aein scheint), so kann doch auf den Zins nicht geklagt werden. Du
Prelr.arlum beateht als ein ta ta I,c h li c h e a Verhl.ltnia, 0 h n e gegenseitige
Einrlumung von Rechten, und auch einen Anspruch auf Riielr.gabe der
preeario berlaaaenenSache hat der precario daDB nicht auf Grund eines Versprechens (eines Forderungarechtes, wie bei Miete und Kommodat~ sondern
lediglich auf Grund des precario habere auf seiten dea Prekaristen. Der
Prelr.arlat besitat deahalb formell selbstl.ndig. Es beateht k ein Re c h taverhltnia zwischen ihm und seinem Leiheherrn, welchea seinen Besitz
dem precario dans unterordnete (wie bei der Miete). Der Prelr.ariat hat
deshalb juristischen Besitz (vgl. Aum. 2). Er besitzt formell auf eigne
Faust und schlierst, sobald ihm nicht blors ein "in der Sache sein" (in
poaeeaaione esse), sonderu die Sache selber anheimgegeben war, auch den
Herrn (preeario dans) von der Sache &118 (der pJ:8cario dans hat keinen
8achbesitz). Nur dal's der juristische Beaitz des Prelr.aristen einen "Fehler"
(vitium poaaeaaionia) hat: sobald der Herr widerruft, murs der prekarimsche
Besitz als "fehlerhaft" erlangt auf poaaesaorische Klage des Herm zurckgegeben werden. Das Besitzverhltnis ist durch Relr.gabepflicht dem Herm
gegenber" vitills" geartet. - Seinen Auagang hat das rGmiache Prekarium
vielleicht von dem Bittbcsitz dea Klienten genommen (an den Grnndatelr.enp
welche der Patron ihm zum Zweck der Gewil.hrung aeinea Lebensnnterhaltes
berliefa). - Nach dem B.G.B. 604, S fillt das Prelr.arlum unter den Begriff der Gebrauchaleihe i ca gibt alao ein beaonderes prekaristiaehea Rechtaverhltnis nicht mehr.

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412

Sachenrecht.

Dejektion bewirkt hatte, ob der Klger selbst vi, dam oder pre.eario von ihm erworben hatte oder nieht. WAhrend also bei
-dem interdictum uti possidetis der Beklagte antworten kann:
-du (KlAger) hast aber vi, clam oder preeario von mir erworben
(sogenannte exceptio vitiosae po88essionis), wodurch dann, wie
soeben ausgeftlhrt ist, die Verurteilung des KlAgen herbeigeftlhrt werden kann, ist bei dem interdietum unde vi diese exeeptio vitiosae possessionis ausgeschlossen'. Das interdictum
de preeario geht ebenso gegen den Prekaristen als solchen
(welcher precario babet vom KIAger oder dolo malo fecit, ut
desineret habere). Das interdictum unde vi geht vom Augenblick
-der Dejektion an :auch auf Schadensersatz wegen verslumter
Sorgfalt; der Prekarist haftet als solcher nur ftlr dolus und culpa
lata (vgl. Anm. 5) und erst vom Erlafs des Interdiktes an fOr
omnis diligentia.
Das interdictum unde vi und ebenso das interdictum uti
possidetis wird nur intra annum (utilem) gegebAn; post annum
.gibt es nur noch eine actio in factum auf Herausgabe der Bereicherung (quod ad eum pervenit). Das interdiclum de pre.eario verjAhrt dagegen erst in der ordentlichen VerjAhrungsfrist
(von 80 bezw. 40 Jahren).
.
Die genannten Interdikte (retinendae und recuperandae
po88essionis)' sind dem juristischen Besitzer als so Ich e m zufitAndig, ohne Rtlcksicht darauf, ob er wirklich an der Sache
-ein Recht hat oder nicht. Es wird ihm Schutz zu teil um
seines Besitzes willen (daher die Bezeichnung der Inderdikte
.als pos ses s 0 r i sc her Rechtsmittel) ohne Rtlcksicht auf sein
Recht. Ja, die Rechtsfrage ist geradezu ausgeschlossen.
, So nach Justinianischem Rechte. Nach klaasiaehem Rechte bestand
ein Untenchied zwiaehen dem interdictum de vi armata (welches die ex-eeptio ausaehlora) und dem interdictwn de vi (quotidiana), bei welchem die
exceptio mlAlflig war. Juatini&D hat den Untenchied beaeitigt: die exceptio
wird in allen Fillen dea interdictum unde vi venagt.
, Nur diese Interdikte siud pOl8e8lOriaeh geartet. Die iuterdicta
adipiaeendae pOl88l8ionis, die auf Erlangung eines noch ni c h t innegehabten Besitzea gehen (die alBo nicht dem Beaitz entspringen, IOndern
nUf,den Be8itz verlangen) lind petitoriacher Natur: sie machen ein Recht
auf Besitz geltend, s. B. das Pfandrecht (interdictum SalvianDm, unten '12)
,oder du pritori8che Erbrecht (interdictum quorum bouorum, unten 110).

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I 67. Der Schuts des juria~chen Beaiues. - Besiu und Eigentum. 413
Der Beklagte kann sich ni c h t durch Berufung auf sein Recht
an der Sache verteidigen. Wer den juristischen Besitz hat (nee
vi nec clam nac preeario ab adversario ) ist possessorisch (fUr
den Besitzstreit) im Recht, auch wenn er sachlich im Unrecht.
wiLte. Was bedeutet das? Was ist der Sinn und Grund des Besitzessehutzes?
Der Besitz ist kein Recht an der Sache, noch erzeugt er
Rechte an der Sache. Er ist ein rein tatschliches VerhiLltnis.
Der Besitzesschutz ist darum k ein Rechtsschutz und der Besitzansprueh k ein Rechtsanspruch (kein petitorischer Aospruch).
Die pos8eB80rische (auf den Besitz als solchen gegrUndete) Klage
iRt der Gegen sa tz zu der petitorischen (auf ein Recht gegrtlndeten) Klage. Was der Besitzesschutz geltend macht, ist das
formelle Unreeht des Gegners. Wer Eigeomacht ubt (oft'en
oder heimlich oder durch Anmafsung widerruflich gegebenen
Besitzes)S ist formell im Unrecht und soll deshalb zuniLchst den
eigenmchtig gestrten Besitzstand wieder herstellen. VorU u f i g, bis auf weiteres (d. h. possessorisch) ist der Besitzer
im Recht, auch wenn er sachlich im Unrecht ist. Die petitorische Klage bringt end g ul t i g e Entscheidung auf Grund der
Rechtslage. Die pOBSeBBorische Klage bringt nur vor 1iL u fi g e
Entscheidung auf Grund der Besitzlage , d. h. auf Grund der
formellen Lage der Parteien. Und warum ist der Eigenmchtige
formell im Unrecht? Weil er in dem Besitz die Persnlichk e i t des Besitzers angegriffen hat. Die Rechtsordnung scbutzt
die Persnlichkeit nicht blofs mittelbar durch den Schutz ihrer
Rechte (petitorisch), sondern auch unmittelbar, blofs um ihrer
Persnlichkeit willen, ohne RUcksicht auf ihre Recbte.
Der unmittelbare PerBnlichkeitssehutz (auf dem Gebiet des
Privatrechts) ist der Besitzesschutz. Die Freiheit der Privatperson von privater berwiLltigung (vgl. oben S. 263) ist Sinn
und Grund des Besitze88chutzes.
8 Der Widerstand dee Prebrieten ward von den Rmern verbotener
Eigenmacht gleichgeachtet, obgleich PrekariBt beeitzt. Im B.G.B. iet das
Prekarium in das Gebiet des petitoriBchen Klagechuues herbergenommen
worden (Anm. 5 a. E.): GebrauchBberluBDDg auf Widerruf erseugt keinen
BeBiuBDepruch mehr. So iet im B.G.B. der BeBiueBBchuu nur noeh gegen
Fille echter Eigenmacht (vi, clam) gerichtet.

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Sachenrecht.

414

Dennoeh bedeuten diese pOBSe88orisehen Rechtsmittel, welche

formell nur den Besitz schQtzen, im praktischen Erfolg regelmAfsig einen Schutz des Sachenreehts, an erster Stelle des
Ei gen t ums. In weitaus der Mehrzahl der Fille ist es der
EigentQmer. welcher zugleich den juristischen Besitz hat bezw.
gehabt hat. Folglich hat der Eigenttlmer regelmlCsig (nach
rmischem Recht) folgende Wahl:
1. Er kann pe ti tor i s c h klagen (d. h. auf Grund seines
Rechts an der Sache), unter Nachweis seines Eigentums
( (5).
2. Er kann pet i to r is c h klagen lunter Nachweis blors
seines Usukapionsbesitzes (actio Publieiana). Er sieht
davon ab, daCs er Eigenttlmer ist; er macht geltend, daCs die
Erfordernisse des Ersitzungsbesitzes in seiner Person erftlllt
sind ( 66).
S. Er kann pos ses s 0 r i s c h klagen unter Nachweis bloCs
seines j u ri st.isch en B esi tzes (die possessorischen Interdikte).
Er sieht davon ah, daCs er Eigenttlmer oder doch Ersitzungsbesitzer ist; er macht nur geltend, dafs die Erfordernisse des
juristischen Besitzes (tatschliche Gewalt tlber die Sache mit
animus domini) in seiner Person erftlllt und wirksam sind '.
hnlich wie das Eigentum stehen die Rechte an fremder
Sache. Wer als Emphyteuta (Erbpchter), Superfiziar (Erbbauberechtigter) oder Pfandglubiger besitzt, hat gleichfalls (mag
er in Wirklichkeit berechtigt sein oder nicht) juristischen Saehbesitz (eorporis possessio), so daCs ihm (nicht dem Eigenttlmer)
die posse88orischen Interdikte zustndig sind (FAlle des s0genannten abgeleiteten juristischen Besitzes, vgl. Anm. 2). Aueh
der Emphyteuta, Superfiziar, Faustpfandgllubiger .knnen daher
bei Strung ihres Besitzes nach ihrer Wahl petitorisch (unter
Berufung auf das Recht) oder possessorisch (unter Berufung nur
auf den Besitz) klagend vorgehen. Mit der Austlbung einer
Senitut (Dienstbarkeit) ist nach rmischem Recht juristischer
Saehbesitz nicht verbunden. Auch der NieCsbraucher ist den
Rmern fOr den Sachbesitz nur Detentor (Besitz werkzeug) des
Vgl. Jhering, Jahrb. f. Dogmatik des heutigen rlSmiaehen Rechts.
Bd. 9, S.

"W.

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 67. Der Schutz des juristischen Besitzes. - Besitz und Eigentum. 415

Eigenttlmers: der Eigenttlmer hat den juristischen Sachbesitz

durch den Niefsbraueher. Aber die Austlbung einer Dienstbarkeit (gleichgut ob berechtigt oder unberechtigt) mit Rechtsaustlbungswillen gibt nach rmischem Recht wenigstens in einer
Reihe von Fllen juristischen Re c h t s besitz (juris possessio,
quasi possessio), juristischen Besitz der Se r v it u t (z. B. des
Niefsbrauehs, der Wegegerechtigkeit), so dafs auch der Servitutberechtigte in der Regel sowohl durch petitorisehe (a. in rem
eonfessoria) wie durch possessorische Klage gesehtltzt ist, vgl.
unten 69 VI.
Die tlberragende wirtschaftliche Bedeutung der Sachenrechte kommt in der reichen Entfaltung der ihnen zu Gebote
stehenden Schutzmittel zum Ausdruck.
L. 12 1 D. de adq. poss. (41, 2) (ULPIAN.): Nihil commune
habet proprietas cum possessione.
L. 1 2 D. uti possid. (43, 17) (ULPIAN.): Separata esse
debet possessio a proprietate; fleri etenim potest, ut alter possessor
sit, dominus non sit, alter dominus quidem sit, possessor vero non
sit; fieri potest, ut et possessor idem et dominus sit.
L. 3 1 D. de adq. poss. (41, 2) (PAULUS): Et apiscimur
possessionem corpore et animo, neque per se animo, aut per se
corpore.
An h a n g. Schon im gemeinen Pandektenrecht war der rmische
jnriBtiBche BeBitz entkriftet: durch das aUB dem kanonischen Recht (vgl.
oben 26) in das gemeine deutsche Recht herbergenommeue Spolienrecht.
Spolium iBt eigenmAchtige BeBitzentziehung. Gegen den Spolianten hatte
der Spoliierte biB znr Rckgabe deB BeBitzeB die exceptio BpoHi, eine
prozeCBhindemde Einrede, kraft deren er jeder Klage deB Spolianten gegenber (AUS irgend welchem Rechtsgmnde, z. B. aUB einem Darlehen) die
EinlasBung zu verweigem berechtigt war (vgl. den berhmten pBeudoiBidorischen canon Redintegranda: c. 8 C. 8 qu. 1 im Decr. Gratiani). Die
exceptio spolii ist durch das B.G.B. beseitigt. Anders die actio spoHi,
die das klasBische kanonische Recht gleichfallB aUB dem CAnon Redintegranda abgeleitet hat. Mit der actio BpoHi konnte wegen jeder eigenmAchtigen Besitzentziehung (nach gemeinrechtlicher PraxiB auch wegen
BeBitzBtrung) posseBBorisch geklagt werden. Auch gegen den Dritten, der
Msglubig (in Kenntnis von dem spolium) den Besitz durch den Spoliantell
erlangt hatte (c. 18 X. 2, 18, der berhmte canon Saepc). Vor allem, die
actio Bpolii war nicht bloCB dem Herrenbesitzer , dem jnristischen Besitzer
des rmischen Rechts, sondem auch dem Detentor, der fremde Macht ber
die Sache anerkannte, insbesondere dem Mieter und Pchter zustndig. Sie

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416

Sachenrecht.

schtzte in dem Mieter und Pchter die breite Masse der Bevlkerung
gegen Eigenmacht, auch gegen die Eigenmacht ihrer Herren. Das rmische
Besitzrecht ist von aristokratischer, das kanon\sche und gemeinrechtliche
Spolienrecht von demokratisch - brgerlicher Natur. Durch S a v i g n y 6
glinzendes Buch ber den Besitz (oben S. 175) ward das rmische Recht
vom juristischen Berrenbesitz neu belebt, aber nur vorbergehend. Du
Spolienrecht blieb landesrechtlich in Kraft (so im Gebiet des preufsischen
Landrechts), kam dann auch gemeinrechtlich wieder zur Anerkennung und
hielt endlich triumphatorischen Einzug in das B.G.B.
Fr das Recht des B.G.B. ( SM W.) gibt es keinen juristischen
Besitz mehr. Im B.G.B. ist noch von Eigenbesitz, d. h. von Besitz mit
Eigentmerwillen (gleichgut ob berechtigt oder unberechtigt) die Rede ( 872).
Der Eigenbesitz hat Bedeutung fr die Ersitzung und den Fruchterwerb
( 900. 987. 955). Aber possessorisch, d. h. fr den Besitzschutz, ist der
Eigenbesitz als solcher gleichgiltig (es kommt vielmehr possessorisch nur
darauf an, ob mittelbarer oder unmittelbarer Besitz vorliegt). Der animus
domini (den brigens nach rmischem Recht auch der als Faustpfandgllubiger,
als Erbpchter, als Erbbauberechtigter, als Prekarist Besitzende hatte) spielt
im B.G.B. keine Rolle mehr. Der Besitz des B.G.B. besteht lediglich in
der krperlichen Gewalt ( 854). Er wird erworben solo corpore. Er geht
verloren solo corpore. Es ist kein Herrenwille ntig. Es ist nur ntig
selbstndige Inhabung. Wer, in personenrechtlichem Unterordnungsverhltnis stehend, nnselbstndige Innehabung bt, ist noch hente blofser
Besitzdiener, Werkzeug fremden Besitzes, ohne eignen Besitz ( 856). Wer
aber nur sc h u 1d r e c h t li eh in der Ausbung seiner Besitzmacht beschrnkt ist, - so der Mieter, der Pchter, der Beauftragte, der Niefsbraucher usf. -, der ist nach heutigem Recht Besitzer (selbstindiger,
wenngleich obligatorisch einem anderen verpHichteter, Inhaber), nicht mehr
blofser Detentor (Besitzwerkzeug) im Sinne des rmischen Rechts. Er hat
alle Besitzrechte , auch die Besitzansprche. Der Vermieter, Verpichter,
Auftraggeber usw., der nach rmischem Recht zwar nicht immer, aber
doch in der Regel juristischer Besitzer, d. h. der einzige Besitzer im
Rechtssinne war (der Detentor war nur in possessione, nicht possessor),
ist im heutigen Recht zum blofs mittelbaren Besitzer herabgedrckt
( 868): er hat Besitz nur mittels des Besitzes des ihm VerpHichteten.
Der schuldrechtlich VerpHichtete ist Besitz mit tl e r fr den Anspruchsberechtigten , aber nicht (wie der rmische Detentor) Besitzdiener, Besitzwerkzeug. Der Anspruchsberechtigte (der mittelbare Besitzer) kann im
Verhltnis zu Dritten auf Grund des Besitzes seines Besitzmittlers die
Besitzrechte geltend machen ( 869): im Aufsenverhiltnis ist neben dem
unmittelbaren Besitzer (dem Inhaber) au c h der mittelbare Besitzer als
Besitzer aufzutreten berechtigt. Aber im In ne n verhlltnis, im Verhlltnis
zu seinem Besitzmittler ist der mittelbare Besitzer kei n Besitzer mehr.
Der (sl'lbst1ndige) Inhaber, der uumittelbare Besitzer, der Besitzmittler ist
vielmehr wie jedem Dritten so auch dem mittelbaren Besitzer gegenber
der Besitzer, der Besitzherr. Nach rmischem Recht war der Vermieter

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417

68. Im allgemeinen.

possessorisch im Recht (gleichgut ob er sachlich im Recht war), wenn er

seinen Mieter eigenmAehtig entsetzte (l. 18 D. 48, 16). Heute wrde der
Vermieter possessorisch im U n r e c h t sein. Der Mieter wrde heute befugt sein, sich der Eigenmacht des Vermieters zu erwehren i er wrde, falla
der Vermieter Eigenmacht gegen ihn bt4. nicht blols den (petitorischen)
Mietanspruch, sondern den Besitzanspruch wegen Besitzentziehung baw.
wegen Besitzstrung ( 861. 862) haben. Der Mieter (der unmittelbare Besitzer) hat die Besitzrechte gegenber dem Vermieter (dem mittelbaren Besitzer). Die Rollen haben sich umgekehrt. Aus dem Nichtbesitzer (Detentor)
ist der Besitzer geworden, und der mittelbare Besitz des schuldrechtlich
Anspruchaberechtigten ist kein juristischer Besitz tHerrenbesitz) im Binne
des rmischen Rechts mehr. Der dritte Stand ist in der Hauptsache der
8tand der Mieter. Das Emponteigen des dritten Standes kommt wie in der
8taatsverfassung 10 in dem Besitzrecht unserer Gegenwart zum Ausdruck.

D. Die Beohte

&Il

tre.aer .aohe.

68.

Im allgemeinen.
Das Eigentum allein vermag auf die Dauer den Interel:lsen
des Verkehrs nicht zu gentlgen. Es mufs mglich sein, dafs
man in Form Rechtens auch auf fremde Sachen einzuwirken
befugt ist.
Diesem Bedtlrfnis der Ergnzung der eigenen Wirtschaft
durch fremde Sachen (ohne das Eigentum an denselben erwerben zu mtlssen) kann das obligatorische RechtsgeRcbft
mit dem Eigenttlmer dienen, z. B. der Pacht- und Mietvertrag.
Dann hat der Berechtigte aber immer nur (weil er ein blofses
Forderungsrecht erworben hat, vg}. 78) ein Recht gegen die
Person des anderen Kontrahenten. Wird der Pchter von einem
anderen als seinem Verpchter in dem Besitz und Genufs des
Pachtgutes gestGrt, so bat er gegen diesen Dritten aus seinem
Pachtrecht keine Klage; er murs sich erst an seinen Verplchter wenden, damit dieser gegen den Dritten ein~chreite,
nGtigenfalls klage 1.
Das obligatorische Rechtsgeschft gibt also nur ein UDvollkommenes (blofs relativ, persGnlich wirkendes) Recht binsichtlich der fremden Sache. Daher ist das Bedtlrfnis, um
1 Der PIchter hat nur das Recht, daCs der Verpchter ihn ge_
brauchen laue (vgl. S. 862. 404: Amn. 1.
8 0 Ja m. lutitoaUo.... 18. .11111.
27

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418

Sachenrecht.

welches es sich hier handelt, durch Rechtsgesehlfte dieser Art

nicht voll befriedigt. Es mufs besser geschtltzte Rechte in bezug
auf fremde Sachen geben.
Diesem Bedtlrfnis zu gentlgen, sind die dinglichen Rechte
an fremder Sache ausgebildet worden. Sie geben ein stl.rkeres,
nmlich ein absolutes, gegen jeden Dritten wirksames und
klagbares Recht hinsichtlich der Sache (oben S. 362). Diese
d i n g li c h e n Rechte an fremder Sache, von den Rmern
schlechtweg als jura in re bezeichnet, sind es, welche uns im
folgenden beschl.ftigen werden. Ihre gemeinsame juristische
Natur (im Gegensatz zum Eigentum) ist, dars sie ihr e m Inhai t na c h be s c h r 11. n k t e Herrschaftsrechte tlber eine Sache
darstellen, dars sie beg ren z te Rechte an der Sache sind,
obgleich sie - darin dem Eigentum gleich - gegen jeden
strenden Dritten unmittelbar wirksam sind. Im tlbrigen sind
die einzelnen jura in re nach Art und Bedeutung der von ihnen
gewAhrten Herrschaft wesentlich voneinander vemhieden.
Das rmische Recht hat nur verhll.1tnismrsig wenige jura
in re ausgebildet: die Servituten, die Emphyteuse, die
superficies, das Pfandrech t. Die weiteren begrenzten
Sachenrechte des B.G.B., das dingliche Vorkaufsrecht, die
Reallast, auch die Ausgestaltung des Grundpfandrechts als
Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld sind dem rmischen Recht
unbekannt.

69.

Die Servituten.
Die Servituten (Dienstbarkeiten) haben die Aufgabe, unter
mglichster Schonung des Eigenttlmers auch anderen eine Teilnahme an der Nutzbarkeit der Sache zu gewll.hren. Das servitutbelastete Eigentum .dient" (servit), es ist beschrll.nkt, nicht vollfrei, aber doch nicht wirtschaftlich aufgehoben. Im Gegenteil:
im Verhllltnis zur Servitut ist das Eigentum das stl.rkere Recht.
Es ist daher charakteristisch, dars das altrmische Zivilrecht
neben dem Eigentum nur die Se r v i tut duldet und zull.Cst.
Es will grundBl.tzlich fr eie sEi gen tu m und duldet daher die
jura in re nur in der beschrll.nkten Form der Servitut. AUe
tlbrigen jura in re sind erst spll.ter, durch den Prll.tor (Pfandrecht

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 69. Die Servituten.

419

und superficies, unten 71, 72) oder durch die spAtkaiserliche

Gesetzgebung (die Emphyteuse, unten 70), ausgebildet worden.
Im Interesse des Eigentums ist die Servitut teils dadurch
zUrtlckgesetzt, daCs sie nur ganz bestimmte, einzelne Nutzungsrechte dem Servitutberechtigten gewhrt (sie gibt kein Besitzrecht im eigentlichen Sinn, nicht das Recht, je den an der e n
von der Sache auszusehlie1'sen, sondern nur dingliches GenuCsrecht, das Recht, gewisse Nutzungshandlungen an der Sache
vorzunehmen), teils dadurch, daCs sie unverl.uCserlich und unvererblich einem bestimmten Subjekt zusteht und mit dem Untergang dieses Subjektes selber untergeht. Se rv i tut e n si n d
be grenzte rt i nglich e Nu tzu n gsrech te (GenuCsreehte)
an fremder Sache mit gegebenem Subjekt.
Die Art, wie das Subjekt einer Servitut bestimmt wird, ist
eine zwiefach verschiedene: entweder ist das Subjekt per s 0 n -.
lieh bestimmt (Personalservitu ten) oder das Subjekt ist
dinglich bestimmt (Real- oder Prl.dialservituten). Bei
den Prl.dialservituten ist der jedesmalige Eigenttlmer eines
Grundsttlcks der Servitutberechtigte. Nach dem B.G.B. ( 99)
gilt die Prldialservitut als Bestandteil des herrschenden Grundsttlcks. Die Personal servitut ist untrennbar von diesem bestimmten Berechtigten: sie kann nicht verl.uCsert noch vererbt
werden. Die Prl.dialservitut ist untrennbar von diesem Grundeigentum: es gibt keine selbstlndige Verl.u1'serung der Prldialservitut.
Die Personal servituten gehen unter durch den Tod des Berechtigten (sie sind hchstens lebensll.ngliche Rechte); - dem
Tod wirkt nach rmischem Recht die eapitis deminutio gleich
(nach klassischem Recht auch die capitis deminutio minima,
oben S. 205). Die Prl.dialservituten gehen, wenn nicht andere
Grnde eintreten J erst unter mit dem U n t erg a n g des
G run d s t tl c k s. Die Personalservituten (welche regelml.Csig
einen reicheren Inhalt von Befugnissen gewl.hren) sind um so
mehr in bezug auf ihre Dauer, die Prldialservitut.en (welche
e:wig dauern kOnnen) sind daftlr um so entschiedener in bezug
auf ihren Inhalt eingeschrl.nkt.
I. Die wichtigsten Per S 0 n alse r v i tut endes rmischen
Rechts sind:

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420

Sachenrecht.

a. Der ususfructus (Niefsbrauch). Er gewhrt das (hchstens) lebenslngliche dingliche Recht auf den vollen Genufs
und Fruchtertrag einer fremden Sache (der Eigentumer hat nur
noch die "nuda proprietas"), aber "t:alva rei substantia". Dem
Niefsbraucher ist (auch nach B.G.B. 1037) das Recht der
Substanznderung, also z. B. dem Niefsbraucher eines Grundstucks das Recht der Kulturnderung versagt. Mit wesentlicher
nderung der Sache geht vielmehr nach rmischem Recht (vg1.
l. 5 2. 3. I. 10 D. 7, 4) der Niefsbrauch unter, z. B. wenn der
Niefsbraucher aus dem Sumpf ein Ackerfeld macht (nach B.G.B.
verpflichtet die Sachnderung den Niefsbraucher zum Ersatz
etwaigen Schadens). Der Niefsbraucher hat grundstzlich nur das
Recht auf den Genufs der Sache in die se r Gestalt, nicht ein
Recht auf den Genufs der Sache in je gl ich e r Gestalt. Aueh
erwirbt er nur die FrUchte, nicht sonstigen durch die Sache vermittelten Erwerb (z. B. nicht die Schatzhlfte des Eigentumers,
nach rmischem Recht auch nicht den Windbruch, vgl. oben S.387
Anm. 11). Die Fruchte erwirbt er ferner nach rmischem Recht
erst durch Perzeption (heute schon mit der Trennung oben
S. 387). Er steht zur Sache nicht wie ein Eigentumer. Er ist
vielmehr dem Eigentumer zur InnehaItung der Grenzen seines
Rechts, Uberhaupt zur Sorgfalt eines bonus vir (omnis diligentia)
schuldrechtlich verpflichtet. Darum murs er die ca u ti 0 u s u f r u e t u a r i a leisten (Rckgabeversprechen und Sorgfaltversprechen in Stipulationsform, 1. 1 pr. D. 7, 9) 1. Er ist der Sache
nicht mchtig, obgleich er sie in BAnden hat. Darum ist er nach
rmischem Recht hlofser Detentor. Er hat keinen juristischen
Sachbesitz (vielmehr besitzt der dominus durch ihn), sondern nur
juristischen Rechtsbesitz (den Besitz seiner Servitut, unten VI),
wAhrend er nach heutigem Recht allerdings zum Sachbesitzer
aufgerckt ist, so dafs dem Eigentmer nur noch mittelbarer
Sachbesitz zukommt.
I Die Kaution begrndete nach rmischem Recht die schuldrechtliche Verpflichtung des Niefsbrauchera. Darum mutste sie stets bestellt
werden (vgl. oben 65 Anm. S. 6~ Heute besteht die schuldrechtliche
V crpflichtung des Niefsbrauchera mft Gesetzes und bedarf es darum einer
Kaution (einer Sicherheitaleistnng) von Seiten des Niersbrauchen nur
ausnahmsweise. B.G.B. 1051. 1052.

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421

69. Die Servituten.

Es steht beim Usufruktuar, ob er den ihm zusta.ndigen Genufs

und Fruchtertrag in Natur oder in Form einer Geldsumme
(durch Verkaufen oder Vermieten der AusObung des ususfructus
an einen andereo) wahrnehmen will. Nach Beendigung des
Nief'sbrauchs mufs die Sache unvera.ndert zUr11ekgegeben werden.
An res coosumtibiles (oben S. 356) ist daher kein ususfructus
mglich. Der sogenannte quasi ususfructus an. Konsumtibilien (es ist z. B. im Testament der Niefsbrauch an
1000 Flaschen Wein oder an Geld vermacht worden) bedeutet
vielmehr Ei gen t u m an den Konsumtibilien, welches der Bedachte unter der Ver p fl ich tun gerwirbt, nach seinem Tode
(d. h. sein Erbe muf's zahlen) die gl eie h e Qu a n t i ta. t und Q u ali ta. t von Konsumtibilien (bezw. deren Geldwert) zur11ekzuleisten.
Er muf's die cautio usufructuaria bestellen, d. h. in Stipulationsform (unten 80) Rllckleistung finito usufructu versprechen.
Durch die eautio usufructuaria wird das Eigentum des Quasiusufruktuars an den erworbenen Konsumtibilien wirtschaftlich
dem Mafs der Rechte eines blofsen Niefsbrauchers angena.hert.
Auch das B.G.B. hat den Quasi-Niefsbrauch an verbrauchbaren
Sachen ( 1067). Der Quasi-Nief'sbraucher ist kraft Gesetzes
.zur Rockleistung des Geldwertes des Empfangenen (nicht zur
ROckleistung der gleichen Art von Konsumtibilien) verpflichtet.
Der eautio usufructuaria bedarf es nicht mehr. Nur wenn der
Ersatzanspruch als gefa.hrdet erscheint, kann der Besteller
Sicherheitsleistung fordern.
b. Der u s u s gewa.hrt das (hchstens) lebensla.ngliche dingliche Recht auf den Genufs und Fruchtertrag einer fremden
Sache, soweit derselbe zur Befriedigung der ei g n e n Be d tl r fnisse des Usuars notwendig ist. Vermieten und Verkaufen ist
hier also grundsa.tzlich ausgeschlossen. Der Usuar hat die
eautio usuaria zu bestellen, durch welche er (ebenso wie der
Usufruktuar) Restitution der Sache nach beendigtem usus und
Sorgfalt in bezug auf die Benutzung der Sache (ev. Schadens ..
ersatz) verspricht.
c. Die hab i ta ti 0 ist das (hchstens) lebensIa.ngliche dinglicbe Recht, in einem fremden Hause zu wohnen, jedoch nur
nach Art eines Alimentationsberechtigten : d. h. Ober Art und
Ort der Wohnung des habitator im Hause bestimmt der Wil1e

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422

Sachenrecht.

des Hauseigentomers (wl.hrend nicht blors der uBUsfructus,

sondern auch der usus an einem Hause das Recht gibt, Art und
Ort der eignen Wohnung im Hause sei b e r zu bestimmen). Der
habitator ist jedoch berechtigt, die ihm zugewiesenen WohnrAume
nicht selber zu benutzen, sondern an andere zu vermieten. Er
kann den Vorteil, welcher ihm zum Zweck seines Lebensunterhaltes dureh die habitatio gewl.hrt sein soll, also aueh in Form
einer Geldsumme geniersen.
d. Die 0 per a e se r vor u m bedeuten ein besehrl.nktes
Nutzungsrecht an einem fremden Sklaven: das (hehstens)
lebensll.ngliehe dingliche Reeht, die Arbeitskraft eines fremden
Sklaven zu benutzen, sei es dadurch, dars man seine Dienste
entgegennimmt, sei es dadurch, darR man sie vermietet. Habitatio
und operae servorum (auch die letzteren scheinen der Alimentation
des Berechtigten dienen zu sollen) gehen schon nach klassischem
Recht durch eapitis deminutio minima nie h t verloren.
tiberdies war es bereits nach rmischem Recht mglich,
jede beliebige Nutzungsbefugnis , auch solche Befugnis, die gewhnlich in Form einer Prldialservitut vorkam (z. B. die
Wasserschpfgerechtigkeit , die Wegegerechtigkeit), zum Inhalt
einer Personalservitut zu machen, also solehe Befugnis lediglich
einer bestimmten Person als Inhalt eines dinglichen Rechts zu
gewl.hren (sogenannte irregulre Personal servituten).
Die operae servorum sind heute selbstverstndlich verschwunden. An Stelle des usus, der habitatio und. der .irregulren" Personalservituten hat das B.G.B. die einzige Rechtsform der .beschrnkten persnliehen Dienstbarkeit", die aber
nur an einem GrundstQek mglieh ist ( 1090 ff.). So sind heute
nul' zwei Arten der persnlichen Dienstbarkeiten zu unterscheiden: der NierRbrauch (an einem Grundstoek oder an Fahrnis
oder an einem Recht, z. B. einem Forderungsrecht) und die 00sehrnkte persnliche Dienstbarkeit (nur an einem Grundstock).
pr. J. de usufr. (2,4): Ususfrnetus est jus alienis rebns ntendi
frnendi, salva rernm substantia.
1 I. de usu et hab. (2, 0): Minus autem scilicet juris in
usu est, quam in usufrnetu. Namque is, qui fundi nudum nsum
habet, nihil ulterius habere intellegitur, quam ut oleribus, pomis,
floribus, feno, stramentis, lignis ad USDm cottidianum utatur; in

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 69. Die Servituten.

423

eoque fundo baetenus ei morari lieet, ut neque domino fundi molestus sit: neque bis, per quos opera rustica tiunt, impedimento
sit: nee ulli alii jus, quod habet, ant vendere, aut locare, aut
gratis coneedere potest, eum is, qui usumfruetum habet, potest
we omnia meere.
L.l pr. D. usufru.etuarius quemadmodum caveat (7, 9) (UJ,PIAll.):
Si eujus rei uBusfruetu& legatus Bit, aequissimum praetori visum
est, de utroque legatarium cavere: e t usurum Be bo ni viri
arbitratu, et, cum ususfructus ad eum pertinere
desinet, restituturum, quod inde exstabit.
11. Die Pr dia ls e rv i tut e n (Grunddienstbarkeiten) sind

entweder servitutes praediorum rusticorum (solche Servituten, welche gewhnlich zugunsten von Feldgrundsto.cken vorkommen) oder servitutes pr a e d i 0 rum ur ban 0 rum (solche
Servituten, welche gewhnlich zugunsten von Gebuden vorkommen).
a. die wichtigsten R u s t i kaI s e r v i tut e n (Felddienstbarkeiten) Bind: die Wegegerechtigkeiten (servitus itineris, actus,
viae)', die WaBBerleitungsgereehtigkeit (servitus aquaeduetus), die
WasBerseh6pfgerechtigkeit (servitus aquae hauriendae), die Weidegerechtigkeit (serv. peeoris paseendi).
b. Die wichtigsten Ur ban als e r v i tut e n (Gebudedienstbarkeiten) sind die servituB altius non tollendi (auf dem NachbargrundstOck darf nicht hher gebaut werden), die servitus tigni
immittendi (das Recht, den Balken, welcher mein Stockwerk
trAgt, in die Nachbarmauer zu legen), die servitus oneris ferendi
(ich bin berechtigt, meine Mauer auf die Nachbarmauer zu setzen),
die servitus stillicidii (Recht des Tropfenfalls) , die servitus
proWgendi (das Recht, einen Vorbau in des Nachbarn Luftraum
zu haben).
In a11 diesen Fllen dient das eine Grundsto.ck dem anderen.
I Iter bedeutete bei den Rmem der FuCsweg, aetus den Trift- und
Fahrweg (das Recht des FuCswegs war darin mitbegrift'en: qui actum
habet, et iter habet), via die hergerichtete FahrstraCse, 8 FuCs breit, in
der Biegung 12 FuCs (so bestimmten schon die 12 Tafeln), vgl 1. 1 pr. 1. 8
D. 8, 8. - Die Pridialservituten sind Alter als die Personalservituten (die
Prldialservituten des fundus italicus zAhlen zu den res maneipi, oben
8. 860) und heirsen daher bei den Rmem auch servitutes schlechtweg.

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424

Sachenrecht.

Daher heifst das GrundsUlck, auf welchem die Servitut ruht,

.dienendes GrundstUck" (praedium serviens), das Grundstock,
welchem die Servitut zugute kommt, .herrschendes Grundstuck"
(praedium dominans). Beide GrundstUcke mUssen vicina, d. h.
so zueinander gelegen sein, dafs das eine dem anderen nutzen
knne. Das dienende Grund@tuck mufs durch seine da u ern d e
Be sc haff e n he i t (causa perpetua) dem herrschenden GrundstUck den Nutzen bringen, und umgekehrt mufs der Nutzen der
servitus nicht blofs fUr diesen Eigentumer, sondern fflr jeden
Eigentumer des herrschenden GrundstUeks vorhanden sein. In
diesem Sinne dient das GrundstUck dem anderen G run d s tUe k.
Die Form der Pr dia ls e rv i tut ist dann unmglich, wenn es
sich nur um eine Befriedigung von Bedurfnissen des gegenwI. r t i gen EigentUmers handelt: servitus pr a e d i 0 utilis eB8e
debet (I. 15 pr. 1. 19 D. 8, 1).
III. Das Recht des Servitutbereehtigten ist, den Inhalt der
Servitut zu verwirklichen, und zwar in den Fl.llen der Prl.dialservitut nach Mafsgabe des durch die Verhltnisse des G run dstUcks bestimmten Bedorfnisses (z. B. bei der Weidegereehtigkeit). Der EigentUmer der dienenden Sache andrerseits ist
grundSl.tzlieh nur zum D u I den der gegnerischen Nutzungshandlung (pati, non facere), nicht aber zu positiven Leistungen
an den Servitutberechtigten verpflichtet (s e r v i t u s in fa ci end 0
co n s is t e re ne q u i t): die Servitut kann (als dingliches Recht)
nicht darin bestehen, dafs ein an d re r handle (in faciendo),
sondern nur darin, dafB ich sei be r zu handeln befugt Bei.
Eine Verpflichtung des Gegners kann, wie bei allen dinglichen
Rechten, nur als F 0 1g e des Servitutrechts entstehen, wenn er
dem dinglichen Recht zuwider handelt; sie kann niemals den
In hai t des dinglichen Rechtes bilden.
pr. I de servo praed. (2, 8): Rusticorum praediorum jura sunt
haee: iter, aetus, via, aquaeduetus. !ter est jus eandi, ambalandi
hominis, non etiam jumentum &gendi, vel vehieulum. Actus est jus
&gendi vel jumentum vel vehicolum. ltaque, qui iter babet, acta.m
non habet; qui actum habet, et iter habet, eoque uti potest etiam
sine jumento. Via est jus eandi et agendi et ambulandi; nam et
iter et actum in se via eontinet. Aquaeductus est jus aquae ducendae per fundum alienum.

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 69. Die Servituten.

425

1 eod: Praediormn urbanorum sunt servitutes, quae aediIcm inhaerent, ideo urbanorum praediorum dietae, quoniam aeditieia omnia urbana praedia appellantur, etai in villa aeditieata sunt.
Item praediorum urbanorum servitutes sunt hae: ut vieinus onera
vicini sustineat: ut in parietem ejus liceat vieino tipum immittere:
ut stillicidium vel umen recipiat quis in aedes suas vel in aream,
vel non recipiat: et ne alti1l8 tollat quis aedes suas, ne luminibus
vieini officiatur.
IV. Erwerb der Servituten. Eine echte Servitnt (ex
jure Quiritium) wird nach rmischem Zivilrecht vertragsmAfsig
nur durch in jure eessio gllltig bestellt, also durch Scheinvindikation der Servitut mit nachfolgendem Gestndnis des Scheinbeklagten und addictio des Prtors zugunsten des Scheinklgers.
Servitutes praediorum rustioorum (in Italien) galten jedoch fUr
res mancipi, und war daher fUr die italischen Rustikalservituten
neben" der in jure cessio auch die Rechtsform des S ach erwerbes,
die maneipatio (oben S. 53 ft'.), zum Zweck der Begrtlndung der
Servitut mglich '.
Daneben gab e8 eine 80genannte deductio servituti8, cl. h. Begrndung einer Servitut d1l1'Ch Vor be haI t bei der EigentumaveriuCserung
mittels in jure ee88io oder mancipatio. E8 konnte also das Grund8tck
z. B. manzipiert werden deducto u8ufructu oder bei der in jure C888io vindiziert (und demgemil'8 addiziert) werden deducto usufructu. Dann entstand
die Servitut kraft der lell: mancipationi bzw. in jure C88sioni dicta (uti
lingaa nuneupusit, ita jus esto, oben S. 66), also kraft der vom Veriufserer
erk1irten Einschrinkung seines VeruCserungswillens, nicht kraft eines vom
Erwerber erklirten Servitutenbestellungswillens (vgl. P. Kretschmar,
die Erfllung, Teil I, 1906, S. 40). Es waren nicht zwei RechtsgeschIfte
abge8chlo8sen worden (zum enten Eigentumsflbertragung, zum zweiten
8ervitutenbestellung), sondern eiu einziges Rechtsgeschft, nimlich eine
Eigentumsbertragung zu minderem Recht. Die deductio ser-vituti8 war
also formell wirklich deductio, nicht constitutio 8ervitutiB. Fr den Erwerber des Eigentums lag lediglich ein E rw erb s geschAft vor, wenngleich
ein ErwerbsgeBchAft mit geBchmilerter Wirkung (da er nicht freies Eigentum erwarb). Das war von Bedeutung fiir den Fall, darB der Erwerber
zwar zu seinen Gunsten, aber nicht zu seinen Lasten Rechtsgeschifte zu
schlieIsen fihig war (oben S. 252. 2M). Die Servitut kam dann doch durch
deductio auch ihm gegenber gflltig zu stande, obgleich eine conBtitutio
servitutis durch ihn ungflltig gewe8en wire. Anden bei der Eigentumsverl.ufscrang durch bloCse Tradition. Die Tradition kennt als unfeierlicher
Akt nach Zivilrecht keine lell: traditioni dieta (1. 6 D. comm. praed. 8, 4 ist

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426

Sachenrecht.

Nach prA.torischem Recht bedurfte es eines solchen

formellen Rechtsgeschfts nicht; es genagte vielmehr die tatslLch liche Einrll. u m un g und .A uso. b ung der Servitut (quasi
traditio 8enitutis).
Die zivilen Rechtsformen waren fOr die Bestellung von
Senituten an Provinzialgrundstocken ausgeschlossen. Der Provinzialboden war wie dem eehten Privateigentum (vgl. obeD
S. 860. 878), so auch den jura in re im Sinn des Zivilrechts
entzogen. Hier erfolgte die Bestellung einer Servitut paetioni bus e t s t i pul a ti 0 n i bus, . d. h. durch einen dinglichen
Vertrag (paetio), dessen Rechtsverbindlichkeit durch Stipulation,
nAmlich dureh Versprechen einer Konventionalstrafe seitens des
Bestellers (for den Fall des ZuwiderhandeIns gegen die Servitut)
klargestellt wurde'. Diese Form, welche an den Provinzialgrundsto.cken sieh entwickelt hatte, ist im Justinianischen
Recht die einzige fOr die Servitutenbestellung. In jure eessio
und man ci patio der Servitut sind verschwunden. Es ist damit
im wesentlichen schon das Recht gegeben, welches als gemeines
Recht frOher in Deutschland gegolten hat: die Senitut kODnte
durch bIo es e n Ver trag bestellt werden.
Neben dem Vertrag steht nach rmischem Recht als Erwerbsgrund das Vermchtnis (nach Zivilrecht mufste die Form
des legatum per vindieationem gewILhlt werden, vgl. 115 I 1),
ferner die a dj u d i c a t i 0 im Teilungsverfahren , falls der judex
z. B. zum Zweck der Auseinandersetzung dem einen Eigentum,
dem anderen Niefsbrauch oder bei reeller Teilung eines Grundstocks beiden Teilen gegenseitig Prldialservituten zusprach
(nach Zivilrecht war VorausBetzung fOr die quiritische Wirkung
der adjudieatio, dafs die Teilungsklage im judicium legitimum
durchgefOhrt wurde, vgl. oben S. 288), und die E r s i tz u n g.
interpoliert). Daher gibt es wie keine fiducia durch Tradition (oben 8. 71
Anm. 15), BO auch keine deductio (servitutis, pignolis) bei der Traditiou.
Vielmehr bedeutet der Vorbehalt von Servitut oder Pfandrecht bei der Tradition einen 8 w e i t e n (belastenden) Vertrag ne ben dem TraditioDBvertng.
So erkll.rt Bich die Entscheidung in l. 1 4:, 1. 2 D. de reb. eor. (27, 9).
, Vgl. K 8 rio W 8, Das RechtageBchiU't, S. 228 W.; L e n e I in Jherinp
Jahrb. f. Dogm., Bd. 19, S. 188W.; Hellwig, VertrAge auf Leistung Im
Dritte (1899), S. 4:1 Anm. 75. Rabel, Die Haftung des Verklufen (10).
S. 60 W. lli tteis, RGm. Privatr. Bel 1 S. 114:.

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427

69. Die Servituten.

Die alte usueapio servitutis (in ein- bezw. zweijhriger Frist)

ist zwar durch die lex Scribonia aufgehoben worden, dafOrward aber durch magistratisches Recht die Ion gi temporis
possessio (vgl. oben S. 379) auch auf Servituten angewandt: die
Servitut wird ersessen durch zehnjhrige (inter praesentes) oder
zwanzigjhrige (inter absentes) AusObung der Servitut nec vi
nec clam nec preeario. - Dem B.G.B. ist die Bestellung von
Servituten durch Vermchtnis (es gibt kein Vindikationslegat
mehr, der Erbe kann jedoch durch Vermchtnis zur ServitutenbesteIlung verpftich't werden) und die adjudieatio unbekannt
(oben S. 372. 374); Ersitzung von Dienstbarkeiten an GrundstOcken ist mglich nach den Rechtsstzen von der sogenannten
Tabularersitzung (B.G.B. 900, 2, vg1. oben S. 383 Anm. 9), derNiefsbrauch an Fahrnis kann durch zehnjhrigen gutglubigen
Niefsbraucherbesitz ersessen werden (B.G.B 1033). Die rechtsgeschftliche Bestellung einer Dienstbarkeit erfolgt nach demB.G.B. fOr Fahrnis durch Einigung und bergabe, fOr GrundstOcke durch Einigung und Eintragung in das Grundbuch.
V. Der U n te r g a n g der Servitut tritt ein durch den Tod
des Berechtigten bezw. capitis deminutio (Personalservitut) .,
durch den Untergang des Grund"stOcks (Prdialservitut)~
vgl. oben S. 419; ferner durch Konfusion (Erwerb des Eigentums durch den Servitutberechtigten bezw. Erwerb der Servitut
durch den EigentOmer), durch Ve rz ich t gegen Ober dem Eigentomer der dienenden Sache, durch Ver m c h t n is (Vindikationsvermchtnis) der Freiheit von der Servitut, durch non u s u s.
d. h. NichtausObung per longum tempus (10 Jahre inter praesantes,
20 Jahre inter absentes). FOr die servitutes praediorum nrbanorum mufs zum non usus (NichtausObung seitens des bel'echtigten GrundstOcks) die sogenannte u s u c a p i 0 1i b e r ta ti s
(d. h. Herstellung der Freiheit von der Servitut durch positives
Vorgehen seitens des dienenden Grundstocks, z. B. durch Hherbauen gegenOber der sarvitus altius non tollendi) hinzukommen .
& Der einer juri8tischen Person zuetindige NieCsbrauch ging nach,
rmischem Recht nicht blofs durch .Aufhebung der juristischen Person,
80ndern auch durch Ablauf von 100 Jahren unter (1. 56 D. 7, 1: i8 finis
vitae longaevi hominis eBt). Die letztere Vorschrift ist im B.G.B. 1061
beseitigt.

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428

Sachenrecht.

um die Servitut aufzuheben. Die Personalservituten der habitatio und deT operae servo rum gehen durch non usus und schon
nach klassisch-rmischem Recht durch eapitis deminutio minima
nicht verloren: die Alimentationszweeke, um welche es sich hier
handelt, sollen weder durch zeitweilige NichtausObung noch durch
blofse Inderung der FamilienverhA.ltniBSe vereitelt werden. Im B.G.B. ist die Konfusion als Aufhebungsgrund fOr die
Dienstbarkeiten an Grund stOcken beseitigt ( 889), fo.r den Niefsbrauch an Fahrnis eingesehrA.nkt ( 1063). Das VermA.chtnis
kann nicht mehr unmittelbar Befreiung von der Servitut, sondern
nur noch eine Verpflichtung des Erben zur Aufhebung der
Servitut begrftnden ( 2174). Non usus ist kein Aufhebungsgrund mehr, aber GrunddienstbaTkeiten knnen durch dreiCsigjA.hrigen Bestand einer widersprechenden AnJage (wie bei der
r6misehen usucapio Jibertatis) erlschen ( 1028).
L. 6 D. de S. P. U. (8, 2) (GAms): Haec antem jura (pmediorum urbanorum) similiter ut rusticorum quoque praediorum certo
tempore non utendo pereunt; nisi quod haec dissimilitudo est, quod
non omnino pereunt non utendo, sed ita, si vicinus simul libertatem
usucapiat. Veluti si ae~es tue aedibus meis serviant, ne &ltiu
tollantur, ne luminibus mearum aedium officiatur, et ego per statutum tempus fenestras meaa praefixas habuero vel obstruxero, ita
demum jus meum amitto, si tu per hoc tempus aedes tuas &ltius
sublatas habueris; alioquin, si nibil novi feceris, retineo servitutem.
ltem, si tigni immissi aedes tuae servitutem debent, et ego exemero
tignum, ita demum amitto jus meum, si tu foramen, unde exemptum
est tignum, obturaveris et per constitutum tempus ita habueris.
Alioquin, si nihil novi feceris, integrum permanet.
VI. Zum Sch u tz der Servitut dient die actio confesso r i a in re m: die ZustA.ndigkeit der Servitut mufs vom Kllger
behauptet und bewiesen werden. Der Strende wird dann zum
Schadensersatz, zur Anerkennung der Servitut und ZUT Unterlassung fernerer Strung verurteilt. Die confessoria ist also das
Widerspiel zu der negatoTia des EigentOmers (oben S. 398). Mit
der negatoria wo.rde der EigentOmer auftreten, um sich (wie
anderer Strungen, so auch) einer angemafsten Servitut zu erwehrenj mit der confessoria tlitt der Servitutbereehtigte auf,
um dem EigentOmer oder Dritten gegen Ober seine Servitut geltend

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 69. Die Servituten.

429

zu machen und zur tatschlichen Anerkennung zu bringen. Die

actio eonfessoria ist eine j u r i 8 vindieatio (jus mihi esse utendi
fruendi, eundi agendi): wie der Eigenttlmer durch rei vindieatio
die Sache ~ so nimmt der Servitutberechtigte durch juris vindieatio sein Re c h t an der fremden Sache (sein GenuCsrecht, nicht
die Sache selber) ftlr sich in Anspruch.
Es gab aueh eine Publieiana eonfessoria in rem, entsprechend der Publiciana, welehe anstatt der Eigentumsklage
gegeben ward, und zwar, ebenso wie dort, in zwei Fllen: 1. wenn
man die Servitut a dom i n 0 (von dem Eigenttlmer des dienenden
Grundsttleks), aber in zivilreehtJich ungentlgender Form, nA.mlich
nicht durch die in jure cessio oder mancipatio, sondern durch
blofst> paetio und stipulatio bezw. durch quasi traditio erwarb:
dieser Fall wtlrde dem oben (S. 366) besprochenen Fall des bonitarischen Eigentums eptsprechen; 2. wenn man die Senitut bona
tide a non dom i n 0 erwarb und zu dem Erwerbsgeschft der
Besitzerwerb an der Senitut durch Austlbung derselben hinzugekommen ist: dieser Fal1 entspricht dem Fall des Usukapionsbesitzes, und es hatte in diesem Fall wie die Publiciana in rem
des Usukapionsbesitzers, so auch die Publiciana confessoria nur
relative Kraft, gegentlber dem schlechter Berechtigten (vgl. oben
S.401), sie konnte also namentlieh von dem wahren Eigenttlmer
des dienenden Grundsttlcks durch exceptio dominii zurtlckgewiesen
werden. - Unserem heutigen Recht ist wie die Publiciana (oben
66) so auch die Publiciana confessoria unbekannt. Der Ersitzungsbesitz spielt keine Rolle mehr. Die Regel ist heute, daCs der vom
Nichteigenttlmer gutglubig reehtsgeschftlich Erwerbende kraft
der Leg i tim a t ion des Verufsernden (Besitz der Fahrnis, Eintragung im Grundbuch) s 0 f 0 r t das Recht an der Sache originr
erwirbt, vgl. oben S. 383 Anm. 9.
Ftlr einzelne Senituten gibt es auch einen possessosoriBchen Schutz durch Interdikte, ohne Nachweis des Rechts,
nur auf Grund des juristischen Servitutenbesitzes(sogenannte quasi
possessio oder juris possessio), d. h. auf Grund der tatschlichen
A ustl bun g der Servitut (corpus) mit dem Willen, wie ein Servitutbe r e c h t i.g t e r zu handeln (animus). Solchen possessorischen
Sehutz ihres Re c h t s besitzes haben nach rmischem Recht der
Usufruktuar und der Usuar, indem ihnen die Sachbesitzinterdikte

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..

430

Saehemecht.

(oben S. 409. 410) als utilia gegeben werden, ferner der in Austlbung eines Wegerechts Befindliche dureh das interdietum de
itinere aetuque privato (falls er die Senitut an 30 Tagen im letzten
Jahr nee vi nee elam nee precario ab adversario ausgetlbt bat),
der ein Wasserleitungsreeht Besitzende dureh das interdietum
de aqua (fa.lls er die Servitut wenigstens einmal innerhalb des
letzten Gebrauehsjahrs bona fide austlbte nec vi nee clam nec
preeario), der ein WaRsersehpfreeht Austlbende durch das interdictum de fonte (unter derselben Voraussetzung wie das interdietum de aqua). Das B.G.B. kennt einen possessorisch ge-schntzten Re c h ts besitz nur ftlr die in das Grundbuch einge t rag e n e n Grunddienstbarkeiten und beschrAnkten persnliehen Dienstbarkeiten ( 1029. 1090, 2); der Niefsbraueher und
der nach Art eines Niefsbrauehers Wohnberechtigte ( 1093)
.geniefsen possessorischen Sehutz als S ach besitzer (oben S.416).

70.

Die EmpQteue.
Die Emphyteuse ist die Erbpaeht des rmischen Rechts.
Das Erbpachtverhiltnis ist von der Staats- und Gemeindeverwaltung der Rmer zunAehst in der Form des jus in agro
vectigali ausgebildet worden. Grundsttlcke, namentlich Lindereien (praedia rustiea), wurden vom Staate bezw. von der Stadtgemeinde gegen einen Jahreszins (veetigal) zur Erbpaeht gegeben (ager veetigalis) 1: ein Verhiltnis, welches insbesondere,
aber nieht ausschJiefslich, bei Verpachten noch unbebauten
Landes zur Anwendung kam. Bereits der Prltor gab einem
sol ehen Erbpchter eine dingliche Klage (die aetio in rem veetigalis, eine utilis rei vindieatio). Das jus in agro veetigali erhielt sich unter dem Namen jus perpetuum bis in die spitere
Kaiserzeit; es blieb die Form ftr die Vererbpaehtung von Staatsdomnen. Die Emphyteuse war dagegen ursprllnglieh k ein e
Erbpacht, sondern Zeitpaeht. Sie begegnet seit dem Ende des
dritten Jahrhunderts als die Form, in w.elcher zum Hausvermgen der regierenden Dynastie (patrimonium) gehrige
I Doch gab es auch aedel vectigalel: D e gen k 01 b , Plabrecht,
S. 51. 84 a. E.

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 70. Die Emphyteuse.

431

Grundsttlcke gegen Zins ausgegeben wurden. Der Emphyteuta

konnte nach Ablauf seiner Pachtzeit gesteigert bezw. ihm das
Gut genommen werden. Aus der Zeitpacht aber ist auf tatschlichem Wege Erb p ach t geworden. Die emphyteutischen
Gtlter wurden nicht eingezogen, das emphyteutikarische Recht
ward ein dauerndes, die Steigerung des emphyteutischen Zinses
ward ausgeschlossen. Seit der Mitte des vierten Jahrhunderts
gehen jus perpetuum und emphyteusis ineinander tlber, und
Emphyteuse ward der Name fOr die Erbpacht des rmischen Kaiserrechts I. Den Zweifel der rmischen Juristen, ob
die Erbpacht ein Kauf oder vielmehr eine blorse Miete des Grundsttlcks sei, erledigte Kaiser Zeno durch die Erklrung, dars hier
eine besondere Art von Rechtsgeschft: nllmlich der Erbpachtvertrag (contractus emphyteuticarius), und eine besondere Art von
Rechtsverhltnis : das Erbpachtverhltnis, vorliege.
Der Erbpchter hat das Recht der vollen AusObung des
fremden Eigentums und steht daher zu dem Grundstock (solange sein Recht dauert) wirtschaftlich so, als ob er EigentOmer
wre. Er hat ein eigentumshnliches Recht am fremden
Grundstock. Die ltere Theorie legte ihm geradezu Eigentum
bei, nl\mlich sogenanntes Untereigentum oder Nutzeigentum
(dominium utile); der Eigentomer sei auf ein blorses Obereigentum (dominium directum) beschrnkt. Beweis: die utilis rei
vindicatio des Erbpchters, die directa rei vindicatiodes Eigenttlmers! Als zweiter Fall eines solchen sogenannten geteilten
Eigentums (dominium divisum) ward neben der Erbpacht das
Lehnsverhltnis genannt (dem Vasallen sei am Lehngut dominium utile, dem Lehnsherrn dominium directum zustndig).
Diese Lehre ist im 19. Jahrhundert mit Recht aufgegeben
worden. Auch der Vasall hat nur ein eigentumshnliches Recht
am fr emd e n Grundsttlck. Auch Lehnrecht und Erbpachtrecht
I Das Obige ruht auf Mit t eis, Zur Geschichte der Erbpacht im
Altertum (Abh. der siehs. Gesellsch. der Wiss., phil.-hist. Kl., Bd. 20, 1901).
Dazu Mitteis, RlSm. Privatr., Bd 1 S. 361 und die Bemerkungen von
Mommsen in der Zeitschr. d. Sav.-Stift., Bd.2S, S. 111. Eine interessante
Parallele zu der von Mit t eis dargelegten Umbildung der Zeitpacht in
Erbpacht gibt die deutschrechtliche Entwickelung der freien Erbleihe, vgl.
Rietschel in der Zeitschr. der Sav.-Stift., Germ. Abt., Bel. 22, S. 181 W.

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482

Sachenrecht.

sind trotz weitreichender Machtbefugnisse doch durch ihren

eignen Inhalt begrenzte Rechte (das Gut darf nieht verschlechtert werden) und treten dadurch begrifflich zum Eigentum
in Gegensatz (vgl. oben 61).
Der Erbpchter (emphyteuta) hat als eigentumdhnlich Berechtigter den v~llen Fruchtgenufs, uberhaupt das Recht auf
jeden Ertrag der Sache, damit auch das Recht der Meliorierung
und Kulturvernderung (welches dem Niefsbraucher und ebenso
dem blofsen Zeitpi1ehter versagt ist); die Fruchte erwirbt er,
wie der EigentUmer, durch blorse Separation (ohne dafs es der
Perzeption, der .Besitzergreifung an der Frucht bedarf). Wie
der EigentUmer hat er rei vindieatio (utilis) und actio negatoria
(utilis) und aus den Prdialservituten, welche dem fundus emphyteutiearius zustehen, die actio eonfessoria (uti1is). Wie der EigentUmer hat er ferner, wenn er in tatschlicher AusUbung seines
Rechts sich befindet, auch den possessorischen Schutz durch
die Sachbesitzinterdikte (oben S. 409. 410). Sein Besitz des
GrundstUcks ist an tatsl.chlicher Energie dem des EigentUmers
gleich. Er hat den unbedingten Willen, die Sache in seinem
eignen Interesse zu haben, wirtschaftlich selbst der Eigentumer
zu sein (animus domini).
Andererseits ist der emphyteuta ver p fl ich te t: 1. jl.hrlich
den Zins (eanon, veetigal) zu zahlen; 2. das Gut nicht zu verschlechtern;- 8. dem Herrn eine beabsichtigte Verl.ufserung des
Erbpachtrechts anzuzeigen, damit der Herr im VerkaufsfaUe
von seinem Vorkaufsrecht (jus protimiseos) Gebrauch machen
knne. VerSl.umt deI Erbpchter die ErfUUung dieser Pflichten
(unterlfst er z. B. die Zinszahlung drei Jahre hindurch), so
hat der Erbverpl.ehter (dominus emphyteuseos) die Befugnis,
ihn seines Erbpachtreehtes zu entsetzen (Abmeierungsrecht, Expulsionsrecht).
Den Servituten gegenUber ist die Emphyteuse durch drei
Stucke ausgezeichnet: 1. der emphyteuta hat wie wirtschaftlich,
so in der Hauptsache auch rechtlich die Stellung des Ei gentu m e r s, die Emphyteuse Ubertrifft daher die Servituten wesentlich an Befugnissen: sie ist bestimmt, das Eigentum zu erset zen; 2. die Emphyteuse ist vererblich und verufserJich;
8. der emphyteuta hat, wenn er in der AusUbung seines Rechts

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 70. Die Emphyteuse.

befindlich ist, (naeh der richtigen Ansicht) juristischen Sachbesitz, der Servitutaustlbende aber nur juristisehen Re e h t s besitz (quasi poBSe88io, oben S. 429), Besitz an der Se"itut
(z. B. am Wegerecht), nicht am Grundsttlck. Der emphyteuta
(Erbpchter) schliefst den dominus vom Grundsttlck aus, whrend
neben dem Servitutaustlbenden der dominus im Besitzdes Grundsttlcks bleibt.
Von der Zeitpacht unterscheidet die Emphyteuse (Erbpacht)
sich dadurch, dafs der Zeitpchter ein bloIses Forderungsrecht
hat gegen den VerpAchter , der Erbpchter aber ein dingliches
Recht am Grundsttlck gegentlber jedermann.
In Deutschland ist die rmische Emphyteuse mit der Rezeption des rmisehen Rechts als die gemeinrechtliche Form der
Erbpacht aufgenommen worden. Daneben aber blieben partikularrechtlieh verschiedene Formen der aus dem Mittelalter
stammenden deutsehen Erbleihe (unter mannigfachen Namen:
Kolonatrecht , Leiherecht , Lafsrecht, Meierrecht , Erbbestandsrecht) in Geltung, so dars es zwei Arten der Erbpacht gab, die
gemeinrechtliche (rmische) und die partikularrechtliche (deutsche).
Die letztere war die am meisten verbreitete. Sie unterschied
sich von der rmisehen Emphyteuse namentlich durch das persnliche AbhlngigkeitsverhAltnis des Kolonen (Erbpichters) zum
Gutsherrn . und die damit zusammenhngende Unfreiheit des
Kolonen in der Verftlgung tlber sein Leiherecht. Die Ablsungsgesetzgebung des 19. Jahrhunderts hat in den meisten deutschen
Lndern (Mecklenburg und Lauenburg ausgenommen) die Erbpacht in allen ihren Formen beseitigt. Der Bauemstand ward
von persnlicher Abhngigkeit befreit, die Erbpacht in Eigentum
(mit ablsbarer Zinsverpflichtung) verwandelt. Das B.G.B. kennt
darum die Erbpacht nicht; sie darf nur noch kraft Landesrechts
in den Bundesstaaten sein, welche diese Besitzform von frtlher
her bewahrt haben (E.G. Art. 63). Aber in der Form des
Rentenguts (Eigentum am Gut mit unablslicher Rente; nur mit
8 Die Emphyteuse (Erbpacht) gibt ein BesitBrecht (rei vindicatio), die
Servitut nur ein GenuIarecht (juns vindicatio). Wer ein emphyteutisches
Recht ausben will, hat den Besitswillen (auch dem domiuus gegenber);
wer eine Servitut austiben will, hat nur den GenuIswillen (vgL oben S. 404
Anm.2).

80 h m. laatit.utloll8D. 18. Ad.

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Sachenrecht.

Zustimmung beider Teile ist die Rente ablsbar) ist eine neuzeitlich umgebildete Erbpacht von der preufsischen Gesetzgebung
(Rentengotergesetz vom 27. Juli 1890) wieder ausgebildet worden
und die EinfOhrung des Rentenguts steht nach E.G. Art. 62 allen
BundeBBtaaten frei.
8 I. de loc. et conduct. (8, 24): Adeo autem familiaritatem
aliqnam inter se habere videntnr emptio et venditio, item loeatio
et eonduetio, ut in qnibusdam cansis quaeri solut, utrum emptio
et venditio eontrabatnr, an loeatio et conductio? Ut ecce de praeds, qnae perpetuo quibusdam henda tradantur, id est, ut quamdiu
pensio sive reditus pro bis domino praestetur, neque ipsi eonductori
neque beredi ejns cuive conductor heresve ejus id praedium vendiderit, ant donaverit, aut dotis nomine dederit, aliove quo modo
alienaverit, auferre liceat. Sed talis contractus, quia inter veteres
dubitabatur, et a quibusdam locatio, a quibusdam venditio emtimabatur, lex Zenoniana lata est, quae emphyteuseos cont ra c t u i propriam statuit naturam, neque ad locationem, neque ad
venditionem inclinantem, sed snis pactionibus falciendam.

71.
Die superfteles.
Was die Emphyteuse fOr Feldgrundstocke, ist die superfieies
fOr HAuser. Die rmische superficies ist die Erbpacht eines
Bauplatzes (unter Zahlung eines Jahreszinses , solarium). auf
welchem sodann der Superfiziar ein Hans errichtet. Der Superfiziar hat das Haus aus eignen Mitteln gebaut. Das Bans ist
dann nach rmischem Recht (anders heute nach B.G.B. 95, 1
Satz 2) kraft der RechtBBAtze ober AkzeBBion dem Bodeneigentomer gehrig (superfieies solo eedit): der Superfiziar hat aber
f1lr sich und seine Erben das dingliche Recht, auf die gesetzte
Reihe von Jahren (z. B. 99 Jahre) bezw. auf immer darin zu
wohnen und alle Rechte des Eigentttmers an dem Hause
aus z u 0 ben. Daher ist die Rechtsstellung des Superfiziars der
des Emphyteuta gleich. Auch der Superfiziar hat ein eigentumshnliches Recht am fremden Grundstoek. Er hat die K lag e n
des EigentOmers utiliter und genierst possessorischen
Schutz durch ein besonderes interdietum de superfieie. Er verfO.gt Ober Besserung und nderung des Hauses (darf nur nicht

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 72. Das Pfandrecht.

435

verschlechtern). Er hat Gewalt nber das Haus und daher wie

die wesentlichen Eigentumsbefugnisse , so auch den juristischen
Besitz des Hauses (corpus und animus), gleich als ob er Eigentl1mer wre 1.
ber den Unterschied der superficies von den Servituten
einerseits, von der Miete andererseits gilt das gleiche, was 70
&. E. von der Emphyteuse bemerkt ist.
Die rechtliche Anerkennung der supemcies ruht auf prtorischem Reeht.
Der rmisehen superfieies entspricht das Erbbaurecht des
B.G.B. ( 1012 ff.).
L. 1 pr. D. de sup. (48, 18): Ait praetor: UTI EX LOOE
LOOATIONJB 8IVlI: OONDUOTIONJS SUPEBPICD, QUA DE AGITUB, NEO VI
NEO

OLAJI NEO

PBlWABlO

nUAliINJ, VDI lI'IBBl VETO.

ALTER

AB

ALTBBO PBUEMINJ ,

QUOIIINUS

SI QUA ALU AOTIO DE SUPEBPIOIE POSTU-

LABITUB, OAUSA OOGNJTA DABO.

8 eod.: Quod ait praetor:

SI AOTIO DE SUI'EBI'lOIE POKTU-

sie intellegendum est, ut, si ad

tempus quis soperficiem conduxerit, negetur ei in rem actio. Et
sane causa cognita ei, qui non ad modicum tempus conduxit superficiem, in rem aetio eompetet.
LABITUB, CAUSA OOGNITA DABO,

72.
Das Ptandrecilit.
Das Pfandrecht ist das dingliehe Recht, sich mittels einer
Saehe fl1r eine Forderung bezahlt zu maehen. Der Glubiger
hat als solcher nur ein Forderungsrecht , d. h. ein Recht auf
Befriedigung durch se h u 1d n e r i s c he Handlung; das Pfandrecht gibt ihm daneben ein dingliches Reeht, d. h. ein Recht
auf Befriedigung dureh ei g ne Handlung (Verkauf <les Pfand1 Degenkolb, Platzrecht und Miete (1867).
A. Schmidt in der
Zeitachr. d. Sav.-Stift., Bd. 11, S. 121 fF. Karlowa, ruJm. Rechtsgesch.,
Bel 2, S. 1260 fF. Aufgekommen ist die superfieies , ebenso wie die Erbpacht ( 70), zunlLchst im rmischen iSfFentlichen Recht, d. h. in der Verwaltung des Staatsguts. Dann ist sie im Privatrecht nachgebildet. Damit
hAngt die Eigenschaft des solarium als einer auch den Sondemachfolger
treffenden Grundlast zU8&n1men, Pernice, Zeitschr. d. Sav.-Stift. Bd. 5
S. 90 fF.

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436

Sachenrecht.

gegenstandes). Die rei obligatio (so bezeichnen die Rmer das

Pfandrecht), d. h. die Sachhaftung, tritt als Sicherun~smittel
neben die personae obligatio. Das Pfandreeht ist ein a k z e sso r iRe h e s Recht: der Bestand des Pfandrechts ist abhangig
vom Bestand des Forderungsreehts. Aber das Pfandrecht hat
die Macht des Sachenrechts (die unmittelbare Verwertungsmacht
ber den verpfndeten Gegenstand) VOl" dem Forderllugsrecht
voraus. Der wirtschaftliche Inhalt von Pfandrecht und Forderungsrecht ist der gleiche: die Reehtsform verschieden (obligatorisches, dingliehes Recht).
I. Geschichtei. Dem altrmischen Recht war das
Pfandrecht unbekannt. Es gab zwar Rechtsgeschfte, welche
wirtschaftlich den Er f 0 I g einer Pfandbestellung (nmlieh Sieherung einer Forderung durch eine Saehe) hatten, aber kein
Rechtsgeschft, welches f 0 r m e 11 die Bestellung eines Pfandreehts an einer Sache zum Inhalt gehabt htte. Wollte jemand
sieh Kredit schaffen, indem er dem Glubiger saehliche Sicherheit gab fr die Forderung (Realkreditgeschft) , so konnte er
1. dem Glubiger eine Sache durch mancipatio oder in jure
cessio ins Ei gen tu m bertragen (Besitzllbertraguug war dabei
nicht notwendig, vgl. S.368 Anm, 1) mit dem Vorbehalt, dars
nach Bezahlung der Schuld das Eigentum zurckzubertragen sei.
Solche man ci patio (bezw. in jure C6ssio) war eine Verufserung
auf Treue, die oben ( 12) geschilderte fi d u ci a cum creditore
contracta. Hier kamen aber beide Teile nicht vllig zu ihrem
Recht. Zwar war der Glubiger formell gut genug gestellt.
Er hatte Eigentum an der Sache und konnte von formalen
Rechts wegen mit ihr tun, was er wollte, sie also auch z. B.
zum Zweck seiner Befriedigung verkaufen. Aber das pactum
fiduciae band ihm die Hnde. Er war kraft Treupflieht als
ehrlicher Mann verbunden, von seinem Verufserungsrecht keinen
Gebrauch zu maehen: falls der Schuldner zahlte, mufste er das
Eigentum zurekgewAhren knnen. Die fidueia sicherte den
Glubiger dadureh, dafs sie dem Sehuldner bis zur Zahlung
I Oertmann, Die Fiducia, 1890.
Manigk, Gesch. der rmischen
Hypothek, Heft 1 (1904) und bei Pauly- Wissowa, RealenzyklopicUe 8. v.
fiduciL

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 72. Du Pfandrecht.

437

.das Eigentum entzog, aber sie befriedigte den Glubiger nicht.

Es bedurfte eines besonderen pactum de vendendo I um den
Glubiger von der Treupftieht so weit zu entbinden, dars sie
.ihn an Befriedigung durch Verkauf der Sache nicht hinderte.
Andererseits war der Schuldner noch schlechter gestellt. Bezahlte er auch richtig seine Sehuld, so war er doch nicht gewilS, seine Sache, die er als Sicherheit fortgegeben hatte, zul1lekzubekommen. Der Glubiger konnte sie inzwischen veruCsert, verschenkt, verkauft, vertauscht haben. Dann blieb der
G U u b i ger ihm zwar ersatzverpftichtet (kraft der infamierenden actio fiduciae), aber der Schuldner batte gegen den dritten
Erwerber der Sache keine Klage, da dieser ja rechtmCsiger und
voller Eigentmer war. So bekam der Schuldner nur Ersatz
der Sache, nicht die Sache selbst. Was ibm fehlte, war ein
d i n g I ich e s Rckforderungsrecht gegen jeden dritten Besitzer
seiner Sache I. Der Fehler lag eben darin, daCs er das Eigentum, welches ihm ein solches dingliches Recht gewhrt htte,
auf ge g e ben hatte. Es kam hinzu, daCs die fiducia als Rechtsgeschft des Zivilrechts (mancipatio, in jure C8ssio j eine fiducia
durch bloCse traditio gab es nicht, oben S. 71 Anm. 15) das
rmische commercium bezw. die rmische ProzeCsfAhigkeit zur
Voraussetzung hatte, also nur zwischen rmischen Brgern mglich war. Darum kam noch eine andere Form auf, um den
Glubiger fr seine Forderung sicherzustellen. Der Schuldner
konnte nmlich auch
2. dem Glubiger die Sache, welche ihm als Sicherheit
dienen sollte, bloCs zu Be si t z t rad i e ren, zu vollkommenem
(juristischen) Besitz, aber nicht zu Eigentum. Ein solches Verhltnis nannte man pi gnu s. Hier war der Schuldner gut gestellt. Er behielt hier sein Eigentum und deshalb aein dingliches
Rckforderungsrecht (die rei vindicatio) gegen jedermann. berdies war ihm (nach Zahlung der Schuld) aus dem Faustpfandkontrakt (unten 79 I, d) gegen den Pfandempfnger die persnliche (schuld rechtliche) actio pignoraticia directa auf Rckgabe zustndig. Sobald er seine Schuld bezahlt hatte, konnte
Nur einen schwachen Schutz gewAhrte die Mglichkeit der uaureceptio
(8. S80 Anm.8), deren Voraussetzung Be s i t z auf Seiten detl Sohuldners war.

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438

Sachenrecht.

ihm niemand die Sache mehr vorenthalten. Aber der GlAubiger

war hier um so entschiedener im Nachteil. Er hatte zwar die
Sache in seinem tatSl.ehlichen Besitz, aueh gab ihm der
PrUor die possessorisehen Interdikte, aber es fehlte
ihm ein dingliehes Re e h t .an der Sache und daher die ordentliehe in rem aetio gegenober Dritten. Und vor allem fehlte
ihm hier schleehtweg das Reeht, Ober die Sache irgend wie zu
verfogen. Er konnte die Sache n ich t verkaufen, falls der
Sehuldner nicht zahlte, um sieh aus dem Erls zu befriedigen.
Liefs der Schuldner lieber die Saehe beim GlAubiger, als daCa
er die Schuld bezahlte, so nOtzte dem GlAubiger das pipus .
nichts.s . Es kam also darauf an, eine Form zu finden. welche
dem Schuldner das Eigentum bel i e Cs und ihm damit ein dingliches ROckforderungsrecht gewahrte,. aber doch dem GIlI.ubiger
ein Reeht an der Saehe gab, das Recht nAmlieh, die Sache
ntigenfalls zum Zweek der Befriedigung seiner Forderung
zu verwerten (eben das Pfandreeht). Dies ist unter Bilfe
des p r lLt 0 ri se h e n Ediktes geschehen. Es konnte nAmlieh
3. der Sehuldner mit dem Glubiger die blofse Vereinbarung treffen (ohne Manzipation und ohne Tradition), dars
gewisse Sachen des Schuldners dem Glubiger als eventuelles
Be fr i e d i gun g sm it tel dienen sollten (besitzloses Vertragspfand). Das nannte man gleichfalls pignori dare oder mit einem
griechischen Ausdruck hypotheeae dare'. Ein Vertrag dieser
Man machte deshalb wohl aus, dars im Fll der Nichtzahlung das
pignus dem Gllubiger (zur Strafe) zu Eigentum verfallen sein solle (lex
commissoria~ Die Klausel ward dann auch bei der fiducia gebraucht: die
lex commiaaoria gab dem fiduziarischen Gllubiger, sobald die Sache verfiel,
fre i e s Eigentum. Umgekehrt ward das (anscheinend) bei der fiducia auerat
ausgebildete pactum de vendendo in der Kaiserzeit auch auf das pigo.ua
bertragen. Vgl. A. Pernice in der Zeitschrift cl. Savigny-Stiftung, BeLS,
S. 85. Die lex commissoria hat den Stil der alten Zeit: sie dient nur dem
Strafzweck (der Schuldner wird nicht frei durch Verfall der Sache); du
pactum de vendendo dient dem Befriedigungszweck und trAgt damit den
Gedanken der Zukunft (der Hypothek) in eich. - Nach Manigk, Fidneia.
wAre die fiducia von vornherein Verfallpfand gewesen (so dars es einer
besonderen lex commissoria nicht bedurfte); das pactum de vendendo sei
zuerst beim pignus aU8gebildet und dann auf die fiducia bertragen.
, Vorbild der rlSmischen Hypothek (des Vertragapfandes ohne Eigentum und ohne Besitz) scheint die dem rlSmischen ft'entlichen Recht an-

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 72. Das Pfandrecht.

489

Art war nach altrmischem Recht vollstndig ungaltig. Der

Prtor aber hat ihn schon in republikanischer Zeit gOltig gemacht, zunchst far den Fall, dars der Pchter eines Feldgrundstackes dem Verpchter seine Invekten und Illaten (Bflin Inventar)
zur Hypothek gegeben hatte: hier gab der Prtor dem Glubiger,
um sich in Besitz der Sachen zu setzen, ein interdictum Salvianum
(ein interdictum adipiseendae pOSBessionis, vgl. oben S. 412 Anm.7)
und das ordentliche Rechtsmittel der actio Serviana. Dann ward
die gleiche Klage allgemein gegeben. wenn aberhaupt jemand
seine Sachen dem anderen zu Vertragspfand gesetzt hatte (actio
quasi Serviana oder actio in rem hypothecaria). Der Hypothekenvertrag gab also nach prtorischem Recht dem Glubiger ein
dingI ich es K lag e r e c h t , damit sich dieser (sobald die Zahlung
des Schuldners ausblieb) in Besitz der Sache setzen knne: er
gab ihm ferner das Ver kau fs r e eh t, d. h. das Recht, sieh durch
Verwertung der Sache far seine Forderung zu befriedigen. Der
Glubiger hatte also alle Rechte, die ihm ntig waren, und ebenso
war umgekehrt das Interesse des Schuldners durch sein kraft
Eigentums ihm zustndiges dingliches Vindikationsrecht (bezw.
dem Pfandglubiger gegenaber, der den Besitz der Sache erlangt
hatte, durch die persnliche actio pignoraticia directa) gewahrt.
Damit war das P Ca n d re c h t entstanden: der Hypothekenvertrag war jetzt der Vertrag, welcher auch formell die Erzeugung eines Ver wer tun g s r e c h t s an fremder Sache (eines
Pfandrechts) zum Inhalt hatte. NatOrlich kann der Hypothekenvertrag jetzt auch mit Tradition der Sache in den Besitz des
Glubigers sich verbinden (pi gnus , Faustpfand im neuen Sinn
des Worts), aber notwendig ist es nicht. Erheblich far die
Entstehung eines Pfandrechts ist nicht die Besitzobertragung
als solche, sondern nur der Pfandvertrag (ut res hypothecae sit).
Unter dem EinfluCs des steigenden Verkehrs war die rmische
gehrige praediatura (obligare praedium fr eine Schuld an den populua,
den Staat, s. B. seitens des SteuE'rplchters) gewesen zu sein, Manigk,
Geach. d. Hyp., Heft I, S. 54 lf. Griechischen Ursprungs ist (trotz des
Namens) die rlSmische Hypothek nicht. Die griechische Hypothek war als
solche Yerfallpfand, die rmische nicht. Vgl. Mitteis in der Zeitschr. d.
Sav.-8tift. Bd.2S S. SOl. Costa, Corso di storia deI diritto romano, vol.2
p. 1M tf. Manigk, Gesch. d. Hyp., S. 70 lf. 181.

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440

Sachelll'eCht.

Entwickelung vom Eigentumspfand (ltfanzipationspfand) und Besitzpfand (Traditionspfand) zu dem kapitalistisch gearteten reinen
Verkaufspfand (dem Vertragspfand, welches die Sache als TrAger
von Geldwert behandelt) ubergegangen.
L. 9 2 D. de pign. act. (18, 7) (ULPIAN.): Proprie pignu
dicimua, quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non t.ransit,
nec posaessio, ad creditorem.
L. I) 1 D. de pign. (20, 1) (MABOJAN.): Inter pignus autem
et hypothecam tantum nominia Bonus diert.

11. RechtssAtze. Das Pfandreeht entsteht naeh

rmischem Recht ordentlicherweise durch formlosen Vertrag
(pignus co n v e n t ion ale) oder durch Vindikations-VermAehtnis
(pignus te s ta m e n ta r i um) 11 , auCserordentlicherweise durch
Gesetz, z. B. zugunsten der Forderungen des Fiskus an dem
ganzen Vermgen des Schuldners, zugunsten der Forderung des
Vermieters einer Wohnung an den Invekten und Illaten, d. h.
an den eingebrachten Sachen des Mieters, zugunsten des Verplehters eines praedium rustieum an den FrUchten des verpachteten GrundstUcks , zugunsten der Ersatzforderung des
MOndeIs am ganzen Vermgen des Vormunds, zugunsten der
Dotalforderung der Ehefrau am ganzen Vermgen des Mannes
(pignus tacitum oder leg ale) , oder durch Beschlagnahme der
Sache des Schuldners im Wege gerichtlichen Vollstreckungsverfahrens (pignus j u die i ale). Ein Pfandverhlltnis (pigou8)
alten Stils, nmlich tatschliches Innehaben (oder blofse Detention)
zum Zweck der Sicherung eines Anspruehs, nach kla88isehem
Recht 0 h n e dingliche Klage (erst Justinian gab aueh hier die
actio in rem hypothecaria) und regelmlfsig 0 h n e Verkaufsrecht,
11 Die Mglichkeit unmittelbarer Be8tellung einel Pfandrechts durch
Te8tament (Vindikationalegat) ward aber erlt durch Severua und CaraeaIIa
bestimmt (1. 26 pr. D. 18, 7). Bis dahin konnte der Erbe nur durch
Damnationllegat zur Verpfindung ver p fl ich t e t werden. Das Pfandrecht war ein nichtzivilreehtliche8 Recht und daher nach ursprnglichem
rmischem Recht von der unmittelbaren Zuwendung durch zivilreehtlichea
Reehtage8chAft (Vindikationalegat) ausge8chlouen, vgl. oben S. 866 Anm. 1.
Nach dem B.G.B. gibt e8 berbaupt kein Vindikationslegat und kaun daher
auch das Pfandrecht heute durch Testament nicht mehr unmittelbar beI tell t werden: es gilt jetzt in dieapr Hin8icht das gleiche wie nach Ilterem
rmischem Recht.

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441

72. Das Pfandrecht.

o.

liegt dann vor, wenn der Prtor zum Zweck vorlufiger Sicherstellung dem Berechtigten missio in possessionem in die Sachen,
an denen er interessiert ist, gewhrt hat (sogenanntes pignus
pr a e tor i um). Ein Beispiel oben S. 400, ein anderes S. 334.
Das Pfandrecht berechtigt den Pfandglubiger: 1. die
Sache zu besitzen und 2. die Sache zum Zweck seiner Befriedigung zu ver wer te n (regelmll.Csig durch Verkauf der
Sache). AuCserdem hat er 3. auch wegen sonstiger (sogenannter
chirographariseher, d. h. nicht durch das Pfand gesicherter)
Forderungen ein Zurackbe ha ltungsrech t, d. h. auch wenn
die Forderung, far die das Pfand bestellt war, getilgt ist, kann
der GllI.ubiger die Rackgabe des Pfandes verweigern (er hat
eine exceptio doli), bis auch die anderweitigen ihm gegen den
Pfandschuldner zustlndigen Forderungen befriedigt sind. Das
pflegte in den Pfandvertrll.gen vereinbart zu werden und ist dann
durch ein Reskript des Kaisers Gordian v. J. 239 (I. 1 C. 8. 26)
unter die ordentlichen Wirkungen des Faustpfandvertrags aufgenommen worden 8. Dies Pfandzurnckbehaltungsrecht (sogenanntes pignus Gordianurn) ist von anderen Fllen des Zurackbehaltungsrechts (vgl. oben S. 323 Anm. 12) dadurch unterschieden, daCs es keine Konnexitlt, d. h. keinen rechtlichen
Zusammenhang zwischen !fem Gegenanspruch (auf den sich die
exc. doli grandet) und dem Klaganspruch voraussetzt.
Das Besi tzrech t (petitorisch durc~ die schon oben genannte
actio in rern hypothecaria oder actio quasi Serviana, eine Klage
nach Art der rei vindicatio', possessorisch durch die Sachbesitz-

Vgl. Mitteis, Griech. Urkunden der Papyruesammlung zu Leipzig,

Bel. 1, 1906, S. 87.
1 Die L in rem hypotheearia war eine actio in factum concepta (oben
S. 299). Da der Pritor ein zivilreehtliches Sachenrecht zu schaffen aurserstande war, machte er die Verurteilung des Beklagten von der Tatsache
abhingig, daCa der Pfandvertrag geschlossen (si parat, convenisse ut ea
res pignori hypotheeaeve esset), die Sache damals in bonia des Verpfindera
war, das Geld geschuldet und noch nicht gezahlt ist. Der condemnatio
ging ein arbitratus de r6stituendo voraus (nisi ea res arbitratu tuo restituetur,
quanti ea res erit, tantam pecuniam condemna): die Klage war, gleich der
rei vinel., eine a. arbitraria (oben S. 809.fF.). Alle Einwendungen aber gegcn
die Forderung gelten auch gegen die Pfandklage, denn das Pfandrecht ist
ein akzessoriaehes Recht. Der Beklagte hat ferner das Lsungsrecht (j u s

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442

Sachenrecht.

interdikte geschtzt) hlit der Pfandglubiger sofort, wenn ihm

die Sache zu Faustpfand gegeben ist; im Fall blofser Hypothek
hat der Pfandglubiger das Besitzrecht erst, sobald die Geltendmachung seines Verwertuogsrechts notwendig wird. Das Verwertungsrecht (Verkaufsrecht) hat der Pfandglubiger immer
erst, wenn die Forderung fl.llig und der Schuldner trotz Verkaufsandrohuog (oder Verurteilung) sumig ist. Nach der Verkaufsandrohung (Verurteilung) mufs noch zwei Jahre lang gewartet werden. Dann darf der Glubiger verkaufen. Auch wenn
ausgemacht wre, dafs er nicht verkaufen darf; nur dafs dann
dreimalige Mahnung (in angemessenen Abstnden) ntig ist. Er
verkauft selber (Privatverkauf) und Obertrgt kraft seiner Pfandrechtsmacht durch Tradition auf den Kufer das Eigentum
des Verpfnders. Bei Abschlufs des Kaufes ist er verpflichtet
(kraft des Pfandkontraktes uoten 79) in bezug auf die Kaufbedingungen omnis diligentia zu beobachten. Aus dem Erls befriedigt sieh der Pfandglubiger. Den berschufs Ober den Betrag
seiner Forderung (die h y per 0 c h a) hat er an den Schuldner zurUck zugeben (vgI. unten 79). Die sogenannte lex commissoria,
d. h. die Verabredung, dafs der Pfandglubiger im Fall der
Nichtbefriedigung ipso jure EigentUmer werden solle (vgl. Anm. 3),
ist durch ein Gesetz Kaiser Konstantins for ungoltig erkllrt
worden. Wohl aber kann im Notfall (wenn z. B. der Verkauf
untunlich wre) dem Pfandglubiger auf seinen Antrag durch
das Gericht das Eigenium an der Sache zu einer bestimmten
Taxe zwecks seiner Befriedigung zugeschlagen werden (sogenannte impetratio dominii). Der berschufs der Taxe Ober die
Pfandschuld bildet dann die hyperocha. Ist das Pfand als
antichretisches Pfand (antiehresis) gegeben, so hat der
offerendi), cL h. das Recht, den Pfandglubiger durch Zahlung der Pfandsumme ab.ufinden und (falls Beklagter redlicher Besiuer, justus poll8ell8Or,
ist) Abtretung der Pfandforderung zu begehren (l. 19 D. 20, " vgL B.G.B.
1249), sogenanntes beneficium cedendarum actionum (au18erdem kann der
Besiuer den Kliger durch exceptio eXeUBBionia realis auf ein ihm haftendes
Bpezialpfand, nach justinianischem Recht auch durch exceptio excUBBionis
personalis auf den zahlungsfihigen und belangbaren Hauptschuldner baw.
Brgen verweisen, - beidea dem heutigen Recht unbekannt, vgL jedoch
Z.P.O. 777). Der nachstehende PfandglAubiger hat keine L h;yp.,
vgl. unten bei Anm. 8.

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 72. Das Pfandrecht.

443

Pfandglubiger aufser Besitz- und Verkaufsrecht auch das volle

Genufs- und Fruchtziehungsrecht (anstatt der Zinsen der Pfandschuld ohne Rcksicht auf die Zinsgrenze). Sonst aber (wenn
das pactum antichreticum fehlt, und das ist die Regel) ist der
eine fruchttragende Pfandsache besitzende Glubiger zur Fruchtziehung lediglich verpflichtet (kraft des Pfandkontrakts) , nicht
berechtigt. Die Frchte fallen in das Eigentum des Verpfl.nders
bezw., falls Verpfnder weiterverufsert. hat, seines Sondernachfolgers ; der Pfandglubiger hat jedoch ein Pfandrecht an
den Fruchten (aber nur wenn die Fruchte in das EigentulD des
Verpfnders oder seines Erben fallen) und wenn das Pfand fUr
eine zinslose Geldforderung bestellt war, kann er sich bis zum
Betrag der gesetzlichen Zinsen aus den Fruchten befriedigen
(sogenannte antichresis tacita). Gl"Undstzlich geht das Pfandrecht nur auf Besitz und Verwertung. Es ist nicht, wie sonst
die Sachenrechte, auf die naturliche Brauchlichkeit der Sache,
sondern auf ihren Geldwert gerichtet, - ein geldhungriges
Recht. Es will nicht lediglich die gegenwrtige Herrschaft Uber
den gegebenen Sachkrper, sondern den kunftig zu gewinnenden
Sachwert, - gleich den Forderungsrechten ein in der Gegenwart
unbefriedigtes Recht: kein Nutzungsrecht, sondern ein Verschaffungsrecht, den Berechtigten befriedigend nicht, wie sonst
die Sachenrechte, durch sein Dasein, sondern erst durch seinen
Untergang.
Der EigentUmer der Pfandsache kann das Eigentum weiter
verufsern (jedoch bleibt natrlich das dem Glubiger bereits
eingerumte Pfandrecht auch dem neuen Eigentmer gegenUber
bei Bestand). Ebenso kann der EigentUmer die bereits verpfndete Sache auch an andere weiter verpfl.nden. Auch durch
Gesetz knnen mehrere Pfandrechte nacheinander entstehen.
Dann ist immer der nachstehende Pfandglubiger zur AusUbung
seines Pfandrechts erst berechtigt, nachdem der vorgehende
befriedigt worden ist. ber die P rio r i t t entscheidet grundstzlich das Alt er, also die Zeit der Entstehung (prior tempora
potior est jure), ein Grundsatz, der jedoch zugunsten der sogenannten pr i v il e g i e r t e n Pf8fdrechte (z. B. zugunsten des gesetzlichen Pfandrechts fr die Steuerforderung des Fiskus, fr
die Dotalforderung der Ehefrau, zugunsten des vertragsmfsigen

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Sachenrecht.

PfandrechtE; im Fall der in rem versio I d. h. wenn das Geld

,gegeben ist zur Ausbesserung oder Erhaltung der verpfndeten
Sache) vom rmischen Recht mit Ausnahmen durchbroehen
worden ist. Kaiser Leo privilegierte auch das durch ffentliche
Urkunde (pi gnus publicum) oder durch von drei unbescholtenen
Zeugen unterschriebene Urkunde (pignus quasi publicum) bestellte Pfandrecht vor den durch formlosen Privatvertrag begrndeten Pfandrechten .
. Ist die Pfandschuld beglichen oder der Glubiger durch Verwertung (Verkauf) des Pfandes befriedigt worden, so er li sc h t
das Pfandrecht. In seinem Untergange erreicht es seinen
Zweck. Solange die Pfandschuld aber nicht voll bezahlt ist,
bleibt immer das ga n z e Pfand fOr den Restbetrag verhaftet
(p i g n 0 r i s ca usa es tin d iv i d u a). Ebenso: wenn der Pfandglubiger stirbt, verteilt sich nach rmischem Recht die (teilbare) Forderung ipso jure auf seine Erben (unten 114), aber
jedem Erben haftet fOr seine Teilforderung das ganze Pfand.
Der Verkauf des vorgehenden Pfandglubigers hebt auch die
nachstehenden Pfandrechte auf. FOr letztere tritt die hyperocha,
welche der vorgehende Pfandglubiger herauszugeben hat,
die Stelle des Pfandobjekts. Der nachstehende Pfandglubiger
hat k ein Verkaufsrecht, sondern nur das jus offerendi (Lsungsrecht), d. h. das Recht, durch Auszahlung des vorgehenden Pfandglubigers dessen Rang und damit dessen Besitz- und Verkaufsrecht zu erwerben s.
Auch ein Pfandrecht an Rechten, insbesondere an Forderungsrechten (pigous nominis), am Niefsbrauch, ja auch an einem Pfandrecht als solchem (subpignus, Afterpfand) hat das rmische Recht
ausgebildet: der Pfandberechtigte hat das Recht der AusUbung und
der Verwertung des verpfndeten Rechts. Vgl. B.G.B. 1273 ff.
Das Pfandrecht ist (neben dem Noterbreeht) der am
mindesten gelungene Teil des rmischen Privatrechts. Es bietet
eine ufserst unsichere "Sicherheit". Das liegt an der Unsichtbarkeit und Unberechenbarkeit des rmischen Pfandrechts. Der

an

8 ber das rmische jus oWerendi (ein zweiter Fall oben Anm. 7) vgl.
jetzt Sc h u I t z in der Zeitschr. der Sav.-Stift. Bd. 2 S. 102 W. Heute hat der
nachstehende Pfandgllubiger das LlSsungsrecht (mit dem Recht auf Erwerb
dl.'r gegnerischen Forderung) nach MaCsgabe von B.G.B. I1 1150. 1249.

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 72. Das Pfandrecht.

445

formlose (fr Dritte nicht \Vahrnehmbare) Pfandvertrag gengt

zur Begrndung des rmischen Pfandrechts. Ohne Unterschied,
ob es sieb um Fahrnis oder Grundsto.cke handelt. Ja, das ganze
gegenwrtige und zukllnftige Vermgen kann dureh die formloseste Vereinbarung mit einem Schlage verpfndet werden
(sogenannte Generalhypothek). Es bedarf nicht einmal des
Pfandvertrags. Es gibt zahlreiche gesetzliche Pfandrechte, die
wiederum meistens Generalpfandrechte sind (oben S.440). Kein
Glubiger vermag zu bersehen, wieviel Pfandrechte bereits auf
der ibm verpfndeten Sache lasten. Der Rest von Sieherheit
wird dureh die Pfandprivilegien zerstrt. Wer heute noch vorgebender Pfandglubiger ist, kann sieh morgen in einen nachstehenden verwandeln. Die rmische Pfandrecbtsordnung entwertet den Realkredit. Bo.rgensteUung war darum in Rom besser
als Pfnndbestellung.
Anhang. Das B.G.B. hat das Pfandrecht auf ganz anderen (deutschrechtlichen) Gedanken aufgebaut. Es schliefst die Generalpfandrechte aua
(Grundsatz der Spezialitt). Es duldet nur sichtbare Pfandrechte (Grundsatz
der Publizitt). Es lrst gesetzliche Pfandrechte nur an Fahrnis zu. Privilegierte Pfandrechte gibt es nicht. Grundlegend ist die Unterscheidung des
Fahrnispfandrechts (dem das Pfandrecht an Rechten gleichartig ist) und des
Grundpfandrechts. Fr das lo'ahmispfandrecht gilt das Be si t z p ri n z i p: nur
die Faustverpfndung (die sichtbare Verpfndung) ist gltig und constitutum
possessorium gengt zur Faustverpfndung nicht (B.G.B. 1205.1206); eine
Ausnahme bildet das Schilfspfandrecht ( 1259 ff.) nebst einigen wenigen
gesetzlichen Pfandrechten (z. B. des VermiettlrB und Verpchters an den eingebrachten Sachen des Mieters und Pcht.ers, 559. 585~ Fr das Grundpfandrecht gilt das Buchprinzip. Ein Pfandrecht am Grundstck entsteht
nur durch Eintragung in das Grundbuch (und Einigung der Vertragsteile~
niemals durch Gesetz (wenngleich eine eingetragene Hypothek kraft Gesetzea ohue Umachreibung auf einen anderen bergehen kann). Ea gibt
keine aufaerbuchmUsigen Hypotheken. Alle Hypotheken knnen im Buch
ge s ehe n werden. Auch der Rang der Hypothek ist sichtbar. Er bestimmt
sich nach der Eintragung: nach dem Platz im Buch (Platzprinzip~ Der
Wert der Hypothek iat be r e c h e n bar. Die Pltze sind feste Pltze.
Nur die Lschung der vorgehenden Hypothek lfat die nachstehenden
Hypothekare aufrcken. Zahlt der Eigentmer den ersten Hypothekar aus,
ohne die Hypothek im Buch lschen zu lassen, so rckt der zweite
Hypothekar nicht auf (wie nach rmischem Recht), sonderu der Eigentmer
erwirbt die Hypothek am eigenen Grundstck (keine Konfusion). Es gibt
(wie in diesem so auch in anderen Fllen) eine Eigentmerhypothek. Auch
der Grundsatz der Abhngigkeit der Hypothek von der Forderung ist stark
einjl;eschrnkt. In der Form der Grundschuld (bezw. Rentenschuld) kann

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Obligationenrecht.
ein lelbltAndigel Verwertungsrecht am Grundatiick beltellt werden (der
Berechtigte 8011 eine bestimmte Geldsumme bezw. Rente aUI dem Grundltck haben), und auch die Grundstck.ahypothek des B.G.B., zu deren
Bestellung die Bezugnahme auf eine zusicherude Forderung geMrt, kann
sich unter UmstAnden (in der Hand des Eigentmers bezw. eines gutgllubigen Zeaaionara) in ein selbltAndiges Verwertungarecht verwandeln:
die akzeaaoriache Natur der Hypothek ist nur noch in gewiuen Greuen
(dem ersten Erwerber, nicht auch dem gutgllubigen Nachmann gegenber)
wirksam. Fr Grundstcke ist leibIt die rmische actio in rem hypothecaria
und das private Verkaufsrecht deI Pfandgllubigera verschwunden (beides
hat nur noch der an Fahrnis PCandberechtigte): die Hypothekenklage (ebenso
die Grundschuldklage) des heutigen Liegenschaftarechts geht gegen den
Eigentmer des Grundstck.a auf Zahlung der eingetragenen Summe
eventuell Zwangsversteigerung (im Wege gerichtlichen Verfahrens), whrend
die r6mische a. hyp. gegen den Besitzer als lolchen auf Heraulgabe des
Besitzes gerichtet ist. An Stelle des einen rmilchen Pfandrechts Btehen
jetzt drei Rechte: das Pfandrecht (an FahrniB und an Rechten), die Hypothek
am Grundstck (beBtellt alB abeuoriaches Verwertungarecht), die GrundIchuld und RentenBchuld (bestellt all selbstAndiges Verwertungarecht).
Durch die unterschiedliche Behandlung der Arten der Pfandsicherung ist
die Mglichkeit wirklicher Sicherung gewonnen worden.

Zweites Kapitel.

Obligationenreoht.
L .epUr _a IDhalt ae. ForaerllDpreobu.
73.
BegrUr des Forderungsreehts.
Das Forderungsrecht (des klassischen rmischen Privatrechts)
ist das Recht auf eine fremde Handlung von Vermgensinteresse.
Es richtet sich immer nur gegen eine bestimmte Person, den
Schuldner (debitor). Das Eigentum kann ich gegen jeden Dritten
geltend machen, das Forderungsrecht aber aus dem Kaufgeschlft
Dur gegen den Verkufer, aus dem Mietvertrag nur gegen den
Vermieter usw. Die Forderungsrechte sind blofs re I a tiv
wirksame Rechte. Vor allem: das Forderungsrecbt besteht
lediglich darin, dafs ein bestimmter anderer (der Schuldner)
.zum Handeln verpflichtet sei. Die Verpflichtung (Obligation)
des Schuldners bildet den alleinigen Inhalt des Forderungsrechts.

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 78. Begriff de8 Forderungsrechta.

447

Die aus dem dingliehen Recht hervorgehende Verpfliehtung des

Gegners (z. B. wenn ieh kraft meines Eigentums Herausgabe
einer Saehe fordere) bedeutet als solehe keine Obligation (keine
schuldreehtliehe Verpfliehtung), weil sie als blofse F 0 I gemeines
dingliehen Reehts erseheint. Das Forderungsreeht aber ist ein
selbstndiges Reeht, lediglieh des Inhalts. dars diesel'
andere, der Sehuldner, handle (vgl. oben S.362).
Die Obligation des Schuldners, in welcher das Reeht des
Glubigers sich ufsen, ist k ein e Sub 0 r d i n at ion. Dadureh
unterscheiden sieh die Forderungsrechte von den FamiJienrechten
und von den ffentliehen Regierungsreehten, deren Wirkung
Subordination, persnliche Unterordnung, Zwangsgewalt des
einen Willens o.ber den andern Will e n ist. Der Sehuldner
bleibt dem Glubiger gegeno.ber fre i. Er bleibt ihm gl ei ehgeordnet. Er kann dureh keine private Zwangshandlung des
Glubigers zur Erfo.llung gezwungen werden. Zwingen kann
den Sehuldner nur der Staat (auf Klage des Glubigers).
Weil die Obligation nicht Subordination ist noeh sein soll,
beschrnkt sie sich naeh rmischem Recht auf Handlungen von
Ver m gen si n t er e s 8 e. Das gesamte Gebiet persnliehen
HandeIns soll von der Obligation nicht ergriffen werden knnen.
Der Sehuldner wird letztlich von jeder Obligation frei, wenn er
deo entspreehenden Teil seines Vermgens aufopfert, um den
Gegner zu entschdigen. Die Obligation wird ein juris vineulum
genannt. Sie ist aber doeh kein den Will e n bindendes vinculum.. Sie ist ein Minus nieht in der Freiheit des Sehuldners,
sondern nur in seinem Vermgen.
L. 8 pr. D. de O. et A. (44, 7) (PAULU8): Obligationum 8ub8tantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum, aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis adstringat ad dandum
aliquid vel faciendum vel praestandum.
pr. J. 8, 18: Obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei secundum nostrae civitatis jura.
L. 9 2 D. de s18tu lib. (40, 7) (ULPIAN.): Ea enim in
obligatione .consistere, quae pecunia lui praes18rique possunt.
Die der Obligation entspringende Ha f tun g ersehpft sich

in der Verpflichtung des Schuldners zum Sc ha den s e r s atz

bei ihm zur Last fallender (von ihm zu vertretender) Nieht-

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448

Obligationenrecht.

erfllung (vgl B.G.B. 280). Der Sehuldner behlt die Freiheit,

seiner Sehuldverpfliehtung zu w i der zu handeln; er murs nur
den Gegner entschdigen. Darum gibt es k ein jus a d rem,
d. h. keine dem Forderungsrecht entspringende Bindung des
schuldneriscben Willens hinsiehtlieh des geschuldeten Gegenstandes (das jus ad rem der lteren gemeinreehtliehen Lehre
soll ein der Saehe folgendes, aueh gegen den dritten Erwerber
wirkendes Forderungsrecht auf Sachleistung sein). Obgleich
Verkufer zur Verurserung an seinen Kufer verpfliehtet ist,
kann er dennoch einen beliebigen andern zum Eigentmer
maehen, also z. B. die Sache noeh einmal verkaufen und sie dem
zweiten Kufer bergeben. Der Kufer bat nur ein Forderungsreeht gegen seinen Verkufer (auf Schadensersatz), kein "Recht
zur Sache", d. h. kein der Sache folgendes Reeht gegen den
(wenngleieh bsglubigen) dritten Erwerber 1.
Der Schuldner haftet per s n li eh fr Erfllung der Schuld
(bezw. Sehadensersatz). Die persnliebe Haftung bedeutete naeh
altem Recht die Haftung mit dem Leibe (oben S. 333), nacb
klassischem rmisehem Reeht und ebenso heute bedeutet sie die
Haftung mit dem jeweiligen Ver m gen: im Vermgen verkrpert sieh die privatreebtliche Kraft der Person. Die Vermgenshaftung wird verwirklicht durch die Zwangsvollstreckung.
Damit hngt die a e t i 0 Pa u I i a n a (Glubigeranfechtungsklage)
zusammen: die Klage auf Rekerstattung dessen, was der
Schuldner zwecks Verkrzung der Zwangsvollstreekung aus
seinem Vermgen weggegeben hat (alienatio in fraudem creditorum). Die Klage geht gegen den bsglubigen Erwerber (der
particeps fraudis war) auf Rekleistung; gegen den unentgeltlichen Erwerber, z. B. den Beschenkten, auf Herausgabe der BeI Anders das preufsische Landrecht I, 19 5. 6: der bsglAnbige
Erwerber, dem "das zu derselben Sache erlangte perslSnliche Recht des
Anderen zur Zeit der Besitzergreifung schon bekannt gewesen ist, kann
sieh seines durch die bergabe entstandeneu dinglichen Rechts gegen denselben nicht bedienen". Vgl. ebendas. I, 10 25. - Das B.G.B. kennt,
ebenso wie das rmische Recht, k ein dem Forderuugsrecht entspringendes
"Recht zur Sache". ber einen Ausnahmsfall des jus ad rem im rmischen
FideikommiBBrecht (Paulus sent. IV, 1 15; 1.109 1 D.30) vgl. Mitteia,
Rm. Privatr., Bd. 1 S. 88.

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 74. Korrealobligationen.

449

reicherung, wenn er gutglubig war. Die Klage dient zur Ergnzung der Zwangsvollstreckung. Sie entspringt also nicht
einem Delikt des ErwerberK, noch einer VerfOgungsbeschr!nkung
des zahlungsunfhigen Schuldners (die Verufserung ist vielmehr
als solche vollgOltig), sondern lediglich der Haftung des Schuldners
mit seinem u n ver m i n der t e n Vermgen. Sie macht den
Glubigeranspruch geltend, dafs das in fraudem creditorum Ver!ufserte, soweit das Glubigerinteresse es fordert, zur Zwangsvollstreckungsmasse (bezw. Konkursmasse) zurOckgewlhrt werde I.
Niemals hat die Schuldverbindlichkeit personenrechtlich
unterwerfende, niemals hat sie dinglich auf einen bestimmten
Gegenstand als solchen wirkende, ja niemals hat sie bindende
(die Verfogungsmacht beeintrchtigende), immer hat sie nur
obligatorische, d. h. durch das Mittel der Schadensersatzpicht
die vermgensrechtliche Pe r s n 1ich k e i t des Schuldners verpichtende Kraft a.

74.
Korrealobllgationen.
Es gibt Gesamtschuldnerschaft : mehrere haften miteinander
("samt und sonders", "einer fr alle") for dieselbe ganze Schuld.
Jeder haftet selbstndig (als Hauptschuldner), und zwar auf die
'Ober daa Geachichtliche der aetio Pauliana. daa teilweise dunkel
iat, vgI. jetzt L e n e I, Anfechtung von Rechtshandlungen des Schuldners
im klaaaischen rmischen Recht (in der Festschrift fr A. S. SchuItze 1908).
Daa klaasische Recht gab, wie es scheint, dem curator bonorum (Konkursverwalter) in integrUm restitutio gegen fraudulse Verufserung und damit
gegen den Erwerber eine actio rescissoria (in rem), als wenn die Verufserung nicht geschehen wre; der einzelne Glubiger konnte ein interdictum fraudatorium gegen den Erwerber erwirken, aus dem eine actio
arbitraria (in personam) auf Rckgewhr hervorging. Diese actio arbitraria
hiefs actio Pauliana. Sie ist die (nunmehr auch dem Konkursverwalter
zustndige) einzige Glubigeranfechtungsklage des justinianischen und des
spteren gemeinen Rechts geworden. - Heute ist die Glubigeranfechtung
reichsgesetzlich durch die Konkursordnung 29 W. und daa Gesetz betr.
die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners aufserhalb des
Konkursverfahrens (in der Fassung vom 20. Mai 1898) geregelt.
8 Daa erhrten zwei neue wertvolle Untersuchungen ber den BegriW
des Schuldverhltnisses: H. Si b er, Der Rechtszwang im Schuldverhltnis,
1908. P. Kretschmar, Die Erfllung, Bd.l (1906). Vgl. unten 89 Anm. 5.
8 oh m. 1Il8t.itll\io1l8D. 18. AllII.

29

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450

Obligationenrecht.

ganze Leistung. Aber wenn einer geleistet bat. sind alle frei,
denn alle scbulden dieselbe ein e Leistung. Es besteben
mebrere Scbuldverbltnisse zweck! einmaliger ErfnUung.
Beispiel: mehrere nebmen gemeinsam ein Darlehn auf, indem
jeder sich dem Darlehnsgeber zur Rckzahlung der ga n zen
Summe verpflichtet. Sie sind gesamtschuldneriscbe Darlehnsscbuldner. Das verbessert die Lage des Glubigers.
Ebenso gibt es Gesamtglubigersehaft: mebrere haben miteinander ("samt und sonders", "einer fnr alle") dieselbe ganze
Forderung, so dars jeder selbstndig (als wenn er der einzige
Glubiger wre) die ganze Leistung vom Scbuldner einzufordern
berecbtigt ist. Aber wenn der Schuldner einmal geleistet bat.,
ist er von allen Mitglubigern befreit, denn die Forderungsrechte aller Mitglubiger gehen auf dieselbe ei n e Leistung.
Es bestehen ebenso wie vorber me b re r e Forderungsrechte I
zwecks ein mal i ger Erfllung. Beispiel: mehrere geben gemeinsam ein Darlehn (jeder einen Teil der Summe) mit der Bestimmung, dars jeder Darlebnsgeber vom Schuldner das gan ze
Darlehn soll fordern drfen. Das dient dem Scbuldnerinteresse
(der Scbuldner braucbt zwecks Zahlung nur einen Glubiger
aufzusucben). Es dient auch dem Glubigerinteresse (nur ein
Glubiger braucht zu klagen).
Solcbe Scbuldverhltnisse, kraft deren zu derselben einen
I Es gilt also auch bei der GeeamtglAubigerschaft Einhandspriuip,
d. h. jeder einzelne GlAubiger kanu die gaue Fordemug geltend macheu
(z. B. durch Klage). Die selbstudige Klagberechtignng jedes eiuelnen
bedeutet das Bestehen mehrerer Fordemngsrechte auf dieselbe eine
Leistung. Das heutige Recht kennt fr die MitglAubigerschaft (nicht
fr die Mitachuldnerachaft) auch das Gesamthandaprinzip: die Fordemng
ist in der Art gemeinsam, dars sie nur von allen MitglAubigem p:emei nsam geltend gemacht werden kann, es mssen alle gemeinsam klagen (Beispiel: die Fordemng gehrt zum Gesellschaftsvermgen, vgl. B.G.B. 718).
Das letztere bedeutet aber k ein e Korrealitt und ebenso k ein e GesamtglAubigeraehaft im Sinne des B.G.B., denn es besteht nur ein einziges
Fordemngsrecht, welches (nach lIarsgabe eines peraonenrechtlichen VerhAltnisses) mehreren zu gesamter Hand gemeinsam zustndig ist. KorrealgllLubigerachaft und ebenso GesamtglAubigeraehaft des B.G.B. besteht nnr
bei getrennter ZustiDdigkeit mehrerer Fordemngsrechte (Einhandaprinzip), so daCs die Gemeinschaft des GIAubigerrechta lediglich durch die
Einmaligkeit der Leistung gegeben ist.

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 74:. KorrealobligatioBen.

451

Leistung mehrere Schuldner (.in solidum K ) verpftichtet bezw.

mehrere Glubiger ("in solidumK ) berechtigt sind, neunen wir
mit einem rmischen Ausdruck Korrealobligationen. Das
B.G.B. ( 421ft.) nennt sie Gesamtschuldverhltnisse.
Die Korrealobligation ist eine passive (eorrei debendi, pI ures
rei promittendi), wenn mehrere Personen auf der Sehuldnerseite
beteiligt sind (Gesamtschuldnersehaft); sie ist eine aktive (eorrei
credendi, plures rei stipulandi) bei Mehrheit der Personen auf
der Gllubigerseite (Gesamtglubigerschaft). Denkbar ist, dars
die Obligation zngleich eine aktive und eine passive Korrealobligation darstellt. Den Hauptfall bildet im Rechtsleben die
passive KorrealobJigation, die Gesamtsehuldnersehaft.
KorrealobJigation bedeutet also eine Mehrheit von gleichlautenden Obligationen zwecks einmaliger Leistung. Es
liegen m eh rer e Schuldverhltnisse bezw. Forderungsreehte
vor: so viele als Personen auf der einen oder anderen Seite
beteiligt sind. Aber es besteht zwischen den mehreren Obligationen ein rechtlicher Zusammenhang, eine rechtliche Gemeinschaft durch die Gemeinschaft des Schuldinhalts, d. h. durch die
I den t i tA t der L.e ist u n g.
I. Auszuscheiden de Verhlltniss e. Zum Dasein
einer Korrealobligation ist nicht gentlgend, dafs der Schuldgegenstand mehrerer Schuldverhltnisse der gleiche sei.
Gleichheit des Schuldgegenstandes (der geschuldeten Handlung)
begrtlndet als solche keine Identitt der Schuld lei s tun g (des
Schuldinhalts) , begrllndet also als solche k ein e n rechtlichen
Zusammenhang der Schuldverhltnisse miteinander. Beispiel:
Ich habe dies Pferd gekauft. Da sich herauBBtellt, dars mein
Verkufer das Pferd gestohlen hat, kaufe ich dasselbe Pferd
noch einmal vom Eigenttlmer. Der erste und der zweite Verkufer schulden dieselbe Sache (dieselbe Handlung), aber es besteht keine Korrealitt. Beide Verkufer mllssen leisten (die
Sache bezw. Schadensersatz). Die geschuldeten Lei s tun gen
sind verschiedene Leistungen trotz Gleichheit des Schuld gegenstandes. Warum? Weil jede Leistung einem anderen Verpflichtungsgrund entspricht. Ein anderer Verpflichtungsgrund eine andere Leistung. Das gilt in allen Fllen, in denen
voneinander getrennte Schuldgrtlnde zur Vollbringung der
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452

Obligationenrecht.

gleiehen Handlung verplliehten. Kraft des versehiedenen Sebuldgrundes Bind die gleichen Handlungen dennoch rechtlich u n gl ei c h. EB mufB deBhalb grundstzlich me h r m a 1B geleistet
werden. So in dem eben vorgelegten Fall. Mglieh, aber
keineswegs notwendig ist, dafs trotzdem die wir t s c haft li r. he
Gleichheit der verschiedenen Leistungen rechtliche Wirkung
bt, fall!! nmlieb durch Erfllung der einen Sehuld die andere
in haI tB los wird, so dafs der Inhalt der anderen Schuld zwar
nicht befriedigt, aber erledigt ist. Beispiel: Ieh bin gegen
Diebstahl versiehert. leb werde bestohlen. Ieh kann Schadensersatz vom Diebe und ebenso von der Versieherungsgesellsehaft
verlangen. Hat mir der Dieb Sehadensersatz geleistet, so wird
mein Anspruch gegen die Versicherungsgesellschaft inhaltslos
(ich habe keinen Sehaden mehr): er ist nicht befriedigt, aber
erledigt. Nieht umgekehrt: hat mir die Versicherungsgesellsebaft
den Schaden ersetzt, 80 bleibt mein Anspruch gegen den Dieb
(ich mufs ihn der Versieherungsgesellschaft abtreten); Der
Diebstahlsanspruch ist ni c h t erledigt, da das Delikt noeh nicht
gebOrst ist. Es besteht keinerlei KorrealitAt, obgleieh durch
Ersatzleistung des Diebes die Vor aus set zu n gen des Anspruchs gegen die Versicherungsgesellschaft aufgehoben werden.
Ein anderes Beispiel: Ich habe einen Auftrag gegeben. Bevor
der Auftrag ausgefhrt ist, gebe ich denselben Auftrag auch
einem anderen (also zwei getrennte Auftrge zu derselben
Handlung). Es besteht keine Korrealitt , aber wenn der eine
Auftrag ausgefhrt wird, ist zugleieh der andere erledigt. Ein
drittes Beispiel: Es hat mir jemand dies Pferd zu sehenken
versproehen. Bevor die Sehenkung erfllt ist, wird mir dasselbe
Pferd von einem anderen vermauht. Sobald ich aus der einen
"lukrativen causa" das Pferd erhalten habe, ist auch die andere
erledigt; das andere lukrative Sehuldverhltnis ist inhaltslos
geworden (concursus causarum luerativarum, vg1. unten 89 I, 3).
In all diesen Fllen wirkt die einmalige Leistung aueh auf das
andere Schuldverhltnis, aber nicht dureh ihre re c h t li c h e
Natur als Leistung (als Erfllung), sondern lediglieh zufllig
durch ihren tatschliehen E r f 0 1g: die Handlung ist tatschlieh
nicht noch einmal mglich. Man hat daher in solehen Fallen
von "zuflliger" (Mitteis) oder "unechter" (EiseIe) Solidaritt

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 74. Korrealobligationen.

453

gesprochen. Die mehreren Verpflichteten sind in Wahrheit

n ich t in solidum zu derselben Lei s tun g verpflichtet. Trotz
Ver s chi e den h e i t der Leistungen (wegen Verschiedenheit des
Schuldgrundes) , d. h. trotz Man gels der Solidaritt wirkt die
Erfullung des einen Schuldverhltnisses (zufllig) auf die des
anderen ein. Es besteht k ein e r lei Solidaritt, und dieser Satz
bedeutet zugleich den anderen: es besteht keinerlei KorreaJitt.
11. Flle der Korrealobligation. Identitt der
Leistung hat Identitt des Scbuldgrundes zur Voraussetzung.
Eine KorrealobJigation kann nur entstehen, wenn der seI be
Schuld grund mehrere verpflicbtet bezw. berechtigt: der gemeinsame Verpflichtungsgrund erzeugt Gemeinsamkeit (r e c h tl ich e
.Verbundenheit) der Obligationsverhltnisse.
Demgemfs wird eine Korrealobligation begrUndet durch
gemeinsamen Schuldvertrag (Schuldvertrag im Namen
mehrerer), vorausgesetzt dafs der gemeinsame Vertrag die Haftung
bezw. die Berechtigung auf das Gan ze (in 8Olidum) fr alle passiv
bezw. aktiv am Vertrage Beteiligten oestimmt. Aus der Form
oder doeh (bei bonae fidei negotia) aus dem Inhalt des gemeinsamen Schuldvertrags mufs deutlicb bervorgehen, dars niebt
TeiJverpflichtung bezw. Teilberechtigung, sondern auf das Ganze
gerichtete (ROlidarisehe) Verpflichtung bezw. Berechtigung der
am Vertrage Beteiligten gewollt ist. Die Solidarberedung
macht den gemeinsamen Scbuldvertrag zum korrealen Vertragt.
Der Urfall, an dem die Rmer das Recht vom korrealen Schuldvertrag entwickelt baben, ist der der korrealen Stipulation
(dabeI' die Bezeichnung plures rei promittendi fUr Korreal Nach dem B.G.B. bedarf es der besondcren Vereinbarung der
Solidaritt nur bei mehrfacher Beteiligung auf der Aktivseite (ist nicht besonders ausgemacht, daCs jeder allein das ganze fordern kann, BO gilt bei
teilbarer Leistung Teilgliubigerschaft, bei unteilbarer Leistung kann jeder
Dur Leistung an aUe gemeinsam fordern, 420. 432). Fr den gemeinsamen
Schuld vertrag mit mehrfacher P&Bsivbeteiligung aber wird nach B.G.B.
427 auch bei Teilbarkeit der Leistung die Solidarberedong ver mut e t
(vgl. 431). Das rlSmische Recht hat diese Vermutung nicht, fordert also
stets positive Vereinbarung der Solidaritt. Nur bei einem Vertrag im
Namen von argentarii socii (otrenen Gesellschaftern eines Bankiergewerbes)
erschien den Rmern die Solidaritt als selbstverstndlich, vgl. z. B. 1. 25
pr. 27 pr. D. 2, 14.

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454

ObligatioDenrecht.

schuldner, plures rei stipulandi fnr Korrealglubiger). Eine

korreale Stipulation liegt vor, wenn mehrere als Stipulanten
bezw. als Promittenten an derselben einen Stipulation beteiligt
sind: erst nachdem die smtlichen Stipulanten gefragt haben
(spondesne ?), antwortet der Promittent allen (spondeo); bezw.
erst nachdem der Stipulant alle Promittenten nacheinander
gefragt hat, antwortet jeder Promittent (spondeo), vgl. J. 3, 16
(unten S. 459). Dasselbe Ganze ist mehrmals versprochen und
die Identitt der Stipulation macht klar die Identitt der
Leistung: eine Stipulation, eine Leistung. Nach Vorbild der
Korrealstipulation ist dann auch die Mglichkeit eines korrealen
Darlehns (eines gemeinsamen Darlehns mit Solidarberedung},
eines korrealen Depositums, Kommodats, Mandats usw. von den
rmischen Juristen anerkannt worden.
Durch g e m ein sam e s Ver m c h t ni s entsteht eine
Korrealobligation, wenn mehrere alternativ mit demselben
ganzen Vermchtnis beschwert bezw. bedacht sind, z. B. heres
meus aut Titio aut Maevio dato.
Schwierigkeiten machte den Rmern das gemeinsame
DeI i k t. Das Delikt verpflichtet nach rmischem Recht teils
zur Zahlung einer Privatstrafe (poena), teils zur Leistung von
Schadensersatz (res) vgl. unten 85. Soweit mehrere Mitdelinquenten auf Privatstrafe haften (z. B. im Fall der actio furti
gegen mehrere Diebe), entsteht selbstverstndlich keine Korrealobligation sondern eine Mehrheit von unverbundenen Obligationen. Die Leistungen sind gleich grofs (jeder schuldet als
poena das duplum bezw. quadruplum) aber verschieden: jeder
mufs sei ne Strafe zahlen. Soweit aber die Deliktsobligation
auf Schadensersatz geht, ist offenbar die Leistung die ReIbe,
zu der alle Teilhaber des Delikts verpflichtet sind. Alle schulden
den gl e ic he n Schadensersatz aus dem seI ben Schuldgrunde
(derselben Schadenszufngung, an der sie alle beteiligt sind).
Bei den rmischen Juristen nberwog jedoch zunchst die Vorstellung, dafs auch die Schadensersatzpflicht zur Strafe auferlegt
werde, dafs also auch der Schadensersatz eine poena sei, die
deshalb auch von allen Mitschuldigen me h l' mal s gezahlt
werden mllsse (so z. B. bei gemeinsamer Sachbeschdigung, vgl.
I. 11 2 D. 9, ,2). Erst allmhlich drang die Erkenntnis durch.

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7..

Korrealobligationen.

455

dafs auch die deliktische ge~einsame Verpflichtung mehrerer

zum Ersatz desselben Schadens nur auf ein e Leistung gerichtet
sei, d. h. korreale Natur habe: die Schadensersatzverbindlichkeit
mehrerer Mitdelinquenten wird nach dem Recht d~r spteren
Kaiserzeit durch ein e Leistung aufgehoben; der Geschdigte
hat jetzt keinen Schaden mehr (vgl. z. . 1. 17 DA, 3; I. 1 C.4, 8).
Dem Fall mehrerer Mitdelinquenten steht der Fall der Noxalhaftung mehrerer Miteigentmer eines Sklaven bezw. eines
schdigenden Tieres (unten 86, 5) gleich, mit der Besonderheit,
dafs hier auch die Haftung auf Strafzahlung nur eine blofs
einmalige ist (1. 9 D. 9, 4): es ist nicht blofs ein Delikt, sondt'm
auch nur ein Delinquent da, der servus.
So entsteht die Korrealobligation aus gemeinsamem Schuldvertrag (mit Solidarberedung), aus gemeinsamem Vermchtnis,
aus gemeinsamem Delikt: ein Verpflichtungsgrund, eine Leistung.
III. Re c h t s st z e. Die Art der Beteiligung an dem korrealen Schuldverhltnis kann fr die Mitverpflichteten bezw.
Mitberechtigten von vorneherein in verschiedener Weise bestimmt sein, so dafs z. . der eine bedingt, der andere unbedingt, der eine betagt, der andere unbetagt das Ganze
schuldet. Ebenso kann nachtrglich die MitveriJflichtung bezw.
Mitberechtigung des einzelnen durch Sondervorgnge verndert
werden, welche das Rechtsverhltnis der brigen nicht berhren.
Flle dieser Art sind die in integrum restitutio nnd capitis deminutio eines Korrealschuldners, die confusio (der Korrealglubiger
beerbt einen Korrealschuldner; die brigen bleiben ihm verhaftet, sie sind nur befreit, soweit sie gegen ihn regrefsberechtigt sind), der Ablauf der Klagenverjhrung (erst Justinian bestimmte, 1. 4 C. 8, 39, dafs die Unterbrechung der Klagverjhrung
zu Lasten aller Korrealschuldner wirke; die Vollendung der
Klagverjl1hrung, die ja fr die einzelnen zu verschiedener Zeit
beginnen kann, kommt auch nach justinianischem Recht nur dem
betreffenden Korrealschuldner zugute). Auch mora und culpa
des einen Korrealschuldners scheint nach rmischem wie nach
heutigem Recht (vgI. B.G.. 425, 2) nur subjektive Wirkung
zu Lasten des betreffenden Schuldners herbeigefhrt zu haben
(1. 32 4 D. 22, 1; zweifelhaften Inhalts 1. 18 D. 45, 2).
Grundsatz aber ist, dafs durch Befriedigung des Glubigers

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456

Obligationenrecht.

seitens eines Korrealschuldners, bezw. bei Korrealglubigerschaft

durch Befriedigung ein e s Glubigers das ganze Schuldverhltnis fOr a 11 e Beteiligten aufgehoben wird. Das Wesen der
Korrealobligation besteht darin, dars einmalige Leistung ftlr
alle Mitschuldverhltnisse die Leistung des Geschuldeten (Befriedigung, nicht blors Erledigung) bedeutet: teilweise Leistung
wirkt teil weises Erlschen, V0111eistung wirkt vlliges Erlschen
des Gesamtschuldverhltnisses fOr bezw. gegen alle Beteiligten.
Gleich der Leistung wirkt sonstige Befriedigung des Glubigers
(durch datio in solutum, unten 89 I, 2, oder Vollziehung der
Aufrechnung, 89 11, 2). Aber die blors formale Befriedigung
des Glubigers (Erlarsvertrag, auch die Schuldverwandlung durch
Novation) hat, wenigstens nachjOngerem klassischem Recht, von der
Sonderbehandlung der acceptilatio (die nur bei Stipulationl!schuld
mglich ist) abgesehen, grundstzlich solche Wirkung nie h t 8.
Unter einen ganz anderen Gesichtspunkt fllt, dars nach
klassischem rmischem Recht auch der Pro z e fR beg i n n, die
litis contestatio, gesamtbefreiende Wirkung bt. Erhob der
Glubiger Klage gegen einen correus, so wurden die anderen
frei, und zwar durch die Klagerhebung als solche ohne Rtlck8 Die korreale S t i pul a ti 0 n wird allerdings durch ein e aeeeptilatio
(reehtsfrmlichen ErlaCsvertrag mit einem eorreus) fr alle Beteiligten aufgehoben, 1. 31 1 D. 46, 2. Das hngt mit dem Formalismus des alten
Rechts zusammen, welcher die aceeptilatio als imaginre Befriedigung
des Glubigers behandelte (unten 89 I). Die volkagesetzliche Anerkennung
dieser Auffassung durch das zweite Kapitel der lex Aquilia (acceptilatio
des adstipulator vernichtet das Recht auch des Hauptglubigers , vgl.
unten 85 Anm.4) hat ihr Dauerkraft fr die gaue sptere Zeit gegeben.
Ebenso hat die gesamtbefreiende Kraft der Novation (L 81 1 cit.) in der
lteren formalistischen Behandlung der S ti pul a t ion s schuld ihre Grundlage. Der Jurist Paulus trgt kein Bedenken, sowohl dem nicht in Form
der acceptilatio auftretenden ErlaCsvertrag (pactum de non petendo) wie
auch der Novation die gesamtbefreiende Wirkung abzusprechen (1. 27
pr. D. 2, 14). Die Wirkung des pactum de non petendo bestimmt sich ganz
nach der Absieht der Parteien. Es kommt darauf an, ob der ErlaCs nnr
fr den sm Vertrag Beteiligten (in personam) oder fr das gaue &huldverhltnis (in rem) wirken soll, 1. 21 5, 1. 22 D. 2, 14 (wesentlich ebenao
B.G.. 428). Die frher herrschende Lehre von der una obligatio (vgl.
bei Anm. 4) ist zu ausschlieCslich dureh die von den Rmern nur fr das
formalistische Recht der korrealen Stipulation entwickelten Gesichtspunkte
bestimmt worden. Mitteia, Rm. Privatr. Bd. I, S. 265 Anm. 28.

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 74. Korrealobligationen.

4&7

sieht darauf, ob der Glubiger durch die Klage Befriedigwlg

ebenso schlofs bei aktiver Korrealobligation schon die
Klage des einen Glubigers die anderen aus (I. 2 D. 45, 2:
petitione unius tota solvitur obligatio). Das hngt mit dem Satz
des rmischen Prozefsrechts zusammen: bis de eadem re ne sit
aetio (oben S. 332). Die korrealen Ansprtlche gingen auf idem
(dieselbe Leistung), sie waren eadem res. Die litis eontestatio
konsumierte die korrealen Ansprtlche, eine zweite Klage aus einem
anderen der kor realen AnsprUche wre eine zweite actio de
eadem re gewesen. Aber zweifellos ward durcb diesen Rechtssatz der praktische Wert namentlich der pas s i v e n Korrealobligation beeintrchtigt: trotz Mehrheit der Schuldner konnte
Zwangsvollstreckung nur gegen einen einzigen erwirkt werden.
Daher wurde denn auch der Satz nicht rtlcksichtslos durchgeftlhrt. Ftlr die Ersatzobligationen aus gemeinsamem Delikt,
deren korreale Natur ja tlberbaupt nur zgernd anerkannt wurde,
tritt ein anderes Prinzip auf: nur die Leistung des Schadensersatzes, nicht schon die Klage befreit die Mitdelinquenten
von der Ersatzpflicht (so zweifellos im Fall des dolus, vgl. I. 17
pr. D. 4, 3). Unsere heutigen Juristen sprechen in solchen Fllen,
wo trotz Identitt der Leistung doch nur' die Leistung (bezw.
sonstige Befriedigung), nicht schon die litis contestatio gesamtbefreiende Wirkung hat, von "blofser Solidaritt". Justinian hat
dann durch I. 27 C. 8, 40, den Bedtlrfnissen der Praxis folgend,
ftlr alle Flle der passi ven Korrealobligation den Grundsatz
der "blofsen" Solidaritt durchgefuhrt. Dementsprechend sind
im Corpus Juris zahlreiche Stellen durch Interpolation gelindert.
Die Interpolation ist aber nicht immer durehgefllhrt (so ist z. B.
1.2 D.4&, 2 nicht gentlgend verndert worden). Daher die Widersprtlche, die sich im Corpus J uris finden.
Um diese Widersprtlche zu lsen, ward von K elle rund
Ri bben trop die Lehre von der begriffl ic hen Verschiedenheit zwischen den eigentlichen Korrealobligationen (mit gesamtbefreiender Wirkung schon der litis eontestatio) und den "bIofs
solidarischen" Obligationen aufgestellt. Identitt der Leistung
(des Schuldinbalts) ward ftlr beide Flle gefordert (Ausscheidung
der .unechten" Solidaritlltsflle, vgl. oben I). Mit der Einheit
der Leistung aber sollte sich in den Fllen der "Korrealobliga-

~rlangte;

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458

Obligationenrecht.

tion" auch Einheit der Obligation verbinden: "Korrealobligation" , so ward gelehrt. ist ein e Obligation (darum nur
eine Klage) mit "mehrfar.her subjektiver Beziehuug"; "SoJidarobligation" eine Me h rh ei t von Obligationen. die nur durch
Identitt der Leistung verbunden sind. Die Unterscheidung hat
sich als unhaltbar erwiesen. So notwendig in den "Korreal"fllen die Mehrheit der "subjektiven Beziehungen" eine Me h rhe i t von Schuldverhltnissen bedeutet, ebenso notwendig ist in
den echten Solidarittsfllen mit der Einheit der Leistung die
sachliche Ein h ei t (rechtliche Verbundenheit) der mehreren
Obligationen gegeben. Es besteht k ein U nt e r sc h i e d zwischen
Korrealitt und echter Solidaritt. Das ist denn auch die heute
als herrschend zu bezeichnende Lehre '. Die echten Solidarobligationen sind Korrealobligationen und umgekehrt. Die verschieden lautenden ufserungen der Quellen ber die Wirkung
der litis contestatio bringen nicht eine begriffliche Verschiedenheit der Flle, sondern nur die mangelhafte Durchfhrung einer
gesetzgeberischen Reform zum Ausdruck. Im B.G.B ist die Entwickelung vollendet. Das Ge sam tsc h u I d verhltnis des
B.G.B. ist die nach dem Prinzip der "blofsen Solidaritt" (die Klagerhebung hat keine Gesamtwirkung) einheitlich geregelte KorreaIobligation (echte Solidarobligation) des heutigen Rechts.
L. 3 1 D. de dnob. reis (45, 2) (ULPIAN.): Ubi dno rei
facti sunt, potest vel ab nno eorum solidnm peti; hoc est enim
dnorum reornm, nt nnusqnisqne eorum in solidnm sit obligatus,
possitqne ab alterutro peti; et partes autem a singnlis peti posse,
neqnaqnam dnbinm est; qnemadmodnm et a reo et 6dejussore petere possnmns. Utiqne enim, cu m nna sit 0 b liga tio, nna e t
sn m m a es t; nt, sive nnns solvat, omnes liberentnr, sive solvatnr
uni, ab altero liberatio contingat.
4 Vgl. insbesondere Mit te i 8, Die Individualisierung der Obligation
(1886) und in Grnhuts Zeitschr. Bd.14 S. 419W. (1887). Eiseie im Archiv
f. ziv. Praxis Bd. 77 S. 374W. (1891). Bd.84 S. 295W. (1895). Binder, Die
Korrcalobligationen (1899). Die Ergebnisse dicser Forscher habe ich im
obigen zusammcnfassend darzustellen gesucht. Die ltere (noch z. B. von
W i n d B C h eid, Pandekten 9. Auf!. Bd. 2 292 W., auch von den friiheren
Auflagen dieses Lehrbuchs vertretene) Lehre von der una obligatio beruhte
auf Keller, ber Litiskontestation und Urteil (1827); Ribbentrop, Zur
Lehre von den Korrealobligationen (1881).

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 74. Korrealobligationen.

459

pr. I. de duob. reis (8, 16): Et stipulandi et promittendi duC>

pluresve rei fieri possunt. Stipulandi ita, si post omnium interrogationem promissor respondeat 8PONDBO, ut puta cum duobu
separatim stipulantibus ita promissor respondeat: UTBIQ1T.I: U8TBU..,
DABB SPOlfDEO. Nam si prius Titio spoponderit, deinde alio interrogante spondeat, alia atque alia erit obligatio nec credllDtur duo
rei stipulandi esse. Duo pluresve rei promittendi ita fillDt: MAEVI,.
QmNQuE AUBE08 DARB 8.0lfDBS? Sm, E08DBIl QUINQUE AUBB08 DABB
BPONDBS ? respondeant singuli separatim SPOlfDEO.

IV. Erg n zen des. Das Wesen der Korrealitt ist dieSolidaritt, d. h. dars jeder dasselbe Ga n z e schuldet bezw. zu
fordern berechtigt ist. Hadrian hatte mehreren Mitbnrgen (Konfideju88oren) die exceptio divisionis gegeben (das Recht, dars jeder
nur auf einen Kopfteil verklagt werde, unten 80 I, 3). In Anschlues daran hat Jnstinian dies beneficium divisionis dnrch
Nov. 99 allen vertragsmrsigen Korrealschuldnern eingerumt.
Das ist Entwertung des Korrealschuldverhltnisses. Im B.G.B. ist
darum die Teilungseinrede fnr Gesamtschuldner (auch fnr MitbUrgen) versch w nnden. Dem Glubiger gegentlber verlangt dieGesamtsehuld die Ganzhaftung. Aber im In n e n ver h I t n i s der
Korrealschuldner zueinander macht sich das unterliegende Rechts-verhltnis geltend, welches den G run d ihrer Beteiligung am
Gesamtschuldverhltnis darstellt. Hat der eine Korrealschuldner
das ganze gezahlt, so kann er aus dem KausalverhltniB gegen
den anderen Regrers nehmen, sei es auf Teilersatz (z. B. mit
der actio pro socio, wenn etwa das gemeinsame Darlehn zu gemeinsamen Zwecken aufgenommen war) sei es auf Ersatz der
ganzen Summe (z. B. mit der actio mandati contraria, falls er
aufWunseh des anderen sich als Gesamtsehuldner mitverpflichtete,.
obgleich das gemeinsam empfangene Darlehn nur dem anderen
zugute kam). Naeh dem B.G.B. 426 kann kopfteiliger Regrers
ohne weitere BegrUndung (also ohne Beweislast in bezug auf
das KausalverhAltnis) genommen werden, doch kann der Gegner
(der Mitsehuldner) das unterliegende VerhAltnis geltend maehen,
um darzutun, dars er keinen oder geringeren Ersatz schuldet.
Mit den Korrealobligationen verwandt und doch von ihnen
zu unterscheiden sind die FAlle der a k z e s s 0 r i sc h e n Verbindliehkeit. Die Schuld des BUrgen bestimmt sieh inhaltlich

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460

Obligationenreeht.

durch die Schuld des Hauptschuldners: der fD.r den Hauptchuldner wirkende Verpflichtungs grund ist Grund auch fG.r die
des Brgen. Es besteht darum IdentitAt der Leistung und die
ReehtssAtze von dE"r KorrealitAt finden Anwendung: Befriedigung
(auch aeeeptilatio, wenn der Hauptschuldner Stipulationssehuldner
ist), und nach klassischem (nicht mehr naehjustinianisehem) Recht
auch die litis contestatio D.ben gesamtbefreiende Wirkung. Aber
zugleich greifen die RechtssAtze von der UnselbstA.ndigkeit der
BD.rgsehaftsschuld ein. Der Brge haftet nur, wenn Ruch der
Hauptschuldner haftet, whrend der Korrealsehuldner selbstAndig
haftet, also verpflichtet wird, auch wenn die Verpflichtung des
anderen correus, etwa wegen Ausfalls der Bedingung oder wegen
mangelnder Geschftsfhigkeit, nicht zustande kommt. Darum
wird die BD.rgschaftsschuld in den rmischen Quellen von dem Fall
der pI ures rei promittendi unterschieden; sie bildet auch naeh
dem B.G.B. keinen Fall der Gesamtsehuld (nur mehrere Mitbftrgen sind im Verhltnis zueinander GesamtsehuJdner, da die
-eine BD.rgsehaft von der anderen BD.rgschaftssehuJd nieht abhngt). Anderl! steht im rmischen Recht das eonstitutum debiti,
unten 84. Auch die rmisehrechtliehe Haftung des Vertretenen
(bezw. des Gewalthabers) aus der Schuld des Vertreters (unten
88) hat nichts mit KorreaJitAt zu tun. Hier besteht nach
rmischem Recht nur eine Schuld, die des Vertreters, aus
welcher nach Zivilrecht gegen den Vertreter, nach prtorischem
Recht gegen den Vertretenen geklagt werden kann. Hier liegt
wirklieh u n a 0 bligatio vor und darum k ein e KorreaJobligation.
Wohl aber steht der Fall des adstipulator (unten 80 IV) der
aktiven KorreaJobligation nahe. Dem adstipulator wird im Interesse des Hauptstipulanten mitversprochen. Zahlungsempfang
durch den adstipulator, auch seine aeeeptiJatio, seine litis eontestatio befreit den Schuldner zugleich von dem Hauptglubiger
(es handelt sieh um dieselbe eine Leistung). Aber der adstipulator
ist nur a k z e s s 0 r iB ehe r Mitglubiger (im Dienst des anderen)
und darum kein echter Korrealglubiger. Die gl e ich e, seI b8 tIl n d i g e Mitverpflichtung bezw. Mitberechtigung mehrerer zu
derselben Leistung begrD.ndet das Wesen der rmischen Korreal~bligation, des heutigen Gesamtschuldverhltnisses.

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 75. Inhalt der Obligation.

461

75.
Inhalt der Obligation.
Ihrem Leistungsgegenstande nach bedeutet die Schuldverpflichtung entweder eine Sachschuld oder eine Geldschuld
oder eine Verpflichtung zu sonstigem Tun. Die Sachschuld kann
eine Stckschuld (Speziesschuld) oder eine Gattungsschuld
(Genmischuld) sein. (Die rmische Unterscheidung der Obligationen je nachdem 'sie auf dare oportere oder auf faeere bezw.
praestare gehen, hat nur beschrnkte Bedeutung, vgl. 76).
I. Stck schuld und Gattungsschuld. Stckschuld
ist die Verpflichtung zur Leistung einer dem StOck nach (individuell, als "species") bestimmten Sache: diese Sache wird
geschuldet. Geht die geschuldete Sache durch einen Umstand
unter, den Schuldner nicht zu vertreten hat, so wird der
Schuldner frei: species perit ei cui debetur. Gattungsschuld
ist die Schuld zur Leistung einer nur der Art nach (generisch)
'bestimmten Sache: ein e Sache (z. B. ein Pferd) oder eine Sachmenge (z. B. 100 Sack Weizen) wird geschuldet. Gehen dem
Schuldner Sachen unter, die er zur Erfllung der Gattungsschuld
bestimmt hatte, so wird er n ich t befreit, denn die s e Sachen
waren ni c h t geschuldet: genus perlre non eensetur. Die
Gattnngsschuld ist nicht zu verwechseln mit der Schuld zur
Leistung vertretbarer Sachen (oben S. 357). Auch in bezug auf
unvertretbare Sachen kann eine Gattungsschuld bestehen (falls
z. B. ein GrundstOck, ein Pferd geschuldet wird), und umgekehrt
kann die Schuld zur Leistung vertretbarer Sachen eine Stckschuld
sein (es kann nur dieser Sack Weizen geschuldet werden).
11. Gel d sc h u I d ist die Verpflichtung zur Leistung einer
Geld s u m m e, d. h. zur Leistung einer Quantitt Wer t (nicht
einer QuantitAt Sachen). Zur Leistung des Wertes dient das
Geld im Rechtssinne, d. h. diejenigen Sachen, welche von
Rechts wegen die Bestimmung zur Leistung des abstrakten
Wertes (den sogenannten Zwangskurs) haben. Bei uns gilt
heute die Goldwhrung. Nur die Reichsgoldmnzen sind im
Deutschen Reiche Geld im Rechtssinne, die Silber-, Nickel- und
Kupfermnzen sind ScheidemOnze (brauchen nur bis zu gewissen
Betrgen genommen zu werden). Banknoten, Reichskassenscheine

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462

Obligationenrecht.

sind Geld nur im wirtschaftlichen Sinne (dienen tatschlich der Leistung des abstrakten Wertes, haben aber, ebenso
wie das anslndische Geld, keinen Zwangskurs). Also: bei
Zahlung einer Geld s u m m e (Geldschuld) murs alle s das, aber
auch nur das in Zahlnng genommen werden, was Geld im
Reehtssinn ist. Die Geldschuld ist nicht die Verpflichtung zur
Leistung einer bestimmten Sachmenge. Wer mir 100 Mark
schuldet, der schuldet mir nie b t hundert Mark s t Qck e (Qnantitt fungibler Sachen); im Gegenteil! ich wUrde die hundert
EinmarkstQcke nicht anzunehmen branchen. Er schuldet mir
vielmehr hundert Mark Wert. Und diese hundert Mark Wert
knnen in jeglicher Art Reichsgoldgeld gezahlt werden: in fOnf
ZwanzigmarkstOcken , in zehn ZebnmarkstQeken, in einem
ZwanzigmarkstQck und acht ZebnmarkstQcken usf. NatQrlieh
kann vertragsmrsig auch die Verpflichtung zur Leistung einer
bestimmten Art von Geld s t 0 c k e n ausbedungen werden. Z. B.
ich will ein ZwanzigmarkstQek oder zwanzig Einmarkstucke
-oder einen Siegestaler erwerben. Solche Pflicht zur Leistung
von Geld s tu c k e n stellt aber k ein e Geldschuld dar, sondern
~ine gewhnliche Sachschuld (Schuld eines Quantums vertretbarer
Sachen). Geldschuld ist nicht die Verpflichtung zur Leistung von
GeldstOcken (Sachschuld), sondern nur die Verpflichtung zur
Leistung einer Geld s u m me (Wertschuld), gleichgut in welcher
Art von GeldstQcken. Der Gegensatz von Geldschuld und Sachchuld wird von Bedeutung fOr die Unterscheidung von Kaufvertrag und Tauschvertrag, vgl. unten 82 Anm. 1.
111. Wahl sc h u I d (Alternativobligation) ist die Verpflichtung
zu einer oder einer anderen Leistung (mehrere Leistungen sind
in obligatione, aber nur eine ist in solutione). Im Zweifel hat
der Schuldner das Wahlrecht. Er Qbt sein Wahlrecht nach
rmischem Recht erst durch Leistung aus; eine blorse Wahlerklrung bindet ihn nicht (anders B.G.B. 263). Durch vom
Schuldner nicht zu vertretendes Unmglich werden einer Leistun~
wird der Schuldner nicht befreit: die Wahlschuld verwandelt sich
in eine einfache Schuld auf die andere Leistung. Keine WahlChuld liegt vor, wenn der Schuldner nur be r e c h ti g t ist, durch
eine andere Leistung sich zu befreien (z. B. statt der Sache
Geld zu leisten). Hier ist die andere Leistung nur in solutione (sie

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 75. Inhalt der Obligation.

genagt zur Erfftllung), nieht Gegenstand der Schuldverpftiehtung

(es liegt blorse facultas alternativa, keine obligatio alternativa
vor) : hier wird darum der Sehuldner durch nieht von ihm zu
vertretendes Unmglichwerden der Hauptleistung (z. B. dureh
zuflligen Untergang der gesehuldeten Sache) frei.
IV. Te i I bar ist die Sehuld, wenn die gesehuldete Leistung
ohne Wertminderung in mehrere gleichartige Leistungen zerlegt werden kann (z. B. die Zahlung von 100 Mark, die
Versehaffung des Eigentums an einer bestimmten Saehe). Ist
die Leistung ihrem Wesen nach unzerlegbar (z. B. die Rackgewhr eines deponierten versiegelten Geldbeutels, die Verschaffung eines unteilbaren Rechts, etwa einer Prdialservitut),
so ist die Schuld unteilbar. Das teilbare Sehuldverhltnis ist
teilweise erftlllbar. Treten mehrere in das teilbare Sehuldverhltnis ein, 110 gilt bei mangelnder Solidarberedung (oben
S. 453) Zerlegung des Schuldverhltnisses in so viele Teilschuldverhlltnisse als Beteiligte da sind, vgl. 1. 11 1. 2 D.
45, 2 (nach rmisehem Reeht fand das auch bei der Miterbfolge
Anwendung: nomina, nmlich teilbare nomina, ipso jure divisR
sunt, unten 114). Die un teil bare Sehuld aber erzeugt bei
mehrfacher Pas s i v beteiligung (ieh habe z. B. mehreren gemeinsam einen Regenschirm geliehen, oder der Depositar des
versiegelten Geldbeutels ist von mehreren Erben beerbt) von
Re c h t s wegen eine solidarische Verbindlichkeit (ein gesetzliches
Gesamtschuldverhltnis, vgl. B.G.B. 431), auch ohne Solidarberedung; jeder murs das ganze leisten, weil teilweise Leistung
tatschlieh unmglich ist, vgl. I. 85 2. 3 D. 45, 1. Bei mehrfacher A k ti v beteiligung an dem unteilbaren Schuldverhltnis
aber (es haben mehrere gemeinsam den versiegelten Geldbeutel
deponiert, oder der Deponent ist von mehreren Erben beerbt
worden) entsteht bei mangelnder Solidarberedung und beim Erbgang k ein Gesamtglubigerschaftsverhltnis , so dars jeder das
ganze fOr sich allein fordern knnte (es gibt keine Flle gesetzlicher Gesamtglubigerschaft). Es kann zwar jeder anf die ganze
Leistung klagen (weil teilweise Leistung tatsehlich unmglieh
ist), aber nur so, dars allen Mitbereehtigten ge m ein sam geleistet
werde (vgl.l. 1 36. 1. 14 pr. D. 16,3. B.G.B. 432), denn nur lUe
Leistung an alle ist die geschuldete Leistung. Die tatschliche

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Obligationenreeht.

Beschaffenheit der geschuldeten unteilbaren Leistung erzeugt also

bei mehrfacher Passivbeteiligung ein Gesamtschuldverhltnis,
weil fUr jeden einzelnen Schuldner nur die Leistung des ganzen
mglich ist (Teilleistung gibt es nicht), bei mehrfacher Aktivbeteiligung aber kein Gesamtglubigerverhltnis , weil Leistung
des geschuldeten an den einzelnen u n m gl ich ist. Es bedarf
im letzteren Fall der Solidarberedung, um die Leistung derart zu
ver l\ n der n, dafs sie an den einzelnen mglich ist und doch
kraft der rechtlichen (durch die Solidarberedung bewirkten) Verbundenheit der Glubiger (KorrealitAt) alle befriedigt. Immer
wirkt die Unteilbarkeit als solche nur kraft der tatslLchlicheD
Art der geschuldeten Handlung (wie in den .Fllien "uneehter&
SolidaritAt, oben 74 I), nieht kraft der rechtlichen Art der
Schuldverhltnisse.

76.

Strenge und freie Kontrakte.

Die Kontrakte sind teils darauf angelegt, eine bestimmte,
genau begrenzte, teils darauf, eine unbestimmte, unbegrenzte ~d
(im voraus wenigstens) unbegrenzbare Verpflichtung zu erzeugen.
Der ersteren Art sind die stricti juris negotia (strenge Kontrakte),
der zweiten Art die bonae fidei negotia (freie Kontrakte).
S tri e t i j u r i s negotia sind diejenigen Kontrakte, welche
genau zur Leistung des Versprochenen verpflichten (so z. B.
die rmische stipulatio, welche dem heutigen Wechsel vergleichbar ist, vgI. unten 80). Sie werden dem B u c h s tab e n nach
ausgelegt. Was nicht versprochen ist, wird auch nicht geschuldet. Die Obligation ist ihrem Inhalt nach berechenbar,
bestimmt. Durch stricti juris negotium kann eine certa
obi i ga ti 0 erzeugt werden. Certa obligatio im Sinne des
rmischen Rechts ist die obligatio auf dar e oportere, d. h. die
Verpflichtung zur Verschaffung eines zivilen Sachenrechts, insbesondere des zivilen Eigentums an einer bestimmten Sache bezw.
einer bestimmten Summe (Geldes oder vertretbarer Saeben).
In e er tao b li g a t i 0 im Sinne des rmischen Rechts ist die
obligatio auf fa cer e, d. h. die Sehuldverpftichtung zu irgendeiner anderen Leistung (z. B. zur RUckgewhr einer Sache. die
mir bereits gebGrt: restituere) bezw. zum praestare, d. h. zur

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 78. Strenge und freie Kontrakte.

Leistung von Schadensersatz an Stelle der ursprtlnglieh gesehuldeten Leistung. Ist das dare einer certa res (einer eerta
peeunia) dureh stricti juris negotium zugesagt worden, so besteht in vollem Sinne des Wortes eine certa obligatio. Es wird
nichts weiter gesehuldet, als was zugesagt ist: die Schuldverpflichtung hat einen objektiv gewissen Wer t 1.
Dagegen sind die bonae fidei negotia Kontrakte, welche
ni c h t sehlechtweg zur Leistung des Versprochenen, sondern
vielmehr zur Leistung alles dessen verpflichten, was nach Treu
und Glauben in solchem Fall gefordert werden kann (was
mehr und auch weniger sein kann als das Versprochene). Bier
entsteht eine unberechenbare, nach UmstAnden verschieden sich
bestimmende Verpflichtung: die Obligation ist immer eine ineerta, wenn auch das ausdrtlcklich gegebene Versprechen direkt
auf dare einer certa res lautete (z. B. beim Tausch). Es wird
stets gesehuldet: q u i d q u i d dare faeere oportet ex bona fide
(vgl. S. 307).
Damit hAngt zusammen, dars die stricti juris negotia einsei t i g verpflichtende, die bonae fidei negotia alM!r stets z w e iseitig verpflichtende SchuldvertrAge sind. Das stricti juris negotium enthAlt ein einziges Versprechen (z. B. des Promissor in
der Stipulation, des Darlehnsempflngers). Es erzeugt ein einziges Forderungsrecht (des Stipulanten, des Darlehnsgebers).
Wer nichts versprach, wird auch nichts schuldig: er hat eine
Forderung ohne Gegenforderung (ein scbneidiges Forderungsrecht). Die b. f. negotia zerfallen in zwei Klassen. Die einen
sind ftlr beide Teile gleichmAfsig verpflichtende VertrAge
(sogenannte eontraetus bilaterales aequales, synallagmatiscbe
VertrAge, 'im B.G.B. beifsen sie gegenseitige VertrAge). Sie
t Certa obligatio im rmischen Sinn ist also eine Schuldverpftichtung
von gegenwlrtig gewissem, incerta obligatio eine Schuldverpffichtung von
gegenwArtig noch ungewissem (nach Umstlnden sich bestimmendem) Wert,
wAhrend wir heute nnter unbestimmter Schuld eine Schuld mit gegenwIrtig noch unbestimmtem Gegen stande verstehen (vgl. B.G.B. 815 bis
319). - Der im Text gegebene technische Begrilr des dare ist erst im Lauf
der klaaaiachen Zeit entwickelt worden, vgI. Erman, Zur Geach. d. rm.
Quiitangen (1888) S. BI Ir. Ra bel, HaftuDg des Verkaufen (1902) S. 125 W.
und unten 85 Anm. 8.
So h Ja. IDIIlIl..tloneD. 18. A..II.
80

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466

Obligationenrecht.

verpflichten zu Leistung und gleichwertiger Gegenleistung (so

Kauf, Tausch, Miete, Soziett). Hier ist wesentlich, dars bei d e
Teile ver s pr e c he n. Beide Teile sind Hauptverpflichtete.
Beide Forderungen erzeugen eine actio directa (Hauptklage)
aus dem Kontrakt. Die anderen b. f. negotia sind for die Beteiligten u n gl ei c h m lL es i g verpflichtende VertrlLge (sogenannte
contractus bilaterales inaequales). Nur einer verspricht (z. B.
der Kommodatar, der Depositar, der Beauftragte). Nur die eine
Verpflichtung ist wesentliche Verpflichtung (Hauptverpflichtung) :
die Verpflichtung dessen, der verspricht. Nur die Forderung
gegen diesen Bauptverpflichteten erzeugt die Hauptklage (actio
dir e c t a) aus dem Kontrakt, z. B. die actio eommodati directa.
Der andere Teil (z. B. der Kommodant) hat nichts versprochen.
Auch er ist verpflichtet, aber nur kraft der bona tides, nicht
kraft Versprechens. Er ist nur Nebenverpflichteter. Gegen ihn
geht aus dem Kontrakt nur eine actio co n t rar i a (eine Nebenklage). Er schuldet keine Gegenleistung, sondern nur Nebenleistungen, nmlich Ersatzleistungen (z. B. Ersatz von Auslagen),
soweit die ,bona lides das erfordert. Aber auch diesel' andere ist
verpflichtet. Die b.f. negotia wirken stets als zweiseitig
verpflichtende SchuldvertrAge. Auch wer nichts versprach, wird
dennoch schuldig werden (wenngleich nur kraft actio contraria):
er schuldet alles, was die bona lides mit sieh bringt.
Die bonae fidei negotia verpflichten, ohne Rcksicht darauf, ob dergleichen ausdrcklich zugesagt wurde oder nicht,
beide Teile:
1. zur Sorgfalt (diligentia), und zwar regelmfsig zu omnis
(oder summa) diligentia oder, wie es auch heiCst, zur diligentia
diligentis (oder, was dasselbe ist, diligentissimi) patrisfamilias,
d. h. zu der Sorgfalt eines ordentlichen Mannes, welche gleichbedeutend ist mit der "im Verkehr erforderJichen" Sorgfalt des
B.G.B. 276. Wird diese Sorgfalt versumt (sogenannte culpa
levis, Fahrlssigkeit), so mufs dem anderen dafOr Schaden8I Die Fahrliuigkeit, welche als Diligenzvenl.umnis kontraktlich
haftbar macht, kann also auch blor.e culpa levis in non faeiendo sein,
wAhrend die sogenannte aquilische culpa, d. h. das Venchulden, welches
deliktische Haftung begrndet, eine culpa in faciendo sein mU(1I
(vgI. 86).

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 78. Strenge und freie Kontrakte.

467

ersatz geleistet werden. Nur ausnahmsweise wird lediglich

far vorsItzliehe SehAdigung (dolus) und fUr dem Vorsatz nahekommendes grobes Verschulden (culpa lata) gehaftet. Grundsatz ist: wer einen Vorteil vom Kontrakte hat (z. B. der
Kommodatar), haftet fUr summa diligentia (culpa levis), wer
aber keinen Vorteil hat (z. B. der Kommodant), haftet nur fUr
dolus und eulpa lata. Wer jedoch fremde GeschAfte besorgt
(der Mandatar, der negotiorum gestor), soll immer fUr summa
diligentia einstehen, auch wenn ihm keinerlei Vorteil durch die
GeschftsfOhrung zukommt. Eine Sonderstellung nehmen die
Flle ein, in denen der Verpflichtete (so nach rmischem Rechte
der soeius, der Vormund, der Teilhaber einer Vermgensgemeinschaft, der Ehemann in bezug auf die Dotalsaehen) nur diligentia
quam s u i s re b n s adhibere solet schuldet, so dafs er nur bei
Verslumung der ihm in seinen eignen Angelegenheiten Oblichen
Sorgfalt (sogenannte culpa in eonereto) haftbar wird. Die Haftung
fOr Vorsatz greift stets Platz und kann auch durch Vereinbarung
nicht ausgeschlossen werden: dolus semper praestatur 8
aDer Ten gibt das justinianische Recht wieder, welches dann
durch Aufnahme des rmischen Rechts in Deutachland gemeinrechtliche
Geltung gewann und fr die entsprechenden Vorschriften des B.G.B. die
Grundlage bildet. Die Entwickelung aber, welche zu diesen RechtssAuen des Corpu juns gefllhrt hat, ist erst durch die Darlegungen von
Mit t eis, RlSm. Privat!'. Bd. 1 S. 815 fF. klargestellt worden. Die Diligenzhaftung (also die Haftung filr jedes Verschulden, auch fr culpa levis
in non faciendo) ist keineawega von vornherein fr die freien Kontrakte
das grundlegende Prinzip gewesen. Das nrsprDgliche ist vielmehr die
Haftung nur f6r dolus. Die freien Kontraktaklagen Altester Art sind
aUB Deliktaklagen hervorgegangen. Sie machten geltend, dars der Gegner
nicht wie ein Ehrenmann gehandelt hat (oben S. 69 Anm. 12. 14).
Daher die infamierende Wirkung der Verarteilung. Durch die actio famosa
ist diese erste Bchicht der bonae fidei negotia (und quasi negotia) noch
im splteren Recht gekennzeichnet: SozietAt, Tutel, Mandat, Depositum
(vgL oben S. 208 Anm. 4). BloCse VersAumung der dem anderen geschuldeten Diligenz aber kann nicht ehrlos machen. Waa fr die actio
depositi (directa) bekaunt genng ist, galt auch von den anderen infamierenda freien Kontraktaklagen. Ftir Tutel und Soaietlt hat Diligenzhaftung
sich erst im Lauf der klaaaischen Zeit durchgeaebt; den Mandatar unterwarf wahracheinlich erst Justinian (durch Interpolationen) der DiligenzIdlicht; filr den Depositar ist es bei der Dolushaftung Uedoch unter Gleichsebung der cwpa Iata mit dem dolus) geblieba. Aber schon in den

SO

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Obligationenrecht.

2. zu vollem Schadensenatz fr den Fall der verzgerten oder der ungengenden oder der gar niebt erbrachten
Erfllung der Vertragspflicht.
Die Scbadensersatzpfticht bildet den Hintergrund des gesamten Vermgensrechts : sie schtzt das Privatreeht gegen
Verletzung. Sie entspringt vornehmlich aus unerlaubter Handlung (Delikt, unten 85. 86) einerseits, ans vel'Sumter Kontraktserfllung (der uns hier beschftigende Fall) andererseits. Ihr
letzten Jahrhunderten der Republik ist eine zweite Bchicht von heia
Kontrakten aufgekommen, deren VerpflichtuDgskraft von vomherein nicht
auf einem Delikt, sondem auf bemommener Sorgfaltpflicht beruhte.
Dieser Art waren du Kommodat (unentgeltliche Leihe) und die auftrags
lose Geachlftsfhrung (negotiorum gestio). Hier war die Diligenzhaftung,
also Haftung bis zur culpa levis in non faciendo, du durch die Natur des
VerhlltniBBes gegebene, und diese jngere Art ist fiir die s&mtlichen
brigen bonae fidei negotia (Kauf, Miete usw), also fr alle freien Kontraktsverhlltnisse ohne actio famosa matsgebend geworden. DaCs dann auch
die Kontrakte mit aetio famosa durch dies Vorbild beein1luCst wurden,
ergibt sich schon aus dem vorigen. Die Doluahaftung ward aosdehDend
ausgE'legt: sie ward auf alles entreekt, wu der bona fides, der Art
des Anstlndigen Verkehn zuwider ist (M i tt eis B. 817 ff.). Insbesondere
ward die Hintansetzung fremder Angelegenheiten (Veniumung der diligentia quam suis rebus adhibere solet) dem dolus gleichgesebt.. So
ward die Dolushaftnng des tutor und des somus zur Haftung auch fir
culpa in concreto. Umgekehrt ist dUlD (wahrscheinlich aber ent g&D&
spit) die Diligenzhaftung in einigen Fillen (fiir die Bachgemeinsehaft und
fr den EhemUlD in bezug auf Dotalsachen) auf die Haftung nur fr diligentia quam snis ermifaigt worden (Mitteis B. 881 ff.). Zuletzt ist der
Begriff der culpa lata in du Kontraktarecht aufgenommen und culpa lata
dem dolus gleichgesetzt worden (H i tt e ia S. 888 fL). Der Gedanke, dar.
fr alle freien Kontrakte grundsitzlieh du gleiche gelten miaae, tritt
schon in der hadrianischen Epoche auf: die Diligenzhaftung wird als
Prinzip filr alle bonae fidei contractos gefordert, in denen utriusque CODtrahentis commodum venator (Africanus in I. 108 12 D. 80). Aber erst
im Recht des Corpus juris ist die Ausgleichung der gesehichtlich gegebenen
Gegensitze vllig hergestellt: die im Btil des Deliktsrechts geJaaltene
bloCse. Dolushaftung ist fr alle freien Kontrakte (da dem dolus nm
mindesten die culpa lata gleichgesetzt ward) durch den der Art des KOIltraktsreehts entspreehenden Grundsatz der D i I i g en z h alt u n g berwunden
worden. Auch an dieser S~lle wird klar, dars du Corpus juris JUStinilUlB
keineswegs eine blorse Kompilation, sondem ein zielbewuCstea, das ganae
des rmischen Privatrechts in neue, abschliersende Gestalt bringendee Gesetzbuch von schlSpferischer Kraft bedeutet.

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 78. Strenge und freie Kontrakte.

469

Inhalt war nach lterem rmischem Recht 0 b je k ti v bestimmt:

der gemeine Wert (vera rei aestimatio) war zu ersetzen, der
Wert des Gegenstandes ftlr jedermann (quanti ea ras est im
.Alteren Sinne). Das ausgebildete rmisehe Recht ll'st den
-objektiven MaCsstab nur noch ausnahmsweise gelten. Die Regel
wird der subjektive Marsstab: das Interesse ist zu ersetzen
(quod interest, quanti ea ras est im jllngeran Sinne), d. h. es
ist der Wert des Gegenstandes ftlr diesen Berechtigten zu
erstatten. Die Verpflichtung zur Leistung des Interesses ist die
Verpflichtung zu vollem Ersatze des konkreten Schadens 4
In diesem Sinne baftet der Schuldner aus dem bon a e f i dei
negotium im Falle nicht gehriger Leistung auf das Interesse.
Er hat allen ScbadE.'n (nicbt blofs damnum emergens, den positiven Schaden, sondern auch den entgangenen Gewinn, lucrum
ilessans) zu ersetzen, der dem Glubiger durch das Unterbleiben
oder die Mangelhaftigkeit der Leistung im gegebenen Fall erwachsen ist. Voraussetzung ist jedoch das Dasein des Kau s a I zusammenhanges (der Schaden mufs durch das Unterbleiben
gehriger Leistung verursacht sein) und die Haftung des
Sehulduers fftr das Ausbleiben der Leistung: die Nichtleistung
(bezw. die Mangelhaftigkeit der Leistung) mufs in einem Umstande beruhen, den der Schuldner zu vertreten hat. ber
den Umfang des vom Schuldner zu Vertretenden entscheiden
die 8Ot'hen (unter 1.) dargelegten Reehtsstze von der SOl'gfaltpflicht. In der Regel hat der Schuldner also dolus und culpa
(levis) zu vertreten. Zu fa 11, d. h. was ohne dolus nnd eulpa
levis des Schuldners sich ereignet (z. B. Verschulden des
4 Die HGhe des Schadens zu ermitteln,kann dem Richter der Wrderung8eid oder Sehitzungseid (jusjurandum in litem) des Geschidigten dienen.
Das juajurandum in litem spielt im riSmischen Recht seine Hauptrolle bei
den aetiones arbitrariae (oben S. 813): hier hat der KlI.ger dem ungehorsamen (eontumas.) Beklagten gegenber das Re c h t auf das jusJurandum in
litem, und .war wenn der Beklagte arglistig die Naturalrestitution der
Sache unmglich gemacht hat (indem er sie z. B. vernichtete), sine
ulla tu.atione, cl. h. ohne ders der Richter, wie sonst regelml.Caig, ein Hchstmals ansetzt. Vgl. L 68 D. 6, 1; 1. 5 D. 12, 3. Das eigentiimliche Recht
-der actiones arbitrariae hat in Deutschland nie gegolten. Heute entscheidet
.das freie Ermessen des Richten tlber Gestattung des Schiuungseides, und
zwar stets etun tu.atione, ZOP.O. 287.

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470

Obligationenrecht.

Glubigers), hat der Schuldner nicht zu vertreten: casus

a nemine praestatur. Ist durch Zufall die Leistung unmglich
geworden (z. B. Untergang der dem Stock nach geschuldeten
Sache), so wird der Schuldner frei (oben S. 461), bleibt aber im
Zweifel zur Leistung des sogenannten stellvertretenden
co m m 0 d um verpflichtet, d. h. er hat die Rechtsvorteile herauszugeben, die ihm durch das befreiende Ereignis zugefallen sind;
er mufs also z. B., wenn ein Dritter die Sache vernichtet oder
gestohlen hatte. die ihm erwachsene Deliktsklage (actio legis
Aquiliae, Diebstahlsklage) abtreten, vgl. 1. 35 4 D. 18. 1,
1. 14 pr. D. 47, 2 (B.G.B. 281).
Der Umkreis des vom Schuldner zu Vertretenden wird verndert durch Verzug (mora). Annahmeverzug (mora accipiendi) ist der Verzug des Glubigers, der die ihm ordnungsmAfsig angebotene geschuldete Leistung nicht entgegennimmt:
der Schuldner wird nicht von der Leistung, aber von der vollen
Sorgfaltpflicht befreit, er hat nur noch dolus und culpa lata zu
vertreten; berdies mufs Glubiger ihm die durch seinen Annahmeverzug verursachten Auslagen, z. B. die Kosten der
ferneren Aufbewahrung, nicht aber auch sonstigen Schaden erstatten. Erfllungsverzug (mora solvendi) ist der Verzug
des Schuldners, der ohne rechtfertigenden Grund die Leistung
nicht erbringt. Der in Verzug befindliche Schuldner haftet fr
vollen Ersatz des Verzugsschadens (z. B. Verzugszinsen) und
hat wAhrend der Dauer seines Verzuges au c h den ca s u s zu
ver t r e t e n (perpetuatur obligatio) , es sei denn, dafs der
schll.digende Zufall auch bei rechtzeitiger Leistung eingetreten
wAre (dann fehlt es am Kausalzusammenhange zwischen dem
Verzuge und dem Schaden). Nach dem B.G.B. sind die Verzugsfolgen noch strengere: bei gegenseitigen VertrAgen hat GlAubiger
nach vergeblicher Fristsetzung das ROcktrittsrecht (B.G.B. 326).
ErfOllungsverzug tritt aber nach rmischem Recht nicht schon
mit der Flligkeit der Schuld (ex re), sondern erst durch die
M ahn u n g (interpellatio) von seiten des Glubigers (ex persona) ein, whrend es nach heutigem wie schon nach gemeinem Recht bei kalendermAfsig bestimmtem Flligkeitstermin
der Mahnung nicht bedarf: dies interpellat pro ho mine (B.G.B.
284).

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 78a. Civilis und Daturalis obligatio.

471

L. 82 pr. D. de 08ur. (22, 1) {ltfABownr8): Mora fieri intellegitor non e:r. re 8ed ex persona, id e8t, 8i interpellat08 opportono loco n.0n 80lverit.
Die RechtssAtze von der- Sorgfalt, vom IntereBBe, vom Verzuge sind vom rmischen Reehte fUr die bonae fidei negotia
(nicht fnr die stricti juris negotia, vgl. oben S. 812) entwickelt
worden. Heute finden sie auf a l1 e Schuld verhlltnisse Anwendung, weil nach heutigem bargerlichen Recht grundsAtzlieh alle Schuldverpflichtungen nach Treu und Glauben zu beurteilen sind (B.G.. 242): der Gegensatz von strieti juris
und bonae fidei negotia im r6mischen Sinn ist unserem Recht
unbekannt.
.

mniis

76a.
und natunIls obllgatlo.

Das Forderungsreeht ist regelmlfsig klagbar (civilis obligatio), ausnahmsweise ist es unklagbar (naturalis obligatio). Die
unklagbare Verpflichtung ist dennoch eine Reehtsverpflichtung
(obligatio), wenn sie zwar nicht die Klagwirkung , aber doch
anderweitige Rechtswirkung lufsert. Wesentlich ist der naturalis obligatio, dafs sie die soluti retentio mit sieh fahrt. Hat der
naturaliter (unklagbar) Verpflichtete freiwillig erfOllt, so liegt
keine Schenkung vor, .sondern Zahlung. Die eondietio indebiti
ist ausgeschlossen, aueh wenn er in dem irrtUmliehen Glauben,
klagbar verpflichtet zu sein, gezahlt hatte. Auch das naturaliter
Geschuldete ist ein debitum. Naturalis obligatio ist die klaglose aber zahlbare obligatio. Folgeweise kann die naturaHs
obligatio weitere Reehtswirkung haben. Sie kann eine genllgende
Grundlage fnr die Schuldverwandlung (Novation), fOr die PfandbesteIlung und Bftrgschaft, ja bei Zustimmung des Gegners
auch fur die Aufrechnung bilden usf. Das ist verschieden, je
nach der Art des Einzelfalls. Die Hauptfll.Ile im rmischen
Recht waren:
1. Die naturalis obligatio des servus aus seinen Kontrakten.
Hier ist Zahlung, Bllrgsehaft, Pfandbestellung m6glieh (oben
S. 186 Anm. 1); die Kontrakte zwischen dem Be"US und

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472

Obligationenrecht.

seinem eigenen Herrn wirken auf die aetio de peeulio (unten

88 I, 1)1.
2. Kontrakte zwischen Personen, welche durch die gleiche
hausherrIiehe Gewalt verbunden sind (des Bruders mit dem
Bruder, des Hauskindes mit dem Vater, l. 38 D. 12, 6: Frater
a fratre) : die Schuld wirkt auf das peculium; Zahlung, B1lrgschaft sind gOltig.
3. Die naturalis obligatio pupilli : auS" dem Kontrakt, welchen
der impubes ohne tutoris auctoritas abgeschloSBen hat, haftet
er nicht (oben S. 252); trotzdem kann gOltig gezahlt werden
(von einem Dritten, auch vom pupillus selber mit tutoris auctoritas bezw. von ihm allein, wenn er voll gesehAftsfhig geworden
ist), BOrgschaft, PfandbesteIlung , Novation sind gOltig (unter
denselben Voraussetzungen wie vorher). Vgl.I.19 4 D. 39, 5;
l. 127 D. 45, 1; l. 1 1 D. 46, 2. Soweit der pupillus durch
den Kontrakt bereichert ist, besteht eine civilis obligatio, I. 5
pr. 1 D. 26, 8.
4. Das ohne Willen des Vaters vom Hauskinde aufgenommene
Gelddarlehn ist unklagbar (exceptio SOi Macedoniani, unten
79 I a). Auch der BOrge hat die exceptio SOi, falls er
Regrers gegen das Hauskind zu nehmen berechtigt ist, I. 9 3
D. 14, 6, und auch gegen die Novation88tipulation des Hauskindes gilt die exceptio. Aber der Vater und ein Dritter kann
zahlen, auch das Hauskind , sobald die vterliche Gewalt beendigt ist, 1. 7 15. 16; l. 9 1. 4 eod.
5. Nach vollendeter Klagverjhrung bleibt eine naturalis
obJigatio zurUck: durch Klagverjhrung wird nur die Klage entkrftet, nicht die Schuld aufgehoben.
Auch im B.G.B. ( 656. 762-764) begegnen sogenannte
"unvollkommene" Scbuldverbiudlichkeiten, aber hier ist die Idee,
dars trotz Ni c h t bestehens einer Schuld doch das freiwillig
Gezahlte nicht zuruckgefordert werden kann, weil das einer
Ans t a n d s pflicht widersprechen wrde ( 814). Darum sind
alle weiteren Wirkungen ausgesehloSBeu: es besteht kein Au1 Die naturalis obligatio servi scheint bei den RlImem der Urfall der
Naturalobligation gewesen zu sein: Gradenwitz, Natur und Sklave bei
der nato obi.. in der KnigBberger Festgabe fr Schirmer, 1900.

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 77. Kontrakte nnd Delikte.

473

8pruch und darum keine Schuld. Mit der r6mieehen naturaIis

-obligatio lAfst sich im Recht des B.G.B. nur der Fall der AnspruchsverjAhrung ( 222. 223) vergleichen.

D. Bautela. . . 4er :Fortleraapreolate.

77.
Kontrakte und Dellkte.
Die Obligation entsteht entweder durch Konsenserklrung
(Kontrakt)t d. h. kr a ft des Willens des Schuldners, oder durch
Reehtswidrigkeit (Delikt)t d. h. gegen den Willen des Schuldners.
Neben den Kontraktsobligationen stehen die Flle der obligationes quasi ex eontractu t welche aus kontraktsAhnlichen
TatbestA.nden t - neben den DeUktsobligationen stehen die Fne
der obligationes quasi ex delicto J welcbe aus deliktsA.hnliehen
TathestA.nden hervorgehen. Die klaBBischen Juristen unter- .
scheiden nur die Kontrakts- und die Deliktsobligationen (Gaj. III,
88: omnis enim obligatio vel ex eontractu nascitur vel ex
delicto). Die heiden Kategorien der Quasikontrakts- und der
Quasideliktsobligationen ( 2 J. 3, 13) hat die byzantinische
Jurisprudenz hinzugefllgt.

1.

KOD~rak~8obligaUoDeD.

78.
EInleitung.
Da hei uns grundl!ltzIich alle Schuldvertrge klagbar sind.
80 ist f11r das heutige Recht nur die Unterscheidung der SchuldvertrAge nach ihrem In haI t von Bedeutung. Wir setzen den
einseitig verpflichtenden die zweiseitig verpflichtenden Schuldvertrge gegen.ber und teilen die letzteren wiederum in zwei
Gruppen, je nachdem dur~h sie heide Vertr&gsteile gleichmfsig
ooer ungleichmA.fsig verpflichtet werden (vgl. oben S. 465. 466).
Anders bei den Rmern. Hier steht im Vordergrunde des
Kontraktssystems die Unterscheidung der Kontrakte nach dem
Sehuldgrunde. Das Wesen des Kontrakts bestimmt sich an
erster Stelle nach der Tatsache t welche den Schuldvertrag
klagbar macht.

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474

Obligationenrecht.

Das rmische Recht hat zu allen Zeiten daran festgehalten,

daCs nicht je des vertragsmArsige Schuldversprechen rechtlich
gtlltig und klagbar sei, dars vielmehr ein bestimmter Rechtsgrund (causa civilis) hinzukommen mtlsse, um den obligatorischen
Konsens ftlr das Recht gtlltig und klagbar zu machen. Daher
der engere Begriff des Ausdrucks contractus im rmischen Sinn.
K 0 n t r akt ist den Rmern nicht jede obligatorische KonsenserklArung, sondern nur der kraft Zivilrechts klagbare
o bli8a torische Seh ul d ve rtrag.
Die Klagbarkeit des Schuldvertrags kann nach Zivilrecht
begrndet werden entweder re, d. h. dadurch, dars zu dem obligatorischen Konsens eine Vermgenshingabe (res) hinzutritt,
auf Grund deren nun die Rtlckgabe, bezw. Gegenleistung gefordert wird (Realkontrakte, unten 79), oder verbis, d. h.
dadurch, dars der obligatorische Konsens in bestimmter Wortform, nAmlich in Frage- und Antwortform erklArt wird (Verbal
kontrakt, unten 80), oder literis, d. h. dadurch, dafs der
obligatorische Konsens durch Eintragung in das Hausbuch verlautbart wird (L i te ra I k 0 nt rIL k t, unten 81). Oder endlich: ausnahmsweise kann der obligatorische Konsens auch ohne
weitere Voraussetzung nach Zivilrecht klagbar sein (sogenannte
Konsensualkontrakte, unten 82).
Aus dem Gesagten ergeben sieh die vier Arten der Kontrakte, welche das rmische Kontraktssystem ausmachen.
Die Alteste Zeit war nicht so reich an Kontraktsformen
gewesen.
Im altrmischen Recht steht im Vordergrunde das nexum,
d. h. das rechtsfrmliche Gelddarlehen, welches per
aes et libram vor ftlnf Zeugen, unter Zuziehung eines libripens
mit feierlichen Worten gegeben wurde toben S.56). Nach Einfhrung des gemtlnzten Geldes (oben S. 54) lag die wirkliche
Darlehnszahlung aurserhalb des nexum. Aber die Form des
nexum (das .imaginAl'e" Darlehen durch zugewogenes Erz) murste
nach wie vor zu dem Geben des Geldes hinzutreten, um dem GeschAft zivilrechtliche Geltung zu verleihen. Doch scheint es, dafs
das imaginAre nexum bald durch die leichter zu handhabende
Form der inzwischen ausgebildeten stipulatio (oben S. 71) ersetzt
ward. Dann ward endlich, noch zur Zeit der Republik, das f 0 r m -

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 78. Kontraktaobligationen. Einleitung.

475-

lose Dar I eh n (mutuum) zivilrechtlich anerkannt I, ein Darlehn, welches lediglich durch darlehnsmACBige Hin gab e zustande kommt und nicht bloCs als Gelddarlehn , sondern berhaupt a)s Darlehn vertretbarer Sachen (I. B. Getreidedarlehn) mglich ist, - . ein nunmehr klagbar gewordener Realkontrakt im Stil des sich entwickelnden neuen Rechts (jus
gentium), nur noch darin alte Erinnerungen bewahrend, daCs er
als s tri c t i j ur i s negotinm behandelt wurde: der Darlehnsschuldner war aus dem Realkontrakt nur gen a u zur Rckzahlung der empfangenen Summe verpflichtet, nie zu mehr (alsox. B. nie lur Zinszahlung, vgI. unten SO), nie zu weniger.
Neben dem nexum kam als andere Kontraktsform, mit gan~
anderen Zwecken, die mancipatio (bexw. in jure cassio) fiduciae
causa auf, aus welcher die aetio fiduciae, eine actio bonae fidei~
hervorging (oben S.69). Wie die mancipatio fiduciae causa den
Pfandkontrakt (oben S.4..Il6), so konnte sie auch das Depositum
(dem Freund ward die Sache fiduciae causa manzipiert), das
Kommodat, berhaupt alle solche Kontrakte ersetzen, wo ein&
Sache hingegeben werden sollte unter Vorbehalt der Pft.icht zur
Rckgabe (z. B. Mandat, Miete): fidueia cum &mico contracta.
(oben S.68). In all diesen FAllen war nur das unbequem, daCs
der Empflnger , welcher dem wirtschaftlichen Erfo]g nach nicht
Eigentmer, sondern nur PfandglAubiger oder Depositar oder
Kommodatar usw. sein sollte, doch durch die mancipatio formell
zum Eigentmer gemacht werden muCBte. InfolgedeBBen hatt&
der Hingebende immer nur ein persnliches Rckforderungsrecht gegen den ersten EmpfAnger oder dessen Erben (ein
bloCses Forderungsrecht), .denn das Eigentum hatte er ja durch
Manzipation aufgegeben. Wie nun anstatt der mancipatio zu
Pfandzwecken spAter direkt die bloC8e Bestellung eiues Pfandrechts als g1lltig anerkannt ward, so ward auch die bIo es e
1 Mitteia, R6m. Privatr., Bel. 1, S. 261. 262. W. Stintzing, Beitr.
zur rlSm. Rechtagesch., S. 1 ft: Die Verpflichtung aDB dem formlosen mutuum
kODDte vielleicht mnicut nur nnter dem Gesichtspnnkt der DDgerechtfertigten Bereicherung des Gegners geltend gemacht werden (legis actia per
condictionem) i erst albnAhlich ward das mutuum als re c h ts g es c h 1ft li:e.'h
verpflichtender Vorgang (pecnnia credita) aufgefarst, S tin t z i n g S. 11, vg},
oben S. 274 Anm. 7.

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-476

Obligationenrecht.

Hingabe (0 h n eManzipation, also ohne EigentuDl8o.bertragung)

fftr genngend gehalten, um ein Forderungsrecht auf Rnckgabe
(des Kommodats, des Depositums) zu erzeugen. An Stelle der
mancipatio fidueiae causa traten die "benannten- Realkontrakte
(Kommodat, depositum, pignus), welche aUe ihr ursprllngliches Wesen darin beibehalten haben, da1's sie bon a e f i dei
n ego t i a sind.
Nexum und mancipatio fiduciae causa waren der Urquell der
Realkontrakte. Neben denselben ward die (aus der Prome..
"bllrgschaft hervorgegangene, oben S. 71) sponsio im Rechtsverkehr llblich. Da sie durch bIom verbale Handlung (Frageund Antworthandlung : spondesne? spondeo) zustande kam,
trat sie den Realkontrakten als der Ver baI k 0 nt r akt des
I'mischen Rechts (stipulatio) gegennber.
Der L i t er alk 0 n t r akt ist, offensichtlich im Ansehlufs an
das Darlehn, verhA.ltnismAfsig frnh ausgebildet worden. Die Eintragung in das Hausbuch, dars dem Gegner eine Summe ausgezahlt sei (expensilatio), ursprtlnglich nur dem Beweise dienend,
ward zu einem selbstAndig wirksamen Verpflichtungsgrund. Wie
mutuum und stipulatio, 110 erzeugt auch die expensilatio eine
-obligatio strieti juris: das Darlehn (neum) und das GeI1lbde
(sponsio) erscheinen als der Urquell der strieti juris negotia, wie
-die fiducia als der Ursprung der bonae fidei negotia.
Das Aufkommen der sogenannten K 0 n sen s u alk 0 n t r akt e,
-d. h. der Ausnahmsflle, wo der blofse KonseDS zur Verpflichtung
genugt, hAngt mit dem siegreichen Vordringen des jus gentium
zusammen (oben S; 76 ff.). Das formlose Rechtsgesch1ft fing
naturgemAfs zuerst auf dem Gebiet des Obligationenrechts an,
-die ihm einwohnende Naturkraft geltend zu machen. Schon
.geraume Zeit vor Ende der Republik war fUr die wichtigsten
Geschfte des alltglichen Verkehrs, Kauf, Miete, Soziett, ihre
Gnltigkeit ohne Rncksicht auf die Form zum Durchbruch gekommen (vgl. oben S. 87).
Nach heutigem Recht kann grundsAtzlich jede Schuldverpflichtung durch blofsen formlosen Konsens in g1lltiger und klagbarer Weise begrllndet werden. Das Prinzip der Konsensualkontrakte hat den Sieg nber den Formalismus der alten Zeit
da vongetragen.

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 79. Realkontrakte.

477

79.

Bealkontrakte.
Realkontrakte sind diejenigen Kontrakte, welche auf Grund
einer Ver m gen s hin gab e (res) klagbar sind (vgl. 78).
Nach rmisehem Recht gibt es zwei Arten von Realkontrakten :
sogenannte benannte (Nominatrealkontrakte) und unbenannte
(Innominatrealkontrakte). Die benannten Realkontrakte sind VertrAge auf Raekgabe, die unbenanuten sind VertrAge auf
G e gen gab e (eine andersartige Gegenleistung).
I. Ben a n n t e Re alk 0 n t ra k te sind:
a. Das mutuum (Darlehn). Es kommt zustande durch
bertragung einer QuantitiLt von ver t r e t bar e n S ach e n
(oben S. 357) zu Ei gen tu m, unter der Verpflichtung des Empfngers, die gleiche QuantitiLt gleicher QualitiLt (tantundem
ejusdem generis) zUrOekzuzahlen.
.
Vor aus set z u n g des Darlehns ist grund811.tzlich, dars der
Darlehnsgeber durch das Darlehnsgeschlft (dando) den Empfnger zum Eigentumer macht, dars ex meo tuum fit (1. 2 2
D. 12,1). Wf'rden fremde Man zen gegeben, so dars erst nachfolgende eonsumptio durch Verwendung (Ausgeben) oder Vermischung (oben S. 356) dem Empfnger den Darlehnswert verschafft, so entsteht kein Darlehnsanspruch , sondern nur ein
Bereicherungsanspruch (condictio sine causa, sogenannte eondictio de bene depensis, vgl. unten 83 I a). Doch ward von
den rmisehen Juristen anerkannt, dars das dare dureh anderweitige reehtsgeschAftliehe Wertzuwendung ersetzt werde:
so wenn auf Anweisung des Darlehnsgebers ein anderer (z. B.
ein Schuldner des Darleibers) dem Empfnger die Summe auszahlt, oder wenn vereinbart wird, dars der Sehuldner das aus
anderem Rechtsgrunde (z. B. Kauf oder Auftrag) Geschuldete
fortan als Darlehn sehulden soll, vgl. I. 15 D. 12, 1 (den lteren,
engeren Standpunkt vertritt noch 1. 34 pr. D. 17, 1.); B.G.B.
607, 2. Dem letzteren Fall verwandt ist der sogenannte
contraetus mohatrae (das Wort ist arabischen Ursprungs):
dem Darlehnsempfl\nger wird eine Sache zum Verkauf gegeben
mit der Vereinbarung, dars er den Erls als Darlehn behalten soll.

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478

ObligaRonenrecht.

Den Be w eis der Hingabe des Darlehns hat der GlI.ubiger

zu fOhren. Eine sehriftliche Empfangsbeseheinigung des Darlehnssehuldners erlangt nach Sptkaiserlichem Recht Beweiskraft
erst nach Ablauf einer gewissen (nach justinianisehem Reeht
zweijhrigen) Frist. Bis zum Ablauf der Frist kann der
Schuldner durch einfachen Widerspruch (sogenannte exceptio non
numeratae pecuniae) den Sehuldsehein entkrften bezw. durch
-querela non numeratae peeuniae den Schuldsehein zurtlckfordem,
mit ROcksicht darauf, dafs ganz gewhnlich der Schuldschein vor
Auszahlung des Darlehns hingegeben wird. Nach heutigem Recht
ist die Beweiskraft eines Schuldscheins an den Ablauf einer Zeitfrist nicht gebunden (Einfhrungsgesetz zur Z.P.O. 17).
Das Darlehn ist ein stricti juris negotium, die
Darlehnsklage die eondictio certi. Der Schuldner wird dlll"Ch
.das Darlehn nur genau zur ROckgabe des empfangenen Kapitals.
nicht zu mehr oder weniger, insbesondere nicht zur Leistung von
Zinsen verpflichtet. Er schuldet (anders als heute) weder Verzugsdnsen (falls der Schuldner trotz Mahnung des Glubigers nicht
rechtzeitig zahlt) noch vereinbarte Zinsen. Soll der Darlelmssehuldner auch Zinsen schuldig werden, so mufs aufser dem
Darlehnskontrakt noch ein zweiter Kontrakt, nmlich ein Ver ba 1kontrakt (die Zin88tipulation, unten S.488), gesehloSBen werden.
An diesen SAtzen hat das rmisehe Recht fOr das Gel d darlehen
<den eigentlichen Erben des alten nexum) strenge festgehalten. Far
den Fall, dafs sonstige vertretbare Sachen (Getreide, Wein u. dgl.)
zu Darlehn gegeben waren, lfst das sptere rmisehe Recht die
BegrOndung der Zinsverbindlichkeit durch formlosen Zinsvertrag
(nudum pactum) zu. Heute ist auch das Darlehn ein freier
Kontrakt (S. 471).
Das Gel d darlehn an Hauskinder ward (unter Vespasian)
durch ein sen a t u s c 0 n s u 1t u m Mac e don i an um verboten.
Der Prtor gab in solchem Fan gegen die Darlehnsklage die
exceptio senatusconsulti Maeedoniani (vgl. S.319). Anlafs zu
dem Vorgehen der Staatsgewalt gab der Hau880hn Maeedo (daher
der Name des Senatsbeschlusses) , der, durch seine Darlehnsglubiger bedrngt, seinen Vater umbrachte. Das rmische
Hauskind ist bis zu erlangter pubertas durch seine beschrnkte
Geschftsfhigkeit geschotzt (oben S. 252). Bis zu 'erreichter

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 79. Realkontrakte.

479

major aetas steht ihm die in integrum restitutio zu (oben S.343).

Nach eingetretener Volljhrigkeit (die rmische patria potestas
endigt nicht mit der Volljhrigkeit des Kindes) soll ihm der Schutz
des Senatsbesehlusses gegen das Gelddarlehn zuteil werden, in
Hinblick darauf, dars das Hauskind eigenes Aktivvermgen nicht
haben kann (oben S.200). Das Sc. findet keine Anwendung, wenn
das Darlehn mit Willen des Vaters aufgenommen oder in den
Nutzen des Vaters verwandt ist, ehenso wenn der Darlehnsgeber
minderjhrig ist O. 11 7 D. 4, 4) oder entschuldbarer Weise
die Eigenschaft des Empfngers als Hauskind nicht kannte. Aber
auch soweit das Se. Platz greift, bleibt eine naturalis obligatio
(oben S. 472): nur der Zwang zur Erftlllung .soll ausgeschlossen
sein. Nach dem B.G.B. 1626 gibt es keine volJjhrigen Hauskinder mehr; darum ist 'das Recht des Sc. heute verschwunden.
Mit der Zuwendung (dare) vertretbarer Sachen murs die
bereinstimmung beider Teile fiber das Darlehnsgeschft sich
verbinden. Fehlt es an der bereinstimmung (der Darlehnsempfnger glaubte z. B. das Darlehn von einem anderen als dem
wirklichen Darlehnsgeber zu empfangen), so kann nicht mit
Darlehnsklage auf Rtlckzahlung der Darlehnssumme, sondern nur
mit condictio sine causa auf Rtlckerstattung der Bereicherung
(sogenannte condictio Iuventiana, vgI. 1. 32 D. 12, 1) geklagt
werden (vgl. unten 83 I).
Faenus na uticum (pecunia trajecticia)1 ist das aus
griechischer Verkehrstlbung in das rmische Recht hertlbergenommene See dar I e h n, d. h. das Darlehn zwecks tlberseeischer
Geschfte, bei welchem der Glubiger die Gefahr des Seetransportes beztlglich des gegebenen Geldes bezw. der daftlr angeschafften Waaren tlbernimmt (sein Rtlckforderungsrecht ist vom
Transporterfolg abhngig). Das Geschft ist ein gewagtes. Der
Darleiher tlbernimmt die Seegefahr und fordert dafr in Form der
"Seezinsen" (usurae maritimae) eine Prmie. Ftlr die Seezinsen
galt keine Zinsgrenze , weil der "Zins" kein echter Zins (kein
Entgelt lediglich fr die Kapitalgewhrung) war. Erst Justinian
bestimmte ftlr die Seezinsen den Hchstbetrag von 12 Prozent
1 Vgl. H. Sieveking, Das Seedarlehen des Altertums, 1898. Klingmller in Pauly-Wiaaowa, Realenzykl. s. v. fenus.

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480

Obligationenrecht.

(1. 26 2 C. 4, 32). Die Rmer bringen auch das Seedarlehn

unter den Begriff des mutuum (1. 6 D. 22,2), liefsen aber doeh.
wohl unter Einflufs des griechischen Rechts, freiere Grundstze
zur Anwendung kommen: fr das Zinsversprechen gengte, wie
bei bonae fidei negotia, ein formloses pactum adjectum (paetum
sine stipulatione, 1. 5 1 D. 22, 2). Mit dem Seedarlehn konnte
Verpfl.ndung, z. B. des Schiffes, sich verbinden (vg1. 1. 6 cit.),
doch war solche Verpfndung weder wesentlich, noch bte das
Schicksal des Pfand gegenstandes irgendwelche Wirkung auf die
durch das Seedarlehn begrndete per s n I ich e Schuld. Der
Seedarlehnsglubiger trug nicht die Gefahr des Pfandes, sondern
die Gefahr des Geldes bezw. der Waaren. Dadurch unterscheidet
sich der B 0 d m e r e i ver t rag unseres heutigen Seerechts vom
rmischen Seedarlehn. Dem Bodmereivertrag (der auf mittelalterlich - germanischer Reehtsentwickelung beruht) ist die Verpfndung (von Schiff, Fracht, Ladung) wesentlich; er erzeugt
blofs dingliche Haftung (mit dem Pfande); der Bodmereiglubiger trgt die Gefahr des Pfandobjekts.
b. Das commodatum (Leih vertrag) kommt zu~tande
durch die Hingabe einer Sache zu bestimmtem, une nt gel tli c h e m ll Gebrauch (nicht zu Eigentum). Das Kommodat ist ein
bona.e fidei negotium. Beide Teile sind zu allem verpflichtet, was
die bona fides mit sich bringt: an erster Stelle und auf jeden
Fall schuldet dem Kommodanten (Verleiher) der Kommodatar
(Entleiher), nmlich die Rckgabe der Sache. Kommodant hat
die actio commodati directa (vgl. oben S.466). Nur unter UmstAnden und daher nicht auf jeden Fall schuldet dem Kommodatar
auch der Kommodant, z. B. wenn Kommodatar Auslagen gehabt
hat, die als durch den eingerumten Gebrauch nicht gedeckt anzusehen sind. Kommodatar hat die actio commodati c 0 n t ra. r i a ,
Der Vertrag ber entgeltliche Gebrauchsgewlhrung (ich "leihe"
z. B. ein Buch von der Leihbibliothek) bedeutet einen Mietvertrag (Sachmiete). Der Mietvertrag ist K 0 n sen s u a I kontrakt. Der Vermieter haftet
fr omnis diligentia (anders der Kommodant, vgl. den Text), was z. B. von
Bedeutung wird, wenn der Mieter durch die gemietete Sache (etwa durch
das gemietete Pferd) geschdigt ist. Kommodant wrde nur haften (kraft
actio commodati eontraria), wenn er bei Verleihen einer ungeeigneten Sache
in dolo oder culpa lata war.

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481

79. Realkontrakte.

Uberdies das ZurO.ckbehaltungsreeht wegen seiner Gegenansproche.

Aueh ist verschieden, was die bona fides von dem einen und dem
anderen fordert. Der Kommodatar ist an dem Kontrakt interessiert. Er hat den Nutzen von dem Geschft. Daher haftet der
Kommodatar, auch ohne es versprochen zu haben, fUr omnis diligentia (culpa levis, vgl. oben S.467). Der Kommodant dagegen
ist an dem Kontrakt nicht interessiert. Er hat nichts von dem
Geschft. Daher haftet er nur fOr dolus und culpa ]ata.
Das Kommodat gibt die Sache zu einem (der Zeit bezw. der
Art nach) be s ti m mt enGebrauch. Dadurch unterscheidet sich
im rmischen Recht das commodatum vom precarium (d. h. von
der GebrauchsberlaBBung auf beliebigen Widerruf). Das preearium begt1lndete nach kl&88isehem Recht kein Schuldverhltnis:
es war kein bindender Vertrag geschlossen. Der Prekarist hatte
darum regelml\fsig juristischen (selbstherrlichen) Besitz, aber
dem preeario dans gegenober fehlerhaften Besitz, so dafs
Prekarist possessorisch (interdictum de preeario) zur Rckgabe verpflichtet war. Vg1. oben S. 411. Dem heutigen Recht
ist diese Unterscheidung unbekannt. Unser Leihvertrag kann
auch auf frei widerrutliche GebrauehsOberlassung gehen (B.G.B.
604, 3). Immer ist heute der Empfnger 0 b li g a tor i s c h
verpflichtet: er ist Besitzmittler fllr den Verleiher und haftet
fOr omnis culpa (nicht blofs wie der Prekarist fOr dolus).
c. Das depositum (Verwahrungsvertrag) kommt
zustande durch die Hingabe einer beweglichen Sache zu unentgeltlicher Aufbewahrung 8. Das depositum ist ein bonae fidei
8 Der Vertrag ber entgeltliche Aufbewahrung (z. B. bei dem Portier
auf dem Bahnhofe) bedentet nach rmischem Recht einen Werkmietvertrag
(loeatio conductio opens, unten 82~ Nach heutigem brgerlichem Recht
ist ein entgeltlicher Verwahrungs vertrag mglich. Unter diesen Gesichtspunkt flUt z. B. auch das Lagerge8chii.ft des Handelsgesetzbuchs. - Wie
daa Kommodat 80 ist das depositum bei den RDmem zunchst nur nach
jus honorarium klagbar gewesen: der Prtor gab eine actio in factum
concepta (Gaj. IV 47). Dann sind die Kontrakte vom Zivilrecht rezipiert
(vgl. oben S. 87): nunmehr gab es eine actio in jus concepta auf quidquid
dare facere oportet (nach Zivilrecht) ex fide bona. - Die Klage (actio
in factum) war zunl.chst als Dei i k t s klage gedacht. Daher noch im
k.lasaischen Recht die infamierende Wirkung der aeti.o depositi directa
(oben S. 208) und im Fall des depositum miserabile (d. h. des depositum
8 ohm, Jaltih.tionen. 18. Aull.
81

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482

Obligationenreeht.

negotium. Bei d e Teile sind zu allem verpflichtet, was die bona

fides mit sich bringt: an erster Stelle und auf jeden Fall haf.tet
dem Deponenten (Hinterlegenden) der Depositar (der Empfloger
des Depositums), nmlich ftlr die Rtlckgabe der Sache. Deponent
bat die actio depositi dir e c t a. Die actio depositi direeta ist
nach rmischem Recht privilegiert: sofern sie auf Rtlckgabe
geht, ist das ZurtlckbehaItungsrecht (z. B. wegen Auslagen), s0weit sie auf Schadensersatz in Geld geht, ist das Anfrechnungsrecht (wegen einer Gegenforderung) ausgesehlotlSen (beides gilt
nicht mehr nach B.G.B.). Nur unter UmstAnden und daher
nicht auf jeden Fall haftet dem Depositar auch der Deponent.
Depositar hat die actio depositi co n t rar i a, z. B. wenn el" Auslagen auf die Sache gemacht hat. Auch hier ist verschieden, was
die bona fides von dem einen und von dem anderen fordert. Der
Depositar ist an dem Kontrakte ni c b t interessiert, er hat nichts
von dem GeschAft. Er haftet infolgedessen nur ftlr dolos und
culpa lata. Der Deponent dagegen ist allerdings interessiert
an dem GesehAft. Seinem Nutzen dient das Depositum. Darum
haftet der Deponent dem Depositar ftlr omnis diligentia (eulpa
levis) und ftlr Ersatz der Auslagen. - Der Depositar ist
Sequester, wenn ihm die Sache von mehreren zur Aufbewahrung gegeben ist, damit er sie einem, nmlieh demjenigen Deponenten zurtlckgebe, zu dessen Gunsten eine bestimmte Bedingung (z. B. Sieg im Rechtsstreit) sieh entscheidet,
1.6. 17 pr. D. 16,8 (der Sieger hat die sequestraria actio depositi). Whrend Dauer der Sequestration schliefst der Sequester
aHe Deponenten von der Sache aus. Darum hat der Sequester
nach rmischem Recht j u r ist i s c h e n Besitz, 1. 17 1 D, 16, 3
(oben S. 405 Anm. 2).
Depositum irregulare ist die Hingabe vertretbarer
Sachen zur Aufbewahrung zwecks Rtlckerstattung nicht derselben Sttlcke (wie beim regelmll.fsigen depositum), sondern nur
derselben Me n g e von derselben Art. Das depositum regulare
(welches, z. B. bei "verschlossenem Depot-, auch ftlr vertretbare
Sachen mglich ist) begrtlndet eine Sttlekscbuld, das depositum
bei dringender Not, L B. Feuerabranat) die Verurteilung auf du duplum,
1.1 II 1-4 D. 16, 8.

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 79. Realkontrakte.

488

irregulare eine Gattungsschuld bezw. eine Geldschuld (vgl. oben

S.461). Das depositum regulare IAfst nur den Besitz (Detention)
:tlbergehen , das depositum irregulare auch das E i gen tu m.
Das (regelmAfsig verzinsliche) depositum irregulare, z. B. das
SparkassengeschAft, ist dem Darlehn verwandt, aber doch vom
Darlehn zu unterscheiden. Es wird nicht gegeben zwecks GewAhrung von Kredit, sondern zwecks Aufbewahrung. Es ist
ein bonae fidei negotium nach Art des depositum. Darum ist
von exceptio Sci Maeedoniani und von exceptio non numeratae
pecuDiae beim depositum irregulal'e keine Rede. Bei Erftlllungsverzug werden VerzugszinRen geschuldet (berhaupt das Verzugsinteresse) und zur Begrndung vertragsmAfsiger Zinspflicht gengt
formlose Vereinbarllng bei der Hingabe"'. Auch heute ist das
depositum irregulare kein Darlehen, obgleich es grund811.tzlich
unter dem Recht vom Darlehen steht, B.G.B. 700.
d. Das pign us (F au stpfan d kon trakt) kommt zustande
durch Hingabe einer Sache zu Faustpfand. Der Glubiger erwirbt
an der Sache das dingliche pfandrecht: insofern ist fr her
( 72) von dem pi gnus die Rede gewesen. Aber aufserdem erwirbt der Schuldner (der VerpfAnder) durch Hingabe dt'r Sache
ein persl)nliches J.4'orderungsrecht gegen den EmpfAnger, nmlich
auf Rckgabe. Insofern handelt es sich um einen Pfandkon trakt,
und in diesem Sinne ist hier von dem pignus die Rede. Auch
das pignus ist ein bonae fidei negotium. Es verpflichtet bei d e
Teile zu allem, was die bona fides mit sich bringt. An erster
Stelle schuldet dem pfand geber der pfandempfnger (der
GIAubiger), nAmlich die Rckgabe der Sache, sobald die Pfandschuld getilgt ist, bezw. die Rckgabe des erll)sten berschusses
(hyperocha, oben S. 442); der Pfand geber (der Schuldner) hat
die actio pignoraticia directa. Nur unter UmstAnden haftet
dem PfandempfAnger auch der Pfandgeber (z. B. fr Ersatz von
Auslagen); der Pfandempfnger hat die actio pignoraticia co n traria. Er hat auch das Zurnckbehaltungsrecht: nicht blofs
wegen seines Gegenanspruchs aus dem Pfandkontrakt , sondern
auch wegen anderweitiger Forderungen gegen denselben Schuldner
(pignus Gordianum, oben S.441). Am Pfandkontrakt sind beide
01

Vgl Mitteis in der Zeitschr. d. Sa\.-Stift., Bei. 19, S. 209 ff.

81*

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484

ObligationeDreCht.

Teile intereSsiert; der eine hat den Kredit, der andere die
Sicherheit. Deshalb haften beide Teile fr omnis diligentia. Ist das Pfand blofses Vertragspfand (Hypothek), 80 finden die
ReehtsBAtze vom Faustpfandkontrakt entsprechende Anwendung.
sobald der Pfandglubiger durch aetio in rem hypothecaria sieh
den Besitz der Pfandsache verschafft hat.
11. Aufser deli vorhin aufgefllhrten Realkonktrakten sind
spAterhin noch die sogenannten u n ben a n n t e n Re alk 0 n t r R k t e klagbar geworden. Es fand nmlich der Grundsatz
Anwendung, dafs Uberall, wo Leistung gegen Gegenleistung
vereinbart war, die Gegenleistung in dem Augenblick klagbar
werden solle, wo der andere Teil seine Leistung bereits gemacht
hatte. Dann ward also geklagt nicht auf Grund des Konsenses
als solchen, sondern auf Grund der Tatsache, dafs zu dem
Konsens eine Vermgenshingabe, eine Leistung (res) hinzugetreten war, also. auf Grund eines Realkontrakts. Weil aber
Leistung und Gegenleistung der verschiedensten Art sein konnte.
entwiekelte sich kein fester Name, welcher alle Flle zusammengefafst htte. Daher spreehen wir von u n ben a n n t e n Realkontrakten (Innominatrealkontrakten).
Unter diesem Gesichtspunkt und in dieser Form ward der
Ta.usch bei den Rmern klagbar'. Im Corpus juris werden
(von den Kompilatoren) je nach der Art von Leistung und Gegenleistung vier Kategorien unterschieden, welche durch die
Formeln ausgedrUckt werden: do ut des, do ut facias, faeio ut
des, facio ut facias. Die Einteilung ist nicht klassisch; sie ent~tammt dem Sehematisierungsbedo.rfnis der byzantinischen Jurisprudenz. Die Klage auf die Gegenleistung (auf Grund der
geschehenen Vorleistung) heifst: actio praescriptis verbis (aetio
in factum civilis, vgl. S. 299 Anm. 1) '.
I Ein anderes Beispiel eineB Innominatrealkontraktes ist der TrGdelvertrag (contractua aestimatonus). Eine Sache wird zum Verkaufe hingegeben unter Ansetzung eines Preises (rem aeatimatam vendendam dare);
der Empfinger ist verpflichtet, entweder die Sache oder den angesetzten
Preis zuriicbuleisten: etwaigen MehrerlGa behlt er. Im Zwe8lliegt eine
Wahlschuld vor: die PreiBleistung ist alternativ in obligatione, BO d&Ca der
Empfinger die Gefahr des zuflligen Unterganges der ihm bergebenen
Sache (periculum rei) trAgt, vgL oben S. 462.
Die innere Natur der benannten und der unbenannten Realkontnltte

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 79. Bealkontrakte.

485

Aber nicht bloCs in den FAllen der unbenannten Realkontrakte

kann praeseriptis verbis geklagt werden. Vielmehr dient das
praeseriptis verbis agere llberhaupt zur Erg iL n z u n g des
Systems der Kontraktsklagen. Wenn die llberlieferten (im Album
des PriLtors bereits proponierten) Klagformulare nicht ausreichen
und doch das Dasein eines dare facere oportere ex bona tide
gewirs ist, wird fO,r den Einzelfall eine Formel zurecht gemacht
{1. 6 1 C.2. 4: quae praescriptis verbis rem gestam demonstrat):
im Eingang (praescriptio. vgl. S.325), niLmlich in der demoDstratio
(S. 307). wird die getroffene Abrede nach MaCsgabe des vorliegenden Tatbestandes ("in factum ") beschrieben, um daraus
den Beklagten auf quidquid ob eam rem dare facere oportet ex
bona tide (intentio juris civi1is) verurteilen zu lassen. Das heiCat
iat eine durchana verschiedene. Die benannten Realkontrakte, aua nexum
und fiducia hervorgegangen, beruhen auf der Hingabe mit Vorbehalt der
Rckgabe. Die Beschrinkung der Hingabe (nur zu Darlehen, Kommodat
usw.) verpflichtet zur Rckgabe. Es wird wirklich re kontrahiert: in der
Art der Hin ga b e (zu Darlehen UBW.) ruht der Verpflichtungsgrund. Die
Verpflichtung zur Rckgabe ist k ein e Verpflichtung zur Gegengabe,
sondern nur Verpflichtung zur Innehaltung der Schranken der Hingabe.
Ganz anders bei den unbenannten Bealkontrakten. Diese bedeuten die
Hingabe zum Zweck der Gegengabe (Tauschvertrag). Nicht in der Hingabe (res) als solcher (denn diese ist endgltig, ohne Vorbehalt gemacht:
das Gegebene soll vertragamiCsig nicht zurckgegeben werden), sondern
in dem empfangenen Versprechen der Gegenleiatung liegt der sachliche
Verpflichtungsgrund. Die rea (Hingabe) als solche gibt hier weder fiber
den Grund noch iiber den lDhalt der empfingerischen Verpflichtung AufachluCs. Die unbeuaunten Realkontrakte sind Vertri1ge ber den wechselseitigen Austausch von Leistungen, und deshalb ihrer Natur nach als
Konseusualkoutrakte veranlagt (das gegenseitige Versprechen bestimmt
allein den Inhalt des Vertrags). Lediglich die Enge des pos i ti v e n
rlmlischen Zivilrechts, welches den Konsens nur aDBnahmaweise als klagbar
anerkennt, hat diese ADBtauachvertri1ge gentigt, die Form des Bealkontrakts anzunehmen (erst auf Grund der Vorleistung, res, kaun die Gegenleistung eingeklagt werden). Die benaunten Realkontrakte dagegen
stellen kraft ihres WesenB als AnvertrauungBvertrige (Vertrige auf
Riickgabe) die echten, geborenen, unsterblichen Realkontrakte dar (die rea
ergibt den Grund und Inhalt der Verpftichtung). Sie Bind darum noch
heute Bealkontrakte (Riickgabe kann nur auf Grund der Hingabe gefordert
werden), wihrend die unbenaunten Bealkootrakte (Vertri1ge auf Gegengabe)
im heutigen Recht, welches den KonseD8 grunddt.lich als klagbar anerkennt, kraft ihreB WeBens zu KonseneualkontrakteD geworden sind.

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..i

486

Obligationenreeht.

praeseriptis verbis agere, und das ist also in allen FAllen mglieh~
in denen das Dasein einer Verpflichtung zweifellos, die juristi.seheNatur des zugrunde liegenden Tatbestandes (die Unterordnung
der vorliegenden Vereinbarung unter die Oberlieferten Vertragskategorien) aber zweifelhaft ist. So in den FAllen der unbenannten Realkontrakte : auf die Gegenleistung murs praeseriptis
verbis geklagt werden, weil fOr diesen Kontraktstatbestand keine
fertige Kategorie, keine bereits ausgebidete formula (wie fnr
Darlehn, Depositum, Kauf usw.) da ist. Ebenso aber auch in
all den anderen FAllen, in denen die fertigen Kategorien des
Rechts zu eng sind fnr die unerschpfliche FOlie des Reehts~
lebens'.
pr. I.qoib. mod. re contrahitur obI. (8, 14): Re contrahitar
obligatio veloti motui datione. Mutui autem obligatio in his rebas
consistit, quae pondere, numero mensurave constant, veluti Yino
oleo, frumento, pecunia namerata, aare, argento, auro: quas res aat
namerando, aut metiendo, aut adpendendo in hoc damua, ot a.ceipientiom 6ant, et quandoque nobis non eaadem res, sed aliae ejasdem natarae et. qaalitatis reddantor. Unde etiam matumn appelt Beispiele filr diese weitere Anwendung des praeBcriptiB verbiB agere
Bind: eine Sache iBt zur AbBchtzung (1. 1 2 D. 19, 5) oder zam. BeeeheDo
(1. 28 eod.) bergeben worden; der Fall parBt weder unter du Depositum
(nicht zur Aufbewahrung) noch unter du Kommodat (nicht zum Gebrauch);
darum mWB praeBcriptiB verbiB geklagt werden. Oder: ist zweifelhaft, ob
Miete vorliegt (1. 28 D. 10, S) besw. ob Sachmiete oder Werkmiete (1. 1
1 D. 19, 5), BO iBt praeBcriptiB verbiB zu klagen. Ebenao tritt du praeBCriptiB verbiB agere ein, wenn der Schenkgeber eine zu Beinen GunBten
beredete Auflage (der Beschenkte BOllte ihn z. B. alimentieren), oder derjenige, der auf Grund eines Vergleiches bereits leiBtete, die GegenleistungdeB anderen einklagen will u. B. f. Vg1. auch den TrMelvertrag, oben
Anm. 5. - 'Ober die actio praeaeriptiB verbiB Pernice, Labeo, Bd. s..
S. 88tF. und in der Zeit&chr. d. Sav.-8tiftung, Bd. 9, S. 248tF.; Gradenwitz, Interpolationen in den Pandekten (1887) 8. 122 W., duu Lenel in
der Zeit.schr. d. Sav.-Stift., Bd. 9, S. 181. Gradenwih hat den NachweiB erbracht, darl die "actio" praeacriptia verbiB ent der byzantinischen
Jurilprudenz ihren Unprung verdankt und von den Kompilatoren durch
Interpolation in du Corpus jarlB gebracht ilt. Die kl&BBiBchen riSmiachen
Juristen kennen keine .actio praeacriptia verbis (das WeBen dieser Fille
i8t ja gerade, daCs k ein e bereits fertige, individuelle Klage 8Uatindig ilt).
sondern nur ein praeacriptiB verbiB "agere., d. h. eine allgemeine Klagform, die in den vencbiedenBten Fillen mGglich ilt.

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 80. Der Verbalkontrakt.

487

latum sit, quia ita a me tibi datur, ut ex meo tuum fiat. Ex eo

eontrac1.u naaeitur aetio, quae voeatur eondietio.
2 8Od.: Item is, eui res aliqua utenda datur, id est eommodatur, re obligatur et tenetur eommodati aetione. Bed is ab 80,
qui mutuum aeeepit, longe distat. Namque non ita res datur, ut
ejus fiat; et ob id de ea re ipaa restituenda tenetur. Et is quidem, qui mutuum aeeepit, si quolibet fortuito easu quod aeeepit
amiserit, 'veluti ineendio, ruina, naufragio, aut latronum hostiumve
ineursu: nihilo minus obligatus permanet. At is, qui utendum aeeepit, BaDe quidem exaetam diligentiam eustodiendae rei praestare
jubetur, nee suffi.cit ei, tantam diligentiam adhibuisse, quantam suiB
rebus adhibere solitus est . . Commodata autem res tune proprie
intellegitur, si, Dulla mereede aecepta vel eonstituta, res tibi utenda
data est. Alioquin, mercede inteneniente, loeatus tibi usus rei
videtur. Gratuitum enim debet esse eommodatum.
L. I) pr. D. de praeacr. verb. (19, 5) (PAULUS): Naturalis
meU9 filius semt tibi et tuus filius mihi. Convenit inter nos, ut
et tu meum manumitteres, et ego tuum. Ego manumisi, tu non
manumisisti; qua actione mihi teneris, quaeaitum est. In hae
quaestione totius ob rem dati traetatus inspici potest, qui in bis
eompet speciehu8: aut enim d 0 ti bi, u t des, aut d 0, u t
facias; aut faeio t ut des; aut facio, ut facias.

80.

Ber

VerbalkoD~

Der rmisehe Verbalkontrakt ist die S t i pul a ti 0 n: das

stipulierte ("erfragte-) Versprechen. Die Stipulation kommt
verbiB, d. h. dureh bestimmte Wortform zustande, nmlich
durch die Frage- und Antwortform. Der GIAubiger fragt den
Schuldner: spondesue mihi eentum dare? Der Schuldner antwortet: spondeo. Diese Form der sponsio galt als eigentQmJich
rmiseh (als jurls eiviJis) und konnte daher nur unter rmischen
B1lrgern gebraucht werden 1. Statt spondesne kann es jedoch
aueh heifsen: promittisne oder Abnlieb (diese anderen Formen
galten als juris gentium und konnten daher auch von Peregrinen
I "Ober den Unprung der lponlio aus dem vadimonium I. oben 8. 71.
ber die Wortbedentung von ltipnlari (erbitten, erfragen) SchloClmann
im Rhein. MUleum f. Philologie Bd. 59 (1904) 8. 848 I.

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488

Obligation8DI'eCht.

g1lltig gebraucht werden). Nach Justinianiachem Recht ist es

gleichgUltig, welche Worte gebraucht werden. Es gentlgt und
ist notwendig, dars der obligatorische Konsens durch Frage
des GIAubigers und entsprechende Bejahung des Schuldpers zu
rechtsfrmlichem Ausdruck gebracht werde. Dann ist um dieser
Wo r tf 0 r m willen dpr Kontrakt gtlltig und klagbar: die ver h n
sind es, welche den Schul~ner obligieren I.
Mit diesem Wesen der Stipulation hAngt es zusammen, dars
die Stipulation eine zweifache Aufgabe hat. Sie dient 1. der Begrtlndung einer Schuld; 2. der Verwandlung einer Schuld.
I. Der Begrtl n dun g einer Schuld dient die Stipulation.
insofern sie den formlosen Schuldvertrag formalisiert. Der formlose Schuldvertrag ist nach rmischem Kontraktsrecht (oben
S. 474) als solcher klaglos. Der obligatorische Konsens wird
klagbar, sobald er in die Form der Stipulation gekleidet ist.
Durch das Mittel der Stipulation kann jeder Sehuldvertrag zum
Range eines Kontrakts erhoben werden. Beispiele dieser Art
sind die Zinsstipulation, die Stipulation einer Konventionalstrafe.
die Burgschaft.
1. Die Z ins s ti pul at ion. Zinsen sind Kapitalprozente
als Gegenwert fUr den Kapitalgebrauch. Das formlose Zinsversprechen des Darlehnsschuldners ist unklagbar (oben 79).
Soll bei Empfang eines Darlehns ein gtlltiges Zinsversprechen
gegeben werden, so bedarf es neben dem Real kontrakt (mutuum)
eines zwei ten Kontrakts, des Verbalkontrakts der Stipulation.
I Unter dem Einflurs griechischen Rechts ist die Stipulation in der
spteren Kaiserzeit tatschlich zu einem schriftlichen Vertrage geworden, der nur noch gleichzeitige Gegenwart beider Parteien fordert.
Nach dem Recht des Corpus juns gengt es in der Regel, WI einp
Urkunde (cautio) aufgenommen ist, welche ein Versprechen in Stipulationsform (Frage- und Antwortform, also unter gegenwlrtigen Parteien)
b es c h ein i g t , vg1. unten 81 Anm. S. Auch der Schuldachein de.s
Corpus juns ist fr die Regel als lolche ClUtiO, d. h. all schriftliche Stipnlation unter Angabe deI Schuldgrundes (cautio dilereta) zu denken (vgl.
z. B. 1. 40 D. 12, 1), so darl die exceptio non numeratae pecuniae des apitkaiserlichen Rechts (oben S.478) nicht als bloCse Beweiseinrede (gegen die
Beweiskraft des im Schuldzchein enthaltenen Empfangsbekenntniases),
londern zugleich als Einwand gegen die Verbindlichkeit des im. Darlelmaschuldschein enthaltenen StipulatioDBversprechens erscheint.

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 SO. Der Verbalkontrakt.

48~

Der GIAubiger fragt den Schuldner: zahlst du mir monatlich 80

und so viel Zins? Der Schuldner bejaht die JI'rage. Dann ist
der Schuldner zwar nicht re (denn aus dem Darlehnskontrakt
kann er keine Zinsen schuldig werden), aber verbis zur Zahlung
-der Zinsen klagbar obligiert. Seit Ende der Republik (etwa
seit SuUa) ward es, in Anschlufs an griechischen Verkehrsbrauch, auch bei den Rmern Oblich, den Zins monatlich zu
zahlen und zu berechnen. So sind centesimae usurae (10f0
monatlich) 12 Ofo jAhrlieh ; semisses usurae (1/8 Ofo monatlich)
6 Ofo jAhrlich; trientes usurae (I/a Ofo monatlich) 4 % jAhrlich;
besses usurae (v/a % monatlich) 8 % jhrlich. Die Zinsstipulation
darf ein gewisses Mafs nicht Ilberschreiten. Die rmische Wuchergesetzgebung erscheint in der Form der Zinsgesetzgebung, d. h.
der Bestimmung eines Hchstpreises fOr den Kapital gebrauch.
Die zwlf Tafeln hatten als Maximum das faenus unciarium angesetzt: l/ n des Kapitals jhrlich also 8 l/a Ofo fOr das damals
gOltige Jahr von zehn Monaten (10 Ofo fOr das zwlfmonatige
Jahr). Um die Mitte des 4. Jahrhunderts v. Chr. glaubte die
plebejische Bauernschaft, die Macht des Kapitals im Wege der
Gesetzgebung niederbrechen zu knnen: 347 v. Chr. ward der
gesetzlich zulssige Zinsfufs auf die Hlfte herabgesetzt (faenus
semunciarium); dann ward durch die lex Genuciu (342 v. Chr.)
Zinsnehmen Oberhaupt verboten (bei Strafe). Als wenn das
mglich gewesen wre! Das Gesetz galt bis gegen Ende der
Republik, aber natorlich nur in der Theorie. Als 89 v. Chr. der
Prtor der Wucherstrafklage bedrngter Zinsschuldnf'r Raum gab,
ward er von den Glubigern auf offenem Markt erschlagen. Ein
Senatsbeschlufs von 51 v. Chr. hat dann Zinsen his zu centesimae
usurae (12010) gestattet. Dabei ist es whrend der l~aiserzeit
geblieben, bis Justinian, elem inzwischen gesunkenen Geldwert
entsprechend, den Hchstbetrag fOr die Regel auf semisses usurae,
also 6io, ermfsigte; Kaufleuten wurden 8 Ofo zugelassen s. Von
Zinsen knnen nicht wieder Zinsen geschuldet werden (Verbot
des Anatozismus). Soweit die Zinsstipulation das Zinsmafs
Ilberschreitet, ist sie nach justinianischem Recht nichtig. ROck8 ber du Geschichtliche vgl Billeter, Gesch. d, ZinsfuCses im
Altertum, 1898. KIingmller bei P~uly-Wissowa s. \'. fenns.

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490

Obligationenrecht.

stAndige Zinsen knnen nur bis zum Betrage der Hauptschuld

(also nicht ultra alterum tantum) eingeklagt werden '.
2. Die S tipula t ion einer Kon ventionalstrafe (Beredung einer Vertragsstrafe fOr den Fall der Nichterftlllung oder
der nieht ordnungSml.fsigen ErfOllung einer von den Parteien
gewollten Verbindlichkeit) war im rmischen Reehtsleben von
grofser praktischer Bedeutung. Sie trat Oberall da ein. wo
eine direkte Berechtigung von Zivilrechts wegen nieht begrQndet
werden konnte und doeh das Bedorfnis nach einer rechtlich sichergestellten Befugnis vorlag (vgl. z. B. S.426). B.G.B. S39 fr.
8. Die BOrgsehaft (fidejussio) ist der Kontrakt, durch
welchen man sieh verpflichtet, mit der eignen Persnlichkeit
(dem eignen Kredit) in eine fremde VerbindJiehkeit als Nebensehuldner mit einzutreten 5. Aueh hier wAre ein formloses Ver, Die Kirche des Mittelalten erklirte jedes Zinanehmen fiir Wucher:
aber du gemeine Recht liers du kanonische Zinsverbot bei seite uad
gestattete 5'0' Die Gesetzgebung des neueu deutschen Reichs hat die
HGhe der Vertragazinsen freigegebeu .. Die Wuchergeaetzgebung eneheint
nicht mehr in der Form der Zinageaetzgebung (Preiafestsetznng ist nicht
Sache des Gesetzgeben). Der Tatbestand des Wuchen besteht nicht Dl~hr
in der 'Obenchreitung eiuer gewissen Zinagrerur:e, sondern in der Aubentung der Notlage, des Leichtsinns, der Unerfahrenheit des anderea
(relativer Wucherbegriff) sei es durch ein GeldgeschAft, sei es durch eI
sonstiges GeschAft : das wucherische Geschlft ist nichtig (B.G.B. 188, I).
Unprlinglich ist der Brge der allein in Anspruch zu nehmend~
(so auch in dem hekannten Gedicht von Schiller). Der Bilrge haftet aDs t " t t des Hauptverpflichteten. Die llteate Brgschaft ist Geiaelachaft
(er haftet mit seinem Leibe fiir den anderen). Fr diese Urform der Birgschaft ist die sponaio aufgekommen und mit ihr die rGmische StipulatiOD
(oben 8. 71). Indem der Hauptverpflichtete sodann sich selber aIa BiirgeD
einsetzt, wird er in eigner Penon sponsor und mit ihm verpflichtet sich
jetzt der Sponaionsbiirge (sponaor im engeren Sinn). Zuniehat wahrscheinlich als correua, alao in einer einzigen korrealen sponaio (oben
8. 454), vgl. Mit t e ia in der Festschrift fiir Bekker 1907, S. 119. 120.
Darum kann noch nach k18.lJ8ischem Recht ein Sponaionabtlrge nur bestellt
werden, wenn auch der Hauptverpflichtete sponaor (StipulatioD88Chaldner)
ist, Gaj. III 119, obgleich schon in republikanischer Zeit der Spouaionebirge nicht mehr aIa correua, sondern durch besondere sp0D8io als blo&er
Nebenachuldner sich verpflichtet (ldem tu quoque dare apondes?). Die
lponsio war juria civilis. Der sponsor murate alao ein rGmischer Bilrger
sein. Darum ward filr peregrinische Brgen die Parallellorm der fid~
promi88io ausgebildet, wf'lche augepecheinlich dieselbe Entwickelung durch-

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so.

Der Verbalkontrakt.

491

sprechen dieser Art nach Zivilrecht ungQltig gewesen. Man gebrauchte daher die Form der Stipulatio: eentum, quae Titius
mihi debet, eadem fide tua esse jubes? Fide mea eSBe jubeo.
Durch solche fidejussio wird der BOrge als Nebenschuldner mit
dem Hauptschuldner verpflichtet (vgl. oben S. 460). WAhrend
der BOrge ursprOnglich der allein Verhaftete, dann ein korreal
(selbstndig) Mitverhafteter war (Anm. 5), ist der fidejussor
unserer Quellen nur noch ein nebensehuldnerisch (akzessorisch)
Verhafteter. Die Schuld des fidejussor ist von dem Dasein der
Hauptschuld abhAngig. Der FidejussioDsb1lrge haftet ftlr alles.
(idem), was vom Hauptschuldner gefordert werden kann: auch
{Or Erweiterungen der Hauptschuld z. B. durch mora des Hauptschuldners. Auf mehr haften kann er nicht: die fidejussio in
duriorem causam ist nichtig (1. 8 7 D. 46, 1). Aber noch nach
gemacht hat und noch im klaslischen Recht all akzeB80rilche BrgenItipnlation (idem fidepromittil?) unter welentlich den gleichen Rechtsll.tsea
lteht wie die aponaio. All JDgste Form der Brgschaft ilt dann die
(gleichfalls dem jna gentinm zngehGrige) fideJnaBio aufgekommen. Du.
kluBieehe Recht hat alle drei Biirgaehaftaformen nebeneinander: lponBiO..
fidepromisaio, fideJnaBio (GaJ. m 115~). Dem CorpUI Jarll ilt nur noch.
die jilngste Form, die fidejnalio (idem fide tua else jubel?) bekannt. Die
fidejD88io enthl.lt formell keine lponlio noch eine promiBBio, sondern allgemein den Willen (jnalio), daCI auf den Kredit dei Brgen hin dem
Hauptschuldner Kredit gelchenkt werde. FidejuBio war daher fr jede
Schuldverbindlichkeit (auch z. B. fr die DelilttBsehnld) znlI.BBig, wlhrencl
aponaio und fidepromiBBio nur filr die Schuld aUI dem Verbalkontrakt
(Stipulation) mGglich waren. Die Schuld deI epon80r und fidepromillor
war, da der Brge ursprnglich mit leinem Leibe haftete, unvererblich und
erloeeh (nach der lex Furia de lponau) in zwei Jahren; die VerpflichtungdeI fidejnalor war dagegen vererblich und die Klage gegen ihn eine actioperpema. Dieselbe lex Furia de lponeu (die jedoch nur fr den Iponsor und!
fidepromiBBor in Italia aeeeptnl galt) beltimmte femer, daCB unter mehrerea
Miteponsoren und MitfidepromiBsoren die BrgschaftBBchnld ipso jure nach
KGpfen geteilt lei, ohne Rcksicht auf die Zahlungsflhigkeit der einzelnen.
Mitfideju880ren hafteten dagegen immer jeder auf du Ganze. Erst Hadriaa
gab ihnen du benefi.cium divilionis, und zwar nur ope exeeptioniB (vgl.
S. 4&9) und nur mit Rcksicht auf Belangbarkeit und ZahlungBflhigkeit
(I. im Text). - Eine lorgflltige Unterluchung: Levy, Sponlio, OdepromilBio, fidejullio (1906); gegen die hier entwickelte gelchichtliche Grnndausehauung aber Mit t eil in der angefhrten Festschrift (1D8beBODdere
S. 126 Anm. 1), dellen Ergebnille im vorigen wiedergegeben lind.

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492

Obligationenrecht.

klasf!isehem Recht, ja noch nach dem Recht der Digesten und

des Kodex haftet der BOrge in gleicher Linie mit dem Haupt-schuldner: der Glubiger kann sich nach seiner Wahl sofort an
den BOrgen halten. Erst in Nov.4 gab Justinian dem BOrgen
das beneficium excusldonis (auch b. ordinis genannt), d. h. das
Recht, zu verlangen. dafs der belangbare (prsente) und zahlungsflhige (solvente) Hauptschuldner zuerst ausgeklagt werde.
Mehrere Mitbrgen haben nach einer epistola divi Hadriani die
-exceptio divisionis, d. h. das Recht, zu verlangen, dafs der
Glubiger seine Forderung auf die prsenten und solventen
Borgen verteile (vgl. oben S. 459). Die Teilungseinrede hat das
B.G.B. 769 beseitigt, whrend die Einrede der Vorausklage
-dem BOrgen, falls er nicht "als Selbstschuldner" sich verbOrgt
hat, noch heute zustndig ist (B.G.B. 771--773).
Hat der BOrge gezahlt, so kann er vom Hauptsehuldner
Ersatz verlangen (Regrefsrecht des BOrgen) auf Grund des
.zwischen ihm und dem Hauptschuldner bestehenden Rechtsverhltnisses. Der im Auftrag (auf Bitte) des Hauptschuldners
.eingetretene BOrge hat die actio mandati contraria (unten 82, 4),
der ohne Auftrag eingetretene die actio negotiorum gestorum
-contraria (unten 83, 111). Ist aber der BOrge unter Verzieht
.auf Ersatz (donandi animo) eingetreten, so hat er kein Regreft!recht. Zur Geltendmacbung seines Regrefsrechts kann dem
BOrgen die Klage des Glubigers dienen. Schon nach klassischem
Recht hat der vom Glubiger verklagte BOrge das beneficium
eedendarum action um (das er mittels exceptio geltend macht):
er braucht nur zu zahlen, wenn der Glubiger ihm seine
Forderung gegen den Hauptschuldner abtritt (die Zahlung des
BOrgen wird dann nicht als eigentliche Zahlung, durch welche
ja das Recht des Glubigers untergehen wOrde, sondern als
Kauf der Forderung angesehen). Nach B.G.B. 774 geht von
Rechts wegen (es bedarf keiner Zession) die Forderung des
-Glubigers auf den zahlenden Borgen Ober (bei Vollzahlung
ganz, bei Teilzahlung zum entsprechenden Teil). Die erworbene
-GIA.ubigerforderung Oberhebt den Borgen des Nachweises seines
Regrefsrechts aus dem unterliegenden Verhltnis; aber der auf
Regrefs in Anspruch genommene Hauptsehuldner kann trotzdem
:seine Einwendungen aus diesem Verhltnis (dars z. B. der BOrge

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 80. Der Verballtontrakt.

493

animo donandi sich verbOrgt habe) geltend machen. Der Erwerb

der Glubigerklage bedeutet fOr den BOrgen nur eine Erleichterung seiner Klage, nicht eine sachliche Steigerung seiner
Rechte.
Die fidejussio (die BOrgschaft in Stipulationsform) ist das
echte BOrgschaftsgeschft des Corpus Juris. Nur brgschaftshnlich sind das eonstitutum debiti alieni und das
K red i t man da t (sogenanntes mandatum qualifieatum). Constitutum debiti (vgl. D. 13, 1): de peeunia eonstituta) ist die
f 0 r m los e , vom Prtor klagbar gemachte Zusage, eine geschuldete Summe (nach justinianischem Recht: einen geschuldeten
Gegenstand) zu leisten', vgl. unten 84 11. War eine fremde
Schuld konstituiert, so haftete der Konstituent akzessorisch
(unter der Voraussetzung des Daseins der fremden Schuld),
aber doeh nicht, wie der fidejussor, nach MaCsgabe des fremden
Sehuldgrundes (VerAnderungen der Hauptsehuht wirken nicht
auf die Konstitutsschuld) , sondern lediglich nach MaCsgabe des
Konstituts: es gengte darum, dafs die Hauptschuld zurzeit des
A b s chI u s ses des Konstituts bestand; Entkrftung der Haupt-schuld durch Zeitablauf bezw. Verjhrung kam wohl dem fidejUBBor, aber nicht dem Konstituenten zugute. Die Konstitutsschuld war also nicht, wie die des BOrgen, inhaltlich identisch
mit der Hauptschuld. Whrend die Fidejussionsschuld der
Korrealschuld verwandt ist (oben S. 459), steht die Konstitut.sschuld zur Haupt.schuld nur im Verhltnis une e h te r SolidaritAt:
durch Leistung und nur durch Leistung ward mit der einen
Schuld aueh die andere erledigt (oben S.452), vgl. 1.18 3
D. 13, 5. Ganz Abnlich wirkt das Kreditmandat , d. h. der
Kreditgewhrungsauftrag: auf Gefahr des Auftraggebers soll
dem anderen Kredit gewhrt (z. B. ein Darlehn gegeben) oder
verlAngert (das Darlehn gestundet) werden: periculo meo crede.
Der Kreditmandant heirat mandator. Nach erfolgter Kreditgewhrung haftet er b1lrgsehaft8l1hnlieh, sofern der Kreditgeber
seinen Sc h ade n , den er durch Ausfhrung des Auftrags
erleidet (quod a Titio servare non potest) vermge aetio mandati
contraria vom mandator ersetzt verlangen kann: das benefieium
exeussionis und das beneficium cedendarum actionum ist fOr den
mandator selbstverstndlich j mehrere Mandatoren haben das

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4:94

Obligationen recht.

beDeficium divisioDis. Aber der maDdator haftet trotzdem Dicht

naeft BlhgL lteftstecht sODderD Dach Auftragslecht. Bis zur
Kreditgewhrung (Ausfll~ . . Auftrags) kanD er deD Kreditauftrag wie jedeD andereD Auftrag widerndea. Vor allem. seine
Schuld hat eiDeD ganz aDdereD IDhalt als die Ha~uld: er
schuldet nicht ErfOlluDg der DarlehDsschuld. sODdern Scha.deM-ersatz. ZwischeD beideD Schuldverhltnissen besteht Dur eiD
wirtschaftlicher ZusammeDhang (unechte Solidaritt): dureh
ZahluDg des maDdator wird der DarlehnssehuldDer Dicht ipso
jure, sODdern Dur ope exceptioDis frei (er bedarf der exceptio
doli geDeralis), vgl. 1. 28 D. 17, 1. KODstitut uDd KreditmaDdat
iDd Dur von bOrgschaftslhDlicher Wir k UD g , wenngleich sie
im justinianisehen Recht (vgl. Nov.4) als NebenformeD der Btlrg
schaft behandelt werden. UDserem Recht ist das Konstitut UDbekannt, aber der Kreditauftrag (B.G .B. 778) ist Doch heute
zwar der Borgschaft verwandt, aber doch VOD der Btlrgsehaft
zu unterscheiden: er ist im Zweifel bis zur Kreditgewlhrung
widerruflich und bedarf dann keiner Schriftform (wAhreDd das
VersprecheD des BOrgeD heute schriftformbedOrftig ist).
Die BOrgschaft ist eine Art der I n t erz e s s iOD. Der:Begriff der Interzession ist dadurch wichtig, daCs den Frau.en nicht
bloCs die Verbnrgung, sODdern Oberhaupt die IDterzessioD durch
das senatusconsultum Vellejanum (46 n. Ohr.) verboten
worden ist. InterzessioD ist "OberDahme eiDer Schuldhaftung in
fremdem IDteresse. Schuld z a h lUD g ist k eiD e IDterzession
(fremde SchuldeD zahleD darf die Frau). Die Interzession ist
eine "kumulative", wenn sie Haftung DebeD dem zuna.ebst
Verpflichteten begrQndet (Borgschaft mit ihren Nebenformen,
VerpfAndung, Mitverpflichtung als KorrealschuldDer). Sie ist
eiDe "privative", wenn sie den zunJ.ehst VerpflichteteD befreit
(Novationsstipulation, s. unteD 11). Sie ist sogenannte iDtereessio
tacita, weDn die Verpflichtung in fremdem Interesse nach auCsen
als Verpflichtung in eignem Interesse auftritt (das fOr den
aDdern bentigte Darlehn nimmt die Frau formell als eignes
DarlehD auf). Gegen die WirkuDgeD des InterzesBionsgeschA.ft~
wird die Frau geschntzt durch exceptio Sei Vellejani (oben
S. 819); es entsteht fnr sie, anders als im Fall des Se. MaeedoniaDum (S. 472), Dicht eiDmaI eine naturaliB obligatio (1. 40

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 SO. Der Verbalkontrakt.

495

D. 12, 6). Dem Glubiger wird im Fall privativer Interzession

die Klage gegen den ursprnnglich Verpftic.htei. restituiert
(acUo restitutoria) j im Fall der iniereesBio tacita wird ihDi eine
Klage gegen den eigentlich Verpftichteten verliehen, "instituiert",
vgl. 1. 8 14 D. 16, 1 (sogenannte aetio institutoria). Das Se.
findet keine Anwendung, wenn die Frau fUr die Interzession
etwas empfangen hat, wenn sie die Interzession nach Ablauf von
zwei Jahren wiederholt hat, wenn der Glubiger (z. B. bei intercessio taeita) in entschuldbarer Unkenntnis davon war, dars die
Frau interzediere. JUBtinian hat eine Formvorschrift hinzugefUgt (er verlangt eine ffentliche von drei Zeugen unterschriebene
Urkunde, sonst ist die InterzeBBion ipso jure nichtig). Er hat
uberdies durch Nov. 134 c. 8 (daraus die Auth. Si qua mulier
zu l. 22 C. 4, 29, vgl. oben S. 21) die Interzession der Ehefrau
fUr ihren Mann schlechtweg fUr nichtig erklirt. - Im B.G.B.
ist das Recht des Se. sowie die Auth. Si qua mulier verschwunden:
die Frau heute ist wie geschftsfhig so auch interzeesionsfbig
gleich dem Mann.
11. Der Ver w a n d I u n g (Novation) einer Schuld dient die
Stipulation, wenn bereits 'eine Schuld vorliegt, aber doch ein
Interesse vorhanden ist, durch Stipulation die Schuld Zl1 "erneuern" . Dies Interesse kann in einem beabsichtigten PersonenwechseI fOr die Schuld, eB kann auch ohne die Absicht eines
Personenwecheels gegeben sein. In beiden Fillen spricht man
von "Novation", d. h. von Umbildung einer Schuld in eine neue
Stipulationsschuld.
1..Die Novation kann einen Personenwechsel herbeifUhren : es soll ein anderer Glubiger oder es soll ein anderer
Schuldner eintreten. Jemand will z. B. fOr einen anderen zahlen
und der Glubiger ist bereit, diesen anderen als seinen Schuldner
anzunehmen. Dann kann der Schuldner, selbst ohne dars er es
weifs, durch das Stipulationsversprechen (sogenannte oxpromissio)
jenes Dritten von seiner Schuld befreit werden. Die Novationsstipulation hat die Sehuld verwandelt: an die Stelle der Darlehnsschuld des A ist jetzt die Stipulationsschuld des B getreten.
Gewhnlich wird der bisherige Schuldner selber bei solchem
ReehtsgesehA.ft beteiligt sein. Er wird etwa jemanden, der seinerseits ihm schuldig ist, anweisen (delegieren), dem Glubiger durch

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..

496

Obligationenrecht.

Stipulation zu versprechen (Passivdelegation). Umgekehrt kann

die Person des G U u b i ger s wechseln, also die Stipulation zugunsten eines neu eintretenden Dritten lanten. Dann ist immer
Anweisung (Delegation) seitens des bisherigen Glubigers ntig,
damit durch die neue Stipulation die alte Schuld aufgehoben
werde (Aktivdelegatiou). Die Delegation ist die Anweisung
zu einer Leistung (sei es durch dare oder durch promittere oder
durch liberare) mit Perllonenwechsel 6 ; in den heiden eben
besprochenen Fllen geht die Delegation auf promittere und
ist sie die Anweisung zu einer Stipulation mit PersonenwechseP.
2. Aber auch ohne Personen wechsel kann die Novationsstipulation dem Interesse der Parteien dienstbar sein. Sie
schafft auf alle Flle einen neuen zweifellosen Schuldgrund (wenn
z. B. das aus dem Kauf Geschuldete durch Stipulation versprochen wird). Sie kann insbesondere dazu gebraucht werden,
die aus einem schon vorhandenen Schuldgrund hervorgehende
Verbindlichkeit klar zu bestimmen.
Die Leistung an den Dritten soll so gt-lten und wirken, als wire sie
dem Deleganten gemacht worden, z. B.: die 100, welche du mir schuldig
bist, zahle dem X (Anweisung auf dare); oder die 100, welche du mir
schuldig bist, versprich (durch Stipulation) dem X (Anweisung auf promittere); oder: zahle mir 100 dadurch, dars du dem X die Schuld \'on 100
erlii.ssest (Anweisung auf liberare).
1 Die Delegation fhrt zu einer Novation also nur, wenn sie 1. auf
promittere gl'ht und wenn sie 2. auf Schuld gezogen ist. Auch das letztere
ist nicht notwendig der Fall. Vielmehr k a n n die Delegation auch andere
Zwecke haben, z. B. dafs dem Deleganten ein Darlehn gegeben werde (e8
wird auf Kredit gezogen) oder dars ihm geschenkt werde. - Durch die
Anweisung (Delegation) wirkt die Leistung des Angewiesenen (Delegaten)
rechtlich, wie weun der Angewiesene an den Anweisenden (Deleganten)
und sodann der Anweisende an den Anweisungsempfnger (Delegatar) geleistet hAtte. Also tatschlich nur ein e Lei s tun g (des Delegaten an
den Delegatar: dare, promitt~re usw.), aber rechtlich zwei Leistungsgeschfte (z. B. zwei Schulderfllungsgeschfte): ein Leistungsgeschift
nach Mafsgabe des Deckungsverhiiltnisses (des Verhiltnisses zwischen
dem Delegaten und dem Deleganten: der Delegat ist dem Deleganten
schuldig oder will ihm schenken usw.) , ein zweites Leistungsgeschiift
nach Mafsgabe des Val u ta ver h il.lt n iss e s (des Verhiiltnisses zwischen
Deleganten und Delegatar: Delegant ist dem Delegatar schuldig oder will
ihm schenken UBW.).

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 SO..Der" Verbalkontratt.

497

111. Die stipuJatio ist ein tricti juris neg&tiurD t ein einseitig obligatorischer Kontrakt strengen Rechts. Es wird genau
das Versprochene geschuldet, nicht mehr, nicht weniger.
wird (wenn es nicht ausdrOcklich mgesagt war) keine diligentia,
keine Zahlung von Verzugszinsen, Oberhaupt kein Schadensersatz
fOr irgend ein Interesse, sondern lediglich und genau das Versprochene gesehuldeL
Die Klage aus der stipulatio certi ist eine condictio (eine
unsubstantiierte, d. h. deu Klaggrund verschweigende, aetio
stricti juriSt in deren formula die Stipulation als Klaggrund also
aberall nicht genanut wird): die condictio certi, wenn das dare
einer cerla paeunia, die condietio tritiearia, wenn das dare einer
anderen certa res durch Stipulation versprochen war. Nur wenn
die Stipulation auf ein incertum, d. h. auf ein faeere (vgl. oben
S. 464) ging, entsprang der Stipulation eine besondere S ti p ulationsklage, die actio ex stipulatu (eine substantiierte
aotio stricti juris), in deren formula die Stipulation als Grund
der Klage auftrat s

Es

B Die condictfo nennt in ihrer formula nur das Klagebegehren

(certa pecunia, certa res), nicht den Klaggrund (ob aus Darlehn, stfpulatio oder sonst einem Rechtsgrunde geklagt wird), ist.also UDsubBtantiiert
(eine abBtrakte Schuldklage auf ein certum, die aus den vencbiedenBten
.Grlnden mGglich ist, vgL oben S. 274. 807). In allen Fl/JIen, wo ein
ecrtum (certa pecunia oder certa res) durch Stipulation versprocben war,
konnte also nur mit solcher unsubltantiierten Klage (condictfo) geklagt werden, d. h. mit einer Allerweltaklage, die (in der formula) a1a
8tipulatfouaklage gar nicht erkennbar war (mGglich ist jedoch, daCs el fr
den Fall der Stipulation einer certa pecunia eine belondere, von der condictio ecrti zu UDtencheidende actio certae creditae pecuniae gab, der ein
Kreditg6lchlft alB Klaggrund.weaentlich war, vgL oben S.274 Anm. 7).
In den Fl/JIen dagegen, wo ein incertum versprochen worden war,. Btand
dem KlAger die actio el: ltipulatu zu, eine substantiierte Klage, welche
in der formula (demonstratfo) die Stipulation als Klaggrund nannte
(quod A.u de N.o incertum Btipulatus est. quidquid ob eam rem N.um A.o
dare facere oportet, condemna). - L. 24 D. de reb. credo (12, 1): Si quis
certum atipulatus fuerit, ex 8tipulatU actionem non habet, soo illa
condicticia id persequi debet, per quam certum petitur. - Im Corpus juris
erscheint eine condictio incerti (die also als abstrakte Schuldklage auf
ein inoertum n denken wlre). Jedenfalls ist die condictio incerti erheblich
jtlngeren UnprungB all die condictio certi; vielleicht ist sie erst, um des
Systeme willen (als Seitenattick IU der condictio certi), von den Kompi-

8011., IUUlutto.... 18. Aal.

82

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Obligationenrecht.

IV. Kausale und 1\ bstrakte Stipulation. Jedes

Verspreehen hat selbstverstAndlich einen wirtschaftlichen Zweck.
Dieser wirtschaftliche Zweck ist Reehtszweck (causa), sorerne
er die rechtliche Be s c haff e n h e i t des Versprechens und damit
die Voraussetzungen seiner Wirksamkeit bestimmt. Je nach
seiner causa ist das Versprechen Schuldzahlungsversprechen
(eine bereits bestehende Schuld, z. B. Darlehnssehuld, zu zahlen)
oder Zinsversprechen oder Strafversprechen oder BUrgschaftsversprechen oder Schenkungsversprechen usf. Immer ergeben
sich aus der causa gewisse Voraussetzungen, Schranken des
Versprechens. Die Stipulation ist eine kau s ale (sogenannte
cautio discreta), wenn sie die causa, also die konkrete ("diskrete-,
d. h. individuell bestimmte) rechtliche Art des Versprechens in
den Stipulationsworten zum Ausdruck bringt, wenn also die
Stipulation z. B. sich als Schuldzahlungsversprechen kennzeichnet
(quidquid ex vendito dare faeere oportet oder quod te mihi
illis kale~dis dare oportet, oder decem quae mihi Titius debet,
dare spondes 1), ebenso wenn sie auf Zinsversprechen, Brgsehaftsvenzprechen, DosbesteUungsversprechen (centum dotis nomine
dare spondes 'I) lautet usf. Das Forderungsrecht aus der kausalen Stipulation besteht, wie die verba ergeben, nur nach MaCsgabe der causa, also nach MaCsgabe der konkreten Beschaffenheit
des Versprechens. Das stipulierte Schuldzahlungsversprechen
wirkt nur soweit eine Schuld da ist, das Versprechen der
Zinszahlung nur, wenn die Voraussetzungen der Zinsforderung
erfllt sind, das Dosbestellungsversprechen nur wenn die Ehe
zustande kommt usr. Die kausale Stipulation bedeutet ein abhAngiges, durch seine causa, d. h. durch seine konkrete rechtliche
Beschaft'f'nheit beschrAnktes Versprechen. Zur Klagbegrundung
gehrt der Nachweis nicht bloCs der Stipulationsfonn, sondern
auch der aus der causa sich ergebenden Voraussetzungen, z. B.
Iatoren des Corpus juris geschaft'en worden, vgl. P ern i ce, Labeo, Bd. 8,
So 208ft:; Trampedach in der Zeitschrift d. Bav.-Btift., Bd. 17,97tF.;
Pflger, ebendas. Bd. 18, B. 75 lf.; v. Mayr, die eondiCltio (1900) S. 180 tF.
und in der Zeitschr. d. Sav.-Stift. Bd. 24, S. 258 lf. Bd. 25, S. 188 lf. Fr
die Ansicht, daCs die eondictio incerti bereits dem klaaaiachen Recht angehrt, H. Krger in der Zeitschr. d. Sav.Stift., Bd. 21, S. 28tF.;
W. Stintzing, Beitr. zur rm. Rechtsgeschichte (19011 S. 2Olf.

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 SO. -Dei' Verbalkontrut.

499

des Daseins und Inhalts der frtiheren Schuld. Mangelt 6S an

diesen Voraussetzungen, so ist der Stipulationsschuldner ipso
jure frei.
Anders bei der abstrakten Stipulation. Die Stipulation ist
ab s t r akt (sogenannte cautio indiscreta), wenn sie den Rechtszweck des Verspreehens nicht angibt, wenn also die verba
nur das Versprechen (centum dare, hominem Stich um dare),
nicht auch die konkrete reehtliehe Beschaffenheit deR Versprechens (die causa) verlautbaren. Die abstrakte Stipulation
enthlt ein reines, von seiner konkreten rechtlichen Beschaffenheit
befreites Versprechen, d. h. ein Versprechen, welches seI bs t n d i g, unbeschrnkt durch seine konkrete rechtlit~he Art
(die causa), eine Schuld begrtlnden soll. Hier gehrt zur Klagbegrtlndung nur der Nachweis der Stipulation. Der Schuldner
ist schlechtweg verpflichtet. Die abstrakte Stipulation verschafft
dem Glubiger (hnlich wie heute der Wechsel) allein durch die
verba ein fertiges Forderungsrecht und damit eine ge gen w r t i g e Bereicherung, ebenso wie die Zahlung D. Liegt ein
Mangel in den durch die konkrete causa gegebenen Voraussetzungen vor, so dars mit Rtlcksicht auf die unterliegende
rechtliche Beschaffenheit des Versprechens die Bereicherung des
Glubigers als ungerechtfertigt erscheint, so ist doch die abstrakte Stipulation verbindlich. Nur dars dem promissor in
solchem Fa]] eine condictio (z. B. die condictio indebiti) auf
Rtlckleistung der ungerechtfertigten Bereicherung zustAndig ist
(vg1. unten 83 I), eine eondietio auf Befreiung von der Stipulationsschuld durch Erlarsvertrag (acceptilatio), vgl. 1. 1 D. 12, 7;
1. 5 1 D. 19, 1; 1. 15 C. 8, 40. Wie das indebite solutum, 80
kann das indebite promissum kondiziert werden. Und diesen
Rtlckleistungsansprueh (die condietio) kann der Stipulationsschuldner auch dem klagenden Stipulanten mittels exceptio doli
(generalis) entgegensetzen, so dars dann doch auch die abstrakte Stipulation entkrftet wird (I. 5 1 cit.; 1. 3 C. 4, 5),
aber nicht unmittelbar naeh Marsgabe der causa, sondern nur
Vgl. 1. 81 1 D. 46, 2: cum eam stipulationem (certam rem dari)
similem esse solutioni existimemus. v. Salpius, Novation und Delegation
(1864), S. 1". 2'17.

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500

Obliptioneurecht.

mittelbar nuh Mafsgabe der ReehtssAtze von der eondictio (es

gengt darum nicht, dafs indebite promittiert war, es mufs infolge Ir r tu m s indebite promittiert sein, 1. 24 D. 12, 6). Wie
das indebite Gezahlte gezahlt ist (das Eigentum geht ber), so
ist das indebite durch abstrakte Stipulation Versprochene ver_
sprochen: darum bedarf es der eondictio und darum ist condictio
mglich (der Gegner ist bereichert). Durch entsprechende
kausale Stipulation (Schuldzahlungsversprechen) ist im Fall des
indebitum n ich t s versprochen: es bedarf keiner condictio,
ja die condictio ist unmglich, denn der Gegner iat berhaupt
nicht bereichert, er hat ipso jure kein Forderungsrecht. Die
Kraft del' abstrakten Stipulation ist, eine Vermgenszuwendung
nicht blofs zuzusagen (wie die kausale Stipulation), sondern
gegenwArtig zu vollziehen (durch Zuwendung einer abstrakten
Forderung). Die kausale Stipulation ist blofses Verpftichtungsgeschft, die abstrakte Stipulation ist mehr: sie ist zugleich
Lei s tun gs ge sch 1ft.
Im rmischen Rechtsleben ist der kau s ale n Stipulation
weitaus die Hauptrolle zugefallen. Nicht blofs in den FAllen
der NeubegrOndung einer Schuld (vgl. oben unter I), sondern
auch in den Fallen der Novation sei es mit sei es ohne
Personenwechsel 10. Die rmische Novation k a n n sein eine
Novation durch abstraktes Stipulationsversprechen (dann ist die
alte Schuld durch Leistung aufgehoben), aber sie war ganz
regelmfsig eine Novation durch kaullaIe Stipulation, durch
Sc h u I d zahlungsversprechen (quod tu mihi debes, quod Titius
mihi debet), so dafs der Inhalt der alten Schuld ni c h t durch
Leistung erledigt, sondern in die neue Schuld unter nderung
nur des Schuldgrundes hinbergenommen wurde (prioris debit i
in aliam obligationem translatio, 1. 1 pr. D. 46, 2). In der
spteren Kaiserzeit ward die Stipulation geradezu zu einer
blofsen Scblufsklausel, die dem materiellen Schuld vertrag hinzugefgt wurde, um den Schuld inhalt mit der Klagbarkeit einer
Stipulationsschuld zu bekleiden (I. 7 12 D. 2, 14; 1. 71 D. 17, 2),
10 Vgl. v. S alp i u s in der soeben angefhrten Sehrift.
R. Me r k e I ,
der rmisch-rechtl. lJegriff der novatio (1892). P. Kretschmar, Erfllung,

Bd. 1. S. 59 W,

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 80. Der Verbalkontraltt.

501

80 dafs im justinianischen Recht auch die eautio indiser8ta als

blofse Sehlufsklausel behandelt wurde: behauptete Beklagter ein
indebite promiBBum, so mufste K lAg e r das zugrunde liegende
anderweitige Schuldverhltnis dartun (vgl. die interpot"ierte
1. 25 4 D. 22, 8 und 1. 18 C. 4, SO): die abstrakte Stipulation
war damit entwertet. Und doth bedarf der Verkehr des abstrakten, gegenwArtigen Wert schaffenden, Geld ersetzenden
Versprechens! In der Form des Wechsels und der Banknote
spielt es heute die grCste Rolle. Auch das einfache (nicht in
Wertpapierform erscheinende) abstrakte Schuldverspreeben, detii
das gemeine Recht im Anscblufs an das justinianische Recht von
der eautio iIi.disereta die Goltigkeit versagt hatte, ist darum durch
B.G.B. 780-782 wieder in zweifelsfreie Kraft gesetzt worden.
V. Adstipulator ist, wer sich im Interesse des Glubigers
durch Stipulation mit versprechen lfst. Er hat das gleiche
Forderungsreeht wie der eigentliche Glubiger (es gelten daruDl
die ReehtssAtze von der KorrealitAt, vgl. oben S. 460), unterscheidet sieh aber doch vom echten Korrealglubiger dadureh,
dafs er blofser Nebenglubiger zugunsten des anderen ist. Er
hat formell alle Reehte eines Glilubigers, ist aber verpfliehtet,
diese Reehte nieht zu mifsbrauehen (vgl. unten 85 Anm. 4) und
das etwa Empfangene dem eigentliehen Glubiger (oder dessen
Erben) herauszugeben. Sachlieh ist der adstipulator blofser
Beauftragter des Glubigers. Das Recht des adstipulator geht
darum durch seinen Tod unter und wird dem Gewalthaber desselben nicht erworben (die adstipulatio des servus ist vielmehr
ungoltig, die adstipulatio des filiusfamilias ist nur fOr den Fall
wirksam I dafs derselbe ohne eapitis deminutio von der vterliehen Gewalt frei wird). Die adstipulatio wird z. B. gebraucht,
um (der Sache nach) einen Stellvertreter zu haben, welcher
selbstndig gegen den Schuldner vorgehen kann, weil er formell
nicht blofser SteUvertretel', sondern selber Glubiger ist 11. Oder
sie wird gebraucht, um das im vorjustinianist.hen Recht bestehende Verbot der stipulatio post mortem (erst nach dem
11 Namentlich im HlUldelsverkehr scheint dieBe Art von Stellvertretung
bei den Rmern hAutig gewesen zu sein. Es gab solche, welche gewerbe
milBig als Adatipulatoren dienten; M. Rmelin, Zur Geschichte der Stell
vertretung (1886), S. 78; Karlow., Rm. RechtageBch., Bd. 2, S. 788.

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..

502

Obligationenrecht.

Tode des Stipulator, also erst an seine Erben soll geleistet

werden) zu umgehen: der adstipulator liefs sich versprechen,
dafs ihm nach dem Tode des anderen geleistet werden solle.
Solche Stipulation war vollgOltig. Lebte dann der adstipulator
noeh im Augenblick, wo der eigentliehe Empflnger der Leistung
starb, so klagte der adstipulator die Summe ein und Oberantwortete sie den Erben des Verstorbenen. In allen Fllen
war der adstipulator formell (dem Schuldner gegenOber) Glubiger, sachlich aber (dem eigentliehen Glubiger gegenOber)
blofser Mandatar.
Adpromissor ist, wer im Interesse des Sehuldners durch
Stipulation mit verspricht. Der Hauptfall der adpromissio ist
die vorhin besprochene fidejussio.
pr. I de verb. obI. (8, 15): Verbis obligatio eODtrahitur ex
interrogatioDe et respoDsu, eum quid dari fierive Dobis stipulamur.
Ex qua doae profieiseuntur actioDes, tam eondietio, si certa sit
stipulatio , quam ex stipulatu, si ineerta. Quae hoc nomine inde
utitur, quia stipulum apud veteres firmum appellabatur, forte a
stipite deseendens.
1 eod.: In hae re olim talia verba tradita fuerunt: 8l'ONDKS?
8l'ONDBO. - PBOJlITTI8? PBOJIITTO. - Ji'mEPBOMITTI8 't Ji'lDEPBO1IIITTO. - FIDB.JUBBS" FmBroBBO. DABIS"
DABO. FA0IK8?
JfAOJAM.
Utrum autem latina, an graeea, vel qua alia lingaa stipulaHo eoneipiatur, nihil interest, seilieet si uterque stipulantium
intelleetum hujus linguae habeat. Nee neecsse est, eadem lingua
utl'umque uti, sed suftieit, eongruenter ad interrogatum respondere;
'luin etiam duo Graeei lat.ina lingua obligationem contrahere possunt. Bed haee sollemnia verba olim quidem in usu fuerunt, postea
autem Lconiana eonstitutio lat.a est, quae, sollemnitate verborum
sublata, sensum et consonantcm intelleetum ab utraque parte solum
desiderat, lieet quibuseumque verbis expressus est.
13 I. de inut. stip. (8, 19): Post mortem suam dari sibi
nemo stipulari poterat, non magis, quam post mort,em ejos, a quo
stipulabatur . . . Bed, eum (at jam dictum e~t) ex consensu
eontrahentium stipulationes valent, placuit nobis, etiam in hune
juris artieulom neeessariam indueere emendationem, ot sive post
mortem, sive pridie quam morietur stipolator sive promissor, stipulatio eoneepta est, valcat stipulatio.

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 81. Der Literalkontraltt.

603

G.u', Inst. III 110: Possumus tamen ad id, quod stipnlamur,

&lium adbibere qni idem stipuletur, qnem vulgo a d s ti p nl a tor e m
vocamus. 117: Adstipulatorem velO fere tune solum adbibemus,
eum jta stipulamnr, ut &liquid post mortem nostram detur: [quO'd]
stipulando nibil agimus. Adbibetur adstipnlator, ut js post mortem
nostram &pt i qni, si quid fuerit eonseeutus, de restituendo eo
mandati judieio beredi meo tenetnr.

81.

Der Literalkoatrakt.
Wie heute der Kaufmann seine HandelsbQcher, so fQhrte in
Rom jeder besser gestellte BQrger seine HausbQcher, und zwar
illsbesondere ein Kassabuch (codex accepti et expensi), d. h. ein
Buch, in welches er seine Gel d einnahmen und Gel d ausgaben
eintrug. Das Kassabuch hatte eine aceepti pagina for Eintragung empfangener Einzahlungen (aceeptilatio) und eine expensi pagina fOr Eintragung gemachter Auszahlungen (expensilatio).
Selbstverstndlich waren die Eintragungen urspronglich
lediglich ~intragungen Qber wirklich gemachte Einnahmen und
Ausgaben (nomina arearia, Kassap08ten). Sie hatten hchstens
Beweiskraft, keinerlei Verpichtungskraft. Rechtlich erheblich
war nicht die Eintragung, sondern lediglich der anderweitige,
auCserhalb des Buches liegende Tatbestand: die eftektive
Zahlung.
Neben den arkarischen Eintragungen Ober wirkliche Zahlungen sind dann andere Eintragungen ber bloCs f i k t iv e
Zahlungen (nomina tran88cripticia) aufgekommen. Diese nom i n a t r ans s c r i p t i c i a bedeuten den rmischen Literalkontrakt.
.
Die transskriptizische Eint.ragung bat ein bereits bestehendes kausales (eine bestimmte rechtliche Beschaffenheit an sich
tragendes) GeldschuldverhAltnis, z. B. eine Kaufgeldschuld, zur
Vorau~setzung. Es erfolgt eine fiktive aceeptilatio, d. h. der
Kaufgeldglubiger trgt in sein Kassabuch die Kaufgeldsumme
(deren Betrag bestimmt angegeben wird) als vom Schuldner gezahlt .ein, obgleich in Wirklichkeit nichts gezahlt ist. Zugleich
erfolgt eine fiktive expensilatio: dieselbe earta pecunia wird vom

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504

Obligationenrecht.

Glubiger als dem Schuldner ausgezahlt eingetragen, obgleich in

Wirklichkeit nichts ausgezahlt ist. Es erfolgt also eine Doppeleintragung (whrend die arkarische Eintragung immer eine einfache Eintragung ist): eine aceeptilatio, welche in eine expensilatio "umgeschrieben" wird. Daher der Name: nomen transIIcripticium. Die Kaufgeldschuld ist in eine fiktive "Darlehns"schuld verwandelt, wie wenn der Schuldner gezahlt und der
Glubiger ibm die Summe als Darlehn zurtlckgegeben htte.
Aber es liegt keine Darlehnsschuld (keine durch Realkontrakt
begrtlndete obligatio), sondern eine Buchschuld vor, die lediglich auf der "umschreibungsmAfiligen" expensilatio beruht. Der
Schuldner ist 1i teris, durch die Buchschrift (Lastschrift) obligiert.
Solche Eintragung einer fiktiven Zahlung und Rtlckzahlung
ist aber selbstverstndlich nicht ohne gegnerischen Willen mglich. Whrend die arkarische Eintragung einer wirklichen Zahlung
eine nicht rechtsgescbftliche, rechtlich unerhebliche und darum
der Zustimmung des Gegners nicht bednrfende Eintragung darstellt., fordert die transskriptizische Eintragung fiktiver Zahlungen
einen Ver t rag. Der Schuldner pflegt in sein Hausbuch die
entsprechende Eintragung zu machen: dars er vom Glubiger
empfangen habe (acceptum ferre oder referre). Notwendig ist
diese schuldnerische Gegeneintragung nicht (sie ist unerheblich).
Aber es ist notwendig und es gentlgt zugleich, dars die gl A. u bi ger i sc he Eintragung auf Grund schuldnerischen Willens
(jussus) erfolgt ist. Die Zustimmungserklrung des Schuldners.
die keiner Form bedarf, bringt den consensus zustande, welcher
die Eintragung des Glubigers mit verpflichtender Kraft bekleidet: der Schuldner haftet nicht durch die blofsen literae.
sondern durch den Literal k 0 n t r akt 1.
1 Der Text folgt den Ausfhrungen von Keller in SeIls Jahrb. f.
hist. u. dogm. Bearb. d. rom. Rechts, Bd. 1 (1841), S. 98 W., und in seinen
lustitutionen (1861), S. 102 ft'. Dazu Mitte i s in der Zeitschr. d. Sav.-Stift.,
Rom. Abt., Bd. 19 (1898), S. 289ft'. Karlowa, Rm. Rechtageaeh., Bd. 2,
S. 746 W. - DaCs auCser dem codex accepti et expensi noch andere Bcher
gefhrt zu werden pflegten, ist zweifellos. So z. B. ein Kalendarium (liber
kalendarii) ber die auf Zins ausstehenden Forderungen (die Zinsen wurden
regelmlU'sig allmonatlich sm Ersten gezahlt, daher dic Bezeichnung KalendariUm), fiberhaupt Bcher, welche ber den Stand des Vermgens
AufachluCs gaben j der codex aecepti gab als solcher nur den Stand der

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 81. Der Literalkontrakt.

505

Der Literalkontrakt diente also aU88chliefslieh der Verw a n d I u n g einer Schuld in eine Buchschuld, nicht der NeubegrUndung von Schuldverh1tnissen. Die Verwandlung aber
konnte dienen 1. dem Personenweehsel (transscriptio a persoua
in personam) oder 2. nur dem Wechsel des Schuldgrundes
(transscriptio a re in personam) , wie bei der Stipulation
(S. 496. 496).
Die Verpflichtung aus der Buchschuld war eine streng einHeitige obligatio stricti juris. Die Klage war auch hier eine
condictio (certi). Anders als die Stipulation aber, vermochte
der Literalkontrakt niemals eine kausale (bestimmte rechtliche
Art an sich tragende und dadurch inhaltlich beschrAnkte), sondern
immer nur eine ab s t r akte (reine) Geldschuld hervorzubringen.
Die Knufgeldschuld war durch die 11 Umschreibung" (nomen
transscripticium) in eine farblose Summensehuld verwandelt,
denn die expensilatio verlautbarte nur die "Auszahlung", nicht
ihren Rechtszweck. Das Kaufgeldschuldverhl.ltnis war erledigt..
Es ward ja als durch Zahlung getilgt gebucht. Der LiteraIkontrakt trug stets die Kraft nicht blofs eines VerpflichtungsgeschAfts , sondern eines Lei s tun g s g e s c hUt s in sich: der
Glubiger war (fUr die Kaufsch;Ud) be f r i e d i g t durch das
abstrakte Summenversprechen.
Wie die Buchschuld nur durch Eintragung (expensilatio)
entstehen, so konnte sie nach altem Recht nur durch Lschung
(aeeeptilatio) getilgt werden (vgl. 89 I). Die aceeptilatio im
Schuldbuche (literale Akzeptilation) war das Gegeustllck der
expensilatio: hier trug der Glubiger die Summe wiederum als von
dem Schuldner gezahlt, also alsempfangen ein (acceptum ferre).
Damit tilgte er li te r is die zu vor d ureh L it e ra I koutrakt
(expensilatio) begrtlndete Schuld. Dafs wirk1ich die Summe vom
Schuldner gezahlt war, ward damit nicht notwendig gesagt.
Auch die literale aeceptilatio ist die Bekundung eines Rechtsgeschfts, einer Will e n s erklrung. Sie besagt die Befrei u n g
Kaaae an. Der Eintragung in den codex accepti ging iiblieherweile eine
vorliufige Eintragung in die adversaria oder ephemeril (Kladde, Tagebuch)
vorher. AUI dem Tagebuch wurden allmonatlich tiie betreft"enden EintrAge
in den codex ilbertragen. nuu H. H. Pflger, Cicero. Rede pro Q. ROIH!.io
comoedo (19CK) S. 108 ft".

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506

ObHgationemecht.

des Schuldners von der Schuld, und sie be wir k t diese Befreiung durch den Lschungsakt (acceptilatio im Schuldbuche)
als solchen, ci. h. li t e r i s. So kann durch literale AkzeptilatioD
auch ein Erlafsvertrag zustande kommen. Aber die befreiende
Wirkung solcher Buch - Akzeptilation blieb auf die Buchsebuld
beschrAnkt. Nur die zuvor durch expensilatio erzeugte Schuld
konnte durch solche aceeptilatio aufgehoben werden. Andere
Akzeptilationen im Kassabuch (codex aeeepti et expensi) baben
nur bekundende, nicht rer.htsgeschAftliche Bedeutung I.
Im Lauf der Kaiserzeit ist der Literalkontrakt aufser Gebrauch gekommen und ward so die Stipulation die einzige Form
flr die Novation wie fnr die Klagbarmachung eines sonst klag
losen KOnSenBeR 8.
~ So war denn auch in dem )~all de8 nomen tranlscripticiwn Dicht
die acceptilatio (die Eintragung, da1's aus dem Kauf UBW. gesahlt aei~
sondern die expensilatio (das umgeschriebene nomen) der rechta
geschiftliche Vorgang. Die Eintragung, da1's aus einem andt'rwe.itigen
RechtageschAft (Kauf u. dergl) Zahlung empfangen st'i, bedeutet als solche
immer nur ein nomen arcariwn, einen Kassaposten. Nur die &eeeptilatio.
welche die Umschreibung einer expensilatio darstellt (auch hier kOnnte lII&Il
von nomen transscripticium sprechen), bedeutet ein Rechtageschift
S Das griechische Recht hatte einen Literalkontrakt durch das
Mittel des Sc h u I d s c h ein s (syngraphe, chirographum) ausgebildet. Dir
regelmAC8ige Form war die der Bescheinigung eines fiktiven Darlehns
empfanges. Der Schuldner haftete aus dem von ihm ausgestellten Verp.ichtun~sschein als solchem (wie heute aus dem Wechsel). Darauf besieht
sich die Aufserung von Gajus III 184: Praeterea litterarwn obligatio Seri
"idetur chirographis et syngraphis, id t'st si quis daber.. se aut daturum
se scribat i ita scilicet si eo nomine stipulatio non fiat, quod genIlI
obligationis proprium peregrinorum est. IDfolge der Erstreckung dp>
rmischen Brgerrechts und damit des rmischen Zivilrechts auf das gause
Reich (durch Caracalla, oben S. 125) ging du griechische Recht VOD dtr
syngraphe vor dem rGmisch ..n Recht von der Stipulation sugrnnde: ein abstraktes, durch sjeh sclbst verpflichtendes Versprechen kOllute jPtst aneh
im hellenischen Osten nur in Form der mfindlichen Stipulation rechtsgltig abgegebell werden. Aber griechische Recbtslitte behauptete sieh
in dem immer stlrkeren Nachdruck, welch~r auf die schriftliche Urkundt
fiber die Stipulation (cautio) gelegt wurde. Brachte der KlAgPr eine Stipolationlurkunde vor (in welcher bescheinigt war: stipulatul elt Kurios.
spopondi ego Lucius), so ward der milndliche AbBchlurl der 8tipulatiOD
von Rechts wegen vermutet und nach JustiniamBchem Recht nur der
Gegenbeweis zugelassen, dars ein Teil wAhrend des ~en Tages orts-

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I 82.

Die K0D88DaaalltontrUte.

507

GAl. mBt. m 128: Litteria obUgatto fit velati nominibaB

tranBBCripticiis. Fit aatem nomen tranBBcripticiam daplici modo:
vel a re in penonam. vel a persona in personam. 129: A re
in personam tranBSCriptiO fit. velut! Bi id, qaod tu ex empUonis
caaBa, aat condactioniB, aat BocietatiB, mihi debeaB. id expenaum
tibi talero. 180: A persona in personam tran8BcriptiO fit, velati
Bi id. qaod mibi TitiaB debet, tibi id expenBum tulero. id eBt, Bi
Titina te delegaverit mihi.
181 eod.: Alia ca1l8& eat eoram nominum, qaae arcaria vocantur: in biB enim rei, non Utterarum obligatio conBistit j quippe
non aliter valent, quam Bi numerata Bit pecunia j nameratio aatem
pecaniae re facit obligationem. Qua de causa recte dicemas, Ircaria nomina nullam facere obUgationem, sed obligationiB factae
testimonium praeben.

82.

Die Ioueuualkontrakte.
In einzelnen FAllen ist nach rl)misehem Zivilrecht ausnahmsweise der blofse obligatorische KonBens klagbar. Hier gilt also
der Satz: consensu contrahitur. Vier solche KonBensualkontrakte hat das rl)mische Zivilrecht anerkannt: Kauf, Miete,
SozietAt, Mandat.
1. Der Kau f (emtio venditio) ist der Kontrakt, durch welchen
der eine zur Leistung einer Ware (einer Sacbe oder sonst eines
verl.uCserlieben Gegenstandes, z. B. eines Forderungsreehts), deI'
andere zur Zahlung einer Geldsumme (des PreiBes) sich ver-.
pfliehtet. Der Kontrakt ist g1l1tig in dem Augenbliek, in welehem
beide Teile Ober Ware und Preis sich geeinigt haben; es bea.bwesend gewelen, d. h. dala die Beobachtung der mtindlichen StipulationIform unm~glieh gewesen sei. EI blieb alao immer noch der
Grundla.ts aufrecht, darl von Rechte wegen nicht die Urkunde (die
litterae), 80ndern die Stipulation (die verba) den entacheidenden Verpflichtungagrund bildete. Aber dieser GrnDdaata ward in WeitaUI den
meilten Fillen nur durch dal Mittel der Fjktion gerettet. In Wahrheit
hatte achon unter Juatinian das rGmiache Recht vom Verbalkontrakt vor
der altherk~mmJichen griechiachen Rechtaaitte dea VertragaachlU8881 durch
die Bchuldlchrift den Rilebug angetreten. Vgl. die lehrreiche Darstellung bei Mitteil, Reichaecht und Volbrecht in den ~Itl. Provinsen
deI rlSmischen KaiserreichI (1891), S. 459 ff.

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508

Obligationenrecht.

darf weder einer Form noch der Leistung von einer Seite: dadurch unterscheidet der Kauf sieh nach rmischem Recht vom
'rausch (oben S. 484)1. Der Kauf ist ein bonae fidei negotium:
heide Teile haften nicht blofs far das ausdrDeklieh Versprochene,
sondern far alles, was die bona fides mit sich bringt. Der Kauf
ist ferner ein ge gen sei ti ger, beide Teile gleichmAfsig verpflichtender Schuld vertrag, d. h. ein Vertrag mit beiderseitigem
Ver s p r e c h e n (Ware und Preis), vgl. oben S. 465. Leistung
und Gegenleistung sollen gegeneinander ausgetauscht werden:
I Der aachliche Unterschied zwischen Kauf und Tausch (der letztere
ist heute gleichfalls Konsensualkontrakt) besteht darin, dars der Kauf ftir
den einen Vertragsteil (den Kufer) eine Geldschuld, fr den anderen
Teil (den Verkufer) eine Sachschuld hervorbringt, wlhrend der Tausch
fr beide Teile eine Sachschuld setzt. Die Geldschuld ist die Pilicht
zur Leistung einer Geldsumme (einer Quantitt Wert); sie unterscheidet
sich von der Pflicht zur Leistung von Geldstcken, vgl. oben 75.
Also der Kufer schuldet nur eine Geldsumme, niemals Geldstcke. Wre
ausgemacht, dars er bestimmte Arten von Geldstcken (Zwanzigmarkstcke
oder bestimmte ausllndische Geldstcke) zu leiBten habe, so wrde kein
Kaufvertrag, sondem ein Tauschvertrag vorliegen. Umgekehrt: der Verkufer schuldet niemals eine Geldsumme; wohl aber ist es mlSglich, dars
er Geldstcke schuldet. Es gibt einen Kauf von Geld, nlmlich von Geldstcken (sei es von inlndischen, sei es von ausllndischen), aber niemals
den Kauf einer Geldsumme. Aus dem Tausch klSnnen beide Teile Geldstcke schulden, aber kein Teil eine Geldsumme. Sind Geldstcke Gegenstand des Geschfta, so kommt es also auf die Art der Gegenleistung an.
Will ich ein Zwanzigm~kstck erwerben und verpflichte mich dagegen
zur Leistung von zwanzig Mark Wert (d. i. zur Leistung der Summe
von zwanzig Mark, die dann in Fnf-, Drei, Zwei-, Einmarkstcken gezahlt
werden kann), so kaufe ich das Zwanzigmarkstck. Soll ich dagegen
verpflichtet sein, fr das Zwanzigmarkstck zwanzig Einmarkstcke oder
zehn Zweimarkstcke usw. zn liefem, ist also die Art der zu leistenden Geldstficke ausgemacht, so ist ein Ta u s c h vertag abgeschlossen. Der
gleiche Unterschied gilt natrlich, wenn ich beim Bankier Geld "wechsle".
Das Geldweehselgeschft ist im Zweifel ein Kaufgeschilft, d. h. der eine
schuldet eine Geldsumme, der andere aber Geldstcke, z. B. Zwanzigfrankenstcke. Man sieht, wie wenig zutreffend es ist, beim Kauf von
Umsatz der Ware "gegen Geld" zu spreehen, oder den Unterschied von
Kauf und Tausch dahin zu bestimmen, dars dort von der einen Seite "Geld"
geleistet werde. Das Entscheidende ist, dafs der Kaufvertrag den Umsat.z
der Ware gegen eine Geldsumme (darin liegt das Wesen des Preises)
bedentet, dars die Verpflichtung des Kufers eine Geldschuld ist.

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 82. Die KODBeDBualkontrakte.

609

Leistung und Gegenleistung haben. im Zweifel (wenn nichts

anderes ausgemacht ist) Zug um Zug, d. h. gleichzeitig zn
erfolgen. Der Anspruch aus dem Kauf ist kein Anspruch auf
Leistung schlechtweg, sondern ein Anspruch auf Lei s tun g
gegen Gegenleistung. Klagt der eine auf Leistung (z. B.
der Kufer auf die Ware), ohne seinerseits die Gegenleistung
gemacht zu haben, bezw. ohne seinerseits jetzt die Gegenleistung
anzubieten, so hat der Verklagte die sogenannte exceptio non
adimpleti contractus (er braucht im Zweifel nicht vorzuleisten,
vg1. B.G.B. 320-322).
Der Verkufer hat gegen den KAufer die actio venditi.
Er fordert damit vom KAufer (gegen die Ware) den Preis. Die
Verpflichtung des Kufers ist eine obligatio dan d i: er schuldet
Verschaffung des Ei gen turn s an der Geldsumme. Ist durch
die bergabe (Tradition) des Geldes das Eigentum dem Verkufer nicht verschafft worden (der Kufer hatte fremdes Geld
gegeben), so hat der KAufer nicht erfllUt (vgl. jedoch oben S. 356:
Konsumption des Geldes durch den VerkAufer befreit den Kufer).
Die Verpflichtung des Kufers ist eine obligatio bonae fidei. Sie
geht nicht blofs auf certam pecuniam dare, sondern auf alles, was
die bona fides mit sich bringt: der Kufer haftet auch fllr Verz ugsz insen, llberhaupt fllr allen Schaden, welcher dem Verkufer durch vertragswidrige Verzgerung der Zahlung erwchst
(das VerzugsintereSBe).
Der K u fe r hat gegen den Verkufer die ac t i 0 e m t i.
Er fordert damit vom Verkufer (gegen den Preis) die Ware.
Die Verpflichtung des Verkufers ist eine obligatio fa c i end i :
er schuldet (bei Sachkauf) nach rmischem Recht (anders heute
nach dem B.G.B., vgl. unten) nicht rem dare, sondern nur rem
tr ade r e, d. h. er schuldet die Eigentumsllbertragungs h a n d I u n g, die Tradition: Besitzllbergabe mit dem Willen der
EigentuwSllbergabe (darum ist der Kauf einer eignen, dem
Kufer bereits gehrenden Sache ungllltig: suae ..ei emptio non
valet, 1. 16 pr. D. 18, 1, dazu 1. 34 4 eod.); aber der rmische
VerkAufer schuldet nicht den EigentumSllbertragllngs e r f 0 I g.
Auch wenn Verkufer nicht Eigentllmer war und daher seiner
Eigentumsllbertragungshandlung der Erfolg mangelte (der Verkauf einer fremden Sache ist gltig, ausgenommen, wenn beide

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MO
Teile wissen, daCs die Sache gestohlen ist, I. 28. 84: 8 D. 18, 1.
der Verkl.ufer ist also in der Regel voll verpflichtet), hat Ver
kufer nach rl)misehem Recht er f tl II t I und KAufer hat keine
Klage wegen mangelnder Versehaft'ung des Eigentnms, denn
Versehaft'ung des Eigentums (dare) wird als solche nicht ge.
schuldet. Aber Verklufer schuldet nicht bloCs rem tradere,
sondern alles, was die bona fides mit sich bringt. Er hat daher
auch (tlr rem hab er e 1i cer e einzustehen, d. h. ihn trft nicht
bloCs die Traditionspflicht, sondern auch die Gewhrleistungs
p fl ich t wegen Rechtsmangels : die Haftung (tlr E v i k ti 0 B.
Sobald dem KAufer infolge des mangelnden EigentumsIlber
tragungserfolges von einem Dritten (dem wahren Eigentamer)
der Besitz entzogen wird (Eviktion), hat der Kufer die
actio emti wegen Entwehrung auf Leistung des voll e n
Sc h ade n se r s atz es (des Interesses, nicht auf Rtlckleistung des
Kaufpreises als solchen). Das gleiche gilt, wenn Verkufer zwar
Eigenttlmer, aber nicht voll berechtigt war, und infolgedessen
von einem Dritten (der z. B. ein pfandrecht an der Sache bat)
dem KAufer die Sache evinziert, d. h. der Besitz abgestritten
wird I. Weil der VerkAufer nach rl)mischem Recht nur rem
tradere schuldet, steht ergAnzend ne ben seiner Traditionspflicht diese seine Haftung far E vi k ti 0 n (rem habere lieere).
o

I Den EviktionaprozeClI ftibrt der Kufer; er hat dem Verkiuf'er den

ProzeCs anzuzeigen (litis denuntiatio), damit Verkufer ihn im Rechtutreit
unterstiltze (wenn die Unterstiitzung nutzlos ist, kann die Anzeige unter
bleiben). Nach altem Recht muhte der Kufer seinen auctor steUen.
damit dieser den ProzeCs (die Verteidigung) bernehme, vgl. oben S. 55.
ft Der Grund ist ein lediglich geschichtlicher. Das alte Beeht bnntto
nur den feierlichen Manzipationskauf. Der formlose Kauf (z. B. einer ret'
nec mancipi) war klaglos. Haftung des Verkufers muCste durch Stipn
lation vermittelt werden. Der Verkufer versprach durch Stipulation Ge
wlhrleistung (rem habere licere) bzw. eine Vertragsstrafe fr den Fan der
Eviktion (stipulatio duplae bzw. stipulatio simplae: RilckleistuDg dl'fl
doppelten oder des einfachen Kaufpreises). Als der formlose Kauf klagbar
wurde, erzeugte er eine Klage auf rem tradere und auf AbschluCa der ~
wihnchaftsstipulation, spter unmittelbar (auch ohne Stipulation) auf rem
tradere und auf rem habere licere. AnBl.tze, die Gewihnchaftapflicht
(Haftung filr Eviktion) in eine Eigentumsverschaft'ungspflicht (ohne Rlek
sicht auf erfolgte Besitzentziehung) umzuwandeln, finden sich im remiaehep
Recht, aber sie sind nicht durchgeftihrt. VgL Bechmann, Der Kaaf.

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 82. Die KonlflD8118lkontrUte.

511

Unser .Recht ist nber das r6mische Recht hinausgegangen. Der

Verkufer schuldet unmittelbar die Ei gen t ums verschatrung,
rem da.re (B.G.B. 48.'3) und zwar Verschaffung freien Eigentums ( 484). Ist .ias nicht geleistet t so hat der KAufer den
Er f U11 u n g s anspruch (er kann sofort die Verschaffung freien
Eigentums bezw. Schadensersatz verlangen und, sobald Verkufer in Verzug gesetzt ist, die Verzugsfolgen geltend machelI,
z. B. vom Vertrage nach vergeblicher Fristsetzung zurllcktreten,
B.G.B. 826). Er ist nicht auf den Eviktionsanspruch beschrAnkt, d. h. er braucht nicht zu warten, bis ihm infoJge des
Rechtsmangels durch einen Dritten die Sache abgestritten ist
(nur im Fall des Fahmiskaufes sind die kuferischen Rechte in
gewisser Richtung, nmlich sofern Schadensersatz gefordert
wird, durch Eviktion bedingt, B.G .B. 440).
Der Gewhrleistungspicht des Verkufers fllr Rechtsmangel
steht zur Seite seine Gewhrleistungspicht fr S ach m n gel.
Die Recht88l.tze von der SachmAngelhaftung hat das rmische
Recht fllr deu S tu c k kau f ausgebildet.
Es gibt zwei Arten des KaufgesehAfts: Stnckkauf (Spezieskauf) und Gattungskauf (Genuskauf). je nachdem der Kaufvertrag
die gekaufte Ware dem Stuck nach (individuell) oder nur der
Art nach (generell) bestimmt. Ist der Sachkauf Stckkauf, so
wird die s e Sache geschuldet. Der Verkufer hat e rf lJ t ,
wenn er diese Sache geleistet hat. Auch wenn die Sache MAngel
hat, denn diese Sache war die gekaufte Sache. Die Xaufklage
(actio emti) wegen eines MangeJs ist ausgeschlossen, es sei
denn, dafs Verkufer in dolo war (arglistig hatte er den Mangel
verschwiegen), oder daCs Verkufer bestimmte Zusagen (dicta et
promissa) gemacht hatte, die sich als unzutreffend erweisen.
Wegen Arg li s t und wegen Mangels zug es a g t e r Eigenschaften haftet Verkufer nach Z i viI r e c h t (actio emti) , obschon er edlll1t (die gekaufte Sache geleistet) hat, denn er
haftet nicht blofs auf rem tradere, sondern auf alles, was die
bon a f i des mit sich bringt. Das honorarische Recht geht
noch weiter. Die kurulischen dilen bten Marktpolizei und
Bd. I (1876) und insbesondere jetzt Rabel, Die Haftung des Verkiufen
wegen Rechtsmangels, Bd. 1 (19Oll).

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512

Obligationenrecht.

Marktgerichtsbarkeit. Auch sie edizierten, gleich dem Prltor.

Ilber die Handhabung ihrer Gewalt. Durch das Idilizische
Edikt sind sc h I e c h t weg wegen Saehmangels Ansprllche gegeben worden. Die dilen haben (zunchst fllr den Kauf von
Sklaven und Vieh; das ward dann auf andere Kaufgeschfte
erstreckt) neben der zivilrechtlichen Kaufklage (actio emti) besondere M In gel k lag e n, die sogenannten dilizischen Klagen,
geschaffen. Die eine ist die ac t i 0 red h i bit 0 r i a (Wandel ungsklage) auf Auflsung des Kaufkontrakts und beiderseitige Rckleistung (Redhibition) des Empfangenen (verjhrt in sex meD888
utiles nach Abschlufs des Kaufvertrags). Die andere ist die
ac t i 0 qua n tim i n 0 r i s (Minderungsklage) auf Preisminderung
nach Verhltnis der durch den Mangel bewirkten Wertminderung
(verjhrt in einem annus utitis). Vgl. oben S. 313-815. Die
Klagen waren zunchst als Deliktsklagen auf Strafe (actiones
poenales) gedacht. Daher bei der actio redhibitoria die Verurteilung auf das Doppelte (oben S. 314). Der Verkufer, der
den Mangel nicht angezeigt hatte, ward als schuldig behandelt.
In der Praxis sind aber die Mngelansprllche zu Ansprllchen
aus dem Kauf, d. h. zu kontraktlichen Ansprllchen geworden,
indern von Verschulden des Verkufers abgesehen ward und
andE'lrerseits die Haftung auch auf die Erben des Verkufers
erstreckt wurde '. So sind im klassischen Recht die kurz verjhrenden dilizischen Mngel klagen wegen des Mangels a 18
so Ich e n zustndig, mag der Verkuf!;'r ihn gekannt haben
oder nicht, vorausgesetzt nur, dafs der Mangel ein erheblicher,
dem Kufer unbekannter und ein he i ml ich er, nicht ohne
weiteres in die Augen springender Mangel ist (B.G.B. 460
drckt das dahin aus: der Mangel mufs dem Kufer ohne grobe
Fahrlssigkeit unbekannt geblieben sein). Aber nur beim Stllckkauf bedarf es dieser dilizisehen Mngelklagen, die den Verkufer in Anspruch nehmen, obgleich er nach Zivilrecht erfll11t
hat. Im Falle des G a t tun g s kau fes bewirkt der Sachmangel,
dafs Sachen der geschuldeten Art nicht geleistet sind (Mangel
an der Gllte ist Mangel an der Art). Verkufer, der nicht in
, ber das GeBchichtliche vgl. Kiulowa, Km. RechtBgeach Bei. 2,
S. 1295 W., Mitte i B, Rm. Privatr., Bd. 1 S. 55. 109.

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513

82. Die KonBensualkontrakte.

der bedungenen Gote leistete, hat nie h t e rfo 11 t. Kufer hat

die Kaufklage, die zivilrechtliche, erst in 30 Jahren verjhrende aetio emti auf E r f Oll u n g, nieht blofs, wie beim
StOekkauf, eine Mngelklage trotz Erfllung. Allerdings ist
dieser Satz fOr das rmische Reeht streitig 6. Das heutige
Recht steht auf einem anderen Standpunkte: nach dem B G..
soll ein Mangel an der Gte, der die Art n ich t ndert, von
solchem Mangel, der die Art ndert, unterschieden werden
(eine nicht selten schwierige Unterscheidung) und im ersteren
Fall auch beim Gattungskauf eine blofse MAngelklage (auf
Wandelung oder Minderung oder fehlerfreie Naehlieferung) mit
kurzer Verjhrungsfrist zustAndig sein (B.G.B. 480). Daneben
steht die andere wichtige ..nderung, dafs die MngeJansprOehe
des B.G.B. ( 465) nicht mehr, wie im rmisehen und auch im
bisherigen deutschen Reeht, unmittelbar auf Ausfhrung von
Wandelung und Minderung, sondern nur noch auf Zustimmung
zu WandeJung und Minderung geriehtet sind (erst auf Grund
dieser Zustimmung, also t>1'8t auf Grund eines Wandelungs- bezw.
Minderungsvertrags, kann dann, und zwar mit dem ordentliehen,
normal verjhrenden Kaufansprueh, das tatschliche redhibere
bezw. verhAltnismfsige PreisrOekzahlung verlangt werden).
Wie die Haftung fOr Saehmngel die kuferischen , so erweitert das Reeht von der Ge f a h r t rag u n g die verkuferiscben
Rechte. Auch hier ist der Gegensatz von Stckkauf und Gattungskauf erheblich. Die gekaufte Sache ist im Falle des Gattungskaufes dureh den Kaufv e rtr a g noch nicht individuell bestimmt.
Sie wir(l erst bestimmt werden durch die Lei s tun g. Gehen
vor der Leistung beim Schuldner (VerkAufer) Sachen der zu
leistenden Gattung unter, so wird der KAufer davon nicht betroffen, denn diese Sachen (die 100 Sack Weizen, die der Verkufer hatte, um sie zu leisten) waren ni ch t die geschuldeten
(gekauften) Sachen. Beim Gattungskaufe trgt daher grundstzlieh der Verkufer die Gefahr (bis zur bergabe): er wird
nicht befreit durch Sachverlust. Beim S t e k kau f ist dagegen
die gekaufte Sache vor der Leistung individuell bestimmt.
11 Vgl. Windscheid-Kipp, Pandekten (9. Auft.) , Bd. 2, 394
Anm.19.

Sohm.

IIl.mll~ioll.n.

la. Auft.

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514

Obligationenrecht.

Geht diese Sache unter, so ist die gesch ul de te Sache

untergegangen. Hat Verkufer den Untergang dieser Sache
nicht zu vertreten (casus), so wird Verkufer fre i. Es gilt
der Satz: species perlt ei cui debetur (S. 461). Der K u fe r
trgt die Gefahr, und zwar von dem Augenblick an, in dem
emtio perfecta est, d. h. von dem Zeitpunkt an, in welchem
der Kaufvertrag unbedingt' zustande gekommen und zugleich
Preis und Gegenstand bestimmt' sind. Ja, der Verkufer behlt nach rmischem Recht seine actio venditi auf den Preis,
obgleich er durch den zufllligen Untergang der Sache von der
Leistungspfticht seinerseits befreit ist: der Stttckkufer muCs
zahlen, obgleich er nichts (oder eine verschlechterte Sache) empflngt. In diesem Sinne trgt nach r m i s c h e m Rechte der
Kufer beim Sto.ckkauf von der "Perfektion", also regelmCsig
vom Absehlufs des Kaufvertrages an das pericu]um rei.
In gleicher Weise aber kommt ihm auch zugute, was casu zur
Ware hinzukommt (z. B. die gekaufte Stute wirft ein Fo.11en)
bezw. sonstige Verbesserung, Preissteigerung der Ware: cujus
per i e u 1um.' e jus e t co m m 0 d u m es s e d e be t. (Das
deutsche B.G.B. hat die Gefahrtragung beim Kauf abweichend
6 Bei aufschiebend bedingtem Stckkaufe trAgt der Kufer nach rmischem Rechte wihrend Schwebens der Bedingung die Gefahr der nfiJli.gen
Verschlechterung (er murs nach Eintritt der Bedingung den vollen Preis
zahlen), aber nicht die Gefahr des zufllligen Unterganges (geht der Gegenstand whrend Schwebens der Bedingung casu unter, so kommt der Kanf
nicht wirksam zustande: auch der Kufer ist frei). Nach dem B.G.B.
schiebt die Bedingung gleichfalls die Gefahrtragung des Untergange fi1r
den KAufer hinaus, auch wenn die Sache wAhrend Schwebens der Bedingung bergeben war. Wegen zufilliger Verschlechterung pendente condicione hat Kufer den MAngelanspruch.
1 Soll der Preis des gekauften Stckes erst durch Zumessen, Zuwll.gen,
ZuzAhlen bestimmt werden (der Preis ist nicht fr das Stck, sonderu nur
nach Mars, Gewicht, Zahl vereinbart~ oder soll d.,r Gegenstand des Stckkaufes erst durch Zumessen, ZuwAgen, ZuzAhlen auz einer vorhandenen
Menge hergestellt werden (im letzteren Falle liegt Kanf eines sich emt
klinftig bestimmenden Stlickes, einer res futura, vor\ so wird der Kauf eret
mit dem Zumessen usw. "perfekt", d. h. bis zum Zumessen nsw. trigt
Klufer weder die Gefahr der Verschlechterung, noch die des Unterganges
(beide Teile werden frei). Vgl. L.85 5-7 D. 18, 1. Nach dem B.G.B. ist
pbenso zu entscheiden.

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 82. Die Koueuualkontrakte.

515

vom rmisehen Recht geordnet: aueh beim Stockkauf trAgt

Kufer die Gefa~r erst von der bergabe an; vorher eintretender zuflliger Untergang der Ware befreit beide Teile; teilweiser zufllliger Untergang mindert den Preis; vgl. B.G.B. 323.
446. 447).
Emtio re i s per a ta e ist der Kauf einer erst kOnftig entstehenden oder sich bestimmenden Sache, z. B. der Kauf kOnftiger Frochte, der Kauf des Hasen, den der Jger heute sehiefaen
wird. Hier ist das wirksame Zustandekommen (die Perfektion)
des Kaufs dureh die Entstehung bezw. die entsprechende Bestimmung der Sache bedingt (die "Bedingung" ist keine echte
Bedingung, sondern eine eondicio juris, eine aus dem Inhalt des
GeschAfts sieh notwendig ergebende Voraussetzung, oben S. 246).
Bei Ausfall der Voraussetzung sind beide Teile frei (ob es auch
auf Gote oder Menge der kOnftigen Sache ankommt, ist Frage
deI! Einzelfalls). Anders geartet ist die emtio s p e i , der
"Hotfnungskauf": es wird nicht eine konftige Sache gekauft,
sondern eine gegenwrtige Aussicht (Chanee), so z. B. bei Kauf
der heutigen Jagdbeute , Kauf eines Lotterieloses. Die emtio
spei wirkt unbedingt: der Preis wird schleehtweg geschuldet,
auch wenn die Chance nichts ergibt. In der Gewhrung der
Mglichkeit hherwertiger Gegenleistung erschpft sich die Verpflichtung des Verkufers. Die emtio spei ist ein gewagtes
Geschft, kein echtes Kaufgeschft (Chancen sind keine Waren),
aber die Rmer haben actio emti bezw. venditi gegeben, weil
sonst dem formlos geschlossenen GeschAft die Klagbarkeit gefehlt
htte. Vgl. 1. 8 pr. 1 D. 18, 1. Heute sind die wiehtigsten
Flle der emtio spei (Lotteriegeschft und Ausspielgeschft:
Loskauf mit Verlosung eines Kapitals bezw. einer Sache) nach
Art des Spielvertrags , nicht des Kaufvertrags geregelt (B.G.B.
~ 763).
Laesio enormis liegt vor, wenn unter dem halben Wert
verkauft ist. Der Verkufer hat (nach einem Reskript von Diokletian) dann das Recht, den Kauf rOck gngig zu machen, falls
der KAufer nicht den vollen Wert nachzahlt. Das B.G.B. hat
diesen Rechtssatz nicht.
Der Kauf ist als solcher ein K 0 n t r akt, d. h. ein 0 b 1i ga tor i sc her Vertrag, also ein Vertrag, der zur Verufserung
88

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ObligatiODeDrecht.

316

verpflichtet (Verpfticbtungsvertrag), aber nicht ein Vertrag, der

die Verllurserung bewirkt (Verfo.gungsvertrag), Der Kauf als
solcher (der Konsens der Parteien ober Leistung VOD W:are
gegeD Preis) o.bertrllgt das Eigentum ni c h t; er verpflichtet nur
den Verkllufer zur Vornahme der Eigentumso.bertragungahandlung (rem tradere). Eigentumserwerbsgrund ist ni c h t der
Kauf, sondarn die auf Grund des Kaufes erfolgende Tradition der gekauften Ware (oben S. 368). Zur Tradition. murs
nach rmischem Recht Zahlung oder Kreditierung des Kaufpreises hinzukommen (oben S. 369). Nicht mit dem Abscblufs.
sondern erst mit der Erfo.Uung des Kaufvertrags geht du
Eigentum ober.
8 I. de empt. et vend. (8, 28): eum autem emptio et veB0

ditio contracta sit (quod effici diximus, simalatque de pretio CODvenerit, cum sine scriptura res agitur), perieulum rei ,enditae
statim ad emptorem pemnet, tametsi adhuc ea res emptori t.radita
non sit. ltaque, si homo mortuus sit, vel aliqua parte corporis
laesus fuerit, aut aedes totae aat aliqua ex parte ineendio CODsamptae fuerint, aut fundus vi uminis totus, vel aliqua es: parte
ablatus sit, sive etiam inundatione aquae, aut arboribus turbine
dejectis longe minor, aut deterior esse coeperit: emptoris daomum
est, eui necesse est, licet rem non fuerit nactus, pretium solvere.
Quidquid enim sine dolo et culpa venditoris aecidit, in eo venditor
secums est. Sed et si post emptionem fundo aliquid per allurionem
aeeessit, ad emptoris commodum pertinet. Ham et commodum ejus
esse debet, cujus perieulum est.
L. 1 D. de evict. (21, 2) (ULPIAN.): Sive tota res evineatv,
sive pars, babet regressum emptor in venditorem.

2. Die Miete ist nach rmischem Recht entweder Sacbmiete

oder Dienstmiete oder Werk miete.
Die S ach m i e t e Oocatio eonductio rei) ist der Vertrag
o.ber entgeltliche Sacbgebrauchso.berlassung. Die Miete einer
fruchttragenden Sache heirst Pacht (Teilpacht, eolonia partiaria.
liegt vor. wenn der Pllchter als Pachtzins einen Teil des Frucht-ertrags leistet). Der Mieter (PAchter) fordert mit actio conducti den zugesagten Gebrauch und die Instandhaltung der
Sache; der Vermieter (Verpachter) mit aetio loeati die Zahlung
des Mietpreises und die Ro.ckgabe der Sache nach beendigtem

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 82. Die Konsellsualkontrakte.

517

Gebraueh sowie El'B8.tz fOr jeden durch Verschulden des Mieters

(culpa leviB) verursachten Schaden. Zur Sicherung seiner AnsprOche auf Mietzins und Schadensersatz hat der Vermieter eines
GrundstOeks nach r6mischem und ebenso nach heutigem Recht
(B.G.B. 559-563) ein gesetzliches Pfandrecht an den in das
Grundstflck eingebrachten Sachen des Mieters (an den "invecta
e~ illata "), der Verpchter ein gesetzliches Pfandrecht an den
vom GrundstOck geBOgenen Fr1lchten (nach rmischem Recht
nicht auch an den Invekten und Il1aten, whrend B.G.B. 585
dem Verpchter beide Pfandrechte gibt: an den FrOchten und
an den eingebrachten' Sachen des Pchters). Der Vermieter
(VerplLehter) braucht nicht Eigentomer der Sache zu sein. Auch
der Mieter (Pchter) kann vermieten, verpachten (Aftermieter,
Afterpacht), nach B.G.B. 549. 596, 1 aber nur mit Erlaubnis
seines Vermieters (Verpchters). An den eingebrachten Sachen
des Aftermieters hat nach rOmischem Recht der Aftervermieter
Pfandrecht, der erste Vennieter ein Afterpfandrecht (subpignus,
oben S.444). Nach dem B.G.B. besteht nur das Pfandrecht des
Aftervennieters.
Die Dien s tm i e t e (Ioeatio conductio operarum) ist der
Vertrag Ober entgeltliche Leistung einer ArbeitBmenge (eines
gewissen Marses von Arbeitskraft), z. B. der Vertrag mit dem
Dienstboten, mit dem Tagel6hner, mit dem Gesellen. Der
Arbeitsherr hat die actio eondueti; der Arbeitsleistende die aetio
loeati. Gegenstand der Dienstmiete knnen nur operae illiberales
sein, d. h. niedere Dienstleistungen, welche einen Preis haben,
durch den Mietspreis b e z a hIt werden: ihre Leistung stellt
eine LeistUDg von Verm6genswert, nicht (wie die Dienste 'des
Mandatars, des Freundes, des Arztes, des Lehrers) eine unschtzhare Leistung dar.
Die Werkmiete (loeatio conductio operis) ist der Vertrag
flber entgeltliehe Leistung eines Arbeitserfolges, z. B. der
Vertrag Ober Transport von. Sachen (Frachtvertrag) 8 oder Per8 Fr den Seefraehtvertrag haben die Rmer aus dem Seerecht der
Insel Rhodns die lex Rbodia de jactu (D. 14, 2) bemommen: Der
Schaden, welcber der Ladung (durch jactns, Seewurf) oder dem SchUF
(z. B. durch Kappen von Masten) absichtlich zugefflgt ist, um ScbUF und
Ladung aus einer gemeinsamen Seegefabr zu retten, wird auf Schiit' und

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518

Obligationenrecht.

sonen, der Vertrag ber AUElbesserung, Bearbeitung, Verarbeitung

von Saeben. Es gengt niebt, dafs eine gewisse Arbeitsmenge
geleistet sei (z. B. dafs der Schneider stundenlang an der Ausbesserung gesessen babe)j es mufs der zugesagte Erfol g hergesteUt werden. In diesen Fllen ist der die Arbeit Vers}lrechende
selbst zugleich der Arbeitsherr (der Unternehmer): er bat dem
anderen sieh nicht unterzuordnen, noch seinen Weisungen in
bezug auf das Arbeitsverfabren Folge zu leillten, sondern schuldet
ihm lediglich die Herstellung des gewnschten Erfol gas. Deshalb heirst der, welcher die Arbeit verspricht, bier eonduetor
operis: er hat die U n t ern e h m u n g (das opus) gemietet (er
ist der Unternehmer anstatt des anderen, welchen das opus
eigentlich angeht). Der, welcher den Arbeitserfolg empfngt,
heitst loeator operis: er hat die Unternehmung ab g eg e b e D
an den anderen. Die Klage des Arbeitsempflngers heiC8t
hier daher aetio loeati, die Klage des Arbeitsleistenden aetio
eondueti '.
Ladung verteilt. Nach rmischem Recht besorgt der Schifrer die Schadensverteilung. Er hat die actio conducti auf verhAltnismiCsige Eraatzleiatung
gegen die Befrachter, deren Waren gerettet sind; gegen ihn geht die actio
locati der geschdigten Befrachter auf verhAltnismirsigen Ersatz. Hent~
gelten die Rechtssitze von der groCsen oder gemeinschaftlichen Ha vere i
(H.G.B. II 700 ft'.~ Die Sehadensverteilung (Dispache) geschieht dureh
amtlich bestellte Dispacheure (H.G.B. I 727ft'.); die Auuahlung der BetrAge vermittelt der Reeder (H.G.B. I 780. 781). - Der Frachtvertrag ist
locatio conductio operis irregularis (Summenfrachtvertragl, wenn vertretbare Sachen zum Transport bergeben werden, mit der Boredung, daCs
nicht dieselben 8tcke, sondern nur die gleiche Menge gleicher Art und
Gtite surickzugeben ist. Der Verfrachter wird Eigentiimer. Die adio
locati des Befrachten heiest hier actio onerie aversi. VgL L 81 D.le. 28 Wrtlich heirst loeare: plasieren, unterbringen (die zu vermietende
Sache, die Arbeitskraft, das Unternehmen); conducere: zusammenbringen
(der Ausdruck scheint bei der Dienstmiete aufgekommen zu sein: Zusammenbringeu der ntigen Arbeitskrlfte). Vgl. Degenkolb, Platzreeht
und Miete (1887), 8. 188 fF.; Mo m m sen in der Zeitschr. cl. 8avigny-Stift..
Bd. 6, S. 26S ft'. Auf die Bedeutung der publizistischen (vom Magistrat im
Namen der Gemeinde geschlossenen) MietvertrAge fr die Ausbildnng des
privaten Mietreehts hat zuent Degenkolb a. L O. S. 127 ft'. hingewiesen:
Mommsen, der L a. 0, dieser Anschauung beigetreten ist, behauptet
gleiche publizistische AllSgangspunkte auch filr das Recht der emtio
venditio.

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 82. Die KonseD81l&lltontrakte.

519

In aUen FAllen ist die Miete ein bonae fidei negotium.

Beide Teile schulden 0 m ni s d i li gen t i a und oberhaupt alles,
was die bona fides nach Mafsgabe der UmstAnde mit sich
bringt. Dazu gehrt nach rmischem Recht auch, dafs der
VerpAchter dem PAchter in schlechten Jahren einen verhltnismlLfsigen Nachlafs am Pachtzinse zu gewAhren hat (sogenannte
remissio), sowie umgekehrt, dafs der Pchter, welcher nachher
durch reichliche Ernte entschdigt wird, nachtrglich den remittierten Pachtzins nachzuzahlen verpflichtet ist.. Das B.G..
hat diese Rechts8Atze von der remissio nicht. Der Pchter hat
vielmehr den Zufall, welcher die Frnehtgewinnung als solche
tri1ft (z. B. Hagelschlag), zu tragen. Nur der Zufall, welcher
den Pachtgegenstand selbst trifft, so dafs durch seinen Zustand
(z. B. berschwemmung) die vertragsmfsige Fruchtgewinnung
beeintrchtigt ist, befreit in entsprechendem Mafs den Pchter
von der Pachtzinszahlung, weil VerpAchter die Gefahr der
S ach e trgt (vgl. das Folgende).
Der Kaufpreis ist grundstzlich (vgl. oben) Zug um Zug
zu leisten, dagegen der Mietpreis grundstzlich erst nach empfangener Leistung des anderen Teils ("postnumerando"). Die
bona Ides verlangt beim Kauf im Zweifel gleichzeitige Leistung
beider Teile, bei der Miete aber die Vorausleistung deBBen,
welcher den Gebrauch der Sache, die Arbeit, das Werk zu
gewAhren schuldig ist. Es hAngt damit zusammen, dafs beim
Mietvertrag (Pachtvertrag) der Vermieter die Gefahr der Sache
trAgt. Geht die gemietete Sache vor gemachtem Gebrauch
unter (oder wird der zugesagte Gebranch durch Verschlechterung der Sache unmglich), so ist der Mieter (Pchter),
soweit ihm der Gebrauch entgeht, von der Zahlung des Mietzinses frei.
Im B.G.B. ist der Begriff der Miete ein engerer als im
rmischen Recht. An Stelle der Dieostmiete steht der Dienstvertrag (der nicht blofs auf operae illiberales, soudern auf
Dieostleistung jeglicher Art gerichtet sein kann), an Stelle der
Werkmiete der Werkvertrag. Miete ist nach dem B G.B. nur
noch die S ach miete, uod zwar nur die auf blofse GebrauchsOberlassung gerichtete Sachmiete (z. B. Wohnungsmiete, Miete
eines Buchs von der Leihbibliothek). Pacht ist der Vertrag

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520

Obligationenreeht.

tlOOr entgeltliche Nutzung (Gebrauch und Fruchtziehung) einer

fruchttragenden Sache (z. B. eines Landguts) bezw. eines fruchttragenden Rechts (z. B. einer Aktie). Eine wesentliche Bach
li c h e Neuerung ist, dafs im: B.G.B. die Mietverpftiehtung des
Vermieters (Verpehters) eine gewisse Wirkung auf das dem
Vermieter (Verpllchter) zustAndige Ei gen t u m austlbt. Nach
rmischem Recht gilt der Satz: Kau f b r i c b t Mi e t e. Verufsert Vermieter die Mietsache, so bleibt er verpflichtet, eventupl\
zum Schadensersatz (insofern winl die Miete ni c h t gebrochen).
aber sein Sondernachfolger , der neue Eigenttlmer, ist an dtll
Mietvertrag wie tlberhaupt an die obligatorischen VerpftichtuDgeD
seines Rechtsvorgingers nicht gebunden: er braucht den Miet r
nicht im Mietgenufs der Sache zu lassen. Das ist jetzt anders.
Ist ein G run d s t tl c k vom Eigentmer vermietet und dl'm
Mieter bt!reits tl b e r las sen, so tritt im Fall der Veriufserung
(ter Erwerber ftlr die Dauer seines Eigentums in dif1 Reehte
und Pflichten aus dem Mietvertrage ein (B.G.B. 571 I.). Dtr
Mietvertrag bindet nicht blofs den Erben (GesamtnachfoJgerl.
sondern auch den Sondernachfolger des Vermieters: Kau f
br ich t ni c h t Mi e te. Das gleiche gilt im Fall der Pacht.
Wird eine vermietete oder verpachtete b ewe g I ich e Sache vom
Vermieter (VerpAchter) verA.ufsert, so kann die Miete (die Pacht)
wenigstens im Wege der Ein red e (gegentlber dem Ejgentum~
anspruch auf Herausgabe) auch dem neuen Eigentl1mer enlge88D'
gehalten werden (B.G.B. 986, 2): damit ist auch hier ein Ihn
1ich~r Erfolg erreicht.
pr. I dc locat. et eondoet. (8, 24): Locatio et conductio
})roxima est emptioni et venditioni. iiademque jarls regolis consistunt. Nam, ut emptio ct venditio ita eontrahitur, si de pretio
eonvenerlt, sie etiam locatio et eonduetio ita eontrabi intellegitar,
si ml'recs eonstitata sit; et eompetit loeatorl quidem locatio aetio,
conduetori vero eondoeti.

3. Der Gesellschaftsvertrag (societas) ist der Ver

trag tlbf'r gegenseitige Leistungen zu einem gemeinsamen Zweck.
1.. B. um ein Handelsgewerbe gemeinsam zu treiben (Erwerbsgesellschaft, societas negotiationis) oder um eine Sache, etWII
einen Hund, gemeinsam zu haben (societas unius rei) oder um
daR ganze Vermgen zu Vf>rgemeinsehaften (soeietlls bonorum)

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521

82. Die Konaensulkontrakte.

oder um eine Reise gemeinsam zu machen usf. 10. Das wesentliche ist immer die Zweckgemeiosehaft, die mit Kostengemeinsehaft sich verbindet. Soll jemand nur an den Kosten (dem
Verlust) Anteil haben (sogenannte societas leonina), so liegt
k ein e soeietas vor (vielleicht aber ein Schenkungsvertrag): es
fehlt die Zweckgemeinschaft.
Die Sozietlt ist ein bonae fidei negotium. Die Gesellschafter schulden sich gegenseitig nicht blors das Versprochene
(die zugesagten BeitrAge, bezw. Beteiligung am Gewinn oder
am Gebrauch), sondern alles, was die bona fides mit sieh bringt.
Dazu gehrt auch diligentia, aber nur die d i li gen ti a qua m
s u i s re bus adhibere solet (soeius). Ebenso B.G.B. 708. Man
kann nicht fordern, daCs der soeius in Gesellsehaftsangelegenheiten
sorgfAltiger sei als in seinen eigenen Angelegenheiten. Ma.n murs
sieh seinen socius danach aussuchen. Die bona fides fordert
ebenso, dars man die Sozietlt in jedem Augenblick 'kOndigen
knne, es sei denn eine be s tim m te Zeit verabredet, fOr welche
man auf das KODdigungsrecht verzichtet hat. Wird unzei tig
gekndigt (sei es gegen ausdrtlckliche Beredung, sei es gegen
die bona fides), so wird zwar durch die Kndigung die Sozietlt
aufgehoben, aber der Kndigende ist dem anderen ersatzpicbtig.
Tod eines Gesellschafters bewirkt nach rmischem Recht not
wen d i g (naeh dem B.G.B. nur im. Zweifel) Endigung des GesellschaftsverhAltnisses. Ebenso die Aufnahme eines neuen Gesellschafters, der Austritt eines alten. Weil die rmische societas lediglieh ein Sehuldverhlltnis und zugleich Vertrauensverhltnis unter bestimmten Personen bedeutet, vermag sie eine
nderung des PersoneJlbestandes nieht zu ertragen: neue soeii,
neue societas. Die Verpichtungswirkung des SozietAtsvertrags
ist eine notwendig gegenseitige. Jeder soeius hat gegen den
anderen die aetio pro soeio, und zwar als actio directa: alle
Gesellschafter sind gleichmACsig Hauptverpiehtete (oben S. 465).
Der actio pro socio gegenber hat der beklagte soeius nach
rmisc1lem Recht das beneficium competentiae (oben S. 335
10 Iet die Verabredung, eine Reise gemeinsam zu machen, an sich schon
eine Sozietlt? Nein, sondern nur, wenn gegenseitige Leistungen zur Erreichung dieses Zweckes zugesagt werden, die gemeinsame Reise also auf
gemeinsame Kosten gemacht wird.

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....

522

Obligationenreeht.

Anm. 6), aber die Verurteilung aus der actio pro socio machte
den socius infam (oben S. 208).
Die rmische 80cietas hat blofse Kontraktswirkung , d. h.
blofs schuldreehtliche Wirkung fllr die 80cH untereinander (sie
erzeugt nur ein "Innenverhlmis/l). Darin liegt ein Doppeltes:
1. Sie hat keine organisatorische Wirkung. Sie erzeugt keine
nach aufsen als Einheit handlungsfhige Gemeinschaft (darin
liegt der Gegensatz zum rechtsfhigen Verein, oben S. 227).
Soll ein socius im Namen aller handeln knnen, so bedarf es
autser dem Sozietltsvertrag des Rechtsgeschfts der Bevollmchtigung (oben S. 256), das ihn aber zum Vertreter nur der
socii, nicht der societas macht: sein Rechtsgeschft wirkt wie
ein ge me ins a m e s Rechtsgeschft aller Gesellschafter. Insoweit (Mangel der organisatorischen Wirkung) stimmt die Gesellschaft des B.G.B. mit der rmischen 80cietas Ilberein. Nur
die Gesellschaften des Handelsrechts (offene Handelsgesellschaft,
Kommanditg.,sellschaft), nicht die unseres bllrgerlichen Rechts
sind organisiert. 2. Die rmische societas hat auch keine dingliche Wirkung, d. h. das Gesellschaftsverhltnis wirkt nicht auf
den in Gesellschaftsangelegenheiten gemachten Erwerb. Der
Erwerb fAnt den einzelnen socii zur Alleinverfllgung zu. Nur
obligatorisch sind sie zu gesellschaftsmfsigem Gebrauch der
Verfllgungsmacht einander verpflichtet. Gemeinschafilicher Erwerb ist den socii zu Bruchteilen gemeinsam und jeder hat
dann von dinglichen Rechts wegen Ober seinen Bruchteil freie
Verfllgung (vgl. unten 83 V). Hier weicht die Gesellschaft
des B.G.B. ab. Gemeinsamer Erwerb der Gesellschafter ist Erwerb zu gesamter Hand: der Erwerb ist gemeinsam, aber keiner
kann allein Ilber seinen Anteil verfllgen; das dingliche Verhltnis (Gesamteigentum) ist 80 geartet, dafs nur gemeinsam verftgt werden kann (B.G.B. 718. 719). Voraussetzung ist nur,
dafs das Erwerbsgeschft im Namen aller Gesellschafter geschlossen ist, dars also eine offene, nach auCsen erkennbar gemachte Gesellsehaft vorliegt. Eine solche Gesellschaft hat nach
unserem heutigen bllrgerlicben Recht zwar nicht organisatorische
aber doch dingliche Wirkung: sie bindet dinglich das gemeinsame Gesellschaftsvermgen an die Gemeinschaft der Gesellschafter.

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 82. Die KODlensuaUtontrakte.

523

pr. I. de soc. (8, 25): Societatem coire solemas aat totorum

bonorum, quam Graeci specialiter XIHJI01J~'"" appellant, aat anius
alicujus negotiationis , velati mancipiorum emendorum vendendorumque, aat olei, vini, frumentl emendi vendendiqae.
1 eod.: Et quidem si Bibil de partibus laen et dammi
nominatim convenerit, aequales scilicet partes et in lucro et in
damno sp8Ctantar. Qaod si expres8&e fuerint partes. hae senari
debent.

4. Das Mandat (Auftrag) ist der Vertrag Ober unentgeltI ich e GescbAftsfOhrung 11. Als bonae fidei negotium verpflichtet
AS beide Teile zu allem, was die bona fides fordert. So den
Mandatar zur Ausfubrung des Auftrags mit 0 m ni s d i li gen ti a
(Ober die Geschichte seiner DiligenzhaCtung oben S. 467 Anm.3),
eventuell zum Sehadensersatz; den Mandanten zum Ersatz der
Auslagen und Oberhaupt zu omnis diligentia. Der Mandant (der
(len Auftrag erteilte) ist derjenige, weleher an erster Stelle und
auf jeden Fall berechtigt ist; die Klage des Mandanten gegen
den Mandatar (den Hauptverpfliehteten) heiCst daher actio mandati directa. Die Klage geht (wie in allen FAllen eines GesehAftsfOhrungsverhAltniBBes) auf Schadensersatz wegen unsorgfAltiger bezw. unterlassener GesehAftsfOhrung, auf Rechnungslegung und Herausgabe dessen, was der Beauftragte infolge der
GesehAftsfohrung (z. B. Einkassierung von Forderungen) in
BAnden hat. Der Mandatar (der EmpfAnger des Auftrags) ist
nur unter UmstAnden und nicht auf jeden Fall. bereehtigt;
die Klage des Mandatars gegen den Mandanten (den Nebenverpflichteten) auf Ersatz der Auslagen, bezw. sonstigen' (vom
Auftraggeber zu vertretenden) Schadens heirst actio mandati
eontraria. Vgl. oben S. 466.
Der Auftrag k an n sich (wenn es sieh um ein RechtsJ1 Ebenso B.G.B. 862. Der Vertrag llber entgeltliche GeachlftafIlhrllng ist heute ein Dienstvertrag (wenn nur Bemllhung geschuldet
wird) oder ein Werkvertrag (wenn ein Erfolg ngeaagt iet). Die actio
mandati contraria geht immer nur auf Ersatz (VOD AUllagen, Schaden),
nie auf Entgelt. In der Kaiserzeit konnten nnter Umltlnden (nach MaCegabe der Verkehraanlchauung) Honoraranaprllche geltend gemacht werden,
aber nicht mittels einer actio. sondern n\lr im Wege der eztraordiDana
cognitio, .oben 8. 123.

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524

Obligationenrecht.

geschft oder einen Prozefs handelt) mit Erteilung einer Vollmac h t verbinden, d. h. mit der Erteilung der Befugnis, im
Na m endes Auftraggebers das Geschft zu sehliefsen, den
Prozefs zu fllhren. Dann ist der Mandatar zugleich befugt, als
S te 11 ver t r e te r zu handeln (oben S. 256 ft'.). Aber der Auftrag bedeutet als solcher nur Verpflichtung des Beauftragten,
nicht Bevollmchtigung. Es kann das aufgetragene Geschft.
auch ein reines Tatgeschft sein (z. B. an einem anderen Orte
eine Handschrift einzusehen), bei welchem Stellvertretung (im
Rechtssinn) llberhaupt unmglich ist. Das Mandat gebt als
solches auf Geschftsf1lhrung (d. h. auf irgendwelches Handeln
fUr Rechnung des Mandanten), nicht auf Vertretung.
Das Mandat bedeutet wie die societas zugleich ein persnliches VertrauensverhA,ltnis. Der Mandant kann (bis zur Ausfllhrung) jederzeit widerrufen, der Mandatar kann jederzeit
kllndigen (solange Mandant durch die Kllndigung nicht geschdigt wird). Durch Tod des Beauftragten erlischt das Mandat (nach B.G.B. 673 "im Zweifel"). Ebenso nach rmischem
Recht durch Tod des Mandanten (1. 26 pr. D. 17, 1: mandatum
solvitur morte), ausgenommen das mandatum post mortem, d. h.
ein Auftrag, welcher auf eine erst nach dem Tode des Auftraggebers vorzunehmende Handlung gerichtet ist (1. 12 17. 1. 13
D. 17, 1). Nach B.G.B. 672 erlischt das Mandat im Zweel
n ich t durch den Tod des Auftraggebers. Mit dem Mandat
endigt grund~tzlich auch die auf Grund desselben etwa erteilte
Vo)]macht.
Von dem Mandat, welches die Verpflichtung des Mandatars zur Ausfllhrung des Auftrags beabsichtigt, unterscheidet
sich der gute Rat (das sogenannte mandatum tua gratin), welcher
solche Verpflichtung nicht beabsichtigt und daher nicht bloCs
kein Mandat, sondern Oberhaupt kein Rechtsgeschft bedeutet.
Eine Handlung, welche contra bonos mores ist, kann nicht
gllltig durch Mandat aufgetragen werden, weil eine Verpflichtung
zu unsittlichem Handeln llberhaupt von Rechts wegen nicht begrOndet werden kanu, weder durch bonae fidei, noch durch
stricti juris negotium.
Eine besondere Art des Auftrags ist der Kreditauftrag, oben
S.493.

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 8S. Die Quuikontrakte.

525

. 7 I. de mand. (8, 26): Illud manclatum non est obligatorium,

quod cona bonos mores ast , veluti si Titius de furto, aut de
damno faciendo, aut de injuria facienda tibi mandet. Lieet enim
poenam istiua facti nomine praestiteris, non tamen ullam habe.s
advenus Titium aetioDem.
18 eod.: In summa sciendum est, mandatum, Bisi gratuitum
sit, in aliam formam negotii tadere. Nam, mercede con8tituta, incipit locatio et eonductio eaae.
83.
Ble Qaaalbntnkte.
Die Quasikontrakte bedeuten Flle der KontraktBwirkung
bei blofs kontraktshnlichem Tatbestand. Hierher gebOren:
I. Die Bereicherung sine causa und ex injusta
ca usa, d. h. die Bereicherung des einen auf Kosten des anderen,
die als dem unterliegenden Verhltnis ni c h t e nt s p re c h end
(sine causa) oder als dem Willen des Rechts widersprechend
(ex injusta causa) erscheint. Derjenige, auf dessen Kosten die
Bereicherung erfolgt ist, hat gegen den Bereicherten eine eondictio auf Herausgabe der Bereicherung I.
Die Bereicherung des Gegners kann bestehen in sachenrechtlichem Erwerb, insbesondere Eigentumserwerb (eondictio rei
bezw. certae peeuniae), in Erwerb eines abstrakten ForderungsI So nach dem Recht dea Corpus jurla und eben80 heute lIach dem
B.G.B. 812 W. Es kann alao nicht achlechtweg daa Empfangene zurckgefordert werden, IOndem (falla nieht haer Glaube dea Bereicherten eingreift) nur du, um waa der Empflnger gegenwirtig noch bereichert
iat. Die Bereicherung iat wie der Grund ao auch der MaC88tab der Haftung.
Das klaaaische Recht hat dieaen Satz noch nicht durchgefhrt. Ea ward,
inabeaondere im Fall der condictio certae pecuniae, durch die Enge der
Formel daran gehindert (die condemnatio murate auf dieaelbe certa pecunia
gehen wie die intentio). Nur Ansitze in der Richtung, die condemnatio
auch bei certa pecunia auf die Bereicherung an beachrAnken, Bind erkennbar, vgL die utilia actio in 1. 66 D. 46, 8. Im. Corpua juria iat der Zwang
der Formel weggefallen und die Haftung nur auf die Bereicherung durchgefilhrt. Vgl. die interpolierte 1. li pr. D. 12, 4:. v. Tuhr, Zur Lehre von
der ungerechtfertigten Bereicherung, in der Featschrift fIlr E. J. Bl'kker,
19t'7, S. 7 W.

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526

Obligationenzecht.

rechts (condietio liberationis, oben S. 499), in Erwerb des Besitzes (eondietio possessionis). UriaU t dem die anderen naebgebildet sind, ist die condietio rei. Von diesem Fall soll ausgegangen werden.
Voraussetzung der condietio (rei) ist rechtsg1lltiger Erwerb
des Eigentums durch den Gegner. WAre mein Eigentum nicht
tlbergegangen, so wAre der andere nicht auf meine Kosten (dureh
mein Eigentum) bereichert. leb wtlrde die rei vindicatio (eine
dingliche Klage auf restituere), niebt die condictio (eine Schuldklage auf reddere) haben. Rei vindicatio und condietio (rei)
schliefsen einander aus: nur wenn die rei vindieatio verloren
gegangen, kann sie durch condietio abgelst werden (tlber die
Ausnahme im Fall der condictio furtiva vgl. Anm. 4). Der Gegner
hat also rechtBgtlltig erworben (er hat einen titulus) und docb
ist sein Erwerb "ungerechtfertigt" (es besteht ein Mangel in der
causa). Wie ist das mglich?
Die Bereicherungskondiktionen bedeuten in ihren HauptanwendungsfAllen eine ErgAnzung des Rechts von den ZuwendungsgeschAften (Leistungsgeschften).
Der Zuwendungs w i 11 e (der andere soll z. B. mein EigentUDI
an diesem Geldsttlck erwerben) ist stets kau s a 1, d. h. er bat
eine bestimmte rechtlieb erhebliche Beschaffenheit, die ihn als
Schuldzahlungswillen oder Schenkungswillen oder Dosbestellungswillen oder Darlehnswillen usw. in d i vi du a li sie r t (vgl. oben
S. 498). Diese rechtliche Beschaffenheit schliefst stets bestimmte
EinsebrAnkungen, Voraussetzungen des ZuwelidungswiUens in
sich {die Schuldzahlung setzt eine Schuld voraus, der Schenkgeber kann wegen Undanks widerrufen usf.). Das ZuwendungsgeschAft aber (z. B. die VerAufserung des Eigentums) ist stets
abstrakt (darum ist nur das abstrakte Versprechen ein zuwendendes, d. h. schon gegenwrtig leistendes Geschft), d. h. zu
seinem In haI t gehrt nur das Dasein, nicht die rechtlicbe
Beschaffenheit des Zuwendungskonsenses (zum Inhalt des VerAuCserungsgeschfts gehrt nur der Eigentumstlbertr&gUnP
konsens, nicht auch der Sehenkungskonsens). Darum kommt das
Zuwendungsgeschlft durch das blofse Dasein des ZuwenduDgskonsenses reehtsgtlltig zustande, unabhngig von den VoraUSsetzungen, die aus der konkreten Beschaffenheit des ZuwenduDgs-

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 88. Die QuuikonhUte.

597

willens sich ergeben. Das Eigentum geht ber, auch wenn die
vorausgesetzte Schuld nicht besteht (also eine Schuldzahlung
gar nicht zustande kommt), es geht ebenso ber, auch wenn
der andere das als Darlehen gegebene irrtmlich als Schenkung
nimmt (also weder Darlehns- noch Schenkungskonsens vorhanden
sind), vgl. oben S. 370. Das ZuwendungsgesehlLft wirkt seI bs tin d i g, unbeschrAnkt durch seine causa. Das Eigentum
geht also rechtsgltig ber trotz eines Mangels in den kausalen
Voraussetzungen. Da tritt die eondictio ergnzend ein: die
kausal ungerechtfertigte Bereicherung kann zurckverlangt werden.
. Die condietio rei beruht (im Normalfall) auf Bereicherung
durch Verfgungsgeschft (dare) , die condictio liberationis auf
Bereicherung durch abstraktes Verp6ichtungsgeschft (promittere),
die eondictio possessionis, die erst im Lauf der klassi8t.hen Zeit
Zulassung fand, auf "Bereicherung" durch ungerechtfertigten
Besitzerwerb I.
a. FAlle der Bereicherung si n e ca usa sind: 1. Die sol u ti 0
in d e bit i, d. h. die irrtmliche Zahlung einer Nichtschuld : der
irrtmlich Zahlende hat als Rckforderungsklage die co nd i c ti 0
in d e bit i. . Die Klage ist zustndig nicht bloCs wenn die vorausgesetzte Schuld ipso jure. sondern ebenso wenn sie ope exceptionis (kraft Dabereinrede) nicht bestand, es sei denn, daCs die
exceptio (so die exc. Sc. Macedoniani, oben S. 472) eine naturalis
obligatio bei Bestand IICst. Immer ist Irrtum Voraussetzung.
Wissentliche Zahlung einer Nichtschuld kann nicht zurck Beiapiele: die condictio indebiti ist ala cond. poaallaaionis mglich,
wenn blofae Beaitzfibertragung indebite geleistet iat (1. 15 1 D. 12, 6);
die condictio (ex injuata causa) kann bei gewaltttiger Besitzentziehung
ala condictio poasessionia angestellt weJ"den, und zwar auch in bezug auf
bewegliche Sachen, wAhrend das interdietum unde vi nur fr Grundatficke
mglich war, I. 2 D. 18, 8; 1.25 1 D. 47, 2. Die cond. poas. letzt voraua,
dafs Kliger (juristischer) Besitzer war, ist aber doch keine Klage aus dem
Besitz (kein pos8Casoriaches Rechtsmittel). sondern Klage aus dem Forderun g s r e c h t wegen ungerechtfertigter Bereicherung. Hier aind darum
petitoriache Einreden auf Grund z. B. des EigentuIq.8 an der Sache m~glich
(die Bereicherung iat gerechtfertigt) und die Verjhrung ist die ordentliche
dreirsigjAhrige. Auch das B.G.B. lirst die condictio poaaessionis zu ( 812:
"etwas").

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528

Obligatioaemecht.

gefordert werden. 2. Das dar e 0 b ca usa m, d. h. die Vermfigen&zuwendung in der vertragsmACsigen Erwartung eines k1lnftipn
Erfolges (z. B. daCs der X die Y heiraten werde). Solange der
Erfolg nicht eingetreten ist, bezw. sobald sich entschieden bat.
daCs der Erfolg nicht eintreten kann, erscheint die Bereicherung
des Empfngers als nicht hinreichend begrOndet; der Gebende
hat als Klage auf ROekgabe der Bereicherung die condicUo
ob c'ausam datorum oder, wie sie auch genannt wird, die
condictio causa data eausa non seeuta. Unter diesem
Gesichtspunkt und mit dieser Klage kann nach rmischem Recht
beim Innominatrealkontrakt (Tauschkontrakt ,. oben S. ~) der
Vorleistende jederzeit seine Vorleistung zu.rO.ckfordern. EI' hat
also die Wahl, ob er aus dem Innominatrealkontrakt die Gegenleistung mit aetio praeseriptis verbis oder aus dem Quasikontnkt
die ROekleistung der Bereicherung (solange die Gegenleistung
nicht gemacht ist) mit condictio causa data causa non secuta
fordern will (sogenanntes jus poenitendi)8. 3. Das m iCs g 1o.ckte
dal'e, d. h. das dare, bei welchem der AbscbluCB des Kausalgeschfts (des Geschftes, welches die rechtliche Beschaffenheit
der Zuwendung vertragsmACsig festlegen soll) miCsgIOckt ist.
z. B. weil auf der anderen Seite der entsprechende ,Wille fehlte
(der Empflnger glaubte z. B., ihm solle geschenkt werden, oder
er irrte in der Person des Darlehnsgebers). -nann ist keme
Darlehnsklage mglich, aber co n die t i 0 si n e ca usa auf Ro.ekgabe der Bereicherung (eine eondictio dieser Art ist die sogenannte condictio Iuventiana, oben S.479). Ebenso wenn jemand,
der ein Darlehn geben wollte, fremde MOuzen gegeben bat. so
daCs der Empfnger nieht durch die Tradition, sondern erst durch
Konsumtion EigentQmer ward (oben S.477). hnlich liegt der
Fan der wegen Undanks widerrufenen Schenkung (oben S.242);
Diese eondietio ("propter poenitentiam") ist vielleieht erst VOD den
Kompilatoren in du ramisehe Recht eingefhrt, um die aetio fidueiae au
ersetzen, mit weleher im Fall einer mancipatio (oder in jure ceaaio) fidaeiaE'
causa (wenn nimlieh fidueia cum amico contraeta vorlag, vgl. S .75). wie
Erfllung der Auflage, so auch Rckgabe der Sache verlangt werdea konnte.
Vgl. Graden witz, Interpolationen, S. l~ft.; Lenel in der Zeitachrift der
Sav.-Stift., B(t. 9, S. 182. Dagegen Karlowa, Ram. Reehtageaeh., Bel. 2.
S. 771. 772.

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 88. Die Quaaikonvakte.

529

das KausalgeschAft (die Einigung Ober die Schenkun8skausa)

wird rOckgAngig, Schenk geber hat die sogenaDnte condictio causa
finita, die einen Fall der condictio sine causa darstellt. Die
condictio sine e&usa wird oberhaupt gegeben, wo dem einen
etwas zugekommen ist, was besser einem anderen zugekommen
wAre. Ein Beispiel: die Sache, welche mir vermacht war, hat
ein anderer verkauft; die vermachte Sache geht unter, so dars
ich sie nicht mehr vindizieren kann; ich fordere mit condictio
sine causa von jenem Verkufer den von ihm erlGsten Preis
(1. 23 D. 12, 1). Die condictio sine e&usa hat also Oberhaupt
die Aufgabe, die irregegangene Bereicherung rockgAngig zu machen (D. 12, 7).
b. FlJe der Bereicherung ex injust& causa sind: 1. Der
Die b s t a h 1: der Dieb ist durch den Besitz der gestohlenen
Sacbe rechtswidrig auf Kosten des Bestohlenen bereichert'; der
Eigentllmer hat gegen ihn eine eondictio, die co nd i c t i 0 furtiva (dieser Name erst seit Justinian) auf ROckgabe der Sache
bezw. Schadensersatz. 2. Das dare ob turpem causam,
d. h. die VermGgenszuwendung, deren Annahme unsittlich ist
(z. B. das von RAubern erpreCste LGsegeld). Dann hat der
Gebende, auch wenn das voraullgesetzte Ereignis eingetreten ist
(der Gefangene ist losgegeben), als ROckforderungsklage die
condictio ob turpem cansam, vorausgesetzt jedoch, dars
das Geben nicht gleichfalls unsittlich war (wie z. B. beim
Dingen eines MGrders).. 3. Das dare ex injusta causa,
z. B. die Zahlung einer gesetzlich miCsbilligten Schuld (so die
ErftlJJung eines wucherischen Ziosversprechens), Ilberhaupt die
Bereicherung, welcbe als eine von Rechts wegen zu mirsbilligende
Bereicherung des einen auf Kosten des anderen erscheint (z. B.
, Ja, er giU, als wAre er durch das Eigentum an der gestohlenen
l3ache bereichert, und geht daher gegen ihn eine condictio rei (auf rem
dari oportere), obgleich ja der Bestohlene trota des Diebstahls EigentO.mer geblieben ist. - Der Rechtasatz erklirt sich dadurcb, dars die Iltere
Zeit den Begriff dee dari oportere noch nicht auf die zivile EigentumsverachaftUng beschrinkte, ihn also ungenau nahm. Erst Proculus scheint
betont IU haben, dars dari oportere nur nach VerluBt des Eigentums an
den Gegner mglich sei (I. 15 D. 12,4). Vgl. Bekker, Aktionen, Bd. I,
S. 105. Mitteia, Rlim. Privatr. Bd. 1 S. 58, Anm. 50 und oben S. 109
Anm.15.
Sohm, Institutionen. 13. Anti.

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530

Obligationenrecht.

die Bereicherung des malae fidei possessor auf Kosten des Eigentomers durch Frachte, die er konsnmiert hat). Es entsteht
die condictio ex injusta causa auf Herausgabe der Bereicherung 11.
L. 1 1 D. de eondictione indebiti (12, 6) (ULPWI.): Et
quidem si quis indebitum ignorans solnt, per bane aetionem
condicere potest: sed si smens, se non debere, solnt, cessat
repetitio.
L. 7 1 D. de condictione causa data causa non secata
(12, 4) (JULIAN.): Fundus dotis nomine traditus, Bi nuptiae iDsecutae non fuerint, condiclione repeti potest: fructus quoque coadici poterunt.
L. 1 2 D. de condictione ob turpem vel injustam causam
(12, 5) (PAULUS): Quod si turpis c&U88. aecipientis merit, etiam
si res secuta sit, repeti potest. L. 2 eod. (ULPUR.): Utpnta dedi
tibi, ne sacrilegium facias, ne furtom. ne hominem occidas.

II. Das recep tum na u tarum, ca uponum, stabul al'iorum, d. h. die Aufnahme der Sachen, welche der ReiseDde
mitbringt, seitens des Schiffers, des Gastwirts oder des Stallwirt.s,
verpflichtet den Aufnehmenden, gleich als ob ober die von dem
Reisenden eingebrachten Sachen ein Kontrakt geschlossen wAre.
zur Haftung fnl' die Sachen. Der Prltor hat diese Verpflichtung
eingefohrt. Kommen die eingebrachten Sachen abhanden oder
werden sie beschdigt, so fordert der Reisende mit der (prAtorischen) aetio de recepto vo]]en Schadensersatz, falls der Wirt
(oder Schiffer) nicht nachweist, dars der Schaden durch die
eigene NachlAssigkeit des Reisenden oder durch "hhere Gewalt"
(via major) herbeigefOhrt worden ist. Aus dem receptum wird
also auch fOr ca s u s gehaftet, nur die FAlle der vis major ausgenommen. Vis major ist der Zula]], welcher eintritt trotz
Tauglichkeit der Betriebsmittel des Verpflichteten (z. B. durch
Erdbeben): for solchen Zufall wird nicht gehaftet. Aber es
wird gehaftet fOr zufllige (trotz verkehrserforderlicher Sorgfalt nicht vorherzusehende) Unta.uglichkeit der Betriebsmittel (sei
I Die im Text wiedergegebene Einteihmg der Kondilr.tioDea stammt
in dieser Form erst von den byzantinischen Kompilatoren deR Corpus Jaria,
Pernice, Labeo, Bd. 8 S. 284ft'.

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 88. Die Quulontrakte.

531

es der Leute sei es der Sachen). Das B.G.B. 701 ff. hat
Haftung aus dem reeeptum nur ooeh ftlr Gastwirte.
L. 1 pr. D. Ilautae canp. (4, 9): Ait praetor: NAU'rAK CAUP008,

8TABULAlUl, QUOD CU,JUBQUE BALVUlII PORE BBCBPElUN'l', NI81

RJ:8TITUBNT, IN B08 JUDICIUJI DABO.

111. Die 0 ego ti 0 ru m ges ti 0, d. h. die ullbeauftragte

GesehAftsftlhrung (z. B. Ftlrsorge ftlr Sacheo des anderen odel'
Schuldenzahluog ftlr den abwesenden Freund), erzeugt ein
mandatshnliches Verhltnis. An erster Stelle und auf jeden
Fall ist berechtigt derjenige, dessen Geschfte gefOhrt sind (der
Geschftsherr , dominus negotii), nmlich auf Vollfnhrung des
tlbernommenen Geschfts mit omnis diligentia, nuf Rechnungslegung und Herausgabe dessen, was der Geschftsfnhrel'
etwa aus der Gesehftsftlhrung in Hnden hat. Der Geschftsherr hat die actio negotiorum gestorum directa. Nur uoter
Umstnden ist der negotiorum gestor berechtigt, z. B. auf Ersatz
von Auslagen, die er utiliter, d. h. zu Nutzen und im Siooe des
Gesehllftsherro gemacht hat G. Er hat die aetio oegotiorum
gestorum contraria, es sei deno, dars er aoimo dooandi gehandelt
hatte (wenn z. B. der Onkel die Schulden des Neffen bezahlt).
8 Der Beauftragte (Mandatar) fordert Ersatz aller Auslagen, die er in
Erfllung seiner Sorgfaltpilicht (nach dem Ermessen eines ordentlichen
Mannes) fr erforderlich halten durfte. Der unbeauftragte Geschiftafhrer
(uegotiorum gestor) kann nur die Auslagen ersetzt verlangen, die er u t i liter gemacht hat, die nicht bloCs objektiv, sondern anch snbjektiv (im
Sinne des GeschAftaherm) angemessen sind. Es gengt, daCs negotinm
utiliter coeptum est; dats die Auslagen den gewnschten Erfolg gehabt
haben (daCs also z. B. der servns des Geschiftsherrn, fr den der Geschftsthrer Arzneimittel besorgt hat, gesund ward), ist nicht notwendig. Ebenso B.G.B. 688. - Handeln gegen den Willen des dominus negotii
ist inutiliter gestum. Ansnahme die Erfllung einer fremden Beerdigungspflicht (hier gibt das rmische Recht eine besondere Klage auf Ersatz der
Auslagen, die sctio funeraria, die such bei Verbot des Vcrpflichteten gegen
ihn zustndig ist, 1. 14 18 D, 11, 7). B.G.B. 679 hat die Ausnahme
auf alle Fille einer im ffentlichen Interetl8e liegenden Pftichterfllung
erstreckt. - Aber auch im Fall des inntiliter gest um haftet der GeschAftaherr jedenfalls, sowcit er bereichert ist (ebeuso B.G.B. 684). - Geuehmigung des Gescbliftsherm (ratihabitio) bewirkt schlechtweg, dars ein
utiliter gestum vorliegt. Das bedcntet der Satz: ratihabitio mandato comparatur, 1. 12 4 D. 46, 8 (B.G.B. 184).

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532

Obligationenrecht.

Unbeauftragte Geschftsfnhrung ist jedes wissentliche Einwirken

auf fremde VermgensverhltnisBe, welches nicht durch ein
bereits bestehendes Rechtsverhltnis (sei es Auftrag, Vormundschaft. Kommodat, Miete, Werkvertrag usw.) veranlarst wird,
mag dies Einwirken im Interesse des Geschftsherrn (eontemplatione domini) oder im eignen Interesse (sui lucri causa) vorgenommen sein. Auch der bsglubige Besitzer einer fremden
Sache (praedo) ist negotiorum gestor und als solcher zu omuis
diligentia verpflichtet (vgl. oben S. 395): gegen ihn ist die sctio
negotiorum gestorum directa zustndig, er aber kann mit actio
eontraria nicht seine Auslagen als solche. sondern nur den Betrag der Bereieherung des dominus herausfordern (1. 5 5
D.13, 5; ebenso B.G.B. 687. 2). Der gutglubige (unwissentliche) Besitzer einer fremden Sache aber ist kein negotiorum
gestor und darum ohne Sorgfaltpflieht, vgl. oben S.894 (B.G.B.
687, 1).
1 I. de obI. quasi ex contr. (8, 27): Igitur cum quis absentis negotia gesserit, ultro citroque inter eos nascuntur actiones,
quae appellantur negoliorum gestorum; sed domino quidem rei
gestae adversus eum, qui gessit, directa competit actio, negotiorum
autem gestori contraria. Quas ex nullo contractu proprie nasci,
manifestum est; quippe ita nascuntur istae actiones, si sine mandato quisque alienis negotiis geren dis se optulerit: ex qua causa ii,
quorum negotia gesta fuerint, etiam ignorantes obligantur. Idque
utilitatis causa receptum est, ne absentium, qui subita festinatione
coacti, nulli demandata negotiorum suorum administratione, peregre
profecti essent, desererentur negotia, quae sane nemo curaturus esset,
si de eo, quod quis impendisset, nullam habiturus esset actionem.

IV. Auch die tutela, d. h. die bernahme der Vormundschaft, erzeugt zwischen Mnndel und Vormund ein mandatshnliches Verhltnis. Auf alle Flle berechtigt ist der Mndel,
nmlich auf sorgfltige Vollfnhrung der Vormundschaft, Rechnungslegung und Herausgabe dessen, was der Vormund von
seiner Geschftsfhrung fnr den Mondei in Hnden hat. Doch
haftet der Vormund, weil er zur bernahme der Vormundschaft
verpflichtet ist, nach rmischem Recht (vgl. I. 1 pr. D. 27, 3) Dur
fUr diligentia quam suis rebus adhibere solet (anders
B.G.B.. 1833). Der MOndeI hat gegen den Vormund die aetio

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 88. Die Quasikontrakte.

588

tutelae directa. Nur unter Umstnden berechtigt ist der Vormund, z. B. falls er Auslagen gehabt hat.. Er klagt mit aetio
tutelae contraria.
2 I. eod.: Tutores quoque, qui tutelae judicio tenentur, non
proprie ex eontractu obligati intelleguntur (nullum enim negotium
inter tutorem et pupillum eontrahitur); sed quia sane non ex malelimo tenentur, quasi ex eontraetu teneri videntur.

V. Die communio, d. h. die VermGgensgemeinschaft ~u

ideellen Anteilen (pro partibus indivisis), ist entweder eine von
den Gemeinern im gemeinsamen Interesse gewollte - dann besteht unter ihnen ein Kontraktsverhltnis , es gilt das Recht
von der Soziett - oder sie ist ohne solchen Willen der Gemeiner entstanden (sogenannte communio incidens), z. B. durch
Saehverbindung (oben S. 389) oder durch ein ihnen gemeinsam
zugewandtes Vermchtnis. Im letzteren Fall wirkt die Gemeinschaft als solche (ein Quasikontraktsverh1tnis) hnlich wie die
Soziett. Die Gemeinschaft ist im rmischen Recht individualistisch stilisiert. Sie ist eine Gemeinschaft nach B l' U c h teil e n,
d. h. nach festen, selbstndig verAuCserlichen ideellen Anteilen
(die Sache ist ungeteilt, aber das Eigentum an der gemeinsamen
Sache ist in mehrere selbstndige Teileigentumsrechte zerlegt).
ber seinen Bruchteil (Miteigentum) kann jeder MiteigentUmer
frei verfUgen. Die deutsche Gemeinschaft zu gesamter Hand,
welche die Verfugung an die Gemeinschaft der Gemeiner bindet
(nur die gesamte Hand kann verfugen), ist dem rGmischen Recht
unbekannt (das BG B. hat die gesamte Hand fUr die Gesellschaft,
die Gutergemeinschaft , die Erbengemeinschaft). Aber mit der
Gemeinschaft (als solcher) ist auch nach rGmischem Recht ein
sehuldrechtliches Verhltnis verbunden. Die Gemeinschaft
verpflichtet die Gemeiner auf Verlangen eines Genossen" zur
Auseinandersetzung (oben S.878), ferner, so lange die Gemein., Es sei denn. daCs die Teihmg vertragamlCeig auf Zeit ausgeschlossen
ist. Auf immer kann sie nach rmischem Recht nicht ausgeschlossen
werden, 1. 14 2 D. 10, 8 (anders B.G.B. 749, jedoch unter Vorbehalt
deI Kilndigungerechte aus wichtigem Grunde). Der Teilungeverzichtvertrag hat schon nach rmischem Recht dingliche Wirkung auch gegen den
Sondernachfolger, 1. 14 8 eod. (vgl. B.G.B. 751), dun Mitteil, Rm.
Privatr. Bd. 1 S. 118 Anm. 56.

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..

534

Obligationeurecht.

schaft besteht, zur anteiligen GewA.hrung des Sachgenusses sowie

zum anteiligen Ersatz von Auslagen, welche in folge der Gemeinschaft der eine ftlr alle machen mufste. endlich zur Leistung
von d iI i gen t i a qua m s u i s re b u 8 : der Genosse ist verpflichtet, die gemeinsame Sache nicht schlechter zu behandeln
als seine eigene; widrigenfalls ist er sehadensersatzverpichtet.
Es gibt nach rmisehem Recht drei Arten der Vermgensgemeinschaft : Sachgemeinschaft, Erbschaftsgemeinschaft, Grenzgemeinschaft. (das letztere I falls die richtigen Grenzen nicht
mehr klargestellt werden knnen). Dementsprechend gibt es
drei Te il u n g s k la gen (judicia divisoria): die actio communi
rlividundo fUr den Fall der Sachgemeinschaft, die actio familiae
erciscundae fQr den Fall der Erbsehaftsgemeinschaft , die aetio
finium regundorum fUr den Fall der Grenzgemeinschaft (die
Hrenzfeststellungsklage ist heute keine Teilungsklage mehr,
oben S. 398). Mit der Teilungsklage kann nicht blofs der Anspl11ch auf Auseinandersetzung, sondern ebenso auch der Anspruch auf praestationes personales (Anteil an den 1<'ruchten,
Auslagen, Schadensersatz) geltend gemacht werden. Soweit die
Teilungsklage aber auf Auseinandersetzung geht, ist sie unverjhrbal' (so auch nach B.G.B. 758) und ein sogenannteR
jlldicillm duplex (v gl. oben S. 410); bei d e Teile haben die
gl eie he Rolle, und bei d e Teile werden durch adjudicatio
bezw. condemnatio zur Leistung dessen angehalten, was zur
Voll ziehung der Auseinandersetzung ntig ist. Die rmische
adjudicatio (Aufhebung des Miteigentums durch den Spruch
des Richters selber) ist jedoch heute verschwunden. Es wird
nicht mehr adjudiziert, sondern nur noch kondemniert. Die
Miteigenttlmer werden gegenseitig zu den Handlungen verurteilt,
die zur Aufhebung der Gemeinschaft dienlich sind. Vgl. oben
S.374.
8 I. eod.: !tem, si inter aliquos communis sit res sine
societate, veluti quod pariter eis legata donatave esset, et alter
eorum alteri ideo teneatur communi dividundo judieio, quod solus
fructus ex ea re pereeperit, aut quod soeius ejos in eam rem
neeessarias impensas reeerit: non intellegitur proprie ex eontraetu
ohligatus esse. quippe nihil inter se eontraxerunt; sed, quia non
ex maleficio tenetur, quasi ex contractu teneri videtur.

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 84. Die pacta.

585

VI. Der Erbe wird durch Erbschaftsantritt quasi ex contractu verpflichtet, die ihm gllltig vom Erblasser auferlegten
Vermchtnisse den Vermchtnisnehmern auszuzahlen, vgl. 115.
VII. Den Quasikontraktsfllen verwandt sind die Flle der
n c t i 0 ade x h i ben d um. Wer einen Anspruch hinsichtlich
einer Sache hat, kann Vorlegung (exhibere) der Sache verlangen.
falls das fllr die Geltendmachung seines Anspruchs von Interesse
ist. Die actio ad exhibendum dient als Vorbereitung fllr den
Haupmnspruch (z. B. fllr die rei vindicatio, vgl. oben S. 891
Anm. 1). Die Vorlegung einer Urkunde kann jeder verlangen,
der an dem Inhalt der Urkunde ein rechtliches Interesse hat.
Die Exhibitionspflicbt ist eine Zusmndsverpflichtung. Exhibitionspftichtig jst jeder, der die facultas exhibendi hat. (Vgl. B.G.B.
809-811).

84.
Die paeta.
Pactum ist jede Vereinbarung, die nicht unter einen bereits
fertigen Reehtsgesebftsbegrift' fllt, z. B. der formlose Erlarsvertrag, der formlose Vergleichsvertrag. Grundsatz ist bei den
Rmern, dars formloses pactum (sogenanntes nudum pactum)
kein Schuldverhltnis hervorbringt (oben S. 474), aber vom
Prtor als exzeptionsbegrllndend (z. B. exceptio pacti de non
petendo) herllcksichtigt wird: nuda pactio obligationem non
parit, sed parit exceptionem (I. 7 4 D. 2, 14) 1.
Dennoch gibt ('s einige pacta, welche schon nach klassischem
Zivilrecht, andere, welche nach prAtorischem Recht, und eine
dritte Art, welche nach spterem Zivilrecht, Kaiserrecht,
klagbar sind (sogenannte pacta vestita).
I. Nach klassischem Zivil l' e c h t, und zwar im Einklang
mit den allgemeinen ihm innewohnenden Gedanken, sind klagbar
die pacta adjecta, d. h. die Nebenvertrge, welche dem AbschIues eines bonae fidei negotium so f 0 r t (ex continenti) hiozugefogt sind. Ist also z. B bei Abschlufs eines Kaufvertrags eine
Vertragsstrafe fnr den Fall nicht rechtzeitiger Leistung verabredet
worden, so kann die Vertragsstrafe mit der Klage aus dem
t

Mit t eil, R&n. Privatr. Bd. 1 8. 148: 149. Oben 8. 281 Anm. 1.

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Obligationemecht.

586

Kaufkontrakt eingeklagt werden. Es bedarf der Stipulation

nicht. Aus dem bonae fidei i1egotium wird. alles geschuldet.
was die bona fides mit sieb bringt. Der Inhalt eines solcheD
Nebenvertrags wird ex bona fide gleichfalls kraft des gleichzeitig
gesehlossenen Hauptvertrags geschuldet. Ist der Nebenvertrag a.ber erst spAter -geschlossen worden, so kann er mit
der Klage aus dem Hauptvertrag nieht geltend gemacht wenlen
(weil er hier keinen Bestandteil des Hauptvertrags bildet) uud
erzeugt daher, da er um seiner 8('Ilbst willen nicht klagbar ist.
keine actio, sondern nur eine exceptio. - Besondere FAlle d("~
pactum adjeetum sind:
1. Der Vertrag zugunsten eines Dritten, d. h. die
Vereinbarung, dars aus dem Schuldvertrage unmittelbar ein
Dritter be re c h ti g t sein soll (z. B. die Herausgabe der hinterlegten Sache zu fordern). Solche Verabredung war ursprl10glicb
nach rmischem Recht u n g 11 I t i g : Vertrge wirkten nach
lterem rmischem Recht nur fnr die Vertragsschliersenden
selber (vg1. oben S. 258). Im klassischen Recht ward die
Mglichkeit anerkannt, durch solche Nebenberedung dem Dritten
eine letztwillige Zuwendung zn machen: falls der Dritte
den VersprechensempflLnger nberlebt, soll er gegen den Schuldner
unmittelbar das Forderungsrecht aus dem Vertrage haben.
Es kann dann der Dritte wie ein VermILchtoisnehmer den
Schuldner in Anspruch nehmen (fideieommiasum a debitore
relictum). Das spAtere Kaiserrecht hat die G111tigkeit solcher
Nebenberedung noch in einigen weiteren Fllen anerkannt t Zu
a 11 ge m ein e r Anerkennung aber ist der Vertrag zugunsteo
eines Dritten im rmisehen Recht nich t gelangt. Erst unser
neueres Recht (B.G.B. 828 ft'.) hat diesen Schritt getan.
2. Die a rr ha (Angeld , Draufgeld) ist eine Gabe bei Abschlul's (eontractu perfecto data) oder zwecks AbsehluRSes (coo
tractu imperfeeto daia) eines Sehuldvertrags. Der Sinn des im
Geben der arrha liegenden Nebenvertrags kann ein verschiedener
sein. Im Zweifel dient die arrha als Zeichen des bindenden
Diese Entwickelung, insbesondere die rechtliche Natur des fidei
a debitore relictum, ist erst in neuerer Zeit klargelegt worden
durch He 11 wi g, Die Vertrage Auf Leistuug an Dritte (1899), S. 1 tF.
I

COmmisSUDl

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 84. Die pacta.

537

gegenwrtigen Vertragsschlu886S (sogenannte arrha eonfirmatoria): sie wir(bei Erfnllung und ebenso bei etwaiger Auflsung
des Hauptvertrags zurnckgegeben bezw. auf die Leistung angerechnet. Sie kann zugleich als re (durch Leistung) kontrahierte
Vertragsstrafe gemeint sein (arrha poenalis): sie verfAllt, wenn
der Geber die Nichterfnllung des Hauptvel'trags verschuldet. Die
arrha kann aber auch (was jedoch nicht zu vermuten ist) ein
Reugeld, sogenannte arrha poenitentialis, bedeuten, d. h. eine
Prmie, die fn .. das Recht des Rncktritts gezahlt wird. (Vgl.
B.G.B. 886-338). "Immer bedeutet die rmische arrha einen
z w e i t e n Vertrag neben dem Hauptvertrag, whrend das (beim
Gesindevertrage noch heute nbliche) deutsche Handgeld die Form
fnr den Abschlurs des Hau pt vertrags darstellt (und daher ni c h t
angerechnet noch zUrDekgegeben wird).
3. Insbesondere beim Kauf waren nblich: das pa c tu m
d ja p li c e nt i a e (Kauf auf Probe: Mirsbilligung des Kufers
intra certum tempus lst den Vertrag auf, J. 6 D. 18, 5); die
in diem addictio (Vorbehalt des besseren Angebots: besseres
Angebot eines Dritten macht Kauf und Verurserung rnckgingig, 1. 1 D. 18, 2); die I e x co m miss 0 ri a (VerfallkJausel:
bei nicht rechtzeitiger Leistung des anderen Teils erlischt zu
seinen Lasten der Vertrag, 1. 1. 2 D. 18, 5)8. In der Form des
Nebenvertrags erscheint hier eine dem Hauptvertrag beigefngte
auflsende Bedingung (oben S.245)'.
11. Nach pr At 0 r ia c h e m Re c h t (pactum praetorium) ist
klagbar das consti tut um d e b i ti, sei es debiti proprii, sei
Es gibt eine lex commilsoria des Sachenrechts (da8 Eigentum des
Schuldners an der Pfandaache 8011 bei Nichterfllung verfallen sein), die
nach 8pterem Kaiaerrecht ungtlltig ist, oben S. 2. Hier handelt es sich
um die lex commiBBoria des Schuldrechts (die Rechte deI Schuldners aua
dem Kontrakt, anch seine etwa geleisteten Zahlungen, sollen bei Nichterfllung verfallen seiD, falls Glubiger von der lex commislOria Gehrauch
macht).
, Das B.G.B. behandelt den Kauf auf Probe im Zweifel als auf
schiebend bedingt ( 495. 496); die schuldreehtliche lex commissoria begrndet nur ein Rcktrittsrecht, dessen Ansbung beide Teile zur Rck
leistung des Empfangenen verpflichtet ( 860 mit S46)j ilber den Vorbehalt
beBBeren Angebots hat das B.G.. keine Sondervorschrift: es entscheidet
der Tatbestand des Einzelfalls.

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588

Obligationenrecht.

es debiti alieni. Das oonstitutum des klassischen Rechts war

das Versprechen eine gegenwArtig (von dem VerspreeheDden
selber oder einem anderen) ge s c h u I d e t e bestimmte Summp
vertretbarer Sachen, insbesondere eine bestimmte GeldsulIlJD(>
zu bestimmter Zeit zu zahlen. Dem oonstitutum verwandt
war das receptum argentarii, das formlose Versprechen
des Bankiers, far Rechnung eines anderen dem Versprechensempflnger eine Sache oder Summe zu leisten. Das receptum hattt>
aber kein Schuldverhlltnis zur Voraussetzung und konnte auell
auf nicht vertretbare Sachen gehen 11. Der Prtor gab in heidell
Fllen eine Klage: aus dem oonstitutum die aetio oonstitutoria
(peeoniae oonstitutae), aus dem reeeptum die actio recepticia.
Justinian hob das reeeptum argentarii als besonderes RechtsgeschAft auf und beseitigte dafO!' die BesehrAnkung des constitutum auf vertretbare Sachen sowie andere geschichtliche Besonderheiten dieses Instituts (I. 2 C. 4, 18), 80 daCs das constitutum des Corpos. Juris aof Leistung eines gegenWlrtig (zur
Zeit des Vertragsschlus8es) geschuldeten krperlichen Ge genstandes geht. Die Konstitutssehuld trifft mit der Hauptschuld
nor in ihrem Ziele, nicht in ihrem Inhalt zusammen und steht
daher zur Hauptschuld nicht in korrealem, sondern nor J
unecht solidarischem VerhA1tnis, vgI. oben S. 498. Im heutigen
Recht ist das Konstitut verschwunden.
111. Nach spA te rem Ka i serrech t (pacta legitima) sind
klagbar auch als blofse pacta (ohne Form) das Schenkungsversprechen und das Versprechen,. eine dos (unten 95) geben
zu wollen. Die I{)agbarkeit des formlosen Dotalverspreehenlio
bestimmte Tbeodos 11 (1. 6 C. 5, 11), die des formlosen
SchenkungsverspreeheDs erst Justinian (I. 85 5 C. 8, 58). Docb
ist das SchenkungBversprechen ohne gerichtliche Insinuation
(Verlautbarung vor Gericbt) nach justinianischem R('cht nur bis
zum Betrage der Insinuationssumme von 500 solid i (oben S.242)
gOltig. Das B.G.B. 518 verlangt fOr das ScbenkungBversprechen schlechtweg gerichtliche oder notarielle Beurkundung
der ErklArung des Versprechenden (Erfallung heilt den Formmangel).
, Vgl. Lenel in der Zeitachr. d. Sav.-Rtift. Bd. 2 8. 6itF.

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 85. Die Privatdelikte des riSmiaehen Rechts.

L. 7 7 D. de paet. (2, 14): Ait praetor:

539

PAOTA CONVKNTA,

QUAE NEQUE DOLO IlALO, JlEQUE ADVDBUB LEGES, PU.'BISCI1'A, SRNATUSCONSULTA, BDIOTA, DBOBETA PBIlfOIPUlII, NBQUE QUO lI'RAUS CUI HORUlII
PIAT, FACTA DUNT, 8BRVABO.

L. 13 C. de pacl (2, 3) (MAXIlIIINUS): In bonae fidei COIltractibus ita demum ex paeto aetio competit, si ex conthlenti liat.
Nam, quod postea placuit, id non petitionem, sed exceptionem parit.
~ 9 I. de aet. (4, 6): De peeunia autem eonstituta cum omnibus agetur, quieumque vel pro se vel pro alio soluturos se COllstituerint, nulla scHieet stipulatione interposita; nam alioquin, si
stipulanti promiserint, jure eivili tenentur.
Anhang. Die pollicitatio. Das einseitig abgegebene (vom
Gegner nieht angenommene, also nicht vertragsmil.fsige) Versprechen erzeugt
llach rmiaehem wie nach heutigem Reeht (B.G.B. 8(5) keine Sehuldverbindlichkeit. Das spiltere rmische Recht hat jedoch solch einseitiges Versprechen (pollicitatio) fr giltig nnd klagbar erklArt zugunsten einer S t a d tge m ein d e, wenn es aus gerechtfertigtem Grunde (ob justam C81l8am)
gegeben war oder doch aehon ein Anfang der Ausfhrung (coeptum opus)
vorlag, vgl. l. 1 D. 50, 12 (dazu Mommsen in der Zeitschr. d. Sav.-Stift.
d. 25 S. 41-43), ebenso zugunsten eines frommen Zweekes (\'otum),
1. 2 eod. Das B.G.B. kennt eine giltige einseitig abgegebene Zusage nur
in der Form der Auslobung (i 657ft.), d. h. des ffentlich bekannt
ge mac h t e n Verspreehens, dem der pine bestimmte Handlung vornimmt,
eine Belohuung zn zahlen.

B. Delikhobligationen.
85.
Die PrivatdellJde des rmisehen Rechts.
Das rmische Recht kennt eine Reihe VOQ Delikten, gegen
welche das Recht mit den Mitteln des Pr iv a t r e c h t s wirkt:
die Privatdelikte. Aus dem Privatdelikt entspringen zur Strafe
fOr den Delinquenten Forderungsrechte des Verletzten, teils
auf Schadensersatz (reipersekutorisehe Klage, vgl. oben S. 308).
teils auf Burse (Pnalklage), teils auf Schadensersatz und Burse
(actio mixta). Die Privatdelikte des rmischen Rechts sind:
1. Das f u r t um, d. h. die bewurst widerrechtliche Aneignung einer fremden beweglichen Sache, sei es mit Entziehung
der Sache aus fremdem Gewahrsam (wie bei dem Raub und dem

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Obligationenrecht.

Diebstahl des heutigen Rechts), sei es ohne solche Entziehung

(wie bei der heutigen Unterschlagung) 1. Aus dem Diebstahl
entspringen z w e i Klagen. Einmal die aetio furti auf P ri v a ts t ra fe (Burse), und zwar gegen den fur manifestus (der auf
der Tat ertappt ist) auf das quadruplum, gegen den fur nec
manifestus auf das duplum. Zum anderen die eondictio furtin
auf Schadensersatz (oben S. 529). Die actio furti wirkt
infamierend (oben S. 208) und wird jedem gegeben t der d~.h
den Diebstahl beschdigt ist (cujus interest, rem non Bubripi,
rem aalvam esse). Dagegen hat die condietio furtiva wegen
Sachdiebstahls nur der Eigentllmer der gestohlenen Sache.
Im llteren rmischen Recht gab es auch eine actio furti
concepti gegen den, bei welchem die gestohlene Sache durch
Haussuchung gefunden worden war, eine actio furti oblati gegen
den, welcher die gestohlene Saehe bei diesem anderen versteckt
hatte; eine actio furti prohibiti gegen den, welcher sieh der
Haussuchung widersetzte, eine actio furti non exhibiti gegen
den, welcher die bei der Haussuchung gefundene Sache nieht
herausgeben wollte. AUe diese Klagen hingen mit dem alten
Recht des Bestohlenen zusammen, zum Zweck frmlicher Baussuchung (lance et licio: eine Schtlssel in der Hand und nur
mit einem Schurz bekleidet) unter gewissen Feierliehkeiten iD
jedes Haus einzudringen. Mit der Sitte dieser privaten Baus8uchung sind auch diese Klagen abgekommen.
Was im obigen definiert wurde, ist der Saehdiebstahl (furtum rei ipsius). Daneben kennt das rmische Recht auch ein
furtum possessionis (das furtum des Eigenttlmers, welcher seiDe
eigene Sache dem dritten Besitzberechtigten , z. B. dem Faustpfandglubiger, entwendet) und ein furtum U8U8 (die AneignuDg
1 Nach rmischem Zivilrecht flllt auch die rapina unter den Besril
des furtum. Nur das prAtorische Recht unterschied .wischen der gewalttitigen (rapina) und der heimlichen 8achaneignung (furtum). Das sivilrechtliche furtum begriff also drei DeliktstatbestAnde des heutigen:Rechts:
Ranb, Diebstahl, Unterschlagung. 'Ober die geschichtliche Entwickelug
des rl)mischen Rechts vom furtum vgl. Mommsen, Rl)miachea 8tnfreeht
(in Bindings Handbuch), 1899, 8. 788 ff. A. Per ni c e in der Zeitachr. d.
Sav.-8tift., Bd. 17, 8. 216ft'. H. F. Hit.ig, ebendas. Bd. 28, S.81$1.
Wlauak, ebendas. Bd. 2 8. 95ft'.

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 86. Die Privatdelikte dea rmiaehen Rechte.

541

zu blofs vorObergehendem Gebrauch). Auch in diesen Fillen

wird condictio furtiva (die p088e8sio, der usus wird kondiziert)
und actio lurti (der Wert der possessio, des usus mufs zur Strafe
mehrfach ersetzt werden) gegeben.
L. 1 8 D. de furtis (47, 2) (PAULUS): Furtom est eon
treetatio rei fraudulosa lueri faciendi gratia vel ipsius rei vel etiarn
usus ejus possessionisve.
8 I. de obligat ex deI. (4, 1): Furtorum aatem geneta duo
sunt, manifestum et nec manifestom. - Manifestus fur est, quern
Graeci i71 tllTr~f(J appellant, nee solom is, qui in ipso furto
deprehenditur, sedetiam is, qui eo loeo deprehenditur, quo fit ..
Immo mterius furtum manifestum extendendum est, quamdiu eam
rem fur tenens visus vel deprehensus fuerit, sive in publieo, sive
in privato, vel a domino, vel ab alio, antequarn eo perveniret,
quo perferre ae deponere rem destinasset. Bed si pertulit, quo
destinavit, tametsi deprehendatur eom re furtiva, non est manifestus fur. Nee manifestom furtum quid sit, ex his, quae diximus,
intellegitur. Nam quod rnanifestom non est, id scilieet nee manifestum est.
18 eod.: Furti autem actio ei eompetit, eujus interest, rem
s&lvam esse, lieet dominus non sit: itaque nee domino &liter cornpetit, quam si ejus intersit, rem non perire.
19 eod.: Furti aetio, sive dupli, sive quadrupli, tantum ad
poenae perseeutionem pertinet. Nam ipsius rei perseeutionem extrinseeus habet dominus, quam aut vindieando aut eondieendo potest
auferre. Bed vindieatio quidem adversus possessorem est, sive far
ipse possidet, slve alius quilibet; eondietio autem adversus ipsurn
furem heredemve ejus, lieet non possideat, eompetit.

2. Die rap in a ist die gewaltttige Sachentziehung Ilnd

erzeugt als solche die prl.torische actio vi bonorum raptorum
allf das quadruplum, wovon ein simplum als Schadensersatz gilt.
Die actio vi bonorum raptorum ist also eine actio mixta. Nach
Ablauf eines annus utilis (vgI. oben S. 380) geht sie nur noch
auf einfachen Schadensersatz. Sie ist jedem zustndig, weichet
durch den Raub geschA.digt ist'.
I Nach rmischem Zivilrecht fiel dif' rapina unter den BegritF und die
Reebtaaiue vom fartum, vgl Anm. 1.

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...

542

ObligationeDl'4l1Dht.

pr. 1. de " bon. rap&. C, I): Q8l re/I alieua rapit, tuetar
quidem etiam furti. Qois enim ...... aH-. . . iDvito domino
contrectat, qaam qui vi rapit? Ideoqae recte cKc:taa ed. ... im
probum furem esse. Sed tamen propriam actioaem .uus delic ..
mine praetor introduxit, quae appellatu vi bODoram raptoram, et
est intra aDDlIDl qaadrupli, P08t. annum simplL Quae actio atili,
est, etiamsi quis anam rem lieet minimam rapaerit. QuaclnaplllDl
aatem non totum poena est .t extra poenam rei perseeutio, sicat
in actione farti manifesti diximus, sed in quadruplo iDest et rei
perseeutio, at poena tripli sit, sive compreh6lldatur raptor iD ipao
delieto, sive non.

S. Das damnum injuria datum ist die verschuldete

S ach b e s c h Ad i gun g. Daraus entspringt fllr den besehldigten
Eigenttlmer (nach jllngerem Recht auch fllr den dinglich Iin der
Sache Berechtigten) die actio legis Aquiliae auf vollen
Schadensersatz, und zwar (ohne Rtlcksicht auf die Hhe des
wirklich erlittenen Schadens) auf. Ersatz des hchsten WeM.
welchen die Sache im letzten Jahr hatte, wenn es sich um
die Ttung von Sklaven oder von vierftlfsigem Vieh (quadru,
pedes, quae pecuduiD numero sunt et gregam habentur.
veluti oyes, caprae, boves, equi, amni. muli; - cams inter pecudes non est, l. 2 2 D. 9, 2) handelt', oder des h6ebsteo
Wertes, welchen die Sache im letzten Monat hatte (wenn
es sich um anderen Sachschaden handelte). Die actio legi~
Aquiliae ist also eine reipersekutorisehe Klage, schliefst aber
durch die besondere Art der SchAtzung ein pnales ElemeDt in
sich. Das gleiche gilt von dem Reehtssatz, dars die aetio
Aquiliae im Fall des Leugnens des Beklagten (des TAters) aur

I.

a Darauf bezog Bich das erste Kapitel der lex Aquilia.

, Auf die ceterae res und auf die bloCse BeschAdigung von Sklll\'t'1I
und Vieh bezog sich das dritte Kapitel der lex Aquilia. Das zweite Kapitt-I
handelte von dem adatipulator (vgl. oben S. 5(1), welcher Bein rorme1ltf
Recht mirBbrauchte, um den Schuldner durch accepWatio (unten i ~
zu befreien. DieB zweite caput der lex Aquilia kam anrBer Obug, 1J8I1
der adstipulator, naehdem die Verpichtungskraft deB Mandats (obtll
S. &28) vom Zivilrecht anerkannt war, mit der actio mandati direeta .uf
vollen Schadensenatz verklagt werden konnte, es also der Deliktlklagt
aUB der lex Aquilia nicht mehr bedurfte. - MommBen, R6m. Strafr.

S. 82tr.

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 85. Die Privatdelikte des rmischen Rechte.

543

das Doppelte geht (lis infitiando crescit in duplum, sogenannte Litiskreszenz).

Voraussetzung der 8ctio legis Aquiliae ist Verschulden des
Beklagten, sei es dolus, sei es blors culpa levis. Aber nur die
culpa levis in fa c i end 0 begrundet das Delikt der lex Aquilia;
das non facere als solches ist kein Delikt, wenngleich es unter
Umstnden ein facere und dann ein Delikt sein kann. Und
zwar mufs ein Verschulden vorliegen durch welches eine bestimmte Sache des Klgers Schaden genommen hat. Wegen
blofller In t e res sen schdigung ohne krperliche SachschAdigung
wird keine actio legis Aquiliae gegeben (vgl. unten Nr. 5). Der
Wortlaut der lex Aquilia verlangte, dafs der Sachschaden durch
die Handlung des Beklagten u n mit tel bar herbeigefllhrt sei
(damnum corpore corpori datum)'. Doch hat der Prtor spter
die aetio legis Aquiliae (als utilis actio, vgl. oben S. 299) auch
dann gegeben, wenn der Saehschade durch die Handlung des
Beklagten nur mi tte I bar entstanden war. Beispiel: A durchschneidet den Strick, an welchem das Schiff liegt; der Sturm
treibt jetzt das Schiff davon, so dafs es untergeht: mit aetio 1. A.
directa kann von ihm nur Ersatz des Strickes, mit aetio utilis
aber auch Ersatz des Schiffes verlangt werden. Ja, unter Umstnden gab der Prtor auch eine actio in factum nach Vorbild
der lex Aquilia (aeeommodata legi Aquiliae), wenn nmlich kein
eigentlicher Sachschade vorlag, aber doch eine Saehentziehung,
welche tatschlich der Sachvemichtung gleichkommt (z. B. ich
lse die Fesseln des fremden Sklaven, so dafs der Sklav entflieht; oder: ich werfe einen fremden Ring in das Meer), lind
vollends ward das Gebiet der In teressenschAdigung beschritten, indem die actio legis Aquiliae auch fUr den Fall der
an einem Freien verubten Krperverletzung allf Ersatz der
Heilungskosten und des versAumten Arbeitslohnes gegeben
wurde'. Dennoch ist als G ru nd satz die Beschrnkung der
I

5 Du Kap. 1 der lex Aquilia (88rns, pecud88) eetzte ein injuria occidere, das Kap. 8 (ceterae ree praeter hominem et peeudem oecieoB) ein injuria urare, hangere, rumpere voranB, alBo immer SachbeBchlldigung durch
unmittelbare krperliche Einwirknng. VgI. Mommeen, RlSm. Stl'afrerht,
S. 827. 828.
8 Mommeen, Rm. Strafr., S. 8:S6.

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_.......

544

ObUptionenreeht.

actio legis Aquiliae auf die Fille der Bach besehldigung aufrecht erhalten worden.
pr. I. de leg. Aq. (4, 8): DatnDi injllriae actio constituit1lr
per legem Aqulliam. Cujus primo eapite cautum est, at, Bi qab
hominem alienum, alienamve quadrapedem, quae pecudam numero
sit, injuria occiderit, quanti ea res in eo anno plntimi falt, tanbuD
domino dare damnetur.
2 eod.: Injuria autem occidere inteUegitur, qui n1l110 jure
occidit. Itaque qui latronem occidit, non tenetur, Iltique si &liter
periculum efugere non potest. 8: Ac ne is quidem hac 1 .
tenetul", qui CMU occidit, si modo culpa ejus nnlla invenitnr. Nam
alioquin non minus ex dolo quam ex cnlpa quisqne hac lege tenetur.
12-14 eod.: Capnt secllndum legis Aquiliae in usu DOD
est. Capite tertio de omni cetero damno eavetur. - Hoc tamen
eapite non quanti in eo anno, sed quanti in diebns tripta proximis res fllerit, obligatur is, qui damnum dederit.
16 eod.: Ceterllm placuit, ita demum ex hac lege actionem
esse, si quis praecipue corpore suo damnum dederit. Ideoq1l8 in
eum qui alio modo damnum dederit, utiles acliones dari solut,
veluti si quis hominem alienum aut pecns ita incluserit, ut fame
neearetur . Bed si non corpore damnum merit datum. neq_e
corpus laesnm faerit, sed alio modo damnum alicui contigit.. cmn
non suf6cit neqne directa, neque utilis Aquilia, placuit, eum, q1li
obnoxius merlt, in factum actione teneri; veillti si quis, misericordia
ductus, alienum servum compeditum solverit, ut fugeret.

4. Die i nj u r i a (Beleidigung) ist jede absiebtlit.he Nichtachtung fremder Persnlichkeit. Das alte Injurienreeht war
eng und roh. Nach den zwi)lf Tafeln gab es eine Klage nur
wegen ki)rperlicher MiCsbandlung als solcher ohne Rllcksieht auf die Absieht der Beleidigung, nlmlieh wegen membrum
ruptum, os fractum und injuria factum (das letztere bedeutete
Krperverletzung und krperliche Vergewaltigung Oberhaupt"!.
Eine lex Cornelia (VOll Bulla. 81 v. Chr.) fngte den I'all des
Hausfriedensbruchs (domum vi introire) hinzu und ordnete fnr
die zivilrechtliehen Beleidigungsflle eine bestimmte Art de.o;
Verfahrens vor einem magistratisch geleiteten Gesehwof8neogericht (wie im Kriminalverfabren) an. Das Injurienrecht der
Folgezeit ist durch den Prtor geschaffen worden. Der PrAtor

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 85. Die Privatdelikte des rliniachen Rechts.

545

maehte die Beleidigungsabsicht erheblich und .og auch die wrtEr gab in
allen Fillen intra annum (utilem) eine actio injuriarum
a e s tim a tor i a, d. h. eine Privatklage auf verhiUtnismlfsige
Geldburse : der Richter hat das Recht, die verlangte Bufse abzumindern. In den zivilrechtlichen Fllen war der Prltor zur
Gewlhrung der actio verpflichtet i in den anderen Fillen gab
er die actio nach seinem Ermessen '. Darauf ruht das von der
r6misehen Jurillprudenz entwickelte Recht: jede absichtliche
Nichtachtung fremder Persnlichkeit konnte unter den Begriff
der iJuria gebracht werden, 80 dars die aetio injuriarum, die
ttbrigen Rechtsmittel erglnzend, in allen FAllen mglich. war,
in denen dem Gegner bewufste (llbsichtlich auf die Krlnkung
der auderen Persnlichkeit gerichtete) Rechtswidrigkeit vorgeworfen werden konnte. Aus einem Rechtsmittel wegen Ehrverletzung ward zugleich ein allgemeines Rechtsmittel wegen
chikanser RechtRverletzung s.
Die aetio injuriarum ist eine sogenannte actio vindictam
s pi r ans, d. h. sie geht auf persnliche Genugtuung, und ist
deshalb aktiv (auf seiten des Klagberechtigten) unvererbt ich: nur der Injuriierte selbst kann klagen; auf seine Erben
geht das Klagerecht erst naeh vollzogener litis contestatio nber.
Da die Klage auCserdem auf S t r a fe geht, ist sie als actio poenalis
auch pass i v un vererblieh.
t ich e Beleidigung unter den Begriff der injuria.

1 Vgl. zn dem obigen Mommsen, Rm. Strafr., 8. 7~fF. und die

neuen Ergebuisse von P. Hnvelin, La notion de I'Jninria dans le Ws
ancien droit Romain (Melanges Appelton), Lyon 1903 (dazu Kbler in
der Zeitachr. d. 8av.-8tift., Bel. 25, S."1 fF.). Die z~lf Tafeln gaben eine
Privatklage auf eine bea&immte Geldsumme (meistens 25 AB, etwa 5 M.),
im Fall des membrum raptnm (Beranbnng eineB Gliedes) auf Talion, die
aber regelmiCsig zu einer Vergleichung in Geld fhrte. DaB earmen famp.
sum bedeutet, wie Huvelin gezeigt hat, nicht ein 8chmlhlied (Beleidigung),
sondern' das Sprechen von Zauberformeln und Beschwrungen (um. den
anderen sterben oder krank zu machen). Daher die von den zwGlf Tafeln
angedrohte Todesstrafe. - FO.r die pritoriache actio injuriarum aBstimatoria
scheint griechisches Injurienrecht vorbildlich gewP8en IU sein, H. F. Hi hig,
Injuria (1899), 8. 71.
8 Vgl. dariiber v. Jhering in seinen Jahrb. filr Dogm., BeL 28,
S. 165 tE.: Rechtaachutz gegen iDjuriB8 Rechtaverlebungen. - La n d sberg, lDjuria und Beleidigung (1886).
8oJaa.Iu\lhtl_a. 18. bll.
85

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---------J

046

ObUgationcmrecht.

1 1. de injur. (4,4): Injaria antem committitur non so11lDl,

cum quis pugno puta aut mstibus eaesus, vel etiam verberatus erit.
sed etiam, si cui convicinm factum merit, sive cujus bon... quasi
debitoris , possessa merint ab eo, qui intellegebat. Bibil eam sibi
debere: vel si quis ad iufamiam alicujus libellum, aut e&nDet:
scripserit, composuerit, ediderit, dolove malo fecerit, qno quill
eorum fieret, sive quis m~tremfamilias , aut praetextatam pnetextatamve adsectatus merit, she cujus pudicitia attentata essr
dicetur; et denique aliis pluribus modis admit.ti injuriam. mUlifestnm est.
S. D 0 I u B (die absichtliche vermgensbeHChidigeode Tat)
und met u s (die vermgensbesehdigende Drohung) verpflichten
den Tter zum vollen Schadensersatz vermge der actio de dolo
bezw. der actio quod metus causa (vgl. oben S. 238). Die actio
de dolo wird jedoch (weil sie den Verurteilten infamien) nur
subsidir gegeben, wenn keine anderen Rechtsmittel zustAndig
sind (si qua aUa actio non erit), und kann sie nach Ablauf TOI
zwei Jahren (so nach Justinianischem Recht; nach prltorisehem
Recht: post annum utilem) nur noch als actio in factum angestellt werden, soweit der Beklagte von seinem dolus noch eiDeII
Gewinn hat. Da die vermgensbesehAdigende Drohung nur
einen Sonderfall des dolus darstellt, so ergibt sich, dafa aberhaupt im Fall des dolus auch die bIoCse Ver m gen 8
besehdigung (die Schdigung vermgenswerter Interessen) eine
Klage auf Schadensersatz begrtlndet. Ja, die klassischen
rmischen Juristen geben die actio doU als allgemeine subsidilre
Bill i g k e i t skI a g e zur Ergnzung der Enge des rmiaehen
Kontraktsreehts, wenn ein zivil rechtlicher Vertragsanspruch ZRr
nicht besteht, auch bslicher Vorsatz (dolus' praeteritus) nicht
vorliegt, aber doch die gegenwrtige Leistungsweigerung des Beklagten als unehrlich erscheint '.
An ha n g. Die privatdeUktischen TatbestAnde sind im B.G.B. au.de~
als im rGmiachen Recht. Diebstahl. Raub, Sachbeschldigung 1l8W. tntea
als solche im B.G.B. gar nicht auf. "Unerla.ubte Handlungen" sind viel
mehr 1. die achuldhatte widerrechtliche Verletzung eines fremden koDkreteD
Rechtsgutes( 828, 1. 824. 825). 2. die schuldhafte g8sebwidrige IIOwie die

'Ober das Geschichtliche der actio doll Kommaen, RGm. Strafr..

S. 679. 680 und insbesondere K i t t eis, BGm. Privatr., Bd. 1 S. 818 t:

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 86. Quuidelikte.

547

voreluUche sittenwidrige Verletzung fremder Intereslen (I 828, 2. 828),

8. die schuldhafte Am tlpflieh tverletzu ng des Beamten ( 889); daneben
quasideUktiaehe TatbestAnde ( 829. 883-888). Die privatrechtliche Wirkung
des Delikte (bezw. Quaaidelikts) erschpft sich in der Pflicht zum Schadensersau. Poenalklagen sind wie Bchon dem frflheren gemeinen Recht so auch
dem B.G.B. unbekannt.

86.
QuuldeUkte.
Quasidelikte heirsen die Flle der Deliktswirkung (Verpttichtung zum Schadensersatz bezw. Strafe) bei blofs deliktshnlichem Tatbestand.
1. Der j u d e x q u i 1i te m s u a m fa c it, d. h. der Riehter
(im Formularprozefs der Geschworene), welchem in bezug auf
die Entscheidung oder die Fhrung des Rechtsstreits ein Verschulden zur Last fllt, kann auf arbitrren Schadensersatz
(quantum aequum judiei videbitur) verklagt werden. Die Klage
wird als actio quasi ex delicto aufgefafst, weil sie nicht blofs
den Fall des (wissentlich) ungerechten Urteils, sondern auch alle
leichteren Versehen umfafst, welche z. B. durch Versumung
eines Termins, Nichtachtung der gesetzlichen Vorschriften ber
die Vertagungen u. dgl. (imprudentia judicis) begangen werden.
Als Klage wegen s ach 1ich ungerechten Urteils ist die Klage
nicht zu denken 1.
2. Gegen den (oder die) Bewohner eines Zimmers, aus
welchem mit schdigendem Erfolg etwas hinausgeworfen oder
gegossen ist, wird vom Prtor eine Klage auf doppelten Schadensersatz (also eine actio mixta) gegeben: die actio de effusis
vel dejectis.
3. Gegen denjenigen, welcher ober einet ffentlichen Strafse
auf gemeingefhrliche Weie etwas hingestellt oder hingehngt
hat, gibt der Prtor eine Popularklag(> (cuivis ex populo, vgl.
S. 308) auf eine Privatstrafe von 10000 Sesterzen, an deren
Stelle im Justinianischen Recht 19 Goldsolidi getreten sind:
die actio de posito vel suspenso.
4. Gegen den Sehiffsherrn (nauta), den Gastwirt (caupo),
den Stall wirt (stabularius) gibt der Prtor auf Grund der Delikte
1

VgL Lenel, Edictum, 8. 188. 187. - Jetzt gilt B.G.B. 1889.

85*

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Obligatioaenreoht.

ihrer Angestellten (sofern dieselben in Ausfhrung ihrer Verrichtung tAtig waren) dem GeschAdigten eine actio in factum
auf das Doppelte, also eine actio mixta.
. 5. Aus dem Delikt des servus (nicht aus dem Kontrakt,
vgl. 88 I) kann der gegenwlrtige Eigentmer (allch wenn
das Delikt unter einem frheren Eigentmer begangen war:
noxa caput sequitur) mit der No x alk lag e (actio noxalis,
d. h. mit der zustAndigeo Deliktsklage , welche als Noxalklage
gegen den Herrn angestellt wird) dahin in Anspruch genommen
werden, dars er entweder die Folgen des Delikts auf sich nehme
oder den Sklaven dem Verletzten ausantworte (none dare).
Vgl. oben S. 316 Anm. 7. Das gleiche gilt, wenn ein Tier unerwartbarerweise (contra naturam) Schaden angerichtet hat, sodars also nur Tierschaden , nicht von einem Menschen verschuldeter Schaden vorliegt: gegen den gegenwrtigen Tiereigentmer geht die sogenannte a c t iod e p a u per i e als
Noxalklage. Htte der Hter des Tieres das Verhalten des Tieres
voraussehen mssen, so tritt nicht Noxalhaftung des Eigentmers, sondern aquilische Haftung des Schuldigen ein. Fr
den Fall, dars Vieh fremde Frchte abweidet, gaben schon die
zwlf Tafeln eine Noxalklage (actio de pastu, I. 14 3 D. 19, S),
deren Zustndigkeit durch Mitwirkung menschlichen Verschuldens nicht ausgeschlossen ward I. Nach vorjustinianischem
Recht haftete auch der paterfamilias mit der Noxalklage aus
den Delikten des filiusfamilias.
Das B.G.B. kennt keine Noxalklage. Fr Tierschaden haftet
nicht der gegenwrtige Tiereigentftmer. sondern der damalige
Tierhalter. Tierhalter ist, wer das Tier zu eigenem Nutzen,
nicht blors vorbergehend, unterhlt. Er haftet auf Sehadensersatz ohne M.glichkeit der noxae deditio (B.G.B. 833), auch
wenn nicht blorser Tierschaden , sondern zugleich Verschulden
eines Menschen vorliegt ( 834. 840, 1).
I Vgl. zu dem Obigen Eiaele in Jheringa Jahrb. Bd. 24 S. 480 6".
und Litten ebendas. Bd.49 S.419/F. Zeitsehr. cl. Sav.-Stift. Bd. 26 S. 494ft.

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 87. Obertrapng der Forderungarechte.

m. 'ltberirapDa ..4

54$}

Aufheb... 4. F ............
reollte.
87.

tlbertragaq der l'orderaDgll'8Chte.

Nacb rmischem Zivilrecht kann die }c'orderung vom U1lubiger
nicht an einen anderen abgetreten (zediert) werden 1. Wobl kanu
der Glubiger den anderen zu seinem Prozetsbevollmchtigten
machen (mandatum actionis), d. h. er kann ihm auftragen, seine
Forderung als sein Bevollmchtigter (procurator) einzuklagen und
einzukassieren (sogenanntes Inkassomandat), und es kann ferner
ausgemacht sein, dats der Mandatar das Erlangte behalten soll
(mandatum in rem BUam). Aber auch ein solcher Prozersprokurator , welcbem das mandatum actionis zu seinen GunRten (in
rem suam) gegeben worden ist, kann nicht aus eigenem, sondern
nur aUB fremdem Recht (aus dem Recht deR Auftraggebers)
klagend auftreten. Er ist f 0 r m e 11 nicbt berechtigt, sondern,
gleich einem anderen Mandatar, nur verpflichtet zur Einklagung der Forderung: widerruft der Glubiger das Mandat,
oder stirbt der Glubiger, so erlischt aucb dies mandatum in
rem suam gerade wie jedes andere Mandat. Der Mandatar in
rem suam hat k ein Recht an der Forderung. Er ist von
Recbts wegen nicht Glubiger, sondern nur ein Beauftragter
des Gllubigers. In ein festes Verhltnis zur Forderung tritt
er erst in dem Augenblick, in welchem er mit dem Schuldner
litem kontestiert hat. Die formula (mittels der formula vollzieht sich die litis eontestatio des klassischen Prozesses, oben
S. 266 Anm.) lautet, wenn ein Proze{sprokurator auftritt, zugonsten (und ebenso, falls der Beklagte vertreten wird, zu
Lasten) des Prokurators, d. h. der Kondemnationsbefehl der formula ist zugunsten (bezw. zu Lasten) des Prokurators gefatst, whrend die intentio der formula auf den
1 Novation mit Gllubigerwechlel, al80 Begrilndung einer formell neuetl
Obligation ftir den neuen GlIubiger unter Mitwirkung deI Schuldners
war mlJgHeh (oben S.95), nicht 'Ober&ragnng des bel t ehe n den Forderung&rechte (Ze88ion) ohne Mitwirkung deI SchuldDen.

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"'"--

550

ObJigationeuecht.

Namen des vertretenen Berechtigten (bezw. Schuldners) gestellt

ist: wenn dem Mandanten (dem Glubiger) 100 vom Verklagten
geschuldet werden, so soU der Verklagte zur Zahlung der 100
an den Prokurator verurteilt werden. Dadurch wird der
Prokurator dominus litis, d. h. selbst Prozefspartei, zu deren
Gunsten (bezw. Lasten) .die Wirkung des Prozesses eintritt.
Laut Inhalt der formula mufs der judex den Schuldner verurteilen, ibm (dem Prokurator) zu zablen. Von diesem Augenblick an also ist das erteilte Prozefsmandat unwiderruflich, aber
nicht blofs das in rem Buam gegebene, sondern jedes Prozefsmandat (j e der Prozefsprokurator wird durch die formula dominut'
litis). Das mandatum in rem suam ist in .seiner Wirkung nach
aufsen von dem gewhnlichen Mandat u nun te r s ehe i d bar:
auch der Mandatar in rem suam bat dem Schuldner gegenUber
lediglich prokuratorische Stellung, keine GlAubigersteUung, obgleich er dem Mandanten gegenUber nicht verpflichtet ist, dall
vom Schuldner Eingetriebene herauszuzahlen I.
Von diesem Standpunkt hat das Zivilrecht aber doch eineIl
Schritt weiter gemacht. Es stellte sieh fest, dafs das mandatum
in rem suam nicht erst im Augenblick der Litiskontestation.
sondern bereits im Augenblick der Den u n z i a t ion unwiderruflich werde, d. h. in dem Augenblick, wo der Mandatar in
rem suam den Schuldner von der zu seinen Gunsten geschehenen
Erteilung des Mandats benachrichtigt ha.t. Jetzt unterschied
Rich das mandatum in rem suam von dem gewhnlichen Prozefllmandat. Das gewhnliche Prozefsmandat war widerruflich bis
zur litis contestatio: das mandatum . in rem suam wal' widerruflich nur bis zur denunciatio. Von dem Augenblick der
Denunziation an batte der Mandatar in rem Buam jetzt ein
Rech t, dafs der Schuldner ihm, nur ihm allein zahle. Darin
lag die erste Ankundigung des Zessioosgedaokens. Nicht die
Glubigersebaft, aber doch ein Recht auf Stellvertretung dt"s
Niherea ber die Geaehichte der ProzeCavollmacht im rGmiachen
Recht bei F. Eiaele, Koguitur und Proknratur(1881)j M. R6melin, Zur
Geach. der Stellvertretung im rm. Zivilprozefa (1886)j Wlanak, Zur
Geach. d. Kognitur (1898). Der durch reehtaflSnnliche Erkllrung an den
Gegner (coram advenario) beatellte Prozefaproknrator hiefa copltor; der
achUchte procurator war fOrml08 beatellt. Gaj. IV II 88. ~.

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 87. bertragung der Forderungsreehte.

551

Glubigers, nicht die Zustndigkeit der Forderung, aber doch

ein Recht. die fremde Forderung aus z u 0 ben, ging auf den
Mandatar in rem Buam ber.
Vollendet ist diese Entwickelung durch das Kaiserrecht.
Ein Reskript des Antoninus Pius gab dem Erbschaftskufer
auf Grund seines kaufml1rsigen Erwerbes als solchen die Klage
aus der zur Erbschaft gehrigen Forderung (I. 16 pr. D. 2, 14).
Das ward auf sonstigen entgeltlichen (1. 1. 2 C. 4, 10), VOll
Justinian auch auf unentgeltlichen (I. 33 C. 8, 53) Forderungserwerb bertragen. Das mandatum in rem suam mit seinen
blofs prokuratorischen Wirkungen ward entbehrlich. Es wurde
fOr gleichgOltig erklrt, ob der Glubiger den Dritten zum
Prozefsprokurator gemacht hatte oder. nicht, ob ferner das etwa
erteilte Prozefsmandat vielleicht (vor der Denunziation) gOltig
zurtlckgenommen war oder nicht. Es kam nach dem neuen
Kaiserreeht nur auf das Recht!lgeschAft an, durch welches die
Ver 11 u fs e run g, d. h. die Abtretung der Forderung erklArt
war, also auf das tlber die Forderung abgeschlossene KaufgeschAft, auf das Schenkungsgeschft, auf das DosbestellungsgeschAft usf., welches den Willen, eine Forderung auf den anderen
zu Obertragen, enthielt. Es war nicht mehr erheblieh das mandatum ad agendum, welches auf Grund des Verll.ufserungsgeschfts
erteilt wurde, sondern allein dies Verll.ufserungsgeschll.ft, d. h. das
Zessionsgeschlft, selber. Erst kraft dieser neuen Ordnung
ward der VerAufserungswille in bezug auf das }'orderungsrecht rechtlich wirksam. Nach Zivilreeht gab es nur ein Auftragsgeschft zur Geltendmachung der fremden Forderung (des
Auftraggebers), welches unter bestimmten Vorausssetzungen unwiderruflich wurde. Nach Kaiserrecht gab es nunmehr ein
ZeSBionsgeschAft (kaufweise , schenkweise bertragung der
Forderung usf.), welches kraft des vertragsmll.fsig erklrten VerAufserungswillens den Zessionar zu einer Geltendmachung der
Forderung im ei gen e n Namen, d. h. als eines ei gen e n
Forderungsrechts ,berechtigte. Nach Kaiserrecht gab es eine
Singularsukzession (Sondemachfolge) in das Forderungsrecht,
nach Zivilrecht nicht. Das Zivilrecht war dabei geblieben, die
Obligation nach Art eines personenreehtlichen (unverfogbaren)
Verhltnisses zu behandeln, obgleieh die nderung der Voll-

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552

Obligationenreeht.

streckung (nur noch in das Vermgen) bereits das Wesen des

Schuldverhltnisses umgestaltet hatte. Dureh die Zession des
Kaiserrechts ward die Umbildung vollendet. War die Schuld
zu einem bloCsen Vermgenspassivum geworden, so ward nunmehr auch das Forderungsreeht ein verfgbares Recht, (I. h. ein
freies Ver m gen s recht (vgl. oben S. 128).
Die Klage, welche das neue Recht dem Zessionar auf Grund
des Ze88sionsgeschfts gab, war eine actio utilis (wo also
bereits die intentio auf den Namen des Zessionars lautete) 8.
Diese actio utilis war vom Widerruf, Tod des Glubigers schlechtweg unabhngig. Sie machte den Zessionar im Augenblick der
Willenseinigung ber den Forderungsbergang (d. h. mit AbschluCs des Zessionsvertrags) so f 0 r t zum Glubiger des Schuldners. Aber es verstand sich von selbst, daCs dem Sehuldner, so
lange er nichts von der Zession erfahren hatte, die an den ursprnglichen Glubiger geleistete Zahlung aus Billigkeitsgr1lJlden
angerechnet werden muCste. Erst vom Augenblick ausreichend
sicherer Benachrichtigung an konnte der Schuldner verpfticbtet
sein, die Zession zu beachten. Also blieb die Denunziation
immer noch von praktischer Bedeutung. Aber sie war nicht mehr
das Mittel, um ein Recht des neuen Glubigers erst zu erwerben,
sondern nur ein Mittel, um ein Reeht des Schuldners (noch an
den ursprnglichen Glubiger zu zahlen) aus zu sc h li e Cs e n.
Der Zessionsvertrag (Abtretungsvertrag) ist ein Verfg u n g s g e s c h 1f t (ein sogenannter dinglicher Vertrag, oben
S. 230). Darin liegt ein doppeltes: 1. Das Zessionsgeschft ist
ein Zuwendungsgeschft (es bewirkt den Forderungsbergang)
und ist darum von dem regelmfsig zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschft (z. B. Kaufgescbft) zu untersebeiden, welches
den Forderungsbergang zusagt. Als Zuwendungsgeschft ist
das Zessionsgeschft a h s t r akt, d. b. es wirkt lediglich durch
das Dasein des Zuwendungswillens (des Konsenses ber den
}'orderungshergang), unabhngig von der konkreten rechtlichen
a 'Vie hat die aetio utilis des Zessionars ausgesehen? Sicher war sie
eine Betio ctieia. Aber wal wurde fingiert? Eil eie, Die aetio utilia dea
Zessionars (1887), S. 26. 40 W., Ytlrmutet Fiktion einer Delegation (si TitiuI
N.ulIl A.o delega'riuet.); er verteidigt seine Auffassung aufa neue in der
.
Zeitachr. d. 8av.-8tift. Bd. 27 S. 46 ft.

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 87. "Obertragung der Forderungarechte.

&&3

Beschaffenheit des Zuwendungswillens : die kausalen . Beschrnkungen des Zuwendungswillens erzeugen nur eine eondictio
auf ROckobertragung der Forderung (v gl. oben S. 526. 527).
2. Der Zessionserwerb ist ein verfogungsmafsiger, d. h. ein abgel e i t e t e r Erwerb (S. 364). Das Recht des Zessionars ist von
dem Recht des Zedenten abhngig (nemo plus juris transferre
potest quam ipse habet): aUe Einwendungen, welche der Schuldner gegen den Zedenten hatte, hat er auch gegen den Zessionar.
Ja, noch nach geschehener Zession kann der Schuldner durch
GeschAft mit dem Zedenten (z. B. Zahlung, Erlafsvertrag) Einwendungen gegen den Zessionar begronden , so lange er, der
Schuldner, in Unk e n n t n i s von der Zession sich befindet (daher
die Bedeutung der Denunziation, vgl. jetzt B.G.B. 406-410).
Andererseits gehen durch die Zession auch die zum Forderungsrecht gehrigen Nebenrechte (Pfandrecht, BOrgschaft, Vorzugsrecht im Konkurse) auf den Zessionar Ober.
Immer aber bestimmt das Zessionsgescbft nur die Rechte des
Zessionars gegenOber dem Schuldner. Die Rechte des Zessionars
gegenber seinem Zedenten regeln sich nach dem der Zession zugrunde liegenden Verpftichtungsgeschft (bezw. sonstigem Rechtsverhltnis). Bei kaufmfsiger Zession haftet der Forderungsverkufer seinem Zessionar fOr nomen verum esse (das Dasein
der Forderung), im Zweifel aber nicht fOr nomen bonum esse
(Zahlungsfhigkeit des Schuldners); so auch B.G.B. 437. 438.
Die lex Anastasiana (von Kaiser Anastasius i. J. 506) lfst
das Verhltnis zum Zedenten auch auf das Verhltnis zum
Schuldner wirken: der Kaufzessionar kann die Forderung nur
bis ?our Hhe des Kaufpreises einklagen, von dem Mehrbetrag
wird der Schuldner frei (1. 22 C.4, 35). Der Schuldner soll nicht
in die Hnde von Forderungsaufkufern fallen. Das B.G.B. hat
diesen den Wert des ~~orderungsrechts schwchenden Schuldnerschutz beseitigt. Das rmische Verbot der ces s i 0 a d pot e n t i 0 rem (an einen gesellschaftlich obermchtigen Zessionar, 1. 2
C. 2, 13) sowie das Verbot der lteren Reichsgesetzgebung (zuletzt R.P.O. von 1577), Juden sollten ihre Forderungen gegen
Christen nicht an Christen zedieren, ist lngst unpraktisch.
Cassio ne ces s a r i R nennt man die Zession, zu welcher
Zedent ge setz 1i c h verpflichtet ist (ein B~ispiel der Fall des

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554

Obligationenrecht.

stellvertretenden commodum, oben S. 470)'. Hier gilt nichtR

besonderes. Damit die Forderung bergehe, murs der Zessionsverpflichtete das Zessionsgeschft vornehmen (recht8krlftige
Verurteilung zur Zessionserkllrung ersetzt heute die Erklrung,
Z.P.O. 894). Anders im Fall der sogenannten cessio leg i s:
hier geht 0 h n e Zessionsgeschft die Forderung unmittelbar
kraft Gesetzes ber. Im B.G.B. ist die rmische Cssio neeessaria
mehrfach durch eessio legis ersetzt worden. So namentlich in
den Fllen deI! beneficium eedendarum actionum (oben S. 442
Anm. S. 492). Ohne Zessionsgeschft geht die Forderung ferner
ber im Fall der richterlichen berweisung: im Vollstreckungsverfahren kann dem Glubiger eine Forderung des Schuldigen
durch den Richter berwiesen werden (Z.P.O. 835 ff.). Cessio
legis und richterliche berweisung fallen unter den Gesichtspunkt der Zwa n g s v e rf gun g: es tritt Verfgungserfolg ein
(abgeleiteter Rechtserwerb, vgl. B.G.B. 412) ohne Verfgungsgeschft, lediglich kraft tfentlichrechtlicher Zwangsgewalt (oben
S.364 Anm.2).
88.

Haftung aU8 fremder Sehuld.

I. Der Ei gen t m erd e s se r v u s haftet aus den
Delikten des servus mit der Noxalklage (oben S. 548). Aus
den Kontrakten des servus haftet der dominus nicht schlechtweg I sondern nur unter Umstnden, nmlich unter folgenrlell
Umstnden 1:
1. Wenn der dominus dem servus ein peculium einger um t hat, d. h. ihm Vermgensstcke bergeben hat mit
dem Auftrag, dieselben selbstndig zu verwalten (der servus
unternimmt z. B. mit dem peculium irgend einen eigenen Gewerbebetrieb), so kann der dominus aus a 11 e n K 0 n t r akt e n dieses
servus (nur nicht aus Schenkungsgeschften) mit einer (prtorischen) ac t iod e pe c u I i 0 belangt werden, welcher gegenber
4 ber diese. im rlSmischen Recht zahlreichen Fille handelt F. Sc h u 1z
in der Zeitschr. d. Sav.-Stift. Bd. 27 8. 82 fl
1 ber das Geschichtliche der actiones adjecticiae qualitatis Kar I 0 w a ,
RlSm. Rechtsgesch., Bd. 21. S. 1121 ft.

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 88. Hatt1l1ag aUI fremder Schuld.

556

der Herr bis zum Betrage des peeulium (peeulio tenus) haftet.
Da das peeulium Vermgen des Henn geblieben ist (der serfUS
kann niehts erwerben), so haftet also der Herr in solehem Fall
mit seinem eigenen Vermgen (aber nur bis zum Belaufe des
peeulium) aus der Kontraktssehuld des servus, d. h. fnr fremde
Schuld. Der senus selber haftet aus seinen Kontrakten naturaliter (vgl. S. 471). Was der Sklave dem Herrn schuldet (der
Sklave hat etwa fnr sein peculium von dem Herrn ein Darlehn
allfgenommen unter Verpflichtung der Rckzahlung), vermindert
das peculium; umgekehrt, was der Herr dem Sklaven schuldet,
vermehrt das peculium. Eine zivilrechtliche Obligation ist
zwischen dominus und servus unmglich; aber die Kontrakte
und Quasikontrakte zwischen dominus und servus wirken als
Verminderung bezw. Vermehrung des peeulium. Ist daher der
Sklave durch Geschft mit einem Dritten als Gesehftsfnhrel'
(negotiorum gestor) seines Herrn tAtig gewesen (er hat z. B.
ein Darlehn aufgenommen und damit Schulden des Herrn bezahlt), so hat der Sklave einen Ersatzanspruch gegen den
Herrn (entsprechend der actio negotiorum gestorum contraria),
soweit das GeschAft mit dem Dritten wirklich im Sinne und zu
Nutzen des Herrn geschlossen ist (vgl. oben S. 531). -Diese
Forderung des servus gegen den Herrn vermehrt das peculium
zugunsten eines jeden GlAubigers, der aus irgend welchem
Kontrakt des servus mit setio de peculio den Herrn beltingt.
Der GlAubiger aber, mit welchem der servus das dem Herrn
vorteilhafte GeschAft schlofs, soll nicht auf die actio de peeulio
beschrAnkt sein. Er kann aus seinem (dem Herrn zugute
gekommenen) Kontrakt die actio de in rem verso gegen
den Herrn anstellen, welcher gegennber der Herr bis zum Betrage jenes Ersatzanspruchs (der actio neg. gestorum) des genus
gegen den dominus haftet I. Dieser aetio de in rem verso
gegennber hat der Herr kein Reeht, die ihm etwa aus anderen
Verhltnissen gegen den servus zustAndigen Forderungen abzuziehen.
I v. Tuhr, Actio de in rem verso (1896~
Seckel, Die Haftung
de peculio und de in rem verso aUI der Litilkontestation und dem Urteil
nach klasl. rlSm. Recht (in der Festgabe fIlr E. J. Bekker: "Aul rlSm. und
blrgerl. R.") 180'1.

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556

Obliptioneorecht.

War das peculium dem Sklaven gegeben, um damit ein

Handelsgewerbe zu treiben, 80 haben die Handelsglubiger
des servus gegen den Herrn das Recht auf verhltnismfsige Verteilung der merx peculiaris (des Handelsvermgens) unter die
Handelsglubiger (Konkursverfahren). Der Herr hat dann nicht
das Recht, seine Forderungen gegen den servus vorweg ahoziehen, sondem nur das Recht, wegen seiner Ansprache ne ben
den Glubigern verhltnismfsige Befriedigung zu empfangen.
Verletzt der Herr wissentlich die Pflicht zu gleicher Verteilung,
so hat der benachteiligte Glubiger gegen ihn die a f~ t i 0 tri
bu toria.
2. Wenn der Herr die E rmllch t ig un g (jussus) zum Abschlufs des GeschAfts d ureh den servus erteilt hat, 80 haftet der
Herr dem Glubiger mit der actio quod jussu, und zwar
auf das Ganze (in solidum). Die Ermchtigung braucht
nicht speziel1 erteilt zu sein. Es genagt auch die allgemeine
F:rmchtigung. Hat der Herr den Sklaven als SchiffskapitAn
(magister navis) eingesetzt und damit also ein Generalmandat.
(auf alle dem Schiffskapitln als solchem zufallenden Geschfte
beZllglich) erteilt, so kann aus aUen Geschften, welehe der
Dritte mit diesem servus als Schiffskapitn geschlossen hat (man
denke z. B. an Frachtvertrge), gegen den Herrn (als den
Reeder, exereitor navis) mit der ac t i 0 ex e r ci tor i a geklagt
werden, und zwar auf das Ganze. Oder: hat der Herr den
Sklaven sonst in einem Gewerbebetrieb als seinen Bevollmchtigten (institor , z. B. als Kellner, als Kommis) angestellt,
so haftet der Herr aus den Kontrakten, welche mit dem institor
(dem GewerbsbevollmAcht.igten des Gewerbsmanns) als solchem
abgeschlossen sind, gleichfalls auf das G an z e mit der ac t. i 0
ins t it 0 r i a.
11. Der Hausvatel' haftet aus dem Kontrakte des
Hau ski n des ebenso wie der dom in us aus dem Kontrakte des
servus. Also bald beschrnkt, falls dem filiusfamilias ein peculium
(profecticium, s. unten 101) nbergeben wal' (oder der filiusfamilias als negotiorum gestor des Vaters kontrahiert hatte),
bald unbeschrnkt, falls der Vater die Ermllchtigung zum GeschAft gegeben hat, sei es unmittelbar durch eine Sonderermllchtigung, sei es mittelbar durch eine allgemeine Er-

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 88. .Bafta1lg. alli __der Schuld.

tnlebtigung. Die Klagen des ml.ubigers aus dem Kontrakt

des fiUusfamilias gegen den paterfamilias sind geuu die gleichen
wie die aus dem Kontrakt des senus gegen den dominus.
Ill. Der G es e h I. fts her r haftet aus den Kontrakten des
von ihm erml.ebtigten freien Geschl.ftsftlhrers (Vertreters),
falls dieser alsBOlcher, d. b. unter Bezugnahme auf den erteilten
Auftrag den Kontrakt abschlots. .Die actio exercitoria
und ins t i tor i a findet also auch im Fall der Anstellung eines
freien Mannes als Sehift'skapit.l.Jl oder als inBtitor (GewerbBbevollmlchtigter) statt. Ist sonstwie eine Ermchtigung zur Stellvertretung erteilt worden - wo alBO im Fall unfreier Stellvertretung die actto quod jussu zustndig sein wtlrde - so wird
im Falle freier Stellvertretung eine ac ti 0 quasi in sti toria
gegeben I. War der Kontrahent nicht erml.chtigt, schlots aber
dennocb im Interesse des anderen (als negotiorum gestor desselben) den Kontrakt, so kann der Gll.ubiger, mit welchem der
Kontrakt gesehlossen war, gegen diesen anderen mit ac t i 0
utilis de in rem verso klagen. Der Verklagte haftet dem
Gll.ubiger, soweit er dem negotiorum gestor ersatzpflichtig sein
wrde.
IV. Alle aufgeftlbrten Klagen sind prUorische Klagen.
Nach Zivilrecht haftet nur der Kontrahent (der- Vertreter),
haftet niemals der domimus, der paterfamilias, der Machtgeber
des Kontrahenten (der Vertretene). Es gibt nach Zivilrecht
kein Kontrahieren in fremdem Namen mit Wirkung ftlr den
anderen (oben S. 258. 259). Aber der Prl.tor bat a.us der
Schuld des Kontrahenten, d. h. des Vertreters (welche von
Zivilrechts wegen die einzige bestehende Schuld ist), eine Klage
au c h gegen den Vertrf'tenen, den dominus bezw. den paterfamilias bezw. den Macbtgeber (dominus negotii), gegeben: die
vorhin aufgeftlhrten Klagen. Die prl.torische Klage war der
_zivilreehUichen Klage hinzugefgt (non transfertul' aetio, sad
Die actio quasi inltitoria oder UtiUI ad exemplum inltitoriae tritt
jedoch erst bei Papinian auf, und aueh bei ihm ilt anscheinend noch
VOr&1l8I8taung, daCl der freie Stellvertreter ein proeurator im technilchen
Sinne (vgL oben S. 259), d. h. ein im Haule des Gelcblftaherrn I tA nd i g
beetellter Geachlftat'ilhrer ist, vgL . B. 1. 19 pr. D. 14., Si l. 10 5 D. 17, 1.
Mitteia, RGm. Privatr.. Bd. I, S. 227.

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......

558

Obliptibnenrecht. .

adjicitur): bei d e Teil e haften dem Glubiger, der eine (der

Vertreter, d. h. der Kontrahent) nach Zivilrecht (actio directa),
der andere (der Vertretene) nach prtorischem Recht (aetio utitis).
Ein Zusatz in der Klagformel drDckt aus, weshalb aus der
Schuld des Kontrahenten ein anderer, der nach Zivilrecht gar
niebt verpflichtet ist, verklagt und verurteilt wird. Daher die
heute llbliebe Bezeichnung dieser prtorischen Klagen als
action es adjecticiae qualitatiB. Eine actio adjeeticiae
qualitatis ist also die Klage aus dem Kontrakt des (unfrei8ll
oder freien) Vertreters gegen den Vertretenen. Die
zivilreehtliche Schuld des Ve r t r e t er s ist der Rechtsgrund far
die Klage gegen den Vertretenen'. Die Klage ist in jedem
einzelnen Fall dieselbe, welche gegen den Kontrahenten
zustndig sein wtlrde, aber mit dem betreft'enden ZuBatl (adjeeticia
qualitas), welcher zugleich die etwa eintretende Beschrnkung
der Haftung auBdrDckt. War also ein Kaufgesch1ft abgeschlossen
worden, so wllrde der dritte Verkufer gegen den Vertretenen
(dominus, paterfamilias usw.) mit der aetio venditi de peculio
oder der actio venditi de in rem verso oder der actio venditi
institoria usw. auftreten. Die actio adjecticiae qualitatis ist
eine Art der actio utilis.
Das r6mische Recht ist auf diesem Standpunkt stehen geblieben, dats aus dem Kontrakt des Vertreters grundBltzlicb
der Kontrahent (der Vertreter) und nieht der Vertretene haftet.
dats also die Haftung des Vertretenen in allen FAllen eine
Haftung aus fremder Schuld (aus der Schuld des Vertreters)
sei. Das heutige Recht ist zu dem anderen Satz llbergegangeD.

Bel_

, Die livilrechtliche Schuldhaftung dea Vertreten iat ngleich der

Grund, aus welchem (bei AbachluCa eines gegenaeitig verpflichtenden Vertrags, I. B. eines Kaufvertraga) die Forderung aus dem Kontrakt auch
nach pritorischem Recht grunddtzlich Forderung des Vertreters iat 1IDd
bleibt. Aus der Forderung des gewillkilrten freien Stellvertreten (z. B.
des Freien, der als inatitor verkauft oder gekauft hat) gibt der PriLtor dem
Geschlftsherrn keine Klage (wenngleich ans der Kaufschuld der Priuipal
pritorisch haftet); nur im Notfall (wenn der Geechlltsherr aonat wegen
Inaolvenl des Vertreten Schaden leiden wtlrde) wird dem Vertretenen eine
aetio utilis aus der Forderung des Vertreten auteil (Ausaonderung der
Forderung aus der Konkursmaaae), 1. 1. 9 D. I., 8; L 5 D.46, 5. Mittels.
Rm. Privatr., Bd. 1 8, 228.

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88. Haftung

&ua

fremder Schuld.

559

daCs der von dem bevollmlchtigten Stellvertreter im Namen des

Vertretenen abgesehl0888ne Kontrakt u n mit tel bar den Vertretenen verpflichtet, der Vertretene al80 aus ei gen e r Schuld
haftet, nicht mehr aus fremder Schuld. Der offeu (dem Dritten
erkennbar) als Stellvertreter Kontrahierende ist nach unserem
Recht gar nicht mehr verpflichtet: Schuldner ist nur der Vertretene (oben S. 260). Klagen nach Art der rmischen aetiones
adjecticiae qualitatis sind daher unserem heutigen Rechte u n
bekannt. Sie sind durch die Fortentwicklung des Rechts von
der Stellvertretung unmOglich und zugleich unntig geworden.
86 I. de action. (4, 6): Sunt praeterea quaedam actione&,
quibus non solidum, quod debetur nobis, persequimur, sed mo:lo
solidum eousequimur, modo minus: ut ecce, si in peculium ilii
semve &gamus. Nam si non minus in peeulio slt, quam penequimur, in solidum pater dominusve eondemnatur: si vero minus inveniatur, eatenus condemnat judex, quatenus in peeulio sit.
1 I. quod eum eo (4, 7): Si igitur jussu domini cum servo
negotium gestUJD erit, in solidum praetor adversus dominum actionem pollieeturJ seiHeet quia, qui ita contrahit, fidem domini sequi
videtur. 2: Eadem ratione praetor duas alias in solidum actiones
pollieetur, quarum altera exereitoria, altera institoria appellatur.
Ex e r e i tor i a tune loeum babet, eum quis servum suum magistrum
nans praeposuerit, et quid eum eo ejus rei gratia, eui praepositus
erit, contractam merit. Ideo autem e x e reit 0 r i a vocatur, quia
exereitor appellatur is, ad quem eottidianus navis quustus pertinet. Ins ti tor i a tune loeum babet, eum quis tabemae forte,
ant euilibet negotiationi servum praeposuerit, et quid eum eo ejus
rei causa, cui praepositus erit, contraetum merit. Ideo aatem in
s t I tor i a appellatur, quia, qui negotiationibas praeponuntar, ins t i tor e s vocantur. Istas tamen duas action es praetor reddit et
si liberum quis hominem taut alienum servum uavi, aut tabemae
aut euilibet negotiationi praeposuerit, seilleet quia eadem aequitatis
ratio etiam eo casu interveniebat.
4 eod: Praeterea introdueta est aetio d e pe cu li 0 dque
eo , quod in rem domini versum erit, ut , quamvis sine voluntate
domini negotium gestum erit, tamen, sive quid in rem ejus venum
fuerit, id totum praestare debeat, sive quid non sit in rem ejus
venum, id eatenus praestare debeat, quatenus peeulium patitur.

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ObligatioDeDt8eht.---

In rem autem domini versum mtellegitar, quidquid necessariQ in

-rem ejns impenderit sel'Vtls, veluti ai mutuatus pecuniam cred.itori1ttis
ejus solverit, ant aedificia mentia _fuIserit, allt familiae framentam
emerit, ve1 etiam fundum, aat qumlibet aliam rem nece888riam
lIIercatas fuerit.

89.
AufhebUDg der Fordenmgsreehte.

Die Aufhebung eines Forderungsrechts erfolgt entweder -ipso

jure, d. b. von Zivilrechts wegen, ol:er opa exceptioois.
d.h. nur von prAtorischen Rechtswegen. Im ersteren
Fan erfolgt das Er I Gs c he n des Forderungsrechts (denn das
Zivilrecht verfOgt ober das Dasein der Rechte). Im zw.eiten
Fall .erfolgt nur eine He m m u n g des Rechts (dena der PrAtor
verfOgt nur 1lber die gerichtliche Geltendmacbung der Rechte).
Im ersteren Fall kann der Aufhebungsgrund seinerseits nicht
wieder aufgehoben werden j es bedarf einer NeubegrOJlduog des
Forderungsrechts. Im zweiten Fa.ll ist es denkbar, d~ der
Hemmungsgrund seinerSeits in der Wirksamkeit gehemmt werde,
so daCs das alt e Forderungsrecht aufs neue geltend gemacht
werden kann.
I. Ipso jure wirkende AufhebungsgrOnde.
1. Der contrarius actus. Das alte Zivilrecht fordert
fOr die Aufhebung der Schuld rechtsfr.rmliche ZahluDg.
Die blofse Tatsache, dafs dem GIAubiger das Seine zugekOllllBeo
ist (die solutio des jus gentium), ist ni c h t genOgend, um die
obligatio aufzuheben. Die rechtsfrmliche Zahlung aber mu~
ein Doppeltes: sie mufs 1. den Glubiger b~friedigen und lodann
2. die Befriedigung des GIAubigers feierlich verlautbareu. Sie
mufs also eine Zahlung mit rechtsfr.rmlicher Befreiung des
Schuldners sein.
Aus diesem Satz des alten Rechts siud die formalen Anfhebungsgronde des klassischen Zivilrechts hervorgegangen, welche
durch die blofse Form der Zahlung (imaginaria solutio)
die Befreiung des Schuldners herbeifahren, und zwar durch eine
Form, welche die Befreiung des.Schuldners mittels der Umkehr
des Eingehungsa.ktes der obligatio (des contrariu8 aetus) rechtsfr.rmlich dar8tellt.

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 89. AufhebDDg. der Forderungarechte.

561

Hierher geMrt zunlchst die solu tio per aes et li bram,

welche als nexi liberatio, d. h. als Aufhebung der nexi obligatio
(der Schuld aus dem feierHchen Darlehn per aes et libram,
oben S. 56) gedaeht und gestaltet ist, obgleich sie niQht blo1i
der feierlichen Darlehnszahlung dient, sondern Uberhaupt der
Zahlung aus der Rtrengen Geldschuld alten Stils (zur Zeit des
Gajus nur noch in den Fllen der Judikatsschuld und dei
Damnationslegats, vgl. Gaj. III, 173-175). Einst war die
solutio per aes et libram echte Zahlung. Sie befreite den
Schuldner durch das mit libripens und fUnf Zeugen' dem
GlAubiger zugewogene &es und dur c h die F 0 r m, die cert&
verba nmlich, mit denen der Schuldner selber seine nun eingetretene Befreiung von der Schuld verlautbarte. Durch EinfUhrung des gemUnzten Geldes ward die nexi liberatio zur imaginaria solutio, d. h. zu einer blo1i symbolischen Zahlung. Zunchst so, daCs sie die Form war, welche zu der (jetzt auCserhalb
des Aktes liegenden) Zahlung hinzukommen muCste, um den
Schuldner zu befreien I. Dann so, daCs die bl oCs e Form der
nexi liberatio imstande war, die nexi obligatio, sowie eine ihr
gleichgestellte strikt6 Geldschuld aufzuheben. Die solutio per
aes et libram ward zu einer Form nicht bloCs der Zahlung,
sondern ebenso des Erlasses, durch die solenne Form der
SeI b s tq u i tt u n g des Schuldners (unter Mitwirkung und also
Zustimmung des Glubigers) den Schuldner befreiend. Die
bloCse reehtsf6rmliche Ver lau t bar u n g der Schuldlsung
(solutio) Ubte nunmehr selbstl1ndig die Rechtswirkung aus, die
sie einst nur in Verbindung mit wirklicher Geldzablung beaessen
hatte.
Far strengreohtliche Schulden jangerer Art, die dann neben
dem nexum Kraft gewannen, ward die Rechtsf6rmlichkeit der
Zahlung durch formelle Q u i t tun g des G Ja. u b i ger s hergestellt. Auch fUr diese Quittung (Verlautbarung der Schuld16sung) seitens des GIAubigers ward von der Jurisprudenlldas
Gesetz des contrarius actus durchgefahrt. Ward eine verbis
1 Es war alBO 1. die Form der nm Hberatio (per aea et libram) und
2. die wjrkliehe Zahlung nGtig. Die blorse Form befreite urapringUeh
den Schuldner nicht. Vgl. oben 8.276 ARm. 11.
Sohm. InllltuUOIlen. 18. Anl.
:J6

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Obligationeuecht.

kontrahierte Schuld (oben 80) gezahlt, so muIste die Quittung

verbis , d. h. durch verbale aceeptilatio,. ward eine literis
kontrahierte Schuld ( 81) gezahlt, so mufste die Quittug
des Glubigers literis (aeceptilatio literis, oben S. 5(5) formell
erteilt werden 8. Auch hier so, daCs zunlchst nur die Summe
beider Akte: Zahlung und Quittung (welche zusammen dea
einen Akt der rechtsfrmlichen Zahlung darstellten) den
Schuldner befreite, dann spiter so, dars die bIo Cs e Qnittung
als imaginaria solutio tilgende Kraft empfing.
So entstand die acceptilatio (verbia bezw. literiB), der
fonnale ErlaCsvertrag, welcher in der Form der verbalt>n
aeeeptilatio im klassischen Recht nnd ebenso im Corpus Juris eine
groCse Rolle spielt. Die aeeeptilatio verbis ist die stipulierte
Q \I i t tun g. Auf Frage des Schuldners bekennt der Gliubiger,
das Geschuldete als vom Schuldner. geleiBtet zu ha ben (quod
ego tibi prolLisi, habesne aeeeptam? habeo). Diese Wo r t e des
Empfangsbekenntnisses heben nach klassiechem Recht die Fordernng des Gllubigers aus der Stipulation ipso jllre auf, weil sie
die alte Form der Zahlung darstellen, den eontrarius actus ftlr
die verbis kontrahierte obligatio. Sie mOssen unbedingt UDd
unbetagt lauten (die aceeptilatio ist ein actus legitimus, oben
S. 249), denn ein Empfangsbekenntnis (das Bekenntnis einer
vergangenen Tatsache). kann nicht von einer zukllnftigen Tatsache abhlngig sein. Aber nach dem Gesetz des eontrarius actu
kann nur die Ver ba I obligation , also die StipulationBSchuld,
durch solche aeeeptilatio getilgt werden (wie durch literale
aeeeptilatio nur die Literalschuld, S. 506). Sollen andere
Schulden durch aeeeptilatio verbis getilgt werden, so mllssen
Die verbale acceptilatio ist lter als die literale, weil die Stipulation
Alter ist .als der Literalkontrakt. An der verbalen aceeptilatio acheint .nerBt
das Gesetz des contrarius actua bewurst entwickelt worden zu aein. Sie
ward (mit Frage und Antwort) ala Gegenatfick zu der verbalen obliga&
stilisiert und ist sicher nrcht gleichzeitig. mit der Stipulation, sondern erst
etwas spiter aufgekommen. Daraul folgt, daCs ursprnglich anch die
Itipulierte Geldschnld durch lolutio per ael et libram getilgt ward, dar"
also das Geletz des contrariul actua nicht Ichon dem Altelten romiacher.
Recht mgeMrt, IOndem erst auf einer fortgelchrittenen Entwieblnngaatufe
von der (pontifikalen) Jurisprudenz ausgebildet worden ist. Mitteil.
RlSm. Privatr., Bd. 1 S. 278 ff.

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 89. Aufhebung der .I!'orderungert'chte.

563

sie vorher durch Novation (oben S. 495) in eine Stipulationsschuld verwandelt worden sein. Ist eine Generalquittung und
vllige Entlastung des Schuldners durch acceptilatio beabsichtigt,
so wird das Formular der sogenannten s t i p u la ti 0 A q u i 1i a n a
(vgl. oben S. 103 Anm. 8) gebraucht, um alle Verpflichtungen
des einen gegen den anderen zunlLehst verbis zu novieren (in
Stipulationssehuld zu verwandeln) und sodann verbis zu akzeptoferieren. Die stipulatio Aquiliana war also eine Genel'alstipulation
zum Zweck der Generalakzeptilation.
Die aceeptilatio literis ist mit dem Literalkontrakt abgekommen und iEt im Justinianischen Recht die acceptilatio
verbis daher die einzige Art der Akzeptilation.
Unter den Gesichtspunkt' des contrarius actus ist von den
rmischen Juristen auch die Aufhebung eines Kon8eosualkontraktes (Kauf, Miete usw.) mutuo dissensu gebracht
worden. Solange noch voo keiner Seite geleistet ist (re nondum
seeuta) also lediglich der consensus als obligatorische Tatsache
wirkt, kann die consensu kontrahierte obligatio durch mutuus
dis8ensus (contraria voluntate) aufgehoben werden 8.
L. 80 D. de 801ut. (46, 8) (POJll'ONIUS): Prout quidque contraetum est, ita et solvi debet.
G.u. Inst. III 178: Est etiam alia species imaginariae solutionis, per aes et libram; quod et ipsum genus certis in causis
receptum est, veluti si quid eo nomine debeatur. quod per ales et
!ibram gestum sit, sive quid el: judicati causa debeatur. 174::
Eaque res ita agitur: adhibentur non minus quam quinque testes
et libripens, deinde is, qui liberatur, ita oportet loquatur: QUOD BGO
TIBI TOT MILIBUS CONDDNATU8 SUM, MB HO NO.lNE A TlI 8OLVO
J.IBEBOQUB HOC A.:R~; ABNEAQUE LIBBA: HANC TIBI LIBBAM PBIMAM.
POBTBEJlAMQUli: UPKNDO BE<..'UNDUM LBGlDI VUBLlOAll; deinde. use
percutit libram eumque dat ei, a fluO liberatur, veluti solvendi causa.
1 I. quib. mod. obi. toll. (~, 29): Item per aeeeptilationem
tollitur obligatio.. Est &atem acceptilatio imaginaria solutio. Quod
enim el: verborum obligatione Titio debetur, id si veHt Titius reI Vgl. zu dem obigen Erma n. Zur Geachichte d. rmiachen Quittungen
lInd Solutionaacte (1883) aowie in der Zeitachr. d. Sav.-Stift., Bd. 20, S. 198 W.
nnd im Archiv fflr Papyrusfomchung Bd. 1 S. 77 ft'. P. K.retschmar,
Erffillung. Bd. 1 S. 4fF. Mitteia, R~m. Pri\'atr. Bd. 1 S. 258ft".

86*

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564

Obllgationenrecht.

mittere, poterit sic fieri, ut patiatur haec verba debitorem dicere

QUOD EGO TIBI PBOMIBl, HABBBNB AOOEPTUM'! et Titius respondeat:
HABEO. Sed et graece potest acceptum fieri, dummodo sic fiat, ot
latinis verbis .solet: El'" l(JwJ' rl1}J'a(JI" 't6a; flw 'J.pw... Quo
genere, ut diximus, tantum eae obligationes solvuntur, quae ex
verhis consistunt, non etiam ceterae. ConsentaneuDl enim visum
est, verbis factam ohligationem posse aliis verbis dissolvi. 8ed id.
'luod ex aHa causa debetur, potest in stiplllationem deduci, et per
acceptilationem dissolvi.
2 eod.: Est prodita stipulatio, quae vulgo Aquiliana appellatur, per quam stipulationem contingit, ut omnium rerum obligatio
in stipulatum dedncatur et ea per acceptilationem tollatur. StipnlaHo enim Aqniliana novat omnes obligationes et a Gallo Aquilio
ita . composita est: QUlDQUID Tl': MIHI EX QUACUMQUE CAUSA DAllE
"AOKRE OPOBTB'f, OPORTEBIT, PBAE8EN8 IN DIEMVE QUABUMQUE BERUlil
MIm TBCUM AOTJO. QUAJo;QUE ABS Tl!: PETITJO , VEL ADVBllBU8 TJo:
PEBBECUTIO E8T, ERn, QUODQUE TU MEUM HADES. TBNEB, P088IDES,
POBSlDRBESVE. DOLOYK MALO FROI8TI, QUOMINUB P08SlDEAB: QUANTI
QUAEQm; BABUM BERUM RES ERIT, 'UNTAM PECUNJAM DABI STIPULATUS
t:ST AULUS AGEBlUS, SPOPONDIT NUMEBIU8 NEGlDJUS. lTo EX DIVJo':BSO NUlilEBIUB NEGIIllUB INTERROGAVIT AULUM AG}:BJUM: QUIDQUID
'I'IBI HODIERNO DIE PER AQUILIANAM 8TIPULATIONEM SPOPONDI, ID
OMNE RABESlIE AOCEPTUM? BESPONDI'l' Amus AGElUU8: HABEO ACCRJ"rt'MQUE TUI,I.

2. Befriedigung des Glubigers. Mit dem Eindringen

des jus gentium in das jus civile machte sich die schuldtiJgende
Kraft der tatschlichen Befriedigung des Glubigers geltend.
Es bedarf spter nicht mehr der rechtsfrmlichen Zahlung; es
gengt die formlose Zahlung und was ihr gleich steht. Dil'
Rechtsform der Zahlung einerseits, die Zahlung selber andererseits gehen ihren besonderen Weg. Der Rechtsform der Zahlung
entspringen, wie sich soeben .gezeigt hat. die formalen Erlafsv~rtrge; aus der von ihrer Form befreiten Zahlung aber wird
die 801 u t i 0 des klassischen Rechts.
Sol u t i 0 ist die Leistung des Geschuldeten, mag es sich
um eine Darlehnsschuld oder eine Mietschuld oder sonst um eine
Schuldverbindlichkeit handeln. Die solutio ist die Erfllung im
sachlichen Sinn und hat ge m ein befreiende Kraft, nieht blofs in

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 89. Aufhebung der Forderungarechte.

56&

bestimmten Fllen, wie die rechtsfrmlichenZahlungshandlungen

des alten Zivilrechts. Und zwar befreit sie um ihres Er f 0 I g es
willen, unabhngig von ihrer ufseren Form. Es ist ni c h t . notwendig, dafs gerade der Schuldner leiste; es kann vielmehr (falls
nicht die Natur der Leistung es verbietet) auch von jedem Dritten
anstatt des Schuldners geleistet werden. Es ist ferner ni c h.t
notwendig, dars gerade dem Glubiger geleistet sei. Es kann
mit gleicher befreiender Wirkung auch an einen anderen geleistet
werden, z. B. an den Glubiger des Glubigers oder an den
solutionis causa adjectus (an welchen zu leisten der Glubiger
dem SchuBner verstattet hat) '. Es ist ferner ni c h t notwendig,
dafs dem Glubiger genau das Geschuldete geleistet werde .. Ist
der Glubiger damit einverstanden, so tritt der gleiche befreiende
Erfolg ein, wenn ihm etwas anderes an statt des Geschuldeten
geleistet wird (sogenannte d at i 0 ins 0 I u turn, Hingabe an
Erfnllungsstatt) 11.
Die als contrarius &Ctus stilisierte solutio der alten Zeit
war was ihr Name sagte, nmlich "Lsung" (me a te solvo
liberoque), Befreiung des Schuldners von der Haftung mit
seinem Leibe, welche die Folge deI' Scbuldverbilldlicbkeit war.
, Der aolutionia causa adjectus ist derjenige, an welchen der Schuldner
zu zahlen laut Vertrages b 11 r e c h t i g t ist; der Nebenglubiger dagegen,
z. B. der adstipulator (oben S. 501), ist ein Dritter, an welchen zu zahlen
der Schuldnel' gleichfalls verpflichtet ist. Der solutionia causa adjectus
kann gegen den Schuldner nicht klagen, wobl ab!'r der adstipulator. Die
Stellung eines solutionis causa adjectus hat hl1ute z. B. der Inhaber eines
Legitimationspapieres (vg1. B.G.B. 808), der berbringer einer Quittung
(B.G.B. 870). - Die Zahlung an den Glubiger dcs Glubigers ist nach
dem B G.B. (anders als nach rmischem Recht, vgl. 1. 11 5 D. 18, 7)
keine Erfllung mehr, sondern Geschftsfhrung: mit dem Geschftsfhrungsansprnch Huf ~r8atz murs gegen deli eigneu Glubiger "u fll't>rechnl1t werden.
~ Wird dem Glubiger die an ~rfllungestatt gegebene Sache evinliiert, so galt nach der Lebre der Prokulejaner die datio in solutum als
kraftlos, Glubiger konntl1 also seine alte Forderung g('ltend machen, auch
gegen Pfand und Brgen (vgl. I. 46 pr. D. 46, 8); nach der Lebre der
8abiuiauer (vgl. I. 24 pr. D. 18, 7), ebenso nach B.G.B. 865, bleibt die
datio in solutum in Kraft, aber Glubiger hat gegen den Schuldner deli
Gewihrleiltungeanspruch piues Kufers. Vgl. Kar 10 w a, mm. Rechtsgesch., Bd. 2, S. 1882. P. Kretschmar, Erfllung, Bd. I, S. 51 W.

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566

Obligationenrecht .

Darum flllt in der Reehtsform der Zahlung das Hauptgewieht

nicht auf die Leistung, sondern auf die Klarstellung , dars das
Glubigerrecht erloschen ist. Die formfreie solutio des jungeren
Rechts aber ist E r f U1I u n g, nmlich ErfUllung dessen, was dem
SehuJdner zu tun obliegt, sei es eine Geldleistung , eine Sachleistung oder eine sonstige Leistung (facere oder non faeere), vgl.
B.G. B. 362. Darum fl1lt jetzt alles Gewicht auf die Lei s tun g,
auf die Befriedigung des Glubigers. Das Wesen der Obligation
hat sich gendert. Das Schuldverhltnis der alteu Zeit erschpfte
sich in einem Haftu ngsverhltnis. Der Schuldner wal' krperlich
einer personenrechtlich wirkenden Gewalt des Glubigers ausgesetzt: er ward fr ei durch seine Leistung. Erst im jungeren
rmischen Recht ist die Obligation das geworden, was sie noch
heute ist, ein P fl ich t verhltnis, welches Haftungswirkungen
fUr das Vermgen mit sich fUhrt, aber inhaltlich sich an die
freie Persnlichkeit des Schuldners wendet: der Schuldner erf U11 t durch seine Leistung 6.
Ist die Person des Glubigers ungewirs (z. B. bei streitigem
~~rbgang, 1. 1 37 D. 16, 3) oder besteht sonst in der Person des
tilubigers ein Hindernis der ErfUllung (z. B. durch Annahmeverzug) , so kann der Schuldner sich durch Hin te r leg u n g
ries Geschuldeten fUr den Glubiger befreien. Zunchst scheint
als genUgend erachtet zu sein, dafs der Schuldner bei sich seIher
deponierte (I. 7 D. 22, 1); das jUngere Recht fordert Hinterlegung "tuto in loco" (I. 28 1 D. 26, 7), "in publico", d. h. h('i
einer ffentlichen Stelle (I. 19 C. 4, 32). Gemeinrechtlich ward
daraus Deposition bei Gericht. Jetzt gilt B.G.B. 372 ff.: Geld,
Urkunden, Kostbarkeiten knnen hei einer ffentlichen Hinterlegungsstelle hinterlegt werden. Ergnzend gilt fUr bewegliche
Sachen das Recht deg Selbsthilfeverkaufs ( 382 ff.), fUr Grundstucke unter UmstAnden das Recht der Besit.zaufgabe ( 303).
pr. I. qnib. rnod. toll. obi. (3, 29): Tollitur autern omnis obligatio solutione ejus, qnod debetnr, vel si quis. eonsentiente er(> Der Text folgt den geistvollen Ausfhrungen von P. K re t 8 eh m ar ,
Erfllung, Bd. 1, insbesondere S. 21 W. 128 W. In hnlicher Richtung bt'wegen sich die auf das heutige Recht bezglichen Ausfhrungen \'on
Siber, Rechtszwang im 8chuldverhiUtni!l (1903) und in Jherings Jahrb.
Bd. ao, S. [,5 ft'. Vgl. obt>n 7~.

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 89. Aufhebung der Fordenmgsrechte.

567

ditore, alhld pro alio solverit. Nec inOOrest, qais solvat, atl'1lm
ipse, qai debet, an alias pro eo. Liberatur enim et -alio sol"nte,
sive sclente debitore sive ignorante vel iunto solutio nato ltem
si reas solverit, etiam ii, qai pro eo inte"enerunt, liberantal'. Idem
ex contrario contingit, si fidejussor solveriL Non enim solus ipse
Uberatr, sed etiam reus.
3. Autser durch rechtsfnnlichen Tilgungsakt und sachliche
Befriedigung des Gllubigers wird die Obligation ipso jure aufgehoben durch Erledigung- ihres Inhalts: ihr Zweck wird
anderweitig erreicht oder er lfann nicht mehr erreicht werden.
Unter den ersteren Gesichtspunkt- faUen Novation und ooncllrsus
eausaram lucrativarum; der letztere Fall liegt vor bei -Unmglichwerden der ErfnUung.
- Die rmische Novation ist die Verwandlung einer bestehenden Schuld in eine neue Stipulationsschuld (oben S.495).
Die NovatioD8stipulation ist ganz regelmAfsig eine kausale, d. h.
sie nimmt auf den Inhalt der alten Schuld Bezug (S. 500).
Die alte Schuld wird nicht befriedigt, sondern erledigt: sie hat
keinen Zweck mehr, sobald ihr Inhalt in die neue Stipulationsschuld eingegangen ist (ihr Zweck wird durch die Stipulationsschuld erreicht werden). Darum war nach klassischem Recht
der animus novandi (die Absieht, das alte SchuldverhAltnis
durch die _Stipulation aufzuheben) selbstverstndlich. - Nach
justinianischem Recht aber tritt im Zweifel die neue Stipulationsschuld der alten Schuld zur Seite (die Stipulation ist im
Zweifel akzessorische Stipulation); es bedarf der deutlichen Erklirung_ des animus novandi, damit die Stipulation _Noyationsstipulation sei (1. 8 C. 8, 41): voluntate solum esse, non lege
Ilovandum.
.
.
Sogenannter concursus causarum -lucrativarum
liegt vor., wenn ein dem Sinck nach bestimmter unentgeltlich
(aus Vermiehtnis, Schenkungsversprechen) geschuldeter Gegen,:"
stand anderweitig unentgeltlich erworben wird. Das Schuld..
verhiltnis ist damit erledigt: sein Zweck ist anderweitig er
reicht. Vg1. oben S. 452.
_
8 I. eod.: Praeterea novatione tollitur obligatio, veluti si id;
. quod tll Sejo debeas, a Titio dari stipulatus sit Sed, cam boc
quidem inter veteres constabat, tane nerinovationem, eam De,andi

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568

Obligationenreeht.

animo in seeundam obligationem itom fuerat, per hoe autem dubinm

erat, quando novandi animo videretur hoc fieri, et quasdam de hoe
praesumtiones alii in als casibus introdueebant, ideo nostra processit constitutio, quae apertissime definivit, tune solum fieri novationem, quotiens hoe ipsum inter contrahentes expressum fuerit,
quod propter novationem prioris obligationis eonvenernntj alioquin
manere et pristinam obligationem, et seeundam ei aeeedere.
1.. 17 D. de O. et A. (44, 7) (JULIAN.) : Omnes debitores,
qui speciem ex causa luerativa debent, liberantur, cum ea species
ex causa lucrativa ad creditores pervenisset.
U n m g 1i c b wer den der Erftlllung kann mit befreiender

Wirkung eintreten durch vom Schuldner nicht zu vertretenden

casus, z. B. Untergang der Sache, und durch confusio, d. h.
durch Zusammentreffen der Glubiger- und Schuldnereigensehaft
in derselben Person, z. B. infolge Erbgangi. In beiden Fllen
ist der Zweck der Obligation nicht mehr erreichbar, und geht
die Forderung, soweit die Wirkung von casus und confusio reicht,
in der Regel ipso jure zugrunde'.
L. 33 D. de V. O. (45, 1) (PO.PONIOB): Si Stichns certo die
dare promissus ante diem moriatur, non tenetur promissor
. L. 95 2 D. de solut. (46, 3) (PAPINIAN.): Aditio hereditatis nODnunquam jure confundit obligationem, veluti si creditor
debitoris, vel contra debitor creditoris adierit hereditatem.

11. 0 pe ex ce p t ion i s wir k end e Auf heb u n g sgrnde.

, Im }~all der Korrealschuld (Gesamtschuld) wirkt die confusio (der
Glubiger beerbt einen Gesamtschuldner) auf das Gesamtschuldverhllmis
der brigen grundstzlich nicht ein (vgl. oben S. 455), P. Kretschmar,
Theorie der Konfusion (1899) S. 168ft. (anders nach B.G.B. 429, 2 im
Fall der Gesamtglubigerschaft). - Auch die zufllige UnmlSglicbkeit
(casus) hat keine schuldaufhebende Wirkung, wenn der Schuldner den
casus zu vertreten hat, sei es kraft Vertrages (der Schuldner iibemimmt
die Haftung) sei es kraft Gesetzes (vgl. z. B. oben S. 470). Der allgemeine
Satz: Impossibilium nulla obligatio (1. 180 D. 50. 17) ist von den Rmern
fr die S t i pul a ti 0 nauagebildet worden; fr die freien Kontrakte hatte
er keine Geltung I da hier die hona lides im Umkreis der culpa, zum Teil
noch darber hinaua die Haftung des Schuldners im Fall der UnmISglich.
keit forderte (oben S. 466 W.). Vgl. Rabel, UnmlSglichkeit der Leistung in
der Festschrift fflr E. J. Bekker (1907).

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 89. Aufhebang der Forderungareehte.

569

1. Das paetum de non petendo, d. h. der formlose

ErlaCsvertrag, wird vom prtorisehen Recht als allgemeiner Aufhebung8grund der Obligation behandelt, aus welthem Grunde
dieselbe auch entstanden sei, whrend die formalen ErlaCsvertrAge des Zivilrechts nur nach dem Gesetz des contrarius actus
wirksam sind (oben I 1). die aeceptilatio (verbis) also nur die
Stipull\tionssehuld aufzuheben imstande ist. Wird aus einem
bonae fidei negotium geschuldet, so bewirkt ein NacblaCsvertrag
allerdings auch nach Zivilrecht (ipso jure), dafs aus dem bonae
fidei negotium nichts mehr gefordert werden kann, weil die
Forderung einer erlassenen Leistung der bona fides widersprechen wllrde; aber der Erlafsvertrag wirkt hier nicht als
solcher um des Erlasses willen, sondern er wirkt, gleich einer
Reihe von anderen unzhlbaren UmstAnden, lediglich um der
bona fides willen. Auch die Strafklage wegen Diebstahls (actio
furti) oder Beleidigung (actio injuriarum) wird durch pactum
de non petendo nach Zivilrecht (ipso jure) ausgeschlossen (I. 17
1 D. 2, 14): die persnliche Krnkung ist durch das paetum
ausgeglichen. Handelt es sich aber um ein stricti juris negotium,
80 ist dE'r ErlaCsvertrag (sofern er nicht die Erfordernisse des
contrarius actus erftlllt) nach Zivilrecht unwirksam; der
Schuldner muCs dennoch zahlen, denn der ErlaCsvertrag ist
als sol c her dem Zivilrecht unbekannt. Der Prtor aber gibt
dem Beklagten exceptio paeti de non petendo: nach prtorischem
Recht ist der Erlafsvertrag als solcher wirksam.
Seine Wirksamkeit kann durch Bedingung und Termin beliebig
beschrnkt werden (wAhrend die aeeeptilatio nur unbedingt und
unbetagt mglich ist, oben S.562). Auch kann spter ein neues
bereinkommen unter den' Parteien dahin geschlossen werden,
daCs doch gezahlt werden solle (pactum de petendo). Dann wird
die exceptio pacti de non petendo durch replieatio paeti de
petendo entkrftet, so dars also dennoeh aus der urs pr tl n g1ich e n }'orderung wirksam geklagt werden kann. Das paetum
de non petendo, weil nur nach prAtorischem Recht wirksam,
erzeugt eine blofse Hemmung der Obligation und daher einen
Aufbebungsgrund, welcher seinerseits aufbebbar ist. Dem B.G.B.
( 397) ist, ebenso wie bereits dem gemeinen Recht, der Gegensatz zweier .ErlaCsvertrge (aceeptilatio und pactum de non

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570

Obligationenrecht.

petendo) unbekannt. Es gibt nur einen Erlafsvertrag, der das

Schuldverhltnis ipso jure zum Erlschen bringt. Einer Form
bedarf es nicht, sondern nur der Annahme des Erlasses durch
den Schuldner (einseitiger Glubigerverzicht ist unwirksam),
die in der Regel ausdrcklicher Erklrung nicht bedarf. Dem
Erlafsvertrag gleichwertig ist der sogenannte negative Anel'kennungsvertrag (B.G.B. 3!l7, 2). Vom Erlafsvertrag zu
unterscheiden ist der Stundungs"ertrag (rmischrechtlich ein
betagtes pactum de non petendo), welcher nicht die Aufhebung
des Schuldverhltnisses, sondern nur die Hinausschif'bung des
Zahlungstermins zum Inhalt hat.
.
3 1. de except. (4, 13): Praeterea debitor, si pactus fuerit
.eum creditore, ne a se peteretur. nihilominus obligatus manet, qnia
pacto convento obligationes non omnimodo dissolvuntur. Qua dE'
causa efficax est adversus eum aetio, qua actor intendit: SI PAlU.",
KUM DA OI'OBTEBE.
Sed, quia iniquum est, cOBtra pactionem
eum damnari, defenditur per exceptionem pacti conventi.

2. Die Kom pe n sa t ion, d. h. die Aufrechnung mit einer

gleichartigen Gegenforderung 8, mufste bei bon ae fi dei j ud i c i a
in gewissen Grenzen schon nach Zivilrecht (ipRO jure) als zulAssig
erscheinen. Es widersprach der bona fides, den Beklagten zu
verurteilen, soweit der Klger ihm aus dem seI ben Kontrakt
(ex eadem causa) Gleichartiges seinerseits zu leisten hatte. Aber
es war auch hier nicht ein Kompensations r e e h t des Beklagten,
welches "om Zivilrecht als solches anerkannt worden wAre. Vielmehr stand es durchaus im Ermessen des .iudex, ob ihm eine
R [11 der Geschichte der Kompensation ist vieles unsicher. Unter der
lteren Literatur ragen hervor einerseit.s Der nb u r g, Geschichte und
Theorie der Kompensation (2. Au. 1868~ andererseits Eiscle, Die Kompensation (1876). Zusammenfassend: E. Stampe, Das Kompensation8\"erfahren im vorjustinianischen stricti juris judicinm (1886). Neue Gesichtspunkte hat gebracht: Appleton, Histoire de IR compensation en droit
romaill (Annales de !'universite de Lyon) Paris 1895. Dazu nehmen Stellung:
Ot'ib, Theoric der gerichtlichen Kompensation, 1897. F. Leonhard,
Dic Aufrechnung, 1897. R. Leonhard iu PRulys Rl'alenzyklopldie 8. v.
compensatio. H. 8 i b er, Kompensation und Aufrechmmg, 1899. Wertvolle
weitere Frderung bedeutet insbesondere: P. KretschmRr, ber die Entwickelllng der KompeDsation im rmischen Rechte (1907), dessen Ergehni!lst1 der Text im folgtmdell zu verwerten flllcht.

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I 89. Aufhebung der Forderungareehte.

571

solche Kompensation im Einzelfall statthaft dOnkte 11, und war

es also nur die eigentomliche Beschrnkung des klAg e r is ehen
Rechts bei bonae fidei judicia (nur das fordern zu dOrfen, was
der bona fides entsprechend ist), womit jene Beschrnkung der
beklagtil~ehen Kondemnation nach Zivilrecht (kraft und nach
Mafsgabe des officium judieis) in solchen Fllen gegeben war.
Der aus einem bonae fidei negotium Belangte ward mit ROcksieht auf seine aus demselben Kontrakt entspringende Gegenforderung gemfs dem Zivilrecht absolviert (oder zu weniger verurteilt) nicht um eineadem Beklagten zustndigen Kompensationsrechts willen, sondern lediglich um der (das offieium judieis
regierenden) bona fides willen.
Der Mangel eines beklagtischen Kompensationsrechts zeigte
sieh sofort bei den stricti juris actiones. Der Beklagte ward
nach Zivilrecht aus l1em Darlehn kondemniert" wenn el auch
seinerseits eine ebenso grofse Kapitalgegenforderung gegen den
KlAget' geltend zu machen imstande wal 10. Aber der Pr At 0 r
machte das Dasein einer kompensablen Gegenforderung auch fOI
die actiones stricti juris erheblieh.
FOr zwei SonderfAlle bildete sich bald ein!:' feste Praxis.
Dem Bankier (argentarius), der seinen Kunden verklagte. gab
der Prtor die aetio stricti juris nur cu m co m pe n s a t i on e ,
d. h. nur auf den berschufs (den Saldo), den KIAger mehr vom
Beklagten zu fordern hatte als dieser von ihm. Der Bankier,
dem ja eine gen aue Kenntnis der zwisehen ihm und seinem
Kunden vollzogenen Zahlungen und Gegenzahlungen (wie heute
im KontokorrentverhAJtnis) zugemutet werden konnte, ward gentigt, selber die Kompensation (Subtraktion) vorzunehmen. Die
intentio (die Be d ingu n g der Kondemnation) ward dahin gefarst, dafs dem Klger diese bestimmte Summe als Me h rbetrag (amplius qnam ipse Titio debet) gebOhre. Ergab sich in
9 Gu.1V 6S (Studemund ed. 2): Liberum est tamenjudici (bei bonae
dei judicia) nullam omnino invicem compensationis rationem habere; nee
enim aperte formulae verbis praecipitur I sed quia id bonae fidei judici6
eonveniens videtur, ideo offieio ejus eontineri ereditur.
10 Bei stricti juris negotia iet wegen ihrer Natur als lediglich ei npi t i g verpflichtender Gesehifte keine Gegenforderung ex eadem cauea,
sondern immer nur eine GegEInforderung ex dispari causa mglich.

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572

Obligatioueu!echt.

judicio, dars das in der intentio angegebene Plus von dem

wirklichen Mehrbetrag nicht genau erreicht wurde, 80 ward
der Klger wegen pluspetitio vom judex mit seiner Klage
gin z li ch abgewielSen und das Klagrecht war konsumiert. Der
andere Sonderfall war der des bonorum emtor, d. h. des Kufers
einer Konkursmasse (oben S. 334). Der bonorum emtor war
nach prtorischem Recht (vg1. Gaj. IV 35) aus den zur Konkursmasse gehrigen Forderungen voll klagbereehtigt, whrend
er seinerseits den Konkursglubigern nur Prozente ihrer
Forderung schuldete. Wie aber wenn. der Schuldner' der
Konkursmasse zugleich Konkursglubiger. war? Dann muf$tt>
der aus seiner Schuld belangte Konkursglubiger zur kompensationsweisen Geltendmachung seiner v 0 I] e n Gegenfordernng
berechtigt sein. Der Prtor gab darum in solehem Fall dem
bonorum emtor die Klage, auch die actio stricti juris, nur eum
d e duc t ion e. Hier blieb, da von dem bonorum emtor eine genaue Kenntnis der gegnerischen Forderung nicht verlangt werden
konnte, die intentio un~rndert auf den ganzen Betrag gerichtet (der bonorum emtor brauchte also nicht selbst m kompensieren), aber die eondemnatio empfing einen Zusatz, durch
welchen der judex angewiesen ward, den Beklagten nur "unter
Abzug" dessen zu verurteilen, was dieser seinerseits als Konkursglubiger zu fordern hatte. Die deductio wirkte auf die
B h e der Kondemnation (der judex kompensierte), aber der
bonorum emtor war der Gefahr der pluspetitio (und gAnzlieher
Abweisung) bei Vorhandensein der beklagtischen Gegenforderung
nicht ausgesetzt. Das agere cum compensatione bed ingte die
Kondemnation durch Selbstkompeosation des Klgers; das agere
eum deductione m in der t e die Kondemnation (die condemnatio
der fonoula cum deductione lautete auf ein incertum auch bei
certa intentio) durch richterliche Kompensation. VgI. Gaj. IV
~ 64-68.
In anderen J.4'Allen ging der Prtor nach Ermessen vor. Er
gab dem mit aetio strieti juris Belangten, der in jure (vor Erteilung der formula) eine in baI tl ich aufreebnuogsfAhige
(gleichartige) Gegenforderung vorbrachte, unter Umstnden eine
exceptio in factum, d. h. er gewhrte eine im Edikt nicht proponierte. dem konkreten Tat.bestand angepafste Ausnahme vom

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 89. Aufhebung der Forderungarechte.

573

Kondemnationsbefehl 11. Der Klger ward also, wenn der Tatbestand der exceptio in judieio als riehtig sich erwies, mit seiner
Klage abgewiesen. Der Erfolg der exeeptio war nieht Kompensation, sondern Absolution ohne Rtlcksieht auf die Hhe der
Gegenforderung. Auch der PrAtor gab der actio strieti juris
gegentlber keine Kompensationseinrede in unserem Sinn. Er
tlbte nur einen indirekten Zwang auf den Klger, dafs dieser
vor Erteilung der formuls auf das Kompensationsbegehren des
Beklagten eingehe, um nicht die ganze Forderung zu verlieren.
Vor allem: die exceptio in fa c t u m bedeutete, dars die Bertlcksichtigung der Gegenforderung ganz vom Ermessen des Prtors
im Einzelfall abhing. Auch nach prtorischem Recht gab es
noch k ein e n allgemeinen Grundsatz, weleher der aetio strieti
juris gegentlber die Berufung auf eine Gegenforderung zuliefs.
. Den Fortflehritt bewirkte hier ein Reskript von Mark Aurel.
Der Kaiser entschied, dars im Fall der sctio strieti juris auf
Grund einer kompensabIen Gegenforderung die ex e e p ti 0 d 0 I i
(generalis, oben S. 323) zustndig sei. Damit war das Eis gebrochen. Nach Kaiserrecht war es jetzt g run d satz 1i c h eine
Unbilligkeit, wenn der mit actio stricti juris Klagende die BerOcksichtigung einer aufreehnungsfhigen Gegenforderung verweigerte. Dem Beklagten war damit ein Kompensations re c h t
zugesprochen auch bei mangelndem rechtlichem Zusammenhang
der Forderung mit der Gegenforderung (ex dispari causa): bei
der aetio stricti juris, folgeriehtig also auch bei der actio bonae
fidei. Es kam nur darauf an, das prozessuale Verfahren so zu
gestalten, dars auch das Interesse des Klgers gewahrt, d. h.
der Gegenforderung blorpe Kom p e n s a t ion s wirkung gegeben
wurde. Das war leieht bei den Klagen mit intentio ineerta,
also wie bei allen actiones bonae fidei, auch bei der condietio
ineerti. Bier genOgte ohne weiteres die neeptio doli: sie
wirkte Herabsetzung des dem KIAger zukommenden quidquid
auf das der Billigkeit entsprechende Mars, also um den Betrag
der GegenforderunglI. Anders bei der condietio eerti. Wenn
1\ Ein Beispiel in 1. 4 8 D. de doli mali exc. (44, 4).
Dazu
P. Kretschmar a. a.. O. S. 8if.
11 Auf die Fille der intentio incerta bezieht sich die urserung des
Paul11l in 1. 22 pr. D. de except. (44, 1): exceptio est cODdicio, quae modo

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574

Obligationenrecht.

hier einfach exceptio doli gegeben ward, ergab sich bei begrndetem Kompensationsbegehren stets die vllige Ab w eis u ng
des Klgers, denn die Klage mit intentio certa ftlhrt grundstzlich die condemnatio certi mit sich und kennt darum im
Prinzip nur vllige Gewhrung oder vllige Versagung der
Kondemnation. Sollte auf Grund der exceptio doli aueh in den
Fllen der eondictio certi Kom pe n s a t ion s wirkung erreicht
werden, so war es ntig, dars an die Stelle der Klage mit
intentio certa eine Klage mit intentio in cer ta gesetzt ward
So ist es denn aueh geschehen 18. Berief sieh in jure der Beklagte auf eine Gegenforderung, um mit ihr gegenllber einer
condictio certi zu kompensieren, whrend der KIAger die Kompensation ablehnte (etwa weil er die Gegenforderung bestritt/.
so konnte die Kompensationsfrage dadurch zur riehterlichen
Entscheidung gebracht werden, dat's Klger und Beklagter nber
die beiderseitigen Ansprche Novationsstipulationen mit formula
incerta (etwa: quidquid ex eausa condietionis dare facere oportel
vgl. 1. 29 1 D. 45, 1) abschlossen und KIAger sodann auf
Grund dieser Stipulation eine actio mit intentio ineerta erbat.
in deren Formel fllr den Beklagten die exceptio doli eingesetzt
wurde. Es war dem Prtor leicht, den KIAger zu solehem Ver
fahren zu ntigen: wollte Klger auf die NovationsstipulatioB
nicht eingehen, so bekam er die formula mit intentio certa, aber
zugleich mit fxceptiO doH, so dars er Gefahr lief, seinen Anspruch gnzlich einzubrsen. Berief sieh also der Beklagte in
jure auf eine Gegenforderung. so war auch im Fall der aetio
strieti juris der Weg gebahnt, dureh exceptio doli die Kompensation durch den judex zu ermglichen. Ergnzend bestimmten
kaiserliehe Konstitutionen, dars, falls Beklagter aus seiner
Gegenforderung Widerklage erhebe, die Vollstreckung des erst
gefllten Urteils bis zur Fllung des Urteils llber die zweite
cximit reum damnatione, modo minnit damnationein. Vgl. Appleto D
p. 349. 375. 8iber S.9. 12. Die Anaieht Dernburga, daCa auch bti
intentio eerta die exceptio doli kondemnationsmindernd (alao KompenaatioD
vermittelnd) habe wirken knnen, iat heute als berwunden anaueeben.
Dagegen insbesondp.re Eiseie 8. 61 iF. Appleton p. SSBiF.
13 Das ist es, was Kretschmar S. 26tf. S8fF. wahncheinlich gemacht bat.

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 89. Aufhebung der Forderungsrechte.

575

Klage auszusetzen sei (1. 1 4 D. 49, 8) u. Durch die Widerklage konnte Beklagter also seine Gegenforderung zugleieh
liquid steHen und sie (vermge der eondemnatio pecuniaria) in
eine aufrechnungsfhige Geldforderung verwandeln.
Das ist der Stand, den das klassische Recht erreicht hat.
Als dann seit dem Ausgang des 3. Jahrhunderts der Formularprozefs dem Kognitionsverfahren wich, blieben zwar zunchst,
wie es scheint, die 'berlieferungen der klassischen Zeit auch
auf dem Gebiet des Kompensationsreehts lebendig. Erhielten
sieb doch auch jetzt noch im Prozefs Erinnerungen an die formula (oben S. 47). Aber das neue Verfahren gestattete, die
Schwierigkeiten, welche die formula mit eerta intentio bereitet
hatte, ohne Mhe zu beseitigen. Das tat Justinian durch seine
Gesetzgebung. Er hob die Untersehiede der Klagansprehe in
bezug auf das Kompenl!ationsverfahren auf. Er bestimmte die
allgemeine Zustndigkeit des Kompensationsrechts , und zwar
mit blorser Kompensationswirkung, j ed e m Anspruch, auch dem
mit dinglicher Klage geltend gemachten gegenber (sofern mit
der dingJiehen Klage Schadensersatz gefordert wird). Nur bestimmte Flle, insbesondere die aetio depositi directa (wobei vor
allem an das depositum irregulare, oben S. 482, zu denken ist),
blieben ausgenommen (das B.G.B. 393-395 hat diese Ausnahme nicht mehr, aber andere Ausnabmefl1e). Ob die Gegenforderung ex eadem oder ex dispari causa hervorgeht, ist gleichgltig. Voraussetzung des Kompensationsrecbts ist nur, dars
sie gleichartig, fllig, dem Beklagten gegen den Klger zuRtndig 16 und liquid ist (d. h. ihr Beweis darf keine VerI' Auf die geschichtliche Bedeutung dieser "sacrae constitntiones"
hat insbcsondere Appleton aufmerksam gemacht. Im Corpus Juris ist
von diesem Shick des Kaiserrechts wenig sichtbar geblieben, weil Justinian
diese Vorschrift wieder beseitigte (vgl. den Text).
111 Doch hat der Brge nach rmischem Recht die Kompensations!'inrede auf Grund einer Gegenforderung des Hauptschuldners (1. 5 D. 16, 2),
ebenso der Korrealschuldner auf Grund einer Gegenforderung des ihm
regresspflichtigen Mitscbuldners (1. 10 D. 45, 2). Anders in beiden Fllen
das B.G.B. 770, 2; 42'l, 2. Dats der 8cbuldner auf Grund einer Gegenforderung gegen den Zedenten den Aufrechnungseinwand auch gegen den
Zessionar hat (vgl. B.G.B. 406), beruht auf der Natur der Zession als
eines abgeleiteten Erwerbsgrnndes, vgl. oben S. 558.

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576

Obligationenrecht.

zgerung des Prozesses verursaehen). Die letztgenannte (dem

B.G.B. fremde)" Voraussetzung beruht auf einer erst von Justinian getroffenen Bestimmung (die sacrae constitutiones aber den
Aufschub der Vollstreckung bis zum Urteil aber die Widerklage wurden damit aufgehoben): dem Kompensationsrecht sollte
eine feste Grenze gesteckt werden. Das Verfahren aber setzt
(lern Kompensationsrecht keinerlei Schranken mehr. Nach dem
justiniauischen Recht kann die Kompensationseinrede (wie frOher
im bonae fidei judicium) ohne Racksicht auf die Art der Klage
zu je der Zeit im Prozefs geltend gemacht werden. Es bedarf
aueh im Fall der actio stricti juris nicht mehr ihres Vorbringens
gleich bei Einleitung detl Verfahrens, weil ihre Beracksichtigung
jetzt allgemein durch das officium judicis geboten ist. Justinian
hat die Kompensationseinrede zu einem im prozesl:lualisehen
Si n n ipso jure wirkenden (keiner besonderen Anweisung an
den judex bedarfenden) Verteidigungsgrund gemacht (1. 14
C. 4, 31).
Auch privatrechtlich hat das ipso jure compensari in
gewissem Sinne sieh durchgesetzt. Die voll zog e ne Kompensation hat rekwirkende Kraft. Es wird nunmehr so angesehen,
als ob die Forderungen, soweit sie sich decken, schon in dem
Augenblick ihres Gegenabertretens erlosehen wren (ebenso
B.G.B. 389). Das hat Bedeutung insbesondere fr den Zinsen.
lauf: auch wenn die Gegenforderung unverzinslich ist, werden
von Flligkeit der Gegenforderung an Zinsen von beiden Seiten
nicht mehr geschuldet. Insofern wirken beide Forderungen ipso
jure entkrftend aufeinander. Schon die klassische Jurisprudenz
hat diesen Satz ausgebildet, und zwar zunchst wie es seheint
far den Fall gegenseitiger Forderungen unter Gesellsehaftern.
Da.s Kaiserrecht und dementsprechend das Recht des Corpus
Juris hat dann den Satz verallgemeinert. Aber trotz dieses
ipso jure compensari bewirkt die Entstehung der Gegenforderuog
als solche nur eine vor I u f i ge Bindung und Entkrftung der
anderen Forderung, nieht unmittelbar die Aufhehung derselben.
Damit die Bindung zur Aufhebung werde, ist Vollzug der Kompensation durch Vertrag der Parteien oder durch den Richter
(auf Grund der Kompensationseinrede im Prozefs) notwendig.
In bei den Fllen wird dann end goI ti g die eine Fordetungan

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 89. Aufhebung der }'orderungsrechtt'.

577

und durch die andere gebunden und damit aufgehoben. Bevor die endgtlltige Bindung erfolgt ist, kann die vorlufige
Bindung durch Zahlung der einen Schuld, auch durch Kompensation mit einer anderen Gegenforderung rnckgngig gemacht
werden. So bedeutet die Geg~nforderung immer nur einen ipso
jure wirkenden Kom p e n S a ti 0 n s grund, welcher sofort die
K r a f t des gegnerischen Forderungsrechts zugunsten des
Schuldners lhmt, - eine Wirkung, die durch andere VorgAnge wieder rnckgngig gemacht werden kann -, niemals
aber einen ipso jure wirkenden Aufhebungsgrund. Die Aufheb u n ginfolge der GegenforderUJ~g erfolgt nicht ipso. jme,
sondern immer ,erst durch den Vertrag oder das. richterliche
Urteil - und diese aufhebende Wirkung tritt als' solche in
klassischer Zeit nur kraft praetorischen Rechts ein (olle excE'ptiODis), nicht ipso jure nach Zivilrecht. Im justinianischen Recht
ist der Gegensatz des honorarisehen und des zivile~ Rechts verschwunden. Aber auch hier wirkt die Gegenforderung privatre c h t I i e h k e i u e Aufhebung der anderen Forderung ipso jure,
sondern nur: einen Hemmungsgrund, :welcher .erst (\urcb Vertrag
oder Urteil in einen Aufhebungsgrund sich verwandelt.
An ha n g. Das Aufrechnungsrecht des .G B. beruht im wesentlichen
auf den romischen Grundlagen. Nur dars nach dem B.G.B. privatrechtlich
zur Vollziehung der Aufrechnung, anders als nach rmischem Recht, die
ein se it i g e Aufrechnungserklirung des einen Teils gengt (B.G B. 888),
dars es also auch anfserbalb des Prozesses eines Vertrages mit dem Gegner
nicht bedarf.
.

L. 1 D.' de eompen~at. (16, 2) (MODE8TINUS): Compensatio

est debiti, et erediti in,ter se eontribntio.
L. 21 eod. (PAULUS): POlteaqnam placnit inter omnes, id,
quod in\'icem debetur, ipso jure compensari, si proeurator absentis
eonveniatur, non debebit de rato eavere, quia nihil compensat, sed
ab initio minus ab eo petitur.
L. 11 eod. (ULPJAlII.): Cum alter alteri pecuniam sine usuris.
alter usurariam debet, eonstitutum est a divo Severo, coneurrentis
apud utrumque quantitatis uSllras non esse praestandas.
30 I. de aet. (4, 6): In bonae tidei antern judieiis libera
potestas permitti videtur judiei' ex bono et aequo aestimandi, quantum actori restitui debeat. In quo et illud eontinetur, ut, si quid
invieem aetorern praestare oporteat, eo eompensato, in reliquum iso
ilohm. JlI8titatlonen. 13. Aall.
37

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578

Obligationen recht.

cum quo actum est, condemnari debeat u'. Sed et in strictis judieiis
ex l'escripto divi Marci, opposita doli mali exceptione, compensatio
inducebatur. Sed nostra constitutio eas compensationes, quae jure
aperto nituntur, latius introduxit, ut actiones ipso jure minuant, sive
in rem, sive personales, sive alias quascumque; excepta sola depositi actione, cui aliquid compensationis nomine opponi, satis impi1lDl
esse credidimus, ne sub praetextu compensationis depositarum remm
quis exactione defraudetur.
3. ber die Aufhebung der Forderung durch li ti s eon-

te s tat i 0 vgl. oben S. 332. 456.

Die capitis deminutio, auch die minima, hob nach Zivilrecht die zivilen Koutrakts- und Quasikontraktsschulden des
capite minutus auf. Der Prtor machte diesen Untergang der
FordArungsrechte unschdlich, indem er den Glubigern gegen
die capitis deminutio minima in integrum restitutio erteilte; im
Fall der capitis deminutio media und maxima gab er eine utilis
actio in eos, ad quos bona eorum pervenerunt (1. 2 pr. D. 4, 5).
Vgl. oben S. 205 und unten S. 613 Anm. 2.
L. 2 1 D. de cap. min. (4, CI): Ait Praetor: Qm QUABVE
l'OSTEAQUAlI QmD

CUlI HIS ACTUlI

lIINUTI DElIINUTAE ESSE DlOENTUR,

CONTBACTUlIVE BIT, CAPlTE DBIN

EOS EABVE PBBINDB, QUASI

ID FACTUlI NON SI." JUDIOIUlI DABO.

18 In der Vorlage (GAJ. IV, 61), welche bei Abfaasung dieser Stelle
benutzt wurde, hiers es: [In quo et illud] continetur, ut, habita ratioue
cjus, quod invicem actorem ex eadem causa praestare oporteret, in reliquum eum, cum quo actum est, condemnare. Nach klassischem Recht war,
wie oben bemerkt, die kraft der bona fides (im bonae fidei judicium) stattfindende Kompensation auf Gegenforderungen aus dem nmlichen Kontrakt
beschrnkt. Nach Justinio.llischem Recht ist es gleichgltig, aus welchem
Rechtsgrunde die Gegenforderung entspringt.

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Drittes Buch.

Familien- und Erbrecht.

Erstes Kapitel.

Das Familienrecht.
90.
Einleitung.
Die Familienverhltnisse sind. soweit sie durch rechtliche
Regelung den Charakter von Rechtsverhltnissen empfangen,
GewaItverhJtnisse: die eine Per s 0 n in gewissen Grenzen der
Wi II k tl l' herrschaft einer anderen Person, d. h. einer privatrechtlichen Herrschaft u nt e r 0 r d ne n d. Die FamiliengewaJt
bedeutet Subordination, nicht blofse Obligation. Sie ist eine
Gewalt tlber freie Personen, sie mindert die Freiheit des Gewaltunterworfenen: dem Gewalthaber ist ein gewisses Mafs eigenutltziger Gewalt (frei zu handhabender Macht) zustndig. Die
Familie ist noch heute ein Gebiet pr i va te r persnlicher Herrschaft (oben S. 25). Die Familienverhltnisse wirken wie auf
die Person so auf das Vermgen (des Gewaltunterworfenen).
Mit dem sogenannten reinen FamiJienrecht (dem Recht der
I<'amiliengewaltverhltnisse) verbindet sich das FamiJiengtlterrecht
(das Recht der Familienvermgensverhltnisse).
Die Familie erzeugt dreierlei Gewaltverhltnisse und demt'ntsprechend dreierlei Arten von Vermgens verhltnissen : das
eheliche Verhltnis (mit dem ehelichen Gtlterrecht), das vterliche Verhltnis (mit dem vterlichen Gtlterrecht), das vormund87*

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580

Familienrecht..

schaftliehe Verhltnis (mit dem vormundschaftlichen GUterrecbt).

Das Familienrecht zerfllt daher in drei Teile: Eherecht, Recht
der patria 1>otestas, Reeht der Vormundsehaft.
Vorauszuschicken ist im folgenden die Lehre von dem Begriff und der Gliederung der Familie, um damit die Grundlage
des gesamten Familienreehts zu gewinnen.

91.
Die FamUle.
I. Der Begriff der Familie. Die Familie im Sinn des
rmischen Zivilrechts ist die Agn atenfamilie, d. h. die Gesamtheit aller, welche dureh die Gemeinschaft der patria
1> 0 te s t a s miteinandet verbunden sind 1. Agnaten sind alle diejenigen, welche unter derselben patria potestas stehen oder stehen
wUrden, falls der gemeinschaftliche Stammvater noch lehte. Die
Blutsverwandtschaft ist nicht gengend, um die Agnation
hervorzubringen. Die Mutter ist als so)ehe nicht Agnatin ihrer
leiblichen Kinder, sondern nur dann, wenn 8ie (die Mutter) iofolge der Ehe in die manus, d. h. in die patria potestas ihres
Ehemannes, eingetreten, also Ilurch die Gemeinschaft der patria
potestas mit ihren Kindel'll verwandt ist: sie ist dann die agnatische S c h wes t e r ihrer Kinder. Ferner: die Enkel von der
Tochter sind nicht ngnatisch mit dem Grofsvater verwandt, weil
sie in die patria potestas ihres Vaters (bezw. des vterliehe:n
Grofsvaters, vgl. oben S. 200) fallen, also mit dem Grofsvater
mutterlieher Seite nieht dureh das Mitte) der patria potestas
zusammenhngen. Umgekehrt ist die Blutsverwandtschaft fUr
das Dasein der Agnation Jl ich t not wen d i g. berall da, wo
durch Adoption, in mllnUIll conventio die patria potestas kraft
Rechtsgeschftes knstlich entsteht, wird zugleieh die Agnation
nieht blofs mit dem Adoptierenden, dem Ehemann, sondern auch
J Ursprnglich wllr den Rijmern familia ein \'ermgcnllrechtlieher Bpgriff. l"amililL bief8 da8 Hau s we 8 e n, und zwar al8 Inbegriff der den
Grundstoek der rmi8chen Wirtschaft bildenden S ach e n: der res mancipi
(an erster Stelll' war familia die Sklavenschaft), vgl. oben S.861. VOll
dem Haus im 811.chlichen Sinn ist lIer AU8druck dann auf das "Hau8" im
Versonenr('chtlh'llI'lI Sinn, d. h. auf die Agnatt'uramilie. libertragen WOrdf"lI.
Mittt'is, Rm. PrivRt.r., BII. 1, R 79ff.

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 91. Die Familie.

581

mit der ganzen llbrigen agnatischen Verwandtschaft des neuen

Anverwandten begrtlndet, weil die Gemeinschaft der patria poteBtas der nach Zivilrecht ftlr die Verwandtschaft all ein entscheidende Umstand ist.
Die zivilrechtliche Familie der Agnaten steHt die Hau sgen 0 s sen sc haft dar. Die Gemeinschaft der patria potestas,
welche entweder wirklich noch besteht oder doch idealerweise
in ihren Wirkungen fortlebt, bedeutet die Gemeinschaft des
Hau ses im rechtlichen Sinn des Wortes. Der bestimmende
Entstehungsgrund dieser Gemeinschaft ist die Ver w a n d t schaft von der Vaterseite (per virilem sexum), ihre
formelle Grundlage ein re c h t I ich e s Verhltnis, die patria
potestas, welches sowohl ktlnstlich erzeugt (die vorhin schon
genannten Flle der Adoption, in manum conventio) sowie auch
ktlnstlich aufgehoben werden kann (die Flle der eapitis deminutio minima, oben S. 204).
Den Gegensatz bildet die Kognatenfamilie (die Sippe,
nicht das Haus). Kognation ist die auf BI u t s g e me ins c h a f t
ruhende Verwandtschaft. Die Mutter ist die geborene Vertreterin
des kognatischen wie der Vater des agnatischen Prinzips. Ja,
vielleicht gab es eine Zeit, wo die Kognation nur durch Verwandtschaft . von der Mutterseite erzeugt ward. In geschichtlicher Zeit wird :die Kognation durch Verwandtschaft von der
Vater- wie von der Mutterseite begrtlndet. Die Agnation erscheint
nicht mehr als der Gegensatz, sondern nur als der engere Kreis
innerhalb der Kognation.
Das Wesen der Kognation ist Blutsgennssenschaft, nicht
Hausgenossenschaft , ihre Grundlage ein nattlrliches, nicht ein
rechtliches Verhltnis. Daher kann die Kognation, anders als
die Agnation, weder knstlich aufgehoben, noch auch (als solche)
ktlnstlich begrtlndet werden. Doch hat das Eintreten der agoatischen Verwandtschaft in den Kreis der Kognaten bewirkt,
dafs die knstliche Erzeugung der Agnation zugleich auch
Kognatenrechte gibt, in diesem Sinn also auch die Kognation
hervorbringt.
Der Gang des rmischen Familien- und Erbrechts war dieser,
dafs das altrmische (patrizische) Zivilrecht nur die Agnation
hertlcksichtigte, dann, insbesondere durch den Prtor, di~ Be-

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582

Familienrecht.

rcksichtigung auch der Kognation aufkam, bis endlich durch

die Kaisergesetzgebung die Kognation den Sieg davontrug. Die
letzte Arbeit vollbrachte auch in dieser Hinsieht Justinian, zum
Teil erst durch seine Novellengesetzgebung. Wie einst nur die
Agnation , so ward jetzt nur die Kognation von entscheidender
Bedeutung. Die altrmische strenge Hausverfassung ward zerstrt. Die Familie im Sinn einer neuen Zeit siegte ber die
Familie des jus civile.
1 I. de leg. agn. tutela (1, 15):. Sunt aut.em adgnati per
virilis sexus cognationem conjuncti, quasi a patre cognati, veluti
frater eodem patre natu~, fratris filius neposve ex eo, item patrons
et patrui filius, neposve ex eo. At, qui per feminini sexus personas cognatione jungnntnr, non sunt adgnati, sed alias natnrali
jnre cognati.
L. 10 4 D. de gradibns (38, 10) (PAULUS): Inter adgnatos
igitnr et cognatos hoc interest, 'luod inter genus et speciem. Nun,
qni est adgnatns, et cognatns est, non ntiqne antem, qni cognam
est, et adgnatns est. Alterum enim civile, alternm natnrale nomen est.
L. 195 5 D. de V. S. (50, 16) (ULPtAN.): Mulier antem
familiae suae et eapnt et finis est.
H. Die Gliederung der Familie. Die Familie gliedert
sieh in Aszendenten und Deszendenten einerseits, in Seitenverwandte andererseits. Aszendenten und Deszendenten sind
miteinander in ger ade r Linie (linea recta) verwandt: der eine
stammt von dem anderen ab. Seitenverwandte sind miteinander
in der Sei te n I i nie (linea transversa oder obliqua) verwandt:
sie stammen von einem gemeinschaftlichen Dritten ab.
Die Nhe oder der Grad der Verwandtschaft, sowohl in
gerader Linie wie in der Seitenlinie, bestimmt sieh nach der
Zahl der Zeugungen, welche zwischen den beiden Personen
liegen, nach deren Verwandtschaft gefragt. wird. Quot generationes , tot gradus. Der Vater ist also mit seinem Kinde im
ersten Grade, mit seinem Enkel im zweiten Grade, Geschwister
sind miteinander im zweiten Grade verwandt usw. Vollbtl.rtig
heirst die Seitenverwandtschaft, wenn Vater und Mutter gemeinsam sind, halbbrtig heirst sie, wenn nur entweder der Vater
ode r die Mutter gemeinsam ist. Vollbrtige Geschwister (heute
als g-ermani he~ichnet) und Geschwister, welche nur den Vater ge-

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 91. Die Familie.

588

meinsam haben, heifsen bei den Rmern consanguinei; Geschwister,

welche nur die Mutter gemeinsam haben, uterini. Mehrfache Verwandtschaft kommt dann vor, wenn bereits die Eltern miteinander
verwandt sind. Affi ni tlI. t (Schwgerschaft) ist das verwandtschaftshnliche Verhltnis des einen Ehegatten zu den Kognaten
des anderen. Der Ehegatte ist mit den Aszendenten unlt Deszendenten des anderen in gerader Linie verschwgert (Schwiegereltern- und StiefelternverhAltnis: affinitas in linea recta), zu den
Seitenverwandten des anderen besteht Schwgerschaft in der
Seitenlinie (affinitas in linea obliqua). Aufs e reh e I ich e Geburt
erzeugt eine Verwandtschaft nur mit der Mutter und derep Anverwandten, nicht mit dem aufserehelichen Vater.
Die Gentilen des altrmischen Rechts waren Geschlechtsvettern, .Sippegenossen, einen weiteren Verband nber der Familie
bildend, von ffentlich-rechtlicher und pl'ivatrecbtlicher Bedeutung
(oben S. 40 ff.). SpAter ist daraus, indem das Bewufstsein der
Zusammengehrigkeit verloren ging, eine blofse Namensvetterschaft geworden, welche rechtlich ohne Wirkung ist. Nur das
Erbrecht der Gentilen erhielt sieh his in den Anfang der Kaiserzeit (unten 111).
L. 1. pr. D. de grad. (88, 10) (GAroS): Gradus cognationis
alii superioris ordinis sunt, alii inferioris, alii ex trans verso sive a
latere. Superioris ordinis sunt parentes, inferioris liberi; ex transverso sive a latere fratres et sorores liberique eorum. 1: Sed
superior quidem et inferior eognatio a primo gradu incipit: ex
transverso sive a latere nullus est primus gradus, et ideo ineipit
a secundo.
L. 10 14 eod. (PAULUS): Avia paterna mea nupsit patri
tuo peperit te, aut avia paterna tua nupsit patri meo, peperit me:
ego tibi patruus sum et tu mihi.
CIOEBO Top. c. 6: Gentiles sunt, qui inter se eodem nomine
sunt. Non .est satis. Qui ab ingenuis oriundi sunt. Ne id quidem
satis est. Quorum majorum nemo senitutem servivit. Abest etiam
nune. Qui capite non sunt deminuti. Hoc fortasse satis est. Nibil
enim video I Seaevolam pontifieem ad bane definitionem addidisse.

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Familienn'cbt.

L Du BIterecht.
92.
Ehe uud EheHlilleC8UJIg.
Die Ehe ist die gesetzmfsige vo))e Verhindung "on MaDn
und Frau zu gegenseitiger Lebensgemeinschaft. Zu dieser vollen
Verbindung gehrt naeh altrmischem Recht die yolle Gewalt
deli ~fallnes fiber die Person der Frau (manus mariti) , welehe
zugleich die HausuLtertnigkeit und die Hausangehrigkeit
(Ier Frau (an das Haus des Mannes) henorbringt. Die Ehe
wird deshalh durch das altherkmmliche Geschft des B rau t kau fs (coemtio), (I. h. in der Form der Manzipation, geschlossen:
(lie Tochter wird ihrem Gewalthaber abgekauft" um durch Erwerb der eheherrlichen Gewalt das Reehtsverhltnis der Ehe
hervorzubringen. Daneben stand eine, gleichfa))s uralte, ~kral('
Form der Eheschliefsung, die confarreatio: ein unter gewissp-n Zeremonien mit ,"orgeschriebenen feierlichen Worten
(cert.'l verba) dem Jupiter dargebrachtes Opfer erzeugt in s0lenner Weise Opfergemeinschaft und damit Lebensgemeiosehaft
(leI' l<:hegatten und zugleich. weil h~ides als unzertrennbar erscheint, den Eintritt (ler Ehefrau in die manus mariti. Die
coemtio lfst das Recht der ehelichen Lebensgemeinsehaft a~
dem Erwerb (ler Gewalt ber die Frau, die confarreatio umgekehrt die Gewalt ber die Frau aus dem Recht der eheliehen
Lehensgemeinschaft hervorgehen. Die cocmtio war die gemeine Eheschliefsungsform fllr alle rmischen Bilrger, fnr die
plebejische wie fnr die patrizische Ehe; die eonfarreatio war
eine besondere Eheschliefsungsform fnr den Stand der Patrizier!.
Aher copmtio und eonfal'reatio bedurften notwendig einer
I 8pliter ,""rkauft dip Frau sich selbllt, gf'rode wie in Dl'utschland Oll
dil' Htpllf' der \TerlobunA' und Trauung durch den viterlicben bzw. ,"ormundschaftliehen llf'walthabl'r spter dif> R!1lbst\crlohung und S('lbsttraUlm~
der Tochter tritt, welche dann Iluch Handgeld und Wittum vom KiuferrAlItigam "e I h s t empfngt. - Vgl. Kar I 0 w a, Rm. Rechtsgesch., Bd. 2,
!-'. lfi8ff"; I~eiAt, Altariscbes jus civile, d. 1, S. 178.179; R. Leonhnrd
in l'nulys Renlpnzyklopidie R. v. coemptio.
, ber dil' cntsprechcnden altarischen Urformen der Ehc8Chlil'r"ulIg
'"j.{1. L f' i !I t, AItRri.whl's jus j!:entillm, ~" 12.'. ff.

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 92. Ehe und EbeBchlierflung.

585

Ergnzung. Fo.r beide Rechtsgeschfte galt die Formstl"t.nge

des alten Rechts. War in den Worten oder in irgendwelchem
Sto.ck des Ritus ein Versehen vorgekommen, oder darbte etwa
nnr einer der Zeugen des rmischen Bo.rgerrechts und damit
der Zeugnisfhigkeit , so war die Rechtshandlung nichtig und
eine Ehe nicht zustande gekommen. Sollte aber der Formmangel
noch nach jahrelangem Bestand der Ehe geltend gemacht werden
knnen? Es lag nahe, die Nichtigkeit auf eine bestimmte Zeit
einzuschrnken. Dem einjhrigen tatschlichen Bestand der
Ehe ward heilende Kraft beigelegt. Zwischen dem Fall des
nichtigen und dem des v1lig mangelnden Rechtsgeschfts be~teht aber kein erheblicher Unterschied. So hat sieh dann durchgf\setzt, dafs durch einjhrigen ununterbrochenen Gebrauch der
Ehe (usu) auch 0 h n e frmliches EheschliefsungsrechtsgeschAft
tlem Mann die eheherrliche manus erworben werde. Derselbe
Gedanke, der die Eigentumsersitzung (usueapio) erzeugt hat,
machte sich geltend. Die alte Anschauung, welche die Tochter
als ein dem Vater gehriges Vermgensstck behandelte, wirkte
untersto.tzend mit. Wie tUe Braut gekauft wird, so kann sie
auch e l' ses sen werden! Grundsto.cke ersnfs man in zwei
Jahren; fo.r al1es andere (ceterae res) galt einjhrige Ersitzungsfrist (oben S. 378). So ward also die fremde Tochter, welche
man ohne rechtmll.fbigen Kauf oder ohne confarl'eatio als Ehefrau heimgefnhrt hatte, in ein e m Jahr ersessen. Damit entstand die manus, wie man sagte, u S ll, und mit der manus dann
die volle rechte Ehe des rmischen Zivilrechts 8.
Die Entstehung der UBuBehe ist im obigen im AnschluCs an K lt>i 11,
Sachbesitz und Ersitzung S. 276ft'. MitteiB, Rm. Privatr., Bd. 1 H. 252. 25.'l
geBchildert. Mglich wre auch Zusammenhang der Ususehe mit der uralten
Raubehe. }~s kommt bei vielen Vlkenl vor, duCs die durch Entfhruug
zu stande gekommene Ehe erst 111\eh Ahlauf I'iner bestimmten ~'ri8t !lieh
Il'galisiert; "gI. J. Kohler in der Ztitschr. fr vergleichende RechtilwisBenseh., Bd. 5 (1884). S. 842. 846. 364. :i66. Auch das rmi!ll'he Recht hat
die heiden UrfonDen der Ehl'sehlieCsung durch BrautkRuf lind durch Brautraub (Raub der Sabinerinnen!) zur Voraussetzung; vgl. L. D 1\ r g U 11
Mutterrecht uud Raubehe (in Gierkes Untersuch. zur dl'utsch. HechtsgC8chichtc:> XVI, 1883), S. 100-102. - ber di.~ Entstehung der freien Ehp
hei den Rmern B ern hft in tier ZAitfll'hr. f. vf'rJ(lf'ieh. Rpchtswiss., Bd. 8
(1888), S. 197. 198.

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586

Familienreeht.

Diese ganze Entwickelung hat sehr frOh stattgefunden, wie

sie ja auch die Zage hohen Alters Rn sich trAgt. Nur die Ehe
mit manus erscheint als Ehe. Damit die unfrmlich geschlossene
Ehe dennoch Ehe sei, mufs die man u s vom Mann durch einjAhrigen Ehegebrauch erworben werden. Zur Zeit der zwlf
Tafeln war die Ususehe bereits in voller Anerkennung und sebr
hAu tiger Anwendung. Ja, noch mehr, die zwlf Tafeln bezeugen.
dafs die Grundlage der Ususehe, die alte Idee von der Unentbehrlichkeit der manus fOr das Dasein einer Ehe, schon aufgegeben worden ist. Ein neues Eherecht kondigt sich an.
Das u nun te rb r 0 c h e n e Zusammenleben ist das Kennzeichen ehe li c her Gemeinschaft. Entzieht die Frau sich dem
Mann wAhrend des Usukapionsjahres, um die eheliche Gemeinschaft zu unterbrechen, so ist der usus des Mannes unterbrochen
(usurpatio) , vgl. oben S. 382, und kommt keine Ususehe zustande.
Auf die usurpatio , welche den U&US des Ehejahres unterbricht und seine Wirkung aufhebt, bezog sich ein Zwlftafelgesetz. Es stellte fest, dafs die usurpatio eingetreten sei, wenn
die Frau auch nur whrend dreier aufeinanderfolgenden Nchte
(trinoctium) nicht im Hause des Mannes war. Es erklArte
ferner, dafs ein solches trinoctium, alljhrlich wiederholt, genge.
um das Zustandekommen der manus fOr die Ehe dauernd auszusch liefsen.
Hier sind bereits ganz audere Gesichtspunkte lebendig als
die, welche einst die Ususehe erzeugt hatten. Es ist klar, dars
dies trinoctium der zwlf Tafeln eine blofs s y mb 0 li sc h e Unterbrechung der Gemeinschaft ist. Die eheliche Gemeinschaft soll
nur zum Sc h ein unterbrochen werden, lediglich um den l<:intritt der manus mariti auszuschliefsen. Es gibt eine Ehe
o h n e man u s. Das ist der neue Gedanke, welcher hier deutlich vor uns liegt. Das alte Recht hat vorausgesetzt. dafs die
usurpatio (die ernsthafte Aufhebung der Gemeinschaft) den
Mangel des Ehewi11ens bedeutet. Jetzt gab es eine usurpatio
(durch blofses trinoetium) trotz des Vorhandenseins des Ehewillens. Es war ein Wille da, welcher auf Ehe, aber ohne
manus, gerichtet war, und dieser Wille hat in den zwlf Tafeln
seine An e r k e n nun g gefunden. Die zwlf Tafeln haben die

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 92. Ehe ud Eheaehlie1'8ung.

587

U8usehe so wenig eingeftlhrt, daCs sie vielmehr die Auflsung

derselben bezeugen.
Die formlose EhesehlieCsung (ohne co~mtio, confarreatio)
hatte in demselben Augenblick einen Stempel der RechtmCsigkeit
empfangen, in welchem die Entstehung der manus durch usus
anerkannt war. War der Mann in Usukapionsbesitz befindlich,
war es also gewiCs, daCs er bers Jahr der rechte Herr und
Gemahl seiner Frau sein wtlrde, so war schon vor Ablauf des
Jahres kein bloCs tatschliches auCsereheliches Verhltnis, sondern ein re c h t 1i c h es, vom Gesetz anerkanntes und mit Wirkung bekleidetes Verhltnis, ein Eheverhltnis, da. Wie der
Usukapionsbesitz an der -Sache die Idee des Eigentums (oben
S. 400), so schloCs der Usukapionsbesitz an der Frau schon vor
Ablauf der Usukapionszeit die Idee der Ehe in sich. Weil jedoch die manus fehlte, so kam mit der formlos eingegangenen
Ehe die Ehe ohne manus auf, und diese Ehe ohne manus galt
bereits zur Zeit der zwlf Tafeln so sehr als Ehe: daCs der Gebrauch des trinoctium hufig war, um den Eintritt der manus
von der Ehe fernzuhalten.
Es gab also schon zur Zeit der zwlf Tafeln eine doppelte
Ehe: eine Ehe mit manus und eine Ehe ohne manus.
Durch die Ehe ohne manus trat die Frau nicht in die Gewalt und darum nicht In die agnatische Familie-(das Haus) ihre"
Mannes ein. Sie blieb in ihrer Agnatenfamilie. Sie blieb in de:
vterlichen Gewalt ihres Vaters bezw. unter der Vormundschaft
ihrer agnatischen Anverwandten. Sie war darum mit ihren
eignen Kindern, die sie ihrem Mann gebar, agnatisch (zivilrechtlich) nicht verwandt: ihre Kinder gehrten der Agnatenfainilie
ihres Mannes, sie selber aber der Agnatenfamilie ihres VaterR
an. So blieb sie auch, wenn eine das jus conubii besitzende
Peregrinin einen rmischen BUrger geheiratet hatte, in ihrem
Volke: sie ward keine rmische BUrgerin.
Die nicht in manu ihres Mannes stehende Ehefrau stand
zivilrechtlich au es e r haI b des Hauses (und der Volksgemeinschaft) ihres Mannes. Sie hiefs und war daher nur uxor, nicht
materfamilias : der Familie, in der sie Mutter war, blieb sie
zivilreehtlich fremd. Trotzdem ward auch die Ehe ohne manus
als jus tu m m a tr i mon i um, d. h. als Ehe nach Zivil-

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58~

Familienreeht.

recht anerkannt. Das Wahrzeichen des justum matrimonium

ist, dars die Kinder dem Vater folgen (patris eondicionem
sequnntur), dars sie rmische Brger sind und in die patria
potestas ihres Vaters fallen: die Kinder aus dem justum matrimonium sind agnatische KiDller, Hausangehrige (sui) ihrl"s
V n te r s. Vor aus set z u n g des justum matrimonium ist, dars
heide Ehegatten das jus co n u b i i (die Fhigkeit, eine rmische,
d. h. eine zivilrechtlich gltige Ehe miteinander einzugehen) besitzen. Das jus conubii war einst den Plebejern im Verhltnis
zu den Patriziern versagt, bis die lex Canuleja (445 v. Chr.) den
Standesunterschied fr das Eherecht beseitigte. Seit der lex
Canuleja besteht das jus conubii (soweit nicht Ehehindernisse
eingreifen) zwischen rmischen BUrgern und BUrgerinnen, nicht
zwischen Brgern und Peregrinen (auch die Latinen des spteren
Rechts sind ohne jus conubii), es sei denn, dars den Peregrinen
(hezw. Latinen) durch Privileg das jus conubii verliehen ist (vgl.
oben S. 1951\".)4. Aber die Unterwerfung der Frau unter die
lDanus mariti ist ni c h t mehr Bedingung des justum matrimonium. Auch wenn die Frau nicht in die manus und damit nieht
in die famili&. ihres Mannes eintritt, sind doch, wenn unter den
Ji~hegnttell das jus eonubii besteht, die Kinder des Man n e s
Kinder, seiner vterlichen Gewalt unterworfen und sei n e s
Hauses Angehrige (sui): die nicht hausangehrige Frau gebiert.
ihm, weil sie seine Ehefra u ist, hausangehrige Kinder. Das
Zustandekommen einer rechten Ehe (justurn matrimonium) ist
fUr das Zivih'echt von dem Erfordernis der agnatischen Haus, Dllht>i i~t I'S whrend dt>r ganzen rmischen Rechtaentwiekeluug
geblieben. Jus gentillm ist VOll dpu Rmt>rn nur fr das Gebiet des Yt>r
mgensr(chts (Vcrkehrsrechts) allsgebildet wordeu. Auf dem Gebiet d('s
FIlmilien und ErbreC'ht... gab es kein jus gentium. Dps rmischen Familienllud Erhreehts war tiPI" Percgrinl' darum nicht teilhaftig. Die Peregrinenehl1 wllr kein justum matrimouium (keine nir das rmische Recht gltige
Ehe), I'benso die Ehl'. in wl'lcher t>in Teil peregrinisch (hzw. latinisch) war
(dic Kindl'r folgl'll bei mangelndem conubinm der Mutter, Gaj. I 78).
"Diu Mtiglichkei t internationaler 1-:h('- und Verwandtschaftsverhltnisse ist
noch in dl'r spiitelltl'll 7.l'it des klassischen Rechts zwar faktisch geduldet,
aber thcoretiRch nicht fOl'mulil'rt worden", Mitteis, Rm. Prhatr., Bd. I,
H. 71. Das Privileg Clll'lleall!ls (die lex Antouinian& oben S.' 125) hattl'
Illf<o gl'rnrll' fr tlll8 }-'lImi\il'lI- und ErbrPcht wl'itgrt>ifeud!' Bedl'utung.

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 92. Ehe und Eheschliefsung.

589

angehrigkeit der Frau (manus) befrei t worden. Die manus,

einst die Grundlage des rmischen Eherechts, ist zu einem entbehrlichen Zubehr der Ehe geworden.
Die geschilderte Entwickelung hat sieh schon zur Zeit der
Republik vollzogen. Die Manusehe trat immer mehr zurck. Im
Lauf der Kaiserzeit trgt vollends die formlose "freie" Ehe den
Sieg davon. Coemtio und confarreatio verschwinden. Der usus
hat keine Wirkung mehr (es bedarf des trinoctium nicht). Nach
Justinianischem Recht wird die Ehe fOr die Regel durch jegliche Konsenserkll"Ung in irgt'ndwelcher Form geschlossen
(c 0 n sen s u s fa c it nu p t i &8), vorausgesetzt, dars der Konsens
auf ge gen w A. r ti ge eheHche Gemeinschaft gerichtet ist, und
dafs daher mit dem Konsens die Aus fo h run g desselben durch
tatschlichen Beginn der ehelichen Gemeinschaft (deductio in
domum) sich verbindet. Die Ehe wird nach rmischem Recht
durch co n sen s u s nu p ti a I i s hervorgebracht: der consensus
nuptialis (Ehekonsens) ist von dem consensus sponsalicius, d. h.
von dem auf k nn ft i ge s eheliches Verhltnis gerichteten Verlobungskonsens, zu unterscheiden.
Die Verlobung ward in Form der Stipulation abgeschlossen
(sponsio, sponsalia) 6.
Eine Ehe minderen Hechts war der K 0 n k u bin a t, welchen
die kaiserliche Gesetzgebung (seit Augustus) gleichfalls als eine
Form gesetzmfsigel' Verbindung von Mann und Frau zu gegenseitiger Lebensgemeinschaft anerkannte. Die Konkubine heifst
aber nicht uxor, noch teilt sie Rang und Stand des Mannes, noch
fallen die Konkubinenkinder (technisch als liberi natural es
bezeichnet) in die patria potestas ihres Erzeugers. Durch bestehende Ehe wird der Konkubinat ausgeschlossen. Der Konkubinat hat gleich der vollen Ehe lllonogamische und darum jedes
andere gleichartige Verhltnis ausschliefsende Natur 6.
I ber die Fragc der Klagbsrkeit deli Verlbnisses A. Pcrnicl~ in
den Sitzungsbcr. d. Berl. Akad., Bd. 51, 8. 1194. Karlowa a.l1. 0.,
Bd. 2, S. 178. Mitteis, Km. Privatr. Bd. I, S. 7 Anm. 13.
a Dem Konkubinat fehlt der consensus nuptialis (nnd folgeweise die
dllli). Die Frau soll nicht Ehefrau sein. Aber es besteht cin offenes, auf
Dauer gewolltes, der Ehe gleiches Zusammenleben. Mi tt c i.s in der
Zeitschr. d. Sav.-8tift., d. 2:3, S. :iOSft. Paul MeHr, Der ri:imischc

Konkubinat (1895).

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590

Familiemecht.

Oontubernium ist die Sklavenehe. welche Mofs tat .....

lieh, nicht rechtlich eine Ehe ist.
1 I. da patr. pot. (1, 9): Nuptiae autem sive matrimooiam
est viri et mulieris conjunctio, individuam consuetudinem vitae
continens.
L. 1 D. de ritu nupt. (28, 2) (MODK8TIN.): Nuptiae sunt con
junctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et htlDWli
juris communicatio.
CICBBO Top. C. 8: Genus enim est u x 0 r; ejus duae formu.
una matrumfamilias, earum quae in manom convenerunt, altera
earum, quae tantummodo uxores habentur.
G.u. !nst. I. 110: Olim itague tribus modis in manI1m eOIlveniebant, usu, faneo, cOl!mptione. 111: Usu in manum CODveniebat, quae anno continuo nupta perseverabat. Quae enim ve)uti
annua possessione usucapiebatur, in familiam viri tr&Dsibat, filiaeque
locum optinebat. Itaque lege XII tabularum cautum est, ut si qua
noIlet eo modo in manum mariti. convenire, ca qllotannis trinoelio
abesset, atque eo modo usum cujusque anni interrumperet. Sed hoc
totum jus partim legibus sublatum est, partim ipsa desuetudine
oblitteratum est. 112 = Faneo in manom convenillnt per quoddam
genus sacrific, qUQd Jovi faneo fit, in quo faneus panis adhibetur;
uade etiam confarreatio dicitur. Conplura praeterea, hujus juni!
ordinandi gratia, cum certis et sollemnibus vel'bis, praesentibus dacem testibus, aguntur et fiunt. Quod jus eUam nostris temporibu:;
in usu est. 118: Co~mtione vero in maDom conveniunt per mancipationem, id est per quandam imaginariam venditionem; Dam adbibitis non minus quam quinque testibus civibus Romanis puberibus.
item libripende, emit is mulierem, cujus in manom convenit.
Eod. 55: Item in potestate nostra sunt liberi nostri, quos
justis nuptiis proereavimus. 56: - cum enim conubium id efficiat.
ut liberi patris condicionem sequantur, evenit ut non solum eives
Romani fiant sed et in potestate patris sinto 76: - si civis
Romanus peregrinam, cum qua ei conubium est, uxorem duxerit.
sicut supra diximus, justum matrimonium eontrabitur et tune ex
s qui naseitur, eivis Romanus est et in po testate patris erit.
80: - sem per eonubium effieit, ut qui naseitur patris eondieioni
accedat i aliter vero contracto matrimonio eum qui Dascitur jure
gentium matris condieionem sequi. -

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~.

Die eheherrliche Gewalt.

591

PAUL! Sent. II tit. 20: Eo tempore, quo quis uxorem habet,

concubinam habere non potest. Concubina igitur ab uxore solo
dilectu separatur.
Eoel. tit. 19 6: Inter servos et liberos matrimonium contrahi non potest, eontubemium potest.
L. SO D. de R. I. (SO, 17) (ULPIAN.): Nnptias non concubitus sed consensus faeit.

93.

Die eheherrHche Gewalt.

Die manus mariti ist die eheherrliche Gewalt alten Stils.
Sie ist eine Erscheinungsform der hausherrlichen Gewalt ber
die Hausangehrigen, ein Seitenstck der patria potestas 1 Die
uxor in manu (materfamilias) ist in folge der manus als Hausangehrige (sua) rechtlich filiaefamilias loco. F1lr sie gilt
Kin des r e c h t in bezug auf das Verhltnis zu ihrem Mann,
sowohl in bezug auf das Gewaltverhltnis wie in bezug auf das
Vermgeosverhltnis. Sie ist (darin ursert sich das Gewaltverhltnis), gleich dem Kinde, der vollen Zucht-, ja unter Umstnden Ttungsgewalt, ja dem Recht des Mannes unterworfen,
sie in die Knechtschaft zu verkaufen. Nur das Herkommen
verpflichtet den Mann, in schweren Fllen ein Familiengericht
(judicium propinquorum) zu berufen. Aber auch dann ist es die
pr i va te Gewalt des Mannes und seiner Familie, welcher die
Frau in bezug auf Tod und Leben unterworfen ist. Erst die
sptere Entwickelung, welche berhaupt die Stellung des Hauskindes verbesserte, hat hier auch die Wirkung der manus abgeschwcht. Andererseits (darin ursert sich das Vermgens-'
verhltnis) erwirbt die Frau, gleich dem Hauskinde, alles, was
sie erwirbt, ihrem Manne, und ihr Vermgen, welches sie einbringt, fllt mit Rechtsnotwendigkeit als Ganzes (durch Gesamtnaehfolge, per universitatem, vgl. oben 60) an ihren Mann.
Weil die Eingehung der Ehe mit manus die Frau zu der Angehrigen eines anderen Hauses (der familia des Mannes) macht,
1 In der Mtesten Zeit ist manus der Ausdruck fr die hausherrliehe
Gewalt berhaupt: ber Sachen und ber Personen (vgL oben S. 41).
Mittei8, Rm. Privatr., Bd. 1, S. 74. 75.

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592

Familicnrecht.

weehselt sie die Agnatenfamilie und erleidet durch die in manum

conventio eine eapitis deminutio minima (S. 204).
In bezug auf das Verhltnis zu ihren Kindern gilt fQr die
Frau in manu Ge seh wis terrech t. In der dureh die patria
potesta.s geschaffenen und getragenen Agnatenfamilie (oben
S. 580) kann die Frau rechtlich niemals Herrin oder auch nur
Mitherrin des Hauses sein. Auch in dem Hause ihres Mannes
ist sie jetzt rechtlich (fr das Ag na t ion s verhltnis) nur die
Schwester ihrer Kinder, weil sie mit denselben der gl eie he n
hausherrliehen Gewalt (patria potestas) unterliegt. Die Agnatenfamilie kennt kein mtterliches, sondern nur das v t e r 1i c h e
Oberhaupt. Die Frau gehrt, gleich den Kindern, rechtlich
lediglich zu den U n te r t a n endes agnatischen Hauses. Das
Familienrecht mit Manusehe ist ein noch unentwickeltes Familienrecht. Es vermag die einzelnen Flle der Familiengewalt voneinander nieht zu unterscheiden. Dem eheliehen Verhltnis entspricht kein sonderliches Eherecht; es wird einbegriffen unter
das Kindesrecht.
Die freie Ehe dagegen, die Ehe ohne manus, gibt dem
ganzen Eherecht ein anderes Angesieht. An die Stelle des Unterordnungsprinzips ist das Gleichordnungsprinzip, das Genossensc haft sv e r hlt ni s der Ehegatten getreten. Das Eherecht
ist nieht mehr ein blofser Anwendungsfall des Kindesrechts.
Vielmehr: die Unterscheidung ist eingetreten. Die Stellung,
welche die Ehefrau als Genossin und Mitherrin des Hauses auch
unter der Herrschaft des alten Eherechts kraft freier Sitte
einnahm 1, gehmgt nunmehr auch rechtlich zur Erscheinung.
. Dem Recht ist der Unterschied zwischen dem ehelichen Verhltnis und dem Kindesverhltnir. sichtbar geworden. Es gibt
ein sonderliches Ehereeht. Die Frau ist hier nicht mehr der
hausherrlich-vterlichen Gewalt ihres Mannes unterworfen.
Sie wechselt die Agnatenfamilie nicht (also keine capitis deminutio). War sie vor der Eingehung der Ehe sui juris (ihr
1 Vgl. v. J he ri 11 g, Geist des rm. R., Bd. 2, Abt. 1 (4. Aull.), S. 20S ft'.,
wo mit Rec.ht hervorgehoben worden ist, dars aus der rechtlichen Stellung,
welche die }'rau formal nach dem Eherecht alten StilB einnimmt, nicht
ohne weiteres auf die tat 8 c h li ehe (sozi alp) Stellung der I<'rauen im alten
Rom geschlossen werden darf.

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 93. Die eheherrehe Gewalt.

593

Vater. wft,r .z. B~ bereits gestorben), .. so 1}leibt. sie .aue~ ~a~h .F;it~
gebung- der Ebe sui jurls; waI: sie vor Eingehung der Ehe in
vterlicher Gewa]t, so bleibt sie nach Eingehung der Ehe "in
der.se]ben vterlichen Gewalt (diese vterliche Gewalt .1'ir~ ~ber
inl'o'f'eit unwirksam, a]s die eheherrliche Gewalt ihr widers.treitet):
wlhrend di~ .uxor in JIlanu im m e r alieni juris, na.mlic.h immer
inde.r patrla- p9testas ihres Mannes bezw. des Ge~altha~rs
ihres .Mannes (S. 200) i~t.
,. Die "freie" Ehe it keineswegs eine Ehe ohne eheh~rr1iche
Gewalt. Sie ist vielmehr gerade die Ehe. mi t eht'h~rrlicher G(Iwalt t nllmlich mit einer Gewalt, welche nicht ein Abbild. der
~lte.r]iehen Gewalt, sondern eine eigen~Qqllich~ h e ~ e. r, r li c h e
Gewa]t bede~tet. In der freien Ehe, erscheint die e\lel)erdiche
Gewalt der Zukunft, die den Gegensatz ~ur v~rli~l1n Gewalt bedeutet.
Die eheherrliche Gewalt der "freien" Ehe besteht in dem
Recht des Mannes auf Lebensgemeinschaft: wird die Frau
dem Manne von eineiil:Dritten;: undsei es aueh der Vater der Frau
(kraft se,iner, JterUchen Gewalt), ,vorenthalten, 80 hat d(lr ,Mann
das intftrd.ietum .de uxore e.xhibenda ac dU,e~pd .. .
Mit delll~Recht auf Lebensgemeinschaft verbindet si~b d.BS Recht
des Mannes, in allen Fragen des ehelichen Lebens den 4U8
schlag zu geben: er bestimmt z. B. den Wollnsitz (die Frau
teilt von Re c h t s wegen das Domizil des Mannes), er bestimmt
die Erzi.ehung (a.h~o auch die religil)se Erziehung) der Kinder,
er bestimmt Mars und Art. des ehelichen Aufwandes.. S9 hat
auch die. "freie" Ehe das Prillzip der Unterordnung .der F~au
unter den Willen. des Mannes, aba\" es ist eine Unterordnu.n.g,
welche sieb VOll der des Kindes unterseheidet~ eine Unterordnu..g,
welche dureh die Verbindung des Unterordnungsprinzip~.m~t dem
Gen.ossensebaftsprinzip verlndert ist. In der MaQusehe . lebt .die
, I. Dies Interdikt gehrt allerdings erst dem
e~. wi~ In der 1.2 cit. ~. 594:) von Hermogenian

nachklaasisehen Rec,bt a!l:

(Mitte des 4. Jahrhunderte)
bezeugt. Das prlLtorische Edikt hatte nur das auf der patria poteaw
rUhend~ interdictum de liberia exhibendia, item ducendie ~ 101). Aber achon
von' Antoninus Piua -wird berichtet, dara er bene concordana matrlmonium
aepaPari a patre probi'buit (Paul. lento V, 6 15).Vgl. Leuel, Edictam,
8 .. 891 Amn. 4.
Solam, IutlhtiolleD. 18. Au

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594

Familienreeht.--

Idee der Agnatenfamilie: nur dei' Vater steht rechtlich . . der

Spitze der Familie. In der freien Ehe lebt dagegen die Idee
der Kog n at e n fa m i I i e: an der Spitze des Hauses stehe..
auch rechtlich, Va te run d M u t t e r. Obgleich der uxor, welche
ohne in manum conventio sieh verheiratete, der EhreDtitel
materfamilias . versagt ward (zum deutlichen Zeichen, dars man
hier ursprtlnglich nur eine unvollkommene Ehe anerkaDDte), S(i
ist doch sie es gerade, durch deren Stellung die ha usm tl tterlich~n Rechte auch im Familienrecht zu Ehren gekommen
sind. Sie allein ist auch nach ihrer rechtlichen Stellung im
Hause nicht die Schwester, sondern die Mut te r ihrer KiDder_
L. 2 D. de lib. exbib. (48, 80) (HEBIIIOGBlttAN.): De UXOI'l'
exbibenda ac ducenda pater etiam, qui fiam in pote8tate habeL
a marito recte convenitur.

94.

Du eheUehe Gtlterreeht.
Ftlr die Ehe mit manus galt, wie schon bemerkt ist ( 93).
v I. t e r I ich e s Gtlterrecht. Die gesamten Vermgensreehtt'.
welche die Frau bei Eingehung der Ehe hatte, fielen mit Reebtsnotwendigkeit dem Manne zu, ebenso alles, was die Frau
wAhrend der Ehe, sei es durch Erbgang oder Schenkung oder
Arbeit oder sonstwie erwarb. Die Frau war vllig filiaefamilw
loco. Ftlr die whrend der Ehe von der Frau kontrahierten
Schulden haftete der Mann daher grundSitzlich ebensowenig wie
sonst ftlI' die Kontraktsschulden seines Kindes. Nur in den
besonderen Fllen, wo ausnahmsweise (nach prtorisehem Recht)
der Vater aus dem Kontrakt des Kindes, konnte ebenso aus
(lem Kontrakt der Frau der Mann mit einer actio adjeeticiae
(lUalitatis belangt werden (oben 88). Die vorehelieheIl KODtraktsschulden der Frau gingen durch die eapitis deminntio
unter. Es schien jedoch unbillig, dafs der Mann das Aktivvermgen, welches die Frau einbrachte, erwerbe, ohne fOr ihre
Schulden einstehen zu mtlssen. Wenn der Mann sich daher
weigerte, die vor Eingehung der Ehe von der Frau galtig
kontrahierten Schulden zu zahlen, 80 erffnete der Prltor
Konkurs tlber das eingebrachte Frauengut und behandelte also

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 IM. Du eheHehe Gtlterreeht.

595

in bezag auf das Ein ge b rae b te die Ehe als nicht vorbanden.
Vgl. oben S. 578.
Deliktsschulden der Frau wirkten gleichfaUs wie Deliktsscbulden der Kinder: gegen den Mann geht die Noxalklage (oben
86). Will der Mann die Folgen des Delikts (Schadensersatz,
Strafzahlung) niebt auf sieh nehmen, 80 gibt er die Frau dem
KIAger ins mancipium (servae loco, vgI. unten 101): es war
dies einer der Flle, wo das Recht des Mannes, seine Frau in
die K n e eh t s c haft zu verkaufen, praktisch wurde. .
Gewissermafsen als Ersatz f01' die strenge vermgensrechtlicbe Abhngigkeit der Frau in manu hat sie beim Tode ihres
Mannes ein volles Kindeserbrecbt: sie zblt neben ihren
Kindern zu den sui heredes ihres Mannes (unten 109. 111).
GAl. IDst. n 98: quam in manum ut uxorem receperimus,
r8S ad nos transeunt.
Eod. IV 80: Quod vero ad eas personas, quae in manu
mancipiove sunt, ita jus dicitur, ut, eum ex contraetu earom
agatur, Bisi ab eo, cujus juri subjectae sint, in solidum defendantur,
bona, quae earam futura forent, si ejus juri subjectae non essent,
veneant.

ejus

Die "freie" Ehe hat dagegen grundstzlich k ein e Wirkung

auf das Vermgen. Das Eingebrachte der Frau verbleibt der
Frau, die Rechte wie die Scbulden. Was sie whrend der Ehe
durch Arbeit, Erbschaft usw. erwirbt, wird ihr selbst erworben.
Sie ist gl e i c b erwerbsfl.hig und verpfliebtungsfl.hig wie der
Mann. Sie ist auch gleich velowaltungsfl.big wie der Mann: sie
. hat freie Verfogung ober ihr Vermgen. Der Mann hat von
Rechts wegen k ein e r lei Gewalt Ober das Frauengut. Will
die Frau dem Manne ihr Eigentum (bona paraphernalia)
zur Verwaltung anvertrauen, 80 hat der Mann die Stellung eines
Beauftragten, welcher im Dienst und nach Mafsgabe des Willeo"
der Frau zur Verwaltung ihres Vermgens ver p fJ ich te t ist
- also nur so lange, als die Frau es will - ; niemals aber. ist
dem Manne Ober das Vermgen der Frau ein Re c h t der Verwaliung zustndig. Das GQterrecbt der rmischen freien Ehe
ist volles GQtertrennungsrech t. Auch von Todes wege~
ist die Ehe ohne vermgensrechtliche Folgen. Die freie Ehe
erzeugt nach Zivilrecbt ke in e r 1ei Erbrecht der Ehegatten als
88

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solcher gegeneinander. Nur der armen Witwe ward splter ein

beschrnktes Recht am Nacbl.fs ihres Mannes gegeben, unter
dem Gesicbtspunkt einer ihr noch nach dem Tode des Mannes
zu gewAhrenden Alimentation ( 111 a. E.). Auch der Pritor
ist in der Hauptsache auf diesem Standpunkt stehen geblieben.
Nach prtorischem Recbt gibt es zwar ein Ehegattenerbrecht
(bonorum possessio unde vir et Ulor, unt.en 111 11 4), aber
nur, wenn niemand von der Verwandtschaft Erbe wird. Auch
der fernste Verwandte, sofern er berbaupt erbberechtigt ist;
sehliefst den Ehegatten von der Erbfolge aus.
Nur folgende RecbtsBl.tze gelten fOr die freie Ebe, welche
vermgensrechtliche Bedeutung baben: 1. der Mann ist verpflichtet, der Frau den Unterhalt zu gewhren, Oberhaupt
we Kosten des ehelichen Haushalts zu bestreiten. 2. Sc h e n ku n gen unter Ebegatten (wenn sie nicht bloCs eine_andere
Form der UnterhaltsgewAhrung, sondern eine erbebliche Vermgenszuwendung darstellen) sind ungOltig und knnen i.ll jedem
Augenblick zurOckgefQrdert werden: ist der Rnckforderungsberechtigte aber vor dem Empfnger oder gleichzeitig mit ihm
verstorben, obne sein ROekforderungsrecht aUBZullben. 80 son
die Schenkung nachtrglich konvaleszieren 1. Heute sind schlechtweg Schenkungen unter Ebegatten gIlltig. 3. In bezug auf
ehelicben Erwerb der Frau gilt die sogenannte pr a e s um t i 0
M u e i a n a (vgl. oben S. 102 Anm. 7): es wird Erwerb vom
Manne vermutet (I. 51 D. 24, 1). Die gemeinrechtliche Pralis
bat, im Hinblick auf das Sehenkungsverbot unter EhegatteJl,
daraus dt' Satz gemacht: es wird vermutet, dars Sachen, die
im Besitz eines Ehegatten sind, im Eigentum des Mannes
stehen (entsprechend B.G.B. 1362). 4. DiebstahlsklageJi sind
unter Ebt'gatten ausgeschlossen. Hat bei bevorstehender Scheidung ein Ebegatte den anderen bestohlen, 80 wird an statt der
Diebstahlsklagen eine besondere (prAtorisehe) ac t i 0 r.~r u m
amDtarum gegeben, welche lediglich auf Ersatz geriebtet
I Die donatio inter virnm et uxorem wird daher von Rechte wegen
80 behandelt, als wre 8ie eine mortis causa donatio, vgI. oben S. 242. Die
mortis causa donatio unter Ehegatten ist gltig; auch in dieser Hinsicht
gilt fr die mortis cau8a donatio bei den ~mern nicht Sehenkungareeht,
80udern Vermi.ehtni8recht.

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 95; . DIe -.01.

ist (r.eipersekutorisch) :-uDd daher nur -die oondictio furtiva er-

setzt: die Strafklage (aetio furti) flllt -weg.

- Im Ubrigen hat die fl"eieEhe insofern vermgensrechtlicbe
Wirkung, als sie der AnlaCs zu gewissen Re e h t sg e ~c h i; fte n
wirdi nllmlich insbesondere ..zur BeStellung einer dos und einer
d61i:itio propt"-er nuptial. - . .
:::<~

, .: t..

8 C. de ~ pact. (5,14) (TB80D08. et VALBMTIN;): Haa ~ge

- : decemimus, 't vir in his -rebus, - quas extra doteli{ Dluliet babe~
quaaGraecl paraphern-a=. dicuni;:: nUlwn,lixore 'Prohibenie~
ba~a~ commmiionem, nec aUqam e~ Jiecessitatem irn-ponat. :. - '.
- L. t D. da donat: mter vir. et ux. (24, i) (UJi>IAN~):. MonDtis
:'apud- 'n08 reeeptum est, ne inter vitum .et uxorem donatiooes:VaJ:~
:' nnt. Hoc atern receptm - est, ne Iillitu~ ainore iDVicem - spoUa':' -rentnl', donaonibus non temperantes, sed promsa eiga se-lacilita~.
.. J;. 28: t eodJ . '.: -. ef sane non niare' neC: tamquam niter
:infest.O jus prohibit&e -do~tionis 'tractaJidum est; sed ut int6t- coia.
,:junct08 ma.Ximo dectu . et ilolani inopiaDi~ tDentes.: ,.
.. L. 9 2 eod. (U'LPIU.): Inter virum et uxoNmi niorti caus
:dooatioJies :recepiae"sUJit. 1.1. 82 8.eod'.: Alt oratio (Antonbii)-:
, .faa eus;' eiim quidem ~qi donavit, positere, lIeieain; vero :8ii:.:
-:- pere j' -foriiitiui ad\tersus. voluntatenf 81ipremam ejlls, ,qoi' donaveiit,
. diH-am ~t' .vrm :esie.
'., .
..
.. ,;:.-: :~

-: .'.""

..
...,

.96. -- ....
-. ...
Dleds. ,.:.'
berlllion :bat die: Kosten :'des : Hausstandew :gu tragen': D18
do&.:'isf -die VermgeIiszuwendung an den':M:ailn, in der '-Absiilit
gegeben; daCs auch, von ~ittm der'Frau lind zugleich' zugunsteo
oor'Frau -(welthe 'die dos spAfer zurnekempfangen soll) ein Bei- .
tragzu lIieBfiil KoSten gewhrt werde - (ad matrimonil enen.
ferenda).. Die Substanz der ds hat der Mann' gruild8A.f.Zlieh nach
Auflsutig der Ehe an di e Fran zurQckzugeben. "Nur d.te
Nutzungen (Gebrauch und Fruchte) whrend der Ehe sOllen
dem Mann als Beitrag.' fftr die Ehelasten endgOltig verbleiben.
S erscheint die des saChlich als Frauengut (res. uttia.f,
welches nur auf die Dauer der Ehe in das Eigentum des Mannes
ber,tlageR : werd61l ist; und erfahrt . durch,. das Mittel ~der dos
das rmische Gutertrennnngsprinzip vertragsml1Csig' ,'efu8~Ab-

~.;.

-~:.

0.

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......-

598

Familie~cbt.

sch wlchullg, insofem im praktischen Erfolge ein Teil des

Frauenguts (bezw. des fUr die Frau bestimmten Vermgens)
durch das Rechtsgeschlft der Dosbestellun~ auf Dauer der
~heder Gewalt des Mannes unterworfen wird 1.
Die dos nimmt ihren Ursprung (wie heute die Aussteuer)
l'egelrufsig aus dem elterlichen Hause der Frau. Die Fra u
(niemals der Mann) hat ein Re c h tauf Dosbestellung, aber das
Recht der Frau geht darauf (nicht dafg ihr, sondem), dafs dem
Man n die dos gegeben werde. Die Tochter kann die Bestellung
einer dos (als letzten Akt der Alimentation) fordern von ihrem
Vater und eventuell von ihrem vterlichen Grofsvater, ohne
Rtlcksicht auf Agnation , lediglicll auf Grund der Kognation.
Die dos, welche von dem Dotationsverpichteten als solchem
dem Mann bestellt wird, heifst dos profecticia. Die dos.
welche ein anderer bestellt (z. B. die Frau selber oder ihre
Mutter), heifst dos ad ven ticia. Hat der dritte Besteller sieh
durch Stipulat.ion die Ruckgabe 'der dos (nach Auflsung der
Ehe). versprechen lassen; so heifst die clos re c e p t i c i a. Ihrer
Form na eh geschieht die Dosbestellung entweder durch ge.g e nr t i g e Zu wen dun g des dem Manne zugedachten Vermgensvorteils , z. B. des Eigentums oder eines Niefsbrauchrechts (sogenannte d 0 ti s da ti 0 ), oder durch das in Stipulationsform
dem Manne gegebene Ver s p re ehe n, diesen VermOgensvorteil
als dos gewhren zu wollen (d 0 ti s pro m iss i 0), oder endlich
seitens der Frau oder ihres Schuldners oder ihres vterlichen
Gewalthabers (nach alter Sitte bei Absehlufs des Verlbnisses)
durch ein se i tig e Z usa ge (d 0 ti s die ti 0). Nach' Justinianischem Recht ist (auf Grund eines Gesetzes von Theodos 11.)
tier formlose Vertrag fiber kfinftige Dosbestellung schlechtweg
g1Utig (oben S. 538): es bedarf der Stipulationsform nicht mehl'.
Die dos wird also entweder dem Manne sofort g eg e ben (dotis
llatio) oder sie wird dem Manne ver s pro c h e n (promissio und
dictio).
Ist dem Manne die dos gegeben bezw. das Dotalversprechen
erftmt. worden, so hat er Uber die ihm zu Eigentum Ubertragenen

w'

I Vgl. Wen d t, Pandekten, 301 j K U II t I e, K1U'IIus des rmischen

Rechts, S. 625.

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 96. Die: dos.

599

Dotalsaeben das Re c b t vollfreier Verfngung. Er hat gleich

jedem anderen Eigentllmer alle Klagen, alle BefugniBBe, welche
das Eigentum hervorbringt, auch z. B. die V('flLufserungsbefugnis
und VerpflLndungsbefugnis. Die Dotalsachen sind von Rechts
wegen sein Ei gen t u m und niemandes sonst I. Die Tatsache,
dars er r~elmfsig verpflichtet ist, diese Sachen spAter wieder
herauszugeben, vermag seine Befugnis nicht zu vermindern.
Aber die dos ist, wenngleich formal Eigentum des Mannes, doch
~e}llich Fraueagut (re~ uxoria). Darum hat die lex Julia de
adulteriis vom Jahr 18 v. ehr., welche in bezug auf dies
Kapital als lex Julia de fundo dotali bezeichnet zu werd~n
pflegt, dem Mann das VerAufserungs- und VerpfAnd ungsrecht
fllr den zur dos gegebenen fundus Italicus e n tzo gen. Justinian
hat das Verbot auf den fundus dotalis nberhaupt autlgedehnt.
Auch die Zustimmung der Frau macht .solche Verpfndung und
(Dach Justinians Bestimmung) ebenso die VerAufserung nicht
gtUtig. D~ G run d st nc k soll der Frau, als. der vermutlichen
ROcke~pfngerin der dos, in N at u r erhalten bleiben.
Der
blots obligatorische Ersatzanspruch fnr den Fall geschehener
VerAufserung ist fnr Fahrnis ausreichend, fOr Liegenschl\ften nicht.
Nach 4ufl6sung ~er Ehe ist der Mann in der Regel v.erp'.f l:i e h t 6- t, die Sub s t a Dz der dos herauszugeben. Die
Nutzungen, welche er inzwischen gezogen hat, behlt er. Vertretbare Sachen (oben S. 357) erstattet er in genere: eine gleiche
Me~ge .gleicher A~t. Nicht vertretbare Sachen erstattet er in
specie (dem Sttlck nilch): dasselbe Sachindividuum', welehes el'
damals e.l'hielt.. Ist dies Sachindividuum durch Verschulden des
Mannes (z. B. Verlufserung) nicht mehr da, oder ist es durch Naehlssigkeit des Mannes (doch haftet der Maon nur fUr d i I i gen t i a ,
q:uam suis rebus adhibere solet. vgl. oben S. 467) beschdigt worden, 80 hat der Mann Schadensersatz zu leisten.
I Dieselbe freie V.erfgung wie ber die Dotalsaehen, falls die DOllgewhrung durch Eigentumszuwendung geschah, steht dem Mann t\ber die
den Gegenstand der d08 bildenden Rechte zu, falls nicht Eigentum, sondern
etwa ein uausfructus oder .ein Forderungsrecht zur OOs gegcben wurde, ,...
soweit weht die. N~tur dieses Rechtes selbst,wie z. B. beim NieCsbrauch
(weloher der Zustlndigkeit -naeh nicht yeriuCsert werden kanu). eine Be.
.
schrlnkung mit sich bringt. '.

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600

FamiUenrooht.

Das Reeht des Rlckempfangs und dementsprechend, die.

PBicht deli Mannes zur Rlckleistung hat im rmischem Recht,
eine Entwickelung durchgemacht 8
1. Nach dem, Zivilrecht der republikanillchen Zeit be h i t
deI:' Mann die dos von Rechts wegen auch nach Auflsung der
Ehe. ,Zwar verpflichtete ihn dieSitte, der Frau nach Auflsung
der.'Ehe die dos wieder zukommen zu lassen (entweder wn Todes
wegen im Testament oder im Fall der Scheidung durch Zuwendung unter Lebenden). Aber das alte Recht erhob die siUiiehe
Pflicht nicht zur RechtspfHeht. Das Ei ge n tu m des Man ne 8
an der ,dos battenaeh altem Recht auch fllr die Zeit nach Auf:"
lsung der Ehe alleinige Geltung.
. 2. Infolgedessen fing man an, sicb von dem ManJi' ,vertra.g..
mAt~ig (cautio rei uxoriae) die Rlckgab der dos versp~chen
zu lassen. . Der Prtor gab aus dem pactum (vgi. Anm. 4)
eine Klage, die actio rei uxoriae auf IIquod meiius aequius ent".
Die Klage ging'dann gewohllheitsrechtlich in das Zivilreeht tlber
und ward der Frau von Rechts wegen, auch ohne Vertrag,' gege~en. Die. actio rei uxoriae gab dem bestellten Geschworenen
Gewalt, nach freiem Ermessen tlber den Dotalansprueb zu'; be'finden. Darauf beruhen 1. die Fr ist e n flr die Rlckerst8.Uung
der dos: dem Mann soll eine billige Frist gewllhrt werden: er
tablt Kapitalien und andere vertretbre ~achen in .drei Jahres-

el

Bechmann, Das rmische Dotalrecht, 2 Bde., l.ess.7;'C.1h.a~

Das rmiilChe Dotalrecht, 1870j Dernburg, Pandekteu, 7. Auti., d. S.
18. 14.
'
,
,
,
,
, 'Die, cautio rei uxoriae (die schon fr die Zeit um 200 v. ehr. b~,
zeugt istt war wahrscheinlich ein vom Prltor geschlitztes pactwD 0 h De
Htipulationsform, dessen Inhalt etwa auf Einsetzung emes arhitriUiD ber
die Rekleiatungsfrage ging. Das Recbt der Frau aus dem prltoris~heD
paetum ging durch capitis deminutio der Frau (wenn sie in,eine Ehe mit
manus eintrat) nicht zugrunde (oben S. 205 Anm. 8 a. E.). Die actio rei
uxoriae war eine prltorisehe Klage aus der Zeit vor der lex Aebutia,
<line .,'Oit den Klagen, fr welche schon vor der lex Aebutia ein Verfahren
mit, 'prltorlscher formula wahraeheinlich ist (oben 8. 2s7). Aber" sie iat
schon frh in das 2ivilreeht aufgenommen worden(vgLobeJiS. 87:89). 80
Mi tteis;' JllSm. Privatr., Bd.l, S. 63 Anm, 31, Vgl. Pern i,ee in der ,Zeitsdir.
d;:Sav.-Stift.;Bd.~, S. 180. 181; Thomas, ObservatioJlssnr les"&ctins
"in-bonum et acqnumconeeptae"lNouv. revue hist. dedroit;'i90I); Er'm'an
in der Z!'itsehr. dpr Sav.-Stift.., Bd. 28, S. 4119.
"

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 95. : Die dei.

601

raten (annua, bims, trima die) und nur die nieht vertretbarerir
im Zweifel in Natur bei ibm vorhandenen Sachen, z. K ~rund
stocke, 'murs er sogleich herausgeben';
die" Retentions'recbte", d. 'b. Abzugsrechte des Mannes: er zieht schlechtweg
ab propter res dOliatas, 'propter res amotas undpropter impenss
(Auslagen, die er' auf die ~oil gemaclit 'hat); er,zieht ferner 'ab;
WenD die' Frilu die Auflsung ,der- Ehe verschuldet bat,- propter
mores, (wegen Ehebrueils, mores graviores, ein' Sechstel, wegen
and'erer' Versehuldung, mores leviores'~ 6in Aehtel der dos) -und
auCserdem propter" liberos (rUr jed~ Kind ein Sechstel)-; doch
Uli 'ganzen nicht 'mehr als drei Sechstel der dos. 'War der 'Mann
an der Scheidung schuld, B' ward er gleichfalls, bestraft ~ er
verlor die Fristen (auch die vertretbaren Sachen murs -er propter
drei' 'balbmores gravlores sofort, propter mores leviores
jlhrigen Raten und aull!erdeIil iilit den': nicht vertretbaren Dota}sacben aueh einen 'Teil ibrer.'Frtlcbte herausgeben', mpia'n. tit. 6
-,i3). Durch' die Gesetzgebung'des' Kaisers A~guBtus' shid
di43se ReehtssAtze, dll'rch welche dem Ermessen des Gescll'wbrlJen
wiederum -gewisse Grenzen geSetzt wurd.en; ~ iIi' feste Fni' ge~
braehtwol'den. Der Grundgedanke dieser' ReebtSSltz& 'i8i, daTs
die 'ROckforde"rung, der" dos auch jetzt noch, trotZ der aetio rei
Ui~riae"; ke i n festes,' bestimmte AnsprUche gewhrendes 'Ve r:':
m6gensrecht~ sOildern einen Dach imligkit und Um8tanden~
ja>(lti4f bei 'blofs "moralischen" :AnsprQchen)ilacb Mrsgabeiles
geSamten Persnlichen VerhaUens sieh bestimmenden f Ii. m i 1i n~
re'ohftlichen" Anspruch bdeutet, lind da.rs daber die Geltendmaehng des gesetzliehen Dotalanspruehs zugieicn ein' ~ S i t t e n gerieh't ber d'ie"beteiligten Ebegiten herbeitbhrt: ~"
:
Seit dem Verschwinden der Manusehe (im timf der: Kaiser:'
zeil; obeilS." 588) konnte der Fl'au (falls sie sui juris: 'war) ein
Forderuo'gsreebt aufRnckleiStung der dos durch Stipulation
verschafft werde"o 8. So gab,' es dtmD zweierlei ~iagree1tt" auf

2:

in

":. a- ,Solange die Manu'sehe noch in Ob.ung wJir, k6nnt~ der Fran durch
8 ti pu l-a ti 0 nein Rtiekfordenmgsreeht nie ht verschafft werden: War' sie
a}ieni 'jQris~ io ward, das 'Forderungsrecht' 'ihrem Gewalt\llier 'erworlaen.
War sie sui juris, so ging das Forderungsrecht (denn die Stiplllation :~a~
l!i\"~eht1iche Wirk!1ng) durch die in manum eonventio (capitis dem~utio)
~.eh ZivOreeht' unter. ' paranf
<gegenber der bisher geme.inverbrelteten
Aiuiieht) Mit te isa. a. O. (oben Anm. 4) hingewiesen.
"
,,,:

h"t

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002

Familieurecht.

Ruckerstattung der dos: einerseits das s t i pul a t ion sm Csi g e

(actio ex stipuJatu), andererseits das fa m i lien re ch t li c he
(actio rei uxoriae). Das stipulationsmCsige war stricti jurls
und stand unter Kontraktsrecht : es ging genau auf RUckerstattung der Substanz der dos und kannte weder gesetzliche
Fristen noch ein gesetzliches Recht auf Schadensersatz (vgl.
S. 471) noch Retentionsrechte. Das andere stand unter Dota)recht (Familien recht) : es war bonae fidei , hier galten die
Fristen, hier konnte nicht schlechtweg auf Rtlckgabe der dos,
sondern nach Umstil.nden auf etwas anderes (z. B. Schadensersatz) oder auf mehr (wegen Schuld des Mannes an der
Scheidung) oder auf weniger (infolge der Retentionsrechte) geklagt werden.
Die actio ex stipulatu war, wie jede Kontraktsklage, ve rerb 1ich; die actio rei uxoriae war, wie jede familienrechtliche
Klage, u n ver erb li c h. sie stand nur der Fra u (nicht auch
den Erben der Frau) zu. War die Ehe also durch Tod der
Frau aufgelst, so behielt von Rechts wegen auch jetzt der
Mann die dos (falls keine Stipulation geschlossen war). Eine
Ausnll.hme wurde nur zugunsten des Bestellers der dos profecticia gemacht: der Vater (bezw. GroCsvater) konnte gleichfalls mit actio rei uxoriae klagen (falls die Ehe durch Tod der
Frau gelst war) auf Rtlckgabe der von ihm (kraft seiner gesetzlichen Dotationsp.flicht) bestellten dos. Sonst (also in a11ell
FAllen der dos adventicia) blieb eR auch jetzt dabei, dars der
Mann unter diesen Umstanden zur Herausgabe der dos gesetzlich ni c h t verpflichtet war (der dritte Besteller einer dos
adventicia hatte also nur die Klage ex stipulatu, d. h. es muCste
eine dos recepticia vorliegen).
So ist nach vorjustinianischem Recht die Rtlckgabeptticht
des Mannes noch immer eine sehr beschrnkte. Noch behauptet auch nach Auf)sung der Ehe das Ei gen tu m des
Mannes an der dos einen erheblichen Raum, und nur in gewissen Grenzen ist ne ben diesem Eigentum ein obligatorische.
Rtlckforderungsanspruch (der Frau, des Bestellers) zur Geltung
gebracht worden.
3. Den AbschluCs der Entwickelung hat Justinian herbeigefUhrt. Nach Justinianischem Recht ist der Mann imme r zur

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~._--

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95. Die doe.

60S

Rtlckgabe der dos verptiichtet (nur wenn die Frau Schuld an

der Seheidung trAgt, liehAlt er die dos). Die aetio rei uxoriae
ist vererb lieh: sie steht der Frau oder deren Erben zu
(doch wird der Erbe der Frau durch den berlebenden Besteller
der OOs profecticia ausgeschlossen). Ein "Retentionsrecht" gibt
es nui' noch propter impensas necesurias (Auslagen, die zur
Erb alt u n g der Dotalsachen notwendig waren). Im brigen
werden Grundsttlcke sofort zurckgegeben, Fahrnis nach einem
Jahr. Fr verAufserte Fahrnis, for durch DiligenzversAumnis
besehAdigte Sachen wird Schadensersatz geleistet.
Der Rekgabeanspruch ist zu einem festen. Ver m gen srecht geworden und der familienreehtliche Dotalanspruch nach
Art des ~tjpulationsml.flligen behandelt.. Nur geringe Spuren erinnern noch an das alte Recht der actio rei uxoriae. Justinian
sagt selber, dars eranstatt der actio rei uxoriae eine gesetzliche
actio ex stipulatu gebe, jedoch eine aetio ex stipulatu, welehe
bonae fidei sei (sofern nAmlich einige AnklAnge an die actio rei
uxoriae, die Scheidung, den Schadensersatz, die Impensen betreffend, bewahrt sind).
Ja noch mehr. Macht die Frau selber (nicht ihre Erben
oder der .Dosbellteller) den DotaJanspruch geltend, so kann sie
an den Dotalsacheo, sofern dieselben im Vermgen des Mannes
noch vorhanden sind, olme weiteres Ei gen tu m in Anspruch
nehmen Und steht ihr zur Sicherung ihres obligatorischen R.ckforderungsanspruchs ein p ri v ilegie rtes PJand rech t am gesamten Vermgen des Mannes zu. Verarmt der Mann, 8(t: ist
die Frau befugt, diese ihre Rechte sogleieh, noch wAhrend der
Ehe, geltend zu machen.
Nach Auflsung der Ehe ist jetzt das Eigentum des Mannes
an den Dotalsachen aus dem Felde geschlagen. Das Vermgen des Mannes ist immer mit der Ruckgabepfticht belastet,
und der Frau gegenber verschwindet sein Eigentum von selbst.
Wie durch die RechtsSl.tze aber die Unvelursel'lich~eit
und UnverpfAndbarkeit der Dotalgrundstcke, ber die Diligenzpfti'eht des Mannes betreffs der Dotalsachen, ebenso ist jetzt durch
di~ R~litssatze aber die Raekgabe der dos auch auf dem n~hts
gebiei d~r Gedanke zum Siege gefahrt, dafs die dos nur for~ell
dem Mann, sachlich der Frau gehrt, dal"s die dos.Frauen-

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604

Fainilienrecht.

gu t '(res uxorfa) in den Hnden des Mannes bedeutet. Das

Eigentum des Mannes an den Dotalsachen ist uch rechtlich zu
eiller blofsen Form geworden, In .welcher ihm praktisch dennoch
nur ,Verwaltung und Nutzniefsurig 'gewhrt wird e
ULP. tit. 6 ,1: Dos aut datur, aut dicitur, aut promittitur.
Do~m dieere potest muUer, .quae nuptura .est, et debitor
millieris " si juSStl ejus' dieat, Item. parens muUens .,iriUs seius,
.:per virilem sexuui"cogttatione junctus, velut pater, avuspatern1ls.
'Dare, promittere dotem omnes possunt.
8 eod.,:Dos aut profeeticia dicitur, id est; quain pater
mulieris dedit. aut adventieia; td est ea, quae:a quovis aHa
. data'est.
L.: S ~ 1i .D.:de.jure. dot. (23, ,;J) (ULPIAN.): Si pater 'pro
:f!.liaemanclpatadotem dederit, 'profecticlam' nihilominus dotem esse,
:- ,nemini cJ,ubiuDl est, :qnfa non jus potestatis, sed parentis, no~n
, dotem profectiClam facit; sed ita dem um, si ut parenl 'dederit"
Ceterum' si, 'eum deberet fi~ae', voluntate ejus dedit, &dventieia
dos est.
!
L. 14 C. de jure dot. (5, 12) (DIOOLET.. et MUDDAW.):' Matet
,pro filia dotem dare non eogitur,. nisi ex ,magria.:et probabw vel
, . lege specialiter expressa cansa,pater antern d'e bonis .Dxori"s 9uae
:. : invitae nullam dandi' habet facoltatem.'
ULP. tit. 6 18:. Mariti mores pmiiuntur:tn ea quidem dote,
.'quae ,a die reddt debet, it~, ut:propter majores mores praesentem
,dotem reddat, propter minores senum mensumllie; in'~a1ltem,
. qnae praesens reddi solet, tantum elf fruetibus -jubetui.- reddere,
. : quntum in illa dote, quae triennici redditur, repraesentatio faeit.

'~ ,

2:

. Bestimmend hat auf diese Entwickelung der Einfturs desgri e chi B c h e n

welches die Mitgift .als Eigent~ der Frau (BOwohl dem
Manne wie dem'. Vater, der. Frau gegenber) behandelte . vgl. Mi tt e is,
Reichsrecht und Volksrecht, 8.230 ft'. -,- Im praktischen Ergebpis ltOQlDlt
das Dotalrecht des Corpus J uris dem 'heutigen gesetzlichen eh'elichen
Gterrecht nahe. Das B.G.B. kennt keine .dos~ Aber das eingebraehte
Frauengut (regelmACsig die aus. dem elterlichen' Hause der Tochter gegebene. also der Ehefrau .gehrige Aussteuer) hat Dotalfunktion. Der
Mann hat an dem Eingebrachten whrend der Dauer 4er J!:he Verwaltung
ulld Nutzniersug: die Frchte des Eingebrachten sind,frOihn ein Beitrag
3d onera matrimonii ferenda. EhevertragsDlACsig kann volle Gtertrenoung,
aber auch Gtergemeinschaft bestimmt sein.
R~cbtagewirkt,

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 96. Die donatio propter nuptiaa.

606

29 I. de action. (4,_ 6): FIlerat &Iltea et rei axona,e aetio

ex bonae fidei jlldics. Sed, eum pleniorem esse ex stipalatu
aetionem invenientes omne jus, quod res uxoria ante habebat; eam
multis divisionibus in ex stipulatu aetionem,. quae de dotibus e~
geudis proponitur, transtulimus, merito rei noriae actione lJublata,
ex stipulatu, quae pro ea introducta est, naturam bonae' fidei
judic tantum in exaetione dotis mernit, ut bonae fidei sit. Sed 8t
tacitam ei dedimus hypothecam; praeferri autem aliis ereditoribu&
in hypothecls tune eensuimus, cum ipsa mulier de dote sua experiatur, eujus solius providentia hoc indaximus.
L. 75 D. de jure dot. (28, 8) (TaUONm.): Quamvis in boDis
mariti dos sit, mulieris tamen est.
96.

Die donatio propter nuptlu

. . Geschenke des Brutigams an die Braut sind nach- rmisehem
Recht ebenso zweifellos grundstzlich gltig, wie .die Geschenke
des Ehemanns an die Ehefrau ebenso zweifellos nach rmischem
Rcllt grnndstzlich ungltig sind (S. 596). Die donatio an te
Dnptias ist also wesentlieh von der Schenkung na e h geschlossener Ehe verschieden. In der spteren Kaiserzeit ward
in einem besonderen technischen Sinne donatio ante nuptias diejenige Sehenkung genannt, welche der' Brutigam (oder ein
anderer namens des Brutigams) der Braut zum Zweck des Zustandekommens der Ehe im Hinbliek auf die vermgensredttliehen Anforderungen der Ehe maeht, wo es sich also nicht um
einen Ausdruek der Liebe, sondern um den ganz bestimmten
wirtschaftliehen Erfolg der Ausstattung der knftigen
Ehe handelt 1. Die gewhnliehe Sehenkung unter Brautlenten
ist ein Geschft unwirtschaftlicher, die donatio ante nuptias aber
ein-GeschAft wirtschaftlieher Natur. Es handelt sich dabei
um die Sicherstellung der Frau nach' AuflOsung der Ehe. -Wird
1 Die Ausbildung des .Rechtageschifts ist im Orient vor sich gegangen,
wo die donatio ante nuptiaa, aUI .dem vom .Briutigam zu entrichtenden
Brautpreia entsprungen (die Gabe an den Brautvater ward auch hier zu
einer Gabe an die Braut), von jeher ein wesentliches Erforderuil der gIlltigen
Ehe bildete, vgl. Mitteis, BeicbBre.cht:und Volklrecht, S. 2M W., und im
Archiv fIlr Papyrullf'ol'llCbUDg, Bd. 1 (19O&~ S. 847 W.

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606

Familienrecht.

die Frau (ohne ihre Schuld) vom Mann geschieden, so ist ihr
vom Mann die donatio ante nuptias (die zunAchst nur "verschrieben" zu werden pflegte) herauszuzahlen. Sehr hAutig ward
das, was der Mann als donatio propter nuptias gab, ihm als dos
der Frau zurIlekgegeben (donatio ante nuptias in dotem redacta),
so dars die Eheschenkung des Brutigams tatsA.chlich das Mittel
zur Dotierung der Ehefrau (also wiederum zur Ausstattung
der Frau mit Frauengut, das ihr bei Auflsung der Ehe zukam)
abgab'. Die Ehe bedarf des Frauenguts, welches die Frau fOr
den Fall der Auflsung der Ehe sicherstellt. Wie die dos ein
von seiten der Frau, so bedeutete die donatio ante nuptias ein
von seiten des Brutigams hergegebenes Frauengu t.
Kaiser Justin, der Vater Justinians, verordnete, dars solche
donatio ante nuptias noch nacb Eingebung der Ehe gOltig
er h h t werden knne. J ustinian ging noch weiter und ge8tattete, dars auch die Be s t e 11 u n g der donatio ante nuptias
noch. nach Eingehung der Ehe mglich sei. So erschien der
Oberlieferte Name nicht mehr als zutreffend, und Justinian begabte deshalb das Rechtsgeschft mit dem Namen donatio
l'rop t e r nuptias.

97.
Die Auflsung der Ehe.
Die Ehe wird aufgehoben durch den Tod eines Ehegatten.
Daneben kennt das rmische Recht eine Auflsung (Scheidung)
der Ehe durch Rech t s g e sc hUt der Ehegatten.
Das Scheidungsgeschi\ft fOr die Konfarreationsehe des Zivili'echts ist f 0 r m e 11. Die Form ist von den pontifices nach dem
Gesetz des contrarius actus gebildet worden (vgl. S. 51>0). Die
Konfarreationsehe kann reehtsgeschftlich nur aufgehoben werden
durch d i ff a rre a t i 0, also wiederum unter Darbringung eines
Opfers an JUlliter, den Gott der Ehe, mit certa (eontraria)
verba. Das Diffarreationsopfer fordert wie das Konfarreations~ Mitteis a. a. O. Nietzold, Die Ehe in gypten (1908), S. 59&'.
Diese aus dem griechischen in das rmische Rechtsleben bergegangene
donaHo ante nuptias in dotem redaeta ist die dos der frnkisch-romamachen
Quellen: H. Brunner, Die frnkisch-romanische dos, Sitzungsberichte der
Akademie der Wiss. zu Berlin, Bd. 29 (1894), 8. M5 ft:

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 97. Die Auflsung der Ehe.

607

opfer priesterliche Mitwirkung. Damit scheint zusammenzuhngen, dars die Konfarreationsehe nicht beliebig lsbar war:
der Priester konnte seine Mitwirkung versagen, wo kein von
sakralen Reehu wegen anerkannter Scheidungsgrund vorlag.
Dagegen wird die K~mtions- und die Ususehe dnrch r6mancipatio, Schein verkauf in das mancipium, d. h. in die
Knechtschaft, mit nachfolgender manumissio seitens des Scheinkufers aufgehoben. Die remancipatio der materfamilias entspricht genau der ewancipatio der filiafamilias (unten 102).
Fllr die "gekaufte" Frau in manu gilt auch in dieser Hinsicht
Kindesreeht. Wie sein Kind, so kann der paterfamilias seine
Frau aus der Gewalt entlassen (emanzipieren). Formell ist die
remancipatio nicht 80 sehr Scheidung als vielmehr Entlassung
(Verstorsung). Die uxor in manu ist auch hier von dem Kinde
ununterseheidbar. Die Frau in manu ist nur 0 b je k t dieses
ScheidungsgesehA.fts, gerade wie das Kind nur Objekt des Emanzipationsgeschfts. Der Wille der Frau in manu ist deshalb
nach altem Recht unerheblich. Er vermag die Scheidung weder
herbeizufllbren noch zu verhindern. Auch in bezng auf die
Scheidung galt fllr die Manusehe ehemnnliches Alleinherrschaftsrecht. Nur die konfarreierte Frau ist durch die Notwendigkeit
der diffarreatio vor willkllrlicher Entlassung seitens des Ehemannes geschlltzt.
Anders bei der freien Ehe (ohne manus). Die Scheidung
der Ehe (divortium) kann hier auf Grnnd einer Vereinbarung
der Ehegatten oder auf Grund einseitigen Willens eines Teiles
vor sich gehen. Nur um fllr die Ernsthaftigkeit des Scheidungswillens ein sicheres Kennzeichen zu haben, bedarf es der Vollziehung des Scheidungswillens durch ausdrnckliche Scheidungserklirung (repudium) seitens eines Ehegatten an den anderen,
sei es mnndlich, sei es durch einen Boten (die lex Julia de adulteriis schreibt zum Zweck der Beweisbarkeit die Zuziehung
von sieben Zeugen vor). Der blorse Scheidungsvertrag bob also
die Ehe nicht auf: es muCt!te das repudium mitte re (dare) seitens
eines Ehegatten hinzukommen 1. Die Frau stand dabei dem
1 Der Text beruht auf den Ausfl1brungen VOll K. Z e um er, Geach. d.
westgot. Gesetzgebung, im Neuen Archiv d. Gesellschaft f. lItera deutsche

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608

Familienrecht.

Manne als Subjekt der Ehescheidungshandlung gleicbbereehUgt

gegentlber.
.
.
Das Scheidungsrecht der freien Ehe ist auf die Manusehe
tlbertragen wo.rden. Zwar: die Aufhebung der manus ko.nnte
die Frau iu manu durch repudium direkt nicht bewirken. Aber
ihr repudium ho.b nach Anschauung der sp.teren Zeit die Ebe
auch im Falle der Manusehe auf. Der Mann ward da:lurch
verpflichtet, nun seinerseits auch den Aufbebungsakt fUr die
manus vo.rzunehmen. Mit dem Verschwinden der Manusehe galt
dann zuletzt aussehlieCslich wie das EhescblieCsungsrecht, so.. cJas
Ehescheidungsrecbt der freien Ehe.
Das freie Scheidungsrecht durch einse~tige Aufktlndigung
ist auch durch die Gesetzgebung der christlichen Kaiset:~eit
fo.rmell nicht aufgeho.ben wo.rden. Die Ehe ging auch dqtch
das grundlo.seste repudium zu Ende. Es "urden aber far dQn
F~ll der Scheidung o.hne gesetzlichen Scheidungsgrund S t r a fe n
angedro.ht. So. so.lIte die Frau bei grundlo.ser Au{<ktlndigung der
Ehe ihren Anspruch auf die do.s, der Mann im gleichen F~1l .die
do.n~tio. pro.pter nuptias verlieren (d. h. er muCste die verschriebene
donatio. jetzt wirklich herauszahlen), 1,lnd diente die donatio ante
(pro.pter) nuptias der christlichen Kaiserzeit an erster Stelle
dazu, der schuldlos geschiedenen Fra u einen po.sitiven Vermgensvo.rteil auf Ko.sten des anderen Eheteils zu gewAhren
(S,606). Aus diesem Grunde gehrte es mit zur Eheschliefsung,
dafs wie von seiten der Frau eine do.s, so. von seiten des Mannes
eine donatio ante nuptias bestellt wurde: vo.n heiden Seiten wani
gewissermaCsen ein Pfand fUr die Aufrechterhaltung des:EI!.ebundes gegeben, ein Pfand, welches ntig schien, um dem gesetzlichen freien Scheidungsrecht (>in Gegengewicht zugebell.
L. 2 C. de iDutil. stip. (8, 88) (ALEUNDO): Libera. ~tri
mODia esse, aDtiquitus placuit: ideoque paeta, De lieeret djvertere,
Geschichtakunde, Bd. 24 (1899),S. 620-622. Dort ist die bis .dahin herrschende
Ansicht, dalB divortium die vertragamCsige, repudium die einseitige
Scheidung der Ehe bedeute, widerlegt worden. Divortium ist der Ausdruck. fr die Ehescheidung berhaupt (die einseitige wie die vertragamlCsige). Repudium bedeutet die in allen Fllen der Scheidung notwendige einseitige Erklrung des Scheidungawillens: die Handlung,
durch wel.che die Scheidung sich v 0 11 z i e h t.

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 98. Die .weite ..Ehe.

609

non valere: et Btipulationes, quibus poen&e inrogarentur ei, qui

divortium feeisset, ratas non haberi eonstat.
L.9 D. de divortiis (24, 2) lPAULUS): Nullum divortium ratum
elt, nisi septem civibus Romanis puberibus adhibitis praeter libertum
ejuI, qui divortium faeiet.
F BIT U I : DUl'arreatio genus erat lacrific, quo inter virum
et mllUeram fiebat dissolutio ; dicta dilarreatio, quia fiebat farreo
libo adhibito.
GA.T. lnst. I 187: Mancipatione desinunt in manu esse, et
si ex ea mancipatione manumissae fuermt, 8ui juris emciuntur
(ea, quae eum viro suo co~mptionem feeit, virum suum) nihilo
magis potest cogere, quam et filia patrem. Bed filia quidem nullo
modo patrem potest eogere, etiam si adoptiva sit; haec autem virum
repudio misso proinde conpellere potest, atque si ei numquam
nupta fuisset.

98.

Die zweite Ehe.

Fllr den Fall der Eingehung einer zweiten Ehe hat das
spAtere rmische Kaiserrecht die Interessen der Kinder erster
Ehe dureh eine Reihe von Reehtssl\tzen zugunsten der ersteheliehen Kinder, zu Lasten des parens binubus (daher sogenannte
poenae seeundarum nuptiarum) wahrgenommen, insbesondere durch den Reehtssatz, dars alles, was der parens binubus
von seiten des verstorbenen Ehegatten unentgeltlich erworben
hat, sei es als Schenkung oder als dos oder als dooatio propter
ollptias oder als letztwillige Zuwendung (sogenannte luera nup
tialia), im Augenblicke der Eingehung der zweiten Ehe ipso
jure zum Eigentum an die erstehelichen Kinder fllt: dem parens
biuubus verbleibt nur Niersbraueh. Unserem heutigen Reeht
sind diese poenae unbekannt. Der wieder heiratende Ehegatte
murs sich mit den Kindern der Vorehe, soweit er mit ihnen in
Vermgensgemeinschaft steht. auseinandersetzen (B.G.H. 1814.
1498. 1669) und die wiederheiratende Mutter verliert die elterliche Gewalt (B.G.B. 1697); aber beides fAllt nicht unter den
Gesichtspunkt der Strafe.
Die Witwe darf erst nach Ablauf des Tr aue rj a h res zur
zweiten Ehe schreiten. Widrigenfalls trifft sie die Strafe der
Soll., I....htiOlleJI. 18. Aal.

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610

Familienreebt.

Infamie, Verlust der lucra nuptialia, ZurOcksetzung im Erbrecht

(insbesondere AusschluCs von allem testamentarischen Erwerb,
vgl. unten 114, IV 1) und Beschrnkung in den Zuwendungen
zugunsten ihres zweiten Mannes. Die Ehe ist trotzdem gQltig.
Das Verbot war eine lex minus quam perfecta (oben S. 236). In
der gemeinrechtlichen Entwickelung ist es (in Anseblurs an das
kanonische Recht, welches die Strafe der Infamie beseitigte) zu
einer lex imperfecta geworden. Dem entspricht das Recht des
B.G.B. Die Trauerzeit der Witwe ist auf 10 Monate angesetzt
(B.G.B. 1313). Rechtsnachteile treten bei Verletzung des Verhots
nicht ein. Aber der Standesbeamte hat kraft seiner ffentlichrechtlichen Amtspfticht seine Mitwirkung zu einer verfrllbten
EheschlieCsung zu versagen.

99.
Ehelodgkeit und KI.derloslgkeit.
Charakteristiseh fOr den Niedergang des Rmertums schon
im ersten Beginn der Kaiserzeit ist die umfassende Ehegesetzgehung (lex Julia de maritandis ordinibus 4 n. Chr. und lex
Papia Poppaea 9 n. Chr.) , zu welcher Kaiser Augustus sich
veranlarst sah. Bier ward verboten, dars Senatoren und deren
Kinder sieh mit Freigelassenen und Infamen, daCs Freigeborene
mit Infamen sich verheirateten. Hier wurden ferner auf die
Eheschliersung und Kindererzeugung Prmien gesetzt, so z. B.
fOr die Frau, welche (als ingenua) drei oder (als liberia) vier
Kinder gebol'en hatte, die Befreiung von der Gesebleebtsvormundschaft. Dem entspricht auf der anderen Seite die Androhung
von Strafen fr Ehelosigkeit und Kinderlosigkeit. Ehelose
(caelibes), d. h. solche, welche ob ne Grund unverbeiratet sind,
und Kinderlose (orbi) sind erwerbsunfhig (incapaees) aus
einem Testament: entweder ganz unfhig (so die caelibes) oder
doch teilweise unfhig (so die orbi). Damit die Frau aus einem
Testament das Ganze erwerben knne, murs sie das jus trium
vel quatuor liberorum haben, welches ihr jedoch auch durch
kaiserliches Privileg beigelegt werden kann. Was im Testament
einem incapax zugewandt ist, wird "cadueum" und als solches
von den Familienvtern, welche neben ihm im Testament be-

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611

100. Die BegrflDdung der patria poteltaa.

daeht sind, eventuell vom rar vindiziert (sogenannte cadueorum

vindieatio). Vgl. unten 114.
Durch Kaiser Konstantin und die naehfolgende Gesetzgebung
sind die Strafen der Ehe- und Kinderlosigkeit, dureh Justinian
die genannten Ehever})Qte aufgehoben worden.
G.u. lnst. 11 286: Caelibes per . legern Jaliarn bereditates legataque capere prohibentur; .. item orbi . . per legern
Papiam ob id, quod liberos non babebant, dimidias partes hereditatum legatorumque perdunt . . . eaque translata sot ad 80S,
qui in eo testamento liberos habent, aut si nullus liberos babebit,
ad populom.
ULP. tit. 1'1 1: Quod quis sibi testarnento relictum, ita ut
jure civili capere possit, aliqua ex causa non ceperit, caducurn
appellatur, veluti ceciderit ab eo, verbi gratia si caelibi .. legatum
fuerit, nec intra dies centum caelebs legi paruerit.

D. Die patda poteatu.

100.
Die BegrQndug der patria potestas.
I. Kr a ft Re c h t s s atz es wird die vterliehe Gewalt
erworben tlber die in re e h t e r Eh e (matrimonium justum, oben
S. 588) erzeugten Kinder. Den Beweis der Vatersehaft erleichtert
die Rechtsvermutung , dars die whrend der Ehe geborenen
Kinder von dem Ehemanne der Mutter erzeugt sind: pa t e r
es t, q u e m n u pt i a e dem 0 n s t r a n t. Der Satz: pater est
usw. steht jedoeh im rmischen Recht unter zwei Einschrnkungen.
1. Als whrend der Ehe geboren wird naeh rmischem Recht
nur das Kind angesehen, welehes frtlhestens am 182. Tage naeh
Eingehung der Ehe (septimo mense), sptestens am 300. Tage
nach Auflsung der Ehe geboren ist (1. 12 D. 1, 5; 1.3 11. 12
D. 38, 16). 2. Der Rechts8&tz bedeutet nur eine sogenannte
pl'aesumtio juris, d. h. eine Beweiserleichterung : der Beweis des
Gegenteils ist zull.ssig. Das B.G .B. steht in beiderlei Hinsieht
Rnders: 1. Die Vaterschaft des Ehemanns gilt jetzt schlechtweg
fUr das "nach Eingehung der Ehe" bis zum 302. Tage naeh Auflsung der Ehe geborene Kind, falls nur der Mann innerhalb
der EmpfAngniszeit (der Zeit vom 180. bis zum 302. Tage vor
.

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612

Familienrecht.

der Geburt des Kindes) der Frau beigewohnt hat. Die Beiwohnung
wird vermutet. Das vor Eingehung der Ehe vom Mann erzeugte.
aber in der Ehe wenngleich zu frh geborene Kind ist nach dem
B.G.B. ein eheliches Kind, wAhrend es nach rmischem Recht
als uneheJicbes, aber durch nachfolgende Ehe legitimiertes Kind
erscheint. Nach rmiscbem Recht ist ebelich das in der Ehe
vom Mann erzeugte, nach B.G.B. das in der Ehe geborene
Kind. 2. Die Vaterschaft des Ehemanns kann heute grundstzlich nicht durch einfacben Beweis des Gegenteiles widerlegt.
sondern nur unter engen Voraussetzungen durch Anfechtung
seitens des angeblichen Vaters aufgehoben werden (der Reebtssatz wirkt jetzt fr die Regel als sogenannte praesumtio juris
et de jure, d. b. als Fiktion). Vgl. B.G.B. 1591 ff.
Unebeliche Kinder (auch die Konkubinenkinder) fallen nicht
unter die patria potestas ihres Erzeugers. Sie sind im Rechtssinne nur mit ihrer Mutter, nicht mit ihrem Vater verwandt
(ebenso das frhere gemeine und unser beutiges brgerliches
Recht; nach dem deutschen Recht des Mittelalters gehrte der
Unehelicbe weder der Familie seines Vat.ers noch der seiner
Mutter an). Aber das uneheliche Kind wird durch Legitim a t io n, sei es per subsequens matrimonium (nachfolgende Ehesehliefsung der aufserehelichen Eltern, B.G.B. 1719ff.) sei es
per I'escriptum principis (Ehelichkeitserklrung durch Verfgung
der Stuatsgewalt, B.G.B. 1723ff.), zum ehelichen Kinde und fllt
dann nachtriglich unter die patria potestas seines Erzeugers.
11. Kraft Rechtsgeschfts entsteht die vterliche
Gewalt im Fall der Adoption.
Die A d 0 P t ion ist entweder Adoption eines paterfamilias
(sogenannte arrogatio) oder Adoption eines filiusfamilias (adoptio
im engeren Sinn) I. In bei d en Fllen erleidet der Adoptierte
eine capitis deminutio minima, weil er die Agnatenfamilie wechselt
(oben S. 204).
Die A rr 0 ga ti 0 n verlangte nacb altem Recbt eine Voruntersuchung der pontifices und Beschlufs der Kuriatkomitien.
1 Ober den Begriff von paterfamilias (homo sai jarls) und filiuafamiliaa
(homo alieni juris: Sohn, Tochter, Enkel in der viterlichen Gewalt) vgl.
oben S. 199.

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 100. Die Begrilndtmg der patria pote.tu.

618

Dann kam die Arrogation durch kaiserliches Reskript auf,

welches zuletzt die allein Obliche Form darstellte. Aber immer
blieb die Arrogation durch einfaches Privatrechtllgeschlft ausgeschlossen. Die nderung der Familienverhltnisse durch
Arrogation interessiert das Gemeinwesen. Daher die ffentlichrechtliche Form. In den Kuriatkomitien konnte jedoch nur
arrogiert werden, wer seine Zu s tim m u n g zur Arrogation in
der Volksversammlung zu erklren imstande war. Der
arrogatus ist Mit Sub je k t der Arrogationshandl ung in den
Komitien und mufs daher fhig sein, an der Arrogationshandlung
in den Kuriatkomitien Anteil zu nehmen. Darum gab es
keine Arrogation eines impubes noch eine Arrogation einer Frau.
Jene sind Oberhaupt der rechtlich wirksamen Zustimmung, diese
sind des Auftretens in der Volksversammlung unfhig. Antoninus
Pius hat jedoeh die Arrogation eines impubes gestattet, vorausgesetzt, daCs sie als vorteilhaft fOr den impubes sich erweist,
dafs f(>mer smtliche Vormander des impubes k 0 n sen "t i e ren,
daCs endlich der pater arrogans Kau ti 0 n stellt, im Fall des
Versterbens des arrogatus vor eneichter pubertas das Vermgen
desselben an diejenigen herauszugeben, welche es ohne Arrogation kraft Erbgangs bekommen haben wOrden. Durch die
Arrogation erlangt der impubes (fOr die Dauer seiner Impubertt)
ein festes Recht auf den vierten Teil vom NaehlaCs des pater
arrogans, sogenannte qua r t a d iv i P ii. Mit der Gewalt Ober
den arrogatus erwirbt der Arrogierende auch das Vermgen
des arrogatus l und die Gewalt Ober diejenigen. welehe in der
Gewalt des arrogatus sind.
FOr die Adoption (im engeren Sinne) ward - erst nach
den zwlf Tafeln 8 - ein p r i va t e s Rechtsgeschft ausgebildet.
Die zivilen KOlltraktaschnlden des arrogatus gingen nach Zivilrecht
unter (8. 204 a. E.). Der Prtor aber gab in integrum restitutio, indem er
eine actio ficticia gegen den arrogatus gewhrte, als ob die Arrogation
gar nicht geschehen wire. Trat der Arrogierende dann nicht ftlr den
Arrogierten ein (der Arrogierte selbst hatte ja kein AktivvermGgen mehr),
80 ward vom Prtor ber das VermGgen. welches dem Arrogierten ohne
die capitis deminutio gehren wilrde, Konkurs erGft'net, vgl. S. 578.
a Dies geht daraus hervor, daCs das Privatrechtageschilt der datio in
adoptionem deutlich als Erzeugnis der an die zwGlf Tafeln anaehlietsenden
iDterpretatio (oben S. 65. 66) erscheint.

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614

FamiUenreeht.

In den zwlf Tafeln hieCs es, daCS dreimaliger Verkauf des

Sohnes in die Knechtsehaft den Untergang der vterlichen Gewalt
berbeifnhre, Wie die Emanzipation des Haussohnes (vgt oben
S. 66), so konnte mit Hilfe dieses Reehtssatzes auch die datio
in adoptionem ermglicht werden. Der Vater verkaufte aeineo
Sohn dreimal durch mancipatio in die Knechtschaft (maneipiam.
unten S. 616). Der Scheinkufer lfst den Sohn das erste und
das zweite Mal frei (durch manumissio vindieta, also durch das
Mittel der in jure cessio, oben S. 187): beide Male fallt der
Sohn nach geschehener Freilassung in die vlterliehe Gewalt
zu~ek.
Das dritte Mal folgte dem Verkauf nicht noehmalf.
Freilassungshandlung (dann wre der Sohn damit emanzipiert
worden, unten S. 621), sondern die Adoptionshandlung in der
Form der in jure cessio: der Adoptivvater trat vor dem PrAtor
mit der Scheinvindieatio in patriam potestatem auf; nach Gestlndnis oder Schweigen des Seheinbeklagten vollzog der PrAtor
den Beisprueh (addietio), d. h. er besttigte, daCs der Vindizierte
Sohn des Vindikanten s~i. Zum Zweck dieser letzten in jure eessio
pflegte der Schein kufer nach der dritten maneipatio zuerst noch
das Kind an den Vater zurUckzumanzipieren, so dafs dann der Vater
selber bei der Adoptionshandlung Scheinbeklagter war, also selber
durch confessio in jure den Adoptionserfolg herbeifuhrte. Sollte
eine Tochter oder ein Enkelkind einem anderen in Adoption
gegeben werden, so gengte ein einmaliger Verkauf, um !He
patria potestas zu zerstren, und folgte deshalb gleich nach der
ersten Manzipation nicht Freilassungshandlung (dann wlre das
Kind damit emanzipiert worden), sondern AdoptionshandlUDg.
An Stelle dieser umstndlichen Formen hat Justinian die Erkllrung des Adoptionsvertrags zwischen beiden Vtern in Anwesenheit des Kindes vor Gericht gesetzt'. Das . Kind ist
bei diesem Hingeben zu A d 0 P t ion bloCSes 0 b j e k t der
Handlung. Der Adoption eines impubes oder der Tochter steht
hier kein Hindernis im Wege. Zustimmung des Kindes ist nicht
4 .pie justinianische Erleichterung der Form war wahraeheinlich dureh
die Prans angebahnt. Bereits im 4. Jahrhundert begegnet eine AdoptiOD
dureh einfachen schriftlichen Vertrag. JrI i tt e ia , Ober drei neu Hand
schriften (oben S. 180 Anm.8), S. 88. 84, und im Arehiv f. Papyraafoneh.,
Bd. 8 (1904~ 8. 176 11'.

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 100. Die Begrtlnduug der patria poteataa.

615

DOtig: der W i der s p r u c h des willensfA.higen Kindes aber macht

die Adoption ungUltig.
Die Adoption im engeren Sinne hat jedoch durch Justinian
die Kraft, die patria potestas hervorzubringen, ver loren 6. Im
Justinianisehen Recht erzeugt die datio in adoptionem nur noch
ein Kindes erb r e c h t (Intestaterbreeht) des in Adoption Gegebenen gegen den Adoptivvater, kein Kindesverhltnis mehr
(sogenannte adoptio minus plena). Nur in dem FaU, wenn das
Kind seinem. leiblichen Aszendenten (Grol"svater) in Adoption gegeben wird, tritt noch die alte volle Wirkung der datio in adoptionem ein (sogenannte adoptio plena). Die Wirkung der Arrogation ist jedoch im J ustinianiseben Recht n ich t verndert
worden.
.
Frauen k.nnen nach rmischem Recht nicht adoptieren.
Die sogenannte Adoption, welche seit Diokletian einer Frau,
der ihre Kinder gestorben sind, dureh rescriptum principis gewAhrt werden kann, erzeugt nur ein gegenseitiges Intestaterbrecht zwischen der Adoptivmutter einerseits, dem Adoptivkind
und dessen Nachkommenschaft andererseits.
Heute ist der "Annahme an Kindesstatt" (B.G.B. 1741 ff.)
ihr ursprungliehes Wesen zurUckgegeben, insoferne sie (ohne
Unterscheidung von Arrogation und Adoption im engeren Sinn)
schlechtweg das Kindesverhltnis hervorbringt. Der Angenommene erlangt die rechtliche Ste))ung eines ehelichen Kindes
des Annehmenden (B.G.B. 1757). Die Folge ist, elafs falls der
Angenommene noch minderjhrig ist, stets auch das Ge wal tverhltnis eintritt. Aber es gibt heute nicht blofs vl\terliche,
sondern au~h mUtterliehe Gewalt (unten 102 a E.). So kann
heute auch eine Frau mit voller Wirkung adoptieren. Die
Adoption bedeutet also nicht mehr begrifflich BegrUndung der
pa t ri a potestas.
pr. I. de adopt. (1, 11): Non 801um tamen naturales liberi
secundum ea, quae diximus, in potestate nostra sunt, verum etiam
, quos adoptamus. 1: Adoptio autem duo bus modls fit: aut
11 Auch diese AbschwlchuDg der WirJr.uDgen der Adoption entspricht
hellenistischen AnschaUUDgen, Mittei. im. Archiv filr Papyraaf'orschung
Bd. S 8. 180 ff.

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616

Familienrecht.

prineipali rescripto, aut imperio magistratus. Imperatoris auetoritate

adoptamus eos easve, qui quaeve sui juris sunt. Quae speeies
adoptionis dieitur adrogatio. Imperio magistratus ado}ltamus eos
easve, qui quaeve in potestate parentum sunt, sive prim um gradum
liberorum optineant, qualis est filius, filia, sive inferiorem, qualls
est nepos, neptis, pronepos, proneptis.
S eod: eum autem impubes per prineipale rescriptum
adrogatur, causa cognita adrogatio permittitur et exquiritur causa
adrogationis, an honesta sit expediatque pupillo, et eum quibusdam
eonditionibus adrogatio fit.

101.

Die Wirkung der patria potestas.

Die patria potestas des alten Zivilrechts 1 bedeutet v 0 11 e
Gewalt des Vaters ber den Gewallunterworfenen (das Kind, das
Enkelkind vom Sohne, die Frau in manu): das Recht ber Tod
und Leben (jus vitae ac necis) und das Recht, in die Knechtschaft zu verkaufen. Nur (ler Einflufs der Verwandten in
dem bei schweren Fllen herkmmlicherweise zu berufenden
Familiengericht und die Rge des Zensors (nota censoria), sowie
die geistliche Strafe, welche in FAllen des Mifsbrauehs drohte,
stellte einen tatschlichen Schutz fnr den Gewaltunterworfenen
dar. Der Verkauf in die Knechtsehaft, weleher das Familienglied
a)s Objekt von Vermgenswert behaudelte, mufs nicht allzuselten
vorgt'kommen sein. Die zwlf Tafeln mifsbilJigten ihn bereits
dureh den Stru.frechtssatz: wer seinen Sohn drdmal in die Knechtschaft verkauft hat, so)) zur Strafe seine vterliehe Gewalt verlieren (oben S. 65). In spterer Zeit diente die Manzipation des
Hauskindes in der Rege) nur noeh dem Scheinverkauf zum Zweck
von Adoption (obE'n S. 614) oder Emanzipation (unten S. 621).
Der Ernstverkauf des Kindes behauptete sieh nur in den FAllen
der noxae datio, welche erst durch Justinian in ihrer Anwendung
auf Hauskinder aufgehoben wurde. Bis auf Justinian war der
paterfamilias wie berechtigt, so verpflichtet, im Fane eines Delikts
seines Hauskindes entweder die Folgen des Delikts auf sich zu
I Auch die patria poteataa heiret in alter Zeit manua, Mi tt eie, RGm.
Privatr., Bd. I, S. 75 Anm. S (vgl. oben S. 591 Anm. 1).

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 101. Die Wirkung der patria poteetaa.

617

nehmen oder das Kind durch mancipatio in die Knechtschaft des

Verletzten zu geben (none datio, oben S. 548). Das solcherweise
manzipierte Hauskind war, wie es hiefs, in mancipio und stand
unter Sklavenrecht (sarvi loco), erwarb alles seinem Herrn und
konnte, wie ein Sklave, nur durch manumissio der vollen Freiheit
wiedergegeben werden. Das Recht der noxae datio und damit
der letzte Rest des Verkaufsrechts ist durch Justinian beseitigt
worden. Das jus vitae ac necis war schon lange vorher abgekommen.
Die vllterliche Gewalt der Kaiserzeit ist niebt mehr die
vo))e Gewalt des alten jus civile, sondern nur noch die natorliche
Ztichtigungs- und Erziehungsgewalt des Vaters.
Dem Kin d e gegen Ober bedarf der Vater keiner Klage, weil
ihm kraft des pE'rsnJichen U nterordnungsverhlUtnisses das pr ivate Zwangsrecht (Eigenmacht) zustilndig ist. Reicht der Vater
damit nicht aus, so kann er Hilfe der Obrigkeit im Verwaltungswege (extraordinaria cognitio) anrufen. Dem D rit t en gegentiber aber dient dem Vater, falls dieser Dritte sich in Besitz
des Kindes gesetzt hat .und Gewalt tiber dasselbe ausObt, nach
altem Zivilrecht das Rechtsmittel der vindicatio in patriam potestatpm (filii vindicatio), ~pter das prtorische Rechtsmittel des
interdictum de liberis exhibendis (auf Vorfohrung des Kindes);
fa))s der Dritte aber keine eigene Gewalt tiber das Kind in Anspruch nimmt, sondern als defensor des Kindes Einsprache
gegen die Heimfohrung durch den Vater (die ductio) erhebt.
da:s prohibitorische (gegen diese Einsprache gerichtete) interdictum de liberis dueendis ll Ist das D Ii sei n der patria potestas
streitig und handelt es sich zunRchst darum, von dem Kinde
odel" dem Dritten die An e r k e n nun g des Vaterverhltnisses
oder der vterlichen Gewalt zu erstreiten, so dient dem Vater
ein praejudicium, gerade wie umgekehrt etas Kind, welches das
Dasein der vterlichen Gewalt leugnet, ein solches praejudicium
veranlassen kann (vgl. oben S. 306).
Wie tiber die Person, so gewhrt das altzivile Recht dem
Vater auch volle Gewalt Ober das Ver m gen des lIauskindes.
I Vgl. aber die genannten Rechtsmittel Dem e 1i u a, Die Exhibitionspflicht (1872), S. 24i-250.

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618

Familienrecht.

Ja, durch die vterliche Gewalt wird die Vermgensfhigkeit des

Hauskindes teilweise zerstrt. Das Hauskind ist des eigenen
aktiven Vermgens unfl\hig. Was es erwirbt, wird vielmehr kraft
Rechtsnotwendigkeit (sogenannte unfreie Stellvertretung) dem
Hausvater erworben (S. 200. 262). Erst die Entwickelung des
rmischen Rechts in der Kaiserzeit hat Schritt fr Schritt, die
Strenge des alten Rechtes brechend, die aktive Vermgensflhigkeit des Hauskindes ein- und durchgefhrt.
Zuerst ist dem filiusfamilias miles die Erwerbsfhigkeit fQr
sein sogenanntes peculi um castrense beigelegt worden. Was
der Baussohn in seiner Eigenschaft als Sol d a t erwirbt (auch
z. B. Geschenke, die ihm von Verwandten oder Kameraden gemacht werden), erwirbt er sieh selbst (zu Eigentum und zu freier
Verwaltung), nicht seinem Vater. Er ist fr den kastrensischen
Erwerb paterfamilias, nicht filiusfamilias. . Er verwaltet das
eastrense frei wie ein paterfamilias und testiert darber wie ein
paterfamilias. Nur wenn er ohne Testament verstirbt, wird (nach
dem Recht des Corpus juris, nicht mehr aber nach dt>m Recht
der Novelle 118, vgl. unten 111 a. E.) das peculium C&strense
von dem Vater jure peculii (nicht als hereditas) eingezogen, als
ob eH immer Eigentum des Vaters gewesen wre.
Dem filiusfamilias mHes (dessen Sonderstellung bereits durch
Augustus begrQndet wurde) ist in der spteren Kaiserzeit, in
dem nachdiokletianisehen monarchischen Beamtenstaat, der fili~
familias, welcher ffentlicher Beamter ist., gleichgestellt worden.
Was der Sohn in ffentlicher Stellung, als Beamter oder als
Advokat oder als Geistlicher, erwirbt, ist sein pe c u I i u m qua 8 i
c ast ren se, fQr welches die glpichen RechtssAtze gelten wie
fr das peculiuDl castrense.
Dann ging Kaisel' Konstantin und die nachkonstantinische
Uesetzgebung auch dazu vor, grundstzlich dem Hauskind je g]j c h e n Er wer b zu gestatten. Zuerst fr die bona maternft
(Erbschaft der Mutter), dann fUr die bona materni generis, dann
berhaupt fUr jeden Erwerb, der von ein emD ri t te n gemacht
wird. Damit war der Begriff der bon a a d v e nt i ci a gegeben.
Adventicium ist alles, was nicht ex re patris noch als castrense
oder quasi castrense erworben worden ist, Das Eigentum an
den adventicia hat das Hauskind, ni c h t mehr der Vater. Aber

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 101. Die WirkaDg der patria poteatu.

619

dem Vater ist als Rest seines frnheren Rechts der Niefsbrauch
und die Verwaltung der adventieia gelassen worden. So hat das
Hauskind an den bona adventicia nicht das volle Recht wie an
castrensia und quasi castrensia. Mit der Verfogung unter Lebenden
ist ihm auch die testamenti factio fOr die adventicia entzogen.
Selbst unter Zustimmung des Vaters kann das Kind nber seine
Adventizien nicht testieren. Bona adventicia irregularia sind
solche adventicia, in Bezug auf welche dem Hauskind auch Verwaltung (nicht aber Verfogung von Todes wegen) und Nutzung
zusteht, z. B. wenn der Dritte, welcher die Zuwendung machte,
Niefsbrauch und Verwaltung des Vaters ausschlofs, oder wenn
das Kind einen Erwerb gegen den Willen des Vaters ge
macht hat.
So bleibt das Kind im Justinianischen Recht nur noch unfhig, ex re patris, vom Vater zu erwerben. Was der Vater
dem Kinde gibt, sei es auch zu freier Verlogung (p e cu li um
pro fe c ti ci um), . bleibt Eigentum des Vaters, wenngleich der
Sohn daraber Verwaltungsrechte hat und durch seinen Kontrakt
den Vater bis auf den Betrag dieses Pekuliums obligiert (oben
S. 556). Das peculium profecticium ist ein peculium alten Stils,
die einstige Erwerbsunfhigkeit des Hauskindes und seine
sklavenhnliche Stellung zum Ausdruck bringend. Das peculium
e&strense und quasi castrense, sowie die bona adventicia sind dagegen Pekulien neuen Stils, nicht mehr die Vermgensunfhigkeit
von einst, sondern umgekehrt die durch das neue Recht eingefnhrte aktive Vermgensfhigkeit auch des Hauskindes bedeutend.
Das rmische Pekulienrecht ist niemals in peutschland rezipiert. Naeh gemeinem deutschen Recht war das Hauskind
unbeschrAnkt erwerbsfhig, auch vom Vater: es gab kein peculium profecticium. Aber das Recht der bona C&strensia und
quasi C&strensia sowie der bona adventicia hat gemeinrechtlich
gegolten, wenngleich unter dem Einflufs deutscher Rechtsanschauungen erhebliche Abweichungen sich durchsetzten. Das
Ergebnis dieser deutschrechtlichen Umbildung des elterlichen
GOterreehts liegt jetzt im B.G.B. vor uns. Die Hauptsache ist,
dafs die elterliche Gewalt heute mit der Volljhrigkeit des
Kindes endet (B.G.. 1626), dafs es also ein vollkommen ge-

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620

Familienrecht.

schftsfhiges Hauskind nicht mehr giebt (whrend die rmisehen

Rechtsstze ober den filiusfamiJias als solchen an erster Stelle
gerade das gewaltunterworfene vollgeschftsfnhige Hauskind im
Auge haben: so z. B. das Sc. Macedonianum, oben S.479). Heute
ist also <las selbstndig erwerbende Hauskind berhaupt eine
viel seltenere Erscheinung als dereinst in Rom, und auch wenn
das minderjhrige Hauskind selbstndig (z. B. als Soldat) erwirbt, bleibt es notwendig auch fOr solchen Erwerb unter der
Gewalt seines Vaters als seines gesetzlichen Vertreters (eine Einschrnkung im B.G.B. 112). Mit anderen Worten: es gibt
keine hona castrensia und quasi castrensia im rmi~hen Siline
mehr, weil das Hauskind heute immer m i n der j 11. h r i g nnd
daber wegen Mangels an der Geschltftsfll.higkeit stets auch for
diesen Erwerb gewaltunterworfen (filiusfamilias) ist. Es gibt our
noeb adventieia, und fOr diese adventicia, d. h. fOr alles Kindesgut, hat der Vater (soweit nicht 112 eingreift) stets die Verwaltung als "gesetzlicher Vertreter" seines minderjhrigen Kindes
(Ausnahmen 1638. 1666,2), aber nicbt immer die NutznieCsung
(es gibt von der Nutzniersung "freies" Kindergut, insbesondere
der selbstndige Arbeitserwerb des Kindes, B.G.B. 1651).
Die andere Hauptsacbe ist, dars heute auch die M utte r die
elterliche Gewalt mit allen ihren Rechten, Verwaltungsrecht und
NutznieCsungsrecbt, baben kano, vgl. unten 102 a. E.
L. 11 D. de castr. pec. (49, 17) (MACEB): Castrense pecalium
est, quod a parentibus vel cognatis in militia agenti donatum est,
vel quod ipse filiusfamilias in militia adquisivit, quod, nisi militaret,
adquisiturus non fuisset. Nam quod erat et sine militia adquisitul'Us,
id peculium ejus C&strense non est.
L. 2 D. de sc. Maced. (14, 6) (ULPlAN.): . cum filiifamilias
in castrensi peculio vice patrnmfamiliarnm fungantur.

102.
Die A.ufhebung der patrla potestu.
Die patria potestas erlischt von alten Rechts wegen, wenn
das Hauskind flamen DiaUs oder virgo Vestalis, uach Justinianischem Recht, wenn der Haussobn die Worde eines Bischofs
oder eines patricius erlangt. Sonst dauert die vlterliehe Gewalt

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 102. Die Aufhebung der patria poteataa.

621

!Solange der Vater lebt. Aber der Tod des Vaters befreit nur
eHe ihm unmittelbar Gewaltuntergebenen ; die Enkelkinder vom
Sohne faUen jetzt in die patria potestas ihres Erzeugers. Gleich
jem Tode wirkt die ca p i t i s dem i 11 U t i 0, auch die minima,
den Verlust der patria potestas.
Das Reehtsgeschft, durch welches die vterliche Gewalt aufgehoben und das Hauskind sui juris wird, ist die E m a nzipation. Der Vater verkauft den Sohn dreimal in das mancipium: der Scheinkufer lfst den Sohn jellesmal frei (manumissio
vindicta, also unter Anwendung der in jure C8ssio, oben S. 187).
Die Manumission nach der ersten und ebenso naeh der zweiten
Manzipation IAfst den Sohn kraft Gesetzes in die vterliche
Gewalt zurtlckfallen. Die dritte Manumission, nach welcher der
Sohn frei wird (vgl. oben S. 65), ist die Emanzipationshandlung.
Darum pflegt der ScheinkAufer nach der dritten Manzipation
den Sohn an den Vater zurOckzumanzipieren, damit dieser die
Emanzipations-Manumission vornehme (parens manumissor). FOr
die Emanzipation der Tocht!.'r und des Enkels genOgte einmalige
Manzipation, auf welche dann sofort (nach geschehener remancipatio) die emanzipierende Manumissionshandlung folgte. Das
sptere Kaiserrecht hat anJel'e, leiehtere Formen eingefOhrt:
die Emanzipation per rescriptum principis (emancipatio Anastasian a) und die Emanzipation dureh Erklrung zu gerichtlichem
Protokoll (emancipatio Justiniana).
Das Kind ist lediglich 0 b je k t der Emanzipatioushandlung.
Es bedarf seiner Zustimmung nicht. Aber sein Widersprueh
macht nach Justinianischem Recht die Emanzipation ungOltig,
ausgenommen wenn ein blofses Adoptivvaterverhltnis durch
Emanzipation gelst wird. Ein Re eh t, emanzipiert zu weiden,
hat das Kind von Zivilreehtswegen nicht (ausgenommen der
arrogierte impubes, dem die Arrogation zum Nachteil ausge~chlagen ist) 1. Auch wenn das Kind erwachsen und zu Amt und
J Doch hat bei Mahandlung deB KindeB kaiaerliche extraordinaria
cognitio (Trajan) , bei Verknppelung der Tochter BpitkaiBerliche GeBetzgebung(Theodoa H.) einen Zwang zur Emanzipation eingefhrt. Stockar,
Uber den Entzug der vAterl. Gewalt im l"m. Recht (l90a~ K ii b I e r in der
Zeitaehr. cL Sav.-Stift. Bd. 24 S. 458 tf.

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622

Familieueellt.

Warden gelangt ist, bleibt es von Rechts wegen in der vl.terliehen Gewalt, solange nicht die WillkOr des Vaters das Gewaltverhltnis lst. Die vterliche Gewalt des rmischen Rechts ist
eine ego is t isc h e Gewalt um des Va te rs willen, welehe
darum in ihrem Bestande nicht an das Sebutz- und ErziehungsbedOrfnis des Hauskindes, sondern an die Lebenszeit des Vaten
geknopft ist. Anders im heutigen Recht. Das gemeine deutsche
Pandektenreeht liefs die vterliche Gewalt durch das wirtsehaftliche SeIhstndigwerden des Hauskiudes (sogenannte separata
oeconomia) von Rechts wegen aufgehoben werden (sogenannte
emancipatio Saxonica). Das deutsche Borgerliohe Gesetzbuch
geht noch weiter: mit der Grofsjhrigkeit des Kindes als
solcher erlischt ipso jura die elterliche Gewalt (B.G.B. 1626).
Die Emanzipation bewirkt fOr das Kind eine capitis
deminutio minima, weil es aus der bisherigen AgnatioD8verwandtschaft ausscheidet (S. 204). Das emanzipierte Kind ist
daR Haupt einer neuen Familie. Es ist nach Zivilrecht verw an d ten los, solange es nicht na c h der Emanzipation sich
durch Kinderzeugung eine neue agnatische Verwandtschaft seschatfen hat.
GM. Inst. I 182: Praeterea emaneipatione desinunt liberi
i~ potestate parentum esse j sed filius quidem tribus maneipationibas.
eeteri vero liberi, sive maseulini sexus, sive feminini una maneipatiODt
exeunt de parentum po testate. Lex enim XI[ tabalamm tantam ia
persona filii de tribas maneipationibas loquitur bis verbis : 81 PATD
I'ILIUJ( TBB VENUllDUlT, A. I'ATBB FILIUS LIBBB BeTO. Eaque res ita
agitur: mancipat pater filium alieai, is eum vindieta manumittit.
Eo facto revertitar in potestatem patris. Is eam iterum maneipat,
vel eidem, vel alii: sed in usu est, eidem mancipari. Isque eam
postea similiter vindicta manumittit. Quo facto cum ruraus in
potestatem patris fuerit reveraus, tertio pater eam maneipat, Ttl
eidem, vel alii: sed boe in usu est, ut eidem mancipetur: eaque
mancipatione desinit in potestate patris esse.
6. 7 I. b. t. (I, 12): Nostra aatem providentia et boe in
melius per constitutionem reformavit, ut, fietione pristina explosa,

I Nur gewisse hohe Wiirden befreien von der viterlichen Gewalt, wie
im Eingange des Paragraphen bemerkt ist.

I
I
I
I

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 102. Die Aufhebung. d6r patria potestaa.

628

reeta via apud eompetentes judiees, vel magiltratu8 parentea intrent

et filios suos, vel fiIias, vel nepotes, vel neptes ae deineeps sua
manu dimitterent. - Admonendi autem lumUI, liberum esse arbitrium
ei, qui filium et ex eo nepotem, vel neptem in potestate habebit,
filium quidem de potestate dimittere, nepotem vero vel neptem
retinere, et ex diverso filium quidem in potestate retinare, nepotem
vero vel neptem manumittere, vel omnes sui jarls elfieere.
L.8 1 D. de eapite minutis (4, 5) (PAULeS): Emaneipato
filio . . eapitis minutio maDesto aeeidit, eum emaneipari Demo
possit, nisi in imaginariam servilem e&usam deduetus.

Unllerem heutigen Recht ist eine Emanzipation unbekannt.

Das hingt mit den wesentlichen nderungen zusammen, denen
das Recht vom Elternverhilltnis in Deutschland, inbesondere
durch das B.G.B., unterworfen worden ist. Das B.G.B. hat den
deutsehreehtlichen Gedanken voll durchgefO.hrt, dafs die vterliche Gewalt der Yormundsebaft sich annhert, dafs sie nicht,
wie bei den Rmern, eine Gewalt ist um des Vaters willen (solange der Vater lebt), dafs sie an erster Stelle eine Gewalt ist
um des Kindes willen und dafs sie darum zur Beendigung
bestimmt ist, sobald das Schutzbedrfnis des Kindes nicht mehr
vorliegt. Nach dem B.G.B. erlischt die elterliche Gewalt kraft
Rechtsnotwendigkeit mit der Vollj hrigkei t des Kindes (oben
S. 622). Solange das Kind minderjhrig ist, m u fs es um seiner
be&chrlnkten GeschAftsfAhigkeit willen unter der Gewalt stehen
(darum gibt es keine Emanzipation), und sobald die Volljhrigkeit erreicht ist, wird das Kind heute frei ohne Emanzipation.
Das B.G.B. hat ferner den grofsen Schritt getan und auch der
Mut ter die elterliche Gewalt (desselben Inhalts wie beim Vater)
bertragen: nicht neben dem Vater, aber nach dem Vater,
B.G.B. 1684 tr. Wenn der Vater gestorben ist (das ist der
Hauptfall), tritt heute nie h t mehr, wie nach bisherigem Recbt,
Vormundschaft ein, sondern die Mutter erlangt die elterliche
Gewalt Ober ihre minderjhrigen Kinder, die sie nur verliert.,
wenn sie wieder heiratet, .B.G.B. 1697 (whrend die vterliche Gewalt des Witwers durch Wiederverheiratung nicht berhrt wird). Die Steigerung, welche die rechtliche Stellung
der Frau durch unser neues brgerliches Recht erfahren hat,
kommt 11m deutlichsten hier zum Ausdruck. Die Frau ist nun-

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624
mehr imstande, auch von Rechts wegen die Her rio
Hauses darzustellen.

m.

ih~

Die VOI'll111D4aohaft.

103.
Die Arten der Vormundschaft.
Die vormundschaftliche Gewalt ist Familiengewalt zwecks
Schutzgewhrung fOr den Schutzbedorltigen. Das rmische Recbt
bat zwei Arten der Vormundschaft ausgebildet: die tutela ud
die cura. Tutela ist die Vormundsebart ober einen UnmOndigen.
cu ra die Vormundschaft Ober einen MOndigt>n (der doch der
.Pflege" bedorftig ist). Beide Gewalten sind in der alten Zeit
an erster Stelle nicht um des Schutzbedorftigen, sondern um der
Familie wil1en ausgebildet worden. Vormund war der nlehste
mnnliche Erbe (tutela legitima, cura legitima). Die Vormundschaft sollte ibn in stand setzen, das dem ScbutzbedOrftigen zugefallene Vermgen der Familie (zunchst sich selbst, dem Erben)
zu erhalten. Der Unmondige ist eine unvollkommene Persnliebkeit 1 Er wird nach dem Tode seines Vaters gewissermafsen
mit seinem Vermgen vererbt auf den nchsten Agnaten. Die
tutela legitima ist eine dem nchsten Erben (Agnaten) kraft
Erbgangs zufal1ende potestas. Ganz geradeso flUt der Wahnsinnige kraft Erbgangs mit seiner pecunia in die potestas des
n~hsten Anverwandten. Erst die sptere Entwickelung bat aus
der egoistischen Gewalt des Vormundes ein altruistisches "n
erster Stelle dem MOndeI dienendes Amt (mullus) gemacht.
Aber noch bis zuletzt sland die rmiscbe Vormund~chaft. obgleich sie eine Sorge auch fOr die Person des MondeIs in sieh
1 Die Rechtaeltze von der PupilllUllnbstitution (unten 118 ADID. 41
deuten auf ursprngliche beachrinkte Rechtafihigkeit tbeachrinkte Erbf1higkeit) dee impubee: etirbt der impnbee zwar nach dem Vater aber DOCh
intra pubertatem, eo gilt ee ale ob der Vater gar nicht von dem impubea
beerbt wAre j der impubee wird ein rechter Erbe erst, wenn er die pubertu
erreicht hat. Die Frau wllr in alter Zeit unmndig gleich dem impubee.
Die tutela legitima fillt nnter den BegrUl" und Namen der m8D1II
(oben S. 691). Mitteie, RlSm. Privatr., Bd. 1 S. 75 Anm. S. Sie iet jua &C
poteataa in capite libero (pr. J. 18, 1 i 1. 1 pr. D. ~6, 1).

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.J

 108. Die Arten der Vormundachaft.

62b

seblofs, an erster Stelle in Beziehung zu dem Ver m I)'g endes

MOndeIs, . und die Unterscheidung der heiden Arten :der Vormundschaft beruht grundstzlich in der verschiedenen Stellullg,
welche die VormOnder zu der Verwaltung des Mon d e ) verml)gens einnehmen.
Das Eigentumliche der tut el a ist die au c to ri ta ti s
i n te r pos i ti 0, d. h. die gegenwrtige Bei hilf e zum Abseblufs von Rechtsgeschften. Durch seine unmittelbar bei
Absehlufs des Geschfts erteilte Einwilligung (er gewhrleistet
das Geschft, auctor fit) macht der tutor den MOndei fhig, das
G8bchAft seI be r abzuschliefsen. Ohne tutoris auetoritas ist das
GeschAft des UnmUndigen nach Zivilrecht grnndSiltzlich ungtlltig.
Der Gedimke der alten Zeit war: der Unmtlndige soll nicht zum
Nachteil seines nchsten Erben (des Tutor) sein Vermgen
mindern kl)nnen. Darum kann er nur in Gemeinschaft mit
seinem tutor verltlgen. Das war grunltSiltzlich der ganze rechtlithe Inhalt der Tutel 8. Erst das jUngere Recht hat den neuen
Gedanken, dafs die auctoritatis interpositio dem M tl n deI .diene
seine unvollkommene GeschAftsfAbigkeit zu .ergnzen~ dars sie
das. Mittel sein soll, eine das Interesse des MOn d eIs wahrnehmende GeschftsfOhrung (gestio) in's Werk zu setzen. ~ Die
Frauentutel hat diese .Entwickelung nicht mitgemacht: die Frau
.I L. Ipr. D. 26, 4: Legitimae tutelae lege duodeeim tabularum adgnatia
delatae aunt - ut' qui aperarent hanc a1JeCe8aiODem, idem tuerentur bon&,
ne dilapidarentur. DaCa der impubea aehon durch den ihm a~ftenden
natrlichen Willenamangel am Abachlura von Rechtageachif'ten rechtlich
verhindert aei, war durchaua nic~ die Meinung dea alun Rechte: das
RechtageBchift kam durch das rechtat'iSrmliche Wo r t znatande, anch ohne
Willen, und wer dea W ortea miehtig war (qui fari poteat), hatte Geaeliiftsflhigteit, vgL Mitteia, RlSm. Privatr., Bd. 1 S. 289 und oben .8. 252
Anm. 1. Dem tutor murate darum Macht ber den impnbes (ebenso ber
die Frau) gegeben werden, das Recht der auctoritatia interpoaitio, qm
vermi)genamindernde Geaehifte dea Mndels zu verhindern. Die FranentUtel iat auf diesem ~tandpQnkt 'verblieben. Sie erseMpfte aich in dem
Recht der auetoritatia interpositio, bis aie verschwand. Fiir den impubes
aber trat der Gesichtspunkt aeiner natrlichen Geachiftaunfihigkeit nnd
der Notwendigkeit ihrer Erginzung in den Vordergrund. Damit war die
Bahn beachritten, welche- die tutela aus einer poteataa in ein munna ver.:
.
.
wandelte. .-:.:.

8 olim. ll18titutloll8u. 18. Aull.

40

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626

FamiliemeeJlt.

ward mundig gleich dem Manne, die Tutel starb ab. Aber die
Tutel Uber den impubes hat die gestio in sich anfgenomlD&l.
So kann sich fUr den tutor mit dem Recht der anctoritatis inwp08itio Recht und PftieM der V_". MM~ far da
MUndel (gestio) verbinden, aber begrifflich notwendig ist dem
tutor als solchem die GeschA.ftsfUhrung im Dienste des Mandels
nicht.
Nach altem Recht gab es zweierlei UnmUndige: die impnberes und die Frauen. So gab es zwei Anwendungeflile der
tutela: die tutela impuberum (in der Regel mit ge8tio) ud
die tutela mulierum (ohne gestio).
Das Wesen der eu ra ist dagegen von vorneherein die Befugnis zur Vermgen sverwal tu ng (gestio), d. h. das Recht
des Kurators, uber das Vermgen seines Pftegebefohlenen zu verfugen. Der Kurator ist bestimmt, den Verwaltnngsunflhigen
von der Verwaltung seines Vermgens aus zu s c h 1i e f sen und
das Vermgen seines Pfteglings in seine eigne Band zn nebmeo.
Es kann keinen curator ohne gestio geben. Dagegen fehlt dem
curator die auctoritatis interpositio. Er kann dem Gesehaftsunflhigen ni c h t helfen, dennoch seI b s t rechtsgesehAftiieh IU
handeln.
Die . rmische cura hat (soweit sie Personenvormundschaft
ist) drei Anwendungsfllle: die cu r ami no r um (Uber elal
vollkommen GeschAftsflhigen), die cu rap rod i gi (tlbet' einen
unvollkommen GeschAftsflhigen), die eura furiosi (tlber eiDen
vollkommen Geschftsunfhigen).
Aus den entwickelten GrundsAtzen ergibt sieh von selbst
die Form, welche die rmische Vormnndschaft in den einzelDeD
Anwend ungsflllen annimmt.
I. Die Altersvormundschaft hat nach rmischem
Hecht die beiden Stufen der tutela impnberum und der eura
minorum.
1. Tut e la im pub e rum. Der tutor handelt anstatt des
MundeIs (in Ausubung seines Rechtes der gestio), oder der MtlDdel
, Doch beweist die uraprliDgliehe bloCse Dolushaftung des tutor (obeD
S. 467 Anm. 8), dars der Gedanke einer P fl ich t Z1I ordnungamlCsiger patio
erst sehr langsam sich durchsetzte.

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 108. Die Arten der Vormuud.ehaft.

627

handelt, sobald er die infantia nberschritten hat, unter Beihilfe

des tutor (auetoritatis interpositio), sofern es sieh um VerAuCsel1lngs- oder Verpfliehtungsgesehlfte handelt. ErwerbsgesehAfta schliefst der impubes infantia major ohne Mitwirkung
des tutor gOltig allein ab (oben S. 252).
2. Oura minorum. Die lex' Plaetoria (um 190 v. Ohr.)
gestattete, daCs der vaterlose pubes minor XXV annis aus besonderen Grnnden von der Obrigkeit (dem Prltor) einen eurator
. sieh erbitte. Diese Erbittung ward dann die Regel, auch wenn
keine besonderen Grnnde vorlagen. Der minor pubes ist und
bleibt nach rmischem Recht vollkommen gesehiftsflhig, aueh
wenn er einen curator hat, wird aber durch die Anorduung der
cura der VermgensverwaItung des eurator unterworfen: seit
Diokletian wird er durch den curator von der eignen Verwaltung seines Vermgens ausgeschlossen (oben S.254).
Seine Erwerbsgeschifte sind nach wie vor schlechtweg gnltig,
aber fnr seine. VerAufserungs- und VerpftichtungsgesehAfte bedarf es der Zustimmung des curator (welche vor, bei oder nach
dem Reehtsgese.hAft erteilt werden kann), um dasselbe fOr sein
Vermgen wir k sam zu machen.
pr. I. de auet. tut. (1, 21) s. oben S. 258.
pr. I. de curat. (1, 28): Maseuli quid~m puberes et feminae
viri potentes nsqne ad vicesimum quintum annum completum cura
tores accipiunt: quia licet puberes sint, adhuc tamen hujs aetatis
sunt, ut negotia sua tueri non possint.
2 eod.: Item inviti adulescentes curatores nOn accipiunt
praeterquam in litern: curator enim et ad certam causam dlki
potest.

11. Die tutela mulierum. Um ihres Geschlechtes willen

steht aueh die erwachsene Fran, falls sie weder in patria pote':'
state noch in mann mariti sich befindet, noch nach klassischem
Recht unter Vormundschaft. (Geschlechtsvormundsehaft) eines
tutor, dessen audoritatis interpositio der Frau fnr die Fnhrung
eines zivilen Prozesses (legis actio und judicium legitimum, vgl.
oben S. 288) sowie fOr den gnltigen Abschlufs aller Verpflichtungsgeschfte und aller negotia juris civilis (z. B. Manzipation, ha
jure C8ssio, Testament) unentbehrlich ist. Die Frau seI beT
verwaltet ih~ Vermgen - der tutor mulieris hat keine gestio ~,
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628

Familienrecht.

aber zu ihrer Vermgensverwaltung bedarf die Frau in den genannten Fllen a der in praesenti erteilten Einwilligung ihres
tutor. Die hierin liegende Beschrnkung war jedoch schon in
der klassischen Zeit eine blofse Form. Der tutor, welcher seine
auctoritas verweigerte, konnte von der Frau zur Erteilung derseI ben gezwungen werden. Nur der legitimus tutor konnte nicht
gezwungen werden und hesars also eine wirkliche Gewalt. Aber
gerade diese legitima tutela, von welcher die ganze Einrichtung
ihren Ausgang genommen hatte, war bereits dureb ein Gesetz
des Kaisers Klaudius (lex Claudia), :welches die Agnatentutel
aufhob~ ihrer praktiseben Bedeutung entkleidet worden.
11 Nach altem Zivilrecht, welches nur negotia juria civilis kennt, war
also die Frau fr all e Rechj:ageachifte von dp.m alleinigen Ab~llrs derselben ausgeschlossen. Sie konnte ohne Mitwirknng (auctoritaa) ihres
tutor nicht ber ihr Vermgen,. jedenfalls nicht ber i~ familia (die res
mancipi, vgl. oben S. 361) verfgen. Selbst die Ersitzung der von der
Frau ohne tutoria auctoritas tradierten res maneipi war ausgeechlouen,
Gaj. II 47.
Tute1a legitima mulierum war die auf den zwlf Tafeln besw. deren
interpretatio ruhende Vormundachaft: 1. der Agnaten (ber die unverheiratete
Verwandte), 2. des patronus (ber die unverheiratete liberia), 8. des parena
manumisaor (dea Vaters ber die emanzipierte unverheiratete Tochter bezw.
Enkelin, vgl. 8. 621). Der wichtigste Fall war die tutela legitima agnatorum,
und dieaer Fall ward durch die lex Claudia beseitigt. Der tutor legitimus
mulieris war durch zwei H.~chtaaltze anagezeichnet : 1. er konnte seine
auctoritaa zur Testamentaerrichtung, zur VerluCaerung durch mancipatio, zur
Verpfiichtung durch negotium civile verweigern (praeterquam si magna
cauaa interveniat)j da ihm jedoch gegen die Verheiratung seiner Mndelin
ein Veto nicht zustand, so konnte dieae durch Eingehung einer Ehe mit
manua aeiner Vormundachaft aich entziehen, und kam eine coi!mtio fidueiae
cauaa auf, welche nur tutelae evitandae causa vorgenommen wurde: die
Frau schlofs acheineshalber eine Koemtionaehe mit einem Dritten, welcher
aie (kraft der fiduziarischen KlauBel) durch remancipatio (S. 607) aus der
Ehe entlassen mutste, so dats der manumissor zum tutor (sogenannten tutor
fiduciarius) der Frau wurde, welcher dann (ala non legitimus) ein tutor ohne
Veto war; 2. die tutela legitima mulierum konnte durch in jure cessio auf
einen Dritten be r t rag e n werden (tutor ceaaiciua), doch ging die tut'4la
cessicia nicht blofa durch Tod und capitis deminutio des tutorceasicitq,
aonderu ebenao durch Tod und capitis deminutio des cedena zu Ende, und
zeigt auch diese beschrAnkte Wirkung der in jure ceaaio (welche nur die
Ver wal tun g der Vormundachaft ala bergegangen erscheinen liCat), dar,
die in jure cessio tutelae bereits der vorgerftckteren Zeit angehrt, ....elche

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1108. Die Arten der VOrDI1Ulcllehaft.

629

In der nachklaB8ischen Zeit ist das ganze Institut der tutela

mulierum verschwunden.
ULP. tit. 11 1: Tutores constituantur tam masclllia, qaam
femiDis: sed masculls quidem impuberibus dumtant propter aelatis
infirmitatem, feminia autem tam impuberibus, quam puberibus, et
propter sexus infirmitatem, et propter forensiam rerum ignorantiam.
Eod. 25: Pupillorum pupillarumqne tutores et negotia gerunt
et auctoritatem interponunt, mulierum autem tutores auctoritatem
dumtaxat interponUDt.
Eod. 27: Tutoris auctoritas necessana est mulieribus quidem
in bis rebus: si lege, aut legitimo judieio agant, si se obligent, si
eivile negotium gerant, si libertae suae permittant, in eontubernio
alieni servi morari, si rem mancip alienent; pupillis autem hoc
amplias etiarn in rerum neo maneipii alienatione tatoris aaetoritate
opus est.
GA.J. Inst. I. 190: Kulleres, qaae perfectae aetatis sant,
ipsae sibi negotia tractant, et in quibusdem eausis dieis gratia
tutor interponit auctoritatem suam; saepe etiam invitus auctor flen
a praetore cogitur.

III. Die cu ra furiosi geht auf die zwlf Tafeln zurQck,

welche den Wahnsinnigen in die Band seines nchsten Erben
Agnaten bezw. Gentilen, vgl. unten 111) gaben und dem Erben
zugleich die pecunia, d. h. die res nec mancipi, des furiosus zusprachen. Die peeunia fiel dem Erben zu freier VerfQgung
zu: er hatte nur den Wahnsinnigen zu "pflegen", d. h. ihn zu
alimentieren. Die res mancipi (die familia) des furiosus blieben
deshalb von der potestas des Erben ausgenommen. Als aber
spAter der curator furiosi zu einem den Interessen des Gei s t e skr an k e n dienenden negotiorum gestor ward, erstreckte seine
gestio sich auch auf die ras mancipi, so dal~ er nunmehr (so
schon nach klassischem Recht) ermchtigt und verpflichtet war,
das ganze VermGgen des Wahnsinnigen anstatt desselben zu verwalten'.
selbst fir die tutela legttima mulieria eine volle VerluCaerung der Vormndacllft (der ZuatAndiglteit nach} auachlo!.. Vgi. oben 8. M Anm. 7.
Kar 10 w a, Km. Reehugeseb.ichte, Bd. 2 8. 299.
, Vgl. Mitteia, BGm. Privatr., Bd. 1 S. 81.

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680

Familiemeebt.

XII tab. V, 7: Si furiosus escit, adgnatum gentiliamqaeiD eo

pecuniaque ejus potestas esto.
IV. Die cura prodigi wird gleichfalls anf die zwlf
Tafeln zurtlckgefllhrt. Sie bezieht sich auf den interdizierten
(entmllndigten) Verschwender Denjenigen, der seine ererbten
bona paterna avitaque verschleuderte, entsetzte die Obrigkeit
(der: Prtor) von seinen Glltem (bona) und vom eommei'cium.
Die bona, die dem prodigus verboten 8 werden (bonis interdlcitur) umfaSsen im prtorischen Sprachgebrauch sowohl .die
res mancipi wie die. res nee mancipi. Das eommereium bedeutete
die Zivile Verkehrsfhigkeit unter Lebenden (oben S. 194). So
war dem prodigus die Mglichkeit der zivilen Verkehrgeschlfte,
auch die Mglichkeit des Erwerbs durch mandpatio, genommen
(ebenso wie der Frau). Er fiel mit seinen bona' unter die c..ra
legitima seines nchsten agnatischen bezw. gentilizisehen Erben.
Aber der eurator prodigi hatte niemals willkllrliehe Gewalt
llber. die bona des Interdizierten (die cura prodigi ist &U84'Dscheinlich jUnger als die cura furiosi): seine Gewalt war naturgemfs von vornherein darauf angelegt, blofs .geschfta,fQhreQde
Gewalt im Interesse des Pfteglings (und seiner Kinder) zu sein.
Auch die Stelluog des prodigu8 selber mufste notwendig bald
eine andere werden, weil die Entziehung des eommerciom mit
der stetig steigenden Bedeutung der negotia juris gentiwn ihre
praktische Bedeutung einbUfste. Das klassische Recht unterscheidet die Geschfte nach ihrer Wir k u n g: der ErwerbBgeschfte bleibt der prodigus fhig, von Verufserungs- und VerpflichtungsgeschAften ist er durch seine ]i;ntmtlndigung ausgeschlossen.
.PAUL. Sent. lli, 4 a 7.; Moribus per praetorem boni. interdicitur hoc modo: Quando tibi bona paterna avitaqae
Die zWl)lf Tafeln setzten Ererbnng ab inteetato vora1l8. Aher der
Prltor erstreckte das Verfahren auch auf den. der die ex testamento . . . .
Vatera ererbten Gdter verachleudert.e. IDp. tit. 12 8.
Falls der von den zwl)lf Tafeln vorauageaetste Tatbestand (obeD
Anm. 8) vorlag. 1m anderen Fall (die Gater waren u te8tameDto fta
Vater ererbt) ward ei. honorariaeher cuntor vom PrItor fIei erMaIlt (tJIp.
tit. 12 8): die Dicht zivile. vom Prltor eingefilhrte cun war ate&ll eine
dativa (vgl. 1M Ib).

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 108. Die Arten der Vormundachaft.

681

nequitia tua diaperdis liberosque tuos ad egestatem

perducis, ob eam rem tibi ea re commercioque interdieo.
I 6 D. 45, 1, ~ben S. 253.
ULP. tit. 12, unten S. 634.
V. Es gab noch andere Flle der cura im spteren rmischen
Recht, die sAmtlich honorarischen Ursprungs sind und darin
Obereinkommen , dafs es sich um eine Forsorge nur fOr b e ~
s tim m t e Angelegenheiten handelt: z. B. zur Aushilfe neben
einem tutor oder zur Beihilfe fOr einen Altersschwachen "Oder
Gebrechlichen (sogenannte cura debilium personarum). Die
meisten Flle dieser Art fallen unter den Gesichtspunkt der
cura bonorum, d. h. der Pflege nur fOr bestimmte Vermgensangelegenheiten. Beispiele: der curator ventris (oben
S. 184), der Konkurskurator (oben S.334 Anm.75), der curatr
abse~tis (Abwesenheitspfteger, vgl. B.G.B. 1911), der curator
all
hereditatis jaeentis (Nachlafspfteger, vgl. B.G.B. 1961).
diesen Fllen der be s c h r n k te n Pflege handelt es sich nicht
um Familiengewalt und darum nicht um Vormundschaft, sondern
um von Staats wegen eintretende ff e n t li c h e FOrsorge.
Unter unseren Begriff der Vormundschaft fllt nur die rmische
Personenkura (die oben behandelten drei Flle).
"
Dem entspricht der heutige Sprachgebrauch. Als Vormundschaft fafst das B.G.B. die Familiengewalt Ober elternlose Minderjhrige und die ober entmOndigte Grofsjhrige (Geisteskranke,
Geistesschwache, Verschwender, Trunksochtige, B.G.B. 6) zusammen; also die Flle, welche der rmischen tutela und der
cura minorum, furiosi, prodigi entsprechen. Der rmische
Unterschied von tutela und cura ist. wie schon im gemeinen
Recht, auf dem Gebiet der Personenbevormundung verschwunden.
Die FOrsorgegewalt nur fOr bestimmte Angelegenheiten aber
(insbesondere also die GQterpftege: cura bonorum) wird als
"Pflegschaft" von der Vormundschaft u n te rs chi e den, wenngleich sie als ein der Vormundschaft hnliches VerhAltnis sieh
darstellt (B.G.B. 1909fl'.).

In

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\
632

Familienrecht.

104.
Berofang l1Il' Vormulldschaft.
I. Die Berufungsgronde. a. FOr die tutela gibt
es drei Berufungqgronde (sogenannte Delationsgronde): das G~
setz (tutela legitima), das Testament (tutela testamentaria) und
die obrigkeitliche Ernennung (tutela dativa).
Die tuteIs legitima gebOhrt dem nllchsteu zur Vormund
schaft fhigen Erben des MondeIs, also nach Zivilreehi dem
nAchsten Agnaten (eventuell, wenn kein Agnat da ist, dem
nchsten Gentilen). Mit der Reform des Erbrechts hat dann das
sptere Kaiserrecht auch die gef:etzliche Berufung zur Vormundschaft reformieren mOssen. Nach Jnstinianischem Recht wird
kraft Gesetzes der nchste, zur Vormundse:ttaft fhige Kog nat
des MD.ndels bernfen.
Aber in der patria potestas (und ebenso in der manns mariti)
ist das Recht enthalten, die tutela legitima durch testamenta r i s c he Ernennung eines Vormundes auszusehliefsen (tutela
testamentaria) I. Dem Testament des Vaters wird Dach spAtkaiserlichem Recht .das . im Testament hestAtlgte Kodizill (vgl.
unten 115 a. E.) gleicbgeachtet. Hat dpr Vater aber in einem
nicbt bestAtigten Kodizill oder hat er einem emancipatus oder
liat ein D ri tte r (z. B. die Mutter) dem Monder einen Vormund
im Testament ernannt, so bedarf es immer der obrigkeitliehen
Bestli.tigung (eonfirmatio), welcbe indes der vAterlichen Ernennung
(in den genannten zwei Fllen) gegenOber sine inqui"sitione, also
ohne weiteres (die eonfirmatio ist. hier eine bloCse Form), in den
1 Die tutela teltamentaria wird auf die JlwUlf Tafeln JlurdckgefiibrL Sie
knpft an den Gedanken deI alten Rechts an: daCs der gewaltuntenrort'ene
Unmndi~ kein rechter Erbe ilt (oben 8. 624 Anm. 1), vielmehrJelber
gewissermaCsen zum NachlaCs des Verstorbenen gehUrt. Die Berufung ,um
tutor testamentarias erscheint als Znwendung, nlmlil!h des impubell mit
seinem NachlaC.. so daCs deDl, tutor ein Fideiltomm. auferlegt werden ~u
(1.41 2 D. 40, 5), vgl. Mitteis, RUm. Privatr., Bd. 1 S. 108 nlL~.
Trotzdem kndigt 8ieh in der tutela testamentarla und vollende in der obrigkeitlich gegebenen tutela dativa der Gedanke der Zukunft an, daCa di~
tutela der Frsorge fiir den Mfindel dient. Nur die tutela 1egitima 'fIIl
eine pote8tal (manuI) alten Still, Mitteia S. 76 ADm. 8.

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 104. Berufung

lar. VoraulDdaehaft.

688

tlbrigen FAUen jedoch erst ex inquisitione, na~h freiem Ermessen,

erteilt wird.
Ist weder ein tutor legitimus noch ein tutor testamentarius
vorhanden, 80 hat die Obrigkeit das Recht, einen tutor zu erne n ne n (tutela dativa im engeren Sinn). Dies Recht tlbte
der praetor urbanus in. der Stadt Rom, der praeses provinciae
in der Provinz. Die lex Atilia (wohl aus dem 8. Jahrh. v. Ohr.)
verpflichtete den Prtor, bei dieser Austlbung seines imperium
die Volkstribunen, wenigstens die Mehrheit derselben, als consilium zuzuziehen (tutor Atilianus) 8. Ftlr die Provinzialstatthalter ward die Vormundschaftsernennung durch eine lex Julia
et Titia geregelt. SpAter gab es in Rom besondere praetores
tutel ares , und wurden auch noch andere Magistrate (Konsuln,
Munizipalmagistrate) mit dem Recht der tutoris datio gesetz
lieh aUlIgertlstet. Zur postulatio tutoris, d. h. zur Erbittung
eines tutor dativus, sind in solchem Fall die nchsten Intestaterben des Mtlndels, insbesondere Mutter und Grorsmutter, verpflichtet; bei Nichterftlllung dieser Pflicht gehen sie, falls der
Mtlndel noch in der Unmtlndigkei"t verstirbt, ihres Intestaterbrechts verlustig. Der obrigkeitlich "gegebene" tutor war nattlrlieh von vornherein bestellt, ein Amt im Dienst des Mtlndels
zu verwalten.
ULP. tit. 11 14: Testamento nominatim tutores dati eonflrmantur lege dllodeeim tabulanm his verbis :

UTI LBGA8811' 8UPBB

qlli tutores dativi

appellantllr
8 I. de tut. (1,18): Permissum est itaque parentibus, liberis
impllberibus, quos in potestate habent, testamento tutores dare. Et
hoe in filio fiJiaque omnimodo proeeJit, nepotibus tarnen neptibusque
ita demllm parentes possunt testamento tutores dare, si post mortem
eorum in pairis sui potestatem non sunt recasuri.

PBCDRIA TU'l'ELAVE 8UAI: BEI,

ITA

ro8

EBTO:

I Im weiteren Sinn heirleD tutoreI dativi aueb die durch Teltament

beatelltt!n Vormnder. vgl. Ulp. tit. 11 14. also aUe geko-renen Vormfinder !im Gegensatz zum tutor legitimus, dem geborenen Vormund).
a W:ahreeheinlich ward durch die lex Atilia die Macht deI Prtors
zurVormundaernennung (trotz 1. 6 2 D. 26, 1) nicht begrndet, aondern
vielDiehr eingeeehrinkt (Erfordernis der Mitwirkung der TribneD), Mit te i I ,
Raul. Privatr" Bd. 1 8. 41 Anm. 4.

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634

FamilieDreeht.

b. Auch die Berufung zur cura. erfolgte zivil rechtlich , also

fr die Flle des alten Rechts (cura furiosi und die cura prodigi
der zwlf Tafeln), durch Erbgang: cura legitima agnatorum.
Fr die vom Prtor geschaffenen honorarisehen Flle der cura
(so fOr die cura minorum, die prltorische cura prodigi, vgl.
S.630 Anm.9) galt freie obrigkeitliche .Ernennung.
ULP. tit. 12 1: Curatores aat legitimi sunt, id est qui ex
legeduodecim tabularum daatur, aut honorarii, id est qui a praetore eonstituuntur. 2: Lex duodeeim tabularum furiosum, itemque
prodigum , eui bonis interdictum est, in euratione jubet esse
agnatorum. 8: A praetore eonstituitur eurator, quem ipse praetor
. voluerit, libertiuis prodigis, itemque ingenuis, qui ex testamento
parentis heredes facti male dissipant bona: his enim ex lege eurator
dari non poterat, eum ingenuus quidem non ab intestato, sed ex
testameilto beres faetus sit patri, libertinus autem nullo modo patri
heres "neri possit, qui nee patrem habuisse videtur, eum servilis
eognao nulla sit. 4: Praeterea dat euratorem ei etiam, qui
nuper pubes faCtus idonee negotia sua tueri non potest

. Nach unserem heutigen Recht erfolgt (wie schon nach g~

meinem Recht) die Bestellung des Vormunds aussehlieCslich
durch die Obrigkeit (es gibt nur noch tutela dativa). Aber
(grofsvterliche) Verwandtschaft und letztwillige Benennung durch
Vater bezw. Mutter (Voraussetzung der Besitz der elterlichen
Gewalt) geben ein Recht auf Bestellung (B.G. 1776-1779).
11. Die F l\ h i g k e i t zur Vormundschaft ist Voraussetzung
fOr die Berufung zur Vormundschaft. Der Unfhige wird zur
Vormundschaft nicht berufen, auch wenn er z. B. im Testament
des Vaters zum tutor ernannt wre. Unfhig zur Vormun.dsehaft
sind nach rmischem Recht Nichtbrger, Frauen (ausgenommen
Mutter und Grofsmutter, welche fr die Dauer ihres Witwenstandes die Tutel ber ihre unmndigen Kinder erbitten
dOrfen), und wer selbst der Vormundschaft bedarf.
L. 18 D. de tut. (26, 1) (NBBATIUS): Feminae tutores dari
non possant, quia id manus maseulorum est, nisi a prineipe filiorum
tutelam speeialiter postulent.
18 J. de exe. tut. (1, 25): }linores autern XXV anBis olim
quidem e.xeusabantur; a" DOstra autem eonstitutione prohibentnr ad
tutelarn vel euram aspirare . . . eam erat incivile,. eos, qai alieno

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 105. Die Wirkung der Vormundschaft.

635

auxilio in rebus sois administrandis egere noseuntur et sub aliis

reguntur, aliorum tutelam vel euram subire.

IH. Die Wir k u n g der Berufung tritt grundstzlich ipso

jure ein. Der rechtsg01tig berufene Vormund ist ohne weiteres
Vormund. Die Vormundschaft fAllt ihm an. Er ist nicht berechtigt, die Vormundschaft abzulehnen '. Die 'bernahme der
Vormundschaft ist nach spterem Recht ein munus publicum. Nur
aus bestimmten, vom Gesetz festgestellten "Exkusationsgronden"
(in dieser Hinsicht gilt jetzt B.G.B. 178ti) kann die angefallene
Vormundschaft abgelehnt werden, wenn der Exkusationsgrund
rechtzeitig bei der Obrigkeit geltend gemacht wird.
Allein dem tutor testamenta.rius steht es frei, der Vormundschaft willkOrIich sich zu entschlagen, und der vom Prtor zum
tutor oder curator Ernannte kann durch Benennung eines nAher
Verpflichteten (potioris nominatio) der Vormundschaft sieh entziehen.
L. I) 10 D. de adm. tut. (26, 7) (ULPIAN.): Ex quo innotuit tutori, se tntorem esse. seire debet, pericalum tutelae ad eum
pertinere.
L. 1 1 eod. (ULPIAN.): Id enim a divo Mareo eonstitutum
est, ut qui seit, se tutorem datum, nee excusationem, si quam habet,
allegat intra tempora praestituta, suo perieulo eesset.
pr. I. de exe. tut. (1, 25): Exeusantur antem tutores vel
euratores variis ex eausis. Plerumque antem propter liberos, sive
in potestate sint sive emancipati. Si enim tres liberos quis superstites Romae habeat, vel in ltalia quattuor, vel in provinciis qninque,
a tutela vel cnra potest excusari.

105.
Die Wirkung der Vormundsehaft.
Die Vormundschaft be r e c h ti g t den Vormund einerseits
(GeschftsfOhl'ungsmacht) und sie verpflichtet den Vormund
andererseits.
I. Sie gibt dem Vormund GeschftsfOhrungsmacht
na.ch Mafsgabe seiner gestio (seines Rechts zur Vermgensver, Wohl aber konnte er sich nach altem Recht, da er nur fiir dolus,
nicht .fiir diligeutia haftete (oben S. 467 Anm. 8), der Fhrung der
Vormundschaftsgeschilfte enthalten.

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686

Familienrecht.

waltung). Also: der tutor kann 0 h n e GeschA.ftsfUhrungsmacht

sein, der curator nicht. Die GeschA.ftsfhrungsmacht des mit
dem Recht der gestio ausgerosteten Vormundes ist im Zweifel
die Befugnis, all e Rechtsgeschfte auf Rechnung des Mondeis
abzuschlietsen. Nur SchenkungsgeschAfte sind ausgenommen,
und nach einer oratio divi Severi (195 n. Chr.) auch die
VerA.uCserung von praedia rustica und suburbana des MOndeIs.
Dies VerA.utserungsverbot ist dann auf alle erheblicheren VerA.uCserungen, welche nicht zur laufenden Verwaltung gehren,
erstreckt worden. Zur gltigen VerA.ufserung gehrt in solchflm
Fall ein 0 b er vor m und s c haft li c h es Ver IL u es er u n g sd e k re t (Genehmigung der Obervormundschaftsbehrde). Ebenso
ist heute fOr eine Reihe von wichtigeren Geschlftsfohrungshandlungen des Vormunds obervormundschaftliehe Genehmigung
vorgeschrieben (B.G.B. 1819-1825).
Infolge der Enge des rmischen Stellvertretungsreehts
mufste aber die GeschA.ftsfohrung des Vormunds urspronglich
formell eine Geschftsfhrung im ei g n e n Namen sein. Lehnte
doch das Zivilrecht grundstzlich die Stellvertretung ab. Erwerbsund Verpflichtungsgesehfte wirkten fOr den Vormund, nicht
fr den MOnde1. VerufserungsgeschlLfte durch negotium civile
(mancipatio, bezw. injure cessio) waren dem tutor fUr das MOndelvermgen unmglich. Die VerA.uCserung muCste vom MOndei selber
unter auctoritas seines tutor vollzogen werden. Aber das prA.torische Sachenrecht half aus. Die Tradition konnte in fremdem
Namen mit unmittelbarer Wirkung fUr den Vertretenen vorgenommen werden und die Tradition genOgte, bonitarisches
Eigentum (oben S. 367) fOr den MOndei zu erwerben bezw. zu veruCsern. Auch in das Recht der VerpflichtungsgeschAfte griff der
Prtor ein. Whrend Dauer der Vormundschaft blieb es allerdings
bei dem zivilrechtlichen Grundsatz, dafs der Vo r m und aus dem
von ihm geschlossenen Kontrakt wie GIA.ubiger so Schuldner werde.
Aber nach Beendigung der Vormundschaft verweigerte der PrA.tor
die actio directa fOr und gegen den Vormund und gab nur noch
actio utitis fOr und gegen den MUndel t So hat der Stel1ver1 Zu dem Obigen ,'gI. Mitteia, Rm. Privatr., Bei. 1 S. 208 W. und
ohen S. 258 ft.

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 106. Die Wirkung der Vormundlchaft.

637

tretungsgedanke in der Hauptsache schon im rmischen Recht

seinen Einzug in das Recht der Vormundschaft gehalten. Heute
versteht es sich von selber, dafs der Vormund berechtigt ist,
seiner GeschA.ftsfOhrung als gesetzlicher Ver t r e te r des MOndeIs
obzuliegen.
Es knnen mehrere VormOnder fOr denselben MOndeI
bestellt sein, z. B. durch Testament, oder infolge gleich naher
Verwandtschaft. Dann hat jeder einzelne Vormund im Zweifel
v 0 1I e GeschAftsfOhrungsmacht. Es kann aber eine Te i I u n g
der GeschAftsfohrung bestimmt sein: nach GeschA.ftszweigen oder
nach rtlichen Rocksichten usf. Es kann auch ein emaIl ein
die GesehA.ftsfOhrungsmacht (natorlich dann die ganze) gegeben
sein. Dieser eine heirst dann tutor gerens. Die VormOndel'
ohne .Geschl1ftsfohrung heirsen tutores honorarii. Der Mangel
der GeschA.ftsfOhrungsmacht (gestio) nimmt aber nicht das Recht
der auctoritatis interpositio. Der tutor honorarius kann zwar
nicht anstatt des MOndeIs handeln, aber er kann dem Mndel
durch seine auctoritas helfen, selbst zu handeln. Die auctoritatis
interpositio des rmischen Rechts hat als solche die gestio weder
zur Voraussetzung noch zum Inhalt I.
L. 1 pr. D. de reb. eor. (27, 9) (ULPIAN.): Imperatoris Severi
oratione prohibiti sunt tutores et curatores, praedia rustiea vel
suburbana distrahere.
L. 22 6 C. de adm. tut. (6, 37) (CONBTANfJN.): Jam ergo
venditio tutoris nulla sit sine interpositione deereti; exceptis bis
dnmtaxat vestibos , qoae detritae uso, aot eorruptae senando
senari non poterint. 7: Animalia quoqoe sopenaeoa minorum,
qoin veneant, non vetamos.

11. Die Auffassung der alten Zeit von der Tutel als einer
I Daher ilt denn auch der tutor gerens mit blorler Teilgeschiftafhrungsmacht dennoch immer tutor honorarius (mit dem Recht der
auctoritatis interpositio) fr jede Handlung des Mndels. Aber die
auctoritatil interpoaitio vermag als lolche nur die Formrichtigkeit der
Rechtshandlung herbeizufhren. Die EutBcheidung, ob das VeriuCserungsoder Verpichtunglgelchift vorzunehmen ilt, gehlSrt zur geatio. Daher
gengt die auctoritatia interpolitio eines tutor honoranus nicht, um die
rechtliche Wir k I am k e i t einer lOlchen Verfgung herbeizufhren i vgL
Puchta, Vorlesungen, 8.')2. - Ober den Unterschied von auctoritaa
und gestio IL A. Pernice, Labeo, Bel. 1, S. .184 j[

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638

Familienreeht.

potestas im Interesse des Vormunds spraeh sieh in der blofsen

Deliktshaftung (Dolushaftung) des tutor aus. Seit dem Ausgang der klassischen Zeit aber ist die lngst vollzogene nderung
des Wesens der Vormundschaft aueh in dieser Hinsieht durchgedrungen. Es gilt die Diligenzhaftung: die Vormundschaft
verpfliehtet den Vormund zur sorgfltigen Geschftsf h ru ng. Alles, was im Interesse des MOndels ordentlieherweise zu gesehehen bat, um sein Vermgen nieht blofs zu erhalten, sondern aueh zu ver m ehr e n, z. B. dureh geeigneten
Ankauf von Grundstcken oder verzinsliehe Anleguog von MOndel~
geldern oder Fortsetzung des dem MOndeI gehrigen Gewerbebetriebes, alle Handlungen dieser Art liegen dem Vormuud ob,
damit fr den MUndel ebensogut gesorgt sei, wie wenu der
MOndeI selbst imstande wre, seinem Vermgen vorzustehen.
Doch haftet der Vormund nach rmisehem Recht nur fOr d i 1i gen tia q uam suis rebus (vgl. oben S.532), - ein letzter
Rest seiner ursprOnglichen blofsen Dolushaftung (heute haftet
der Vormund wie jeder andere Geschftsfhrer ftlr omnis diligentia, d. h. fOr jedes Verschulden, B.G.B. 1833). Hat der
Vormund diese Sorgfalt versAurnt, so schuldet er dem MOndeI
S c h ade n se r s atz. Ebenso natOrlich, wenn er ohne obervormundschaftliehe Genehmigung, also unter berschreitung seiner
Geschftsftlhrungsmacht, wichtigere VerufserungshandJungen
vornahm oder die MOndeIgelder unterschlug oder im eigenen
Nutzen verwandte usf. Um diese Sehadensersatzpflieht sieherzustellen, ist der Vormund (von Ausnahmsfllen abgesehen) verpflichtet, bei Antritt der Vormundschaft die Vor m und sc haft skaution (rem pupi1li salvam fore) durch Borgen oder PfandbesteIlung zu leisten. Ja, dem Mndel steht kraft spteren
Kaiserrechts ein ge set z li c h e s Pfandrecht an dem ganzen
Vermgen seines Vormundes zu.
Fernei' haftet der Vormund oach Be end i gun g der Vormundschaft fOr Recheoschaftslegung und fr Herausgab e des Mondelvermgens an den Mndel.
8 Von der Pflicht zur Bestellung der VormundachaftskautioD befreit
war der vom Vater und der von einem hGheren Magistrat ernannte Vormund. Heute wird eine Vormundachaftskaution berhaupt nur "aus besonderen Grinden" vom Vormundschaftsgericht verlangt, B.G.B. 18.

 105. Die Wirkung der Vormundaehaft.

639

Diese Pflichten des Vormundes geltend zu maehen, dient

dem MOndeI die actio tutelae directa gegen den Vormund,
- nach rmischem Recht eine infamierende Klage (vgl. oben
S.208). Sind mehrere VormOnder bestellt, so haftet jeder Vormund auf das Ganze, aber bei geteilter Geschftsfohrung, oder
wo nur einer Oberhaupt GeschftsfOhrungsmacht besafs, zunchst
der gesehftsfohrungsbefugte und an erster Stelle verantwortliche.
Die Obrigen erst in zweiter Reihe: soweit vom zunchst Verpllichteten Befriedigung nicht erlangt werden kann. Aufserdem
k6nnen, gleichfalls erst in zweiter Reihe, diejenigen in Anspruch
genommen werden, welche den Vormnnd vorschlngen (postulatores,
nominatores) , oder seine Tauglichkeit vor der Obrigkeit bezeugten (affirmatores) , sowie endlich die Obrigkeit selbst (aber
nach rmischem Recht nur magistratus minores, z. B. Munizipalmagistrate), welche bei Bestellung oder Beaufsichtigung des
Vormundes nachlssig gewesen ist.
Wegen Unterschlagung von MOndelgut wird gegen den Vormund die actio rationibus distrahendis auf das Doppelte
gegeben (Schadensersatz und Strafe). Die.se Klage (die auf die
zwlf Tafeln zurOckgefohrt wird, I. 55 1 D. 26, 7), eine Deliktsklage, war geschichtlich die Vorluferin der erst spter (aber
noch in den letzten Jahrhunderten der Republik) ausgebildeten
actio tutelae.
Der Vormund hat seinerseits gegen den MOndel ein Recht,
seine Auslagen ersetzt zu verlangen, welches er mit actio
tutelae contraria geltend macht.
Im Fall der cura sind die Klagen aus der negotiorum gestio
zustndig (oben S.581).
Pro tut 0 rist, wer in der RoUe eines Vormundes gehandelt hat (mochte er sich fOr den Vormund halten oder nicht),
ohne es zu sein oder, falls er wirklich Vormund war, ohne es
zu wissen. Hier wird ac t i 0 pro tut e 1& e direeta und contraria
gegeben.
L. 1 pr. D. de tut. (27,8) (ULPL\!i.): In omnibus, quae feeit
tutor, ellm faeere non deberet, item in his, quae non feeit, rationem
reddet hoe (tutelae) judieio, praestando dolum, culpam et quantarn
in suis rebus diligentiam.

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640

Familienrecht.

106.
Die Aufhebung der Vormondsehaft.
Die Vormundschaft endigt (von Tod und magna capitis
deminutio abgesehen) regelmifsig ipso jure mit der Aufhebung
des Grundes, welcher sie erzeugte, z. B. durch Grorsjhrigkeit
des Mndels, durch Genesung des Geisteskranken: die cura prodigi jedoch nimmt erst mit dem Dekret der Obrigkeit ain Ende,
welches auf Grund eingetr'etener Besserung die Entmndigung
und damit die Vormundschaft aufhebt.
Aurserdem gibt es eine Absetzung des Vormundes durch
die Obervormundschaft, und zwar eine einfache Absetzung
des~zurVerwaltung der Vormundschaft Ungeeigneten (sogenannte
excusatio necessaria) und eine schimpfliche (nach rmischem
Recht im Fall des dolus infamierende) Absetzung des treulosen
Vormundes (sogenannte remotio suspecti tutoris). Berechtigt
zur accusatio suspecti ist jedermann, verpflichtet ist der Mitvormund.
Nie der leg u n g der Vormundschaft (abdieatio tute1ae),
welche naeh klassischem Recht dem tutor testamentarius freistand, ist nach Justinianischem Recht fur alle Vormnder nur
aus Grnden (z. B. Verarmung, Taubheit, Blindheit) nach Ermessen der Obrigkeit zulssig.
Auch nach heutigem Recht gibt es keine Niederlegung der
Vormundschaft durch blorsen Willensentschlurs des Vormunds:
aber aus GrOnden, welche die "Exkusation" von der Vormundschaft (oben S. 635) rechtfertigen wOrden, kann er seine Entlassung vom Vormundschaftsgericht erbitten (B.G.B. 1889).
Umgekehrt gibt es auch heute eine Entlassung des Vormunds
ohne seinen Willen, die das Vormundschaftsgericht von sich aus
verfOgt: insbesondere wenn das Interesse des MOnd els durch
pflichtwidl'iges Verhalten des Vormundes gefhrdet t"rscheint,
B.G.B. 1886.

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 108. Grund ulldBt'grift der Erbfolge.

641

107.
Die Obervormundsehatt.
Die Obervormundsehaft ist die Staatsgewalt als Aufsichtsgewalt ber die Vormundschaft. Sie sorgt schon nach
klassischem rmischem Recht beim Amtsantritt des Vormundes
fr die Bestellung der Vormundschaftskaution. Sie hat zu
wichtigeren Verufserungshandlungen ihre Z usti mm u ng zu
erteilen (S. 63(j) und unter Umstnden die Ab set zu n g des
Vormundes zu vollzit:' hen oder die Nie der 1e gun g der Vormundschaft zu genehmigen. Das gemeine deutsche Recht hat
die obervormundschaftlichen Befugnisse noch bedeutend erweitert
und die Obervormundschaftsbehrde zum Range einer oberleitenden Stelle fr die gesamte Vormundschaftsfhrung erhoben. Auf dem gleichen Standpunkt steht das deutsche Brger~
Iiche Gesetzhuch: die Fhrung der Obervormundschaft hat das
Vormundschaftsgericht (Amtsgericht). Unter Umstnden tritt an
Stelle des Vormundschaftsgerichts der (aus dem franzsischen
Recht herbergenommene) Familienrat: der Vormundschaftsrichtermit Vertretern der Familie (B.G.B. 1858 t1.). Der Unter..;
sttzung des Vormundschaftsgerichts dient der GemeiI!dewaisenrat (B.G.. 1849 ff.).

Zweites Kapitel.

Das Erb r e 0 h t.
108.
Grund und BegrUr der Erbfolge.
Das Vorrecht des Vermgensrechts und ebenso der vermgensrechtlichen Verbindlichkeit (Obligation) ist die Unsterblichkeit. Der Eigentmer mag sterben, das Eigentum wird ihn
berleben. Der Schuldner kann durch Tod hinweggenommen
werden, nicht aber seine Schuld. Dadurch unterscheiden sich
die Vermgensrechtsverhltnisse von allen personenrechtlichen
(z. B. den familienrechtlichen) Rechten und Pflichten, auch von
Sohm. lII.titatlollen. 18. Auft.

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642

Erbrecht.

den Rechten und PRichten des ffentlichen Rechts, welche sAmtlich grundstzlich mit der Person des Berechtigten bezw. Verpflichteten untergehen. Auch einige VermgensrechtsverhilItnisse
gibt es, welche kraft ihres Inhalts an eine bestimmte Person
geknOpft sind und deshalb mit derselben verschwinden, z. B. der
Niefsbraueh, die Strafzahlungsschuld aus dem Delikt. Aber das
grundStzliche Wesen des Vermgensrechts und des vermgensrechtlichen Schuld verhltnisses ist, sein Subjekt 1tberleben und
auf ein neues Subjekt obergehen zu knnen. Das Vermgen
wird nicht zerstrt durch den Tod seines Inhabers.
Weshalb? Weil die Fa m i I i e noch da ist nach dem Tod
des einzelnen. In der Urzeit ist die Familie (die Sippe) die
einzige Eigentomerin, - es gibt nur Gesamteigentum, nicht
Einzeleigentum. Aus dem Gesamteigentum der Sippe ist dann
anf der einen Seite das Gesamteigentum der Gemeinde, auf der
anderen Seite das Privateigentum des einzelnen entsprungen.
Das Familienerbrecht ist die Nachwirkung jenes urspronglichen
Familieneigentums auf das Privateigentum. Mit dem Inhaber
des Vermgens ist das eigentliche Subjekt des Vermgens nich t
gestorben: die Fa m i li e ist noch da. Sie berlebt den Verstorbenen, und durch sie oberlebt ihn sein Vermgen.
Die Verwllndten, vor allem die eigenen Kinder, beerben den
Verstorbenen kraft Rechtssatzes. kraft gesetzlicher Notwendigkeit, kraft ihres (einstigen) Miteigentums an dem Vermgen.
Aber die Idee des Privateigentllms wird strker werden als die
oberliefel'te Idee des Familieneigentums, und durch das Mittel
des Testaments wird der EigentOmer sein vollfreies Verfogungsrecht, d. h. sein Alle i n eigentum, auch von Todes wegen der
Familie grgenOber verwirklichen. Der Intestaterbfolge,
welche die einzige Erbfolge alten Stils ist, tritt die testamenta ri s c h e Erb f 0 I ge gegenOber. Doch die Erinnerungen
einstigen Familieneigentums werden nicht vollstndig verschwinden. Das Anrecht gewisser nchster Angehrigen ist
80 stark, dafs es das Aufkommen des Alleineigentums Oberdauert. Es kommt hinzu, dafs die Anforderun~en dieses
nl\ehsten Familienkreises zugleich in gewissem Sinn ffentliche
Anforderungen sind: der Staat ist daran interessiert, dafs den
nchsten Angehrigen, welche auf den Erblasser In Bezug auf

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 108. Grund und Begriff der Erbfolge.

ihre Existenz angewiesen sind, das Vermgen nicht ohne Grund

entzogen werde. Deshalb wird mit der Entwickelung der testamentarischen Erbfolge gleichzeitig eine Erbfolge ge gen das
Testament (sogenannte Not erb f 0 I g e) aufkommen w~lche
zunlchst das Gebiet bezeichnet, wo das Familieneigentum noch
mIchtiger ist als das All'3ineigentum (Noterbrecbt alten Stil:l),
welche sodann aber unter den BAnden der Gesetzgebung das
ganze Gebiet ergreift, wo die Interessen der FamiJie zugleich
Interessen des Staates sind. Der Testator wird gentigt werden,
in gewissem Mars den Ansprflchen seiner nl.ehsten Angehrigen
gerecht zu werden, und das Noterbrecht wird dem Zusammentrefen der Familieninteressen und der fentlichen Interessen in
gleicher Weise Ausdruck geben, wie das Intestaterbrecbt den
uralten Rechten der Familie, das testamentarische Erbrecht aber
den Rechten des Individuums.
Die Familie - in welche der testamentarische Erbe nach
der urspninglichen Anschauung, die noch jedes andere Erbrecht
aurser dem Familienerbrecht verwirft, durch Recbtsgescblft aufgenommen wird - bedeutet die Kraft, welche das Vermgen
im Fall des Todes vor dem Untergange rettet und damit Erbrecht und Erbfolge hervorbringt.
Die F 0 r m aber. welche das rmische Recht der Erbfolge
gegeben hat, ist die der U n iv e r sa ls u k z e s s ion (Gesamtnachfolge) und zwar einer Universalsukzession , welche den Gedanken des Gesamterwerbs mit einer noch hheren Idee verbindet.
Die Uniyersalsukzession (Gesamtnachfolge) bedeutet als
solche nur die sogenannte acquisitio per universitatem : den
durch einen personenrechtlichen Vorgang vermittelten einheitlichen (kraft eines einzigen Rechtsgrundes in einem und
demselben Zeitpunkt eintretenden) Erwerb all e r zu einem bestimmten Vermgen (Gut) gehrenden Vermgensrechte (vg1. oben
S. 363). Das Vermgen ("Gut") ist ein Inbegrif von GegenstAnden, d. h. von aktiven Verm6gensstucken (Eigentumsrechten und sonstigen Verm6gensrechten, oben S. 353). Diese
slmtlichen VermgensstUcke fuhrt die Universalsukzession dem
Gesamterwerber zu, ohne dat's es fUr die einzelnen Vermgensstucke der zu ihrem Sondererwerb erforderlichen Voraussetzungen
bedUrfte. Solche Universalsukzession, die nur Gesamterwerb
I

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Erbrecht.

bedeutet (schlichte Universalsukzession) , tritt naeh romischem

Reeht, wie wir bereits gesehen haben, ein durch die in manum
eonventio (falls die Frau vor der Ehe sui juris war) und. die
arrogatio (oben 94. 100). In beiden FAllen Oberkommt der
Gewalterwel'bel' mit dem Eintritt des personenl'eebtlichen VerhA.ltnisse8 ipso jure die smtlichen Vermgensreehte des Gewaltunterworfenen, aber nur die Rechte, die Aktiva, ni c h t auch die
Schulden. Eine schlichte Ges&mtnachfolge begro.ndet im heutigen
Recht z. B. die Eingehung einer gDtergemeinschaftlichen Ehe (die
beiderseitigen Aktiva werden ipso jure gemeinschaftlich, B.G..
1438,. 2), ebenso der Anfall des Vermgens eines aufgel6sten
recbtsfhigen Vereins (B.G.B. 45). Fo.r die zugehrigen Schulden
haftet der Erwerber zwar mit dem erworbenen "Gute", abere!:
haftet ni c b t persnlich, wie wenn 6S seine eignen Schulden
wren 1. Auch die deutsche Erbfolge begto.ndete solche schlichte
Untversalsukzession. Der deutsche Erbe o.berkommt die sAmtlichen zum "Erbe" (dem Nachlafs im allgemeinen) oder zur
Herade (der weiblichen Fahrnis) oder zum "HeergerAte- (der
ritterlichen :Fahrnis) gehrigen GegenstAnde (die deutsche Erb
folge kann sich auf gewisse Sachgruppen beschrAnken), also
einen Inbegriff (ein "Gut") kraft einheitlichen (erbrechtliehen)
Rechtsgrundes, aber die Schulden des Erblassers werden niebt
seine Schulden, wenngleich der deutsche Erbe mit dem ererbten Gute fUr die zugehrigen Schulden haftet. Immer be
deutet die schlichte Gesamtnachfolge (die Gesamtnaehfolge als
solebe) nur eine Gesamt-Reehtsnaehfolge (nicbt auch Schuldennachfolge) und darum immer nur einen Gesamterwerb, einen
rechtlich vorteilhaften Vorgang, wenngleich die H h e der er1 Nach Zivilrecht gingen die zivilen Schulden der Frau (bei in III&DWD
conventio) und des arrogatus durch die eapitis deminutio unter, aber wenn
der Mann, der pater arrogans die Schulden nicht zahlte, gab der Pritor
Klage gegen den eapite minutus und VollsueekUDg in das von ihm ein
gebrachte Gut, oben B.. 5M. 618. Ebenso haften hente diejenigen, dellen
das Vermgen des aufgelsten Vereins "anfAllt", mit dem "Vermgen- fir
die Vereiuuehulden (B.G.B. 47 W.), haften bei gtergemeinschaftlicher
Ehe beide Ehegatten mit ihrem Anteil am Gesamtgut fIlr die beiderseib
eingebrachten Sehulden (der Mann kralt Sonderrechtssatzes auch persnlieh~
Immer ist die schlichte Gesamtnachfolge als lolche mit gegenltlndlich
beschrankter Sehuldhaftung verbunden.

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 108. Grund und Begriff der ErbfolgE'.

645

langten Vorteile durch mitfolgende Schulden eine Minderung

erfahren kann.
Auch die rmisehe Erbfolge ist Gesamterwerb, acquisitio
per universitatem. Aber sie ist noch mehr, und zwar in zweifacher Hinsicht.
Einmal: das Vermgen des Verstorbenen bleibt ein Ganzes,
mit seinen Rechten, mit seinen Schulden, und als Ga n z e s
geht es auf den (oder die) Erben ber. Das Vermgen flUt
nicht in verschiedene Sachgruppen, jede mit ihr zugehrigen
Schulden, aus einander, wie das nach deutschem Erbrecht der
Fall ist. Das Vermgen bleibt vielmehr eine Ein he i t. Jedem
Erben fAllt grundstzlich d aB ga nze Vermgen zu. Wenn
mehrere Erben eintreten und daher eoncursu partes fiunt, teilt
sich die Erbschaft unter sie nach i d e e 11 e n (aliquoten), nicht nach
reellen Teilen. Kein Erbe kann eine S ach e oder eine Gruppe
von Nachlafsstcken erben (es gibt keinen heres ex re certa,
wie nach deutschem Recht). Eine Erbfolge gibt es nur in das
Vermgen, in die Gesa mt h ei t von Rechten und Schulden,
welche der Erblasser hinterlifst (in universum jus defuncti).
Damit ist das andere gegeben: die erb r e c h t li c he
Universalsukzession unterscheidet sich von der schlichten
Universalsukzession (der Nachfolge blofs in ein "Gut") dadurch,
dafs sie auch die Schulden bertrgt, und zwar alle
Schulden (soweit sie nicht, wie die Bufsschulden aus Delikt,
durch Tod des Erblassers untergehen) auf je den Erben: der
Alleinerbe wird aus allen Sehulden des Erblassers Alleinschuldner,
der Teilerbe wird aus den teilbaren Schulden (nach rmischem
Recht) Teilsehuldner, aus den unteilbaren Schulden neben seinen
Miterben Gesamtschuldner auf das ganze (heute haftet jeder
Miterbe aus allen Schulden des Erblassers grundsAtzlich als
Gesamtschuldner). Die Schulden gehen ber, geradeso wie
die Rechte, und zwar nicht lediglich als Minderung des Erwerbes (wie bei der schlichten Gesamtnachfolge) , sondern ohne
Rcksicht auf Erwerb , auch wenn gar kein Erwerb gemacht
wird (denkbar ist die rmisehe Erbfolge auch wenn der Er~
iasser Dur Schulden hinterll\fst). Der Erbe haftet fr die
Schulden des Erblassers nicht bloCs mit dem Nachlasse, sondern
perstin li c h mit seinem eigen en Vermgen, mit allem was

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Erbrecht.

er hat. Also: er haftet, wie wenn diese Schulden von ihm

seI ber kontrahiert wAren. Oder, noch deutlicher ausgedrUckt:
er haftet geradeso, als ob er der Erblasser selbst wAre'.
Damit ist das Wesen der im rmischen, und nur im
rmischen Recht urstAndig entwickelten erb r e c h t I ich e n
Universalsukzession ausgesprochen. Die rmische Erbfolge ist
keine Nachfolge bloCs in einen Inbegriff von Rechten (schlichte
Universalzukzession). Sie ist vielmehr zunAchst und an erster
Stelle Nachfolge in die vermgensrechtliche Persnlichkeit des Erblassers. Der Erbe giltftlr die Vermgensverhltnisse (EigentumsverhA.ltnisse, Schuldverhltnisse usf.) so
als ob er der Erblasser wAre. Als Erbe ist er vielmehr
der Erblasser und darum berechtigt gleich dem Erblasser und
verpflichtet gleich dem Erblasser. Er ist (als Erbe) ununterscheidbar von dem Erblasser. Folglich: der Erblasser ist v~r
mgensreebtlich nicht tot, er lebt vielmehr in der Person des
Erben. Das rmische Privatrecht hat die privatrechtliche Persnlichkeit, den Eigenttlmer, den Schuldner, uns te r b li c h gemacht. Die Unsterblichkeit der Vermgensrechte , sowie der
Schulden, deren s ach li c her Grund, wie wir gesehen haben.
in der Tragkraft der Familie liegt, erscheint in der durchsichtig
klaren Gestaltung des rmischen Rechts f Olm e I I als die logisehe
Folge der Unsterblichkeit des Inhabers.
In der rmischen Erbfolge ist die Gesamt-Rechtsnachfolge
zur Persn lichkei tsnachfolge gesteigert. Das bedeutet,
daCs der Erbe in alle Vermgens ver h Alt n iss e (darum auch
in die Paslliva), dars er schlechtweg in die vermgensreehtliche
Rechtslage (nicht bloCs in die Rechte) des Erblassers eintritt'. Sonst gibt es nur Nachfolge in Reehte. Der Erbe tritt
Die Kraft, mit welcher das rGmisehe Recht diesen Sau durchftlhrt, drckt eich darin aus, dars der Schuldenuntergang durch eapitis
deminutio in den heiden soeben (Anm. 1) besprochenen FAllen nach Zivilrecht ni c h t eintritt, soweit die Frau, der Arrogierte alsE r b e Schuldner
ist: hier wird durch den Gewalterwerb der Mann, der pater arropne selber
Erbe (an Stelle des eapite minutu) und haftet darum wie ein Erbe fr
die Erbsehafteschulden mit seinem eigenen Vermgen (direeto tenetur
jure~ Gaj. III 84. MitteiB, RlSm. Privatr., Bei. 1 S. 99.
r So geht auf den Erhen auch die Usukapionslage (oben 8. 879 Anm. 6),
nach B.G.B. 857 auch die Besiulage des Erblassers tlber.

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 108. Grund und BegrUI der Erbfolge.

647

in eine Rechts s tell u n g ein, in die vermgens rechtliche

Rechtsstellung des Erblassers. Das ist und heirst Nachfolge
in die vermgensrechtliche Persnlichkeit. Der Erbe nimmt den
Herzogsmantel auf, der seinem TrAger abgefallen. Er Oberkommt
vermgenRreehtlich die Roll e (persona) seines Erblassers. So
wird jegliche ErsehOtterung der Vermgensverhltnisse vermieden. Der Erblasser findet in seinem Erhen einen Nachfolger, der ihn ver tri tt. Nicht blors die Rechte, sondern.
die s mt 1i ehe n Vermgensverhltnisse leben fort, trotz des
Todes ihres TrAgers.
Alle anderen Rechtsordnungen sind auch im Fall des Erbgangs bei blorser Rechtsnachfolge geblieben. Nur das rmische
Recht hat hier den Fortschritt gefunden und damit die geistige
berlegenheit auch gegenOber dem deutschen Erbreeht gewonnen,
die dann nach der Rezeption zum Sieg der rmischen Erbrechtsbegriffe nber die deutschen gefohrt hat. So steht auch das
B.G.B. 1922 auf dem Boden des rmischen Erbreehts, wenn
es durch den Erbgang "das Vermgen als ganzes" obergehen
Jrst. Das ganze aller Vermgensv er h lt n iss e bedeutet die
vermgensrechtliche Persnlichkeit. Der Erbgang wirkt nicht
einen vermgensrechtlichen, sondern einen personenreehtli c h e n Vorgang: den Ein tri tt a n die S tell e eines anderen,
des Erblassers.
Ihren Ausgangspunkt hat die rmische Erbrechtsidee von
dem normalen Fall der Kindeserbfolge genommen. Wie das
Kind (der suus heres) die Persnlichkeit des Hausvaters fortsetzt und in dieser Eigenschaft in die Opferpfticht, die Gastfreundschaft, das Patronat, den Totenkultus, die Blutrache, die
Hausherrschaft (die Vermgensverhltnisse) fOr den Vater eintritt, ebenso der anderweitige (an Kinctesstatt eintretende) Erbe".
FOr die sptere, auch fOr die deutsche gemeinrechtliche zum
B.G.B. fOhrende Entwickelung tritt entscheidend das pr a k ti s ehe Interesse der Erbschafts g JA. u b i ger hinzu. Die
Persnliehkeitsnachfolge gibt den Glubigern einen neuen per
, Mit te i s, Rin. Privatr., Bd. 1 8. 98 W., wo der Begriff der rmischen
Erbfolge als einer Persnlichkeitsnachfolge entwirkelt und aus dem Wesen
der Kindeserbfolge abgeleitet wird. Filr das heutige Recht So h m, GegenstaDd. S. 42.

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48

Erbrecht.

snlich haftenden Schuldner. Und das Interesse der Glubigel'

ist mit dem Interesse des Schuldners gleichbedeutend. In demselben Augenblick, in welchem der Schuldner kraft des Erbgangs
unsterblich wird, ist er kreditfhig geworden. Jetzt gibt es
einen Kredit, welcher der Person gegeben werden kann (personalkredit) , denn die Person des Schuldners wird, auch wenn er
sterben sollte, nie h t versch winden: das Dasein seiner Persnlichkeit ist fUr das Privatrecht ber die ZufAlle dieses Lebens
hina usge ho ben worden.
All dieses schliefst der rmische Satz in sieh: das Wesen
eier Erb f 0 I geist die Nachfolge in die verm6gensreehtJiche
Pe rsn lieh kei t des Verstorbenen.
L. 62 D. de R. I (50, 17) (JULIAN.): Hereditas nibil aliud
est quam successio in universum jus, quod defunctus babuerit.
Ebenso GAJUS in 1. 24: D. de V. S. (SO, 16).
L. 37 D. de adq. ber. (29, 2) (POMPONIUS): Heres in omne
jus mortui, non tantum singularum rerum dominium sDccedit, cum
et ea, quae in nominibus sint, ad beredem transeant.

109.
Delation und Akquisition des Erbrechts.
Der Delationsgrund (Berufungsgrund) benenn t den Erben
fr den Einzelfall (er "deferiert", er bietet dem Erben die Erbschaft an); der Akquisitionsgrund mach t zum Erben.
I. Das rmische Recht kennt drei Delationsgrnde:
elen Rechtssatz, welcher zur Intestaterbfolge, das Testament, welches zur te s t a m e n ta r is c he n Erb f 01 ge , den
Uechtssatz in Widerspruch mit dem Testament, welcher zur
Not erb f 0 I ge beruft (vgJ. oben S. 642). Die testamentarische
Erbfolge geht der Intestaterbfolge vor I die Noterbfolge der
testamentarischen. Die Noterbfolge macht nicht immer das
ganze Testament ungltig: die Noterbfolge kann also unter Umstnden mit der testamentarischen Erbfolge zusammentreffen und
der Erblasser dann zum Teil aus dem Testament, zum Teil
kraft Rechtssatzes (gegen das Testament) beerbt werden. Dagegen schliefsen die testamentarische und die Intestaterbfolge
nach rmischem Recht sich gegenseitig aus. Wer ein Testament

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 109. Delation und Akqui8ition des Erbrechts.

649

macht, kann nicht fUr einen Teil seines Vermgens testieren) so

tiafs er fUr einen anderen Teil von seinen Intestaterben beerbt
wUrde. Mag von vornherein im Testament den eingesetzten
Erben nicht die ganze Erbschaft zugewandt sein oder mag nachtrglich durch Ausschlagen der Erbschaft oder Tod (vor dem
Erbschaftserwerb) ein Teil der Testamentserben hinwegfallen,
immer wird auf die Testamentserben die ga n z e Erb s c ha f t
verteilt; die freien (oder freigewordenen) Teile der Erbschaft
a k k res z i e ren den Testamentserben nach Verhltnis ihrer Erbteile (Anwachsungsrecht, vgl. unten 114). Erbeinl!dtzung ist
Einsetzung auf den ganzen Nachlafs. Nicht der Wille des Erblassers (dafs der Eingesetzte z. B. nur ein Viertel der Erbschaft
haben solle), sondern nur die Konkurrenz von Miterben vermag
ihn zu beschrnken. Der Erblasser. mag unter mehreren Miterben die Art ihrer gegenseitigen Beschrnkung (ihre Quoten) frei
bestimmen, er kann aber nicht bewirken, dafs der Erbe durch
den blofsen Willen des Erblassers auf einen Teil der Erbschaft beschrnkt sei, - die Erbeseinsetzung ist auch in diesem
Sinn eine Einsetzung in uni ver s u m jus defuncti, gewifs nicht
ohne geschichtlichen Zusammenhang mit der Tatsache, dafs auch
bei den Rmern, wie bei den Griechen und Deutschen, das
Testament aus der Adoption (der Nachbildung der Kindeserbfolge) he"orging (unten 112, I): die Adoption (die Kindeseigenschaft) wirkt ihrer Natur nach fUr das ganze Vermgen
des Adoptierenden. Daher der rmische Rechtssatz : Ne m 0
pro parte testatus, pro parte intestatus decedere
potest.
L. 151 D. de V. S. (50, 16) (TBBBlfTIUS CLBMKNS): Delata
hereditas intellegitur, qoam qui8 possit adeundo consequi.
L. 89 D. de adq. her. (29, 2) (ULPIAN.): Quamdio potest ex
testamento adiri hereditas, ab intestato non defertur.
L. 7 D. de R. I. (50) 17) (POJlPOl'I'IUS): Jus nostrum non patitur,
eundem in paganis et testato et intestato deeessisse: eammque
remm naturaliter inter se pugna est, testatus et intestatus.

11. Die A k q u i s i ti 0 n der Erbrechts erfolgt nach rmischem

Recht in zweifach verschiedener Weise, je nachdem der Erbe
ein hausangehriger Erbe (heres domesticus) oder ein nicht
hausangehriger Erbe (h e res ex t r a neu s) ist. Der heres

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650

Erbrecht.

domesticus erwirbt, da er bereits rechtlich im Hause des Erblassers sich befindet (es ftlr ihn der Besitzergreifung nicht bedarf), die Erbschaft von selber, ipso jure, d. h. ohne Erbesantretung: er ist he re s ne ce SB a r i u s. Der heres extraneus
dagegen, welcher, rechtlich auCserhalb des Hauses befindlieb.
erst seinen Einzug in das Haus des Verstorbenen halten muts.
erwirbt die Erbschaft erst durch Antretungshandlung, also durcb
seine WillensAuCserung: er ist heres voluntarius 1
1. Heredes domestiei sind
a. vor al1em die s u i her e des, d. h. die unmittelbar gewaltunterworfenen agnatischen Deszendenten des Erblassers.
Sie sind dem verstorbenen Hausvater kraft patria potestaa .angehrig" (nur der pa t e r familias kann also sui heredes haben).
und zwar u n mit tel bar (Kinder und Enkel von vorverstorbenen
Shnen), so dafs sie nach dem Tode des Vaters von Rechts wegen
(ab intestato) Erben des Vaters (sui heredes) sind. Sie erwerben
die vlterliche (bezw. groCsvlterliche) Erbschaft ipso jure, m6gen
sie im Einzelfall ex testamento oder ab intestato berufen sein.
Sie werden Erben ohne ihren Willen, ja gegen ihren Willen.
Sie sind heredes 8ui e t ne ces s ar ii. In ihrem Erbrecht lebt
das alte Familieneigentum fort. Ihr Anrecht, welches sie schon
(nach llterer Rechtsanschauung) bei Lebzeiten des Erblassers
besaCtlen, wird jetzt nur frei durch den Wegfall des Erblassers.
Darum bedarf es fOr sie einer Antretungshandlung nicht: der
Delationsgrund ist fOr sie zugleich Akquisitionsgrund. Ja, aucb
die Ablehnung ist ihnen nach Zivilrecht versagt: sie vermGgen
die Tatsache nicht zu Indern, daCs sie als HausangehGrige bereits TrAger des hinterlassenen Vermgens 8 i n d_ Erst der
PrUor gab den sui heredes das beneficium abstinendi,
d. h. das Recht, sich durch Willenserkllrung der Erbschaft zu
entschlagen. Obgleich der suus dann nach Zivilrecht Erbe blieb,
war er doch von prltorischen Rechts wegen nicht Erbe, und
versagte der PrAtor den Erbschaftsgllubigern die Klage gegen
I Den gleichen Gegensatz der heredel domeltici uud der heredea eJtranei hat das griechische Recht: Lei I t, Grieo-ita1ische Rechtsgeschichte,
S. 72 fF. 80 fF. Ebenlo dal deutlche Recht: die "Kinder in der Were A , cL h.
die noch hausangehlSrigen Kinder. liud hier die heredes domestici (II
heredel~ .

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 109. Delation und Akquisition dea Erbrechte.

651

ihn. Durch Aus tl b u n g des Erbrechts aber (immiseere se

hereditati) ging das beneficium abstinendi verloren. So waren
auch die sui nach prAtorischem Recht vor die Wahl gestellt, ob
sie die Erbschaft annehmen (dureh immiscere) oder aussehlagen
wollten (durch abstinere). Die alte Idee des FamilieneigentDms
war damit an diesem Punkte beseitigt.
Sui heredes sind, wie schon bemerkt, die u nm i t tel bar
gewaltunterworfenen agnatischen Deszendenten des
Erblassers, also diejenigen Deszendenten, welche durch den Tod
des Erblassers von der patria potestas frei werden oder welche,
falls sie noch bei Lebzeiten des Erblassers geboren wAren, dureh
seinen Tod von der patria potestas befreit sein WOrden. Sui
schlechtweg heifsen diejenigen sui, welche zur Zeit der Errichtung des Testaments bereits sui waren; postumi sui werden
diejenigen sui genannt, welche na c h Errichtung des Testaments
"agnaszieren" , sei es durch Geburt, sei es dadurch, dafs sie durch
den Wegfall (Tod oder Emanzipation) ihres parens nachtrAglich
in die unmittelbare potestas des Erbla88ers (ihres vAterlichen
Grofsvaters) eintreten und dadureh soi heredes des Testators
werden. Die l,Ixor in manu gehrt zu den sui heredes ihres
Mannes (oben S.595), gerade wie (plene) adoptierte und arrogierte Hauskinder (oben S. 618. 315), nicht aber das emanzipierte Kind. Die Mutter hat keine sui heredes.
L. 11 D. de lib. et post. (28, 2) (PAULUS): In snis heredibus
evidentius apparet, eontinnitatem dominii eo rem perdueere, ut
nulla videatur hereditas msse, quasi olim hi domini essent, qni
etiam vivo patre quodammodo domini existimantur: unde etiam
filiusfamilias appellatur sieut paterfamilias, sola nota hae adjeeta,
per quam distinguitur genitor ab eo, qui genitus sit. Itaque post
mortem patris non hereditatem pereipere videntur, sed magis liberam
bonorum administrationem consequuntur. Hae ex causa, licet non
sint heredes iostituti, domini suot, oee obstat, quod lieet eos exheredare, quos et oeeidere lieebat.
b. E n k e 1kin der des verstorbenen Ha usvaters von
einem noch leb'enden (und noch in der Gewalt des Hausvaters befindlichen) So h n e sind keine sui heredes, wohl aber
beredes domestici, weil sie, w.enngleich nur mittelbar, gleichfalls
kraft patria potestas dem Verstorbenen und seinem Hause an-

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652

Erbreeht.

gehren. Sie sind daher, ebenso wie die sui, heredes necessarii
ihres Grofsvaters. Ab intestato gelangen sie nicht zur grofsvterlichen Erbschaft; sie sind durch ihren Vater (den HausMohn des Verstorbenen) ausgeschlossen. Wird aber ein solcher
Enkel von seinem Grofsvater testamento zum Erben eingesetzt.
so ist er heres necessarius, und sein Vater erwirbt (kraft der
patria potestas, S. 200) durch ihn ipso ,iure als heres necessarius
die Erbschaft des Grofsvaters s.
c. Der Testator kann nach rmischem Recht auch sei neu
ei gen e n SkI ave n zum Erben einsetzen, indem er ihn zugleich
durch das Testament freilAfst. Dann erwirbt der Sklav testamento
die Freiheit (S. 188) und zugleich kraft rechtsnotwendigen Erwerbes (ipso jure) die Erbschaft seines Herrn. Auch ein solcher
Sklav zAhlt zu den heredes domestici, weil er sein~m Herrn und
dessen Hause kraft dom i n i c a potestas angehrt. Darum ist
er heres ne ces s a r i u s und zwar, im Unterschied von den
heredes sui et necessarii, ohne beneficium abstinendi. Er m u fs,
wenn die Erbschaft llberschuldet ist, den Konkurs mit seinen
Folgen fllr sei ne Person durchmachen, haftet aber nur mit
der Erbschaft, nicht mit anderweitigem, splter erworbenem
Vermgen.
Die Einsetzung eines fr emd e n Sklaven dagegen deferiert
die Erbschaft dem Herrn desselben, welcher dann naeh freiem
Ermessen den Sklaven antreten lassen kann oder nicht.
2. Her e des ex t ra n e i sind alle llbrigen, welche nicht zu
den heredes domestici gehren. Sie erwerben, falls sie zur Erb2 L. 6 5 D. de adq. her. (29, 2): si nepos ex filio exheredato heres
sit institutus, patrem suum sine aditione faciet heredem et quidem
necessarium. Man sieht also, dats all e agnatischen Deszendenten heredes
necessarii sind, weil sie aUe kraft patria potestas heredes domestici, "hausangehrige" Erben des Erblassers (in diesem Sinne sui) darstellen. Der
engere Begriff der sui, welcher nur die u n m i tt e I bar kraft p. p. Angehrigen umfaCst, ist auf das Intestaterbrecht zugeschnitten und beseichnet
diejenigen, welche, weil zwischen ihnen und dem Erblasser kein niherer
Deszendent steht, nicht bloCs sui, sondern (ab intestato) sui beredes
sind. - Die Enkelkinder \"on einer To c h te r kommen nicht in Frage, weil
sie in die vterliche Gewalt ihres Vaters bezw. ihres vterlichen GroCsvaters fallen. Sie sind im VerhiUtnis zu ihrem mtterlichen Grorsvat.er
nur kognatische, nicht agnatische Deszendenten.

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 109. Delation und Akquisition des Erbrechts.

653

folge berufen sind, das Erbrecht nicht ipso jure, sondern. erst
durch Antretungshandlung (aditio hereditatis), d. h. durch
die Erklrung, die Erbschaft haben zu wollen. Sie sind und
heifsen daher heredes v 0 I u n t a r ii s. Ihre Antrittserklrung
kann ausdrcklich oder stillschweigend vollzogen werden; es gengt zum gnltigen Antritt der Erbschaft nach klassischem Recht
jede Handlung, durch welche der Erbschaftset'werbswille sich
tatschlich offenbart (p l' 0 her e d e ge s t i 0). Einer formalen
Antrittshandlung (c r e t i 0) bedarf es nach klassischem Recht
nur dann, wenn der Erblasser sie in seinem Testament als Bedingung der Erbeseinsetzung ausdrcklich' vorgeschrieben hatte.
Mit, ,der cretio schrieb der Testator zugleich die bestimmte Zeit
(gewhnlich centum dies utiles) vor, binnen deren sie vorzunehmen
war., Der eingesetzte Erbe hatte dann mit den feierlichen -Worten
anzutreten: Quod me Maevius heredem instituit, eam hereditatem
adeo .cernoque; Von klassischen Zivilrechis .wegen gah eil keine
gesetzlic,:he Frist fr die Antrittshandlung. Aber die I<:rbschaftsglubiger konnten von dem Delaten durch interrogatio in jure
(an he res sit) eine Erklrung verlangen und dann der Prtor
3 In der Mglichkeit der Antretung ist nach altem Recht (nicht .die
Mglichkeit der Ausschlagung, vgl S. 664, wohl aber) die Mglichkeit der
Abtretung mit enthalten: der heres legitimus, d. h. der durch das
Zwlftafelrecht berufene Intestaterbe kann, sofern er heres voluntarius ist
(alao der agnatua proximua bezw. der Gentil, lU), a na t a tt der AntretUDgshandlUDg (alao ante aditam hereditatem) die Abtretungahandlung vollziehen, indem er durch in jure cessio einen anderen (der also die Scheinvindieatio hereditatis anatellt) zum Erben macht, GAJ. 11 35: proinde fit
heres is, cui in jure cesserit, ac si ipse per legem ad hereditatem vocatus
esset. Dadurch ward das Erbrecht lelber zugewandt, und war solche in jure
eessio ein Ersatz fiir die dem zivilen Intestaterbrecht mangelnde sueeeuio
graduum (S. 671). Die in jure cessio hereditatis pos t aditam hereditatem
(welche allen heredes volUDtarii, also auch dem Testamentaerben, zustand)
war dagegen bloCse VeruCserung des Nachlasses (der Erbschaft), keine
i\.nderung der Erbfolge (des Erbrechts). Auf den Erwerber ging du
Eigentum an den NaehlaCsuchen ber, der Zedent aber blieb Erbe UDd
behielt damit die Schulden; die Forderungsrechte gingen unter: der Erwerber konnte sie nicht geltend machen, weil nomina nicht in jure zediert
werden konnten; der Zedent aber eben sowenig , weil er ja (wenn auch
nur scheinbar) den Prozers um das Erbrecht verloren und selber bekannt
hatte, daCs er nicht Erbe (also auch nicht Gliubiger ans den nomina des
Erblassen) sei.

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Erbrecht.

ihm auf seine Bitte eine Antwortfrist (sogenannte Deliberationsfri st) anSE'tzen '.
Die Ablehnung der deferierten Erbschaft heirRt re pu d i & t io.
Sie war dem lteren Recht unbekannt (S. 664). Nach k)a..~i!lChell
Recht erfolgt sie wirksam durch die irgendwie vo])zogene Kund
gebung, die Erbschaft nicht haben zu wol1en. Die repudiatio iat
unwiderruflich, ebenso wie umgekehrt die aditio hereditatiB.
Batte der Testator jedoch in seinem Testament die cretio vorgeschrieben, so war noch nach klassischem Recht die repudiatio
ungoltig (es konnte also trotzdem immer noch die eretio vorgenommen werden), un'd ging die Erbschaft nur durch Ve~lnmUDg
der Kretionsfrist verloren. Die Rechtssltze von der cretio haben
fUr das Justinianieche Recht keine praktische Bedeutung mehr.
Dureh ein Gesetz von Areadius und Theodosius ward die eretio
aufgehoben I.
ULP. tit. 22 25: Extraneus heres, siqnidem cum entlone lit
heres in.titutus, eemendo fit heres; si vero sine cretiooe; pro herede
gerendo. 26: Pro herede gerit, qui rebus hereditariil tamqum
dominus utitur; velut qni auetionem remm hereditariarum f&eil, nt
senis bereditariis etbaria dat. 27: Cretio est C8rtomm dieram
spatium, qnod datnr instituto beredi ad deliberandnm, ntrum expedial
ei adire hereditatem, nee ne, velut: Tuws liDES EITO CD.'aTOQUII
IN DJBBUI ODTUJI PBOXDlUI, Q1JIB1J1 80IBBlI POTDI8QUB. Nm IT.l
OBEVEmS, UHEUI ESTO. 28: Cernere est verba cretionis dieere
ad hnne modnm: QUOD JlB JlAEVIUB HBBBDBJI JNBTlTUIT, KAK HEIlDITATD ADBO OEBllOQUB.

Eod. 81: Cretio ant vnlgaris dieitur, aut ccmtiAaa. VuJgam.

in qua adjieinntur haee verba: QtnBU8 ICIIWa VO'l'EBI8QUB; contiDaa,
in qna non adjieinntur. f' 82: Ei, qni vnlgarem cretionem babel.
, Die interrogatio in jure iat die Frage vor dem :Magistrat (dem Pritor).
welche nach Ermesaen der Geriehtaobrigkeit etatthat, nm ilber das VorhandeDlein von ProleCsvorauesetlnngen in der Penon des f t verldagelldeD
(eogenannte Pasaivlegitimation) IU einer bindenden Erkllrnng IU gelangeD.
I. B. an heree eit, oder quota es parte heree eit, oder an in poteetatt
habeat eum cujua nomine nosali judicio agitur. Tempus ad delibenDdllJll
iet die Antwortfriat, welche einer solchen interrogatio in jnre gegenber
erbeten wird.
"Ober das unprilngliehe W 88811 der eretio vgl. unten 8. 889 .Aum. 7,

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 109. Delation und Akquisition des Erbrechte.

605

dies illl tantum eomputantur, quibus seivit, se heredem institutum

esse, et potuit eernere. Ei velO, qui continuam habet eretionem,
etiam illi dies eomputantur, quibus ignoravit, se heredem institutum
aut seivit quidem, sed non potuit eemere.
Gu. Inst. II 168: Sieut autem qui eum eretione heres institutus est, nisi ereverit hereditatem, non fit heres, it& non aUter
exeluditur, quam si non ereverit intra id tempus, quo entio finita
est; itaque lieet ante diem eretionis eonstituerit, hereditatem non
adin, tamen poenitentia aetus, superante die eretionis, eemendo
heres esse potest. 169: At is, qui sine eretione heres institutus
est, quive ab iDtestato per legem voeatur, sieut voluntate Dada heres
6t, ita et contraria destinatione statim ab hereditate repellitur.
L. 17 C. de jure delib. (6, 80) (ABoAD., HOKOB. BT TBEoD.):
Cretionum serupulosam sollemnitatem hae lege penitu8 amputari
deeernimus.

III. Hereditaa jacens ist die Erbschaft vor dem Erbschaftserwerb, also die Erbschaft, welche einem heres ex, t ra neu s (d. h. voluntarius) deferiert, aber noch nicht von ihm
. akquiriert ist. Die hereditas jacens besteht aus Rechten und
Schulden. Ja, sie kann noch neue Rechte und Schulden er
werben. Das erstere z. B. durch Trennung von Frachten, durch
Rechtsgeschfte von Sklaven, durch Vollendung der Usukapion;
das zweite z. B. dadurch, dars ein anderer fOr sie negotia
geriert (oben S. 531), dars der Erbschaftssklave delinquiert (oben
S.548) usw.
Nach Antritt der Erbschaft wird der dann vollzogene Erbschaftserwerb des Erben zurOckbezogen auf den Augenblick
des Todes des Erblassers. Durch diesen Rechtssatz ist zugleich
die auf den ersten Blick so schwierige Frage entschieden: wer
denn Subjekt der zur heredius jacens gehrenden Rechte und
Schulden sei. Nach der herrschenden Ansicht ist die hereditas
jacens selbst ihr eigenes Subjekt. Sie wird fOr eine juristische
Person, etwa der Stiftung (oben S. 221) vergleichbar, erklrt.
Nach einer anderen Ansicht hat die hereditas jacens gar kein
Suhjekt. Die Rechte und Schulden, welche zur hereditas jacens
gehren, sollen subjektlose Rechte und Schulden sein. Die eine
Ansicht scheint so wenig befriedigend wie die andere: nach der
ersteren wOrde der Erblasser von seiner eigenen Erbschaft be-

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656

Erbrecht.

erbt werden (diese wre die Perso"n, welche in loeum defuncti

suceedierte) j die zweite verstfst gegen die Tatsache, dars es das
Wesen von Recht und Schuld ist, ein Reehtsverhltnis und
damit eine Prdikatvorstellung (berechtigt sein, verpflichtet sein)
zu bedeuten, und dafs es daher das Wesen von Recht und Schuld
ist, ein Subjekt zu diesem Verhltnis (ein Subjekt zu dem Prdikat)
zu fordern. Der an die Spitze gestellte Rechtssatz gibt die
Antwort des positiven rmischen Rechts: der Erbe ist das Subjekt der hererlitas jacens. Der Rechtssatz, dafs die Wirkung des
Erbschaftserwerbes zurckbezogen wird, bedeutet, dafs nach geschehenem Erbschaftsantritt der Erbe von vornherein, unmittelbar nach dem Tode des Erblassers, Subjekt a11er Rechte
und Schulden des Erblassers gewesen ist. Der Erblasser wird
direkt und ohne Unterbrechung von dem Erb e n beerbt, auch
wenn dieser erst lange nachher erwirbt, nie aber von seiner Erhschaft. Es ist von vornherein ni c h t ungewifs, da fs die Erbschaft ein Subjekt hat. Sie hat nmlich den Erben zum Subjekt, schon jetzt, - und sollte niemand die Erbschaft haben
wonen, so wird loco heredis der Fiskus in die bona vacantia
eintreten. Es ist nur ungewifs, wer dies Subjekt ist. Mit
anderen Worten: es liegt ein Fall des sogenannten S eh web e n s
(Pendenz) der Re c h t s ver h 1t n iss e vor i die Rechtsverhltnisse sind da, sie haben ein Subjekt, es ist nur objektiv unmglich, dies Subjekt gegenwrtig bereits zu benennen. Die hereditas
jacens bildet gerade fr solche Pendenz einen MusterfalI. Nun
scheint im Corpus juris aber das Gegenteil von dem zu stehen,
was soeben behauptet wurde, da Ulpian erklrt: hereditas non
heredis personam, sed defuncti sustinet, und diese Stelle
wird es wahrscheinlich sein, welche bisher von jeder Auskunft
in dem eben angedeuteten Sinne abgeschreckt hat. Dennoch
sagt sie vielmehr das gleiche, was vorher behauptet wurde.
Der Erbe ste11t als Subjekt der Erbschaft nicht sich
selber, seine Eigenpersnlichkeit, sondern die persona defuncti
dar. Was von dem Erben gilt, wird vor Antritt der Erbschaft von der Erb s c haft (der hereditas jacens) ausgesagt,
weil in der hereditas schon jetzt der (gegenwrtig nur noch
nicht benennbare) Erbe steckt: in der Erbschaft lebt nicht die
Eigenpersnlichkeit des Erben, sondern die des Erblassers. So

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 109. Delation und Akquisition des Erbrechts.

657

spricht die angefOhrte Stelle gerade den Grundgedanken des

rmischen Erbreehts unmifsverstAndlich aus: der Erbe, und
darum auch schon die Erbschaft vor dem Erwerb, re p rA. sentiert die vermgensrechtliche Persnlichkeit des
Erb las s e r s. In der Erbschaft ist schon jetzt der Erbe, bevor
er noch die Erbschaft angetreten hat. So heifst es denn auch
geradezu bei Pomponius, dafs die hereditas die persona her e dis
interim sustinet. Die beiden Stze, dafs die Erbschaft die persona heredis und dafs sie die persona defuncti darstellt, sind
nicht miteinander in Widerspruch, sondern sind vielmehr miteinander gleichbedeutend.
L. 24 D. de novat. (46, 2) (POJlPONlUS): Morte promissoris
non extinguitur ~tipulatio, sed transit ad heredem, cujus personam
interim hereditas sustinet.
L.84 D. de adq. rer. dom. (41, 1) (ULPUN.): Hereditas enim
non heredis personam, sed defuncti sustinet.
L. 22 D. de usurp. (41, 8) (JAvOLBN.): Heres et hereditas,
tametsi duas appellationes recipiunt, unius personae tamen vice
funguntur.
.
L. 54 D. de adq. her. (29, 2) (FLOBBNTIN.): Heres quandoque
adeundo hereditatem jam tune amorte suecessisse defuncto in~
tellegitur.
L. 22 D. de fidej. (46, 1) (FLOBBNTIN.): Mortuo reo promittendi et ante aditam hereditatem fidejussor accipi potest, quia
hereditas personae vice fungitur, sieut municipium et decuria et
societas.
Anhang. Das Erbrecht des B.G.B. weicht hier in wesentlichen
Stcken vom rmischen Erbrecht ab. 1. Eine Noterbfolge, d. h. eine Erbfolge in Widerspruch mit der erblasseriachen Verfiigung von Todes wegen
gibt es nieht; an Btelle der Noterbfolge hat das B.G.B. nur einen Pflichtteilsanapruch (ein Forderungsrecht gegen den gewillkrten Erben), vgl.
unten 118 a. E. 2. Es gibt fo1geweise nach dem B.G.B. nur die gesetzliche und die gewillkrte (durch Verfgung von Todes wegen bestimmte)
Erbfolge. Die Verfgung von Todes wegen bnn ein Testament (einseitiges widerrufliehes Rechtsgeschift) oder ein Erbvertrag (ein vertragsmii'siges unwiderrufliches Rechtsgeschift) sein. So gibt es nach dem B.G.B.
die drei Berufungagriinde: Gesetz (soweit es an einer durch Verfigung
von Todes wegen bestimmten Erbfolge mangelt), Testament und Erbvertrag. S. Die Verfiigung von Todes wegen lTestament und Erbvertrag)
kann einen Erben fiir einen (aliquoten) T eil der Erbschaft bestimmen,
Sohm. IDHiatiODeD. 18.bA.
42

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658

Erbrecht.

80 daC8 ein Teil der Erbschaft durch Testament bezw. Erbvertrag, ein
anderer 'reil durch dllS Gesetz (ab intestato) deferiert wird. Dt'r Satz:
nemo pro parte testatus usw. (oben S. 649), d. h. der Satz, daCa die ,'erschiedenen Bemfungsgrnde einander ausschlieCsen, gilt nicht mehr.
4:. Alle Erben ohne Unterschied erwerben die Erbschaft ipso jure (dem
deutschen Rechtasatz entsprechend: der Tote erbt den Lebendigen), aber
binnen gewisser Zeit kann der Erbe ausschlagen (B.G.B. 194:2&:), so
daCs die Erbschaft rckwrts nicht ihm, sondern dem nach ihm Niehstberufenen als erworben gilt (B.G.B. 1953). Eine hereditas jaeens im
rmischen Sinn (eine noch nicht erworbene Erbschaft) gibt es darum nieht
mehr. Aber das Verhltnis der Erbschaft, deren Erbe noch ungewirs
ist (da der berufene Erbe noch die Ausschlagungamglichkeit hat), ist
dem der rmischen "ruhenden Erbschaft" praktisch gleich. V gl. B.G.B.
1960-1962.

110.

Heredltas und bonorum p088e881o.

Der Gegensatz von Zivilrecht und prAtorisehem Recht kehrt
auf dem Gebiet des Erbrechts wieder. Hereditas ist das Erbrecht nach jus civile, bonorum possessio das Erbrecht nach jus
honorarium. Die Entwickelung des prAtorisehen Erbrechts im
Gegensatz zum Zivilrecht hat auch an dieser Stelle gedient,
das engbegrenzte Erbfolgesystem des jus eivile zu erweitern. zu
berichtigen und einem neuen Recht im Sinn der kommenden
Zeiten Bahn zu brechen.
Der Ursprung, aus welchem die prAtorisehe bonorum possessio
henorgegangen ist, liegt im Dunkeln.
Nach einer Ansicht entwickelte sieh die bonorum possessio
im Anschlufs an die alte vindieatio durch legis aetio sacramento.
Die Erhebung des beiderseitigen Eigentumsanspruchs fohrte bei
dieser Prozefllform zu einer Auf heb u n g des bisherigen Besitzstandes durch den Magistrat und zu p.iner Neuregulierung desselben (vindicias dare) nach Ermessen des Prl.tors (oben S.280).
Wem die vindiciae zugesprochen wurden, der empfing damit die
rei possessio, den Besitz der Sache auf die Dauer des Prozesses.
Ward nun eine hereditatis vindieatio in Form der legis aetio
sacramento durehgefllhrt (und diese Form behielt der Erbschaftsstreit noch spterhin, da fOr Erbsehaftsklagen das
Zentumviralgericht zustndig war, oben S. 290), so murste also
das vindicias dare dahin fOhren, dafs dem einen die bonorum

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 110. Hereditas und bonorum possessio.

659

pos ses s i 0 , der Besitz der Erbschaft auf die Dauer des
Prozesses, vom Prtor zugesprochen wurde, - wohl auf Grund
einer vorlufigen Untersuchung ber die sachliche Berechtigung
der streitenden Teile. In der Zuerteilung der bonorum possessio
lag ein vorlufiges Urteil des Prtors ber das Erbrecht selbst,
und die Parteien mochten daher oft genug den weiteren Erbschaftsstreit fallen lassen. sobald dem einen bonorum possessio
durch den Prtor zuerkannt worden war. So etwa wre nach
dieser Ansicht die lteste Art der bonorum possessio, nmlich
die Erteilung von Erbschaftsbesitz im Dienst des Zivilrechts
(juris civilis adjuvandi gratia), aufgekommen, der sich dann bei
weiterer Entwickelung der prtorischen Selbstndigkeit gegennoor dem Zivilrecht die bonorum possessio juris civilis supplendi
gratia (zur Ergnzung der Lcken des zivilen Erbfolgesystems),
zuletzt die bonorum possessio juris eivilis corrigendi gratia (im
Widerspruch mit dem Zivilreeht) angeschlossen htte.
Nach einer anderen Ansicht wre die bonorum possessio aus
der sogenannten usucapio pro herede hervorgegangen. Die
usucapio pro herede war nach altem Recht eine Usukapion der
her e d i t a s (der Erb s eh a ft als eines Ganzen) und damit des
Erbreeh ts: <ter Usukapient trat fr den Nachlafs in die ErbensteIlung ein. Von Rechts wegen mufste der zur Erbschaft berufene heres extraneus durch die feierliche Handlung der cretio .
die Erbschaft antreten (vgl. unten). Versumte er dieeretio,
nahm er die Erbschaft formlos in seinen Besitz (usus), so ward
er nach altem Recht dadurch noch nich t Erbe; erst der nsns
eines Jahres (usueapio: die hereditas ward zu den ceterae res gerechnet, vg1. oben S. 378) machte ihn zum Erben. Wie durch
cretio so konnte die Erbschaft also auch usu erworben werden 1.
Der usus ersetzte auch hier den rechtsfrmlichen Erwerbsgrund. Voraussetzung war nur, dars lediglich die F 0 r m
fehlte, dars der usus sachlich das Rechtsverhltnis in Wahrheit
wiederspiegelte. Die res mancipi konnte nur von dem, der wie
1 VgI. Karlowa, Rm. Reehtsgeseh., Bd. 2, S. 897. 898. Die pro
herede gestio war also damals noeh nieht anerkannt. Es bedurfte, in Ermangelung der eretio, der jhrigen Ausbung des Erbreehts, um Erbe
zu werden.

42'"

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660

Erbrecht.

ein EigentOmer (justo titulo), nieht wie ein Dieb zur &ehe
gelangt war, die manus nur von dem, der wie ein rechter
Ehemann mit der Frau lebte, die hereditas nur von dem,
der wie ein reehter Erbe der Erbschaft waltete, usukapiert
werden. Das tatschliche Ehe- und ebenso das tatschliche
Erbenverhltnis war von justus titulus und bona fides unabhngig. Den usus als Mann hatte, wer Rechte und Pflichten
des Mannes gegen die Frau, den usus als Erbe (pro herede)
hatte, wer Reehte und Pflichten eines Erben erfOllte, insbesondere
die auf der Erbschaft lastenden Familienopfer (sacra) dar
brachte und die Schulden des Erblassers zahlte. Der usus war
hier dureh sieh selbst ein Abbild des rechtmfsigen Verhltnisses,
da er nicht blofs in Rechtsausobung, sondern zugleich in PfliehterfOllung sich uCserte. Der jhrige usus als solcher gab deshalb die manus, der jhrige usus als soleher maehte zum Erben.
Es war also mglieh, daCs~ aueh ein gnzlich Unberechtigter usu
die Erbsehaft erwarb, gerade wie auch der Brautruber usu
die Entfohrte sich zur rechten Ehefrau gewann 8. Nach altem
Zivilreeht konnte leieht die Erbschaft ohne Erben bleiben (unteD
S. 671). So trat die usueapio pro herede als eine, wenngleich
einigermaCsen unberechenbare, Ergnzung des zivilen Erbrechts
ein. Um diese an sieh ungeregelte Art des Erbsehaftserwerbes
zu regeln, habe nun der Prtor - dahin geht diese zweite An
I Nachdem die pro herede gestio neben der cretio Anerkennung gefunden hatte, d. h. seitdem bereits der formlose Antritt der ErbIehafI
zum Erben machte, bedurfte es des jlihrigen nsus pro herede zum Erwerb
des Erb rech ts nicht mehr. Die usucapio pro herede verwandelte lieh
nun (gegen Ende der Republik) aus einer Usukapion des Erbrechts in die
Usukapion einzelner Erbachaftssachen (gleichfaUa ohne das Erfordemia
des justus titulus und der bona fides und in einem Jahr sich auch fr Erbschaftsgrundatck.e vollendend). Gaj. 11 52 fF. Die ponti:fi.cea batteD
ein Interesse an der Aufrechterhaltung der Familiensacra. Trat kein Erbe
ein, so sollte, wer die meisten Erbachaftsaachen pro herede uaubpiert
hatte, fr die sacra haften. Mit dem Eintritt der pro herede U8UeapiO iD
das Gebiet der S ach usukapion war aber die Axt an die Wunel ibrel
Daseins gelegt worden. Widenprach sie doch in ihren VoraU88eta11D~
allen RechtssAtzen der Eigentumsenitzungl Jetzt enchien sie alJ e1II
regelwidriges Institut (improba usucapio) und ist sie deshalb VOD
Hadrian beseitigt worden (unten 114:). - VgL Klein, Saehbesitl und
Ersitzung (1891), S. 268 fF. 857 fF.

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 110. Hereditaa und bonorum possessio.

661

sicht - die bonorum possessio eingefhrt: die usueapio pro

herede sollte demnach nur demjenigen zugnglich gemacht
werden, der vom Prtor die Einweisung in den Erbschaftsbesitz
(bonorum possessio) erlangt hatte. Diese zweite Ansicht ist
nicht vllig abzulehnen (vgl. unten S. 666), lifst aber doch die
Hauptsche unerklrt.
Vielleicht ist eine dritte Ansicht die richtige s.
Im altattischen Erbrecht finden wir den Rechtssatz , dafs
nur der eheliche Sohn des Verstorbenen (der suus heres des
attischen Rechts) ipso jure die Erbschaft erwirbt und daher ohne
weiteres berechtigt ist, sich in der Erbschaft seines Vaters zu
behaupten bezw. den dritten Eindringling durch blofsen Privatakt (die exagoge, deductio) aus dem Besitz der Erbschaft auszuweisen: der suus heres hat ein u nb e s t r e i tb are s Erbrecht,
und er ist ipso jure nicht blofs Erbe, sondern auch im Be s i tz
der Erbschaft. Anders die brigen Erben. Jeder andere Erbe
mufs beim Archonten die gerichtliche Einweisung in
den Erbschaftsbesitz nachsuchen'.
Das Folgende ruht vornehmlich auf der vorzglichen Untersuchung
von Leist in Glcks Kommentar zu den Pandekten, Serie der Bcher 37.
38, Bd. 1 (auch unter dem Titel: Leist, der rmische Erbrechtabesitz in
seiner ursprnglichen Gestalt, 1870). Dazu Le ist, Grlco-italische Rechtsgeschichte (1884), S. 81 ft'. 87 ft'., wo auch auf die Analogien des griechischen
Rechts hingewiesen worden ist. Nach Leist war die bonorum possC?ssio
ursprnglich eine "magistratisC?he Erbbesitzregolierung fr die zivilrethtlichen Erbenklassen", welche zugleich den Zweck hatte. eine Nacheinanderfolge der Erbenklassen (wenngleich nur in beschrinktem Mafse) zu ermGglichen: ne bona hereditaria vacua sine domino diutius jacerent (L 1 pr. D.
de suece88orio edicto 38, 9). Im folgenden ist der Versuch gemacht worden,
die Entstehung der bonorum possessio durch das Erfordernis des Besitzerwerbes fr dl'n heres extraneus ("si de hereditate ambigitor") anschaulich zu machen. - Das Edikt ber die bonorum posse&sio hatte (nach Leist,
Bel. I, S. 76) zu Ciceros Zeit etwa folgenden Wortlaut: SI DE RBRBDIUTE
AJIBIOlTUR IIT TABULAll Tll8TAJU:KTI OBSIOKATAII KOK IIIlCUS IlULTI8 BIOlCl8 QUAK B
U:OB OPOBTBT AD MB PROrEllBlCTUB, BBCUKDUII TABULAB TEBTAIIBKTI POTI8BllIUII
P08IJIIIIIOIfBIi DABO. - SI TABULAE TEIITAllElCTI KOK ..OrEllB.TUB, TUII UTI QUEHQUE
POTlBBIllUIi JlBJUIDEH EBBE OPOBTEIlET, BI 18 INTllBTATUB 1I0BTUUB EBBET, ITA
8E01JlQ)mr :EUII POBBE88l0lCEH DABO. - Cull RERBDITATlB 8IIfB TEIITAllElCTO .leT
8lKE LEOB. PBTBTUB POBBB8l0, BI QUA JIIRI JUBTA (oder: AIIQUlTATl8) CAUBA
TIDBBlTUR BBBE, POBBEII!IOIfBIi DABO.
, Vgl. die lehrreiche Schrift von F. Sc h u li n, Das griechische Testa-

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662

Erbrecht.

Es deutet vieles darauf hin, daCs das rmische Erbrecht von

hnlichen Grundstzen ausgegangen ist. Der berhmte Rechtssatz der zwlf Tafeln lautet:
Si intestato moritur, cui suus beres nec escit, adgnatus proximus fa m i li a m b a b e t o. Si adgnatus nec escit, gentiles fa m i li a m b a ben t o.

Hier heifst heres nur der die Persnlichkeit des Verstorbenen

auch physisch fortsetzende suus heres, der agnatische Deszendent,
der Vertreter des Verstorbenen im vollsten Sinne des Wortes 5
Er war schon - wenn auch nur in der Idee - Eigenttlmer
dessen, was dem Verstorbenen gehrte, und fhrt fort, Eigenttlmer zu sein (oben S. tl50): die zwlf Tafeln machen ihn
darum auch nicht zum heres. Die hereditas des suus heres
wird vielmehr von den zwlf Tafeln lediglich anerkannt und
vorausgesetzt. Den Gegensatz zu diesem echten heres bildet
in den zwlf Tafeln der proximus agnatus und die Gentilen.
Von diesen heifst es nur: familiam habento. Sie sollen
den Nachlafs (das "Hauswesen", oben S. 361) haben. Aber das
Gesetz vermeidet es, den proximus agnatus bezw. die gens
direkt zum heres zu ernennen: sie sollen nicht ipso jure (unmittelbar von Gesetzes wegen) Erben sein, sondern erst auf
Grund einer Antretungshandlung. Der suus heres ist nach
altrmischem wie nach altattischem Recht ipso jure wie Erbe,
so auch Be si tz e l' der Erbschaft 6: gerade dadurch stellt er sich
als der echte I<~rbe dar. Der proximus agnatus und die gens
wird Erbe erst durch Besitzerg1'eifungshandlung'.
ment verglichen mit dem rmischen (Rektoratsprogramm, Basel 188'2),
S. 13.21; Leist, Griico-ital. Rechtsgesch. a. a. O.
I VgI. E. Hlder, Beitrge zur Gesch. des rm. Erbrechts (1881),
S. 21. 120. 1.1 i tte isa. a. O. (oben S.647 Anm.4).
41 Daher bedarf er der Antretungshandlung (cretio) nicht. Daher gilt
ferner der Rechtssatz, dafs im Falle des Vorhandenseins eines suus heres
die usucapio pro herede (welche nur an besitzfreien Nachlafll88.Chen vor sich
gehen konnte) ipso jure ausgeschlossen war, GA.I. 11 58. 111 201. Die
Erbschaft eines suus heres war also nach altem Recht ipso jure nie h t
ohne einen ezitzer.
, Die Bl'sitzergreifung hat nach altem Recht in der Form der cretio
zu geschehen. Noch bei den klassischen rmischen Jurishm e~heint die
eretio als die einzige aditio hereditatis; alles andere (also auch die aus-

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 110. Hereditas und bonorum poaaeaaio.

663

Der nach altrmischer Rechtsanschauung ipso jure eintretende Besitzerwerb des suus her es an der vterlichen (bezw.
grofsvllterlichen) Erbschaft hat zur Voraussetzung, dars nach
altrmischem wie nach altattischem Recht das Erbrecht des
suus heres u n be s t re i t bar ist, d. h. dars nach altrmischem
wie nach altattischem Recht durch das Vorhanden sein von sui
heredes die testamentarische Erbfolge schlechtweg aus g e.
schlossen wurde (vgI. 113 i. A.). Ist ein suus heres da,
so ist es zweifellos, dafs er der Erbe ist. Darum ist er von
Rechts wegen ohne weiteres der Erbschaft gewaltig (im Besitz
der Erbschaft). Der Fall dagegen, wo kein suus heres da ist,
stellt den Fall des be s t r e i tb are n und daher zweifelhaften
Erbrechts dar (de herecjitate ambigitur): es kann gegen
den Intestaterben (Agnaten, Gentilen) ein Testamentserbe,
gegen den Test:l.lnentserben ein Intestaterbe (unter Behauptung
der Ungltigkeit des Testaments) auftreten usf. Aus diesem
Grunde gestattet das griechische Recht diesen Erben nur ger ich t li ehe n Erwerb des Erbsc.haftsbesitzes, und zwar unter
Formen, welche zugleich eine Verhandlung ber den Anspruch
des Erbprtendenten ermglichen. Und aus demselben Grunde
ist auch die prtorische Einweisung in die bonorum possessio
zunchst fr diese Flle ausgebildet worden. Der Prtor erklrte in seinem Edikt: si de hereditate ambigitur, also
in den FJlen des zweifelhaften, bestreitbaren Erbrechts (wo
kein suus heres da ist), werde ich demjenigen, welcher mir ein
driiekliche, aber formloae Erklrung, die Erbschaft haben zu wollen) ist
blofae pro herede gestio, vgL z. B. GAJ. IJ 167. 189; Ulpian tit. 22 25
(oben 8. 654). Die Einsetzung dea Testamentaerben "cum cretione* bedeutete ursprnglich nicht die Bedingung der cretio (denn dieae verstand
sich von selbst), sondern vielmehr die Bedingung, die cretio bin n e n
be a tim m t e r Fr ist vorzuuehmen. Daher definiert noch Ulpian tit. 22
27 (oben 8.654) die Kretionsklanael als certorum dierum spatium.
Die cretio war mit feierlichen Worten (adeo cernoque, vgl. 8. 653) vor
Zeugen im Domizil des Erblassers (V 0 i g t, Die zwlf Tafeln, Bd. 2 S. 872
Anm. 12) zu vollziehen und stellte das rechtsfrmliche "Antreten" (Betreten) dea Nachlafsgrundatckes (des Bauerngutes) dar. 8ie war die feierliche Besitzergreifungshandlung des heres voluntarius an der
hereditas (adeo), welche mit der feierlichen Inanspruchnahme des Erbrechts (cerno : ich spreche mir die Erbschaft zu) sich verband.

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664

Erbrecht.

mit der gesetzlichen Zahl von Siegeln versiegeltes Testament

vorlegt, den Besitz der Erbschaft geben (possessionem dabo);
sonst dem nchsten Intestaterben. Dem heres ex t ra neu s
(Testamentserben, agnatischen bezw. gentiIizischen Intestaterben)
stellt der Prtor seine Hilfe zum Zweck des Besitzerwerbs in
Aussichts. Der suus heres bedarf der prtorischen bonorum
posseasio nicht; er ist als Besitzer berechtigt, sieh eventuell
durch Gewalt selbst zu helfen. Der he res extraneus aber, welcher
erst Besitzer w e rd e n soll, murs falls er Widerstand findet,
die g eri ch tli ehe (prtorisehe) Besitzeinweisung nachsuchen.
Hier liegt, wie wir annehmen dOrfen, der Ursprung des gauen
Instituts, in dem Satz also, dars der beres extraneus einem
Drittbesitzer gegenOber von Gewalt IlUsgeschlossen und auf Er
bittung der gerichtlichen Einweisung angewiesen ist. Die lteste
bonorum possessio ist eine dem zivi 1 re c h t li ehe n heres
extraneus vom Magistrat gewhrte Beihilfe zur Besitzergreifung an den Nachlarssachen (vgl. unten Anm.13),
eine bonorum possessio juris civilis a d j u v a n d i gratia.
Aber das prtorisehe Edikt nahm bald noch einen anderen
Grundgedanken in sieh auf.
Nach altem Zivilrecht gab es fOr den heres extraneus
( voluntarius) wohl die Mglichkeit der Antretung bezw. Abtretung (S. 658 Anm. 8), aber nicht die Mglichkeit der Ausschlagung der Erbschaft. FOr den zivilen Intestaterben steht diese
Tatsache auCser Zweifel. Es gab keine sucee8sio graduum noth
ordinum ( 111). Auch wenn der proximus agnatus die Erbschaft ablehnte, ward die Erbschaft nach Zivilrecht weder den
ferneren Agnaten noch der gens erffnet: die Erklrung des
proximus agnatus, die Erbschaft nieht haben zu wollen, war

8 Damit stimmt es berein, daCs die Klasse nnde legitim i (vgl. unten
S. 678) ursprnglich den suus heres nicht mit umfaCate, sondern nur den
proximua aguatus bezw. die gens; vgl. Schirmer, Handbuch des Mn. Erbrechts (1868), 5 Anm. 1, 10 Anm. 7-'. 15 Anm. 14. Es wird dadurch
zweifellos, daCs die bonorum p08sessio ursprnglich nur fr den herea ex
traneus bestimmt war (der suus heres bedurfte derselben nicht). All spiter
auch dem suus heres (dessen Beaitzerstellung infolge der aUlgebilde~
Testierfreiheit , vgl. 112, sowie dei pritorischen beneficium abstinendl
unterging) bonorum possessio gegeben wurde, fielen die Worte des Edikts
"si de hereditate ambigitur" fort.

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 110. Hereditas und bonorum posBessio.

665

rechtlich wirkungslos. Ihm blieb trotzdem deferiert. Was fOr

den Intestaterben zweifellos, ist fr den Testamentserben hchstwahrscheinlich. Der sub cretione eingesetzte Erbe konnte noch
nach klassischem Recht nur durch Versumung der (von dem
Testator gesetzten) Kretionsfrist, nicht durch repudiatio die ihm
erffnete Delation aufheben 11 ; die cretio war aber (vgl. oben
S. 662 Anm. 7) fr das alte Recht die allgemein vorgeschriebene
Erbantretungsform. Wie die Rechtswirkung der formlosen Erbantretungshandlung, so ist auch die Rechtswirkung der (nur
formlos auftretenden und schon dadurch auf das sptere Recht
weisenden) repudiatio erst jOngeren Ursprungs 10. Als Grund fOr
diese Erscheinung mgen wir uns die Tatsache denkeu, dars
das alte Recht sich fOr den Erben, welcher erst durch Besitzergreifung Erbe werden sollte, keine Form zu denken vermochte,
durch welche er sich eines noch gar nieht erworbenen Erbschaft&besitzes hAtte entursern knnen, dars also ein GegenstOck zur
cretio undenkbar schien.
Wir mtlssen hinzunehmen, das eine Kretionsfrist dem
alten Recht unbekannt war. Lag also ein Testament vor (ohne
Einsetzung "cum cretione", vgI. oben Anm. 7), der Testamentserbe
aber vollzog die cretio nicht, so kam nicht etwa der Intestaterbe
zum Zuge, sondern die Erbschaft blieb in der Schwebe. Ebenso,
wenn der proximus agnatus die cretio nieht vollzog.
Eine Ergnzung dieses praktisch sehr unvollkommenen
zivilen Erbreehts schlofs, wie schon bemerkt, die usucapio pro
herede in sich. Sie war nur an der noch nicht in Besitz genommenen Erbschaft mglich und bedeutete einerseits einen
Antrieb ftlr den berufenen Erben, die cretio nicht zu lange hinauszuschieben, wie sie andererseitR fOr den Fall versAumter cretio
den nachstehenden Verwandten die Mglichkeit des Erbschaftserwerbes gewhrte. Aber es lag auf der Hand, dars diese Ergnzung dem Zufall anheimgegeben war.
Der Prtor war es, welcher hier durch das Mittel der bonorum possessio die Rolle des Gesetzgebers spielte. Er stellte
Gaj. 11 168, oben S. 655.
Du alte Recht kennt nur ein praetermittere, kein (rechtswirbames)
repudiare hereditatem, cl. h. nur ein Nichtantreten, nicht ein Ausschlagen
der Erbschaft; vgl. Voigt, Die zwlf Tafeln, Bd. 2 S. 878.
10

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Erbrecht.

666

den Grundsatz auf: wenn der (etwa berufene) Testamentserb&

mir das Testament nicht vorlegt (um den Erbschaftsbesitz zu
erbitten), so werde ich die bonorum possessio dem erteilen, welcher
ohne das Testament von Rechts wegen der nchste Intestaterbe
wre 11. Damit ward dann die Ansetzung von bestimmten Fristen
fllr die Erbittung der bonorum possessio verbunden (regelmrsig 100 Tage). Ein weittragendes Prinzip war damit aufgestent worden: das Prinzip der Nacheinanderfolge der Erbenklassen. Eine Ausschlagung gab es auch hier nicht. Aber nach
Ablauf der vom Prtor fllr die Erbittung der bonorum possessi&
gesetzten Frist ging das Reeht, die bonorum possessio zu verlangen, auf einen anderen Ilber, welcher nach Zivilrecht nie h t
zur Erbschaft berufen war. Das Erbreeht vermochte der PrAtor
nicht zu geben, aber er gab ihm den Be s i tz der Erbschaftsgllter (bonorum possessio). Die magistratliehe Gewhrung des
Erbschaftsbesitzes im Fall "bestreitbarer" Erbsehaft (si de hereditate ambigitur) ward zu einem Mittel, das zivile Erbrecht
fortzubilden. Die Meinung war nieht zunehst, dars der vom
Prtor in den Besitz eingesetzte Erbe darum auf alle Flle die
Erbschaft behalten sollte. Vollzog der Testamentserbe nachtrglieh die cretio, so ward er he res und konnte auch gegen
den in die bonorum possessio eingewiesenen Intestaterben mit
Erfolg die hereditatis petitio anstellen. Aber die Meinung war.
fllr den Fall, dars nach Zivilreeht die Erbschaft frei blieb, die
Zuflligkeiten der usueapio pro herede auszuschliersen und nach
festen Grundstzen einen Erben zunchst tatschlich zu schaffen,
weleher dann, sobald er den Besitz der Erbschaftssaehen auch
wirklieh erlangt hatte, dureh das Mittel der usucapio pro herede
nach Ablauf eines Jahres auch zivilrechtlich Erbe ward. Es
handelte sich um eine Erg n z u n g der Lo.cken des Zivilrechts,.
um eine bonorum possessio juris eivilis s u p pIe n d i g rat i a
und zwar zunehst nur zu gunsten des z i v i I e n Intestaterben
gegenllber einem sumigen Testamentserben. Aber schon zu
Cieeros Zeit hatte das Edikt Ober die bonorum possessio eine
allgemeine Klausel, kraft weleher der Prtor sieh vorbehielt,
eventuell auch sine testamento und si n eIe ge nach seinem
11

Vgl. das Edikt oben Anm. 8 im zweiten Satz.

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 110. Hereditaa und bonorum p088e88io.

667

freien Ermessen bonorum possessio zu erteilen (oben S. 661

Anm. 3 a. E.). Daraus ist dann alles andere hervorgegangen.
Das Zivilrecht entwickelte sich. Es ward auch die formlose
Erbantretung gnltig. Es gab ferner wenigstens fllr den sine
cretione eingesetzten Testamentserben eine gnltige Ausschlagung
der Erbschaft. Der Satz, dars der suus heres ipso Jure auch Besitzer der Erbschaft sei, ging dem Rechtsbewufstsein verloren,
da die Enterbung des suus heres als gnltig anerkannt wurde
( 118). Auch die Auffassung, dars durch aditio (cretio) hereditatis der Besitz des Nachlasses erworben werde, dars also der
Erbschaftserwerb fnr- den heres extraneus durch Besitzerwerb
vermittelt werde, verschwand. Aber die aus den Gedanken des
alten Zivilrechts entsprungene bonorum possessio behauptete
sich nicht blors, sondern schickte sieh an, das Zivilrecht weit
zu nberflngeln. Das prl\torische Edikt entfaltete dem Zivilrecht
gegennber ein ganzes selbstndiges Erbfolgesystem und
unternahm es, dasselbe unter Umstnden auch durch bonorum
possessio juris civilis corrigendi gratia in Widerspruch
mit dem Zivilrecht aufrechtzuerhalten. Die Kraft des prtorischen
Edikts lag darin, dars es auch an dieser Stelle den Ideen der
neuen Zeit (insbesondere der kognatischen Erbfolge) dem Zivilrecht gegennber Bahn schaffte. Aus der Zuteilung des Erbbesitzes, welche ursprnnglicb dem z i v i I e n Erben die Besitzergreifung der Erbschaft, und zwar nur der Erbschaftssachen
(vg1. Anm. 13), erleichtern sollte, ging ein Erbfolgesystem hervor, welches die volle Re f 0 r m des zivilen Erbrechts in sich
schlofs.
So gab es im klassischen Recht J wie schon eingangs bemerkt, zweierlei Erbrecht, eines nach Zivilrecht (hereditas), ein
anderes nach prl\torischem Recht (bonorum possessio).
Das prAtorische Erbrecht kann im m ern ur dur c h gerichtliche Handlung (Erbittung, sogenannte "Agnition"
der bonorum possessio beim Prtor) erworben werden. Es gibt
hier keine pro herede gestio noch eine Aussehlagung. Der Verlust der kraft prtorisehen Edikts deferierten bonorum possessio
ist immer nur infoJge Versumung der Agnitionsfrist mglich.
Aszendenten und Deszendenten haben eine Agnitionsfrist von einem
annus utiJis; alle nbrigen eine Agnitionsfrist von centum dies

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668

Erbrecht.

utiles (quibus scierit poteritque) 11. Da der Prtor ftlr die normalen Flle die Grundsl1tze, nach welchen er bonorum possessio
erteilt, in seinem Edikt verffentlicht hat (sogenannte bonorum
possessio edictalis), so gestattet er spAter, dafs er in solchen
Fllen nicht .blofs in feierlicher Gerichtssitzung (pro tribunali),
sondern tlberall (de plano) um Erteilung der bonorum possessio
gebeten werden kann: tatschlich ward dadurch also ftlr die
Erbittung der bonorum possessio edicta1is die Aufsergerichtliehkeit
eingeftlhrt, und nur die Notwendigkeit, an den Pr 11 tor sieh zu
wenden, blieb zurIlek. Die Form der Gerichtssitzung blieb jedoch gewahrt, wenn der Prtor in aufserediktsmL'sigen FAllen
auf Grund seines Ermessens (causa cognita) durch decretum fOr
diesen Sonderfall (bonorum possessio decretalis) jemandem bonorum possessio gewl1hrte.
Die Wirkung erteilter bonorum possessio war das interdictum quorum bonorum, ein interdictum adipiseendae
pOSBessionis (vgl. oben S. 412 Anm. 7), durch welches der bonorum possessor sich den Besitz der Nachlafssachen verschafftela.
Seitdem die bonorum possessio die Idee eines prltorisehen Erbrechts in sich aufgenommen hatte, gab der PrUor auch aus den
11 Mit der pritorischen Frist von hundert Tagen fr den Erbschaftserwerb scheinen auch die dies centum zusammenzuhngen, welche der caeleba
hat, um eich zu verheiraten und dadurch zum Erwerb der Erbschaft
fihig zU machen: IDp. tit. 17 I, oben S. 611. - Ebenso ward im Testament hiufig eine der prl.torischen Frist entsprechende Kretionsfrist gesaut:
IDp. tit. 22 27, oben S. SM.
11 Das interdictum quorum bonorum ging nur auf Erlangung des Besitzes an den Erbschaftssachen (den corpora hereditaria). Da dies interdictum lange Zeit das einzige Rechtsmittel dei bonorum pouessor aIa
solchen war, so bestAtigt lich, daCs die prltorische bonorum poBBeB8io .aniehst juris civilis adjuvandi gratia (oben S.664) aufgekommen iat: sie
lollte zuniehst nicht ein prltorisches Erbrecht (welches den ganzen Nachlata
hltte ergreifen mssen), sondern nur dem zivilen Erben den Besitz der
Erbschaf'tssachen geben. Vgl. A. Schmidt in der Zeitschr. der Sav.Stift, Bd. 17 S.824:ft'. Aber die "bona" bedeuten im pritorischen Sprachgebrauch aUe Sachen: die res mancipi (familia) und die res n6C mancipi
(pecunia) ohne Untenchied (oben S.867 Anm.2). Der Wortlaut der zwllf
Tafeln regelte nur die Erbfolge in die familia (oben S. 662); die prltoriaehe
bonorum possessio bringt zum Ausdruck, daCs das Erbrecht mit der familia
auch die pecunia ergreift.

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 110. Hereditas und boeorum posaesaio.

zur Erbschaft gehrigen Re c b t e n (z. B. Forderungsrechten)

dem bonorum possessor eine Klage (actio ficticia: ficto se herede)
und ebenso den Erbschaftsglubigern eine actio ficticia gegen
ihn (Gaj. IV. 84) u. Den Abschluss bildete, dafs auch der
Erbschaftsanspruch (der Gesamtanspruch auf alles zur Erb-'
schaft gehrige) dem bonorum possessor zustndig ward: ihm
wurde eine her e d i t a ti s pet i t i 0 pos ses s 0 r i a gegeben
mit gleicher Wirkung wie die hereditatis petitio des Zivilerben
(unten 114).
Die Unterscheidung der Arten der bonorum possessio, je
nachdem sie jurls civilis adjuvandi oder eorrlgendi oder supplendi
gratia gegeben wurde, war von erheblicher pr akt i sc her Bedeutung. Die bonorum pos8essio juris civilis s u p p le nd i gratia
ist nur eine vorlufige Zuerkennung der Erbschaft, fOr den }'all
nmlich, dars kein Zivilerbe da ist oder der Zivilerbe sein Erbrecht nicht geltend macht. Tritt der Zivilerbe nachtrglich auf
mit seiner Erbschaftsklage, so murs ihm der bonorum possessor,
welcher nur in Ermangelung von Zivilerben (jurls civi1is supplendi gratia) vom Prtor eingesetzt ist, weicben: seine bonorum
pos8essio wird eine b. p. si n e r e. Dagegen ist die b. p. juris
civilis adjuvandi gratia und ebenso die juris civilis eorrlgendi
gratia gegebene bonorum possessio immer cu m re: die erstere,
weil sie mit dem Zivilrecht Obereinstimmt, die andere, weil sie
vom Prtor in Widerspruch mit dem Zivilrecht aufrechterhalten
wird. So ist also die suppletorische bonorum possessio nur vorlufige, die adjutoriscbe und korrektoriscbe bonorum possessio
aber end gOI t i ge Zuerteilung des prtoriscben Erbrechts. Unter
welcben Gesichtspunkt die einzelnen Flle der bonorum pos8essio
gehren, wird unten im einzelnen angegeben werden.
Die DeI a t ion s g r 0 n d e der bonorum possessio sind die
gleicben wie die der hereditas. Es gibt eine b. p. ab intestato
(kraft der Bestimmung im prtoriscben Edikt als solcher), eine
b. p. sec und u m ta b u las (kraft Testaments) und eine b. p.
contra tabulas (in Widerspruch mit dem Testament). Auf
U Erst durch Einfhrung der actio ncticia aus den zur Erb&chaft genlhigen Rechten und Schulden gab der PrAtor dem bonorum posae8sor
als solchem praktisch die Erb e n stellung. A. S t Ii. r k e, Der Besitz bei der
Erbschaftsklage (l9O) S.28. 24:.

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670

Erbrecht.

dem ge sam te n Gebiet der Erbfolge ist der PrAtor mit seinem
Edikt in Wettbewerb mit dem Zivilrecht getreten, um gemlCs
dem sich ndernden Rechtsbewufstsein das altberlieferte Zivil{-echt in seiner praktischen Anwendung mit den Anforderungen
der Gegenwart von damals in bereinstimmung zu bringen.
pr. I de bon. poss. (8, 9): Jos bonorum possessionis introduetum est a praetore emendandi veteris juris gratia. Nee solum
in intestatorum bereditatibus vetus jus eo modo praetor emendavit,
. . sed in eorom quoque, qui testamento facto deeesseriut.
1 eod.: Aliquando tarnen neque emendandi, neque impugnandi veteris joris, sed magis eonnrmandi gratia pollicetur
bonorum possessionem. Nam illis quoque, qui reete facto testamento
beredes instituti sunt, dat secundum tabulas bonorum possessionem.
Item ab intestato soos beredes et adgnatos ad bonorum possessionem
voeat; sed et, remota quoque bonorum possessione, ad eos hereditas
pertinet jure eivili.
2 eod.: Quos autem praetor solus vocat ad bereditatem.
beredes quidem ipso jure non nunt. Nam praetor beredem facere
non potest; per legem enim tantum vel similern juris eonstitutionem
beredes nunt, veluti per senatuseonsultum et constitutiones priocipales. Sed, cum eis praetor dat bonorum possessionem, 1000 beredum constituuntur, et voeantur bonorum possessores.
L. 2 D. de bon. poss. (87, 1) (ULPIA1'I'.): In omnibos enim
viee beredum bonorum possessores habentur.
GAJ. Instit. IV 84: Habemos adbuc alterios generis netiones
in quibusdam formulis, veluti eum is, quiex edieto bonorum possessionem petit, neto se berede agit; eum enim praetorio jure, DOD
legitimo sueeedat in locom defuneti, non babet directas actioDl'S, et
neque id, quod defuneti fuit, potest intendere BUUK EBBE, neque id,
quod ei debebatur, potest intendere DAR! smI OPOBTBBE: itaque
neto se berede intendit, velut boc modo: IUDEX ESTO. BI AULrs
AGBBIUR (id est ipse actor) LUCIO TITIO lIEBEB EBBET, TUK 81 EUJI
PU1'I'DUK, DE QUO AGITUB, EX.TUBE QUlBITlUK EroS ESBE OPOBTBRBT;
et si debeatur peeuuia, praeposita simili netione beredis ita subjicitur:
TUM: BI PABEBET NUKEBlUK NEGIDIUM AUI.o AGEBIO BESTEBTIUlI X
KlLrA DABE OPOBTBBE.

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 111. Die Intestaterbfolge.

671

111.

Die Intestaterbfolge.
I. Das altzivile Recht, wie es in den zwlf Tnfeln
dargestellt wurde, beruft ab intestato zur Erbschaft:
1. die sui hererles (oben S. 650);
2. den proximus agnatus: d. h. in Ermangelung von
sui heredes wird der nchste agnatische Sei t e n ver w a n d te
zur Erbfolge berufen 1 ;
3. die gen t il es: d. h. in Ermangelung agnatischer Seitenverwandtschaft kommen die Gentilen (die Geschlechtsvettern,
oben S. 583) zum Zuge. In dem Erbrecht der Gentilen llbte das
einstige Gesamteigentum der gen s seine Nachwirkung 11.
In der zweiten Klasse wird nur der pro xi mus agnatus
berufen (mehrere gleich nahe Agnaten nebeneinander). Es gibt
nach altem Zivilrecht keiue Ausschlagung der Erbschaft (S. 664)
und darum kein e successio grad u u m, keine Reihenfolge
der Delationen innerhalb derselben Klasse. Der gleiche Satz
gilt von dem Verhltnis der verschiedenen K 1ass e n zu ein
ander. Es gibt wie keine sueeessio graduum, so auch k ein e
s u c ces 8 i 0 0 r d i nu m, keine Reihenfolge der Delationen an
die verschiedenen Klassen nacheinander. Sind Agnaten da, so
kann den Gentilen nicht deferiert werden, auch wenn die
Agnaten von ihrer Delation keinen Gebrauch machen. Weil es
keine Ausschlagung gibt, beruft der Wortlaut der zwlf Tafeln
den Agnaten nur, wenn keine Bui, die Gentilen nur, wenn keine
Agnaten da sind. Es gibt nach Zivilrecht nur eine einz i ge Delation der Intestaterbschaft. Bleibt rUese erfolglos, so
empfngt die Erbsehaft vielleicht einen Erben durch usucapio
pro herede (oben S.659), oder es tritt spter kraft prtorischer
bonorum possessio ein prtorischer Erbe ein; sonst (wenn auch
bonorum possessio nicht erbeten wird) weist der Prtor die
1 ber das Wesen der Agnation oben 8. 580. Nach der Auslegnng,
welche man der (das Frauenerbrecht beschrlnkenden) Lex Voconia (169 v. ehr.)
gab, wurden splter von den wei blichen Agnaten nur die consangnineae,
die agnatischen Schwestern des Erblassers, in der zweiten Klasse zur
Intestaterbfolge berufen.
11 Vgl. Mommsen, Rm. Staatsrecht, Bd.8 S.26; oben S.41ft'.

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672

Erbrecht.

Glubiger in die herrenlose Erbschaft, um die Guter zum Zweck

ihrer Befriedigung an einen bonorum emtor (oben S. 334) zu
verkaufen.
Der e man c i p a t u s kann sui haben; Agnaten kann er
nicht haben. An Stelle der Agnaten steht bei ihm, wie bei
dem freigelassenen Sklaven, sein manumissor (oben S.621) und
dessen agnatisehe Deszendenz (die sui des manumissor).
XII tab. V 4 5: Si intestato moritur, coi suus beres nec escit.
adgnatus proximus familiam habeto. Si adgnatus nec eseit, gentiles
familiam habento.
Gu. lost. 111 11: Non tamen omnibus simol agnatis dat
lex XII tabularum bereditatem, sed bis, qui tum, eom certum est,
aliquem intestatum deeessisse, proximo gradu sunt. 12: Nec in
eo jure sueeessio est: ideoque si agnatus proximus bereditatem
omiserit, vel antequam adierit, deeesserit, sequentibus Bibil jaris
elt lege conpetit.

H. Das pr tor i s c h e E d i k t teilt die Verwandtschaft

fnr die Intestaterbfolge in vier Klassen, welche nacheinander
berufen werden. Es gibt:
1. die bonorum possessio und e li b e ri. Zu den liberi des
prtorisehen Edikts gehren die sui heredes des Zivilrechts un d
die e man ci p a t i, aber nur diejenigen emancipati, welche
lei b li c he Deszendenten des Verstorbenen sind (also weder
emanzipierte Adoptivkinder noch die remanzipierte uxor in
manu). Insoweit hat der Prtor das Agnationsprinzip des Zivilrechts fOr die erste Klasse der Intestaterben aufgegeben und
ist zum Kog n a ti 0 n s p r i n z i p nbergegangen. Aber nicht vollstndig. Nur die e man z i pie r t e n leiblichen Deszendenten
werden vom Prtor neben sui in der Klasse unde liberi berufen, nieht die einem anderen in Adoption gegebenen (solange
das AdoptionsverhAltnis nieht dureh emaneipatio aufgehoben ist;
im letzteren Fall tritt das Kind in die Klasse der liberi seines
leiblichen Vaters ein, als wenn es von diesem emanzipiert wre).
Die Mutter hat, wie keine sui, so keine liberi. Die bonorum
possessio unde liberi ist, soweit sie den soi zugute kommt,
eine b. p. juris eivilis a d j u v a n d i, so weit sie den emancipati
zu teil wird, eine b. p. juris eivilis co r r i gen d i gratia. Die
Folge der Korrektur, welche der Prtor zugunsten der emanci-

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 111. Die Intestaterbfolge.

673

pati hat eintreten lassen, ist aber, daCs der emaneipatus unter
Umstlnden neben seinen eigenen Kindern zur Erbschaft seines
Vaters berufen wird - dann nlmlich, wenn seine (vor der
Emanzipation erzeugten) Kinder in der Gewalt ihres GroCsvaters
zurtlckgeblieben waren. Die Kinder des emancipatus zAhlen
dann zu den sui ihres GroCsvaters, der emancipatus neben ihnen
zu den liberi des prAtorischen Rechts. Daher die Bestimmung
des prAtorischen Edikts (des sogenannten e d i c t um d e co njungendis cum emancipato liberis ejus)8, daCs der
Erbteil, welcher dem emaneipatus zugefallen sein wOrde, falls
er nicht emanzipiert worden wAre, in solchem Fall zur HAlfte
auf ihn, zur anderen HAlfte auf seine Kinder fallen solle. So
wird die Ungleichheit ausgegliehen, welche sonst den Geschwistern
gegenOber entstanden wAre, wenn der emancipatus und seine
Kinder je zu einem vollen Erbteile berufen worden wAren. Die
andere Ungleichheit, daCs die sui (wegen ihrer Erwerbsunfhigkeit, oben S. 200) lediglich auf ihren Erbteil beschrAnkt waren,
der emancipatus aber auCser dem Erbteil auch das inzwischen
von ihm erworbene Vermgen hatte, beseitigte der PrAtor
dadurch, daCs er den emancipatus zur co 11 a ti 0 bon 0 rum
ntigte, d. h. ihn verpflichtete, sein inzwischen erworbenes Vermgen, soweit es ohne die Emanzipation dem Vater zugefallen
wAre (also mit AusschluCs des kastrensischen und quasikastrenBischen Erwerbes), in die Erbschaft einzuwerfen. Vgl. unten
114.
2. Die bonorum pos8essio und eIe g i tim i. Sind keine
liberi da oder haben diese ihre Agnitionsfrist von einem annUR
utilis versAumt, so gelangen die legitimi, d. h. die In te s taterb end e s Zivil re c h t s, zur bonorum possessio. Also zunAchst (nach klassischem Recht) wiederum die sui (aber ohne
die emancipati), welche also als solche noch einen zweiten annus
utilis fOr Erbittung der b. p. haben. In Ermangelung von sui
der proximus agnatus. In Ermangelung auch von Agnaten in
der Alteren Zeit die Gentilen, solange der Gentilenverband
a Dies Edikt W&Id durch Salvius Julianua bei der endgltigen Feststellung des Edik.ts unter Hadrian (oben S. 96) hinzugefgt. Daher heirst
es auch: nova clausula JuliaDi de conjungendiB usw.
SoJaa, lJUtituODeI1. 18. Aal.

.s

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674

Erbrecht.

wirksam war. Es braucht nicht gesagt zu werden, dafs diese

b. p. unde legitimi eine b. p. juris civilis a dj u va nd i gratia ist.
3. Die bonorum possessio unde cognati. Hat auch die
zweite Klasse die Agnition der b. p. versumt oder ist niemand
da, welcher zur zweiten Klasse gehrte, so werden in dritter
Reihe vom Prtor die Kog n at e n bis zum sechsten Grade einschlieCslich und vom siebenten Grade der sohrino sobrinave
natu8 berufen. Sobrini sind sich gegenseitig die Kinder von
eonsobrini (von Geschwisterkindern). Der sobrinus des Erblassers
ist mit ihm im sechsten Grade verwandt. Das Kind des sobrinus
(sobrino natus), im siebenten Grade stehend, soll den Erblasser
nach priltorischem Recht beerben, obgleich umgekehrt der
sobrino natus von dem Erblasser nicht worde beerbt worden
sein. Unter den Kognaten entscheidet die Verwandtschaftsnhe.
Hier kommen also an erster Stelle wiederum die D e sz e n den t endes Erblassers, diese also zum dritten Mal, aber alle
leiblichen Kinder, mgen sie emanzipiert oder in Adoption
gegeben und mgen sie noch der Adoptivfamilie angehrig
sein oder nicht. Hier gibt es keinen emancipatus und keinen
suus, keinen capite minutus und kein Hauskind ; es entscheidet
lediglich das na tor li c h e Verhltnis. Weder erbt die uxor
in manu (welche sowohl zu den liberi der ersten Klasse wie
zu den sui des Zivilrechts gehrt.) hier neben ihren Kindern,
noch erben neben dem emancipatus seine in der Gewalt zurOckgebliebenen Kinder (die Enkel des Erblassers). Vielmehr werden
an erster Stelle wie all e Deszendenten, so nur die Deszendenten und zwar so berufen, dafs schlechtweg die Deszendenten
von Deszendenten durch ihren noch lebenden parens ausgeschlossen werden '. In dieser Klasse wird wie der Vater so
die Mutter von ihren Kindern beerbt, und hat dann endlich
auch (aber erst na c h den Kindern) die Mutter neben dem
Vater als solche ein Erbrecht, ohne ROcksicht darauf, ob sie
in der manus ihres Mannes war oder nicht. Dann folgt die
kognatische Seitenverwandtschaft bis zum sechsten bezw.
, Hier findet a180 die clau8ula Juliani de conjungendi8 cum emancipato
liberi8 eju8 keine Anwendung: die in der Gewalt zurckgebliebenen Kinder
lIind durch ihren Vater, den emancipatu8, vielmehr aU8gellchl08l1en.

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 111. Die Intestaterbfolge.

675

siebenten Grad, ohne ROcksicht auf das Geschlecht (vgl. oben

Anm. 1) und ohne ROcksicht auf capitis deminutio a.
4. Die bonorum possessio und e vi r e t u x 0 r. An letzter
Stelle endlich, wenn Oberall keine erbberechtigten Verwandten
da sind oder dieselben von der b. p. keinen Gebrauch machen,
wird die b. p. dem Oberlebenden Ehegatten als solchem gegeben
(al80 ohne ROcksicht auf die manus).
Sowohl die b. p. unde cognati wie die b. p. unde vir et
uxor wird nur juris civilis s u p pIe nd i gratia gegeben, ist
also, sobald zivile Erben da sind, welche nur versumt haben,
die b. p. zu erbitten, von lediglich vorlufiger Bedeutung.
Nach prl\torisehem Recht gilt, wie schon bemerkt ist, die
s u c ces si 0 0 r d i n u m. Macht von der nchstberufenen Klasse
binnen der gesetzten Zeit niemand von der h. p. Gebrauch, so
kann die b. p. von der nchstfolgenden Klasse erbeten werden.
Ebenso gilt innerhalb der dritten Klasse s u c ces s i 0 g rad u um:
versumen die nchstberufenen Kognaten die b. p., 80 kann sie
von den ferneren Kognaten erbeten werden. Diese successio
ordinum et graduum (sogenanntes edictum successorium)
bedeutet, dars die Erbschaft nach prl\torisehem Recht grundstzlich ni c h t 0 h ne Erb e n bleiben soll.
111. Das Justinianische Recht. Bereits das prtorische
Edikt hatte der Kognation neben der Agnation eine Bedeutung
fOr das Intestaterbrecht gegeben. Durch die kaiserliche Gesetzgebung ist, langsam voranschreitend, das Kognationsprinzip
immer mafl~gebender entfaltet worden. Das senatusconsultum
Tertullianum (unter Hadrian) gab der Mutter als solcher,
falls sie (als iugenua) das jus tri um liberorum oder (als libertina) das jus quatuor liberorum hatte (vgl. oben S. 610), ein
ziviles Intestaterbrecht (Iegitima hereditas) neben der agnatischen
Schwester (nicht aber neben dem agnatischen Bruder) des Vel'I Der Pritor blieb aber auf dem Boden des Zivilrechts, sofern VoraUBBetzung auch des pritorischen Erbrechts das rmische Brgerrecht
war (das galt wie fr die Kognaten so auch fr die gleich zu nennende
b. p. zugunsten des Ehegatten). Mitteis, Rrn. Privatr. Bd. 1 S.I20. Dem
Peregrinen fehlt die rmische Erbfhigkeit (oben S. 195). Familien- und
Erbrecht sind grundsitzlich vom Jus gentium unberiihrt geblieben (oben
S.78).
48*

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676

Erbrecht.

storbenen, hinter den liberi und dem Vater (bezw. dem parens
manumissor), aber vor den ferneren Agnaten. Umgekehrt gab
das sc. Orph i tian um (unter Mark Aurel 178 n. Chr.) den
Kindern als solchen das nchste Intestaterbrecht gegen ihre
Mutter. Spter ward, durch Valentinian 11. und Theodosius..
ihnen auch ein (den ferneren Agnaten vorgehendes) Intestaterbrecht gegen ihre mfttterlichen Aszendenten gegeben. Das
Verwandtsehaftsverhltnis zwischen der Mutter und ihren Kindern
(als solchen), welches fr das alte Zivilrecht gar nicht vorhanden
war (oben S. 587), ward durch diese beiden Senatuskonsulte for
das Intestaterbrecht zivilreehtlich anerkannt: die Erbfolge u n te r
Aszendenten und Deszenden ten erfuhr eine Reform im
Sinne des Kog n a t ion s pr i n z i p s. Eine gleiche Reform bahnte
fO.r das Geschwistererbrecht Kaiser Anastasius an, welcher
(498 n. Chr.) den emanzipierten (also bloCs kognatischen) Geschwistern ein Erbrecht neben den agnatischen Geschwistern,
jedoch nur auf die Hlfte des einem &gDatischen Geschwisterteil zufallenden Erbteils, gab. Justinian setzte kognatische Geschwister nebst ihren Kindern den agnatischen gleich und
gewhrte vollbrtigen Geschwistern als solchen den Vorzug vor
halbhrtigen agnatischen Geschwistern (das letztere durch
Nov. 84).
Die endgftltige Reform des Intestaterbrechts ward noch
nicht durch das Corpus juris - welches vielmehr das durch
Kaisergesetzgebung umgebildete agnatische Intest&terbrecht des
Zivilrechts einerseits, das System der prILtorischen bonorum
possessio ab intestato andererseits ganz in alter Art nebeneinander aufweist -, sondern erst durch die No ve lle 118 (an
welche sich die Nov. 127 ergnzend anschliefst) vollzogen.
Die No v e 11 e 11 8 kennt nur noch ein einziges System der
Verwandtenerbfolge: das durch sie selber gesetzte Erbfolgesystem. Der Gegensatz von jus civile und jus honorarium ist
auf geh 0 ben. Der Sieg aber ist dem zuerst von dem jus
honorarium vertretenen Kognationsprinzip zugefallen. Nach der
Novelle 118 entscheidet far die VerwandtenerbfoJge grundstzlich
die Nbe der natrlichen Blutsverwandtschaft, d. h. die NAh e
der Kognation. Die Verwandten werden durch die Novelle 118
fr die IntestaterbfoJge in vi e r K la 8 sen eingeteilt:

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 111.

Die Intestaterbfolge.

677

1. Die erste Klasse bilden die Deszendenten des

Erblassers als solche, mag es sich um die Erbschaft des Vaters
Qder der Mutter handeln: es gilt kognatische Deszenden te n f 01 ge 8. Dem leiblichen Kinde steht jedoch das
Adoptivkind gleich (oben S. 615), so dars also das Adoptivkind sowohl Erbrecht gegenOber seinem leiblichen Vater (als
wirklicher kognatischer Deszendent) wie seinem Adoptivvater
gegenber hat 7. Es gilt unter Deszendenten ersten Grades
gleiche Erbteilung (sogenannte successio in capita). Deszendenten von Deszendenten werden durch ihren noch lebenden
parens ausgeschlossen, treten aber, falls ihr parens bereits vorverstorben ist, in die Stelle desselben ein (sogenanntes Repr sen tat ion s re c h t) und erben zusammen den Teil, welcher
ihrem parens zugekommen sein wOrde (sogenannte s u c ces si 0
ins t i r pes ).
2. Die z w e i te K Ja s s e bilden die A s zen den t e n, die
vollbortigen Geschwister und die Kinder von vorver to rbenen vo 11 b rt i ge n Ge s c h wi ste rn, lediglich nach
MaCsgabe der Kognation ohne Rcksicht auf Agnation. Von
den Aszendenten erben immer nur die n c h s t e n : es gilt
kein Eintrittsrecht der Oberlebenden Aszendenten ein es vorverstorbenen parens: die beiderseitigen GroCseltern kommen also
nur dann zur Erbschaft, wenn bei d e Elternteile bereits vorverstorben sind. In solchem Fall wird unter die GroCseltern 8 ,
falls weder Geschwister noch Geschwisterkinder mit ihnen"erben,
in 1i ne a s geteilt: die eine Hlfte der Erbschaft fAllt auf die
Aszendenten vterlicher, die andere Hlfte auf die Aszendenten
mOtterlicher Seite, 80 dars also z. B. der GroCsvater vterlicherseits, welcher allein Oberlebt, die ganze eine Hlfte der Erbschaft, die heiden Grofseltern mOtterlicherseits (falls hier noch
Wie dieselbe oben S. 674 bereits fr die prtorische Klasse unde
eognati entwickelt ist. Vgl. S. 581.
1 In dieser Bercksichtigung des Adoptivkindes in der Adoptivfamilie
uCsert sich der letzte Rest des alten Agnationsprinzips. Es liegt die
Idee zu Grunde, dats Agnation die .Rechte der Kognation in sich schliefst,
vgl. S. 581.
8 Bezw. wenn auch alle Grotseltem vorverstorben siud, aber noch
hhere Aszendenten berleben, unter diese.

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Erbrecht.

678

beide Grofselternteile berleben) zusammen nur die andere

Hlfte der Erbschaft empfangen.
berleben aber neben den Aszendenten auch vollbrtige
Geschwister und Kinder von vorverstorbenen vollbrtigen Geschwistern den Erblasser, so werden diese Geschwister, bezw.
deren Kinder 11 ne ben den Aszendenten berufen. Aszendenten
und Geschwister erben dann in ca p it a (hier also wird unter
den Aszendenten die vterliche und die mtterliche Linie nicht
unterschieden: auf jeden fllt ein gleicher Erbteil). Kinder von
vorverstorbenen vollbrtigen Geschwistern treten in die Stelle
ihres vorverstorbenen parens (R e pr sen ta t ion s re c h t) und
empfangen zusammen den Teil, welcher diesem zugekommen
wre (successio in stirpes).
3. Die d r i t t e K las s e bilden haI b b r t i g e G e schwister und Kinder von vorverstorbenen halbbrtigen Geschwistern, ohne Unterscheidung von consanguinei und uterini (oben S. 583), also auf Grund kog na t i s c her halbbrtiger Geschwisterschaft. Es gilt unter den
halbbrtigen Geschwistern gleiche Erbteilung (s u c ces s i 0 in
ca p i t a). Die Kinder vorverstorbener halbbrtiger Gellchwister
treten in die Stelle ihres parens ein (R e pr sen tat ion s re c h t) und erben zusammen den Teil, welcher ihrem parens
zn gekommen wre (successio in stirpes).
4.. Die vierte Klasse bilden alle brigen Seitenverwandten, welche nach der Nhe des Grades berufen werden. Die
prtorisehe Beschrnkung der Erbfhigkeit auf den st>.ehsten
bezw. siebenttm Grad der Seitenverwandtschaft (oben S. 674) ist
aufgehoben. Soweit die Seitenverwandtschaft berhaupt nachweisbar ist, kann sie, falls nur keine nhet'en Verwandten
auftreten, geltend gemacht werden. Dabei gilt jedoch weder
Reprsentationsrecht. - der nhere Grad schliefst vielmehr
schlechtweg den ferneren aus - noch successio in stirpes: unter
mehrere gleich nahe Seiten verwandte wird immer zu gleichen
Teilen (in capita) geteilt.
Es gilt im Verhltnis der einzelnen Klassen successio
8

Die letzteren nach Nov. 118 nur neben Geschwistern, nicht auch

Dehell Aszendenten, nach Nov. 127 auch neben Aszendenten.

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 111. Die Inteataterbfolge.

679

o r d i n um: wird von der erstberufenen Klasse niemand Erbe,

sei es infolge Todes (vor dem Erbschaftsantritt) oder Ausschlagung, 80 wird der nchstberufenen Klasse deferiert. Es
gilt ferner in den einzelnen Klassen s u c ces s i 0 g rad u um:
wird von dem nchstberufenen Grade niemand Erbe, so wird
dem nchstfolgenden Grade deferiert.
Durch die Nov. 118 (und Nov. 127) ist nur die V erwa n d t e n erb f 01 ge reformiert worden. Fr die Erbfolge des
Ehegatten blieb es bei der prtorischen bonorum posBeSsio unde
vir et uxor, 80 daCs also auch nach Justinianischem Recht der
Ehegatte erst dann zur Erbschaft berufen wird, wenn nie man d
von der Verwandtschaft Erbe wird. Auch durch den entferntesten
Seiten verwandten wird der Ehegatte ausgeschlossen. Nur die
drft i g e (und undotierte) Witwe hat nach Justinianischem
Reeht neben den Verwandten ihres Mannes einen Anspruch auf
den vierten Teil von dem NachlaCs des (wohlhabenden) Ehemannes, neben mehr als drei Kindern aber nur auf einen K 0 p fteil (also mit den Kindern zu gleichem Teil), und zwar so,
dafs sie, soweit sie ihre eigenen Kinder beschrAnkt, nur Niefsbrauch, nicht Eigentum, an ihrem Teil erwirbt - eill Recht,
welches der dOrftigen Witwe auch durch Testament ihres
Mannes nieht entzogen werden kann.
Die bonorum possessio unde vir et uxor ist zugleich der
letzte Rest des einstigen pr tor i sc h e n Intestaterbrechts, welcher
in das Recht der Novelle 118 hineinragt; im brigen ist der
Dualismus von hereditas und bonorum pOBSessio fr die Intestaterbfolge nicht mehr da. Er ist durch eine Entwickelung, welche
das vom PrAtor vertretene kognatische Erbfolgesystem zum Siege
fhrte, in n er li c h Oberwunden worden.
Starb ein Hau ski n d, welches noch in der vterlichen Gewalt war, so wurde nach dem Recht vor der Novelle 118 das
ganze Vermgen des Hauskindes (auch sein peculium eastrense
und quasi caatrense) von seinem Vater jure pecuJii eingezogen,
als ob es immer Eigentum des Vaters gewesen wre (oben S.618).
Nach der Novelle 118 wird das Hauskind aber ebenso beerbt wie
ein patel'fl\milias, also zunchst von seinen eigenen Kindern.
Nur dafs der Erbteil dieser Kinder des Hauskindes unter den
Gesichtspunkt der bona adventieia fllt, so da!s also dem Grofs-

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--oj

680

Erbrecht.

vater, als dem Inhaber der patria potestas aueh Ober die Enke1
daran Niefsbrauchs- und Verwaltungsreeht zukommt (oben S. 619).
Auch in dieser Hinsicht stent die Novene 118 den Abschlufs
einer jahrhundertelangen Entwiekelung dar. Gleichzeitig warn
das Kognationsprinzip fOr das Intestatel'brecht und mit der Beerbungsfhigkeit die volle Vermgensfhigkeit des Hauskindes
durehgesetzt: dort wie hier war es die patria potestas.
deren zivilreehtliehe Wirkungen vor den Anschauungen einer
anderen Zeit verschwanden.
Erb los e s Gut, d. h. eine Erbsehaft , in die weder ein
Intestaterbe noch ein Testamentserbe eintritt (bona vaeantia),
zieht der Fis k u s loco heredis ein. Dem Fiskus geht ftlr den
vakanten Nachlafs eines Geistliehen die Kirche, fOr den vakanten
Nachlafs eines Soldaten das Regiment vor.
9

Nov .118 c. 1 : Si quis igitur descendentium fuerit ei, qui intestatus

moritur, cujuslibet Daturae aut gradus, sive ex masculorum genere, sive
ex feminarum descendens, et sive suae potestatis, sive sub potestate
sit, omnibus ascendentibus et ex latere cognatis praeponatur. c. 2: Si igitur defunctus descendentes quidem non relinquat
heredes, pater autem, aut mater, aut alii parentes ei supersint,
omnibus ex latere cognatis hos praeponi sancimus . Si vero eum
ascendentibus inveniantur fratres auto sorores ex utrisque parentibus
conjuncti defuncto, cum proximis gradu ascendentibus vocabuntur.
c. 8 pr.: Si igitur defunctus neque descendentes, neque
ascendentes reliquerit, primos ad hereditatem vocamus fratres et
sorores ex eodem patre et ex eadem matre natos, quos etiam cum
patribus ad hereditatem vocavimus. His autem non existentibus in
secundo ordine illos fratres ad hcreditatem vocamus, qui ex uno
}larente conjuncti sunt defuncto, sive per patrem solum, sive per
matrem. Si autem defuncto fratres fuerint et alterius fratris aut
sororis praemortuorum tilii, vocabuntur ad hereditatem isti cum de
patre et matre thiis masculis et feminis, et quanticunque fuerint,
tantam ex hereditate percipient portionem, quantam eorum parens
futurus esset accipere, si superstes esset. c. 3 1: Si vero neque fratres, neque tilios fratrum, sicut
diximus, defunctus reliquerit, omnes deinceps a latere cognatos ad
hereditatem vocamus, secundum uniuscujusque gradus praerogativam,
ut viciniores gradu ipsi reliquis praeponantur.

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 111. Die Inteltaterbfolge.

681

e. 4: Nullam vero volumus esse ditferentiam in quaeunque

sueeessione aut hereditate inter eos, qui ad hereditarem vocantur,
maseuios ae feminas I quos ad hereditatem eommuniter definivimus
vocari, sive per maseuli, sive per felDinae personam deflUleto jungebantur; sed in omnibus sueeessionibua agnatorum cognatorumque
ditferentiam vacare praecipimus.
L. uno C. unde vir et uxor (6, 18) (THEODOS.): Maritus et uxor
ab intestato invieem sibi in solidum pro antiquo jure sueeedant,
quotiens defieit omms parent~m, libero rum seu propinquorum legitima
vel naturalia Bueeessio, fisco exeluso.
Anhang. Das B.G.B. hat die geletzliche Erbfolge der Verwandten
(d. h. der Blutsverwandten; Verschwgerte, z. B. Schwiegereltern, Stiefkinder, sind keine Verwandten im Sinne des B.G.B., vgI. 1589) in
AnlchluCl an die deutaehe Gliederung der Blutsverwaudtschaft nach
Parentelen geregelt. Parentel (oder Linie) ist eine Delzendentengruppe,
d. h. die Gelamtheit aller, die von denselben Stammeltern in gerader Linie
abstammen. Die Parentel helt im B.G.B. "Ordnung". Die NAhe der
Stammeltern zum Erblasser beatimmt die Nhe der Delzeudentengruppe
(der "Ordnung") zur Erbfolge. So lange jemand aua der nheren Ordnung
berufen ilt, bleibt die entferntere Ordnung aUlgelchloslen, ohne Bcksicht auf die Gradelnlhe (der Enkel gehrt zur eraten ,Ordnung und
schlieflt darum den Vater deI Erblaaaera, der in der zweiten Ordnung
steht, von der Erbfolge aua, obgleich der Enkel im zweitem, der Vater im
ersten Grade mit dem Erblasler verwandt iat). Die erate Ordnung iat dill
Delzendenz deI Erblaaaera (seine Kinder, Enkelkinder uIl.). Die zweite
Ordnung bilden Vater und Mutter des Erblaaaera und deren Deszendenz
(die Geschwister des Erblassers und deren Kinder, Neffen und Nichten, gehren also zur zweiten Ordnung, und zwar wie die vollbrtigen, ebenso
die halbbrtigen Geschwister). Die dritte Ordnung besteht aus den Grofseltern des Erblaasers und deren Deszendenz (in dieser Ordnung stehen alao
Onkel und Tante,' Vetter und Kusine und deren Kinder). Zur vierten
Ordnung gehien die UrgroCseltern dea Erblasaers und deren Abkmmlinge, usf. In n e rh alb der einzelnen Ordnungen bestimmt aich die NAhe
zur Erbfolge durch die NAhe zu den Stammeltern. Durch Berufung der
Stammeltern iat Berufung ihrer Abkmmlinge auageachlosaen. Ist der
Erblasser kinderlos geatorben, es leben aber noch Vater und Mutter, ao
werden nur Vater und Mutter berufen (nicht die Geachwister, auch nicht
die Aszendenten als Bolche: GroCaelteru Bind, weil zur dritten Ordnung gehikig, auageaehloalen, Bolange Vater oder Mutter oder Geachwiater oder
Neffen oder Nichten bezw. deren Abkmmlinge berufen aind~ Mind aber
die Stammeltern oder iat ein Stammelternteil von der Berufung aUBgeschloBsen ("weggefallen"), aei ea durch Vorveraterben oder durch Auaschlagung (die AUBschlagung wirk.t rckwirta : der Auaschlagende gilt ala
wre er vorverstorben und daher nie berufen gewesen) oder Ruch durch

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682

Erbrecht.

Enterbung von seiten des Erblassers (beIlW. durch Erbverzicht), so sind

die Abkmmlinge des Weggefallenen zu dem Erbteil des Weggefalleaen
berufen: in der zweiten Ordnung also die Geschwister des Erblaaaers
(eventuell deren Kinder), und zwar die vollbrtigen (die beide Eltern
mit dem Erblasser gemeinsam haben) sowohl zu dem Erbteil des 'Weggefallenen Vaters wie zu dem Erbteil der weggefallenen Mutter (sind beide
Eltem weggefallen, also zu zwei Erbteilen), halbbiirtige Gachwister Dur
zu dem Erbteil des ihnen mit dem Erblasser gemeinsamen Elternteils (also
hchstens zu einem Erbteil). In allen Ordnungen wird cler Abkmmling
nur bei Wegfall seines Eltemteils berufen. In den ersten drei Ordnungen (Deszendenz des Erblassen, seiner Eltern, seiner GroCseltern) gilt
aber die sogenannte reine Linealordnung, d. h. der Abkmmling
wird nur durch seinen Eltemteil (durch den er mit dem Erblasser verwandt ist), nicht durch seinen Grad ausgeschlossen; er wird nicht
dadurch ausgeschlossen, daCs andere Abkmmlinge nheren Grades berufen sind (der Enkel des Erblassers vom vorverstorbenen oder SODat
"weggefallenen" Sohne wird berufen neben dem anderen Solme; der
Neffe vom "weggefallenen" Bruder neben dem anderen Bruder; der Vetter
vom "weggefallenen" Onkel neben der Tante usf.). Mit anderen Worten: in
den enten drei Ordnungen gilt unbeschrnktes Reprsentationsrecht (also in erheblich weiterem Umfang als nach rmischem Recht):
der Abkmmling tritt in die Erbschaftsnibe seines" weggefallenen" p&reDs
ein (er wird nur durch seinen eigenen parens ausgeschlossen). Es gilt
dementsprechend innerhalb der enten drei Ordnungen successio in
s t i r pes. Die Erbschaft wird nach Stmmen geteilt. Auf den Abkamm.ling fIJ.lt der Teil der Erbschatt, welcher dem weggefallenen parena zngekommen wAre, den er "vertritt". Mehrere Abkmmlinge, die denselben
parens reprsentieren (z. B. Enkelkinder vom weggefallenen Sohn), nehmen
zusammen denselben einen Erbteil Nur von der vierten Ordnung &D
(Deszendenz der UrgroCseltem usf.) gilt die Lineal-Gradualordnung:
innerhalb dieser femeren Ordnungen ent&eheidet schlechtweg die Nibe des
Grades (der Abkmmling wird nicht bloCs durch seinen parens BIIJI8eschlossen, sondem auch durch den niberen Grad lIines anderen zur
gleichen Ordnung gehrenden: der GroCsonkel schliefst den Abkmmling
eines weggefallenen GroCsonkels aus), und es gilt dementsprechend in diesen
entfemteren Ordnungen s u c c e BI i 0 in ca p i t a: jeder Erbe empfAngt einen
gleiehen Teil. Vgl. B.G.B. 1924-1980.
Ne ben den Verwandten der ersten und der zweiten Ordnung und
neben GroCseltem hat der Ehe g a t t e ein gesetzliches Erbrecht (neben
Kindern auf ein Viertel, neben der zweiten Ordnung und den Grofaeltem
auf die Hlftc); allen brigen Verwandten geht der Ehegatte in der gesetzlichen Erbfolge vor, so daCs er femeren Verwandten gegenber die
ganze Erbschaft nimmt (B.G.B. 1981-1984). Der Ehegatte ist also bedeutend besser gestellt als im rmischem Recht, wo der Ehegatte allen
Verwandten nachstand und auch nach justinianischem Recht nur der armen
Witwe ein gesetzliches Erbrecht neben Verwandten zukam. Als letzter

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 112. Die testamentarische Erbfolge.

683

gesetzliche Erbe fr den Fall, daCa weder ein Verwandter noch ein Ehegatte berufen ist, tritt der Fiskus ein. B.G.B. 1986 (vgl. oben S.680).

112.
Die testamentarlsehe Erbfolge.
Das Testament ist in seiner schliefslich vom rmischen Recht
ausgebildeten Gestalt das einseitige letztwillige RechtsgesehAft
der Erbeseinsetzung. Es ist einsei tig (vgJ. oben S. 230), denn
es kommt allein durch den Willen des Testators zu stande; ein&
etwaige Annahmeerklilrung seitens des eingesetzten Erben ist
weder notwendig noch erheblich. Es ist 1e t z t will i g, denn
es ist widerruflich, solange der Testator lebt. Es verlogt immer
ber die. ganze Erbschaft (Ober die Nachfolge in die Persnlichkeit des Erblassers), denn dem eingesetzten Erben wird notwendig die g an z e Erbschaft deferiert, weil nemo pro parte
testatus, pro parte intestatus decedere potest (oben S. 649).
Jeder Testamentserbe, auch der nur mit einem 'Bruchteil der
Erbschaft ,bedachte, ist im Grundsatz auf die ganze Erbschaft
eingesetzt, so dafs ihm die Gesamt-Erbschaft zufllt, falls aus
die sem Testament kein anderer Erbe wird, sei es weil die
brigen Testamentserben ausschlagen (Akkreszenz, vgl. unten
114), sei es weil aufser ihm kein Erbe eingesetzt ist. Ebenso.
wird der Erbe, den der Testator nur auf bestimmte GegenstAnde
eingesetzt hat (heres ex re certa) dennoch als Universalerbe
behandelt (die institutio ex re certa ist ein Widerspruch in sich
selbst). Er bekommt die ganze Erbschaft, bzw. einen Bruchteil
(falls noch andere neben ihm eingesetzt sind): seine Beschrnkung
auf die benannten GegenstAnde wird nach rmischem Recht ges t ri c he n. Sie ist nur mittelbar wirksam: wenn sie entweder
erkennbar eine Zuwendung (Fideikommifs) an bestimmte andere
Personen bzw., falls mehrere Erben neben einander ex re certa
eingesetzt sind, eiue Erbteilungsvorschrift des Testators zum
AuSdruck bringtl. Folgeweise ist nach rmischem Recht jedes
1 So kann die Bescbrinkung des eingesetzten Erben auf bestimmte
Gegenstinde ein Univeraalfideikommits (unten 117) zugunsten der Intestaterben oder zugunsten des in einem frheren Testament eingesetzten Erben
bedeuten (die letzteren empfangen dann aber die Erbschaft nicht als Erbschaft ans dem frheren Testament, sondern als Universalvermichtnis aus.

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684

Erbrecht.

zweite Testament notwendig die Aufhebung des frtlheren. Niemand kann aus zwei Testamenten beerbt werden. Rechtsgtl.ltig
ist immer allein das let z te Testament, weil jedes Testament
notwendig die gesammte Erbfolge, die sneeessio in universum
jus defuncti, regelt. Nur der Soldat hat nach rmischem Recht
das Vorrecht, einen heres ex re certa gtlltig ernennen und blofs
llber einen Teil der Erbschaft testieren zu knnen I: der mUes
kann mehrere Testamente machen, die ne ben einander
gtlltig sind.
Der wesentliche In hai t des Testaments ist die Erb eseinsetzung. Fehlt die Erbeseinsetzung oder wird die Erbeseinsetzung durch Tod oder Ausschlagung der Erben oder sonst
entkrftet, so ist das ganze Testamen t ungllltig. Ohne
g1l1tige Erbeseinsetzung kein gtlltiges Testament. Das Testament
k a n n anfser der Erbeseinsetzung noch andere letztwil1ige Verftlgungen enthalten: Freilassungen (oben S. 188), VermlLehtniSllf',
Vormundschaftsernennungen. Aber deren Gtlltigkeit ist von der
Gtlltigkeit der Erbeseinsetzung abhngig. Die Erbeseinsetzung
ist "velut eaput et fundamentum totius testamenti" (Gajus 11,
diesem letzten Testament): der ex re certa Eingesetzte mnfB dann die Erb8Chaft bezw. seinen Erbteil mit Ausnahme der ihm vom Erblauer II~
8prochenen Gegenstinde an die Intestaterben bezw. die Erben des friiheren
Testaments herausgeben. Immer vorauagesetzt, dars aua die sem Testament
(in welchem der heres ex re certa eingesetzt ist) deutlich hervorgeht, dars
jene be s tim m te n anderen Personen d4IDnoch die Erbschaft haben sollen:
es heust z. B. im zweiten Testament, dars das friihere Testament "gltig
bleiben soll" (ut valeret prius testamentum expressum est, 1. 80 D, 86, 1);
lonst wird die BeachrAnkung auf die certa rea als nicht geschrieben behandelt. - Nach B.G.B. 2087, 2 ist der nur auf einzelne Gegenstinde eingesetzte "Erbe" im Zweifel nicht als Erbe, sondem nur als Vermiehtoianehmer anzulehen. hnlich schon JUltinian in 1.13 C.6, 24 fr den Fall,
dars ein Erbe ex re certa, der andere normal eingesetzt ist: der letztere
hat ipao jure den ganzen NaehlaCs (ohne die eerta res) mit den Naehlafsschulden; es bedarf keiner "Restitution" deI Erbteils durch den ex re certa
Eingesetzten an den Miterben (im iibrigen, also namentlich fiir die A.k1aealIeDll, falls der andere Erbe auuehlAgt, scheint Juatinian deDDoeh auch in
diesem Fall den herea ex re certa als Erben und nicht blofs als Vermlchtnisnehmer anzuaehen).
I Daher heirat es vollstlndig: Nemo es: paganis pro parte teatatua
aaw. Paganus ist der Zivilist im Gegenaatz .um miles.

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 112. Die testamentarische Erbfolge.

681>

229). Ja, es galt der Satz: jede letztwillige Verfogung ist

ungnltig, die im Testament der Erbeseinsetzung vorausgeht
(ante heredis institutionem inutiliter legatur)8. Erst Justinian
hat diesen Formalismus abgeschafft (1. 24 C. 6,23).
Testamellti factio activa, d. h. die Fhigkeit, ein rmisches
Testament zu er r ich te n, hat nur der vollkommen geschftsfhige civis Romanus paterfamilias. Der filiusfamilias kann nur
nber seine bona eastrensia und quasi castrensia testieren j in
Bezug auf diese Gnter ist er paterfamilias. Der impubes, der
furiosus, der prodigus ist wegen Mangels an der Geschftsfhigkeit vom Testieren ausgeschlossen. Der pubes minor kann
testieren, weil er vollkommen geschftsfhig ist (oben S. 254).
Die Beschrnkung der Frau (welche sui juris war), dafs sie nur
unter auctorit.as ihres Geschlechtsvormundes testieren knne, fiel
mit der tutela mulierum hinweg.
Dagegen ist die testamenti factio passiva, d. h. die Fhigkeit, in einem Testament mit Erbeseinsetzung oder Vermchtnis
bedacht zu werden, in der Vermgensfhigkeit nach
jus civile, also fnr das Justinianische Recht, welches den Gegensatz von jus civile und jus gentium fnr die ReichsbOrgerschaft
nicht mehr kennt, schlechtweg in der gemeinen Vermgensfhigkeit, d. h. in der Persnlichkeit als solcher enthalten. Nur
mufs der eingesetzte Erbe im Augenblick des Todes des Erblassers
mindestens a)s nasciturus da sein (vgl. oben S. 184). Auch die
juristisehen Personen des ffentlichen Rechts (Staat, Kirche, Gemeinden) haben nach Justinianischem Recht t. f. passiva j den
rechtsfhigen Vereinen aber mufs die Fhigkeit, zum Erb e D
eingesetzt zu werden, noch nach Justinianisehem Recht durch
besonderes kaiserliches Privileg verliehen sein'. Gewissen Per8 Labeo und ihm folgend die Prokulejaner wollten zugunsten der
tutoris datio eine Ausnahme machen: sie sei auch ante heredis inBtitutionem gltig, weil nihil ex hereditate erogatur tutoris datione. Die Sabiniauer aber beurteilten auch die tutoris datio als eine Verfgung ber den
NachlaCs (vgl. oben S.632 Anm. 1~ Gaj.II 229-231.
, Vgl. oben S. 225 Anm. 6. Zu dem dort bezglich der Stadtgemeinden
Gesagten ist einschrnkend zu bemerken, daCs die Stadtgemeinden nach
klassischem Recht schlechtweg (ohne besonderes Privileg) nnr die Vermchtnisfibigkeit, mit EinschluCa des Erwerbs eines Univerealfi.deikommi88es,
und die Fhigkeit besitzen, von ihren eignen .'reigela88enen zum

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0686

Erbrecht.

sonen ist durch positives Gesetz zur Strafe die Erbfhigkeit und
damit auch die t. f. passiva entzogen (unten 114 a. E.).
Die Entwickelungsgeschichte, welche das rmisehe
Testament durchgemacht hat, ergibt sich aus der folgenden
Darstellung.
I. Das alt z i v i I e R e c h t kannte ursprnnglich nur das
ffentliche Testament vor der Volksversammlung
(calatis comitiis 6 ). Wahrscheinlich deshalb, weil die Erbeseinsetzung ursprnglich eine abgeschWchte Art der Adoption
war 11, eine Adoption nmlich, welche den eingesetzten Erben
nicht sofort, aber nach dem Tode des Testators (sofern das
Testament nicht widerrufen wurde) zum Sohn des Testators
machte, falls der Eingesetzte dann auf den Willen des Testators
einging. Wie die Adoption 7, so fordert deshalb auch das
Testament die Mitwirkung der Volksversammlung. Nur dem
Soldaten war es gestattet, wenn er schon in der Schlachtreihe
stand, formlos vor den Ohren seines nchsten Kameraden gltig
zu testieren (sogenanntes testamentum in procinctu).
Das Komitialtestament war das ordentliche Testament der
alten Zeit. Es wird von den zwlf Tafeln vorausgesetzt. Die
Anwesenheit der Komitien (Kuriatkomitien) bedeutete die Notwendigkeit der Zu s tim m u n g des populus Romanus : Testierfreiheit ist dem alten Recht unbekannt. Dem geborenen Erben
(dem Intestaterben) kann das Familienvermgen durch private
Verfgung von Todes wegen nicht entfremdet werden; es bedarf
eines Volksbeschlusses , gewissermafsen einer lex specialis. In
.den zwlf Tafeln erscheinen aber schon die Anfnge des knftigen
Erben eingesetzt zu werden. Die allgemeine t. f. passiva (auch fr die
Erbeinsetzung schlechtweg) ist den Stdten erst durch Kaiser Leo (1. 12
C.6, 24, v. J. 469) zuteil geworden, Mit te i s, Rm. Privatr. Bd. 1 S. 378.879.
I 'Ober das Wesen der comitia ealata M 0 m m sen, Rm. Staatsrecht,
Bd.3, S. 39.
Fr diese Ansieht vgl. die berzeugende Ausfhrung von SchuHn
in der oben S. 661 Anm. 4 zitierten Abhandlung, insbesondere S. 50 ff.
Anders Per n i ce, FormeUe Gesetze im rom. Recht, S. 29.
T Die ursprnglich nur in der Form der Arrogation mglich war. Die
datio in adoptionem ist erkennbar jngeren Ursprungs. Sie hat den Rechtssatz der zwlf Tafeln: si pater filium ter venumduit usw. zur Voraus.etaung. Vgl. oben S.614.

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 112. Die testamentarische Erbfolge.

687

Rechts. FUr Legate in bezug auf res nec mancipi (pecunia)

und fOr die tutela ober den suus heres (tutela suae rei) ist die
vor den Komitien erk1A.rte VerfOgung des Testators ohne weiteres
lIRechtens". Einer Zustimmung der Komitien bedarf nur noch
die Erb e s einsetzung, falls ein anderer als der geborene Erbe
zorn k1loftigen ReprAsentanten des Hausvaters fOr das "Hauswesen" (die familia) berufen werden soll 8.

tab. V, 8: Uti legassit super pecunia tutelave suae rei,

ita jus esto.

Erst geraume Zeit nach den zwlf Tafeln ist das P r i v a ttestament aufgekommen: das Manzipationstestament.
testamentum per aes et libram. Das Privattestament bedeutet
die freie VerfOgung von Todes wegen: das individualistische
Alleineigentum des Erblassers siegt ober das alte Gesamteigentum der Familie. Der 'festator manzipiert (verkauft)
seinen gesamten Naehlafs (familia pecuniaque) vor fOnf Zeugen
und dem libripens an einen Dritten. den sogenannten familiae
emtor, um sodaon mit feierlichen Worten (n u n cup a ti 0) ihm
die AusfOhrung der in den tabulae testamenti enthal~nen
letztwilligen VerfOgungen aufzuerlegen. Der familiae emtor soll
nur der Form nach EigentOmer des Nachlasses sein. Er ist zur
Ausfohrung des testatorischen Willens, zur Ausantwortung des
Nachlasses an die in den tabulae testamenti benannten Personen
verpflichtet. Er ist nicht mehr und nicht weniger als ein
Testamentsvollstrecker des Testators. Als solcher bezeichnet er
sich selbst in den feierlichen Manzipationsworten, durch welche
er sich die familia peeuniaque des Testators zueignet: familia
pecuniaque tua endo mandatelam custodelamque meam,
quo tu jure testamentum face re possis secundum legem publieam,
hoc aere aeneaque libra esto mihi empta '. Es liegt ein Fall
der klausulierten mancipatio vor U08, und zwar mit Beredung
zugoosten eines Dritten (der im Testament bedachten Personen)
- der Alteste Fall eines Vertrages zu gunsten eines Dritten,
B Mitteis, IUIm. Privatr, Bel. 1 S.82 Anm. 24.
Gaj. m 204. Der familiae emtor erklirt, dars er die familia nur
im Anftrage, alB Mandatar des Testators (endo mandatelam), nnd daher
(aachlieh) nnr als Pfleger fremden Gutes (endo cUBtodelam meam) dnrch die
Manzipation zu Eigentum erwerbe.

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688

Erbrecht.

welcher vom rmischen Recht anerkannt ist. Wie durch die

mancipatio (fiduciae causa, oben S. 68) ein Depositum, so kann
durch das Mittel derselben auch ein Mandat kontrahiert werden.
So in unserem Fall. Wir haben hier die lteste Form des
rmischen Mandatskontrakts vor uns, als eines nicht consensu,
aber re (durch formale Eigentumszuwendung) gtlltig kontrahierten und zwar streng verpflichtenden Rechtsgeschfts. Mandat
und Eigentumszuwendung stehen nicht in Widerspruch miteinander. Der familiae emtor ist Mandatar des Erblassers, we i )
er (formell) Eigenttlmer der familia ist. Das Manzipationstestament ist mit der fiducia verwandt, indem hier wie dort nur
formales Eigentum erzeugt wird, welches sachlich den durch
die beigeftlgte Klausel bezeichneten Zwecken dienstbar ist. Dennoch ist unser Geschft keine fiducia im technischen Sinn, und
zwar darum, weil die Pflichten des familiae emtor nie h tauf
seine "Treue" gestellt und daher nicht von UmRtnden und Ermessen (eines Ehrenmannes) abhngig, sondern durch das Mittel
der nuncupatio genau und in streng verpflichtender Weise przisiert sind. Dem familiae emtor wird nie h t "fidei fiduciae
causa" (unter Verwehmng auf anderweitige Abreden), sondern
mit vollstndiger, in den Man z i p a t ion s akt aufgenommener,
keinen Zweifel tlber seine Pflichten Jassender nuncupatio manzipiert. Die fiducia ist eine Manzipation mit unprziser, das
Manzipationstestament aber eine Manzipation mit prziser
Klausel. Die fiducia erzeugt daher eine actio bonae fidei (S. 69),
die przise nuncupatio aber actiones stricti juris. Die Pflicht
des familiae emtor zur Ausftlhrung des Auftrags, welchen er
durch die mit der mancipatio familiae verbundene nuncupatio
empftlngt, steht unter dem voJIen Schutz des Zwlftafel satzes :
Cum nexum faeiet maneipiumque, uti lingua nuneupassit, ita
jus esto. (Vgl. oben S. 66 I.).

Durch solche Anwendung der Manzipation auf die familia

ward es zunchst allerdings nur mglich, Ver m c h t n iss e zu
errichten 10. Der familiae emtor war es ja selber, welcher formell
10 ber diese
unpringlich beschrAnkte Rolle des Manzipationstestaments vgl. S c h u 1i n a. a. O. S. M W. Dort ist auch auf die Eigenschaft des familiae emtor als eines bloCsen "Kurator" der Erbschaft mit

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 112. Die teatamentarillChe Erbfolge.

689

zum alleinigen Eigent1lmer (heres) gemacht wurde. Ein Dritter

kann daher nicht gleichfalls heres sein. So lauten denn auch
die Nunkupationsworte des Testators lediglich: haec ita ut in
bis tabulis cerisque ("in dieser Testamentsurkunde") scripta sunt,
i ta d 0, i ta le go, i tat e s tor 11, itaque vos.Quirites testimonium
mihi perhibetote. Das Manzipationstestament war zunchst inhaltlich ein bloCses Legatentestament. Erst spAter, als
die Idee des "Eigentums" auf seiten des famiIiae emtor verblaCst
war, noch mehr, als demselben auch die Eigenschaft eines Mandatars und TestamentsvoJIstreekers abhanden kam und derselbe
sich in eine bloCs der Form wegen zugezogene Person verwandelte,
ward die Erbschaft gewissermaCsen von dem Eigentum des familiae
emtor frei, und ward es nun als die erste Aufgabe des Testaments
gedacht, der Erbschaft einen Ei gen t 1l m er (heres) und zugleich
den Glubigern der Erbschaft einen Sc h u 1d ne r (denselben
heres) zu setzen. Dem familiae emtor hatte einst wie die Auszahlung der Vermchtnisse, so die Bezahlung der Erbschaftsschulden obgelegen. Seitdem der familiae emtor von der einen
wie von der anderen Ttigkeit entsetzt war, ward es Rechtspflicht des Testators, durch Erbeseinsetzung diese frei
gewordene Stelle auszuf1lJIen. Damit erst kam das rmische
Testament im Sinne der Zukunft auf. Indem im Interesse der
Erbschaftsglubiger (und Legatare) eine Erbeseinsetzung im
Testament notwendig ward, entwickelte sich das Testament,
Bestimmtheit hingewiesen worden. Doch ist, wie die obige A118fiihrung
darzutun sucht, darin nicht, wie Sc h u li n annimmt, ein Widenpruch mit
der Manzipationsnatur des GeschAftes enthalten, als ob die mandatela
custodelaque deI familiae emtor seinen Eigentumserwerb ausschllSBBe. Vielmehr ist die Eigentumszuwendung (mancipatio) gerade das Mittel, um ein
gilltiges Mandat zu erteilen. Gerade so bei dem deutschen Treuhnder.
Durch bloCsen Konsens kann nach altem Recht k ein gltiges Mandat erteilt werden. Noch in klassischer Zeit scheinen sich Erinnerungen an das
unprngliche formale Eigentum des familiae emtor erhalten zu haben:
wahrscheinlich sprach Ulpian in L 1 6 D. 48, 18 von dem familiae emtor,
der imaginaria venditione dominium (am Erbschaftssklaven) erlangt hat,
vgL Lenel, Palingeneaia 1I 8.979. Mitteis, RlSm. Privatr., Bd.l 8.287.
11 Testari bedeutet nur "vor Zeugen erkliren": 8 c h u li n 8. 58, unter
UmstAnden sogar nur die Willenserklirnng als solche: Kipp, Die Litisdenuntiation, 8. 62 fF.
8ohm, lutltutiolUlD. 18. Aul.

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690

dessen Wesen darin besteht, zunlehst und an erster Stelle einen

in die Persnliehkeit des Erblassers zu ernennen, einen Erb e 0 , der als Universalsukzessor deo ErblaS!l6r vermgensreehtlieh ver tri t t. Jetzt erst ergab sieh far
das Manzipationstestament der Satz des klassisehen Reehts (vgl.
oben S. 684): velut eaput et fundamentum intellegitur totius
testamenti heredis institutio (Gaj. II 229).
Das testamentum ealatis eomitiis war in der klassisehen Zeit
versehwunden. Das Testament des klassisehen Zivilreehts ist das Manzipationstestament (per &eS et
Ubram).
Gu. Inst. n 101: Testamentorum autem genera initio duo
Naehfo~ger

merunt. Nam aut ealatis comitiis test&mentum faciebant, que

comitia bis in anno testamentis faciendis destinata erant, aat in
procinctu, id est. cum bell causa arma sumebant. Procinctas est
enim expeditus et armatus exercitus. Alterum itaque in pace et
in otio faciebant, alterum in proelium exituri.
102 eod.: CC8ssit deinde tertium genus testamenti, qaod
per &eS et libram agitur. Qui neque calatis eomitiis, neque iD
procinctu testamentum fecerat, is si subita morte urgebatur, amico
familiam suam, id est patrimonium suum, mancipio dabat, eamque
rogabat, quid cuique post mortem suam dari vellet. Quod testamentum dicitur per &es et libram, seilleet quia per maneipationem
peragitur.
lOS eod.: Bed illa quidem duo genera testamentorum in
,desuetudinem abierunt; hoc vero solum, quod per aes et libram fit.
in usu retentum est. Bane nune aliter ordinatur, quam olim solebaL
Namque olim familiae emptor, id est, qui a testatore familiam
aceipiebat maneipio, heredis locum optinebat, et ob id ei mandabat
testator I quid cuique post mortem suam dari vellet. Nane vero
alius heres testamento instituitur, a quo etiam legata relinquUDtur.
alius, dicis gratia, propter veteris juris imitationem familiae emptor
adhibetur. 104: Eaque res ita agitur. Qui facit testamentum.
adhibitis, sicut in eeteris mancipationibus, V testibus eivibus Romanis
puberibus et libripende, postquam tabulas testamenti scripserit.
mancipat alieui dicis gratia familiam suam. In qua re his verbis
familiae emptor utitur: FAJULtA PBCUNlAQUlt: TUA BNDO JlANDATELAJI
CUSTODELAJlQUE MlI:AJl,

QUO TU .roBB TESTAIIBNTUII PAOEBE P088JB

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 112. Die testamentarische Erbfolge.

691

8ECUNDUJI LEGEJI PUBLIC.f, HOC AEBB, et ut quidam adjiciunt,

AENBAQUE LIBBA, EBTO 1IIIRI EJlPTA. Deinde aere percutit libram,
idque aes dat testatori, velut pretii 1000. Deinde testator, tabulas
testamenti tenens, ita dicit: RAEC ITA UT IN BIB TABULIB OERIBQUE
80BlPTA BUNT, ITA DO, ITA LBGO, ITA TEBTOB, ITAQUE VOB QUIBlTEB
TBB'f11ll0NIUJI l\Ilm PBBRIBETOTE. Et hoc dicitur nuncupatio: nuncupare eBt enim palam nominare.

11. Das prtorisehe Reeh t nber Testamente sehloCs

sieh an das zivile Manzipationstestament an, aber um es zu einer
neuen Form fortzubilden. Die nuneupatio des Manzipationstestaments pflegte bald nur in der feierlichen Erklrung zu bestehen, daCs der Inhalt einer von dem Testator vorgezeigten
Urkunde sein letzter Wille sei. Diese Urkunde (tabulae) pflegte,
um die Identitt feststellen zu knnen, von den anwesenden
sieben Urkundspersonen, den fnnf Zeugen, dem libripens und
dem familiae emtor (auch die beiden zuletzt Genannten waren
zu blofsen Zeugen geworden) 11, mit ihren Siegeln verschlossen
zu werden. Die unverletzten Siegel der sieben Zeugen ergaben,
daCs wirklich unverndert die Urkunde vorlag, deren Inhalt der
Testator dureh die man ci patio familiae zu seinem Testament gemacht hatte.
Es war klar, daCs das Wesentliehe an dem ganzen Testierakt diese tabulae und die sieben zum VersehluCs dienenden
Zeugensiegel waren. Die Manzipationsform mit aes und libra
war eine bloCse, inhaltlose Frmlichkeit geworden. Der Prtor
zog die Folge dieser Tatsache. Er gab demjenigen, welcher
ihm eine solche mit sieben Siegeln versiegelte Urkunde, also
eine offenbare Testamentsurkunde , vorlegte, die bon 0 rum
p ossessi 0 sec und um ta b u las, und zwar auch dann, wen n
die Form der Manzipationshandlung nieht beobachtet worden war lS
Damit war von prtorisehen Rechts wegen eine neue Testamentsform geschaffen worden. Das Manzipationstestament des
11 Eine andere Erklirung der Siebenzahl der Zeugen gibt H. Erman
in der Zeitschr. d. Sav.-Stift., Bd.20, S. 188. 11:19. Dagegen Mitteis Ram.
Privatr., Bd.l S.295 Anm. 16.
11 Vgl. die lteste Form des Edikts oben S. 661 Anm. 3 und dazu
Karlowa, Ram. Rechtsgesch., Bd.2 S.856.

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692

Erbrecht.

Zivilrechts hatte die Form eines Vertrages, eines z w eis e i t i gen

Rechtsgeschfts, welches nur durch die Mitwirkung und AnnahmeerklArung des familiae emtor zu stande kam. Der Prltor
erklrte mit der mancipatio auch den familiae emtor als solchen
und dessen Willenserklrung fUr unntig. Der familiae emtor
war von prtorisehen Rechts wegen auch formell in einen bIoCsen
Zeugen verwandelt. Es gengte und war notwendig, daflJ der
Testator vor sieben gebetenen Zeugen den Inhalt der Urkunde
fOr sein Testament erklrte. Jetzt erst, durch das prtorische
Recht, war die Testamentserrichtung zu einem einseitigen
Rechtsgeschft geworden.
Die b. p. seeundum tabulas auf Grund eines mit sieben
Zeugensiegeln versiegelten Testaments U war dann, wenn die
Manzipationsform beobachtet war, eine b. p. juris civilis adjuv an d i gratia. Wenn die Manzipationsform aber ni c h t beobachtet war, ward sie vom Prtor ursprnnglich nur juris civilis
s u pp I end i . gratia gegeben, also nur vorlufig, solange kein
ziviler Intestaterbe sich meldete. Erst Antoninus Pius reskribierte, dafs dem bonorum possessor in solchem Fan gegen die
hereditatis petitio des legitimus heres eine exceptio doll zu
geben sei. Damit war die b. p. secundum tabulas for den Fall.
dafs die Manzipationsform fehlte (was seitdem als Regel zu
denken ist), in eine b. p. juris civilis co r ri gen d i gratia verwandelt. Die zivile Testamentsform war von prAtorischen
Rechts wegen re f 0 r m i e 1 t worden. Aus dem zweiseitigen
Manzipationsgeschft ging endgUltig das einseitige Testamentsgeschl\.ft im spteren Sinn des Wortes henor.
GAl. lnst. n 119: Praetor tarnen, si septem signis testianl
signatuID sit testamentum , scriptis heredibus s8Cundum tabulas
testamenti bonorum possessionem pollieetur; et si Demo sit, ad
quem ab intestato jure legitimo pertineat hereditas, ita potel'llDt
scripti heredes retinere hereditatem : naID idem juris est, et si alla
ex causa testamentum non valeat, velut quod familia non vemerit
aut nuncupationis verba testator locutus non sit. 120: Sed
14 Neben jedem Zeugensiegel mur.te die Namenaachrift des Zeugen
stehen: adscribere, adnotare (I. 22 4, L 80 D. qui test. 28, 1), sp&ter .uperacriptio genannt. - 'Ober das rGmiaehe Urkundenweaen vgL jebt Mit t e i
RGm. Privatr., Bd.l, S. 291ft". 298ft".

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 112. Die testamentarische Erbfolge.

693

videamus, an, etiamsi frater aut patruas extent, potiores scriptis

heredibus habeantur: rescripto enim imperatoris Antonini significatur,
~os, qui secundum tabulas testamenti non jure factas bonorum
possessionem petierint, posse adversus eos, qui ab intestato vindicant
hereditatem, defendere se per exeeptionem doli mali.

111. Das Justinianische Recht hat im Anseblufs an

die voraufgehende Kaisergesetzgebung den vom Pr At 0 r aufgestellten Testamentsbegrift' festgehalten und folgende Testamentsformen entwickelt:
1. Das ordentliche Privattestament ist das vor
sieben gebetenen, fhigen Zeugen errichtete Testament 16. Es
kann entweder mndlich oder schriftlich errichtet werden.
M11 n!i I ich wird es errichtet durch Mitteilung seines letzten
Willens seitens des Testators an die Zeugen. Schriftlich
wird es errichtet durch die Erklrung des Testators, dafs
eine von ihm den Zeugen vorgezeigte Urkunde sein Testament
seP', durch die sodann erfolgende Unterschrift (subseriptio)
der Testamentsurkunde durch den Testator und die Zeugen
mit nachfolgender Versiegelung durch die Zeugen unter Beischrift ihres Namens (vgl. Anm. 14). In bei den Fllen darf
die Handlung der Testamentserrichtung durch keinen zwischen11 Die ZeugniafAhigkeit fr das Testament (gleichfalls testamenti
factio genlUlllt) hat die teatamenti faetio activa, also die Vermgensflhigkeit
des ~mischen Zivilrechte und vonkommene Geschiftafihigkeit, zur Voraussetzung (oben S. 685). Daher sind Unfreie, Nichtbilrger, Frauen, impuberea,
furiosi, prodigi vom Testamentezeugnia auageschlossen. Autserdem wird
Wahrnehmungaiahigkeit (daher der Ausschlurs von Blinden, Tauben und
'Stummen) und Selbstlndigkeit dem Testator gegenber gefordert; alle,
welche unter vlterlicher Gewalt des Testators stehen, der eingesetzte Erbe
'I1nd die mit demselben durch vlterliche Gewalt verbundenen Personen sind
zum Testamentezeugnis unflhig.
18 Das schriftliche Testament konnte nach rmiaehem Recht als sogenanntes testamentum mysticum errichtet werden: die Testamenteurkunde
verweist auf eine andere Urkunde, in welcher der Erbe bezw. sonst Bedachte genannt ist Q. 78 D. 28, 5). Diese andere Urkunde, die eine erst
splter &u errichtende Urkunde sein kanD, bedurfte dann keiner Testamenteform. . Auch gemeinrechtlich war das test. mysticum (selbst filr den Fall
des mndlichen Testamente) anerkannt.. Das B.G.B. hat mit Recht du
testamentum mysticum beseitigt: die Form der letztwilligen Verfgung
muts durch die Urkunde erfillit werden, welche sie enthl.ll

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Erbrecht.

694

einfallenden Vorgang gestrt sein (Erfordernis der uni ta s

aetus).
2. Daneben gibt es & u fs er 0 r den t1 ich e Testamentsformen. 0 h n e j e d e F 0 r m testiert naeh justinianisehem Recht
gtlltig der auf dem Feldznge befindliehe Soldat (testamentum
militis)1'. Mit erleich terter Form kann testiert werden zur
Zeit einer ansteekenden Krankheit:' die Zeugen brauehen nicht
gleiehzeitig, sondern knnen naeheinander zum Testierakt hinzugezogen werden (testamentum pestis tempore) j auf dem Lande
genllgt im Notfall die Znziehung von fllnf Zeugen, welche dann
aber den Inhalt aueh des schriftlichen Testaments erfahren
mIssen (testamentnm ruri conditum). Mit ersehwerter Form
testiert der Blinde: es mufs ein achter Zeuge hinzugezogen
werden, welcher den Inhalt der Testamentsurkunde den Ilbrigen

I'

Nach frherem Kaiserreeht galt das Soldatentestament schlechtweg

ohne Rcksicht auf die Form, sobald nur der ernstliche Wille dee Testators
klar war. V gL oben S. 120 Anm." Justinian besehrinkte die Formfreiheit
auf die Zeit des Feldzugs. Das formlose Soldatentestament erlosch jedoch
mit dem Ende der Soldatenzeit, bei ehrenvoller Entlassung ein Jahr nae.hher.
berdies war das Soldatentestament, ohne Rcksicht auf seine Form, in beaug
auf seinen In hai t privilegiert. Der Soldat konnte testieren wie er wollte.
Er war nicht gebunden an den Satz nemo pro parte teatatua uaw. (vgL
oben S. 684:), noch an den Sau semel heres aemper heres (er kounte aIao
einen Erben auf Zeit bezw. mit einer Resolutivbedingung ernennen), noch
an die lex Falcidia (unten 116). - Gemeinrechtlich galten alle r&niach.ea
Privilegien dea Soldatenteataments: doch hatte die Reichanotariataordnang
von 1512 fr die Regel Zuziehung von zwei Zeugen vorgeaehrieben (Formfreiheit nur wAhrend der Hehlacht). Nach heutigem Recht ist das teatameutum militi.s nicht mehr in bezug auf seinen Inhalt, sondern nur noch
in bezug auf aeine Form bevormgt (es gengt eine eigenhindig geachriebene und uteraehriebene Urkunde bezw. Mitunteraehrift zweier
Zeugen oder eineB Kriegsgerichtsrats oder eineB Offiaiera bezw. mndliche
Erk.1lrung zu Protokoll vor einem Kriegsgerichtarat oder Offizier uter
Zuziehung zweier Zeugen oder eineB zweiten Kriegsgerichtsrata oder
OffizierB i fr Verwundete, Kranke kann atatt des Kriegsgericht.rata oder
Offiziere auch l'in Militlrarzt, hherer Lazaretbeamter, Militirgeistlieher
eintreten). Das Formprivileg gilt nur zu Kriegueiten und wAhrend eines
Be1agernnguustandel. Mit Ablauf einea Jahres nach Eintritt der Demobililiernng erlischt das Testament, fallB eB nur ala Militlrteatament giiltig
ist und der TeBtator noch lebt. ReiehamilitArgeseu vom 2. Mai 18n. EG.
zum BOB. . EG. zur Mil. St. PO. 20.

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 112. Die te.tameutariache Erbfolge.

695

Zeugen vorliest und mit unterschreibt und siegelt (sogenanntes

Blindentesta.ment). Eine privilegierte Form ist die des
ffentlichen Testaments: das Testament ist ohne jede weitere
Frmlichkeit g1lltig errichtet, wenn die Testamentsurkunde dem
Kaiser 1lbergeben ist (testamentum principi oblatum) oder wenn
der erblasserische Wille zu gerichtlichem Protokoll erklrt ist
(testamentum apud acta conditum). Um seines In halt s willen
ist privilegiert das sogenannte testamentum parentis in te r
liberos, d. h. ein Testament, in welchem nur f1lr die Des zen den t endes Testators letztwillige Verftlgungen getroffen
werden: hier gen1lgt fnr mnndliche Errichtung die Zuziehung
von zwei Zeugen, f1lr die schriftliche Errichtung ein eigenhndiger, datierter schriftlicher Aufsatz des Testators 18.
1 I. de test. ord. (2, 10): Quod per aes et Ubram iebat

(testamentum)
lieet diutius pennansit, attamen, partim et hoe in usu
.
esse dest. 2: Sed praedieta quidem nomina testamentorum ad
jus eivile referebantur. Postea vero ex ediet.o prutoris aUa fonna
faciendorum testamentorum introducta est; jure enim honorario nulla
emaneipatio desiderabatur, sed septem testium signa suffi.eiebant,
eum jure clvili signa testium non erant neeessaria. 8: Sed eum
paulatim tarn ex usu hominum quam ex constitut.ionum emendationibus eoepit in unam consonantiam jus eivile et praetorium jungi,
eonstitutum est, ut uno eodemque tempore, quod jus civile quodammodo exigebat, septem testibus adhibitis et subseriptione testium,
quod ex constitutionibus inventum est, et ex edieto praetoris signaeula testamentis imponerentur: ut hoe jus tripertitum esse videatnr,
nt testes quidem et eorum praesentia uno contextu testamenti eelebrandi gratia a jure eivili desC8ndant, subseriptiones autem testatoris
et testium ex sacrarum eonstitutionum observatione adhibeantur,
signacula autem et numerus testium ex edieto praetoris.
18 Eine bloCee divi.io parentis inter liberos liegt vor, wenn die geeetzliche Erbfolge der Abkmmlinge nicht verindert und nur eine Anordnung
ber die Erbteilung gegebeu wird. Dun genilgt ein vom Erbl...er
oder von allen AbUmmlingen UDterecbriebener Aufeatz. Die elterliche
Teiluug spielt geachichtlich, auch im deutechen Becht (vgL z. B. die heute
noch praktische Guteabtretuug des Bauem), eine groCse Bolle. Darber
handelt der interessante Aufsatz von E. Babel, Elterliche Teilung, in der
Festechrift nr ~. Vers. der deut.Pchen Philologen, Buel 1907.

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696

Erbrecht.

14 eod.: Si quis autem voluerit sine scriptis ordinare jure

civili testamentum, septem testibus adbibitis et sua voluntate eoram
iis nuncupata, sciat hoc perfectissimum testamentum jure civili
firmumque constitutum.
3. Der dem Testament wesentliche In haI t ist, Wie schon
frher bemerkt, die Bestimmung eines Erben. Das Testament
des Corpus Juris und ebenso des spteren (bis zum B.G.B. in
Kraft gewesenen) gemeinen deutschen Pandektenreehts ist das
letztwillige einseitige Rechtsgeschft der Erb e sei n set z u n g.
Andere letztwillige Verfogungen knnen hinzutreten, aber nur
die Erbeseiosetzung ist wesentlich: 0 h n e Erb e sei n set z u n g
kein Testament (im Sinne des Corpus Juris und des frheren
gemeinen Rechts). Vgl. S. 684. Der auf Erbeseinsetzung gerichtete Wille des Testators mufs ein kategorischer, prlziser
Wille sein. Darum ist nach rmischem Recht die Einsetzung
von i'ncertae personae (z. B. der Armen) ungitig. Eint>
persona incerta ist auch die durch einen Anderen zu benennende.
berhaupt die erst spter sieh bestimmende Person (z. B.:
quisquis primus ad funus meum venefit, heres esto), sowie die
erst spter geborene Person. Nur bezoglich der postumi sui
(oben S. 651) ist eine Ausnahme gemacht und, wenngleich erst
allmhlich, sowohl Einsetzung wie Enterbung derselben im
Testament gestattet worden (unten 113). Die Ein~et2ung einer
j u r ist i s c he n Per s 0 n ward ursprOnglich gleichfalls als ungtUtige Einsetzung einer persona incerta aufgefafst (oben S. 212
Anm. 1). Dann ist aber den ff e n tl ich e n juristischen Personen im Lauf der Entwickelung testamenti factio passiva beigelegt worden (oben S. 685), und wird nach Justinianischem
Recht die fromme Zwecke verfolgende Einsetzung von personae
ineertae (z. B. der Armen, der Kranken) als Schpfung einer
kirchlichen Anstalt (Stiftung) aufrechterhalten (oben S. 223).
Termin (dies) und Resolutivbedingung sind bei der Erbeseinsetzung ausgeschlossen, sofern durch dieselben der Bestand
des erworbenen Erbrechts beschrnkt werden soll 19; wAren
sie dennoch in solcher Weise hinzugefgt,. so werden sie gestrichen (semel heres semper heres). Dagegen ist die
le Vgl. Eiseie in Jberings Jahrbchern, Bd. 28, S.132tr.

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 112. Die testamentarische Erbfolge.

697

s u s p e n s i vb e d i n gun g

schlechtweg zulssig. Ein besonderer

Fall der suspensiv bedingten Erbeseinsetzung ist die Sub~ t i tut ion: die Einsetzung eines zweiten Erben fOr den Fall.
dars der ersteingesetzte ("instituierte") Erbe nicht Erbe wird
(plures gradus heredum facere) 10.
Dem favor testamenti (das Testament gehrt ebenso wie
Dosbestellung und Freiheit, vgl. z. B. oben S. 187, zu den
1!ogenannteD causae favorabiles), d. h. dem Grundsatz, dafs die
testamentarische VerfOgung nach Mg~chkeit aufrecht zu erbalten ist, dienen die folgenden rmischen Sonderrechtsstze
tl.ber Bedingungen.
Unmgliche und unsittliche Bedingungen, welche einer
testamentarischen Zuwendung beigefogt sind, werden gestrichen
(vgl. oben S.247). Umgedeutet wird die condicio jurisjurandi und
die aufschiebende negative Potestativbedingung. Die condicio
jurisjurandi wird in eine Auflage verwandelt: der Bedachte
erhlt das Zugewandte unbedingt, ist aber zur Vollbringung
des vom Erblasser Gewollten verpflichtet. Die negative Potestativbedingung gilt als erfO)]t durch Leistung der sogenannten'
ca u t i 0 M u c i a n a, d. h. durch das Stipulationsversprechen der
ROckgewAhr des Empfangenen, fa)]s der Bedingung zuwidergehandelt werden sollte (der Bedachte empfngt das Zugewandte
dann noch bei seinen Lebzeiten) 11. Die kaptatorische Ver10 ber Pnpillarsubstitution und Quasipupillarsubstitution vgl. unten
118 Anm. 4. Dem B.G.B. ist nur die im Text beschriebene ordentliche
Substitution (sogenanute Vulgarsubstimtion) bekannt.
11 Negative Potestativbedingung (vgl. oben S.246) ist die Bedingung
der Unterlassung einer Willkrhandlung durch den bedingt Berechtigten
(z. B. ein Vermi.ehtnis si Capitolium non a&eenderit). Eine auf s chi e ben d e
Bedingung dieser Art gibt dem Bedachten das ihm zugewandte Recht
erst, wenn er stirbt, ohne der Bedingung zuwider gehandelt zu haben.
Daher das Bedrfnis nach fiktiver Erfllung durch Kautionsleistung. ber das Geschichtliche Mit t eis, RUm. Privatr., Bd. 1, S. 198. 199.
Levy in der Zeitlehr. d. Sav.-Stift, Bd.24:, M. 122 tr. Die eautio Muciana
stammt von Qu. Mucins Scaevola (oben S. 101). Das Recht der Mutio
galt jedoch ursprnglich nur fr Vermi.ehtnisse lIDd nur wenn j.e d e MGgliehkeit, daCs die Bedingung schon bei Lebzeiten des Bedachten erfllt
werde, ausgeschlossen war (also nicht z. B. im Fall der Bedingung si a
liberis ejns nou disC8ssisset, denn durch den Tod der Kinder kann diele
Bedingung schon vor dem Tod des Bedachten erfiiUt lein). Die Erstreckung

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698

Erbrecht.

fogung, d. h. die letztwillige Zuwendung unter der Bedingung,

dars der Bedachte seinerseits den Testator oder einen bestimmten
anderen bedenke, schien den Rmern gegen den Grundsatz der
Freiheit des Testierwillens zu verstor8('n: sie war darum nach
rmischem Recht nichtig. Dl\s B.G.B. hat alle diese SonderrechtsSitze nicht mehr (das gemeinschaftliche Ehegattentestam~nt
ist in der Regel korrespektiv, d. h. kaptatorisch. vgl. 2270).
Die eautio Muciana wird ersetzt durch die Vorschrift in 2875:
die aufschiebende nega~ive Potestativbedingung wird, falls sie
auf einen Zeitraum von "unbestimmter Dauer8 lautet, in eine
auflsende Bedingung umgedeutet. Es gilt fOr letztwillige
Verfngungen hinsichtlich der Bedingungen grundsi\tzlich das
gleiche wie fOr Geschfte unter Lebenden (vgl. oben S. 247).
Den Begriff der causae favorabiles im Sinne der frOheren
Pandektenlehre haben wir nicht mehr. Auch der Satz in B.G.B.
2084, dars letztwillige VerfO.gungen im Zweifel so auszulegen
sind, dars sie Erfolg haben (die letzte Erinnerung an die frOhere
Lehre), gilt heute genau ebenso fnr alle Rechtsgeschfte.
U',P. tit. 24 15: Ante heredis institutionem legari non potest
quoniam vis et potestas testamenti ab heredis institutione incipit.
Eod. tit. 21: Heres institui recte potest his verbis : TITIU8
HBRBS ESTO, TITIUS HOES SIT,

TITlUM moumBM BBBE roBEO.

Dia

autem institutio: moumBJI lNSTlTUO, HEBBDBM FACIO, plerisque

improbata est.
Eod. tit. 22 4: Incerta persona heres institui non potest,
velut hoc modo: QUlSQUlS PRIMUS AD FUNUS BlEU. VENEBIT, HBBBS
EtlTO: quoniam certum consilium debet esse testantis.
Eod. 19: Eos qui in utero SUDt, si nati sui heredes nobis
futuri sint, possumus instit.nere heredes: si quidem post mortem
nostram nascsntur, ex jure civili; si vero viventibus nobis, ex
lege Junia.
9 I. de hered. inst. (2,14): Heres et pure et sub condicione
institui potest: ex certo tempore, aut ad certum tempus Don poteBt.
10: Impossibilis condicio in institutionibus et legatis nec non in
fideicommissis et Iibertatibus pro non scripto habetur.
der eautio auf jeden Fall einer zeitlich uneingeschrlnkten negativen
Poteatativbedingung aowie auf den Fall auch der Erbeinaetzung acheint
erst von Juatinian durchgefhrt zu aein.

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 112. Die testamentarische Erbfolge.

699

Seit Beginn der Kaiserzeit erwuchs dem rmischen Testament ein Nebenbuhler in der "fideikommissarisehen" Verfgung
von Todes wegen, d. h. in der "Bitte", welche der l!:rblasser
an seinen Intestaterben oder an einen von ihm letztwillig Bedachten richtete (unten 115 11). Die Bitte wandte sich an
die "fides". das Pflichtgefo.hl des Gebetenen, war aber nach
Kaiserrecht (seit Augustus) verbindlich, sofern im Verwaltungswege (extra ordinem) nach Ermessen der Beschwerte
zur Erfo.llung der Bitte angehalten ward. Durch solche Bitte
konnte weder Erbeinsetzung noch Enterbung, auch kein Legat
im Sinne des Zivilrechts. Oberhaupt keine direkte Zuwendung
aus dem Nachlafs verfo.gt werden, wohl aber vermochte sie
eine Verpflichtung des Beschwerten zu vermAchtnismlfsiger
Leistung, auch zur Freilassung (fideicommissaria libertas, vg).
oben S. 188) hervorzubringen. Die vermAchtnismAfsige Zuwendung durch "Fideikommifs: konnte die Form eines Universalfideikommisses (unten 117) annehmen, so dafs sie der Erbeseinsetzung praktisch nahe kam. Das "Fideikommifs" gewann
damit dennoeh Ahnliche KrAfte wie das Testament. Die Form
aber solcher auf "Treue" gestellten (fideikommissarisehen) Bitte
war an die Testamentsvorschriften nicht gebunden. Es geno.gte
ein Brief ("codicilli") an den Beschwerten bezw. den Begonstigten.
Das Kodizill trat als die freiere Art letztwilliger Verfllgung
n e ben das Testament. Es konnte ohne Testamentserrichtung
gemacht werden (eodicilli ab intestato) oder neben einem Testament (codici1li testamentarii); es konnte im letzteren Fall im
Testament besttigt (eodici11i C6nfirmati) 11 oder nicht besttigt
sein (codicilli non eonfirmati). Immer enthAlt das Kodizill als
solches nur eine einzelne letztwillige Verfogung. Es knnen
,'iele Kodizille nach einander gemar.ht werden, die naeh dem
n Das testamentarische Kodizill konnte sieb auf ein bereits errichtetes
oder aach aaf ein erst zu errichtendes Testament beJliehen. Das testamentarische Kodizill ward in beJlug auf seine Kraft ala Teil des Testaments behandelt (sogenannte kodizillarrechtliche Fiktion): so konnte es
auch zivilrechtliche Legate enthalten (was allerdings fr das justinianische
Recht bedeutungslos geworden ist, unten 115 111), auch eine ohne obrigkeitliche Bestltigung giiltige Vormundsemennung, vgl. oben S. 6S2 j andererseits ward es ungiiltig mit der Ungiiltigkeit des Teataments.

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700

Erbrecht.

Tode des Errichtenden neben einander in Kraft treten. Und

kann nach spterem Kaiserrecht je d e letztwillige Verfgung
(auch Ernennung eines Vormundes) im Kodizill getroffen werden,
nur nicht Erbeinsetzung und Enterbung. Dem entspricht es,
dafs Kaiser Konstantin fr Intestatkodizille, dann Theodosius 11.
fr a))e Kodizille eine F 0 r m vorschrieb: die Zuziehung von
Zeugen wie beim Testament. Nach justinianischem Recht gelten
die Rechtsstze von der Te s t a me n t s form (auch das Kodizil1
kann schriftlich oder mndlich gemacht werden), es gengen jedoch
f n f Zeugen. Aber das Kodizill ist anderen Wesens als das
Testament: Kodizill ist die letztwillige Verf1lgung 0 h n e Erbes-einsetzung, ohne Verfgung ber das Erbrecht als solches, also
-ohne Verfgung ber das Ganze des Nachlasses. Es kann Teilverfgungen treffen. Es schliefst keinen Delat.ionsgrund (for
-die Erbschaft) aus, weil es selber keinen Delationsgrund bildet.
Es bt keinerlei Zwang auf den Willen des Verftlgenden. Trotz-dem kann das Kodizill praktil!ch die Ro))e eines Testaments
-spielen. Das ist der Sinn der K od i zi 11 a rk lau se I: der Erblasser, der ein Testament errichtet, kann erklren, dafs sein
Testament als Kodizill gelten solle, fans es in seiner Eigenschaft
.als Testament ungtlltig wre (ein Fall der sogenannten K 0 n ver si 0 n eines Reehtsgeschfts: das nichtige Rechtsgeschft
wird, falls das der Parteiabsicht entspricht, als ein andersartiges
Rechtsgeschft aufrecht erhalten). Ist dann den Anforderungen
-eines Testaments nieht gentlgt, wohl aber der Kodizillarform,
so werden die Erbeseinsetzungen des Testaments als Universalfideikommisse (im Zweifel zu Lasten der Intestat.erben) gedeutet;
der brige Inhalt des Testaments bleibt unverndert als Inhalt
eines Kodizills gltig. Da das Universalfideikommifs auch auf
Zeit und mit einer auflsenden Bedingung gegeben werden kann,
also praktisch eine freiere Form der Erbeseinsetzung darstellt
als die heredis institutio des Testaments, so bedeutete das
Kodizill des justinianischen Rechts tatschlieh eine zweite
Testamentsform die auch in bezug auf den Inhalt fre i e r e
Bahn hatte als das eigentliche Testament. Es war klar, dafs
das Kodizill die be s s er e Form war, bestimmt die andere,
Altere zu verdrngen.
Gemeinrechtlich ist das rmische Testament und neben ihm
-e~

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 112. Die testamentarische Erbfolge.

701

das Kodizill rezipiert worden. Vollendet ist die Entwickelung

erst durch unser B.G.. Das Testament des B.G.B. hat mit
dem rmischen Testament nichts gemein. Es bedeutet, geschichtlich angesehen, das fortgebildete, von seinen Schranken befreiteK 0 d iz i 11. Durch das Testamel)t des B.G.B. kann ein Erbe
eingesetzt, kann eine Enterbung verfgt werden. Dadurch ist
unser Testament dem rmischen Kodizill berlegen. Aber unser
Testament ist nicht mehr, wie das rmische, das Rechtsgeschll.ft
der Erbeseinsetzung. Die Erbeseinsetzung ist nicht wesentlich.
Es gengt fOr den Inhalt des Testaments irgend welche Verfgung von Todes wegen, etwa eine Enterbung oder ein Vermll.chtnis od('!r eine Vormundsernennung oder auch nur der
Widerruf eines frOheren Testaments usf. Das B.G.B. unterscheidet: die Verfgung von Todes wegen kann vertragsmfsig
(durch Erbvertrag) oder einseitig getroffen werden. Der Erb.
vertrag kann vertragsmfsig nur bestimmen ber Erbeinsetzungen,
VermAchtnisse, Aufjagen (andere im Erbvertrag getroffene Verfgungen von Todes wegen haben nur die Kraft eines Testaments),
B.G.B. 2279. Einseitig aber kann jede Verfgung von Todes
wegen getroffen werden. Die einseitige Verfogung von Todes
wegen (nicht mehr blofs das einseitige Rechtsgeschft der Erbeinsetzung) ist das Testament. Weil die VerfOgung einseitig ist
(ohne Vertrllgsschlufs mit einem Gegner), ist sie letztwillig, d. h.
jederzeit widerruflich (im Gegensatz zum Erbvertrag). Das
Testament des B.G.B. ist die Je tz t willi g e Verfgung von
Todes wegen. Der Inhalt ist im brigen ganz frei gegeben, ebenso
wie frher fr das KodiziH. Es sind blofse Einzelverfgungen
mglich, auch Erbeinsetzung nur fr einen Teil des Nachlasses.
Es knnen viele Testamente nacheinander gemacht werden und
nebeneinander in Kraft treten. Kein Testament schliefst als
solches ein anderes aus. Es gilt weder der Satz: nemo pro
parte testatus deeedere potest (die Unvertrglichkeit verschiedener Delationsgrnde ist beseitigt), noch auch der Satz:
semel heres semper heres (der Erbe kann auf Zeit oder unter
einer aufJsenden Bedingung eingesetzt sein). Da!! Testament
des B.G.B. bt keinen Zwang zur ein m a 1i gen Verfgung
ber den ga n zen Nachlafs. Unser Testament ist das zum
"Testament" entwickelte Kodizill. - ber die Formen des

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702

Erbrecht.

Testaments bestiDlmt das B.G.B. in 2231 ff. Das ordentliche

Testament kann entweder als ffentliches Testament (vor einem
Richter oder Notar) oder als eigenhndiges (holographes) Privattestament errichtet werden. Daneben gibt es aurserordentliche
Formen fOr Nottestamente ( 2249-2252), die nur gewisse
Zeit nach Beendigung der Not in Geltung bleiben ( 2252). Ein
Nottestament kraft anderweitigen, neben dem B.G.B. geltenden
Reichsrechts ist das Militrtestament des heutigen Rechts (oben
S.694 Anm.17). - Sowohl in bezug auf den Inhalt wie in bezug
auf die Form. bedeutet unser heutiges Testamentsrecht eine Entwickelung, die durch das rmische Recht ober das rmische
Recht hinaus gelangt ist.

U3.
Die Noterbtolge.
Der ursprOngliche Gedanke des Testaments ist, demjenigen,
welcher des Sohnes entbehrt, einen Sohn zu schaffen (vgl. oben
S. 686), welcher "das Gttliche und Menschliche fOr den ErbJasser erfOlle" 1, d. h. die Schulden zahle und die Totenopfer
darbringe. So ergibt sich von selber, dars beim Vorhandensein
von Shnen die Errichtung eines Testaments ausgeschlossen ist.
Diesen Rechtszustand zeigt uns das altattische Recht: wer eheliche Shne hatte, konnte kein Testament machen. Spterhin
ward ihm dann gestattet, ein Testament zu machen fOr den
Fall, dars seine Shne ihn nicht Oberlebten oder doch nach
seinem Tode vor Erreichung der MOndigkeit verstOrben I. Es
ist hchst wahrscheinlich, dars das altrmische Recht eine ganz
hnliche Entwickelung durchgemacht hat: wer einen filius suus
hatte, konnte urspronglich Oberall keinen anderen Erben haben;
wer eine Tochter oder einen Enkel in unmittelbarer vterlicher Gewalt hatte, konnte nur ne ben denselben einen anderen
Testamentserben berufen, woraus dann das diesen sui zustndige
jus accrescendi (unten S. 705) hervorgegangen ist B Das altI Vgl. das Recht von Gortyn auf Kreta (um 400 v. ehr.) x. 42. 4S.
F. Bcheler und E. Zitelmann, Du Recht VOll Gortyn (1885), S. 184.
I SchuHn a. a. O. S.15.
a Fr dieBe Annahmll vgl. jetzt Schirmer in der Zeitachr. der Sav.Stift. Bd.2, S. 170ft'.; SalkowBld ebenda Bd.8, S.201. 202.

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 118. Die Noterbfolge.

708

rmische Komitialtestament bedeutete den Man gei der Testierfreiheit (oben S. 686). Der suus heres konnte nur durch Volksbesehlufs von der Erbsehaft ausgesehloSBen werden. Gerade
darum war sein Erbrecht ein ,.unbestreitbares" (oben S. 668 ft'.).
Doch in Rom wie in Athen hat trotzdem die Mglichkeit der
Testamentserriehtung auch beim Vorhandensein von sui sieh
durchgesetzt, und zwar in Rom durch das Mittel des Manzipationstestaments unter vollkommener Durehfo.hrung des Grundsatzes
der Testierfreiheit , so dafs das urspro.ngliche materielle Recht
der sui nur noch in gewissen Formerfordernissen des Testaments
sichtbar blieb, - wahrscheinlich auch hier nicht infolge pltzlicher nderung, sondern unter Einhaltung von Zwischenstufen"
aber doch so, dafs zum SchIufs, indem die Idee des unmittelbaren Besitzerwerbes der "sui an der Erbschaft verblaCste, die
vAterliche Gewalt mit ihrem Vollverfo.gungsrecht o.ber Vermgen
und Hausangehrige zum Siege o.OOr die praktischen Wirkungen
des uralten Familieneigentums gefo.hrt wurde. Damit waren die
Voraussetzungen fo.r die Gestaltung des Noterbrechts gegeben,
, Das Vorhandensein solcher Zwiachenstufen wird namentlich durch
die in Rom wie in Athen ausgebildete sogenannte Pupillaraubstitution
angedeutet. Pupillanubstitntion (im Gegensatz zu der einfachen Substitution,
der sogenannten Vulganubstitution, oben S. 697) ist das Testament, welches
der Testator zugleich fr den in seiner Gewalt befindlichen impubes macht
fr den Fall, daCs dieser intra pubertatem decesserit. In ihrer unprnglichen Gestalt bedeutete (wie noch aus einer Reibe von Rechtssitzen geschlossen werden kann) die Pupillanubstitution ein Testament, welches
der Vater fir sich selber macht, fr den Fall, dars sein suus zwar
nach ibm, aber vor erreichter Mindigkeit ventirbt. Der Vater kann also
auch bei Vorhandensein eines filius suus ein Testament machen, aber nur
fr den Fall. dars der suus entweder vor ihm, oder doch ante pubertatem
sterbe, ganz wie nach attischem Recht. - Justinian hat der Pupillarsubstitution noch die sogenannte Quasipupillanubstitution hinzugefgt: wie
der Vater kraft patria potestas fr seinen impubes (auf den Fall, dars
dieser nach ihm intra pubertatem stirbt), so kann der Aszendent (auch
ohne patria potestas) fr seinen wahnsinnigen Deszendenten ein Testament
machen (ibm also Erben ernennen) fr den Fall, dars dieser nach ihm im
Wahnsinn verstirbt. Gemeinrechtlich bat beides gegolten. Das B.G..
kennt weder das eine noch das andere. In der Testamentaerrlchtnng gibt
88 keine Vertretung mem-, auch nicht durch den gesetzlichen Vertreter
(B.G.. 2(64).

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704

Erbrecht.

welche uns in den tl.berlieferten Zeugnissen des jtl.ngeren rC)usehen

Rechts entgegentritt.
Das Noterbrecht des UDS gesehichtlich bezeugten rmischen
Rechts ist entweder formelles Noterbrecht, d. h. es gehrt
zur Form des Testaments, dafs der Testator den Noterben
entweder einsetze oder enterbe: der Testator mufs des Noterben
in seinem Testament gedenken. Oder das Noterbreeht ist
materielles Noterbrecht, d. h. es gehrt zum Inhalt des
Testaments, dafs der Testator dem Noterben einen bestimmten
Teil des NachlaSB6B (den sogenannten P fl ich tt eil) zuwende.
ihn also bedenke.
Die rmische Reehtsentwickelung ist, nach berwindung
der ltesten Stufe, vom lediglich formellen Noterbrecht ausgegangen, um dann ein auch materiell wirkendes Noterbrecht
zu erzeugen und endlich (durch Justinian) zu der Verschmelzung
von formellem und materiellem Noterbreeht tl.berzugehen.
I. Nach zivilem Recht haben nur die sui heredes ein
Noterbrecht, und zwar ein lediglich formelles Noterbrecht:
zur formalen Gtl.ltigkeit des Testaments gehrt es, daCs sie
entweder eingesetzt oder enterbt seien. Will der Testator Qber
seinen Nachlafs zugunsten an der e r Personen verftl.gen, so
mufs er erst die Mitherren seines Vermgens entsetzen (exheredes
faeere) , um sich freies Eigentum zu freier Verftl.gung fo.r
andere zu verschaffen. Die Notwendigkeit der exheredatio ist
die Nachwirkung, ja in gewissem Sinn eine Anerkennung des
Eigentuma der familia (der Deszendentenfamilie) an dem
Vermgen 11. EI'Rt durch vollzogene exheredatio wird das
Familieneigentum in vollfreies Privateigentum seines Inhabers
verwandelt. Und zwar mufs der filius suus mit sonderlieher
Erwhnung (nominatim) exherediert sein; ftl.r die Tchter und
Enkelkinder gentl.gt es, wenn in dem Testament sich die Klausel
findet, welche der vorsichtige Rmer jeder Erbeseinsetzllng beizuftl.gen pflegte: eeteri exheredes sunto (sogenannte exheredatio
inter ceteros).
I "Die im Teltament enthaltene Emeredation achlieClt gleich jeder
Expropriation all rechtefrmliche Aufhebung eines Privatrechte zugleich
eine ADerkennUDg leiner Exiltenz in lieh." Hlder in der Zeitachr. der
Sav.8tift. Bd. S, 8. 219.

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 118. Die Noterbfolge.

705

Ist diesem formellen Noterbrecht nicht genug geschehen,'

also ein suus "prAteriert" (weder instituiert noch exherediert)
worden, so war die Wirkung verschieden. War ein filius suus
prAteriert, so war' das Testament wegen Formfehlers ungllltig
und trat ipso jure Erbfolge aus einem frheren Testament bezw.
Intestaterbfolge ein. Waren andere sui prAteriert (Tchter oder
Enkelkinder), so blieb das Testament gllltig; die prAterierten sui
traten aber zu den Testamentserben hinzu (scriptis heredibus
a d c res c u n t): neben eingesetzten extranei erben sie zusammen
die Hlfte, neben eingesetzten sui jeder einen Kopfteil.
Es genllgt auch nicht, dafs der suus unter einer Bed i n gun g exherediert oder instituiert ist (es sei denn, dats die
Erfll11ung der Bedingung von der freien Willktlr des bedingt
Instituierten abhngt, also eine Potestativbedingung vorliegt);
er mufs fllr den Fan, dafs die Bedingung ausfAllt, gleichfalls
instituiert oder exherediert sein. Hat der Testator durch Institution
oder Substitution mehrere "Grade" der Erbeseinsetzung gemacht
(oben S. 697), so mufs der nicht instituierte .suus ab om n i b I1S
g rad i bus exherediert werden, d. h. es mufs sowohl dem
institutus wie dem substitutus gegentlber die Exheredation ausgesprochen sein, wozu z. B. die Exheredation im Beginn des
Testaments (ante heredis institutionem) gentlgend ist.
Schwierigkeiten machten ursprtlnglich die postumi sui (oben
S. 651), weil sie als personae incertae (S. 696) weder instituiert
noch exherediert werden konnten. Die testamenti faetio passiva
der postumi ward jedoch ftlr die nach dem Tode Geborenen
durch Herkommen festgestellt (sogenannte postumi legitimi),
fOr die noch bei Lebzeiten des Testators, aber nach Errichtung
des Testaments Geborenen durch die lex Junia Velleja (sogenannte postumi Vellejani), nachdem schon vorher Aquilius
Gallus (vgI. oben S. 103 Anm. 8) eine Formel erfunden hatte,
durch welche es mglich war, den nach dem Tode des Testators
geborenen, aber zur Zeit des Todes schon als nasciturus vorhandenen E n k e I vom Sohne rite zu ins t i tu i e ren, der dadurch zum postumus suus wurde, dats sein Vater (der Sohn des
Testators) erst nach der Testamentserrichtung , aber doch noch
vor dem Testator gestorben war (sogenannte postumi A q u i I i a n i).
So konnten auch postumi rite instituiert und (in der Regel
Sohm,lutln.tio.... 18. AlIll.

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706

Erbrecht.

wenigstens) auch exherediert werden. FOr den postumus filiuR

ist, falls der Testator Enterbung beabsichtigt, "namentliche"
also ausdraekliche Enterbung notwendig; fllr die Obrigen postumi
(Tchter und Enkel) genagt, falls sie enterbt werden sollen, die
Exheredation inter ceteros, also die stillschweigende Enterbung
ohne ausdrackliche Hervorhebung dieser postumi: es genOgt die
allgemeine Klausel im Testament ceteri exheredes sunto, jedoch
nur unter der Voraussetzung, dars sich im Testament ein
Legat fOr solche postumi findet, so dars klar ist, daCs der
Testator bei der Klausel auch dieser postumi gedacht hatte.
Fllr vorsichtiger galt es daher, auch diese Obrigen postumi
unter ausdrocklicher Henorhebung derselben (nommatim) zu
exheredieren.
Die PrAterition eines postumus suus zog immer die UngOltigkeit des ganzen Testaments (sogenannte ru p ti 0 testamenti) und Ertfnung der Intestaterbfolge nach sich, ohne Unterschied ob der postumus suus ein Sohn, eine Tochter oder ein
Enkel war.
11. Nach prtorischem Recht haben ein formelles Noterbrecht nieht blors die sui, sondern alle liberi (oben S. 672),
und zwar so, dars alle mAnnlich en liberi (Shne und Enkelshne) nominatim zu exheredieren sind und nur fOr die weiblichen liberi die exheredatio inter ceteros genOgt. Die Wirkung
der PrAterition ist nach prAtorischem Recht die bon 0 ru m
possessio contra tabulas (juris eivilis corrigendi gratial,
also niemals Nichtigkeit des Testaments, sondern immer nur
ein Rechtsmittel, durch welches derjenige PrAterierte,
welcher die b. p. contra tabulas beim PrAtor erlangt bat, das
ihm contra tabulas zuerteilte prAtoriscbe Erbrecht auf den Betrag seines Intestaterbteils mit den Rechtsmitteln eines bonorum
possessor (interdictum quorum bonorum, hereditatis petitio possessoria) gegen die Testamentserben geltend macht. Es werden
also die testamentarischen Erbesein setzungen, sowie die auf
denselben ruhenden VermAchtnisse und Freilassungen
aufgehoben. Dagegen bleiben die Vormundscbaftseroennungen,
die Pupillarsubstitutionen (vgI. S. 708 Anm. 4) und insbesondere
die Exheredationen des Testaments in Kraft. Der exheredierte Noterbbereebtigte ist und bleibt daber von der b. p.

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 118. Die Noterbfolge.

707

contra tabulas ausgeschlossen. Wohl aber kann der ins t i t u i e r te

Noterbberechtigte, wenn ein prterierter Noterbe b. p. contra
tabulas empfangen hat (commtsso per alium edicto), auch seinerseits, wenn das fllr ihn vorteilhafter ist, b. p. contra tabulas
auf seinen Intestaterbteil erbitten. Wird die Erbittung der b. p.
contra tabulas binnen der gesetzten Frist (ann~s utilis) versumt,
so bleibt das Testament voll g 1ti g. Andererseits hatten die
weiblichen liberi sowie die Enkelkinder den Vorzug, dars sie
nach prtorischem Recht nicht blors den Testamentserben
"akkreszierten" (oben S.705), sondern mit b. p. contra tabulas
ihren voJ)en Intestaterbteil bekamen. In dieser Hinsicht ist
das prtorische Recht korrigiert worden, indem Mark Aurel
verordnete, dars w e i b Ii c h e liberi durch b. p. contra tabulas
nur den ihnen kraft zivilen Akkreszenzreehts zufallenden Teil
erlangen sollten.
111. Das materielle Noterbrecht (Pflichtteilsrecht)
ist gleiehfalls zivilreehtlichen Ursprungs. Ein Testament, in
welchem jemand seine nehsten Angehrigen Ilbergeht, um sein
Vermgen Fremden zuzuwenden. ist ein liebloses, "pfliehtwidriges"
Testament (testamentum inoffleiosum). Die bergangenen Angehrigen haben das Recht, ein solches Testament als von einem
Wahnsinnigen errichtet anzufechten und umzuwerfen (q uerela
in 0 ff i c i 0 s i te s ta me n ti) 8.
Als Pflichtteilsberechtigte galten Deszendenten, Aszendenten
und die vollbllrtigen Geschwister, sowie die consanguinei twelche
von demselben Va te r abstammen), nicht die uterini; Geschwister
jedoch nur unter der Bedingung, dars ihnen eine persona tu rpis
(oben S. 208) im Testament vorgezogen war. Voraussetzung
ist, dars der Pflichtteilsberechtigte im EinzelfaJ) in te s tat erbbe r e c h ti g t ist. Das Pfliehtteilsrecht galt als verletzt, wenn
dem Pflichtteilsberechtigten nicht wenigstens ein Vi e r t el dessen
Die Fiktion des Wahnsinns (color insaniae) geht wahrscheinlich auf
Einflurs griechischen Rechts zurick. Im altattiachen Recht finden wir
genau dieselbe Form fr die Anfechtung eines lieblosen Testaments wie in
Rom: der Testator ward von seinen Verwandten der pl'/ angeklagt; vgl.
Schulin a. a. O. S.16, wo zugleich wahrscheinlich gemacht ist, dars die
g iechische Praxis in Anerkennung des Pflichtteilsrechts weiter ging als die
des rmischen Zentumviralgerichts.
. 4-5

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708

Erbrecht.

zugewandt war, was ihm ab intestato zugekommen wre. Doeh

konnte nicht verlangt werden, dars dies Viertel gerade durch
Erbeseinsetzung zugewandt werde. Das Pftichtteilsrecht galt als
befriedigt, wenn der Testator dem Berechtigten in ir gen d
weIe her F 0 r m , sei es durch Erbeseinsetzung, sei es durch
Vermchtnis oder, sonst, sein Viertel im Testament gegeben hat.
Doch murs das Vierteloh n e Be las tun g (ohne auferlegtes
Vermchtnis, ohne Bedingung, ohne dies, ohne Auflage) gegeben
sein. Eine beschwerende Bestimmung machte die Zuwendung
unwirksam; nach Justinianischem Recht wird die Beschwerung
gestrichen.
War dem Pftichtsteilsberechtigten nichts oder nicht genug
zugewandt worden, so hatte er die querela inofficiosi testamenti
gegen die eingesetzten Testamentserben, um seinen v 0 11 e n I ntesta terbteil zn erlangen. Soweit ward das Testament
reszindiert; im brigen blieb es gltig. Erschpften jedoch die
Intestaterbteile der Querulanten die ganze Erbschaft, so ward
das g a n z e Testament ungltig mit alle n seinen Bestimmungen
(Vermchtnissen usw.).
Hatte der Testator einen Grund, den Pftichtteilsberechtigten
auszuschliefsen, so ward die querela inofficiosi testamenti abgewiesen. Es hatte sich herausgestellt, dafs der Testator vern n f ti g gehandelt hatte. ber die Erheblichkeit der Gro.nde
entschied freies richterliches Ermessen. Gesetzlich bestimmte
Enterbungsgro.nde gab es nicht.
Weil die querela inofficiosi testamenti ein Angriff auf die
Person des Testators ist, so verjhrt sie, wie jede Klage de statu
defuncti, in f n f Ja h re n nach dem Tode des Erblassers.
berdies ist sie als eine auf persnliche Genugtuung gerichtete
actio vindictam spirans bis zur litis contestatio auf sei t e n
des K l ger s u n ver erb I ich, vg1. S. 545. Vor allem: sie
ist nur zustndig, wenn dem Pftichtteilsberechtigten k ein
anderes Rechtsmittel zu Gebote steht. Kann der Pftichtteilsberechtigte seinen Zweck auf Grund des formellen Noterbrechts durch bonorum possessio contra tabulas erreichen, so ist
die querela ausgeschlossen.
Nach Vorbild der querela inofficiosi testamenti ist sodllnn
auch eine querela inofficiosae donationis und eine

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 118. Die Noterbfolge.

j".

709

querela inofficiosae dotis ausgebildet worden fftr den

Fall, dafs das Pftichtteilsrecht durch Schenkung oder Dosbestellung verletzt war (infolge der Schenkung bezw. Dosbe
stellung kommt dem Pftichtteilsberechtigten aus dem Nachlafs,
unter Zurechnung der ihm selbst gemachten unentgeltlichen
Zuwendungen, weniger zu, als sein Pflichtteil nach Mafsgabe
des Vermgensstandes vor der Schenkung bezw. Dosbestell\!Dg
betragen haben wOrde). Durch solche QuereI wird die Schenkung
bezw. 'die Dosbestellung reszindiert und Empflnger zur ROckgabe gentigt, soweit es zur ErfOllung des Pflichtteils notwendig ist. Auch diese Rechtsmittel sind nur sub si d i I r zustAndig und untArliegen ftberhaupt den gleichen Beschrnkungen
wie die querela inofficiosi testamenti.
IV. Justinian hat auf dem Gebiet des Noterbrechts eine
Reihe von Reformen eintreten lassen. Zunlchst bestimmte er,
dars in dem Fall, wo einem Pftichtteilsberechtigten etwas, aber
nie h t gen u g im Testament zugedacht war, die querela inoffi.ciosi testamenti auf den vollen Intestaterbteil ausgeschlossen nnd
nur eine actio ad supplendam legitimam, d. h. nur eine
Klage auf Vollzahlung des am P fl ich t teil Fehlenden gegen
die Testamentserben gerichtet werden knne. Dann ward von
ihm (durch Nov.18) der Pflichtteil erhht, nlmlich auf ein
D r i t t e.l der Intestatportion, wenn der Intestaterbteil mindestens
ein Viertel der Erbschaft ausmacht; auf die Hlfte des
Intestaterbteils, wenn derselbe weniger als ein Viertel der Erbschaft betrgt.
Die wichtigste Reform aber vollzog er durch die Nove]) e 115.
Durch Novelle 115 ward fOr Deszendenten und Aszendenten
eine Ver s c h m e lz u n g des m a t er i elle nun d f 0 r m elle n
Not erb r e c h t s herbeigefOhrt. Aszendenten sollen ihre in testaterbberechtigten Deszendenten und Deszendenten ihre intestaterbberechtigten Aszendenten zu Erben einsetzen '. Eine
Enterbung ist nur aus bestimmten GrOnden, welche
, Auch jetzt ilt fr die Gilltigkeit deI Testamente ni c h t nlitig, dal'1
gerade der Pflichtteil durch Erbeleinletzung zugewandt werde. Geht die
Erbeaeinaetzunll; auf weniger als den Pflichtteil, 10 tritt die actio ad
lupplendam legitimam ein (I. im Text).

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710

Erbrecht.

Justinian in der Novelle gesetzlieh festgestellt hat, zulAssig, z. B.

wegen Lebensnaehstellung u. dgl. Der Enterbungsgrund mufs
im Testament angegeben werden.
Ist diesen Vorschriften nicht genug geschehen, so wird, falls
der Berechtigte im Testament zum Erben eingesetzt, aber ihm
ni c h t gen u g zugewandt war, ihm nur die a e ti 0 a d
s11'pplendam leg i timam gegeben, welche also ausgeschlossen
ist, falls der Testator ihm neben der Erbeseinsetzung den Rest
des Pflichtteils durch Vermchtnis oder anderweitig letztwillig
zugewandt hatte; Besehwerungen des Pflichtteils (z. B. durch
eine Bedingung oder ein auferlegtes Vermchtnis) werden gestrichen s. Ist aber der Berechtigte o.berall nicht zum Erben eingesetzt worden (ohne dars ein gesetzlicher Enterbungsgrund angegeben ist) so wird ihm eine modifizierte q u e r e lai n 0 ffici 0 s i te s t a m e n t i gegeben, welche die Erbeseinsetzungen bis
auf den Betrag seines voll e n In te s ta t erb 18 ils reszindiert,
die o.brigen Bestimmungen des Testaments aber, z. B. Vormundschaftsernennungen, Pupillarsubstitutionen, auch die Vermlehtnisse (soweit sie nicht den Pflichtteil verringern) bei Bestand
lUst. So nach der sogenannten InoffiziosiUtstheorie.
die in der gemeinrechtlichen Lehre mit Recht zum Siege gelangt ist'.
8 Die sogenannte cautela Socini (benannt nach Socinus, eia_
italienischen Juristen des 16. Jahrhunderts) ermGglicht dem Erblasaer, den
Pichtteil dennoch zu beschweren: er wendet dem Pichttei1sberechtigten
mehr als den Pichtteil zu, das ganze mit einer Beschwerang und mit der
Bestimmung, daCs der Bedachte auf den gesetzlichen Pflichtteil bescbriDkt
sein soll, falls er die Beachwerung der ganzen Zuwendung ablehnt. Die
cautela Socini ist in das B.G.B. 2S06 aufgenommen: sie gilt heute bei
beschwerter Erbeinsetzung auf mehr als den Pflichtteil auch ohne beeondere
Bestimmung des Erblassers.
8 Der Inoffiziosititstheorie stand die sogeuannte Null it At s t he 0 ri e
gegenber. Sie erklirte die Erbeseinsetzungen bei VerstoCs gegen "Nov.ll~
tr nichtig und gab gegen das Testament nicht die querela inoftieiosi
testamenti, sondern ipso jure die bereditatis petitio. Einige lehrten ab.olute Nullitt: dann kam die hereditatis petitio dem InteataterbeD ala
solchem zu (was von praktischer Bedeutung war, falla etwa der Pftichtteilsberechtigte vor dem Erblasser veratar~ Andere nahmen bio!.
r el a t i v e Nullitt an: nur der pichtteilsberechtigte Noterbe hat die
hereditatiB petitio (nur ihm gegenber ist das Testament nichtig). Noch

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 118. Die J:ioterbfolge.

711

FQr die Geschwister ist das bisherige blorse Pfliehtteilsr ec h t (also ohne Recht auf Zuwendllng in der Form der Erbeseinsetzung) unverlndert gelassen: gegen die im Testament eingesetzten personae tu rp e s klagen sie mit querela inoffieiosi
testamenti auf ihren Intestaterbteil, falls ihnen niehts zuge-'
wandt war; mit actio ad supplendam legitimam auf Vollzahlung
nur des am Pflichtteil Fehlenden, falls durch das ihnen Zugewandte der Pflichtteil nieht erreicht ist.
Wie die querela inof6eiosi testamenti der Geschwister, so
ist aueh die querela inof6eiosae donationis bezw. dotis (oben
S.708) durch die Nov. 115 nicht berOhrt worden.
Nov. 116 c. S: Sancimus igitur, non lieere penitus patri vel
matri, avo vel aviae, proavo vel proaviae, suum filium, vel filiam
vel eeteros liberos praeterire, aut exheredes in soo facere testamento,
nee si per quamlibet donationem, vel legatum, ~el fideieommissum,
vel alium quemeunque modum, eis dederit legibus debitam portionem; nisi forsan probabuntur ingrati, et ipsas nominatim ingratitudinis causas parentes suo inseruerint testamento. Sed quia causae,
ex quibus ingrati liberi debeant judieari, in diversis legibus dispersae et non aperte declaratas invenimus, .. ideo necessarium esse
perspeximus, eae nominatim praesenti lege eomprehendere, ut praeter
ipsas Dulli lieeat ex alia lege ingratitudinis causas opponere, nisi
quae in hujus eonstitutionibus serie eontinentur. e. 4 pr.: Saneimus itaque, non lieere liberis, parentes suos
praeterire, aut quolibet modo arebus propriis, in quibus habent
testandi lieentiam, eos 'omnino alienare, nisi causas, quas enumeravimus, in suis testamentis speeialiter nominaverint. 8 eod.: Si autern haee omnia non fuerint observa1&, nullarn
willkrlicher ist die sogenannte ge m i s c h t e Theorie: querela inotf. teat.
wenn ein unrichtiger Enterbungsgrund, Nullitlt wenn gar kein Enterbungsgrund angegeben ist. Dem Sinn der Nov. 115 entspricht am besten die
Inoffiziositltstheorie, die deshalb auch von der jngeren gemeinrechtlichen Lehre (so W i n d s c h eid, Der n bur g) allgemein angenommen
worden ist: auch die Erbeseinsetzungen sind gltig, aber anfechtbar
(mit Vemichtungswirkung, vgl. oben S.286), "reszissibel" durch die Querel
des pflichtteilsberechtigten Noterben. Heute siud alle diese (schon aus
tier Zeit der Glossatoren stammenden) Streitfragen zum Glck durch das
B.G.B. bedeutungslos geworden.

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712

Erbrecht.

vim hujusmodi testamentum, quantum ad institutionem heredum.

habere sancimus: sed, rescisso testamento, eis, qui ab intestato ad
hereditatem defuncti vocantur, res ejus dari dispouimus: legatis
videlicet, vel fideicommissis et libertatibus et tutorum dationibus,
seu aliis capitulis . suam obtinentibus firmitatem.
Anhang. Gemeinrechtlich ward das rmische Noterbrecht in der
Gestalt, die es durch die Nov. 115 empfangen hatte, in Deutschlaud rezipiert. Aber das rmische Noterbrecht war viel au verwickelt, aumal durch
die Streitfragen (vgL Aum.9), die sich schon seit der Glossatorenaeit an
die iuCserst unpriais gefafste Nov. 115 knpften, als dars es dem praktischen Bedrfnis auf die Dauer bitte gengen knnen. So ist denn auch
das B.G.B., im AnschluCs an das preursische Landrecht, au einem ganz
anderen System bergegangen.
Heute gibt es berall kein Noterbrecht im rmischem Sinne mehr:
kein Recht auf Erbeseinsetzung oder Enterbung, auch keine Noterbfolge,
d. h. keine Erbfolge, die in Widerspruch mit dem Willen des Erblassers
eintrite. Die Erbeseinsetzungen und ebenso die Euterbungen , die der
Erblasser durch Testament beaw. im Erbvertrag bestimmt hat, sind und
bleiben vollgltig. Es gibt heute nur noch ein P fl ich tt eilsre c h t,
d. h. ein Recht auf die Hilf te des gesetzlichen Erbteils. Pflichtteils
berechtigt sind die Abkmmlinge, die Elteru und der Ehegatte des Erbl&8Bers (nicht mehr die Geschwister), vorausgesetzt, dafs sie im vorliegenden
Falle gesetzliche Erben sind. Unbeschwerte Erbeseinsetzung befriedigt das
Pftichteilsrecht schlechtweg, soweit sie reicht (also nur teilweise wenn sie
auf weniger als die Hlfte des gesetzlichen Erbteils lautet), auch wenn
der Pflichtteilsberechtigte ausschlgt. Gltig beschwerte Erbeseinsetaung 10
und Vermchtnis befriedigen das PB.ichtteilBrecht nur, wenn der PB.ichtteilBberechtigte die Zuwendung an ni m m t (das angenommene Vermchtnis
befriedigt soweit es reicht, 2307). Soweit das Pftichtteilsrecht unbefriedigt
ist, erwchst dem Pflichtteilsberechtigten der PB.ichtteilsanspruch, d. h.
ein Forderungsrecht gegen den bezw. die Erben (unter Umstnden gegen
die Miterben) auf Auszahlung des Pftichtteils, d. h. auf Zahlung einer
Geldsumme, die dIlm Pftichteilsberechtigten die Hilfte des Geldwertes
seines gesetzlichen Erbteils verschafft (unter Anrechnung des pflichtteilsmifsig Zugewandten). Den Pflichtteilsanspruch ergnzt ein Anspruch gegen
den vom Erblasser Bes(,henkten, welcher der rmischen querela inofficiosae
donationis nachgebildet ist ( 2a25-2327~ So bleibt die Erbfolge als
solche unberhrt: sie kann gewillkrte Erbfolge (aus Testament oder Erbvertrag), sie kann auch Intestaterbfolge sein (falls etwa Erblasser sich
darauf beschrAnkt hat, den Pflichtteilsberechtigten von der gesetzlichen
10 Gltig beschwert ist nur die Erbeseinsetzung auf mehr als die
Hlfte des gesetzlichen Erbteils; Beschwernng einer Erbeseinsetzung auf
weniger als die Hlfte oder gerade nur auf die Hilfte ist nichtig ( 2lJ06).

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 118. Die Noterbfolge.

713

Erbfolge aUBZuschlieCaen: ea erben die nlehatfolgenden Inteataterben). Der

in seinem Ptlichtteilarecht nicht Befriedigte iat heute nicht Noterbe, aondem
lediglich NachlaCagliubiger. Der Pflichtteilaanapruch entatebt mit dem Erbfalle (im Augenblick dea Todea dea Erblaaaera); er iat vererblich und verAuCserlich wie. jedea andere Forderungerecht ( '2317). Er verjihrt in drei
J abren nach erlangter Kenntnia ( 2H32). Aua beatiJJunten Grnden kann
der Erblaaaer daa Pflichtteilarecht entziehen: der Grund der Entziehung
muCa beatehen nnd in der Verfgung angegeben werden ( 2883-2837).
Auch ohne aolchen Grund kann der Erbluaer du Ptlichtteilarecht einea
Abk~Jbmlinga beachrinken (durch Verfgung zugunaten der geaetzlichen
Erben dea Abkmmlinge), wenn berachuldung oder Verschwendungsaucht
deli Ablr.~mmlinge aeinen &piteren Erwerb erheblich gefihrden: aogenannte
exheredatio bona mente ( 2838) \l.
Anhang 2. Die nach rmischem Recht m~glichen Arten der Ungilltigkeit dea Testamenta ergeben sich aua der voraufgehenden
Varatellung. 1. Teatamentum null um: daa Testament iat von vornherein
u ich t i g, z. B. infolge mangelnder TestierfAhigkeit oder einea Formfehlera
oder der Prlterition einea schon vorhandenen filius suua (oben S. 7(5);
du nichtige Teatament iibt keinerlei Wirkung, auch nicht als Aufhebungegrund fiir ein frliherea Teatament. 2. Teatamentam ruptum iat du gltig
errichtete, aber nachtrlglich auf geh 0 ben e Testament: z. B. dlUch agnatio
poatami (S. 7(6), oder durch Errichtung einea Denen Teatamenta (S.~) oder
dadureh, daCa Erblaaser die Testamentaurkunde mit Aufhebungewillen zeraUlrt; die bloCae Widerrufaerklirung iat DBch klaaaischem Recht nnwirkaam;
erat Jutinian (I. 27 C. 6, 28) hat aie zngelaaaen, wenn 10 Jahre nach der
Teatamentaerrichtung vergangen sind durch Erklirung vor drei Zeugen
oder zu gerichtlichem Protokoll (nach B.G.B. 2254 kann die bloCae
Widerrufaerklirung, die lediglich daa frhere Testament aufhebt, ohne neue
Beatimmungen zu tretren, in Testamentaform jederzeit wirkaam abgegeben
werden); du Teatamentam ruptnm bleibt in Kraft &1a Aufhebungagrund fiir
ein Rvor errichtetea Teatament. 8. Testamentam irritum iat du durch
capitia deminutio dea Teatatora ge gen s t a nd al 0 a gewordene Teatament:
der capite minutua ist jetzt Sklav bezw. Peregrine, oder er ist homo alieni
juris geworden (z. B. durch Arrogation) und kann infolgedessen, von dem
Fall der fictio legis Comeliae (S.202) abgesehen, eine nach rmiachem Recht
zu vererbende Erbschaft (vgl. S. 195. 618) nicht mehr hinterlaasen (diese
11 Die exheredatio bona mente, cL h. Enterbung oder bloCs bedingte Erbeinsetzung dea Noterben im Intereue des Noterben selber war schon
nach rmiachem Recht von den SAtzen des Noterbrechta ausgenommen.
Beiapiel: der Erbe ist noch impubes oder in der potestaa eines unzuverlIssigen Vatara bezw. GroCsvaters: ein anderer wird zum Erben ernannt,
mit der Auflage (Univeraalfideikommiss), erat nach Beendigung cJjeses ZuBtandes die Erbschaft dem Noterben herauBzugeben, 1. 12 2 D. 88, 2; l 16
D. 87, 4. Die exheredatio bona mente ward durch Nov. 115 nicht berhrt.

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714

Erbrecht.

Art der Ungltigkeit ist dem heutigen Recht natrlich unbekannt). 4. Teatamentum des t i tut u m ist das unwirksame Testament: niemand ist aus
demselben Erbe geworden, weil aUe eingesetzteu Erben entweder vorverstorben sind oder ausgeschlagen haben. Mit der Erbeseinsetzung wird
auch der gesamte brige Inhalt des Testaments unwirksam, insbesondere
also die VermAchtnisse. Doch gab der Prtor causa cognita den VermAchtni&nehmem eine Klage, wenn der Eingesetzte ausschlug, um die Erbschaft
als Intestaterbe (omissa causa testamenti) frei von VermAchtuiasen zn
haben und so den Willen des Erblassers zu vereiteln (1.1 D. 29, 4). Nach
Kaiserrecht kann die Kodizillarklausel (8. 700) aushelfen. 5. Einen Fall
des an fe c h t bar e n Testaments bedeutet im rmischen Recht die querela
inofficiosi testamenti (8. 708). Nach dem B.G.B. kann die Verfgung von
Todes wegen insbesondere wegen Irrtums, auch wegen Irrtums im Beweggrund, angefochten werden (B.G.B. 2078 ff. 2281 W.).

114.

Rechtliche Stellung des Erben.

Ftlr die rechtliche Stellung des Erben ist mafsgebend der Zeitpunkt, der Gegenstand, das Wesen des Erwerbes der Erbschaft.
I. Der Z e i t P unk t des Erwerbes der Erbschaft bestimmt
sich nach rmischem Recht durch folgende Stze: 1. Die Berufung des Erben (die Delatien) geschieht ex nunc, d. h. in dem
Augenblick, in welchem dem Berufenen die Erbfolge sieh erffnet. Der naebberufene Erbe, dem die Berufung erst nach
Wegfall eines Vorberufenen zuteil wird (z. B. bei Intestaterb
folge ..ermge der successio ordinum et graduum, oben S. 679),
wird also s p t er berufen als der Vorberufene. Der rmische
Rechtssatz , dafs der Erbschaftserwerb auf die Zeit des Todes
des Erblassers zurtlckwirkt (S. 655), schliefst keine Zur11ckdatierung der Berufung in sich. Nur der Er s t berufene ist
berufen im Augenblick des ErbfaJ1s (d. h. des Todesfalls). 2. Der
Berufene mufs folgeweise den Augenblick der Berufung (den
BerufungsfaU) erleben. Es gentlgt nicht, dafs der Nachberufene
(]en Erbfall erlebt hat. Ist er vor dem Berufungsfall gestorben,
so kann die Erbschaft weder ihm noch seinen Erben erworben
werden. Die Nachberufung geschieht nach Mafsgabe der jetzt
(im Augenblick des BerufungsfaJ1s) vorliegenden Verhltnisse (also
z. B. bei Intestaterbfolge zugunsten der jet z t nchstfolgenden
Verwandten), nicht nach Mafsgabe der Verhltnisse zur Zeit
des Erbfalls. 3. Die Berufung allein bewirkt den Erwerb der

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 114. Reehtliche Stellung des Erben.

715

Erbschaft nur fr die heredes neeessarii. Der heres voluntarius mufs noch erst die Erbschaft antreten (oben S. 653). Fr
den Erbschaftsantritt aber gilt die Regel, dars nur der Berufene selber antreten kann 1, nicht auch sein Erbe. Stirbt der
berufene heres neeessarius etwa bevor er die Berufung erfahren.
so vererbt ("transmittiert") er die von ihm bereits ipso jure erworbene Erb s c haft (mit der Mglichkeit des abstinere, vgl.
oben S. 650) auf seine Erben (sogenannte transmissio ex eapite
suitatis). Stirbt aber der berufene heres voluntarius bevor er
dl'n Erbsehaftsantriit vollzogen hat, so bertrgt er die Berufung
(die Mglichkeit des Erwerbes) ni c h t auf seine Erben. Es
gibt nach klassischem rmischem Recht grundstzlich nur eine
Vererbung der (erworbenen) Erbschaft, nicht auch eine Vererbung
der Berufung.
Durch diese Stze erlutert sich das Recht des Corpus Juris
einerseits von der Transmission, andererseits von der Substitution.
a. T ra n sm iss ion im engeren Sinn ist die Vererbung
(bezw. vererbungshnliche bertragung) der Beru fu n g. Das
klassische Recht lehnt solche Transmiss.ion ab: nur wenn der
Grund, infolgedessen der Berufene die Erbschaftsantretung versumte, ein Restitutionsgrund (z. B. nbsentia, ygl. oben
S. 343) war, kann seinen Erben durch in integrum restitutio
die Mglichkeit der Erbsehaftsantretung erffnet werden (vgl.
z. B. 1. 30 pr. D. 29, 2), sogenannte tl'ansmissio ex eapite in integrum restitutionis. Das sptere !{aiserrecht aber hat die
Transmission begnstigt. Theodos 11. bestimmte i. J. 450 die
Deszendententransmission (sogenannte transmissio Theodosiana): testamentarisch berufene Deszendenten, die ohne Er1 Eine aus llteren Rechtsanschauungen hervorgegangene Ausuahme
bedeutet die noch uach klassischem Recht mgliche (fr das justinianische
Recht verschwundene) in jure cessio der zivilrechtlich deferierten Intestatberufung (legitima hereditas) ante adit.am hereditatem, oben S. 6D3 Anm_ S.
I Unter einen ganz anderen Gesichtspunkt fillt, daCs der Vater, dessen
Hauskind eine Erbschaft abgelehnt hat, die Erbschaft fr sich erwerben
kann (vgl. z_ B. 1. 13 8 D.29, 2). Das hat nichts mit Vererbung, Transmission zu tun, sondern ist eine Wirkung des Rechtssatzes, dats wie aller
Erwerb des Hauskindes (oben S_ 200) so auch die Delation sofort durch das
Hauskind dem Vater zuteil geworden ist (das Hauskind hat normaler Weise
mit Zustimmung des Vaters anzutreten, L 6 eod.). V gl. Anm. 8.

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716

Erbrecht.

klrung ber die Berufung versterben, transmittieren die Berufung, also die Mglichkeit des Erwerbs auf ihre deszendentischen Erben a. Justinian hat dann (in 1. 19 C. 6, SO) all
ge me i n die Transmission der Berufung fr den Fall eingefahrt.
dars der Berufene innerhalb der Deliberationsfrist (oben S. 6541
bezw. innerhalb eines Jahres verstorben ist, ohne sieh nber die
Berufung erklrt zu haben (alles einzelne ist infolge der UDgenauen Fassung des Gesetzes streitig): die Berufung geht auf
die Erben des Berufenen ttber (sogenannte transmissio Justiniana).
Noch Justinian wiederholt den alten Grundsatz, dars Transmission
der Berufung ausgeschlossen sei'. Trotzdem hat im justinianischen Recht die Transmission den Sieg davongetragen. Sie
entspricht dem natrlichen Rechtsgefhl. Abe .. die ReehtsSitJe
von der Transmission der Berufung ndern den r'mischen Grundsatz nicht, dafs der Berufene den Berufungsfall erlebt haben
mufs: nur wer selber berufen war, kann transmittieren.
b. Sub s t i tut ion ist nach rmischem Recht eine aufschiebend bedingte Erbeseinsetzung (oben S. 697). Dem su~
stitutus wird erst deferiert, nachdem der institutus ausgeschlagen
hat (bezw. ohne Transmission weggefallen ist). Die BerufuDg
des substitutus ist, wie in allen Fllen einer aufschiebenden Bedingung, nach rmischem Recht hinausgeschoben. Der substitutus
mufs den Berufungsfall (den Eintritt der Bedingung) erlebeD.
Stirbt er vor dem Berufungsfall, so ist die Substitution wirkuugBlos; Transmission zugunsten seiner Erben ist unmglich.
Das Recht des B.G.B. lautet anders. Hier gilt: 1. Die Berufung eines jeden Erben (der nicht blofser Nacherbe ist) er L. un. C. 6, 52. Dadurch wurden die Deszendenten. welehe Diebt
sui waren (z. B. im Testament der Mutter eingeset.zte Kinder~ fr die 1'JaD5'
mission in der Hauptsache den aui gleichgesetzt. - Von geringerer prak'
tischer Bedeutung ist die gleichfalls von Theodos II. i. J. 6 (I. 18.' 1
C.6, 80) bestimmte transmissio es jure patrio oder es jure infantiae: atirbt
ein zur Erbschaft berufenes Kind unter aieben Jahren bevor ihm die Erbschaft erworben ist. so kann der Vater, auch wenn das Kind nicht i.
seiner Gewalt war, die Erbschaft erwerben. Hier liegt. sofern auf deD
Vater als solchen die Berufung bergeht, wirkliche Transmiaaion vor. VgL
oben Anm.2.
.
, L. uno 5 C. 6, 51: hereditatem etenim, mai fuerit adita, traD8mitti
Dec veteres eoneedebant n8C nos patimur.

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_--1

 114. Rechtliche Stellung des Erben.

717

folgt ex tune, d. h. im Augenblick des Todes des Erblassers

(des Erbfalls). Auch der nachberufene Erbe, dem die Erbschaft
erst naeh Wegfall eines Vorberufenen sich erffnet, gilt nunmehr
als berufen bereits zur Zeit des Erbfalls: seine Berufung (der
"Anfall") wird zurUckdatiert, nieht blofs, wie nach rmischem
Reeht, die Wirkung seines Erbschaftserwerbs (B.G.B. 1953, 2).
Es gilt, als wenn der Vorberufene gar nieht dagewesen wre.
2. Weil jeder Berufene bereits zur Zeit des Erbfalls berufen
war, genUgt es, dafs er den Erbfall erlebt hat. Es ist nicht
notwendig, dafs er aueh den Berufungsfall (den Wegfall des
Vorberufenen) erlebt. Die Nachberufung erfolgt immer nach
Mafsgabe der da mal s, zur Zeit des Erbfalls, gegebenen Verhltnisse. 3. Die Berufung bewirkt fUr alle Erben ipso jure
zugleieh den Erwerb der Erbschaft (unter Vorbehalt der Aussehlagungsmgliehkeit); die Berufung ist gleiehbedeutend mit
dem "Anfall". Der Berufene braueht nicht anzutreten. Stirbt
er, bevor er von der Berufung erfuhr oder sieh Uber die Annahme erklrte, so b e dar f es keiner Transmission der Berufung
mehr. Es tritt im m e r die Transmission der Erb s c h a f t
ein (wie nach rmischem Recht ex capite suitatis): die dem Berufenen bereits erworbene Erbsehaft geht (mit Aussehlagungsmglichkeit) auf seine Erben ipso jure Uber (B.B.G. 1952).
Ist der Berufene bereits vor dem Berufungsfall (aber naeh dem
Erbfall) gestorben, so ist auch die ex tune ihm zugefallene Erbschaft seinen Erben erworben. Die Transmission im Sinne der
Pandektenlehre ist aus unserem heutigen Recht versehwunden.
Sie hat der Transmission der Erbsehaft, und zwar ex tune, mit
RUekdatierung der Berufung, Platz gemaeht.
Hinausschiebung der Berufung auf einen s pli. t e ren Zeitpunkt als den des Erbfalls gilt heute nur fr die Naeherbfolge,
d. h. fr die Erbfolge aus aufsehiebend betagter oder aufschiebend bedingter Erbeinsetzung (B.G.B. 2100 ff.). Der Nacherbe wird berufen erst mit dem Nacherbfall (Eintritt des dies,
der Bedingung): bis dahin, ist der Vorerbe Erbe. Die Nacherben stellung ist im Zweifel unvererblich, wenn die Nacherbeneinsetzung aufsehiebend be d i n g t ist ( 2074) \ Die Sub I

Umgekehrt, wenn die Nacherbenatellnng aufschiebend betagt ist

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718

Erbreeht.

s t i tut ion des B.G.B. aber ist Einsetzung eines Er s atz erben
( 2096), n ich t Einsetzung eines Nacherben, d. h. sie ist, anders

als im rmischen Recht, k ein e aufschiebend bedingte Erbeinsetzung. Der Substitut des B.G.B. ist unbedingt und obne
Aufschub der Berllfung als Er satz des Ersteingesetzten zum
Erben ernannt: seine Einsetzung ist eine eventuelle aber nicht
eine bedingte, weil die Voraussetzung des Wegfalls des Ersteingesetzten aus dem Wesen der Ersatzverfngung, dem essentiale
negotii, hervorgeht (es liegt eine .eondicio juris vor, oben
S. 246). Der Substitut des B.G.B. soll nachberufen sein. aber
nachberufen schon fnr die Zeit des Erb falls. Das letztere
unterscheidet ihn vom rmischen Substitllten. Der Substitut
des B.G.B. braucht darum nur den Erbfall, ni c h t auch den
Berufungsfall zu erleben. Stirbt er vor dem Berllfungsfall aber
nach dem Erbfall, so war ihm (bei Wegfall des Ersteingesetzten)
dennoch die Erbschaft rnckwArts bereits angefallen und es tritt
die Transmission der Erb s c h a f t (mit Ausschlagungsmgliehkeit)
zugunsten seiner Erben ein.
Wie die rmische Transmission (der Berufung) 80 ist auch
die rmische Substitution dem B.G.B. u nb e k a n n t 41. Der
Z e i t pu n k t der Berufung und folgeweise die rechtliche Stellung
des berufenen Erben iet im B.G.B. grundsll.tzlich anders geordnet
als nach rmischem Recht.
11. Ge gen s tau d des Erwerbs ist fnr jeden berufenen
Erben im Prinzip die ga n z e Erbschaft (oben S. 645). FOr
Miterben bestimmen sich die ihnen zukommenden Bruchteile
durch das Gesetz (Intestaterbfolge) bezw. das Testament 7. FlUt
( 2108, 2). Aber aueh bei bergang der Naeherbenstellung auf die Erben

handelt es sieh nieht um Vererbung, TransmiBBion, sondem um Auslegung

des erblasserischen Naeherbeinsetzunga will e n s: die Frage ist, ob der
Erblasser eventuell auch die Erben des Nacherben zu Nacherben er
nannt hat.
I Wie die ordentliehe Substitution (Vulgarsubstitution) rmisehen Stils
so ist Rueh die Pupillar. und Quasipupillaraubstitution im B.G.B. verschwunden. Vgl. oben S. 708 Anm. - Die im Text wiedergegebene Auf
fassung der Substitution des B.G.B. (Ersatzerbeinsetzung) bemht auf deu
Ausfhrungen von Strohal, Erbrecht. 8. Aidl., Bd. 1 S.160&:
T Die Rmer benannten die Erbteile nach dem As und seinen
Zwlftein (Unzien). Heres el[ asse ist d~r Alleinerbe, heres ex uneia der

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ne,.

Rechtliche Stellung dei Erben.

719

.aber ein berufener Miterbe ohne Erwerb seines Bruchteils weg

und ohne daCs auf seinen Bruchteil durch Transmission oder
Substitution ein anderer berufen wnrde, 80 wichst sein Bruchteil kraft A k k res zen z re c h ts den die Erbschaft erwerbenden
Miterben ipso jure an. Die Anwachsung geschieht in der Regel
.zugunsten aller Miterben nach MaCsgabe ihrer Bruchteile (nicht
naeh Kpfen). Sie geschieht aber nur zugunsten einer bestimmten
Gruppe von Miterben im Fall der conjunctio d. h. falls mehrere
Miterben vom Testator auf denselben Bruchteil eingesetzt sind
(re conjuncti; ob sie auch verbis conjuncti sind, ist unerheblich).
FAllt einer der conjuncti weg, so akkresziert seine portio nur
den conjuncti. Ebenso im Fall der Intestaterbfolge bei sueeessio
in stirpes (S. 677 ft".). Die Anwaehsung nbertrAgt auch die auf
dem anwachsemlen Erbteil ruhenden Lasten, z. B. VermA.chtnisse:
portio aeerescit cum suo onere. Sie tritt mit Rechtsnotwendigkeit ein (die Anwachsung kann nicht abgelehnt werden), und ist
nicht ntig, daCs der Miterbe den Anwachsungsfall erlebt: portio
portioni accreseit, non homini. Der Miterbe hat bereits mit
8einem Erbteil grunddtzUch die ganze Erbschaft erworben.
Von besonderer Bedeutung war die Akkreszenz fnr das
Telltamentsrecht. Weil das rmische Testament notwendig ber
die ganze Erbschaft verfllgt, mufs den Te s ta m e n t s erben nach
rmischem Recht die ganze Erbschaft zufaUen. Die vom Erblasser bestimmten Erbteile mssen sich eine Vergrfserung, unter
UmstAnden eine Verkleinerung (wenn der Testator zu viel Erbteile vergeben hat) gefallen lassen, 80 dat's sie genau dh~ Erbschaft erschpfen. Wegfall eines Testameotserben muCs Akkreszenz zugunsten der t\brigen Testa m en herben bewirken (oben
S. 683).
Trotzdem hat die Akkreszenz gerade bei testamen tarisc her
Erbfolge wA.hrend der ganzen Kaiserzeit bis auf Justinian infolge des K a duz i tA. t sr e e h t s der lex JuUa et Papia Poppaea
(vgJ. oben S. 610) nur beschrAnkte Geltung gehabt. Caducum
war alles, was im Testament gllltig zugewandt wurde, aber
infolge eines na c h dem Tode des Testators begrllndeten UmErbe zu einem Zwlfte), herel ex Bemiaae der Erbe zur HIlfte, ex belle
zu zwei Dritteln, ex dodrante zu drei Vierteln naf.

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720

ErbreebL

standes (z. B. InkapazitAt des Bedachten, vgl. unten IV, Versterben des Bedachten vor der Testamentserffnung) nicht erworben wird. War der den Erwerb ausschliefsende Umstand
schon vor dem Tode des Testators da (z. B. Versterben des
Bedachten nach der Testamentserrichtung aber vor dem Testator).
so war das Zugewandte in causa caduci, d. h. es ward dem
caducum gleich bebandelt. Fr die eaduea war das Akkreszenzrecht der Testamentserben als solcbes aus g e s c bIo s sen. Es
galt vielmehr die eaducorum vindicatio: die e.'\duea fielen (mit
ihren Beschwerungen) an diejenigen qui in eo testamento liberos
habent: an erster Stelle an die kinderbesitzenden Testamentserben, an zweiter Stelle an die kinderbesitzenden Legatare;
eventuell an das Aerar des populus Romanus (Gllj. 11 286.
oben S. 611), seit Caracalla an den Fiskus. Das Oberlieferte
Anwachsungsrecht (jus antiquum) blieb jedocb aufrecht zugunsten
der im Testament eingesetzten Aszendenten und Deszendenten
des Erblassers (bis zum dritten Grad, Ulp. tit. 18). Auch fOr
die von vornherein u n gOI t i ge Zuwendung (z. B. an einen zur
Zeit der Testamentserrichtung bereits Verstorbenen) blieb das
jus antiquum unberhrt: die ungltige Verfogung galt als nicbt
geschrieben, so dars auf Grund derselben auch keine caducorum
vindicatio mglich war (das ungOltig Zugewandte verblieb den
dadurch Beschwerten).
Erst Justinian hat das Kaduzittsrecht aufgehoben. Nach
dem Recht des Corpus Juris wirkt der Satz, dars aus dem
Testament die ganze Erbschaft den Testamentserben zufallen mufs,
wieder ungehindert. Das jus antiquum ist wieder hergestellt
(1. uno C. de caducis tollenrlis 6, 51).
Auch das B.G.B. hat das Anwachsungsrecbt der Miterben
( 1935. 2094), aber mit dem Unterschied, dafs die Anwachsung
unter Testamentserben nicht mehr wie bei den Rmern zwingen
den Rechtens ist. Es kommt vielmebr darauf an, ob der Erblasser die Anwachsung ge w 0 11 t hat, insbesondere also darauf,
ob er durch seine testamentarischen bezw. erbvertragsmil.fsigen
Erbeinsetzungen die gesetzliche Erbfolge ausschliefsen wollte
( 2094). Das Testament wirkt nicht mehr notwendig Erbfolge
nur der Testamentserben (oben S. 701). Bei Wegfall eines
Testamentserben kann heute die Anwachsung durch Eintritt eines

~_I!BI

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..!lD~igil!i<tiz:>ed!Jlb'L.YG~

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 114. Rechtliche Stellung des Erben.

721

Intestaterben ausgeschlossen sein. Das Testament bt keinen

Zwang mehr auf den Willen des Testators.
III. Das Wes endes Erbschaftserwerbs ist die erb r e c h t.
li ehe 11 ni versa lsuk zessio n. Der Erbe tritt nicht blofs
in die Vermgensrechte, sondern in die VermgensverhAItnisse des Erblassers, in seine Vermgenslage ein (oben S.646).
Das Vermgen des Erblassers ist jetzt Vermgen des Erben (sogenannte co n fu s i 0 bon 0 rum), die Rechte und Schulden des
Erblassers sind jetzt, von bestimmten Ausnahmen abgesehen s,
Rechte und Schulden des Erben. Darum haftet fr die Erbsehaftsschulden jetzt auch das eigene Vermgen des Erben,
und haftet umgekehrt fr die eigenell Schulden des Erben auch
die Erbschaft. In beiderlei Hinsicht ist jedoch eine nderung
mglich.
Die Haftung des Erben fr die ErbschaftEschulden mit seinem
eigenen Vermgen wird (aber erst nach Justinianischem Recht)
aufgehoben vermge des beneficium inventarii, wenn der
Erbe rechtzeitig (binnen 30 Tagen nach erlangter Kenntnis von
der Delation murs das Inventar begonnen und binnen weiteren
60 Tagen murs es vollendet werden) ein Inventar ber den Nachlars errichtet. Er haftet dann fr die El'bschaftsschulden nur
mit der Erbschaft, d. h. nur mit den Erbschaftsaktiven,
und ist berechtigt, die Glubiger, sowie sie sich melden, zu bezahlen. Er haftet (nach der Ansicht, die gemeinrechtich durchS Aktiv unvererblich sind von den Sachenrechten die Personalservituten (8. 419), von den l'ordernngsrechten die Ansprche anf pers6nliche
Genugtuung (actiones vindictam spirantes, oben S. 545. 708). Passiv unvererblich sind die Deliktsklagen, nach rmischem Recht nicht bloCs soweit
sie auf poena, sondern auch soweit sie auf Schadensersatz gehen. Der
reipersE'kutorischen Deliktsklage haftet der Erbe nach rmischem Recht
nur in quantum ad eum pervenit, soweit er also durch das Delikt bereichert
ist. Aber die unvererblichen Forderungen und Schulden werden vererblich
mit der litis contestatio. Auch unser heutiges Recht kennt aetiones vindictam spirantes, die in bezug auf aktive Vererbung ebenso behandelt
werden wie im rmischen Recht (vgl. B.G.B. 847. 1800). Actiones poenales
sind unserem brgerlichen Recht unbekannt (S. 547); die Ersatzansprche
wegen deliktischer Schadenuurugung vererben heute wie aktiv so auch
passiv gleich anderen Ansprchen. Uber die Vererbung der Schulden nach
rmischem Recht Mitteis, Rm. Privatr, Bd.l S.l08iF.

80 h m. IutitntioDeD. 13. J.u1l.

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722

Erbrecht.

drang) cum viribus hereditatis (mit den inventarisierten GegenstAnden, trAgt also nicht die Gefahr de.; Untergangs), nicht pro
viribus hereditatis (bis zum inventarisierten Wert; das warde
bis zu dieser Summe Haftung mit seinem ganzen Vermgen bedeuten): seine Haftung ist eine gegeostndlich beschrAnkte, nicht
eine blofs rechnerisch beschrAnkte. Sind die Erbschaftsaktin
erschpft, so haftet er nicht mehr.
Die Haftung der Et'bschaft auch far die Schulden des Erhell
wird aufgehoben vermge des (vom PrAtor eingefahrten) ben e fi c i ums e p 1\ ra t ion i s I wenn die Erbschaftsgll\ubiger sptestens
binnen fanf Jahren und bevor sie noch mit dem Erben als mit
ihrem Schuldner rechtsgeschAftlich sich eingelassen haben, die
separatio bonorum beantragen. Far den Nachlafs wird dann ein
curator bonorum (Nachlafsverwalter) bestellt, der die Erbschaftsglubiger bezahlt und den Rest an den Erben herausgibt. Den
Glubigem des Erb e n, die ja dadurch gefhrdet werden knnen.
dafs der zahlungsfhige Erbe eine zablungsunfAbige Erbschaft
annimmt, steht ein SeparatioDsrecht ni c h t zu I um etwa die
Nachlafsglubiger auf den Nachlafs zu beschrAnken. Das inventarrecht des Erb e n ist mittelbar ein Schutz auch far seine
Glubiger; im abrigen haben die Glubiger wie aberhaupt. so
auch hier die Gefahr der Leistungsfl\higkeit ihres Schuldners zu
tragen.
Nach dem B.G.. ist das Separationsreeht wie den Erbschaftsgll\ubigern so auch dem Erben seiher (aber nicht auch den Erbenglubigern) zustndig (B.G.B. 1975ff.). Die Inveotarerrichtung
hat als solche k~ine haftungsmindernde Wirkung mehr. Aber Versl\umung einer dem Erben gesetzten Inventarfrist hat UnbeschrAnkbarkeit der Erbenhaftung zur Folge ( 1993 ff.).
Der Erbe hat eine zweifache Art von Klagen. Er hat
einmal die SonderkIngen, die aus den einzelnen zum Nachlasse gehrigen Rechtsverh1tnissen entspringen: z. B. die Eigentumsklage aus dem Eigentume seines Erblassers gegen jeden,
der ihm die Sache vorenthlt (rei vindieatio). Mit dieser Sonderklage geht der Erbe vor, wenn der Rechtsstreit mit dem
Beklagten nur ein Streit aber dies besondere Rechtsverhltnis
als solches ist, wenn also der Beklagte dem Anspruch des
Erben einen Sondertitel (einen diesem besonderen Rechts-

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 114:. Rechtliche Stellung des Erben.

728

verhAltnis angehrigen Befreiungsgrund) entgegensetzt: er

weigert z. B. die Herausgabe der Saehe, weil er das Eigentum
durch Schenkung vom Erblasser (oder von einem Dritten) erworben habe. Mit der Sonderklage macht der Erbe nieht sein
Erbrecht als so1ehes, sondern das SonderrechtsverhAltnis (z. B.
das Eigentum) geltend: die Sonderklage dient dem Sonderrecht.
Zum anderen hat der Erbe eine Klage aus seinem Erb re c h t,
eine Gesamtklage (Universalklage), durch welche er den
Na eh I a Cs als solchen fordert, soweit er in HAnden des Gegners
sich befindet: die h Pore d i ta t i s peti ti 0 (den Erbschaftsanspruch). Diese Erbsehaftsklage dient dem Streite um das
Erb r e e h t. Mit ihr geht der Erbe vor gegen denjenigen, der
pro herede possidet (den "Erbsehaftsbesitzer" , B.G.B.
2018 ff.), d. h. gegen den, weleher seinerseits das Erbrecht
(nicht blors das Eigentum an dieser Sache) beansprucht und der
auf Grund dieses seines Erbrechts, also eines Universalti t e Is, GegenstAnde als Na chI a Cs gegenstAnde fOr sich beansprucht, also entweder Sachen vorenthAlt, die, sei es rechtlich,
sei es tatsAchlieh " zum Nachlasse gehren (eorporis possessor),
oder eine Sehuld, die er dem Erblasser schuldete, nieht zahlen
will, weil er selber Erbe sei (juris possessor). Ebenso ist die
Erbrechtsklage (die hereditatis petitio) auch gegen denjenigen
zustndig, der gar k ein e n Ti tel fOr sein Vorenthalten von
NachlarsgegenstAnden geltend macht, den sogenannten pro
possessore possessor lO Auch von ihm kann der Erbe
den Na chI a Cs herausfordern, d. h. alles, was im Nachlafs war,
Mit der hereditatis petitio knnen auch Sachen herausgefordert
werden, die der Erbl&88er nur in seinem Gewahrsam hatte, z. B. als Depositar, Mandatar, Kommodatar usw., vorausgesetzt, daCs der Gegner diese
Sachen auf Grund angemarsten Erbrechts (als pro herede possessor)
innehat.
10 Pro possessore besitzt derjenige, welcher auf die Frage, weshalb er
besitze, antwortet: quia possideo, der also k ein e n Titel, weder einen
Universaltitel, noch einen Singulartitel, angibt. Gegen ihn ist sowohl die
Erbrechtsklage wie auch die Sonderklage zuliasig (er hat keine exceptio
praejudicii, vgl. das Folgende). - Die geschichtliche Bedeutung der Rechts
sAtze vom pro poasessore POSBessor ist noch wenig aufgeklArt. Neuere
Untersuchungen: R. L e 0 n h a r d, Der Erbschaftsbeaitz (1899), S. 46 ft'.;
W. Stintzing, Beitr. z. rlSm. Rechtsgeschichte (11101), S.62ft'.
46

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724

Erbrecht.

auch solche Sachen, die nur tatschlich im Besitze des Erblassers sich befunden haben. Die Haftung des mit der Erbrechtsklage Belangten ist durch ein senatusconsultum Iuventianum
(unter Hadrian 129 n. ehr.) geregelt worden. Grundsatz ist,
daCs der Beklagte all es, um was er durch seinen Erbschaftsbesitz bereichert ist, auch z. B. den Kaufpreis, den er fUr
Nachlafssachen erlangt hat, herauszugeben verpflichtet ist (hier
gilt das Surrogationsprinzip : pretium sueeedit in locum rei,
res succedit in locum pretii). Damit ward die usucapio pro
herede , welche den Verhltnissen des ltesten Erbrechts
ihren Ursprung verdankte (oben S. 659 ft'.), entkrftet: trotz
vollendeter Usukapion mufste die Sache doch herausgegeben
werden. Zugleich machte das Senatuskonsult einen Unterschied
zwischen dem gutglubigen und dem bsglubigen Erbschaftsbesitzer. Der bsglubige hat alle Bereicherung herauszugeben,
die er haben k n n te: er haftet fr Schadensersatz bei Versumung von omnis diligentia hinsichtlich der Nachlafsgegenstnde (auch fr versumte Frchte: fruetus percipiendi), nach
der litis eontestatio auch fr casus (vgl. oben S. 395): er haftet
ebenso wie der bsglubige Vindikationsbeklagte. Der gutglubige Erbschaftsbesitzer aber ist be s se r gestellt als der
gutglubige Vindikationsbeklagte. Er haftet nur auf Herausgabe der Bereicherung, die er noch hat (unter Abzug alle r
seiner Aufwendungen, auch der weder notwendigen noch ntzlichen). Erst von der Klagerhebung an schuldet er Sorgfalt.
Darum hat der gutglubige Erbschaftsbesiu.er ein Interesse
daran, mit der Erbrechtsklage, nicht mit der Sonderklage
(der Eigentumsklage gegenber gilt kein freies Abzugsreeht
aller Aufwendungen), belangt zu werden. Der pro her e d e
possessor (nicht auch der pro possessore possidens) hat, falls
der Erbe gegen ihn die Sonderklage erhebt, die exceptio ne
praejudieium hereditati fiat, durch welche er den Erben
zur Anstellung der Universalklage (der heredit.atis petitio)
ntigt, damit der Streit um das Erbrecht (nicht blofs um
das Eigentum an der einzelnen Sache) nach Mafsgabe der
Rechtsstze von der Erb s c hafts klage entschieden werde.
Wie der Erbe mit der hereditatis petitio, so klagt derjenige, welcher vom Prtor bonol'um possessio empfangen hat,

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 114:. Rechtliche Stellung des Erben.

725

mit dem interdietum quorum bonorum gegen den,

welcher pro herede oder pro posse88ore possidet, jedoch nur
gegen den co r p 0 r is possessor (vgl. oben S. 668 Anm. 17).
Deshalb war es von Bedeutung, dars der Prtor spter dem
bonorum possessor eine utilis hereditatis petitio (sogenannte
bereditatis petitio possessoria) gab, mit welcher nun auch der
juris possessor verklagt werden kann. Auch mit dem interdictum
quorum bonorum konnte dem pro herede Usukapierenden trotz
vollendeter Usukapion die Sache wieder abgenommen werden.
Erben m ehre re Erben nebeneinander, so tritt fr jeden
die Wirkung des Erbschaftserwerbes pro parte hereditaria ein.
Sie werden miteinander berechtigt aus den Rechten, miteinander
verpflichtet aus den Schulden des Erblassers. Die Nachlarssachen werden Miteigentum der Miterben nach Bruchteilen
(communio pro indiviso): nach rmischem Recht so, dars jeder
Miterbe ober seinen Bruchteil freie VerfOgung hat; heute gilt
fllr die Erbengemeinschaft der Grundsatz der gesamten' Hand,
so dars Ober die einzelnen ErbschaftsgegenstA.nde nur alle gemeinsam verfugen knnen (B.G.B. 2033. 2040). Untereinander
haben die Miterben, um sich ber die Erbschaft auseinanderzusetzen, die actio familiae erciscundae (oben S.534).
In bezug auf zum Nachlasse gehrige Forderungen und Schulden
bedarf es einer Auseinandersetzung nicht. Teilbare (d. h. teilweise erfOllbart', vgJ. oben S. 463) Forderungen und Schulden
verteilen sich nach einem schon in den zwlf Tafeln enthaltenen
Rechtssatze von selber auf die mehreren Erben, so dars jedem
eine Teilforderung bezw. eine Teilschuld (auf einen Teil der
Geldsumme, auf einen Eigentumsbruchteil an der Sache) zukommt: nomina ipso jure divisa sunt. Unteilbare Forderungen und Schulden (z. B. auf Bestellung einer Prldialsenitut)
gehen auf jeden Erben ganz Ober, so dars ein Gesamtschuldverhltnis (oben S. 449 ft'.) entsteht. Die Erbteilungsklage dient
also insbesondere zur Auseinandersetzung der Ei gen t umsgemeinschaft an den Nachlarssachen, welche die Folge der
Erbsehaftsgemeinschaft ist, sowie zur Erledigung von Ausgleichungsansprnehen (praestationes personales), die durch die
Erbengemeinschaft erzeugt sind, vgl. oben S. 584.
Erben mehrere Deszendenten miteinander, so kaon

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\
726

Erbrecht.

unter ihnen die K 0 II a t i on s p fl ich t, d. h. die Pflicht, bei

Lebzeiten des Erblassers Erworbenes in die Erbschaft ein z uwer fe n, begrondet sein. Die Kollationspfticht des Ilt e ren
rmischen Rechts ist durch den Pr At 0 r eingefohrt worden.
Der Urfall ist die collatio emancipati: der emaneipatus murste,
wenn er ab intestato mit den sui die bonorum possessio unde
liberi (oben S.672) haben wollte, seine bona konferieren, da
ja sein Erwerb, wenn er suus geblieben wAre, dem Vater erworben, also Teil der Erbschaft geworden wAre (eollatio bonorum), vgl. oben S. 678. Der emancipatus hatte alles zu konferieren, was er ohne die Emanzipation dem Vater erworben
haben wllrde, ursprOnglich also seinen gesamten Erwerb (seiDe
bona), sei es vom Vater, sei es von Dritten; nach justinianisehem
Recht allerdings Dur noch, was er vom Vater erworben hatte
(vg1. oben S.619). Von Ihnlichen Erwgungen aus n6tigte der
Prtor dann auch die als sua ab intestato erbende Tochter und
Enkelin zur Einwerfung der dos, auf deren sptere Herausgabe
sie einen Anspruch hatte (vgl. S. 600 ft'.), ohne Unterschied, ob
es sich um eine vom Vater gegebene dos profeeticia oder um
eine dos adventicia handelte: collatio- dotis (wlre der Dotalanspruch schon jetzt fAllig, so wOrde er zur Erbschaft des Gewalthabers, des Vaters, bezw. Grofsvaters gebOren). Ungleichheit in der Er wer b s f I h i g k e i t der Kinder soll durch diese
pr I tor i s c he Kollationspflicht bei gemeinsamer Beerbung des
Hausvaters durch seine Abkmmlinge ausgeglichen werden.
FOr ihre ErwerbsunfAhigkeit sollen die sui durch die Kollation
entschdigt werden. Darum hat der Kollationspfliehtige des
prtorischen Rechts nicht blors Erwerb vom Vater, sondem auch
Erwerb von Dritten zu konferieren. Darum wird ferner nur
zugunsten der sui konferiert, Dicht auch zugunsten eines anderen
etwa miterbenden emaneipatus. Es versteht sich aber von
selber, dars die Voraussetzungen dieser lteren Kol1ationsp8icht
wegfllig wurden, als im Lauf der Kaiserzeit die E r wer b sf h i g k e i t der Hauskinder sich durchsetzte (S. 618): es bestand
grund8ll.tzJich zwischen emaneipati und sui die alte Ungleichheit
fOr den Rechtserwerb nicht mehr. Die sptere kaiserliche
Gesetzgebung (seit Kaiser Leo 472) hat daher die KollatioDSpflicht dahin umgestaltet, dars gewisse Zu wen dun gen des

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 114. Rechtliche Stellung des Erben.

727

Erblassers (Bestellung einer dos fo.r die Tochter, einer donatio

propter nuptias fOr den Sohn, Erwerb einer militia, d. h. eines
kA.uflichen Amtes fOr den Sohn; Schenkungen nur wenn ein
anderer Abkmmling dos oder donatio propter nuptias oder
militia konferieren mufs) von dem Abkmmling, der sie empfing,
bei Intestatbeerbung des Aszendenten zugunsten der anderen
Abkmmlinge zu konferieren sind, soferne nieht der Aszendent
ein anderes anordnet. Die Ungleichheit der Zuwendungen
unter Lebenden soll bei der Verteilung der Erbschaft ausge g 1i c he n werden. Kraft dieser neuen kaiserlichen Kollationspflicht ist nur unentgeltlieher Erwerb vom Va ter (bezw. vom
sonstigen aszendentischen .Erblasser, z. B. der Mutter) zu
konferieren, und besteht diese Kollationspflicht zu Lasten und
zugunsten aller mitE'rbenden Abkmmlinge (nieht mehr blofs
zugunsten der sui). Justinian bat dann die Kollationspflicht,
die bis dahin nur fOr den Fall der Intestaterbfolge galt (nach
prA.torischem Recht ward die Kollationspflicht nur wirksam,
wenn der Kollationspfliehtige die prtorische bonorum possessio
ab intestato erbat), auch auf den Fall der testamentarischen
Beerbung des Aszendenten durch seine Abkmmlinge erstreekt,
unter der Voraussetzung, dafll die Kollation dem vermutlichen
Willen des Testators geml.fs ist.
Der jongeren Kollationspflicht des kaiserlichen Rechts entspricht die im B.G.B. 2050ft'. geordnete Ausgleichungspflicht
unter miteinander erbenden Abkmmlingen hinsichtlich einer
empfangenen Ausstattung, unter Umstnden aueh anderer unentgeltlicher Zuwendungen. Die Ausgleichungspflicht ist aber
keine Kollationspflicht im rmischen Sinne mehr, insoferne sie nicht
mehr zum eonferl"e, d. h. zur Einzahlung des Empfangenen,
sondern nur 'dazu verpfliehtet, das Empfangene sich bei der
Erbteilung auf den eigenen Erbteil anrechnen zu lassen.
L. 9 D. de her. pet. (5, 8) (ULPIAN.): ReguJariter definiendum
est, eum demum teneri petitione hereditatis, qui vel jus pro berede
vel pro possessore possidet, vel rem bereditariam.
L. 11. 12 eod. (ULPIAN.): Pro berede possidet, qui putat, se
beredem esse. - Pro possessore vero possidet praedo, qui interrogatus, cur possideat, responsurus sit: quia possideo, nec contendet
se heredem, vel per mendacium.

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728

Erbrecht.

8 I. de interd. (4,15): Adipiseendae possessionis causa interdictum accommodatur bonorum possessori, quod appeJlatur q 0. 0rum bon 0 rum. Ejusque vis et potestas haee est, ut quod ex
his bonis quisque, quorum possessio alieui data est, pro herede, aut
pro possessore possideat, id ei. eui bonorum possessio data est.
restituere debeat. Pro herede autem possidere videtur, qui pu.tat,
se heredem esse. Pro possessore is possidet, qui nuUo jure rem
hereditariam, vel etiam totam hereditatem, seiens, ad se non pertinere, possidet.
L. 2 D. de pOSSe her. pet. (5, 5) (GAJUS): Per quam hereditatis
petitionem t&ntundem eonsequitur bonorum possessor, qu.antum
superioribus eivilibus aetiQnibus heres consequi potest.
IV. Hindernisse des Erbschaftserwerbes sind:
1. Die Erb u n f h i g k e it. Kraft positiven Reehtssatzes
sind nach Kaiserrecht erbunfhig die Kinder von Hochverrtern,
Apostaten und Hretiker, die Witwe, welche das Trauerjahr
verletzt hat (die letztere far testamentarische Erbschaft und
Intestaterbschaft ultra tertium grad um). Auch die juristischen
Personen sind nicht schlechtweg erbfhig (oben S. 685). Im
brigen ist nach Justinianischem Recht die Erbfhigkeit in der
gemeinen VermgensfA.higkeit enthalten, sofern nur der Erbe
zur Zeit des Todes des Erblassers wenigstens als nasciturus da
war (vgl. oben S.I84). Die Erbunfhigkeit schliefst die
Dei at ion aus. Es ist far die Beerbung ebenso, wie wenn
der ErbunfA.hige berall nicht vorhanden wre.
2. Die In kap a z i tlI. t ist blorse ErwerbsunfA.higkeit. Sie
schlierst nicht die Delation aus, sondern nur die Akquisition.
Ioi Jus tin i an i s c he n Recht gibt es keine InkapazitAtsfA.lIe
mehr. Der wichtigste Fall war frher die durch die lex JuUa
et Papia Poppaea begrndete InkapazitAt, welche die eaelibes
und die orbi ganz bezw. zur Hlfte von dem Erwerb der aus
einem Te s t a me n t deferierten Erbschaften und VermchtniSM'
ausschlors (oben S. 610. 720).
3. Die In d i g n i tA. t schlierst weder Delation noch Akquisition aus. Aber dem indignus soll das Erworbene wieder genommen ("eripiert") werden, sei es durch den Fiskus (das ist
die Regel), sei es durch einen dritten Berechtigten (sogenannte
bonn ereptoria). So soll z. B. zugunsten des Fiskus die Erb-

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 115. Das Vermchtni8.

729

-schaft verlieren, wer den Erblasser umgebraeht ha.t, wer bei

Lebzeiten des Erblassers ohne dessen Zustimmung einen Vertrag
ober die Erbschaft geschlossen hat, wer das Testament, in dem
er bedacht ist, . als geflscht oder inoffizis oder mit bonorum
possessio contra tabulas . zu unrecht angegriffen hat usw. Wer
-gegen den Erblasser unwOrdig sich verhAlt, ist unwOrdig, die
Erbschaft zu be halt e n.
Nach heutigem Recht ist die Erbflhigkeit schlechtweg in
der Rechtsfhigkeit enthalten. Inkapazitt ist unserem Recht
unbekannt. Nur die rmische Indignitt findet in der Erbunwordigkeit des B.G.B. 2339ff. ihr SeitenstOck. Aber mit
dem wichtigen Unterschied, dars das Ereptionsrecht des Fiskus
verschwunden ist. Ereptionsberechtigt sind die AnwArter (alle,
nicht blors die nchsten). Das Ereptionsrecht erscheint in der
Form des Anfechtungsrechts. Durch Anfechtungsklage ist der
Erbschaftserwerb des ErbunwOrdigen rOckwArts zu vernichten.
Mit der Rechtskraft des ErbunwOrdigerkllrungsurteils gilt der
ErbunwOrdige rOck wIrts als fOr diesen Erbfall nicht vorhanden
(er "fllIt weg") und der Nachberufene ist nunmehr als bereits
zur Zeit des ErbfaUs berufen zu beurteilen.
115.
Das Vermkhtnls.
Vermlchtnis ist die Zuwendung eines Vermgensvorteils auf
Kosten der Erbschaft durch VerfOgung von Todes wegen. Es
bedeutet eine Gabe aus dem Nachlars durch einseitiges RechtsgeschAft, whrend die donatio mortis causa eine vertragsmrsige
Gabe aus dem Vermgen des noch Lebenden darstellt, unten
118. Immer ist das Vermchtnis nur eine Gabe, d. h. Zuwendung eines Vermgensvorteils, nicht wie die Erbeseinsetzung
Zuwendung der Persnlichkeit. Das rmische Vermlchtnis ist
in verschiedenen Rechtsformen aufgetreten.
I. Das Legat ist dael feierliche, in feststehenderWot1;form be feh ls w eis e (verbis imperativifl) durch das Mittel des
Telltaments angeordnete, einem Testamentserben auferlegte Vermchtnis des Zivilrechts. }:s ist lediglich dazu bestimmt, ein
Vermgensrecht auf Kosten der Erbschaft dritten Personen zu gewhren. Das Wesen des legatarischen Erwerbes ist S ingu la r-

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All

730

Erbrecht.

s u k z e s s ion im Gegensatz zu dem Erbschaft&erwerb des ErbeDp

der Universalsukzession. Das Legat gewAhrt nur Rechte;
Schulden knnen nicht vermacht werden. Die Form der Recht&zuwendung war nach Zivilrecht eine zweifache, entweder eine
direkte oder eine indirekte.
1. Der dir e k t e n Rechtszuwendung diente das 1e ga tu ID
per vi n d i c at ion e m. Es sprach dem Legatar unmittelbar das
Eigentum oder eine Servitut an einer dem Erblasser zu quirltischem Eigentum zustlndigen Sache zu (z. B. Titio hominem
Stichum do lego, oder': Titio usumfructum fundi Corneliani do
lego). Auf Grund solcher Verfngung konnte der Legatar post
aditam hereditatem sofort zur rei vindicatio bezw. zur Servitutenklage (juris vindicatio) schreiten; einer vorgAngigen Manzipation
oder Tradition bezw. einer Servitutenbestellung von seiten des
Erben bedurfte es nicht. Die Sabinianer lehrten, dafs der Erwerb aus dem Vindikationslegat auch ohne Wissen und Wollen
des Legatars ipso jure im Augenbliek ~es Erbschaftsantritts vor
sich gehe, wenngleich Legatar in der Lage sei, dureh A~
lehnung des Vermchtnisses den bereits eingetretenen Erwerb
rnckwrts wieder aufzuheben, whrend die Prokulejaner den
Rechtserwerb aus dem Vindikationslegat erst mit der Annahmeerklrung des Legatars eintreten lassen wollten (Gaj.II 195).
Fnr das Recht des Corpus juris (vgl. unten) ist die sabinianische
Lehre bestimmend geworden.
2. Die in dir e k te Rechtszuwendung vollzog sich vornehmlich durch das D am n a t ion sIe g at, welches den Erben feierlich ver p Cl ich te te, dem Legatar das quiritische Eigentum
an einer Sache (oder sonst einen Vermgensvorteil) zu verschaffen (z. B. heres meus Stichum servum meum dare dalDD&8
esto). Hier hatte der Legatar nur ein Forderungsreeht auf dare
bezw. meere (vgl. oben S. 464) gegen den Erben, nicht sofort Eigentum. Aber durch Damnationslegat konnten nicht blofs eigene
Sachen des Testators, sondern auch fremde Sachen vermacht
werden: der Erbe war dann zur Verschaft"ung der fremden Sache,
bezw. zur Leistung ihres Wertes verpflichtet. Das DamnatioDBlegat war daher in Bezug auf seine Gltigkeit die sicherste
und insofern beste Form des Legats. Dem Damnationslegat verwandt war das legatum sinendi modo (herus meus damnas

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 115. Du Vermichtnia.

731

esto, sinere L. Titium hominem Stiehum sumere sibique habere).

Auf diese Weise konnten nieht blofs Sachen des Erblassers,
sondern aueh Saoben des Erben (nieht aber Sachen Dritter)
vermaeht werden. Es liegt auch hier eine blofae 0 b 1i ga ti 0 n
des Erben vor, aber nicht zum dare, sondern nur zum sinere:
zu gestatten, dafs der Legatar die Saehe sieh aneigne.
Ebenso war dem Damnationslegat das leg a t um per pr a e eeptionem verwandt (L. Titius hominem Stiehum praeeipito):
in dieser Form kann nur eine Erbschaftssache (aber aueh die
nieht im q u ir i ti se he n Eigentum stehende) und nur einem
Mit erb e n vermacht werden; das Legat ist ein sogenanntes
Prl.legat (ein VermlLchtnis zugunsten eines Miterben, zu
Lasten aller Erben) und begrnndet eine P fl ich t der Miterben,
im judicium familiae ereiscundae (mit dieser Klage mufs das
Legat geltend gemacht werden) dem bevorzugten Miterben jene
Sache noch aufser seinem Anteil zu belassen 1.
Auf die GOItigkeit der Legate, soweit ihre s ach I ich e n
Voraussetzungen in Frage kommen, bezog sich die re g u 1a
Catoniana (oben S. 101 Anm. 6). Die Erfordernisse fOr die
GOltigkeit des In h a It s der Verml cbtnisverfOgung mOssen im
Augenblick der VermlLchtniserrichtung vorliegen; es genOgt nicht,
1 Durch ciaa Prizeptionslegat (Prlegat) werden alle Erben nach
MaCsgabe ihrer Erbteile, auch der Bedachte selbst beschwert (falls nur einzelne Miterben zu lasten anderer Miterben beschwert sind, wrde ein einfaches Damnationslegat, kein PrAzeptionslegat, gewollt sein~ Fr den
Bruchteil der Sache, den der Bedachte sich selbst zu leisten hitte, ist das
PrlJ.egat nach rilmischem Recht ungltig; diesen Bruchteil hat er als
Erbe, nur die ibrigen Bruchteile als Vermichtnisnehmer (den Bruchteil,
den er als Erbe hat, muCs er sich auf die quarta Falcidia anrechnen, vgl.
118, er mws ihn im Fall eines UniversalJideikommisses mit herausgeben);
anders B.G.B. 2150. - Du Prbeptionslegat bedeutet formell einen
bloCsen W u n sch des Erblusers (praecipito), welcher der strengen Damnationsform entbehrt und dahel' nicht durch selbstindige Klage, sondern
nur bei Gelegenheit des judicium famUiae erciscundae kralt des officium
judicia (ex bona fide) geltend gemacht wer.en kann. Der Legatar (Miterbe)
erwirbt die Sache erst durch die adjudicatio seitens des Richters im Erbteihmgsverfahren, nicht unmittelbar kraft des Legates. Vgl. BiHder, Beitr.
zur Gesch. des rl)m. Erbr., S. SOff. -:- "Ober das Alter der verschiedenen
Vermichtnisformen H6lder a. a. O. S.78ft'; Karlowa, Rl)m. Rechtsgeach.,
BeL 2, 8.918fF. Voigt, Rl)m. Rechtsgesch., Bd.l 8.519.524.

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782

Erbrecht.

dars sie zur Zeit des Erbfalls erfllt sind. So ist das Legat einer
Sache ungltig, die im Augenblick der VermAchtniserrichtung
im Eigentum des Bedachten steht, auch wenn der Bedachte vor
dem Tode des Testators das Eigentum verliert. Ebenso war ungltig das Legat an den eignen Sklaven des Testators ohne zugleich ihm die Freiheit zuzuwenden, auch wenn der Testator
den Sklaven spAter freigelassen hat. Auf bedingte Legate
aber ward die reg. Catoniana nicht angewandt (I. 41 2 D. 30:
ad condicionalia Catoniana non pertinet): es genOgt, dars die
GOltigkeitsbedingungen im Augenblick des Eintritts der Bedingung erfllt sind. Unserem heutigen Recht ist der Formalismus der regula Catoniana unbekannt. Es genOgt und ist erforderlich, dars die Vermchtnisleistung zur Zeit des Erb fall s
mglich und unverboten ist, B.G.B. 2171.
Das se. Ne r 0 ni an u m begnstigte die GOltigkeit der
Legate durch die Bestimmung, dars jedeR Legat, welches in
der vom Testator gewhlten Form (z. B. als Vindikationslegat)
wegen Mangels der mit dieser Form verbundenen sachliehen
Voraussetzungen ungltig war (es fehlte z. B. das quiritisehe
Eigentum des Erblassers), als Damnationslegat aufrechterhalten werden solle. Durch jedes als Damnationslegat mgliche Legat wurde nun der Erbe ver p fl ich te t, es zu erfo.nen.
ULP. tit. 24 1: Legatum est, quod legis modo, id est
imperative, testamento relinquitur: nam ea, quae preeativo modo
relinquuntur, tideieommissa voeantur.
G.u. Inst. II 198: Per vindieationem boe modo legamus:
1'ITIO verbi gratia HOIiINEIi STIOHUII DO LEGO; sed et si alterutrum
verbum positum sit, veluti DO aut LEGO, aeque per vindieationem
legatum est; item, ut magis visum est, si ita legatum fuerit: BUJIITO,
vel ita: 8lBI HABETO, vel ita: CAPITO, aeque per vindieationem
legatum est. 194: Ideo autem per vindieat.ionem legatom appellatur, quia post aditam bereditatem statim ex jure Quiritium res
legatarii fit; et si eam rem legatarius vel ab berede vel ab aUo
quoeumque, qui eam possid~t, petat, vindieare debet, id est intendere, Buam rem ex jure Quiritium esse. 196: Eae autem solae
res per vindieationem legantur reete, quae ex jure Quiritium ipsius
testatoris sunt; sed eas quidem res, quae pondere, numero, mensura eonstant , plaeuit suffieere, si moms tempore sint ex jure

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 115. Du Vermichtnis.

733

Quiritium testatoris, veluti vinum, oleum, fmmentum, pecuniam

numeratam. Ceteras res vero placuit, utroque tempore testatoris
ex jure Quiritium esse debere, id est, et quo faceret testamentum
et quo moreretur, alioquin inutile est legaturn.
- Eod. 201: Per damnationem hoc modo legamus: HDES
.EUS STICBlJ)( SBVU. MEUJI DABB DAJlNAS ESTO. Sed et si DATO
scriptum fuerit, per damnationem legat um est. 202: Eoque genere
legati eUam aliena res legari potest, ita ut heres redimere et praestare, aut aestimationem ejus dare debeat. 208: Ea quoque res,
quae in remm natura non est, si modo futura est, per damnationem
legari potest, velut PRUOTUS, QUI IN lLLO PUNDO NATI BUNT, aut
QUOD BX ILLA ,ANCILLA NATUM ElUT. 234: Quod autem ita legaturn est, post aditam hereditatem, etiamsi pure legaturn est, non,
ut per vindicationem legatum, continuo legatario adquiritur, sed
nihilominus heredis est, et ideo legatarius in personam agere debet,
id est intendere heredem sibi dare oportere: et turn heres, si res
mancipii sit, mancipio dare, aut in jure cedere, possessionemque
tradere debet; si nec mancipii sit, sumcit si tradiderit.
Eod. 209: Sinendi modo ita legamus : HBBBS lIIBUS DAlINAS
BSTO 8INBBB LUCIUM TITIUJI HOJlINEJI STICHUM SUJIEBE SJBIQUlI
IUBBBE. 210: Quod genus legati plus quidem habet, quam per
vindicationem legatum; minus autem, quam per damnationem. Nam
eo modo non solum suam rem testator utiliter legare potest, sed etiam
heredis sui: cum alioquin per vindicationem nisi suam rem legare
non potest, per damnationem autem cujuslibet extranei rem legare
potest.
Eod: 216: Per praeceptionem hoc modo legamus : L. TI'flUS
KOMINEJI S'rICBUJI PllAECJP1TO. 217: Sed nostri quidem praeceptores nulli al eo modo legari posse putant, nisi ei, qui aliqua ex
parte heres scriptus esset: praecipere enim esse praecipuurn sumere :
quod tanturn in ejus persona procedit, qui aliqua ex parte heres
institutus est, quod is extra portionem hereditatis praecipuum legatum habiturus sit. 219: Hem nostri praeceptores, quod ita
legatum est, nulla alia ratione putant posse consequi eum, cui ita
fuerit legatum, quam judicio familiae erciscundae, quod inter heredes de hereditate erciscunda, id est dividunda acccipi 801et: officio
enim judicis id contineri, ut ei, quod per praeceptionem legatum
est, adjudicetur.

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734

Erbrecht.

ULP. tit. 24 11: Senatusconsulto Neroniano .. cautum est,

ut, quod minus aptis verbis legatum est, perinde sit, ac si optimo
jure legatum esset: optimum autem jus legati per damnationem est.

11. Neben dem Legat kam das Fideikommifs d. b. das

u n fe i er li c he , blofs bitt w eis e angeordnete VermAehtnis
auf: der Erblasser stellte es (verbis precativis) in das Gewissen
(daher der Name fidei commissum) des Beschwerten (fidueiarius), ob er dem Bedacbten (fideicommissarius) das vom Erblasser formlos Zugewandte leisten werde. Solche Fideikommisse
konnten auch aufserhalb des Testaments und ohne Testament
(also zu Lasten des Intestaterben), sie konnten auch einem Nicbterben, z. B. einem Vermchtnisnehmer, auferlegt sein. Ein Fideikommifs kann jedem auferlegt werden, welcher von dem Testator von Todes wegen etwas erhlt, auch dem Fideikommissar
selber. Es kann mtlndlich oder RChriftlich, vor Zeugen und ohne
Zeugen errichtet werden. Die regelmfsige Form war ein
B r i e f an den Beschwerten (codicilli). Solehe Fideikommisse
wurden trotz ihrer Formlosigkeit I rechtlich verbindlich, seitdem
Kaiser Augustus eine extraordinaria cognitio zu gunsten des
Fideikommissars anordnete. Nacb seinem Ermessen konnte
causa eognita der Magistrat (es ward dann ein eigner praetor
fideicommissarius daftlr hestellt) den Bescbwerten zur Leistung
des Fideikommisses an den Bedacbten zwingen (vgl. oben S. 123).
Immer war es ein blofses Forderungsrecht, niemals
direkt Eigentum, was durch das Fideikommifs erworben wurde.
Dennoch war klar, dars das Fideikommifs im Begriff war, das
ganze Vermchtnisrecbt des Zivilrecbts aus den Angeln zu beben.
Das formlose Vermcbtnis hatte praktisch" den gleicben Erfolg
errungen wie das formale: die Verpflichtung des Erben zur
Auszahlung 8.
t Der Grundsatz der vlligen Formfreiheit hat sieb allerdings ent gegen
das Ende der klaasischen Zeit (unter den Severen) durchgesetzt. Die frhklassische Zeit forderte aus dr c k li c h e verba preeativa; ent Severiache
Reskripte lassen jeden erkennbaren Willen gengen, z. B. die in Form der
Auflage ausgeaprochene Zuwendung an einen bestimmten Dritten (oben
S.2.')O), vgl. Mitteis, Rm. Privatr., Bd.l S.I96. 288.
Den ersten Schritt zur Gleichaetzung der Fideikommisse mit den
Legaten tat bereits Hadrian. Ursprnglich stand das Fideikommifs, als

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 115. Das Vermichtnia.

735

1 I. de fideie. hered. t2, 28): Sclendum itaque est, omnia

iideieommisaa primia temporibus infirma esse, quia nemo invitus
cogebatur praestare id, de quo rogatus erat. Quibus enim non
poterant hereditates vel legata relinquere, si relinquebant ~ fidei
eommittebant eorum, qui eapere ex testamento poterant. Et ideo
iideieommissa appellata sunt, quia null0 vineulo juris, sed tantum
pudore eorum, qui rogabantur, eontinebantur. Postea primus divus
Augustus, semel iterumque gratia personarum motus, vel quia per
ipsius salutem rogatus quis dieeretur, aut ob insignem quorundam
perfidiam, jussit eonsulibus, auetoritatem suam interponere. Quod
quia juatum videbatur et populare erat, paulatim eonversum est in
adsiduam jUrisdietionem, tantusque favor eorum factus est I ut
paulatim etiam praetor proprius crearetur, qui de fideieommissis
jus dieeret, quem fideicommissarium appellabant.
ULP. tit. 25 1: Fideicommissum est I quod non civilibus
verbis , sed precative relin'luitur, nec ex rigore juris clvilis proiiciscltur, sed ex voluntate datur relinquentis. 2: Verba fideicommi8sorum in usu fere haee sunt: PIDEICOlIIllllTTO , PETO, VOLO
DABI, et similia. 8: Etiam nutu relinquere fideieommissum, usu
reeeptum est.
Eod. (.: Fideieommissum relinquere possunt, qui testamentum facere p08sunt, lieet non fecerint. Nam intestato quis moriturns fideieommissum relinquere potest.
Eod. 12: Fideieommissa non per formulam petuntur, ut
legata, sed eognitio est Romae quidem consulum, aut praetoris, qui
fideicommiasarius voeatur, in provineiis vero praesidum provineiarum.
111. Die Verschmelzung der Legate und Fideikom mi s s e geschah dadurch, dar&- einerseits das Legat von der
o.berlieferten Form (z. B. der Bolennia verba) befreit, andererseits
das Fideikommifs an eine gewisse Form gebunden wurde. Schon
durch Konstantin ward das Legat auch ohne verba solennia, also
blota kraft kaiserlichen Amtarechta gltig. auCaerhalb des Zivilrechta (vgl.
oben 8. 1M), war alao auch zugunaten von Peregrinen gltig. Hadrian bestimmte den AU88chlufa der Peregrinen auch vom fideikommillariachen
Erwerb (Gaj. 11 285). Damit 'Ward das Fideikommira dem zivilrechtlichen
Rechtakreia angegliedert und der Grundsau durchgefhrt, dara das rGmiache
Erbrecht gleich dem rGmiacben Familienrecht rGmiacbe Rechtallhigkeit
(Btirgerrecbt) vorausaeut, Mi tt e ia R. a. O. 8. M.

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736

Erbrecht.

auch wenn in beliebige Worte gekleidet, ftlr gtlltig erkllrt und

zugleich fllr Fideikommisse die Kodizillar(orm (Zuziehung von
Zeugen, oben S. 700) vorgeschrieben. Justinian hat dann den
Unterschied vllig aufgehoben.
Es gibt nach Justinianischem Recht nur noch ein
Vermchtni8, welches bei deNamen fllhrt: legatum und fideicommissum. Die Namen sind gleichbedeutend geworden.
Die Wirkung des Justinianischen Vermchtnisses, in welcher
Form es auch angeordnet sei, ist immer eine Ver p fl ich tun g
des Beschwerten zur Erftlllung des Vermchtnisses, aus welcher
die persnliche Legatsklage (actio legati) entspringt Ba. Vermachte
der Erblasser direkt Eigentum oder ein sonstiges dingliches
Recht an einer Sache, welche in der Erbschaft sich befindet, so
erwirbt der Legatar aufserdem auch sofort, ohne Traditionshandlung des Erben, dieses dingliche Recht'.
Ba Bei befristetem Vermichtnis hat Vermichtnisnehmer nach rmischem
Recht sofort das Recht auf Kaution (durch Brgen); aber es gibt keine
Klage auf Kautionsleistung, sondern nur pritorische missio in possessionem
legatorum servandornm causa, d. h. bei ausbleibender Kaution wird Ver
michtnisnehmer in die Nachlafsgegenstinde eingewiesen zur Detentiou
neben deal beschwerten Erben.
, Nach dem B.G.B. erzeugt das Vermichtnis immer nur ein e V rp fl ich tun g des Beschwerten, wirkt also nur nach Art des Damnationslegats. Das Vindikationslegat (die unmittelbare Zuwendung von Eigentum
oder sonstigem dinglichem Recht durch Vermchtnis) ist durch das B.G.B.
beseitigt worden. Vgl. oben 8. 372. Dementsprechend ist im beutigen
Recht das 1e ga tu m no m i n i s (Vermchtuis einer zum Nachlafs gehrenden
Forderung) nicht mehr, wie nach rmischem Recht, unmittelbar Erwerbsgrund fr den Vermchtnisuehmer (er hat nicht ipso jure die Forderung),
soudern nur Verpflichtungsgrund fr den Erben (er ist verpflichtet, die
Forderung abzutreten). Die li b e rat i 0 leg a t a (Vermchtnis der Befreiung
von einer Schuld an den Erblasser) wirkt aber auch heute insofern unmittelbar Befreiung (also doch unmittelbare Zuwendung), sofern sie zwar
nicht ipso jure Erlschen der 8cbuld (wie nach rmiscbem Recht), aber doch
kraft der Verpflichtung des Erben zum Erlafs ohne weiteres eine Dauereinrede (Recht, die Leistung zu verweigern) hervorbringt. Das leg a tu m
d e bit i (Schuldvermchtnis), d. h. Vermiehtnis der 8chuldzahlung an den
Glubiger des Erblassers, war nach rmischem Recht ungltig, wenn nicht
in dem Vermchtnis ein Plus enthalten war; heute ist es schlechtweg als
gltig zu beurteilen: es gibt dem Glubiger einen neuen Verpflichtungsgrund
uud damit einen neuen Klaggrund , der ihn des Schuldbeweises berhebt

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737

115. Das VermiehtDis.

Der Er wer b des VermAchtnisses tritt fUr den Vermlcbtnisnehmer (den .Honorierten") ipso jure ein. Es bedarf nicht
der Annahme fJ6itens des Bedachten. FUr den Vermlchtniserwerb sind zwei Termine zu unterscheiden: dies cedens und
dies veniens. Die s ce den s ist der Zeitpunkt, in welchem dem
Bedachten die vererbliche Vermchtnis an wa rtschaft ipso
jure erworben wird. Die Regel ist, dafs dies legati cedit mit
dem Tode des Erblassers, also mit dem Erbfall. Ausgenommen
ist der Fall des aufschiebend bedingten Vermchtnisses: hier
tritt der dies cedens erst mit" ErftUlung der Bedingung ein
(diesen Augenblick mufs also der Vermlchtnisnehmer erleben).
Dies veniens ist der Zeitpunkt, in welchem das Recht aUH
dem Vermlchtnis als gegen wrtig geltend zu machendes Recht
erworben wird. Die Regel ist, dafs dies legati venit im Augenblick des Erbschaftsantritts. Der dies veniens wird hinausgeschoben durch aufschiebende Betagung des Vermlchtnisses
(den dies veniens braucht der Bedachte nicht zu erleben). Mit
dem dies cedens ist der VermAchtniserwerb begrUndet, mit dem
dies veniens ist er fllig ' .
Der Bedachte kann das VermIchtniss abi e h n e n (repudiatio legati) .. Dadurch wird der bereits eingetretene Erwerb
rtlckwlrts wieder aufgehoben.
Auch unter Vermchtnisnehmern gibt es ein An wach s u n g srecht, falls mehrere mit demselben Vermchtnis bedacht sind,
die Collegatare also als re conjuncti (vgl. S. 719) erscheinen.
(gleich einem Anerkennungsvertrage). Der Erbe hat die Beweislaat. Er
murs beweisen, daCs keine Schuld bestand und daCs der Erblaaaer nur ein
Sc h u I d vermlchtnis wollte.
I Auch nach dem B.G.B. wird. der VermichtDiaerwerb begrndet
(eine vererbliehe Anwartschaft ist da) regelmiCsig mit dem Tode des Erb
lassers (ausgenommen den Fall des bedingten VermAchtDissea nach 207.).
Das entspricht dem rmischen dies cedena. Der zweite Termin ist der
Augenblick, in welchem der Verm&chtDiaerwerb sieh vollendet (du
Forderungareeht ist da). Das letatere heuat im B.G.B. "Anfall" dea Vermichtniaaes ( 2176), und das geschieht regelmiCsig gleichfalla mit dem Erbfall, &aagenommen weun der Anfall durch Bedingung oder Termin hinaugeachoben
iat. Aber der Anfall achlieCat nicht notwendig die Filligkeit in sich, tlllt
also nicht geuau mit dem rmischen dies veniena z1lMD!mf\J! (Strohal,
Erbrecht, S. AnB., Bd. I, S. 219).
8ohm. IutttutiOlllD. 18. A.uJl.

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Erbrecht.

738

Fllt einer der Collegatare weg ohne das Vermchtnis zu erwerben, so wAchst sein Anteil den re conjuncti nach Mafsgabe
ihrer Anteile an '.
Seiner F 0 r m nach verlangt das Justinianische Vermchtnis
entweder die Errichtung in einem Te s ta me nt oder in einem
K 0 d i z i 11; das Kodizill kann ein testamentarisches oder ein
Intestatkodizill sein (vgl. oben S. 699). Es soll aber nach einer
Vorschrift Justinians auch auf Grund einer ga n z f 0 r m los e n
Erklrung des Erblassers an den Be s c h wer t e n der mit dem
Vermchtnis Bedachte klagberechtigt sein, jedoeh mit der Besehrnkung, dafs er die Wahrheit der Vermehtniserrichtuog
von dem Eide des Beschwerten abhngig machen mufs (sogenanntes fideicommissum orale). In diesem Oralfideikommifs Justinians hat sich das alte Recht des Fideikommisses
bis in das Corpus juris hinein behauptet 7.
Der W i d e rr u f des Vermehtnisses (ademtio legati) hebt
das Vermchtnis auf, und zwar nach rmischem Recht jeder
Widerruf, aueb der formlos, ja aueh der stillschweigend (z. B.
dureh VerAufserung der vermachten Sache) erklrte Widerruf.
Der Widerruf des Vermchtnisses wird also vom rmischen Recht
anders behandelt als der Widerruf des Testaments (d. h. der
Erbeseinsetzung) , vgl. oben S. 713. Heute gelten dagegen fnr
das testamentarische Vermchtnis die Reebtsstze vom Widerruf
des Testaments, B.G.B. 2253 ff.; das erbvertragsmfsige Vermchtnis ist unwiderruflich.
S I. de leg. (2, 20): eum enim antiquitatem invenimus legata
quidem stricte concludentem, fideicommissis autern, quae ex voluntate
magis descendebant defunctorum, pinguiorem naturam in~ulgentem,
necessarium esse duximus, omnia legata fideicommissis exaequare,
ut nulla sit inter ea differentia, sed, quod deest legatis, hoc retI Solche Anwachsung galt nach rmischem PrlUegatsrecht auch zu
Luten des Erbeu in bezug auf den ihm als Erben verbleibenden Bruchteil
(oben Anm 1). Dieser Bruchteil wuchs seinem Collegatar an, woraus sich
dann merkwrdige Folgerungen ergeben konnten, vgl. 1. 84 11. 12 D. SO.
1 Von den }I'ormen der Vermichtniserrichtung ist auch du fideicom
misaum a debitore relictum befreit geblieben; aber diea "FideikolDlDa" war
rechtlich berall kein Vermchtnia, aondem ein Vertrag zugunsten einea
Dritten mit blora vermlchtnialhnlichen Wirkungen, vgl. oben S.586.

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 116. Beschrl.nkung der Vermichtni88e.

739

pleatur 81 natura fideicommissorum, et si quid amplius est in

legatis, per hoc crescat fideicommissorum natur&.

116.
BesehrlLnkung der Vermlehtnisse.
Es gilt im rmischen Recht der Grundsatz, dafs der Erbe
ftlr die Vermchtnisse nur mit der Erbschaft, und zwar nur mit
dem Reinbetrage der Erbschaft (nach Abzug der Schulden), nicht
mit dem eigenen Vermgen einsteht, denn das Vermchtnis ist
eine Zuwendung auf Kosten der Erbschaft. Es lag jedoch im
Interesse der Vermchtnisnehmer selber, die Haftung des Erben
ftlr die Legate noch weiter einzuschrnken, da nach lterem und
noch nach klassischem Recht das zivilrechtliche Legat nur den
Testamen tserben verpflichtete (oben S. 729). Mufste der
Erbe das aus der Erbschaft Empfangene ganz den Vermchtnisnehmern herauszahlen , so hatte er st'Awerlich Neigung, eine
derartig belastete Erbschaft ohne jeden eigenen Vorteil, nur im
Interesse anderer, zu tlbernehmen. Er konnte vorziehen, die
Erbschaft auszuschlagen, 80 dars den Legataren nichts zugute
kam. Daher galt es. gewissermafsen einen Vergleich zwischen
dem Erben und den Legataren herbeizuftlhren, damit jener daran
interessiert sei, die Erbschaft anzutreten, dieser wenigstens einen
Teil des ihm Vermachten empfange.
Die rmische Gesetzgebung hat mehrere Versuche dieser
Art gemacht. Eine lex Furia bestimmte den Hchstbetrag der
Legate (nahe Angehrige ausgenommen) auf 1000 As. Die lex
Voconia (169 v. Chr.) gab die Vorschrift: das Legat solle nicht
mehr betragen dtlrfen, a]s der Erbe empfange 1. Den Sieg trug
die lex Falcidia (40 v. Chr.) davon. Sie bestimmte, dafs dem
Erben ein Viertel seines Erbteils (die sogenannte Quarta
Fa I ci dia) von Vermlchtnissen frei bleiben mtlsse. bersteigt
der Gesamtwert der auferlegten Vermchtnisse das Mafs (mehr
als drei Viertel vom Reinbetrage des dem beschwerten Erbeu
zukommenden Erbteils)~ so erleiden sie smtlich einen verhltnisml1fsigen Abzug. Die lex Falcidia galt zunchst nur den Legaten
1

'Ober diese Volksgesetze vgL Karlowa, Km. Reehtsgeseh., Bd. 2,

S. 989 ft'.

47*

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740

Erbrecht.

gegenUber; sie ist dann auf die Fideikommisse (sc. Pegasianum

75 D. ehr.) erstreckt worden: sie gilt aber immer nur z ugunsten des Erben, nicht auch zugunsten des Vermchtnisnt'hmers, welcher seinerseits mit Vermchtnissen beschwert ist
(erleidet aber der Vermchtnisnehmer durch die Erbenquart einen
Abzug, so kann er seinen Vermchtnisnehmern wiederum einen
entsprechenden Abzug machen). Jeder Miterbe berechnet die
Quarta besonders fUr seinen Erbteil. Auf die Quarta anzurechnen
ist nur, was der Erbe lils Erbe hat, nicht, was ihm als Vermchtnisnehmer zukommt (vgl. oben S. 731 Anm. 1). Soweit das
Recht auf die Quarta verletzt ist, sind die Vermchtnisse ipso
jure nichtig: sie sind also ipso jure herabgesetzt. Der Erbe,
der unwissentlich das ganze Vermchtnis auszahlt, hat die condictio indebiti. Ist zweifelhaft, ob die Quarta verletzt ist I so
kann der Erbe voll zahlen gegen Kaution fUr etwaige teilweise
RUckzahlung (sogenannte cautio si cui plus, vgI. D. 35, 3).
Bis auf Justinian w'ar die lex Falcidia zwingenden Rechts.
Nach Justinianischem Recht aber (Nov. 1) kann der Erblasser die
Quarta Falcidia ausschliefsen, und verliert der Erbe das Recht der
Quarta zur Strafe, wenn er die Inventarerrichtung (oben S. 721)
versumt (er haftet dann auch den Vermchtnisnehmern mit
seinem eigenen Vermgen). Das B.G.B. hat, der neueren Landesgesetzgebung folgend, das Recht der Quarta Falcidia uberhaupt
auf geh 0 ben: der Erbe haftet fUr die Vermchtnisse wie fQr
andere Nachlafsverbindlichkeiten, also jedenfalls, soweit der
Nachlafs reicht.
GAJ. IDst. 11 224: Sed olim quidem licebat, totum patrimonium legatis atque liberttttibus erogare. Dec quicquam heredi
relinquere, praeterquam inane nomen heredis. Idque lex XII tabulamm permittere videbatur, qua cavetur, ut quod quisque de re sua
testatus esset, id ratum baberetur, bis verbis : UTI LEGAS8IT SUU
BEI ITA .JUB BSTO.
Quare, qui scripti beredes erant, ab hereditate
se abstinebant; et idcirco plerique intestati moriebantur. 225:
ltaque lata est lex Furia, qua, exceptis personis quibusdam, ceteris
plus mille &Bsibus legatomm nomine mortisve causa capere pennissum non est. Sed et baec lex non perfecit, quod voluit. Qui enim
verbi gratia quinque milium aeris patrimonium babebat, poterat,
quinque hominibus singulis milleDos &Bses legando, totum patrimonium

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 117. Das UniversalfideikommiCa.

741

erogare. 226: Ideo postea lata est lex Voconia, qua cautum est,
ne cui plus legatorum nomine mortisve causa capere liceret, quam
heredes eaperent. Ex qua lege plane quidem aliquid utique heredes
habere videhantur, sed tarnen fere vitium simile naseebatur. Nam,
in multas legatariorum personas distributo patrimonio, poterat testator adeo heredi minimum relinquere, ut non expediret heredi, hujus
lueri gratia totius hereditatis onera sustinere: 227: Lata est
itaque lex Faleidia, qua cautum est, ne plus ei legare lieeat, quam
dodrantem. ltaque necesse est, ut heres quartam partem hereditatis habeat: et hoe nune jure utimur.

117.
Das UnivenalftdeikommU's.
Im Wesen des Fideikommisses lag es, dafs j e g I ich e Bitte
von dem Erblasser dem Beschwerten ausgesprochen werden
konnte, also auch die Bit~, der Beschwerte mge den Erbt (l il, welchen er entweder ab intestato oder ex testamento vom
Erblasser erbt, an einen Dritten herausgeben ("restituieren"),
ei es den ganzen Erbteil oder einen "aliquoten Teil desselben.
Hier Ooorschritt das Fideikommifs die Grenze, welche dem Vermchtnis an sieh gesteckt ist. Ein solches Universalfideikommifs
(Erbsehaftsvermchtnis) schlofs eine versteckte Erbeseinsetzung
-des Dritten in sieh. Es war eine Art des Vermchtnisses,
welche das Streben hatte, die Wirkung der Universal"s u k z e s s ion herbeizufo.hren.
Zunchst war von Rechts wegen ein solches Fideikommifs
allerdings aufser stande, die in ihm "liegende Absieht zu verwirklichen. In welcher Form Rechtens konnte die bergabe
des Erbteils, insbesondere der Erbschaftsschulden, o.berhaupt
ausgefl1hrt werden? Man schlofs an ein Geschft an, welches
bereits bekannt und ausgebildet war: den Verkauf einer Erbschaft (oder eines Erbteils), um dem neuen noch unbekannten
Geschft zugleich die Form und sein Recht zu geben. Der
heres fiduciarius, welchem das UniversalfideikommiIs auferlegt
war, verkaufte, um das Fideikommifs zu erfllen, zum Schein
(mancipatio nummo uno) die Erbschaft an den Fideikommissar.
Dann hatte der heres fiduciarius als Schein Erbsehaftsverkufer
dem Fideikommissar alle Aktiven der Erbschaft herauszugeben,

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742

Erbrecht.

der Fideikommissar dagegen als Scheinkll.ufer den Fiduziar (Verkll.ufer) wegen aller ErbschaftsBchulden schadlos zu halten. Wie
beim Erbsehaftskauf , so wurden auch hier die beiderseitigen
Verpflichtungen durch beiderseitige Stipulationen aufser Zweifel
und klagbar gesteUt. Damit ward jedoch eine blofse Si n g u I a rs u k z es s ion herbeigeftlhrt. Der Fideikommissar erwarb die
Rechte des Erblassers durch eine Reihe von Einzelverftlgungen;
die Schulden aber b li e ben bei dem Fiduziar, der e be D
v I I i gEr beb I i e b. Nur dafs der Fideikommissar dem Erben
wegen dieser Schuldhaftung S e h a d los hai tun g zu leisten
sehuldig war 1.
Den entscheidenden Schritt tat hier das se. T r e bell i a n u m
(62 n. Ohr.), indem es der RestitutionserklArung des
heres fidueiarius als solcher unmittelbar die Wirkung beilegte,
den bergang der Aktiven und der Passiven zu dem entsprechenden Teil auf den Universalfideikommissar" herbeizuftlhren.
Die Erklrung des Fiduziars: restituo, wirkt als einheitliche
Gesamttlbertragung des Nachlasses, so dafs der Fideikommi88ar
(vorausgesetzt, dafs dieser das Vermchtnis angenommen hat)
aus den Rechten des Testators mit prtorischer actio utilis klagebereehtigt ist und seinerseits aus den Schulden des Testators
von den Erbsehaftsglubigern gleiehfalls mit prtoriseher aetio
utilis verklagt werden kann. Der heres fidueiarius wird ebenso,
wie er die Aktiven einbtlfst, von den Schulden frei. Er bleibt,
80 weit er restituiert hat, nur dem Namen nach Erbe. Der
Universalfideikommissar ist zu dem entspreehenden Teil 1000
heredis (in prAtoriseh wirksamer ErbensteIlung) und hat daher
auch die Reehtsmittel des Erben (fideicommissaria hereditatis
petitio). Der bergang aueh der Schulden auf den Universalfideikommissar unterscheidet ihn als U n iv e r s a ls u k z e s s 0 r
nach Art des Erben von dem, welcher wirklieh ein bloCses Ver1 Eine gleiche Wirkung hatte die partitio legata, welche nach Zivilrecht mglich war: der Legatar empfing den entsprechenden Teil der Aktiven
unter der Verpflichtung, den Erben fr den entsprechenden Teil der Paaaiven
achadloa zn halten. Auch hier versprachen heide Teile die Erfllung ihrer
Verbindlichkeiten durch Stipulation (atipulationea partia ct pro parte). Vergleichen kann man auch die Wirkungen einer pOlt aditam heredita.tem
vollzogenen in jure ceaaio hereditatia, oben S. 658 Anm. S.

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 117. Das Univeraalfideikomm.iIs.

748

mlchtnis empfangen hat. In dem Universalfideikommifs liegt

jetzt praktisch eine neue Art der Erbeseinsetzung vor, und
zwar eine Art, welche von den Schranken formaler Erbeseinsetzung be f r ei t ist, fftr welche vielmehr in bezug auf die
Voraussetzungen die weit freieren Rechtssitze des Fideikommisses
gelten. Mit einem UniversalfideikommiCs (wie ftberhaupt mit
einem Fideikommifs) kann auch derjenige bedacht werden,
welcher zur Zeit des Todes des Testators noch gar nicht, auch
nicht als nasciturus, da ist. Das Universalfideikommifs kann
(wie jedes Fideikommifs) einen dies a quo haben: falls bestimmt
ist, dafs der Erbe erst etwa nach zehn Jahren seinen Erbteil
herausgeben soll. Auch kann dem Universalfideikommissar (wie
jedem Fideikommissar) wiederum ein Fideikommifs, also in
diesem Fall wieder ein Universalfideikommifs, auferlegt werden,
wieder etwa unter einem dies oder unter einer Bedingung. So
wird durch das Mittel des Universalfideikommisses tatslchlich
eine Erbeseinsetzung mit dies a quo, mit dies ad quem und
mit Resolutivbedingung mglich, was alles bei formaler Erbeseinsetzung ausgeschlossen ist (oben S. 696).
Eine Abschwlchung dieses Ergebnisses trat durch das sc.
Pegasianum (75 n. ehr.) ein, welches die Quarta Falcidia
auch den Fideikommissen, also auch den Universalfideikommissen
gegenftber einfnhrte (oben S. 740). Kam es zum Abzug der
Quart, so bedurfte es wiederum der Sondernbertragung der
einzelnen Nachlafsgegenstl.nd~: es trat nur. Singularsukzession
ein und wurden die stipulationes partis et pro parte notwendig.
Zugleich aber ward dem Universalfideikommissar das Recht gegeben, den eingesetzten heres fiduciarius zum Antritt der Erbschaft und damit auch zur Restitution zu zwingen, in welchem
Fall dann die Quart nicht abgezogen ward, sonderu der Fideikommissar , und zwar dann als Universalsukzessor nach dem
Trebellianum, ganz in die Stelle des zum Antritt gezwungenen
Erben eintrat.
Justinian hat den Abschlufs herbeigefnhrt, indem er das
sc. Pegasianum mit dem Trebellianum verschmolz: der heres
fiduciarius hat das Recht der Quart (gemeinrechtlich Qua r1&
Trebellianica genannt), aber auch bei Abzug der Quart wird
der Univenalfideikommissar (for die ihm restituierten drei Viertel)

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Erbrecht.

744

Uni ver s a 1s u k z e s s 0 r kraft Gesamtftbertragung, tritt also

mit der Restitution fr seinen Anteil auch in die Schulden
ein. Ferner hat der Universslfideikommissar das Zwangsreebt
gegen den Erben (wie nach dem Pegasianum), um dann den
ga n zen Erbteil desselben zu bernehmen. So war endgQltig
in dem Universalfideikommirs eine in aUen Fllen erbrechtliche
Uni ver s als u k z e s si 0 n herbeifhrende freiere Form der
Erbeseinsetzung geschaffen worden. Nur der Unterschied blieb,
dars der Universalfideikommissar stets erst durch das Mittel des
Fiduziars (durch die "Restitution"), niemals unmittelbar vom
Erblasser die Erbschaft berkam.
Gemeinrechtlich hat das rmische Universalfideikommifs gegolten und, insbesondere durch das Mittel der Kodizillarklausel
(oben S.700), eine grofse Rolle gespielt. Unserem heutigen Recht
aber ist das Universalfideikommirs unbekannt. Der Gegensatz
von Testament und Kodizil1 ist verschwunden. Es bedarf keiner
Kodizillarklausel mehr. Ferner: der rmische RechtSBatz : semel
heres semper heres ist beseitigt. Der Erbe kann auf Zeit und
mit auflsender Bedingung eingesetzt werden. So ist auch die
Umgehung jenes Rechtssatzes durch Universalfideikommirs unntig geworden. An Stelle des Erbsr.haftsvermlchtnisses haben
wir heute die Mglichkeit der Einsetzung eines Na c her ben.
Der Erblasser kann bestimmen, dars er von mehreren nacheinander beerbt werde: der erste ist der Vorerbe, ihm folgt zum
angesetzten Termin bezw. mit Eintritt der Bedingung der Nacherbe, und der Nacherbe erwirbt die Erbschaft unmittelbar vom
Erblasser ebenso wie der Vorerbe (B.G.B. 2100 ft'.).
2 I. de fideie. her. (2, 23): Cum igitur aliquis scripserit:
LUCIUS Tl'flUS IlEBBS BSTO,
UT,

CUJ(

poterit adjicere:

BOGO TE, LUOI

Tm,

PBIJrIUS POSSIS HEBEDITATEM MBAII ADmE BAll GA.JO S&Jo

Potest autem quisque et de parte restituenda

heredem rogare, et liberum est, vel pure, vel sub condicione relinquere fideicommissum, vel ex die certo.

RBDDAS, RBSTITUAS.

118.

Iortis causa capio.

Mortis causa capio heirst jeder Erwerb, welcher kraft letzten
Willens eines Verstorbenen gemacht wird, insbesondere der Er-

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==~~~--------

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-~

- . ----..j

 118. Mortis causa capio.

745

werb, welcher nicht die Form des Erbschaftserwerbes oder des

Vermchtniserwerbes hat. Zum Beispiel: was condicionis implelldae causa empfangen wird (Titius empfngt 10 von Maevius,
weil Maevius zum Erben eingesetzt ist unter der Bedingung:
si Titio decem dederit).
Auch die mortis causa donatio (oben S. 242) fllt unter
den Gesichtspunkt der mortis causa ca.pio. Sie wird zwar nicht
aus der Erbschaft, sondern im letzten Augenblick des Leb e n s
des Verstorbenen erworben, ist daher auch von der Antretung
der Erbschaft unabhngig, steht aber doch grundstzlich unter
Vermehtnisrecht, weil sie den Nachlafs mindert und insofern
mittelbar eine Verfftgung ftber den Naehlafs darstellt. Eine
mortis causa donatio wird gftltig, auch wenn sie das Schenkungsmafs (oben S. 242) ftbersteigt, in Kodizillarform errichtet (also
ohne gerichtliche Insinuation). Sie unterUegt dem Abzug der
Quarta Falcidia seitens des eingesetzten Erben und steht auch
darin dem Vermcbtnis gleich, dafs sie Zahlungsfhigkeit der
Erbschaft voraussetzt, also nur dann gftltig ist, wenn n ach A b zu g der Schulden entsprechendes Vermgen ftbrig bleibt 1. Die
Befriedigung der Naehlafsglubiger ist stets die vornehmste
Aufgabe des Nachlasses. Die Grofsmaeht des ftbrigen Privatrechts ist der Eigentftmer, die Grofsmacht des Erbrechts aber
der Glubiger.
1 Das B.G.B. behandelt die donatio mortis causa anders ala das
rmiache Recht. Ist die Zuwendung, welche mortia causa, d. h. unter der
Bedingung, dara Empfnger den Schenker fiberlebt, gemacht wird, durch
Leistung voll zog e n, so gilt Schenkungsrecht, d. h. das gleiche Recht wie
fr bedingte Zuwendung unter Lebenden.. Ist aber die Zuwendung nur
versprochen, so wird das Schenkungsveraprechen als Erbvertrag (Vermichtnisvertrag),also als erbvertragamiCsige Zuwendung aus dem Na c h laCs behandelt, B.G.B. ~ 2801.

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Re gis t e r.
Die Zahlen bezeichnen die Seiten; A bedeutet: Anmerkung.

Abdicatio tutelae 640.

Abgeleiteter juristischer Besitz 405
A 2.
Abgeleiteter Rechtserwerb 868. 864.
Abholungsanspt"Uch 400.
Abmeiet"Ungsrecht 4.'32.
Absentes 879.
Absentia 848.
Absetzung des Vormundes 640.
Absolutes Recht 27. 28. 362 A 1.
Absolutoria judicia 108.
Abstraktes Rerhtsgescblft 870. 499.
526.552.
Abtretung der Fordet"Ung 549 ff.
Aecepti pagina 508.
Aeeeptilatio 456 A 8. 505. 562.
Aecessio 884. 889.
Aecessio possessionis .'329. 879. 409 A 8.
Accidentalia negotii 281.
Accrescere 705. 719. 787.
Aooursius 158.
Aecuaatio suspecti 640.
Acquiaitio hereditatis 649 W.
- per universitatem 868. 648 W.
Acquisitiones civiles 365.
- naturales 366.
Actio 270. 803.
- ad exhibendum 391 A 1. 585.
- adjeetieiae qualitatis 558.
- ad supplelldam ll'gitimam 710.
- al'dilicia 512.
- aquae pluviae arcendae 898.

Actio arbitraria 818 ff.

- auctoritatis 55. 860.
- bonae fidei 807.
- certae creditae pecuniae.274 A 7.
- civilis 802.
- commodati directa, contraria.(80.
- communi dividundo 584.
- condueti 516-518.
- conressoria 428.
- conBtitutoria 588.
- contraria 466.
- de effuBis vel dejectis 547.
- de eo quod eerto 1000 815.
- de in rem verso 555. 556. 557.
- de pastu 548.
- de pauperie 548.
- de pl'culio 554. 556.
- de pecunia constituta 588.
- depositi directa, contraria 482.575.
- - sequestrsria 482.
- de poeito vel Buspenso 547.
- de recepto 580.
- de tigno juncto 852- directa 000. 801. 466.
- doli 238. 546.
- emti 509 ff.
- exercitoria 556. 557.
- ex stipulatu 497. 60S.
- familiae erciscundae 0lU.
- famosa 208.
- ficticia 300.
- fiduciae 69. 475.

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747

Register.
Aetio finium regundorum 89H. 584,.
- mneraria 581 A 6.
- furti 540.
- - concepti. non exhibiti. oblati,
prohibiti 540.
- honoraria 802.
- hypothecaria 439.
- in factum eoncepta 299. 801.
- - - eivilis 299 A 1.
- injuriarum aestimatoria 545.
- in jus eoneepta 298.
- in personam. in rem SOS.
- in rem hypothecaria 439.
- in rem seripta 806.
- institoria 556. 557.
- institutoria 495.
- judicati 888. a36.
- legati 786.
- legis Aquiliae 542 W.
- locati 516-618.
- mandati direeta. eontraria 528.
- m41tus 288. 806. 546.
- mixta 308. 589.
- negatoria 897.
- negotiorum gestorum direeta,
contraria 581.
- noxalis 548.
- oneris aversi 518 A 8.
- Pauliana 448.
- perpetua 826. 827.
- pignoratil'iadireeta,coutraria488.
- poenalia SOS. 589. 545.
- popularis 808.
- praeaeriptis verbis 485. Vgl. 250.
- privata SOS.
- pro aocio 521.
- protutelae 689.
- Publieiana confessoria 429.
- Publiciana in rem 800. 400 W.
- quanti minoria 612.
- quaai institoria 557.
- quaai Serviana 801. 439.
- quod jussu 556.
- rationibus diatrahendis 689.
- reeeptieia S88.
- redhibitoria 512.

Aetio rei uxoriae 600 W.

- rem persequeus 808.
- rerum amotarum 596.
- reacissoria, reatitutoria 842. 495.
- Serviana 801. 439.
- apolii 415.
- stricti juris 807. 464. 471.
- temporalis 826.
- tributoria 556.
- tutelae direeta, colltraria 588.689.
- utilis 299. 801. 552.
- venditi 509.
- vi bonorum raptorum 541.
- vindietam apirans 545.
Actus (Reehtagesehft) 281 A 1.
- (Servitut) 423 A 2.
- legitimi 249. 562.
Addietio 64. 614.
Ademtio legati 788.
Aditio hereditatia 658. 662.
Adjudicatio 378. 426.
Adoptio 612 W.
Adplumbatio 385.
Adpromissor 502.
Adstipulatio SOl. 542 A 4.
Adventieia bona 618.
- dos 598.
Adversaria 505 A 1.
Aedes veetigales 430 A 1.
Aedilen 96. 512.
Aedilieium edietum 96. 512.
Aeliua 100.
Aerarium 212. 214.
Aes et libra 58. 56. 561.
Aetaa legitima 258.
Affinitiit 588.
Affirmatores 689.
Africanus 111.
Ager publieus 49. 212.
- privatus 42 A 6. SO.
- veetigalis 480.
Agere lege 270 W.
- eum compensatione 571.
- eum deduetione 572- per formulam 87. 281 W.
- per aponsionem 295. 340.

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748

Regiator.

Agnatio postumi 705.

Agnation 204. 580.
Agnitio der bonornm poss. 667.
Akkreszenz der Erbteile 719. 720.
- der sui heredes 705.
- des Vermichtnisses 787.
Akquisition der Vormundschaft
684 a. E.
- des Erbrechts M9 W.
Album 84.
Alienatio in fraudem credo 192. 448.
Alieni juris 199.
Allgemeines deutsches Recht 27 A 4.
Alluvio 885.
Alternative Obligation 462.
Alternatives Vermchtnis 454.
Alterum tantum 490.
Alveus derelictuB ll85.
Amtsrecht 90.
Analogie 32 W.
Anatozismus 489.
Aneignung 874.
Anfangstermin 248.
Anfechtung 284. 236.
Animus domini (rem sibi habendi)
404 W. - novandi 567.
Annahmeverzug 470.
Annus uti1is 380.
Ansprnch 271 A 8.
Anspruchsverjhrung 828.
Anstalten 221.
Antichresis 443.
Antretung der Erbschaft 653. 662.
Anwachsung s. Akkreszenz.
Anweisung 496.
Appellation 268 A 7. 849.
Appendixmasse 188.
Aquae ductus 428. 480.
Aqui1ische culpa 548.
Aquilius Gallus 103 A 8.
Arbitratus 818.
Arbitrium 278 A 5. 318. 814.
Argentarius 458 A 2. 588. 571.
Arrha confirmatoria, poenalis, poenitentialis 537.
Arrogatio 204. 612.

Assignatio 8M.
Aszendenten 582.
Auctor 55. 868.
Auctoritas tutoris 252. 625.
- principis lOS.
- venditoris 55. 66 A 10. 878.
Aufhebung der Forderungareehte
560W.

Auflage 242. 249. 486 A 7.

Aufrechnung 570 W.
Ausgleichungspflicht 727.
Auslegnng 29 W.
Ausnahmsrecht 28.
Aufsereheliche Verwandtschaft 588.
AuCserordentliche Ersitzung 381.
Authentica, Authenticum 21.141.1501.
- Si qua muHer 495.
Authentische Interpretation 81.
Avulsio 885.
Azo 152.
Badisches Landrecht 7.
Baldua 157.
Bartolus 157. 165. 168.
Basiliken 148.
Bedingnng 243 W.
Begrenzte Rechte 418.
Beller -178.
Beneficium abstinendi 650.
- cedendarnmactionum442A 7.492.
- competentiae 835.
- divisionis 459. 492.
- excussionis s. ordinis 492.
~ - peraonalis, realis 442 A 7.
- inventarii 721.
- separationis 722.
Besitz 408 W.
Besitzdiener, Besitzmittler 416.
Besitzrechte 408.
Besses usurse 489 W.
Beute 866. 876.
Billiges Recht 28.
Binubus 609.
Blindentestament 695.
Bodmereivertrag 480.
Bhmer J. H. 169 A 3.

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749

Register.
Bona 867 A 2
Bona adventicia, castrensia, quasi
castrensia 618. 619.
- ereptoria 728.
- paraphemalia 59S.
- vacantia 680.
Bona fides 880.
- fide servire 198.
Bonae fidei actioneBj negotia 807.
465ft'.
- - pOBBeBBio 880. 888. 894. 896.
BoniB, in, bonitariBches Eigentum 867.
BoniB interdicere 680.
Bonorum emtor 334:. 527.
- pOBBeBBio 658 ft'.
- - litiB ordinandae gratia 266 A 8.
- - contra tabulas 706.
- -- cum re 669.
- - decretaliB, edictalis 668.
- - intestati 672 ft'.
- - secundum tabulas 691 W.
- - Bine re 669.
- - unde cognati 674.
- - unde legitimi 678.
- -. unde liberi 672.
- - unde vir et uxor 675.
- venditio 884. 527.
Bote 256.
Brevi manu trBditio 869.
Breviariiun Alarici 142 ft.
BmnB 176.
Brgerliche Ehre 206.
Brgerrecht 198.
Brgschaft 460. 490.
Bulgarus 152.
Bynkershoek 168.
Caduca 610. 719. 720.
Caelebs 610.
CalBta comitia 686.
Canon 482.
- Redintegranda 415.
Capacitas 610. 720.
Capitis deminutio 201 W. 578.
Capito, C. AtejuB 105.
Caput 201.

Caracalla 125. 196.

Carpzow 169.
CasBianer 105.
Casaius Longinus 105.
Casus 470. 530. 568.
Cato 101.
Caupones 580. 547.
Causa perpetua 424.
- civilis 474.
- desVersprechenB, der Zuwendung
498. 526.
- posseasioniB 406.
Causae favorabiles 697. 698.
Cautela Socini 710 A 8.
Cautio damni infeeti 899.
- diacreta, indiacreta 498:'11.
- Muciana 697.
- rem pupilli salvam fore 688.
- si cui plus 740.
- usufructuaria 420. 421.
- usuaria 421.
- rei UlI:oriBe 600.
Celsua 110.
CenBu manumisBio 188.
Centeaimae UBurae 489.
Centumviri 267 A 5.
Centuria 46.
Certa obligatio 464.
CeBBio actioniB 549 ft'.
- bonomm 885.
- in jure 63 tl'. 70 A 15. 865.
- - - hereditatis 658 A 8.
- - - servitutum 425.
- - - tutelae 628 A 6.
- legis 554.
- necessaria 558.
Chirographum 506 A 3.
CinuB 157.
CiviB 194.
ClasBiB 46 A 18.
ClassicuB 49.
Clementinae 156 A 1.
CHentes 48. 198.
Code civil 6.
Codex 16. 20. 140.
- Gregorianus 186.

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Register.

750

Codex Hermogenianus 186.

- Theodosianus 186.
- repetitae praelectionis 140.
Codices aeeepti et expensi 508.
Codicilli 699.
Coemtio 584.
_ fiduciae causa 70 A 15. 628 A 6.
Coemtionator 70 A 15.
Cognatio 581.
Cognitio 887 W.
Cognitor 550 A 2.
Collatio bonorum, dotia 726.
Collegium 214. 228.
Colonia partiaria 516.
Oolonua 50. 193.
Coloniae Latinae 197.
Comitia centuriata 46.
- curiata 40. 46.
- tributa 47 A 16. 17.
Commercium 194.
Commodatum 480.
Communio 533.
Compensatio 570 W.
Concubinatus 589.
Concursus causarum luerativarum
452. 567.

Condemnatio 298. 809 11.

Coudieio 248 W.
- jurisjurandi 697.
Condictio 307. 525W.
- causa data 528. Vgl. 256.
- causa finita 529.
- certi 478. 497. 505. 578. 574.
- de bene depenaia 477.
- ex injusta causa 529.
- ex mutuo 478.
- furtiva 529. 540.
- ineerti 497 A 8.
- indebiti 527.
- Juventiana 479.
- liberationia 499. 527.
- ob eausam datomm 528.
= ob turpem cauaam 529.
- possessionis 527.
- propter poenitentiam 528 A S.
- rei 525W.

Condietio aine causa 528.

- triticaria 497.
Conduetio 516 W.
Conduetor operis 518.
Confarreatio 584.
Confeaaus pro judicato est 68.
Confessoria in rem aetio ~.
Confirmatio tutoria 682.
Confusio bonornm 721.
- dinglicher Rechte 427.
- von Forderungen 568.
Conubium 194. 588.
Conaanguinei 588.
Consenau eontrahitur 507.
Cousensus euratoria 254. 627.
- faeit nuptiaa 589.
Conatitutio 120.
Conatitutum debiti 492. 537.
- posseasorium 868.
Conaumptio existimationia 206.
Contractus 474.
- aeatimatoriua 484 A 5.
- bilateralis 465. 466.
- emphyteutiearius 481.
- mohatrae 477.
Contrariu8 aetus 560 W. 606.
- eonaensus 568.
Contravindieatio 279.
Contubernium 590.
Conventio in manum 204. 584 ft'.
Corpua 215.
- juris canoniei 3. 155 W.
- juris ci vilis 14 W. 187 ft'.
- possessionia 4OIJ.
Correi 451 ft'.
Cretio 653. 662 A 7.
Cujaeiua 168.
Culpa levis, lata, in eonereto 466.
467.
Cura 626 tf.
Cura furiosi, prodigi 629. 630.
- minoris 254. 627.
Curator bonorum 3M A 5. 681. 722.
- legis Plaetoriae 254.
- ventris 184.
Curia 40.

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75

ster.
Damnas 56 A 5.
D
tions
730.
D
um co
corp
tum
- ~injuria datum 542.
- infectum 291. 899.
D
09A
464.5
4.
D
eD 56
Datio formulae 266 A 8.
- iD adoptioDem 204. 618 ft.
. solDt
65.
D
a pri
m 11
Decretales 155.
Decretum 119. 268. 837.
ratiaD
A l.
vi M
64.
DedltIcii 196.
Deductio des bODorum emtor 527.
dom
9.
ae m
s fit
2.
- rei in judlclUm 881.
- servitutis, pignoris 425 A 8.
D
'OD de
rmun
'ft 682
s Erb
s 648
fF.
Delegatio 496.
DeliberatioDsfrist 654.
De589
D
tsfbi
255.
DehktsobligatioDeD 589 fF.
DemoDstratio 307. 485.
atio
is 26
ciatio
552.
De plaDo 380 A 4.
DepositioD bei Gericht 569.
i tum
are,
lare
2.

- miserablle 481 A lJ.

Derelictio 875.
. ativer
htserw
urg 1
DeszeDdenteD 582.
DeteDtioD 402. 403.
chesb"
rliche
viral
ht 267
ezemvirn 59 A 11.
Dictio dotis 598.
ultae
888.

DieDstbarkeiteD 418 fF.

Die
ete 51
Dies
- fasti, nefasti 99.
- legati cedens, veDieDs 787.
DifF
tio 6
Dig
15. 1
Digestnm vetns, infortiat., Dovum 19.
Diligentia diligeDtis 466 fF.
anis
Din
e Rec
61.
DiDglicher Vertrag 230.
Dispositives Recht 28.
5A18
DiVl
areDti
r libe
Div
607
Do ut des 484.
Doli capax 256.
91A 1
possid
Dol
0 desi
.546.
.343
Dol
- semper praestatur 467.
DomiDica potestas 186.
Do
m dir
, ntil
um 43
- dormieDs 352.
- ex jure Quiritium 366.
cabile
246.
Do
litis
DODatlO 239 fF.
- iDter virum et uxorem 242. 596.
's ca
2. 5
1. 745
ter D
605
Douellus 168.
Dorotheus 187.
Dos
fF.
ptici
ectici
Dticia
598.

868.

etzbu
291 A

Dotis datio, dictio, promissio 598.

Dm
d 536
Dro
237.
Duphcatio 324.
Edi
Edi
-

rincil
de co
C1pato liberls
Dovum 86.
etnum

20. 1
geudi
673.

emaD

97.

752

Register.

Edictum provinciale 96.

- successorium 675.
- Theodorici 142.
- tralaticium 86.
Edikt des Prtors 76. 82 W.
-, Hadrianisches 94 W.
-, Julianisches 96.
Ediktsmuse 138.
Ehe 584.
Eheherrliche Gewalt 591 ft.
Eheliches Gterrecht 594 ft.
Ehelosigkeit 610.
Ehescheidung 606 ft.
EheschlieCsung 584 W.
Ehre 205.
Ehrenminderung 205W.
Eigentum 365.
Eigentumserwerb-, abgeleiteter, ursprnglicher 367 W. 874 W.
Einseitige Rechtsgeschfte 229. 280.
Emancipatio 65. 204. 621.
Emblemata Triboniani 189.
Emphyteusis 430 W.
Emtio 507 ff.
,.- perfecta 514.
- rei speratae 15.
Endtermin 248.
Enterbung 704 W.
Ephemeris 505 A 1.
J~pistola 119.
- divi Hadriani 492.
Erbeseinsetzung 684. 704 W.
Erbfhigkeit 225 A 6. 685.
Erbfolge 642 W.
Erbpacht 430 W.
Erbrecht 641 W.
Erbunfhigkeit 728.
Ereption 728.
Erfllungsverzug 470ft.
Ergnzendes Recht 27. 28..
Erklrungstheorie 234.
Error 23~ W. 343.
- in qualitate 283.
- in substantia 288.
Ersitzung 876 ft. 400 W.
- auCserordentliche 381.

Ersitzung der manns 585W.

- des Erbrechts 659.
- der Servituten 427.
Essentialia uegotii 281.
Eviktion 510.
Exceptio 816 W.
Exceptio anna1is 827.
- civilis 819.
- dilatoria 824.
- divisionis 459. 492.
- doli 289. 822.
- - generalis 828.
- - specialis 822.
- dominii 401. 429.
- excussionis 492.
- jurisjurandi 318.
- legis Cinciae 819.
- legis Plaetoriae 819.
- longae possessionis 827.
- metus 238.
- ne praejudicium hereditati fiat724.
- non adimpleti contractus 509.
- non numeratae pecnniae 478.
488 A 2.
- onerandae libertatis cansa 191.
- pacti de non petendo 818. 569.
- peremtoria 824- perpetua 824.
- rei judicatae vel in judicium deductae 294. 832. 838.
- rei venditac et traditae 866. 897
A 14.
- senatusconsulti Macedoniani 819.
478.
- - Vellejani 319. 494.
- solutionis 820.
- apolii 415.
- tranaactionia 818.
- vitiosae posaeaaionis 410. 412.
Excuaatio neccssana 640.
Excuaationes 685.
Exekutiou 57. 838ft. 848.
Exercitor M6.
Exheredatio 704 W.
- bona mente 718 A 11.
Exhibere 809. 891. A 1. 535.

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753

Register.
EDstimatio 206.
Expenai pagina 508.
ExpensHatio 504.
Expositio 151.
Expromissio 495.
Expnlsionsrecht 482.
Extra ordinem 887 tr. 846 tr..
Facere 464.
Facultas altemativa 468.
I!'aenus 489.
- nauticum 479.
Falsa causa non nocet 287.
FalsU8 procurator 262 a. E.
Familia 361. 580.
Familiae emtor 687 tr.
Familie 580.
Familiengewalt 579.
Familienrecht 579 tr.
Faustpfandvertrag 437 tr. 483.
Favor testamenti 697.
Felddienstbarkeiten 42a.
Ferruminatio 385.
Fictio legis Comeliae 202.
Fictus possessor 392.
Fideieommissaria libertas 188.
Fideicommissum 123. 734.
- a debitore relictum 536.
Fidejussio 490 tr.
J..'idepromissio 327 A 1. 490 A 5.
Fiducia 67 ft'. 380 A 6. 436. 475.
Fiduziarisches Eigentum 70 A 15.
Filiusfamilias 199. 478. 616 tr.
Fiscus 214.
Flavius 100.
Florentina 18.
Fordemngsrechte 362. 446.
Formelle, formlose Geschfte 235.
Formula 284. 348.
FormularprozeCs 87. 281 tr.
Frachtvertrag 517 A 8.
Fragmenta Vaticana 136 A 2.
Frauen 494. 627.
Freie Ehe 586 ft. 592 tr.
Freiglfi&8sene 187 tr.
FreilassUDg 187 tf.

Fremde 78 tr.
Fremdenproze(s 74. 283 ft:
Fremdenrecht 75.
Fructus 387.
- civiles, naturales 888.
- extantes 888. 394 A 9.
- percepti, percipiendi 388. 389. 395.
Fundus dotalis 599.
- Italicus, provincialis 360. 378.
Fungible Sachen 857.
Fur manifestus, nec manifestus 540.
Furiosus 215.256. 629.
Furtum 589.
- posseuionis, usus 540.
GaH 169.

Gajus 111. um. IH8.

-, westgotischer 144.
Gattungskauf 512. 518.
Gattungsschuld 461.
Gebiudedienstbarkeiten 428.
Gefahrtragung beim Kauf 518.
Gegenseitige Vertrge 465.
Gegenstand 858.
Geld 356. 461.
Geldschuld 461. 508 A 1.
Gemeines deutsches Recht 27.
Gemeines Sachsenrecht 170 A 5.
Gentes 40.
Gentilen 40. 588. 671.
Genus perire non censetur 461.
Genuskauf 461. 512. 518.
Genus8chuld 461.
Germani 582.
Geaamterwerb 368.
Gesamtuaebfolge 364.
GesamtschuldverhlUtnis 449 tr.
Geschftsfihigkeit 251.
Geschftsherrschaft 229.
Geschftsirrtum 282.
Geschlechterstaat 39.
Gesellschaftsvertrag 228. 520.
Gesetzesanalogie 32.
Geaetzesreeht 25. M.
Gesetzliche, gewillkrte Vertretung
257.

Soll m. lnatituUODeD. 18. AuS.

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754

Register.

srec
. 60
ohn
Glossa ordinaria 158.
Glossae 152.
sato
152
Grad der Verwandtschaft 582.
Gradus heredum 697.
eca
leg
21
Griechenland 149.
Grotius, Hugo 178
ddi
bar
n 4
Gut 858.
ere
rc 5
Habitatio 421.
Hadrian 95
bb
Ve
ndts
:t 58
Handlungsfhigkelt 251.
Harmenopulos 149
s 2
581.
Haustiere 374 A. 1.
Hemmungsgrnde 829. 882.
edita 58.
- jacens 655.
Hereditatis petitio 728.
comm aria
- - possessorla 725.
Heredium 41.
euni
Mod
us
l~
Heres 645 W. 714 W.
- domesticus. necessanus, suus et
nec
rius
W.
- ex asse, semlsse, unCla 718 A 7.
- es: re certa 688.
legi us 6
- voluntarius (extraneus) 652 fi.
Herrenlose Sachen 856. 874.
abi
149
Hmterlegung 569.
Historische Schule 26.
lere
walt
Homines alieui, sm juns 199.
Honorar 123.
ctus
Hostis 19,) A 2.
Hugo 152.
gucc
59

eroc
442.
Hypotheca 488 W.
H othek, Grund huld Pfandr-- t
des
B
446.
J

bus 152.
us (
lV1lI'f
7 A
- lapilli 899.
Jheriug 176.
ta
17.
Imaginaria solutio 561.
venditio 66.
lisce 651.
Impeusae 396. 608. 724.
Im etrare actionem 848
etra
dOIlll
442Implantatio 885.
Im ubes 251. 624 626.
edifi
0 38
Incapacitas 610. 728.
Incerta obligatio
rtae
reon
96.
In complexu 170.
In diem addictio 245. 587
'gnit 728.
Infamia 207. 208.
Infans 251 256.
tiari
5
Infortiatum 19.
In fraudem creditorum 192 448
enuu 91.
In mtegrum restitutio 841 fi.
In judicio 265. 269
us
tio
A 1
In jure 265.
Iu jure cessio s. Cessio
ria
In libertate essn 193.
Inuominatrealkontrakt 484 W. 528.
0 61
man
In manum conveutio 204. 584 fi.
Inofficiosum testamentum 707 W.
'nua
,ge
tlich
InslDuahonssumme 242.
Jnstitor 556. 557.
titut
n 1
.13

.64.

egis
flu
e n
la
885
Intentio 298.
ra
os
nu
io
r v B n g tia O.
Interces8io 85 A 5. 268 A 7. 494tac
494
Interdicta 83. 268. 338 ff. 409 ff.
adi' en
pos sio
412
489.
- du lieia 410
exh tori
pr bito , r
tutoria 340 A 4.
rec
ran e p eBS iB
- retmendae possessionis 409.
I t rdi t m d qu
O.
de
te
-- de itinereactuque privato 480.
ibe s
de
eri
uce B,
617.
1.
car 339
de
de sllperfiCle 43-".
- de thesauro 400.
ore hibe aac uce
de
593.
de
arm a4 A6
- de VI quotidiana 412 A 6.
- fralldatorium 449 A 2
quo vi a cla 399
- quorum bonorum 668. 725.
Sal nu
9.
- unde vi 410.
uti
ssid 's, u bi ,.,\n.
In rdi
ve
ren
ff.
Interesse 469.
In rloc 0 1
lnterpellstio 470.
In rpo
on
luterpretatio 29 ff. 60 tr.
- westgotische 145
I rrog 0 i ure
A
Intestaterbfolge 671 tr.
I
eta
Ipso jure 560.
- eom nsa 576.
I rius 2.
Irrtum 232 tf. 343. 527.

755
:tu
m
eg nd
lter 423 A 2.
dex 7.
- pe neUB 47.
Judicis postulatio 275.
die
26
26
- divisorium 534.
d

ex

. 1

imperio eontinens 285.

le .tim
288 294.
p inq um 1.
- reseissorium 342.
tisc Low A
Julianus, Salvius 95. 110.
ra
ses
is
ris p seSBIO 41. 23.
Juristenreeht 26 s. E.
ist her
sitz 6.
Juristische Personen 210 ff. 427 A 5.
6
JuriB vmdica.tlO 429.
Jus 132 265
A anu 100.
- aequum 28.
a oru
nu
m
- civlle 52. 62 A;'. 78 Ir. 90 A 11.
co
er" 194
co bii
- Flavianum 100.
g
um . 7 195 285. 88
A 4.
h
rari
90
- honorum 190. 194. 208
- impetrandi dominii 442
in gro
ctig
43(
- in re 418.
It
um 9 A
- Latl1 197 A 4.
le 'fmu 62 A 5.
li or
10. 5.
- novum 1i!2.
o end
1
- Papirianum 61 A 4.
P
tim 430
p
iten 5l!8.
- possidendi 408.
48
-

igitiz

c
.

og

756

Register.

Konstitutiver Reehtaerwerb SM.

Jus postliminii 202. 878.
Konsumtible Sachen 8-56. 421.
- postu1andi 207.
Konsumtion, prozeunale 281. 881 tf.
- protimiseos 482.
Kontrakt 230. 474.
- publicum 28 A 5.
Konvaleszenz 235 A 4. 871.
- respondendi llK.
Konventionalstrafe 490.
- singulare 28. M2.
Konversion eineB Rechtageschfta700.
- strictum 28.
Korporation 215. 220 tf.
- suft"ra~ii 194.
Korporationsrechte 221 A 1.
- tollendi 398.
Korrealobligation 449 tf.
- utrumque 155.
I Kreditmandat 498.
- vetus 132.
I Kndigung 521. 524.
- vitae ac neeiB 591.
JuBjurandum in ,litem 818. 469 Kuriatkomitien 40. 46.
Kurien 40.
A 4.
JUBtinian 129. 187 ft.
Labeo, M. AntistiUB 105.
JUBtum matrimonium 587. 588.
Laesio enormiB 515.
JustuB tituluB 880.
Landrecht bricht gemeines Recht 27
KaiBergesetz 127.
A 4. 171.
Latini 196.
Kalendarium 504 A 1.
- coloniarii 197.
KaptatoriBche Verfgung 697. 698.
- Juniani 189. 197.
KaroluB de Tocco 152.
Latium majns, minus 197 A 4.
Kauf M. 507 tf.
Legalinterpretation 31.
Kauf bricht Miete 520.
Kau8aleB RechtBgeBchift 870. 498 Legat 872. 426. 440. 729 tf.
Legatum debiti, nominis 788 A 4.
Kavieren 108.
LegeB 182.
KinderloBigkeit 610.
- Barbarorum 142.
Klagverjhrung 827 tf.
- Juliae judiciariae 288. 289 A 18Klienten 4.'l 198.
- regiae 61 A 4.
Kodex, B. Codex.
- Romanae 142.
Kodifikation 5. 174.
Kodizill 699 tf.
Legis actio 86. 270 tf.
KodizillarklaUBel 700.
Legis actio per condictionem 278.
Kodizillarrechtliehe Fiktion 699 A 22.
- - - judids postulationem 272.
Krperschaft 215 tf.
- - - manUB injectionem 275- - - pignoriB capionem 277.
Kognation 581.
Kognitionsprozets 837 W. MB tf.
- - 8acramento 271.279.290.658.
Legitima aetas 258.
Kollationen 21. 1M.
KollationBpflicht 726. 727.
- hereditas 658 A 8.
Kolonatreeht 483.
- tutela 624. 682.
Legitimation 612.
Kolonen 50. 198. 483.
Kommentatoren 157 W.
Leihvertrag 480.
KompenBation 570 tf.
LeistungsgeBchlft 280.
Konkludente Handlung 285.
Letztwillige Rechtsgeschifte 280.
Lex 61.
.
Konkubinat 589.
KonBensualkontrakte 474. 507 e:
- Aebntia 88. 287.

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757

Register.
Lex Aelia Sentia 192.
- Anaatasiana 553.
- Antoniniana 125.
- Aquilia 542 W.
- Atilia 633.
- Atinia 381.
- Canuleja 588.
- Cineia 24J.
- Claudia 628.
- eommiaaoria 438 A 8. 442. 587.
- Cornelia (de edietia) 85.
- - (de injuriis) 544.
- - (de poatliminio) 202.
- duodeeim tabularum 58 A 11.
- Faleidia 789.
- Fufia Caninia 192.
- Furia testamentana 789.
- - de sponsu 491 A 5.
- generalis 127.- Genucia 489.
- imperfecta 286.
.- Julia de adulteriis 599.
- - de cesaione bonorum 885.
- - de fundo dotali 599.
- ~ de maritandis ordinibua 610.
- - et Papia Poppaea 610. 719.
- - et Plautia 381.
- - et Titia 683.
- - judiciorum privatornm 288.
289 A.13.
- lunia 189.
- - Velleja 705.
- Laetoria 342 A 5.
- minus quam perfecta 2l*i.
- Papia Poppaea 610. 719.
- perfecta 236.
- Plaetoria 253. a42. 627.
- Poetelia 383.
- Rhodia de jactu 517 A 2.
- Romana Burgundionum 142.
- - Curiensis 146 A 8.
- - Wiaigothorum 14~ ff.
- Seribonia 427.
- Vallia 277.
- Voeonia 671 A 1. 739.
Leyaer 169 A 3.

Liber Extra 156 A 1.

- Papiensis 151.
- Sextua 156 A. 1.
Liberatio legata 736 A 4.
Liberi 43. 672.
- naturales 589.
Libertus 190 ft.
Libri feudorum 154.
Libripens 58. 56. 561.
Linea obliqua, reet&, tranaveraa 582
Lis infitiando erescit 888 543.
Litem suam faeere 547.
Literalkontrakt 474. 500 ff.
Liti se offerre 891 A 1.
Litis aestimatio 809. 882. 888.
Litis contestatio 266. 881 ff.
Litia denuntiatio 510 A 2.
Litiskreszenz 888. 543.
Locatio eonduetio 516 ff.
- irregularis 518 A 8.
Locator operis 518.
Laungsrecht 441 A 7. 444.
Lombarda 151.
Longa manu traditio 869 A 2. 406
Longi temporis posaeaaio 878ft. 427.
Longisaimi temporia praescriptio 881.
Lucra nuptialia 609.

Magister 334.
- navis 556.
Mahnung 470.
Mala fidea 8uperveniena 381.
Malae fidei poaseaaio 395. 396. 724.
Mancipatio 58W. 66ff. 868 A 1.
- der Servituten 425.
- familiae 687 ff.
- familienrechtliche 614. 621.
- aestertio nummo uno 66.
Maneipii causa 617.
Mancipium 41. 58.
Mandata principum 120.
Mandator 493.
Mandatum 523.
- actionia 549 ff.
- in rem Buam 549.
- post mortem 524.

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7&8

Register.

Mandatum qualificatum 498.

- tua gratia 524.
Manumissio 187.
- vindicta 187.
- censu 188.
- in ecclesia 189.
- inter amicos 189.
- per epistu1am 189.
- praetoriaehe 189.
- testamento 188.
Manumis80r (ex mancipio) 62].
Manus 41. 584 W. 591.
- injectio 57. 275. 388.
- militaris 836. 888.
lIareian 187.
Martinus 152.
Materfamiliaa 587.
Matrimonium justum 587. 588.
Mentalreservation 282.
Metus 287. 848. 546.
lIevius 169.
Miete 516 W.
:&Jiles 618. 694.
Minderungaanspruch 512. 518.
Minor aetas 258. 842. 627.
Minutio existimationia 206.
Missilia 875.
Missio ignominiosa 207. 694 A 17.
- in possessionem 888. 400. 441.
- - ventris nomine 184.
- - legatorum servandorum causa
786 A 8a.
Miteigentum 858. S88.
Miterben 725 W.
l\Iitvormnder 689.
Modestinus 114. 188.
Modus 249.
){ora aecipiendi, 80lvendi 470.
llores graviores, leviores 601.
)fortis causa capio 744.
- - donatio 242. 596 A. 1. 745.
- - negotia 280.
Mucius Scaevola 101.
Multae dictio 886. 888.
Mutuum 477.

Mutuua dissensus 568.

Mynsinger 169.
Naaciturua pro jam nato habetur 18'.
NatlLlium restitutio 191.
Naturalia negotii 281.
Naturalis obligatio 471.
Naturalkomputation 830.
Naturrecht 26. 178.
Nautae 580. 547.
Negatoria in rem aetio 397.
Negotia bonae fidei 807. 465 W.
- mortis causa, inter vivos 230.
- stricti juris 464. 471.
Negotiorum gestio 581.
Negotium claudicans 2:iB.
- mutum cum donatione MO.
Nemo pro parte testatus 649. 6Sl A 2- sibi ipsE' caullCm 407.
Nexi liberatio 561.
Nexum 58. 56. 47.
Nichtigkeit der RechtsgeaehAfte 285.
Niersbrauch 420.
Nomen arcarium, tl'lllUlllmpticium 50S.
Nomina ipso jure divisa 46S. '&5.
Nominatio potioris 685.
Nominatores 689.
Nominatrealkontrakte 477 W.
Non usus 427.
Note'rbfolge 702 W.
Nova clausula 86.
Novatio 495W. 500. 567.
- nece8llaria 882.
Novellen 16. 20. 141.
-, posttheodosianische 187.
Non caput sequitur 548.
Noxae deditio 548.
Noxalklage 548. Vgl. 811.
Nudum ius Quiritium 867.
Nummus unus 66.
Nuncupatio 66.
Nutzeigentum 431.
Obereigentum 431.
Obervormundschaft 641.
Objektives Recht 22.

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Register.
Oblig'atio 7.
- certa, incerta 464.
- civills, naturalis 471.
- el: contractu, ex delicto 478.
- quasi el: contractu 525.
- - - delicto 589.
- stricti juris, bonae fidei 464 tr.
Obligationenrecht 446 tr.
Obreptio 846 A 2.
Oceupatio 874.
Odofredus 152. 169.
ffentliches Recht 24. 25.
- Testament 695. 702.
sterreichisches brg. Gesetzbuch 7.
Omnia judicia esse absolutoria 108.
Ope exceptionis 560. 568 fF.
Operae 517.
- servornm 422.
Opus 517.
Oralfideikomiss 788.
Oratio 121.
- divi Scveri 686.
Orbi 610.
Ordinatio judicii 266 A 8.
Originrer Rechtscrwerb 864.
Pacht 516 tr.
Pacta adjecta, legitima,praetoria585fF.
- nuda, vestita 585.
Pactiones et stipulationes 426.
Pactum 281 A 1. 585.
- de non petendo 569.
- de vendendo 488 A 8.
- displieentiae 537.
Pagani 684 A :'.
Pagina aceepti, expensi 508.
Pandekten 15. 188.
Paudektenrecht 8. 5. 167 tr.
Papiau 142. 1 A 5.
Papinianus, Aemilius 112. 188.
Papiniansmasse 188.
Papirius 186 A 4.
Papyrusurkunden 129. 100.
Paraphernalia bona 595.
Paraphrasen 148.
Parens manumissor 621.

759

Partikularrecht 27.
Partitio legata 742 A 1.
Partus ancillae 887.
Paterfamilias 199.
Patria potestas 611 tr.
Patricii 48.
Patron 190. 191.
Paulus 118. 188.
Pauperies 548.
Peculium 554. 556.
- adventicium 618. 619.
- castrense vel quasi c. 618.
- profecticium 619.
Pendenz 656.
Pepo 152 A 1.
Peregrine 74 tr. 195 ft.
Periculum rei 461. 513.
Person, juristische 182. 210 tr.
- natrliche, physische 182 W.
Personal exekution 888.
Personalservituten 419.
Per liberam personam nobis nihil 258.
Persnlichkeit der Rechte 196.
Personenrechtliche Rechte 180.
Pertinenzen 858.
Perzeption der Frucht 887.
Petitorische, possessorischeKlage 418.
Pfandkontrakt 488.
Pfandprivilegien 44a. 608.
Pfandrecht 4.35 tr.
Pflichtteil 707 W.
Pia causa 223.
Pignoris capio 277. 886.
Pignoris causa est individua 4.
Pignus 437 tr. 488.
- Gordianum 1.
- in causa judicati captum 886.
Pignus conventionale,judiciale, praetorium, testamentarium, tacitum
oder legale 440. 1.
- nominis 4.
- publicum ....
Pileatus 190.
Pisana 18.
Pium corpus 223.
Plebejer 43 W.

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i60

Register.

Plns petitio 812. 572.

Poenae secundarum nuptiarum 609.
Pnalklage 308. 589 ft'. 721 A 8.
Pollicitatio 589.
Pomponius 111.
Pontifices 68. 99.
Popularklagen 808. 547.
Possessio. 403 ft'.
- ad interdicta , ad usucapionem
405 A 2.
- justa, injusta 408.
- longi temporis 379.
- vitiosa 408. 410.
Pos~essoriscbe Interdikte 409 ft'. 480.
Postglossatoren 157.
Postliminium 202. 376.
Postulatio judicis 272.
.- tutoris 633. 689.
Postumi 705. 706.
Potestas dominica 186.
Potestativbedingung 246. 697.
Prdialservituten 419. 428.
Prdium rusticum, urbanum 4~. 686.
- serviens, dominans 424.
- suburbanum 636.
Praefeetus 345.
Praejudicia 306. 617.
Praelegat 731. 738 A 6.
Praes 71.
Praescriptio 325.
- temporis 327.
- longi, longissimi temporis 827.
381.
- obreptionis, lIubreptionis S46 A 2.
Praescriptis verbis agere 485.
Praesentes 379.
Praeses provinciae 96. 379.
Praestationes personales 584.
Praestare 464.
Praesumtio juris 611.
- juris et de jure 612.
.- Muciana 596.
Prterition 705 ft'.
Praetor peregrinus, urbanus 75. 82ft'.
Praetor fideicommissarius 128. 784.
Prizeptionslegat 731.

Pragmatica sanctio 128 A 1.

Precarium 411 A 5. 481.
Preisgabe 375.
Prenrsiscbes Landrecht 6.
Princeps 118.
Prior tempore potior jure 448.
Prioritt des Pfandrechts 448.
Privatdelikte 589 ft'.
Privateigentum 41. 183.
Privatrecht 24. 179.
-, dentsches 4.
-, gemeines dentsches 2.
-, intemationales 166.
Privileg 29.
Privilegia fisci 214. A 8.
Privilegierte Pfandrechte S. M4.
- Testamente 695.
Procinctus 686.
Proculus 105.
Procurator 259.
- im ProzeCs 549 ft'.
- in rem suam 549.
Prodigus 252. 680.
Pro berede gestio 658.
Pro herede possidere 728:
Prokulejaner 105.
Pronuntiatio 813.
Pro possessore possidere 728.
Pro tribunali 668.
Protutor 689.
Provinzialgrundstcke 878.
Prozerssponsionen 21m. 840.
Pubertas 251.
Publiciana in rem actio 800. 400 ft'.
- confessoria actio 429.
Pucbta 176.
Pnpillarsubstitution 624 A 1. 708 A 4.
Pupillus 252. 472.
futativtitel 380 A 6.
Quaestio Domitiana 110 A 18.
Quanti ea res est 469.
Quarta Falcidia 789.
- divi Pii 618.
- Trebellianica 748.
Quasi contractna 525.

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Register.
Quasi delicta 547.
- possessio 429.
- traditio servitutiB 426.
- ususfructus 421.
Querela inofficiosi testamenti 707 ft~
- inofficiosae donationis 708.
- - dotis 709.
- non numeratae pecuniae 478.
Quinquaginta decisiones 189 A 10.
Quiris 40. 48.
Quiritisches Eigentum 866. 867.
Quiritisches Recht 89.
Rapina 541.
Ratihabitio 581 A 6.
Raubehe 585 A 8.
Raudusculum 58. 66 A 9.
Realkontrakte 474. 477 ft.
- unbenannte 484.
. Realservituten 419. 428.
Receptum cauponum, nautarum, stabulariorum 580.
- argentarii 538.
Recht 22.
Rechte, absolute 862 A 1.
Rechte an fremder Sache 417 W.
Rechtlosigkeit 209.
Rechtsanalogie 88.
Rechtsfihigkeit 179. 219 A 8. 255.
Rechtsgeschfte 229 ft.
Rechtshngigkeit 831.
Rechtsquellen, vorjustinianische 17.
Rechtsschulen 107. 150. 152.
Rechtsvollstreckung 268.
Rechtswissenschaft 29 ft~
Recuperatores 74. 267 A 5. 284.
Regrets 459. 492.
Regula Catoniana 101 A 8. 781.
Regulae juris 101.
Reipersekutorische Klagen 808.
Rei promittendi, stipulandi 4-51. 458.
454.
Rei vindicatio 891 W.
Reichskammergerichtsordnung 169.
Remaneipatio 807.
Remissio des Pachtzinses 519.

761

Remotio des Vormunds 640.

Rem tradere 509.
Rentengut 488.
Replicatio 824.
Reprsentationsrecht 677. 678. 682.
Repromissio, restipulatio 295 A 2. 840.
Repndiatio 654. 737.
Repndinm 607.
Res eonsumptibiles a56. 421.
- corporales, ineorporales 850.
- divini juris S,5S.
- extra commereium 858 fF. 881.
- fungibiles 357.
- furtivae 881.
- hostilis 876.
- inhabiles 881.
- mancipii, nec mancipji 41 359 W.
- nullius a56. 874.
- omnium communes 35.5.
- privatae 354.
- publicae 354. V gl. 212 W. 388.
- religiosae, sacrae, sanctae 218.
838. 3.53. 3-54.
- uxoria 597 W.
- vi possessae 381.
Rescripta 119 ff. 345 A 2.
Reskriptsprozets 345 A 2.
Resolutivbedingung 243 ff. 696.
Resoluto jure dantis 244.
Responsa 103. 104.
Responsio Celsina 110 A 1.
ReBtipulatio 340.
ReBtituere 310 A 1.
Restitutio in integrum 341 ff.
- majorum 843.
- propter abseutiam 843.
- minorum 342.
Retentionsrecht 823 A 12. 395. 441.
601. 603.
Revokable Rechte 244. 246.
Rezeption des rm. Recht~s 167 ft.
Rckwirkung der Gesetze 31.
- der Bedingung 244. 246.
- des Erbschaftserwerbs 655.
Ruptio testamenti 706. 713.
RUBtikal-Servituten 423.

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762

Register.

Sabinianer ]05.
Sabinus 107.
Sabinu81D88Se 138.
Sachen, teilbare, verbrauchbare, vertretbare, zU8ammengesetzte 850ft.
Sachenrechte 861.
Sachinbegriff 351.
Sachsenrecht, gemeines 170 A 5.
Sachteile 351.
Sachverbindung 389 ff.
Sacramentum 107 A 14. 272 A 4.
Schsisches brgerl. Gesetzbuch 4.
Saltus aestivi, hibemi 407.
8alvius Julianus 95. HO.
Savigny, v. 174 ff.
Scaevola, Q. Cervidius 112.
Scaevola, Q. Mucius 101.
Schadensersatz 468 ff.
Schitzungseid 469 A 4.
Schatz 375.
Scheinerklirung 231.
Schenkung 239 ff.
- remuneratorische 242.
- unter Ehegatten 242. 596.
- von Todes wegen 242.596 AI. 745.
Schenkunge\"ersprechen 240. 538.
Scherz erklrung 282.
Scholastik 162 ff.
Sc.huldknechtschaft 57. 338.
Schuld vollstreckung 57. 838 ft.
Schulen der Juristen 107 ft.
Schwgerschaft 588. 681.
Schwebende Rechtsgeschfte 235A4.
- Rechtsverhltnisse 656.
Seedarlehn 479.
Seezinsen 479.
Seiteuverwandtschaft 582.
Selbsthilfe 268.
Selbst\"erpfindung 57.
Selbstverteidigung 268.
Semel heres semper heres 696.
Semisses usurae 489.
Senatusconsultum 120.
- Juventianum 724.
- Macedonianum 472. 478.
- Nerollianum 732.

Senatusconsultum Orphitianum 676.

- Pegasianum 748.
- Tertullianum 675.
- Trebellianum 742.
- Vellejanum 494.
Sententia 268.
Separatio bonorum 72'A.
Sequester 482.
Servianische Verfassung 42 tl
Servitus 418 ff.
- in faciendo consistere nequit 424Servitutenbesitz 429.
Servius Tullius 42. 45.
Servus 185 ff. 471.
- poenae 187.
Simulation 281.
Sinendi modo legatum 780.
Singnlarsukzession 864.
Sklav 185 ff. 471.
Societas 228. 520.
- leonina 521.
Sodalitas 214Solarium 484.
Solidarische Obligationen 457. 458.
Soluti retentio 471.
Solutio 564.
- per aes et libram 561.
Solutionis causa adjectus 565.
Sondererwerb S68.
Sondemachfolge 864.
Species perit ci cui debetur 461.
Specificatio 886. 890.
Spezieskauf 511. 518.
Speziesschuld 461.
Sponsalia 589.
Sponsio 71. 487. 490 A 5.
- poenalis 295 A 2.
- praejudicialis 295.
Sponsionsverfahren 295. 840.
Sponsor 71. 327 A 1. 490 A 5.
Stabularii 580. 547.
Stadtrecht bricht Landrecht 8. 27
A 4. 171.
Statu liber 192.
Status civitntis, familiae, libertatis
185 W.

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Register.
tatue defunch 326 A 1. 708.
Sta arr ht
1.
tel vertretendes commodum. 470.
Stell ert un 56
5 W.
tep anus 148
1.
Stief erw dts haf
2. ~'l3.
1.
L tif nng
0 ff.
Still hw' gend
W'lle erkl""n

35.
Stipulati 71. 487W
qui ana 63.
ost ort
501
e e taee ven 'tae ere
tip ati
ditati 742
- partts et pro p ... .;e
A
raetoriae 83. 295.
Str ge
e UW.
Stren e Kontrakte AA4.
tr ges ec 28.
Stricti juris action es , ne otia 307
1.

~64.

Stryck 169 A 3
tu no
ung Ju nia 19.
Stckkauf 511 518
t sch d 4 .
Subjektives Recht 22.
'ub gn # ..
Subreptio 346 A 2.
'ub rip
11.
Subsidires gemeines Recht 27
Sub itu
69 71 718.
Successio graduum, ordinum 676 679
Suc ssi n
ita, ti s 6 67
68~.

Su ssi n I eas 77.

Sui heredes 650.
,;ui Iris 99.
Superficies 484.
10 dit M.
Superscriptio 692 A 14.
Su gat sp zip 3. 24.
Suspecti accusatio 640.
",us nsi edi un 243 97.
Syngraphe 506 A 3.
Sy
h mis es
ec bu
A 3.

763

Tabularersitzung 427.
sc 184 508
1 52
TeIlbare Sachen 858.
Sc Ide 463
TeIlungsklagen 307. [)lS4.
T p co nu ,u e
Termin 247. 696.
T rra He 1
8.
Testament ~ W.
tat"- n ti cti 685
Testamentum apud acta conditum
T

69

calatis comitus 680.

in ci m 7.
- in procmctn 686.
mi' ia
- mystiClun 693A 16.
P
nti 'nte lib s
- per aes et bbram 687.
p is
po 6
- prmcipl oblatum 695.
ru . co ditu 694
estie ahig eit 254. ~. 005.
Theoph'lus 187. 148
1.
'4 ~esaurus 5.
"'hom 'ua 174.
erius Coruncanius 100.
Tiere, 'Id 374
gna 2.
Titulus 380
de 5Ov.
Traditio 868 W.
a nce.wl.m personam 875.
- brevi, I ga an 369 4Of'
la um edic um
Trans Tiberim 57 8QQ
DS
've Re serwerb uM.
Transmission 715 W.
ans ript um om
5(,.".
Trauerjahr 609.
es
iu col giu ~.
Tras libri 21
s
te 9.
Treu und Glanben 471
bo n
9.
Tribus 42 A 6.
-

. ItIZ

y......

0'" LL

764

Register.

Tributkomitien 47 A 16. 17.

Trientes USur&e 489.
Trinoctium 586.
Tripertita 100.
Triplieatio 82f.
Trdelvertrag 4Si A 5.
Turiner Iustitntionengloue 20.
Turpitndo 208.
Tntela 582. 62f fI'.
- legitim&, testamentari., dativ.
682.
- mulierum 627.
Tntor 6U fI'.
- Atilianns 638.
- cessicius 628 A 6.
- dativua 638.
- gerens, honorarius 687.
- legitimns 832.
- testamentarius 682.
Tntoris auctoritas 625.

Usneapio 376 fI'.

- libertatis f27.
- pro herede 659.
- servitutis f27.
Usurae 488 fI'.
- maritimae 479.
Usureceptio 880 A 6.
Usurpatio 882. 586.
- civilis 382 A 8.
Usus als Servitut f21.
- als Erwerbsgrund 378. 585.
Ususehe 585 S.
Usnsfructus 420.
-

gregis 851.

Uterini 588.
Uxor 587.

Vadimonium 71.
Vas 71.
Vectigal 430. f32.
Venditio 507 W.
- bonorum 384.
Uferrecht 385 A 10.
- hereditatis 741.
IDpianus, Domitius 113. 136 A 2.
- snb huta 866.
187.
Venia aetatis 255.
Umbilicus Pandectarum 140 A 11.
Venter 184.
Unciarium faenus 489.
Verichtlichkeit 209.
Undank 2f2.
VeriuCserungsdekret 636.
Uneheliche 588. 612.
Verbalkontrakt 474. 487.
Universalfideikommiss 741.
Verbindung 889 fI'.
Universalsukzession 368. 648 11.
Verbrauchbare Sachen 856. 421.
Universitas 214. 216.
- rerum cohaerentium, distantium Verein 220 fI'.
851. 852.
Verfgungsgeschfte 280.
Uum6gliche Bedingung 2f7.
i Verjihrung 326 fI'.
Unteilbare Sachen 858.
Ver16bnis 589.
- Schulden f68. fM.
Verlorene Sachen 875.
Unterbrechungsgrnde 329. 882.
Vermichtnis 372. 426. 427. 440 A 5.
Untereigentum .sI.
729 W.
Unus casus 892 A 3.
Verm6gensrechte 179.
Unvordenkliche Verjhrung 828.
Verpichtungsgeschi.fte 280. 478 S.
Unwirksamkl'it der Rechtsgeschi.fte Vertrag 280.
285 A 4.
- zu gunsten eines Dritten. 586.
Urbanalservitnten 428.
Vertr&gBBtrafe 490.
Urrecht 60.
Vertretbare Sachen 357.
Ursprnglicher Rechtserwerb 868. Verwahrungsvertrag 481.
864.
Verwaltnngsunfihigkeit 2.54.

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76f)

Register.
Verwandtschaft 580 W. 681.
Verwendungen 895. 724.
Verwirkung der patria potestaa 621AI.
Verzug 470.
Vetustaa 829 A 8.
Vi, clam, precario 410.
Via 428 A 2.
Vindex 276. 277.
Vindicatio 279. 891 ft.
- filii 617.
- gregis 851.
- in libertatem 187.
Vindicias dare 280. 658.
Vindicta manumi8sio 187.
Vindikationslegat 780.
Virgo vestalis 620 a. E.
Via absoluta, compulsiva 287. 288.
- ex conventu 296 A 2.
- major 580.
Vitia posBessionis 408. 410.
Voet 168.
V ollbrtige Verwandtschaft 58'l.
Vollmacht 262.
Vollstreckung a. Exekution.
V ormundachaft 624 ft.
Votum 589.
Vulgathandschriften 19.
Wahlschuld 462.
Wandelungsanspruch 512. 513.
Wegerechte 428. 480.
Wegnahmerecht 896.

Widerruf der Schenkung 242.

Wiederverheiratung 609.
Willenserklrung 281 W.
Willenstheorie 284.
Windacheid 174.
Witwe, arme 679.
Wolf, Christian, 17.
Wucher 490 A 4.
Wrderungseid 469 A 4.
Zahlung 561. 564.
Zasius 168.
Zeitbestimmung 247. 696.
Zeno 481.
Zensur 206.
Zentumviralgericht 267 A 5.
Zenturiatkomitien 46.
Zession der Forderung8rechte 549lF.
Zinsen 488 W.
Zitiergesetz 183. 139 A 8.
Zivilrecht 52. 62 A 5. 78 W. 90 A J1.
Zivilkomputation 81lO.
Zubehr 858.
Zufall 470. ~O. 568.
Zurckbehaltungsrecht 828 A 12. 395.
441.
Zuwendungsgeschlft 280. 526.
Zwang 287. 288.
Zwangsvollstreckung 57. 388 W. 348.
Zweiseitige Rechtsgeschfte 230.
Zwingendes Recht 27. 28.
Zwlf Tafeln 58. 58 A 11.

Berlehtfgong.
Seite 682 Zeile 7 des Textes von unten ist statt
112 a. E.

115 a. E. zu lesen:

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l
I

PiererlObe HoCbuohdruolterei St&phan Geibel It 00. in Altenburg.

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