Bolilla I: Nociones preliminares

El derecho penal: concepto. Misin del derecho penal y medios de que

dispone para cumplirla: penas y medidas de seguridad; sus presupuestos y
fines. Las diversas manifestaciones del derecho penal. La ciencia del
derecho penal o dogmatica penal. La enciclopedia criminolgica.

GENERALIDADES:
Clasificacin Kantiana: Kant divide a las ciencias en dos clases filosficas y
separadas:
-

Ciencias naturales: estudian el mundo del ser, donde las cosas pasan
nicamente de determinada manera. Emplean el mtodo
experimental o galileano.

Ciencias culturales: estudian el mundo de deber ser, o de la cultura,

donde las cosas acontecen en forma distinta gobernndolo la
posibilidad ya que sus normas pueden ser transgredidas por las
conductas humanas. El mtodo de estas ciencias es el lgico
abstracto, en especial por la deduccin.

El DERECHO es una ciencia cultural, pertenece al mbito del deber ser,

siendo una creacin humana para darse y aplicarse en sociedad, siendo
inconcebible su vigencia ante un individuo aislado (hiptesis de Robinson
Crusoe). El derecho es regla de conducta obligatoria impuesta al hombre en
sociedad. Regla las conductas humanas, es impuesto al individuo por la
posibilidad de ser transgredido. ES UN REGULADOR DE LAS CONDUCTAS
SOCIALES. Toda normativa que tenga injerencia en la vida privada no es
derecho (Art. 19 clausula 1, C.N.).
El termino derecho es equivoco, pues denota por un lado el conjunto de
normas emanadas por el Poder Legislativo, y por otro lado, es el estudio de
esas normas mediante el mtodo cientfico.
En el mundo del deber ser existen normas de distinta naturaleza, posibles
de ser transgredidas:
-

Jurdicas: tienen como objeto provocar actos humanos, en forma

coercible, siendo su elemento esencial la coercin o la coaccin.

Religiosas: normas impuestas por un ser superior su transgresin

recae en el pecado.

Morales: normas autoimpuestas por el individuo. Su transgresin

recae en la propia conciencia.
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Los tres rdenes tienen como factor comn el ordenamiento de conductas

gobernando as a la sociedad.
El orden jurdico se caracteriza por normas establecidas por el poder poltico
con amenaza coercitiva de sancin. Sin coercin habr norma pero no
jurdica. Los tres rdenes no son coincidentes en sus finalidades y
prohibiciones. Hay pecados e inmoralidades que no le interesan a derecho.
Hay normas jurdicas que pueden valorarse como no morales (la no punicin
de la homosexualidad entre mayores de edad) o no religiosas (divorcio
vincular). La moral persigue la satisfaccin con uno mismo, la religin la
salvacin de las almas y el derecho una idea de perfeccin o de justicia.
El derecho est lejos de ser un fin en si mismo y puede ser hasta injusto y
errneo (la esclavitud antes era un derecho para el amo y una obligacin
para el esclavo). Lo que vale es la idea de justicia como el ltimo de los
fines humanos, cabe aclarar que la ctedra no identifica por el momento a
la justicia con el derecho ni con la observancia del imperativo categrico
kantiano.

a) Obra solo de forma que puedas desear que la mxima de tu accin se convierta en
una ley universal
b) Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la de
cualquier otro, siempre como un fin y nunca solo como un medio
c)

Obra como si por medio de tus mximas fueras siempre un miembro legislador en un
reino universal de los fines

Dar a cada uno lo que le corresponde conforme a derecho (definicin ma).

CONCEPTO DE DERECHO PENAL

Derecho. Es un concepto equvoco, ya que la misma palabra podemos
obtener dos conceptos diferentes:

Por un lado, es el conjunto de normas que establece el Poder

Legislativo.
Por otro lado, es el estudio de esas normas, hasta hacerlas un
saber cientfico

Derecho Penal: pertenece al campo de lo normativo, es coactivo, necesita

de una sancin para afirmar el cumplimiento. Se maneja con la PENA como
sancin, frente a alguien que infringe una norma aparece la pena como
sancin. La Sancin Penal es retributiva, retribuye al autor de la accin
delictiva con la privacin de un bien jurdico.
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Derecho Penal, es una rama del derecho que trate del delincuente, del
delito y de la pena.
DELITO: existen diferentes teoras (causalista, dela accin, finalista) del
delito, pero todas ellas se basan en la definicin dogmtica del Delito (la
cual no se discute, el Dogma es la Ley), la cual lo define como LA ACCIN
TIPICA, ANTIJURDICA Y CULPABLE.

El derecho penal es la rama del derecho que trata sobre el delito, el

delincuente y la pena. Segn Zaffaroni el derecho penal es un sistema de
control social sancionatorio.
SOLER: El derecho penal es un derecho de excepcin, se aplica en
determinadas circunstancias. Es un sistema discontinuo de ilicitudes.
El derecho penal surge cuando el hecho es tan antisocial que no alcanza la
retribucin dispuesta por el ordenamiento general.
Fue llamado indistintamente como derecho penal o derecho criminal.
Algunos autores creen advertir una diferencia sobre el objeto, y as expresan
que en un supuesto el objeto que parece principal es la pena como especial
caracterstica de la ciencia tratada, y para otros lo esencial es el crimen
(Carrara). Para la ctedra la denominacin es indiferente, pero considera
que es ms apropiada la titulacin de derecho criminal porque en otras
ramas del derecho tambin hay penas, como el derecho administrativo. Por
eso, comparten la idea de Maurach de llamar a las penas de las leyes
penales, penas criminales, para hacer cierta distincin. Asimismo, Zaffaroni
sostiene que diversos autores consideran que es preferible volver a
denominarlo derecho criminal, porque el derecho penal no se agota hoy con
la pena como nica forma de coercin penal, sino que abarca las medidas
de seguridad.
Todos los autores coinciden en que el derecho penal es creado por una
agencia del Estado que limita al ius puniendi, o sea a la potestad punitiva
del Estado, autolimitndo ese poder jurdico y regulndolo, ya que el mismo
Estado se obliga a observar el principio de que no hay delito ni pena sin ley
anterior al hecho del proceso (nullen crimen nulla poena sine lege. Art. 18
C.N.)

Zaffaroni: El derecho penal es la rama del saber jurdico que mediante la

interpretacin de las leyes penales propone a los jueces un sistema
orientador de decisiones que contraria y reduce el poder punitivo para
impulsar el progreso del estado constitucional de derecho. Afirma que el
poder no es ejercido por los jueces, sino por las agencias ejecutivas (poder
ejecutivo) en la medida que estas le conceden o le arrancan a las agencias
polticas (parlamento) ya que los jueces no pueden contener, sealando que
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la principal misin de los jueces penales es la contencin del poder punitivo,

y si no cumplieran con esa misin, el poder punitivo quedara librado al
impulse de las agencias ejecutivas y polticas y por ende desaparecera el
estado de derecho y el sistema republicano. Agrega que la agencia poltica
hace la seleccin de las conductas que se van a considerar punibles en una
obra de CRIMINALIZACION, siendo esta primaria cuando la hace el
parlamento y secundaria cuando hay empresa de la polica, los jueces,
agentes penitenciarios, etc.
ZAFFARONI SOSTIENE QUE EL DERECHO PENAL ES EL CONJUNTO DE
LEYES QUE TRADUCEN NORMAS QUE PRETENDEN TUTELAR BIENES
JURIDICOS, Y QUE PRECISAN EL ALCANCE DE SU TUTELA, CUYA
VIOLACION SE LLAMA DELITO, Y ASPIRA A QUE TENGA COMO
CONSECUENCIA UNA COERCION JURIDICA PARTICULARMENTE GRAVE
QUE PROCURA EVITAR LA COMISION DE NUEVOS DELITOS POR
PARTE DEL AUTOR.

POLITICA CRIMINAL:
Para Maurach se ocupa de la obtencin y realizacin de las correcciones del
orden en la lucha contra la delincuencia. El legislador mide los resultados de
la legislacin, contempla sus defectos, escucha a la doctrina, procede a
aceptar o no las modificaciones que la sociedad sugiere, analiza la
conveniencia de nuevas figuras o la derogacin de las antiguas y asi asume
actitudes para gobernar y asimilar nuevas formas para legislar tilmente
para la satisfaccin de los reclamos sociales. La valoracin del legislador
nunca es neutra.

Las normas son reglas de conducta que implican una valoracin. Esta puede
ser positiva o negativa. Rodriguez Mourullo dice que cuando el Cdigo Penal
prohbe bajo pena matar a otro valora negativamente la conducta de matar
y que cuando obliga a prestar socorro a quien se halla en desamparo es
porque valora positivamente la prestacin de auxilio. A su vez, la distinta
penalidad que se establece en ambos ilcitos indica que el legislador ha
tenido presente una jerarqua de valores por cuanto el hecho de dar muerte
se valora como ms grave que el de no prestar socorro.

En el derecho penal son implcitas, sino por ejemplo el Art. 79 dira

prohibido matar. LA NORMA ES UNA REGLA DE CONDUCTA IMPLICITA EN LA
LEY

MISION DEL DERECHO PENAL Y MEDIOS DE QUE DISPONE PARA

CUMPLIRLAS: PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
Introduccin:
La misin del derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos (ante la
lesin o amenaza de esos bienes por medio de las penas y medidas de
seguridad). El derecho tiende a regular conductas de los individuos en
sociedad, por lo tanto su misin ser la proteccin de los bienes jurdicos, a
travs de la pena. Bienes jurdicos; en la sociedad existen valores
necesarios para la convivencia social, cuando el derecho les da proteccin,
pasan a ser bienes tutelados. Aquel que transgrede el valor de un bien
jurdico (que afecte, lesione o amenace), como consecuencia ser
sancionado, obtendr una pena. Son bienes jurdicos, la vida, el honor, la
integridad, establecidos en la parte especial del Cdigo, Penal, el cual
establece un orden de prioridad.
Zaffaroni sostiene que la legislacin penal se distingue de la restante
legislacin por la especial consecuencia que asocia a la infraccin penal
(delito): la coercin penal, que consiste casi exclusivamente en la pena. La
pena se distingue de las restantes sanciones jurdicas en que procura lograr
en forma directa e inmediata, que el autor no cometa nuevos delitos, en
tanto que las restantes sanciones jurdicas tienen una finalidad primordial
resarcitoria o reparadora.
Es preciso destacar que Zaffaroni sostiene que existen diferentes estilos en
la sociedad para resolver conflictos:
-

Punitivo (nuestro sistema penal)

Reparatorio

Teraputico

Conciliatorio (para delitos contra la propiedad y violencia familiar)

Eliminatorio

Penas y medidas de seguridad:

Ante un delito el estado puede reaccionar a travs de dos recursos
alternativos:
1. Las penas: para cuando hubo un comportamiento tpico, antijurdico y
culpable
2. Las medidas de seguridad: para cuando el autor realizo un
comportamiento tpico y antijurdico pero que no es culpable por ser
considerado inimputable . Estas medidas tambin pueden aplicarse a
5

pesar de que la persona no haya realizado un delito (ej: a un menor

abandonado se le aplica una medida de seguridad educativa)

PRESUPUESTOS:

Que el sujeto sea imputable para la pena.

Que el sujeto sea inimputable para la medida de seguridad.

Las penas son las restricciones de carcter coactivo que le impone el Estado
al autor de un delito, restringindole de esta forma sus derechos. Las penas
pueden ser reclusin, prisin, multa e inhabilitacin . Como bien establece
Zaffaroni, si bien todo delito es merecedor de pena no siempre puede
aplicarse efectivamente la misma; para que ello sea posible deben estar
presentes las condiciones de operatividad de la ley penal:
-

De tipo penal: como causas personales que excluyen la penalidad (ej.

Hurto entre parientes) o la cancelan (ej. El indulto)

De tipo procesal: como las condiciones procesales que se aplican a

ciertos delitos (ej: los que cometen las personas que tienen
inmunidad), las que se aplican para ejercer las acciones procesales
(ej: si la accin procesal es publica la inicia y continua la autoridad
pblica; si es privada le corresponde al sujeto pasivo, etc.) y que no
existan causas de extincin de la accin penal como la muerte del
imputado, la aministia, la prescripcin, la renuncia del agraviado
respecto de los delitos de accin privada.

Ante la produccin del delito, y la aplicacin de la pena, existen varias

teoras sobre la razn o motivo para aplicarla y su finalidad:
-

Castigo al reo por el dao que causo (teora absoluta)

Prevenir que el mismo autor o la sociedad al conocer la pena cometan

delitos en el futuro (teoras relativas): prevencin especial y general

El fin es reprimir y prevenir (teoras mixtas)

En la antigedad las penas se aplicaban a todos los casos, a animales,

insectos, etc. Hoy en da slo se aplican a las personas, mayores de edad,
que comprenden la criminalidad del acto y que dirigen su accin, por lo
tanto a personas imputables, que saben lo que hacen y quieren lo que
hacen.
Son Inimputables (segn el art. 34, inc. 1) aquellos que demuestren:
Insuficiencia de facultades
Alteraciones morbosas
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 Estado de inconsciencia, error o ignorancia.

Las medidas de seguridad son instrumentos coercitivos del Estado basados
en un carcter preventivo especial. Se aplican a dementes, menores,
reincidentes, etc., es decir a personas proclives a cometer delitos por sus
estados peligrosos, y se los priva de sus derechos, en algunos casos para
tutelarlos. En general terminan al cesar la situacin de peligro.
Ante la imposibilidad de aplicar penas (menores e inimputables: Art.34) o
ante la inutilidad de su aplicacin (en caso de los reincidentes), el Estado
recurre a las denominadas MEDIDAS DE SEGURIDAD.
Las medidas de seguridad pueden clasificarse en:
-

CURATIVAS: se aplican a los alienados y adictos. Consisten en recluir

al individuo en un establecimiento especial con el fin de aislarlo y
someterlo a un tratamiento mdico y curarlo. Estas pueden ser:
La reclusin manicomial : La aplicacin es facultativa del juez,
porque la ley dice podr ordenar. La medida cesa con
autorizacin judicial e intervencin del Ministerio Publico previo
dictamen de peritos mdicos.
Reclusin en establecimientos especiales: Se aplica a individuos
que padecer estados de inconsciencia (ebrios, toxicomanacos,
etc.). Es de aplicacin obligatoria para el Juez, dado que dice
ordenara

EDUCATIVAS: Se aplican a los menores, con el objeto de educarlos y

corregirlos, evitando as su desvo. Se aplica no solo cuando cometi
un delito, sino tambin cuando sea vctima de un acto ilcito, o
estuviera abandonado. La medida abarca desde su internacin en un
establecimiento especial, hasta dejarlo con su familia, pero bajo un
rgimen de vigiliancia.

LA CRIMINOLOGIA:
Es una ciencia emprica e interdisciplinaria, que se ocupa del estudio del
crimen, de la persona del infractor, la vctima y el control social del
comportamiento delictivo, y trata de suministrar una informacin vlida,
contrastada, sobre la gnesis, dinmica y variables principales del crimencontemplado este como problema individual y como problema social-, as
como sobre los programas de prevencin eficaz del mismo, las tcnicas de
intervencin positiva en el hombre delincuente y los diversos modelos o
sistemas de respuesta al delito.
El derecho penal y la criminologa son saberes cientficos diversos y distintos
con mtodos tambin distintos.
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La enciclopedia criminolgica es el conjunto de estudios de medicina legal,

forense, psiquiatra, qumica forense, sociologa, etc.
La criminologa estudia las causas del por qu se delinque. Ideologa del
delito.

ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL: LEY, DELITO, AUTOR y PENA

DISTINTICIONES: Se suele distinguir entre derecho penal subjetivo y objetivo

(dos aspectos de la misma materia enfocados desde ngulos distintos de
apreciacin). El derecho penal subjetivo es el estudio de la facultad del
Estado para determinar las conductas delictivas o punibles. Es la facultad
del estado para crear delitos y aplicar penas. En el derecho moderno no hay
formas privadas de represin, siendo ello una exclusiva funcin cuya
titularidad es del Estado a travs de las agencias a cargo de la legislacin.
El derecho penal objetivo es el conjunto de normas referidas al delito, el
autor y la pena. Es todo el contenido y texto de la ley penal. El estudio
integral de las leyes penales vigentes comprende:
-

Derecho penal comn o de fondo: normas referidas al delito, su autor

y las penas.
o

Comn: El P. Legislativo, es un poder monoplico, tiene la

potestad delegada por el pueblo, y es un facultad excluyente e
ilegable, determinado en el art. 72, inc. 12. (Delito= infraccin
+ sancin)

Contravencional: facultades reservadas de las provincias art.

121 de la CN. Las provincias delegan parte de su poder.
(Infraccin + acciones que afectan la correcta administracin
del Estado para todos los particulares). La relacin del Estado
con los particulares.

D.P. Especiales

Derecho Procesal Penal o de forma o adjetivo que regula el

procedimiento judicial para la aplicacin de las normas de fondo que
en nuestro pas tiene vigencia local o provincial.

Derecho penitenciario o de ejecucin penal: regula el cumplimiento

de la condena, sus condiciones y lugar de efectivizacion.
Disposiciones sobre el tratamiento del condenado. Resocializacin.

Tambin puede hablarse de un derecho penal del acto y un derecho penal

del autor. En el primero se tiene presente el hecho punible y este es el
objeto de juzgamiento. El derecho penal de autor se encuentra reprobado
por la conciencia democrtica, ya que juzga al autor y a su personalidad no
a lo que hizo.
En un sentido amplio el derecho penal no se agota en el derecho penal
sustantivo o de fondo. Hay otras leyes penales de naturaleza y destinatarios
especialmente determinados que constituyen los derechos penales
especiales. Para considerar un derecho penal especial es condicin que la
pena sea aplicada por la autoridad pblica:
-

D. Penal Administrativo: no hay relacin de subordinacin.

D. Penal Militar: hasta 1984 existi un Cd. Procesal Penal Militar, que
hasta impona la pena de muerte.

D. Penal Disciplinario: supone la relacin de subordinacin con la

Administracin.

D. Penal Tributario: para sancionar las diferentes infracciones.

D. Penal Econmico: para sanciones las infracciones que producen un

dao a la economa nacional (ej. contrabando).

CARACTERES DEL DERECHO PENAL:

-

PUBLICO: La facultad de sancionar solo le pertenece al Estado.

Indisponible para los particulares.

NORMATIVO: Indica en un sentido al revs la conducta que se debe

seguir (Binding). La formulacin del derecho penal moderno,
apartndose un poco de la formulacin de Binding, ve en la
estructura de la norma penal un precepto primario dirigido al
individuo: no debe matar. A su vez, advierte un precepto secundario
dirigido al juez: la obligacin de imponer de tanto a tantos aos. Si se
mata y no se acata el precepto secundario estamos en el ser que
siempre est en contraposicin con el deber ser, o sea que no hubo
vigencia ni impero el derecho en el caso en particular.

FINALISTA: El individuo siempre acta con una finalidad, y esa

actuacin hace disvaliosa a la accin y el resultado si se ha
consumado el delito, tambin es disvalioso; teniendo primaca el
desavalor de la accin para la teora del finalismo pues debiendo
cumplir el derecho penal una funcin social debe castigar en forma
primaria las desviaciones del recto sentir (accin disvaliosa)
protegiendo indirectamente los bienes jurdicos tratando de evitar el
desvalor del resultado penando el desvalor de la accin. Dentro del
causalismo, la primaca es lo disvalioso del resultado, determinando
9

una valoracin menor para el supuesto de que no se consumara el

delito quedando el hecho en tentativa lo que determinara una menor
valoracin de la accin disvaliosa y por ende una menor penalidad.
En otro sentido, el derecho penal es finalista por su objeto de lograr
una amenaza de pena. Asimismo, el derecho final es finalista porque
tiene como fin reforzar la seguridad jurdica.
-

VALORATIVO: Por perseguir una mayor proteccin de los bienes

jurdicos mediante la valoracin del legislador.

SANCIONADOR (agregado por la ctedra): Del Art. 79 al ltimo

establece penas. Existen distintas soluciones para los conflictos
sociales (eliminatorias, teraputicas, sancionatorias, reparatorias y
conciliadoras); nuestro sistema penal es sancionatorio, salvo para
casos de delitos contra la propiedad y contra la familia.

PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL:

-

Principio de reserva: solo la ley puede determinar conductas ilcitas

(Art. 18 C.N.)

Principio de obligatoriedad para la aplicacin del derecho penal, que

no puede ser suplida por el acuerdo de partes o de voluntades como
el derecho civil

Principio de irrefragabilidad: la ley penal solo puede ser modificada o

derogada por otra ley formal

Principio de igualdad: se aplica y se obliga a todos los ciudadanos

El derecho penal posee carcter fragmentario, porque no protege todos los

bienes jurdicos, sino algunos de ellos. Es la culminacin de las prohibiciones
jurdicas: ultima ratio legis

FUNDAMENTACION ANTROPOLOGICA DEL DERECHO PENAL:

-

Prohibicion de violar el principio de no contradiccin

No imponer conductas que violen principios fsicos

Sol punir conductas humanas (ni animales ni personas jurdicas)

Respetar el libre arbitrio (optar por una opcin u otra) o libre albedrio
(obrar por reflexin y eleccin).

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El Derecho Penal no es preventivo en materia de seguridad porque opera

post facto, en todo caso disuasivo si el Estado demuestra capacidad y
rectitud para aplicarlo.

CIENCIA PENAL O DOGMTICA PENAL: ciencia que estudia el derecho que

sta y como debera ser, tratando de perfeccionarlo, siempre a partir de la
Ley. El nico organismo del Estado que crea o sanciona las leyes penales es
el Congreso de la Nacin. Las provincias pueden dictar cd. de
contravenciones
Sistemas del D. Penal:
Polticamente:
o

Liberal: cuando la base es de absoluta libertad. Slo est

prohibido lo que determina la Ley. Principio de nominem
ledere, no daar a otro.

Totalitario: cuando no se reconoce el principio de legalidad y en

aras de la seguridad pblica puede tipificar en cualquier
momento un delito, y hacerlo retroactivo.

Socialmente:
o

Individualista: cuando elige al individuo como el eje del sistema

penal, lo ms importante es el individuo como persona. El Cd.
comienza con el hombre y su proteccin.

Socialista: cuando protege a la sociedad como ente supra

humano, organicista, da preeminencia a la sociedad sobre el
individuo. El Cd. comienza con los delitos contra la sociedad.

Imputacin (atribucin de un derecho a alguien)

o

De acto: cuando se pune al delito, el cd. se refiere al que

matare

De autor: se pune al delincuente, a su conducta en la vida.

NUESTRO
DERECHO
PENAL
ES
POLITICAMENTE
LIBERAL,
SOCIALMENTE INDIVIDUALISTA Y DE IMPUTACIN DEL ACTO.

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