1

Editorial
Atrs quedaron los tiempos en que se pensaba que un simple repliegue del estado hasta la
casi desaparicin - en las funciones y labores que cumpla en la sociedad sera suficiente para
generar el ansiado bienestar con la ayuda de una mano invisible del mercado.
El contraste con la realidad nos enseo que las utopas econmicas fisiocrticas -y aun hoy, en
las versiones ms afiebradas del neoliberalismo- quedan para los libros de economa pues en
la vida real los mercados no son perfectos y distan mucho de serlo; y es entonces cuando,
muchas veces no en todas el estado debe intervenir.
En el presente nmero del Boletn presentamos artculos que nos muestran un panorama
general -y aun as, incompleto- de las mltiples vinculaciones y relaciones que se establecen
hoy con el estado, la administracin pblica y sus distintas entidades.
As, los ciudadanos son hoy agentes sociales, protestantes por el respeto de sus derechos,
administrados, contribuyentes y consumidores, entre otras muchas rotulas con las cuales el
derecho se vincula en la cotidianidad con cada uno de nosotros. Adems, la sociedad civil
organizada ha pasado a ser un importantsimo fiscalizador de la calidad y eficiencia de los
servicios estatales, y ha criticado duramente los lugares donde la burocracia o la ineficiencia
hayan generado descontento y deslegitimacin. Y de esa interaccin nacen diversas tensiones
y dificultades, pero tambin oportunidades para hacer de la vinculacin con la administracin,
una posibilidad de insertarse en el mercado y lograr el ansiado bienestar.
Finalmente, la conclusin es que el equilibrio deseado entre fuerza y alcance del estado solo se
logra con un dialogo abierto e informado de los actores involucrados -empresas,
administracin pblica y ciudadanos-as como con una presencia importante pero no excesiva
y asfixiante por parte del estado.

Boletn Editado por la Comisin de Investigacin y Publicaciones del

Crculo de Derecho Administrativo - CDA

Derechos Reservados 2010, Lima - Per

En esta Edicin, artculos y entrevistas sobre:

Hidrocarburos
Pgina 4

Proteccin del
Consumidor

Derecho Laboral
Pgina 22

Pgina 12

Telecomunicaciones

Derecho Tributario

Derecho Ambiental

Derecho Municipal

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Pgina 48

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Comentarios, sugerencias y propuesta de artculos dirigirlos a cda_investigaciones@pucp.edu.pe

Camisea:
La falacia de los precios bajos
Comentarios a la Resolucin No. 054-2010/CLC-INDECOPI

Pablo Mori Bregante*1

Abogado Asociado del Estudio Bullard, Falla & Ezcurra Abogados.
Adjunto de Docencia del curso Derecho de la Competencia 1
en la Pontificia Universidad Catlica del Per,
dictado por Alejandro Falla Jara y Eduardo Quintana Snchez.

1. Introduccin
En el colegio nos ensearon que una falacia o sofisma es, segn la
definicin tradicional, un patrn de razonamiento malo que
2
aparenta ser bueno . Es una distorsin de la realidad, generada por
un razonamiento equivocado. Recuerdo que en el colegio
practicbamos ejemplos de falacias: (i) cuando duermo cierro los
ojos; (ii) entonces cuando tengo los ojos cerrados estoy
durmiendo. El razonamiento entre una premisa y otra es falaz, si
bien ciertamente cuando duermo tengo los ojos cerrados, el
razonamiento falaz olvida que pueden haber muchas otras
ocasiones en las cuales podra tener los ojos cerrados y no estar
durmiendo.
Eso es precisamente lo que sucede con el gas en el Per. El Estado
Peruano cree que porque hay harto gas, lo correcto para
mantener un precio competitivo es regular el mismo y as evita que
ste se dispare. Nada ms absurdo. De dicho razonamiento
podemos apreciar las siguientes premisas: (i) Como tenemos
harto gas; (ii) Todos van a querer vender el gas al precio que
quieran; (iii) Entonces lo mejor es regular el precio del gas. Sin
embargo, asumiendo que la primera premisa sea cierta, el Estado
olvida precisamente que la existencia de harto gas promover la
competencia y sta a su vez promover un precio competitivo y
por tanto no es necesario regular el precio del gas. Lo contrario,
esto es precisamente como ha actuado el Estado, nos lleva a
generar una serie de distorsiones, entre ellas hacer parecer falazmente- que el mercado relevante es ms reducido y por tanto
*

Si bien el Estudio de abogados al que pertenezco asesor a una de las

empresas que conforman el Consorcio Camisea en el procedimiento
comentado, las opiniones expresadas en el presente artculo son vertidas a
ttulo personal del autor.
El autor desea agradecer la colaboracin de Manuel Cieza Garca en la
elaboracin del presente artculo
Hansen, Hans Vilhelm (2002). The Straw Thing of Fallacy Theory: The Standard
Definition of 'Fallacy'. Argumentation 16 (2): pp. 133-155.

que dentro de ese mercado Camisea tiene posicin de dominio, al menos en el mercado de gas natural
como en el presente caso. Veamos.
Recientemente ha sido publicada en la pgina web de INDECOPI la Resolucin No. 054-2010/CLCINDECOPI, de fecha 13 de agosto de 2010, mediante la cual la Comisin de Libre Competencia (en
adelante, la CLC) resolvi, entre otras cosas, declarar la conclusin del procedimiento iniciado por
Termochilca S.A.C. (en adelante, Termochilca) contra las empresas que conforman el Consorcio
Camisea (en adelante simplemente Camisea o El Consorcio indistintamente) por un supuesto abuso de
posicin de dominio en la modalidad de negativa injustificada de contratar y (otra)?.
Si bien en la referida resolucin la CLC concluy correctamente que la conducta de Camisea no supona
un abuso de posicin de dominio, se dej llevar por la falacia generada por el Estado y consider a
nuestro entender de manera incorrecta que dicho Consorcio ostentaba posicin de dominio en el
mercado del gas natural. En ese sentido, en el presente artculo nos referiremos slo a algunos de los
argumentos por los cuales consideramos que dicha posicin de dominio no es real, sino que proviene de
algunos razonamientos equivocados.

2. La Denuncia
3

Con fecha 10 de febrero de 2009 Termochilca interpuso una denuncia por supuestos de abuso de
posicin de dominio en la modalidad de negativa injustificada de contratar y otra, contra las empresas
que conforman el Consorcio Camisea. Los principales argumentos de dicha denuncia, se pueden resumir
de la siguiente manera:
(i)

Desde el ao 2007, los gestores del proyecto Termochilca empezaron a realizar gestiones previas
para su desarrollo, tales como la negociacin anticipada de las condiciones del contrato de
suministro de gas natural con Camisea, la obtencin del respectivo Estudio de Impacto Ambiental,
as como las negociaciones para la compra del terreno donde operara su central. De esta
manera, el 26 de diciembre de 2007, se constituy la empresa Termochilca con el objeto de
dedicarse a la generacin de energa elctrica.

(ii)

A decir de Termochilca, en base a una serie de comunicaciones intercambiadas entre dicha

empresa y Camisea, stas supuestamente acordaron todos los trminos de un contrato de
suministro del gas natural extrado por dicho Consorcio para llevar adelante su proyecto de
generacin elctrica. Segn lo indicado por Termochilca, dicho contrato habra sido acordado por
una Cantidad Diaria Mxima (CDM) de 1.1 MMCD (Millones de Metros Cbicos por Da) por un
periodo de 15 aos que empezaran a contar segn las proyecciones estimadas el ao 2010,
reservndose adems Termochilca el derecho a incrementar la CDM durante los 12 meses
posteriores a la firma del contrato.

(iii)

Sin embargo, posteriormente Camisea le comunic su decisin de no formalizar el referido

contrato de suministro.

(iv)

Sobre la base de dicha negativa, supuestamente injustificada, Termochilca seal que Camisea
haba incurrido en un abuso de posicin de dominio. Para ello seal que el mercado relevante en
el presente caso estara circunscrito nicamente al gas natural suministrado como combustible
para la generacin elctrica, extrado del Lote 88 por los integrantes de Camisea. Seal que ello
era as, entre otras cosas, porque el precio del gas natural y ms especficamente del gas natural
para la generacin elctrica de Camisea se encuentra sujeto a un precio barato y regulado,
motivo por el cual no podran haber otros sustitutos del mismo a un precio tan bajo.

Como seala la propia Resolucin comentada, haciendo referencia a la partida de Registros Pblicos, Termochilca es una
empresa dedicada al desarrollo de proyectos e inversiones en las reas de energa, hidrocarburos, infraestructura,
servicios, transporte, comunicaciones y recursos naturales. Tambin realiza actividades de generacin, transmisin y
comercializacin de energa elctrica, transporte y comercializacin de combustibles en general y administracin de
inversiones, entre otros.
En el caso materia de denuncia, Termochilca se presenta como un proyecto y luego como una empresa constituida
para operar en el mbito de la generacin elctrica, segn su intencin, a base de una central trmica alimentada con gas
natural.

(v)

En ese sentido, la denuncia indicaba que Camisea habra abusado de su posicin de dominio pues
era el nico comercializador del gas natural proveniente del Lote 88, producto que no contaba
con sustitutos pues, no slo las tecnologas, inversiones y procesos productivos empleados para
desarrollar proyectos con energas alternativas supuestamente eran ms costosos, sino
principalmente porque el precio del gas de Camisea era tan barato que no poda considerarse
como sustituto el gas proveniente de otras fuentes o yacimientos. .

3.

Cuestin Previa

Sin perjuicio del anlisis que a continuacin realizaremos respecto de la falacia del mercado relevante en
este caso, consideramos que INDECOPI no resultaba competente para analizar el mismo, debido a que
realmente lo que estaba detrs era una discusin meramente de carcter contractual.
Se trataba de discutir la existencia o no del supuesto contrato de suministro de gas natural entre
Camisea y Termochilca, debido a que el mismo no habra sido formalizado, mas no de una discusin
relacionada a la libre competencia. Prueba de ello es que en un extremo de su denuncia, Termochilca
solicit que INDECOPI obligara a Camisea suscribir el supuesto contrato de suministro acordado en
todos sus trminos.
En ese sentido, consideramos que la Comisin debi declarar su incompetencia, pues nicamente los
tribunales judiciales o arbitrales segn haya sido el caso eran los indicados para determinar la
existencia o no de dicho supuesto contrato de suministro y si Camisea se encontraba obligada o no a
formalizar el mismo. Sin embargo INDECOPI sigui adelante, creemos nuevamente de manera
equivocada, y entr a analizar la conducta, determinando que Camisea s tena posicin de dominio en
este caso.

4.

Posicin de dominio?

De acuerdo a lo establecido en la Ley de Competencia, a efectos que se configure un supuesto de abuso

de posicin de dominio en la modalidad de negativa injustificada, es necesario que concurran cuatro
elementos:
(i)

Que el agente que desarrolla la conducta goce de posicin de dominio en el mercado;

(ii)

Que el agente haya efectuado una negativa injustificada a brindar un servicio o proporcionar un
producto;

(iii)

Que el agente que desarrolla la conducta pueda obtener beneficios y causar perjuicios en el
mercado a partir de sta; y,

(iv)

Que tal negativa produzca o pueda producir efectos anticompetitivos en el mercado.

Sin perjuicio de los comentarios que puedan realizarse en relacin a todos estos requisitos, en el
presente caso nos concentraremos en efectuar algunos comentarios respecto al primero de stos: la
supuesta posicin de dominio de Camisea, o mejor dicho la inexistencia de esta posicin de dominio.
El concepto de posicin de dominio se encuentra definido en el artculo 7 de la Ley de Competencia
como la capacidad que tiene determinado agente econmico de restringir, afectar o distorsionar en
forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que sus competidores,
proveedores o clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha
posibilidad.
Para ello, el primer objetivo a determinar es la delimitacin del mercado relevante, pues recin con ste
se puede analizar si existe una posicin dominante en dicho mercado. En esa lnea, el anlisis de
posicin de dominio debe ser realizado a la luz de lo dispuesto en el artculo 6 de la referida Ley, en el
que se establece que el mercado relevante est conformado por la integracin del mercado de producto
y el mercado geogrfico.

Conforme a lo dispuesto en el numeral 6.2 de la Ley de Competencia, el mercado de producto relevante

est determinado por el bien o servicio materia de la conducta investigada conjuntamente con sus
sustitutos. Para ello, el referido artculo dispone que la autoridad de competencia deber evaluar, entre
otros factores, las preferencias de los consumidores, las caractersticas, usos y precios de los posibles
sustitutos as como las posibilidades tecnolgicas y el tiempo requerido para la sustitucin.
Supuestamente siguiendo esta metodologa, la CLC determin que el producto relevante en el presente
caso era el gas natural en las zonas de Chilca y Selva Sur Lote 88 que es precisamente el manejado
por Camisea. La Comisin estableci dicho mercado relevante principalmente bajo las siguientes
premisas:
(i)

El gas natural, por sus caractersticas de uso como combustible para la generacin elctrica, slo
se puede comparar con el diesel, residuales industriales y el carbn.

(ii)

Sin embargo los productos antes descritos no son sustitutos del gas natural, pues el precio de
estos para producir energa medida en gigajoules es superior al precio correspondiente al gas
natural en por lo menos 55%. (gas natural = US$ 2.4; carbn = US$ 5.6; Residual 6 = US$ 11.6; y
Diesel 2 = US$ 17.3).

(iii)

Asimismo, analiz solo dos de las otras posibles fuentes de aprovisionamiento nacional de gas: la
Selva Central (representada por los yacimientos de gas en Ucayali) y la Costa Norte (representada
por los yacimientos de gas en Piura), indicando que las mismas no constituan sustitutos del gas
de Camisea supuestamente por no tener capacidad productiva disponible para satisfacer la
demanda de Termochilca y por no contar con una infraestructura de transporte de gas que
permita abastecer a Termochilca.

Sin embargo, consideramos que el anlisis realizado por la CLC no ha tenido en cuenta que estamos ante
una falacia, ante una distorsin del mercado y del precio del gas, generada por una regulacin de este
ltimo. En efecto, como es sabido, el precio mximo al que Camisea debe vender el gas natural ha sido
impuesto por el Estado, lo que ocasiona que la realidad se encuentre distorsionada y no se aprecien las
verdaderas circunstancias en las que se encuentra el mercado. Si bien puede decirse que dicho precio
fue parte de una negociacin, lo cierto es que la misma estuvo direccionada por el gobierno a fin de
obtener un precio bajo que no responda a la regla de oferta y demanda, sino nicamente a una poltica
estatal por supuestamente promover el uso de dicho gas. En ese sentido, tanto la CLC como
Termochilca, se dejaron obnubilar por la falacia de los precios bajos generada por el Estado Peruano.
a)

La falacia del celofn inversa:

El numeral 6.2 del artculo 6 de la Ley de Competencia, ha recogido la metodologa de los denominados
4
Horizontal Merger Guidelines elaborada por la Divisin de Competencia del Departamento de
Justicia y la Comisin Federal de Comercio de los Estados Unidos de Amrica, en la cual se establece
que a efectos de definir el mercado de producto relevante la autoridad deber preguntarse a qu otros
productos iran los consumidores si se produce un incremento del precio del producto.
De esta forma, la autoridad deber asumir hipotticamente que existe monopolista en la
comercializacin del producto materia de investigacin, para luego, analizar cmo reaccionaran los
consumidores ante un pequeo pero significativo y no transitorio incremento en el precio. En este
contexto, si se determina que el incremento en el precio genera la traslacin de la demanda del
producto materia de la denuncia (producto de referencia) a otros, estos ltimos debern ser
5
comprendidos en la delimitacin del mercado de producto relevante .
Ahora bien, este anlisis funciona adecuadamente cuando el precio del producto materia de la denuncia
es resultado de la interaccin de la oferta y la demanda, esto es, si el producto se comercializa a precio
de competencia; puesto que si el precio al que se comercializa el producto se encuentra distorsionado
por otros factores, el resultado arrojado por el anlisis de sustituibilidad arrastra dicha distorsin.
4

U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE & FEDERAL TRADE COMMISSION.1992 Horizontal Merger Guidelines (con revisiones a la
Seccin 4 Eficiencias al 8 de abril de 1997). Ver: http://www.ftc.gov/bc/docs/horizmer.htm.
FIGARI Hugo, GOMEZ Hugo y ZUIGA Mario, Hacia una Metodologa para la Definicin del Mercado Relevante y la
Determinacin de la Existencia de Posicin de Dominio, EN: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual, pp. 161.

Este efecto es lo que se conoce como la falacia del celofn, nombre que tiene su origen en la decisin
adoptada por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica en el caso seguido contra la empresa
6
E.I du Pont de Nemours & Co. . En este caso, la Corte resolvi declarar infundada una denuncia por
presunto abuso de posicin de dominio en el mercado del papel celofn, pues consider que exista un
grado razonable de sustituibilidad entre el celofn y otros materiales envolventes flexibles.
Sin embargo, dicha Corte no consider que la empresa E.I du Pont de Nemours & Co. ya tena una
posicin dominante previa en la comercializacin del papel celofn, el cual constitua el producto de
referencia y, por tanto, el precio al que era comercializado por dicha empresa ya era superior al precio
de competencia.
En ese contexto, hacer un incremento pequeo pero significativo y no transitorio al precio en el que
E.I du Pont de Nemours & Co. comercializaba el papel celofn supona incrementar un precio que ya era
superior al precio de competencia de dicho producto. Teniendo en cuenta este nuevo precio, ya no tan
pequeo; pero s mucho ms significativo, la Corte determin que los consumidores optaran por
adquirir otros productos envolventes en sustitucin del papel celofn, encontrando dichos productos
como supuestos -falaces- sustitutos del referido papel celofn.
7

A decir de Debra J. Aron y David E. Burnstein , los efectos producidos al realizar el anlisis de
sustituibilidad en precios superiores a los precios de competencia son los siguientes:
(i) Definir un mercado relevante demasiado amplio - uno que incluya falsamente
productos externos al mercado; y, de ese modo,
(ii) Inferir falsamente que las firmas en el mercado no poseen posicin de
8
dominio .
Un problema similar, pero inverso, es el que ocurre cuando el precio se encuentra esta vez por debajo
del nivel de competencia debido -por ejemplo- a una mala decisin regulatoria. En dicha circunstancia,
el ejercicio para delimitar el mercado relevante nos puede llevar a concluir que las dems alternativas
tcnicamente disponibles para atender la necesidad de los consumidores no son sustitutos adecuados
del bien o servicio analizado y, por tanto, a sobreestimar el verdadero poder de una empresa en el
mercado. Este tipo de error ha sido identificado por algunos autores como la falacia del celofn
inversa
Al respecto, Debra J. Aron y David E. Burnstein sostienen que al evaluar el pequeo pero significativo
no transitorio incremento de precio en una industria regulada se producen errores opuestos a los
9
generados en la falacia del celofn configurndose la referida falacia del celofn inversa . Estos
errores son los siguientes:
(i) Definir un mercado relevante demasiado limitado - uno que excluya falsamente
productos externos al mercado; y, de ese modo,
(ii) Inferir falsamente que las firmas en el mercado s poseen posicin de
10
dominio.
Esto ltimo es precisamente lo que ocurre en el mercado del gas natural para la generacin de energa
elctrica en el Per, debido a que existe un precio regulado que no se ajusta a las condiciones de la
oferta y la demanda sino a una frmula establecida por el Estado Peruano en la Clusula 8.4.4.1 del
6
7
8

9
10

United States v. E. I. du Pont de Nemours & Co., 351 U.S. 377 (1956).
ARON Debra J y BURNSTEIN David E., Regulatory Policy and the Reverse Cellophane Fallacy, June 1, 2008.
Traduccin libre del siguiente texto original:
The cellophane fallacy is, therefore, the critique that if one conducts the SSNIP test starting at a monopoly price, one will
tend to err in the direction of:
i)
Defining an overly-broad marketone that falsely includes product(s) from the market; and, thereby,
ii) Falsely inferring that the firms in the market possess no market power.
ARON Debra J y BURNSTEIN David E., Regulatory Policy and the Reverse Cellophane Fallacy, June 1, 2008.
Traduccin libre del siguiente texto original:
In particular, when one applies a SSNIP test in a market in which price is currently below cost, one will tend to err in the
direction of:
i)
Defining an overly-narrow marketone that falsely excludes product(s) from the market; and, thereby,
ii) Falsely inferring that the firms in the market possess market power.

11

Contrato de Licencia para la Explotacin del Lote 88 . Como dijimos anteriormente, si bien se podr
sealar que dicha frmula fue negociada con Camisea, lo cierto es que la negociacin estuvo dirigida por
el Estado para conseguir un precio -artificial y falazmente- bajo con el objeto de promover el uso de
este recurso.
De la lectura de dicho Contrato de Licencia se aprecia que Camisea se encuentra obligada a vender el
gas destinado a la generacin elctrica a un precio mximo de US$ 1.00 (Un dlar americano y 00/100)
por milln de BTU y a US$ 1.80 (Un dlar americano y 80/100) por milln de BTU el gas destinado a los
12
dems usuarios nacionales . Adicionalmente se pact un ajuste del precio de dicho gas que, hasta
finales del 2006, se realizaba con base a los precios del petrleo, considerado ste como un verdadero
sustituto del gas; sin embargo debido al alza real del precio del petrleo, a partir del 2007 el precio del
gas de Camisea se ajustara nicamente con base a elementos de la industria del gas natural, esto es sin
tomar en cuenta el precio de dicho sustituto, haciendo an ms falaz el precio del gas.
Si tomamos en cuenta los datos del Henry Hub, que es el mercado spot y de futuros de gas natural ms
grande de Estados Unidos, y que fue utilizado por la propia Termochilca en su denuncia, encontramos
que el precio real del gas natural en dicho mercado entre los aos 2004 y 2010 ha fluctuado entre los
13
US$ 3.00 y los US$ 14.00 , esto es un rango muy superior al precio regulado e impuesto a Camisea y
que alcanza niveles superiores inclusive que los precios encontrados por la CLC de otras fuentes
trmicas como el carbn o el Diesel 6.
En ese sentido, el precio impuesto a Camisea es un precio regulado que no refleja las verdaderas
condiciones de mercado existentes. Por el contrario, dicho precio ha sido establecido en niveles que lo
colocan por debajo de cualquier alternativa disponible. Este aspecto es sumamente importante puesto
que al establecerse este gas con un precio artificialmente barato, se han generado una serie de
distorsiones en el comportamiento de los agentes en el mercado: como es evidente, todos quieren
tener acceso al gas barato, alegndose que cualquier otra alternativa resulta inviable, sin embargo ello
es falso.
Como dice Bullard, con la imposicin de dicho precio falaz y barato lo nico que pas es que tenemos
14
en gas natural las mismas colas de la leche Enci. Todos lo quieren a ese precio, pero no alcanza . Al
igual que en el primer gobierno de Alan Garca, en que tenamos inmensas colas para comprar leche,
pan o arroz debido a la regulacin de precios bajos impuesta por el Estado, actualmente sucede lo
mismo con el gas. Debido a la regulacin de un precio completamente distorsionado, todo el mundo
quiere el gas de Camisea, debido a un precio, falsamente barato, generndose situaciones en las que
resulta imposible que Camisea atienda todas las demandas de dicho gas.
A ello debemos agregar que dicho precio ficticio del gas natural para la generacin elctrica genera,
entre otros, incentivos perversos precisamente en la industria elctrica, pues al mantener un precio tan
barato bajo la justificacin del supuesto costo excesivo para el cambio de matriz energtica, se crea
una sobre-demanda artificial respecto del gas e induce a decisiones ineficientes de los agentes privados,
quienes han priorizado inversiones de generacin de menor eficiencia (ciclo simple), desincentivando la
construccin de centrales que utilicen fuentes de energas alternativas, por ejemplo hidroelctricas.
Ello ha sido reconocido inclusive en un
estudio auspiciado por el OSINERGMIN Estrategia para el Desarrollo del Sector
Energtico del Per (2009)-, en el que se
indic que estas decisiones de los agentes,
11

12

13
14

Contrato de Licencia para la Explotacin del Lote 88. Disponible en:

http://www.minem.gob.pe/hidrocarburos/pub_camisea_contrato.asp
En efecto, el Contrato de Camisea estableci lo siguiente:
8.4.4 El Precio Realizado es el precio del Gas Natural producido en el Area de Contrato.
8.4.4.1 El Precio Realizado del Gas Natural para el mercado interno se determinar de la forma siguiente:
a) A la Fecha de Inicio de la Extraccin Comercial, el Precio Realizado mximo ser de un Dlar y 00/100 (US $1.00) por
milln de BTU (MMBTU) para el generador elctrico y un Dlar 80/100 (US $ 1.80) por milln de BTU (MMBTU) para
los dems usuarios.
Ver: http://www.neo.ne.gov/statshtml/124.htm.
BULLARD Alfredo, Un gas que trae cola, EN: semanaeconmica.com - Blog Prohibido Prohibir, 06 julio de 2009. Ver:
http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/prohibido-prohibir/posts/un-gas-que-trae-cola.

inducidas por la regulacin del precio del gas natural explotado por Camisea podran no resultar
consistentes con una visin de largo plazo del sector energtico del pas.
Por todo ello, siendo que el precio del gas de Camisea no responde a condiciones de mercado, y por el
contrario se encuentra muy por debajo del precio de competencia, consideramos que el anlisis de
sustituibilidad realizado por la CLC se encuentra distorsionado, pues no resulta tcnicamente correcto
emprender la delimitacin del mercado sobre la base de dicho precio, el cual no puede ser utilizado
como criterio de descarte de otros sustitutos como seran por ejemplo otro tipo de fuentes energticas,
renovables o no.
b)

Capacidad real para suministro de gas?

Otra distorsin generada por la regulacin del precio del gas de Camisea es que se genera la falsa ilusin
de que dicho Consorcio puede y debe necesariamente atender todas las demandas de gas que se le
presenten. Sin embargo, ello tampoco es posible, debido a que precisamente la existencia del falso
precio barato, genera que haya una gran cantidad de demanda de gas y con ello una gran cantidad de
dicho recurso previamente comprometido, inclusive para un periodo largo de tiempo.
Ello, en s mismo impide que el mercado relevante deba considerar todas las reservas de gas explotadas
por Camisea y por el contrario slo deberan tenerse en cuenta las reservas que an pueden
considerarse propias de dicho Consorcio y que no hayan sido comprometidas. Ello significa que para el
anlisis del mercado relevante se debe excluir la produccin de gas del Consorcio que ya se encuentre
reservada para la exportacin, para la industria petroqumica, para el mercado interno, as como
tambin la capacidad ya contratada previamente con diversas empresas.
Si bien en la Resolucin comentada la CLC s tuvo en cuenta dicha capacidad real de gas con que contaba
Camisea, ello fue tomado en cuenta recin en el anlisis de justificacin de la conducta. Sin embargo
consideramos que dicho anlisis debi ser realizado inclusive en la determinacin del mercado
relevante, lo que habra hecho imposible o al menos muy difcil determinar que Camisea tena
posicin de dominio teniendo en cuenta las reservas de gas disponible con las que realmente contaba.
c)

La existencia de futuros proveedores de gas natural para el mercado nacional.

Finalmente, otro elemento adicional que queremos resaltar es que, para el anlisis de posicin de
dominio, tambin debieron tenerse en cuenta otros posibles y futuros proveedores de gas natural,
como seran por ejemplo el Lote 57 de titularidad de Repsol Exploracin Sucursal del Per, o el Lote
58de titularidad tambin de Repsol conjuntamente con Petrobrs. Cabe sealar que en ambos casos se
trata de lotes contiguos a los explotados por Camisea (Lotes 88 y 56), lo que facilita considerablemente
el acceso a las facilidades de transporte construidas para la explotacin de los lotes de Camisea.
Si bien es cierto que dichos proyectos an no han entrado en su fase de comercializacin, tambin es
cierto que en el presente caso no estamos hablando de una demanda de gas natural de corto plazo,
sino por el contrario la demanda de Termochilca estaba proyectada para un periodo de tiempo de 15
aos, renovable automticamente por 2 aos ms. Con todo ello, consideramos que el anlisis de
sustituibilidad en el presente caso tambin debi considerar dichos yacimientos, con lo cual
nuevamente la posicin de dominio de Camisea se vera, por lo menos, bastante cuestionada.

5.

Conclusin

Si bien consideramos que INDECOPI se equivoc al analizar correctamente el mercado relevante en este
caso, tambin consideramos que dicho error se debi a la falsa ilusin creada por el Estado, imponiendo
un falso precio barato del gas de Camisea, que falazmente hace parecer que el mercado relevante es
ms reducido del que realmente es. En ese sentido, en adelante se debe tener ms de cuidado al
respecto para no dejarse atrapar nuevamente por dicha ilusin.

10

11

Cdigo de Proteccin
y Defensa del Consumidor
Contrato de Consumo, Clusulas Abusivas y Aprobacin Administrativa de las
Clusulas Generales de Contratacin

Augusto Pereyra Zaplana

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Asociado del Estudio Vega & Asociados S.C.R.L.

I.

Introduccin

El pasado 2 de setiembre del ao en curso fue publicada en el Diario Oficial El Peruano la Ley N
29571 - Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (en adelante, el CPDC), cuya mayora de
artculos han entrado en vigencia el sbado 2 de octubre ltimo.
El CPDC recoge y modifica tenuemente todas las normas en materia de proteccin al consumidor
existentes hasta ese entonces, entre stas, las contenidas en el Decreto Legislativo N 716 - Ley de
Proteccin al Consumidor y sus Textos nicos Ordenados promulgados, siendo que a su vez deroga a
estas ltimas a partir de su entrada en vigencia. No obstante ello, el CPDC regula (o sobre regula?)
instituciones y/o figuras jurdicas no tratadas por la derogada normativa en materia de proteccin al
consumidor, o que habiendo sido tratadas por sta lo eran de manera escueta (pero no por ello de
manera incompleta); y, en el caso de la reiterada jurisprudencia de la Comisin de Proteccin al
Consumidor y del Tribunal de Defensa de la Competencia del INDECOPI, la misma no haba adquirido la
calidad de precedente administrativo de observancia obligatoria, en los trminos del numeral 1 del
Artculo VI de la Ley N 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General.
Los temas en particular que nos competen en este trabajo son los sealados en el ttulo: contrato de
consumo, clusulas abusivas y aprobacin administrativa de las clusulas generales de contratacin. Con
respecto al contrato de consumo, en la derogada normativa en materia de proteccin al consumidor no
exista una norma que definiera el objeto del mismo, como lo hace el artculo 45 del CPDC; sin
embargo, los supuestos de proteccin mnima en este tipo de contratos, regulados en el artculo 47 del
CPDC, se encontraban tratados en el Decreto Legislativo N 1045 - Ley Complementaria del Sistema de
Proteccin al Consumidor y que fueron incorporados en la Disposicin Sexta del Anexo del Texto nico
Ordenado de la Ley de Proteccin al Consumidor, aprobado por Decreto Supremo N 006-2009-PCM.
Por su parte, las clusulas abusivas de ineficacia absoluta (artculo 50 del CPDC) y relativa (artculo 51
del CPDC), as como la aprobacin administrativa de las clusulas generales de contratacin, no haban
12

sido tratadas por la derogada normativa en materia de proteccin al consumidor. Sin embargo, estos
tres temas tiene una relacin muy estrecha con dos instituciones jurdicas reguladas por el Cdigo Civil:
(i) los contratos por adhesin; y, (ii) las clusulas generales de contratacin. Por lo tanto, al tratar sobre
cada uno de estos tres temas que nos competen, indefectiblemente vamos a tener que recurrir a lo ya
normado en el Cdigo Civil sobre contratos por adhesin y clusulas generales de contratacin, a fin de
determinar si, efectivamente, dichas disposiciones del Cdigo Civil resultan ser de aplicacin supletoria a
las del CPDC, como lo pretende el artculo 45 del CPDC, o si, en todo caso, las disposiciones sobre la
materia del CPDC resultaron ser innecesarias.

II.

Contrato de Consumo

1.

Objeto del contrato de consumo

El artculo 45 del CPDC seala textualmente lo siguiente:

El contrato de consumo tiene como objeto una relacin jurdica patrimonial en la cual
intervienen un consumidor y un proveedor para la adquisicin de productos o servicios a cambio
de una contraprestacin econmica.
Las disposiciones del presente captulo son aplicables a todos los contratos de consumo, sean
celebrados por cualquier modalidad o forma, segn la naturaleza y alcances correspondientes.
En todo lo no previsto por el presente Cdigo o en las leyes especiales, son de aplicacin las
normas del Cdigo Civil en cuanto resulten compatibles con la naturaleza de estos contratos.
Lo primero que nos llama la atencin de la lectura de este artculo es que no define en s mismo a lo que
constituye el contrato de consumo, sino por el contrario, precisa o identifica cul es el objeto de dicho
negocio jurdico: la relacin jurdica patrimonial en la cual intervienen un consumidor y un proveedor
para la adquisicin de productos o servicios a cambio de una contraprestacin econmica. Aqu pues,
encontramos una sutil diferencia con la concepcin de objeto del contrato que tiene el Cdigo Civil en
su artculo 1402, cuyo texto seala literalmente: el objeto del contrato consiste en crear, regular,
modificar o extinguir obligaciones. La diferencia es sutil, pero no por ello menos importante: la
obligacin es una relacin jurdica patrimonial, pero no toda relacin jurdica patrimonial es una
obligacin.
En efecto, la obligacin es la relacin jurdica patrimonial que vincula dos situaciones jurdicas subjetivas
activas, una de ventaja, la del acreedor, denominada derecho subjetivo; y la otra de desventaja, la del
deudor, denominada deber jurdico, en donde este ltimo debe realizar una determinada conducta, a la
que llamamos prestacin, la cual consiste en un dar, un hacer o una abstencin, destinada a satisfacer el
inters del acreedor. Por su parte, existen otro tipo de relaciones jurdicas patrimoniales que no son
obligacionales y que tienen como fuente a los contratos, toda vez que no implican la realizacin de una
conducta destinada a satisfacer un inters ajeno; por ejemplo, pinsese en el contrato de opcin
(artculo 1419 del Cdigo Civil)y en la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero (artculo
1470 del Cdigo Civil): ni el concedente de la opcin, ni el promitente deben realizar una conducta cuyo
incumplimiento se encontrara regulado por las normas sobre inejecucin de obligaciones.
Como se puede apreciar, el contrato de consumo, tal cual se encuentra concebido en el texto del
artculo 45 del CPDC, siempre es uno de prestaciones recprocas, esto es, que una prestacin es causa y
consecuencia de la otra: la adquisicin del producto o la contratacin del servicio por parte del
consumidor tiene como causa el pago de una suma de dinero a favor del proveedor, pero este pago de
la suma de dinero a favor del proveedor tiene como consecuencia la adquisicin del producto o la
contratacin del servicio por parte del consumidor.
Ahora bien, el texto del artculo 45 del CPDC concibe solo a los contratos onerosos como contratos de
consumo, al precisar que en l intervienen un consumidor y un proveedor para la adquisicin de
productos o servicios a cambio de una contraprestacin econmica. Por lo tanto, la redaccin del
artculo 45 del CPDC conlleva a interpretar que determinadas operaciones realizadas a ttulo gratuito
por los proveedores y que tienen un propsito comercial, dirigidas a motivar o fomentar el consumo y a
las que resultan aplicables las disposiciones del CPDC en los trminos del numeral 3 del Artculo III del
Ttulo Preliminar de la citada norma, se encuentren excluidas del alcance de las disposiciones sobre
13

contratos de consumo contenidos en los artculos 45, 46, 47 y 48 del CPDC y, por ende, lo dispuesto
en estos artculos no les resultan aplicables. Recurdese que este tipo de operaciones realizadas a ttulo
gratuito son contratos en los trminos de la definicin del artculo 1351 del Cdigo Civil, toda vez que,
resultaran ser el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin
jurdica patrimonial, no necesariamente obligacional.
De otro lado, el segundo prrafo del artculo 45 del CPDC seala que las disposiciones del Captulo I del
Ttulo II del CPDC, esto es, de los artculos 45, 46, 47 y 48, son aplicables a todos los contratos de
consumo, sean celebrados por cualquier modalidad o forma, segn la naturaleza y alcances
correspondientes. En ese sentido, no importar la forma en que hayan sido celebrados estos contratos
(escrito u oral), estas disposiciones les resultarn vinculantes, siendo que el problema ser, en todo
caso, de tipo probatorio. Por ltimo, el ltimo prrafo del artculo 45 del CPDC precisa que en todo lo
no previsto por el CPDC o en leyes especiales respecto a los contratos de consumo resultarn de
aplicacin las disposiciones del Cdigo Civil que resulten compatibles. Por lo sealado, queda claro que
el Cdigo Civil resultar de aplicacin supletoria a los contratos de consumo cuando la norma especial,
el CPDC, no regule un hecho en concreto y tenga que ser suplida.

2.

Integracin y vinculacin de la oferta, promocin y publicidad

El artculo 46 seala textualmente lo siguiente:

La oferta, promocin y publicidad de los productos o servicios se ajusta a su naturaleza,
caractersticas, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las
disposiciones sobre publicidad.
El contenido de la oferta, promocin o publicidad, las caractersticas y funciones propias del
producto o servicio y las condiciones y garantas ofrecidas obligan a los proveedores y son
exigibles por los consumidores aun cuando no figuren en el contrato celebrado o en el
documento o comprobante recibido.
Este artculo reproduce el artculo 20 del Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin al Consumidor,
aprobado por Decreto Supremo N 006-2009-PCM. Los supuestos aqu descritos guardan relacin con lo
dispuesto en el numeral 1 del Artculo III del Ttulo Preliminar del CPDC, esto es, respecto a que el CPDC
resulta aplicable, inclusive, en la etapa preliminar de una relacin de consumo: a las ofertas,
promociones y publicidad de productos o servicios. Respecto a estos supuestos, el CPDC obliga al
proveedor a cumplir con su ofrecimiento, siendo que en caso suceda lo contrario, se configurara una
infraccin antes de que se establezca la relacin de consumo.
Aqu pues, tanto la derogada normativa en materia de proteccin al consumidor como el CPDC difieren
de lo sealado por el artculo 1388 del Cdigo Civil, norma referida a la oferta al pblico, en tanto sta
no resulta vinculante a menos que se indique claramente que tiene el carcter obligatorio de oferta. En
efecto, segn lo dispuesto en el artculo 46 del CPDC tanto la oferta, promocin y publicidad de
productos o servicios obligan y, por ende, resultan vinculantes al proveedor, siendo que los
consumidores se encontrarn facultados para exigirle el cumplimiento de lo ofrecido, promocionado o
publicitado. Posteriormente, una vez celebrado el contrato, los trminos de la oferta, promocin o
publicidad se incorporan al mismo an cuando no figuren en l, si es que el contrato consta por escrito.

3.

Proteccin mnima del contrato de consumo

Segn lo dispuesto en el artculo 47, no resultarn exigibles las clusulas, condiciones, estipulaciones y
prcticas que infrinjan los siguientes preceptos:
a)

En los contratos cuyas condiciones consten por escrito o en algn otro tipo de soporte, debe
constar en forma inequvoca la voluntad de contratar del consumidor. En tal sentido, si es que de
la lectura del contrato no se desprende de manera expresa y que no genere dudas que el
consumidor tiene la voluntad de contratar, el referido contrato no resultar exigible por parte del
proveedor. Al respecto, nos preguntamos Qu mayor constancia de la voluntad de contratar del
consumidor que su firma en el mismo? Acaso su firma no constituye la manifestacin de dicha
voluntad de contratar? Del mismo modo, se precisa que el proveedor es responsable de
14

establecer las restricciones o condiciones especiales del producto o servicio puesto a disposicin
del consumidor, lo que no es otra cosa que la garanta explcita a la que hace mencin el literal b)
del artculo 20 del CPDC.
b)

No pueden incluirse clusulas o ejercerse prcticas que impongan obstculos onerosos o

desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en los contratos.
Lo normado respecto a las clusulas estaba previsto en el literal a) de la Disposicin Sexta del
Anexo del Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin al Consumidor, aprobado por Decreto
Supremo N 006-2009-PCM. El gran problema que genera esta disposicin, tanto respecto a
clusulas como a prcticas, es que ser la autoridad administrativa quien determinar qu
constituye o no una clusula o prctica que impone un obstculo oneroso o desproporcionado
para el ejercicio de los derechos de los consumidores. Esto, necesariamente, conllevar a que la
autoridad administrativa acte con absoluta discrecionalidad y pueda, sobre la base de criterios
subjetivos, considerar en algunos casos unas clusulas o prcticas como onerosas o
desproporcionadas en perjuicio de los consumidores.

c)

Los consumidores tienen derecho a emplear los mismos mecanismos de forma, lugar y medios
utilizados para la celebracin de contratos para desvincularse de los mismos, siendo que, dicha
facultad comprende la de contratar prestaciones adicionales. El texto del literal c) del artculo 47
del CPDC resulta ser una modificacin a lo previsto en el literal b) de la Disposicin Sexta del
Anexo del Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin al Consumidor, aprobado por Decreto
Supremo N 006-2009-PCM, pues esta norma derogada permita el derecho de los consumidores
a desvincularse del contrato usando los mismos medios que el proveedor cuando el contrato
mismo otorgara a los consumidores el derecho a desvincularse. La redaccin del literal c) del
artculo 47 no es la ms apropiada, pues podra generar la errada interpretacin que en todo
contrato de consumo el consumidor tiene el derecho a desvincularse de manera unilateral del
contrato, sin mediar causa, esto es, incumplimiento por parte del proveedor o que dicha potestad
haya sido concedida al consumidor contractualmente.

d)

En el caso de formularios contractuales, los caracteres de stos deben ser adecuadamente

legibles para los consumidores, no debiendo ser inferiores a tres milmetros y, a su vez, la
redaccin y trminos utilizados deben facilitar su comprensin por los consumidores. El texto del
literal d) del artculo 47 del CPDC es idntico al literal c) de la Disposicin Sexta del Anexo del
Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin al Consumidor, aprobado por Decreto Supremo N
006-2009-PCM.

e)

Por ltimo, el literal e) del artculo 47 del CPDC impone la obligacin de los proveedores de
entregar a los consumidores copia de los contratos y dems documentacin relacionada con los
mismos cuando hayan sido celebrados por escrito, siendo que constituye responsabilidad del
proveedor dejar constancia de dicha entrega y de acreditar que la informacin fue puesta
oportunamente a disposicin del consumidor.

4.

Requisitos de las clusulas contenidas en un contrato por adhesin o sujeto a clusulas

generales de contratacin

Los Contratos por Adhesin, segn la definicin del artculo 1390 del Cdigo Civil, son contratos en los
cuales una de las partes fija unilateralmente las estipulaciones contractuales, sin participacin de la otra;
y, a su vez, la parte que redacta o fija las estipulaciones plantea a la otra una alternativa inmodificable
entre la aceptacin ntegra de tales estipulaciones, o sea de su oferta, o el rechazo tambin ntegro de
ella.
Por su parte, las Clusulas Generales de Contratacin, en los trminos del artculo 1392 del Cdigo
Civil, son producto de una elaboracin unilateral, no tienen carcter obligatorio, ni inclusive para el
propio predisponente, sino a partir del momento en que se incorporen a una oferta para celebrar cada
contrato particular sobre la base de ellas, porque slo desde este momento son clusulas contractuales,
pero tienen existencia jurdica propia antes de formar parte de los contratos que estn destinadas a
integrar. En ese sentido, la diferencia es clara: los contratos por adhesin son contratos, las clusulas
generales de contratacin no.

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El artculo 48 del CPDC seala que en los contratos de consumo celebrados por adhesin o con
clusulas generales de contratacin, sometidas o no aprobacin administrativa, deben cumplir con los
siguientes requisitos:
a.

Concrecin, claridad y sencillez en la redaccin, con posibilidad de comprensin directa, sin

reenvos a textos o documentos que no faciliten previa o simultneamente a la conclusin del
contrato y a los que, en todo caso, debe hacerse referencia expresa en el documento contractual.
La primera parte de este literal referida a la concrecin, claridad y sencillez en la redaccin, con
posibilidad de comprensin directa, forma parte del deber de informacin, conforme a lo
dispuesto en el artculo 2 del CPDC. La segunda parte de este literal se encuentra relacionado
con el deber de idoneidad, en los trminos de los artculos 18 y 104 del CPDC, toda vez que no
resulta idneo que luego de suscrito un contrato se reenve al consumidor textos o documentos
no proporcionados de manera previa o simultnea a la celebracin del contrato. Por ello, no
considero que resulte idneo dichos reenvos aun as se haga referencia expresa en el documento
contractual, toda vez que el momento en que dicha informacin sera puesta en conocimiento del
consumidor no sera oportuna, conforme a lo dispuesto en el artculo 2 del CPDC.

b.

Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo

del contenido del contrato antes de su suscripcin. Este literal, nuevamente, forma parte del
deber de informacin en los trminos del artculo 2 del CPDC, por lo que no resulta una
novedad.

c.

Buena fe y equilibrio necesario en los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso
excluye la utilizacin de clusulas abusivas. El principio de buena fe, conforme a lo sealado en el
numeral 5 del Artculo V del Ttulo Preliminar del CPDC importa que el estndar de consumidor
protegido por el CPDC es el del razonable, el que acta con la diligencia ordinaria requerida segn
las circunstancias. Sin embargo, la obligacin de que exista equilibrio necesario en los derechos u
obligaciones de las partes conlleva nuevamente a que sea la autoridad administrativa, quien
actuando discrecionalmente, pueda determinar que no existe tal equilibrio y, lo que es peor an,
que considere a determinadas clusulas como abusivas.

III.

Clusulas abusivas

1.

Definicin de clusulas abusivas

Conforme a lo dispuesto en el artculo 49 del CPDC, en los contratos por adhesin y en las clusulas
generales de contratacin no aprobadas administrativamente, se consideran clusulas abusivas y, por
tanto, inexigibles a todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y que coloquen a los
consumidores en una situacin de desventaja o desigualdad o anulen sus derechos.

16

El hecho que ciertos elementos de una clusula o que una clusula aislada se haya negociado
individualmente no excluye la aplicacin de las normas sobre clusulas abusivas al resto del contrato. La
carga de la prueba sobre la negociacin individual de las clusulas recae en el proveedor. Asimismo, el
artculo 52 del CPDC seala que las clusulas abusivas ineficaces son sancionadas con su inaplicacin
por parte de la autoridad administrativa, sin perjuicio de las decisiones que sobre el particular se puedan
adoptar en el mbito judicial o arbitral.
Teniendo en cuenta lo prescrito por el artculo 49 y 52 del CPDC, podemos sostener las siguientes
ideas:
a)

Las clusulas abusivas slo pueden encontrarse dentro de los contratos por adhesin y en los
contratos sujetos a clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente, mas
no en todo tipo de contrato de consumo. Si es que a criterio de la autoridad administrativa una
clusula dentro de un contrato de consumo, que no ha sido celebrado por adhesin ni est sujeto
a clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente, coloca al consumidor
en una situacin de desventaja o desigualdad o restringe sus derechos, no podra ser considerada
abusiva y, por ende, sancionarse con su inexigibilidad e inaplicacin. Sin embargo, siempre
tendra que respetar los lineamientos contenidos en el artculo 47 del CPDC.

b)

No resulta correcto indicar que las clusulas generales de contratacin no aprobadas

administrativamente se consideran abusivas, sino que dichas clusulas incorporadas en los
contratos que se celebran sobre la base de ellas son las que resultarn ser abusivas en caso
infrinjan las disposiciones sobre el particular y, por ende, pueden ser sancionadas con su
inexigibilidad e inaplicacin.

c)

En los contratos por adhesin no cabe la posibilidad de negociacin, dado que en la celebracin
de los mismos el destinatario de la oferta slo puede aceptarla o rechazarla ntegramente, por lo
que, en estos contratos, sus clusulas siempre podran ser consideradas abusivas. Por su parte, en
el caso de los contratos sujetos a clusulas generales de contratacin no aprobadas
administrativamente s es posible que determinadas clusulas puedan ser negociadas de manera
individual y son aquellas que constituyen los elementos propios de los contratos en s, conforme a
lo dispuesto en el artculo 1392 del Cdigo Civil, siendo estas clusulas las que no podran ser
consideradas abusivas.

d)

Slo constituyen clusulas abusivas aquellas no negociadas individualmente y que, a su vez,

coloquen a los consumidores en una situacin de desventaja o desigualdad o restrinjan sus
derechos. Por lo tanto, no basta con que se pruebe que determinada clusula no ha sido
negociada individualmente, sino que, adems, la misma coloque al consumidor en una situacin
de desventaja o desigualdad o restrinja sus derechos. Podemos apreciar como este ltimo
requisito nuevamente otorga discrecionalidad a la autoridad administrativa con la finalidad que
sea sta la que determine qu considera una situacin de desventaja o desigualdad o restrictiva
de derechos del consumidor.

Es de tener en cuenta que para el CPDC las clusulas abusivas son de dos categoras: de ineficacia
absoluta (artculo 50 del CPDC) y de ineficacia relativa (artculo 51 del CPDC). Desde el punto de vista
del derecho civil, la categora jurdica de ineficacia slo puede tener dos sub gneros: ineficacia
funcional (por ejemplo, la resolucin contractual) e ineficacia estructural (nulidad y anulabilidad). Me
parece errado hacer referencia legal a otro tipo de categoras, dado que, ello no resulta acorde con la
doctrina. Sin perjuicio de ello, creo que para efectos prcticos la diferencia est referida a lo siguiente:
(i)

Las clusulas abusivas de ineficacia absoluta (que pueden ser nulas, anulables o ineficaces desde
el punto de vista del derecho civil, dependiendo del supuesto) son per se ineficaces, esto es, que
advertidas dentro del texto de un contrato por adhesin o sujetos a clusulas generales de
contratacin no aprobadas administrativamente debern ser inaplicadas por la autoridad
administrativa; y,

(ii)

Las clusulas abusivas de ineficacia relativa no resultarn per se ineficaces, sino que, tendrn que
ser analizadas caso por caso para determinar si deben ser o no inaplicadas, lo que genera el
mismo inconveniente antes sealado, pues otorga demasiada discrecionalidad a la autoridad
17

administrativa para determinar sobre lo que las partes acordaron en su oportunidad y, por ende,
a la larga podra generar falta de predictibilidad en las decisiones que al respecto se adopten.

2.

Clusulas abusivas de ineficacia absoluta

El artculo 50 del CPDC establece, de manera taxativa (numerus clausus), que los siguientes acuerdos
contractuales son considerados clusulas abusivas de ineficacia absoluta:
a)

Las que excluyan o limiten la responsabilidad del proveedor o sus dependientes por dolo o culpa;
o las que trasladan la responsabilidad al consumidor por los hechos u omisiones del proveedor.
Este tipo de clusula abusiva al que se refiere el literal a) del artculo 50 del CPDC ya se
encuentra regulado por los artculos 1328 y 1398 del Cdigo Civil, siendo que resulta nula por lo
dispuesto de manera expresa en el primero de los artculos mencionados.

b)

Las que faculten al proveedor a suspender o resolver unilateralmente un contrato, salvo

disposicin legal distinta o la aplicacin de normas prudenciales debidamente sustentadas
emitidas por la autoridad correspondiente. El literal b) del artculo 50 del CPDC estara referido a
dos supuestos de clusulas abusivas: (i) la suspensin unilateral del contrato por parte del
proveedor; y, (ii) la resolucin unilateral del contrato por parte del proveedor. La redaccin de
este literal no es la ms adecuada. Me explico: la suspensin de un contrato puede ser adoptada
de comn acuerdo por las partes o de manera unilateral por una de ellas cuando a dicha parte la
ley o el propio contrato le ha conferido un derecho potestativo. En cambio, la resolucin
contractual constituye un derecho potestativo legal ante la inejecucin de la prestacin de cargo
del deudor, por lo que su ejercicio es siempre unilateral y, a su vez, constituye el ejercicio regular
de un derecho. Por lo tanto, la lectura de este literal slo debe circunscribirse a los supuestos en
los cuales el proveedor decide suspender unilateralmente un contrato de prestaciones peridicas
o continuadas, salvo disposicin legal distinta que lo habilite para tal efecto, como lo es el caso
fortuito o fuerza mayor. De otro lado, no entendemos a qu se refiere esta norma cuando se
refiere a la aplicacin de normas prudenciales debidamente sustentadas emitidas por la
autoridad correspondiente. Creemos que podra estarse refiriendo a los precedentes
administrativos de observancia obligatoria.

c)

Las que faculten al proveedor a resolver un contrato sin comunicacin previa o a poner fin a un
contrato de duracin indeterminada sin un plazo de antelacin razonable, salvo disposicin legal
distinta o la aplicacin de normas prudenciales debidamente sustentadas emitidas por la
autoridad correspondiente. El literal c) del artculo 50 del CPDC estara referido a dos supuestos
de clusulas abusivas: (i) la resolucin sin comunicacin previa; y, (ii) el receso de un contrato de
duracin indeterminada sin un plazo de antelacin razonable. Para que el acreedor de un
contrato, en este caso el proveedor, pueda hacer uso del derecho potestativo de resolucin
contractual debe necesariamente efectuar una comunicacin previa, ya sea otorgando un plazo
para subsanar el incumplimiento bajo apercibimiento de resolucin (artculo 1429 del Cdigo
Civil) o sin mediar plazo alguno, supuesto en el cual la resolucin opera de manera automtica al
recibir dicha comunicacin (artculo 1430 del Cdigo Civil). De otro lado, para que el proveedor
pueda poner fin va receso a un contrato de duracin indeterminada, debe respetarse lo
dispuesto por el artculo 1365 del Cdigo Civil, esto es, la comunicacin debe efectuarse por la
va notarial y con una anticipacin no menor a treinta (30) das calendario. No obstante ello, toda
vez que dicha norma resulta de aplicacin supletoria a la voluntad de las partes, stas podran
pactar algo distinto, como por ejemplo, que la comunicacin no sea mediante carta notarial, sino
simple. En cuanto qu es considerado un plazo de antelacin razonable, en todo caso, la
autoridad administrativa podra interpretar que ser aquel que no sea inferior a los treinta (30)
das calendario sealados por el artculo 1365 del Cdigo Civil. Por ltimo, reitero mi parecer
respecto a lo dicho en el literal precedente respecto a la aplicacin de normas prudenciales
debidamente sustentadas emitidas por la autoridad correspondiente.

d)

Las que establezcan a favor del proveedor la facultad unilateral de prorrogar o renovar el
contrato. Este tipo de clusula abusiva no es una novedad del CPDC, toda vez que estaba previsto
en el punto (ii) del literal d) de la Disposicin Sexta del Anexo del Texto nico Ordenado de la Ley
de Proteccin al Consumidor, aprobado por Decreto Supremo N 006-2009-PCM. El artculo
1398 del Cdigo Civil contiene una figura similar pero no idntica, toda vez que prohbe las
18

prrrogas o renovaciones tcitas, esto es, automticas, del contrato, siendo que este tipo de
clusulas son ineficaces.
e)

Las que excluyan o limiten los derechos legales reconocidos a los consumidores, como el derecho
a efectuar pagos anticipados o prepagos, o a oponer la excepcin de incumplimiento o a ejercer
el derecho de retencin, consignacin, entre otros. La configuracin de este tipo de clusulas
como abusivas es una novedad del CPDC. No obstante ello, el derecho a efectuar pagos
anticipados s se encontraba reconocido por el literal h) del artculo 24 de la derogada Ley de
Proteccin al Consumidor, disposicin recogida en el literal h) del artculo 96 del CPDC.

f)

Las que establecen a cargo del consumidor limitaciones a la facultad de oponer excepciones
procesales, limitaciones a la presentacin de pruebas, inversin a la carga de la prueba, entre
otros derechos concernientes al debido proceso. La clusula que prohbe al consumidor oponer
excepciones procesales resulta ineficaz por lo dispuesto en el artculo 1398 del Cdigo Civil,
siendo que las dems resultan ser una novedad del CPDC.

g)

Las que establecen la renuncia del consumidor a formular denuncia por infraccin a las normas
del presente Cdigo. Esta disposicin seala que los derechos de los consumidores reconocidos
por el CPDC son irrenunciables.

h)

Las que sean contrarias o violatorias a normas de orden pblico o de carcter imperativo. Las
clusulas que sean contrarias o violatorias a normas de orden pblico resultan ser nulas conforme
a lo dispuesto en el Artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Por su parte, aquellas
clusulas que sean contrarias o violatorias a normas de carcter imperativo, simplemente se
tienen por no puestas y dicho vaco es suplido por la norma imperativa.

3.

Clusulas abusivas de ineficacia relativa

El artculo 51 del CPDC establece, de manera enunciativa (numerus apertus), las siguientes clusulas
abusivas de ineficacia relativa:
a)

Las que impongan obstculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos
reconocidos al consumidor en los contratos. El texto del literal a) del artculo 51 del CPDC
reproduce lo dispuesto en el literal b) del artculo 47 del CPDC, con lo cual hace innecesaria la
inclusin de un tipo adicional de clusula abusiva para el caso de contratos por adhesin y de
contratos sujetos a clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente, dado
que, el literal b) del artculo 47 del CPDC resulta aplicable a todo tipo de contrato de consumo,
salvo que se trate de un contrato a ttulo gratuito.

b)

Las que permitan al proveedor modificar unilateralmente las condiciones y trminos de un

contrato de duracin continuada, en perjuicio del consumidor, salvo que obedezca a motivos
expresados en l, y el consumidor goce del derecho a desvincularse del mismo sin penalizacin
alguna. Lo dispuesto en el presente literal no afecta las clusulas de adaptacin de los precios a
un ndice de ajuste legal ni la fijacin de tarifas de los servicios pblicos sujetos a regulacin
econmica. Esta disposicin contenida en el literal b) del artculo 51 del CPDC no niega el
derecho potestativo del proveedor a poder modificar unilateralmente el contrato, a diferencia de
lo sealado en el punto (i) del literal d) de la Disposicin Sexta del Anexo del Texto nico
Ordenado de la Ley de Proteccin al Consumidor, aprobado por Decreto Supremo N 006-2009PCM; sin embargo, en caso dicho derecho est previsto, debe constar de manera expresa y
motivada en el contrato y siempre que el consumidor pueda desvincularse del mismo sin tener
que pagar penalidad alguna.

c)

Las que establezcan la prrroga automtica del contrato fijando un plazo excesivamente breve
para que el consumidor manifieste su voluntad de no prorrogarlo. Con relacin a lo dispuesto en
el literal c) del artculo 51 del CPDC, las clusulas que establecen la prrroga automtica del
contrato son ineficaces segn lo dispuesto por el artculo 1398 del Cdigo Civil, con lo cual
resulta indistinto si el plazo otorgado para que el consumidor manifieste su voluntad de no
prorrogar el contrato es, a criterio de la autoridad administrativa, excesivamente breve. Este tipo
de clusulas ser siempre ineficaz.
19

d)

Las que establezcan cargas econmicas o procedimientos engorrosos para efectuar quejas ante el
proveedor, as como las que establecen procedimientos engorrosos para proceder a la reparacin
del producto no idneo, o supongan cualquier acto previo o accin por parte del consumidor que
imposibilite la debida proteccin de sus derechos. Lo dispuesto en el literal d) del artculo 51 del
CPDC est pensado para los supuestos en que, por ejemplo, el proveedor condiciona el pago total
del producto o servicio para atender un reclamo del consumidor. Es claro que este tipo de
clusulas importa un menoscabo al derecho de los consumidores.

e)

Las que permitan al proveedor delegar la ejecucin de su prestacin a un tercero cuando aqul
fuera elegido por sus cualidades personales. Lo dispuesto en el literal e) del artculo 51 del CPDC
guarda relacin con lo sealado en el artculo 1149 del Cdigo Civil, que permite la ejecucin de
las prestaciones de hacer a cargo de un tercero a no ser que del pacto o de las circunstancias
resultara que el proveedor (deudor) fue elegido por sus cualidades personales.

En este punto, podemos agregar un tipo de clusula abusiva de ineficacia relativa no prevista en el
CPDC, que es la contenida en el artculo 1399 del Cdigo Civil, la cual seala que, en los contratos
nominados celebrados por adhesin o con arreglo a clusulas generales de contratacin no aprobadas
administrativamente, carecen de eficacia las estipulaciones contrarias a las normas establecidas para el
correspondiente contrato, aunque stas no sean imperativas, a no ser que las circunstancias de cada
contrato particular justifiquen su inclusin en los contratos. Esta justificacin depender de lo que en su
oportunidad pueda apreciar la autoridad administrativa.

IV.

Aprobacin administrativa

Los artculos 53 y 54 del CPDC prescriben reglas particulares respecto a la aprobacin administrativa
de las clusula generales de contratacin, sealando el primero de stos que, este tipo de clusulas se
rigen por las disposiciones contenidas en el CPDC y por lo dispuesto en el Cdigo Civil.
La aprobacin de las clusulas generales de
contratacin, en el caso de contratos
celebrados por empresas prestadoras de
servicios pblicos sujetos o no a regulacin
econmica, ser realizada por el
Organismo
Regulador
competente,
conforme a la ley de la materia y a las
disposiciones que emita para dicho efecto.
En el caso de las empresas sometidas a la
supervisin de la Superintendencia de
Banca y Seguros, la
aprobacin
corresponde a dicha entidad conforme a la
ley de la materia.
Si con motivo de una investigacin
efectuada en el mbito de su competencia,
sea en el marco del desarrollo de
investigaciones preliminares o de los
procedimientos a su cargo, INDECOPI
detecta un mercado en el que resulta
pertinente la aprobacin administrativa de
las clusulas generales de contratacin,
informar de esa circunstancia a la Presidencia del Consejo de Ministros a quien corresponder decidir
la necesidad de designar una autoridad encargada de ello.
Lo indicado en el prrafo anterior se encuentra relacionado con lo dispuesto por el artculo 1394 del
Cdigo Civil, que establece que ser el Poder Ejecutivo quien sealar la provisin de bienes o servicios
que deben ser contratados con arreglo a clusulas generales de contratacin aprobadas por la autoridad
administrativa.

20

Esto, eventualmente, podra afectar a

diversas
empresas
que
realizan
actividades no reguladas si es que, a
criterio del INDECOPI, el mercado en el
que estas empresas se desenvuelven
requiera de dicha regulacin. En la
aprobacin de las clusulas generales de
contratacin la autoridad administrativa
identificar las clusulas abusivas y
emitir normas de carcter general que
prohban su inclusin en contratos
futuros.

V.

Conclusiones crticas

Consideramos que la sobre regulacin

del CPDC resulta innecesaria, toda vez
que muchas de sus disposiciones
referidas a contratos por adhesin y con
arreglo a las clusulas generales de
contratacin se encuentran plasmadas
en diversas normas del Cdigo Civil o ya
se encontraban reguladas por la
derogada legislacin en materia de
proteccin al consumidor.
En todo caso, las pocas novedades
contenidas en el CPDC no resultan ser
sustanciales para la proteccin de los
derechos de los consumidores.
Lo que s vemos con mucha
preocupacin es la gran discrecionalidad
que el CPDC le otorga a la autoridad
administrativa para poder determinar
cundo una clusula o prctica comercial
resulta ser abusiva de los derechos de
los consumidores y, por ende, debe ser
inaplicada. Esta facultad no va a
responder a estndares objetivos, sino a las consideraciones subjetivas y que sobre el particular tengan
los rganos resolutivos en cada caso en concreto.
Creemos que, si bien la necesidad de que existan normas de proteccin al consumidor se justifica en la
asimetra informativa que hay entre el consumidor y el proveedor respecto de los bienes o servicios que
se contratan, dichas normas deben, precisamente, velar porque la forma en que la transmisin de la
informacin se produzca sea en los trminos del artculo 2 del CPDC, esto es, la informacin debe ser
veraz, suficiente, de fcil comprensin, apropiada, oportuna y fcilmente accesible, pero siempre dicho
control debe ser ex - post y respecto a la forma en que es trasmitida la informacin, no respecto a su
contenido.
El problema que generan las disposiciones revisadas del CPDC radica en que, cuando el control es ex post, como lo es en el supuesto del anlisis de las clusulas abusivas, o cuando el control es ex - ante,
como en el caso de las clusulas generales de contratacin aprobadas por la autoridad administrativa,
dicho control no est dirigido a la forma en que se transmite dicha informacin, sino respecto al
contenido de la misma, lo que en la prctica significa un acto de regulacin.

21

22

Jubilacin en los miembros de las

Fuerzas Armadas y
Polica Nacional del Per
Edson Berros Llanco
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos - UNMSM.
Estudios de Maestra en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la UNMSM.
Comisionado de la Adjunta en Asuntos Constitucionales de la Defensora del Pueblo.

Esta lucha de hoy por la vejez y el envejecimiento activo y digno, es

indudablemente una lucha por el futuro del pas.
15
Mara Tila

I.

Planteamiento del tema

Desde hace varios aos, por no decir dcadas, se ha sealado la necesidad de evaluar una reforma al
sistema pensionario de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per, a fin de
evitar su quiebra por falta de presupuesto para afrontar el pago de las pensiones. En atencin a dicha
problemtica, en los ltimos meses se constituy una Comisin Especial encargada de evaluar dicha
reforma, la cual tena un plazo de ciento ochenta (180) das para elaborar una propuesta de reforma.
15

Lder en el tema de Envejecimiento y persona mayor en Colombia. Frase citada por CLARK, Fiona, Experiencias de las
pensiones no contributivas en Amrica Latina. En: Varios Autores, Envejecimiento con dignidad: Pensiones no
contributivas para reducir la pobreza en el Per. Abril 2009. p.32.

23

Ahora bien, en consideracin a la propuesta elaborada por la Comisin Especial, el Ministerio de

Economa y Finanzas ha planteado, en los ltimos meses, la necesidad de eliminar la denominada
cdula viva o efecto espejo, a travs de la cual se permite que las pensiones del personal militar y
policial se nivelen con las remuneraciones del personal en actividad. Ello con la finalidad de evitar la
quiebra de este sistema pensionario y, a su vez, lograr un mejor equilibrio entre las pensiones de los
diversos grados militares y policiales.
Adems, el Ministerio de Economa y Finanzas - MEF ha sealado que la eliminacin de la cdula viva
constituye una condicin indispensable para la mejora de las remuneraciones del personal militar y
16
policial que se encuentra en actividad . Sin embargo, la propuesta del MEF no ha dejado de tener
crticos y opositores, en la medida de que existe el temor de que se fijen mnimos y topes al monto de
las pensiones que no cubran las necesidades bsicas de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Polica Nacional que adquieren la condicin de pensionistas.
17

En tal sentido, y ms all del debate que se pueda genera por la propuesta de eliminacin de la cdula
viva en el sistema pensionario militar-policial, este breve trabajo pretende recordar algunos parmetros
que la seguridad social y, sobre todo, el derecho a una pensin digna contemplan en cualquier sistema
pensionario, sea ste para el personal civil, militar o policial.
De ah que a continuacin, desarrollemos brevemente cul es el contenido, los alcances y los lmites del
derecho a una pensin digna.

II.

El derecho a una pensin digna

1.

La garanta institucional de la seguridad social como soporte al derecho fundamental a

una pensin
18

Conviene empezar sealando que la seguridad social ha sido reconocida en el mbito internacional y
19
regional como un derecho . A su vez, la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) ha regulado
20
distintos aspectos de este derecho en numerosos Convenios y Recomendaciones .
En ese sentido, el derecho a la seguridad social es concebido como un instrumento de garanta del
derecho de todo individuo a vivir una vida digna en aquellas situaciones de social distress como por
ejemplo vejez, desempleo, enfermedades, muerte o cualquier otra circunstancia que tienda en
21
definitiva a dificultar el goce pleno de vivir una vida en dignidad .
En nuestro ordenamiento jurdico nacional, el artculo 10 de la Constitucin Poltica reconoce: El
derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su proteccin frente a las
contingencias que precise la ley y para la elevacin de su calidad de vida.
A su vez, el artculo 11 de la Constitucin, estipula que: El Estado garantiza el libre acceso a
prestaciones de salud y a pensiones, a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas.

16
17

18

19

20

21

Reforma Militar Obligatoria. En: Revista Caretas, Lima, viernes 03 de setiembre de 2010.
En relacin con este debate, pueden revisarse diversas notas periodsticas en los principales diarios del pas, as como
artculos de opinin, el ms reciente corresponde a Sebastin Soltau. Ver: SOLTAU SALAZAR, Sebastin, Comentarios a la
propuesta de eliminar la cdula viva en el rgimen previsional del personal militar y policial. En: Enfoque Derecho, 14
de setiembre de 2010. http:/www.enfoquederecho.com/?q=node/457/ (visitado el 30 de setiembre de 2010).
Artculos 22 y 25 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, artculo XVI de la Declaracin Americana sobre
Derechos y Deberes del Hombre, artculos 9 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
el artculo 9 del Protocolo de San Salvador, entre otros.
Para conocer un panorama breve sobre las principales normas internacionales que contemplan el derecho a la seguridad
social se recomienda el artculo de Christian Curtis titulado El derecho a la seguridad social en el Derecho Internacional,
En: Varios autores. Derechos Sociales, Primera reimpresin. Mxico D.F., 2006. pp. 257 y ss.
As, por ejemplo, el Convenio N 102 sobre la seguridad social (norma mnima) y el Convenio N 128 sobre prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes.
INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS, Proteccin Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales. Sistema Universal y Sistema Interamericano. IIDH. San Jos, 2008. p. 253

24

22

Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional ha precisado que el derecho a la seguridad social se
instituye como una garanta institucional, esto es, una frmula constitucional que permite asegurar una
especial salvaguarda de ciertas instituciones como por ejemplo, la pensin y las prestaciones de salud.
23

As, para el Tribunal Constitucional , la seguridad social es la garanta institucional que expresa por
excelencia la funcin social del Estado y se concreta en un complejo normativo estructurado al amparo
de la doctrina de la contingencia y la calidad de vida. En tal sentido, se requiere de la presencia de un
supuesto de hecho al que acompaa una presuncin de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez,
orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestacin pecuniaria y/o
asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad, no discriminacin y solidaridad, y
fundada en la exigencia no slo del mantenimiento, sino en la elevacin de la calidad de vida.
De ah que existe una ineludible vinculacin de la seguridad social con el principio de dignidad humana,
a partir del cual se reclama del Estado una intervencin concreta, dinmica y eficiente, a efectos de
asegurar las condiciones mnimas para una vida digna de la persona, y que, en el caso de la ejecucin
presupuestal, no debe considerarse como un gasto sino como una inversin social. El reforzamiento de
la seguridad social no es incompatible con el crecimiento econmico de los Estados sino al contrario
24
genera desarrollo y crecimiento .
25

Ahora bien, en el caso de las pensiones, el Tribunal Constitucional ha precisado que la seguridad social
se erige como una garanta institucional que otorga soporte al derecho fundamental a la pensin, y, al
mismo tiempo, ha reconocido que este derecho constituye una manifestacin de la garanta
institucional de la seguridad social.
De esta manera, el derecho a una pensin busca asegurar una calidad de vida digna a las personas que
habiendo cado en un supuesto de hecho que implica un estado de necesidad (jubilacin, viudez,
orfandad, invalidez, entre otras) merecen el otorgamiento de una prestacin pecuniaria suficiente, la
cual no debe considerarse como un gasto, sino como una inversin social.

2.

El reconocimiento del derecho fundamental a la pensin y su contenido

26

En nuestro ordenamiento interno ha sido el Tribunal Constitucional quien ha reconocido la calidad de

fundamental del derecho a la pensin, sealando que tiene la naturaleza de derecho social -- de
contenido econmico --, surgido histricamente en el trnsito del Estado liberal al Estado social de
Derecho, y a travs del cual se impone a los poderes pblicos la obligacin de proporcionar las
prestaciones adecuadas a las personas en funcin a criterios y requisitos determinados legislativamente,
para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estndares de la procura existencial.
Dichos criterios y requisitos determinados legislativamente corresponden a los diversos tipos de
27
sistemas y regmenes pensionarios que existen en nuestro pas , entre los cuales, tenemos el sistema
previsional de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, regulado por el Decreto
Ley N 19846 y a cargo de la Caja de Pensiones Militar Policial, institucin creada por el Decreto Ley N
21021 del 07 de diciembre 1977.
Ahora bien, en cuanto al contenido del derecho a la pensin, cabe recordar que con ocasin de la
evaluacin de la constitucionalidad del proceso de reforma constitucional en materia pensionaria,
28
nuestro Tribunal Constitucional estableci que este derecho presentaba tres tipos de contenido: i) un
contenido esencial, compuesto por los derechos de acceso a una pensin, a no ser privado
22

23
24

25

26
27

28

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recada en el expediente N 0050-2004-AI (acumulados). Fundamento

jurdico N 54.
Ibdem. Fundamento jurdico N 55.
INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. Proteccin Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales. Sistema Universal y Sistema Interamericano. IIDH. San Jos, 2008. p. 254
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recada en el expediente N 0050-2004-AI (acumulados). Fundamento
jurdico N 74.
Ibdem.
Un resumen breve sobre los distintos sistemas y regmenes previsionales que existen en nuestro pas puede encontrarse
en el artculo de Csar Abanto Revilla, titulado El Libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones, En: Varios
autores. La Constitucin Comentada. Tomo I. Lima: Editorial Gaceta Jurdica, 2006. pp. 425 y ss.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recada en el expediente N 0050-2004-AI (acumulados). Fundamento
jurdico N 75.

25

arbitrariamente de ella y a una pensin mnima vital, ii) un contenido no esencial, que comprende las
figuras del reajuste y tope pensionarios, y iii) un contenido adicional, integrado por las pensiones de
sobrevivientes (viudez y orfandad).
29

Adems, a partir de establecer dichos tipos de contenido, el Tribunal Constitucional precis que el
legislador no puede intervenir para establecer restricciones o privaciones al contenido esencial del
derecho fundamental a la pensin, en tanto que s lo puede hacer en el caso de los aspectos que
comprenden el contenido no esencial y adicional, siempre y cuando se respete los parmetros
constitucionales.
De esta manera, no existe la menor duda de que si es posible que el legislador pueda intervenir para
establecer restricciones o privaciones al contenido no esencial del derecho fundamental a la pensin,
esto es, sobre las figuras del reajuste y tope pensionarios, lo cual incluye la nivelacin de pensiones o la
denominada cdula viva o efecto espejo, as como sobre las pensiones de sobrevivientes, que
constituye un contenido adicional al derecho a la pensin.
Dicha posibilidad de intervencin del legislador es constitucionalmente vlida en la medida que el
derecho a la pensin como todo derecho fundamental no es absoluto y est sujeto a limitaciones por
razones debidamente justificadas. De ah que a continuacin describiremos cules pueden ser esos
lmites razonables del derecho a una pensin digna.

3.

Los lmites del derecho fundamental a una pensin

Conforme lo hemos indicado anteriormente, el derecho fundamental a la pensin como todo derecho
no tiene carcter de absoluto, sino que puede ser limitado por razones debidamente justificadas que
respondan al respeto de otro derecho, principio o valor constitucional.
As, en primer lugar, podemos indicar que constituira un lmite razonable al derecho a una pensin, el
inters social, en la medida que las contribuciones que se han pagado previamente al derecho a la
pensin constituyen un derecho de propiedad y como tal est sujeto a restricciones necesarias para
garantizar un mejor desarrollo de una sociedad democrtica.

29

Ibdem.

26

A este respecto, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), recordando la

30
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos (Corte IDH) y en respuesta a las
peticiones de la Asociacin Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS)
contra el Estado peruano por la reforma constitucional al rgimen pensionario del Decreto Ley N
31
20530 , ha sealado que el derecho a la propiedad debe ser entendido dentro del contexto de una
sociedad democrtica donde para la prevalencia del bien comn y los derechos colectivos deben existir
medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales.
De otro lado, y en segundo lugar, la justicia y equidad tambin seran lmites razonables al derecho a
una pensin, por cuanto no se podra permitir que en un sistema pensionario se contemple diferencias
significativas entre los montos de las pensiones que se otorgan, y menos an, que dichas diferencias se
sustenten en condiciones ventajosas para unos, pero inequitativas para el resto.
32

As, el Tribunal Constitucional , el evaluar la constitucionalidad del sistema de nivelacin previsto en el

rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530 sealo que dicho sistema era una concrecin de una
inequidad pensionaria, en tanto que fue el elemento fundamental que permiti ensanchar las
diferencias entre las pensiones de este rgimen, convirtiendo a cada pensionista, en base a la regla de la
justicia conmutativa, en una clula aislada del sistema y dependiente de una condicin externa, harto
ventajosa para l, pero inequitativa para el resto: la remuneracin del trabajador activo en el puesto en
que ces el pensionista.
En tercer lugar, podemos indicar que la sostenibilidad econmica de un pas puede constituir un
legtimo lmite al derecho a una pensin, en la medida que un sistema previsional no puede colocar en
riesgo econmico y financiero a un pas.
Al respecto, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, al resolver las peticiones de la
Asociacin Nacional de ex servidores del IPSS contra el Estado peruano por la reforma constitucional al
33
rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530 , indic que era razonable restringir el derecho a la
pensin si con ello se puede generar un ahorro considerable y asegurar la estabilidad financiera del
Estado.
34

Finalmente es importante indicar que tanto el Tribunal Constitucional como la Comisin

35
Interamericana de Derechos Humanos han coincido en afirmar que la intervencin del legislador para
limitar el derecho a la pensin por razones debidamente justificadas no constituye una afectacin al
principio de desarrollo progresivo y prohibicin de regresividad del derecho a la pensin, reconocido en
el artculo 10 de la Constitucin Poltica y el artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos

III.

Reflexin final

En consideracin de todo lo expuesto, estamos en condiciones de aseverar que toda reforma a un

sistema pensionario debe respetar el contenido y los alcances del derecho a una pensin digna, pero
tambin debe tener en cuenta sus lmites, al no ser un derecho absoluto, sino que impone obligaciones
al Estado para otorgarlo en armona con otros derechos, principios y valores constitucionales.

30

31

32

33

34

35

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Salvador Chiriboga. Excepcin Preliminar y Fondo. Sentencia
de 06 de mayo de 2008. Serie C N 179, prrafo 60.
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe N 38/90. Caso 12.670. Admisibilidad y fondo. 27 de
marzo de 2009, prrafo 106.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recada en el expediente N 0050-2004-AI (acumulados). Fundamento
jurdico N 64.
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe N 38/90. Caso 12.670. Admisibilidad y fondo. 27 de
marzo de 2009, prrafo 120.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recada en el expediente N 0050-2004-AI (acumulados). Fundamento
jurdico N 64.
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe N 38/90. Caso 12.670. Admisibilidad y fondo. 27 de
marzo de 2009, prrafos 130 y ss.

27

28

El mal denominado Canon por Uso

del Espectro Radioelctrico
Jorge Moreno Garca
Abogado Asociado del Estudio Hernndez & Ca.
Profesor del curso Teora de los Tributos en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

I.

Sobre el canon por el uso del espectro radioelctrico

36

El artculo 57 de la Ley de Telecomunicaciones seala que el espectro radioelctrico es un recurso

natural de dimensiones limitadas que forma parte del patrimonio de la Nacin, siendo que su utilizacin
y el otorgamiento de su uso a favor de particulares deben efectuarse en las condiciones sealadas en
dicha ley y en su reglamento.
Precisamente una de las condiciones, establecidas por la Ley de Telecomunicaciones en su artculo 60,
para la utilizacin del espectro radioelctrico es el pago de un canon que debern satisfacer los titulares
de estaciones radioelctricas, emisoras y de las meramente receptoras que precisen de reserva
radioelctrica.
Por tanto, nace la obligacin de pagar el canon establecido por la Ley de Telecomunicaciones cuando los
titulares de estaciones radioelctricas, emisoras y las meramente receptoras que precisen de reserva
radioelctrica, utilicen el espectro radioelctrico.

II.

El pago que se realiza por el uso del espectro radioelctrico no califica como canon ni
como regala

1.

Definicin del canon

Con el fin de determinar si el pago que se realiza por concepto de canon por la utilizacin del espectro
radioelctrico, tiene la naturaleza jurdica de un verdadero canon, es preciso referirnos a la sentencia

36

Aprobada mediante Decreto Legislativo No. 702, mientras que las normas modificatorias del referido decreto se
encuentran en el Texto nico Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo No. 013-93-TCC.

29

del Tribunal Constitucional recada en el Expediente No. 0048-2004-PI/TC, a travs de la cual se seala lo
siguiente:
51. En nuestro ordenamiento jurdico, el canon ha sido previsto constitucionalmente en el
artculo 77, como el reconocimiento del derecho que le asiste a los gobiernos locales y
regionales para recibir una porcin de lo recaudado en beneficio de su comunidad; debiendo
calcularse, sobre la base de la totalidad de ingresos y rentas provenientes de la explotacin
de recursos naturales de sus circunscripciones.
52. Por consiguiente, no se trata de un pago, sino de una compensacin del Estado a los
Gobiernos Regionales y Locales respecto a la distribucin de ingresos ya recaudados. En
nuestro pas coexisten 6 tipos de canon, a saber: minero, petrolero, pesquero, forestal,
gasfero y de hidrocarburos. En el caso del canon minero, la compensacin ser la
distribucin de los ingresos recaudados a las zonas donde se explotan los recursos minerales,
garantizndose la participacin directa de la poblacin local en el beneficio del reparto.
Medida que se justifica porque dicha poblacin ser la que recibir el mayor impacto cuando
estos recursos se agoten.
53. () En tanto que, el canon, es la participacin de la renta econmica ya recaudada
dispuesta por el Estado a favor de los gobiernos regionales y locales de las zonas de
explotacin de recursos.
De la sentencia citada y de acuerdo a nuestra Constitucin Poltica de 1993, podemos definir al canon
como aqul porcentaje o alcuota de la totalidad de lo recaudado por la explotacin de recursos
naturales que debe ser destinado a los gobiernos locales y regionales en donde se encuentren tales
recursos. Basndonos en la definicin planteada, el denominado canon por el uso del espectro
radioelctrico, que tal como lo veremos ms adelante, no es otra cosa que el pago por la utilizacin de
un bien que constituye parte del dominio pblico, no califica como canon.
De esta forma, a pesar de que la Ley de Telecomunicaciones considera que el pago por la utilizacin del
espectro radioelctrico es un canon, lo cierto es que no califica como tal.

2.

Definicin de regala

El Tribunal Constitucional indica en el considerando 53

de su sentencia recada en el Expediente No. 0048-2004PI/TC que () la regala es la contraprestacin del
titular de la concesin minera a los gobiernos regionales
y locales por la explotacin de recursos naturales no
renovables, justificada en la necesidad de la Nacin de
recibir beneficios de sus propios recursos antes de que se
agoten. (el subrayado es nuestro).
Al ser el espectro radioelctrico un recurso natural de
dimensiones limitadas renovable mal podra el pago que
se realiza por su utilizacin ser calificado como una
regala debido a que sta es pagada por la explotacin de
recursos naturales no renovables.
Por ende, el canon por el uso del espectro radioelctrico
no implica el pago de regala alguna.
Teniendo en cuenta que el mal denominado canon que
se paga por la utilizacin del espectro radioelctrico no
tiene la naturaleza jurdica de canon, ni de regala al no
calzar en la definicin de ambas instituciones-, resulta
preciso analizar a continuacin si ste tiene naturaleza
jurdica tributaria.

30

III.

La naturaleza jurdica tributaria del mal denominado canon por el uso del espectro
radioelctrico

1.

El espectro radioelctrico es un bien de dominio pblico destinado a un uso pblico

El Tribunal Constitucional, en su sentencia recada en el Expediente No. 0003-2006-PI/TC, respecto al

espectro radioelctrico, ha sealado lo siguiente:
()
3. Consideraciones del Tribunal Constitucional.
4. El espectro radioelctrico o electromagntico es un recurso natural por medio del cual
pueden propagarse las ondas radioelctricas sin gua artificial. Es una franja de espacio a
travs de la cual se desplazan las ondas electromagnticas capaces de portar y transportar
37[4]
diversos mensajes sonoros o visuales, a corta y larga distancia. Es un recurso natural
de
38[5]
dimensiones limitadas . En tanto tal, de conformidad con el artculo 66 de la Constitucin,
forma parte del patrimonio de la Nacin y el Estado es soberano en su aprovechamiento,
correspondindole a ste su gestin, planificacin, administracin y control, con arreglo a la
Constitucin, la ley y los principios generales del demanio.
()
Los recursos naturales reposan jurdicamente en el dominio del Estado, como expresin
jurdico-poltica de la Nacin. Reconocer que el Estado es soberano en su aprovechamiento
(artculo 66 de la Constitucin), significa que es bajo su ius imperium y supervisin que debe
39 [8]
desarrollarse su aprovechamiento y goce
.
().
7. Ha sido el artculo 20 de la Ley No. 26821 Ley Orgnica para el aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales, el encargado de establecer, en cumplimiento del
artculo 66 de la Constitucin, una de las condiciones ms importantes para autorizar el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales por parte de particulares. Dicho
artculo dispone:
Todo aprovechamiento de recursos naturales por parte de particulares da lugar a una
retribucin econmica que se determina por criterios econmicos, sociales y ambientales.
La retribucin econmica a que se refiere el prrafo precedente, incluye todo concepto que
deba aportarse al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestacin, derecho de
otorgamiento o derecho de vigencia del ttulo que contiene el derecho, establecidos por las
leyes especiales.
Es as que el artculo 60 del TUOLT entindase Texto nico Ordenado de la Ley de
Telecomunicaciones-, recogiendo lo previsto en el artculo 63 del Decreto Legislativo No.
702, ha establecido que la utilizacin del espectro radioelctrico dar lugar al pago de un
canon que debern satisfacer los titulares de estaciones radioelctricas emisoras y tambin
las meramente receptoras que precisen de reserva radioelctrica. Mientras que en su artculo
101, se han establecido determinadas finalidades a las que debe ir destinada la recaudacin
del canon, tales como el desarrollo de las telecomunicaciones, el control y monitoreo del
espectro radioelctrico, y coadyuvar en el cumplimiento de las obligaciones asumidas con los
organismos internacionales de telecomunicaciones.
().
12. Consideraciones del Tribunal Constitucional.
()
56. Como ha sido expuesto en esta sentencia, el espectro radioelctrico o electromagntico,
es un recurso natural. En ese sentido, de conformidad con el artculo 66 de la Constitucin,
es patrimonio de la Nacin y el Estado es soberano en su aprovechamiento.
().
57. Asimismo, en tanto recurso natural y bien de dominio pblico, el uso del espectro
radioelctrico se atribuye y se ejerce en armona con el inters pblico y el bienestar de la
sociedad toda.
().
37

38
39

Nota a pie No. 4 de la sentencia: Vid. Literal e) del artculo 3 de la Ley No. 26821 -Ley Orgnica para el Aprovechamiento
Sostenible de los recursos naturales-(sic).
Nota a pie No. 5 de la sentencia: Vid. Artculo 60 del Decreto Legislativo No. 702 y artculo 11 de la LRT (sic).
Nota a pie No. 8 de la sentencia: Op. cit, Fundamento 29 (sic).

31

Un bien de dominio pblico, segn lo dispuesto en el artculo 73 de la Constitucin Poltica del Per de
1993, es inalienable e imprescriptible, siendo que dicho bien puede ser concedido a particulares
conforme a ley, para su aprovechamiento econmico o para su uso.
Con relacin al dominio pblico, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia recada en el Expediente No.
40
00003-2007-PC/TC, citando a Snchez Morn ha sealado que:
30. (...). El dominio pblico es una tcnica de intervencin mediante la que se afectan a una
finalidad pblica determinada (...) -ya sea el uso o el servicio pblico-(...) ciertos bienes de
titularidad pblica (...), dotndoles de un rgimen jurdico de proteccin y utilizacin de
Derecho Administrativo.
()
31. De otro lado, (...) en razn de la finalidad pblica que motiva la afectacin, (...) distingue
entre los bienes destinados al uso pblico y al servicio pblico (...). Son bienes destinados al
uso pblico aparte de los que integran el demanio martimo e hidrulico (...) los caminos,
calles, paseos, puentes, parques y <<dems obras pblicas de aprovechamiento o utilizacin
general>> (subrayado nuestro). (sic).
Aludiendo a la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional con Expediente No. 00003-2007-PC/TC
citada precedentemente-, el Tribunal Fiscal, mediante Resolucin No. 09715-4-2008, la cual constituye
precedente de observancia obligatoria en materia tributaria, concluye que:
() los bienes de dominio pblico del Estado son aqullos que han sido reservados al Estado
como ente colectivo que ejerce el poder poltico, y que no son susceptibles de ser transferidos
a personas particulares por ningn derecho.
()
Por su parte los bienes de uso pblico, especie de los bienes de dominio pblico: son aqullos
destinados a que los use cualquier persona dentro del territorio porque esa es su finalidad.
As, los bienes de uso pblico son bienes de dominio pblico destinados al uso de todos los
ciudadanos, siendo susceptibles de ser aprovechados econmicamente por particulares si es
que el Estado concede ese derecho.
En la Ley de Telecomunicaciones se ha establecido que el espectro radioelctrico es un recurso natural
limitado que forma parte del patrimonio de la Nacin, reservndose, con esta disposicin dicho recurso
para el Estado Peruano, por lo que califica como un bien de dominio pblico.
Adems, si uno de los ciudadanos desea utilizar parte del espectro radioelctrico entonces ser el
Estado Peruano, de cumplir con las condiciones establecidas en la Ley de Telecomunicaciones, quien le
otorgue un derecho que le permita su utilizacin.
Y es que el Estado Peruano afecta una parte del espectro radioelctrico para el desarrollo de actividades
de telecomunicaciones, siendo que los titulares de estaciones radioelctricas, emisoras y las meramente
receptoras que precisen de reserva radioelctrica, pagan el mal denominado canon por el derecho de
utilizar dicho bien.
Por ello, de la legislacin de Telecomunicaciones y de lo sealado por el Tribunal Constitucional y el
Tribunal Fiscal en su jurisprudencia, es correcto afirmar, sin duda alguna, que el espectro radioelctrico
constituye un bien de dominio pblico destinado a un uso pblico.

2.

Planteamiento de lo que debe entenderse por tributo

Nuestro legislador tributario ha optado por no definir qu se debe entender por tributo. Segn la Norma
41
III del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario una de las fuentes del derecho tributario lo constituye la
jurisprudencia. En ese sentido, en el presente artculo nos ceiremos solamente a analizar la
40

41

Nota a pie No. 19 de la sentencia: SNCHEZ MORN, Miguel et l Los Bienes Pblicos (Rgimen Jurdico). Madrid: Tecnos,
1997. p. 37 (sic).
Aprobado mediante Decreto Legislativo No. 776, mientras que las normas modificatorias del referido decreto se encuentran
en el Texto nico Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo No. 135-99-EF.

32

jurisprudencia que ha emitido el Tribunal Constitucional para definir lo que debe entenderse por
tributo.
En la sentencia recada en el Expediente No. 03303-2003-AA/TC, el Tribunal Constitucional, analizando la
naturaleza jurdica de los aportes por regulacin pagados al Organismo Supervisor de la Inversin de
Energa, ha sealado lo siguiente:
() As, el tributo es definido como: la obligacin jurdicamente pecuniaria, ex lege, que no
constituye sancin de acto ilcito, cuyo sujeto activo es, en principio, una persona pblica y
cuyo sujeto pasivo es alguien puesto en esa situacin por voluntad de la ley (Geraldo
Ataliba. Hiptesis de Incidencia Tributaria. Instituto Peruano de Derecho Tributario. 1987.
Pg. 37).
A partir de esta nocin, podemos establecer los elementos esenciales de un tributo, los cuales
son: a) su creacin por ley; b) la obligacin pecuniaria basada en el ius imperium del Estado; y
c) su carcter coactivo, pero distinto a la sancin por acto ilcito.
La referida definicin de tributo ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en su sentencia
recada en el Expediente No. 04870-2007-PA/TC.
Puede apreciarse que el Tribunal Constitucional para definir qu es lo que se debe entender por tributo
ha recurrido a la doctrina, especficamente al maestro Ataliba, lo cual es completamente vlido,
teniendo en cuenta que la doctrina tambin es una fuente del derecho tributario.
Basndonos en la jurisprudencia constitucional y doctrina citada, pero otorgndole nuestra particular
posicin, definiremos al tributo como aquella prestacin de ineludible cumplimiento, consistente
generalmente en una obligacin de dar una suma de dinero, exigida a un particular por un mandato del
Estado, sin que constituya una sancin.
En la definicin que proponemos, en nuestra opinin, se encuentran los elementos esenciales para
calificar a una prestacin como tributaria; por ello, analicemos si es que el pago por el uso del espectro
radioelctrico califica o no como un tributo.

El pago que se realiza por concepto de canon por el uso del espectro radioelctrico es una prestacin,
consistente en una obligacin de dar una suma de dinero, exigida por un mandato del Estado en este
caso expresado en el Decreto Legislativo No. 702- que debe ser cumplida por los titulares de estaciones
radioelctricas, emisoras y de las meramente receptoras que precisen de reserva radioelctrica, que
utilicen el referido espectro radioelctrico, siendo que, adems dicha prestacin, no constituye una
sancin. De esta manera, el mal denominado canon por el uso del espectro radioelctrico, segn
nuestra opinin, al cumplir con los elementos esenciales para calificar como un tributo tiene naturaleza
jurdica tributaria.

Imagen tomada de la portada del libro En Vivo y En Directo. Una historia de la Televisin Peruana,
escrito por Fernando Vivas y publicado por el Fondo Editorial de la Universidad de Lima

33

3.

El mal denominado canon por el uso del espectro radioelctrico califica como un
derecho por un bien pblico

a)

Sobre la definicin de derechos por bienes pblicos

Si bien nuestra legislacin tributaria no ha definido qu se debe entender por tributo; si nos ha indicado,
en la Norma II del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, que las especies tributarias son el impuesto, la
contribucin y la tasa.
A su vez, la referida norma nos ha sealado que la tasa puede ser un arbitrio, un derecho o una licencia.
De estas tres especies de tasa slo analizaremos, por su relevancia para el presente artculo, la
definicin legal de derecho.
El derecho es definido por nuestro Cdigo Tributario como la tasa pagada por la prestacin de un
servicio administrativo pblico o por el uso o aprovechamiento de bienes pblicos.
De la definicin citada podemos clasificar a los derechos de la siguiente manera:
(i)

Derechos por servicios:

El supuesto en la norma que, de producirse en la realidad, genera el nacimiento de la obligacin
tributaria en este tipo de derechos, es la prestacin de un servicio administrativo pblico
individualizado en el contribuyente.
Un ejemplo de un derecho por servicio lo constituye el pago que realizan las personas por la
obtencin de su documento nacional de identidad.

(ii)

Derechos por bienes pblicos:

En este caso, no existe un servicio realizado por el Estado a favor del contribuyente, sino que el
supuesto en la norma que, de producirse en la realidad, genera el nacimiento de la obligacin
tributaria, lo constituye el uso o aprovechamiento de bienes pblicos por parte de un
contribuyente.
Teniendo en cuenta que nuestro Cdigo Tributario define a la tasa como aqul tributo cuya
obligacin tiene como hecho generador la prestacin efectiva por el Estado de un servicio pblico
individualizado en el contribuyente, realmente cuestionamos que los derechos por servicios
pblicos, en donde no existe servicio pblico alguno realizado por el Estado, califiquen realmente
como tasas.
En los arbitrios, las licencias y los derechos por servicios siempre existe un servicio pblico
individualizado en el contribuyente; el cual, adems, justifica la validez de su imposicin, por lo
que es adecuado que califiquen como tasas; en cambio, los derechos por bienes pblicos, en
nuestra opinin, deberan calificar como una especie no de las tasas, sino como una especie ms
del gnero tributo y as debera ser modificado nuestro actual Cdigo Tributario.
El proponer que los derechos por bienes pblicos deben calificar como una especie ms del
gnero tributo nos lleva a otra reflexin son realmente los derechos por bienes pblicos
recursos tributarios?
Los recursos del Estado pueden ser clasificados en:

Recursos originarios:
Son aquellos ingresos que tienen su origen en el propio patrimonio privado del Estado como
consecuencia de su explotacin directa o indirecta, es decir, son los ingresos que provienen
de los bienes patrimoniales del Estado. Los recursos originarios le pertenecen al Estado de
igual manera que los bienes privados de un particular forman parte del patrimonio privado
de ste.
34

As, son recursos originarios los que obtiene el Estado mediante el aprovechamiento
econmico de su patrimonio, por ejemplo, la renta por el arrendamiento de predios de
propiedad estatal, el producto de la venta de tierras pblicas y de la explotacin directa o
indirecta de los recursos naturales del Estado.

Recursos derivados del derecho pblico:

Son aquellos ingresos que el Estado obtiene por razones de orden poltico, por las leyes
fundamentales de orden constitucional, as como por ejercer la soberana como persona de
derecho pblico, vale decir, en ejercicio de su poder tributario.
Algunos ejemplos de recursos derivados son los emprstitos, las herencias y bienes vacantes,
los legados y las donaciones.
Como se puede apreciar de los ejemplos mencionados los recursos derivados no provienen
del patrimonio privado del Estado sino del patrimonio ajeno. Uno de los principales recursos
derivados lo constituyen los recursos tributarios, los cuales pueden ser definidos como
aquellos ingresos que el Estado obtiene mediante el ejercicio de su poder tributario.
Espectro Electromagntico de Radiaciones Ionizantes

Basndonos en la referida clasificacin de los recursos del Estado tendramos que concluir que los
derechos por bienes pblicos, al obtenerse por el uso o aprovechamiento de bienes pblicos, calificaran
como recursos originarios, al ser ingresos que provienen de los bienes patrimoniales del Estado, y no
como recursos tributarios.
Sin embargo, el Tribunal Fiscal ha establecido mediante la Resolucin No. 09715-4-2008 ya citada que:
() si bien cierto sector de la doctrina califica los ingresos que el Estado percibe por el uso de
bienes de dominio pblico como recursos patrimoniales distintos a los tributarios, nuestro
Cdigo Tributario ha optado por considerar como recursos tributarios a las sumas que se
pagan por el uso o aprovechamiento de bienes de dominio pblico ().
El Tribunal Fiscal se ha pronunciado reincidentemente en el mismo sentido, as tenemos la Resolucin
No. 796-1-99, a travs de la cual seal que:
Siendo que el hecho gravado en este caso es el uso o aprovechamiento de un bien pblico
como es el agua subterrnea debe considerarse que el cobro se hace a ttulo de derecho.
Del mismo modo, mediante Resolucin del Tribunal Fiscal No. 01438-5-2002 se indic:
Que de lo expuesto se deriva tambin que si bien los derechos exactamente no encajan
dentro del concepto de tasa establecido en la doctrina, el legislador en el caso peruano
decidi considerarlos como tales, sealando que se pagan por el uso o aprovechamiento de
bienes pblicos, ampliando el concepto, no pudindose exigir en este caso que su rendimiento
estar destinado a cubrir el servicio prestado.

35

Que de esta manera y dado que con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo No. 769, la
tarifa materia de anlisis clasificara como un derecho pagado por el aprovechamiento de
bienes pblicos, como son los recursos naturales ().
Compartimos la opinin expresada por el Tribunal Fiscal, es decir, si bien los derechos por
bienes pblicos califican doctrinariamente como un recurso originario, nuestro legislador ha
querido calificarlos como recursos tributarios y esto es lo que debe prevalecer.

b)

El uso del espectro radioelctrico califica como un derecho por bien pblico

Un derecho por un bien pblico es aquel tributo pagado por el uso o aprovechamiento de bienes
pblicos. Hemos concluido en un acpite precedente que el espectro radioelctrico constituye un bien
de dominio pblico destinado a un uso pblico, siendo ello as, el pago que se exige por su uso califica
como un tributo; especficamente, como un derecho por un bien pblico. Nuestra posicin, adems,
tiene sustento jurisprudencial, como lo apreciaremos inmediatamente.
El Tribunal Fiscal mediante la citada Resolucin No. 09715-4-2008, estableci el siguiente criterio:
El pago de derecho de vigencia anual exigido en virtud del otorgamiento de autorizacin
temporal de uso de rea acutica y franja costera al amparo de la Ley No. 27943, Ley del
Sistema Portuario Nacional, y su reglamento aprobado por Decreto Supremo No. 003-2004MTC, modificado por Decreto Supremo No. 041-2007-MTC, es pagado por el uso exclusivo de
un bien de dominio pblico y en consecuencia, tiene naturaleza tributaria, constituyendo un
derecho, de acuerdo con lo dispuesto por la Norma II de del (sic) Ttulo Preliminar del Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo No. 135-99-EF.
En consecuencia, y bajo la misma lgica con la que el Tribunal Fiscal sent el precedente de observancia
obligatoria citado, el pago por el uso del espectro radioelctrico tiene naturaleza jurdica tributaria,
siendo un derecho por un bien pblico, segn la clasificacin que hemos propuesto.

IV.

Reflexin final sobre la naturaleza jurdica tributaria del mal denominado canon por el
uso del espectro radioelctrico

Si bien lo ptimo es que los tributos sean regulados expresamente como tales, lo cierto es que ello no
sucede siempre en nuestra legislacin. Por ello, el Tribunal Fiscal, el Poder Judicial e incluso el Tribunal
Constitucional, se han visto en la necesidad de precisar la naturaleza jurdica tributaria de diversos
conceptos, que, tal cual haban sido regulados, no manifestaban dicha naturaleza.
Por ejemplo, en la citada Resolucin del Tribunal Fiscal No. 09715-4-2008, se estableci que el pago
denominado como derecho de vigencia anual exigido en virtud del otorgamiento de una autorizacin
temporal por el uso del rea acutica y franja costera al amparo de la Ley No. 27943, tiene naturaleza
jurdica tributaria, a pesar de que la legislacin que lo regula no indicaban expresamente tal naturaleza.
Y es que para analizar la naturaleza jurdica de un determinado concepto debemos entender al conjunto
de caractersticas (propiedades o elementos) de una institucin que, de acuerdo con todo el
ordenamiento jurdico, le otorgan tal esencia que le permiten distinguirse y definirse, entre las otras
distintas instituciones jurdicas.
De esta manera, para analizar la naturaleza jurdica del canon por uso del espectro radioelctrico, no
basta con slo apreciar la calificacin positiva dada por su legislacin, sino que resulta necesario y
fundamental apreciar, basados en todo el ordenamiento jurdico, cul es dicha naturaleza. Justamente
el conjunto de caractersticas otorgadas por todo nuestro ordenamiento jurdico (el cual incluye la
legislacin analizada en el presente artculo y la jurisprudencia mencionada) le concede, en nuestra
opinin, al mal denominado canon por el uso del espectro radioelctrico tal esencia que le otorga una
naturaleza jurdica tributaria indiscutible.

36

37

Los Procedimientos Tributarios

Cuestionamientos a su Regulacin
Entrevista a

Licette Ziga Dulanto

Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Especializacin en Derecho Tributario y estudios de Maestra en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Vocal del Tribunal Fiscal y Presidenta de la Sala 11.
Realizada por

Luis Ocn Soto

Miembro de la Comisin de Investigacin y Publicaciones del Crculo de Derecho Administrativo - CDA.

La presente entrevista absuelve cuestionamientos sobre la

regulacin de los procedimientos administrativos tributarios,
cuestionamientos en lo referente a su vinculacin con el rgimen
general del procedimiento administrativo y a sus peculiaridades
producto de su estrecha vinculacin con la poltica fiscal.
1.

Qu diferencia un procedimiento administrativo tributario contencioso de uno no

contencioso?

En los procedimientos administrativos tributarios contenciosos se trata principalmente de impugnar un

acto previamente emitido por la Administracin con el cual el contribuyente no est de acuerdo. Por
ejemplo, una orden de pago, una resolucin de determinacin.
38

La Administracin ha determinado una deuda, emite su acto de determinacin mediante la orden de

pago, la resolucin de determinacin, no est de acuerdo el contribuyente y lo impugna. Se dice
contencioso porque hay una contienda desde el inicio del procedimiento. En un procedimiento no
contencioso se inicia con una solicitud del contribuyente. No existe un acto previo de la Administracin.
El contribuyente solicita algo a la Administracin, esta resolver a favor o en contra y si el contribuyente
no est de acuerdo, ya impugnar. Los plazos para resolver son distintos. Para resolver una solicitud no
contenciosa se tiene un plazo de cuarenta y cinco das. Y para una reclamacin donde se inicia el
procedimiento contencioso se tiene el plazo de nueve meses.
2.

El artculo 165 del Decreto Supremo 135-99-EF, Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario,
seala que los procedimientos no contenciosos seguidos ante la Administracin Tributaria son
aquellos en los que existe vinculacin entre lo solicitado y la determinacin de la obligacin
tributaria. Cul es el criterio para determinar dicha vinculacin?

En realidad no es que exista un criterio bsico establecido. Se analiza caso por caso a fin de determinar
si existe efectivamente esa vinculacin. Hay procedimientos no contenciosos que muy claramente se ve
que estn relacionados con la determinacin de la obligacin como, por ejemplo, solicitar una
inafectacin de un tributo, solicitar una compensacin de pagos realizados o una devolucin de un pago
indebido de un tributo. Hay otros casos un poco menos directos que seran, por ejemplo, la modificacin
de la fecha de inicio de actividades en el Registro de Contribuyentes. Analizando el caso, caso por caso,
se establece, por ejemplo, que de acuerdo al inicio de actividades declarada ante la Administracin se
tendr la obligacin de presentar determinadas declaraciones y de no hacerlo se incurrir en
infracciones formales que acarrea una multa.
Por lo tanto, esos casos tambin se han determinado que tiene vinculacin con la obligacin tributaria.
Y adems, el alta y baja de inscripcin en el Registro nico de Contribuyentes. Pero hay otros casos,
como por ejemplo, el cambio del domicilio fiscal, independientemente que refiere a la inscripcin del
contribuyente en el Registro nico de Contribuyentes, se ha sealado que no tienen una relacin directa
con la determinacin de la obligacin tributaria. O tambin el caso de designacin de representantes
legales. El anlisis consiste en evaluar cada caso para determinar si existe o no esta vinculacin. Sin
embargo, no podemos tener un criterio general; debido a que cada caso es diverso y es analizado cada
uno de estos.
3.

Cul es la justificacin para que la resolucin que resuelve una solicitud de devolucin sea
reclamable y no apelable?

Normalmente todas las solicitudes no contenciosas como es una devolucin son apelables, a no ser que
no haya habido respuesta de la Administracin y se tenga que ir en ficta, es decir, dando por denegada
la solicitud, se va en reclamacin ficta, no se va a la apelacin directa. El caso de las devoluciones no, es
distinto, siempre y cuando se deniega una solicitud de devolucin se reclama previamente antes de
apelar. El motivo es el cautelar el inters fiscal que finalmente es el inters pblico porque con el dinero
de la recaudacin tributaria es que se realizan las obras pblicas.
Si la Administracin va a tener que sacar dinero de sus arcas para devolver al contribuyente debe
asegurarse de que esto sea lo correcto. No es sino la Administracin misma, es decir, el ente
administrador como puede ser en un caso la SUNAT la que tiene la documentacin necesaria para poder
revisar ese asunto y por eso se requiere una instancia ms.
4.

Cules son los alcances de la supletoriedad de la Ley N 27444 respecto a la regulacin del
Decreto Supremo 135-99-EF, Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario?

La Ley del Procedimiento Administrativo General es aplicable en todo lo que el Cdigo Tributario no
seale. Finalmente, estamos frente a un procedimiento administrativo, solamente que con
determinadas reglas especficas establecidas en el Cdigo y es aplicable muy frecuentemente el
procedimiento contencioso tributario. Como por ejemplo, llega un expediente al Tribunal Fiscal que no
tiene el recurso de apelacin en original, podra ser que ese recurso original est corriendo en otro
expediente y se hayan duplicado; utilizamos pues, entonces, el artculo 150 de la Ley N 27444 que
habla del expediente nico y con esa base legal declaramos la nulidad del concesorio para que nos
39

enven el documento original o adjunten el expediente duplicado que se pudiera haber producido. Otro
ejemplo, si tenemos la necesidad de acumular expedientes que son del mismo contribuyente y tienen
controversias similares; no tenemos una norma especfica en el Cdigo Tributario, utilizaremos el
artculo 149 de la Ley N 27444 para poder acumular esos expedientes. Otro, la calificacin de los
recursos; si el contribuyente presente un recurso denominndolo queja, pero en realidad en el fondo
vemos que es un recurso de reclamacin o de apelacin, nosotros recalificamos el expediente de
acuerdo a su naturaleza y para ello vamos a utilizar el artculo 213 de la Ley N 27444. As hay muchos
ejemplos que podramos citar, es decir, en todo lo que no est expresamente regulado en el Cdigo
Tributario vamos a poder utilizar la Ley del Procedimiento Administrativo General pues estamos ante un
procedimiento administrativo finalmente.
5.

Qu diferencia el recurso de reclamacin del procedimiento administrativo tributario del

recurso de reconsideracin del procedimiento administrativo general?

Las naturalezas son distintas. Un recurso de reclamacin se inicia contra los actos que estn establecidos
en el artculo 135 del Cdigo Tributario, por ejemplo la emisin por parte de la Administracin de una
orden de pago, una resolucin de determinacin, una resolucin de comiso de bienes, cierre temporal
de establecimientos, una resolucin de multa, o una prdida de fraccionamiento. Son actos que ha
emitido la Administracin previamente, con los que no est de acuerdo el contribuyente y por lo que
presenta un recurso de reclamacin.
En un recurso de reconsideracin se insiste sobre algo ya solicitado y ya resuelto por la Administracin.
El recurso de reclamacin se presenta como primer acto, primer documento que uno presenta ante la
Administracin frente al acto emitido de suyo propio por la Administracin Tributaria. El de
reconsideracin no. Como su nombre mismo lo dice, luego de haber resuelto lo que solicit
anteriormente vuelvo a solicitar una reconsideracin de lo que han resuelto a fin de que se modifique el
fallo emitido y por ello es que el dicho recurso exige la presentacin de nueva prueba, lo que no tiene
sentido en la reclamacin. Los plazos son distintos. Para reclamar normalmente te solicitan, por
ejemplo, si ests reclamando una orden de pago, el pago previo. Hay consideraciones distintas porque
son diferentes los recursos.
6.

Los Gobiernos Locales son entidades administradoras de tributos y ante ellas se siguen
procedimientos administrativos tributarios en primera instancia. Considerando la cantidad de
estas entidades en nuestro pas, qu efectos tendra la implementacin de una instancia
adicional y previa al Tribunal Fiscal?

Antes estaba previsto en el procedimiento y ahora no, que las Municipalidades Distritales emitan
resolucin en primera instancia y si el contribuyente no estaba de acuerdo deba primero apelar a la
Municipalidad Provincial. Primero Distrital, luego Provincial y luego se apelaba al Tribunal Fiscal. Si se
estaba ante una Provincial s se recurra luego al Tribunal Fiscal. Esto cambi y ahora directamente de las
Distritales pasa al Tribunal Fiscal. Cules seran los beneficios de que nuevamente se procediera a que
revisara en segunda instancia las Municipalidades Provinciales? Esto va a traer beneficios solamente en
el caso de que la Municipalidad Provincial est debidamente instruida para ello. Por qu se quita la
instancia? Porque era una prdida de tiempo para el contribuyente y de recursos; ya que la
Municipalidad Provincial normalmente no haca una revisin exhaustiva del caso, sino simplemente
repeta lo que deca la Municipalidad Distrital. En beneficio del contribuyente se resuelve, se opta por
quitar esa instancia.
Pero si realmente la Municipalidad Provincial resolviera con conocimiento de causa y aplicando los
criterios que establece el mismo Tribunal Fiscal, entonces ello acortara la carga procesal al Tribunal
Fiscal y adems beneficiara a los contribuyentes en el sentido de que no tienen que acercarse hasta el
Tribunal que muchas veces no les es accesible si es que no estn en Lima. Si estn en lugares alejados,
tiene a la mano su Municipalidad Provincial, mas no al Tribunal Fiscal, para presentar sus recursos y
hacerle el seguimiento a sus expedientes y adems para venir en un informe oral si es que lo requieren.
Si ellos pudieran acceder a una Municipalidad Provincial que resolviera con mayor conocimiento de
causa y aplicando los criterios ms adecuados, entonces sera tambin beneficioso para el
contribuyente.

40

7.

El artculo 127 del Decreto Supremo 135-99-EF, Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario,
faculta a las entidades resolutorias en materia tributaria a efectuar un reexamen de la
controversia que se les plantea. Cul es el criterio para que las entidades resolutorias ejerzan
esta facultad?

Hay una gran discusin sobre exactamente qu significa la facultad de reexamen, hasta dnde es su
alcance. El Tribunal Fiscal siempre ha tenido la lnea de que no puede irse a un reexamen tan amplio que
modificase los reparos. Primero es la fiscalizacin. En esta se establecen reparos y se emite una
resolucin de determinacin y esa resolucin de determinacin es la que reclama el contribuyente. Ya
ha sido materia de una fiscalizacin y de un anlisis por parte de la Administracin Tributaria. Entonces,
en la etapa de reclamacin, la Administracin debera revisar esos reparos que ha efectuado. No puede
efectuar reparos adicionales, en primer lugar, porque tuvo su oportunidad en la fiscalizacin y adems
porque se creara inseguridad jurdica; puesto que el contribuyente, una vez que pas la fiscalizacin, ya
le determinaron qu es lo que hizo bien y mal, qu cosa era lo que deba y qu no deba. Entonces, se
estara modificando los reparos y tambin el contribuyente estara privado de una instancia para
reclamar y presentar los alegatos correspondientes.
Es por eso que, el Cdigo Tributario ahora seala expresamente que por el reexamen solo se puede
modificar los reparos para incrementarlos o disminuirlos y debe comunicarse esto al contribuyente
dentro del procedimiento de reclamacin y darle veinte das para presentar alegatos y treinta das para
presentar las pruebas correspondientes. Todo esto dentro del mismo procedimiento de reclamacin
antes de ir a la instancia de apelacin al Tribunal Fiscal. El Tribunal siempre ha interpretado de una
manera un tanto restrictiva la aplicacin de la facultad de reexamen.

41

8.

Qu diferencia el procedimiento de cobranza coactiva regulado por la Ley N 26979 del

procedimiento de cobranza coactiva regulado por el Decreto Supremo 135-99-EF, Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario?

Hay varias diferencias bastante importantes. La Ley N

26979 est regulada solamente para los procedimientos de
cobranza coactiva de los Gobiernos Locales y se establece,
por ejemplo, que los valores para ser exigibles en cobranza
coactiva deben ser emitidos y notificados de acuerdo a ley.
A diferencia del Cdigo Tributario que se refiere solo a la
notificacin de acuerdo a ley. Esto permite que el Tribunal
Fiscal en un recurso de queja revise no solo la debida
notificacin del valor, sino tambin la correcta emisin, es
decir, si no hay algn vicio de nulidad del valor, cosa que no
podra hacer en un procedimiento de cobranza coactiva
ante la SUNAT si se rige por el Cdigo Tributario. De otro
lado, por ejemplo, hay una norma expresa que permite que
el Tribunal Fiscal suspenda provisionalmente la cobranza
coactiva mientras resuelve la queja si es que tiene los
indicios necesarios y si se lo solicita el quejoso.
Otra diferencia importante es que se permite presentar un recurso de revisin judicial cuando est en
proceso la cobranza coactiva de los Gobiernos Locales y ese recurso paraliza la cobranza coactiva. Hay
que levantar los embargos y esperar las resultas de la revisin judicial o en todo caso esperar seis meses
si no ha sido resuelto, le piden al contribuyente garantas. Esto, por ejemplo, no sucede con la cobranza
coactiva ante la SUNAT Asimismo, por ejemplo, las notificaciones de las resoluciones de ejecucin
coactiva no se rigen por las normas establecidas en el Cdigo Tributario, sino por las normas
establecidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General.
9.

Qu efectos tendra una mayor implementacin de tecnologa en la regulacin de los

procedimientos administrativos tributarios?

La tecnologa puede revolucionar los procedimientos y ya se va aplicando poco a poco. Por ejemplo,
podra darse la presentacin de los recursos tributarios en lnea, sin necesidad que los contribuyentes
accedan fsicamente al Tribunal o a las Administraciones Tributarias. Podra presentar con una clave sus
recursos, lo que ahorrara tiempo y dinero. Tambin podra ser que se efecten las notificaciones
electrnicas. Una cuestin muy interesante es que se emitieran todos los comprobantes de pago en
lnea. Esto hara llegar a llevar los libros contables en lnea y al momento de revisar fiscalizaciones, tener
toda la informacin de sus libros y de sus comprobantes ya sistematizadas. Asimismo, podra tenerse
digitalizado todo el expediente y no tener necesidad de un acceso fsico, sino un acceso en el sistema.
Otra cosa que podra hacerse es que el Tribunal tuviese acceso a las declaraciones presentadas por los
contribuyentes ante las Administraciones Tributarias. Todas estas cuestiones tienen que tomarse
tomando en cuenta la reserva tributaria.
10.

Qu particularidades presenta la notificacin en el procedimiento de fiscalizacin?

La notificacin en el Cdigo Tributario se rige por el domicilio fiscal, es decir, mientras yo te notifique en
el domicilio fiscal, no interesa que el que reciba sea el contribuyente ni el representante legal. La
Administracin va a notificar un requerimiento dando un plazo para presentar la documentacin, plazo
que el Cdigo Tributario incluso permite que fuera de inmediato, es decir, que la Administracin se
presentara al domicilio fiscal del contribuyente y le dijera: scame tus libros contables. La
Administracin no lo hace as, normalmente le entrega un plazo para la presentacin y el plazo para la
presentacin se indica en un da y hora laborable. La notificacin misma del documento, del
requerimiento, no necesariamente tiene que ser en una hora laborable porque basta que haya sido en
el domicilio fiscal y tiene efectos hasta el da siguiente. Sea en hora o no laborable, la notificacin va a
tener efectos al da siguiente. Entonces, de acuerdo a las normas, est permitido que una notificacin
sea realizada en una hora no laborable.

42

43

Santuario Nacional de Megantoni

Es necesario participar para decidir

sobre algo que ya se decidi?
Gustavo Zambrano Chvez
Profesor de Sociologa del Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

El presente artculo buscar abordar una parte del conflicto reciente alrededor del Santuario Nacional
Megantoni (en adelante el Santuario). Sin embargo, no es un artculo relacionado a un conflicto en el
que se discuta sobre la dimensin natural del Santuario Nacional. Esta dimensin ya qued reconocida
mediante Decreto Supremo N 0030-2004-AG del 18 de agosto del 2004 al establecerse el Santuario
sobre un rea de doscientas diecisis mil cinco hectreas, en la Cordillera de Ausangate, distrito de
Echarate, provincia de la Convencin, regin Cusco. Con su reconocimiento se protega una diversidad
biolgica, geomorfolgica y cultural nicas en la regin, as como una superficie poseedora de una
topografa variada, caracterizada por sectores de relieve colinoso, contrafuertes montaosos como el
44

macizo de Tocate, empinados como el Pongo de Mainique -un accidente geogrfico de gran valor
paisajstico y cultural, sagrado para el pueblo Matsiguenga. Sumado a lo anterior, esta superficie es
poseedora tambin de diez zonas de vida que albergan bosques intactos, fuentes de agua, como las
cabeceras de los ros Limpia y Ticumpinia, afluentes del ro Urubamba, y una pennsula de puna aislada
la cual debe tener proteccin estricta por ser nica en su especie.
Tampoco es un artculo centrado en que tal intangibilidad se dio para proteger un ecosistema vulnerable
y especial, en tanto el Santuario es un corredor natural para la fauna silvestre que se desplaza entre el
Parque Nacional del Manu, las Reservas Comunales Matsiguenga y Ashninka y el Parque Nacional
Otishi, hasta el inicio del Corredor de Conservacin Vilcabamba Ambor. Esta categorizacin busca
proteger asimismo un rea caracterizada por ser un centro de especiacin de flora, en la que por sus
condiciones geogrficas y climticas se puede encontrar una alta diversidad de orqudeas que incluyen
aproximadamente ochenta (80) especies nuevas; a su vez se resguardan dentro del santuario especies
en peligro de extincin y en situacin vulnerable, tales como el oso de anteojos, el otorongo, la nutria de
ro, el mono choro, la maquisapa ceniza, pichico comn, el tigrillo, el armadillo gigante, el oso
hormiguero, los guacamayos verdes de cabeza celeste, entre otras especies que deben ser protegidos
por ser endmicas amaznicas.
En el artculo no se har tampoco referencia a algn conflicto directo hacia la vida humana existente en
este santuario, evidenciada por la presencia de grupos de nativos en aislamiento voluntario, los cuales
se movilizan desde la Reserva del Estado a favor de los indgenas Kugapakori Nahua hacia el Parque
Nacional del Manu; ni con aquellas zonas especiales para los indgenas de Sababantiari donde se les
permite continuar con el uso tradicional que hacen del bosque, as como sus actividades de caza; ni con
casos que colisionan con el hecho de que en esta ANP se aseguran posibilidades para la investigacin
cientfica para la humanidad en hbitats de puna intacta a lo largo del borde sur del rea, estudios que
podran ayudar a la recuperacin y el manejo de punas degradadas en sitios cercanos; o, con zonas de
turismo de bajo impacto alrededor del pongo y de otros posibles puntos de entrada para beneficio de
las comunidades nativas vecinas.
Finalmente, no se sealar algn conflicto que atae con ir contra la prohibicin de establecimiento de
nuevos asentamientos humanos al interior del Santuario, diferentes a los grupos tnicos que habitan a
su interior. Y que por los hechos previamente presentados no se permite el otorgamiento de nuevos
derechos que impliquen el aprovechamiento directo de recursos naturales no renovables, o la extensin
o renovacin de la vigencia de los ya existentes.
Si no es necesario hablar de los hechos que hacen de esta zona del planeta un Santuario Nacional, y que
estas condiciones se podran ver afectadas por la actividad humana, con lo que se estara frente a un
conflicto socio ambiental; entonces, de qu hablaremos? Cmo analizaremos la situacin de conflicto
frente a la que nos encontramos?
El conflicto y el tema en
particular del presente artculo
es el siguiente. La empresa
Transportadora de Gas del Per - TGP, especializada en el transporte de hidrocarburos, ingres al
Santuario con permiso del Servicio Nacional de reas Naturales Protegidas - SERNANP (R.D. 015-2009SERNARP-DGANP) con el fin de realizar investigaciones en recursos naturales y medio ambiente. La
razn: la empresa propone atravesar el santuario con un gaseoducto que conduzca hidrocarburos a
Lima para satisfacer la demanda externa (Accin Ciudadana: 10-11). Inicialmente, esto afectara la
propia intangibilidad del Santuario. Esto ha generado una serie de posiciones que se oponen a esta
propuesta. Y dentro de este contexto, la pregunta en concreto -que nos permite plantear ideas en el
presente artculo- es si la poblacin del Cusco debera participar o no- en el proceso en el que decida
sobre lo expuesto; es decir, -y de manera coloquial- si la poblacin debe participar para decidir si el tubo
que transportara gas debera pasar por el Santuario Nacional Megantoni.
Una pregunta previa que me hago es si se debe de pensar en procesos participativos sobre temas en los
que ya se decidi y recalcando- de manera participativa. Me explico: Si ya hubo un alto grado de
participacin ciudadana en la conformacin del ANP Santuario Nacional Megantoni, gracias al que se
alcanz establecer la gestin del Santuario sobre la base de la legislacin sobre la materia, entonces
Por qu ahora participar en una decisin relacionada a un tema que parece opuesto a lo ya acordado?
45

Si ya se decidi que el Santuario Megantoni es intangible, para qu discutir -y con ello, quiero decir
participar- sobre un tema que parece contrario a la misma naturaleza del ANP? A continuacin
presentar los argumentos que me llevan a inclinarme por plantear que antes que pensar en participar
nuevamente, pensemos primero en cumplir lo ya convenido.
En primer lugar, un argumento que planteo es el que nos dice En un estado de derecho hay que cumplir
lo que la ley seala en pos de mantener la seguridad jurdica en este. Un Santuario Nacional es un rea
natural protegida - ANP destinada a proteger el hbitat de una especie o comunidad determinada de
flora y fauna, as como formaciones naturales de inters cientfico o paisajstico. El eje central y principal
de esta categora de ANP, es que es un rea intangible; es decir, no se puede tocar. Esta situacin ha
quedado establecida legalmente cuando se indica que los santuarios naturales son reas naturales de
uso indirecto. En ese sentido, y de acuerdo con el Art. 21 de la Ley de ANP, Ley N 26834, en los
santuarios nacionales (condicin que comparte con los parques nacionales y los santuarios histricos) si
bien se permite la investigacin cientfica no manipulativa, la recreacin y el turismo, en zonas
apropiadamente designadas y manejadas para ello, no se permite la extraccin de recursos naturales, ni
modificaciones y transformaciones del ambiente natural.
Sobre la base de lo sealado en el prrafo anterior, cabe mencionar que de acuerdo con el Plan Maestro
del Santuario Nacional Megantoni, esta categora de ANP en el Per es equivalente a los Monumentos
Naturales establecidos por la Unin Internacional para la Conservacin de la Naturaleza (UICN) -patrn
reconocido y utilizado como referencia internacional para los sistemas nacionales-. El Monumento
Nacional es una categora de rea protegida que se caracteriza por ser destinada a la conservacin de
elementos naturales especficos; es decir, son reas que contienen uno o ms elementos naturales o
culturales determinados de gran valor debido a su rareza inherente, representatividad o significancia
esttica o cultural (Plan Maestro, 2007:10). Por ende, lo que se busca cuando se declara una zona o rea
de un territorio como Monumento Natural -o en nuestro caso Santuario Nacional- es que se proteja esta
en pos de mantener el ciclo de vida que en la zona existe. Por lo que la sola posibilidad de que se
plantee la presencia de un
elemento tcnico forneo al
ANP, implicara inicialmente
ir en contra de la misma
categora aprobada por el
propio Estado, y en segundo
lugar, atentara contra la
propia
lgica
de
categorizacin nacional e
internacional de estas zonas
de proteccin.

Mapa del
Santuario Nacional
de Megantoni

Por ello, si la ley considera la

categora Santuario Nacional
como un tipo de ANP
posible de establecerse
dentro
del
territorio
nacional, y bajo este
supuesto
normativoestablecido en una Ley
Orgnica- se consigue que
exista el Santuario Nacional
Megantoni
por
sus
condiciones biticas, se
espera entonces que se
cumpla con la ley, no solo durante el proceso de creacin del ANP, sino -y sobre todo- en su
mantenimiento: garanta de proteccin de su intangibilidad. Y si cumplir la ley es una de las garantas
46

que representan la existencia y consolidacin de un estado de derecho, se espera luego que en este
caso tambin se cumpla con la norma legal.
Con lo previamente expuesto, apuntamos a defender el primer argumento por lo siguiente: la
consolidacin de un estado de derecho se sostiene no slo con el hecho de cumplir la ley lo cual ya es
bastante. Garantizar el estado de derecho implica adems cumplir la ley entendiendo que el fin
supremo a travs de ese cumplimiento es la persona y su desarrollo en dignidad. Alcanzando este
primer objetivo, se logra exigir el respeto de los derechos fundamentales de la persona, generndose as
las condiciones exigibles en la accin estatal. Cumplir la ley representa entonces una obligacin del
mismo Estado. Es una garanta de respeto de su propia institucionalidad en pos de mejorar las
condiciones de vida de los ciudadanos.
Por tal motivo, si quien da la ley no la cumple, o la incumple, o busca cumplirla a medias, la ciudadana
puede crearse la impresin de que la ley la cumplen solamente un grupo de personas, y no todos. Y si la
ley seala que el Megantoni es intangible, pues el primero en cumplir con esta disposicin es el Estado.
No hacerlo debilita la posicin del Estado frente al resto de la poblacin, sobre todo quienes formaron
parte en la decisin de establecer el ANP en cuestin y luego la manera cmo gestionarla. Y con ello se
debilita la institucionalidad del Estado, as como se agrava la proteccin de los derechos de las personas,
en este caso a decidir sus prioridades de desarrollo y vivir en un ambiente digno. Si bien el Estado es
soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales, eso no significa que pueda desdecirse sobre
lo ya acordado para incumplir con la ley.
Sin embargo, supongamos que se permita algn tipo de actividad, dejando de lado lo de intangible por
un momento. Mi segundo argumento es que Se deben de cumplir los acuerdos que se alcancen luego de
procesos participativos caracterizados por ser inclusivos de la diversidad de opiniones existentes sobre el
tema a discusin. Un primer supuesto a tener en cuenta es el siguiente: las ANP incluyendo los
Santuarios Nacionales- se gestionan a partir de la conformacin de los llamados Comit de Gestin.
Estos comits son organizaciones sin personera jurdica que pueden establecerse por tiempo indefinido,
con el objeto de apoyar al Sistema Nacional de ANP del Per - SINANPE en la gestin del ANP. Su
accionar se basa en la Ley de ANP, su Reglamento, as como en el Plan Director, el Plan Maestro del ANP
y los Planes de Trabajo Anuales (Art. 15 Ley ANP).
El artculo 15.2 del Reglamento de la Ley de ANP seala que los objetivos del Comit de Gestin de las
ANP son:
-

Colaborar y apoyar en la gestin y administracin del ANP;

Coordinar y promover un proceso concertado entre las diferentes instancias sociales, polticas y
econmicas de la zona para la gestin y administracin del ANP;
Absolver consultas y emitir opiniones sobre los asuntos que el Jefe del ANP o la Intendencia del
ANP pongan a su consideracin;
Apoyar en la difusin de la conservacin del ANP; y,
Apoyar en la administracin del ANP, en la conservacin de la misma, en el desarrollo de los
procesos participativos, as como en el manejo de conflictos y bsqueda de sinergias.

Los ciudadanos pueden participar en la administracin de una ANP del SINANPE de dos maneras. La
primera es integrndose al Comit de Gestin del ANP de manera individual o como parte de una
organizacin representativa de la sociedad civil, que estn ubicados en la Zona de Amortiguamiento o
cercana a ella, o conformando un Comit de defensa ambiental, el cual puede estar integrado por
pobladores de zonas aledaas a la ANP (Andaluz, 2009). Si este es el mecanismo elegido, sus funciones
como parte del Comit de Gestin son los previamente sealados. De acuerdo al Art. 16 del
Reglamento de la Ley de ANP, pueden conformar parte de los Comits de Gestin de un ANP los
gobiernos regionales, los gobiernos locales, los sectores pblicos y privado que en el mbito local tengan
inters o injerencia en la ANP, y de manera especial, los miembros de comunidades campesinas y
nativas que desarrollan sus actividades en el mbito de la ANP. La segunda manera para participar en la
administracin del ANP es mediante el desarrollo de actividades dentro del ANP a travs de contratos o
convenios celebrados con la respectiva autoridad administradora.
En el caso del Santuario Nacional Megantoni, si bien el D. S. N 030-2004-AG del 18 de agosto del 2004
seala con claridad la intangibilidad del rea, ello no significa que no pueda contar con un Comit de
47

Gestin o con un Plan Maestro. Al contrario, se exige que se tengan y con celeridad. As, y con respecto
al primero mecanismo de gestin, el 18 de agosto del 2006 en la ciudad de Quillabamba, en el local de la
Cooperativa de Ahorro y Crdito QUILLACOOP se llev a cabo una asamblea en la que se fund el
Comit de Gestin del Santuario Nacional Megantoni.
En esta reunin participaron 62 personas, conformndose el Comit con un total de 30 instituciones y
organizaciones, entre las que destacan el Gobierno Regional del Cusco, la Municipalidad Provincial de La
Convencin, la Municipalidad Distrital de Quellouno, el que fuera el CONAM, la Comisin Ambiental
Regional CAR Cusco, el Programa Especial de Titulacin de Tierras PETT (luego COFOPRI), la PNP de la
Convencin, el Consejo Machiguenga del Ro Urubamba - COMARU, representantes de las comunidades
nativas de Shivankoreni, Timpa, Pyentimari, Matoriato, y Sababantiari, representantes de los
asentamientos colonos Yoyayo, Betel, Estrella, Lacco-Yavero, Saringabeni y Nueva Concepcin, e
instituciones privadas como el CEDIA, la Sociedad Zoolgica de Frncfort SZF, y la Federacin Provincial
de Trabajadores de La Convencin. As, las organizaciones e instituciones mencionadas participan en las
decisiones sobre la mejor manera para gestionar el santuario. Primera conclusin, el Santuario Nacional
Megantoni cuenta con un Comit de Gestin en el que participan diversos miembros y representantes
de la ciudadana organizada.
Complementario a lo anterior, una de las tareas del Comit de Gestin es hacer cumplir el contenido del
Plan Maestro, y ello significa tenerlo en cuenta al momento de planificar su gestin. Por ello, la
elaboracin del Plan Maestro deber llevarse a cabo de la mejor manera para que quienes lo hagan
cumplir lo hagan sobre la base de reales expectativas sociales y el cumplimiento del marco normativo
sobre la materia. Es importante recordar que un Plan Maestro constituye el documento de planificacin
de ms alto nivel con que cuenta un ANP. Son elaborados bajo procesos participativos, revisados cada
cinco (05) aos y contienen por lo menos: a) La zonificacin, estrategias y polticas generales para la
gestin del rea; b) La organizacin, objetivos, planes especficos
requeridos y programas de manejo; y c) Los marcos de cooperacin,
coordinacin y participacin relacionados al rea y sus zonas de
amortiguamiento.
El proceso de elaboracin del Plan Maestro del Santuario Megantoni se
caracteriz por la cantidad de eventos participativos y de consulta que
se llevaron a cabo entre septiembre del 2005 y marzo del 2006. Este
proceso incluy una serie de actividades como talleres de consulta en los
centros poblados de Kitaparay, Saniriato y Estrella, reuniones con la
Comisin Multiinstitucional de Apoyo al Proceso (CMAP), y talleres de
validacin del plan en la ciudad de Quillabamba.
De acuerdo con el propio Plan Maestro del Santuario, en su elaboracin
se tom en cuenta no solo lo expresado en el decreto supremo que crea
el Santuario, sino adems la legislacin sobre la materia, las
caractersticas del rea y los resultados de los eventos participativos. El
diagnstico de este plan fue desarrollado tomando en consideracin
adems el contexto histrico y sagrado del Santuario, la evaluacin de los recursos existentes en el rea,
as como la perspectiva de vida de los actores locales, regionales y nacionales con relacin a porqu esta
zona del Per debe protegerse como intangible (Plan Maestro, 2007:14).
As, el propio Plan Maestro seala que ser objetivo del ANP Santuario Nacional Megantoni conservar
como intangible justamente toda esa primera parte que sealamos al empezar nuestro artculo, y que
sealamos no abordaramos en el presente documento. Por ello, no repetiremos lo ya dicho, sino
sealaremos que quienes participaron en el proceso de elaboracin del Plan Maestro deben de saber
que si el objetivo es la conservacin de un rea intangible, el plan contiene justamente las pautas para
que ello se alcance; y que adems esas pautas fueron elaboradas sobre la base de la participacin de la
sociedad civil y representantes del Estado, por lo que se puede afirmar existe un alto grado de consenso
sobre las acciones a seguir. Segunda conclusin, el Megantoni cuenta con un Plan Maestro consensuado
con que el cual se gua la accin del Comit de Gestin.
Si el Santuario Megantoni cuenta con un Comit de Gestin y este est encargado de gestionar el ANP
sobre la base de lo que este documento seala, y que ello no fue establecido de manera vertical sino de
48

manera participativa, pues debera tenerse presente que estos acuerdos representan no las ideas de
slo un grupo de personas, sino el resultado de procesos participativos que permitieron acercar
propuestas y visiones. Es decir, el Plan Maestro es as el compendio de una serie de acuerdos entre
diversos sectores involucrados en la gestin del Megantoni, y que esos acuerdos deberan respetarse. Y
si reconocemos que los acuerdos se dieron dentro del marco de la legislacin sobre ANP, el Plan
Maestro no hace sino recalcar que esta es un rea intangible, y que su gestin mantiene esta visin
como eje trasversal a las propuestas de manejo.
Por ello, quienes conforman el Comit de Gestin, quienes participaron en los talleres informativos,
participativos y de consulta, ya sea de la sociedad civil o del sector estatal en sus distintos niveles de
gobierno de la elaboracin del Plan, y quienes saben de la existencia del ANP en su calidad de Santuario
Nacional, deben estarse preguntando para qu discutir si debe o no pasar el tubo que transportara gas
a Lima por una zona que no solo es intangible, sino que se acord para su gestin que eso se respete. Es
decir: si todos sabemos que esta zona es intangible, que est protegida por el marco legal, y que ello
adems se acord / valid con participacin de la ciudadana, entonces, por qu debera discutirse si
debe o no pasar el tubo de gas por ah, cuando la respuesta cae por su propio peso.
La sola posibilidad de pensar que hay que discutir sobre este tema rompe con la estabilidad legal sobre
la materia ambiental. Desde esta tribuna, considero que no debera de plantearse la posibilidad de la
participacin sobre algo que rompera y desestabilizara el marco ambiental nacional y el respeto a las
decisiones ciudadanas. Pero adems de eso, si el problema es que el tubo pase por un rea del ANP (as
sean slo 4 km.), pues debera empezar a planificarse y realizar los clculos correspondientes para que
el tubo pase fuera del rea. El costo de ello sera mucho menor que el que representara un conflicto
social extenso en el que la empresa sera percibida como la que gener el incumplimiento normativo y
el quiebre de la estabilidad ambiental nacional. Y evaluemos adicionalmente que las decisiones
verticales que puedan darse sobre la decisin final y que no respeten el marco legal ambiental tambin
estaran yendo en contra de lo legalmente permitido, por lo que pensar en esa sola posibilidad nos
pondra en un escenario de autoritarismos. Pensemos en ello cada vez que se quiera solucionar un
conflicto con algn proceso de participacin, cuando quizs lo que tenga que hacerse es respetar el
marco normativo.
Bibliografa:
-

ACCION CIUDADANA - CAMISEA (2010). Otra vez Camisea: un ducto por debajo del Megantoni.
Pp. 09-11. En: Boletn ACC Coyuntura, marzo, N 13.
ANDALUZ, Carlos (2009). Manual de Derecho Ambiental. Lima: IUSTITIA.
SANTUARIO NACIONAL MEGANTONI (2007). Plan Maestro 2007-2011.

49

Reporte sobre la Ejecucin y Puesta en Funcionamiento del Proyecto

METROPOLITANO
Jorge Diaz Montalvo
Miembro de la Comisin de Investigacin y Publicaciones del Crculo de Derecho Administrativo - CDA.

Diego Ramrez Arias

Miembro de la Comisin de Investigacin y Publicaciones del Crculo de Derecho Administrativo - CDA.

El rea Metropolitana de Lima, tiene una poblacin cercana a los 8000,000 de habitantes, concentra el
68% del parque automotor del pas y genera aproximadamente 11236,000 viajes diarios, de los cuales
el 82% se realizan en vehculos de transporte pblico de pasajeros. Por otro lado el parque automotor
de la capital registra una tasa de crecimiento cada vez mayor, pues pas de 1% en el 2004 a 5,4% en el
2007. Por su parte la edad promedio de la flota de transporte pblico es de 14 aos y el 97% tiene ms
42
de 10 aos de antigedad .
Estas cifras, muestran la complicada situacin en que se encuentra el servicio de transporte pblico que
se desarrolla en nuestra capital, pues no solo existe un vertiginoso crecimiento en el nmero de
vehculos que circulan por la ciudad, sino que esto genera una mayor contaminacin del medio
ambiente desde distintas perspectivas, lo cual en ltima instancia se ve reflejado en las limitaciones y

42

Estadsticas consultadas en la pgina web http://www.gtu.munlima.gob.pe/transporte/estadistica.htm de la Gerencia de

Transporte Pblico, Municipalidad de Lima.

50

violaciones a los derechos de los ciudadanos, los cuales por necesidad muchas veces contribuyen con el
problema.
Entre los derechos fundamentales ms importantes que establece nuestra Constitucin Poltica, se
encuentra el gozar de un ambiente adecuado en que se desarrolle la persona, el cual est prescrito en
el artculo 2 inciso 22, consagrando el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo
de la vida, este derecho ha sido definido por el Tribunal Constitucional como fundamental adems de
configurado por dos elementos: 1) el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado y, 2) el
43
derecho a que dicho ambiente se preserve .
Tal como se han interpretado estos dos elementos, se considera que se establecen tanto derechos como
obligaciones, pues no solo existe la facultad de las personas de disfrutar e interrelacionarse con un
ambiente natural y de manera armnica, logrando as el desarrollo de s misma y de su dignidad, sino
que se establece la obligacin por parte del Estado y de los particulares de mantener los bienes
ambientales en condiciones tales que sea posible su disfrute adecuado y pleno.
Partiendo de esta premisa, es necesario eliminar o al menos mitigar los problemas ms graves que
aquejan a la sociedad en general y al individuo en especifico que interactan en ella; es as que uno de
los problemas ms graves hoy en da es el transporte pblico, el cual debido a la gran cantidad de
unidades mviles y la sobreoferta en este servicio, generan que por las vas de la ciudad circulen ms
vehculos de los que requieren los usuarios para movilizarse.
Por tanto, la movilidad urbana se presenta, como uno de los
aspectos ms impactados por el aumento de la congestin
ocasionada por el mayor volumen vehicular, es por este motivo
que las autoridades pertinentes, y especficamente la
Municipalidad Metropolitana de Lima se ha visto en la
obligacin plantear alternativas y soluciones tanto a corto
como a largo plazo a fin de descongestionar el parque
automotor de nuestra capital.
Las polticas pblicas en materia de transportes tienen como
objetivo mejorar la calidad de vida de los ciudadanos. En este
sentido, se empieza a insertar el concepto de transporte sostenible con la finalidad de alcanzar este
objetivo. Este nuevo concepto puede ser definido de la siguiente manera: Transporte urbano sostenible
es la actividad que integra lo econmico, lo social y lo ambiental en el tratamiento y uso del servicio de
movilizacin de personas y cosas, esencial para la calidad de vida de los pobladores urbanos y rurales del
municipio y su regin.
Segn el Plan Maestro de Transporte Urbano para el rea Metropolitana de Lima y Callao, se estima
que, cada da, en Lima y Callao se producen 12,1 millones de viajes de los cuales el 77,3 % (9 371 000) se
44
realizan en el servicio de transporte pblico , por otro lado, tambin se concluy que el 26% de taxis
est vaco de 7 a 10 de la maana y 39% entre las 11 a.m. y las 2 p.m.; estos datos que a primera
impresin pueden parecer irrelevantes, muestran el estado real en que se encuentra el servicio de
transporte en la ciudad de Lima, pues no solo existe una gran cantidad de viajes que se realizan sino que
estos no cumplen con su finalidad, ocasionando una doble perdida social de recursos y trabajo mal
utilizados.
Frente a este problema se han propuesto muchas alternativas, desde disminuir el nmero de unidades
mviles que circulan por la ciudad sin prever las consecuencias como el creciente desempleo de los
transportistas, hasta ampliar las carreteras y construir viaductos o mejorar las infraestructuras viales sin
repara en que el problema central sigue siendo el nmero cada vez mayor de automviles que circulan.

43
44

Sentencia del Tribunal Constitucional, expediente N 1206-2005-PA/TC de fecha 20 de abril del 2007.
El mencionado estudio se desarroll a raz de la solicitud del Gobierno Peruano a la Gobierno de Japn sobre la
factibilidad de analizar la situacin existente e identificar los problemas y tareas en el sector transporte en la ciudad de
Lima y Callao, con este fin se acredit a la Agencia de Cooperacin Internacional del Japn (JICA) quien organiz y envi
un equipo liderado por el Sr. Koichi Tsuzurki de Yachiyo Engineering Co., Ltd., en asociacin con Pacific Consultants
Internacional, entre enero de 2004 y mayo 2005.

51

Por ello la Municipalidad Metropolitana de Lima, viene desarrollando un amplio programa de

mejoramiento del transporte terrestre pblico, siendo una de las acciones ms importantes, la
implementacin de un sistema de Corredores de Transporte Masivo en pistas exclusivas y Segregadas
de Alta Capacidad (COSAC).
Es as que la Municipalidad de Lima mediante la Ordenanza Municipal N 732 aprobada el 25 de
noviembre de 2004, crea el Instituto Metropolitano Protransporte de Lima, denominado tambin
PROTRANSPORTE; como organismo pblico descentralizado de la Municipalidad Metropolitana de Lima,
con personera jurdica de derecho pblico interno y con autonoma administrativa, tcnica, econmica,
presupuestaria y financiera.
Con la creacin de PROTRANSPORTE, se busc concentrar la responsabilidad en una sola entidad a fin de
que sea la encargada del Sistema de Corredores Segregados de Buses de Alta Capacidad (COSAC),
destinado al servicio pblico de trasporte de pasajeros en mnibus, incluyendo su infraestructura y otras
actividades vinculadas.
El primero de los proyectos desarrollados con miras a poner en ejecucin este sistema es el denominado
COSAC I, tambin denominado El Metropolitano, el cual es un sistema de transporte pblico masivo
cuya infraestructura en un inicio estaba conformada de la siguiente manera:
-

La va troncal compuesta por un promedio de 34,8 kilmetros, desde el parque Sinchi Roca (en el
Distrito de Comas) hasta la Av. Matellini (Distrito de Chorrillos).

Adicionalmente se plane que habra 47 kilmetros de rutas alimentadoras, para las cuales las
empresas de transporte brindarn el servicio en vehculos de menor capacidad.

Por otro lado, en cuanto a las unidades mviles que se utilizarn, el Reglamento de Operaciones del
45
Sistemas de Corredores Segregados de Alta Capacidad , establece que se usarn los buses que se
sealen en el contrato de concesin y normas complementarias, de acuerdo a esto PROTRASPORTE
46
inform a la Defensora del Pueblo , que este sistema utilizarn 600 buses en las rutas troncales, 300
buses entre buses articulados y buses padrn; y 300 buses en las rutas alimentadoras.
La utilizacin de esta flota de vehculos tendra consecuencias positivas en el medio ambiente de la
ciudad y en especial en la zona centro de la capital, pues segn el Estudio de Impacto Ambiental del
47
Corredor Zona Centro del Corredor Segregado de Alta Capacidad - COSAC I , la zona centro de Lima es
donde existe mayor contaminacin y concentracin de vehculos que en toda la ciudad, de esta manera
se lograra con la puesta en marcha del proyecto El Metropolitano, un ahorro de combustible
expresada de dos formas: la primera ser un ahorro directo de combustible al utilizar vehculos de bajo
consumo y la segunda ser porque habr una disminucin de los vehculos que operan en el sistema
informal de trasporte, reduciendo as gradualmente el nmero de vehculos que actualmente constituye
el parque automotriz de servicio pblico teniendo como consecuencia la reduccin de dixido de
carbono y gases txicos.
Es importante mencionar que toda esta planificacin se desarrolla en el marco de la Ordenanza
Municipal N 954 de fecha 22 de junio del 2006, mediante la cual se establecen los lineamientos de la
poltica municipal de transporte pblico urbano para el rea de Lima Metropolitana, que entre otras
cosas importantes establece que el Sistema Metropolitano de Transporte se implantar mitigando el
45

46

47

El Reglamento de Operaciones del Sistema de Corredores Segregados de Alta Capacidad fue aprobado mediante
Ordenanza Municipal N 873 de fecha 24 de noviembre del 2005, a travs del cual se delega en el Instituto Metropolitano
Protransporte de Lima, PROTRASPORTE, la facultad de actuar como autoridad concedente en representacin de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, en los contratos de concesin que se otorguen para la operacin de los servicios
principales y vinculados a los COSAC. Esta ordenanza fue modificada posteriormente por la Ordenanza N 1155 de fecha
04 de julio del 2008, en la cual se establecen las modalidades de contratos de participacin de la inversin privada que
puede suscribir PROTRASPORTE.
Informacin requerida por la Defensora del Pueblo la cual fue remitida por la Municipalidad Municipal de Lima mediante
oficio N 1134-2007-MML/IMP/GC de fecha 23 de agosto del 2007.
Este estudio fue desarrollado por Ambiental Consultores S.A.C. Per, en junio 2008, y en el cual se resume los aspectos
ms importantes del Estudio de Impacto Ambiental Integrado del Proyecto Corredor Segregado Centro del COSAC I, segn
informacin proporcionada por PROTRANSPORTE se vienen desarrollando estudios ambientales segn cada etapa del
proyecto, hasta el ao 2009 se realizaron 21 estudios ambientales, desde la Etapa de Formulacin de Poltica hasta la
Etapa de Inversin del proyecto.

52

impacto en la totalidad de los operadores que resulten afectados, adems que la utilizacin del Gas
Natural Vehicular y otros combustibles alternativos limpios o menos contaminantes tendr carcter
48
obligatorio, encargando el cumplimiento de estas medidas a TRANSMET .
Adems, la Municipalidad Metropolitana de Lima ha informado que cuenta con una propuesta
normativa que incluye un cronograma de racionamiento de la sobreoferta de servicio transporte
existente, la cual pretende exigir para el ao 2012 un mximo de 15 aos de antigedad a los vehculos
de transporte pblico. En razn de ello se planea un sistema gradual de destruccin. As, en el 2008, los
vehculos a chatarrear seran 313; en el 2009, 2 252; en el 2 010, 5 293; en el 2011, 7 991; y en el 2012, 8
991; pero a la fecha esta propuesta no se ha concretado.
Sobre las consecuencias que la puesta en funcionamiento de El Metropolitano podra tener en el
transporte pblico masivo, se analiz los efectos de su entrada en operacin, determinndose que este
sistema afectara a un conjunto de empresas trasportistas vigentes en el mercado, lo cual implicara de
acuerdo a los estudios realizados que en promedio se perjudicaran a 3 784 vehculos de transporte,
estimndose que la poblacin que se afectar ser de 10 160 transportistas, informacin que maneja
PROTRASNPORTE.
En este sentido, El Concejo Metropolitano de Lima ha planearon distintas alternativas para solucionar el
problema del aumento de vehculos y el potencial desempleo de transportistas, a travs del Sistema de
Destruccin de los Vehculos (chatarreo) y el Plan de Promocin y Generacin de Empleo, incorporando
a los transportistas desempleados a la prestacin de servicios a travs del COSAC, sin embargo estos
planes solo quedaron en polticas de desarrollo a futuro, y a la fecha no estn definidos a pesar de su
importancia y regulados de manera expresa.
Sin embargo, este proyecto ha estado marcado por mltiples inconvenientes, los cuales han sido muy
discutidos y criticados, llegndose al punto de dudarse de su transparencia en cuanto al manejo de
presupuesto y diligencia en la construccin, lo cual ha tenido como consecuencia que se soliciten
auditorias que investiguen la gestin realizada; en los prrafos siguientes haremos mencin de los
principales inconvenientes, que se durante el tiempo de ejecucin el COSAC I, fueron revelados por la
prensa y fueron objeto de criticados por la sociedad civil.

I.

Problemas con el cronograma de ejecucin

Al inicio del proyecto El Metropolitano, se estableci como fecha de inicio para su funcionamiento
efectivo para mitad del ao 2009 aproximadamente, sin embargo en la ejecucin de El Metropolitano,
durante su planeamiento y construccin ha sido sujeto de varias postergaciones as como tambin en
cuanto a su puesta en marcha e inicio de operaciones, por lo cual el cronograma se cambi tres veces y
llev ms de 4 aos de lo previsto, adems del aumento considerable de presupuesto ascendiendo de
190 millones de dlares a cerca de 300 millones de dlares.
Los motivos de la demora, segn los regidores de la Municipalidad de Lima, fueron problemas en
licitaciones que resultaron desiertas, el hallazgo de restos arqueolgicos en el Cercado y malentendidos
con grupos de vecinos, como en Barranco. Pero tambin los cambios hechos al diseo original del
corredor. Pero las modificaciones y las demoras no solo derivaron en molestias de trfico, sino en el
incremento del presupuesto inicial.
Segn se comprob en el portal del SEACE, existieron algunos apuros en la contratacin de empresas
para terminar de construir la infraestructura del COSAC I, pues se declaraba la nulidad de oficio los
otorgamientos de buena pro, debido a la falta de presentacin de documentos requeridos en las bases
en los procesos de seleccin, organizados y conducidos por la Organizacin de Estados Iberoamericanos,

48

TRANSMET es el Comit de Transporte Metropolitano de Lima, fue creado mediante Decreto de Alcalda N 092 de fecha
28 de febrero del 2003, cuya responsabilidad institucional es la preparacin del Plan de Inversiones para el Transporte
Metropolitano de Lima , estando conformado por los principales funcionarios de la Gerencia de Transporte Urbano - GTU,
el Instituto Metropolitano Protransporte del Lima - PROTRANSPORTE, el Instituto Metropolitano de Planificacin - IMP y la
Empresa Administradora de Peajes de Lima - EMAPE.

53

por lo cual el Directorio de PROTRASPORTE, tena que aprobar la causal de desabastecimiento inminente
49
para la contratacin y suscripcin de contratos de servicios de manera directa .

II.

Problemas con la falta de presupuesto para la ejecucin

La Municipalidad de Metropolitana de Lima, suscribi contratos de prstamo N 1501/OC-PE con el

Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y N 7209-PE con el Banco Internacional de Reconstruccin
y Fomento (BIRF), en fechas 25 de febrero y 02 de junio de 2004 respectivamente, con el fin de ejecutar
el primer Corredor Segregado de Alta Capacidad de Lima Metropolitana (COSAC I); por otro lado, segn
convenio internacional suscrito por la Municipalidad de Lima los procesos de contratacin estaran a
50
cargo de la Organizacin de Estados Iberoamericanos para la Educacin, la Ciencia y la Cultura .
En el 2008 se tuvo que agregar S/. 200 millones a los US$ 90 millones que puso el concejo y US$ 90
millones que se pidi al Banco Mundial y al BID en el 2003, para concretar los cambios del proyecto y
compensar la depreciacin del dlar y la aumento del costo de los materiales de construccin.
El regidor de Lima, Rafael Garca, revel a mediados del ao pasado, un nuevo incremento del
presupuesto inicial de la obra bandera de la gestin de Luis Castaeda. Segn detall, la cifra inicial de
135 millones de dlares sufri variaciones por algunas modificaciones de ruta y la sustancial inclusin
de la Estacin Central, lo que gener un crdito adicional de 65 millones, es decir, el presupuesto subi
51
a 200 millones de dlares .
No obstante, el presupuesto del proyecto a inicios del presente ao acaba de alcanzar los 300 millones
de dlares, ms del doble del monto original. Ya en el 2008 la comuna tuvo que informar que la obra
sufri un incremento presupuestal. Sin embargo, gerente de obras y mantenimiento del Instituto
Metropolitano Pro Transporte de Lima, Walter Paredes, dijo que la variacin se debi al tipo del cambio
del dlar y al aumento del precio de los insumos de construccin, entre otras razones.
En su momento la Municipalidad de Lima detall que la estimacin inicial en el 2003 era ms de S/. 435
millones, y ahora es de casi S/. 879 millones. En conferencia de prensa, el teniente alcalde de dicha
comuna, Marco Parra (Solidaridad Nacional), explic que el aumento de presupuesto obedeci,
principalmente, a la incorporacin de ms obras y a factores externos como la crisis econmica
internacional.
En ese sentido, refiri que el costo creci por la modificacin de la Estacin Central de superficie a
subterrneo, por la mejora en el equipamiento de la Estacin Central, mejora en el pavimento, por la
52
incorporacin de ductos de fibra ptica, entre otros . As las cosas, la estimacin inicial de S/. 435
millones 400 mil soles en el 2003 pas a S/. 878900,000.00 en octubre del 2009.
Finalmente el 27 de abril del presente, el alcalde de Lima, Luis Castaeda Lossio, confirm que el
corredor del Metropolitano costar US$ 300 millones, pero no respondi cunto fue el presupuesto
inicial de la cuestionada obra. Segn Castaeda, la cifra de US$ 135 millones que revel el regidor Rafael
Garca (regidor de Somos Per), y que luego confirm su teniente alcalde, Marco Parra, no fue el
presupuesto inicial sino solo un estimado grueso.
El Alcalde de Lima seal que Los 135 millones de dlares eran el estimado grueso, pero sin considerar
los 20 ascensores, la Estacin Central, ni los cinco tneles de salida, de esta instalacin, se fue

49

50

51
52

Mediante Acta de la Sesin de Directorio N 021-2009 del Instituto Metropolitano PROTRANSPORTE de Lima, de fecha 05
de octubre de 2009, se declar la procedencia la causal de desabastecimiento inminente en la supervisin as como de la
obra Movimiento de tierras del Patio Norte Sinchi Roca del COSAC I, aprobando as la exoneracin del proceso de
seleccin correspondiente, en razn al tiempo transcurrido (5 meses) desde que se declar nulo el otorgamiento de la
buena pro de la Negociacin Directa N 001-2009-OEI-MML-PT de fecha 17 de junio del 2009, hasta la fecha del acta no
se tuvieron resultados favorables.
La Municipalidad Metropolitana de Lima y la Organizacin de Estados Iberoamericanos para la Educacin, la Ciencia y la
Cultura (OEI) con fecha 01 de julio del 2004, suscribieron un Convenio Internacional Marco de Cooperacin Tcnica, segn
el cual todos los organismo de la municipalidad, como PROTRASPORTE, podan encargarle a este organismo internacional
la organizacin y conduccin de los procesos de seleccin para contratacin de bienes, servicios u obras.
Revista Caretas. Octubre 16 del 2008, pg. 41
Conferencia de prensa realizada por los Regidores de la Municipalidad de Lima con fecha 08 de abril del 2010.

54

enriqueciendo el proyecto. Luego de los estimados gruesos se hicieron los expedientes tcnicos
53
definitivos (...) la obra no puede tener un incremento de ms de 15% , seal en televisin.

III.

Pseudopropuesta de reduccin vehicular

En los inicios de la construccin de esta obra se dio a conocer que con el inicio de las operaciones de El
Metropolitano en la capital, entre 2.500 y 3.000 vehculos de transporte urbano, entre combis, coasters
y buses antiguos, saldrn de circulacin. As lo anunci el gerente de Obras y Mantenimiento de
Protransporte, Walter Paredes. El funcionario explic que la Municipalidad de Lima tiene previsto
mitigar el impacto negativo de esta medida incorporando al sistema de transporte el 25% de los
trabajadores de las empresas de transporte urbano afectadas.
54

En el Informe Final del Estudio de Corredores Complementarios , elaborado por el Grupo Consultor
ALGINOCSA, se concluye que los vehculos que deben ser retirados son las camionetas rurales,
pudiendo mantenerse por un perodo los microbuses. Segn este informe, con el ingreso de las rutas
complementarias se modificar sustancialmente el parque automotor en el que se presta el servicio de
transporte urbano, estimndose que en estas 202 rutas se brindar el servicio de transporte en 7 758
unidades vehiculares, las cuales estarn distribuidas de este modo: 584 buses articulados, 4 316
mnibus, y 2 858 microbuses.
Como se ha sealado antes, las condiciones de sobreoferta de servicio de transporte y mnima
regulacin, en las que se presta el servicio de transporte, determinan una competencia muy alta en las
calles de Lima y Callao por los pasajeros. Asimismo, los transportistas, en su afn de no ver reducidas sus
ganancias, y ante el aumento de sus costos operativos, extienden sus jornadas de trabajo hasta 10 12
horas diarias, lo que los expone a la fatiga y al estrs.
La Municipalidad Metropolitana de Lima tena planeado que las cuatro empresas concesionarias de El
Metropolitano tenan la obligacin de cubrir el 25% de su planilla con trabajadores de las empresas que
sean separadas del sistema. Para el resto de personas que no sean incorporadas a las empresas
concesionarias, la comuna limea haba previsto tambin programas de reforzamiento de las empresas
de transporte que quieran seguir operando, as como prstamos especiales para creacin de
microempresas no necesariamente vinculadas al transporte urbano.
No obstante esto, la comuna puso en marcha desde el dos de junio del presente ao la modificacin de
rutas de transporte pblico paralelas a este corredor exclusivo. Esta medida, que ni siquiera fue
informada a los usuarios, representa un nuevo cambio de planes de la administracin que encabeza Luis
Castaeda Lossio sobre el proyecto de transporte masivo ms importante de Lima.

53
54

Entrevista realizada el 27 de abril del 2010 en el programa Amrica Noticias, Canal 4.

Proyecto de Corredores Complementarios desarrollado por Advanced Logistics Group. Madrid Barcelona, 2006;
solicitado por la Municipalidad de Lima al Grupo Consultor ALG-INOCSA.

55

Desde que empezaron las obras del Metropolitano, el municipio saba que para garantizar la operacin
del corredor y mitigar la congestin vehicular, se deban eliminar 47 rutas de transporte pblico que
abarcan recorridos entre Comas y Chorrillos, pero ello no ocurrir. Tras las negociaciones con los
transportistas de las lneas afectadas, la Gerencia de Transporte Urbano del Concejo de Lima decidi
que no habr tal eliminacin, sino que se autorizarn rutas alternas al nuevo corredor segregado.
Es decir, los 4.500 vehculos que en un principio deban salir de circulacin pasarn ahora por otras
calles y no se cumplir rigurosamente con la exclusividad del corredor, como se indica en el contrato de
operacin del Metropolitano. El anuncio lo hicieron los propios empresarios que desde el lunes se
renen con el gerente de Transporte Urbano, Javier Baraybar, para firmar las actas de los cambios de
rutas. La autorizacin de rutas alternas no solo es una violacin de un contrato, sino una medida
poltica que refleja que la Municipalidad de Lima no quiere enfrentamientos con los transportistas a
pocos meses de las elecciones municipales, opin Luis Quispe Candia, experto en temas viales.
Paul Concha, asesor legal de la Asociacin Automotriz del Per, coincide con Quispe en ello, y aade
que sera ms honesto ir anunciando qu rutas no encajan dentro del sistema del corredor central y en
las rutas de las alimentadoras. Aunque reconoce la necesidad de sacar de ruta a algunos operadores,
evala que si se est hablando de desviar lneas se debe hacer una cuidadosa evaluacin de la capacidad
de las vas. Hay calles que no se pueden usar como rutas de transporte pblico y no se deben de forzar
para ello,
Finalmente, el gerente de transporte urbano de la Municipalidad de Lima, Javier Baraybar, dijo que no
se habl de eliminar todas las rutas, sino de racionalizarlas. Esto quiere decir que habr rutas que se
eliminarn, otras se recortarn, se fusionarn o se modificarn. Si no me equivoco, solo se eliminarn
tres rutas. Juan Carlos Dextre, especialista en transporte, sugiere que quienes compartan el trayecto
de la va troncal del COSAC debieron eliminarse. Con respecto a las nuevas rutas de transporte, Dextre
precis que se debe tener especial cuidado con el trfico que se generar en las intersecciones, pues all
es donde se pueden generar mayores cuellos de botella.

IV.

Deficiencias en la construccin

La construccin de El Metropolitano a la fecha, muestra las siguientes caractersticas: la va troncal

recorre la ciudad de Lima de sur a norte y viceversa, atravesando 16 distritos, a lo largo de 25.80
kilmetros de corredor segregado y 32 kilmetros de vas alimentadoras, adems, 2 terminales de
transferencia en las cabeceras de la lnea troncal, 34 estaciones intermedias, 1 estacin central, dos
patios (sur y norte), una sede del Centro de Gestin y Control.
Se ha tomado conocimiento mediante informacin periodstica del da 29 de setiembre del 2008 del
diario el Comercio, que el tramo comprendido entre el Parque Naranjal y Parque Sinchi Roca (tramo de
11,3 km) tiene problemas de financiamiento y posiblemente no estar dentro de la ruta, sino que ser
considerada como ruta alimentadora, sin embargo recientemente voceros de la Municipalidad de Lima
anunciaron que el bus Metropolitano recorrer la totalidad de su recorrido propuesto en un inicio,
puesto que los trabajos faltantes en el cono norte ya estn habilitados para permitir su funcionamiento.
La Contralora General de la Repblica, llev a cabo un examen especial al Corredor Segregado de Alta
Capacidad COSAC, y especficamente al COSAC I respecto a la construccin del Corredor Sur, tramos I y
II, a cargo del Instituto Metropolitano Protransporte, Municipalidad Metropolitana de Lima y Empresa
Municipal de Administracin de Peaje, examen del cual deriva un informe que da cuenta de las
deficiencias que adolece la construccin de El Metropolitano.
Dentro de las conclusiones que arroja el referido informe, en torno al Corredor Sur del Metropolitano,
se establece que los radios de las curvas del Corredor Sur estn por debajo de lo que se indica en las
normas tcnicas peruanas por lo que son un peligro para los vehculos que las recorrern; adems con
respecto al material utilizado en la construccin del pavimento su utilidad ser muy corta; por otro lado
se indica que Protransporte, ente a cargo de la referida va, realiz un uso ineficiente de los recursos
pblicos, lo cual elev la construccin a un monto mayor de US$ 277,559.66, y la ejecucin de obras

56

correspondientes al Corredor Sur no contaba con la certificacin de la Direccin General de Asuntos

55
Socio Ambientales .
Casualmente, las zonas en donde se han dado accidentes han sido las que estn fuera de la Va Expresa,
en Barranco y Chorrillos, y coincidentemente guardan cierta relacin con puntos peligrosos, segn un
informe de la Contralora General de la Repblica. De acuerdo con dicho informe, en la va troncal del
Metropolitano (tomando como extremos la estacin central, en el Cercado, y la estacin Matellini, en
Chorrillos) se han observado cinco puntos. En cuatro de ellos, las curvas son ms cerradas de lo
permitido, las cuales constituyen el principal elemento de peligro. El arquitecto Miguel ngel Torres,
especialista en infraestructura vial, hizo notar que el hecho de que la contralora sealara ciertos puntos
y ocurrieran accidentes en tales puntos o zonas cercanas, era un indicador de que existen problemas
en el trazo de la obra.
A raz de estos accidentes, el alcalde de Barranco, Antonio Mezarina, pidi hoy a la Municipalidad de
Lima suspender la circulacin de los buses del Metropolitano por distrito hasta que se solucionen los
supuestos problemas de inseguridad que evidencian este nuevo sistema de transporte. Luis Luna,
representante de Defensa Civil de la comuna de Barranco, asegur que alrededor de todo el corredor
vial existe una serie de condiciones de inseguridad que ponen en riesgo la vida de los peatones, como la
falta de sealizacin vial adecuada. Tras afirmar que tambin hace falta mayor semaforizacin en la
zona, sostuvo que los cruces no son adecuados, no todas las veredas tienen rampa, y en algunos casos
las veredas se acortan demasiado, hasta 40 centmetros.
En resumen, existen una serie de aspectos que le son reprochables al Metropolitano como obra pblica,
56
aspectos que son resumidos por Dammert Bello en la siguiente cita; as se ha mencionado que
Originalmente, se ofreci 36 kilmetros de un corredor segregado de alta capacidad (COSAC), que
unira Chorrillos y Comas, por un costo de 643 millones de soles, y estara operativo a mediados de
2006. Ahora tenemos que no sern 36 sino 25,7 kilmetros, no llegar hasta Comas sino hasta San
Martn de Porres, y no costar 643 millones sino 300 millones de dlares, es decir alrededor de 850
millones de soles. () el Metropolitano solo contribuir con aliviar aproximadamente el 7% de la
demanda de viajes de transporte pblico en la ciudad.
Por ello es importante referirnos a los siguientes puntos, los mismos que vienen siendo discutidos
actualmente:
-

El incremento en el costo de la obra, hasta en un 30%, resulta significativo; sin embargo la

inexistencia de explicaciones formales respecto a esta situacin hace necesario recurrir a una
serie de declaraciones efectuadas por representantes de la Municipalidad de Lima. As su
57
teniente alcalde, Marco Parra, declar al diario la Repblica que En cifras el precio ha subido
a 300 millones de dlares, todo por modificaciones y mejoras necesarias () el incremento del
costo tambin se debi a factores externos como la variacin de tipo de cambio del dlar y el
incremento en el precio de los materiales a utilizar. Segn indic, el fierro subi en un 161% y el
cemento en un 87%, entre otros detalles que enumer.

55

Informe N 112-2010-GG/OEA-EE, Proyecto Corredor Segregado de Alta Capacidad - COSAC I: Obras construccin del
Corredor Sur Tramos I y II, perodo 2006-2008.
Disponible en: http://www.actualidadambiental.pe/?p=5394
Disponible en: http://www.larepublica.pe/sociedad/09/04/2010/el-metropolitano-si-duplico-costo-inicial-0

56
57

57

Sin embargo, es necesario sealar que

hubiera resultado efectivo el que este
tipo de externalidades del mercado,
como el incremento del precio en el
mercado de algunos materiales de
construccin, pudieran haberse tomado
en cuenta en el proyecto inicial. A su vez
la incorporacin de nuevas obras y
mejoras no evidencia la bsqueda de una
mayor eficiencia de parte de la obra sino
mas bien expone una deficiencia en la
planificacin del proyecto y en su
posterior puesta en marcha.

A su vez, las autoridades de la

Municipalidad han sealado en reiteradas
oportunidades que los incrementos y
ejecuciones
han
venido
siendo
controlados
y
supervisados
continuamente; sin embargo, en relacin
a este punto vale citar lo sealado por el
Contralor de la Repblica, Fuad Khoury,
quien menciono que respecto del
Metropolitano
la
Contralora
se
58
encuentra atada de manos pues ante
los organismos internacionales (que
administran obras del Estado por unos 5
mil millones de soles) [se nos tienen
impedidos] de hacer auditorias bajo el
amparo de la inmunidad diplomtica No
podemos meternos, estamos prohibidos,
y as no podemos ver ni una sola
factura
Recorrido del Metropolitano

Ante ello resulta necesario, tal y como

propusiera la Contralora, establecer
instrumentos legales que permitan una
posterior auditoria u otros mecanismos de control que aseguren una fiscalizacin transparente;
sin que ello genere el temor en los organismos internacionales para el cofinanciamiento de
proyectos.

Por otro lado, la afirmacin inicial de los tramos, costos e inicio de operatividad de la obra gener
una expectativa frente al proyecto; afirmacin que ha sido desestimada por completo una vez
puesta en utilizacin de la ciudadana. Ello no solo ha evidenciado la falta de planificacin, en un
proyecto de tal envergadura, sino que a su vez ha puesto a los ojos de la opinin pblica la falta
de transparencia as como la carencia de informacin disponible al ciudadano. Elementos que
para efectos de una adecuada gestin pblica resultan esenciales.

Finalmente en relacin a la cita inicial es posible afirmar que la remediacin, en los problemas de
transporte y congestin, estimada en solo 7% podra inclusive reducirse pues el efecto del
Metropolitano, respecto de la ruta que era aprovechada por diversas empresas significa la
utilizacin por estas ltimas de otras vas que resultaran congestionadas. Tal y como
explicaremos ms adelante.

58

Disponible en: http://elcomercio.pe/noticia/478347/contralor-no-tenemos-capacidad-sancionadora

58

Adicionalmente a lo antes expuesta resulta necesario caer en la cuenta de una serie de consideraciones
vinculadas al Estudio de Impacto Ambiental, el impacto del proyecto en el mercado as como lo referido
a las tarifas establecidas

V.

Del Estudio de Impacto Ambiental - EIA

Tal y como indicaran diversos medios existe respecto del Metropolitano un cuestionamiento central al
haber sido ejecutado a pesar de no contar con un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) aprobado, previo
a la construccin de la obra.
59

Si bien, como indicara PULGAR VIDAL , el definir a la autoridad competente para aprobar el EIA es
importante; an mas es entender las consecuencias de orden legal que, el haber iniciado la construccin
del corredor vial sin EIA, debern afrontarse. Suponiendo inclusive la visita de miembros del Banco
Mundial para verificar el cumplimiento de los estudios y mediciones de requerimiento internacional.
As pues el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones representaba la autoridad que podra actuar
de autoridad imparcial para la aprobacin del EIA; resulta entonces sumamente grave que el inicio de las
obras se vieran realizadas sin este documento indispensable.

VI.

Impacto en el Mercado

La

incorporacin y ejecucin de la obra se llevo a cabo sin pensar en el impacto que el Metropolitano
causara en el mercado. Pues al desplazar a las empresas que utilizaban la va, hoy exclusiva del
Metropolitano, stas utilizaran otras alternas que no se encuentran preparadas para garantizar una
rpida circulacin ante un mayor trnsito de vehculos; razn por la cual las vas que anteriormente
lucan medianamente congestionadas representan hoy un nuevo problema en el trnsito vehicular (toda
la Av. Paseo de la Repblica).

Repensar la exclusividad de la va supone renegociar el contrato de operacin suscrito abriendo la

posibilidad de que otras empresas puedan aprovechar la va; sin embargo esta parece ser una medidaretroceso que no se tomara. La alternativa que viene siendo tomada por la Municipalidad es mantener
la licencia de las empresas que antes explotaban el corredor exclusivo reasignndoles una ruta; que tal y
60
como describiramos en el primer prrafo significar una mayor congestin.

Diseo y Diagramacin:

3246935 - 991169452

59
60

Disponible en: http://www.actualidadambiental.pe/?p=527

Ver: http://semanaeconomica.com/articulos/54885-el-metropolitano-ya-no-generara-el-retiro-de-4-500-vehiculos-comose-preveia

59