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1 Conceito de Direito Administrativo (Hely Lopes Meirelles):
Direito Administrativo o conjunto harmnico de princpios e regras que
disciplinam as entidades, os rgos e as pessoas que exercem as atividades
administrativas tendentes a realizar direta, concreta e imediatamente os fins do
Estado.
Do conceito, extraem-se cinco outros institutos:
a) princpios e regras:
Princpios e regras so espcies de normas jurdicas. Este conjunto de normas
jurdicas tambm chamado de Regime Jurdico Administrativo, que derroga
parcialmente o direito privado e estabelece prerrogativas e sujeies para a
administrao.
- Princpio: toda norma jurdica que funda o sistema (Celso Antonio: alicerce do
sistema). Tem contedo indeterminado, vago, veicula um comando geral e
mantm, com os outros princpios, uma relao de interdependncia. Art. 37 CF:
No h antinomia entre princpios, um no exclui o outro. Um princpio nunca
excludo do sistema jurdico. Deve haver compatibilizao entre os princpios.
O contedo dos princpios pode ser extrado do sistema jurdico, sobretudo
quando da aplicao do direito (no diz o que eficincia, mas tem que ter).
Princpios explcitos da administrao (LIMPE):
Art. 37 - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
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Funo administrativa a atividade exercida pelo Estado ou por quem lhe faa as
vezes para alcanar o Interesse Pblico.
Possui natureza instrumental (e no estrutural): no elege os fins do Estado,
somente cumpre os fins do Estado. Ela encerra um dever, uma obrigao, ou o
munus publico.
A Administrao decorre em regra de comportamentos infralegais e regida pelo
regime jurdico administrativo.
A funo administrativa exercida preponderantemente pelo executivo, mas pela
interpenetrao dos poderes, os trs poderes exercem funo administrativa.
- Funo legislativa: a atividade exercida pelo Estado a partir de comportamento
infraconstitucional e que inova a ordem jurdica. abstrata e impessoal.
O legislativo funda o sistema jurdico, enquanto a funo administrativa de
natureza instrumental, realizada concretamente.
- Funo jurisdicional: a atividade desenvolvida pelo Estado de forma neutra,
imparcial, indireta, porque substitui a vontade das partes ao compor o conflito de
interesses.
A funo administrativa direta e se realiza imediatamente.
d) direta, concreta e imediata:
- direta: exercida pelo prprio Estado.
- concreta: atos concretos
- imediata: finalidade especfica de satisfao das suas necessidades.
Ex: exerccio dos poderes administrativos (poder de polcia, interveno do
Estado na propriedade, fomento, servios pblicos).
e) fins do Estado:
A administrao e a atividade administrativa no elegem os fins do Estado.
A funo administrativa tem funo instrumental, exercida para a satisfao do
interesse pblico. H discricionariedade, mas nunca na finalidade (e na
competncia ou na forma), somente no motivo e no objeto.
Interesse Pblico a relao de necessidade estabelecida pelo Estado ou pela
coletividade com determinado bem juridicamente protegido.
- Inter + Esse: entre algo.
- necessidade da coletividade: interesse pblico primrio: defendido pelo MP (via
Ao civil pblica) e pelo cidado (via ao popular).
- necessidade do Estado: interesse pblico secundrio: defendido pelo prprio
Estado, por meio de sua procuradoria.
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Organizao Constitucional do Estado:
da conformao poltica do Estado que decorre o regime aplicvel ao exerccio
da funo administrativa (regime jurdico administrativo). O Direito Administrativo
dependente da organizao constitucional do Estado.
a) Forma de Estado: Federao
b) Forma de Governo: Repblica
c) Sistema de Governo: Presidencialismo
d) Separao de poderes: legislativo, executivo e judicirio.
a) Da forma de Estado federal decorre a descentralizao poltica, que reconhece
mais de uma pessoa poltica com competncia material e legislativa (unio,
estados, municpios e distrito federal). (co-existncia, autonomia).
Surgiu com a repblica, com um processo de segregao (diferente dos EUA, sc
XVIII, onde houve agregao).
No estado unitrio (Brasil imprio), h a atribuio de competncia para uma s
pessoa poltica, que pode repartir internamente parcelas deste poder, dando
ensejo ao surgimento de autoridades regionais (h desconcentrao).
Com a descentralizao, parcelas do poder estatal so atribudas pelo poder
constituinte a diversas pessoas polticas.
Cada ente tem autogoverno, auto-organizao e autoadministrao.
Da autoadministrao resulta a capacidade de criao de autarquias prprias.
O regime jurdico administrativo aplicvel atuao administrativa dos trs
poderes e de entidades componentes das esferas de cada pessoa poltica.
b) Da forma de governo republicana, decorre o reconhecimento da supremacia e
da indisponibilidade do interesse pblico, o regime de responsabilizao
(cassao, impeachment), o acesso igualitrio ao exerccio das funes
administrativas (impessoalidade, isonomia).
Compem o ideal republicano a realizao de concurso pblico, as eleies etc.
c) Do sistema de governo presidencialista, decorre a atribuio da chefia da
administrao pblica ao chefe do executivo. A funo executiva
predominantemente do poder executivo, e a norma constitucional aplicvel por
simetria a todas as pessoas polticas (unio, estados, municpios e distrito
federal).
d) Da Separao de poderes decorre a atribuio primria da funo
administrativa ao poder executivo, mas pela interpenetrao, os trs poderes
exercem a funo administrativa.
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Diferenas entre administrao e governo (Hely Lopes Meirelles):
1 quanto atividade:
Governo: o ato de governo de natureza poltica, essencialmente discricionrio.
Administrao: o ato administrativo neutro e vinculado (vide exceo 1).
2 quanto conduta:
Governo: tem atuao independente.
Administrao: atos administrativos so hierarquizados.
Ex: um deputado tem atuao independente (vota como quiser), enquanto
governo, mas enquanto administrao se submete hierarquia (Regimento
interno da Cmara).
3 quanto responsabilizao:
Governo: h a responsabilizao poltica, com fundamento constitucional
(impeachment, crime de responsabilidade, cassao).
Administrao: h responsabilidade tcnica ou legal (peculato).
4 quanto ao poder:
Governo: tem poder de deciso.
Administrao: poder de execuo (cumprimento de ordem). (vide exceo 2)
5 quanto funo:
Governo: exerce funo estrutural (fins)
Administrao: exerce funo instrumental (meios)
Excees:
1 a atuao administrativa pode ser discricionria, mas se presume vinculada.
A lei concede ou no a discricionariedade.
2 a funo administrativa pode ser de deciso, como ocorre com as agncias
reguladoras, ou no exerccio do poder regulamentar ou normativo.
As agncias reguladoras integram a administrao e exercem funes
normativas, podendo disciplinar o modo e a forma da prestao dos servios
pblicos. Exercem funo administrativa, mas atuam com independncia.
ANATEL, ANEEL, ANP.
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Conceituao
a) Governo:
- sentido formal: o conjunto de rgos e poderes estatais.
- sentido material: o exerccio de uma parcela da soberania estatal, promovido
por atos dotados de imperatividade, que elegem as finalidades do Estado, as
polticas pblicas, ou a manuteno da ordem jurdica e social.
a atuao soberana exercida pelo Estado de modo a eleger suas finalidades.
a atuao independente de natureza poltica.
Ex: ato de Governo: sano, veto, iniciativa de lei, decreto de interveno, decreto
de estado de stio.
b) Administrao pblica:
- sentido formal ou orgnico (pessoa): o conjunto de rgos ou entidades
criadas para o exerccio da funo pblica.
- sentido material ou funcional (atividade): corresponde s atividades
administrativas. o exerccio das funes administrativas.
Ex: Organizaes Sociais. instituio de direito privado, mas presta uma funo
pblica, logo, deve se submeter ao regime jurdico administrativo.
O regime jurdico administrativo aplicvel s entidades e rgos, e a todos
aqueles que exercem as funes administrativas.
Funes administrativas em espcie:
1 prestao de servios pblicos: concesso, permisso, PPP.
2 polcia administrativa: concesso de alvar, licena, fiscalizao, interdio.
3 interveno na propriedade privada: desapropriao, servido administrativa.
4 fomento (apoio): subvenes, auxlio.
5 poder normativo ou regulamentar. Agncias reguladoras.
c) Regime Jurdico Administrativo:
Distino entre regime jurdico administrativo e regime jurdico da administrao:
- Regime Jurdico da Administrao: conjunto de normas jurdicas de direito
pblico e direito privado, que regem a funo pblica e o exerccio da funo
administrativa. Ex: emite um cheque, celebra contrato de locao.
Nada impede a administrao de praticar atos ou celebrar contratos de direito
privado.
A administrao, no entanto, no fica desobrigada de atender normas de direito
pblico, como, por exemplo, o dever de licitar, o dever de prestar contas.
- Regime Jurdico Administrativo: conjunto de normas de direito pblico que
estabelecem para a administrao prerrogativas e sujeies.
Prerrogativas e sujeies se justificam pela supremacia do interesse pblico, pela
indisponibilidade, pelo carter vinculado da atuao administrativa e tambm pela
natureza instrumental da administrao.
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Prerrogativas:
- presuno de legalidade dos atos
- auto-executoriedade
- auto-tutela (rever os prprios atos)
- resciso unilateral de contrato.
- condicionar o exerccio de direitos (poder de polcia).
- desapropriao de bens
- servido administrativa
Sujeies:
- motivao
- publicidade
- sujeio a controle interno e externo
- dever de prestar contas
- responsabilidade civil objetiva
A relao da Administrao Pblica com os administrados, por pressupor a
supremacia do poder pblico, ser sempre vertical ou verticalizada, porque no
h igualdade formal, material, ou plena autonomia de vontade.
Nas relaes de direito privado, por sua vez, o plano horizontal. O pressuposto
de igualdade entre as partes.
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PRINCPIOS EXPLCITOS DA ADMINISTRAO art 37 caput CF: LIMPE
PRINCPIO DA LEGALIDADE:
Surgiu com o Estado de Direito, com a imposio de mecanismos de controle
estatal, com a separao dos poderes e com a superao do estado de polcia.
O Estado de direito corresponde supremacia da lei, ou da constituio, para
condicionar ou subordinar a atuao estatal.
Toda a Atividade Administrativa deve estar condicionada a prvia previso legal. O
Administrador cumpre a norma legal. O princpio restringe a autonomia de
vontade do administrador.
A restrio decorre do condicionamento da vontade do administrador ao que
prev a lei ou o direito.
O princpio da legalidade em sentido amplo se confunde com o direito, e inclui
qualquer espcie de ato normativo, inclusive medida provisria.
Apenas em sentido estrito que a legalidade corresponde prvia existncia de
lei formal, lei que provm do legislativo.
Do administrador no se admite qualquer atuao que no contenha prvia e
expressa previso legal. Ao administrador dado fazer somente o que estiver
permitido pela lei (em sentido amplo).
O particular, ao contrrio, pode fazer tudo quanto no estiver proibido.
No direito pblico h subordinao s leis, e subordinao do particular em
relao administrao.
A administrao executa a lei de ofcio, ou seja, aplica a vontade do legislador.
NO H EXCEES AO PRINCPIO DA LEGALIDADE.
A violao leva nulidade, ilegalidade, invalidao.
Existem restries ao princpio da legalidade, admitidas na Constituio Federal:
(Ateno: no so excees, so restries, pois esto previstas na CF).
- Medidas provisrias
- Estado de Stio
- Estado de Defesa
- Decreto de interveno
- Decreto independente ou autnomo (art 84, VI, CF):
Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
VI dispor, mediante decreto, sobre:
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de
despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;
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O decreto independente ou autnomo o que no decorre de lei, por isso no
possui natureza regulamentar.
Ele pode ser editado pelo chefe do executivo, ou por outros agentes em regime
de delegao. Art 84, n:
Pargrafo nico - O Presidente da Repblica poder delegar as atribuies mencionadas nos
incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da Repblica
ou ao Advogado-Geral da Unio, que observaro os limites traados nas respectivas delegaes.
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PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE
A impessoalidade pode estar relacionada a trs fatores:
1 Finalidade: Hely Lopes: toda a atividade administrativa est vinculada ao
interesse pblico (no h discricionariedade). Se h violao, ocorre o desvio de
finalidade, espcie de abuso de poder. prtica de um ato ilegal.
Finalidade:
- em sentido amplo, corresponde ao interesse pblico, abstratamente considerado
- em sentido estrito, a finalidade ser sempre a indicada na lei. Finalidade
requisito ou condio de validade do ato administrativo.
(requisitos do ato administrativo: finalidade, competncia, forma, motivo e objeto)
Para Celso Antonio Bandeira de Mello, finalidade um pressuposto teleolgico
para a validade do ato administrativo.
A finalidade pblica tambm impede que o administrador faa uso da funo
pblica para auto-promoo, o emprego de sinais, smbolos oficiais. Art 37, 1:
1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos
dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar
nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores
pblicos.
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O ORGO NO "REPRESENTA" A PESSOA JURIDICA. ELE E "FRAGMENTO"
DELA.
A prerrogativa da pessoa jurdica, que reparte internamente em rgos, so
criados os cargos, e neles surgem as pessoas fsicas, meros executores.
Art 37, 6:
6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
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O ato de improbidade apurado pelo Ministrio Pblico ou pela prpria
administrao, e a ao tem natureza civil, espcie de Ao Civil Pblica:
Ao Civil Pblica por Improbidade.
A moralidade o bem jurdico tutelado, que tem natureza de interesse difuso.
A lei 8.429/92 tem natureza jurdica de lei mista, pois contm normas formais (ou
instrumentais, processuais), e normas de direito material. Vejamos:
Art 9, 10 e 11 so tipo. Natureza material. Art 17 uma regra processual.
Podem violar a moralidade no apenas os agentes pblicos, como tambm os
particulares que se relacionam com a administrao.
A moralidade protege e se relaciona com o exerccio da funo administrativa,
independentemente da condio funcional do agente (convocado, nomeado,
eleito).
IMPROBIDADE E AGENTES POLTICOS
O STF est decidindo se o agente poltico pode ser responsvel por crime de
improbidade (Art 37, 4 CF).
Posio majoritria do STF (prejudicada porque o agente deixou de exercer
funo poltica) reduz a abrangncia do artigo 2 da lei 8429/92, para excluir
aqueles que contam com sistema de responsabilizao previsto na Constituio.
Assim, agentes polticos autores de atos de improbidade cometeriam infrao
poltico administrativa (crime de responsabilidade), ficando sujeitos perda do
cargo, cassao de mandato em processo especfico (impeachment), etc.
Sanes aplicveis em aes de improbidade administrativa (lei, no CF):
- perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio
- ressarcimento integral do dano
- perda da funo pblica
- suspenso dos direitos polticos
- pagamento de multa civil
- proibio de contratar com o Poder Pblico
DIFERENAS entre Ao Civil Pblica e a Ao de Improbidade
1 diferenas processuais:
Nem todas as normas processuais da Lei da Ao Civil Pblica (7.347/85) so
aplicveis para Ao Civil de Improbidade. Aplica-se subsidiariamente a lei
7.347/85, em conjunto tambm com o Cdigo de Defesa do Consumidor.
Art 21 7347/85 e art 90 do CDC:
Art. 21 - Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for
cabvel, os dispositivos do Ttulo III da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, que instituiu o
Cdigo de Defesa do Consumidor.
Art. 90. Aplicam-se s aes previstas neste ttulo as normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei
n 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inqurito civil, naquilo que no
contrariar suas disposies.
2 legitimados:
A legitimidade para propor Ao Civil Pblica est no artigo 5 da lei de ACP:
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Art. 5 A ao principal e a cautelar podero ser propostas pelo Ministrio Pblico, pela Unio,
pelos Estados e Municpios. Podero tambm ser propostas por autarquia, empresa pblica,
fundao, sociedade de economia mista ou por associao que:
I - esteja constituda h pelo menos um ano, nos termos da lei civil;
II - inclua entre suas finalidades institucionais a proteo ao meio ambiente, ao consumidor,
ordem econmica, livre concorrncia, ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico.
3 a destinao da indenizao:
Em Ao Civil Pblica, a destinao o fundo de reparao:
Art. 13 - Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um
fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro
necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos
destinados reconstituio dos bens lesados.
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(previstas no art 37, 4 CF):
1 suspenso dos direitos polticos
2 perda da funo pblica
3 indisponibilidade de bens
4 obrigao de reparar o dano
(previstas no art 12 da LI):
5 perda de bens
6 multa civil (vai para o patrimnio pblico)
7 proibio de contratar ou receber benefcios
O rol de medidas exemplificativo, comporta ampliao.
Posio majoritria do STJ: o rol alternativo, o juiz pode deixar de aplicar todas
as sanes. O juiz leva em conta a extenso do dano e o proveito patrimonial do
agente (art 12, n).
Assim tambm considerou o MPU: lcito ao juiz eleger a sano de acordo com
seu critrio.
5 Na Ao Civil pblica, pode firmar termo de ajustamento.
Art 5 6 Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de
ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo
executivo extrajudicial.
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O afastamento tambm pode ser ordenado pela administrao no procedimento
administrativo que investiga o ato, tambm por prazo indeterminado e sem
prejuzo de remunerao.
PRINCPIO DA PUBLICIDADE
Publicidade est associada ao princpio republicano, ao dever de transparncia.
Publicidade dar divulgao, levar ou permitir o conhecimento da atividade
administrativa por terceiros.
Publicidade pode se constituir em:
1 condio para a produo de efeitos jurdicos.
Do ato administrativo decorrero efeitos jurdicos a partir de sua publicao.
2 condio de eficcia para o ato administrativo (art 26, lei de licitaes)
Art. 26. As dispensas previstas nos 2 e 4 do art. 17 e nos incisos III a XXIV do art. 24, as
situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento
previsto no final do pargrafo nico do art. 8, devero ser comunicados dentro de trs dias a
autoridade superior, para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de cinco dias,
como condio para eficcia dos atos.
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O STF admite, inclusive, a requisio de informaes bancrias pelo MP, mesmo
sem autorizao judicial.
PRINCPIO DA EFICINCIA
A Eficincia dirigida:
1 ao agente pblico, obrigado a uma atuao profissional tcnica ou cientfica, e
no amadorstica, o que justifica, por exemplo, a demonstrao de conhecimentos
para a admisso (concurso de provas), a demonstrao de aptido para as
funes pelo Estgio Probatrio e a submisso avaliao peridica de
desempenho, e a responsabilidade tcnica e profissional.
2 O Princpio tambm aplicado para a administrao, obrigada a organizar-se
de forma racional, econmica e comprometida sempre com o melhor resultado e
com a otimizao dos recursos pblicos.
As entidades devem atuar de acordo com a sua especialidade, e toda a
administrao est comprometida com limitaes de despesa.
O princpio est relacionado com o art 169, CF (limites de despesas com pessoa),
e com as vinculaes s leis oramentrias (Plano plurianual, lei de diretrizes
oramentrias e lei oramentria anual)
Do Princpio decorre tambm a possibilidade de contrato de gesto. Art 37, 8:
8 - A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao
direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores
e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou
entidade, cabendo lei dispor sobre:
I - o prazo de durao do contrato;
II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, e obrigaes e responsabilidade
dos dirigentes;
III - a remunerao do pessoal.
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Tem previso infraconstitucional.
Para Celso Antonio Bandeira de Melo, o contrato de gesto (regra prevista no
artigo 37, 8) inconstitucional, porque permite a ampliao de autonomia de
entidade da administrao a partir de mero contrato, sendo que a autonomia
decorre da lei.
Aplica-se o princpio do paralelismo das formas e s a lei poderia modificar a
autonomia das entidades.
Esta uma posio isolada de Celso Antonio Bandeira de Melo.
Da regra do art 37, 8, pode decorrer a ampliao da autonomia das entidades
da administrao indireta (autarquias, fundaes), ou das chamadas agncias
executivas.
Outra decorrncia do princpio da eficincia: a omisso estatal, ou o no
cumprimento de um dever imposto ao poder pblico pode corresponder violao
da eficincia.
Ex: TJ/SP condenou o municpio de So Paulo como ineficiente no controle do
uso e ocupao do solo urbano (represa de Guarapiranga).
Outra decorrncia do princpio da eficincia: para o STF, a criao de cargos em
comisso em nmero excessivo pode revelar violao aos princpios da
razoabilidade e da eficincia.
A criao de cargos em comisso que no sejam relacionados com funes de
chefia, direo e assessoramento (art 37, 5), pode significar a violao da
razoabilidade, eficincia e moralidade.
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Auto-executoriedade: a possibilidade de decidir e fazer cumprir suas decises.
Nem todos atos tm auto executoriedade. Ex: Multa deve ter execuo fiscal.
Presuno de veracidade (de legalidade): dos atos administrativos a relao
jurdica verticalizada.
3 PRINCPIO DA AUTOTUTELA (SUMULA 473, STF)
SMULA N 473 - A administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que
os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos, ou revog-los, por motivo de
convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada em todos os casos
a apreciao judicial.
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EM CONCURSO:
O Judicirio pode revogar ou anular um ato administrativo?
ANULAR PODE: o judicirio exerce controle externo da legalidade.
REVOGAR NUNCA: O judicirio s revoga seus prprios atos.
O controle externo realizado pelo judicirio s pode determinar a ANULAO dos
atos da Administrao.
O judicirio s revoga seus prprios atos (portarias)
LIMITES PARA REVOGAR
H limites para revogar. H atos que no so passveis de revogao:
1 Atos vinculados (previstos em lei) Ex: aposentadoria compulsria.
2 Atos Enunciativos (definio de Hely Lopes) ou meros atos administrativos
(Ex: certido, vistoria, atestados).
3 Se o agente pblico exauriu sua competncia para a prtica do ato.
(eventualmente, o superior do agente poder revog-lo, mas no o prprio).
4 ato que gerou direitos adquiridos (somente para quem gerou): a lei (e o ato
jurdico, conseqentemente) no prejudicar o direito adquirido.
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5 Controle Financeiro e
comprometimento dos recursos.
Oramentrio:
fiscalizao
dos
gastos
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Descentralizao: por meio de lei (ou ato administrativo: concesses, permisses)
o ente poltico atribui para outra pessoa parcela de sua competncia.
Desconcentrao: diviso interna de competncia.
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7 PRINCPIO DA RAZOABILIDADE
um princpio geral de direito que informa o Direito Administrativo, para obrigar o
agente pblico, ao elaborar uma norma, um ato, ou ao aplicar a norma, a uma
interpretao orientada por critrios objetivos, impessoais, como forma de
alcanar uma soluo que seja justa, ou que corresponda ao senso mdio capaz
de ser assimilada, compreendida, realizvel por qualquer pessoa no mesmo
contexto, na mesma situao.
O agente pblico deve abandonar critrios exclusivamente subjetivos, como por
exemplo frutos de preconceitos, ideologias, favoritismos ou preferncias pessoais.
Deve atribuir o justo valor ao fato ou norma. Justo Valor identificado porque
observa o senso mdio, o senso comum.
O Princpio fundamenta-se na lgica do razovel, que difere da lgica do racional.
- lgica do razovel: valorativa, atribui valor, significado realidade.
- lgica do racional: neutra, descritiva da realidade.
Ex: fiscal rigoroso interdita restaurante, enquanto fiscal bonzinho no autua.
Deve se atribuir o justo valor, por meio de critrios objetivos, impessoais.
Na atividade inteiramente vinculada, a violao da razoabilidade pode revelar a
inconstitucionalidade da lei (no apenas do ato do agente).
8 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
Princpio Geral de Direito que tem aplicao no Direito Administrativo, que obriga
o agente justa ponderao de valores para garantir uma congruncia lgica,
uma compatibilidade entre o fato e a conseqncia jurdica.
Art 2, n, lei 9.784/99:
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de:
VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em
medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico;
A proporcionalidade exige:
a) o exame da necessidade (na medida do necessrio)
b) o exame da adequao (se o meio o adequado)
A proporcionalidade obriga a menor restrio de direitos para obteno do melhor
resultado. Tem aplicao sobretudo nos atos punitivos.
As Aes Declaratrias de Inconstitucionalidade geralmente versam sobre leso
ao princpio da razoabilidade e da proporcionalidade.
Dica:
- interpretao do fato: razoabilidade.
- imposio de sano: proporcionalidade.
9 PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA
Tambm chamado de proteo confiana.
princpio geral de direito que objetiva permitir:
a) a estabilizao de relaes ou de situaes,
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b) a manuteno de efeitos jurdicos j verificados.
No direito administrativo, o princpio limita o poder de autotutela (revogao ou
anulao) ou de tutela (controle), permitindo o estabelecimento de prazos
prescricionais para anulao de atos administrativos (art 54, lei 9.784/99):
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos
favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados,
salvo comprovada m-f.
Pergunta de concurso:
O que limita a autotutela? A segurana jurdica.
A segurana jurdica impede que se d efeito retroativo para nova interpretao
jurdica da lei administrativa (art 2, n, XIII, lei 9.784/99).
Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade,
motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana
jurdica, interesse pblico e eficincia.
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de:
XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim
pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao.
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3 Distino entre administrao direta e administrao indireta:
3.1 Administrao Direta:
Compreende os rgos integrantes das pessoas polticas (UEDFM). Ex: poder
judicirio, MP, tribunal de contas.
3.2 Administrao Indireta:
Compreende as pessoas jurdicas criadas pelos entes polticos (UEDFM). Ex:
autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista etc.
4 pessoa jurdica de Direito Pblico e pessoa jurdica de Direito Privado Estatal:
4.1 pessoa jurdica de Direito Pblico:
Compreende os entes polticos e as pessoas criadas por estes entes para exercer
atividade tpica de Estado.
Atividade tpica de Estado: a atividade relacionada :
- regulao
- fiscalizao
- gesto de outras atividades obrigatrias
- segurana pblica
Ex: autarquias, agncias reguladoras, fundaes pblicas, associaes pblicas
(que so espcies do gnero consrcio pblico).
4.2 pessoa jurdica de Direito Privado Estatal:
So pessoas criadas pelo Estado para explorar atividade econmica ou
meramente executar um servio pblico.
Ex: Banco do Brasil, CEF, correios, sabesp.
Ex: Empresa Pblica, Sociedade de Economia Mista, Fundaes privadas criadas
pelo Estado, Consrcios Pblicos de Direito Privado.
5 hierarquia x controle:
5.1 hierarquia o poder que um rgo exerce sobre outro rgo, conferindo ao
primeiro amplo poder de fiscalizao. Ex: Presidncia e o Ministrio da Fazenda.
Amplo poder: fiscaliza, rev atos, avoca competncia.
5.2 controle (tutela ou superviso ministerial): o poder de uma pessoa poltica
em relao pessoa jurdica que tiver criado, que confere primeira a faculdade
de fiscalizar finalisticamente e nos casos previstos na lei.
- ministrio da previdncia fiscaliza INSS. Presidente nomeia seu superintendente
Obs: ler decreto-lei 200/67, sobre funes administrativas.
6 Pessoa Jurdica de Direito Pblico:
6.1 Atuao: atividade tpica de Estado: a atividade relacionada :
- regulao
- fiscalizao
- gesto de outras atividades obrigatrias
- segurana pblica
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6.2 Espcies:
- autarquias;
- agncias reguladoras;
- fundaes pblicas;
- associaes pblicas (que so espcies do gnero consrcio pblico).
6.3 Regime Jurdico Geral das Pessoas jurdicas de Direito Pblico:
Aplicvel s quatro espcies.
a) so criadas por lei especfica: no pode ser por decreto ou portaria. A EC 19/98
determina que a lei deve ser especfica, ou seja, trate apenas deste assunto.
A lei j cria a pessoa jurdica, no autoriza a criao.
(obs: Empresas Estatais, a lei autoriza a criao).
(Direito Pblico: fica criada. Direito Privado: fica autorizada a criao).
As PJ de direito pblico so criadas por lei, mas institudas por decreto.
Institudas, neste caso, tem sentido de regulamentao, dos regulamentos da
pessoa jurdica de direito pblico.
b) as quatro tm capacidade administrativa:
Ateno: capacidade administrativa no se confunde com autonomia
administrativa, financeira e oramentria, que todas as pessoas jurdicas tm.
Capacidade administrativa a capacidade de atuar em uma atividade tpica de
estado (regulao, fiscalizao, segurana pblica, gesto de outras atividades
obrigatrias). Somente as pessoas jurdicas de direito pblico tm.
Ex: autarquia pode receber competncia de regulao, fiscalizao etc.
SEM (BB) no de receber competncia de regulao.
STJ: EP e SEM no podem exercer poder de polcia.
A deciso do STJ trar srias repercusses, pois CET, Cetesb, so SEM, mas
fiscalizam. Em tese, suas multas so inconstitucionais.
c) as quatro expedem atos administrativos:
Ato administrativo tem prerrogativas, atributos: presuno de legitimidade,
imperatividade (notifica o particular), exigibilidade (coao indireta: multa o
particular), autoexecutoriedade (coao direta: faz e cobra do particular).
d) as quatro possuem Imunidade de impostos:
Em relao aos impostos sobre patrimnio, rendas e servios (art 150, 2, CF).
extenso imunidade recproca que existe entre os entes polticos s suas
pessoas jurdicas de direito pblico.
Obs: A imunidade somente em relao atividade fim da PJ de direito pblico.
e) as quatro possuem bens pblicos:
Bem pblico definido pelo titular (art 98, CC): PJ de direito pblico.
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Bens pblicos so imprescritveis (no usucape) e impenhorveis.
A execuo se d por meio de precatrio (ou OPV, se de pequeno valor).
Mesmo os bens dominiais so impenhorveis (PJ s tem o domnio).
STJ: admite-se o sequestro de verbas pblicas para custear tratamento mdico.
(ponderao: vida e sade x bem pblico).
f) as quatro possuem vantagens processuais:
Integram o conceito de Fazenda Pblica, logo, incide o prazo em dobro para
recorrer e em qudruplo para contestar (art 188, CPC), o reexame necessrio (art
475, CPC), e o deferimento de tutela antecipada e liminar depende de requisitos
(vide leis 8.437/92 e 9.494/97).
Ateno: Juizados Especiais Federais e Juizados Especiais da Fazenda Pblica
Estadual: os prazos em dobro e em qudruplo para a Fazenda Pblica no valem
no mbito destes dois juizados.
Obs: nos Juizados Especiais da Fazenda Pblica Estadual, a competncia ser
absoluta, apesar de ser em razo do valor (at 60 SM).
g) devem adotar, como regra, o regime estatutrio para seu funcionalismo.
Dois fundamentos:
- garantia da estabilidade. Necessria em razo da atividade desenvolvida (fiscal).
- no h direito adquirido em razo do estatuto (estatuto lei). Em sentido
contrrio, o regime celetista firma contrato, inaltervel em razo da
obrigatoriedade (pacta sunt servanda)
6.4 Agncias Reguladoras:
6.4.1 reas de atuao:
a) regulamentao e fiscalizao de servios pblicos: ANTT, ANEEL, ANATEL,
ANAC, ANTAQ.
b) poder de polcia sobre certas atividades: ANS, ANVISA.
c) fomento de certas atividades: ANCINE, ADENE.
d) controle de atividades de petrleo: ANP.
e) fiscalizao de bens pblicos: ANA uso de recursos hdricos federais.
6.4.2 peculiaridades do Regime Jurdico das Agncias Reguladoras:
a) os dirigentes das agncias reguladoras so nomeados mediante aprovao
prvia do Senado Federal.
Obs: no homologao, que controle vinculado. Aprovao controle
discricionrio, aprovao possui conceitos vagos.
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b) os dirigentes tm mandato fixo (3, 4, 6 anos). No podem ser exonerados ad
nutum. Os mandatos no coincidem com os dos chefes do Executivo.
Obs: contudo, os dirigentes podem ser desligados:
- pelo cometimento de infrao disciplinar, apurada mediante processo
administrativo com contraditrio e ampla defesa.
- por ato de improbidade ou cometimento de crime, com sentena transitada em
julgado (vide efeitos da pena, Direito Penal).
c) quarentena: os dirigentes, findo o mandato, ficam vinculados agncia por
determinado perodo, varivel (6m, 8m, 1 ano). Contudo, continuam recebendo a
remunerao de dirigente.
d) as entidades exercem poder normativo (nos limites da lei). Vide art 21, XI e
177, 2, III, CF:
XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de
telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de
um rgo regulador e outros aspectos institucionais;
1 A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a realizao das atividades
previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condies estabelecidas em lei.
2 A lei a que se refere o 1 dispor sobre:
III - a estrutura e atribuies do rgo regulador do monoplio da Unio;
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Lei 11.107/05 (art 241, CF): criou o Consrcio Pblico. Com a lei, o consrcio
pblico deixou de ser mero convnio para ser pessoa jurdica.
O consrcio tem duas finalidades:
a) atividade tpica de Estado: a associao pblica.
b) atividade no-tpica de Estado: o consrcio pblico de direito privado.
6.5.2 atuao da associao pblica:
Atua na gesto associada de atividade tpica de Estado.
Ex: Associao Pblica: cinco entes se renem para fiscalizar o meio ambiente.
- Consrcio Pblico de Direito Privado: entes se renem e criam um hospital.
6.5.3 formao da Associao Pblica:
1 entes polticos devem fazer um protocolo de intenes, visando a criao de
uma associao pblica.
2 tal protocolo deve ser publicado no Dirio Oficial de cada ente poltico.
3 o protocolo deve ser ratificado por lei de cada um dos entes polticos.
4 com a aprovao legal, se inicia a personalidade jurdica da Associao.
Obs: basta a aprovao de dois entes para a criao.
5 por lei, a Associao criada, mas no instituda. Em seguida os entes devem
celebrar um contrato de consrcio pblico, que trata do funcionamento e
regulamentao.
6 ano a ano, devem celebrar contrato de rateio, tratando do custeio e
investimento daquela entidade.
7 eventualmente, podem celebrar contrato de programa, que aquele que
regula a prestao de servios por parte de um rgo ou de uma entidade de um
ente consorciado em favor de um ente ou dos entes consorciados.
Ex: Estado de So Paulo firma consrcio com municpios de So Paulo e
Guarulhos, para tratar do abastecimento de gua. O consrcio firma contrato de
programa com a Sabesp.
No contrato de programa, a prestao de servio no precisa ser precedida de
licitao. hiptese de dispensa de licitao. Art 24, XXVI, lei 8.666/93:
Art. 24. dispensvel a licitao:
XXVI na celebrao de contrato de programa com ente da Federao ou com entidade de sua
administrao indireta, para a prestao de servios pblicos de forma associada nos termos do
autorizado em contrato de consrcio pblico ou em convnio de cooperao.
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1.1 relevante interesse pblico. Ex: criao de fbrica de medicamentos para
HIV, criao de bancos populares, de farmcias populares.
1.2 para atender imperativos de segurana nacional. Ex: Embraer, fbrica de
tanques.
2 mera execuo de servio pblico. Somente executam o servio pblico.
Ex: telefnica, sabesp.
3 outras atividades. No s o poder pblico que pode criar. Museu, biblioteca.
explorao de atividade econmica
7.2 Espcies:
7.2.1 Empresas Pblicas
7.2.2 Sociedades de Economia Mista
7.2.3 Fundaes Privadas criadas pelo Estado
7.2.4 Consrcio Pblico de Direito Privado
7.2.1 Empresas Pblicas:
- caractersticas:
a) s tem capital inteiramente pblico.
b) admite-se qualquer regime societrio (ltda, SA etc).
c) se a empresa pblica for federal, o foro a Justia Federal (ex: CEF, correios).
7.2.2 Sociedades de Economia Mista:
- caractersticas:
a) o capital pblico e privado. Havero acionistas privados. Contudo, o controle
acionrio pertence sempre ao poder pblico (controle acionrio: aes com direito
a voto).
b) admite-se somente o regime societrio da Sociedade Annima, para conseguir
captar recursos privados.
c) o foro a Justia Estadual, mesmo se for Sociedade de Economia Mista
Federal. Ex: Banco do Brasil, Petrobrs, Sabesp.
Obs: tcnica de distino entre EP e SEM: SEM so mais agressivas no mercado.
SEM vendem aes (Sabesp vende aes na Bolsa de NY).
7.2.3 Fundaes Privadas criadas pelo Estado:
- caractersticas:
a) tm sua criao autorizada por lei (ao contrrio, autarquia a lei j cria).
So criadas por Estatuto Social, levado a registro no Cartrio de Pessoa Jurdica.
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b) So fiscalizadas pelo Ministrio Pblico (aplica-se o Cdigo Civil).
c) adotam o regime celetista.
d) lei complementar ir regulamentar as reas de atuao das fundaes privadas
Apesar da CF mencionar fundaes, so somente as privadas (art 37, XIX, CF):
XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa
pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste
ltimo caso, definir as reas de sua atuao;
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927, Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos
casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresrios individuais e as
empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos
em circulao.
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- ligados a categorias profissionais (comrcio, indstria, prestao de servio).
- arrecadam contribuies parafiscais (tributo). Tm capacidade tributria. Em
troca, alocam os recursos em atividades pbicas no exclusivas de Estado.
Ex: senac: educao.
- Adotam o regime jurdico de direito privado. No so obrigadas a fazer concurso
pblico e licitao. Porm, por arrecadarem recursos pblicos, tais entidades so
obrigadas a prestar contas, inclusive para o Tribunal de Contas (art 70, n, CF).
Isto significa que devem respeitar a impessoalidade, moralidade, legitimidade e
economicidade (na prtica: devem fazer processo seletivo, pesquisa de preos).
8.2.2 Organizaes Sociais OS (lei 9.637/98):
A expresso OS um qualificativo atribudo a entidades que atendam aos
requisitos da lei citada (no um tipo especfico de pessoa jurdica).
Requisitos:
- impossibilidade de ter fins lucrativos (o que afasta ser uma sociedade; pode ser
associao ou fundao).
- necessidade de haver no Conselho Deliberativo Superior da entidade
representantes do poder pblico E da comunidade.
O qualificativo, para ser atribudo, deve receber a aprovao do ministro da pasta
correspondente e do ministro da administrao.
(ou respectivos secretrios de Estado ou de Municpio, j que cada ente poder
ter sua prpria lei de OS).
Uma vez atribudo o qualificativo, a entidade estar autorizada a celebrar um
contrato de gesto, que ir tratar das atividades que a entidade prestar e da
colaborao que o poder pblico dar (dinheiro, concesso ou permisso de uso
de bens pblicos, e at a cesso de servidores pblicos).
Os servios contratados no mbito do contrato de gesto podem s-los com
dispensa de licitao (art 24, XXIV, lei 8.666/93):
Art. 24. dispensvel a licitao:
XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais,
qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no
contrato de gesto. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)
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8.2.3 Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP) 9.790/99:
A expresso OSCIP tambm uma qualificao, atribuda a entidades que
atendam aos requisitos da lei citada.
Quem promove a qualificao o Ministro da Justia.
Uma vez qualificada, a entidade est autorizada a celebrar Termo de Parceria,
que tem as mesmas caractersticas do contrato de gesto.
Tais entidades atuam em atividades privadas de interesse pblico, tais como a
promoo do voluntariado, a defesa e promoo da paz, da tica, dos valores
universais, dos direitos humanos, da segurana alimentar e at nas atividades
tpicas das organizaes sociais, mas, nestas, apenas de modo complementar.
O regime jurdico das OSCIP igual ao das OS e dos SSA.
Organizaes Sociais:
- aprovao do ministro da pasta correspondente e do ministro da administrao.
- celebra contrato de gesto.
- atua em reas que o Estado deveria atuar diretamente: Ensino, Sade, Cultura, Pesquisa e
Desenvolvimento Tecnolgico e Defesa do meio ambiente.
Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIP:
- aprovao do Ministro da Justia.
- celebra Termo de Parceria.
- atividades que o Estado deveria fomentar: promoo do voluntariado, defesa e promoo da paz,
da tica, dos valores universais, dos direitos humanos, da segurana alimentar e at nas
atividades tpicas das OS, de modo complementar.
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ATOS ADMINISTRATIVOS:
1 conceito: a declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes), no
exerccio de prerrogativas pblicas, com a finalidade de executar direta e
concretamente a lei.
a) a declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes):
O Estado estar sempre presente. Declarao igual a comando, prescrio de
conduta.
b) no exerccio de prerrogativas pblicas:
H uma situao vertical, as partes no esto em p de igualdade.
c) com a finalidade de executar direta e concretamente a lei:
infraconstitucional. Executa a lei, no a Constituio. Por direto, entende-se
imediato, de ofcio, independe de provocao.
Atividade jurisdicional mediata, indireta, depende de provocao.
Atividade legislativa para ato em abstrato, no em concreto.
2 no so atos administrativos (no se enquadram no conceito).
Ato da Administrao:
2.1 atos da administrao regidos pelo Direito Privado.
H situao de horizontalidade, as partes esto em p de igualdade.
Faltam ao Estado prerrogativas pblicas (b).
Exemplos:
- locao em que o Poder Pblico locatrio. regida pela lei de locaes.
(o Estado nunca locador. Faz cesso, concesso, permisso, nunca locao).
- expedio de cheques. regida pela lei de cheques.
- contrato de seguro, financiamento, leasing. Regidos pelas leis especficas.
2.2 atos materiais (chamados de fatos administrativos).
Falta declarao, comando (a).
Conseqncia: ato material no pode ser revogado ou anulado.
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Exemplos:
- Mdico pblico fazendo cirurgia;
- professor da rede pblica de ensino dando aula;
2.3 atos polticos:
Tem fundamento de validade na prpria Constituio Federal.
No executam a lei, mas a Constituio (falta c).
Exemplos:
Iniciativa de lei, veto de lei.
Costumam ter alta carga de discricionariedade.
So impugnados via ADIn.
3 atributos do ato administrativo:
Sinnimos: qualidades, prerrogativas, notas peculiares.
3.1 Presuno de Legitimidade:
a qualidade do ato pela qual este se presume verdadeiro e legal. Abrange:
a) presuno de veracidade: os fatos invocados se presumem verdadeiros. Ideia
de f pblica.
b) presuno de legalidade: o direito aplicado se presume adequado.
A presuno relativa, pode ser desfeita, admite prova em contrrio (iuris tantum)
Todos os atos administrativos gozam do atributo de presuno de legitimidade.
o nico atributo presente em todos os atos administrativos.
3.2 Imperatividade:
Sinnimo: poder extroverso: nasce no interior da administrao e atinge quem
est no exterior.
a qualidade do ato pela qual este se impe a terceiros, independentemente de
sua concordncia.
A imperatividade depende de lei possibilitando o comando. No est presente em
todos os atos.
Exemplo: Obrigao do proprietrio de terreno: cercar, murar e fazer calada.
No feito, auto de constatao (com presuno de legitimidade: o fato ocorreu e o
direito o adequado). Notificao ao proprietrio. Impe a obra ao proprietrio.
3.3 Exigibilidade: a qualidade do ato pela qual, imposta a obrigao, esta pode
ser exigida mediante coao indireta.
Exemplo: no exemplo do terreno acima, a imposio de multa a proprietrio.
A exigibilidade um plus em relao imperatividade.
Tambm no a regra, necessita que a lei traga a previso de exigibilidade.
Dupla fiscalizao: Na maior parte das vezes, imperatividade e exigibilidade esto
juntas. Contudo, h tendncia para que o poder de polcia se modifique, em razo
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da dupla fiscalizao: primeiro se determina a correo da irregularidade, pela
imperatividade. Em seguida, no atendido, h coao indireta, pela exigibilidade.
Ou seja, cada vez mais, exige-se que se d oportunidade ao particular regularizar.
3.4 Autoexecutoriedade: a qualidade do ato pela qual a administrao pode
compelir materialmente o administrado a cumprir o determinado. Coao direta.
A administrao usa a fora, sem se socorrer do judicirio.
Tambm a exceo. H autoexecutoriedade em dois casos:
a) quando a lei expressamente autorizar.
b) quando no houver tempo para buscar a prestao jurisdicional (acautelar o
interesse pblico). Ex: defesa civil remove fora pessoas de rea de risco.
Em qualquer caso em que se admite o uso da fora, h de se respeitar o
contraditrio e a ampla defesa, que podero at ser diferidos, em situaes de
urgncia.
Ex: fechamento de bar com rudo. Fecha e d contraditrio diferido.
passvel de indenizao, com responsabilidade objetiva do Estado.
3.5 Tipicidade: o atributo pelo qual os atos administrativos devem
corresponder aos tipos previstos em lei.
- Divergncia doutrinria: tipicidade requisito de validade, no atributo.
- em prova teste: atributo.
- em segunda fase: atributo, mas para parte da doutrina requisito de validade.
4 requisitos do ato administrativo:
4.1 para a doutrina tradicional (Hely Lopes Meirelles e lei 4.717/65):
4.1.1 Competncia:
a atribuio legal dos cargos pblicos, dos rgos pblicos e das pessoas
jurdicas pblicas.
- atribuio legal: decorre de lei. No podem dar competncia: decreto, portaria.
- h trs olhares: cargo (agente), rgo (secretaria) e pessoa jurdica (municpio).
Deve verificar se os trs so competentes.
Caractersticas da competncia:
- imodificvel: no pode torn-la mais ampla ou mais restrita.
- irrenuncivel: o titular no pode se desfazer da atribuio.
- imprescritvel: o no-uso da competncia no a extingue.
- delegao: nem toda competncia delegvel. H atribuies indelegveis.
Com a delegao, transfere-se determinada atribuio para o ato.
Partes: delegante e delegado.
- so indelegveis:
a) deciso de recurso administrativo
b) atos de carter normativo
c) atos de competncia exclusiva
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Questo de concurso: a delegao de competncia administrativa:
- revogvel a qualquer tempo;
- de publicidade necessria (veiculao no meio oficial);
- as decises expedidas so de responsabilidade do delegado (sum 510, STF);
SMULA N 510 - Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra
ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial.
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Caractersticas do objeto:
(Os vcios do objeto esto presentes na ausncia das caractersticas)
1 lcito.
(vcio: objeto ilcito)
2 possvel. (vcio: objeto impossvel)
3 certo.
(vcio: objeto incerto)
4 moral. (vcio: objeto imoral)
4.1.3 forma:
o conjunto de formalidades para a existncia e a seriedade do ato (Hely Lopes
Meirelles e lei 4.717/65). A forma impe:
a) respeito forma propriamente dita. Ex: contrato administrativo deve ter forma
escrita (exceo: contrato at R$ 4.000,00 e de pronta entrega pode ser verbal).
b) existncia de motivao (explicao).
A desobedincia forma torna o ato nulo.
Forma tem dois sentidos:
a) em sentido estrito: o revestimento exterior do ato; o modo pelo qual o ato
revela sua existncia. Como regra geral, o ato deve seguir a forma escrita, para
possibilitar o controle do ato.
b) em sentido amplo: a formalidade envolvida no mbito da produo do ato
administrativo. a solenizao especfica na produo do ato.
Ex: ato de nomeao. Formalidade: concurso pblico.
Ex: requerimento de frias. Por escrito, publicao por duas vezes no DO.
Para revogar o requerimento, tambm deve ser por escrito, publicado 2x no DO.
Princpio do paralelismo das formas: A forma assumida para a extino ou
modificao de um ato administrativo deve seguir a mesma forma daquela
utilizada para sua edio.
4.1.4 motivo:
a matria de fato e de direito em que se funda o ato. H vcio no motivo quando
o fato invocado falso, ou o direito aplicado inadequado.
Ateno: motivo no se confunde com motivao.
- motivao a exposio por escrito dos motivos.
Polmica: obrigatoriedade de motivao de um ato administrativo:
- minoritria (Jos dos Santos Carvalho Filho): A motivao no obrigatria.
- amplamente majoritria: h obrigatoriedade de motivao do ato administrativo.
Fundamento (Maria Sylvia): princpio da motivao, princpio do contraditrio e
ampla defesa, princpio da moralidade, publicidade.
Contudo, h excees motivao:
Ex: exonerao de cargo em comisso ( livre, dispensa a motivao).
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Pela Teoria dos Motivos Determinantes, a existncia e a adequao do motivo
invocado condicionam a validade do ato, ou seja, demonstrado que o fato falso
ou inadequado, o ato nulo.
Os motivos invocados para a prtica de um ato administrativo condicionam a sua
validade. Caso restar demonstrado que o motivo falso ou inexistente, o ato ser
viciado (ilegal).
Mesmo no precisando motivar, se houver motivao, a teoria dos motivos
determinantes aplicvel. O motivo vai vincular a validade do ato.
Divergncia doutrinria:
- minoritria: somente os atos vinculados precisam ser motivados.
- minoritria: somente os atos discricionrios precisam ser motivados.
- majoritariamente: tanto vinculados como discricionrios precisam motivao.
Motivao Aliundi ou no contextual: motivao que faz referncia a anteriores
pareceres, laudos, etc. Ex: diante do parecer de fls, indefiro o requerimento.
perfeitamente vlida. (STF/2006). O que importa que haja motivao eficiente,
controlvel a posteriori.
Ainda: a prpria lei (art 50, 1, lei 9.784/99) sustenta tal entendimento.
4.1.5 finalidade:
o bem jurdico objetivado pelo ato. Todo ato administrativo tem uma finalidade.
a) finalidade prxima (ou em sentido estrito): o resultado especfico de um ato
administrativo.
- demisso: punir o funcionrio
- remoo: organizao da administrao ou atender a interesse particular do
agente pblico.
b) finalidade remota (ou em sentido amplo) atender o interesse pblico.
Quando a administrao remove servidor com finalidade de puni-lo, h vcio de
finalidade. Ferida a finalidade, h desvio de poder (desvio de finalidade).
Vcios de finalidade (desvio de finalidade, ou desvio de poder):
(Obs: os vcios esto relacionados aos sentidos).
a) desvio de poder genrico: a inteno do agente no o interesse pblico.
Ex: expede decreto expropriatrio para se vingar de inimigo poltico.
b) desvio de poder especfico: o resultado do ato no aquele previsto em lei.
Ex: punio de agente, de forma no prevista em lei. Remoo de agente, ao
invs de demisso. Remoo no serve para punir, mas para readequao do
quadro.
Ateno no confundir:
- excesso de poder: vcio de competncia. O agente excede da competncia
que tem, agindo em uma que no tem. Relativa: anulvel. Absoluta: nulo.
- desvio de poder: h desvio de finalidade. O bem jurdico objetivado pelo ato no
o interesse pblico.
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- Abuso de poder: gnero, que tem por espcies o excesso de poder (vcio de
competncia) e o desvio de poder (vcio de finalidade).
Abuso
de poder:
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2.1 ato administrativo vinculado: no h margem de liberdade de atuao.
A lei esgota a matria, determina um nico comportamento para a autoridade
administrativa. No h juzo de convenincia e oportunidade.
Ex: aposentadoria compulsria de servidor aos 70 anos.
Ex: licena para construir. Preenchidos os requisitos, deve expedir a licena.
Um ato vinculado integralmente vinculado: os 5 requisitos so vinculados na lei.
2.1 ato administrativo discricionrio: existe margem de liberdade de atuao.
A lei no esgota a matria. Existe juzo de convenincia e oportunidade.
Ateno: convenincia e oportunidade sinnimo de mrito.
- nomeao para cargo em comisso;
- autorizao de uso de bem pblico (festa de rua).
Ateno: Licena: ato vinculado. Autorizao: ato discricionrio.
Configurao do ato discricionrio:
- competncia, forma e finalidade: so vinculados. Presentes na lei.
- motivo e objeto: so discricionrios. Constituem o mrito do ato.
- motivo: exonerao de cargo em comisso: livre.
- objeto: aplicao de sano A, B ou C. O contedo da sano definido
discricionariamente.
Ou seja: um ato discricionrio no totalmente discricionrio.
Controle do ato administrativo pelo poder judicirio:
um mecanismo do Estado Democrtico de Direito, decorre do princpio da
legalidade: submisso do Estado lei.
No direito comparado, h dois sistemas de controle:
a) sistema francs (ou sistema do contencioso administrativo): H dois judicirios:
um voltado para as lides envolvendo a administrao, outro para as demais lides.
b) sistema ingls (ou sistema da jurisdio una): h apenas um judicirio, que
julga todos os litgios, inclusive as lides envolvendo a administrao pblica.
Apesar da influncia do sistema francs, o Brasil adota o sistema ingls.
- Controle do ato vinculado:
um controle amplo, pois todos os requisitos so vinculados, lei. H controle de
legalidade em todos os requisitos.
- Controle do ato discricionrio:
um controle restrito, pois feito somente sobre os requisitos que so vinculados
lei (competncia, forma e finalidade). O judicirio s faz controle de legalidade;
no faz controle de mrito (no motivo e no objeto).
Fundamento: violao da separao de poderes.
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45
b) Necessidade
c) Proporcionalidade em sentido estrito
Lei 9.784/99 (processo administrativo federal):
Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade,
motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana
jurdica, interesse pblico e eficincia.
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de:
VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em
medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico;
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1.1 ao deferimento do pedido (silncio positivo):
Ex: cdigo de obras do municpio de So Paulo: se a administrao no se
manifesta em trinta dias, considera-se deferido o pedido.
- conseqncia: no gera prejuzo ao particular.
1.2 ao indeferimento do pedido (silncio negativo):
Ex: art 33, 1, lei SP 10.177/98 (processo administrativo estadual): no obtida a
resposta no prazo de 120 dias, considera-se indeferido o pedido.
- conseqncia: o particular pode exigir controle judicirio. O objeto da ao
depende da natureza do pedido, se um ato discricionrio ou vinculado:
a) silncio negativo, ato discricionrio: o judicirio no pode expedir o ato,
substituindo a administrao. H mrito da administrao. pedido juridicamente
impossvel. Ex: autorizao de bem pblico.
- conseqncia: o pedido de obrigao de fazer, para que a administrao
motive o ato (ao cominatria).
b) silncio negativo, ato vinculado: o judicirio pode expedir o ato, substituindo a
administrao, desde que preenchidos os requisitos do ato vinculado. Ex: licena
para construir.
- conseqncia: o pedido declaratrio.
Obs: concurso para advogado pblico: o judicirio nunca pode substituir a
administrao.
- licena tem natureza declaratria - vinculado
- autorizao tem natureza constitutiva discricionrio
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Questo de concurso: licena para tratar de interesses particulares ato
discricionrio (apesar do rtulo licena, ato discricionrio seria mais correto o
termo autorizao para tratar de interesses pblicos)
A lei confere
efeito ao
Silncio:
A lei
no ( o silncio inadimplemento):
confere efeito pode exigir controle judicirio
ao Silncio:
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beneficia o particular: atos ampliativos de direito.
sano ao particular que descumpre um dever em um ato que o beneficia.
Ex: obtm licena de funcionamento para um hotel, contudo mantm uma casa
de tolerncia. Pelo desvirtuamento do uso da licena de funcionamento, a
administrao cassa o ato administrativo.
6 revogao:
1 conceito: a extino do ato administrativo em virtude de sua inconvenincia
e inoportunidade, luz do interesse pblico.
Ex: revogao de permisso de uso para instalao de banca de jornal.
2 motivo da revogao: exerccio do mrito, reavaliao do interesse pblico,
juzo de convenincia e oportunidade.
Obs: a licena para assuntos particulares revogvel; contudo, h polmica se
necessrio haver uma mudana ftica para a revogao:
a) Minoritrio (Carlos Ari Sundfeld): SIM. H necessidade de alterao da
circunstncia ftica para a revogao. No pode simplesmente pensar melhor.
b) Majoritrio (Odete Medauar e Osvaldo Aranha Bandeira de Mello): NO. No
h necessidade de alterao da circunstncia ftica. necessrio apenas uma
reavaliao do interesse pblico, no dos fatos.
3 objeto da revogao: um ato administrativo vlido.
4 titularidade da revogao: da Administrao. Maria Sylvia Zanela de Pietro:
o Judicirio no pode revogar, pois a revogao envolve mrito.
Contudo, o Judicirio pode revogar um ato administrativo, quando este ato for
expedido pelo prprio Judicirio, em exerccio de funo atpica.
5 agente competente para a revogao:
a) o prprio agente que expediu o ato.
b) o agente hierarquicamente superior quele que expediu o ato.
6 efeito da revogao: a revogao no retroage. Os efeitos so ex nunc.
Fundamento: os efeitos do ato so mantidos, uma vez que se revoga ato vlido.
7 direito indenizao:
a) regra geral: no h direito indenizao. Fundamento: o particular no tem
direito manuteno do ato.
b) excepcionalmente: h possibilidade de indenizao, quando a revogao gera
danos comprovados ao particular (ex: investimentos ou despesas para o ato).
8 prazo para revogao: no existe prazo. A revogao imprescritvel.
Enquanto o ato estiver produzindo efeitos, pode ser objeto de revogao.
9 atos irrevogveis:
a) atos vinculados. Fundamento: revogao anlise de mrito, convenincia e
oportunidade. Em um ato vinculado, no h mrito.
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Questo: licena para construir ato vinculado; contudo, a administrao revoga
licena para construir. Fundamento: quando revoga ato vinculado, tecnicamente,
no est revogando o ato. Na verdade, uma expropriao de um direito que j
se incorporou na esfera jurdica do particular.
Conseqncia: haver obrigao de indenizar.
b) atos j exauridos (aquele que j produziu todos seus efeitos). Na verdade, o
ato j est extinto. No pode ser revogado porque j se extinguiu.
c) atos que integram procedimento administrativo. Fundamento: incidncia da
precluso administrativa.
Repristinizao do mbito dos atos administrativos:
- Em regra, no h repristinao de lei (uma lei revogada no volta a viger pela
revogao da lei que a revogou: art 2, 3, LICC).
3 Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido
a vigncia.
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Obs: Hely Lopes Meirelles (no adotado): invalidao um gnero, com duas
espcies: a revogao e a anulao.
- conceito: a extino do ato administrativo, em virtude de sua ilegalidade.
- motivo: a ilegalidade do ato administrativo.
- objeto: a anulao recai sobre um ato invlido.
- titularidade:
a) da administrao que expediu o ato invlido;
b) Judicirio, em controle de legalidade, mesmo que expedido por outros poderes.
A administrao pode anular e revogar seus prprios atos (sm 346 e 473, STF):
SMULA N 346 - A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos.
SMULA N 473 - A administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que
os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos, ou revog-los, por motivo de
convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada em todos os casos
a apreciao judicial.
A smula 473, STF traz o princpio da autotutela: poder de anular e revogar seus
prprios atos.
Obs 1: diferena com princpio da tutela: entre a administrao direta e indireta
no h submisso (hierarquia); h vinculao (federal: superviso ministerial).
O controle existente entre a administrao direta e indireta baseado na relao
de tutela.
Obs 2: diferena ente tutela e controle hierrquico: a tutela mais fraca (h mais
autonomia da administrao indireta).
Efeito da invalidao:
A invalidao retroage (ex tunc). Os efeitos anteriores extino do ato so
desconsiderados. Fundamento: aquilo que viola o direito no pode produzir
efeitos na esfera jurdica.
Ex: gratificao; depois de 4 anos recebendo, constata-se que ilegal.
A administrao invalida a concesso da gratificao.
Em regra, o servidor ter que restituir toda a gratificao recebida.
Contudo, partindo do pressuposto de que o servidor estava de boa-f, possvel
relativisar o efeito ex tunc e ele no estaria obrigado a restituir a gratificao.
(ponderao entre legalidade e boa-f).
Em Direito Administrativo, o princpio da boa-f recebe o nome de princpio da
proteo confiana.
Atualmente prevalece, na ponderao com o princpio da legalidade, o princpio
da boa-f: o ato viciado produz efeitos em relao a terceiros de boa-f.
Smula 106, TCU:
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A ilegalidade das concesses de reforma, aposentadoria e penso, no implica
por si s a obrigatoriedade da reposio das importncias j recebidas de boa-f.
O julgamento, pela ilegalidade, das concesses de reforma, aposentadoria e penso, no implica
por si s a obrigatoriedade da reposio das importncias j recebidas de boa-f, at a data do
conhecimento da deciso pelo rgo competente.
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Artigo 61 - Invalidado o ato ou contrato, a Administrao tomar as providncias necessrias para
desfazer os efeitos produzidos, salvo quanto a terceiros de boa f, determinando a apurao de
eventuais responsabilidades.
Obs: o limite temporal aplicvel somente para anulao; para revogao, o ato
imprescritvel (convenincia e oportunidade da administrao).
Teoria do Fato Consumado (ou Consumao do Estado de Fato):
Representa a consolidao de uma situao ftica advinda de um ato viciado.
Ocorre a estabilizao de uma situao, mesmo decorrente de um ato ilegal.
Teoria segundo a qual situaes de fato constitudas por deciso judicial de
carter provisrio e consolidadas no tempo por atraso de prestao jurisdicional
no podem ser desconstitudas em razo da segurana jurdica do indivduo.
Ex: candidato no aprovado em exame psicotcnico. Obtm liminar em MS para
prosseguir no concurso. Aprovado. Depois de dois anos exercendo regularmente
o cargo, deciso definitiva nega provimento ao MS, julgando vlida a reprovao
no psicotcnico. Segundo a teoria, o candidato no deve ser exonerado do cargo.
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Aceitao da Teoria do Fato consumado Divergncia jurisprudencial:
- STF (Ag Rg no RE 476.783-0): no aceita a teoria do fato consumado.
Prevalece o princpio da legalidade.
RE 476783 AgR / SE Rel: Min. ELLEN GRACIE Julg: 28/10/2008 Segunda Turma
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. CONCURSO
PBLICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS E CLAUSLAS DO EDITAL. TEORIA DO FATO
CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. INEXISTNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO.
1. A anlise do recurso extraordinrio depende da interpretao do teor do edital do concurso
pblico e do reexame dos fatos e das provas da causa. 2. A participao em curso da Academia
de Policia Militar assegurada por fora de antecipao de tutela, no apta a caracterizar o direito
lquido e certo nomeao. 3. Esta Corte j rejeitou a chamada "teoria do fato consumado".
Precedentes: RE 120.893-AgR/SP e AI 586.800-ED/DF, dentre outros. 4. Agravo regimental
improvido.
revogao
anulao
motivo
mrito
vcio
titular
administrao
administrao / judicirio
efeitos
ex nunc
ex tunc
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- art 55, lei federal 9.784/99 (acima)
- art 10, II lei estadual 10.177/98 (acima)
- convalidao: conceito: a supresso do vcio do ato administrativo.
- efeito: retroativo (ex tunc). Fundamento: a nica utilidade da convalidao.
Se no retroagisse, bastaria que a autoridade competente refizesse o ato.
Tcnica para verificar se o ato ou no passvel de convalidao:
(verifica o vcio frente aos requisitos do ato administrativo: nulo ou anulvel)
- competncia:
- forma:
- finalidade:
- motivo:
- objeto:
admite convalidao
admite convalidao
no admite convalidao
no admite convalidao
no admite convalidao
anulvel
anulvel
nulo
nulo
nulo
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administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do
ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.
RMS 21142 / SP Rel: Min FELIX FISCHER Julg: 20/09/2007 Quinta Turma
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE
CONTAS. REVISO DE ATO PROVISRIO DE APOSENTADORIA. DECADNCIA. NO
OCORRNCIA. ATO COMPLEXO.
I - "O ato de aposentadoria consubstancia ato administrativo complexo, aperfeioando-se somente
com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido a condio resolutiva, no se operam os
efeitos da decadncia antes da vontade final da Administrao." (STF. Tribunal Pleno. MS n.
25072/DF, Rel. Min. MARCO AURLIO, Julgamento: 07.02.2007).
II - de se observar que a aposentadoria do recorrente, objeto de anlise do processo
administrativo perante o e. Tribunal de Contas Municipal, foi concedida em carter provisrio (fl.
43), razo pela qual no ocorreu a decadncia. Recurso ordinrio desprovido.
MS 25072 / DF Rel: Min. MARCO AURLIO Julg: 07/02/2007 Tribunal Pleno
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. OFENSA COISA JULGADA. INOCORRNCIA.
AUSNCIA DO INTEIRO TEOR DA DECISO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. ATO DE
APOSENTADORIA. DECADNCIA. INOCORRNCIA. OFENSA AO PRINCPIO DA AMPLA
DEFESA E DO CONTRADITRIO. INOCORRNCIA. ART. 5, LV E 71 DA CONSTITUIO DO
BRASIL. "ADIANTAMENTO DO PCCS". ABSORO. ART. 4, II, DA LEI N. 8.460/92.
POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE PARCELA AUTNOMA A TTULO DE VANTAGEM
PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICADA - VPNI SOMENTE SE VERIFICADA DIFERENA A
MENOR ENTRE VENCIMENTOS ANTERIORES E OS FIXADOS NA LEI NOVA. ART. 9 DA LEI
N. 8.460/92. NECESSIDADE DE ANLISE DE FICHAS FINANCEIRAS ANTERIORES E
POSTERIORES COISA JULGADA E PUBLICAO DA LEI. SEGURANA DENEGADA.
1. A ausncia, entre os documentos juntados inicial, do inteiro teor da deciso judicial transitada
em julgado impede a anlise da extenso da coisa julgada e da eventual ofensa sua literalidade.
2. O ato de aposentadoria consubstancia ato administrativo complexo, aperfeioando-se somente
com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido a condio resolutiva, no se operam os
efeitos da decadncia antes da vontade final da Administrao.
3. O Tribunal de Contas da Unio, ao julgar a legalidade da concesso de aposentadoria, exercita
o controle externo a que respeita o artigo 71 da Constituio, a ele no sendo imprescindvel o
contraditrio. Precedentes [MS n. 24.784, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 19.05.2004;
MS n. 24.728, Relator o Ministro GILMAR MENDES, DJ 09.09.2005; MS n. 24.754, Relator o
Ministro MARCO AURLIO, DJ 18.02.2005 e RE n. 163.301, Relator o Ministro SEPULVEDA
PERTENCE, DJ 28.11.97].
4. A parcela denominada "adiantamento do PCCS" foi absorvida pelos vencimentos dos servidores
pblicos civis [art. 4, II, da Lei 8.460 /92].
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5. Se o valor fixado na Lei n. 8.460/92 fosse menor que o montante do vencimento anterior,
somado s vantagens concedidas, a diferena deveria ser paga a ttulo de vantagem individual
nominalmente identificada, a fim de garantir a sua irredutibilidade [art. 9 da Lei n. 8.460/92].
6. No h ilegalidade na extino de uma vantagem ou na sua absoro por outra, desde que
preservada a irredutibilidade da remunerao. Precedente [MS n. 24.784, Relator o Ministro
CARLOS VELLOSO, DJ 19.05.2004].
7. O tratamento dado ao "adiantamento do PCCS" s poderia ser aferido por meio da anlise das
fichas financeiras anteriores e posteriores Lei n. 8.460/92 e ao trnsito em julgado da sentena
condenatria. Precedente [MS n. 22.094, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, DJ 25.02.2005].
8. Segurana denegada.