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Tenencia de menores

Para iniciar el juicio de tenencia de menor y preparar la demanda con uno de nuestros abogados, es necesario los
siguientes documentos:
- Partida de Nacimiento del menor, original y 02 copias.
- Acta de Conciliacin por Tenencia Legal realizada en Centro de Conciliacin reconocido por el Ministerio de Justicia u
otro centro de conciliacin autorizado.
- Certificado de estudios del menor.
- Copias Certificadas de denuncias policiales o documentos por violencia familiar.
- Direccin exacta del domicilio del demandado.
- Documento que acredite pago de alimentos a favor del hijo (Demanda de Alimentos copias Certificadas del
Proceso).
- Pagar Arancel Judicial en el Banco de La Nacin por ofrecimiento de pruebas
. Copias del DNI del demandante (padre/madre).

Tenencia
PRECEDENTE. CORTE SUPREMA ANTEPONE PRINCIPIO DEL INTERS SUPERIOR DE LOS NIOS
Precisan rgimen de tenencia
Tribunal resuelve primer caso sobre sndrome de alienacin parental
En estos casos, la opinin del menor no ser decisiva para la custodia
La Corte Suprema de Justicia resolvi el primer caso de sndrome de alienacin parental en el rgimen de tenencia.
As, estableci como precedente que la opinin de los menores de edad influida por dicha conducta contra uno de los
progenitores no es decisiva para la custodia, por lo que deben ser tomadas con reserva, siendo la prioridad la
adecuada relacin parental, explic el vocal Vctor Ticona Postigo.
En efecto, se trata de la CAS. N 2067-2010-Lima, adoptada por la Sala Civil Permanente del mximo tribunal. En ella,
se determina que dicho sndrome incide negativamente en el desarrollo e integridad emocional de los infantes y
establece que los criterios del Cdigo de los Nios y Adolescentes son orientadores mas no determinantes, pues el
parmetro ser lo ms beneficioso para los menores.
Valoracin de las pruebas
Para el colegiado, de esa manera, si bien lo expresado por los nios y adolescentes en un proceso de tenencia y
custodia debe ser especialmente apreciado por el juzgador, la decisin final tendr como sustento, adems de la
opinin de estos, qu resulta lo ms beneficioso para el desarrollo integral del menor de edad. De ah la importancia de
la correcta valoracin del caudal probatorio aportado al proceso.
Esto ltimo, en aras de determinar dos aspectos fundamentales. Primero, quin de los padres es el mejor capacitado
para ejercer la tenencia y custodia de los hijos; y, segundo, quin de los padres es el que garantizar al menor a
mantener contacto con el otro progenitor, refiere el tribunal que invoca el inters superior de los nios para justificar la
sentencia contraria a su opinin por ser ms beneficiosa para ellos.
Con estos criterios, el tribunal descarta toda infraccin normativa de los artculos 82, 84 y 85 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, los cuales establecen las pautas a observar en caso de variacin de la tenencia, as como la
obligacin del juez de hacer prevalecer la opinin del nio en estos procesos.
Aade que, de acuerdo con el artculo 74 del referido Cdigo respecto a la tenencia y la custodia, no obstante, de
mediar una separacin, los padres son los inmediatamente legitimados a determinarla de comn acuerdo, caso
contrario, o de resultar perjudicial lo acordado, ser el juez especializado quien lo decida en atencin a lo que resulte
ms favorecedor para el hijo.
Esto es, desde la perspectiva de la aplicacin del principio del inters superior del nio, expresan los magistrados del
tribunal supremo.

El sndrome de alienacin parental


Para el mximo colegiado, de acuerdo con los estudios aportados por la doctrina, el sndrome de alienacin parental
puede ser definido como: 1) el establecimiento de barreras contra el progenitor que no detenta la custodia del hijo; 2) la
manipulacin ejercida por un padre sobre su hijo a fin de que rechace la figura del otro progenitor; y, 3) programacin
del hijo para que, sin justificacin, odie al otro progenitor.
Adems, esta conducta es catalogada por muchos investigadores como un tipo de violencia o maltrato emocional de
los padres a sus hijos, cuyo origen es la separacin y consiguiente disputa de los padres por la tenencia y custodia de
aquellos.

Los hechos
El pronunciamiento en casacin resuelve la situacin de dos nios que rechazan a su madre, a quien incluso llegan a
denigrar mediante frases humillantes, que de acuerdo con un informe multidisciplinario dichas conductas corresponden
con los rasgos esperados en un sndrome de alienacin parental, siendo el entorno paterno el que est colaborando
con mantener negativa la imagen maternal.
Fuente Diario Oficial El Peruano 15/02/2012

TENENCIA LEGAL DE MENOR DE EDAD


La Tenencia es la responsabilidad que asume uno de los padres del nio y adolescente
de velar por su desarrollo integral cuando se encuentren separados de hecho. La
madre o el padre que entregue en tenencia a su hijo o hija no pierde la patria
potestad.
Dicha responsabilidad se asume a travs del Reconocimiento judicial del Derecho de
custodia y Tenencia de un hijo. Procede en caso que los padres se encuentren
separados y un cnyuge o conviviente le arrebata al otro a un hijo o si estuviera en
peligro la identidad fsica de ste( Sucede en muchos casos cuando la madre pretende
demandar por alimentos al padre y ste para evitar la demanda le arrebata al nio
para evitar dicha demanda)
Es competente en el proceso judicial de tenencia el Juez de Familia; y los requisitos
para seguir este proceso son los siguientes:
1.-Demanda firmada por abogado.
2.-Partida de nacimiento del menor en original y copia.
3.-Copia simple del documento de identidad del solicitante.
4.-Documentos que acrediten su pretensin, tales como denuncia por abandono de
hogar, violencia familiar, etc.
5.- Ya durante el proceso el Juez ordenar la visita de una Asistenta Social para que
pueda observar las garantias de donde y con quien vivir el menor, si se guarda
armonia familiar en donde vivi, as como una pericia psicologica al que pida la
tenencia, si el caso lo ameritara.
TENENCIA Y POTESTAD DE HIJOS

Cuando los padres de un menor se encuentran separados solo uno de ellos debe quedarse al
cuidado de los nios o adolescentes a eso se llama tenencia sin embargo cuando no hay acuerdo
el tema se complica sobre todo si quien va a demandar la tenencia es el padre contra la madre.
La tenencia puede resultar uno de los litigios ms complejos y difciles del derecho de familia y
es por que la ley parte de ciertas premisas como son:

El nio (a) permanecer con quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea favorable.
El menor de tres aos permanecer necesariamente con la madre.

El juez escuchara la opinin del nio y tomara en cuenta la decisin del adolescente.

La ley prefiere siempre que los menores se queden con la madre.

Para el varn resulta muy arduo lograr una tenencia, por eso recomendamos antes de un litigio
preparar el terreno y agenciarse de las pruebas suficientes que puedan inclinar el tema a su
favor.
Medida Cautelar.- Este proceso no es rpido puede durar aos y eso realmente es lo de menos
importante ya que ud puede pedir una medida cautelar y solicitar la TENENCIA PROVISIONAL del
hijo (a) para que este con Ud., sin perjuicio de seguir el tramite.
La situacin de la Madre en estos procesos es distinta parte de una situacin de ventaja ya que
la ley la prefiere en el caso de hijas mujeres y varones menores, pero en el devenir del proceso
si la otra parte se asesoro y tambin acumulo pruebas puede devenir en un litigio de los mas
arduos que el derecho contempla, siendo que incluso muchas veces los menores son
manipulados y su declaracin ante el Juez que le pregunta Con quien quieres quedarte? Puede
ser determinante.

Diferencia con la Tutela


La tenencia se aplica solo a los padres, la tutela es la institucin que protege al menor en la
ausencia de los padres y se concede a los abuelos u otros familiares.

Diferencia con la Patria Potestad


La Patria Potestad es el derecho a ser padres y decidir sobre los hijos, este derecho les asiste a
los dos padres por igual y resulta no negociable, ni renunciable
Solo se puede suspender por hechos muy graves y debidamente acreditados en un proceso
judicial como por ejemplo dedicar a la mendicidad a los hijos. Incumplir con los alimentos, o dar
malos ejemplos entre otros.

Variacin de Tenencia
Una vez asignada la tenencia a uno de los padres, mediante sentencia, el otro podr iniciar otro
proceso pidiendo la VARIACION DE LA TENENCIA, este proceso solo es recomendable si Ud
estima que hay nuevos elementos o hechos que acrediten que el menor se encuentra mal con el
padre o madre a quien se le dio la tenencia, solo se puede iniciar a los 6 meses luego de
concluido el anterior.

Divorcio Rpido
Usted puede estar divorciado en menos de tres meses.

Es todo aquello que se necesita para el sustento del menor, entendiendo por alimentos no solo lo
comestible sino tambin las necesidades de estudio, salud, vivienda, vestimenta y recreo.
Existe un viejo refrn entre los abogados: "Demanda de Alimentos Nunca Se Pierde Ese Juicio "
Ello es cierto cuando de hijos menores se trata ya que el Juez jams va desamparar a un menor
de edad, as el padre no tenga trabajo o se haga demandar por los abuelos del nio (vieja
argucia que realmente no ayuda y hasta puede perjudicar).
El objeto de estas demandas es obtener una pensin alta, para ello hay que probar cada una
de las necesidades del menor .
As que el tema no va por quien gana el juicio sino por la cantidad de dinero que el Juez le
asigne a su hijo como pensin.
Tampoco es cierto que el Juez automticamente le va a conceder el 60 % de los ingresos,
sucede que el Juez tiene como tope ese monto para repartirlo entre los que reclamen o tengan
derecho a los alimentos dando prioridad a los hijos menores, luego esposa (o) en estado de
necesidad, hijos mayores que estudien y finalmente los abuelos de los nios.
La pensin para nios se calculara de acuerdo a :

Las necesidades de los nios o alimentista.


La condicin econmica del padre o madre, u obligado.

Estos son los puntos en que Ud debe centrar su defensa para no obtener una pensin ridcula ya
que la mayora de demandas los abogados solo se preocupan por presentar la partida de
nacimiento del nio y copia del DNI, lo que no prueba nada y se le asignara pensiones ridculas.
Hijos no reconocidos

Los hijos no firmados por el padre y nacidos de padres no casados tambin tienen derecho a una
pensin alimenticia siempre y cuando, se acredite que la madre tuvo relaciones sexuales con el
padre durante la poca de la concepcin (nueve meses antes del nacimiento) .
Sin embargo de ser su caso es mejor que en primer lugar tenga un juicio ganado de
reconocimiento de paternidad, que actualmente es rpido y econmico, e incluso es posible que
se haga sin necesidad de ADN y evitar el tener que probar lo del las relaciones 9 meses antes.
(ver nuestra pagina)
Alimentos entre esposos
El tema no es tan sencillo, ya no es como en la antigedad que la mujer era considerada un hijo
menor y por ende la pensin era indiscutible, las mujeres han luchado siglos por la igualdad de
derechos y hoy lo han logrado de ah que para solicitar a tu esposo una pensin de alimentos
debe probar no estar capacitado para poder agenciarte ingresos, no basta estar desempleada.
Nosotros hemos tenido muchos casos en que hemos logrado pensin de alimentos de 0 % para
esposas o esposos y librado a nuestros clientes de esa carga, pero es cierto que hay de los otros
casos en que no obstante ser adultos y poder trabajar le fijan una pensin, esto mayormente por
una mala asesora.
Cuando soy yo el demandado
Si Ud. esta en la otra orilla y es a Ud a quien reclaman, en primer lugar tenga en cuenta que
estas son demandas rpidas, solo tiene 5 das para contestar.
No se haga ilusiones si de demanda de nios se trata, el argumento no tengo trabajo aqu no
funciona. El padre o madre de un menor esta obligado a pasarle una pensin, Ud debe tratar que
la misma sea lo mas equilibrada posible no basta decir estoy endeudado cuando el origen de
esa deuda por ejemplo es una compra de un auto de lujo.
Las deudas que Ud tenga al Juez pueden hacerle concluir sus posibilidades no es lo mismo
decir Tengo una deuda por el departamento que estoy pagando en donde viven mis hijosque
decir "Tengo una deuda por viajes, consumo en restaurantes discotecas etc.
En estos casos la intervencin de su abogado ser determinante y solo podr evitarle el perjuicio
de una pensin alta no equilibrada si tiene especializacin en estos temas.

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Tenencia derecho de los padres que no conviven con el menor


EXP:
ESP:
PRINCIPAL
ESCRITO N.
SUMILLA: INTERPONE DEMANDA DE
TENENCIA DE HIJOS MENORES.

SEOR JUEZ DE FAMILIA DEL CONO


NORTE DE LIMA:
OSORIO MALLQUI, JULIA RITA, Identificada
con DNI. 09890875, Domiciliada en la Av.
Mxico N.393, El Parral, Comas, Lima, y
sealando domicilio procesal en la Calle Elvira
Garca y Garca 369, Urbanizacin Carlos
Cueto Fernandini, Los Olivos, Lima, ante Usted
con el debido respeto me apersono y
manifiesto lo siguiente:

I.- PETITORIO Y VIA PROCESAL:


Que, invocando legitimidad e inters para
obrar, dentro de la va procesal DE PROCESO
UNICO, interpongo demanda
de RECONOCIMIENTO DE TENENCIA de mis
menores hijas LOPEZ OSORIO, ANY BELEN
(5) y LOPEZ OSORIO JAZMIN MARIANA (6), y
lo dirijo contra el seor;LOPEZ AMEZ, MARIO
RICARDO, domiciliado en la MZ C, Lote 10,
Urb. Industrial Panamericana Norte,
Independencia, Lima, a efecto de que se
reconozca y se me otorgue la TENENCIA de
mis menores hijas que vengo realizando,
amparamos nuestra pretensin en los
siguientes fundamentos de hecho y derecho:
II. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO
PRIMERO.- Que, hace algunos aos atrs
exactamente en el ao de 1996, inici una
relacin de convivencia con el

demandadoLOPEZ AMEZ, MARIO


RICARDO, convivencia que se prolongo hasta
el ao 2001, teniendo como producto de dichas
relaciones a dos menores hijos:
1. LOPEZ OSORIO, ANY BELEN (5)
2. LOPEZ OSORIO, JAZMIN MARIANA
(6),
Quienes actualmente viven en mi hogar,
ubicado en la Av. Mxico N.393, El Parral,
Comas, Lima, convivencia que se ha realizado
desde su nacimiento.
SEGUNDO: RELACION PERMANENTE CON
MI PERSONA.- Que, mis hijas, las menores
LOPEZ OSORIO, ANY BELEN, LOPEZ
OSORIO, JAZMIN MARIANA, siempre han
vivido en la casa de mi persona conforme es de
verse del acta de DEMUNA S.M.P, desde su
nacimiento, desde el momento que su padre
nos abandonara, hacindose cargo de todos
los gastos, necesidades educacionales,
alimenticias, vivienda, salud, vestido y
recreacionales, mi persona, por lo cual el
cambiarlos de manera violenta de hogar,
conllevara a una abrupta variacin de su
domicilio, amigos y dems circunstancias que
constituyen un elemento negativo para la
formacin de los menores.
De ello hace constar el acta de Conciliacin
que arribamos en el DEMUNA del concejo de
SAN MARTIN DE PORRAS, LIMA, en la cual
nos obligamos mi persona atener a los
menores y mi su padre a brindarnos una
pensiona alimenticia irrisoria de S/.50.00, mas
determinados bienes de manera mensual, lo
cual no cumple.
TERCERO: INCUMPLIMIENTO DE
OBLIGACIONES ALIMENTICIAS.- Que el
padre de mis menores no nos viene pasando
pensiona alimenticia alguna, es mas aun no
tiene ni oficio conocido, por lo cual no solo es
un peligro las amenazas que me viene
haciendo y que se haran realidad, de que se
los lleve a domicilio desconocido, por lo cual su
judicatura se servir otorgarme una TENENCIA
de mis menores hijas, mas aun teniendo en
consideracin que ambas son mujercitas.
CUARTO: INTENTO DE RUPTURA

VIOLENTA DE ESTA SITUACION DE


HECHO.- Que el demandado, ha intentado de
manera infructuosa LLEVARSE a viva fuerza
con domicilio desconocido, por lo cual no solo
perderan su formacin escolar, sino que en su
calidad de menores de edad y mujeres,
estaran en un peligro muy grave, por lo cual
solicito a su despacho se sirva otorgarme la
tenencia de dichas menores.
QUINTO: URGENCIA EN LA ADOPCION DE
LA TENENCIA.- Que, los menores estn
matriculados en el Centro Educativo "JOSE
MARIA ARGUEDAS", ubicado en el Jr.
Puntualidad MZ.HH-5, Lts. 2,3,4, y Los Olivos,
Lima, conforme es de verse de los anexos que
se adjuntan a la presente. Las clases escolares
en dicho colegio se han iniciado de manera
formal, a la cual mis nias viene asistiendo con
regularidad.
SEXTO: PELIGRO EN LA DEMORA;
PERDIDA DE LAS CLASES DE LOS
MENORES.- Que, en caso de que el
demandado cumpla con las amenazas, las
nias corren el peligro inminente de perder las
clases, pues los quiere llevar con domicilio
desconocido, con la intencin de que mi
persona no los vea a los menores, y ello no
solo implicara fuertes golpes emocionales sino
la perdida de su ao escolar lo cual es un
grave perjuicio para las menores.
Entonces esta demostrado el PELIGRO EN LA
DEMORA.
SETIMO: LEGALIDAD DE LA PRETENSION,
MAS ALLA DE LA APARIENCIA DEL
DERECHO.- La presente medida cautelar tiene
fundamento en que no solo en mi calidad de
madre tengo el derecho de tener convivencia
permanente con mis hijos, mas en mi calidad
de persona que no ha faltado a su hogar, sino
que existe la necesidad impostergable de los
menores de no perjudicarse con actos de los
padres en este caso de su progenitor, pues
antes que el intereses de los padres esta el
INTERES SUPERIOR DEL MENOR, por lo cual
no solo hay apariencia de derecho sino una
firmeza de derechos por cautelar.
IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Amparo en lo prescrito por el Cdigo del Nio y


Adolescente en los siguientes artculos:
TENENCIA DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE
Artculo 81.- Tenencia.- Cuando los padres
estn separados de hecho, la Tenencia de los
nios y adolescentes se determina de comn
acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el
parecer del nio y el adolescente. De no existir
acuerdo o si ste resulta perjudicial para los
hijos, la Tenencia la resolver el juez
especializado, dictando las medidas necesarias
para su cumplimiento.
Artculo 83.- Peticin.- El padre o la madre a
quien su cnyuge o conviviente le arrebate a su
hijo o desee que se le reconozca el derecho a
la Custodia y Tenencia, interpondr su
demanda acompaando el documento que lo
identifique, la partida de nacimiento y las
pruebas pertinentes.
Artculo 84.- Facultad del Juez.- En caso de no
existir acuerdo sobre la Tenencia, el Juez
resolver teniendo en cuenta lo siguiente:
a) El hijo deber permanecer con el progenitor
con quien convivi mayor tiempo, siempre que
le sea favorable;
b) El hijo menor de tres aos permanecer con
la madre; y
Artculo 85.- Opinin.- El juez especializado
debe escuchar la opinin del nio y tomar en
cuenta la del adolescente.
MEDIOS PROBATORIOS:
1. Constancia de matricula de LOPEZ
OSORIO, ANY BELEN y LOPEZ
OSORIO, JAZMIN MARIANA, de fecha
19 de Marzo del 2004
2. Partida de nacimiento de LOPEZ
OSORIO, ANY BELEN, expedida por la
Municipalidad de San Martn de Porres.
3. Certificado Domiciliario de OSORIO
MALLQUI, JULIA RITA, de fecha 18 de
Marzo del 2004, expedida por la
Comisaria Universitaria-Comas-VII-

DIRTEPOL-L
4. Copia de Licencia de funcionamiento
de Restaurante de fecha 10 de
diciembre del 2003, expedida por la
Municipalidad de Comas.
5. Copia de comprobante de inscripcin a
la SUNAT de OSORIO MALLQUI,
JULIA RITA, de fecha 15 de diciembre
del 2003.
6. Copia de acta de conciliacin por
acuerdo total entre las partes N07502, expedida por la Defensoria
Municipal del Nio y el Adolescente, de
fecha 29 de Mayo del 2002.
7. Copia de D.N.I.
POR TANTO:
Solicito a vuestro despacho se sirva amparar la
presente demanda, y consecuentemente se
sirva RECONOCER la TENENCIA de las
menores tantas veces referida a mi persona en
su calidad de madre, por estar arreglada a
derecho y justicia.

OTRO SI DIGO.- Que solicito a su despacho se


sirva tener por presentada los siguientes
anexos:
ANEXO 1-A.- Constancia de matricula de
LOPEZ OSORIO, ANY BELEN y LOPEZ
OSORIO, JAZMIN MARIANA, de fecha 19 de
Marzo del 2004
ANEXO 1-B.- Partida de nacimiento de LOPEZ
OSORIO, ANY BELEN, expedida por la
Municipalidad de San Martn de Porres.
ANEXO 1-C.- Certificado Domiciliario de
OSORIO MALLQUI, JULIA RITA, de fecha 18
de Marzo del 2004, expedida por la Comisaria
Universitaria-Comas-VII-DIRTEPOL-L
ANEXO 1-D.- Copia de Licencia de
funcionamiento de Restaurante de fecha 10 de
diciembre del 2003, expedida por la

Municipalidad de Comas.
ANEXO 1-E.- Copia de comprobante de
inscripcin a la SUNAT de OSORIO MALLQUI,
JULIA RITA, de fecha 15 de diciembre del
2003.
ANEXO 1-F.- Copia de acta de conciliacin por
acuerdo total entre las partes N075-02,
expedida por la Defensoria Municipal del Nio y
el Adolescente, de fecha 29 de Mayo del 2002.
ANEXO 1-G.- Copia de D.N.I.
Lima, 28 de Marzo de 2004.

Tenencia de Menores

Es el trmite tendiente a obtener un reconocimiento judicial del derecho de custodia y tenencia


de un hijo y procede en caso que los padres se encuentren separados y un cnyuge o
conviviente le arrebata al otro un hijo o si estuviera en peligro la identidad fsica de ste.
Requisitos:
- Demanda firmada por abogado.
- Partida de nacimiento del menor en original y copia.
- Copia simple del documento de identidad del Demandante.
- Documentos como denuncia por abandono de hogar, violencia familiar y otros medios
probatorios que acrediten haber vivido con el menor para solicitar su tenencia.
Procedimiento:
- Demanda.
- Contestacin de Demanda.
- Audiencia nica.
- Juzgado remite al Ministerio Pblico para dictmen.
- Regresa a Juzgado para sentencia.

RESUMEN - LA TENENCIA en el Codigo Del Nio y el


Adolescente Per
TENENCIA CONCEPTO
El Dr. Fermin Chunga La monja [1], nos da un concepto de tenencia desde el punto de
vista jurdico la tenencia es la situacin por la cual un menor se encuentra en poder de
uno de sus padres o guardadores. Es uno de los derechos que tienen los padres de tener
a sus hijos en su compaa. Sin embargo por extensin seala el cdigo, la tenencia
tambin puede otorgrsele a quien tenga legtimo inters.Actualmente los jueces
consideran que la tenencia es un derecho especfico de los padres nicamente.
Se debe distinguir dos conceptos similares entre s:
1.
2.

la tenencia, que se define como control fsico de los padres sobre sus hijos;
y la patria potestad, que como ya hemos escrito, es el conjunto de derechos y
obligaciones que corresponden a los padres sobre cada hijo menor de edad.
La tenencia no es un derecho patrimonial, pero es un derecho que uno de los padres puede
ceder a favor del otro, solamente en los casos que establece la ley. La tenencia es una
institucin familiar que se instituye cuando los padres estn separados de hecho o de
derecho, con el fin de establecer con quien se quedan los hijos y adems establecer el
rgimen de visitas para el padre que no obtuvo la tenencia.

PRESUPUESTOS FACTICOS PARA SOLICITAR LA TENENCIA


1-

Que exista una separacin de hecho los padres

2.hijos.

Que no exista acuerdo entre los padres para determinar con quin se quedan los

3.-

Que existiendo acuerdo este sea perjudicial para el nio o adolescente.

4.-

Que el Juez tome en cuenta el parecer del nio o adolescente.

.
TIPOS DE TENENCIA

La doctrina ha determinado la existencia de tres tipos de tenencia que son:


a)

La Tenencia Unipersonal

b)

La Tenencia Compartida

c)

La Tenencia Negativa

La Tenencia Unipersonal.- Se dice que hay tenencia unipersonal cuando se concede a uno de
los padres para que tenga al hijo de hecho a su cuidado.
La Tenencia Compartida.- En este tipo de tenencia corresponde a los dos progenitores, en
forma normal, sin recorte alguno. Nuestra legislacin establece que ambos padres pueden
acordar la tenencia de sus hijos, sin embargo, establece reglas que se deben tomar en
cuenta, como por ejemplo, el hecho de que los nios menores de tres aos deban
permanecer con su madre.
La Tenencia Negativa.- Es cuando ninguno de los progenitores desea hacerse cargo de los
menores. La medida primordial es iniciar un juicio de alimentos a fin de que el obligado
cumpla con su responsabilidad. La tenencia negativa se puede entender de dos formas, como
aquella que existe legalmente pero no se ejerce, dejando al menor bajo la responsabilidad
de un tercero. Tambin se puede entender como el menor que teniendo padres, ellos no se
hacen cargo de l.

OTRAS CLASIFICACIONES DE TENENCIA

TENENCIA POR MUTUO ACUERDO


Cuando se determina la tenencia del menor por acuerdo de ambos padres y no se llega a
recurrir a ningn tercero.
TENENCIA DE FACTO
Tipos de tenencia una de hecho por mutuo acuerdo y otra de facto es decir por decisin
unilateral. Los padres no recurren al poder judicial, la decisin se tom expresamente o
tcitamente. Se puede decir que es expresa cuando el padre expresa su voluntad de dejar al
menor, es tcita cuando los actos del otro padre indican que no quiere tener al menor.

TENENCIA DEFINITIVA
Aquella que se sustenta en un instrumento que es producto bien de un proceso judicial o de
un procedimiento extrajudicial con calidad de cosa juzgada.
Los Centros de Conciliacin Especializados en Familia tienen facultades de entregar Actas de
Conciliacin con autoridad de Cosa Juzgada.
Las Defensoras del Nio y Adolescente de las Municipalidades, tambin tienen facultad de
entregar Actas de Conciliacin con autoridad de cosa Juzgada
Debido a que les falta reunir algunos requisitos ante el Ministerio de la Mujer las
Defensoras del Nio y Adolescente, escolares, de los colegios profesionales, universidades,
parroquiales, no tienen en algunos casos, la facultad de entregar actas de conciliacin con
autoridad de cosa juzgada,. Sin embargo, las actas de conciliacin que se lleven a cabo en
esas defensoras, sirven de prueba para juicios posteriores. Si se hubiere acordado la
tenencia en un Acta de Conciliacin sin autoridad de cosa juzgada, tambin deber
cumplirse. Pero en caso de que no se cumpla en lugar de demandarse variacin de tenencia,
o modificacin de tenencia, el padre que no tiene la tenencia demandar Tenencia como si
no hubiese existido proceso judicial.
Si un padre tiene la tenencia por una resolucin judicial del Juzgado Especializado de
Familia, slo otra resolucin judicial se la puede quitar.
Si un padre tiene la tenencia por un Acta de Conciliacin de un Centro de Conciliacin, cuya
acta tenga autoridad de cosa juzgada. Quien no obtuvo la tenencia en caso de querer
variarla o modificarla posteriormente deber recurrir al Juzgado Especializado a fin de
solicitar la variacin o modificacin segn sea el caso.

TENENCIA PROVISIONAL
La tenencia provisional es la facultad del padre que no tiene la custodia de recurrir al Juez
Especializado a fin de solicitar la tenencia provisional en razn del peligro que corre la
integridad fsica del menor. Esta tenencia se otorga a las 24 horas, si el nio o nia es menor
de tres aos.
El que tiene la custodia de hecho no puede solicitar la tenencia provisional, pero puede
recurrir inmediatamente a solicitar la tenencia a fin de que se le reconozca el derecho.
La ley prev que quien no tiene la custodia, tiene el derecho de solicitar la tenencia
provisional para salvar la integridad del menor, entonces el Juez deber ordenar dentro de
las 24 horas la entrega del menor.
Se presume que el menor est corriendo un grave riesgo al estar con el otro padre, ste debe
entregarlo inmediatamente con una orden judicial.

Sin embargo quien tiene la custodia del menor no puede solicitar la tenencia provisional
porque la tiene de hecho, y puede solicitarla en el juzgado, con las garantas
correspondientes.
Se dice que esta facultad de solicitar la tenencia provisional viola el derecho a la igualdad
ante la ley, ya que deberan ser ambos los padres quienes puedan acceder a solicitar una
tenencia provisional (El que tiene y el que no tiene la custodia). Pero los jueces podran
ejercer el control difuso, prefiriendo la norma constitucional Sin embargo seala tambin
que antes de preferir que los jueces prefieran la constitucin por ser poco dados a practicar
el control difuso, es mejor modificar la norma.
El Dr. Fermn Chunga La Monja [2] considera que el artculo 87 del CNA, que comentamos,
adolece de falta de coherencia porque no debera protegerse slo la integridad a los
menores de tres aos con la tenencia provisional, sino tambin la integridad de todos los
menores. Adems seala que debe protegerse al menor no slo dentro de las 24 horas, sino
inmediatamente para lo cual refiere el caso de un padre desquiciado que mat y descuartiz
a sus hijos a pesar de la denuncia oportuna de los vecinos ante los juzgados de menores.
LUGARES DE ATENCION DE SOLICITUDES DE TENENCIA
Se puede recurrir a los siguientes lugares:
1.-Defensorias Escolares, llamadas DESNAS. En los centros educativos, colegios
profesiones, as como en instituciones de la sociedad civil, y en instituciones pblicas. Las
Defensoras Escolares estn ubicadas dentro de los mismos centros educativos siendo la
atencin gratuita. La defensora recibe los casos, luego de lo cual el defensor evala los
hechos que vulneran uno o ms derechos de los menores y determina la accin a seguir. El
defensor ejecuta las siguientes acciones: La Conciliacin, la Derivacin, la Accin
Administrativa o la Denuncia. En los conflictos sobre: Alimentos, Tenencia y Rgimen de
Visitas, la Defensora acta a travs de la Conciliacin tratando de fortalecer los lazos
familiares. Las Actas de Conciliacin extrajudicial, tienen el valor de ttulo de ejecucin y
son equivalentes a una sentencia judicial, siempre y cuando la Defensora del Nio y
Adolescente figure en el Registro de Defensoras del Ministerio de la Mujer. Las defensoras
llevan libros de registro de casos y actas de conciliacin para extender copias certificadas
cuando se requieran.
La Defensora atiende estos casos cuando no existe una resolucin judicial, o un proceso
judicial abierto por el mismo hecho. Sin embargo la Defensora tiene el deber de comunicar
a la Comisara del Sector o a la Fiscala de Familia en caso de maltrato ante lo cual se
determinar si existe violencia familiar.
2.-Las Defensoras Municipales, DEMUNA.- que tienen la misma labor que todas las
defensoras que estn bajo el control de la Gerencia de la Niez y Adolescencia del MIMDES.
Labor de la DEMUNA. Ofrece atencin gratuita y confidencial de casos de alimentos,
rgimen de visitas, maltrato, violencia familiar, reconocimiento voluntario de filiacin, y, en
general situaciones que afecten los derechos de los nios y adolescentes. Realiza difusin y
capacitacin
sobre
Derechos
del
Nio.

Impulsa actividades preventivas y de movilizacin social por los Derechos del Nio. Coordina
permanentemente con instituciones y organizaciones locales para atender los problemas de los
nios, adolescentes y familia. Denuncia delitos en agravio de nios y adolescentes. Las

Defensoras Municipales, adems se encargan de inscribir en los registros a los menores que
no tienen partida de nacimiento.
3.-Centro de Conciliacin Especializado en Derecho de Familia. Estos centros de
conciliacin son muy tiles para evitar un proceso largo, tedioso y caro en el Poder Judicial,
no es obligatorio ir a la conciliacin en materias de Derecho de Familia, sin embargo existe
como parte de la cultura de paz establecida como poltica de Estado en la Ley de
Conciliacin. Se llama conflicto de familia al hecho que causa tensin en la vida de los
miembros de una familia, los que pueden encontrarse cohabitando o no. Esta es una
conciliacin especializada, que implica tener en cuenta una serie de factores que inciden
en los aspectos emocionales
4.-Juzgados Especializados en Familia. La Tenencia no se plantea ante el Juez de Paz, slo
ante el Juzgado Especializado de Familia. En materia de derechos de familia no es
obligatorio ni un requisito recurrir a la conciliacin extrajudicial. Sin embargo es una forma
rpida de solucionar un conflicto cuya demora puede causar dao al menor. Tambin es una
forma gratuita que beneficia a miles de personas que no tienen capacidad econmica
suficiente para asumir un proceso judicial. An as hay casos en los que por necesidad y a fin
de evitar un dao en la integridad del menor se debe acudir directamente a la va judicial
para solicitar la variacin de la tenencia, como veremos ms adelante. En cada caso se
debern apreciar las circunstancias que motivan las solicitudes debiendo decidirse por lo
mejor para el nio, es decir, con atencin al Inters Superior del Nio y Adolescente (para
ello se valdr de visitas de la Asistencia Social, pruebas psicolgicas, la opinin del menor).
COMPETENCIA
En el fuero jurisdiccional, la demanda de tenencia debe ser interpuesta ante los juzgados
especializados de familia, la va es la del Proceso nico (CNA ART160)

A.
TENENCIA Y PROCESO UNICO
En el Proceso nico de Tenencia, el juez decide en el proceso nico sobre las siguientes
pautas contenidas en el Cdigo del Nio y adolescente:
el hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo, siempre
que le sea favorable;
Se presume que el que solicita la tenencia es porque quiere vivir con el menor y brindarle los
mejores cuidados, sin embargo cuando uno de los padres ha vivido ms tiempo con el menor,
los lazos de dependencia y afectivos son ms estrechos.

el hijo menor de tres aos permanecer con la madre;

El Juez debe considerar si el menor es de tres aos debe permanecer con la madre.
Excepcionalmente si los cuidados del padre son mejores que los de la madre, se le otorgar a

l la tenencia. Tendr que mediar un peligro de la integridad moral o fsica del menor para
que el padre se quede con el padre.

rgimen de visitas para el otro padre


El artculo 84 incisos c) del C.N.A. establece que "Para el que no obtenga la Tenencia o
Custodia del nio o del adolescente, debe sealarse un Rgimen de Visitas". Considerando
las labores, y los das libres de los nios.

la tenencia y el derecho de alimentos

Para solicitar la tenencia es un requisito probar que se est cumpliendo con brindar los
alimentos, si no se prueba, entonces no existe ninguna garanta para conceder la tenencia a
quien lo solicita . En la sentencia sobre tenencia y rgimen de visitas el Juez deber fijar
una pensin de alimentos que el otro progenitor deber cumplir.

tenencia y la opinin del nio y adolescente

La Convencin sobre los Derechos del Nio y el Cdigo del Nio y el Adolescente sealan que
la opinin del nio y tomar en cuenta la del adolescente, si el menor est en condiciones de
formarse un juicio propio. Es importante la edad del menor para formularle las preguntas y
sobre todo cuando el Juez admite la demanda seala da y hora a fin de tomar la declaracin
del menor, en esa diligencia slo l ingresar a responder las preguntas para que se
determine que responde sin coaccin (el menor desde los siete u ocho aos tiene juicio de la
realidad, y que alrededor de los doce aos, tiene la capacidad de simbolizacin).

B.
TENENCIA EN OTROS PROCESOS
1.
TENENCIA EN CASO DE DIVORCIO.- Segn el artculo 340 del C.C. de 1984: Los hijos se
confiarn al cnyuge que obtuvo el divorcio a no ser que el juez determine, por el
bienestar de ellos, que se encargue, de todos o de alguno al otro cnyuge, o, si hubiere
motivos graves, una tercera persona. Esta designacin deber recaer por su orden, y,
siendo posible, en alguno de los abuelos, hermanos o tos. Si ambos cnyuges fueren
culpables, los hijos varones mayores de siete aos quedarn a cargo del padre y las
hijas menores de edad al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra
cosa. En caso de muerte o de impedimento legal del padre a quien el juez confo el
cuidado de los hijos, el otro padre reasume de pleno derecho la patria potestad sobre
ellos. Se establece que los padres, hermanos mayores de dieciocho aos o el consejo de
familia, estn facultados a solicitar las providencias que consideran beneficiosas para los
hijos requeridas por hechos nuevos.
2.
LA TENENCIA POR SENTENCIA JUDICIAL DE SEPARACIN CONVENCIONAL Y DIVORCIO
ULTERIOR.- Se obtiene la Tenencia por sentencia judicial, en el caso de separacin
convencional y divorcio ulterior solicitado de conformidad con el inciso 13 del Artculo 333 y
354 del Cdigo Civil. En este proceso judicial las partes adjuntan a la demanda una
propuesta de convenio (en el que sealan los regmenes de ejercicio de la patria potestad,

esta propuesta servir para que el Juez fije lo concerniente al ejercicio de la patria
potestad). La ley se refiere a que uno de los padres ostentar uno de los derechos de la
patria potestad, es decir, la tenencia, pero ninguno de los dos pierde la patria potestad. Este
proceso se tramita en la va sumaria conforme al Cdigo Procesal Civil.
3.

LA TENENCIA EN UNA SENTENCIA POR NULIDAD O ANULABILIDAD DE MATRIMONIO. Es


factible que planteada una demanda de nulidad o anulabilidad de matrimonio
subsecuentemente con en el proceso se decida la tenencia de los menores en caso de que los
padres no lleguen a un acuerdo sobre el mismo.

4.

TENENCIA Y EL ACTA DE AUDIENCIA DE CONCILIACIN.- En caso de que exista Conciliacin,


el Acta de la Audiencia de Conciliacin en la Tenencia, servir para cumplirlos acuerdos
establecidos. En el caso de que una de las partes incumpla los acuerdos la otra parte podr
solicitar la variacin tanto de la tenencia como el rgimen de visitas establecidos en el Acta.

5.

PERDIDA DE LA TENENCIA POR OTRA RESOLUCIN JUDICIAL


Despus de obtenida la Tenencia por va judicial, pueden ocurrir una serie de hechos,
debidamente comprobados que impulsen al otro padre a solicitar la tenencia. La ley
establece dos casos:
La variacin de la Tenencia La modificacin de la Tenencia

A.

LA VARIACIN DE LA TENENCIA
La Tenencia es un derecho que se atribuye a un solo padre. El derecho de solicitar la
variacin de la tenencia le pertenece a quien no tiene la tenencia. El padre que tiene al
hijo consigo, tiene mayor responsabilidad de quien no lo tiene a su lado, el padre que cede
la tenencia al otro, confa en los cuidados que este prodigar a su hijo. Sin embargo la ley
establece la facultad que tiene todo padre de solicitar la Variacin de la Tenencia en caso de
que dichos cuidados no existan o no sean suficientes.
El padre que ha tenido durante cierto tiempo al menor ha fortalecido el grado de amor y
dependencia del menor. Por esta razn la ley establece que la variacin de la Tenencia se
realizar con la asesora del equipo multidisciplinario a fin de que el cambio no produzca
dao o trastorno al menor, pero se proceder con el cumplimiento inmediato del fallo, en
caso que la integridad del menor se encuentre en peligro.
El requisito es que exista una Tenencia, otorgada por separacin de mutuo acuerdo, o
divorcio, o una Tenencia otorgada por el Juez.
La resolucin que establece la separacin convencional, establece de conformidad con el
convenio, cual es el padre que tendr a los hijos. Pero esta resolucin si bien tienen
autoridad de cosa juzgada, en materia de tenencia, puede variar si el otro padre considera
que debe tener la tenencia, para ello deber solicitar en nuevo proceso la tenencia, pero
slo con otra resolucin judicial podr variar la tenencia.
A.2 variacin de la tenencia por incumplimiento del rgimen de visitas C.N.A. Artculo
78.- "Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrn pedir

su restitucin cuando cesa la causal que la motiva. El Juez especializado debe evaluar la
conveniencia de la restitucin de la Patria Potestad en razn del Principio del Inters
Superior del Nio y del Adolescente". C.NA. Artculo 91.- " El incumplimiento del Rgimen
de Visitas establecido judicialmente dar lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia
podr originar la variacin de la Tenencia. La solicitud de variacin deber tramitarse como
una nueva accin ante el Juez que conoci del primer proceso". El padre o madre a quien se
le imposibilite de visitar a sus hijos incumplindose indebidamente una resolucin judicial,
tiene derecho a solicitar la variacin de la tenencia, en cuyo caso el otro padre perder la
tenencia por no cumplir debidamente el Acta de Conciliacin Judicial, o la sentencia del
Juzgado Especializado de Familia, o la sentencia del Proceso de Divorcio por mutuo acuerdo
o la de divorcio por causal en su caso.

B.

TENENCIA POR SOLICITUD DE MODIFICACIN DE LA TENENCIA


La resolucin que otorga la tenencia slo puede modificarse mediante nuevo proceso
judicial despus de seis meses de otorgada. Para solicitar la modificacin se requieren la
existencia de circunstancias debidamente comprobadas. La ley establece que deben
acontecer circunstancias que obliguen a los padres a solicitar un cambio en la
Tenencia, esta modificacin requiere de nuevo proceso. Este proceso lo puede interponer
el padre que tiene la tenencia o el otro. La ley establece que deben transcurrir seis meses
desde la resolucin originaria. Debe haberse legislado de esta forma para que el padre que
no tiene la tenencia, pueda tener mayor referencia de la forma en que la tenencia se
desarrolla, si en seis meses la tenencia no puede mantenerse deber demandarse
nuevamente. Igualmente el padre o madre que obtuvo la tenencia puede haber viajado
repentinamente, o el trabajo la obliga a viajar durante temporadas largas, es decir pueden
ocurrir hechos que perjudiquen la tenencia del menor. Solamente procede la modificacin
sin esperar que transcurran los seis meses, en caso de que la integridad del nio o
adolescente se encuentre en peligro. Una vez resuelta la Tenencia el otro habr perdido la
Tenencia.
Es por tanto til mencionar que la Tenencia no es causal de prdida de la patria potestad,
ambos padres tienen la patria potestad del menor, la tenencia es un derecho y un deber de
la patria potestad.

COMENTARIOS
1)

Para asuntos de familia no existe la cosa juzgada, por tanto, siempre es factible
revisar los casos en razn del inters superior del nio. En el proceso de tenencia no
hay plazos para solicitarlas, no caducan y es posible volver a iniciarlas, es un proceso
muy flexible en razn de la tutela del menor y su mejor situacin material.

2)

La ventaja de solicitar la tenencia provisional es justamente la celeridad con la que el


juez debe resolver, esto es, en 24 horas. El requisito es que el padre o madre no tengan
la custodia. La interpretacin de la norma es que el padre no tenga la custodia por que
el otro la tiene por resolucin judicial. Por esta razn debera modificarse el artculo
87 del C.N.A y especificar que la tenencia provisional slo procede a solicitud del
padre o la madre que no tenga al hijo bajo "su custodia judicial".
La custodia de hecho no se cuenta como imposibilidad de solicitar la tenencia
provisional. La ley dice que "el que tiene la custodia no puede solicitar la tenencia
provisional". Es que el que tiene la custodia de hecho, antes que nada debe interponer
una demanda de Tenencia, si no lo hubiere hecho y teme por la integridad del menor,
puede recurrir a la Comisaria a la oficina especializada de Violencia Familiar o
directamente a la Fiscala a fin de que se tomen las medidas cautelares de proteccin
al menor.
La diferencia est en que la tenencia provisional la solicita quien no tiene al menor
bajo su custodia, y es necesaria una accin rpida para evitar un peligro inminente al
menor. Si tiene al menor bajo su custodia no se puede plantear la tenencia provisional,
porque ya la tiene y desde que plantea la tenencia como petitorio principal se rene
las garantas correspondientes. Por esta razn podra ampliarse el articulado en el
sentido que quien tiene la custodia de hecho deber solicitar la tenencia cuando exista
peligro inminente en la integridad fsica y psicolgica del menor. Los padres no pueden
esperar que ocurran circunstancias que pongan en peligro al menor para accionar ante
la ley. Es mejor que los padres soliciten la tenencia para que se les reconozca el
derecho, y de esta forma conciliar a favor del menor, para que esta no sufra por los
desacuerdos de sus progenitores.
El padre o madre, que tiene la custodia de hecho, podra entonces solicitar sin error en
la interpretacin la tenencia provisional, en caso de que le hubiesen arrebatado al
menor, en perjuicio de quien ya la tena judicialmente o no, con el comprobado riesgo
para el menor. La ley no establece que el otro padre o madre que tiene al menor deban
tener la tenencia por resolucin judicial o de hecho. En ambos casos en cualquier
momento el que no tenga la custodia por resolucin judicial puede solicitar la Tenencia
provisional, con lo que se busca tener la tenencia oficialmente, o con una tercera
persona idnea para el cargo.

En caso de que el padre o madre, tenga la custodia por resolucin de un proceso


judicial, no puede pedir la tenencia provisional, simplemente porque ya tiene la
tenencia, y bastar con la resolucin que lo ampare reclamar el derecho que le
corresponde ante la autoridad correspondiente.

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