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De acuerdo con las citadas normas, nuestro rgimen jurdico tiene previstas tres clases de vinculaciones con
entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados pblicos
(relacin legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relacin contractual laboral) y c) De los
contratistas de prestacin de servicios (relacin contractual estatal). Si en el caso de los contratos de
prestacin de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponder decidir, ya sea a la
justicia ordinaria, cuando la relacin se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdiccin contencioso
administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones
que corresponden a un cargo de empleado pblico.
Quien alegue la existencia de una relacin laboral en su favor tiene que demostrar la prestacin
personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha
prestacin es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la
subordinacin.
En efecto, para que aqul se configure se requiere la existencia de la prestacin personal del
El principio de la primaca de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de
las relaciones laborales, previsto en el artculo 53 de nuestra Carta Poltica, tiene plena
operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestacin de servicios
para esconder una relacin laboral; de tal manera que, configurada la relacin dentro de un
contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretar en la
proteccin del derecho al trabajo y garantas laborales, sin reparar en la calificacin o
denominacin del vnculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al
desentraar y hacer valer la relacin de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primaca puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.
Para efectos de demostrar la relacin laboral entre las partes, se requiere que la actora pruebe los
elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y
que por dicha labor haya recibido una remuneracin o pago y, adems, debe probar que en la
relacin con el empleador exista subordinacin o dependencia, situacin entendida como aquella
facultad para exigir al servidor pblico el cumplimiento de rdenes en cualquier momento, en
cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse
por todo el tiempo de duracin del vnculo.
que es el parmetro de comparacin con los dems empleados de planta, requisitos necesarios
establecidos por la jurisprudencia, para desentraar de la apariencia del contrato de prestacin de
servicios una verdadera relacin laboral. Todo ello con el propsito de realizar efectivamente el
principio constitucional de la primaca de la realidad sobre las formalidades establecidas por los
sujetos de la relacin laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relacin laboral y
puedan reconocerse derechos econmicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de
contrato de prestacin de servicios que ocult una verdadera relacin laboral, por este slo hecho
de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado pblico, dado que para ello
es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o eleccin y su correspondiente
posesin como lo ha reiterado esta Corporacin en diferentes fallos.
NO por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado pblico, dada las
condiciones especiales que se predican de dicha vinculacin establecidas en la Constitucin y la Ley.
Al tenerse elementos de juicio para que se declare una relacin laboral, entre quien prest el
servicio y la entidad que se benefici con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las
prerrogativas de orden prestacional.
Con anterioridad a esta Sentencia, la Seccin Segunda haba considerado que en tales
casos, surge una relacin laboral de derecho pblico, razn por la cual el contrato de
prestacin de servicios contraviene lo previsto en el artculo 53 de la Constitucin que
consagra el principio de la primaca de la realidad sobre las formas, pues se despoja al
trabajador de sus derechos laborales que son irrenunciables, con lo cual se contravienen los
artculos 15 y 16 del Cdigo Civil, que prohben que por convenio los particulares
deroguen las leyes en cuya observancia estn interesados el orden y las buenas
costumbres.
Es decir, este tipo de contratos era de aquellos prohibidos por la Ley y por tanto inexistente
y por ello no requera pronunciamiento judicial, concluyendo que en tales casos, NO HAY
LUGAR a reconocimiento de prestaciones sociales propiamente dichas a favor del
demandante, puesto que no se trata de una relacin laboral formalmente establecida, sino a
una indemnizacin de perjuicios para restablecer el derecho, mediante el pago del
equivalente a las prestaciones sociales.
En esta sentencia de la Sala Plena la posicin fue revisada y se lleg a la conclusin que
era equivocada. Especficamente se indic:
A. La celebracin de contratos de prestacin de servicios en contra de la Ley o la
Constitucin no tiene como consecuencia la INEXISTENCIA sino la NULIDAD de
conformidad con el artculo 1523 (Objeto ilcito). A partir de esta sentencia de la Sala
Plena todo contrato de prestacin de servicios que viole la Ley o la Constitucin est
viciado de NULIDAD y no como antes que se predicaba su INEXISTENCIA.
B. La celebracin de contratos de prestacin de servicios con personas naturales cuyo
propsito sea la ejecucin de actos que tengan conexin con la actividad que cumple la
entidad administrativa cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta,
por ejemplo, cuando el nmero de empleados no sea suficiente para ello, o cuando la
actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados, de ninguna manera
puede afirmarse que se oponga a derecho, es decir, que se encuentre prohibido por la Ley,
por cuanto el estatuto de contratacin as lo autoriza expresamente en el numeral 3 del
artculo 32. En este caso el contrato NO es contrario al ordenamiento jurdico.
C. Cualquier relacin laboral con la Administracin slo puede establecerse mediante
contrato de trabo referente a la construccin y sostenimiento de obras pblicas o mediante
una relacin legal y reglamentaria en el caso de los empleados pblicos.
D. NO es posible adquirir la calidad de empleado pblico sino por los medios
constitucional y legalmente establecidos para acceder a la funcin pblica, es decir
mediante el respectivo nombramiento y posesin, tal y como lo sostuvo la Corte
Constitucional en sentencia C-555/94.
E. En el caso de una reclamacin en la que se alegare la existencia de un contrato de
trabajo bajo la forma de uno de prestacin de servicios, la competente para dirimir la
controversia es la jurisdiccin ordinaria, mientras que si se alega la existencia de una
relacin legal y reglamentaria disfrazada de un contrato de prestacin de servicios, tal
afirmacin sera improcedente, por cuanto la calidad de empleado pblico nicamente se
adquiere mediante requisitos ad substantiam actus del nombramiento y la posesin y el
Sentencia Consejo de Estado. Seccin II. 23/06/2005. Subseccin. B. Exp. 245-03 MP.
Jess Mara Lemos Bustamante, reiterada en sentencia de la Subseccin A del
17/08/2011. Exp. 1079-09 MP. Gustavo Eduardo Gmez Aranguren. Ver tambin
Sentencia del Consejo de Estado. Seccin II. Sub. B. 7/02/2013. Exp. 2696-11. MP.
Bertha Luca Ramrez.
Sentencia Consejo de Estado. Seccin II. 17/08/2011. Exp. 1079-09. MP. Gustavo
Eduardo Gmez Aranguren.
Sentencia Consejo de Estado. Seccin III. 26/06/2014. Exp. 28.236. MP: Danilo Rojas
Betancourth.
Por su parte, la Seccin II del Consejo de Estado ha indicado tambin que la accin
procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la contractual, toda vez
que dicho mecanismo procesal resulta idneo para corregir de alguna manera la
discriminacin negativa que se produce cuando la administracin brinda un tratamiento
desigual a los contratistas que cumplen idnticas tareas a los servidores de planta, o
cuando se desconocer la necesidad de crear un empleo pblico necesario para llevar las
tareas contratadas, entre otras hiptesis. (Sentencia Consejo de Estado. Seccin II.
17/08/2011. Exp. 1079/09. MP: Gustavo Eduardo Gmez Aranguren).
En el presente caso, se admiti la procedencia de la accin contractual porque la
pretensin de la demanda era que se declarara la nulidad de los contratos de prestacin de
servicios y las ordenes de servicios que se celebraron ilegalmente entre las partes para
ocultar la existencia de una relacin laboral que se pide sea declarada, con todas las
consecuencias que de tal declaracin se derivan, de ndole indemnizatoria.
No obstante lo anterior se declar la excepcin de inepta demanda por cuanto la
accin ejercida efectivamente no era la procedente pues as se pretendiera la nulidad
de contratos administrativos, el origen del dao no fue el contrato sino un acto
administrativo. La accin procedente era la de nulidad y restablecimiento del
derecho.