DESVINCULACIN PROCESAL

Alcances del artculo 285 A del Cdigo de Procedimientos Penales.

Acuerdo Plenario N 4-2007/CJ-116

Rafael Ernesto Vela Barba

Juez Titular del Cuarto Juzgado Penal
Especial Anticorrupcin y docente de los
cursos de Derecho Penal I, III y de Temas de
Derecho Procesal Penal de la Facultad de
Derecho de la Universidad de San Martn de
Porres.
Jos Antonio Nolasco Valenzuela (*)
Michael Omar Ramrez Julca (**)
(colaboradores)
I.- INTRODUCCIN:
En el presente Acuerdo Plenario se fija como antecedente jurisprudencial del
Acuerdo Plenario N 4 2007/CJ-116, la Ejecutoria del 3 de Julio del 2006, R.N.N 2490
2006/La Libertad, dejndose constancia que, el tema abordado, rebasa los aspectos tratados
en las Ejecutorias Supremas analizadas, por lo que, se incorporan los fundamentos jurdicos
correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer su carcter de precedente
vinculante.
Fijado los anteriores antecedentes, circunscribimos como problemas concatenados y
progresivos el referido a la compatibilidad de la operatividad de la tesis de la
desvinculacin con los principios acusatorio y de imparcialidad, y, concomitante a ello
recalcar las responsabilidades y competencias de los sujetos procesales, con especial
mencin del fiscal y la parte civil en la tarea de configurar y definir el objeto del
proceso.

(*)

Estudios en Maestra en la especialidad de Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, adems en la especialidad de Docencia Universitaria en la Universidad Nacional Federico Villarreal.
Coautor de la obra: Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupcin corrupcin
Gubernamental.
(**)
Estudios en Maestra en la especialidad de Ciencias Penales por la Universidad de San Martn de Porres.

II.- PROBLEMATIZACION Y METODOLOGA:

Iniciaremos el desarrollo del presente artculo diseccionando y sistematizando
los tpicos abordados y desarrollados por el aludido Acuerdo Plenario,
complementndolo con los aportes terico jurisprudenciales1 , para lo cual nos
formularemos interrogantes guas, que progresivamente intentaremos responder;
finalmente, a modo de conclusin, tomaremos postura sobre los alcances e implicancias
del referido acuerdo jurisdiccional, adelantndose ya en el presente estado argumental,
la concurrencia de razones y consideraciones que impiden aplicar con todo rigor el
marco de trabajo establecido en el citado Acuerdo Plenario, debiendo ser objeto de
complementacin y concordancia con otros constructos para su aplicacin.
Entre las interrogantes que guiarn el desarrollo del presente artculo emergen las
siguientes:
1.- La tesis de la desvinculacin resulta compatible con el principio acusatorio y de
imparcialidad?
2.- Los roles y responsabilidades de los sujetos procesales, con especial mencin del
representante del Ministerio Pblico y de la Parte Civil, en la tarea de configurar y
definir el objeto del proceso penal, resulta compatible con la tesis de la desvinculacin?
III.- TERMINOS ESENCIALES:
El presente acuerdo plenario se construye a partir de la imbricacin de una serie
de principios, conceptos y categoras sustantivas y procesales, esto es, insumos
conceptuales de distinto carcter irradiante, como son por ejemplo: 1.- El marco de
referencia del juicio oral, 2.- La inalteracin de la acusacin escrita, 3.- Aspectos
secundarios de la acusacin escrita, 4.- Variacin no sustancial de las circunstancias del
hecho punible, 5.- Principio de correlacin, 6.- Congruencia procesal, 7.- Causal de
nulidad insanable, 8.- Degradacin del hecho y las circunstancias fijadas en la acusacin,
9.- Objeto del proceso penal, 10.- Principio de exhaustividad, 11.- Ampliacin del
objeto del debate, 12.- Concrecin de la cognicin del Tribunal, 13.- Concepto procesal
de hecho, 14.- Mutacin sustancial del objeto del proceso, 15.- Homogeneidad
delictiva, 16.- Lneas jurdicas alternativas, 17.- Tesis de desvinculacin, 18.Circunstancia modificativa de la responsabilidad, 19.- Ttulo de imputacin, 20.Principio iura novit curia, y 21.- Modificacin de la calificacin jurdica.

Para la elaboracin del presente comentario resulta de suma importancia las clases dictadas por el Maestro
Cesar San Martn Castro, en el Seminario de Derecho Procesal Penal: Anlisis de los Precedentes Vinculantes
de la Corte Suprema. (Instituto de Ciencia Procesal Penal del 01 al 29 de abril 2008).

Insumos conceptuales que, atendiendo a su amplio espectro aplicativo y su

operatividad como condicionante del devenir del proceso penal podemos reagruparlos
de la siguiente forma, para tales efectos los complementamos con los principios y
garantas conexas:
1.- En cuanto a los principios y garantas 2 :
1.Principioacusatorio:

La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de

enjuiciamiento determinadas caractersticas: a). Que no puede existir
juicio sin acusacin,debiendo ser formulada sta por persona ajena al
rgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni
ninguna de las otras partes posibles formulan acusacin contra el
imputado,elprocesodebesersobresedonecesariamente;b).Queno
puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona
distintadelaacusada;c).Quenopuedeatribuirsealjuzgadorpoderes
3
dedireccinmateriadelprocesoquecuestionesuimparcialidad .

2.Principiodelegalidad:

3.
Garanta
imparcialidad:

Cuando la Sala Sentenciadora aprecie circunstancias referidas a la

participacindelosimputadosoalosdiferentesgradosdeejecucin
delictiva, distintos a los contenidos en la acusacin, el Tribunal est
sometido al principio de legalidad por el que ante un hecho concreto
debe aplicar la norma que corresponda aun en contra de la pedida
errneamente por la acusacin. En estos supuestos siempre se dauna
homogeneidad delictiva y no se produce un supuesto de falta de
contradiccin o fallo sorpresivo, precisamente por la comunidad de
hechosqueentraa.
de Por el cual el JuezSentenciador debe ocupar un papel equidistante de
laspartes,yquenolecorrespondeasumirunrolacusatorio.

El Maestro San Martin Castro en su artculo Correlacin y desvinculacin en el proceso penal seala que:
Es una afirmacin pacfica en la doctrina o, con mayor precisin, correlacin entre la acusacin y la sentencia
est ntimamente vinculado a tres nociones bsicas, de profundo contenido valorativo: el objeto del proceso
penal, el principio acusatorio y el derecho de defensa, en sus mbitos ms concretos del principio de
contradiccin y del derecho del imputado de conocer los cargos que se le incriminan. En: Derecho Procesal
III Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Lima 2005, Pg. 179. Por su parte el
tratadista Nakazaki Servign seala que: La potestad del tribunal de variar la tipificacin y de imponer
consecuencias penales distintas a la acusacin, se explica porque la observancia del principio acusatorio y el
respeto al derecho a la defensa no son obstculo para que el rgano jurisdiccional observe igualmente el
principio de legalidad a travs del deber de adecuada tipificacin y tambin respete los derechos a la tutela
jurisdiccional efectiva y a la proteccin penal de la vctima. La necesidad de que el tribunal cumpla con el
principio de legalidad y garantice los derechos fundamentales a la tutela jurisdiccional efectiva y a la
proteccin penal de la vctima del delito, impide que se pueda, en el proceso penal peruano, acoger la
denominada mxima vinculacin del rgano judicial a la acusacin. Ver: Cesar, Nakazaki Servign: El
efecto de inmutabilidad de la acusacin Diferencia entre la mutacin sustancial del hecho y la correlacin
del error de tipificacin. En: Derecho Procesal III Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de
Desarrollo, Lima 2005, Pg. 199.
3
Ver sentencia del 13 de Marzo del 2006, Exp. N 2005-2006-PHC/Tribunal Constitucional.

4.
Principio
de El principio de correlacin entre acusacin y sentencia, exige que el
correlacin:
Tribunal se pronuncie cumplidamente acerca de la accin u omisin
(Congruenciaprocesal)
punibledescritaenlaacusacinartculos273y263delCdigoRitual,
esdeobservanciaobligatoria;eltrminodecomparacin,aefectosde
congruencia procesal, se establece, entonces, entre la acusacin, y la
sentencia que contendr los hechos que se declaren probados y la
4
calificacinjurdicaeimpondrlasancinpenalcorrespondiente .
5.
Principio
de Impone la obligacin al Juez de pronunciarse sobre los alcances ms
exhaustividad:
relevantes de los hechos, de las pruebas y de las pretensiones de las
partesprocesalesodelaresistenciahechavalerporelacusadoquees
lo que se denomina, propiamente, el objeto del debate. Entonces, el
hecho punible se delimita en el juicio oral por el Fiscal o acusador,
mientrasqueelacusadoydelasdemspartesciviles,enestecasosi
bien no pueden alterar el objeto del proceso, s pueden ampliar el
objetodeldebate.Porello,ensegundolugar,sehadetomarencuenta
laspeticionesdelaspartesdebidamenteformuladas,demodotalqueel
Tribunalhadeconcretarsucognicinalostrminosdeldebate.
6. Principio iura novit Esteprincipio,consagradoporelCdigoProcesalCivil 5 ,preconizaqueel
curia:
Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso aunque no
hayasidoinvocadoporlaspartesolohayasidoerrneamente 6 .
7. El derecho a ser Elderechoaserinformadodelaacusacin,exigeelconocimientodelos
informado
de
la hechosqueseimputancomolacalificacinjurdicapenalatribuidaalos
acusacin:
mismos, facilitado por los acusadores y por los rganos judiciales ante
losqueelprocesopenalsesustancia,radicandosufuncinyesenciaen
impedir un proceso penal inquisitivo, que se compadece mal con un
sistema de derechos fundamentales y de libertades pblicas,
proscribiendo, en consecuencia, la situacin del hombre que se sabe
sometido a un proceso pero que ignora de que es acusado, y que
comprendetambinlanecesidaddelacongruenciaentrelaacusaciny
la condena, de modo que el sentenciador no pierda su objetividad
7
alterandodeoficioloshechososucalificacinjurdica .

En caso de incumplimiento la sentencia incurre en causal de nulidad insanable con arreglo al artculo 298,
literal 3), del Cdigo de Procedimientos Penales. Ratifica esa prescripcin el apartado uno del artculo 285
A del citado Cdigo, introducido por el Decreto Legislativo numero 959, que estatuye que el Tribunal en la
sentencia que profiera no podr sobrepasar aunque s, degradar el hecho y las circunstancias
jurdicamente relevantes fijadas en la acusacin y materia del auto de enjuiciamiento o, en su caso, de la
acusacin complementaria.
5
Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil: El Juez debe aplicar el derecho que
corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o la haya sido errneamente. Sin
embargo, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido
alegados por las partes.
6
Carrin Lugo, Jorge: Tratado de Derecho procesal civil, Volumen I, Grijley, Lima 2000, p Pg.53.
7
Rodrguez Fernndez, Ricardo: Derechos fundamentales y garantas individuales en el proceso penal,
Granada 2000, Pg.502.

2.- Contenido y estructura de la acusacin fiscal:

1.Aspectosprincipalesdelaacusacinescrita:

2. Aspectos secundarios de la acusacin

escrita:
1.1. Inalteracin de la acusacin escrita o 2.1.Esfactiblelavariacinnosustancialde
inmodificacin de los hechos esenciales de la lascircunstanciasdelhechopunible.
acusacin.
1.2. Sobrepasar el hecho, jurdicamente
relevante, fijado en la acusacin, o mutacin
sustancial del objeto del proceso conlleva la
configuracindelacausaldenulidadinsanable 8 .

2.2. Se puede incorporar circunstancias

atenuantes,todavez,quenoserequierede
una exactitud matemtica entre hecho
acusadoyhechocondenado 9 .

1.3.Contrarioaloanterioresfactibledegradarel
hechoylascircunstanciasfijadasenlaacusacin.

IV.- DEFINICIONES BASICAS:

1.- El escrito de la acusacin:
El artculo 225 del Cdigo de Procedimientos Penales, literal 2), establece que el
escrito de la acusacin que formule el Fiscal debe contener la descripcin de la accin u
omisin punible y las circunstancias que determinen la responsabilidad del imputado, a
la vez que la invocacin de los artculos pertinentes del Cdigo Penal.
La descripcin contenida en la acusacin escrita es el lmite o marco de
referencia del juicio oral, a la que el Fiscal en la correspondiente fase decisoria luego
de la fase probatoria propiamente dicha del mismo deber ceirse cuando formule
acusacin oral, as, el artculo 273 del Cdigo de Procedimientos Penales estatuye que el
Fiscal en su exposicin de los hechos que considere probados en el juicio y en la
calificacin legal pertinente se mantendr dentro de los lmites fijados por el escrito de
acusacin escrita.

Prrafo primero del artculo 298 del Cdigo de Procedimientos Penales: Cuando en la sustanciacin de la
instruccin, o en la del proceso de juzgamiento, se hubiere incurrido en graves irregularidades u omisiones de
tramites o garantas por la Ley Procesal Penal.
9
As por ejemplo las eximentes de responsabilidad incompletas a las que se refiere el artculo 21 del Cdigo
Penal, dispositivo que establece que: En los casos del artculo 20, cuando no concurra alguno de los requisitos
necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el Juez podr disminuir prudencialmente la
pena hasta lmites inferiores al mnimo legal.

2.- El objeto del proceso penal:

Como ya expuso acertadamente Gmez Orbanadeja, no puede considerarse
objeto del proceso ni una concreta figura delictiva ni una determinada consecuencia
penal. Una cosa es que la acusacin deba contener una calificacin jurdica y un
concreto petitum y otra que a tales elementos corresponda un papel determinador del
objeto. El concepto jurdico procesal del hecho no coincide con el concepto jurdico
sustantivo en el sentido del Cdigo Penal. Si el objeto fuese un crimen y no un factum
bastara con modificar el punto de vista jurdico, la calificacin, para excluir la
litispendencia o la cosa juzgada, esto es, para volver a juzgar a la misma persona por el
mismo hecho calificndolo de otro modo.
En otros trminos, formulada la acusacin contra una persona por apropiacin
indebida, si de lo aportado y probado en el juicio oral el Juez o Tribunal entienden que
no corresponde a tal delito, pero s al de estafa puede condenar sin cometer
incongruencia? Los hechos son los mismos, pero no lo es la calificacin 10 .
Como se sabe, el objeto del proceso penal o, con ms precisin, el hecho
punible es fijado o delimitado por la Fiscala, a partir del cual se consolidan y
desarrollan los principios acusatorio y de contradiccin, referido a la actuacin de las
partes. Ello no quiere decir, desde luego, que las dems partes no incidan en la
determinacin o mbito de la sentencia del Tribunal, o que esta slo debe pronunciarse
acerca de los aspectos fijados por la acusacin. El principio de exhaustividad a su vez
impone la obligacin al Juez de pronunciarse sobre los alcances ms relevantes de los
hechos, de las pruebas y de las pretensiones de las dems partes procesales o de la
resistencia hecha valer por el acusado que es lo que se denomina, propiamente, el
objeto del debate. Entonces, el hecho punible se delimita en el juicio oral por el Fiscal o
acusador, mientras que el acusado y de las dems partes civiles, en este caso si bien
no pueden alterar el objeto del proceso, s pueden ampliar el objeto del debate.
Por ello, en segundo lugar, se ha de tomar en cuenta las peticiones de las partes
debidamente formuladas, de modo tal que el Tribunal ha de concretar su cognicin a
los trminos del debate.
Finalmente, el Maestro San Martn Castro, siguiendo a Gmez Orbaneja, precisa
que el objeto del proceso penal es un factum y no un ius o crimen, ya que el sistema
acusatorio gravita no en la calificacin jurdica, ni menos aun en la pena propuesta, sino
en el hecho delictivo, en el hecho calificado11 .
10

Armenta Deu, Teresa: Lecciones de derecho procesal penal, Marcial Pons, Madrid 2003, Pg. 129.
San Martn Castro, Correlacin y desvinculacin en el proceso penal, En: Derecho Procesal III
Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Lima 2005, Cit., Pg. 180.

11

3.- De las circunstancias del objeto del proceso:

Las denominadas circunstancias del hecho son aquellas situaciones que rodean
(circum - stare: estn alrededor) la realizacin del hecho o que suponen especiales
condiciones del autor, y que determinan la modulacin de la pena aplicable. Las
circunstancias, es de insistir, se producen en el mbito de la teora de la pena, en
tanto afectan a su medicin, pero dejan absolutamente intacta la esencia del delito 12 ;
son, postula Mir Puig, elementos accidentales del delito, en el sentido de que de ellos no
depende el ser del delito, sino solo su gravedad 13 .
Entre las agravantes genricas tenemos las previstas en el 46 A, 46- B, y
46 C del Cdigo Penal, por otro lado, tenemos las atenuantes genricas reguladas
en el artculo 21 del Cdigo Penal. Por imperio del apartado 3 del artculo 285 A del
Cdigo de Procedimientos Penales 14 , el Juez de oficio puede incorporar circunstancias
modificativas de la responsabilidad no incluidas en la acusacin escrita.
V.- DELIMITACIN DE LA DISCUSION:
1.- Origen del debate:
La problematizacin en torno a la tesis de la desvinculacin tiene como contexto la
pugna entre i).- los principios acusatorio y de imparcialidad con ii).- el inters general
de perseguir y sancionar los hechos punibles; en un menor nivel de discusin
identificamos la necesidad de compaginar la tesis de la desvinculacin con el derecho de
defensa y contradiccin, ya que, de lo contrario, lindaramos con las causales de nulidad
establecida en los incisos primero y tercero 15 del artculo 298 del Cdigo de
Procedimientos Penales.

12

Ibidem, Pg. 187.

Antn Oneca, citado por Mir Puig, Santiago. Derecho penal Parte general, Editorial Reppertor, Barcelona
2004, Pg. 602.
14
Apartado 3 del artculo 285 A: Se proceder de la misma forma si en el debate se advierten circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal no incluidas en la acusacin, que aumenten la punibilidad o
justifiquen la imposicin de una medida de seguridad.
15
Inc.1ero.- Cuando en la sustanciacin de la instruccin, o en la del proceso de juzgamiento, se hubiera
incurrido en graves irregularidades u omisiones de trmites o garantas establecidas por la Ley Procesal
Penal.
Inc. 3ro.- Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la instruccin o del Juicio Oral.
13

2.- Posturas del debate:

I.Fundamentosparaqueoperelatesisdela
desvinculacin:

I.Fundamentosparaquenooperelatesisdela
desvinculacin:

Frentealaimposibilidadjurdicopenaldecondenar
cuando el error en la calificacin propuesta por el
Ministerio Pblico conduce a que el Tribunal deba
absolver, se ha elaboradouna doctrinaconforme a
la cual el cambio de calificacin no provoca
indefensin y resulta posible sin incurrir en
incongruencia cuando los bienes jurdicos
protegidosporlosdosposiblesdelitosenpresencia
son homogneos; no ser posible, por el contrario,
16
sisonheterogneos .

Porreglageneral,eselEstado,aunqueporotrode
sus rganos, escindido del tribunal (el Ministerio
Pblico), quien asume la imputacin y, con ello, la
delimitacin del conflicto (hechos punibles de
accin pblica). El principio ne procedat iudex ex
officio o nemo iudex sine actore slo rige, en
materia penal, para evitar que el tribunal tome
partidoabinitio,afirmandoeltemadeaveriguacin
y de fallo, con lo cual pondra en peligro su
imparcialidad y tornara impreciso el tema acerca
del cual debe recaer la defensa (en fin, para
formalmente, encontrar un opositor para el
17
imputado,quenoseaelmismotribunal) .
En un menor nivel de discusin se seala que a
travsdelaproposicindelallamadatesis,para
que las partes ante el error modifiquen la
calificacin, si posteriormente alguna de las partes
acusadoras no asume tal tesis, conforme a la
doctrinayjurisprudenciadominantes,elTribunalse
veraobligadoaabsolver(connuestroejemplo,no
podra condenar por estafa). De no hacerse as, se
argumenta, el rgano judicial se convierte en
acusador vulnerando el principio acusatorio. Y lo
19
mismosucedeconlaapreciacindeagravantes .

El fundamento de la desvinculacin, el principio de

legalidadylosderechosalatutelajudicialefectivay
a la proteccin penal de la vctima del delito, no
puede afectarse so pretexto de una supuesta
limitacin a agravar la calificacin del hecho
acusado 18 .

16

Armenta Deu, Lecciones de derecho procesal penal, Cit, Pg. 130.

Maier, Julio B.J., La verdad y el procedimiento penal, En: El proceso penal contemporneo Antologa:,
Palestra, Lima 2008, Pg. 515. Artculo que se ve complementado con el titulado Acusacin alternativa o
subsidiaria, En: Ibdem, Pg.715, en la que se acenta el protagonismo del Ministerio Pblico en cuanto a la
calificacin del suceso en su integridad, as se seala que: El acusador arriesga aqu cuando, frente a un
acceso carnal de todos prohibido, porque la mujer es honesta y menor de quince aos, acusa slo por una
hiptesis y deja de lado restante. Y arriesga porque, si acusa, por ejemplo, por el acceso carnal con vctima
menor de doce aos, puede suceder que, en el curso del debate, se verifique la mayor edad, sin superar los
quince aos, o, incluso triunfe la verificacin de error del agente sobre la edad de la vctima, casos en los
cuales la sentencia debe ser absolutoria, pues la hiptesis puesta en juego no se ha verificado y no verificarse
ninguna otra por efecto de la acusacin.
18
Nakazaki Servign, El efecto de inmutabilidad de la acusacin Diferencia entre la mutacin sustancial del
hecho y la correlacin del error de tipificacin. En: Derecho Procesal III Congreso Internacional,
Universidad de Lima Fondo de Desarrollo,. Cit, Pg.199.
19
Armenta Deu, Lecciones de derecho procesal penal , Cit, Pg.129.
17

VI.- DESARROLLO DEL TEMA:

1.- Alcance cognitivo del hecho histrico por parte de la Sala
Sentenciadora:
El Tribunal ha de pronunciarse respecto al hecho punible imputado [una
concreta conducta o hecho histrico atribuido al imputado en todo su alcance:
concepto procesal del hecho, y a su relevancia jurdico penal desde el bien jurdico
vulnerado], el mismo que no puede mutar sustancialmente. Desde los principios
acusatorio y de contradiccin, los hechos imputados deben respetarse, no pueden
alterarse; es decir, la sentencia no puede contener un relato fctico que configure un
tipo legal distinto o que introduzca circunstancias diferentes o nuevas que agraven
de oficio, sin necesidad de previo debate.
Sin perjuicio de lo expuesto, el Tribunal puede incorporar circunstancias
atenuantes, asimismo, puede ampliar detalles o datos para hacer ms completo y
comprensivo el relato, siempre que no impliquen un cambio de tipificacin y que
exista una coincidencia bsica entre la acusacin y los hechos acreditados en la
sentencia. En este orden de ideas, al no infringir los principios acusatorio y de
contradiccin, cuando la Sala Sentenciadora aprecie circunstancias referidas a la
participacin de los imputados o a los diferentes grados de ejecucin delictiva,
puede incorporarlos a su espectro valorativo, al no importar una modificacin de los
hechos esenciales de la acusacin y, en esos casos, el Tribunal est sometido al principio
de legalidad por el que ante un hecho concreto debe aplicar la norma que corresponda
aun en contra de la pedida errneamente por la acusacin. En estos supuestos siempre
se da una homogeneidad delictiva y no se produce un supuesto de falta de
contradiccin o fallo sorpresivo, precisamente por la comunidad de hechos que
entraa.
Casos ms sutiles de desborde del hecho histrico, lo constituyen los supuestos
en los cuales el hecho esencial o ncleo duro de la imputacin, plasmado en el auto
apertorio de instruccin, es desplazado por el factum complementario o circunstancial,
consignado tambin en el mismo auto cabeza del proceso, ante el cuestionamiento del
hecho esencial, por ejemplo, va la excepcin de naturaleza de accin, trasladando el
ncleo de la imputacin al factum circunstancial.
2.- Alcance cognitivo de la calificacin jurdica por parte de la Sala
sentenciadora:
La calificacin jurdica del hecho tambin debe ajustarse a la acusacin, no es
posible modificarla al no ser ajena al debate contradictorio [primer extremo del
9

apartado dos del citado artculo 285 A de la Ley Procesal Penal 20 , aunque, como se ha
dejado expuesto, las partes estn en condiciones de fijar lneas jurdicas alternativas que
el Tribunal ha de valorar. Ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en
la sentencia Delcourt contra Francia, del 17 de enero de 1970, reiterada en la sentencia
Colak del 6 de diciembre de 1988, que la acusacin comprende el hecho y su
calificacin jurdica, y ambos mbitos deben ser de conocimiento del imputado para
que pueda defenderse y de lugar a un juicio equitativo.
VII.- LA TESIS DE LA DESVINCULACION:
Frente a la imposibilidad jurdico penal de condenar cuando el error en la
calificacin propuesta por el Ministerio Pblico conduce a que el Tribunal deba
absolver, se ha elaborado una doctrina conforme a la cual el cambio de calificacin no
provoca indefensin y resulta posible sin incurrir en incongruencia cuando los bienes
jurdicos protegidos por los dos posibles delitos en presencia son homogneos21 ; no
ser posible, por el contrario, si son heterogneos 22 .
Como refiere el maestro San Martin Castro, siguiendo a Gimeno Sendra, la tesis
de la desvinculacin constituye una llamada de atencin hacia una correcta
calificacin jurdica, una invitacin a la reflexin y al debate, una posibilidad de que las
partes puedan argumentar, libre y pblicamente, sobre una posible subsuncin que el
Tribunal estima ms correcta que las propuestas por las acusaciones 23 . La tesis de la
desvinculacin puede abarcar un cambio de la calificacin jurdico penal tipificacin
errnea por parte del Fiscal Superior o la inclusin de una circunstancia accidental no
esencial.

20

Apartado 2 del artculo 285 A: En la condena, no se podr modificar la calificacin jurdica del hecho
objeto de la acusacin, salvo que la Sala previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la
oportunidad de defenderse, y siempre que la nueva calificacin no exceda su propia competencia.
21
El concepto de delito homogneo aparece como una excepcin a las reglas de aplicacin del principio
acusatorio y del derecho a la no indefensin. La condicin para que exista homogeneidad entre delitos, segn
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol reside en que tengan la misma naturaleza, porque el
hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o porque exista identidad del
bien o inters protegido, en cuanto haya una porcin del acaecer concreto o histrico comn en la calificacin
de la acusacin y en la de la sentencia. Por su parte la doctrina del Tribunal Supremo acerca del delito
homogneo se configura alrededor de la idea del derecho a no sufrir indefensin y a evitar condenas
sorpresivas por delitos que no hayan sido objeto de acusacin previa ya que en otro caso, se violara el
derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales sin que en ningn caso pueda producirse
indefensin. Ver Muoz Naranjo, Alfredo: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, Volumen III, Ediciones
de la Universidad de Castilla La Mancha, Cuenca 2001, Pg. 816 y siguientes.
22
Armenta Deu: Lecciones de Derecho procesal penal, Cit., Pg.130.
23
San Martin Castro: Correlacin y desvinculacin en el proceso penal, En: Derecho procesal III
Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Cit., Pg. 192.

10

1.- Incorporacin de la tesis de desvinculacin:

Si bien es inmutable el hecho punible imputado, es posible que el Tribunal, de
oficio y en aras del principio de contradiccin y del derecho de defensa, pueda
introducir al debate una nueva calificacin jurdica, va la tesis de desvinculacin,
asimismo, la incorporacin de una circunstancia modificativa 24 de la responsabilidad
penal no incluida en la acusacin que aumente la punibilidad, esto es, en el primer
supuesto, modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipificacin penal.
Tratndose de un error de tipificacin en la acusacin, cabe efectuar el control y
correccin respectiva, ntese que bajo el modelo mixto el control se haca sobre la
calificacin jurdica, es decir, sobre un anlisis, aunque provisional, de naturaleza
jurdica 25 .
Por otro lado, cabe reflexionar sobre la formulacin de la tesis de desvinculacin
por parte del representante del Ministerio Pblico, hiptesis que sugiere formularnos las
siguientes interrogantes: La nueva calificacin jurdico penal propuesta por el Fiscal
Superior debe ser compartida por el Tribunal? acorde con ello Al efectuarse una
acusacin complementaria tambin debe ampliarse el auto de enjuiciamiento?,
finalmente El ilcito penal originario, en el estadio procesal del pedido del Fiscal
Superior, debe ser desestimado o debe correr en paralelo con la nueva calificacin
jurdico penal? Interrogantes que absolveremos en el tem referido a la toma de postura.
2.- Alteracin e incorporacin de aspectos secundarios (circunstanciales o
colaterales) del hecho accin u omisin punible descrito en la acusacin
escrita:
El hecho accin u omisin punible descrito en la acusacin escrita puede
alterarse en sus aspectos secundarios, verbigracia, cuando se trata de incorporar
circunstancias agravantes de tal entidad que modifiquen la tipicidad del hecho punible

24

Las denominadas circunstancias modificativas son, como se sabe, elementos fcticos accidentales del
delito, contingentes o no esenciales, que no pueden servir de fundamento al injusto o a la culpabilidad, cuya
funcin es concretar con mayor nfasis la conducta de los individuos y precisar mucho ms el grado de
responsabilidad penal en orden a la determinacin de la pena a imponer.
25
Bernal Cuellar, Jaime/ Montealegre Lynett, Eduardo: El proceso penal fundamentos constitucionales del
sistema acusatorio, Universidad Externado de Colombia, Bogot 2004, Pg. 201 y 202. Resalta el mismo
autor que: la calificacin a cargo de dicho organismo [Fiscala General de la Nacin] debe, entonces, ser
provisional por su misma naturaleza intermedia, sujeta a la posterior decisin del juez. Si, por el contrario,
la calificacin fuera inmodificable, se mantendra lo dicho en la resolucin de acusacin, aunque en el curso
del juicio se demostrara que ella, en su base misma, era deleznable, lo cual carece del ms elemental sentido
de justicia.

11

en cuestin, que es un supuesto de variacin no sustancial de las circunstancias del

hecho punible; elementos circunstanciales o colaterales del hecho nuclear.
La exhaustividad es un deber del Tribunal, que le permite de oficio, por ejemplo,
aseverar la configuracin de las eximentes de responsabilidad enumeradas en el artculo
20 del Cdigo Penal, aunque no hubiese sido alegado por los sujetos procesales, se trata
de elementos fcticos de carcter accidental, ante tales supuestos surge la interrogante:
Tiene que el Tribunal plantear la tesis de incorporacin favorable al acusado, en caso
que la defensa no la haya hecho?, un sector opina que no sera necesario, otra posicin,
a partir del Principio de Legalidad, sostiene la operatividad de oficio 26 .
Dentro de la casustica, inevitable en estos casos, se tiene los supuestos de: a).homogeneidad descendente: la calificacin del delito disminuye por no haberse
configurado, por no existir una agravante especfica, o por presentarse una atenuante
especfica no considerada; y, b).- homogeneidad ascendente: la calificacin del delito se
agrava por la concurrencia de una agravante especfica [recurdese que de lo que se
trata es de homogeneidad de hechos y no de delitos] 27 .
En caso de una nueva forma de participacin, (por ejemplo, descendente: de
autor a cmplice primario; o ascendente: de cmplice primario a autor), nos sugiere las
siguientes interrogantes: debe ser sometida a un previo debate o solamente aquella que
agrava? Consideramos, en principio, incoar necesariamente el debate en relacin a los
supuestos de cambio ascendente del ttulo de imputacin, atendiendo, adems de
cuestiones principistas y garantistas antes reseadas, a cuestiones prcticas, esto es, una
posible imposicin de una mayor pena de encontrrsele culpable a ttulo de autor. Lo
mismo debe suceder en relacin al aspecto subjetivo, ya sea de culpa o dolo o viceversa.
Por otro lado, en los supuestos de cambio descendente (de autor a cmplice),
consideramos, que si bien inicialmente una primera lectura nos arrojara que se trata de
un cambio a favor del acusado, empero desde la ptica del derecho de defensa, existe
una gran diferencia en materia de estrategia de litigio formular una teora del caso si se
trata del ttulo de imputacin de autor o de cmplice 28 ; por lo que, en todo caso, debe
procederse bajo los cnones de la tesis de la desvinculacin, aperturndose un espacio
de discusin sobre dicho cambio del ttulo de imputacin.
26

La modificacin, no esencial del objeto procesal que el rgano jurisdiccional puede llevar a cabo de oficio,
entonces solo puede ser aquella de carcter accidental, que no afecta el ncleo del proceso. San Martin Castro:
Correlacin y desvinculacin en el proceso penal, En: Derecho procesal III Congreso Internacional,
Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Cit, Pg. 188.
27
San Martin Castro: Correlacin y desvinculacin en el proceso penal, En: Derecho procesal III
Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Cit,. Pg. 188.
28
Normativamente autor es: El que realiza por s o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan
conjuntamente (art 23 del CP) y es cmplice: El que, dolosamente, preste auxilio para la realizacin del hecho
punible, sin el cual no se hubiere perpetrado (art 23 del CP).

12

3.- De los supuestos habilitantes para que opere la tesis de la

desvinculacin:
3.1.- Aspectos materiales:
Debemos tener presente que el objeto del proceso se va formando
escalonadamente que va desde el primer acto de imputacin, que se plasma en el auto
de apertura de instruccin 29 , el mismo que puede ampliarse a travs de la instruccin,
fijndose como lmite de cualquier mutacin o complementacin cambio de la
calificacin jurdica o incorporacin de aspectos secundarios la requisitoria oral.
3.1.1.- Identidad del bien jurdico penal tutelado:
La calificacin jurdica del hecho objeto de la acusacin fiscal puede variar
dentro de los lmites del bien jurdico tutelado, as entre el ttulo de imputacin
(Ministerio Pblico) y el ttulo de condena debe existir identidad solo respecto del bien
jurdico vulnerado, la calificacin jurdico penal que en concreto se va a realizar debe
incidir en la misma especie delictiva. De esta forma, es posible condenar por otro delito
siempre que los hechos por los que se condena sean los mismos, as por ejemplo: a).asesinato > homicidio: homogeneidad descendente; y b).- hurto > robo:
Homogeneidad ascendente. Aqu el objeto se mantiene inalterable, por un mismo
espacio de ejecucin tpica o un mismo bien jurdico penal 30 .
En efecto si respecto del hecho, surge del juicio oral la necesidad de un cambio
de tipificacin, por un error en la tipificacin o cuando fluye la presencia de una
circunstancia especfica respecto al acusado, de la cual no se ha podido defender,
29

El artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales (modificado por la Ley N 28117) regula la
estructura del auto de apertura de instruccin estableciendo en su parte pertinente que: Recibida la denuncia y
sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal slo abrir instruccin si considera que de tales instrumentos
aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se haya
individualizado a su presunto autor o participe, que la accin penal no ha prescrito o no concurra otra causa de
extincin de la accin penal. El auto ser motivado y contendr en forma precisa los hechos denunciados, los
elementos de prueba en que se funda la imputacin, la calificacin de modo especfico del delito o los delitos
que se atribuyan al denunciado, la motivacin de las medidas cautelares de carcter personal o real, la orden
al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse la instruccin. Ver
sentencia del 29 de Agosto del 2006, Exp. N 5325 2006 PHC/Tribunal Constitucional.
30
No es un requisito para la formulacin de la tesis de tipificacin del tribunal, el que la posible calificacin
no sea ms grave que la establecida en la acusacin, no slo porque la norma procesal penal no lo exige, sino
porque el fundamento de la desvinculacin, el principio de legalidad y los derechos a la tutela judicial efectiva
y a la proteccin penal de la vctima del delito, no puede afectarse so pretexto de una supuesta limitacin a
agravar la calificacin del hecho acusado. Nakazaki Servign: El efecto de inmutabilidad de la acusacin
Diferencia entre la mutacin sustancial del hecho y la correlacin del error de tipificacin, en: Derecho
procesal III Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Cit. Pg. 199.

13

corresponde plantear la tesis de la desvinculacin (por ejemplo me vengo defendiendo

del delito de hurto, pero el parecer del Tribunal es de apropiacin ilcita).
As, operada la tesis de la desvinculacin, un mismo hecho puede ser calificado
jurdicamente de varias maneras, por ejemplo la muerte violenta de una persona puede
ser un delito de asesinato, tambin un homicidio simple doloso o culposo, ser tambin
lesiones graves o leves dolosas seguidas de muerte; sin embargo, ello no significa que la
calificacin jurdica del hecho sea irrelevante pues de sobremanera incide en determinar
si existe variacin sustancial del objeto entre acusacin y sentencia.
La tipicidad no tiene que ser exacta para el objeto del proceso, solo tiene que
respetarse el hecho esencial. Puede ocurrir que en el acto oral como consecuencia de la
ejecucin o actuacin de las pruebas se pongan de manifiesto distintas calificaciones
jurdicas a las invocadas en el escrito de calificacin o alteraciones no esenciales del
hecho.
El artculo 273 31 del Cdigo de Procedimientos Penales habla de lmites, no que
la copie automticamente de la acusacin, la idea de limite no implica repetirla
ntegramente, los lmites a que se refiere no significa copia o identidad absoluta con la
acusacin escrita, sino un campo ms flexible, lo que resulta obvio, sino para que est el
juicio oral, que puede conllevar hasta el retiro de la acusacin fiscal escrita32 , y por parte
del Tribunal el archivamiento definitivo del expediente 33 .
Finalmente, la proposicin de una tesis de desvinculacin por el Tribunal opera,
salvo que la parte acusada haya planteado en su resistencia o ejercicio del derecho de
defensa una lgica de homogeneidad descendente, as uno plantea una tesis de la
desvinculacin cuando la fiscala o defensa no la han trabajado durante el desarrollo del
juicio oral, por ejemplo, puede darse el caso que la defensa tcnica despliega como
estrategia de defensa reconducir la imputacin de delito doloso a la modalidad culposa,
y es en base a ello que el Tribunal termine por sentenciar por homicidio culposo.
31

Art. 273 del Cdigo de Procedimientos Penales: El Fiscal expondr los hechos que considere probado en el
juicio y su calificacin legal, la responsabilidad de los acusados y la civil que afecte a terceros, y todas las
consideraciones conducentes a ilustrar al Tribunal; pero mantenindose dentro de los lmites fijados por el
escrito de acusacin. Concluir planteando los hechos sobre [los] que debe pronunciarse el Tribunal
Correccional, pidiendo la pena que juzgue legal y la indemnizacin que corresponda.
32
Art. 274 del Cdigo de Procedimientos Penales: El Fiscal puede retirar la acusacin. Se requiere para ello
que se hayan producido en la audiencia nuevas pruebas modificatorias de la condicin jurdica
anteriormente apreciada. Las razones que motivan el retiro debern presentarse en conclusiones escritas.
33
Art. 275 del Cdigo de Procedimientos Penales: Si el Tribunal encuentra fundadas las conclusiones del
Fiscal, dictar un auto dando por retirada la acusacin y ordenar la libertad del acusado y el
archivamiento definitivo del expediente.

14

3.1.2.- Identidad del hecho probado:

Por otro lado, el hecho declarado probado en la sentencia debe guardar
correspondencia con el hecho acusado, no debe haber una diferencia sustancial, el
factum se erige como un marco de respeto 34 .
Sin embargo, ello no es bice para que como consecuencia de la actividad del
juicio oral pueda existir una degradacin de la acusacin. Por ejemplo, van acusando
por asesinato y la prueba actuada desacredita la circunstancia agravante, lo cual nos
sugiere las siguientes interrogantes: El Tribunal est obligado a plantear la tesis de
degradacin de la circunstancia agravante de la acusacin escrita? Una respuesta
consiste en que al estar comprendidos los hechos materia de condena en la acusacin,
entonces no hay necesidad de plantear la tesis de degradacin de la circunstancia
agravante de la acusacin escrita, es mas, dicha degradacin resulta explicable a partir
de la progresin y desarrollo del thema probandum durante el juicio oral, finalmente,
tampoco cabe hablar de una posible afectacin al derecho de defensa del acusado.
Por otro lado, si lo que surge del debate son hechos totalmente diferentes de los
que fueron objeto de la imputacin ya formulada, ellos no podrn ser objeto del juicio
ni de la sentencia, y ser necesario otro proceso para investigarlos y juzgarlos. En
nuestro ordenamiento jurdico ello opera remitindose copias al Ministerio Pblico.
34

Las mayores dificultades, desde luego, se presentan cuando se trata de identificar en el caso concreto si un
fallo determinado ha producido una variacin sustancial o no del hecho punible descrito en la acusacin y
auto de enjuiciamiento; es decir, su objeto normativo. Inicialmente se construy la denominada teora
naturalista y, luego, la teora normativista relevancia del hecho desde una perspectiva jurdico penal
con un factor ulterior de correccin centrada en la unidad u homogeneidad del bien o el inters jurdico
lesionado. Desde esta perspectiva, segn explica Gmez Colomer, se tiene: a).- Que, como primer factor a
considerar, es de atender, en un juicio de comparacin entre el hecho materia del auto de enjuiciamiento
marcado definitivamente por la acusacin fiscal y el hecho asumido en la sentencia, el hecho como
acontecimiento histrico natural, sin valoracin jurdica alguna. b).- Que, sobre esta primera base de
consideracin estrictamente naturalista, es de incorporar necesariamente criterios jurdicos lo que es
compatible con la finalidad perseguida -, a cuyo efecto corresponde tener en consideracin el modo como el
legislador penal configura las unidades de la conducta humana a las que llama delitos y faltas, en rigor los
tipos penales o tipos de injusto. En tal virtud, el hecho ser el mismo pese a los cambios que pueden ocurrir
en sede procesal cuando exista identidad parcial en los elementos de ejecucin concretos, cuando coinciden
elementos esenciales en cualquiera de las unidades jurdicas en las que un acaecer humano puede ser
reducido. c).- Que a ello se aade la determinacin del contenido material del injusto radicado en la unidad u
homogeneidad del bien o inters jurdico protegido. En consecuencia, se estar en presencia de un mismo
hecho procesal entre los hechos acusados y los hechos objeto de condena aun cuando modificados la
actividad tpica o accin realizada por el agente, pero afectado el mismo bien o inters jurdico protegido por
el tipo penal, permanezca en ese trnsito su esencialidad o, en otros trminos, al menos una identidad parcial
entre ellos. Ver: San Martin Castro: Correlacin y desvinculacin en el proceso penal, En: Derecho procesal
III Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Cit., Pg. 181 y 182.

15

Casos ms sutiles de mutacin sustancial del hecho son por ejemplo: a).- En la
sentencia se condena al sujeto como coautor mediato de asesinato bajo la base fctica o
proposicin fctica por haber consentido la formacin de un comando de
aniquilamiento de terroristas, a pesar de que se le acus como tal por la entrega de
equipos y otros suministros. La modificacin sustancial del hecho acusado se verifica
por el cambio de la proposicin fctica o forma de accin del asesinato; y b).- Otro
supuesto, ms genrico, radica en que se sentencia al sujeto por omisin impropia a
pesar de que se le acus por comisin 35 .
3.2.- Aspectos procedimentales:
3.2.1.- Una decisin motivada:
La posibilidad de que el Tribunal proponga a las partes acusadoras la calificacin
que estime adecuada a los hechos objeto del proceso, si del resultado de las pruebas
entiende que el hecho justiciable ha sido calificado errneamente. Dicho de otra
manera: el Tribunal propone a los acusadores ciertas modificaciones acerca de la
calificacin de los hechos, ya que a la vista de la prueba aprecia que no puede condenar
con arreglo a lo solicitado por las partes, pero s en caso de que modifiquen
determinados aspectos de la acusacin 36 .
La decisin del Tribunal, plasmada en forma de una resolucin, debe tener una
motivacin escueta o concisa, sin mayores precisiones aunque cabal a los efectos de que
las partes puedan pronunciarse con fundamento de causa sobre su merito. Debe
identificarse exactamente el mbito de la tesis que plantea y hacer mencin a las normas
jurdico materiales que la fundamentan, esto es, que circunstancia modificativa puede
concurrir en el caso, cul tipo penal seria el correctamente subsumible a los hechos
juzgados, y en base a qu datos fcticos se considera razonable invocar esa facultad 37 .
3.2.2.- Salvaguarda del derecho de defensa:
El artculo 139. 14 de la Constitucin consagra el derecho de defensa,
reconocindolo como derecho fundamental, de carcter irrenunciable. El
reconocimiento del derecho de defensa se expresa, desde una perspectiva negativa,
como proscripcin de la indefensin, al sealar genricamente que: El principio de no
ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso ; y, desde una
35

Nakazaki Servign, Cesar: El efecto de inmutabilidad de la acusacin Diferencia entre la mutacin

sustancial del hecho y la correlacin del error de tipificacin, En: Derecho procesal III Congreso
Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Cit., Pg. 202.
36
Armenta Deu: Lecciones de Derecho procesal penal, Cit., Pg. 286.
37
San Martin Castro: Correlacin y desvinculacin en el proceso penal, En: Derecho procesal III
Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Cit., Pg. 195.

16

perspectiva positiva al establecer dos mbitos especficos de su funcionamiento

efectivo: a) la exigencia que Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de las
causas o las razones de su detencin; y, b) la absoluta necesidad de que el imputado cuente
con una asistencia letrada defensa formal, lo que, invocando el primer extremo del
indicado ordinal, no desconoce la autodefensa o defensa material. 38
Si el Juez o Tribunal ha requerido al Ministerio Fiscal y a los letrados un mayor
esclarecimiento de los hechos concretos de prueba y de la valoracin jurdica de los
hechos, sometindolos a debate una o varias preguntas sobre puntos determinados, se
entender salvaguardada la contradiccin 39 . El Tribunal formular las bases de la tesis
de desvinculacin, y requerir a los sujetos procesales precisin sobre los tems de la
nueva tesis.
En tal caso, y si la defensa lo solicita, cabe aplazar la sesin, hasta diez das, para
que aqulla prepare sus alegaciones y aporte los elementos de descargo. El lmite es que
no se produzca ttulos de condena sorpresivos, que vulnere la esencia de la
contradiccin, y que uno tenga la posibilidad de intervenir en la formacin de la
conviccin judicial.
El apartado dos del artculo 285 A del Cdigo de Procedimientos Penales, slo
hace mencin que el acusado tiene derecho a solicitar la suspensin de la audiencia para
preparar su defensa e incluso si resultara pertinente y necesario - a ofrecer nuevos
medios de prueba; empero ello, en modo alguno podemos colegir que el Fiscal no se
encuentra revestido de tales derechos. Tal vez, la explicacin de esa mencin unilateral
se deba a que la consecuencia de esa facultad del Tribunal implique una agravacin de
la situacin o entorno jurdico del imputado. El planteamiento de la tesis, en s misma,
puede importar una causal de suspensin de la audiencia por razones de trmite, de
suerte que la defensa y la fiscala deben analizarla para pronunciarse con conocimiento
de causa 40 .
3.2.3.- Del asentimiento de la tesis de desvinculacin por parte del Fiscal
Superior:
Es necesario, para que el Tribunal sustente su condena en la tesis planteada,
que el Fiscal decida acogerla? La norma, sin duda, no supone que el Fiscal acepte o
38

San Martin Castro: Correlacin y desvinculacin en el proceso penal, En: Derecho procesal III
Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Cit., Pg. 185.
39
Armenta Deu: Lecciones de Derecho procesal penal, Cit., Pg. 286.
40
San Martin Castro: Correlacin y desvinculacin en el proceso penal, En: Derecho procesal III
Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Cit., Pg. 195.

17

disienta de la tesis del Tribunal, por lo que desde una perspectiva literal la posicin del
fiscal no limita las potestades del Tribunal, y desde el principio acusatorio lo ms
importante es que no se alteren los hechos esenciales 41 .
Por nuestra parte, consideramos que la tesis incorporada al debate por el
Tribunal debe ser asumida por la representante del Ministerio Pblico, en su
requisitoria oral, ya que de otro modo se entiende que el Tribunal asume una posicin
acusadora y pierde la imparcialidad 42 ; as por ejemplo, en el supuesto de discrepar el
titular de la accin penal de la tesis alternativa, con la consiguiente no introduccin
como un delito ms en su requisitoria oral, la Sala no puede condenar por el hecho
punible sobrevenido, respecto del cual no existe su correspondiente acusacin oral. Al
respecto el tratadista Lpez Barja De Quiroga seala que el Magistrado debe conseguir
que la acusacin acepte, aunque slo fuese como calificacin alternativa 43 , la nueva
tipificacin introducida va el planteamiento de la tesis.
3.2.4.- De la nueva prueba:
La tipificacin alterna, formulada va la tesis de desvinculacin, debe operar tras
la prctica o cuando ha sobrevenido una nueva prueba, efectivamente puede ocurrir
que durante el debate surja una nueva calificacin jurdico penal sobre el mismo hecho
cometido por el imputado; por lo que, la tesis de la desvinculacin no debe operar en
los supuestos de error de tipificacin, pasibles de ser evidenciados ya desde la etapa de
la instruccin o en la etapa intermedia, ms aun, si los sujetos procesales competentes,
fiscal o parte civil, se han caracterizado por su inactividad.
3.2.5.- El momento procesal en que debe plantearse:
El nuevo artculo no menciona la oportunidad procesal para que el Tribunal
haga uso de la facultad de plantear la tesis. Sin embargo, es claro que como el
planteamiento de la tesis tiene como base el debate oral, es decir, la actuacin
probatoria, se entiende que el momento ms oportuno es cuando esta precluy, y antes
que el Fiscal Superior se pronuncie definitivamente, va su requisitoria oral. Culminada
la actuacin de las pruebas, se tendr, como es lgico, una perspectiva integral del caso
juzgado y el Tribunal podr reflexionar acerca de la calificacin penal y de las

41

San Martin Castro: Correlacin y desvinculacin en el proceso penal, En: Derecho procesal III
Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Cit., Pg. 195 y 196.
42
Armenta Deu: Lecciones de Derecho procesal penal, Cit., Pg. 286.
43
Lpez Barja De Quiroga, Jacobo: Tratado de Derecho procesal penal, Thomson Aranzadi, Navarra 2004,
Pg.1401.

18

circunstancias del hecho, al punto de que podr resolver, si fuera menester, la

procedencia de la reapertura de la estacin de pruebas 44 .
3.2.6.- No sobrepasar la competencia:
El apartado dos del artculo 285 A del Cdigo de Procedimientos Penales,
establece como lmite expreso que el delito cuya posible aplicacin reclama el Tribunal
no debe exceder de su competencia. Si la ley expresamente ha hecho referencia al
exceso de la competencia, entonces, circunscribe su vigencia a la competencia objetiva:
material y personal. La primera tiene que ver con la clasificacin procesal de los delitos
en faltas, delitos menos graves y delito graves, si bien de nula aplicacin prctica en los
casos del procedimiento comn ordinario pero absolutamente razonable en aquellos
casos en que el Tribunal Superior invoque la aplicacin de un delito menos grave, que
originariamente es de competencia del Juez penal. La segunda, competencia personal,
tiene que ver con aquellos supuestos en que el delito se cometi por una persona que
goza de un privilegio procesal en cuya virtud la competencia originaria corresponde a
un rgano jurisdiccional situado en otro nivel de la organizacin judicial 45 .
VIII.- CASUISTICA SOBRE LA TESIS DE LA DESVINCULACION 46 :
1.- La posibilidad de que las partes puedan modificar sus conclusiones, una vez
practicada la prueba y en atencin al resultado de sta, viene expresamente dispuesta
por la LECr y no vulnera el derecho a ser informado de la acusacin, pues tanto de la
calificacin provisional como de la definitiva se informa cumplidamente a la parte
acusada. En cuanto al derecho de defensa, dispone expresamente que cuando la acusacin
cambie la tipificacin penal de los hechos o aprecie un mayor grado de participacin o
44

San Martin Castro: Correlacin y desvinculacin en el proceso penal, En: Derecho procesal III
Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Cit., Pg. 185. En concordancia con ello
el tratadista chileno Horvitz Lennon indica que si la errnea tipificacin aflora al momento de deliberar, en tal
caso, si uno o ms jueces consideran la posibilidad de otorgar a los hechos una calificacin jurdica distinta de
la establecida en la acusacin, y ello no hubiere sido objeto de discusin durante la audiencia, debern reabrir
el debate a objeto de permitir a las partes discutir sobre ella. Horvitz Lennon, Mara Ines/ Lpez Masle,
Julian: Derecho procesal penal chileno, tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 2004, Pg.342.
45
Un problema hermenutico se presenta con los rganos judiciales que integran subespecialidades penales
(v.gr.: terrorismo y corrupcin). Esos tribunales se han constituido para la investigacin y enjuiciamiento de
determinados delitos, por estrictas razones de conveniencia o utilidad pblicas, no se trata de rganos
judiciales de excepcin constitucionalmente prohibidos ni integran un orden jurisdiccional autnomo. San
Martin Castro: Correlacin y desvinculacin en el proceso penal, En: Derecho procesal III Congreso
Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Cit., Pg. 196.
46
Sobre el presente tem ver: Rodrguez Fernndez, Ricardo: Derechos fundamentales y garantas
individuales en el proceso penal (Nociones bsicas Jurisprudencia esencial), Editorial Comares, Granada
2000, Pg. 503 y siguientes.

19

circunstancias de agravacin de la pena, la defensa podr solicitar, y el Tribunal

conceder, un aplazamiento de la sesin, hasta el lmite de 10 das, a fin de que la defensa
pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime pertinentes,
posibilidad que dispuso la parte recurrente, por lo que no cabe apreciar indefensin
alguna. En el caso, adems, la modificacin se limit a un cambio de perspectiva
jurdica- de robo con intimidacin a amenazas condicionales lucrativas- sin alteracin
de los hechos bsicos, pues una conducta similar puede ser calificada como una u otra
figura delictiva en funcin de la mayor o menor inmediatez con que se exija la entrega
de la cosa 47 .
2.- El conocimiento de la acusacin se garantiza inicialmente mediante las
conclusiones provisionales y una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del
juicio oral, mediante la definitiva, en que naturalmente, se pueden introducir las
modificaciones fcticas y jurdicas demandadas por aquella actividad, siempre que se
respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La
posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusacin se operen cambios,
incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793,7 LECr, que concede al Juez
o Tribunal, cuando la acusacin cambie la tipificacin penal de los hechos, o se
aprecien un mayor grado de participacin o de ejecucin, o circunstancias de
agravacin de la pena, la facultad de conceder un aplazamiento de la sesin, hasta el
lmite de 10 das, a peticin de la defensa, a fin de que sta pueda aportar los elementos
probatorios y de descargo que estime convenientes. En el juicio oral que precedi a la
sentencia recurrida, las defensas de los recurrentes, al tener conocimiento de las
conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal- en las que no alteraron los hechos que
servan de base a la acusacin -, se limitaron a pedir breve suspensin del acto, para
acomodar sus tesis defensivas al nuevo ttulo de imputacin, y, concedida aqulla,
elevaron sus conclusiones de provisionales a definitivas sin formular protesta contra la
pretendida vulneracin del derecho a ser informado de la acusacin, ni alegar la
indefensin que, extempornea e infundadamente, intentan convertir en motivo de
casacin, que debe rechazarse 48 .
3.- Para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la
acusacin y con el derecho de defensa, el apartado fctico de la calificacin acusatoria
debe ser completo- debe incluir todos los elementos fcticos que integran el tipo
delictivo objeto de acusacin y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad
del acusado- y especifico- debe permitir conocer con precisin cules son las acciones o
expresiones que se consideran delictivas -, pero no exhaustivo, es decir que no se
requiere de un relato minucioso y detallado, o pormenorizado, ni la incorporacin
47
48

Cfr. TS 2. SS 1feb. 1996 y 27 ene. 1997, TS 2. S12 dic.1997.

Cfr. TS 2SS 19jun. 1990, 18nov.1991 y 11nov.1992, TS2 12ene.1998.

20

ineludible al texto del escrito de elementos fcticos que obren en las diligencias
sumariales y a los que la calificacin acusatoria se refiera con suficiente claridad. El
respeto a los derechos mencionados impone exigencias que no son formales, sino
materiales destinadas a que el acusado conozca con claridad y precisin los hechos
objeto de la acusacin 49 .
4.- La correlacin objetiva entre acusacin y fallo constituye una de las garantas
principales del proceso penal, derivada de los derechos a la tutela judicial efectiva con
interdiccin de la indefensin, a ser informado de la acusacin y a un proceso con las
debidas garantas. Tal exigencia de correlacin implica distinguir claramente dos
cuestiones: la identidad del hecho y la calificacin jurdica del mismo. El hecho objeto
de la acusacin y el que es base de la condena han de permanecer inalterables, de modo
que exista una identidad del hecho punible. En cambio no hay indefensin si el
condenado tuvo ocasin de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho
que componen el tipo de delito sealado en la sentencia, siendo irrelevante el cambio
de calificacin si existe homogeneidad, entendida identidad del bien o inters
protegido 50 .
5.- El Tribunal Sentenciador puede introducir una calificacin distinta de la
formulada por la acusacin sin vulnerar el derecho fundamental del procesado a ser
informado de la acusacin, siempre que se den las siguientes circunstancias: a) que no
se varen los hechos objeto de la acusacin; b) que el delito por el que se condene
guarde relacin de homogeneidad con el que califica la acusacin y c) que la pena
impuesta no sea ms grave que la solicitada por sta 51 .
IX.- TOMA DE POSTURA:
Identificamos como postulados sobre los cuales se erige la institucin bajo
anlisis los siguientes:
1.- En el proceso penal, los lmites a la hora de resolver derivan de la vigencia
del principio acusatorio y, en parte, del principio de contradiccin, pero tambin de la
no claudicante intensidad del inters pblico en la persecucin de los hechos delictivos.
La conjuncin de estos elementos impide equiparar el principio dispositivo con el
principio acusatorio. Que las partes tengan el derecho a acusar y que si no hay
acusacin no puede abrirse el juicio oral o continuar el proceso, no supone que puedan
49

Cfr. TS2 SS 6abr.y 1jun. 1995 y 29abr.1996, TS220 feb. 1998.

TC 2 A 146/1998 de 25 jun.
51
TS 5 S8jun 1998.
50

21

disponer del contenido de la acusacin, ni que delimiten el contenido de la misma ni,

finalmente, que su voluntad prime sobre la realidad de los hechos 52 .
1.1.- La potestad jurisdiccional no puede limitarse a canal de expresin de las
pretensiones de las partes, ya que, debe reestructurar las condiciones del litigio
(mediante una nueva calificacin jurdica o la incorporacin de circunstancias
secundarias), evitando que las decisiones jurisdiccionales terminen funcionalizadas por
parte de alguno de los sujetos procesales en pugna y/o por intermediacin del
Ministerio Pblico en los supuestos de distorsin o minimizacin de las caractersticas
del conflicto judicializado, de lo contrario caeramos en una lnea puramente dispositiva
que ni siquiera se acepta en el proceso civil. De esta forma, podemos afirmar que el
Ministerio Pblico no es enteramente dueo de la aportacin del objeto procesal al
proceso penal.
2.- En el proceso penal rige el principio de indivisibilidad del hecho punible, lo
que imbricado con la prueba de oficio, impele a que el Tribunal est obligado a
descubrir la verdad y aportar la prueba de oficio si fuere el caso a fin de que el hecho
punible sea juzgado en toda su plenitud fctica sin que los sujetos procesales, mediante
su aportacin fragmentada, puedan condicionar la actividad cognitiva y decisoria del
rgano judicial decisor, esto es vital para apreciar los poderes del Tribunal y para
determinar que el juicio oral es un escenario de esclarecimiento que apunta como
posibilidad de las partes de ventilar el hecho en toda su multiplicidad.
3.- Uno de los fundamentos prcticos de la tesis de la desvinculacin radica en la
progresiva fijacin del objeto del proceso penal, que puede ir variando hasta un
momento determinado en el que, delimitado, deviene en inmutable, esto es, la
requisitoria oral.
Postulados que deben ser complementados y relativizados bajo la ptica de las
siguientes consideraciones:
1.- La afirmacin que el error de tipificacin del Ministerio Pblico debe ser
corregido por el Juez Penal en cumplimiento del deber de adecuada tipificacin, va la
tesis de la desvinculacin, debe ser contextualizada en los supuestos de un error
sobreviniente en el decurso del juicio oral, resultando inaceptable y contrario a los roles
y responsabilidades que le compete al fiscal o parte civil pretender subsanar errores
identificables desde la etapa de la instruccin. En todo caso, se debe otorgar una mayor
relevancia a la etapa intermedia del proceso para sanear errores u omisiones.

52

Armenta Deu: Lecciones de Derecho procesal penal, Cit, Pg.285.

22

2.- Aunque en la actividad jurisdiccional rige en general el principio iura novit

curia, el Tribunal no es plenamente libre para deducir la consecuencia jurdica, pues en
el proceso penal aquel principio encuentra importantes restricciones por los principios
de contradiccin y de defensa 53 . De esta forma, la operatividad de la institucin bajo
comento debe analizarse desde la perspectiva de la estrategia del litigio. De esta forma
el delito no solamente debe ser homogneo a nivel del bien jurdico - con el
esgrimido alternativamente, sino que el supuesto tpico sea sustancialmente el mismo 54 ,
esto es, una estructura tpica similar, as por ejemplo, no resulta aplicable la tesis de
desvinculacin en los supuestos de peculado en relacin al delito de enriquecimiento
ilcito.
3.- Desde una ptica procedimental, consideramos que la tesis incorporada al
debate por el Tribunal debe ser asumido por la representante del Ministerio Pblico, en
su requisitoria oral, ya que de otro modo se entiende que el Tribunal asume una
posicin acusadora y pierde la imparcialidad 55 ; as por ejemplo, en el supuesto de
discrepar el titular de la accin penal de la tesis alternativa, con la consiguiente no
introduccin como un delito ms en su requisitoria oral, la Sala no puede condenar por
el hecho punible sobrevenido, respecto del cual no existe su correspondiente acusacin
oral.

53

Calderon Cerezo, A, y Choclan Montalvo, J.A.: Derecho procesal penal, Dykinson, Madrid 2005, Pg.477.
Rifa Soler, J.M/Richard Gonzales, M./Riao Brun, I.: Derecho procesal penal, Instituto Navarro de
Administracin Pblica, Pamplona 2006, Pg. 369.
55
Armenta Deu: Lecciones de Derecho procesal penal, Cit.,Pg. 286.
54

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