Instituto Vianna Jnior

Faculdades Integradas Vianna Jnior

Curso Superior de Tecnologia em Processos Gerenciais
www.viannavirtual.com.br

CURSO PRTICO DE DIREITO ROAMANO

Prof. Joo Batista Barbosa Jnior

Juiz de Fora
2011

O nosso Curso de Direito Romano visa dar aos alunos e alunas uma viso
abrangente do Direito Romano, de forma a capacitar os futuros
profissionais do Direito na utilizao de um conhecimento essencial. Como
veremos, o Direito Romano nos fornece instrumentos valiosos para duas
tarefas-chave para todo operador do sistema jurdico: a interpretao e a
aplicao das normas jurdicas, sempre no objetivo que marca a atuao
dos operadores, qual seja, viabilizar, prevenir conflitos sociais e
interindividuais ou, no sendo possvel preveni-los, buscar-lhes a
composio rpida e eficaz. Veremos como o nosso ordenamento
influenciado pelo Direito Romano. Em sntese, ao final do Curso de Direito
Romano, os alunos conhecero, em suas linhas fundamentais, as principais
contribuioes dasdas pelalo /Direito Romano nossa

1. INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO ROMANO

1.1. Razes que justificam o Estudo do Direito Romano

Nossa cincia do Direito procede de Roma; uma inveno dos romanos, como a
filosofia uma inveno dos gregos. Eliminar o Direito Romano ter vergonha da
prpria me.
Professor Michel Villey
Convoco os jovens estudantes e os jovens juristas para que estudem o Direito
Romano, mesmo que esta Disciplina no faa ou no tenha feito parte do seu
currculo acadmico.
Professor Joo Batista Herkenhoff

A nossa experincia tem demonstrado que, quando se inicia o estudo da Disciplina

Direito Romano, algumas indagaes vm mente dos alunos e das alunas. Uma
das primeiras justamente esta: o que Direito Romano? Ou outra: para que estudar
Direito Romano? E, de forma ainda mais prtica e objetiva, pergunta-se: qual a
utilidade do Direito Romano para a minha formao jurdica?
Antes de definirmos o que o Direito Romano ou qual a utilidade prtica do seu
estudo, necessria uma abordagem rpida acerca de um ponto extremamente
importante: demonstrar o que no o Direito Romano.

Direito Romano no , meramente, um estudo de Histria do Direito. H outra

disciplina Histria do Direito que tem este papel. No o nosso caso. Direito
Romano no a descrio pura e simples da experincia social, poltica e jurdica de
Roma. Alm disso, Direito Romano no uma busca especulativa de nomes, de
datas, de conceitos ultrapassados ou de acontecimentos que tenham marcado a
riqussima experincia da Civilizao Romana. No temos tempo e muitos no teriam,
decerto, gosto para este tipo de conhecimento. Por fim, cabe deixar bem explicitado
que o estudo do Direito Romano no , nunca foi e no pode ser um mero
diletantismo acadmico.

O estudo do Direito Romano muito mais do que isso. , num primeiro

momento, uma generosa tentativa de compreender o nosso Direito, o Direito
Positivo brasileiro, o Direito que, aqui e agora, vincula a conduta de cada um,
a conduta da sociedade e a conduta do Estado. Notemos bem: quando se
fala em nosso Direito, difcil crer que este seria o que se no fosse a
contribuio que o Direito deles, dos romanos, nos legou. Somos, conquanto
de forma involuntria, tributrios da densa experincia jurdica dos romanos.

Cumpre ter presente, dessarte, que e este um ponto decisivo para o

sucesso dos que estudam a nossa Disciplina a abordagem que faremos das
principais contribuies do Direito Romano procura ratificar este dado inafastvel: o
nosso Direito e o de muitos outros pases so o produto da experincia jurdica que
os romanos construram ao longo da durao de sua Civilizao. Muito do que est,
hoje, nos Cdigos Civil, Processual Civil, Penal, Processual Penal e em outros ramos
do Direito sem dvida obra do Direito Romano. Embora o Direito tenha se
aperfeioado e se expandido em vrios campos e da essncia do Direito esta
constante vocao para expandir-se ele no seria o que se no fosse a
contribuio que os romanos nos outorgaram. E to notvel foi esta contribuio, que
o Professor Cretella Jnior1 chega a afirmar, numa sntese feliz e emblemtica, que
Roma foi um imenso laboratrio do Direito.
Sendo uma tentativa de compreender o nosso Direito, o estudo do Direito
Romano se presta a ser uma ferramenta importante para que ns, operadores
jurdicos deste novel sculo XXI, tenhamos uma percepo mais slida, mais
1

CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de Direito Romano. Rio de Janeiro: Editora Forense, 27 Edio,
p. 09.

arraigada, mais vincada acerca de alguns institutos jurdicos que fazem parte do
nosso dia-a-dia, da nossa discusso acadmica e, sobretudo, fazem parte de um tipo
de conhecimento que nos permite fazer do Direito aquilo que mais o distingue: um
instrumento indispensvel para a vida em sociedade, dado que a suas primordiais
funes continuam sendo (como eram para os romanos) a de prevenir conflitos e a de
solucionar conflitos, de modo a tornar possvel a vivncia, a convivncia e a
sobrevivncia das pessoas.
Alis, deles, dos romanos, a clssica afirmativa de que onde esto as
pessoas, ali estar a sociedade. Logo, onde est a sociedade (as pessoas em
situao de convvio), ali estar o Direito. Na linguagem original: ubi homo, ibi
societas. Ergo, ubi societas, ibi jus2. Em sntese, eles esto a nos dizer isso: seria
impossvel, impraticvel mesmo a vida social sem a presena do Direito.
A Sociologia e a Antropologia confirmam esta verdade: no h e nunca houve
qualquer experincia societria na qual no se encontre a presena de normas de
conduta, de diretrizes de convvio, de prescries

Em suma, significa dizer

de comportamento emanadas do prprio grupo

que o Direito , em seu

social, por este vivenciadas e por este aplicadas ao

sentido mais denso, invento

seu cotidiano.

humano posto a servio da

Feitas estas rpidas ponderaes que sero

humana convivncia!

aprofundadas ao longo do nosso Curso preciso, agora, uma demonstrao inicial

na prtica da importncia do Direito Romano e da sua utilidade para a nossa
formao jurdica.
Para tanto, nada melhor do que um breve relato de trs momentos importantes
da carreira do Professor e Juiz Joo Batista Herkenhoff, que esto narrados no site
http://www.mundolegal.com.br. Prestemos ateno na decisiva importncia do
conhecimento do Direito Romano e a aplicao prtica de alguns de seus vrios
princpios para a soluo de questes que envolviam, em cada caso concreto, a vida,
a liberdade e o patrimnio das pessoas nelas envolvidas.
Quando era Juiz na 1 Vara Criminal de Vila Velha, o Professor Herkenhoff
absolveu sumariamente um acusado por crime de seduo. Antes que se findasse o
2

Queremos desde logo chamar a ateno para este dado: os romanos no conheciam a palavra
direito tal como a conhecemos hoje. No h, na experincia cultural romana, no seu lxico jurdico, a
identificao que somente depois foi incorporada ao nosso lxico. Dessa forma, eles utilizavam o
termo jus para se referirem ao Direito, como percebemos na expresso acima citada.

curso normal do processo, ficou provado, na instruo, que a suposta vtima da

seduo era maior quando da ocorrncia do fato, conforme constou nos autos do
Processo n 3.778/78. Detalhe: na poca no havia no Cdigo de Processo Penal um
instituto assemelhado ao que hoje se chama julgamento antecipado da lide. Como
sabemos, toda deciso judicial, sobretudo e principalmente na esfera penal, precisa
ser fundamentada, a fim de que seja reputada vlida. E para fundamentar o seu
decisum, nosso magistrado se valeu, expressamente, do argumento consoante o qual
o julgador no pode impor ao ru todo o itinerrio de um processo penal que no
caso seria desnecessrio e abusivo pela simples submisso cega lei. Se j lhe
era possvel firmar sua convico no sentido da inocncia do acusado, por que levar
at o final todo o ritualismo processual? O Ministrio Pblico recorreu contra a
absolvio, mas o Tribunal de Justia do Esprito Santo houve por bem confirm-la
em sua integralidade.
Em sua sentena, o juiz declarou que se baseou num princpio
geral do Direito Romano para decretar a inocncia do acusado: summum jus, summa
injuria, ou seja, seria a mxima negao do Direito se ele, juiz, levasse at ao final um
procedimento penal que necessariamente absolveria o acusado. Este princpio geral
significa que, em nome da justia do caso concreto, o juiz deve interpretar a lei com
cautela e sabedoria, sob pena de, em nome da lei, cometer injustias. Noutras
palavras, o apego literalidade do comando legal pode levar no realizao da
justia e do Direito, mas, ao revs, peremptria negao de ambos!
Num outro momento de sua carreira, j agora na Vara Cvel de Barra do So
Francisco, tambm no Estado do Esprito Santo, o Juiz e Professor Joo Batista
Herkenhoff analisou um processo no qual o autor pleiteava o cumprimento de um
contrato feito por instrumento particular, quando a lei, para aquele tipo especfico de
negcio jurdico, exigia as solenidades de um instrumento pblico. Ao longo da
instruo processual, o Juiz se convenceu de que o ru fizera um contrato particular
com a inteno de no cumprir o pacto, no propsito de lesar o outro contratante. Na
sua deciso, o magistrado validou o contrato, ainda que ausente a formalidade
normalmente exigida. Fundamento do decisum: o princpio do Direito Romano
segundo o qual a justia a constante e permanente vontade de dar a cada um o
que lhe pertence de direito.Trata-se da conhecida expresso justitia est constans et
perpetua voluntas suum cuique tribuere.

Por fim, o Professor Joo Batista Herkenhoff nos descreve a situao em que ele,
mais uma vez, deu soluo a uma lide com base no Direito Romano. Tratava-se de
uma ao de despejo, que foi proposta na Vara Cvel de Vila Velha, no ano de 1981.
O fundamento do pedido era a falta de pagamento dos aluguis. Segundo provado
nos autos, no imvel objeto da ao de despejo morava um casal idoso. O marido
estava com uma doena incurvel e em fase terminal. Como estratgia judicial, o
magistrado mandou suspender o processo, enquanto perdurasse a situao aflitiva
de um dos rus. Como fundamento de sua deciso, trouxe baila mais um princpio
haurido na seara do Direito Romano: non omne quod licet honestum est, ou seja,
nem tudo que lcito (estritamente legal) o mais honesto.
Quer isso dizer que, naquele caso concreto, naquelas circunstncias,
conquanto assistisse ao dono do imvel razo de ordem estritamente legal para
retom-lo, se assim fosse feito, estar-se-ia cometendo uma iniqidade. Nos
horizontes principiolgicos do Direito Romano, no seria de se tolerar a invocao
cega e radical da lei, mas ao julgador cabe, a cada instante, ponderar as situaes de
fato e de Direito, para, somente assim, expressar o seu decisum. Trata-se, neste
ponto, de buscar a eqidade, vale dizer, a justia do caso concreto ou justia do caso
particular, to cara aos jurisprudentes romanos.
Como se pode constatar das trs situaes acima descritas, o provimento
jurisdicional tanto na esfera penal quanto cvel teve seu substrato normativo em
princpios que remontam ao Direito Romano. Mais do que isso: as decises foram
confirmadas pelo Tribunal de Justia. Mais ainda: trata-se de decises relativamente
recentes que, como vrias outras que ainda so emitidas pelo Poder Judicirio,
buscam inspirao nos modelos normativos pensados e engendrados por um povo
genial cuja maior contribuio para a Civilizao foi justamente esta: a sua
experincia jurdica.
Alerta-nos o Professor Michel Villey3 para o fato de que no podemos eliminar o
Direito Romano do nosso dia-a-dia de operadores do Direito, porquanto isso seria
negar a tradio jurdica da qual proviemos ou, nas palavras do mestre, como se
tivssemos vergonha da nossa prpria me... Por qu? Porque, assim como
trazemos em ns os traos indelveis dos nossos pais (nossas origens biolgicas e

VILLEY, Michel. Filosofia do Direito. So Paulo: Editora Martins Fontes, 2003, p. 42.

familiares), tambm a nossa cultura jurdica traz consigo as marcas da famlia4

jurdica a que se acha filiada: a famlia jurdica romano-germnica ou famlia jurdica
da civil law.
Pertencemos a esta famlia jurdica por fora da colonizao portuguesa. Os
portugueses, por seu turno, herdaram esta tradio em virtude de um longo processo
histrico, pelo qual o Direito Romano, durante a Idade Mdia, espalhou-se pela
Europa Continental e, depois de ter assimilado a experincia jurdica dos povos de
origem germnica, passou a ser identificado como o Direito que deu origem famlia
jurdica denominada romano-germnica ou famlia da civil law.
Perguntar-se-: como possvel identificar, no Direito Brasileiro, os traos de sua
filiao aos modelos da experincia jurdica dos romanos?
Atentemos para um dado, que nos revelado pelo Professor Mrio Curtis
Giordani5.

Em nosso Cdigo Civil anterior (que continha 1.807 artigos), mais de

1.445 artigos foram elaborados com base direta nas principais fontes do Direito
Romano. De igual modo, isso tambm se verificou nos demais pases que, assim
como Brasil e Portugal, tambm pertencem famlia romano-germnica: Alemanha,
Frana, Itlia, Espanha e ustria.
O Cdigo Civil em vigor, de igual modo, tambm est impregnado da atmosfera
do Direito Romano, no sendo demasia asseverar que ele respira e transpira Direito
Romano. Isso ficar demonstrado ao longo do nosso Curso.
De qualquer sorte, a nossa Disciplina se acha situada no assim denominado eixo
de formao fundamental do Curso de Direito. Alm dos aspectos prticas acima
gizados, o estudo das instituies do Direito Romano tem o condo de nos mostrar o
carter interdisciplinar que marca as suas abordagens. Mudana de pargrafo.

Por bvio que o uso do termo famlia, aqui, metafrico, traduzindo a idia de filiao, de origem, de
pertencimento a um tipo de tradio cuja base histrica comum

GIORDANI, Mario Curtis. O Cdigo Civil luz do Direito Romano. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 4 Edio, 1999, p. xxvii, apresentao do Livro.

 guisa de exemplo, tome-se o estudo que faremos acerca do Jus

Personarum, que , tecnicamente, o Direito das Pessoas ou, em comparao com o
nosso Direito Civil, a parte introdutria da matria civil, na qual so abordados temas
como a personalidade, a capacidade de fato e de direito, enfim, o regramento acerca
de quem pode, como pode e at onde pode atuar validamente no mundo dos atos,
fatos e negcios jurdicos. Constatar-se- o quanto esta matria era importante para
os romanos e o quanto que as noes de personalidade e de pessoa carregavam
consigo os valores da sociedade romana.

Neste ponto, vamos identificar que, no obstante as entranhadas diferenas

que separam o Direito Romano do Direito Positivo ptrio, quanto a estas
noes, foi a partir dos institutos do Jus Personarum que pudemos chegar
depois de uma longa noite histrica de embates e de conquistas ao
conceito atual de personalidade e superao dos vrios limites que, desde
sculos, faziam deste instituto (a personalidade) a expresso mais pronta e
acabada da influncia dos valores sociais sobre as concepes jurdicas

Assim que defrontaremos com o dado de que a sociedade romana era

organizada em estamentos, ou seja, a sociedade era dividida de acordo com a origem
dos indivduos. O nascimento marcava, de forma inexorel, a condio social de cada
um o que os romanos denominavam status de modo que todos eram desiguais
perante a lei.
De acordo com a condio social de cada qual, tinha-se, por
conseguinte, a mais ampla possibilidade de atuao jurdica, como era o caso do
paterfamilias6 , ou, no extremo oposto, o absurdo mesmo de um ser humano ser
considerado no uma pessoa, mas uma coisa, como assim foram considerados, por
muito tempo, os escravos ou mesmo aqueles que, em razo de alguns fatores, eram
reduzidos condio de res, de coisas que poderiam ser vendidas, trocadas, dadas
em pagamento ou simplesmente destrudas pelo seu proprietrio.

Trata-se do chefe da casa patrcia. Era o nico dotado de plena personalidade e, por conseguinte, de
plena capacidade de fato e de direito para celebrar negcios jurdicos e de conduzir uma das mais
decisivas instituies do universo societrio romano: a famlia.

Os quatro estamentos7 fundamentais de Roma os patrcios, os clientes, os

plebeus e os escravos eram tratados diferentemente pelo ordenamento jurdico. E
mesmo dentro de um destes estamentos, o dos patrcios, o ser jurdico da mulher
tinha a condio de imbecilitas sexus8 , ou seja, havia a concepo da inferioridade
mental da mulher, razo pela qual ela era tida e havida como uma pessoa
relativamente capaz durante toda a sua vida.
Ademais, a idia de personalidade achava-se umbilicalmente ligada idia de
patrimnio. As pessoas valiam, sobretudo e principalmente, pelo que elas tinham. Da
por que se sustenta que o nosso Direito Civil, durante muito tempo, foi tributrio deste
contedo patrimonialstico que constitui herana do modelo romano. Todavia, cumpre
no ser despiciendo registrar que a doutrina civilstica atual aponta para o fenmeno
da despatrimonializao do Direito Civil. O que vem a ser isso? A resposta s pode
ser encontrada a partir do estudo do Direito Romano, para o qual o ter de cada um
determinava e dava os limites e possibilidades do seu ser. Esta seria a concepo
patrimonialista do Direito. No sentido diametralmente oposto sob cuja gide vem se
construindo o Direito Civil ptrio, o importante no o ter de cada pessoa, mas,
diferentemente, o seu ser. Interessante, aqui, uma lembrana. Em recentes
concursos para a Magistratura e para o Ministrio Pblico, os examinadores tm
demonstrado redobrado interesse na abordagem histrico-comparativa de institutos
jurdicos, no somente quanto personalidade, especificamente, como tambm
quanto posse, propriedade, aos contratos, famlia e a outros que tm passado
por verdadeiras mudanas paradigmticas. Da por que as reflexes sobre o Direito
Romano havero de ser repita-se decisivas para enriquecer a formao dos
futuros operadores.

Este um conceito-chave para a compreenso do Direito Romano. Veremos que a sociedade

romana no se estruturava em classes sociais (como a nossa), nem tampouco em castas (como se
verifica no modelo de pases como a ndia). Organizao estamental significa, do ponto de vista
jurdico, poltico e social, que todos so tratados de forma desigual perante o sistema jurdico.

Literalmente, o sexo imbecil. Esta pretensa imbecilidade no permitia que as mulheres atuassem
autonomamente no mundo dos negcios jurdicos, mas, ao revs, quer seja casada ou solteira, a
mulher patrcia sempre dependia da figura do homem para atuar no mundo jurdico.

Assim, dentro dos propsitos do estudo do Direito Romano, exsurge, justamente,

o de permitir que os alunos e alunas das Faculdades Integradas Vianna Jnior
tenham um diferencial qualitativo na sua formao jurdica, permitindo-lhes a
percepo e o enfrentamento destes temas decisivos.
Assim como nos exemplos da atuao do Professor Joo Batista Herkenhoff,
pretendemos trazer mais subsdios que demonstram a utilidade atual dos institutos do
Direito Romano e o quanto o conhecimento e o domnio deles podem ser
instrumentalmente manejados pelo futuro profissional do Direito, quer seja como Juiz,
como Promotor, com Advogado ou como outra atividade para a qual os referidos
institutos sejam essenciais.
Em sntese conclusiva desta primeira abordagem, cremos seja possvel resumir
as trs razes fundamentais que nos fazem estudar o Direito Romano: a) A exigncia
curricular (portanto, a exigncia da Lei que regulamenta o funcionamento dos Cursos
de Graduao em Direito) de que os estudantes de Direito conheam as bases
axiolgicas do nosso ordenamento normativo; b) O imperativo de que haja uma
formao humanstica dos atuais estudantes de Direito e c) a capacidade de
conhecer criticamente a origem, os fundamentos e a evoluo do Direito brasileiro.