EL ORDEN PBLICO ACTUAL COMO LIMTTE A LA AUTONOMIA

DE LA VOLUNTAD EN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

Por D. NGEL ACEDO PENCO

Profesor Asociado de Derecho Civil

UMARIO
1.

EL ORDEN P BLICO: JUSTIFICACION DE SU ESTUDIO

2.

'SENTIDOS 'DEL TRIVIINO

2.1.

SENTIDO AMPLIO, ANTIGUO 0 VULGAR

2.2.

SENTIDO RESTRINGIDO, TCNICO 0 NUEVO

3.

-ORIGENES DEL CONCEPTO

4.

FIGURAS AFINES
4.1.
4.2.
4.3.
4.4.

ORDEN P BLICO E INTERS P BLICO

ORDEN P BLICO Y LEYES IMPERATIVAS
ORDEN P BLICO Y BUENAS COSTUMBRES

ORDEN P BLICO Y PRINCIPIOS /CENERALES DEL DERECI-10

5. CARACTERES DE LA NOCION DE ORDEN P BLICO

5.1.
5.2.
5.3.

JURIDICIDAD

.5.4.

EXCEPCIONAL/DAD

5.5.
5:6.

DINAMICIDAD Y FLEXIBILIDAD

5.7.

FUNCIONALIDAD NEGATIVA: .LIMITACION A LA VOLUNTAD

5.8.

CARCTER POSITIVO: PROMOTOR DE DERECHOS

OBJETWIDAD
REFLEJO DE /LA . REALIDAD SOCIAL IMPERANTE

FIIACION JURISPRUDENCIAL

6. MBITODE PROTECCION: LA PERSONA Y LOS DERECHOS HUMANOS

BREVE REFERENCIA A LA

DRITIWIRKUNG

8.

EL CONTENIDO DEL CONCEPTO DE ORDEN PBLICO 'EN LADOCTRINA ESPAOLA RECIENTE

9.

EL LLAMADO . ORDEN PBLICO ECONMICO

10.

EN ESPECIAL , EL -ORDEN P BLICO rFAMILIAR

11.

EL ORDEN PBLICO EN LAS NORMAS.CIVILES

11.1.
11.2.
11.3.

12.

LA LEY.DE ARBITRAJE DE

1988

OTRAS NOIMAS 'DE INTERF PARA , EL DERECHO CIVIL

EL ORDEN P BLICO 'EN 'LA JURISPRUDENCIA

12.1.
12.2.

12.3.
12.4.
13.

EL CODICO 'CIVIL

TRIBUNAL .CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL SUPREMO

'Sentencias que simplemente nieganel carter de orden

determinadas instituciones civiles
Sentenias que simplemente afirman el carcter de orden
pblico . de deternfinadas materias civiles
12.2.3. Sentendas . que se,pronuncian sobre . el alcance de lanocin
de orden p blico
AUDIENCIAS PROVINCIALES
DIRECCION GENERAL DE REGISTROS Y DEL NOTARIADO

CONCLUSIONES

1. EL ORDEN PBLICO: JUSTIFICACION DE SU ESTUDIO

La doctrina civilista espaola ha intentado en algunas ocasiones, muy pocas por
cierto, y con escaso xito casi siempre, aproximarse a una nocin precisa de orden
pblico alentada seguramente, entre otros aspectos, por la enorme importancia
que reviste aqulla a la hora de configurar los lmites de la autonoma privada en
las relaciones jurdicas entre los particulares.
Ha de advertirse, ya desde aqu, la enorme dificultad que entraria el propio
trmino que hace que no sea tarea fcil definir, especficamente dentro del campo
del Derecho privado, con alguna precisin, lo que puede entenderse por orden
pblico.
Federico De Castro se pronunci al respecto, en uno de sus ltimos trabajos,
exponiendo que, desde la aparicin de la nocin, los civilistas se han visto y se
ven forzados a la tarea ingrata, difcil, quiz imposible, de explicar y definir lo sea
el orden pblico recogido en el articulado de los Cdigos civiles 2 , expresin que
da una idea de la dificultad de la empresa.

Resalta recientemente esta cuestin Gordillo Caas recordando que aquellos que ms han
destacado en el esfuerzo de lograr una definicin exacta del concepto de orden pblico son precisamente los que han concluido reconociendo la inviabilidad del propsito, siendo ello lgico dado el
carcter de concepto vlvula que tiene en Derecho privado el de orden p blico, concepto til para
este autor cuya ventaja radica justamente en su indeterminacin. Cfr., <<Orden p blico. Derecho Civil
(voz), Enciclopedia jurt-dica Bsica Cz'vitas, vol. III, dirigida por Alfredo Montoya Melgar, Madrid, 1995,

pgs. 4635-4637.
2 De Castro y Bravo, F., Notas sobre las limitaciones intrinsecas de la autonoma de la voluntad.
La defensa de la competencia. El orden p blico. La proteccin del consumidor, Anuario de Derecho
Civil, 1982, vol. IV, pgs. 1021 y ss. Por otra parte, De Castro recoge algunas de las curiosas expresiones
que la doctrina ha utilizado para resaltar esta dificultad y ese carcter enigmtico y desconcertante
de la nocin. As indica que tratar de definir el orden pblico es aventurarse en arenas movedizas,
un suplicio para la inteligencia (expresin sta de Vareilles-Sommieres), cabalgar en un caballo
fogoso que nunca sabe donde Ilevar, pargrafo cauch , o caminar por un camino cubierto de
espinas, en Notas, cit., pgs. 1022-1023. Por su parte, Navarro (La autonoma de la voluntad en el
contrato de trabajo, Madrid, 1972, pg. 75), cita la expresin de Lariccia para quien el orden p blico
es una de las nociones ms atormentadoras de la dogmtica jurdica. El mismo autor relata, igualmente, ya la clsica expresin de Aubry de comparar grficamente el orden p blico con lo que se
entiende en el campo de la medicina por la difusa expresin enfermedad de los nervios (ibidem,
pg. 76). Tambin Malaurie Ileg a afirmar que el orden pblico es un sujet tmraire (cfr., L'ardre public
et le contrat, Reims, 1952, pg. 3). Aunque hemos de hacer justicia y citar tambin a un autor de pres gio
como Ferri, por cierto de los que ms ha estudiado el tema en la doctrina italiana, que se muestra
decididamente contrario a que el concepto de orden pblico sea tenido por oscuro e indescifrable
[en Ordine pubblico (diritto privato), Enciclopedia del dizitio, XXX, 1980, pg. 10401.

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Quiz sea por este motivo, o al menos uno de ellos, por el que la doctrina espariola, al contrario que la francesa s , por ejemplo, y salvo muy contadas,
aunque notables, excepciones 4 , haya dedicado muy pocos trabajos especficos a
este tema6.
No obstante la profunda y constante revisin que sufre (o goza) la nocin de
orden pblico, desde su aparicin, blanco de infinidad de ataques de los ms
variados signos, y de las ms encontradas interpretaciones, sobre su definicin,
naturaleza, caracteres, funciones, contenido, etc., es de considerar que la legitimidad de su propiaexistencia no ha sido nunca cuestionada 6 , lo que da una
muestra de su oportunidad y necesariedad. Se ha enfatizado incluso, por alg n

En este sentido, en la doctrina francesa pueden destacarse los trabajos de Julliot de la Morandierie, L'ordre public erz droit civilinterne, Etudes Capitant, Pars, 1939; Malaurie, L'ordre public et le contrat,
Reims, 1952, citado en la nota anterior; Mallet, De la relativit de la notion d'ordre public, en Annales des
loyeres, 1955; Pascanau, L'ordre public par rapport aux transformations du droit civil du droit civil, Pars, 1937,
y Simn, L'ordre public, Rennes, 1941. Importantes estudios franceses de derecho comparado son los
de Talln, Considrations sur la notion d'arder public dans les contrats en droit francais et en droit anglais, en
Mlanges offerts R. Savatier, Pars, 1965, y tambin de Malaurie, Les contrates contraires a l'ordre public
(Etude de Droit civil compar dans France, Anglaterre et URSS), Reims, 1953. Tambin, para el
derecho belga, Harven, Contribution a l'etude de la notion . d'ordre public, Ren crit. de droit belge,
1954; un estudio en el derecho alemn, Simitis, M. K., Gutte Sitten un ordre public, Marburg, 1960; en
el derecho italiano Ferri, G. B., Odine pubblico, buon costume e la teoria del contrato, Milano, 1970, junto
con Lonardo, Odine pubblico e illeicild del contrato, Napoli, 1993, y, por ltimo, un trabajo sobre el derecho
norteamericano en esta materia es el de Henry Hackett, J., The Concept of Public Order, Washington, 1959.
En este sentido y a mayor abundamiento, Espn Cnovas, en Las nociones de orden p blico y buenas
costumbres como lmites a la autonoma de la voluntad en la doctrina francesa, Anuario de Derecho
Civil, 1963, pg, 818, resalta la existencia de numerosos trabajos monogrficos acerca del orden p blico, sobre todo tesis cioctorales, que se vienen realizando en la doctrina francesa reciente, dado el
extraordinario inters que ha despertado esta materia entre las figuras ms representativas del Derecho
privado.
4 Los trabajos ms interesantes que hemos encontrado en la doctrina espaola, desde nuestro
punto de vista, sobre el tema del orden pblico, aunque no los nicos, han sido elaborados por De
Castro y Bravo, Notas sobre las limitaciones intrinsecas de la autonoma de la voluntad, cit.; Doral
Garca, Jos Antonio, La nocin de orden pblico en el Derecho civil espaol, Pamplona, 1967, nica
monografia patria sobre el tema; Espn Cnovas, Las nociones de orden p blico y buenas costumbres
como lmites a la autonoma de la voluntad en la docirina francesa, cit., pgs. 738-y ss., y tambin
de inters en buena medida para el Derecho civil, co'n un enfoque constitucional actualizado y
siguiendo muy cercanamente a Doral, el de Calvo lvarez, Orden pblico y Factor religioso en la Constitucin
espaola, Pamplona, 1983. Tambin puede destacarse el reciente e interesante trabajo de Luna Serrano,
El limite del orden p blico en la constitucin de las servidumbres prediales, publicado en 1996 en
el Tomo XXXV de los Anales de la Academia Matritense del Notariado, pgs. 279 y ss.
5 Espin Cnovas, en Ideas sociales reflejadas en el Cdigo civil espaol (Derecho flexible) en
Centenario del Cdigo Civil, Asociacin de Profesoi-e's de Derecho civil, Madrid, 1990, pg. 834, destaca
de nuevo en este reciente trabajo esta falta de atencin de la doctrina civilista espaola por el orden
pblico, extremo que ya puso de relieve, hace ahora treinta aos, en Las nociones de orden p blico
y buenas costumbres como limites a la autonomia de la voluntad en la doctrina francesa, cit.
(pg. 818) su anterior trabajo sobre el tema.
6 Cfr., Navarro Vals, R., Divorcio: Orden pblico y inatrimonio cananico. Eficacia en Espaa de las sentencias
extranjeras de divorcio, Madrid, 1972, pg. 78.

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autor, al respecto, que suprimir el orden p blico sera negar la propia existencia
misma del Derecho
Pese a la apuntada dificultad consideramos conveniente y, sobre todo, clarificador, al menos en el intento, hacer una breve aproximacin sobre la nocin de
orden pblico en la actualidad, no de manera exhaustiva, ni con objeto de aportar
extraordinarias soluciones a la complejidad de tan significativo problema, pero s
suficiente, al menos, para aportar algo de luz e intentar darnos una idea vlida
acerca del alcance de esta nocin en cuanto lmite a la autonoma de la voluntad
de la actuacin de los particulares.
2. SENTIDOS DEL TRMINO
Aunque el orden pblico ha sido estudiado tradicionalmente dentro de la parte
general del Derecho civil es tambin un concepto fundamental para otras disciplinas jurdicass.
Quizs sea por ello por lo que el trmino se preste a un habitual confusionismo,
tanto en los textos normativos como en la doctrina, pero lo cierto es que bajo la
misma expresin orden pblico se pueden entender, bsicamente, dos sentidos
bien distintos.
2.1.

SENTIDO AMPLIO, ANTIGUO 0 VULGAR

En el lenguaje usual el trmino orden p blico hace referencia a los disturbios,

alborotos o sucesos que trascienden del mbito particular y alteran la normalidad
de la paz ciudadana. Este es el, al menos, el significado que viene a recoger el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua9.
Advierte De Castro la sorprendente desconexin que existe entre el lenguaje
usual y el acogido en el Cdigo civil', sorpresa que se incrementa al contemplar
cmo en otros instrumentos legales se usa el mismo trmino orden p blico con
7 Cfr., Aguilar Navarro, El orden pblico en el Derecho internacional privado, Revista Espaola
de Derecho Internacional, 1953, pg. 49, para quien el Derecho civil debe ser fiel reflejo de la particular
forma de ser de cada pais, aunque hemos de mazar que tan tajante afirmacin seguramente vaya
referida ms bien al campo del Derecho internacional privado.
8 El orden pblico es una de las nociones bsicas del Derecho internacional privado, tambin
importante para el Derecho administrativo, estando presente, adems, en el Derecho procesal y en el
Derecho penal. Aunque el tratamiento privatista le confiere un cierto sen do unitario no puede
desconocerse que su uso por las diferentes ramas del Derecho ha hecho que su significado sea
habitualmente anlogo, pero no idn co. Cfr., Calvo lvarez en Orden pblico y Factor religioso en la
Constitucin espaola, cit., pg. 36.
9 Por orden p blico en ende el Diccionario citado: Situacin y estado de legalidad normal en que
las autoridades ejercen sus atribuciones propias y los ciudadanos las respetan y obedecen sin protesta.
Cfr., 21.3 edicin, Madrid, 1992, pg. 1051.
10 Especialmente en los arts. 6 y 1.255 del Cdigo civil.

328

NGEL ACEDO PENCO

su , significadb popular anteriormente referido. A este sentido lo denomina antiguo

o vulgar".
Este significad est ms prximo al Derecho p blico , y especialmente alDerecho administrativo y es tambien denominado orden p blico materiaP 2 debiendo destacarse, especiatmente desde esta perspectiva publicista, como hace la
doctrina, el notable fraccionamiento que viene sufriendo la nocin' 3 , as como.la.
peligrosa ampliacin de su contenidom:
2.2:.

SENTIDO . RESTRINGIDO, TCNICO 0 NUEVO

La concepcin estricta del orden p blico; ms compleja que l anterior, se

manifiesta, generalmente, como lmite a la voluntad de los particulares y suere ser
una clusula de- derre del Ordenamiento jurdico en manos, de los . jueces'5.
11 Se refera:este miSmcpauto al viejosentido del concepto utilizado en las antiguas leyes de orden.
pblico.de 2023 de abril: de 1870; as como . de 30 . de julio . de 1969 y de reforma: del Cdigo penal;
d 1'7
junio:del . mismo.ao, y tambin con. idntico significado ala propia Constitucin. de 1978.
De Castro; ob. cit:, pgs.. I 016-1017.
12' Este: sentido del. ordn p blico; desde : el : punto; de vista. del Derecho administrativo, tambirt
llamadb. originario, ha sidaestudiado con:especial . trascendencia por Lorenzo Mrtn-Retortillo Baquet.
en diversos trabajos:- Notas para l: histori d la nocin de orden p blico , en Bajo el . signo de la
COnstitucin (Estudios de :Derecho.Pblico).Coleccin Adininistracin y Ciudadano; Madrid, 1:1983,,pgs.
407-440, publicado igualmente: en l Revista Espaola . de DerechoAdministrativo'n. 2 36; enero-marzo de
1983; El: orden pblica como limite inesperado al ejercicio del derecho de peticin en Homenaje
aSegiSmunda Royo-Villanova, Madrid; 1977; pgs. 551: y siguientes; tambin en.stis monograflas Libertad:
religiosa . y arden.pblico,, Madrid, 1970; Las sanciones d orden p blico, Madrid;.1973;: La clusula de orden.
pblico.como lmite inesperado y, creciente al gerciCio de drechos, Madrid; 1975: Para.este autr el orden
pblico es un lfiniteimpreciso y creciente al'ejercicio d los derechos, que cuandb se aplica a la esfera.
del Derecho administrativo funciona como un : instrumento del poder para limitar ef ejetcicio de los.
derechos..
13 Expliea Doral , (Lct- nocin de orden. pblico en dDerecho civil espaol, cit, pg. 54) que este parcefamiento esla. consecuenci del . muyvariadauso que se hac de la.nocirrhablndose de orden.p blico
legal o.expreso, virtuar o jurtspructencial; administrativo y normativo, y dentrade ste, econmico; de
direccin,. de proteccin : colectiva,. procesal; interno; internacional;. etc., trminos.todos 'eon caractersticassingulares y que excedn del conteniclb d f nocin clsica deorden pblieo. Relacin a.la
que nosotros, aadimoss por su importanci : aunque con carcter meramente : complementario, no
exhaustivo, las expresibnes de orden: p blica constitucional y orden : pblico familiar.
14 Para Mrtn-Retortilla (Las sanciones, cit, pgs..7071) la nocin : de orden pblico : sigue sometida:a un . proceso.de generaliiacin, de vulgarizacin; de trivialilacin, en definitiva. Quiere ello dcir
que pasan a. considerarse como relctonads o: contrarias . af ordn. pblico, conductas de menor
entidd que antes. Ello:liace que se produzca un crecimiento de conditctas tales. Ello . implica, consiguientemente, un: potenciamiento de las actuaciones . administrativas (sic)..POr otra parte,. comenta
Calvo-lirarez (Orden, pblico:y. Factn religioso en 1a Constitucin espaola, cit., pg. 37) que la: nocin de
orden pblico ha , dejadO de servir,. err gran, parte;. para: defender y promover los bsicos supuestos
fundamentales d lavida socil en sus artiCulciones ms importantes como es la persona, el matrimonio, la familta; etc.
13 Cfr.,. lzu BellOso, M.. J., Los conceptos de orden: p blico. y seguridad ciudadana trs l Constitucin de 1978, Revist Espaol. de Derecho Administrativo, n.2 58, abril-junio 1988; pg. 234, quien
denomina.a este sentid :o. orden pblico formal, de elboracin doctrinal y jurisprudencial; que hace
referencia ar orden generali d la.; sociedad:

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Se refiere a ella el profesor De Castro 18 indicando que debido a la influencia

francesa, nuestro Cdigo civil, apartndose de aqul sentido antiguo o vulgar,
utiliza ahora una nocin de orden p blico distinta, con un sentido nuevor.
Esta nocin, la ms interesante para el Derecho civil, se refiere genricamente,
al conjunto de principios y valores fundamentales de la comunidad tendentes a
conseguir el bien com n de la sociedad y ser precisamente la que desarrollaremos a continuacin.
3. ORGENES DEL CONCEPTO
Los antecedentes de la noci5n de orden p blico' 8 , desde el punto de vista del
Derecho privado que aqu se estudia, se remontan al Derecho romano, pues son
varios los textos del perodo clsico que aluden a un ius publicum imposible de
derogar mediante la voluntad privada como recuerda aquella formula de que ius
publicum privatorum pactis mutari non potest. Los comentaristas reconocen pacficamente que este ius publicum no significa solamente Derecho p blico, sino que se
utiliza en el ms amplio sentido de orden p blico'9.
En el Derecho com n, se acenta esta utilizacin del ius publicum debido a la
necesidad de adecuar los viejos textos romanos a los nuevos modos de vida que
se enseriaban por parte de los autores de la teologa moral y los canonistas".
Para el este nuevo y ms vago sentido empleado en el Cdigo civil es mismo del empleado por
el prrafo 1 del artculo 3.2 de la vigente Ley Orgnica 7/1980 de 5 de julio, de Libertad Religiosa,
cuyo tenor es: El ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y del culto tiene como
nico lmite el derecho de los dems al ejercicio de sus libertades p blicas y derechos fundamentales,
as como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad p blica, elementos constitutivos
del orden pblico protegido por la ley en el mbito de una Sociedad democrtica. Cfr., De Castro,
Notas sobre las limitaciones intrnsecas de la autonoma de la voluntad cit., pg. 1017.
17 Un tercer sentido aprecia adems De Castro del termino que comentamos, el llamado orden
pblico econmico, que examinaremos brevemente ms delante en otro epgrafe, Cfr., De Castro, Notas
sobre las limitaciones intrinsecas de la autonoma de la voluntad, cit., pg. 1017.
18 La primera vez que surge en el Derecho positivo espaol la nocin de orden p blico se refiere
al denominado anteriormente sentido material, propio del Derecho administrativo, y es la Constitucin
de Cdiz de 19 de marzo de 1812 la que lo introduce al determinar en su art. 170 que la potestad
de hacer ejecutar las leyes reside exclusivamente en el Rey, y su autoridad se extiende a todo cuanto
conduce a la conservacin del orden pblico en lo interior, y a la seguridad del Estado en lo exterior
(nocin que proviene de la Constitucin francesa de 1791). Posteriormente la figura se reproduce en
las siguientes Constituciones de 1845, 1869 y 1876. Fuera de las normas constitucionales el primer texto
donde aparece orden p blico es en el Decreto de 23 de junio de 1813 sobre potestad sancionadora
de los jefes polticos (luego gobernadores civiles). Luego le siguieron las conocidas Leyes de Orden
P blico de 1870, 1933 y 1959, Para un detallado seguimiento del desarrollo normativo de este concepto
restringido de orden p blico puede verse Martn-Retortillo, L., a quien hemos seguido, en Notas para
la historia de la nocin de orden p blico, cit., pgs. 411 y siguientes.
19 Cfr., Comba, Ordine pubblico, en Dizionario Praticco del diritio privato, IV, Miln, 1932, pgs.
539-542.
De Castro encuadra al orden p blico dentro de las clusulas generales de las leyes, junto con
las buenas costumbres, la diligencia del buen padre de familia, la buena fe, el abuso del derecho y

330

NGEL ACEDO PENCO

Habindose llevado el dogma de la autonoma de la voluntad a sus ltimas e

injustas consecuencias, era necesario reaccionar frente a la deformacin que haba
padecido aquel principio a cargo de los iusnaturalistas no catlicos, frente a la
doctrina de los canonistas y los autores de Teologa moral que estimaban que tal
principio estaba subordinado a las exigencias de justicia y equidad de cada caso
concreto21.
Y esta reaccin fue la invencin por parte de los legisladores franceses de la
figura del orden p blico, acogido legislativamente por primera vez en el art. 6.2
del Cdigo civil de Napolen de 1804, al objeto de flexibilizar su rgido articulado
y limitar el principio de autonoma de la voluntad proclamada en el mismo
cdigo22.
Posteriormente, en la elaboracin de la prctica totalidad de los Cdigos civiles
europeos, incluido el nuestro 23 , y algunos americanos, se reproduce, con desigual
acierto, esta misma clusula del orden p blico".
4. FIGURAS AFINES
4.1.

ORDEN PBLICO E INTERS PBLICO

Entre las nociones afines a la de orden p blico, quizs sea, inicialmente, la de

inters genera1 23 , la ms prxima a aquella en cuanto a su significado corriente
y an no jurdico. Este inters general de la Sociedad como sujeto colectivo, puede
ser, y es de hecho en muchas ocasiones, diferente del inters del Estado como
rgano poltico-administrativo estructurado para la gestin de los intereses de la
propia Sociedad.

la equidad, aunque destaca que stas son figuras clsicas emanadas del sentir popular de acuerdo con
la conciencia de un hombre decente, lo que no ocurre con el orden p blico al ser una nueva figura
de creacin artificial por los estudiosos del Derecho. Cfr., Notas sobre las limitaciones intrinsecas de
la autonoma de la voluntad, cit., pg. 1030.
21 Cfr., Amors Guardiola, Las limitaciones de la autonoma de la voluntad seg n el pensamiento
de Federico de Castro, Anuario de Derecho Civil, tomo 36, 1983, 2Y semestre, pg. 1139, quien resume,
entre otros muchos aspectos, la postura del profesor.
22 Posteriormente esta nocin ser criticada por la direccin humanista, por la Escuela de la
exgesis, por algunos pandectistas y, tambin, por los mercantilistas defensores de la absoluta autonoma de la voluntad. Cfr., De Castro, ob. cit., pg. 1030.
23 Tanto en el Cdigo civil de 1889 como en los Proyectos de 1851 y de 1888.
24 Recoge el profesor De Castro en su trabajo tantas veces citado (pgs. 1023-1029) un breve pero
interesante recorrido sobre una veintena de Cdigos civiles de otros tantos paises europeos y americanos claramente influenciados por ei Cade.
25 La Constitucin espaola de 1978, aunque condistinto significado del que aqu estudiaremos,
cita expresamente el inters nacional en el art. 144, inters pblico en los arts. 76.1 y 124.1, inters gerteral
en los arts. 44.2, 47.1, 128.1, 149.1, 150.3, 155.1 y 103.1, as como inters social en el art. 124.1.

EL ORDEN P BLICO ACTUAL COMO LIMITE A LA AUTONOM1A...

331

Lo anterior no impide que se aprecien importantes identidades y diferencias

entre las leyes imperativas de inters pblico y la nocin de orden p blico". En
cualquier caso el inters primario y general de la Sociedad es perseguir el bien
comn estando este inters social protegido por la ley: el inters p blico".
Por su parte, el orden pblico sirve para garantizar que sea satisfecho ese
inters social de alcanzar el bien com n", hacindolo mediante la tcnica jurdica
y en el mundo de lo jurdico. En este sentido se ha dicho que el orden pblico
se convierte en el envoltorio que contiene aquello q-ue excede del inters pEn otro sentido, en la concepcin clsica de orden p blico, el inters pblico
y el inters privado se muestran enfrentados, pues este ltimo se consideraba
egosta para el individuo y por ello incompatible con el de la comunidad, de tl
manera que la actuacin de los poderes p blicos siempre estaba revestida de este
carcter pblico cuya supremaca sobre los intereses de los particulares se justificaba sistemticamente por cuanto su nico norte era la obtencin de determinados objetivos que beneficiaban a toda la colectividad.
Sin embargo, pronto se demostr que el inters general no era el nico digno
de proteccin mediante leyes imperativas, sino que tambin era de inters general
y pblico la proteccin de los intereses privados de los particulares que son
perfectamente legtimos.
A este respecto, para algn autor destacado, el inters p blico no es otra cosa
que la generalizacin del inters privado 30 . Aguda e interesante matizacin, desde
nuestro punto de vista, al proyectarse hacia los propios particulares y en su bene26 Para Valpuesta (Los pactos de separacin de hecho: historia y presente, Sevilla, 1982, pg. 169) es claro
que existe una gran similitud enue la nocin de orden p blico y las leyes imperativas de inters
pblico, pues en muchas ocasiones stas son simplemente una concrecin de los principios de orden
pblico, aunque en otros supuestos stos sobrepasan el mbito de la ley. En este sentido afirma, adems,
que la fuente de ambas figuras es idntica, es decir, el Estado, mediante el poder ejecutivo o el
legislativo, y que ambas nociones estn revestidas de igual carcter imperativo, no siendo posible su
derogacin ni renuncia, teniendo las dos figuras idnticos fundamentos, esto es, la salvaguardia del
Ilamado inters pblico.
27 Cfr., Calvo lvarez, Orden pblico y factor religioso en la Constitucin espaola, cit., pgs. 21-23. Por
contra, Santamara (Comentarios al Cdigo civil, tomo I, Madrid, 1958, pg. 21) explica que no son
coincidentes los conceptos de inters pblico y orden pblico ya que el primero abarca al segundo
pero no ocurre lo mismo a la inversa. Para Doral (La nocin de orden pblico en el Derecho civil espadol,
cit., pg. 58) no es lo mismo orden p blico y defensa del inters p blico, o dicho de otra manera, no
es suficiente la concepcin de orden p blico como arma de la que disponen los intereses generales
frente a los intereses privados.
28 Se ha destacado por algn autor la confusin, desde el punto de vista ontolgico, existente entre
los conceptos de orden p blico, bien com n y orden jurdico, como ha apreciado Hacket en The concept
of public order, Washintgon, 1959, pgs. 49 y ss. En el mismo sentido, Doral, Ln nocin de arden pblico
en el Derecho civil espaol, cit., pg. 38 y ss.
28 Cfr., Manresa, C,omentanos al Cdigo civil espaol, VIII, 3.1 ed., Madrid, 1958, pg. 621.
" Cfr., Dez-Picazo, Los Ilamados contratos forzosos, en Anuario de Derecho Civil, IX, 1956,
pg. 117.

332

NGEL ACEDO PENCO

ficio, un concepto constitucional bsico, tradicionalmente utilizado por el poder

poltico-administrativocomo justificacin absoluta cada vez que tiene que lesionar
individualizados intereses de aquellos sujetos privados, como si stos fueran otros
diferentes o extrarios individuos, resultando desde esta interpretacin, en definitiva, que sumando todos los intereses de cada uno de los sujetos privados que
conforman la comunidad se llega a definir globalmente el inters general.
Las afirmaciones anteriores nos llevan a matizar que, pese a utilizarse el concepto de orden p blico, desde el inicio , de su existencia, para limitar las actuaciones de los particulares cuando desarrollan su autonoma de la voluntad, ello no
es bice para que este mismo concepto de orden pblico pueda, como nosotros
sostenemos, configurarse para proteger necesariamente, no slo el inters p blico
(justificacin bsica de la limitacin de la autonoma privada) sino tambin, los
intereses particulares de los ciudadanos, e incluso, en consonancia con lo que se
expondr seguidamente, el propio concepto de orden pblico podr ser utilizado
por parte de los particulares para defenderse de determinadas actuaciones del
poder pblico limitadoras de su libertad contractual, pese a que stas pretendan
ser legitimadas amparndose precisamente en el inters p blico.
zt.Z.

ORDEN P BLICO Y LEYES IMPERATIVAS

En el sentido que aqu se estudia,. no ofrece dud la idea de que el trmino

orden pblico procede, como antes se dijo, del Cdigo civil de Napolen que en
su art. 6. 231 determina que: No se pueden derogar por convenios particulares las
leyes que interesan al orden pblico y las buenas costumbres32.
En el concepto clsico de orden pblico, en sentido amplio, se identific ste
con la ley imperativa 33 , ya que tanto uno como otra tenan como objetivo velar por
Resea De Castro que la introduccin de este precept fue muy discutida durante la redaccin
del Code, tachndose por los opositores de in til' y peligroso,, ya que podra alegarse que haba leyes
que no interesaban al orden , pblico. Sin embargo, por los autores del texto, se entendi , ms conveniente atajar con claridad las perniciosas interpretaciones que los iusnaturalistas , no catlicos venan
haciendo del principio de la autonoma de la voluntad, que consideraban vinculantes todos los pactos
en base a la libertad individual de los contratantes. Por contra, los canonistas subordinaron el pi-incipio,
de la antonoma de la voluntad a las exigencias de la justicia y de la equidad en cada caso. Finalmente
el texto determina expresamente la superioridad de la voluntad generat expresada en, la ley, respecto
a la de los particulares. Cfr., Notas sobre las limitaciones intrinsecas de la autonoma dera voluntad,
cit., pgs. 1019-1020.
32 Artculo 62 del Code. On ne peut deroger, par des conventions particulieres, aux lois
interessente l'ordre public et les bonnes moeurs.
33 A finales del' siglo XVIII, y' como consecuencia directa e inmediata de la Re yolucin francesa,
la ley representa en buena medida las aspiraciones de la emergente sociedad. Ley que, basada en el
imperio de la razn, y declarando la absoluta igualdad de todos los ciudadanos, fomenta al mximo
la libertad individual y el trfico mercantil, lo que implica, de hecho, un auge de la autonoma privada
en el trfico jurdico, siendo misin fundamental del Estado la proteccin de las nuevas libertadas
declaradas. Las normas imperativas protegen los pilares e ideas del nuevo sistema poltico, social y
econmico. Calvo afirma que en este momento: <<el servicio de la ley imperativa a los fundamentos

EL ORDEN P BLICO ACTUAL COMO LMITE A LA AUTONOMA...

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los intereses generales de la comunidad frente a los individualizados de los particulares34.

Esta identificacin 35 se basa en el influjo de la doctrina francesa de la escuela
de la exgesis 36 sobre los ms notables autores esparioles del siglo pasado y comienzos del presente37.
As el Proyecto de Cdigo civil de 1851, en su art. 11, transcriba literalmente
el art. 6. Q del Code debiendo interpretarse el orden pblico como leyes de Derecho
pblico en expresin de Garca Goyena, quien considera ms apropiado reemplazar el nuevo trmino galo por el clsico del Derecho romano, con idntica interpretacin, de jus publicum38.

ltimos del orden social implantado, provoca la confusin de la ley imperativa con el orden pblico.
Por ello a causa de esta identificacin con la ley imperativa, el orden pblico resulta ser, en la
concepcin clsica, una excepcin a la libertad, y aparece como una nocin defensiva y limitadora.
Con la evolucin de la sociedad contempornea, el Estado, hasta ahora no intervencionista, es compelido lo que acepta de buen grado, creciendo la Administracin, su instrumento poltico para dar
respuesta a las continuas demandas sociales, con asombrosa rapidez a participar para limitar la
extraordinaria libertad de determinadas personas o grupos sociales al objeto de salvaguardar los
intereses de los sectores ms dbiles o desfavorecidos social y econmicamente. Entonces nace, por
ello, una profusa legislacin, en buena parte tuitiva, de carcter imperativo que es considerada de
orden pblico. En poco tiempo el crecimiento cualitativo y cuantitativo de estas leyes imperativas,
confundidas ya con el orden pblico, nacidas en un principio para proteger la libertad e igualdad,
se convierten ahora, paradjicamente, cada vez ms, en lmites y recortes a estos mismos principios
y libertades, y ello como consecuencia de la identificacin de orden p blico y normas imperativas. Cfr.,
Calvo lvarez, J., Orden pblico y factor religioso en la Constitucin espaola, cit., pgs. 30-33. Tambin cfr.,
Starck, Introduction au droit, Paris, 1991, pg. 190, y con una finalidad meramente didc ca, Luna
Serrano Los caracteres de la actividad jurdica, en Ciencias humanas y sociedad, Madrid, 1993, pg. 445.
34 Aunque, como se ha visto, posteriormente se demostr que el orden p blico haba de proteger
tanto el inters pblico como los intereses privados. Cfr., Calvo lvarez, Orden pblico y factor religioso
en la Constitucin espaola, cit., pgs. 102-103.
35 Que supuso la introduccin del trmino del orden pblico en la legislacin civil, que de alguna
manera supona el reflejo de los intereses liberales y burgueses que triunfaron en la Revolucin
francesa y que se plasm en el art. 6 del Code, es destacada por Luna Serrano El lmite del orden
pblico en la constitucin de las servidumbres prediales, cit., pg. 283.
36 Para un sector de la doctrina francesa, describe Espin Cnovas, citando a los atttores las reglas
de orden p blico haban de traducirse en leyes, por lo que se utiliz la expresin leyes de orden
pblico. Para la escuela exegtica, defensora de la sumisin y acatarniento a ley, las leyes de orden
pblico son las normas imperativas y prohibitivas, esto es, las que no pueden derogarse por los
particulares (Durantn). Expresamente se afirma que la violacin del orden pblico tiene su fuente
en la ley (Hemard). Por ello dentro, pues, de esta direccin definitoria del orden p blico por su
recepcin legal, nos parece ms lgica la identificacin del orden pblico con el mbito de las leyes
imperativas, estimando ms por tanto, congruente el concepto de Hemard para quien el orden
pblico consiste en el conjunto de las reglas establecidas por el legislador en el inters vital de la
sociedad Cfr., Espin Cnovas, Las nociones de orden p blico y buenas costumbres como lmites de
la autonoma de la voluntad en la doctrina francesa, cit., pgs. 786-789.
Ideas sociales reflejadas en el Cdigo civil espanol (Derecho flexible),
37 Cfr., Espin Car"
cit., pg. 832.
38 Cfr., Garca Goyena, Concordancias, motivos y conzentarios del Cidigo civil espaol, Madrid, 1852,
pg. 23.

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ANGEL ACEDO PENCO

En la misma lnea, Snchez Romn concibe el orden p blico como el orden

general del derecho preceptivo y uniforme, sosteniendo una nocin de orden
pblico que lo equipara con la ley imperativa39.
Tambin Mucius Scaevola identifica orden p blico con ley partiendo de la
redaccin del citado art. 6 del Cdigo civil francs, y tras compararlo con el art.
1.255 del Cdigo civil espariol, del que trae causa, manifiesta que el orden p blico
fuera de la ley, es el vaco, no existe, estimando desacertado nuestro precepto
patrio que permite la diferenciacin eritre orden p blico y ley" inexistente en el
originario galo.
Igualmente, ilustres civilistas extranjeros con gran influencia en nuestra doctrina como Ferrara, advierten que queriendo entender el orden p blico fuera del
campo de la ley se va hacia un mar desconocido y sin confines 4I afirmando
decididamente la identificacin entre orden legal y orden p blico.
En consecuencia, seg n esta teora, para que intervenga la nocin de orden
pblico como limitadora de la autonoma de la voluntad es preciso que se contenga en una ley imperativa.
En sentido opuesto, por una segunda corriente, se ha negado con rotundidad
esa pretendida equiparacin entre el orden p blico y la ley imperativa. Por ello,
indica Amors Guardiola, que el concepto de derecho imperativo no puede
identificarse, ni por su esencia ni por su contenido, con el de orden pblico42,
por lo que la concepcin clsica de orden pblico ha de ser rechazada, ste no
puede quedar encerrado en la ley. Adems, esa identificacin convierte en in til
a la nocin de orden pblico, es decir, ste ser entonces ley y nada ms que ley",
con el consiguiente peligro de que el Estado, cada vez ms intervencionista, pueda
manejar a su antojo la nocin.
No obstante, Dez-Picazo puso de relieve que la formacin de la nocin de
orden pblico al margen de la ley puede suponer una amenaza para la seguridad
jurdica44.
39 Cfr., Snchez Romn, Estudios de Derecho civil, 11, pg. 39. Madrid, 1889-1890.
4 Cfr., Mucius Scaevola, Cdigo civil comentado, cit., pgs. 585-587. Este autor expresa que la ley es
el gnero que comprende tanto el orden pblico como las buenas costumbres, a pesar de que el
legislador espaol en el art. 1.255 del Cdigo civil especifica tres gneros distintos, ley, moral y orden
pblico y cada uno con yalor propio. A su entender no puede separarse el concepto de orden pblico
de la ley. Aunque es posible hablar de moral al margen del Derecho no entiende posible el orden
pblico, como Ordenantiento de la vida social, sin un conjunto de normas que lo especifiquen. Concluye
Scaevola diciendo que por pactos contra . el orden pblico hay que entender los que van contra la
ley, sea propia y estrictamente y en su totalidad de derecho p blico, sea de derecho privado, pero
afectante en determinados preceptos al irtters, social. Se impone, por tanto, segn este autor, la
refundicin de los dos conceptos en uno solo, es decir, en leyes de orden p blico, que son normas
que afectan al inters general de toda la colectividad.
41 Cfr., Ferrara, Teoria del negozio illecito nel diritto civile italiano, Milano, 1914, pg. 54.
42 Cfr., Amors Guardiola, Comentario al artculo 6.3, cit., pg. 330.
43 Calvo lyarez, Orden pblico y factor religioso en la Constitucin espaola, cit., pg.102.
44 Cfr., Dez-Picazo, Comenlario al artculo 1.3, cit., pg. 56.

EL ORDEN PBLICO ACTUAL COMO LMITE A LA AUTONOMA...

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Sin embargo, desde otro punto de vista se da serialado que aunque la ley es
un instrumento til para salvaguardar la seguridad jurdica, no es el primero,
afirma Esser, y en ning-n caso el nico medio de garanta del Derecho, siendo
tambin la labor judicial y la doctrina cientfica, quienes completan las aportaciones a la seguridad de la vida jurdica 45 . En esta lnea Capitant, as como Malaurie,
pronto se apartaron, al igual que una parte de la ms autorizada doctrina civilista
francesa que siguieron a estos autores, de la inicial identificacin de los exgetas46
y estableci una clara diferenciacin entre ley imperativa y orden p blico, postura
defendida igualmente a su vez por el ilustre civilista belga De Page47.
En Esparia, Doral llega ms lejos, resistindose a encuadrar la nocin a lo que
indiquen sobre ella determinadas leyes estatales, afirmando que el concepto de
ley imperativa ha quedado separado de la nocin de orden p blico, siendo posible
incluso, acudir al orden p blico cuando determinadas normas legales de carcter
imperativo, estuvieran en contradiccin con aque148.
Esta eterna discusin sobre la identificacin o no de la figura del orden p blico
con la ley imperativa es criticada recientemente, por su inutilidad, por Luna
Serrano afirmando que la misma, pese a durar decenios, no ha aportado hasta la
fecha nada significativo para determinar el concepto ni mucho menos para acercarse al posible contenido de la figura".
Espin Cnovas explica que aquella arraigada doctrina y jurisprudencia que
exiga que el orden pblico viniese siempre regulado por la ley, debe ser rechazada
definitivamente, como ya ha ocurrido en otros Ordenamientos prximos al nues-

45 En este sentido Calvo Alvarez, recuerda que no se puede dejar slo en manos de las leyes del
Estado la garanda de lo jurdico pues ello implicara un grave riesgo, ya sufrido histricamente, como
ocurri con el absolutismo monrquico, donde la nica seguridad jurdica era la certeza de que ley,
voluntad exclusiva del monarca, era aquello a lo que todos los ciudadanos deban atenerse. Adems,
concluye que no es posible apartar el riesgo de la vida, y tampoco de la vida jurdica. Cf., Orden pblico
y factor religioso en la Constitucin espaola, cit., pg. 103.
46 Sostenida, como se dijo, por Duratn y Hemard, cfr., nota 36.
47 Espin Cnovas resea la opinin francesa y belga en este punto recordando que para Malaurie
mientras el orden pblico defiende los intereses generales de la sociedad sobre los intereses privados,
las leyes imperativas pueden proteger un inters particular. De Page aprecia la diferencia fundamental
en la exclusin de los intereses meramente privados del mbito de proteccin del orden p blico. Y
Capitant, aludiendo al carcter de orden p blico del principio de proteccin de los incapaces, aprecia
que es el principio de proteccin nicamente el que es de orden p blico, el desarrollo de esa
proteccin sera ya mediante leyes de proteccin de intereses privados. Cfr., los tres autores citados
en Espn Cnovas, Las nociones de orden p blico y buenas costumbres como lmites a la autonoma
de la voluntad en la doctrina francesa, cit., pgs. 787-788.
48 Cfr., Doral, La nocin de arden pblico en el Derecho civil espaol, cit., pg. 30, El orden pblico
dice no queda reducido en todo caso al contenido de determinadas leyes estatales.
46 Cfr., Luna Serrano, El lmite del orden p blico en la constitucin de las servidumbres prediales, cit., pg. 279, quien compara la discusin con el estril problema del crculo vicioso sobre la
anterioridad del huevo o la gallina.

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NGEL ACEDO PENCO

tro, reafirmando el carcter necesariamente extrapositivo de nuestra nocin, ya

que .esta caracterstica va implcita en su propio sentido50.
En este sentido pensamos, en lnea con los ltimos autores citados, que efectivamente carece de sentido prctico identificar en el Derecho civil de nuestros
das orden pblico y ley imperativa pues pretenderlo sera simplemente eliminar
toda operatividad al concepto para quedar diluido . en la misma al arbitrio del
legislador de turno. Incluso, como se ha apuntado ms arriba, -debe ser posible
para una mayor eficacia de la nocin, que sta pueda contradecir la letra de la
propia ley imperativa, por obedecer a unos principios superiores que inspiran a
todo el Ordenamiento jurdico, en detrimento . de la estricta interpretacin de la
.parcela que abarca esa ley especfica, todo ello en beneficio del inters general,
o mejor dicho, del bien comn que es lo que .persigue, en ltimo trmino, la
aplicacin de la nocin de orden p blico.
.0tra cosa, .bien distinta, es la posible aproximacin entre la nocin . que estudiamos y las normas constitucionales fundamentales, que . exceden, con mucho,
del.estrecho y a la vez vulnerable margen legal, pues su modificacin ekige, como
.es sabido, no slo un amplio consenso parlamentario, sino tambin, en determinados casos, la aceptacin directa de la ciudadana mediante referendum, todo
ello a .travs un rgido, en exceso quizs, sistema de reforma constitucional51.
4.3.

ORDEN PBLICO Y BUENAS COSTUMBRES

La nocin de buenas costumbres, ha ido identificada con la de orden pblico

por un sector predominante de la doctrina francesa 52 , para el que esta ltima
nocin, que es entendida en un amplio sentido, englobara, tambin a las buenas
costumbres. El orden pblico, desde este punto de vista, comprendera, adems
' .Cfr., Espn Cnovas, Ideas sociales reflejadas en el Cdigo civil espaol (Derecho flexible),
cit.,.pg. 845, donde precisa que.muchas veces ocurre que un principio de orden pblico puede venir
recogido en leyes simperativas, en cuyo .el caso el acto contrario . quebranta la . ley, pero tambin el
:principio deorden pblico.en ella contenido, y que el carcter extrapositivo referido del orden p blico
no impide que algn principio pueda estar positivado.
51 .E1 ltimo ltulo dela .Constitucin Espaola de 1978, , e1 X, esta.dedicado a la reforma constitucional,exigindose en su.art. 167, .para.cualquier reforma,.por simple,que sea (la llamada reforma
fiexible) la cualificada mayora de los tres quintos de cada una de las Cmaras, adems de un referndum silopidela dcima parte de los miembros de ,cualquiera .delas Cmaras. Sin .embargo, para
cualquier otra reforma que afecte a las partes fundamentales del.texto constitucionl (reforma rgida),
requiere el laberntico art. 168 de nuestra Norma Suprema, 1a aprobacin del proyecto de reforma
por mayora . de dos tercios de cada Cmara, la inmediata disolucin de las Cortes, la convocatoria de
elecciones generales, la ratificacin del proyecto por dostercios de los miembros de las nuevas Cmaras
y laaprobacin popular mediante referendum. Procedimiento ste, a nuestro juicio, que imposibilita,
en la prctica, la modificacin constitucional de sus pilares fundamentales.
52 Para Diguez (Orden pblico y Conflictos alectivos,'Pamplona, 1976, pg. 1 .7), el hecho de que el
"COdigocivil francs atribuya, en muchas-ocasiones, idnticos efectos al orden p blico y a las buenas
costumbres, ha sido la causa cle la inexistencia de un concepto mnimamente seguro de orden p blico
en aquel Ordenamiento.

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337

de las bases generales del Estado, las bases morales sobre las que descansan las
estructuras de la propia sociedad 53 . Julliot De la Morandiere considera que dentro
de las reglas de orden p blico se hallan las que afectan a las buenas costumbres,
es decir, las reglas de la moral social consideradas como fundamentales para el
orden mismo de la sociedad54.
Por el contrario, como glosa Espin Cnovas, tambin entre los autores galos,
se han diferenciado, con cierta nitidez, ambos conceptos. Hemard alude a la
inmoralidad cuando se atenta contra las buenas costumbres, que van referidas a
la vida social. Sin embargo cuando se atenta contra el orden p blico se atenta
contra la legalidad, contra el derecho. Colin y Capitant definen el orden p blico
por referencia al inters general del Estado y las buenas costumbres por referencia
a la moral, entendida esta ltima como moral socia155.
En Italia58 se entiende por la doctrina que las nociones orden p blico y buenas
costumbres estn diferenciadas, teniendo el primero un neto carcter juridico,
pudiendo, en alguna medida, ser reducido a normas especificas, mientras que por
el contrario, la segunda procede del mundo tico-social sin que est recogida en
normas concretas 57 . En este sentido, Ferri destac especialmente por su emperio
en diferenciar ambas figuras tratando de dar un valor autnomo a las buenas
costumbres58.
La doctrina alemana contempla las buenas costumbres como aquellos principios morales que estn efectivamente reconocidos predominantemente por el
pueblo en la actualidad. Ir contra las buenas costumbres aquello que choque con
el sentido de la decencia de las personas que piensan de manera razonable y justa,

Planiol, segn Ripert y Boulanger, indica que el respeto a la moral entra, a decir verdad, en
el orden pblico. Simn justifica la identificacin aludiendo a que el orden pblico es el gnero y
las buenas costumbres la especie. Saiget integra las buenas costumbres dentro del orden pblico,
posicin que adopta igualmente Malaurie, as como, ms recientemente, Marty y Raynaud. Cfr., Espn
Cnovas, Las nociones de orden pblico y buenas costumbres como lmites a la autonoma de la
voluntad en la doctrina francesa, cit., pgs. 800-801.
54 Cfr., Espin Cnovas, Ideas sociales reflejadas en el Cdigo civil espaol (Derecho flexible),
cit., pg. 841.
55 Cfr., Espin Cnovas, Las nociones de orden p blico y buenas costumbres como lmites a la
autonoma de la voluntad en la doctrina francesa, cit., pgs. 801-802.
56 El prrafo primero del art. 1.354 del Codice civile (Regio decreto 16 marzo 1942) dice: . nullo
il contrato al quale apposta una condizione, sospensiva o risolutiva, contraria a norme imperative,
all'ordine pubblico o al buon costume. Por su parte, al hablar de la causa ilcita el artculo 1343 del
Codice indica: La causa illecita quando contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al
buon costume. En materia testarinentaria el artculo 634 del cdigo italiano, referido a las condiciones
resolutorias y suspensivas expresa que: Nelle disposizioni testamentarie si considerano non apposte
le condiczioni impossibili e quelle contrarie a norme imperative, alFordine pubblico o al buon costume.
57 Cfr., Messineo, Doctrina general del contrato, I, pg. 481, trad. esp. Buenos Aires, 1952.
58 Cfr., Ferri, Ordine pubblico, buon costume e la teona del contratto, Milano, 1970 y tambin en la misma
lnea Leonardo, Ordine pubblico, e illiceit del contratto, Napoli, 1993.

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NGEL ACEDO PENCO

as como aquello que choque con el sentido de justicia de tales personas 59 . Matiza
Larenz que esta moral no es la tica, strictu sensu, ni imperativos de conciencia
conocidos individualmente, sino exigencias sociales de conducta que se basan en
la conviccin comn de los pertenecientes a un pueblo o a un grupo social
moralmente idneo6.
En Esparia el trmino buenas costumbres se ha venido identificando con el de
moral, pues nuestro Cdigo civil los utiliza indistintamente con significado anlogo. Ya Scaevola aludi al carcter genrico y ms amplio de moral, siendo ms
especfico el de buenas costumbres, aunque jurdicamente equi yalentes 61 . Manresa
coment igualmente el uso indistinto por -el Cdigo de ambas expresiones62.
El hecho de que nuestro Cdigo se apartara del francs en este punto, prefiriendo el trmino moral al de buenas costumbres, slo puede deberse a cuestiones
de estilo, sin embargo la equiparacin actual de ambas nociones est plenamente
consolidada y, en no pocas ocasiones, es francamente difcil distinguir separadamente estas dos figuras 63 , cuestin que ha sido puesta de manifiesto por la doctrina
ms autorizada que considera que estas expresiones son sinnimas en diversos
artculos de nuestro Cdigo ciyi164.
Adems, otra diferencia apreciable entre las nociones de moral y de buenas
costumbres con la de orden p blico, estriba en el carcter jurdico de esta ltima
en contraposicin a los marcados rasgos ticos de las dos primeras, aunque ha de
apreciarse que stas se incorporan al mundo jurdico por medio de la ley65.

59 Mayer-Maly comentando el art. 138 del BGB tal como escribe el profesor De Castro en Notas
sobre las limitaciones, cit., pg. 1036.
60 C1 larenz, Derecho civil. Parte General, trad. esp. pgs. 593 y ss., Madrid, 1978.
61 Cfr., Mucius Scaevola, Cdigo civil, T. XX, Madrid, 1904, pgs. 504-505. Por otra parte, y al igual
que sucedier'a en Francia, tambien en Espaa no han quedado, en mucha s- ocasiones, bien diferenciados los terminos de moral, orden p blico y ley imperativa, hasta el punto de calificarse de inmoral
una actuacin por el simple hecho de contravenir una ley, por entenderse que el contrato tiene una
causa ilicita por este motivo, como ocurri con la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero
de 1964, sin embargo, como acertadamente indica Doral (La nocin de orden pblico en el Derecho civil
espaol, cit., pgs. 94-95), posiblemente estemos ante un caso ilicito, pero desde luego, no forzosamente
inmoral.
62 Cfr., Manresa y Navarro, Comentarios al Cdigo civil Espaol, tomo VIII, 39 edicin, Madrid, 1918,
pgs. 620-621.
63 Cfr., De Castro y Bravo, El negocio jurdico, Madrid, 1985, pg. 246.
64 Cfr., Lacruz, Elementos de Derecho civil, 11-2, Barcelona, 1987, cit., pg. 184, donde comenta que
la moral a la que se refieren los arts. 1.255 y 1.275 es la misma que las buenas costumbres citada en
los arts. 1.116 y 1.271, por ejemplo.
66 Cfr., Calvo lvarez, Orden pblico y factor religioso en la Constilucin espaola, cit., pgs. 25-26. El
mismo autor aprecia a continuacin que el termino moral se refiere, principalmente, a una realidad
duradera, de valor inmutable. Sin embargo la nocin de buenas costumbres contiene lo que el Ilama
la histrica y variable asuncin social de tales exigencias morales fijas. Las buenas costumbres ni reflejan
toda la moral, ni contienen slo la moral, aunque siempre incluyen algo de la moraL No reflejan toda la moral,
sino que recogen el sedimento tradicional de principios y convicciones eticas, junto a usos y convicciones -sociales, de diversa indole, que han perdurado histricamente (El subrayado es del autor).

EL ORDEN PBLICO ACTUAL COMO LMITE A LA AUTONOMA...

339

Ha de precisarse, como ya hiciera Larenz para el B.G.B., que el trmino moral,

utilizado por nuestro Cdigo civi1 66 en manera anloga al de buenas costumbres,
es el referido a una moral social, colectiva, aquella que adopta una sociedad en
cada poca. 67 , es decir, una moralidad pb1ica68 , y no a la Moral concebida como
Orden Etico referido a la conducta de la humanidad o de una determinada
sociedad69.
Sin embargo, en opinin del profesor Ragel a quien seguimos, incluso este
concepto de moral, entendida como moral social o colectiva, debe rechazarse por
desfasada en nuestro pas tras la vigencia de la Constitucin de 1978, pues la
correcta combinacin de los arts. 10.1 (libre desarrollo de la personalidad) y 16.1
(libertad ideolgica, religiosa y de culto) de aqulla, no permiten la operatividad
de una fuerza moral social, por muy mayoritaria que sea en la poblacin, capaz
de limitar la esfera de la autonoma privada de los particulares.
Sin embargo, lo que s deber protegerse plenamente es una moral individual,
reconocida a cada persona en el art. 15 de la Norma Suprema, dentro del derecho
a la integridad moral de todo ciudadano, pero sin fuerza para imponerse a la
moral del resto de los individuos, pues chocara precisamente con el mismo
derecho reconocido a los dems, de obligado respeto al ser uno de los fundamentos del orden poltico y de la paz social, a tenor del primero de los preceptos
constitucionales citados".
El sistema jurdico utiliza generalmente el trmino de buenas costumbres para
expresar la obligacin de acatar las convicciones morales observadas por la sociedad, siempre y cuando stas representen valores dignos de ser protegidos jurdicamente, de forma que esa moral, vivida en las costumbres sociales, es tutelada
por el Derecho71.
Valpuesta ha defendido la total independencia de las dos figuras en base, tanto
a la diferente fuente de la que emana cada una de ellas, como al carcter tico,
determinante o no de las mismas".
66 Especficamente en los vigentes arts. 792, 1.116, 1.271.3. 2, 1.275.2.', 1.255, 1.316, y 1.328.
67 Cfr., Espin Cnovas, adeas sociales reflejadas en el Cdigo civil espaol (Derecho flexible) ,
cit., pg. 848.
68 Trmino utilizado por Garca Oviedo, C., para quien las buenas costumbres o moralidad p blica
est constituidas por un conjunto de reglas y exigencias sociales, ancladas en las costumbres, y
aceptadas por la casi unanimidad de las conciencias de un pueblo, tuteladas por el Derecho, en Derecho
Administrativo, 11, Madrid, 1962, pg. 766.
62 Cfr., Valpuesta en Los pactos de separacin de hecho: histmia y presente, cit., pg. 189.
70 Afirma, adems, este autor, que el recurso a una determinada moral puede provocar la preeminencia social y cultural de ciertos grupos. Cfr., Ragel, Manual de Derecho civit Derecho de obligaciones y
contratos, Cceres. 1997, pgs. 122-123.
71 Cfr., Calvo Alvarez, Orden pblico y factor religioso en la Constitucin espaola, cit., pg. 28.
72 Por lo que respecta a las fuentes, las buenas costumbres provienen de la conciencia social, que
determinan la conducta que debe ser exigible ante un supuesto determinado, sin que tenga nada que
ver con la organizacin estatal que se desprende del orden p blico. Respecto al carcter tico, ste
es bsico en las reglas que forman las buenas costumbres, sin embargo, los principios de orden p blico


340

NCEL. ACEDO PENCO

Por otra parte, Espin Cnovas apunta que, nuestra doctrina, poco precisa en
este tema, tiende al acercamiento entre las nociones orden p blico y buenas
costumbresm.
En nuestra opinin, descartada en la prctica en nuestro sistema civil la figura
autnoma de las buenas costumbres al haber optado el legislad'or por el trmino
moral, que utiliza indistintamente con aqul, es evidente que no cabe identificacin alguna con una concepcin actual de orden p blico, especialmente a partir
de la promulgacin de la Constitucin de 1978, ya que su art. 16 proclama la
absoluta libertad ideolgica y religiosa que impide que ninguna concepcin moral
especfica, por muy mayoritaria que sea, como antes se destac con acierto, pueda
ser impuesta y exigida al resto de la ciudadana.
Ello ha de ser necesariamente as dado lo espinoso del sentido de la moral,
generalmente unido a determinadas convicciones religiosas, ms o menos extendidas, que muchas veces postula principios poco compatibles con la , aplicacin de
un Derecho mnimamente justo que posibilite una convivencia social aceptable74,
razn por la que hemos de propugnar una especial asepsia en el concepto de
orden pblico, desprovisto de tintes morales o religiosos, que pueden llegar a
deslegitimar su cometido estrictamente jurdico.
Sin embargo, ha de mencionarse que algunos autores estn modificando el
antiguo sentido que se daba a las buenas costumbres, reinterpretndolo, para
acercarlo a lo que se ha comenzado a llamar la prctica del sentimiento constitucionalm, estando por tanto, segn este punto de vista, configurado de concepto
las buenas costumbres, en la actualidad, por una serie de cualidades ciudadanas
sensibles a los postulados constitucionales fundamentales, a los que tratan de
adecuar su comportamiento.
responden a motivos circunstanciales, de conveniencia sociat o poltica. Cfr., Valpuesta, Los pactos de
separacin de hecho: histaria y presente, cit., pgs. 170-171.
73 Espin Cnovas, Ideas sociales reflejadas en el' Cdigo civil espaol (Derecho flexible), cit.,
pg. 842, apoyando tal'afirmacin en De Castro quien indic que ambos son conceptos diferenciables,
pero tambin inseparables. Coinciden en lo esencial, aunque se les mire desde distinta perspectiva,
estando ambos en estrecha e indisoluble conexin. Cfr., De Castro, Notas sobre las limitaciones
intrinsecas de la autonoma de la voluntad, cit., pgs. 1035 y 1049.
74 Como ocurre, por ejemplo, con los principios evanglicos de la Iglesia Catlica de perdonar
las deudas o de poner la otra mejilla cuando se recibe un dao, principios que pudiendo estar dentro
de la esfera individual' y voluntaria de cada uno no pueden ser exigidos, de ning n modo, al resto de
los miembros de la comunidad, ya que ello supone, sencillamente,,la quiebra del derecho. Uno podr
perdonar voluntariamente las deudas o las ofensas que reciba, pero, naturalmente, nadie y tampoco
ninguna regla moral, le deber impedir, ni siquiera criticar, su derecho de acudir a los arts. 1.091 y
1.902 y siguientes del Cdigo civil para exigir coactivamente el pago de su deuda o la reparacia del
dao sufrido.
75 Cfr., Zorrilla Ruiz, Teora del Derecho. Para una comprensin razonable de los fenmenos jurdicos,
Bilbao, 1997, pg. 593. Por otra parte, Ragel reclarna la revisin urgente del concepto de orden p blico
separndolo de conceptos indeterminados como, por ejemplo, las buenas costumbres. Cfr., Ragel,
Autorizacin gubernativa de derribo y denegacin de prrroga de arrendamiento urbano (A propsito de la STC 321/1993, de 8 noviembre), en Derecho Privado y Constituckin, n.9 5, 1995, pg. 305.

EL ORDEN PBLICO ACTUAL COMO LIMITE A LA AUTONOMIA...

341

Desde esta ptica, el nuevo sentido del concepto de buenas costumbres tendra
cierta conexin, aunque funcionalidad diferente, con el que nosotros propugnamos de orden pblico, ya que ambos apuntan a los principios y valores fundamentales contenidos en nuestra Constitucin.
4.4.

ORDEN P BLICO V PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECF10

Tambin se ha tratado de identificar estas dos nociones m , pero aunque los

principios generales del Derecho contienen disposiciones basadas en la justicia y
en las costumbres o hbitos sociales, como ocurriera tambin con el orden p blico, sin embargo aquellos no comprenden necesariamente sus valores esenciales.
Los principios generales del Derecho pretenden conseguir soluciones jurdicas
en situaciones donde exista colisin de intereses en el trfico jurdico. Sin embargo, el orden pblico aspira a proteger a la comunidad de los ataques que sufran
sus ms esenciales valores, actuando en tal caso como lmite a la autonoma
privada.
A tenor del art. 1.4 del Cdigo civil los principios generales del Derecho tienen
como misin suplir con sus normas los casos de inexistencia de ley o costumbre
aplicables al caso concreto, es decir, aportar una regulacin integradora del Ordenamiento jurdico. El orden pblico por su parte, est llamado a determinar
dentro del Ordenamiento los valores esenciales que escapan de la voluntad individual".
Por tanto, afirma De Castro, la referencia a las normas extrapositivas que se
desprende de la nocin de orden p blico, no puede referirse a los principios
generales del Derecho del art. 1.4 del Cdigo civil, que son autnticas fuentes
independientes del Derecho, sino a los principios que en cada momento informan
las instituciones jurdicasm.
Para nosotros, aun siendo conscientes de que la nocin de orden p blico est
integrada en gran medida por principios, incluso de carcter jurdico como ms
Cfr., De Castro, <<Notas sobre las limitaciones intrnsecas de la autonoma de la voluntad, cit.,
pg. 1033, quien se muestra contrario a esta direccin. Por otra parte, recuerda Gordillo Caas, Orden
pblico, cit., pg. 4636, que, en el Derecho patrimonial, se ha identificado al orden p blico con los
principios de propiedad privada, de libre iniciativa privada o libertad econmica, de conmutatividad
del comercio jurdico, de la buena fe o de moralizacin de las relaciones econmicas, y de seguridad
jurdica, equiparndose claramente a los Principios Generales del Derecho, aunque el orden p blico
manifiesta aqu de manera notoria su acomodo a las cambiantes corrientes ideolgicas y socioeconmicas.
77 Proporcionando as una normativa aplicable cuando exista vaco legal, facultando al juez a
encontrar una norma objetiva fuera de sus propias convicciones personales o de equidad. Cfr., Espn
Cnovas, Ideas sociales reflejadas en el G5digo civil espaol (Derecho fiexible), cit., pg. 846.
78 Quien indic que es errneo pensar que el orden p blico no positivado se refiere a los principos generales del Derecho. Cfr., De Castro, Notas sobre las limitaciones intrinsecas de la autonoma
de la voluntad, cit., pgs. 1033-1034.

342

NGEL ACEDO PENCO

adelante se ver, ello sin embargo no permite en absoluto la identidad de ambas

nociones, ya que los principios que conforman el orden p blico, aunque son algo
ms, estn ms prximos a los fundamentales que rigen el funcionamiento de la
comunidad segn las convicciones sociales aceptadas, que pueden extraerse de los
esenciales contenidos en su norma constitucional bsica (en un Estado social y
democrtico de Derecho), atemperados, desde luego, con la realidad social y
econmica del momento, circunstancias todas estas que no estn presentes, en
igual medida, en los principios generales del Derecho.
5. CARACTERES DE LA NOCION DE ORDEN P BLICO
5.1.

JURIDICIDAD

A diferencia, como antes se dijo, de la nocin de buenas costumbres, el orden

pblico es un concepto netamente jurdico 79 , instalado en el campo de la tcnica
jurdica. Este destacado carcter jurdico no significa, segn se vio, que est limitada su ubicacin a los estrechos mrgenes de la ley, ni tampoco que el concepto
no pueda estar recogido por ella, sino que el orden pblico siempre ser algo
ms que su pura mencin legal", razonamiento ste plenamente aplicable a
nuestra idea de una orden pblico prximo a determinados principios constitucionales, y por ende, necesariamente jurdicos.
La importante sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1966, afirma
el carcter jurdico del concepto de orden pblico ya que estara compuesto, en
primer lugar, por una serie de principios de carcter jurdico, adems de otros de
ndole pblica y privada, pero en todo caso, de principios jurdicos81.
Es cierto, no obstante, que tambin se alude en la sentencia a otros principios
extrajurdicos de naturaleza bien diversa, lo que podra hacernos pensar que el
orden pblico no sea una nocin radicalmente jurdica".
Cfr., Diguez, Orden pblico y Conflictos Colectivos, cit., pg. 24.
Cfr., Calvo lvarez, Orden pblico y factor religioso en la Constitucin espaola, cit., pgs. 24 y 120.
81 Indica, al efecto, esta importante sentencia, que: El orden p blico nacional est integrado por
aquellos principiosjurdicos, p blicos y privados, polticos, econmicos, morales e incluso religiosos, que
son absolutamente obligatorios para la conservacin del orden social en un pueblo y en una poca
determinada. Cfr., Aranzadi, Repertorio n.' 1.684 del ao 1966.
82 Para Alonso Garca (La autonoma de la volun tad en el contrato de trabajo, Barcelona, 1958, pg. 74)
la nocin de orden p blico no es slo jurdica, es decir, sus fundamentos no estn en reg-ulaciones
o ins tuciones jurdicas en exclusiva, sio que se refiere, adems, a principios esenciales de carcter
poltico, administrativo, social e incluso moral. En esta lnea, Navarro Vals (Divorcio: Orden pblico y
matrimonio cannico. Eficacia en Espaa de las sentencias extranjeras de divorcio, cit., pg. 92) alude al car=cter
metajurdico de la nocin ciadas las exigencias morales, econmicas, polticas o religiosas que as men
naturaleza de principios de orden p blico, teniendo en cuenta que nicamente tendrn relevancia
jurdica en la medida que sean recogidas normativamente, unas veces a travs de las instituciones
representativas de la Comunidad jurdica y otras, a travs de la costurnbre. Juan .Carlos Smith (El orden
pblico como concepto y como "status" socia1, Revista de Derecho Espaol y Americano, n.<2 10, Madrid,

EL ORDEN P BLICO ACTUAL COMO LMITE A LA AUTONOMA...

343

Sin embargo, se trata de una nocin propiamente jurdica, ya que esos otros
principios sociales o morales, antes citados, se integran en el contenido orden
p blico en el momento en que son recogidos por el Derecho, entonces se
juridizan. El orden p blico refleja la relacin de las convicciones sociales reinantes en una comunidad con el Ordenamiento jurdico, es comenta Calvo lvarezexpresin de lo que constituye al Derecho en algo vivo y realmente vigente.
Es en el mbito de los principios jurdicos donde se localiza el orden p blico,
lugar donde opera la nocin, protegiendo las esencias fundamentales de las instituciones jurdicas, aunque advierte que no se trata simplemente un principio
ms. Teniendo en cuenta que los principios jurdicos dan unidad al Ordenamiento
jurdico, el orden p blico principio de principios armoniza y jerarquiza esos
principios".
5.2. OBJETIVIDAD
La esencial diferenciacin, antes comentada, entre la nocin de orden p blico
y la ley, no supone, en modo alguno que se malogre la necesaria objetividad de
aquella. Cierto es que no se estar ante la pura objetividad legal, pero tampoco
deber producirse una subjetividad arbitraria.
La ley es, sin duda, una garanta de objetividad y seguridad jurdica, sin embargo, no debe olvidarse que el Derecho no es nicamente la ley, y no puede
ceriirse exclusivamente a ella, pues estaramos ante un Derecho muy rgido y
alejado de la sociedad. Por ello quizs sea preferible el control judicial del orden
p blico, encomendado a los aplicadores diarios del Derecho a cada caso concreto,
al fro y rgido control lega184.

1965, pg. 171) habla de una funcin gnosealgica del orden p blico como nocin orientadora al
percibir que ste viene creado por una serie motivaciones polticas y sociolgicas conectadas con
normas morales suprajurdicas, aunque, ma za, se trata de una categora que pertenece al conocimiento jurdico. En su estudio sobre el sistema francs (Las nociones de orden p blico y buenas costumbres
como lmites a la autonoma de la voluntad en la doctrina francesa, cit., pgs. 783-785) aprecia Espn
Cnov-as, respecto del orden p blico y las buenas costumbres, una tendencia de la doctrina y la
jurisprudencia alejada del positivismo decimonnico y orientada, en la actualidad, hacia una cierta
moralizacin del Derecho.
83 Cfr., Calvo lvarez, Orden pblico y fador religioso en la Constitucin espaola, cit., pgs. 122-124.
Para Dez-Picazo (La autonoma privada y el derecho necesario en la ley de Arrendamientos Urbanos, en ADC, 1956) el orden p blico est relacionado con los principios fundamentales de organizacin de la comunidad. En este sentido, y sobre la doctrina francesa, se pronuncia Espn Cnovas en
Las nociones, cit., pg. 817. Alonso Garca (La autonoma de la voluntad en el contrato de trabajo,
pgs. 73-74) refiere el orden p blico a los principios fundamentales. De Castro (Notas sobre las
limitaciones intrinsecas de la autonoma de la voluntad, cit., pg. 1033) afirma que se exagera notablemente cuando, en referencia al orden p blico, se habla, por una direccin doctrinal muy generalizada, de aquellos principios fundarnentales sobre los que se apoya el Ordenamiento jurdico del
Estado y encarnan los intereses generales del Estado, que ste reconoce y tutela.
84 Cfr., Calvo lvarez, Orden pblico y factor religioso en la Constitucin espaola, cit., pgs. 120 y 176.

344

ANGEll ACEDO PENCO

Seriala, al respecto, Julliot De la Morandiere cuatro fuentes de objetividad que

afectan al juez a la hora de aplicar la nocin de orden p blico, quieri debe integrar
y valorar: los textos legales vigentes, el espritu que se desprende del conjunto de
Ordenamiento jurdico, la corrientes generales de opinin y la contemplacin de
los hechos econmicos y sociales85.
5.3.

REFLEJO DE LA REALIDAD SOCIAL IMPERANTE

El orden pblico ha de ser expresin . de las convicciones bsicas vigentes en

la colectividad, fiel reflejo del orden social cotidiano sentido y realizado por la
sociedad, por lo que su realizacin deber ser un hecho normal y espontneo en
la vida social. En este sentido podra pensarse, .por ejemplo, que la poligamia es
contraria al orden pblico, pero slo ser as si sta supone una excepcin rechazada socialmente como aberrante dentro de una deterrninada colectividad, en un
momento histrico determinado. Pero si, por el contrario, 'la poligamia est ms
o menos admitida socialmente, como ocurre en determinadas culturas, y es algo
relativamente habitual, entonces su prohibicin ya no.podr fundamentarse en un
concepto vlido.de . orden pblico, sino, y . esto ya es otra cosa,.en la imperatividad
de determinadas normas jurdicas que, , en -el caso de que existan, irn entonces
precisamente contra aquel orden pblico que se deriva de las condiciones sociales86.
Por tanto el . orden pblico deber justificarse .como expresin del sentir real
vigente . de la colectividad, como reflejo de su acontecer social, de las convicciones
sociales de cada momento de los individuos que la constituyen.
En esta lnea, para Doral, el orden p blico revela aquello que pudiramos
llamar el sentimiento de la Sociedad en que el Derecho se inserta, sus conquistas
y -aspiraciones, algo as como su sensibilidad87.
A mayor abundamiento, es preciso recordar, en -este sentido, que el art. 3.1 de
nuestro Cdigo ciVil, integrado en su Ttulo Preliminar, exige, a ,la 'hora de interpretar las normas del Ordenamiento jurdico, tener.presente, entre otros aspectos,
la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, criterio interpretativo
que, desde nuestro punto de vista, debe entenderse aplicable lgualmente a la
nocin de orden pblico a efectos de actualizarla permanentemerite.
Por el contrario, el profesor De Castro aprecia que uno de los caracteres
especiales del orden pblico es su falta de apoyo en la realidad social, pues
mientras las clsicas figuras de la buena fe, de las buenas costumbres y de la
diligencia del buen padre de familia, reflejan .el querer y el sentir .del pueblo, su
8' Cfr., julliot de la Morandiere, L'ordre public, cit., pg.'308.
.
.
86 Cfr., Pellise Prats, B., Orden p blico. Excepcionalidad intrinseca de:las violaciones del orden
pblico (voz). Nueva Enciclopedia Jurklica Seix, tomo XVIII, Barcelona, 1986, 'pg. 507.
,f
87 Cfr., Doral, Orden pblico. I Derecho ch:il . (voz), Gran Enciclopedia Rialp, Madrid, 19.73,
pg. 380. --

EL ORDEN P BLICO ACTUAL COMO LIMITE A LA AUTONOMIA...

345

conciencia normal y decente, el orden p blico, por contra, fue una figura inventada por los juristas, desconectada del lenguaje y el pensar de las gentes. Parece
que el orden pblico concluye responde, ms bien, a atender al buen orden
del sistema jurdico, al del debido ajuste entre las normas positivas y extrapositivas
en el Ordenamiento jurdico88.
5.4.

EXCEPCIONALIDAD

Si, como se ha visto, el orden p blico debe reflejar, en cierta medida, las
convicciones sociales imperantes en una comunidad, habr que convenir que la
utilizacin de este mecanismo protector deber ser excepcional, esto es, slo en
los casos de indeseadas desviaciones, ya que lo normal ser el habitual acontecer
de la comunidad de acuerdo con aquellas convicciones sociales que conforman
el orden pblico.
Lo anterior implica que cuando en una sociedad se utiliza reiteradamente el
mecanismo protector del orden p blico ello est reflejando la existencia de un
claro distanciamiento entre la normativa vigente y las convicciones sociales imperantes en ese pueblo89.
Por tanto, la nocin de orden pblico nicamente debe intervenir, en Ordenamientos jurdicos como el nuestro basados en principios democrticos, con
carcter aislado y excepcional, y ser del correcto ejercicio de los derechos y
libertades dvicas, reflejo del sentir de la comunidad, de donde podr extraerse
una adecuada expresin de la nocin de orden p blico9.
Ha de ariadirse a lo anterior que la vigencia en nuestro sistema del principio
de seguridad jurdica establecido en el art. 9.3 de la Constitucin, unida a la
realidad del carcter cambiante y dinmico de la nocin de orden p blico, que
seguidamente veremos, hacen que nicamente se permita la intervencin de esta
nocin con carcter de excepcin y slo en aquellos supuestos en los que se
aprecie de manera ntida y objetiva su violacin, huyendo de las fciles arbitrariedades a las que se presta un improvisado subjetivismo.

" Cfr., De Castro, Notas sobre las limitaciones intrnsecas de la autonoma de la voluntad, cit.,
pg. 1030.
89 La utilizacin reiterada y masiva de esta nocin ha sido habitual en Espaa aludiendo la doctrina
al fenmeno de la trivializacin del concepto de orden p blico, materia sta abordada por MartnRetortillo Baquer, L., en La clusula de orden pblico como limite impreciso y creciente al dercicio de
dererechos, cit. pgs. 33 y ss. Tambin sobre el abuso del concepto de orden p blico. Cfr., De Castro,
Notas sobre las limitaciones intrinsecas de la autonoma de la voluntad, cit., pg. 1032.
94) Cfr., Pellis Prats (ob. cit., pg. 508), para quien ser en las leyes donde deber residir la
cristalizacin del orden p blico derivado del sentir de la colectividad y esta intervencin excepcional
del orden pblico lo har tanto en la correccin de concretas soluciones jurdicas normales, como en
la intervencin del disfrute de las libertades individuales.

346

NGEL ACEDO PENCO

5.5. DINAMICIDAD Y FLEXIBILIDAD

Ya se habl ms arriba de la dificultad de enunciar el significado de la nocin

de orden pblico, debido, fundamentalmente, a su variabilidad y carcter cambiante, rasgos stos que configuran y determinan el sentido propio de la nocin.
Son, por tanto, las circunstancias cambiantes, propias de cada tiempo y lugar,
as como las ideas polticas, filosficas o morales, presentes o imperantes en una
sociedad, en un determinado momento, las que van modificando el contenido
variable de la nocin de orden pblico91.
Ser la realidad social como se ha dicho, marcadamente dinmica en nuestros
das, la que vaya suministrando en cada momento una nocin vlida de orden
pblico que aporte frescura y flexibilidad al Ordenamiento jurdico.
Para Espin Cnovas esta variabilidad, efecto de los cambios legislativos y, especialmente de la estructura constitucional de cada Estado, es la que imposibilita la
enumeracin acertada del contenido del orden p blico, o su definicin, ya que
estara siempre en constante revisin92.
Comenta Doial que el orden pblico no es una simple entidad conceptual que
revela la realidad esttica acabada 93 . Por tanto el orden pblico es, en la actualidad,
un concepto elstico, dinmico y, adems, de contenido positivo94.
No obstante, recuerda Calvo, no todo es variable en la nocin de orden p blico, ya que en su contenido tambin se encuentran, adems de estos principios
91 Miaja de la Muela explica que una buena prueba de la variabilidad de la extensin del orden
pblico es el fracaso de cuantos intentos se han realizado de delimitacin de su contenido, en Derecho
Internacional Privado, 1, Madrid, 1976, pg. 393. Piquignot (cfr., Calvo lvarez, Orden pblico y factor
religioso en la Constitucin espaola, cit., pg. 130), aprecia el carcter esencialmente contingente de la
nocin de orden pblico en funcin de las circunstancias de tiempo y de lugar, de las ideas polticas,
filosficas y morales. Para Dorat des Monts el orden pblico es una nocin variable seg n las pocas,
los paises y los regmenes polticos de cada nacin, en La cause immorale (tude de Jurisprudence),
Pars, 1956. Casi idntica afirmacin realiza Panza, Ordine pubblico: teoria generale, en Enciclopedia
Giuridica Treccani, 1990, pgs. 1-2, serialando que el orden p blico es una causa de alcance general,
necesariamente elstica y variable en el espacio y en el tiempo.
92 Flexibilidad o variabilidad que refleja una gran sensibilidad a los cambios de orientacin en la
constitucin poltica de un Estado, pues la estructura de una soc-iedad depende, fundamentalmente, de sus
normas constitucionales. Cfr., Espin Cnovas, Ideas sociales reflejadas en el Cdigo civil espariol (Derecho flexible), cit., pgs. 845 y 847.
93 Para Doral (La nocin de orden p blico en el Derecho civil espaol, cit.) la flexibiidad del orden
pblico, como instrumento jurdico hace posible el juego armnico de la libertad al permitir cohonestar la autoridad con la libertad dentro de las relgas que caracterizan una sociedad moderna.
Pascanu, en La notion d'ordre public, Pars, 1937, pg. 11, ya expresaba que no se trata de una posicin
esttica a fotografiar, sino de un movimiento a filmar.
94 La conexin del orden p blico con las convicciones que dinamizan la vida social, en cada
tiempo y lugar es un rasgo tpico de esta nocin, despegada de la vida, el orden . pblico perdera
su razn de ser. Hoy no puede permitirse una nocin de orden p blico de espaldas a los cambios
que se producen en la sociedad. Cfr., Doral, La nocin de orden pblico en el Derecho civil espaol, cit., pgs.
53, 80 y 136.

EL ORDEN PBLICO ACTUAL COMO LMITE A LA AUTONOMA...

347

imperantes en un pueblo y en una poca determinada, otros principios fundamentales de carcter intangible e inmutable para cualquier Ordenamiento jurdico95.
Este carcter flexible y dinmico de la nocin que estudiamos es, como se ha
visto, una consecuencia necesaria de su contacto permanente con la realidad social
de cada tiempo que impide que se estanque el concepto y hace que esta caracterstica sea para nosotros una de sus ms positivas virtudes.
5.6.

FIJACIN JURISPRUDENCIAL

La dinamicidad por naturaleza del concepto de orden p blico viene dada, en

gran medida, por la tarea que incumbe a los tribunales de justicia de fijarlo, en
cada momento y ocasin, quienes debern buscar, al efecto, los razonamientos de
sus decisiones en el espritu de la leyes, en las normas morales generales y, tambin, en las circunstancias fundamentales del orden econmico y socia196.
Es decir, que para que la nocin de orden p blico sea til y operativa, habr
de concretarse en aquellos supuestos especficos en los que deber ser aplicada,
y ello corresponde, de manera especialmente significativa, a los tribunales.
Esto ha de ser as si tenemos en cuenta que una de las principales funciones
de los jueces a la hora de interpretar el Ordenamiento jurdico debe ser la de
concretar y especificar las clusulas o conceptos generales como el de orden
pblico, ya que sta es una funcin de suma importancia delegada por el legislador
en los jueces, los nicos que bajo su criterio eligen para el caso especfico la ms
adecuada de las concreciones posibles de la clusula genera197.
En la doctrina francesa, para Simn, la nocin de orden pblico pertenece al
dominio de la interpretacin judicial". Por su parte Pascanu afirma que corresponde el juez, como rbitro de la lucha por el Derecho, la misin de fijar constantemente el contenido de esta nocin 99 . Battifol identifica la nocin de orden
95 Cfr., Calvo Alvarez (Orden pblico y factor religioso en la Constitucin espaola, cit., pg. 131), quien
afirma, adems que la necesaria estatacidad del Ordenamiento jurdico no puede ahogar su indispensable dinamicidad; la vitalidad de Derecho lo exige (pg. 137).
96 Cfr., BatIl Vzquez, M., Comentario al artculo 6. 2 del Cdigo Civil, en Comentarios al Cdigo
Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por M. Albaladejo, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978,
pgs. 109-110.
97 Cfr., Miquel, J.M. 1, Comentario al artculo 7..1 del Cc. en Comentarios al Cdigo civil, dirigidos
por Paz-Ares, Dez Picazo, R. Bercovitz y P. Salvador, Madrid, tomo I, 1991, pgs. 36-39.
98 Indica este autor que corresponde al magistrado la misin de fijar los aspectos concretos de la
nocin de Derecho y asegurar su aplicacin bajo el nombre del orden p blico; el juez, miembro de
un grupo social determinado, tendr, sin dejarse Ilevar por las oscilaciones de la opinin p blica,
conciencia de los caracteres esenciales de la nocin de Derecho, tal y como aparece en su grupo; puede
decirse que tendr el sen do innato del Derecho de su pas y del espritu de ese Derecho, del orden
pblico. Cfr., Simn, L'ordre public, Rennes, 1941, pg. 336.
" Cfr., Pascanu, loc. cit., pgs. 197 y 199. En sentido similarj. de la Morandiere afirma que debe
confiarse al juez la determinacin del orden p blico (cfr., Espin Cnovas en Las nociones, cit., pgs.
790, 804 y 891).

348

NGEL ACEDO PENCO

pblico con politica juridica del pais, seg n la entienden los tribunales'.
Malausie destaca la influencia de la jurisprudencia en la configuracin del . contenido del orden p blico delimitando dos campos de actuacin distintos que l
denomina orden pblico .legislativo y orden p blico judidal 01.
Entre nosotros, spin Cnovas explica que la flexibilidad caracteristica del
orden .pblico, viene determinada fundamentalmente por obra de la jurisprudencia cuya misin es, dentro de la sociedad, cleclarar el Derecho, en -todos sus
aspectos, lo licito y -lo Sern los tribunales, como rganos encargados de
custodiar el Ordenamiento juridico, quienes clarifiquen-aquellos aspectos esenciales del mismo y .evalen su importancia para sancionar con el carcter ide .orden
pblico una regla o prindpio, cuya imperatividad impida su transgresin aunque
sea a costa de limitar la libertad contractual y la autonomia privada402.
Agilar Navarro afirma que es el juez .q ien tiene la tnisin de .1a realizaCin
mxima del orden pblico, y en esa intervencin es cuando se pone de relieve
lo que . el llama .1a funCin cuasilegislativa de los jueces 103 . A travs :de misma
stos -interpretan y configuran, tomando como referencia las convicdones sociales
de un momento 'histrico dado y .un concreto Ordenamiento juridico, el rontenido , del orden pblico formulado aprioristicamente .por el legislador con .un
sigriificado elegidamente ,genrico.
Para Santamaria la imprecisin caracteristica de la noCin viene :dada por el
.carcter marcadamente judicial del . orden ,pblico que no .acepta -normas concretas, sino que se plantea en cada caso especifico, variando el criterio pararesolverlo
sin que cambie, sin embargo, el precepto legal donde se contiene l prinCipio 104.
El orden pblico, por tanto,.resulta principalmente de la .elaboracin jurisprudencial 105 , tiene una especial vinculacin con -la jurisprudencia, ya que es , sta la
sede concluyente .donde cada dia se aplica, .en la prctica, ,e1 Derecho.
La propia nocin de orden pblico es, en si thismo, jurisprudenda, explica
Clvo Alvarez, pues del respeto a los principios informadores del Ordenarriiento
juridico nace el respeto a ley, y siendo el juez el principal . encargado de.custodiar
y aplicar esta ley, es lgico, que al magistrado corresponda defender, aplicar y
conjugar los principios juridicos, de los cuales se nutre nuestra legisladn sin que
' Cfr., Battifol, Trait lmentaire de Droit intenational priv, Pars, 1949, .pg.380.
' 1 1 Cfr., Malausie, L'ordre public et le ,contrat, Pars, 1951, pgs. 768 y sig.
1 2 Cfr., Espin Cnovas, Ideas sociales . reflejadas en -el .Cdigo civil esparicil (Derecho flexible),
cit., pg. 847, quien responde con estas argumentaciones al .interrogante sobre . 1a . posibilidad de
enumeracin del contenido del orden Aguilar Navarro, en ,Leceiones de Derecho Internacional
Privado, vol. I, tomo II, Madrid, 1969, pgs. 188-189, reconoce .1a imposibilidad .de mna enunciacin
taxativa del orden pblico y explica que el orden p blico marca , una lnea . general indicativa que slo
adquiere concrecin y contenido posteriormente por la accin casustica de la jurisprudencia.
103 Cfr., Aguilar Navarro, El orden pblico en el Derecho internacional.privado, Revista Espaola
de Derecho Internacional, 1953, pg. 61.
104 Cfr., Santamara, Comentarios al Cdigo civil, I, Madrid, 1958, ,pg. 41.
1 5 Cfr., Diguez, Chden pblico y Conflictos Colectivos, cit., .pg. 19.

EL ORDEN PBLICO ACTUAL COMO LIMITE A LA AUTONOMIA...

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Ileguen a confundirse con ella. Y es el mbito de los principios jurdicos, el mbito

de la nocin de orden pblico 106.
Resalta Doral que la nocin de orden p blico facilita a los jueces la aplicacin
de la ley a cada caso concreto con criterios de justicia, teniendo en cuenta esa
misin instrumental del Derecho de estar siempre al servicio de la persona y de
la sociedad. Por ello la nocin de orden p blico, como ya se dijo, no puede
limitarse a su mera recepcin legal, sino que se relaciona con la jurisprudencia
creadora, pero no por ello el orden p blico se convierte en una nocin exclusivamente jurisprudencial, sino que se ver influida por la doctrina cientfica en la
tarea de interpretar aquello que se entienda por orden p blico, colaboracin que
har que la jurisprudencia se impregne de la sensibilidad 107 y pretensiones de las
tendencias sociales de cada momento".
Pareciendo claro a nuestro juicio que son los tribunales los encargados de fijar
en cada momento el contenido de la nocin estudiada, sin embargo es lo cierto
que stos, al menos en nuestro pas, no se muestran especialmente decididos a
acometer dicha tarea, siendo muy escasos, como se ver ms adelante, los pronunciamientos que abordan con decisin este tema, limitndose en la inmensa mayora de los casos que se ocupan de la nocin a determinar si una materia o
institucin tiene o no el carcter de orden p blico, sin entrar, salvo contadas
excepciones, a delimitar qu puede entenderse, en cada supuesto concreto, o cual
es el contenido en el caso que se enjuicia, de la nocin de orden p blico.
5.7.

FUNCIONALIDAD NEGATIVA: LIMITACION A LA VOLUNTAD

En el mundo jurdico el orden pblico, especialmente en su concepcin clsica, tiene como misin y objetivo defender la forma de ser de una determinada
sociedad, y por tanto, su organizacin poltica, sus instituciones p blicas, el sistema
econmico, la familia, etctera'9.
' 06 Cfr., Calvo lvarez (Orden pblico y factor religioso en la Constitucin espaola, cit., pgs. 175-178),
quien matiza su afirmacin en el sentido de que ello no supone que se deje exclusivamente en manos
de los tribunales la construccin de la nocin, sino que el orden pblico acta fundamentalmente en
el momento de dictarse la resolucin judicial y que el tratamiento de dicha nocin, al ser estrictamente
jurdica, corresponde propia y primariamente a los tribunales.
107 Explica este autor que la doctrina coopera con la permeabilidad de la interpretacin del juez
en materia de las necesidades sociales, y que se exige del jurista una especial sensibilidad para detectar
en cada momento el impetu de la vitalidad social (cfr., Doral, La nocin de orden pblico en el Derecho
civil espaol, cit., pgs. 126 y 98).
108 Calvo lvarez afirma adems, que la doctrina potenciar una jurisprudencia sensible ante los
continuos cambios sociales, facilitando la evolucin de la interpretacin del Derecho y los necesarios
cambios normativos. No obstante, advierte, muchas veces la jurisprudencia se hace regresiva tardando
un tiempo en adoptar los cambios legisla vos de carcter positivo (Orden pblico y factor religioso en la
Constitucin espaola, cit., pgs. 96-97).
1 9 Cfr., Navarro Vals, Divorcio: Orden pblico y matrimonio cannico. Eficacia en Espaa de las sentencias
extranjeras de divorcio, pg. 78.

350

NGEL ACEDO PENCO

Esta funcin defensiva, por tanto de carcter negativo, supone claramente un

lmite a la autonoma de la voluntad. En este sentido, se expresa De Castro
diciendo que los legisladores franceses del Code inventaron la clusula del orden
pblico con la finalidad de poner un lmite a la autonoma de la voluntad que
el mismo Cdigo reconoca y protega".
El orden pblico influye con un destacado carcter social, limitando una extensiva interpretacin del campo de la autonoma de la voluntad de los particulares y de sus intereses privados, impidiendo que prevalezca el inters de stos
sobre el inters general'".
La presencia de los principios de orden p blico en el mbito del Derecho
privado tiene como consecuencia una exclusin de la autonoma de la voluntad
suponiendo su transgresin por los particulares la nulidad del acto al que afecte
en aras de la primaca del inters p blico" 2 . En definitiva, como nos recuerda
Ragel, el concepto de orden pblico es un concepto negativo, ya que su utilidad
est pensada para evitar la validez de aquellos actos que vayan contra l13.
Esta formulacin negativa protectora de los principios bsicos de la comunidad
supona la aplicacin del concepto de orden p blico con carcter de excepcin,
como ya vimos, es decir, se trataba de una limitacin legal de la voluntad, excepcional y de interpretacin generalmente restrictiva.
5.8.

CARCTER POSITIVO: PROMOTOR DE DERECHOS

Sin embargo, adems de esta finalidad defensiva, la evolucin de la figura hasta

llegar al concepto actual de orden p blico ha hecho que ms que negativo su
carcter sea fundamentalmente positivo" 4. En efecto, ahora, afirma Doral, al perder su identidad con la ley imperativa, su funcin no puede limitarse a ser sim" Explica De Castro que entonces con el orden p blico no se estaba ante una lucha directa entre
la voluntad de los particulares y la voluntad general o estatal, sino entre leyes o normas del mismo
Code. Implica el dotar de una mayor fuerza a unas normas imperativas sobre ouas igualmente imperativas. Es lo que l Ilama el concepto tcnico de orden p blico utilizado para designar aquellas
normas que alcanzan un valor preferente respecto de otras, tambin imperativas del mismo Ordenamiento. Cfr., De Castro, Notas sobre las limitaciones intrinsecas de la autonomia de la voluntad,
cit., pgs. 1030-1031.
11 Cfr., Manresa, Comentarios al Cdigo civil espaol, VIII, 3.4 ed., Madrid, 1958, pg. 621.
112 Cfr., Valpuesta, .Los pactos de separacin de hecho: historia y presente, cit., pg. 173.
113 Cfr., Ragel, Manual de Derecho civd. Derecho de obligaciones y contratos, cit., pg. 125.
114 Aguilar Navarro (El orden p blico,.cit., pg. 38) entiende que el orden. p blico no es ya
una clusula de reserva defensiva y estticamente entendida; esuna visin dinmica y ofensiva que
apoyndose en la nocin de abuso del Derecho, permite, por su propio medio, corregir la gran
injusticia que pueda encerrarse en la vaga frmula del precepto, en la literal naturaleza del articulado,
en pg. 90. Por su parte, Doral (La nocin de orden pblico en el Derecho civil espaol, cit., pg. 139), tras
afirmar el carcter positivo de la nocin afirma que si se habla de crisis del concepto es solamente
referida a su dimensin legalista, difcilmente compatible con los principios innovadores universalidad, socializacin y democratizacin en que se afirma la sociedad moderna. Por eso, la nocin de
orden pblico ocupa en estos momentos su primer plano de actualidad.

EL ORDEN P BLICO ACTUAL COMO LIMITE A LA AUTONOMIA...

351

plemente negativa, por lo que pasa a ser un mecanismo idneo al servicio de las
esencias del Derecho. Entonces la nocin adquiere ya tintes positivos, convirtindose en una eficaz herramienta mediante la cual se garantiza el ejercicio de las
libertades sociales115.
Seriala Cosso Corral que aunque el orden p blico supone una barrera
meramente negativa, su contenido se halla, en ltimo trmino, determinado por
un sistema positivo de principios generalmente admitidos" 6 . Doral explica que
incluso cuando el orden p blico interviene como mecanismo defensor de los estos
principios jurdicos fundamentales, no solamente no se opone a la libertad sino
que, adems, la exige y presupone"7.
El paso de un sistema de tolerancia de libertades a otro que reconoce expresamente esas libertades indica Calvo refleja la evolucin que experimenta la propia
nocin de orden p blico, al pasar de una concepcin negativa y esttica, esto es,
limitadora, a otra positiva y dinmica, es decir, de fomento o promocin de tales
libertades.
El orden p blico, reitera, es un instrumento jurdico de promocin y defensa
de los principios informadores de todo Ordenamiento jurdico, una herramienta
til para la efectiva aplicacin del Derecho por el juez, tanto . por su flexibilidad
de adaptacin a la realidad social como por su carcter de promocin de derechos,
es decir, positivo"8.
Una de las manifestaciones concretas de esta funcionalidad positiva de la
nocin de orden pblico puede ser, desde nuestro punto de vista, la defensa que
el mismo Estado hace del principio de la autonoma de la voluntad garantizando
Cfr., Doral, La nocin de orden pblico en el Derecho civil espaol, cit., pgs. 20-21 En el mismo
sentido tambin, del mismo autor, Orden p blico (voz), cit., pg. 381. En la misma lnea Bonet
Ramn coment que el orden pblico no slo ha incrementado su presencia de manera particularmente significativa en el campo del Derecho privado, sino que adems ha cambiado de signo, pues
mientras en la concepcin individualista tena un simple sentido negativo, marcando prohibiciones,
en las concepciones sociales contemriorneas de alcance poltico legislativo, el orden p blico aparece
bajo el signo posi vo como imperativo que marca rumbos y derivaciones a la voluntad individual. Cfr.,
Bonet Ramn, Sistema interno del Derecho civil, Revista de Derecho Privado, 1953, pg. 1117.
116 Cfr., A. de Cosso Libertad civil y libertad religiosa, en Atlntida, IV, 1966, pg. 721.
117 Cfr., Doral, La nocin de orden pblico en el Derecho civil espaol, cit., pg. 62.
118 Reivindica este autor una nueva visin del orden p blico concibindolo como un orden que
incluye en su misma naturaleza el respeto de la libertad. Para ello se basa en el sentido que a la nocin
de orden p blico da la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, de
las Naciones Unidas, en su art. 29, prrafo 2. 2, segn la cual en el ejercicio de sus derechos y en el
disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la
ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems,
y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una
sociedad democrtica. Y culmina argumentando que la orientacin que deber g-uiar a la nocin de
orden pblico deber partir del principio que recoge el art. 10.2 de la Constitucin Espaola sobre
la necesidad de interpretar nuestras normas de acuerdo con la citada Declaracin Universal de los
Derechos Humanos. Tras lo anterior concluye determinando que la primera y principal tarea del orden
pblico consiste en el respeto y fomento de la libertad. Cfr., Calvo Alvarez, Orden pblico y factor religioso
en 10 Constitucin espaola, cit., pgs. 133-136.

NGEL ACEDO PENCO

352

su ejercicio al considerarlo propiamente como de orden p blico. As, si en un

principio la fundamental consecuencia de la intervencin del orden p blico en
el mundo del Derecho privado era la limitacin de la autonoma privada, resulta
paradjico que ahora la misma nocin, tras su lgica evolucin, sea utilizada a su
vez para garantizar el desarrollo de la. misma.
Esta paradoja" 9 es lgica ahora habida cuenta, adems de la citada evolucin
de la nocin de orden pblico, de la nueva orientacin tomada por la autonoma
privada' 20
6. MBITO DE PROTECCION: LA PERSONA

Y LOS DERECHOS HUMANOS

Aunque ser arriesgado tratar de hacer una precisa enumeracin o un catlogo d'e aquellos bienes jurdicos que son protegidos por el orden pblico, s.
podemos al menos advertir, con algn autor que tras contemplar las- normasfundamentales, las instituciones jurdicas ms significativas y el : examen de
valores ms.slidos de la comunidad, que lo que se pretende. proteger cori aquella
nocin, es, genricamente,. a la sociedad. en sus fundamentos nuclearesm.
Y es evidente que lo primeramente- esenciar de: toda sociedad- es la persona,
pues como recuerda Dez-Picazo y Gulln, la persona es l realidadjurdica primari ya que por su causa existe todo el Derecho' 22 ,. por lo que todo Io referido,
prdteccin de la persona y al campo:inmediato en el: que sta se desenvueIve,
el de la personalidad 123 , ser objeto de proteccin por parte de. la:nocin- de orden
pblico124.
119 Ya deca De Castro (El negocio juriclico, cit., pg. 1.7) que la. <<clefensa. por el. Estado de la.
autonoma privada supone ya la intervencin de aquel.
120 Para Valpuesta (ob. cit., pgs. 176-177) no cabe entender en l actualidad la autonoma-privada.
en el amplio sentido en que fue concebida en su-gnesis, sino que ahora debe estimarse eficaz-siempre
que est acorde con los intereses generales, o cuandb menos, no est en abierta contradiccin conlo pretendido por la organizacin social y poltica, que vendr reflejado y determinado en la.nocin
de orden pblico. Por tanto la autonoma privad debe entnderse en relacin con el orden p blico,
en la- medida en que ste supone una orientacin a la misma.
121 Grficamente explica e autor referido que no.ser de orden p blico, por ejemplo, el fomentode la pesca deportiva por muchoque esta actividd implique un inters legtimo.y protegible, pero
por contra; lo ser la proteccin de los intereses -g)ciales, ms relevantes de la, comunidad:. los
intereses institucionales bsicos de la vid jurdica, y social, bienes stos protegidos por el orden
pblico cuya certeza en la,necesidad de su . proteccin es manifiesta; son resiringidos y. trascendentes (el
subrayado-es.delautor). Cfr.,.Calvo lvarez, Orden.pblicayfactor religioso.en laConstitucin espaola, cit.,
pgs.. 141-143.
122 Cfr., Dez-Picazo y Gulln, Sistema de Derecho civil, 1, Madrid, 1989; pg. 224:
123 Explica el profesor De Castro que con los trminos personalidad y derecho (o derechos) de
la personalidad se pretende definir una misma realidad: los valores del hombre como persona , en
Los Ilamados derechos de la personalidad en Anuario de Derecho Civil, 1959; pgs. 1238-1239.
124 Los bienes de la personalidad conforman cualidades consustanciales a la persona que son:
innatas a ella, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, habiendo previsto el Ordenamiento

EL ORDEN P BLICO ACTUAL COMO LMITE A LA AUTONOMA...

353

La forma o el modo particular de estar cada individuo en la sociedad determinar su estado civil y la proteccin de ste va unida al reconocimiento de los valores
personales de cada ser humano 125 , por ello, afirma De Castro, la condicin civil
de la persona interesa a la misma estructura de la comunidad, razn por la que
todo lo referente al estado civil de las personas se considera de orden p blico126.
Sin embargo, en el matrimonio caben los pactos patrimoniales y hasta los
personales. Incluso se reconoce legalmente, en el art. 90 del Cdigo civil, por
ejemplo, la posibilidad de pactar sobre el ejercicio de la patria potestad y dems
medidas sobre los hijos.
La persona es, por lo tanto, el principal bien que trata de proteger el orden
pblico, y seguramente la primordial y fundamental aunque a nuestro juicio no
la nica dimensin de la apertura personal del ser humano sea la familia, por
ello, son tradicionalmente de orden pblico los principios que se refieren a la
familia y las normas que regulan la institucin familiar'".
Debido a la trascendencia social de estas materias, por razones superiores,
afirma enigmticamente De Castro, las mismas se hallan sustraidas al poder de
disposicin de los individuos siendo precisamente el orden p blico quien exige
esta indisponibilidad'28.
Opina Calvo, autor con el que compartimos, en cierta medida, su concepcin
de una nocin actualizada de orden pblico, que la familia, nace y se consolida
en el matrimonio, fundamentando y unificando la vida social, lo que quizs pudiera sostenerse, entendiendo la familia en sentido amplio desde nuestro punto
de vista, sin embargo, seguidamente utiliza dicho argumento para tratar de justificar, la que para su juicio es la natural indisolubilidad del vinculo matrimonial'29.
jurdico en determinados supuestos la nulidad de los actos o negocios jurdicos que transgredan
atributos personalsimos, aunque nuestro Cdigo civil, en el art. 1.255, estipula un mecanismo tcnico
apropiado para protegerlos en el trfico jurdico, esto es, acudir al recurso de la moral, el orden p blico
o las buenas costumbres. Cfr., Dez Picazo y Gulln, Sistema, cit., pg. 317. Sin embargo, debe recordarse
que la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin al Honor, a la Intimidad Personal y a la
propia Imagen, permite negociar con estos bienes, como ocurre frecuentemente entre los personajes
famosos que venden en exclusiva a determinados medios (las revistas llamadas del corazn)
importantes parcelas de su intimidad y de su imagen.
128 Cfr., Calvo lvarez, Orden pblico y factor religioso en la Constitucin espaola, cit., pg. 145.
126 Cfr., De Castro, Derecho Civil de Espaa. Parte General, II, 1, Madrid, 1952, pg. 72.
127 Cfr., Doral, Orden Pblico, cit., pgs. 380-381. Por otra parte, los padres han de prestar su
consentimiento para figuras jurdicas de contenido familiar como el acogimiento (art. 173.2 del Cdigo
civil), para la adopcin (art. 177.2 del mismo cdigo) y para la emancipacin (art. 317.2 tambin del
Cdigo Chii).
128 Explica este autor que es invocado el inters u orden p blico por el carcter irrenunciable
de los derechos y facultades unidos al ser de la persona (derechos de la personalidad), al cumplimiento
de ciertos deberes (patria postestad, tutela, etc.), de proteccin de personas... y de todos los derechos
o facultades substradas, por razones superiores, al poder de disposicin del individuo (estado civil,
familia). Cfr., De Castro, Derecho Civil de Espaa, Parte General, I, Madrid, 1955, pgs. 601-602.
129 Argumenta, referido autor, que hay que dudar de la legi midad de uso dada a la nocin de
orden pblico cuando se interpreta en el sentido de impedir que ste proteja propiedades esenciales

354

NGEL ACEDO PENCO

Aunque no vamos a detenernos aqu en rebatir con detalle tan singular postura
(mxime al ser sostenida despus de promulgacin de la Constitucin de 1978 y
las leyes de reforma del matrimonio 13 de mayo y 7 de julio de 1981), simplemente
deseamos hacer constar, que nuestra posicin, como es evidente, es abiertamente
contraria a este rancio planteamiento, pues, pensamos, como veremos ms adelante, que seguramente la nocin actual de orden p blico deba extraerse del texto
y principios emanados de la propia Constitucin espariola citada.
Siendo la proteccin a la familia resultado de la salvaguardia de la propia
persona hay que matizar que, lgicamente, sta no se desenvuelve slo y exclusivamente dentro de aquella, sino que se abre al resto de la sociedad donde la
libertad personal es absolutamente necesaria para poder desarrollarse en la comunidad e intervenir en ella y actuar vlidamente en el trfico jurdico, por ello,
comenta Doral, es natural la tendencia constante de nuestra jurisprudencia
moderna de enlazar la libertad personal con el orden p blico'30.
El orden p blico ampara las libertades humanas y tiene como una de sus
funciones principales la defensa y promocin del ser humano' 3 y del libre ejercicio de lo propiamente personal, siendo consustancial y previo a todo lo anterior
la existencia de ciertos cierechos innatos a toda persona humana 132 , los llamados
derechos humanos'33.
de una institucin bsica de la vida social, refirindose a la pretendida indisolubilidad del matrimonio
(el subrayado es del citado autor). Al efecto indica que la no cosideracin de esta indisolubilidad
dentro de los principios jurdicos y morales que el Estado est obligado a defender a travs del orden
pblico, supone el vaciar cle contenido el art. 32.1 de la Constitucin y que la privacin de rango
constitucional del principio- de indisolubilidad no implica, necesariamente la desproteccin jurdica
de la familia, por lo que el orden p blico no slo no tiene que porqu estar constreido en la ley sino,
tampoco en la Constitucin: Es cierto escribe que el orden p blico se subsume en el orden jurdico,
pero no en el Ordenamiento. El orden p blico no queda aprisionado en la ley, aunque sta sea
constitucional. Cfr., Calvo lvarez, Orden pblico y factor religioso en la Constitucin espaola, cit., pgs.
147-148 y, especialmente, nota 395.
13 Cfr., Doral, La nocin de orden pblico en el Derecho civil espaol, cit., pg. 67 y tambin, Calvo
lvarez, Orden pblico y factor religioso en la Constitucin espaola, cit., pgs. 149-150.
131 Alzaga, en Comentario sistemtico a la Constilucin, cit., pgs. 743-745, justifica el carcter de orden
pblico que tienen los derechos fundamentales de la persona lo que permite y exige la intervencin
del Ministerio Fiscal en procesos jurisdiccionales, no tanto para proteger la seguridad del Estado, ms
propio del Abogado del Estado, sino sobre todo para proteger los derechos fundamentales de la
persona. Sobre una visin de orden pblico, desde el prisma de los derechos humanos, aunque con
una perspectiva preconstitucional Snchez de la Torre; ngel, Orden jurdico y Derechos Humanos
en la Revista General de Legislacin y jurisprudencia, ao CXXIV, tomo LXXI, noviembre 1975, pgs. 439447.
132 Lo resalta de manera muy interesante Doral (La nocin de orden pblico en el Derecho c-ivil espaol,
cit., pg. 79) al comentar que: hoy ms que nunca sorprende y se critica cualquier pretensin de
"conceder" lo que ya pertenece por "derecho" a la persona humana. El orden pblico no debe
vincularse a esta "concesin" por parte de los titulares de la potestad pblica, que se irrogasen una
presunta tarea de distribucin graciosa.
133 Derechos humanos bsicos o fundamentales e inviolables que comprometen a todos, sujetos
pblicos y privados, que por todos deben ser defendidos y promocionados, como unnimemente se
acepta por la conciencia jurdica universal, y as ha sido recogido en conocidas declaraciones univer-

EL ORDEN P BLICO ACTUAL COMO LMITE A LA AUTONOMA...

355

Adems esta funcionalidad del orden pblico vincula directamente a los jueces
que en la aplicacin del art. 1255 del Cdigo civil tienen la obligacin de incorporar los valores fundamentales reconocidos en la Constitucin en dicha nocin134.
Por ello, desde nuestra ptica, parece que la evolucin del nuevo concepto de
orden pblico y de su contenido, no ya meramente negativo sino con sugerentes
rasgos positivos, se desliza en nuestros das hacia la proteccin de la persona, como
miembro integrante de la comunidad, y de los derechos ms fundamentales de
aquella, extremos stos que apuntan, desde luego hacia una nueva y atractiva
configuracin del concepto, prxima a las ideas de los valores y principios que se
vislumbran en el decisivo art. 10.1 nuestra Constitucin vigente.
7. BREVE REFERENCIA A LA DRM'VVIRKUNG
Si estamos, en cierta medida, contemplando el concepto de orden p blico en
intima conexin con los derechos fundamentales recogidos en la Constitucin, y
adems, esta nocin, tal como es bien sabido, interviene como limite a la autonoma de la voluntad en la actuacin de los particulares, no ser ocioso hacer una
sucinta referencia a una construccin doctrinal que tiene mucho que ver con las
nociones que estamos tratando.
Segn esta teora, planteada inicialmente por Nipperdey en la doctrina alemana, la Drittwirkung afirma el carcter vinculante de los derechos fundamentales, no
slo para los poderes p blicos, como est constitucionalmente declarado y unnimemente admitido, sino tambin, entre los dems particulares'35.
Es decir, se trata de saber si los particulares gozan de alg n tipo de proteccin
jurdica eficaz frente al no reconocimiento de sus derechos fundamentales por
otros particulares cuando contratan con l, o tambin, cuando tales particulares
se niegan a contratar con l conculcando alg-unos de sus derechos constitucionales.
En el Derecho privado, esta teora afecta tanto a la libertad contractual, libertad
de pactos o libertad para fijar el contenido de los contratos (Gestaltungsfreiheit)
sales asumidas, en sus textos fundamentales, al menos formalmente, por la inmensa mayora de los
pases del mundo civilizado y por todos los contemporneos de corte democrtico.
134 Cfr., Alfaro guila-Real, J., Autonoma privada y derechos fundamentales en Anuario de
Derecho Civil, tomo XLV1, fascculo I, enero-marzo, 1993, pg. 75.
135 Cfr., Alfaro guila-Real, Autonoma privada y derechos fundamentales, cit., pg. 59, nota 4,
quien estudia con cierto detenimiento el problema partiendo de la inicial afirmacin de H. C. Nipperdey (en Die 41' rde des Menschen, 1954) al decir que: si incluso el Estado est vinculado por los
derechos fundamentales, mucho ms lo estarn los ciudadanos, doctrina, sin embargo, que no fue
adoptada por el Tribunal Constitucional alemn y que luego el mismo autor modific para sostener
igualmente la eficacia directa de los derechos fundamentales pero no ya referida a los actos de los
particulares, sino al Derecho privado en general. En Espaa, aunque algunos autores afirman esta
eficacia de los derechos fundamentales en los particulares, lo cierto es que no existe apoyo normativo
alguno que sostenga esta teora.

356

NGEL ACEDO PENCO

como a la libertad para contratar o no y para elegir al otro contratante (Abschlussfreiheit), libertades stas que se desprenden de la autonoma privada.
Al perjudicado por otro particular que le imponga un contenido discriminatorio del contrato, slo le queda contratar y luego impugnar dicho acuerdo por
lesionar el contenido sus derechos fundamentales. En este primer caso nos encontramos ante el problema de la renunciabilidad de los derechos y la disponibilidad
de los mismos, apareciendo aqu el orden p blico para limitar la propia actuacin
a travs de los arts. 6.2 y 1.255 del Cdigo civil, ya que ha de entenderse que,
aunque cabe limitar los derechos propios mediante contrato, los derechos fundamentales estn fuera del comercio y no cabe renuncia alguna sobre su titularidad.
En el segundo caso habra que acudir al art. 7.2 del mismo cuerpo legal al
prohibirse el ejercicio abusivo o antisocial de los derechos y exigir que se contrate
con l en idnticas condiciones que con los dems o tal como se hubiere hecho
en la oferta, si existiese.
Para Alfaro, a quien seguimos en esta materia, en ambos casos se interviene
para establecer lmites a la autonoma privada precisamente como consecuencia
del reconocimiento en la Constitucin de los derechos fundamentales de la persona y esta actuacin tiene su apoyo en el mandato que el art. 10 de la Constitucin
dirige a los poderes p blicos136.
En nuestra opinin, la conexin entre la Drittwirkung, de escasa operatividad
prctica en nuestro sistema, y el orden p blico, vendr dada por el contenido
bsico de esta ltima nocin en materia de derechos fundamentales de la persona,
es decir, el orden p blico establecer el lmite constitucional mnimo en esta
materia que habrn de respetar los particulares cuando contraten con otros particulares, pero teniendo claro que su desconocimiento, al no vincular directamente a los particulares, nicamente autorizar al perjudicado a acudir a los tribunales
ordinarios invocando la legislacin aplicable (ya que el mandato directo slo
alcanza de manera plena a los poderes pblicos), para lograr de manera indirecta,
por va de la clusula de orden p blico o incluso de la nocin de abuso del
derecho o ejercicio antisocial (entindase anticonstitucional) del mismo, la aplicacin de los principios constitucionales que se refieren a los derechos fundamentales.

36 Negada por este autor la unmittelbare Drittuarkung, o eficacia directa e inmediata de los derechos
fundamentales en la actuacin de los particulares, es preciso que quienes yean conculcados estos
derechos bsicos a la hora de contratar acudan a la mediacin del Estado, nico con mandato directo
del legislador constituyente (art. 53.1 de la Constitucin), para solventar la lesin y restablecer la
situacin jurdica producida, todo ello a travs del legislador (que deber dictar normas de Derecho
privado para dar vigencia social a los derechos fundamentales), los tribunales ordinarios (que son los
encargados de Ilenar de contenido las nociones generales como la de orden p blico) y el Tribunal
Constitucional (que supervisar la actividad del legislador y de los jueces) en ltima instancia para
reclamar la vigencia social de los derechos fundamentales. Cfr. Alfaro guila-Real, Autonoma privada
y derechos fundamentales, cit., pgs. 121-122.

EL OIRDEN PBLICO ACTUAL COMO LMITE A LA AUTONOMIA...

357

8. EL CONTENIDO DEL CONCEPTO DE ORDEN P BLICO

EN LA DOCTRINA ESPAOLA RECIENTE
Sintetizando, es sabido que el Derecho no puede prever la totalidad de los
supuestos de hecho posibles, sino que tiene que arbitrar nociones de contenido
amplio y gran flexibilidad para orientar su correcta aplicacin: en nuestro caso,
el orden pblico.
Adems, la autonoma privada, consecuencia del principio general de libertad,
genera con su ejercicio la aparicin de un Derecho autnomo surgido de la
iniciativa de los particulares que precisa de unas directrices generales de justicia
que lo corrijan para atemperar el impacto de esta concepcin exclusivamente
individualista del derecho, directrices, lmites y principios que han de contenerse
en una nocin como la de orden pblico a la que se ha de acudir para corregir
y depurar estas normas nacidas de los pactos entre los particulares.
Sobre su contenido' 37 Calvo afirma que estara formado por el espritu del
Derecho vigente en una sociedad y tiempo determinados, los principios jurdicos
esenciales de ese pas'38.
Doral, muy atento, en su concepcin del orden p blico, a su dinamismo y
contacto con la realidad social, resume el contenido de la nocin indicando que
expresa el sentimiento jurdico de la sociedad que compone el marco en el que
se desarrollan las tareas legislativa y jurisprudencia1 139 . Adems, considera que son
tambien aspectos concretos del orden p blico, entre otros, el respeto a la buena
fe, a la ccinfianza, o al mantenimiento de los derechos adquiridos140.
El orden pblico est constituido, para Dez-Picazo, por aquellas normas en
donde cristalizan las convicciones bsicas de un grupo humano respecto a su
propia organizacin fundamentalm.
Una serie de principios de naturaleza positiva, que no pueden considerarse
como propiamente morales, escribe Cosso Corral, pero que conforman la base

137 Hay que recordar que el contenido del orden p blico se aminora en los pases con sistemas
econmicos y regmenes polticos liberales, mientras que se ampla extraordinariamente en aquellos
de signo proteccionista o planificadores que implican una menor libertad contractual. Cfr., Reverte
Navarro, Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones forales dirigidos por Manuel Albaladejo y Silvia Daz
Alabart, tomo XVII, vol. 1. 9-A, arts. 1.254 a 1.260, Madrid, 1993, pg. 267.
138 Cfr., Calvo lvarez, Orden pblico y factor religioso en la Constitucin espaola, cit., pg. 125, quien
precisa, para resumir su postura, que esta nocin de orden pblico, que por su naturaleza adquiere
un carcter dinmico y contingente, opera en el campo de los principios jurdicos y tiene su aplicacin
habitual en el Derecho civil.
139 El orden pblico no es simple estructura del orden social establecido, sino el n cleo mismo
de ese orden, nunca acabado y perfecto, porque en su dinamismo, ende a perfeccionarse ms y ms
en sus sucesivos logros. Cfr., Doral, La nocin de orden pblico en el Derecho civil espaol, cit., pg. 136.
14 Cfr., Doral, Orden pblico, cit., pg. 381.
141 Cfr., Dez-Picazo, Estudios sobre jurisprudencia vil, Madrid, 1969, vol. 2, pg. 472.

358

NGEL ACEDO PENCO

del Ordenamiento jurdico y poltico de un pas, formaran el contenido de la

nocin de orden p blico142.
Se pregunta Espin Cnovas si es posible una enumeracin del contenido del
orden p blico, como ya lo intentara la escuela exegtica francesa, respondindose
que su variabilidad, consecuencia de los cambios legislativos, y sobre todo, por la
estructura constitucional de los Estados, hace impensable esa enumeracin que
estara siempre en constante revisin, concluyendo que es tarea de la jurisprudencia determinar el carcter de orden p blico de una regla o principio, cuya imperatividad impida su transgresin, aunque sea a costa de limitar la libertad contractual y la autonoma privada'43
Luna Serrano configura el orden p blico como aquel conjunto de reglas cardinales imprescindibles que en un Ordenamiento jurdico componen sus reglas
imperativas y cuyo desconocimiento desnaturalizara ese sistema jurdico globa1144.
Indica De Castro que la referencia a las normas no positivadas que se contiene
en la nocin de orden p blico est integrada por aquellos principios o directivas
que en cada momento informan las instituciones jurdicas, encaminadas unas
veces a dar prioridad a una norma respecto de otra, y otras a inspirar el sentido
cambiante de las distintas instituciones dentro del movimiento de ideas que rigen
el Ordenamiento jurdico145.
Desde otro punto de vista, los principios de respeto a la libertad, no discriminacin ante la ley y representatividad son, para Doral, las lneas o vas por las que
se mueve la nocin de orden pblico 146 , principios que, como muy acertadamente
seriala Izu Belloso 147 , son muy parecidos a esos valores superiores contenidos en
el art. 1. 2 de la Constitucin de 1978: la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo poltico.
Adems, son fundamento del orden poltico y de la paz social, seg n el art. 10.1
de la Constitucin, la dignidad de la persona, sus derechos inviolables, el libre
desarrollo de la personalidad y el respeto a la ley y a los derechos de los dems.
142 Principios que laten y ordenan todo el sistema legal aceptado y cuyo desconocimiento supondra la negacin del propio orden, por ello un pacto que los desconociera sera un pacto contrario
al orden p blico y por tanto un pacto nulo, pues sera un pacto contra el espritu ms profundo del
Ordenamiento total de la nacin. Cfr., Cosso, Instituciones, I, cit., pg. 245.
143 Cfr., Espin Cnovas, Ideas sociales reflejadas en el Cdigo civil espaol (Derecho flexible)
cit., pg. 847.
144 Cfr., Luna Serrano en Lacruz, Elementos, 1-3 2, pg. 157.
145 Estas ideas de lo justo y de las de las buenas costumbres son las que orientan la interpretacin
de las normas y las que funcionan como de orden p blico, cuando actan de modo negativo, rechazando apoyo jurdico a un resultado que repugnara al buen sentido de lo equitativo y decente : Cfr.,
De Castro, Notas sobre las limitaciones intrinsecas de la autonoma de la voluntad, cit., pg. 1034.
146
Esta posicin aun no siendo muy reciente (pues data de su obra editada en 1967, La nocin
de orden pblico en el Derecho civil espaol), s la podemos calificar de innovadora y precursora habida
cuenta de su asuncin por el propio legislador constitucional, once aos despus.
147 Cfr., lzu Belloso, M. J., Los conceptos de orden pblico y seguridad ciudadana tras la Constitucin de 1978, Revista Espaola de Derecho Administrativo, n.9 58, abril-junio, 1988, pgs. 237-238.

EL ORDEN P BLICO ACTUAL COMO LMITE A LA AUTONOMA...

359

Estos valores y principios, configuran, segn nuestro punto de vista, en la

actualidad, junto con otros que tambin se desprenden de la misma Norma Suprema' 48 , una correcta y moderna nocin de orden pblico.
El concepto de orden pblico es entendido, por tanto, como orden fundamental de la comunidad' 49 , muy prximo al concepto de orden constitucional.
Esta manera de entender el orden p blico como conjunto de valores o principios fundamentales de la comunidad poltica 150 , es decir, como orden constitucional, implica necesariamente que los valores y principios sean los expresamente
previstos en nuestra Constitucin.
En esta lnea, precisa Ragel que en la actualidad el orden p blico, entendido
como lmite a la autonoma de la voluntad, nicamente debe ser admitido cuando
exista una ntida transgresin de los preceptos constitucionales y, especialmente,
de la dignidad de la persona o de los derechos fundamentales que le son inherentes'51.
Muy recientemente, Luna Serrano ha contemplado este nuevo sentido del
orden pblico de acuerdo con la modernamente aceptada integracin de
su contenido con los valores que reclama nuestra Constitucin poltica, sujetando nuestras instituciones jurdicas a estos principios constitucionales bsicos'52.
Sin embargo, a esta concepcin de entender en cierta medida el orden p blico
como aquella nocin integrada por los preceptos de la Constitucin referidos a
la dignidad de la persona y al respeto de sus derechos fundamentales, que compartimos abiertamente, se le podra objetar que ello supondra un retroceso pues
estaramos de nuevo identificando el orden pblico con la ley imperativa, aunque

148 Contienen tambin reglas bsicas de nuestro sistema jurdico, con especial trascendencia en
el Derecho civil, los arts. 12, 14, 16, 19, 22, 32, 38, 45 y 47 de la Constitucin.
142 Cfr., Escobar Aroca, G., La objecin de conciencia en la Constitucin espaola, Madrid, 1993,
pg. 229, quien indica que el concepto de orden pblico, como todos los conceptos jurdicos, evoluciona y no puede ser entendido de igual forma en cualquier Ordenamiento jurdico, debiendo ser
definido de acuerdo con la Constitucin.
15 Alzaga, en los trabajos previos a la Constitucin defini al orden p blico como el conjunto de
principios morales y jurdicos que son esenciales para el Estado, en Conslitucin espaola, Trabajos..., cit,
I, pg. 1014.
151 Hay que tener en cuenta que los criterios bsicos y las convicciones de la sociedad estn
plasmados en la Constitucin, por ello, el orden pblico debe identificarse con aquellos preceptos
constitucionales que impiden al particular desarrollar su libertad en detrimento de los derechos de
los dems. Cfr., Ragel, Manual de Derecho civil. Derecho de obligaciones y contratos, cit, pgs. 125 y 127.
152 Cfr., Luna Serrano, El lmite del orden pblico en la constitucin de las servidumbres prediales, cit., pg. 285. Destaca este autor las importantes aportaciones de la doctrina italiana para
determinar el lmite normavo en que consiste el orden pblico. A tal efecto, y como conclusin indica
que a la construccin del orden p blico en Italia participan en la actualidad de manera decisiva los
valores cons tucionales del respeto a los derechos y libertades fundamentales, el derecho a la igualdad,
las exigencias de la u lidad social, as como del principio de solidaridad.

360

NGEL ACEDO PENCO

sta de rango constitucional, como ya se ha serialado por alg n autor' 53, con todos
los convincentes argumentos ya expuestos sobre lo pernicioso de un orden p blico
legal o de carcter meramente normativo.
Pero, como se recordar, aquellos argumentos iban, fundamentalmente, en el
sentido de afirmar que un orden p blico legal permitira al Estado, es decir, a los
gobernantes del mismo, manejar a su antojo el concepto seg n sus conveniencias
coyunturales de cualquier carcter, incluso poltico, debido sobre todo a la enorme
posibilidad real que tienen los administradores de turno para intervenir el proceso
de elaboracin de las leyes siendo stas muchas veces meros instrumentos del
ejecutivo, dado el control que, en la prctica, ste tiene sobre el poder legislativo,
con lo que carecera la nocin de toda la operatividad argumentada.
Pensamos, no obstante, que actualmente ello no es as y que dichos argumentos
no son vlidos para rebatir nuestra idea, pues hay que recordar que no estamos
hablando de leyes meramente formales, sino de la Constitucin, norma fundamental del Estado, que requiere unos requisitos y unas mayoras muy cualificadas
para su modificacin, especialmente si se trata de reformar preceptos de los
considerados bsicos como son aquellos que afectan a los derechos fundamentales
y libertades pblicas, siendo en la realidad, en las democracias occidentales, extremadamente complicado, proceder a una reforma constitucional de este calibre
por parte del gobernante de turno, incluso aunque gozase de una amplia mayora
en las cmaras legislativas.
Por todo lo anterior, cabe defender un concepto de orden pblico extrado de
la Constitucin, aunque no de toda ella, sino slo de la parte que afecta a la
dignidad y los derechos fundamentales de la persona, as como a los valores y
principios que la sitan en su contexto, evitando lgicamente la absoluta identificacin entre orden p blico y Constitucin, ya que no todo lo contenido en ella
puede subsumirse en la nocin, motivo por el que hemos evitado utilizar la
denominacin de orden p blico constitucional.
La nocin actualizada de orden p blico que proponemos estara formada,
bsicamente, como hemos dicho, por aquellas disposiciones constitucionales que
defienden la dignidad de la persona y los derechos fundamentales de sta, pero
no slo por tales preceptos positivos, sino tambin, y esto es de gran importancia,
por los valores y principios bsicos que se extraen de la propia Constitucin a la
hora de integrar e interpretar estos mandatos, y desde luego, por la jurisprudencia
constitucional y ordinaria en su fructfera labor de aplicar analizadamente aquellos principios y preceptos dndoles su ms eficaz sentido en cada supuesto y
momento determinados.
153 Cfr., Calvo lvarez (Orden pblico y factor religioso en la Const tucin espaola, cit., pg. 148,
nota 395) quien sostuvo, como ya reseamos ms arriba que el orden p blico no quecla: aprisionado
por la ley, aunque esta sea constitucional, al sostener con escasos argnmentos, pese a a vigencia
art. 32 de la Constitucin, el actualmente caduco principio de la indisolubilidad matrimOnial.

EL ORDEN P BLICO ACTUAL COMO LIMITE A LA AUTONOMIA...

361

9. EL LLAMADO ORDEN PBLICO ECONMICO

Vamos a comentar someramente a continuacin de manera especfica ciertos
aspectos de este nuevo concepto dada la trascendencia que para cierta doctrina
que justifica su independencia ha tomado esta diferente vertiente de la nocin de
orden pblico.
Relativamente reciente ha sido la aparicin en la doctrina del trmino orden
pblico econmico 154 para referirse a la ordenacin de la economa que imponen
los poderes p blicos del Estado con el principal efecto de limitar considerablemente la libertad de contratacin que, con carcter general, preside el Ordenamiento.
En Esparia el legislador lo introdujo en 1963 155 al objeto de configurar un
nuevo aspecto del concepto de orden p blico, el econmico, en el que justificar
la intervencin econmico-administrativa estatal para reprimir las prcticas que
restringen la libre competencia en el mercado.
La jurisprudencia acepta pronto de buen grado este nuevo concepto inicialmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1979 156 y ms
recientemente en la de 30 de diciembre de 1993157.
1" Trmino introducido en la doctrina francesa por Georges Ripert (L'ordre conomique et la libert
contracuelle, en Recueil Gny, 1934, t. II, pg. 347. Posteriores trabajos del mismo autor sobre el tema
fueron Le rgime democratique et le Droit civil moderne, Pars, 1948, pgs. 255-282 y tambin en Le dedin
du droit, Etude de legislation contemporaine, Pars, 1949, pg. 49) quien le dedic gran atencin al mismo,
para distinguirlo del orden p blico tradicional contenido en el art. 6 del Code, y referido este nuevo

orden p blico econmico a la organizacin econmica del Estado, extendiendo con xito su aplicacin
dentro y fuera de su pas. Importantes trabajos fueron tambin los de Farjat, quiz el mejor de los
publicados L'ordre public conomique, Pars, 1963, R. Savatier, L'ordre public conomique, chronique au
Dalloz hebdornadaire, 1965, tambin G. B. Ferri, L'ordine pubblico economico (a proposito di una
recente publicazione) en Rir Dit: COMM., 1964-1, que comenta de manera interesante la obra de Farjat,
y por ltimo, Simitis, M. K., Gutte Silten un ordre public, Marburg, 1960, entre otros.
155 En la Ley sobre Represin de las Prcticas Restrictivas de la Competencia de 20 de julio de
1963 cuya Exposicin de Motivos (III.1) se defina al orden p blico econmico como un concepto
en blanco que la legislacin va en cada momento concretando con el efecto de comportar una
limitacin a la libertad genrica de los particulares, disponiendo su art. 1. 9 , apartado segundo, que
son nulos como contrarios a la ley y al orden pblico, los convenios, acuerdos y decisiones de todo gnero
que originen prcticas de las prohibidas y descritas en el apartado primero del mismo artculo. Por
otra parte, esta Ley ha sido derogada recientemente mediante la Disposicin Derogatoria de la Ley
16/1989 de 17 de julio sobre Normas Reguladoras de la Defensa de la Competencia.
156 Esta sentencia de la Sala 1. afirma a la vista del art. 3.1 del Cdigo civil que es posible la
construccin de un concepto de orden p blico en la esfera de la economa para defender la libre
iniciativa sobre la base de las limitaciones impuestas a la autonoma privada y protegiendo la libertad
de actuacin frente a las hegemonas monopolsticas, de tal forma que resulte coordinada la actividad
de los particulares con el inters social manifestado en la organizacin dada a la materia por precepto
de derecho cogente. Entenda la sentencia que el convenio surgido para limitar la competencia
infringe los arts. 1.255 y 1.275 del Cdigo
157 Sentencia de la Sala 1. 4 (ponente Gonzlez Poveda) que en su Fundamento de Derecho Tercero dice: Examinando la cuestin desde el plano del Derecho interno espaol, no ofrece dudas el
carcter administrativo de la actividad del Estado dirigida al mantenimiento del orden pblico econmico

362

NGEL ACEDO PENCO

Teniendo ambas el mismo efecto de romper el principio de la justicia rogada,

diferencia no obstante claramente el profesor De Castro este nuevo concepto del
tradicional que estudiamos caracterizndose el orden p blico econmico por ser
la exteriorizacin de los mandatos legales imperativos que se ponen en mano de
la Administracin para que mediante reglamentos o actos administrativos intervengan en la ordenacin general de la economa del Estado, denominando, por
contra, a la otra nocin, orden pblico jurdico, basado en normas extrapositivas,
ya no en textos legales, cuya finalidad es la de evitar la contratacin de aquello
que transgreda el buen sentido de lo justo o de la mora1158.
Para Dez-Picazo el orden p blico econmico es un concepto ms amplio de
lo generalmente admitido pues incluye adems de las actividades del Estado para
ordenar econmicamente la sociedad, las directrices bsicas de la estructura y del
sistema econmico de cada momento histrico de esa comunidad 159 , integrando
dentro de stas los grandes principios econmicos como son la propiedad privada,
la conmutatividad del comercio jurdico, el principio de la buena fe y la moralizacin de las relaciones econmicas, la iniciativa privada y la libertad econmica,
es decir, la regla de la libertad contractual pero limitada por una concepcin social
del Derecho'6.

uno de cuyos instrumentos tcniCo-jurdicos es la Ley 110/63, de 20 de julio, sobre Represin de

Prcticas Restrictivas de la Competencia, como se reitera en el prembulo de la propia Ley en cuyo
apartado III. Puntos Fundamentales Informadores de la nueva Ley se dice que con la presente Ley
viene a limitarse uno de los aspectos ms importantes del orden pblico, adjetivndole dentro de un
sistema administrativo de economa libre y configurando as un orden pblico econmico, refirindose
seguidamente a la actividad de la Administracin dirigida a conformar econmicamente a la Sociedad, as como a los actos administrativos que emanan del sistema de intervencin econmica,
y el prrafo 3 de ese apartado III del prembulo se intitula La oportunidad de la Ley desde el punto
de vista administrativo, teniendo los rganos encargados de la aplicacin de esta Ley carcter adininistrativo, incluido el Tribunal de Defensa de la Competencia....
158 Cfr., De Castro, Notas sobre las limitaciones intrinsecas de la autonoma de la voluntad, cit.,
pgs. 1048-1050, quien no parece muy contento CO n el nuevo trmino pues tras comentarlo aconseja
finalmente, siguiendo a cierta doctrina francesa (MALAURIE, Les contrats contraites a l'ordre public, Reims,
1953, pg. 57) e italiana (Ferri, Odine pubblico, Inton costume e la temia del contrato, Milano, 1970, pg. 224),
dejar de utlizarlo para evitar errores y usar nicamente el que l denomina orden pblico jurdico.
159 Cfr., Dez-Picazo, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, I, Madrid, 1970, pg. 43.
16 Cfr., Dez-Picazo y Gulln, Sistema de Derecho civil, I, cit., pgs. 394-395. Por otra parte alguna
jurisprudencia menor se hace eco de estos principios y los integran dentro del concepto de orden
pblico econmico como la de Castelln de la Plana de 25 de septiembre de 1991 (ponente Domnguez Domnguez) en cuyo fundamento jurdico cuarto se dice: A idntica conclusin se Ilega por la
aplicacin de uno de los ms importantes principios que presiden el denominado orden pblico econmico, el de la buena fe y la moralizacin de las relaciones econmicas. La buena fe se expresa en la confianza
de una actuacin correcta del otro y se concreta en la lealtad en los tratos y en la fidelidad a la palabra
dada. Constituye adems el ambiente dentro del cual las relaciones patrimoniales deben desenvolverse,
apareciendo consagrado en el art. 7.1 del Cdigo Civil, estando ya antes de la reforma del 74 que lo
introdujo sancionado en el art. 1.258, conforme al cual y para lo que aqu interesa, las partes de una
relacin patrimonial estn obligadas a cumplir no slo el contenido estricto del contrato, sino tambin
lo que en cada caso exija la buena fe.

EL ORDEN P BLICO ACTUAL COMO LMITE A LA AUTONOMA...

363

Recientemente Zorrilla explica que este concepto naci para promover el

derecho de propiedad y limitar los principios del liberalismo, pero en la actualidad
estamos ante un orden pblico de proteccin como instrumento que ha de servir a
los intereses de las personas o grupos ms desfavorecidos por mandato de las
normas constitucionales que aluden a un orden econmico justo aplicable para
moderar determinadas relaciones entre particulares, especialmente cuando existe
gran desigualdad entre las partes que van a operar en el contrato.
A nuestro entender, esta nueva vertiente del orden pblico no es excesivamente
operativa de manera independiente dentro del Ordenamiento jurdico, pues de
un lado puede identificarse con la ley econmica imperativa o con la actuacin
estatal en materia de directrices econmicas, derecho p blico econmico, en
definitiva, de aplicacin necesaria, y de otro, los principios que contiene pueden
integrarse seguramente con exito dentro del concepto jurdico o tradicional de
orden pblico, con su nuevo sentido 162 , por lo que puede postularse, sin gran
peligro, el abandono de este concepto de orden p blico econmico.
10. EN ESPECIAL EL ORDEN P BLICO FAMILIAR
En las siguientes lneas haremos una breve referencia de manera especial a uno
de los aspectos del orden p blico para el Derecho civil que seguramente ms ha
evolucionado en los ltimos arios, lo que se ha denominado el orden p blico
familiar.
El profesor Lacruz sistematiza los diferentes supuestos de contravencin al
orden pblico denominndolos orden p blico poltico, profesional, al servicio de
la persona, econmico y, por fin, el familiar163.
Se refiere este ltimo al mbito organizativo de la familia, a los vnculos,
situaciones y potestades de sus miembros. Indica al respecto que a n en los casos
en los que existe libertad para crear relaciones jurdicas familiares no por ello se
161 Cfr., Lled Yage y Zorrilla Ruiz, Teonn del Derecho, Bilbao, 1997, pg. 591.
162 Interpretando este concepto como una parte especializada por la materia de la nocin de
orden pblico jurdico o tradicional para el Derecho civil, pero con la nueva perspectiva constitucional
apuntada que nosotros propugnamos, podra entenderse este trmino de orden pblico econmico en la
actualidad, como aquella serie de principios y directrices contenidos en la Constitucin y referidos a
las bases de la ordenacin econmica del Estado y que han de ser respetados necesariamente en las
relaciones entre particulares e incluso ser tenidos en cuenta por el legislador a la hora de regular la
economa en todos sus aspectos y el mismo Derecho que haya de aplicarse a su ordenacin, as por
ejemplo, estaran dentro del concepto los principios del derecho a la propiedad privada, a la herencia,
la funcin social de la propiedad, la libertad de empresa, etctera.
163 Cita Lacruz (Elementos, cit., pgs. 183-184), apoyado en algunas sentencias, diferentes e interesantes supuestos, as respecto del orden p blico poltico considera nulo el pacto donde el votante
compromete su voto, el funcionario sus favores o pretender suplantar el mbito de actuacin y
funciones de los tribunales; en el orden p blico profesional, el convenio de cuota litis para los
abogados o la dicotoma mdica; y sobre el orden p blico profesional, los pactos atentatorios contra
la integridad o la libertad personal como la obligacin de suicidio, e incluso, el pacto de entregar una
vivienda sin las debidas condiciones de sanidad y salubridad.

364

NGEL ACEDO PENCO

pueden regular sus posteriores efectos, opinin que no compartimos como haremos constar ms adelante.
Incluye, como ejemplos contrarios al orden p blico familiar, la condicin
absoluta de no contraer matrimonio, por ser atentatoria a la libertad de nupcias
(la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1989 considera su
ilicitud contraria a la moral); las cuestiones de estado civil y las relaciones familiares (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1978) 164.
Para Lacruz son resueltamente de orden p blico las obligaciones personales
que se desprenden de los deberes conyugales de los arts. 67 y 68 del Cdigo civil
por lo que no caben en esta materia los pactos que alteren el rgimen legal
estipuladol".
En parecido sentido se pronuncia Valpuesta quien contempla que estos deberes
juridicos matrimoniales son tods de orden p blico habida cuenta de que tienen
como objetivo la proteccin del individuo'66.
Contrario a stos se muestra de manera decidida el profesor Ragel quien
considera que estos no son de orden pblico al admitir que cabe pactar sobre ellos
en determinados casos y siempre que quede salvaguardada la dignidad de la
persona l67 , postura a la que nos unimos en un anterior trabajo'68.
Frente a una importante tendencia que niega abiertamente la existencia de la
autonomia privada en el Derecho de familia 169 Diez-Picazo reacciona reclamando
la vigencia de esta figura explicando que los limites de esta autonomia de la
voluntad son los mismos en el Derecho de familia que en el resto del Derecho
privado, es decir, la ley, la moral y el orden p blico, aunque, y sta es su especialidad, estos limites tienen ms presin en el Derecho de familia que en el Derecho
patrimonial'70.
' 64 Cfr., Lacruz, Elementos, 11-2, ob. cit., pgs. 183 y 184. Por otra parte, Luna (Elementos, 1-3. 2 , cit.,
pgs. 158-159) comenta que cuando la jurisprudencia-se.ha ocupado de la nocin de orden p blico,
en trminos generales, la ha contemplado haciendo referencia al necesario sometimiento de los
particulares a los esquemas normativos predispuestos por el Ordenamiento en cuanto elementos de
organizacin jurdica en la configuracin de las relaciones familiares (as entre otras la de 15 de julio
de 1978, citada en el texto), y con frecuencia para sealar interpretativamente el mbito de aplicacin
del art. 1.814 del Cdigo civil (as entre otras las sentencias de 17 de junio de 1944, 10 de noviembre
de 1948 y 13 de octubre de 1966), entre otros supuestos.
166 Cfr., Lacruz, Elementos N, 1984, pgs. 173-188.
166 Cfr., Valpuesta, ob. cit., pg. 187.
167 Cfr., Ragel, L. F., Derecho civil, I1 Derecho de familia y sucesiones, tomo 1, Derecho de familia, Cceres,
1995, pgs. 77-81.
168 Cfr., Acedo Penco, A., Ambito de disponibilidad de las relaciones personales entre cnyuges,
en Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura, vol. 12-13, Cceres, 1996, pgs. 365380.
169 Cfr., las conocidas obras de Cicu, Antonio, Derecho de familia, traduccin de Santiago Sents
Melendo, Buenos Aires, 1947 y, tambin, Ferri, La autonoma privada, traduccin de M. Sancho Mendizbal, Madrid, 1968).
170 En su esbozo de una teora general del negocio jurdico de Derecho de familia reacciona este
autor como hemos dicho contra las que denomina teoras.negativas que afirman que el principio de

EL ORDEN PBLICO ACTUAL COMO LMITE A LA AUTONOMA...

365

El negocio jurdico familiar se define como el acto de autonoma de las personas que tiene por objeto la constitucin, modificacin, extincin o reglamentacin de una relacin jurdica familiar y entre sus caractersticas esenciales destaca la existencia de un ingrediente tico y de orden p blico, que acta de manera
vigorosa limitando la autonoma privada en las relaciones familiaresm.
Esta importancia del orden pblico en el Derecho de familia, adems de por
ser la familia una institucin bsica de la comunidad, la basaba el Dez-Picazo en
que aquella constitua uno de los principios esenciales de nuestra organizacin
jurdica, reconocidos como tales en nuestras leyes constitucionales, afirmaciones
que podran conservar su vigencia a n hoy a ms de treinta arios de ser escritas,
no corriendo igual suerte, sin embargo, el resto de su aserto donde sostiene como
principios bsicos de la comunidad los de unidad e indisolubilidad del matrimonio, autoridad y jerarqua familiar, funcin tuitiva del padre en la familia, etctera
Por otra parte destac el mismo autor como supuestos contrarios al orden
pblico, segn la jurisprudencia, la obligacin de los cnyuges de vivir juntos que
es de orden pblico y no puede ser alterada por acuerdo de los esposos; al igual
que ocurre con la representacin de la mujer por el marido, siendo nula la
renuncia irrevocable realizada por ste, al igual que son nulos el pacto por el que
uno se compromete a vivir con otro matrimonio, estando casado y el pacto de
separacin entre los cnyuges, etctera.
Naturalmente hoy estos supuestos ya no conservan, con mucho, la vigencia de
cuando fueron enunciados, habiendo quedado reflejada nuestra posicin, abiertamente contraria a las citadas tesis, en nuestro trabajo anteriormente citado'".
Adems, que el orden pblico, entendido como la intima y radical conexin
de los principios informadores de una institucin jurdica determinada con los
principios fundamentales de organizacin de la comunidad, tiene en el Derecho
de familia una especial consideracin al ser la familia una institucin fundamental
de la sociedad, lo que evidencia la existencia de un inters pblico por parte del
Estado en el amparo y sostenimiento de la estructura familiar'".
autonoma de la voluntad no tiene cabida en del Derecho de familia, afirmando que esta autonoma
presenta identicos lmites en esta parte que en el resto del Derecho privado aunque con la especialidad
de que aqu toman mayor amplitud el lmite moral y el del orden p blico. Cfr., Dez-Picazo, El Negocio
jurdico de Derecho de familia, Revisla General de Legislacin y jurisprudencia, t. 212, 1962, pgs. 776778.
171 Otras caractersticas del negocio jurdico de Derecho de familia sern la existencia de subordinacin y autoridad dentro de las relaciones familiares (lo que en la actualidad es ms que discutible
como en su momento se explicar), la conexin de las instituciones familiares con el estado civil de
las personas y la existencia de un interes p blico evidente en amparar y promover la institucin familiar,
lo que justifica que la intervencin de los rganos del Estado sea en esta materia mucho ms vigorosa
que en el resto del Derecho privado. Cfr., Dez-Picazo, El negocio jurdico de Derecho de familia,
cit., pgs. 780-781.
172 Cfr., Acedo Penco, mbito de disponibilidad de las relaciones personales entre cnyuges, cit.,
pgs. 365-380.
173 Cfr., Dez-Picazo, El negocio jurdico de Derecho de familia, ob. cit., pgs. 779-780.

366

NGEL ACEDO PENCO

Saber cules son estos intereses estatales en la familia, escribe acertadamente

Valpuesta, implica el conocimiento del contenido del orden p blico familiar174.
Pensamos, en cualquier caso, al igual que ocurriera con el denominado orden
pblico econmico, que lo entendamos como una especializacin por la materia
del concepto general, que la nueva nocin del orden pblico de la familia puede
entenderse igualmente comprendida dentro del concepto clsico, pero con su
nuevo sentido, afectando a las relaciones que se producen dentro de la familia,
pero teniendo en cuenta la quiebra del viejo y decimonnico sentido instaurado
en el Cdigo civil, antario regida en exclusiva por el cabeza de la misma, casi
siempre varn, para dar paso a un nuevo concepto de familia ms acorde con el
segundo milenio, ms abierta, participativa, solidaria y, en ocasiones, menos rigurosa y formalista, concepto que habr de tener en cuenta, seg n nuestro criterio,
todos aquellos derechos contenidos en la Constitucin relativos a la dignidad de
la persona, y al propio desarrollo de la personalidad, tambien dentro del entorno
familiar, as como los principios de proteccin a la familia dentro y fuera del
matrimonio.
11. EL ORDEN P BLICO EN LAS NORMAS CIVILES
11.1.

CDIGO CIVIL

En cinco ocasiones aparece la expresin orden p blico, aunque con diferente sentido, a lo largo de todo el texto del vigente Cdigo civil espariol.
a) Tempranamente, el art. 1.3 del Cdigo patrio 175 la emplea para privar de
efectos a la costumbre, como fuente del Derecho, cuando vaya contra el
orden pblico 176 . Este precepto contiene el tradicionalmente denominado
requisito de la racionalidad de la costumbrel".

'" Cfr., Valpuesta, ob. cit., pg. 181, para quien este orden pblico deber considerar e integrar
al menos tres factores: la sociedad de un tiempo determinado, su organizacin y la actuacin del Estado
sobre la familia.
175 Segn el cual: La costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada. Fueron la Ley de 17 de marzo de 1973
y el Decreto de 31 de mayo de 1974 de reforma del Ttulo Preliminar del Cdigo civil los instrumentos
legales que dieron la redaccin actual al precepto.
176 Se ha sealado acertadamente que este supuesto de la costumbre contraria al orden pblico,
es escasamente frecuente, pues si ste est en conexin con las convicciones bsicas de una comunidad
y sta adopta libremente unos usos sociales como obligatorios ser porque tales usos se ajustan a sus
convicciones bsicas. Cfr., Pellis Prats, ob. cit., pg. 508.
177 Cfr., Gordillo Caas, Comentarios al adigo Civil y Compilaciones Forales (dirigidos por M. Alba.ladejo y S. Alabart), tomo I, vol. 1. 2, arts. 1 a 7 del Cdigo Civil, 2. a edicin, Madrid, 1992, pgs. 161
y ss., donde se recoge la mejor doctrina sobre este requisito de honda raigambre histrica denominado
requisito material o de contenido del uso cons tutivo material de la costumbre.

EL ORDEN P BLICO ACTUAL COMO LMITE A LA AUTONOMA...

367

Es evidente la similitud del sentido de la expresin orden p blico aqu utilizada

con la que impone el lmite legal al acto individual de autonoma privada 178 . En
esta lnea la nocin ha sido entendida aqu como algo ms que referida a la
vinculacin jurdica entre dos partes, reconociendo la trascendencia normativa de
comportamientos colectivos generalizados y reiterados, considerndose entonces
el orden pblico como un conjunto de principios de orden superior que constituyen la esencia de nuestra organizacin poltica y sociall79.
A nuestro juicio, este conjunto de principios superiores de organizacin poltica y social, puede identificarse, sin duda, con lo que se entiende por orden
constitucional que habr de ser necesariamente respetado por toda costumbre
que aspire a ser fuente del Derecho, lo que en buena lgica, invalidar de este
carcter a todo comportamiento contrario al espritu constitucional y a los derechos fundamentales recogidos en la Norma suprema.
b) Seguidamente el apartado 2 del art. 6 del mismo Cuerpo niega
validez a la renuncia de derechos si va contra el inters o el orden pblico' 81 . Naturalmente el precepto pretende impedir la renuncia de los particulares a derechos que recogidos por normas imperativas o principios
esenciales de Derecho interno. El significado de la nocin se ajusta en este
precepto al sentido especial propio de nuestro Cdigo civil y se refiere a
los principios o directivas que en cada momento informan las instituciones'82.

178 De los arts. 6.2. 2 y 1.255 del Cdigo civil.

179 Cfr., Geny, Mtodo de interpretacin y fuentes en Derecho Privado positivo, trad. esp., Madrid, 1925,
pg. 366: Debe rechazarse toda costumbre contraria a las buenas costumbres o al orden p blico; pero
a condicin de que por estas ltimas palabras se entiendan no todas las reglas de nuestras leyes,
intangibles a la voluntad privada, salvo la reserva anteriormente hecha, sino slo los principios de
orden superior qtte constituyen nuestra organizacin poltica y social en lo que tienen de esencial.
Ruiz Vadillo, La costumbre en el Cdigo civil despus de la refonna, en Pretor, 1974, pg. 22, entiende
por orden p blico aquel conjunto de principios de carcter fundamentalmente poltico que gobieman
una nacin. Sancho Rebullida ( Tratanzierao actual de las fitentes del Derecho civil navarro, Pamplona, 1984,
pg. 23) explica que son contrarias al orden p blico aquellas costumbres que se opongan a los
principios fundamentales del sistema poltico imperante.
180 Dicho apartado indica que: La exclusin voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los
derechos en ella reconocidos slo sern vlidas cuando no contranen el inters o el orden p blico
ni perjudiquen a terceros. Este artculo, proviene en parte del antiguo y original art. 4 2 , siendo la
redaccin actual de la citada reforma de 1974.
181 Ha de apuntarse que el precepto, como se ve, se refiere a dos fenmenos jurdicos bien
distintos, por ttna parte a la exclusin voluntaria de la ley aplicable a un supuesto concreto, y por otra,
a la renuncia a los derechos reconocidos en la propia ley, siendo la nica explicacin de que ambas
figuras aparezcan en el mismo lugar que las dos van referidas a alg n tipo de renuncia, en un caso
a la ley y en otro a los derechos, y que ambas tienen como lmites el inters o el orden p blico y el
perjuicio de terceros (cfr., Amors, C,ornentarios a las reforrnas del Cdigo civil, I, "Madrid, 1977, pg. 294).
182 En este sentido, cfr., De Castro en Notas sobre las limitaciones de la autonoma privada, cit.,
pg. 1034. Cfr., tambin Albacar Lpez y Martn Granizo, Cdigo civil. Doctrina y jurisprudencia, Madrid,
1991, 2.1 edic., pgs. 91-94.

368

NGEL ACEDO PENCO

El orden pblico, con el sentido que hemos sostenido, aqu interviene para
evitar los efectos de determinadas renuncias de los particulares a las leyes imperativas. Sin embargo, tambin es posible prolongar su eficacia, pese a su nulidad
inicial, cuando intervengan razones precisamente de orden p blico basadas en la
buena fe, la confianza, o el mantenimiento de los derechos adquiridos, ya que
puede no ser til para los sujetos que intervienes, o para el ms dbil, anular el
contrato y privarse de toda su eficacialss.
c) En materia de Derecho internacional privado utiliza tambin el art. 12.3
del Cdigo 184 la expresin orden p blico, ahora para impedir dentro del
territorio espariol la aplicacin de las leyes extranjeras contrarias al mismo.
Aqu la nocin adquiere por tanto su sentido propio de Derecho internacional privado 185 , siendo en tal caso, la expresin de los lmites a la aplicacin de las normas conflictuales representados por la exclusin de la
competencia de las normas extranjeras186.
La excepcin de orden p blico para el Derecho internacional privado ha sido
configurada por la jurisprudencia espariola tomando, sin duda, ciertos caracteres
propios de la nocin clsica estudiada por el Derecho civil, aunque aplicndola
en aquel campo especfico, entendiendo la nocin como integradora de un orden
social concreto, reflejando los principios bsicos de la ley del foro, e incluso
llegando a aplicarse de manera retroactiva a los supuestos imprescindibles para
defender de los principios fundamentales del Ordenamiento jurdico del foro
vigentes en cada momento187.
d) La libertad del propietario de una finca de establecer cualesquiera servidumbres, o Ilamada tambin libertad de fincas, viene limitada en el art.
594 de la Ley civi1 188 si aquellas contravienen las leyes o el orden pblico189.
183 Cfr., Doral, Orden p blico, cit., pg. 381. Tengase en cuenta tambin lo indicado anteriormente en relacin con Drittwirkung y el lmite mnimo de renuncia a los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitucin.
84 Cuyo tenor literal es el que sigue: En ning n caso tendr aplicacin la ley extranjera cuando
resttlte contraria al orden pblico. Esta redaccin viene de la Ley de 17 de marzo de 1973.
185 Por otra parte, el art. 22 del Cdigo civil ha sido recientemente modificado por la Ley 18/1990,
en su anterior redaccin Ilevada a cabo por la Ley 51/1982, de 13 de julio permita al Ministro de
justicia la denegacin de la solicitud de nacionalidad por motivos de orden p blico o inters nacional.
En este caso el concepto utilizado por el legislador estaba ms prximo al del Derecho administrativo
referido a la tranquilidad y sosiego p blicos, significado antiguo usado vulgarmente, como se ha dicho,
en el sentido recogido por los diccionarios usuales de la lengua.
186 Cfr., Albacar Lpez y Martn Granizo, Cdigo civil. Doctrina y jurisprudencia, cit., pg. 93, quienes
destacan, tambin, la dificultad de terminar la temtica de la cuestin del orden p blico.
187 Muy interesantes son las resoluciones de la Direccin General de Registros y del Notariado de
5 de abril de 1976, de 6 de abril de 1979 y de 28 de enero de 1981, donde se observan los aspectos
sealados y tambin una interesante y copernicana evolucin de la excepcin de orden p blico en
materia de divorcio, en funcin de la vigencia del antiguo, hoy obsoleto, principio de la indisolubilidad
matrimonial.
188 Que dice as: Todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que
tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a

EL ORDEN P BLICO ACTUAL COMO LMITE A LA AUTONOMA...

369

Este precepto es, curiosamente, el nico que contiene el Cdigo civil en donde
se limita la autonoma de la voluntad a travs del orden p blico pero referido en
exclusiva a una institucin concreta: las servidumbres prediales, el resto de las
referencias del texto a nuestra nocin, son genricas para toda actuacin jurdica
de los particulares.
Por ello, podra decirse que el art. 594 contiene una especificacin del concepto de orden pblico, como lmite a la autonoma de la voluntad, pero en
referencia exclusiva al instituto referido, por lo que su sentido habr de ser
tambin el general, clsico o propio del Derecho civil. En tal caso, desde nuestro
punto de vista, podra integrarse en aquella nocin que habra de contener los
principios y derechos fundamentales bsicos, recogidos en la Constitucin y referidos, en este caso, a las servidumbres prediales.
Precisamente es este el sentido que le ha dado Luna Serrano recientemente,
al afirmar la oportunidad de integrar el concepto y el contenido del orden p blico
con las exigencias derivadas de los postulados bsicos constitucionales, reclamando para su aplicacin como lmites a la constitucin de las servidumbres prediales
las ideas del sometimiento de toda la riqueza nacional al inters general y de la
planificacin econmica, as como idea de la funcin social de la propiedad, seg n
indican los arts. 128.1, 131.1 y 33.1 de la Constitucin, principios que pueden
acarrear gran trascendencia en materia de estas servidumbres al poderse entender
no suficientemente justificadas aquellas que no cumpliesen tal funcin social o
menoscabasen los intereses superiores que se contienen en la utilidad social'90.
e) Por fin, el art. 1.255 del Cdigo, prohibe a los contratantes pactar vlidamente cualquier aspecto que viole, entre otros supuestos, el orden p blico' 91 . Al igual que en el art. 6.2 y tambin con la misma operatividad que
las leyes ni al orden p blico. Este precepto conserva la redaccin original del Cdigo civil dada por
el Real Decreto de 24 de julio de 1889.
189 Este artculo se ocupa del establecimiento de las servidumbres en la forma y modo que bien
le pareciera al propietario de una finca, pudiendo constituirse tantas servidumbres como utilidades
pueda prestar un fundo a otro, dentro de los lmites a la ley y al orden p blico (cfr., Roca Juan, J.,
Comentarios al Crligo Civil y Compilaciones Forales (dirigidos por M. Albaladejo), tomo VII, vol. 2. 2, arts.
530 a 608 del Cdigo Civil, 2. a edicin, Madrid, 1990, pgs. 249-268.
190 Cfr., Luna Serrano, El lmite del orden p blico en la constitucin de las servidumbres prediales, cit., pg. 300, quien este reciente estudio especfico sobre el articulo que comentamos aporta
muy interesantes ideas, como las expuestas en el texto, sobre el concepto de orden pblico configurado
en conexin con los principios y derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos.
191 Tal es el tenor de este artculo: Los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y
condiciones que tengan por conveniente siempre que no sean contrarios a las le)es, a la moral, ni al
orden pblico. Al igual que en la caso anterior el precepto se conserva intacto desde la originaria
publicacin del Cdigo civil, apareciendo en el Anteproyecto de 1882-1888 con el n." 1.268 con
idntica redaccin, artculo sobre el que la doctrina tradicional afirma que no tiene precedente alguno.
No obstante Scaevola (Cdigo civil, t. XX, revisado por Marn Prez, Madrid, 1958, pg. 559) indica que
el nico precedente del artculo es la Par da 5., Ttulo Xi, Ley 28 Todo pleyto, que es fecho contra
nuestra ley, e contra las buenas costumbres, no debe ser guardado, maguer pena o juramento fuese
hecho en l. En cualquier caso, sobre lo que no hay duda, como ya se dijo, es acerca de la inclusin

370

NGEL ACEDO PENCO

en el art. 594, aqu utiliza el Cdigo civil su sentido propio del Derecho
privado y no vulgar'92.
El art. 1.255 del Cdigo civil, como es bien sabido, puede considerarse como
uno de los pilares del sistema de contratacin en nuestro Derecho privado, instaurado desde una concepcin liberal de la economa imperante en los tiempos
de su redaccin, pero plenamente vlida en la actualidad, gracias a las clusulas
generales que contiene, consagra el principio de autonoma privada y establece,
al no ser sta una regla de carcter absoluto, en su consecuencia, cules son los
lmites que la dibujan en cada momento, quedando determinados por este precepto en la ley, la moral y el orden p blico.
11.2.

LEY DE ARBITRAJE DE

1988

Es sabido que la autonoma de la voluntad es una manifestacin del poder de

autodeterminacin que ostentan los particulares para regular sus relaciones privadas disponibles. Pues bien, el convenio arbitral no es otra cosa que una de esas
manifestaciones de la autonoma privada encaminada por las partes a suministrarse unas reglas que regulen sus actos para el caso de que entre ellas surja alguna
contienda como consecuencia de sus futuras relaciones. Y no siendo, en ning n
caso, ilimitada la autonoma privada, aparece aqu el orden p blico como uno de
esos lmites que habrn de tenerse presente.
Ya en la Exposicin de Motivos de la nueva Ley de Arbitraje 193 se explica que
se ha introducido en la misma la posibilidad por parte de los tribunales de justicia
de declarar nulo el acuerdo arbitral cuando sea contrario al orden p blico mediante el oportuno recurso de anulacin del laudo.
Aunue, como en otras tantas ocasiones, nada se dice por el legislador sobre
el significado o contenido de nuestra enigmtica expresin, s que, quiz por
primera vez, se nos proporciona una pista, ms o menos segura, acerca del sentido
o alcance interpretativo que deba darse a la nocin, proporcionando instrucciones
al efecto, ya que en la misma Exposicin de Motivos despus de la cita de la
expresin orden p blico se indica inmediatamente, que este concepto deber
de ser interpretado nuevamente teniendo en cuenta los principios contenidos en
nuestra Constitucin194.
de la nocin de orden p blico en el precepto que toma su referencia en el art. 6. 2 del Code de
Napolen, como sostiene toda la doctrina (cfr., por todos, al.profesor De Castro, en Notas sobre las
limitaciones intrnsecas de la autonoma de la voluntad, cit., pg. 1017.
192 Un detenido estudio actualizado de este art. 1.255 puede verse en Reverte Navarro, Antonio,
Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones forales dirigidos por Manuel Albaladejo y Silvia Daz Alabart,
tomo XVII, vol. 1.2-A, arts. 1.254 a 1.260, Madrid, 1993, pgs. 100 a 295.
193 Ley 36/1988, de 5 de diciembre de 1988 (43.0.E. ri. 2 293 de 7 de dicembre de 1988), de
Arbitraje, que deroga la vigente hasta entonces Ley de 22 de diciembre de 1953 por la que se regulan
los arbitrajes de derecho privado.
194 Junto a ello se ha introducido la posibilidad de anular el laudo cuando este fuere contrario
al orden pblico, concepto que habr de ser interpretado a la luz de los principios de nuestra Constitucin

EL ORDEN P BLICO ACTUAL COMO LMITE A LA AUTONOM1A...

371

Es en concreto el art. 45 de la Ley el que determina que el laudo podr

anularse, entre otros supuestos, cuando sea contrario al orden p blico' 95 por lo
que se hace necesario concretar cual es el sentido que ha de extraerse de la
nocin.
Este ha de ser el denominado por la doctrina sentido propio o nuevo del
Cdigo civil l96 ya comentado, pues la referencia genrica de este concepto de
orden pblico est, segn parece, en el art. 1.255 de nuestro Cdigo civill97,
actuando por tanto, como lmite a la autonoma de la voluntad de los contratantes
particulares y funcionando, por ello, como una clusula de cierre del Ordenamiento jurdico, en definitiva, un criterio interpretativo en manos de los tribunales
para decidir finalmente caso por caso'98.
Lo anterior nos lleva a considerar que el orden p blico acta aqu como un
lmite que el convenio arbitral no puede traspasar y los supuestos afectados por
aqul quedan excluidos del arbitraje por razn de la materia'99.
A falta de un precepto en la Ley 29 que contenga una lista tasada de materias
que no pueden ser objeto de compromiso 291 o que sean contrarias al orden p blico
se han propuesto como cuestiones afectadas, entre otras, las normas constitucionales, especficamente los derechos y libertades fundamentales, as como aquellas
que afectan al estatuto de la persona fsica292.
expresa literalmente la Exposicin de Motivos de esta Ley 36/1988, de 5 de diciembre de 1988 de
Arbitraje, a la hora de referirse al Ttulo VII de la misma.
195 Artculo 45.5 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre de Arbitraje: El laudo slo podr anularse
en los siguientes casos: 5. Cuando el laudo fuese contrario al orden pblico. Tambin se recoge
la expresin orden pblico en el art. 59 que trata de la ejecucin en Espaa de los laudos arbitrales
extranjeros al indicar que La Sala declarar no haber lugar a la ejecucin slo si el laudo es contrario
al orden pero este supuesto, como se ve, va referido al concepto de orden pblico en el
campo del Derecho privado internacional.
196 Cfr., De Castro, Notas sobre las limitaciones intrinsecas de la autonoma de la voluntad, cit.,
pg. 1025.
197 Cfr., Chilln Medina y Merino Merchn, Tratado de arbitraje privado interno e internacional,
2.' edicin, Cvitas, Madrid, 1991, pg. 187.
198 Cfr., lzu Belloso, en Los conceptos de orden p blico y seguridad ciudadana tras la Constitucin de 1978, cit., pg. 234.
199 Estas exclttsiones por razn de la materia es lo que se ha denominado indisponibilidad en las
partes compromitentes para ser objeto de compromiso por Ferreiro en Arbitrajes de Derecho privado,
Bilbao, 1954, pg. 57.
299 El art. 2 de la Ley 36/1988 sin ms orientacin al respecto se limita a exluir del arbitraje a
la cosa juzgada, las materias inseparablemente unidas a otras sobre las qtte las partes no tengan poder
de disposicin, aquellas donde deba intervenir el Ministerio Fiscal y los arbitrajes laborales. Previamente, el art. 1 de la Ley, en la misma lnea de parquedad, determina que mediante el arbitraje las
personas pueden someter sus controversias a la decisin de uno o varios rbitros en materias de su
libre disposicin previo convenio al respecto.
201 Tal ocurre en el sistema francs donde el art. 2.060 del C,ode Civil establece una lista de aquellas
materias que no pueden ser objeto de compromiso.
292 Chilln Medina y Merino Merchn, ob. cit., pgs. 188-189, comentan que esta ausencia de lista
cerrada en nuestra Ley de Arbitraje, aunque en principio enturbia el ntbito exclusivo del arbitraje,
implica, de otro lado, contar con la ventaja que brinda-la variabilidad del concepto de orden p blico

372

NGEL ACEDO PENCO

En nuestra opinin, tras la Ley de Arbitraje y cumplindose lo pretendido en

su Exposicirin de Motivos de interpretar la nocin de orden p blico conforme a
la luz de los principios derivados de la Constitucin de 1978, se abre una apasionante etapa que puede dinamizar, en base a la realidad social imperante, la
aplicacin del nuevo Derecho civil del siglo que se aproxima.
11.3.

OTRAS NORMAS DE INTERS PARA EL DERECHO CIVIL

Existe, adems, una serie de disposiciones normativas de distinto rango que

contienen diversas materias de gran inters para el Derecho civil, aunque algunas
de ellas nicamente contemplen slo de manera parcial aspectos civiles y otras
tengan aplicacin estrictamente en una parte del territorio espariol, pero son
todas normas legales vigentes en las que aparece contemplada, con sus ms diversos sentidos (propio del Derecho civil, administrativo, procesal, etc.), la nocin de
orden pblico".
12. EL ORDEN PBLICO EN LA JURISPRUDENCIA
En los prrafos que siguen vamos a comentar el criterio que vienen utilizando
los tribunales ms importantes de nuestro pas a la hora de tratar la nocin de
orden pblico, esto es, el Tribunal Constitucional y la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo, junto con algunas Audiencias Provinciales, as como la Direccin General de los Registros y del Notariado, mximo rgano directivo registral, trayendo
aqu las decisiones ms significativas del ltimo decenio en esta materia, aunque
en cada momento histrico y social, sin cerrarse a los cambios lgicos que toda institucin padece con
el transcurso del tiempo. En cualquier caso, aprecian que este carcter variable de la esfera de compone
el orden pblico no ocurre slo en las diversas pocas de una comunidad sino tambin en el contexto
ms amplio del Derecho comparado.
203 Prembulo y art. 45 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 sobre Justicia Municipal, Exposicin de Motivos de la Ley de Expropiacin Forzosa de 16 de diciembre de 1954, arts. 84, 223 y 366
del Reglamento del Registro Civil (Decreto de 14 de noviembre de 1958), Leyes 3, 7 y 9 de la
Compilacin de Derecho Civil foral de Navarra (ley 1/1973 de 1 de marzo), art. 87 de la Ley de Minas
(Ley 22/1973 de 21 de julio), art. 110 del Reglamento General de Minas (Real Decreto 2857/1978
de 25 de agosto, art. 17 del Estatuto Autonoma del Pas Vasco (Ley Orgnica 3/1979 de 18 de
diciembre), art. 13 del Estatuto Autonoma de Catalua (Ley Orgnica 4/1979 de 18 de diciembre),
art. 278 de la Ley reguladora del Poder Judicial (Ley Orgnica 7/1985 de 1 de julio), arts. 5 y 57 de
la Ley de Patentes (Ley 11/1986 de 20 de marzo), art. 74 de la Ley de Costas (Ley 22/1988 de 28 de
julio), art. 66 de la Ley de Marcas (Ley 32/1988 de 10 de noviembre), Exposicin de Motivos de la
Ley de Defensa de la Competencia (Ley 16/1989 de 17 de julio), art. 148 del Reglamento de Costas
(Real Decreto 1471/1989 de 1 de diciembre), arts. 34 y 116 de la Ley de Sociedades Annimas (Texto
Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre), art. 4 de la Ley
autonmica 3/1992 de 1 de julio de Derecho civil foral del Pas Vasco, Exposicin de Motivos de las
Leyes 24/1992, 25/1992 y 26/1992, todas de 10 de noviembre, sobre Acuerdos de Cooperacin del
Estado con la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa, con la Federacin de Comunidades Israelitas de Espaa y con la Comisin Islmica, respectivamente, y art. 16 Ley de Sociedades
de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995 de 23 de marzo), bsicamente.

EL ORDEN PBLICO ACTUAL COMO LIMITE A LA AUTONOMA...

373

slo puntualmente haremos cita de otras ms ariejas que, por su especial importancia a estos efectos, no pueden dejar de reseriarse a estas lineas.
12.1.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Hay que precisar de entrada que no han sido muchos los pronunciamientos
de nuestro Tribunal Constitucional en materia de orden p blico referidos concretamente al mbito del Derecho privado.
Los ms numerosos han ido encaminados, teniendo como cuestin de fondo
procedimientos judiciales civiles, a reiterar el carcter de orden p blico que revisten los preceptos que regulan los actos procesales m , lo que el mismo Tribunal
ha denominado en algunas ocasiones, orden pblico procesat205.
Sin embargo, ha de destacarse por su importancia, la citada sentencia de 13
de febrero de 1985, que determina que es un componente esencial del orden
pblico el respeto a los derechos fundamentales y libertades p blicas garantizados
por la Constitucin, determinando que son nulas las estipulaciones contractuales
de las partes que vulneren el respeto a los mismos206.
Desde nuestro punto de vista y tras la promulgacin de la Constitucin, esta
capital sentencia marca una nueva y sugerente etapa a partir de la cual el concepto
de orden p blico adquiere una inedita y fructifera dimensin quedando vinculado
en lo sucesivo a los ms trascendentes principios constitucionales.
Esta misma doctrina es transcrita posteriormente, en otras dos sentencias que
han recogido una definicin de orden p blico que aunque vaya referida a sendos
supuestos de Derecho internacional privado, sin duda su contenido est muy
prximo al que aqui pretendemos, argumentos expresados por el Tribunal Constitucional con ocasin de fijar un concepto de orden pblico del foro tras la Constitucin de 1978, para quien este contendria los derechos fundamentales y liber204 As las sentencias del Tribunal Constitucional de 12 de febrero de 1986, 3 de julio de 1986,
10 de julio de 1986, 9 de marzo de 1988, 21 de febrero de 1989, 26 de noviembre de 1990, 22 de marzo
de 1993, 4 de octubre de 1993, 27 de enero de 1994, 4 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1995, adems
de las tres que se citan en la nota siguiente.
205 Si bien es un termino acuado previamente por el Tribunal Supremo hace algunos arios, el
Constitucional lo emplea en la sentencia de su Sala 1 9 de 4 de octubre de 1993 (ponente Gimeno
Sendra) posteriormente, en la sentencia de la Sala 2 9 de 4 de jtalio de 1994 (ponente Gonzlez
Campos) y la de la Sala 1. 9 de 19 de septiembre de 1994 (ponente Rodrguez-Piriero).
206 STC 19/1985 (B.O.E. n.9 55 de 5 de marzo de 1985), de la Sala Segunda, dictada en el
recurso de amparo n. 9 98/1984, de la que fue ponente Jernimo Arozamena Sierra, dictada en el
marco de un litigio en materia laboral declarando expresamente el Tribunal en su Fundamento
Jurdico Primero que es evidente que el respeto a los derechos fundamentales y libertades p blicas garanlizados
por la Conslitucin es un componenle esencial del orden p blico, y que, en consecuencia, han de tenerse por
nulas las estipulaciones contractuales incompatibles con este respeto (el subrayado es nuestro),
ariadiendo seguidamente que lo anterior no puede significar en ningn caso que la inrocacin de tales
derechos fundamentales y libertades p blicas pueda ser utilizada por una de las partes del contrato
para imponer a la otra aquellas modificaciones de la relacin contractual que estime oportunas.

374

NGEL ACEDO PENCO

tades pblicas garantizados constitucionalmente, destacndose igualmente la

nueva dimensin que ha de atribuirse al concepto de orden p blico a partir de
la promulgacin de dicha Norma Fundamental.
Estas sentencias fueron la de 15 de abril de 1986 207 sobre reclamacin econmica y la de 23 de febrero de 1989 208 en materia de divorcio, en ambos casos por
supuesta violacin de derechos fundamentales de nuestra Carta Magna, confirmndose en ambas la denegacin de exequtur decidida por el Tribunal Supremo.
Alguna otra ha declarado el carcter de orden pblico que goza la declaracin
de filiacin en los supuestos de investigacin biolgica de la paternidad, como la
ms reciente de 17 de enero de 1994209.
12.2.

TRIBUNAL SUPREMO

Al contrario de como ocurriera con el Tribunal Constitucional, la Sala de lo

Civil del Supremo s que ha venido (y viene) tratando con bastante frecuencia la
cuestin del orden pblico. Sin embargo, y al igual que sucediera en el Constitucional, la inmensa mayora de las veces ha sido para pronunciarse sobre el
carcter imperativo e indisponible, y por tanto de orden p blico, que gozan las
normas reguladoras de los procedimientos judiciales 21 ", entrando en otras muchas
207 El Fundamento Jurdico Cuarto (Ponente Truyol Serra) de dicha sentencia expresa que: ...Este

concepto de arden p blico ha adquirido una nueva dirnensin a partir de la vigencia de la Constitucin de 1978.

Aunque los derechos fundamentales y libertades pblicas que la Constitucin garantiza slo alcanzan
plena eficacia all donde rige el ejercicio de la soberana espaola, nuestras autoridades p blicas,
incluidos los Jueces y tribunales, no pueden reconocer ni recibir resoluciones dictadas por autoridades
extranjeras que supongan vulneracin de los derechos fundamentales y libertades p blicas garantizados constitucionalmente a los espaoles o, en su caso, a los espaoles y extranjeros. El orden p blico
del foro ha adquirido as en Espaa un contenido distinto, impregnado en particular por las exigencias
del artculo 24 de la Constitucin (el subrayado es nuestro).
208 En su Fundamento Jurdico Segundo (Ponente Latorre Segura) cita a su vez las Sentencias 43/
1986 y 94/1984 que reproducen el argumento transcrito en la nota anterior.
209 Sentencia de la Sala Primera (ponente Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer) que en su fundamento
jurdico 2. Q indica: As lo ha declarado este Tribunal en los AATC 103/1990, fundamento jurdico 4.Q,
y 221/1990 fundamento jurdico 3. Q, en donde hemos resaltado que en esta clase de juicios se produce
una colisin entre los derechos fundamentales de las distintas partes implicadas; y que no hay duda
de que, en los supuestos de filiacin, prevalece el interes social y de orden pblico que subyace en las
declaraciones de paternidad, en las que estn en juego los derechos de alimentos y sucesorios de los
hijos, objeto de especial proteccin por el artculo 39.2 C.E., lo que trasciende a los derechos alegados
por el individuo afectado, cuando est en juego adems la certeza de un pronunciamiento judicial.
Sin que los derechos constitticionales a la intimidad, y a la integridad fsica, puedan convertirse en
una suerte de consagracin de la impunidad, con desconocimiento de las cargas y deberes resultantes
de una conducta que tiene una intima relacin con el respeto de posibles vnculos familiares.
210 Se declara, en general, el carcter de orden p blico que preside la regulacin de las normas
procesales en las sentencias de este tribunal de 24/7/1986, 23/5/1988, 23/12/1988, 3/3/1989, 15/
4/1989, 15/3/1991, 10/5/1991, 9/11/1990, 10/10/1991, 20/10/1991, 25/10/1991, 28/10/1991, 26/
11/1991, 21/2/1992, 29/2/1992, 14/3/1992, 13/5/1992, 18/6/1992, 2/7/1992, 13/7/1992, 13/10/
1992, 3/10/1992, 8/3/1993, 22/3/1993, 2/10/1993, 3/1/1994, 4/2/1994, 14/2/1994, 17/3/1994,
23/3/1994, 6/5/1994, 2/6/1994, 23/6/1994, 23/7/1994, 10/6/1994, 17/10/1994, 19/10/1994, 26/
10/1994, 10/11/1994, 14/11/1994, 24/2/1995, 27/2/1995, 16/3/1995, 8/4/1995.

EL ORDEN P BLICO ACTUAL COMO LIMITE A LA AUTONOMIA...

375

en una pormenorizada casustica para determinar este mismo carcter en ciertas

instituciones procesales 211 , habindose acuriado tambin por la jurisprudencia de
este Tribunal el trmino orden pblico procesa1212.
Pero fuera del aspecto procesal de la nocin de orden p blico, el ms tratado
sin duda por esta Sala Primera del Tribunal Supremo, vamos a referirnos en este
apartado, siempre desde la ptica del sentido civil del concepto, a los pronunciamientos ms significativos de esta Sala en el ltimo decenio.
Es preciso advertir, que cuando este rgano se ha ocupado del tema, ha sido,
casi siempre, ms para establecer simplemente que una determinada materia es
211
Sobre este carcter de orden pblico de las normas procesales en procedimientos civiles pueden
citarse, por ser la inmensa mayora de las dictadas en los ltimos aos en esta materia, las siguientes
sentencias, todas de la Sala 1. del Tribunal Sttpremo, donde se ha pronunciado sobre el carcter de
orden pblico de las cuestiones concretas como el litisconsorcio necesario: sentencias de 13/4/1966,
22/12/1978, 23/1/1986, 24/5/1986, 23/9/1986, 18/5/1987, 25/2/1988, 22/10/1988, 25/11/1988,
27/3/1989, 8/5/1989, 26/6/1989, 18/7/1989, 24/7/1989, 1/2/1990, 15/2/1990, 9/5/1990, 13/7/
1990, 16/10/1990, 1/2/1991, 7/2/1991, 22/7/1991, 5/11/1991, 15/11/1991, 2/3/1992, 16/7/1992,
30/1/1993, 26/2/1993, 15/7/1993, 8/4/1994, 12/11/1994; las normas y reglas sobre competencia:
sentencias de 1/7/1986, 9/10/1987, 29/10/1987, 8/5/1989, 7/7/1989, 18/7/1989, 14/10/1989, 18/
10/1989, 25/10/1989, 21/2/1991, 14/5/1991, 27/1/1992, 4/2/1992, 27/2/1992, 20/3/1992, 10/4/
1992, 3/7/1992, 6/10/1992, 24/11/1992, 8/3/1993, 25/5/1993, 29/10/1993, 13/12/1993, 30/12/
1993, 8/4/1994, 10/5/1994, 15/6/1994, tres sentencias de 3/10/1994, 25/10/1994; la representacin
de los procuradores: 10/11/1992; las cuestiones sobre justicia gratuita: 23/5/1988, 28/10/1993; la cosa
juzgada: 21/6/1988, 3/3/1990, 7/10/1991, 25/10/1991, 2/3/1992, 2/7/1992, 20/5/1994; incongruencia: 3/3/1989, 29/11/1989, 10/12/1990, 25/4/1994; las costas procesales: 3/4/1987, 26/6/
1989, 7/5/1990, 28/10/1991, 23/1/1992; los procedimientos especiales: 7/7/1989 (LAU), 14/2/1986
(Propiedad Horizontal); los trmites del art. 11 Ley Suspensin de Pagos, sentencia de 24/6/1991 y
las de la quiebra 13/7/1992; las normas sobre cuestiones de jurisdiccin: 1/7/1986, 9/10/1987, 7/
12/1988, 18/7/1989, 24/7/1989, 16/10/1990, 7/2/1991, 14/5/1991, 4/4/1992, 10/4/1992, 21/10/
1992, 24/11/1992, 16/12/1992, 25/5/1993, dos de 3/10/1994, 19/11/1994, 7/4/1995; sobre el
recibimiento a prueba: 17/6/1988, 29/11/1989, 2/1/1990; la nulidad de actuaciones por sentencia:
22/7/1991, 7/4/1992, 8/4/1994, 23/6/1994, 19/7/1994, 14/11/1994; la legitimacin: 1/2/1990, 29/
10/1990, 30/3/1993, 20/10/1993, 21/10/1993, 15/11/1993, 4/12/1993, 23/6/1994; el que las resoluciones judiciales son susceptibles de recurso: 6/2/1990, 29/2/1992; la identidad de magistrados en
vista y sentencia: 30/4/1993; los defectos en el recurso de casacin: 10/10/1991; el lmite cuantitativo
para el acceso al recurso de casacin: 24/6/1986, 6/2/1990, 10/5/1991, 4/2/1992, 14/3/1992, 20/
3/1992, 24/4/1992, 11/5/1992, 14/7/1992, 15/7/1992, 31/7/1992, 6/10/1992, 26/2/1993, 8/3/
1993, 26/3/1993, 2/4/1993, 1/6/1993, 2/11/1993, 2/12/1993, 23/4/1994, 27/4/1994, 21/7/1994,
23/7/1994, 29/7/1994, 6/10/1994, 14/10/1994, 17/10/1994, 13/12/1994, 27/2/1995, 23/3/1995,
8/4/1995, 25/4/1995; el juez debe dar a los autos el trmite oportuno: 17/12/1990, 1/6/1993; las
excepciones procesales: 30/11/1991, 24/2/1992, 10/4/1992, 9/6/1992, 2/7/1992; la notificacin de
los actos: 13/11/1993; y por ltimo, la imposibilidad de acceso a la casacin de la sentencia de remate:
13/10/1992.
212 Se cita expresamente este termino de orden p blico procesal en las sentencias del Tribunal
Supremo, tambin de su Sala 1., por tanto en procesos civiles, de 6/4/1988, 7/7/1989, 29/11/1989,
12/3/1990, 25/6/1990, 10/12/1990, 30/1/1991, 21/2/1991, 16/4/1991, 24/5/1991, 22/7/1991, 3/
10/1991, 10/10/1991, 4/2/1992, 7/4/1992, 24/4/1992, 11/5/1992, 18/6/1992, 2/7/1992, 17/7/
1992, 6/10/1992, 17/10/1992, 10/11/1992, 10/2/1993, 26/3/1993, 29/5/1993, 1/6/1993, 20/10/
1993, 21/10/1993, 29/10/1993, 13/11/1993, 15/11/1993, 13/12/1993, 20/12/1993, 31/12/1993,
18/2/1994, 8/4/1994, 9/6/1994, 10/6/1994, 30/6/1994, 4/7/1994, 19/7/1994, 22/7/1994, 29/7/
1994, 13/10/1994, 14/10/1994, 20/10/1994, 9/3/1995, 13/3/1995 y 23/3/1995.

376

NGEL ACEDO PENCO

o no de orden p blico que para precisar qu ha de entenderse por tal o cules

son los caracteres o el contenido de la nocin que comentamos, por lo que
veremos primero aqullas, para fijarnos posteriormente en las que abordan ms
decididamente la cuestin.
12.2.1. Sentencias que simplemente niegan el Caracter de orden p blico

de ciertas instituciones civiles

La sentencia de 14 de mayo de 1986 (ponente Martn-Granizo Fernndez)
expresa que la renuncia que lleva implcita la clusula sin gastos en la letra de
cambio no es contraria al orden p blico213.
El derecho al uso y goce de una dignidad nobiliaria, a pesar de afectar al
derecho de la personalidad, no puede considerarse de orden p blico, matiza la
sentencia de 7 de diciembre de 1988 (ponente Barcala y Trillo-Figueroa)214.
Las normas sobre interpretacin de los contratos contenidas en los arts. 1.281
a 1.286 del Cdigo civil no son de orden p blico por lo que no se consiente su
aplicacin de oficio, indica la sentencia de 21 de octubre de 1992 (ponente Gulln
Ballesteros).
En materia de arras en la compraventa la sentencia de 3 de octubre de 1992
(ponente Gonzlez Poveda) expresa que stas no tienen el carcter de orden
pblico ni por tanto de derecho necesario 215 . Tampoco lo es el contrato de
mediacin o corretaje que contenga un pacto de exclusividad durante tiempo
determinado, estableciendo determinadas obligaciones de futuro, como afirma la
sentencia de 24 de junio de 1992 (ponente Fernndez-Cid de Temes).
La valoracin de las aportaciones de los socios en la sociedad irregular no es
una cuestin de orden p blico, y por lo tanto el juez no puede entrar a valorarlas,
213 Ello se basa dice la sentencia en la libertad de contratacin y la validez de las clusulas que
no sean contrarias a la Ley, la moral y el orden p blico que se desprende de los arts. 1.254 y 1.255
del Cdigo civil, pues la renuncia a la obligacin de protesto que Ileva implcita la adopcin de esta
clusula sin gastos por el firmante de una letra de cambio no Ileva implicita un ataque a la moral,
al orden pblico, ni a la ley.
214 Indica la sentencia: 4?) Que a n cuando el derecho al uso y goce de una dignidad nbiliaria,
por su intima afeccin a la persona y a la trascendencia social de la misma, entre en el mbito del
derecho de la personalidad, resulta obvio que no puede asemejarse a los que tradicionalmente se
llarnan bienes esenciales de la persona y, por consiguiente y de acuerdo con el art. 6.2 del Cdigo
Civil, es admisible en derecho la renuncia a un ttulo nobiliario. 5.') Que por mucha trascendencia
social que tenga cuanto concierne a los ttulos nobiliarios, ello no permite entenderla cual una cuestin
de inters u orden pblico que permita a los Juzgados y tribunales hacer dejacin del principio de la
jurisdiccin rogada y entrar a conocer de oficio en cuantos aspectos la configuran.
215 Cuando median arras hay que buscar la intencin de las partes, para lo que el citado artculo
es norma supletoria. Cuando no conste la voluntad de que sea penitencial el pacto, cualquier abono
deber conceptuarse parte del precio. El art. 1.454 no es una norma de derecho necesario, y que,
en consecuencia, un pacto de distinto alcance que el determinado en este precepto es perfectamente
normal, lcito, conforme al orden pblico y a la costumbre frecuentemente observada.

EL ORDEN PBLICO ACTUAL COMO LIMITE A LA AUTONOMA...

377

segn sostiene la de 30 de junio de 1993 (ponente Gulln Ballesteros) 216 , como

tampoco el determinar la Sala si se cumpli o no la traditio en una compraventa
de pisos, aun siendo de proteccin oficial, pues no es materia de orden p blico
que autorice su examen de oficio, seriala la sentencia de 30 de diciembre de 1993
(ponente Gulln Ballesteros).
Recuerda la sentencia de 6 de julio de 1993 (ponente Gulln Ballesteros) que
las normas sobre interpretacin de los contratos no son imperativas ni de orden
p blico por lo que la Sala no puede de oficio colocarse en lugar del recurrente.
Se trataba de un supuesto de interpretacin de los contratos en general, ejercitndose la accin de disolucin del condominio surgido por la liquidacin de
sociedad de gananciales.
No hay motivos para considerar de orden p blico la indivisibilidad del arrendamiento rstico, a los efectos sucesorios del arrendatario, pudiendo ser derogada
libremente esta caracterstica por la voluntad del arrendador, declara la reciente
sentencia de 25 de mayo de 1994 (ponente Gulln Ballesteros)217.
nicamente cuando los actos contrarios a las normas imperativas o prohibitivas, sin que ellas formulen declaracin expresa sobre su nulidad o validez, sean
gravemente contrarios al respeto debido al orden p blico, la moral o la ley, podrn
declararse nulos, seriala la importante sentencia de 7 de octubre de 1987 218 (ponente Serena Velloso) que contiene la interesante doctrina de este Tribunal sobre
la eficacia de los actos contrarios a la ley.
216 mfrma la sentencia: Es evidente que no es misin del juzgador entrar en valorar la importancia
de las aportaciones de los socios obrando por propia iniciativa al no tratarse de una cuestin de arden
pblico ni de moral imperativa en el mbito de sociedades irregulares por permanecer sus pactos
secretos entre los socios, no gozando por ello de personalidad jurdica (art. 1.669 del Cdigo civil).
En estas circttnstancias, no hay razn para limitar la autonoma de la voluntad de los socios que pueden
valorar las aportaciones como quieran.
217 Ciertamente que el art. 80 de la Ley de Arrendamientos Rsticos, al regular la sucesin del
arrendatario fallecido tienen como presupuesto la indivisibilidad del arrendamiento, por lo que si son
varios los sucesores en quienes concurren cualquiera de las cualidades que el precedente art. 79 de
la LAR exige para suceder en la posicin jurdica de aqul, han de elegir a uno. Pero no es menos
cierto que la indivisibilidad puede ser derogada por voluntad del arrendador, la LAR no lo prohibe,
ni hay ninguna razn para estimar de orden pblico esta caracterstica, por lo que es vlido y eficaz
el convenio entre ste y los sucesores con derecho a suceder en el arrendamiento en virtud del cual
cada uno de ellos sea arrendatario de parte del objeto arrendado, originndose tantos contratos como
sucesores haya.
218 El Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recoge esta interesantsima doctrina sobre
la normativa aplicable a la nulidad de los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas
determinando que hay que clasificar los actos conu-arios a la ley en tres grupos distintos: en primer
lugar, aqullos cuya nulidad se base en precepto especfico y determinante de la ley; en segundo lugar,
aquellos actos contrarios a la ley en que la misma ley disponga, a pesar de ello, su validez; y por ltimo,
los actos que contrarien o falten a alg n precepto legal sin que ste formule declaracin expresa sobre
su nulidad o validez, debiendo entonces el juzgador extremar su prudencia en uso de una facultad
ha.sta cierto punto discrecional, para declarar vlido el acto si la levedad del caso as lo permite y
sancionndolo con la nulidad si es gravemente contrario al respeto debido a la ley, a la moral o al orden
p blico.

378

NGEL ACEDO PENCO

No debe olvidarse, por ser una cuestin de tcnica procesal, pero de suma
trascendencia a la hora de comentar pronunciamientos jurisprudenciales, que el
Tribunal Supremo, al considerar una materia o institucin jurdica de orden
pblico, independientemente de la operatividad del concepto en su campo propio, est permitiendo que pueda ser revisada de oficio en la sentencia casacional
pese a no haber sido alegada la cuestin en las instancias inferiores, lo cual puede
hacer que este rgano, sea a n ms remiso, a ampliar el catlogo de supuestos en
los que procede aplicar la figura.
12.2.2. Sentencias que simplemente afirman el carcter de orden p blico
de determinadas materias civiles
La sentencia de 8 de marzo de 1988 (ponente Snchez Juregui) recuerda el
acusado matiz de orden p blico que preside la regulacin del instituto de la
adopcin 219 . Tambin la sentencia de 17 de junio del mismo ario (de idntico
ponente), seriala que semejante matiz rige en la regulacin legal de la figura de
la prodigalidad, debido a que representa una limitacin de la capacidad de obrar
de las personas220.
En materia de propiedad horizontal, la sentencia de ' 25 de noviembre de 1988
(ponente Albcar Lpez) determina la nulidad absoluta de los acuerdos de la
junta de propietarios cuando sean inmorales o contrarios al orden p blico221.
Tambin sobre propiedad horizontal declara la sentencia de 26 de junio de 1993
(ponente Barcala y Trillo-Figueroa) que no caduca la accin de impugnacin de
los acuerdos de la junta de esta ndole cuando sean contrarios al orden p blico.
La sentencia de 3 de diciembre de 1988 (ponente Fernndez-Cid de Temes)
expresa que el status de la persona afecta al inters social y al orden pblico,
como ocurre en el caso de la investigacin biolgica de la paternidad. Tambin
219 La misma impone la nulidad radical o absoluta del negocio jurdico que se trate cuando se ha
infringido en el mismo normas de carcter imperativo cual sucede con las que rigen el instituto de
la adopcin dado el acusado matiz de orden pblico que preside su regulacin (el subrayado es nuestro).
220 Justifica en este caso el Tribunal Supremo la aplicacin de oficio de determinadas normas
civiles que contienen presupuestos necesarios para que el derecho act e (legitimacin para pedir la
declaracin de prodigalidad a quienes adems de acreditar un determinado parentesco perciban
alimentos del presunto prdigo, o se encuentren en situacin de reclamrselos) y ello pese a lo
extemporneo de su alegacin y sin que ello represente la introduccin en la controversia de una
cuestin nueva y s, pc.)r el contrario, una pertinente aplicacin del principio luria novit curia en
los trminos que reiterada jurisprudencia de esta Sala ha venido y sigue sancionando aadiendo
adems la circunstancia del acusado matiz de orden p blico que preside la regulacin legal de la institucin
de la prodigalidad en cuanto representa una limitacin de la capacidad de obrar de las personas, como
lo demuestra la reiterada mencin a la intervencin del Ministerio Fiscal contenida en los arts. 294
y 296 del Cdigo civil (el subrayado es nuestro).
221 Aade que es imposible su subsanacin aunque haya transcurrido el plazo de caducidad de
treinta das del art. 16.4. 1.2 de la Ley 49/1960 de 21 de julio de Propiedad Horizontal, debiendo
disnguirse de aquellos otros en que, adoleciendo de meras singularidades de tramitacin, son susceptibles de subsanacin al transcurrir el plazo de caducidad sin ser impugnados.

EL ORDEN P BLICO ACTUAL COMO LMITE A LA AUTONOMA...

379

la sentencia de 5 de noviembre de 1987 (ponente Carretero Prez) considera que

la filiacin-paternidad que afecta a padres e hijos, con el superior inters que
corresponde a las materias sobre el estado civil, son cuestiones de orden p blico222.
Tambin sobre esta materia existe otra sentencia de 7 de diciembre de 1988
(ponente Lpez Vilas) que recuerda que la filiacin produce un autntico estado
civil, con independencia de que sea matrimonial o extramatrimonial, trasciende
del mbito privado configurndose como de orden p blico con las consecuencias
que ello conlleva 223 . En igual sentido, sobre filiacin, se expresan las de 19 de
enero de 1990 (ponente Barcala y Trillo Figueroa) 224 y de 28 de noviembre de 1992
(ponente Gonzlez Poveda)225.
La institucin de la legtima hereditaria es catalogada de orden p blico por la
sentencia de 8 de mayo de 1989 (ponente Gonzlez Poveda) que se apoya en esta
cuestin en otra de 13 de abril de 1963 226 . Igualmente la sentencia de 23 de
octubre de 1992 (ponente Santos Briz) reitera esta misma consideracin sobre la
institucin sucesoria de la legtima, ariadiendo que tambin es de orden p blico
el principio tradicional expresivo de que antes es pagar que heredar. En materia
sucesoria, la ya citada sentencia de 7 de octubre de 1987, afirma tambin que el
ignorar la voluntad del causante de una herencia podra considerarse contrario
al respeto debido al orden pblico.
Estima la sentencia de 17 de abril de 1990 (ponente Fernndez Rodrguez) que
son de orden p blico, y por tanto, irrenunciables, las normas de un Plan Parcial
de Urbanizacin, pues disponer sobre las mismas puede afectar a los derechos de
terceros227.
222 Se trae a colacin el argumento para reforzar la doctrina sobre la legitimacin, no slo para
el proceso, sino para la titularidad de la accin de impugnacin de la filiacin matrimonial, que la
tiene tambin el padre no matrimonial, al actuar en defensa de un inters legtimo y protegible,
reconocido en la Constitucin, se trata, en definitiva, de la denominada legitimacin extraordinaria.
2" Dice el fundamento Primero de la sentencia que: una y otra filiacin (la matrimonial y la no
matrimonial) producen un verdadero estado civil al ser los hijos, con independencia de su filiacin,
iguales ante la ley, debiendo recordarse adems que las cuestiones jurdicas que a ellos afectan,
trascienden del mbito privado y se configuran como de orden pblico, con las consecuencias inherentes
a tal consideracin (el subrayado es nuestro).
224 Fundamento de derecho Segundo: No puede tildarse de errnea la afirmacin formulada en
el sexto fundamento de la sentencia impugnada acerca de que el estado civil o cualidad jurdica de la
est regida por el principio de orden pblico (el subrayado es nuestro).
persona, natural o
225 El supuesto se plante con ocasin de una accin de impugnacin de filiacin y en su fundamento de derecho Tercero dice: y, sobre todo, es de resaltar que las cuestiones relativas a la filiacin,
matrimonial o no mau-imonial, son cuestiones de orden pblico y quedan sustradas, en principio, a la libre
autonoma de la voluntad (art. 1.814 del Cdigo civil), que slo puede desplegar su eficacia dentro
de los lmites excepcionales que en cada caso marca la ley (el subrayado es nuestro).
226 La sentencia de 1989, que transcribe en este punto a la de 1963, dice que partiendo de la
base de que la legtima es de orden pblico, de que no puede disponer el testador, por venir impuesta
por la ley, ni hacer recaer gravamen ni limitacin alguna, esto es, que ha de Ilegar al heredero legtimo
con pleno dominio sobre los derechos que la integran (el subrayado es nuestro). Aunque a ello puede
ariadirse que existen excepciones, como la contenida en el art. 820.
Ya que carece de hecho y jurdicamente de eficacia, pues por las propias caractersticas de
la especial comunidad creada los elementos patrimoniales que la integran son un accesorio inseparable

380

NGEL ACEDO PENCO

Destaca la sentencia de 19 de abril de 1990 (ponente Almagro Nosete), dictada

en un proceso de incapacitacin, el carcter de orden p blico de la materia
referida a la capacidad de las personas 22'3 . Tambin declara este mismo carcter
otra sentencia de 20 de marzo de 1991 (ponente Fernndez-Cid de Temes), que
obliga a los rganos jurisdiccionales a examinar de oficio los requisitos y acordar
igualmente las diligencias necesarias que estipula el Cdigo civil para la declaracin de incapacidad229.
La necesidad de evitar el abuso en dario ajeno o de los derechos de los dems
es considerada por la Sentencia de 20 de junio de 1991 (ponente Fernndez-Cid
de Temes) como fundamento del orden p blico y de .1a paz socia1230.
Explica la sentencia de 7 de febrero de 1992 (ponente Mmagro Nosete) que
nicamente por razones de orden p blico o perjuicio a tercero puede declararse
la simulacin como mera consecuencia de la aplicacin de la ley, siendo necesaria
la peticin fundada de una parte 231 . La sentencia de 11 de febrero de 1992
(ponente Almagro Nosete) tambin .para el caso de simulacin total en la compraventa se pronuncia en idntico sentido. Ambas, como puede apreciarse, en
contra de la tesis general.
La sentencia de 30 de diciembre de 1992 (ponente Almagro Nosete) determina
que la norma de la responsabilidad civil derivada del delito es de orden p blico
y necesariarnente imperativa, como todo el bloque de legalidad penal.
de la propiedad exclusiva de cada parcela adquirida, y por tanto, plenamente vinculantes a los adquirentes de ellas,.y en consecuencia no renunciables, desde el momento que la renuncia afectara no
solamente al orden pblico ernanante de las indicadas caractersticas del Plan Parcial de Urbanizacin
en que tales parcelas se encuentran incluidas, sino que, singularmente, producira perjuicio para
terceros los dems integrados de la comunidad derivada de dicha Urbanizacin, que vera incrementadas sus cuotas obligacionales en los elementos afectados por la renuncia, cuando son plenamente
inherentes a la cualidad de adquirentes de parcelas, lo que indudablemente Ileva a la no produccin
de efectos de las relacionadas pretendidas renuncias, ya que stas para ser vlidas y producir eficacia
tienen que contraerse a derechos renunciables.
228 El fundamento de derecho Tercero dice textualmente que Debe advertirse que en materia
como la debatida, afectante a la capacidad de las personas y, por tanto, de orden pblico (el subrayado
es nuestro).
229 Expresa el fundamento de derecho Quinto de la sentencia que al afectar la presuncin de
incapacidad a un derecho fundamental como es el de la personalidad y su libre desarrollo, es decir,
a la facultad de hacer cada cual lo que le place, a la situacin de poder concreto atribuida a un
miembro activo de la comunidad y protegido por los principios ticos latentes en la norma suprema
(art. 10 y concordantes de la Constitucin), es obvio que la materia objeto de debate afecta al orden
pblico y su conculcacin tiene que ser examinada de oficio.
230
Razn por la que se admite la posibilidad de que los jueces puedan penetrar (levantar el velo)
en el interior de las personas jurdicas cuando sea preciso para eyitar ese abuso en dao ajeno o de
los derechos de los dems.
231 Efectivamente, la atribucin subjetiya de un negocio disimulado, no se puede hacer como
mera consecuencia de la aplicacin de la ley, salvo que razones de orden pblico o de evitacin de
perjuicios a terceros as lo aconsejen o exijan, sino como resultado, de una peticin, fundada en su
causa y probados los hechos que la determinan, sea por ya de demanda principal, de reconvencin
o al menos de excepcin de fondo, ener yatoria del derecho que ejercita el actor, en cuanto a los efectos
de la condena.

EL ORDEN P BLICO ACTUAL COMO LMITE A LA AUTONOMA...

381

De capital importancia para el Derecho de familia es la sentencia de 22 de mayo

de 1993 (ponente Fernndez-Cid de Temes), que estatuye que los aspectos que
se refieren a la patria potestad son de orden p blico y no caben pactos privados
acerca de los mismos sin la correspondiente aprobacin judicia1 232, a lo que podemos ariadir que, existiendo tal requisito judicial, caben perfectamente estos
pactos, como sostenemos nosotros.
Por ltimo, la ms reciente que hemos estudiado es la sentencia de 29 de mayo
de 1996 (ponente Ortega Torres) que seriala, en la misma lnea que las anteriores,
que el pacto estableciendo que el derecho de opcin podr ejercitarse durante
el perodo de vigencia del contrato de arrendamiento y sus prrrogas no es
contrario al orden pblico y est sometido a la regla pacta sunt servanda.
Vemos, una vez ms, como denominador com n de todos estos pronunciamientos, la prctica de no entrar a razonar los motivos por los que las materias
tratadas se adjetivan de orden p blico, lo que dificulta sobremanera la configuracin del contenido jurisprudencial de la nocin, al faltar las bases sobre las que
construir con alguna seguridad una teora sobre este fenmeno jurdico.
12.2.3. Sentencias que se pronuncian sobre el alcance del orden p blico
Sin embargo, existen otros pronunciamientos, no muchos, desde luego, donde
el Alto Tribunal s que ha precisado, con mayor o menor acierto, el alcance y
contenido de la nocin de orden p blico.
En este sentido el punto de arranque puede ser la arieja sentencia de 19 de
diciembre de 1930, que indicaba que la autnoma voluntad de los contratantes
es fuente preferente para resolver las cuestiones que afectan a las convenciones,
en todo lo que no se opongan al orden social, al amparo de las leyes prohibitivas
y a la soberana del territorio donde se pide su ejecucin, por lo que el concepto
de orden p blico se confunde con el orden constituido dentro del territorio del
Estado. Vemos en esta sentencia una idea muy arcaica de orden p blico, pues
prcticamente se identifica no ya con ley imperativa, sino con el Derecho vigente
dentro del pas. Sin embargo esta concepcin ha sido y sigue siendo plenamente
232 El fundamento jurdico Cuarto, in fine, explica que la patria potestad es un conjunto de
derechos y deberes que la ley confiere a los padres sobre sus hijos no emancipados para asegurar el
cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacin, en beneficio
de los propios hijos, no pudiendo prescindirse de la naturaleza de orden pblico que en parte revisten las
normas sobre la patria potestad, cuyo contenido no puede ser objeto, en principio y sin la aprobacin
del Juez, de pactos privados dirigidos a modificar su contenido, sobre todo si son perjudiciales para
dichos menores, ya que no se pueden renunciar los deberes, de manera que la pau-ia potestad es
intransferible en situaciones de normalidad e imprescriptible por serlo, en general, los derechos y
deberes de familia, a los que en modo alguno puede aplicarse la doctrina jurisprudencial sobre la
clusula rebus sic stantibus o las de la presuposicin y base del negocio, referentes a las convenciones
puramente econmicas o patrimoniales, pero nunca a las relaciones paterno-filiales (el subrayado es
nuestro).

382

NGEL ACEDO PENCO

vlida para resolver los problemas planteados en cuestiones de Derecho internacional privado.
Pero con efectos verdaderamente determinantes hay que citar en primer lugar,
sin duda, por su importancia, la famosa sentencia de 5 de abril de 1966 que lo
defini como aquel conjunto de principios jurdicos, p blicos y privados, polticos,
econmicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para
la conservacin del orden social en un pueblo y en una poca determinada233.
Criterio ratificado posteriormente en la de 31 de diciembre de 1979.
Sentencia esencial aquella que por su trascendencia viene a ser, en cierto
modo, el punto de arranque de la prctica totalidad de la doctrina reciente que
aborda el tema del orden pblico desde el punto de vista del Derecho privado,
aunque naturalmente, haya perdido actualidad en su enunciado, habida cuenta
de los cambios sociales y polticos, adems de jurdicos, operados en nuestra
sociedad en las ltimas dcadas.
Pero, mucho ms recientemente, ser la importantsima sentencia de 2 de
noviembre de 1990 la que, en el voto particular de los magistrados Gonzlez
Poveda y Fernndez Rodrguez, se explique con gran acierto a nuestro juicio, que
los conceptos de moral y de orden p blico, como lmites a la autonoma de la
voluntad, deben ser interpretados en consonancia con el Ordenamiento jurdico,
y la Constitucin a la cabeza, as como con la vigencia social y cultural del momento en que se apliquen234.
Esta doctrina expuesta en el voto particular citado es recogida posteriormente
en la sentencia de 19 de octubre de 1991 (ponente Gonzlez Poveda) determinando expresamente que la moral y el orden pblico como lmites a la autonoma
de la voluntad de los contratantes son conceptos jurdicos indeterminados y como
233 Se afirma en la parte fundamental de esta sentencia: Sin embargo, como en muchas ocasiones,
la vigencia de este derecho ajeno a la eficacia de esas sentencias extrajeras, puede chocar con ciertos
principios que el Derecho nacional reputa intangibles dentro del territorio de su soberana pues los
sistemas jurdicos de los distintos pases no estn basados, en todas sus partes, en idnticas normases igualmente necesario proveer a la defensa de esos principios que se consideran .intangibles, y que
constituyen lo que se llama orden pblico nacional, que est integrado por aquellos principios jurdicos,
pblicos y privados, polticos, econmicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservacin del orden social en un pueblo y en una poca determinada. Cfr.,
Aranzadi, Repertorio n. 2 1684 del ao 1966.
234 El texto del voto particular dice as: los lmites de la moral y el orden pblico hay que tener
en cuenta que son conceptos jurdicos indeterminados, que como de tal ndole han de ser interpretados y aplicados de acuerdo con el Ordenamiento jurdico y vigencia sociocultural, y en primer lugar,
por la Constitucin espaola de 1978, como norma jurdica directa, prevalente, a cuyo tenor se han
de interpretar todas las normas vigentes (el subrayado es nuestro). Se trataba de un supuesto de
arrendamiento de industria considerndose ilcita por romper la equivalencia de las prestaciones, la
clusula que, adems, prev un aumento en ning n caso inferior-al 10% cada dos aos, siendo lcita
en cuanto prev el alza del ndice de precios y se entiende comprendida la baja del IPC (ponente de
la sentencia Morales Morales). Dejemos aqu constancia de nuestro decidido alineamiento con el
criterio sostenido en el voto particular.

EL ORDEN P BLICO ACTUAL COMO LMITE A LA AUTONOMA...

383

tales deben de aplicarse de acuerdo con la totalidad del Ordenamiento jurdico

y la vivencia socio-cultural imperante235.
Finalmente, la sentencia de 9 de julio de 1992 (ponente Santos Briz) afirma
que los derechos fundamentales de la persona reconocidos en la Constitucin son
de orden pblico236.
Como ha podido verse no ha sido, todava, masivamente adoptada por nuestro
Alto Tribunal, la tesis de la conexin entre orden p blico y principios constitucionales, aunque algunas sentencias de las citadas pueden calificarse de trascendentales al haber comenzado un camino sin duda fructfero, a nuestro parecer.
12.3.

AUDIENCIAS PROVINCIALES

Si bien, como se ha visto, el Tribunal Supremo no ha destacado especialmente

por haber desarrollado de manera prolija una doctrina sobre el alcance y contenido de la nocin de orden p blico, pues ms bien ha sido parco en este tipo de
pronunciamientos y, cuando los ha hecho, esquivo a entrar a fondo sobre el
mismo, han sido, por otra parte, las Audiencias las que se han mostrado algo ms
decididas a abordar el tema.
Quizs sea la causa el que stas conocen de asuntos en los que, por su materia,
la nocin de orden p blico es utilizada con ms frecuencia por los litigantes,
procesos que dan lugar a pronunciamientos jurisdiccionales que tienen vedado su
acceso al Alto Tribunal, como es, sobre todo, las cuestiones relativas al arbitraje
y en muchos casos todo lo relativo a procesos seguidos con ocasin de las crisis
matrimoniales donde se ventilan gran parte las cuestiones fundamentales sobre el
Derecho de familia.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 20 de febrero de
1991 237 , con motivo de un recurso de anulacin contra un laudo arbitral de
235 Textualmente dice al respecto que: no resulta infringido el repetido art. 1.255 que consagra
el principio pacta sunt servanda al no darse en relacin con los pactos recogidos en esas clusulas una
situacin contraria a la Ley, a la moral ni al orden pblico, puesto que la contravencin a la Ley slo
se produce cuando sta sea imperativa o prohibitiva, de acuerdo con el art. 6.3 del Cdigo civil, y los
limites de la moral y el orden pblico han de ser aplicados de acuerdo con el total Ordenamiento juridico
y vivencia sociocultural no pudiendo afirmarse que, en el presente caso... (el subrayado es nuestro).
No es casualidad, evidentemente, que el ponente de esta sentencia sea el primer firmante del voto
particular reseado en la nota anterior.
236 Literalmente dice el fundamento de derecho Primero c) de la sentencia: abona esta conclusin, al tratarse de debate sobre derechos fundamentales de la persona reconocidos en la Constitucin y, por
tanto, de orden pblico (el subrayado es nuestro). Se trataba de una colisin entre los derechos de
libertad de expresin e informacin con el derecho al honor. La sentencia utiliza tambin la misma
expresin orden pblico en diferentes ocasiones unas veces para referirse a su significado vulgar y ms
prximo al Derecho administrativo, otras a su sentido especfico del Derecho procesal y otra al
significado propio del Cdigo civil.
237 La sentencia de la Seccin 1. 3 (ponente De Pedro Mimbrero) su fundamento de derecho
Quinto indica que: El concepto de orden pblico que aqu puede hacerse valer, conforme indica la propia
Exposicin de Motivos de la Ley 36/1988, debe ser el que se infiera de los principios d,e nuestra Constitucin

384

NGEL ACEDO PENCO

derecho expone un concepto de orden p blico segn el cual ste debe inferirse
de los principios de la Constitucin de 1978 y especficamente de los derechos y
libertades fundamentales reconocidos en la misma.
Pero una de las ms completas aproximaciones a la nocin de orden p blico
quizs sea la que se encuentra en una sentencia, dictada en un supuesto tambin
de arbitraje, ste de equidad, con ocasin de un recurso de anulacin contra un
laudo, por la Audiencia Provincial de Barcelona, el da 18 de marzo de 1991238,
que defini el orden p blico como aquel conjunto de principios que integran la
estructura de un orden jurdico justo segn las convicciones de la colectividad en
cada momento histrico, ariadiendo adems, que estas directivas deben ser tenidas
en cuenta por el legislador al confeccionar las leyes y por los jueces en la aplicacin
concreta de las mismas. La propia sentencia califica a la Constitucin, especialmente en sus arts. 14 y siguientes, como norma de orden p blico, teniendo igualmente
el mismo carcter aquellos principios que afectan a la esencia y tutela jurdica de
determinadas instituciones y que se extraen de un proceso de generalizacin del
Ordenamiento jurdico y de la jurisprudencia.
Tambin, tratando un supuesto arbitral, confecciona un concepto de orden
pblico la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 de junio 1993
que describe la evolucin jurisprudencial del concepto partiendo de una antigua
sentencia que lo identificaba chn Ordenamiento jurdico estatal hasta nuestros
das, desprendindose en la actu-tidad de los derechos fundamentales y libertades
pblicas recogidos en la Constitucin espariola, exigiendo el respeto a los derechos y libertades individuales, sociales o colectivas y al normal desenvolvimiento
de las instituciones239.
cuyo mximo interprete es el Tribunal Constitucional. As podemos afirmar que, en el sentido material,
un Laudo ser atentatario al arden p blico cuando vulnera los derechos y libertades reconocidas en el captulo
Ttulo 1 de nuestra Ley fundamental; y, en el aspecto procesal (Sentencia del Tribunal Constitucional
43/1986 de 15 de abril), cuando vulnera los derechos fundamentales y libertades p blicas garantizadas
a traves del artculo 24. Por otra parte, finaliza la senten c. ia, los errores in iudicando no son de orden
p blico material, ni vulneran derechos fundamentales, en su vertiente procesal (sentencia de la
Seccin
el subrayado es nuestro).
238 El texto ntegro del importante fundamento jurdico Septimo de la sentencia (Seccin 15.,
ponente Ferrndiz Gabriel) es el siguiente: El orden p blico, cuya contravencin el artculo 45.5
convierte en causa de anulacin del laudo, ha de entenderse en sentido amplio de conjunto de
principios o directivas que, en cada momento histrico, integran la estructura de un orden jurdico
justo seg n las convicciones de la colectividad, las cuales ha de seguir el legislador al redactar la norma
y, en ultimo caso, el Juez al resolver los conflictos, tanto se aparecen positivados por medio de las
llamadas normas de orden p blico, cogentes o inderogables por los particulares, sea la Constitucin
norma jerrquicamente suprema as, los artculos 14 y siguientes, sean las leyes ordinarias, como si,
afectando a la esencia de la institucin de que se trate o al cur (sic) de su tutela jurdica, no lo estn
pero se obtienen de un proceso de generalizacin de las normas o de la jurisprudencia complementaria.
239 El nico fundamento de derecho de la sentencia (Seccin 4., ponente Sancho Candela) dice:
Respecto al concepto de orden pblico, COIINRCIle precisar que, segn la sentencia de 19 de diciembre
de 1930, la autnoma voluntad de los contratantes es fuente preferente para resolver las cuestiones
que afectan a la convenciones, en todo lo que no se oponga al orden social, al amparo de las leyes

EL ORDEN PBLICO ACTUAL COMO LIMITE A LA AUTONOMA...

385

Pueden citarse en temas de arbitraje dos sentencias ms de la Audiencia de

Baleares la de 12 marzo 1990 y la de 14 de febrero de 1992 que vienen a decir
que de la Exposicin de Motivos de la propia Ley se desprende que el orden
pblico incluye toda vulneracin de los derechos y libertades fundamentales,
interpretados a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucionalm.
Finalmente, la ms reciente en dar un concepto de orden pblico, en un
supuesto de arbitraje, es la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 23
mayo de 1994241.
Otras sentencias, la inmensa mayora, se limitan a decir que una materia es o
no de orden pblico, sin entrar a comentar el alcance del concepto, por lo que
dentro de ellas citaremos a continuacin una resea de las ms significativas.
As, en materia de Derecho de familia, la sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid de 17 de octubre de 1991 242 que indica que los intereses de los menores
estn fundados en principios de orden p blico por lo que no pueden quedar
sometidos a los acuerdos de las partes con motivo del convenio del art. 91 del
Cdigo civil; o finalmente, la sentencia de la Audiencia de Baleares de 11 de enero
de 1993 243 que explica que los caracteres del derecho de visita slo pueden ser
explicados de acuerdo con la nocin de orden p blico familiar por lo que en la
prohibitivas y a la soberana del territorio donde se pide su ejecucin, por lo que el concepto de orden
pblico se confunde con el orden constituido dentro del tertitotio del Estado. Concepto este que ampla la
sentencia de 5 de abril de 1956 (sic), que ampla el concepto a los principios de derecho nacional
que ste considera intangibles dentro del territorio de su soberana; principios pblicos y privados, polticos,
econmicos, morales e incluso religiosos, absolutamente obligatorios para la conservacin del orden social de un
pueblo y en una poca determinada, lo cual, en el fondo, viene a ratificar la idea de imperium que late

en estas dos concepciones del orden pblico, cuyo concepto ha evolucionado, modernamente, partiendo del supuesto de que se trata de un concepto indeterminado, por ello la jurisprudencia, sentencias de 13 de febrero de 1985 y 26 de octubre de 1990, determina que infringe el orden p blico quien
conculca los derechos fundamentales y libertades p blicas garantizados por la Constitucin Espaola, lo que se
concreta en la conculcacin de los derechos y libertades individuales, sociales o colectivas e impide
y menoscaba el normal desenvolvimiento de las instituciones, por consiguiente, son las libertades o
derechos fundamentale.s de las personas, reconocidos en la Constitucin Espaola y que los tribunales han de tutelatu

(el subrayado es nuestro).

240 La de 2 marzo 1990 era de la Seccin 2.', siendo su ponente Gmez Martnez, y la de 14 de
febrero de 1992 de la Seccin 3., su ponente Rigo Rosell, ambas de la Audiencia Provincial de
Baleares, como se indica en el texto.
241 La sentencia de la SecciOn 5. actuando como ponente Prez Serra dice en su fundamento de
derecho Primero: y ante esta pretensin se hace necesario precisar cul sea el concepto de orclen pblico
que se recoge en la norma citada artculo 45.5 de la Ley de Arbitraje y se alude en el prembulo
de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, precisando la sentencia del tribunal Constitucional de 25-4-1986
que el concepto de orden p blico ha de ser intapretado a la luz de los principios recogidos ett la Gonstitucin, ya
que a partir de su vigencia no pueden reconocerse decisiones que impliquen vulneracin d,e los derechos fundamentales y libertades pblicas constitucionalmente garantizados, por lo que un laudo ser atentario al orden pblico,

como concluye la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10-12-1991, cuando conculque

alguno de los principios o derechos fundamentales de nuestra Constitucin (el subrayado es nuestro).
242 Seccin 8', ponente Rodrguez Esteban.
243 Seccin 3.', ponente Gmez Martnez.

386

NGEL ACEDO PENCO

determinacin de sus efectos sufre restricciones el principio de autonoma de la

voluntad244.
La sentencia de la Audiencia de Lugo de 18 de noviembre de 1994 recuerda
que los intereses de los menores estn fundados en principios de orden p blico245.
La sentencia de 5 de marzo de 1993 246 de lava indica que la institucin de la
patria potestad es calificada por la doctrina como de orden p blico en cuanto
constitutiva de una de las bases de la familia y parte integramente del estado de
la persona. Las cuestiones relativas a la filiacin son de orden p blico y no rige
en ellas el principio dispositivo, dice la sentencia de la Audiencia Provincial de
Asturias de 20 de septiembre de 1994247.
Por lo que se refiere a los pronunciamientos sobre el orden pblico, tambin
en materia familiar, dictados com nmente en procesos matrimoniales, hemos de
referirnos a la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 11 de
octubre de 1993, que define el orden pblico en lnea con la conocida sentencia
de 5 de abril de 1966 248 ariadiendo la especial relevancia que cobran las garantas
constitucionales. La sentencia de la Audiencia de Mlaga de 28 de septiembre de
1994 expresa que las normas reguladoras de las causas de separacin matrimonial
tienen el carcter de derecho necesario y orden p blico, que no pueden quedar
al arbitrio de las partes y ni siquiera al arbitrio de los tribunales 249 . La pensin
compensatoria goza igualmente de este carcter para la sentencia de 16 de mayo
de 1994 de la Audiencia de Gerona 250 , as como la de alimentos, segn otra
sentencia de Castelln de la Plana de 26 de junio de 1993251.
La sentencia de la Audiencia de Huesca de 30 de septiembre de 1994 no ve
contrario al orden pblico y da plena validez a la clusula penal de vencimiento
anticipado del contrato de leasing por impago de cuotas252.
La Audiencia Provincial de Gerona, en sentencia de 16 de mayo de 1994 estima
que el pacto sobrevivencia, ariadido a un contrato de compraventa, no es contrario
al orden pblico.
244
Especialmente, en su aspecto procesal seg n el Tribunal Constitucional en sentencia de 10 de
diciembre de 1984 que considera que el proceso, en cuestiones de derecho de familia, contiene
elementos de ius cogens.
245 Ponente Neira Medn, fundamento de derecho primero.
246 Seccin
ponente Alonso Ochoa Chinchetru, fundamento de derecho 2.2.
247 Seccin
ponente lvarez Snchez, fundamento jurdico Tercero donde cita en su apoyo
las del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1989 y cle 28 de noviembre de 1992.
248 La sentencia de la Audiencia (Seccin Cuarta, ponente Berm dez Rodriguez) lo define como
el conjunto de principios juridicos, p blicos y privados, politicos y econmicos que informan al
Ordenamiento jurdico interno del Estado, sin embargo, no sabemos si intencionadamente, omite parte
de los que se contienen en la sentencia que cita del T.S. ya que sta ariada a los anteriores los principios
morales e incluso los religiosos.
246 Seccin 5. 4 ponente Hernndez Barea, fundamento de derecho
256 Seccin 2. 4, ponente Lacaba Snchez, fundamento de derecho 3.2.
251 Seccin
ponente Tintor Loscos.
252 Ponente Gutirrez Celma, fundamento de derecho 2.2.

EL ORDEN P BLICO ACTUAL COMO LMITE A LA AUTONOMA...

387

En materia de arrendamientos urbanos de viviendas de proteccin oficial es

lcita y no va contra el orden p blico, ni vulnera la letra ni el espritu de las normas
legales vigentes la clusula que toma como mdulo para actualizar la renta el
incremento de precios al consumo entre la fecha de la calificacin definitiva y
aqulla en que el rgimen de proteccin oficial se extingue, quedando sometida
desde entonces la relacin arrendaticia al rgimen ordinario de la Ley de Arrendamientos Urbanos, seg n la sentencia de la Audiencia Provincial de Cdiz de 3
de mayo de 1993253.
Otra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de enero de 1991
niega este carcter al instituto de la prescripcin por lo que ha de alegarse en
tiempo y forma para poder ser tenida en consideracin, recordando adems que
esta figura por no fundarse en la justicia intrinseca excluye una aplicacin rigorista
y merece un tratamiento fuertemente restrictivo254.
Ciertas sentencias recurren al orden pblico para justificar la necesidad de
proteger las situaciones meramente posesorias, generalmente a travs de interdictos de esta indole, sin embargo el sentido de la nocin quiz no sea el ms propio
del Derecho civil que aqu venimos comentando255.
12.4.

DIRECCION GENERAL DE REGISTROS Y DEL NOTARIADO

Este Centro Directivo, en el ltimo decenio, se ha pronunciado en una treintena de ocasiones sobre el carcter de orden p blico de algunas instituciones
civiles de su competencia en determinados asuntos de los que ha conocido.
Aunque tambin en ellas se ha contemplado la vertiente de Derecho internacional
privado 256 , de derecho procesa1 257 , e incluso de Derecho administrativo 258 de esta
nocin.
Por lo que se refiere a los pronunciamientos sobre la cualidad de orden p blico
de materias puramente civiles destaca la resolucin de 23 de octubre de 1987 que
indica que en la configuracin de los derechos reales predominan los criterios de

ponente Romero Navarro.

253 Seccin
254 Seccin 13.4, ponente Ferrer Mora.
255 La sentencia de la Audiencia Provincial de vila 27 de julio de 1994 indica que los cardinales
valores de paz y orden p blico amparan al poseedor frente a un poder arbitrario calificado de ilcito.
Otra de la Audiencia de La Rioja de 28 de septiembre de 1994 expresa que los interdictos protegen
la seguridad amenazada u otros derechos privados. Por l mo una de la Audiencia de Tarragona de
16 de junio de 1993 determina que la finalidad de salvaguradar el principio de orden p blico y reparar
las arbitrariedades que puedan derivarse de tomarse la jus cia por su mano, justifica la procedencia
del interdicto.
256 Resoluciones de 25/3/1991, 19/2/1993, 12/5/1993, 23/10/1993, 28/1/1994, 18/3/1994, 11/
5/1194, 27/5/1994 y 14/9/1994.
257 Especficamente en materia de competencia en las resoluciones de 14/11/1986, 29/9/1988,
y 21//11/1992.
258 Resolucin de 25/10/1985.

388

NGEL ACEDO PENCO

orden pblico, al contrario de lo que ocurre con el derecho de obligaciones

presidido casi enteramente por la autonoma de la voluntad de los particulares239.
Otra resolucin, la de 24 de septiembre de 1987, determina que las normas
sobre la competencia y forma de autorizacin del matrimonio son de orden
pblico y quedan obviamente sustradas a la autonoma de la voluntad260.
Son varias las que recuerdan que la institucin de la filiacin es de orden
pblico y est sustrada en todo momento a la voluntad de los particulares, especficamente las resoluciones de 30 de agosto de 1990 261, 11 de mayo de 1993 262 y
14 de marzo de 1994263.
Pero es al tratar un tema como el del nombre, apellidos y su alteracin, donde
ms continuamente se trata esta materia en los registros civiles dando lugar a
mayor nmero de resoluciones. As se estima que son de orden p blico los arts.
54 de la Ley de Registro Civil y 192 de su Reglamento que prohiben la conversin
en nombre de los apellidos y la imposicin de cualquier nombre que haga confusa
la identificacin, seg n la resolucin de 14 de septiembre de 1990. Adems se
declara que es un principio de orden p blico, no sujeto a excepcin alguna, que
todo espariol, incluso el naturalizado, ha de ostentar legalmente dos apellidos, en
las resoluciones de 7 de noviembre de 1992 y 18 de marzo de 1994. En el mismo
sentido se indica que son normas de orden pblico las que rigen la imposicin
de los apellidos y el cambio de stos, en la resolucin de 25 de mayo de 1993. Por
ltimo se remarca tambin el carcter de orden pblico de la atribucin de los
apellidos que hace que la facultad de inversin de los mismos autorizada en el art.

259 Afirma esta resolucin que si bien es la autonoma de la voluntad la que predomina en la
configracin de los derechos de obligacin, siendo excepcionales los lmites que impone el orden
pblico, sin embargo no ocurre lo mismo con los derechos reales como se indica en el texto ya que
en stos predominan los criterios de orden pblico, aunque sin negar totalmente el juego de la
autonoma de la voluntad, y ello debido a la trascendencia erga omnes que tienen y por afectar
directamente al estatuto jurdico del aprovechamiento y circulacin de bienes, y por tanto a la economa de la Nacin. Parece ser que el trmino de orden p blico al que se refiere la resolucin se
aproxima al de orden pblico econmico.
260 Las normas referidas en la resolucin son concretamente los arts. 51.1. 2 y 2.2, 52.1. 2 y 57.11 del
Cdigo civil, aunque puede ampliarse a todo el captulo III del ttulo IV del Libro 1 del mismo cuerpo
legal referido a la forma de celebracin del matrimonio.
261 Explica esta resolucin que estando presumida legalmente la filiacin matrimonial, sin que se
haya desvirtuado sta, es evidente que el acuerdo entre los interesados no puede bastar para impedir
la aplicacin de la ley ya que estas mate ias son de orden p blico estando sustradas a la libre autonoma
de la voluntad, como determina el art. 1.814 del Cdigo civil.
262 No son suficientes por s solas las manifestaciones de los interesados para modificar el estado
civil de la filiacin matrimonial presumida en el art. 119 del Cdigo civil al primar en esta materia el
orden pblico quedando exluida, en principio, la autonoma de la voluntad.
263 En su fundamento de derecho 5. 2 dice: En efecto, en armona con el consiguiente carcter
de inters o de orden pblico que, en el plano jurdico, tiene todo estado civil, las cuestiones relativas
al mismo estn, en principio, sustradas a la autonoma de la voluntad (cfr., arts. 6, 1.271 y 1.814 C.C.),
lo cual determina que no pueda darse relevancia a las decisiones de los interesados, fuera de los
supuestos permitidos por las leyes.

EL ORDEN P BLICO ACTUAL COMO LMITE A LA AUTONOMA...

389

109 del Cdigo civil pueda ejercitarse exclusivamente una sola vez, como dice la
resolucin de 30 de abril de 1994.
En materia de sociedades mercantiles la resolucin de 11 de noviembre de
1991 expresa que el orden p blico es uno de los lmites que tienen los administradores en su actuacin a la hora de ejercer la representacin de las sociedades.
La resolucin de 2 de diciembre de 1991 expresa que la transmisibilidad de las
acciones est limitada, entre otros aspectos, por el orden p blico. Finalmente se
destaca en la resolucin de 19 de junio de 1992 que el principio de revocabilidad
de los administradores es de orden pblico, como ya indic la sentencia del T.S.
de 31 de mayo de 1957 citada en dicha resolucin.
Otra resolucin de 27 de junio de 1994 determina que la actio communi dividundo es de orden p blico que adems est favorecida y estimulada por el legis1ador264.
Finalmente y en consonancia con el art. 201 del Reglamento Notarial declara
la resolucin de 26 de septiembre de 1994 que uno de los deberes del notario es
comprobar que el contenido del escrito no es contrario al orden p blico, entre
otros aspectos.
13. CONCLUSIONES
La nocin de orden pblico ya no puede, de ninguna manera, entenderse
integrada en la ley, ni siquiera imperativa, pues como hemos dicho, perdera toda
su razn de ser, a ms de implicar una innecesaria redundancia en el art. 1.255
del Cdigo civil, pues si ste es concebido, y as se entiende sin discusin, como
uno de los lmites a la autonoma de la voluntad, junto con la moral y la ley, al
integrarlo en sta limitara, sin sentido, nuevamente con ella, por lo que pensamos
que el legislador de haber querido darle ese sentido, cabalmente, no lo hubiera
incluido en el precepto.
Tampoco puede decirse, con propiedad, que el concepto de orden pblico sea
exclusivamente de carcter judicial, porque aunque la misin de la jurisprudencia
sea absolutamente capital en la configuracin constante de la nocin, que deber
formularla y revisarla continuamente por supuesto, sin embargo, deber tener en
cuenta adems otros parmetros no solamente jurisprudenciales, sino tambin
sociales, doctrinales, legales y, desde luego, desde nuestro punto de vista, especialmente, constitucionales. Por tanto, aun no siendo estrictamente judicial la nocin,
264 Explica su fundamento jurdico Tercero que: si nadie debe permanecer en la indivisin y
cualquiera de los comuneros puede obligar por la va de la accin de divisin a extinguir la comunidad
por medio de la venta de la vivienda, al ser esta indivisible, esta forma de extinguir la comunidad no
puede verse condicionada al consentimiento de los cnytiges de los otros titulares, ni a la autorizacin
judicial supletoria, pues ello supondra introducir un condicionamiento o limitacin a la accin de
divisin que es de orden pblico, favorecida y estimulada por el legislador.

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NGEL ACEDO PENCO

s que es a los jueces y tribunales a quienes les corresponde, teniendo en cuenta

los parmetros citados, determinar en cada momento y para cada supuesto concreto cul es el contenido apropiado de la nocin de orden p blico que se aplique.
Desde el punto de vista legislativo la nocin de orden p blico se recoge en un
buen nmero de normas aunque, ciertamente y con buen criterio, en ninguna de
ellas se define. No obstante la Ley de Arbitraje de 1988 en su Exposicin de
Motivos marca un hito al indicar que la nocin de orden p blico deber interpretarse a la luz de los principios contenidos en la Constitucin de 1978, pues es la
primera vez que el legislador orienta, de manera adems decisiva, cules deben
ser los caminos a surcar por el orden pblico.
Poco antes, el Tribunal Constitucional, se pronunci en parecidos trminos,
en su decisiva sentencia citada de 13 de febrero de 1985, al indicar que es un
compo.nente esencial del orden p blico el respeto a los derechos fundamentales
y libeaades pblicas garantizados por la Constitucin. El Tribunal Supremo en
algunl pronunciamientos recientes ha seguido esta doctrina, aunque es cierta
jurispryadencia menor la que ms decididamente aborda este nuevo punto de vista.
En general, la doctrina civilista ms autorizada, dispar sin duda a la hora de
glosar la nocin de orden p blico, no aborda con suficiente detenimiento la
cuestin 265 , aunque recientemente algunas acertadas voces han comenzado a
poner de relieve la proximidad del concepto con los derechos fundamentales de
la persona y los principios constitucionales266.
Ennuestra opinin y siguiendo esta ltima lnea apuntada el concepto actual
de orden pblico, desde el punto de vista del Derecho civil espariol, debe orientarse lacia los principios y valores fundamentales recogidos constitucionalmente,
con e43. ecial atencin a los derechos inherentes de la persona.
En'este sentido quiz pueda extraerse una nocin actualizada de orden p blico
extrayndola del conjunto de principios que conforman los fundamentos consti265 Especialmente interesantes nos parecen las afirmaciones del profesor Ragel al respecto, quien
afirma que es preciso que la apelacin al orden p blico deje de ser la coartada fcil, utilizada
frecuentemente por quienes no tienen argumentos jurdicos contundentes para invalidar una determinada actuacin que no est prohibida por la ley, pues, efectivamente, como se ha visto en este
trabajo, no slo la doctrina, sino tambin los tribunales, usan con demasiada frecuencia la nocin sin
saber exactamente el contenido de la misma, que raras veces explican, pero s obteniendo el efecto
invalidante deseado. Cfr., Ragel, Autorizacin gubernativa de derribo y denegacin de prrroga de
arrendamiento urbano (A propsito de la STC 321/1993, de 8 noviembre), cit., pg. 305, nota 19.
266 En este sentido, Ragel, quien afirma, como ya se ha dicho, que en la actualidad el orden
pblico, entendido como lmite a la autonoma de la voluntad, slo debe admitirse cuando exista una
ntida transgresin de los preceptos constitucionales y, especialmente, de la dignidad de la persona
o de los derechos fundamentales que le son inherentes. Cfr., Manual de Derecho civil. Derecho de obligaciones y contratos, cit., pg. 127. Igualmente Luna Serrano, El lmite del orden p blico en la constitucin de las servidumbres prediales, cit., pg. 285 entiende el orden p blico integrado en los valores
contenidos en nuestra Constitucin, sealando como lmite de la autonoma privada el respeto a los
valores constitucionales.

EL ORDEN P BLICO ACTUAL COMO LMITE A LA AUTONOM1A...

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tucionales del orden poltico y de la paz social que se designan en el art. 10.1 de
la Constitucin, es decir, la dignidad de la persona, sus derechos inviolables, el
libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la ley y a los derechos de los
dems, correspondiendo a la jurisprudencia valorar y aplicar a cada supuesto
concreto una nocin vigente de este nuevo concepto de orden p blico.
Sin embargo, tambien debern integrar en buena medida el orden p blico, no
todos, pero si algunos de los ms destacados principios econmicos y sociales
contenidos en la Constitucin aplicables al Derecho patrimonial, como una via de
adecuar muchas de las viejas instituciones juridicas reguladas en el Cdigo civil
hace ms de un siglo a las nuevas estructuras y valores sociales de finales de este
milenio, todo ello en aras a proteger, limitndola con estas nuevas ideas, la propia
libertad de contratacin, y conseguir por la via de la autonoma de la voluntad,
uno de los principales objetivos del orden p blico: la consecucin de un Derecho
justo.
En cualquier caso, y teniendo en cuenta todo lo anterior, entendemos que los
Tribunales, especialmente el Tribunal Supremo, y siguiendo la linea marcada ya
por el Tribunal Constitucional, deberia acometer con ms decisin la tarea de dar
contenido al concepto de orden p blico a la luz de la Constitucin, elaborando
una slida doctrina, inexistente en la actualidad, que vaya dando cierta seguridad
a la aplicacin prctica de la nocin a cada caso concreto, de manera que dicha
actitud sea imitada por el resto de la jurisdiccin, y entre todos, se logre, a traves
de esta fructfera figura, dinamizar y actualizar el contenido de nuestro Derecho
privado.