Indice

1. Introduccin
2. Teoras absolutas de la pena
3. Teoras Relativas De La Pena
4. Teoras mixtas o de la unin:
1. Introduccin
El principal medio de que dispone el Estado como reaccin frente al delito es la pena en el
sentido de "restriccin de derechos del responsable". El orden jurdico prev adems las
denominadas "medidas de seguridad" destinadas a paliar situaciones respecto de las cuales el
uso de las penas no resulta plausible. De manera que el sistema de reacciones penales se
integra con dos clases de instrumentos; penas y medidas de seguridad. Desde la antigedad se
discuten acerca del fin de la pena fundamentalmente tres concepciones que en sus ms
variadas combinaciones continan hoy caracterizando la discusin, as, para explicar estos
remedios incluidos en la legislacin penal se ofrecen estas diversas teoras que parten de
puntos de vista retributivos o preventivos, puros o mixtos que se encargan de fundamentar de
diverso modo y de explicar los presupuestos que condicionan el ejercicio del "ius puniendi" y la
finalidad perseguida por el Estado con la incriminacin penal.
2. Teoras absolutas de la pena:
Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificacin en s misma, sin que pueda ser
considerada como un medio para fines ulteriores. "Absoluta" porque en sta teora el sentido
de la pena es independiente de su efecto social, se "suelta" de l. El primer punto de vista es:
La teoria de la justa retribucin:
Desarrollada por Kant, para quien al pena "debe ser" aun cuando el estado y la sociedad ya no
existan, y Hegel cuya fundamentacin de la pena pblica, fue la base que permiti la
sistematizacin de la teora del delito, (elaborada a partir de la teora de las normas de Binding)
concibe al delito como al negacin del derecho, y a la pena, como al negacin de la negacin,
como anulacin del delito, como reestablecimiento del derecho, entiende que al superacin del
delito es el castigo. En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de
prevencin, como el mejoramiento y la intimidacin, como fines de la pena. Esta constuccin
gravit decisivamente en relacin a la ulterior evolucin del Derecho penal y, debido a que no
existen aun alternativas consolidadas, actualmente conservan relativa vigencia. En al
jurisprudencia la teora de la retribucin ha tenido un importante papel hasta hace poco
tiempo.
Esta concepcin recibe su caracterstica de "absoluta" debido a que ve el sentido de la pena no
en la prosecucin de alguna finalidad social til, sino que sostiene que dicho sentido radica en
que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposicin de un mal penal, o sea
que agota todo el fin de la pena en la retribucin misma, explicada por Kant como un
imperativo categrico emergente de la idea de justicia y fundamentada dialcticamente por
Hegel como la negacin de la negacin del Derecho. As, niega una concepcin del castigo que
se fundamente en razones de utilidad social que ilcitamente convierta al hombre en un
"medio" instrumental en beneficio de la sociedad ya que tanto para Binding como para todos
los defensores de la teora de la retribucin, las concepcines preventivas resultan incompatibles
con la dignidad humana porque slo cabe motivar con el castigo a los animales, respecto de los
seres humanos la nica motivacin admisible es la que surge de la propia norma, concebida

como una orden no matars- que precede a la descripcin legal al que matare a otro...se le
impondr una pena de..., cuya existencia es independiente de la sancin.
El mal de la pena esta justificado por el mal del delito, es concebida como un mal que debe
sufrir el delincuente para compensar el mal causado con su comportamiento, pensamiento que
reconoce como antecedente la Ley del Talin. Ella niega o aniquila al delito, restableciendo el
derecho lesionado, ha de imponerse por el delito aunque resulte innecesaria para el bien de la
sociedad, aunque no se logre un efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de reincidencia
debe igualmente aplicarse. Esto no significa que las teoras retribucionistas no asignen funcin
alguna a la pena: por una u otra va le atribuyen la funcin de realizacin de justicia. La opinin
ms generalizada afirma que la pena presupone la reprochabilidad del comportamiento
sometido a ella y expresa esa reprochabilidad. Es concebida por sta teora como reaccin por
lo sucedido y desvinculada del porvenir ya que su fin es reparar el delito y no evitar delitos
futuros. Esto explica la slida interconexin establecida entre las teoras del delito y la pena:
a)El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el delito.
b) El delito, condicin de la pena, exige la ralizacin de un comportamiento contrario a la
norma, ms, la existencia de culpabilidad en el autor del mismo.
c)El sistema se basa en el libre albedro siendo culpable aqul sujeto que pudiendo motivarse
en el respeto de la norma opt por la opcin contraria y delinqui.
El haberse mantenido al margen de las exigencias que le plantaba el orden jurdico, no obstante
haber podido ajustarse a ellas ( el haber podido obrar de otro modo) es el criterio generalmente
aceptado sobre el cual se fundamenta el juicio de culpabilidad.
d)La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado y el grado de culpabilidad
del autor, establecindose as un criterio de proporcionalidad entre el delito y la pena.
Algunas objeciones a las tesis retributivas:
Las crticas formuladas a esta teora explican su progresiva decadencia que se pone de
manifiesto en virtud de que la misma ha sido abandonada por la doctrina penal contempornea
al menos en su perfil ortodoxo de concepcin absoluta.
En relacin al fundamento y lmite del "ius puniendi":
- Fundamenta el "para que" del castigo pero no explica cundo? el Estado debe hacerlo.
- No fija un lmite en cuanto al contenido de la potestad penal estatal.
- Presupone la necesidad de la pena que debera en realidad justificar; llevada al extremo
concluira en que debe castigarse al delincuente aunque ello no resulte necesario en el caso
concreto.
Imposibilidad de verificar el libre albedro:
- Presupone el libre albedro o libertad de voluntad respecto de lo cual se sostiene que es
irracional fudamentar el derecho del Estado a imponer penas en la existencia de una
culpabilidad basada en l debido a que la libertad de voluntad del autor no es empricamente
demostrable.
La retribucin como pago del mal con el mal. La racionalizacin de la venganza
- El pago o la devolucin de un mal corresponde al arraigado impulso de venganza humano. La
afirmacin de que con la pena se ejerce una retribucin fctica solamente puede justificarse en
la medida en que ella impide los actos de justicia por propia mano.
- Se entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto debido a que resulta evidente que
no toda culpabilidad debe ser castigada ya que la pena, en el caso concreto, puede producir
efectos contraproducentes (no explica cundo? el Estado debe aplicar la pena).

- La idea de retribucin compensadora es vulnerable debido a que la pena no borra el mal

causado por el delito sino que en realidad aade un segundo mal, "el criterio talionario no
permite recuperar el ojo de la vctima quitando un ojo al autor".
Ms all de las crticas a la teora hasta aqu expuesta, el Derecho penal contemporneo no ha
evolucionado hacia un abandono total delos puntos de vista retributivos debido,
fundamentalmente, a la fragilidad de las teoras preventivas propuestas como alternativas. La
sistematizacin de los presupuestos de punibilidad, formulados por la escuela clsica desde
perspectivas retributivas se v como un conjunto de garantas del gobernado frente al Estado y
en los modelos propuestos en su reemplazo parecera estar corriendo resgo, ello origina un
rechazo de stos, adems, la circunstancia de que no se haya formulado aun ningn sistema
que ofrezca presupuestos de incriminacin (teora del delito) diferentes a los enunciados como
consesuencia de la concepcin retributiva, da ms fuerza a la sensacin de que el abandono de
dichas teoras producira inseguridad jurdica.
Adems, debe concederse a esta teora la virtud de haber concebido a la pena como una
reaccin proporcional al delito cometido, estableciendo un lmite a la pretensin punitiva
estatal.
3. Teoras Relativas De La Pena
Las teoras preventivas renuncian a ofrecer fundamentos ticos a la pena, ella ser entendida
como un medio para la obtencin de ulteriores objetivos, como un instrumento de motivacin,
un remedio para impedir el delito. Para explicar su utilidad, en relacin a la prevencin de la
criminalidad, se busca apoyo cientfico.
Teoras de la prevencin especial:
Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como la escuela alemana de Liszt,
el positivismo criminolgico italiano, el correccionalismo y la escuela de la defensa social.
Aunque cada una de ellas presente matices, resulta factible enunciar sus principales
formulaciones. Es la posicin extrema contraria a la teora de la retribucin.
Segn ste punto de vista preventivo-especial, el fin de la pena es disuadir al autor de futuros
hechos punibles, es decir, evitar las reincidencias (versin moderna de la teora) y slo es
indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo, se procurar readaptar al autor
mediante tratamientos de resocializacin . As, la necesidad de prevencin especial es la que
legitima la pena, segn Von Liszt; "slo la pena necesaria es justa". Se habla de "relativa"
porque su finalidad est referida a la "evitacin del delito".
La prevencin especial no quiere retribuir el hecho pasado, no mira el pasado, sino que ve la
justificacin de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor. Esta concepcin,
influenciada por el determinismo, no admite la libertad de voluntad, niega que la culpabilidad
pueda ser fundamento y medida de la pena.
Von Liszt se dedic a clasificar delincuentes considerando que la eficacia de la incriminacin
exige que ella se adapte a cada sujeto, procurando corregir, intimidar o inocuizar, segn la
personalidad de cada individuo sobre el que la pena deba cumplir su funcin preventiva, de
modo que para dicho autor la prevencin especial acta de tres maneras:
a. Corrigiendo al corregible: resocializacion
b. Intimidando al intimidable
c. Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni intimidables.

La necesidad de la pena es la que fundamenta en esta teora de la imposicin.

Pese a que existen razones para considerarlo concepcin dominante, ste punto de vista
tambin es vulnerable.
Algunas objeciones a la teora de la prevencin especial:
En cuanto al fundamento y lmites del "ius puniendi".
- El ideal de correccin explica el fin que persigue la pena pero no contiene ninguna
justificacin del "ius puniendi".
- No sirve para fundamentar la conminacin de penas, sino en todo caso, para fundamentar la
aplicacin y ejecucin de penas.
- No posibilitan una delimitacin del ius puniendi en cuanto a su contenido.
- Pueden crear el riesgo de fundamentar el Derecho Penal contra los inadaptado ene migos
polticos- o los asociales mendigos, vagabundos, prostitutas, etc.
Resulta vlido cuestionar el derecho del Estado a someter a tratamiento contra su voluntad a
una persona, especialmente si es adulta, porque puede traducirse en una manipulacin de la
personalidad para obligarla a dejar de ser lo que quiere. La imposicin coactiva de un proceso
de resocializacin entra en contradiccin con la idea de un estado de derecho que exige
pluralismo. As, el fin de resocializacin ser de tan poca precisin que podra ampliar
incontroladamente el poder del Estado en el campo del Derecho Penal. Incluso debera
perseguirse un tratamiento hasta que se d la definitiva correcin, an a riesgo de que la
duracin sea indefinida.
Imposibilidad de determinar la necesidad de la pena.
- En la mayora de los casos, nuestros conocimientos empricos no bastan para delimitar la
necesidad de la pena, lo que resulta extensivo a lo relativo a naturaleza y quantum de la pena.
En aquellos supuestos en que resulte posible determinar la falta de necesidad de prevencin
especial la nica conclusin viable seria la impunidad, o sea;
*delincuentes primarios y ocasionales: Porque no manifiestan peligro de volver a delinquir.
*delitos graves: en ciertos casos no hay peligro de repeticin
*delitos cometidos en situaciones excepcionales: porque casi con seguridad no se volvern a
repetir.
*delincuentes habituales: a veces no hay posibilidad de resociabilizarlos.
*delincuentes por conviccin: se dificulta la resocializacin debido a que para que la misma
resulte viable es indispensable la colaboracin del delincuente y no cabe su imposicin
coactiva, no podra aplicrsele por la fuerza.
- En el mbito de individualizacin de la pena, surgen nuevas objeciones por la imposibilidad
de predecir los efectos del tratamiento (si la pena se prolonga hasta que el tratamiento tenga
xito, el condenado queda a merced de la intervencin estatal).
Ilegitimidad de la resocializacin coactiva:
- El Estado o la sociedad no tienen derecho alguno que les permita readaptar a segn las reglas
socialmente impuestas, en forma coactiva, al autor de un delito determinado.
- No se puede, adems, agotar el sentido de la pena en la readaptacin social del condenado y el
propsito de evitar la reincidencia.
La razn por la cual la teora de la prevencin especial qued detenida en su evolucin, no
logrando superar las crticas apuntadas, se relacionan con su prematuro abandono de los
conocimientos de las ciencias sociales y de la investigacin emprica para construir las
categoras de autor que deban servir de base al sistema.

Teoras de la prevencin general:

Tiene origen cientfico en Feuerbach, concibe a al pena como una amenaza que por medio de
las leyes se dirige a toda la colectividad con el fin de limitar al peligro derivado de la
delincuencia latente en su seno. Esta coaccin formulada en abstracto se concretiza en la
sentencia, cuando el juez refuerza la prevencin general al condenar al autor debido a que por
ste acto est anunciando a los dems lo que les ocurrir si realizan idntica conducta (por eso,
la lgica de ste criterio exige que las penas sean cumplidas, de lo contrario, el fin intimidatorio
se ve afectado). As, en su formulacin pura, estas concepciones no se fijan en los efectos que la
pena puede surtir sobre el autor mismo, de manera que, "prevencin general", significa
tambin evitacin de los delitos mediante la produccin de efectos sobre la generalidad.
Estas teoras suelen ser identificadas con el aspecto intimidatorio de las penas ya que su
justificacin estar dada por su fin de evitar la comisin de hechos punibles respectos de sus
potenciales autores. La prevencin general acta no slo con la conminacin general de penas,
sino que adquiere mayor efectividad con su imposicin y ejecucin. La conminacin penal debe
intimidar y la ejecucin penal debe confirmar la seriedad de la amenaza. Segn Fouerbach; La
ejecucin de la pena tiene lugar "para que...la amenaza de la ley sea una verdadera amenaza".
Esta teora parece presentar la ventaja de no tener que recurrir al criterio clsico de la
culpabilidad sino al de motivabiliadad del autor. As, el tipo penal consiste en la descripcin de
la conducta prohibida y su fin es motivar (mediante la amenaza con una pena) para que esa
conducta no se realice.
Teora de la prevencin general positiva:
La prevencin general puede ser entendida de un modo diverso al precedentemente expuesto.
Por una parte, puede manifestarse por la va de la intimidacin a los posibles delincuentes
(prevencin general negativa), y, por la otra, como prevalecimiento o afirmacin del derecho a
los ojos de la colectividad. As se adjudica a la pena ya un fin de conservacin del orden, o de
conservacin del derecho, o para fortalecer la pretensin de validez de las normas jurdicas en
la conciencia de la generalidad, o buiebn reforzar las costumbres sociales y la fidelidad al
derecho o como afirmacin de la conciencia social de la norma.
Algunas objeciones a la teora de la prevencin general
En cuanto al fundamento del "ius puniendi"
- Esta formulacin encierra el peligro de su intrnseca debilidad para fundamentar cundo es
legtimo que el Estado use la pena, deja sin resolver la pregunta siguiente; frente a qu
supuestos tiene el Estado la facultad de intimidar?. Ello explica su tendencia a favorecer el
"terror penal" (como ocurri en la baja Edad Media con la prctica de las ejecuciones
ejemplares)
- Tampoco aporta datos acerca de cules son los comportamientos esperados y cules los
indeseables?.
En cuanto al lmite del "ius puniendi"
- Podra terminar en una tendencia al terror estatal porque podra conducir a un Derecho Penal
ms ocupado por su propia eficacia que por servir a todos los ciudadanos.
- No es posible determinar cual es el nfasis punitivo que es necesario aplicar al delincuente
para lograr el efecto intimidatorio en el resto del tejido social.
Indemostrabilidad de la coaccin sicolgica
- Las suposiciones sobre el efecto intimidatorio de las penas ejemplares slo pueden pretender
el status de una cuestin de fe.

- Es muy difcil verificar cual es el efecto preventivo general de la pena. La idea de que la
intensidad de la amenaza es proporcional al efecto preventivo resulta, al menos, dudosa.
Utilizacin del delincuente para amedrentar a otros hombres.
- El inters pblico en la evitacin de delitos no basta para justificar, respecto del afectado, lo
que la pena a l le ocasiona: la garantia de la dignidad humana prohibe utilizar al hombre como
medio para los fines de otros hombres.
- Es impugnable en s mismo un criterio que utiliza al hombre de esa forma ya que no se lo
castiga por su accin sino por comportamientos que se supone que otros hombres pueden
realizar, asumiendo sentido la objecin kantiana a que lo seres humanos sean manejados como
instrumentos para prevenir las intenciones de otros.
Las impugnaciones a la teora de la prevencin general tampoco han provocado que el Derecho
penal haya podido despojarse totalmente de este punto de vista. Es importante sealar que
fueron precisamente pticas de prevencin general las que dieron lugar a uno de los ms
modernos intentos por fundamentar el sistema penal: partiendo de la concepcin de Luhmann
de que el Derecho es instrumento de estabilizacin social, se ha explicado la denominada
"prevencin general positiva".
4. Teoras mixtas o de la unin:
La polmica entre teoras absolutas y relativas de la pena evidencia que existe ms de un fin de
la pena ya que ninguna de las mencionadas concepciones agota el fundamento para su
explicacin. De all se derivan teoras de la unin que procuran articular una sntesis entre las
doctrinas en pugna. Parten del supuesto realista de que no es posible adoptar una
fundamentacion desde las formar puras pecedentemente sealadas porque ellas ofrecen varios
flancos a la crtica. Surgen as teoras pluridimensionales de la pena que suponen una
combinacin de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que recoja los
efectos ms positivos d cada una de las concepciones puras hasta aqu analizadas.
Los intentos para presentar una fundamentacin coherente de la pena, que contemple al
mismo tiempo las teoras absolutas y las relativas, son variados. Adems, stas "teoras de la
unin" son dominantes en el Derecho penal contemporneo. Algunos autores sealan que su
existencia pone en evidencia una crisis cuya manifestacin ms evidente es la ausencia de
respuestas doctrinarias y legislativas armnicas para justificar el "ius puniendi" estatal, "con
todas las consecuencias de inseguridad que de all se derivan".
Comnmente las teoras mixtas le asignan al Derecho Penal la funcin de proteccin a la
sociedad, sin embargo, tal funcin no reviste iguales caractersticas en todas las teoras. Pueden
reconocerse dos grupos de fundamentaciones:
a. Aquellas que postulan que la proteccin de la sociedad ha de basarse en la
retribucin justa y que los fines de la prevencin slo juegan un papel
complementario dentro del marco de la retribucin.
b. Las que sostienen que fundamento de la pena es la defensa de la sociedad, y a la
retribucin corresponde nicamente la funcin de lmite mximo de las exigencias
de la prevencin, impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida por
el hecho cometido.

En ambos casos, la proteccin de la sociedad es entendida en el sentido de proteccin de bienes

jurdicos y las conminaciones penales se justifican slo, y siempre, por la necesidad de
proteccin de bienes jurdicos.
En algunos exponentes de stas teoras mixtas, la prevencin general se presenta como la
forma concreta de proteccin de bienes jurdicos en virtud de que el fin de proteccin de bienes
jurdicos, por s solo, no legitima la pena..Se sostiene que el criterio unificador se concreta en la afirmacin de que cada concepcin tiene
influencia diversa segn el momento en que se la considere. De modo que el criterio preventivo
general es el que ms gravita a nivel legislativo, es decir cuando se sanciona la norma que prev
sancin para todo aquel que realice determinado comportamiento. Los puntos de vista
retributivo pasaran a primer plano durante el proceso y especialmente en la individualizacin
judicial de la pena, ya que al sentencia debe establecerse considerando preferentemente la
gravedad del hecho cometido y la culpabilidad del autor. Pasaran a segundo plano
consideraciones preventivas especiales vinculadas a la personalidad del autor u al pronstico
de reincidencia, limitndose la influencia de la prevencin general a una funcin residual,
relacionada con evitar la imposicin de una pena tan reducida que suponga efectos
contraproducentes para el control social.
La teora de ms incidencia durante la ejecucin sera la prevencin especial en su versin
moderna, debido a que el sistema penitenciario debe orientarse al logro de la readaptacin
social del condenado.
En resumen: la teora de la pena aqu sostenida puede ser resumida de la siguiente manera; la
pena sirve a finalidades de prevencin especial y general. Es limitada en su monto mediante la
medida de la culpabilidad, pero puede no alcanzar esta medida, en tanto esto sea necesario
para las necesidades de prevencin especial y no se opongan a ello requisitos mnimos de
prevencin general.

Autor:
Dal Bello Paola E.

1.- Las teoras absolutas o retributivas:

Las teoras absolutas o tambin reconocidas como retributibas, tienen como sus mximos
representantes a Kant y Hegel. Para ellos, el fundamento de la pena radica en la mera
retribucin. Es la imposicin de un mal, por el mal cometido. En esto se agota y termina la
funcin y fin de la pena. A travs de la retribucin se hace justicia al culpable de un delito.
Detrs de la teora de la retribucin se encuentra el antiguo principio del talin ojo por ojo,
diente por diente-.

Kant, en su ejemplo consistente en que, si todos los miembros de una comunidad

acordaran por unanimidad disolverla, antes de ello se llevara a cabo, debera ejecutarse al
ltimo asesino que estuviera en prisin, para que todo el mundo supiera el trato que merece
sus hechos[8]. Encuentra que la pena slo tiene sentido si es retribucin de la culpabilidad
y, en consecuencia, no puede imponerse simplemente como medio para conseguir otro bien
para el delincuente mismo o para la sociedad. Es decir, que la pena nicamente se justifica
para sancionar un mal cometido por el delincuente, ya que si existiera otro fin, ello
constituira una afrenta a la dignidad de la persona.
Posteriormente Hegel[9], basndose en la dialctica, concibe al delito como la negacin del
derecho, y a la pena, como la negacin de la negacin. Afirmando que la pena segn el
ordenamiento jurdico representa la voluntad general y niega con la pena la voluntad
especial del delincuente expresada en la lesin jurdica que queda anulada por la
superioridad moral de la comunidad, descalificando la persecucin de fines distintos a la
mera retribucin del derecho lesionado mediante la pena.
Roxin, afirma que: la teora de la retribucin hoy ya no es sostenible
cientficamente. Si tal como se mostr, la misin del derecho penal consiste
en la proteccin subsidiaria de los bienes jurdicos, entonces para el
cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una pena que prescinda de
toda finalidad social. Dicho de otro modo, el Estado como institucin humana,
no est capacitado ni legitimiado para realizar la idea metafsica de justicia. La
idea de que puede compensar o eliminar un mal mediante la imposicin de
otro mal (el sufrimiento de la pena) slo es accesible a una creencia a la cual el
Estado no puede obligar a nadie, a partir de que l ya no deriva su poder de
Dios sino del pueblo. [10]
Sin embargo, la idea retribucionista de algn modo todava tiene fuerte arraigo
en la sociedad, que reacciona frente a los ms graves delitos exigiendo el
castigo de sus culpables "el que la hace, la paga" y en las concepciones
religiosas, que ven la pena como la expiacin necesaria del mal (delito)
cometido. Tambin las ideas de venganza y de "castigo" se basan en una
concepcin retributiva de la pena.
Para concluir con el anlisis de estas teoras, cabe destacar el llamado de
alerta que hace Ral Zaffaroni, respecto de que, si bien ellas implicaron en su
tiempo una limitacin al poder absoluto del Estado, ello no trajo aparejado una
proporcional reduccin de la crueldad. Y recuerda a Nietzsche, para quien este
mundo de los conceptos morales nunca perdi del todo un cierto olor a sangre
y tortura.[11]

2.- Las teoras relativas o preventivas:

Estas teoras atienden al fin que se persigue con la pena. Se opone completamente a las
teoras absolutas. Para ellas la pena no tiene que realizar la justicia en la tierra, sino
proteger a la sociedad. La pena no constituye un fin en s misma sino un medio de
prevencin.
La concepcin de las teoras de prevencin, se remonta a los inicios de la historia del
derecho, Platn deca: nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetr; ningn
hombre prudente pena porque se ha pecado, sino para que no se peque. Entonces a
diferencia de la concepcin de la pena retributiva, la teora de la prevencin, es teora
relativa. Pues, encuentra su fundamento y fin en la disuasin futura de una infraccin
penal.
Las teoras de la prevencin se pueden dividir en teoras de la prevencin general y teoras
de la prevencin especial.
Las teoras de la prevencin general ven el fin de la pena en la intimidacin de la
generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la comisin de delitos. Su principal
representante fue el penalista alemn de principios de siglo XIX, Feuerbach. Para l, la
finalidad de la imposicin de una pena reside en la fundamentacin de la efectividad de la
amenaza penal, ya que sin esta amenaza quedara inefectiva. Dado que la ley debe intimidar
a todos los ciudadanos, pero la ejecucin debe dar efecto a la ley. Entonces la pena es como
una coaccin psicolgica que se ejerca en todos los ciudadanos para que omitieran la
comisin de delitos.
Las teoras de la prevencin especial, ven el fin de la pena, en apartar al que ya ha
delinquido de la comisin de futuros delitos, bien a travs de su correccin o intimidacin,
o a travs de su aseguramiento, apartndolo de la vida social en libertad. Su principal
representante fue el penalista alemn, Franz Von Liszt, que consideraba al delincuente
como el objeto central del Derecho Penal, y a la pena como una institucin que se dirige a
su correccin, intimidacin o aseguramiento. El delincuente no debe volver a delinquir,
para ello se hace necesario observar una triple dimensin de la pena: intimidacin,
resocializacin e inocuizacin. Fundamenta la primera en el sentido que esta dirigida al
delincuente como un aviso de la sancin que puede ser objeto al cometer un acto atribuido
como delito. Luego, fundamenta la resocializacin, en que el delincuente es susceptible de
correccin mediante la educacin durante el tiempo que cumple la sancin y por ltimo
precisa que la inocuizacin esta dirigida a la anulacin del delincuente habitual, con una
sancin penal por tiempo indeterminado e incluso la pena de muerte.

Al respecto, Luis Miguel Bramont-Arias[12], dice: las penas buscan la prevencin del
delito respecto del autor que cometi el ilcito penal, es decir la prevencin de la pena
consiste en hacer que el sujeto no vuelva a delinquir. Se trata de prevenir el delito
resocializando o rehabilitando al delincuente -Artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
Penal-.
En tal sentido cabe mencionar que, lo incorrecto y peligroso para la seguridad jurdica es
pensar que el fundamento de la pena es uno de los dos criterios indicados. No se impone
una pena por que es necesario intimidar a delincuentes en potencia o porque se estime que
es necesario someter a tratamiento al agente. Se le castiga por que culpablemente ha
cometido una infraccin. El para que se castiga, puede determinar una disminucin o
suspensin de la sancin; pero no sobrepasar en intensidad los lmites de la
culpabilidad[13].
3.- Teoras de la unin:
Las teoras mixtas, eclcticas o de la unin tratan de mediar entre las teoras
absolutas y relativas como una solucin en la lucha de Escuelas. Pero como
toda solucin de compromiso desemboca en un eclecticismo, adoptando
posturas medias; es decir, recogen de una y otra lo mejor y no llegan a
satisfacer totalmente a nadie. Esto se debe a que las teoras de retribucin y
prevencin resultan antpodas, por lo tanto, no pueden subordinarse el uno al
otro, sino coordinarse mutuamente. La retribucin mira al pasado, al delito
cometido; la prevencin, al futuro, a evitar que se vuelva delinquir.
Las teoras de la unin, en sus distintas variantes tienen, sin embargo el mrito
de haber superado la parcialidad, tanto de las teoras absolutas como de las
relativas. Ninguna de estas dos teoras, puede comprender el fenmeno de la
pena en su totalidad, ya que, slo fijan su atencin en partes de ese fenmeno.
Precisamente en esto fracasan tambin las teoras de la unin. Para stas lo
fundamental sigue siendo la pura retribucin del delito culpablemente
cometido y slo dentro de ese marco retributivo y, por va de excepcin,
admiten que con el castigo se busquen fines preventivos. Roxin [14] manifiesta
que la retribucin no es el nico efecto de la pena, sino uno ms de sus
diversos caracteres que incluso no se agota en s mismo, sino que, al
demostrar la superioridad de la norma jurdica sobre la voluntad del
delincuente que la infringi, tiene un efecto preventivo general en la
comunidad. Se habla en este sentido de prevencin general positiva que ms
que la intimidacin general, persigue el reforzamiento de la confianza social en
el Derecho.
En tal sentido, no se puede afirmar que existe funcin nica en la pena, ni
mucho menos asignar a la pena un fin exclusivo. La pena es un fenmeno

pluridimensional que cumple diferentes funciones en cada uno de los

momentos en que aparece, es decir, cuando el legislador prohibe una conducta
amenazndola con una pena, es decisiva la idea de prevencin general
negativa, pues, se intimida a los miembros de la comunidad, para que se
abstengan de realizar la conducta prohibida. Pero si, a pesar de esa amenaza e
intimidacin general, se llega a cometer el hecho prohibido, entonces a su
autor debe aplicrsele la pena prevista para ese hecho, predominando en la
aplicacin de la pena la idea de retribucin o de prevencin general positiva,
aunque no se excluyan aspectos preventivos especiales.

Finalmente, durante la ejecucin de la pena, prevalece, sobre todo si se trata de una pena
privativa de libertad, la idea de prevencin especial. Ello debido a que, el delincuente
estando recluido en prisin, debe recibir la educacin y socializacin suficiente para
alcanzar un grado evolutivo que al devolverlo a la vida en comunidad no vuelva a delinquir.