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Neoconstitucionalismo y derrotabilidad
El Derecho a tray& de los derechosl
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hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad...
En principio Ia aplicacion de esta norma parece sencilla.
El art. 582 C.c. expresa lo que suele conocerse como una regla
por su estructura binaria, que divide el universo de casos en
dos: rn6s de dos metros de distancia permitido, menos de dos
metros prohibido. La aplicacion formalista se atrinchera en esa
norma y posibilita no entrar a considerar otras razones para
resolver el caso. El formalismo se revela asi tendencialmente
atomista en su vision del Derecho (considera las disposiciones
juridicas aisladamente) y mecanicista en la interpretacion (el
juez debe limitarse a subsumir el hecho en la norma juridica
correspondiente). Es decir: da mihi factum (la distancia de la
finca contigua), dabo tibi jus (prohibicion o permision de abrir
una ventana). El Tribunal Supremo en su Sentencia 959/1995
de 7 de noviembre en cierto modo se acoge a esta posiciOn
formalista:
Si el caso concreto halla pleno y claro encaje en el supuesto normativo, por ms que resulten penosas las consecuencias
del restablecimiento de la situacion juridica lesionada, no hay
otra alternativa que la del respeto riguroso de la norma en
cuestion, y, ninguna duda deja at respecto la aplicacion al caso
del art. 582 del Codigo civil. (FJ 60 ).
Por usar una imagen de Aarnio (1997: 17), las reglas nos
guian como los carriles de un tren: o los seguimos fielmente
o descarrilamos. Mas supongamos que la ventana que pretendo abrir se halla a 1,98 metros de Ia finca vecina y que es
Ia Unica que permite ventilar y dar luz suficiente a los nifios
enfermos hacinados en ella y supongamos que tal apertura de
la ventana apenas provocara en este caso perjuicio alguno at
propietario de la finca contigua. Segun el art. 582 C.c., parece
claro que ni siquiera en este caso cabe abrir una ventana sobre
Ia finca vecina. .Pero existe ante un caso como este alguna
alternative al "respeto riguroso de la norma en cuestion" que
no sea incumplir el Derecho, descarrilar?
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practico general y un neoconstitucionalismo fuerte que reconoce la imbricacion sucesiva del art. 582 C.c. y el art. 47
Const. con la razor) practica at estilo antipositivista de Alexy,
Dworkin o Nino. Aqui se sostendra algo dogmaticamente que
solo esta version del neoconstitucionalismo se halla en disposick: .1 de explicar adecuadamente el discurso juridico involucrado en la aplicacion de principios jusfundamentales en un
Estado constitucional.
2.1 Un primer reparo a Ia dicotomia regla/principio
A Ia luz del caso de la ventana, .En que queda la distincion entre principios y reglas implicita en el argumento de
los principios? ZQue sentido tiene la distincion entre normas
derrotables e inderrotables? Si el art. 582 C.c. es una regla y
el art. 47 Const. es un principio, entonces Zque es la norma
completa N1? Hace ya algunos afios Juan Carlos Bayon (1991:
361 s.) nos advertia del efecto de caballo de Troya que esta
interaccion entre reglas y principios ocasiona y que destruye
el caracter de regla de las normas. El itinerario de esta, por
asi decir, "desregulacion" (y esto con muchas comillas) del art.
582 C.c. seria el siguiente: Si el art. 47 Const. no es una regla,
sino un principio que contiene el sintagma "vivienda digna",
entonces no podemos conocer el contenido del art. 47 Const.
sin desarrollar una argumentacion moral en torno a lo que
significa "dignidad" en "vivienda digna". Pero si no podemos
argumentar juridicamente sin hacerlo moralmente con el art.
47 y el art. 47 condiciona la aplicacion del art. 582 C.c., entonces la ms elemental transitividad, nos Ileva a concluir que
no es posible argumentar con el art. 582 C.c. sin argumentar
moralmente.
Se hallan implicadas, pues, dos tesis conexas muy
relevantes aqui: la tesis de la eficacia irradiante, la
Ausstrahlungswirkung de Ia que nos habla el Tribunal Constitutional Federal de Alemania, segiin la cual todas las normas del
ordenamiento (entre ellas el art. 582 C.c.) se hallan irradiadas
o impregnadas en su contenido por las normas constitucionales (entre ellas el art. 47 Const.) y la tesis del caso especial (la
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alexiana Sonderfallthese), seg6n la cual argumentar juridicamente es siempre argumentar moralmente con ciertos limites
institucionales (v.gr. Alexy 1999), lo cual presupone asumir Ia
unidad o no fragmentation del discurso practico (Nino 1994:
64).
Es decir, a causa del efecto de irradiation, no podemos
aplicar atomisticamente el art. 582 C.c. sin tener en cuenta la
incidencia del art. 47 Const. que puede excepcionar su aplicacion, pero a su vez argumentar con el art. 47 Const., que
incorpora la referenda al derecho a una vivienda digna, nos
sumerge plenamente en el discurso moral, porque no puedo saber que sea la dignidad de una vivienda sin atender a
consideraciones morales; porque Ia dignidad es, por usar una
expresion de Dworkin, "una criatura de Ia moralidad" (Dworkin
1984b: 256).
3. Principios y derrotabilidad
Creo que este planteamiento demuestra que la distinci6n
severa entre reglas y principios es improcedente y distorsiona
la realidad del Derecho bajo un Estado constitucional. Pero
para fundar esta afirmacion es necesario explicar ademas que
cabe entender por "principio" ms precisamente. ZQue son los
principios? Aunque esto no habra de ser pacifico, cabe pensar
que cuando decimos de una norma que es un principio, estamos diciendo que esa norma es derrotable. Se suele afirmar
que una norma es derrotable, superable, revisable, cuando
el conjunto de las excepciones a su aplicacion no pueden ser
determinadas exhaustivamente ex ante.
3.1 Derrotabilidad tearica
En nuestra vida hacemos un use cotidiano de enunciados derrotables, aludimos a lo que suele suceder, a lo normal;
formulamos ciertos juicios por defecto. El ejemplo clasico es
"Todas las ayes vuelan". Utilizamos este tipo de enunciados
conscientes de que podriamos intentar incorporar las excepciones para mantener la validez del enunciado "Todas las ayes
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Si trasladamos este esquema a la derrotabilidad, entonces cabria afirmar que una norma es derrotable (D) si y solo si,
en caso de entrar en conflicto con una norma de mayor peso
(C), entonces es derrotada (M). La base de la derrotabilidad
consiste en la vinculacion de las normas a la razon practica.
Creo que este esquema nos permite resolver dos juicios que
creo no son acertados.
3.3.1 LExisten normas inderrotables? El caso de la dignidad humana
El primero consiste en la creencia de que si existen normas inderrotables (reglas). Existe un caso de inderrotabilidad
que suele invocarse en la dogrnatica alemana, donde no solo
no se cuestiona la inderrotabilidad del art. 1.1. GG, sino que
es un tabCi siquiera plantear tal posibilidad (Teifke 2005: 142,
nota 1). El art. 1 de la Grundgesetz afirma en su primer inciso
que la dignidad humana es inviolable ("Die Wurde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten and zu schutzen ist Verpfiichtung aller staatlichen Gewalt"). Desde mi punto de vista,
el hecho de que cancelemos la manifestacion de una disposicion no implica la cancelacion de la disposicion. Por ejemplo,
nadie diria que la sal ha dejado de ser soluble por haberla
introducido en una camara acorazada absolutamente impermeable. Creo que nadie negaria que la propiedad disposicional
sobrevive a tales contingencias. La sal conserva la base (quimica) que causa su solubilidad incluso confinada en la camara
acorazada. Analogannente, introducir una norma en una caja
fuerte o camara acorazada como la Constitucion no excluye su
naturaleza disposicional intimamente vinculada a la base de
la disposicion que conocemos como derrotabilidad. Esa base
consiste en su caracter etico.
El resultado final puede sonar paradojico, pero lo inmoral
no es aceptar la derrotabilidad de normas como la del articulo 1.1 de la Grundgesetz. Lo realmente inmoral, en cuanto
contrario a la razon practica, consistiria en no permitir esa
revision cuando fuera necesaria (y no podemos prever como
lo sera). Es una exigencia de la razon practica que podamos
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En realidad, como bien indica Alexy (1985: 52), el discurso practico no es ni puramente objetivo ni puramente subjetivo. Es objetivo en la medida en que las reglas que rigen el
discurso practico son objetivas, pero es relativo a los participantes en el discurso que pueden variar a lo largo del tiempo. Esto explica que los conceptos constitucionales admitan
diversas concepciones, que tengamos living constitutions. La
axiologia discursiva constitutional requiere a su vez una deontologia flexible. Los valores constitucionales se expresan a trayes de normas derrotables. Los principios derrotables son el
correlato deontologico de la axiologia pluralista que rige nuestras sociedades crecientemente multiculturales.
4.2 Derrotabilidad e ideates
Pero la necesidad de que tales normas sean derrotables
no es solo una consecuencia de la axiologia pluralista que invocan las actuates constituciones y reconocen las eticas constructivistas y discursivas. Adernas, estamos ante una axiologia
aspiracional, una axiologia que establece ideates, horizontes
utopicos y de nuevo esto requiere un tipo de norma, los principios, las normas derrotables, que pueden garantizar Ia viabilidad de un orden juridico rematerializado en este sentido.
Sin una deontologia flexible, no seria posible una axiologia de
ideales.
Para expresarlo mejor, permitaseme recordar un buen
ejemplo que Urmson nos ofrece en su clasico trabajo Saints
and Heroes (Urmson 1969: 63): Un soldado deja escapar por
descuido una granada a punto de estallar y decide de inmediato abalanzarse sobre ella para, autoinmolandose, salvar Ia
vida de sus companeros. Esta conducta, como muchas otras
parecidas de los santos y heroes, es supererogatoria y Urmson nos llama la atencion sobre el hecho de que este tipo de
conductas heroicas determina una interesante discontinuidad
entre valores y normas, entre axiologia y deontologia. Normalmente entre los pianos axiologico y deontologico existe
una correlation que nos Ileva a pensar que lo que es bueno es
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debido. Sin embargo, las acciones supererogatorias son Buenas, pero no son propiamente debidas. Nadie negara que la
accion del soldado es valiosa, pero seguramente nadie se habria atrevido en su momento a dictarle una norma obligandole
a inmolarse para asi salvar a su projimo.
Creo que el planteamiento de Urmson nos ayuda a cornprender la necesidad de que el ordenamiento constitucional
presente normas derrotables o normas flexibles en general. Si
el ordenamiento presenta una carga axiologica en un marco
pluralista y ademas presenta una dimension utopica que consagra ideates a los que debemos aspirar, entonces las normas
que pretenden realizar esos ideales no pueden ser debidas
sin ms como una norma (regla) que prohiba fumar (tambien
sometida a irradiacion en todo caso), pero tampoco pueden
considerarse no debidas como la conducta del soldado. En
conclusion, lo que necesitamos son normas que promuevan
la optima realizacion de los ideales. La alexiana consideracion
de los principios como mandatos de optimizacion (Alexy1993:
86) creo que cumple con esta funcion. Un mandato de optimizacion es una norma que debe ser cumplida en la mayor medida posible dentro de unos margenes facticos y juridicos. Esta
norma no obliga a los destinatarios a un cumplimiento total
(en esto recuerda a la ausencia de un deber para Ilevar a cabo
acciones supererogatorias), pero si obliga a sus destinatarios
a optimizar su aplicacion y ese optima si es alcanzable. Los
principios presentan asi esta dimension utopica, pero tambien
topica (esta vez en un sentido diverso del que le conferiria
Viehweg)
Naturalmente esto no es siempre facil de comprender
dentro de la cultura juridica en que vivimos. Por un lado, todavia somos conscientes (quiza rehenes) del papel racionalizador
de una fuente como la Ley en su calidad de norma abstracta y
general y nos sentimos en deuda con ella. Por otro, las normas
derrotables y la carga axiologica e ideal de las Constituciones
provocan incertidumbre y recelo par el riesgo de judicialismo
que comporta. Por decirlo de forma efectista, el Antiguo Regimen dictaba normas dirigidas a algunos, la Ley entonces
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