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SEOR PRESIDENTE:
Ha sido remitido para dictamen de la Comisin de Constitucin y Reglamento el
Proyecto de Ley N 3839-2014-IC, presentado por Mara Elena Reyes Melndez y
Rossina Guerrero Vsquez en representacin de un grupo de ciudadano(a)s, y de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 11 de la Ley 26300, Ley de los
Derechos de Participacin y Control Ciudadanos, que propone la despenalizacin
del aborto en los casos de embarazo por violacin sexual, inseminacin artificial o
transferencia de vulos no consentidas.
I. SITUACION PROCESAL
1.1. Antecedentes
El Proyecto de Ley N 3839-2014-IC ingres al rea de Trmite Documentario el
26 de septiembre de 2014 y fue derivado a la Comisin de Constitucin y
Reglamento para su estudio y dictamen el 9 de octubre de 2014, como segunda
comisin dictaminadora.
Se acompaa, junto con el Proyecto de Ley, la documentacin que acredita el
cumplimiento de los requisitos previstos por la Ley 2600 Ley de los Derechos de
Participacin y Control Ciudadanos remitida por el Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil (RENIEC).
La dignidad
El libre desarrollo de la personalidad
El derecho a la igualdad y no discriminacin, y
El derecho a la salud
Las promotoras sostienen que estos derechos han sido objeto de una vasta
jurisprudencia tanto a nivel interno como a nivel internacional. En efecto, sostienen
que el Tribunal Constitucional ha emitido diversas sentencias donde desarrolla el
contenido esencial de estos derechos, y que es perfectamente compatible con los
alcances de su proyecto de ley. De la misma forma, sostienen que tanto la Corte
Interamericana, como la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, as
como diversos comits de derechos humanos de Naciones Unidas, se han
pronunciado, ya sea directa o indirectamente, a favor de la despenalizacin del
aborto, dejando a salvo la posibilidad de que se impongan sanciones al estado
peruano por desconocer sus recomendaciones y fallos.
De acuerdo al presente proyecto de ley se propone, entonces, que se modifique el
artculo 119 del Cdigo Penal, de tal manera que este quede redactado en los
siguientes trminos:
Artculo 1.- Modificacin del Cdigo Penal
Modificase el artculo 119 del Cdigo Penal, en los trminos siguientes:
Artculo 119.- No es punible el aborto practicado con el consentimiento de
la mujer embarazada o su representante legal en los siguientes casos:
1. Cuando es el nico medio para salvar la vida de la gestante o para
evitar en su salud un mal grave o permanente;
2. Cuando el embarazo sea el resultado de un acto de violacin sexual,
o de un acto de inseminacin artificial o transferencia de vulo
fecundado no consentida.
Si se tratare de una persona menor de edad, el consentimiento ser
prestado por su representante legal.
3
Esta norma, a su vez, se complementa con los siguientes 2 artculos que buscan
que se deroguen todas las disposiciones que se opongan a esta medida y que se
garantice el acceso a servicios integrales de salud a las personas vctimas del
delito de violacin sexual.
La redaccin de ambas normas, de acuerdo a la iniciativa presentada, es la
siguiente:
Artculo 2.- Derogatoria
Derguense todas las disposiciones que se opongan a la presente ley,
entre ellas el inciso 1) del artculo 120 del Cdigo Penal Vigente.
Artculo 3.- Acceso a servicios integrales para vctimas de violacin
sexual
Entre los servicios integrales a que tienen derecho las vctimas de violacin
sexual se incluirn la prestacin de la interrupcin del embarazo en este
supuesto de aborto no punible. Es obligacin del Ministerio de Salud
protocolizar la atencin de los casos de abortos no penalizados para
garantizar igualdad en los estndares de atencin de calidad.
DOCUMENTO
CONTENIDO
Comunicacin
remitida a la
Comisin de
Constitucin el 9 de
abril de 2015
Tribunal
Constitucional
Per
del
Womens Mental
Health
Comunicacin
remitida a la
Comisin de
Constitucin y
Reglamento el 27
de abril de 2015
Martha Chvez
Cosso, Congresista
de la repblica y
miembro de la
Comisin de
Constitucin y
Reglamento
Comunicacin
remitida a la
Comisin de
Constitucin y
Reglamento el 30
de abril de 2015
Oficio N 411-2015MCHC-CR
Foro de la Sociedad
Civil en Salud
Comunicacin
remitida a la
Comisin de
Constitucin y
Reglamento el 27
de abril de 2015
Carta N 53-2015ForoSalud
Defensora del
Pueblo
Comunicacin
remitida a la
Comisin de
Constitucin y
Reglamento el 26
de mayo de 2015 Oficio N 02632015/DP
V.
ANLISIS DE LA PROPUESTA
5.1.
Presentacin
5.2.
se prctica en
de las mujeres,
derivan de una
condiciones o
En el caso puntual del aborto por violacin se debe tener en cuenta que, de
acuerdo a la informacin proporcionada por la Defensora del Pueblo, el ao 2013
se registraron 5685 denuncias por el delito de violacin, de las cuales el 93.7%
(5326) fueron hechas por mujeres. Asimismo, y de acuerdo a lo sealado por el
Ministerio de la Mujer, de ese universo el 76% correspondi a mujeres menores de
17 aos3.
La Defensora del Pueblo considera que [] esta situacin existe y se agrava con
los aos, a pesar de la obligacin constitucional del Estado de garantizar el
derecho de las mujeres a una vida libre de violencia. La actuacin estatal frente a
estas denuncias sigue siendo deficiente, pues no solo no se evita ni se mitiga la
revictimizacin sino que, en la mayora de los casos, se niega el acceso a la
FERRANDO, Delicia. El aborto clandestino en el Per. Revisin. Lima: Centro de la Mujer Peruana Flora
Tristn, diciembre de 206, pp. 20.
2
VASQUEZ, Rodolfo. El aborto: derechos y despenalizacin, en Nexos, Mayo 2007. Disponible tambin en
internet: http://www.nexos.com.mx/?p=12221
3
Oficio N 0263-2015/DP remitido por la Defensora del Pueblo a la Comisin de Constitucin y Reglamento
del Congreso el 26 de mayo de 2015 para que sirva como un insumo para el debate del proyecto de ley que
propone la despenalizacin del aborto en los supuestos de violacin, inseminacin artificial y transferencia de
vulos no consentidas.
7
5.3.
Ibd.
Oficio N 0708-2015-INPE/13 remitido por el Instituto Nacional Penitenciario a la Comisin de
Constitucin y Reglamento del Congreso el 30 de abril de 2015 para que sirva como un insumo para el debate
del proyecto de ley que propone la despenalizacin del aborto en los supuestos de violacin, inseminacin
artificial y transferencia de vulos no consentidas.
6
Oficio N 1057-2014-2015-OM-CR remitido por Oficiala Mayor del Congreso de la Repblica a la
Comisin de Constitucin y Reglamento el 18 de mayo de 2015 que remite, a su vez, el Oficio N 2570-2015SG-CS-PJ del Poder Judicial que contiene el Informe N 038-2015-LBQ-SPAP-GI-GG-PJ elaborado por el
rea de Administracin de Base de Datos del Poder Judicial para que sirva como un insumo para el debate
del proyecto de ley que propone la despenalizacin del aborto en los supuestos de violacin, inseminacin
artificial y transferencia de vulos no consentidas.
7
VASQUEZ, Rodolfo. Op. Cit.
5
5.4.
SUNSTEIN, Cass. The Partial Constitution. Massachusetts, Harvard University Press, 1993, pp. 270 y ss.
ABRAMOVICH, Vctor, y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid,
Trotta, 2002, pp. 79 y ss.
9
Artculo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte
del derecho nacional.
Cuarta Disposicin Final y Transitoria.- Las normas relativas a los
derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por el Per.
El bloque de constitucionalidad, segn Ana Mara Duque, se refiere a aquellas
normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto
constitucional, son utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de
las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin por
diversas vas y por mandato de la propia Constitucin10.
En el caso de nuestro sistema jurdico esa va son los artculos antes
mencionados, los cuales, a su vez, como seala la STC Exp. 00025-2005-AI/TC,
emitida por el Tribunal Constitucional, permiten distinguir entre tratados de rango
legal y tratados de rango constitucional, siendo los primeros aquellos que no estn
referidos a derechos humanos y los segundos aquellos que s, de conformidad con
el bloque de constitucionalidad. En palabras del Tribunal Constitucional:
25. Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el
Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. En efecto,
conforme al artculo 55 de la Constitucin, los tratados celebrados por el
Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. En tal sentido, el
derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro
ordenamiento jurdico y, por tal razn, este Tribunal ha afirmado que los
tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, son
Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al
interior del Estado[12]. Esto significa en un plano ms concreto que los
derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro
ordenamiento vinculan a los poderes pblicos y, dentro de ellos,
ciertamente, al legislador.
26. Los tratados internacionales sobre derechos humanos no slo
conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango
constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que
dentro de las normas con rango constitucional se encuentran los Tratados
de derechos humanos.
10
11
SALMN, Elizabeth. Curso de Derecho Internacional Pblico. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 2014,
pp. 214.
12
DUQUE, Ana Mara. Op. Cit., pp. 25.
11
Antes de llevar a cabo el anlisis de los derechos que podran verse afectados por
la presente iniciativa legislativa corresponde hacer una aclaracin previa, la cual
consiste en resaltar que tanto el derecho de las mujeres a decidir sobre su propio
cuerpo como el derecho a la vida del concebido son bienes constitucionales de la
mayor importancia que merecen la proteccin del estado de conformidad con el
principio derecho a la dignidad previsto en el artculo 1 de nuestra Constitucin
Poltica, y los deberes de respeto y cuidado previstos en la Convencin Americana
de Derechos Humanos.
5.4.2.2.
En ese sentido, conviene llamar la atencin sobre la doctrina que establece que
ningn derecho es absoluto, siendo posible limitar sus alcances en funcin de las
condiciones jurdicas y fcticas de cada caso concreto tal como se ver ms
adelante cuando llevemos a cabo el test de proporcionalidad del presente proyecto
de ley. Esta doctrina ha sido expuesta por el Tribunal Constitucional en los
siguientes trminos:
[] este Tribunal Constitucional debe reiterar que ningn derecho
fundamental tiene carcter absoluto, sino que por el contrario, se
encuentran limitados, no slo por su propio contenido, sino por su relacin
con otros bienes constitucionales (Cfr. Exp. N. 1091-2002-HC/TC). Es as
que en ciertas situaciones de conflicto y, de acuerdo a las circunstancias del
caso concreto, un derecho fundamental puede ceder ante otro bien de
relevancia constitucional. En tales casos, el conflicto deber resolverse a
travs de una ponderacin.13
Antes de llevar a cabo el anlisis relativo al peso de cada uno de los principios
involucrados en el presente caso, corresponde destacar la forma cmo desde el
derecho internacional de los derechos humanos se evala el derecho de las
mujeres a decidir sobre su propio cuerpo en los supuestos de aborto por violacin,
inseminacin artificial y transferencia de vulos no consentidas, lo cual nos servir
como un primer nivel de anlisis antes de entrar a discutir cmo este conflicto
podra ser resuelto en nuestro sistema jurdico.
5.4.2.3.
14
Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (fecundacin in vitro) vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Serie C, N 257, prrafo 264.
14
5.5.
En las lneas que siguen quisiramos llamar la atencin sobre el tratamiento que,
desde el derecho comparado, se ha dado a la despenalizacin del aborto, en
general, y a la despenalizacin del aborto por las causales de violacin,
inseminacin artificial y transferencia de vulos no consentidas, en particular. Para
ello tomaremos como referencia las sentencias emitidas por la Corte Suprema de
los Estados Unidos en el caso Roe vs. Wade y por la Corte Constitucional de
Colombia en el caso C-355/2006.
CARBONELL, Miguel. Prlogo al libro La Filosofa del Derecho. DWORKIN, Ronald (ed.). Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 2014, pp. 12.
17
Ibd., pp. 12.
18
DWORKIN, Ronald. El dominio de la vida. Barcelona, Ariel, 1994, pp. 197.
16
16
17
18
como un derecho subjetivo, que puede ser ejercido por las personas en pleno uso
de sus facultades fsicas y mentales. Esta sentencia marca un derrotero que
permite repensar la difcil tensin entre el derecho de las mujeres a decidir sobre
su propio cuerpo y el derecho a la vida del concebido sin perder de vista que los
estados no pueden pretender resolver esta apora haciendo uso de lo que la
doctrina internacional denomina el margen de apreciacin, sino en virtud de la
proteccin ms amplia e incondicional de los derechos fundamentales23.
5.6.
5.6.1. Qu propone?
El proyecto de ley materia de anlisis propone la despenalizacin del aborto en los
siguientes supuestos:
Violacin
Inseminacin artificial no consentida, y
Transferencia de vulos no consentida
Para ello plantea la modificacin de los artculos 119 y 120 del cdigo penal de tal
modo que quede claro que en nuestro sistema jurdico, junto con el aborto
teraputico, estos supuestos de aborto tampoco son susceptibles de sancin
penal.
El proyecto de ley busca, asimismo, llamar la atencin sobre el deber de respeto y
cuidado que recae sobre el estado en materia de derechos humanos, que son
puestos en peligro a travs de una legislacin penal que criminaliza la reaccin de
las mujeres contra un acto ajeno a su voluntad, como es la imposicin de un
embarazo por las causales mencionadas.
Ahora bien esta medida se halla en tensin con el derecho a la vida del concebido,
que, al igual que el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la autonoma
de las mujeres, posee rango constitucional y es objeto de proteccin tanto a nivel
interno como a nivel internacional, tal como lo sealan los tratados de derechos
humanos del cual el Estado peruano es parte. A continuacin realizaremos un
anlisis ms en detalle de las implicancias de esta colisin entre principios para
nuestro sistema jurdico.
5.6.2. La tensin entre el derecho de las mujeres a decidir sobre su propio
cuerpo y el derecho a la vida del concebido
23
ROA, Mnica. El debate sobre el aborto en Colombia. Diez razones que lograron su despenalizacin.
Disponible en: http://www.mujeresenred.net/IMG/article_PDF/article_a1292.pdf
19
25
26
Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (fecundacin in vitro) vs. Costa Rica. Op. Cit., prrafo 143.
http://www.corteidh.or.cr/tablas/r25295.pdf
21
5.7.
27
ZAVALETA, Roger. El test de proporcionalidad en las Sentencias del Tribunal Constitucional Peruano, en:
Nuevas perspectivas sobre la relacin/tensin entre la democracia y el constitucionalismo. Lima, Grijley,
2014, pp. 273 y ss.
22
principios como contexto dentro del cual se inserta la aplicacin del test de
proporcionalidad.
28
23
31
TUSHNET, Mark. Taking away the constitution from the courts. Princeton, Princeton University Press,
1999.
32
ATIENZA, Manuel, y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del Derecho. Barcelona, Ariel, 1998.
33
PRIETO, Luis. Apuntes de Teora del Derecho. Madrid, Trotta, 2007, pp. 143.
34
BERNAL, Carlos. Consideraciones acerca de la frmula de la ponderacin de Robert Alexy, en: La
ponderacin en el Derecho. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2008, pp. 117.
24
ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales y
Polticos, 1997.
36
http://diccionario.pradpi.org/inicio/index.php/terminos_pub/to_pdf/114
37
BERNAL, Carlos. El derecho de los derechos. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2009.
25
BERNAL, Carlos. Consideraciones acerca de la frmula de la ponderacin de Robert Alexy. Op. Cit., pp.
117.
26
Juicio de necesidad
Aqu resulta pertinente advertir que ya no basta con establecer si existe o no una
relacin lgico causal entre una medida y el fin constitucional que se busca
alcanzar con ella, sino si de entre todas las medidas posibles, el medio empleado
es el menos lesivo de los derechos o principios que, directa o indirectamente,
podran verse afectados por ste.
As, pues, la pregunta que debiramos hacernos es s, adems del aborto, existe
otra medida igualmente idnea para optimizar el derecho a la dignidad y al libre
desarrollo de la personalidad de las mujeres en los casos de embarazo por
violacin, inseminacin artificial, y transferencia de vulos no consentidas que no
atente (o atente en un grado menor) contra el derecho a la vida del concebido.
Desde nuestro punto de vista no existe, pues el embarazo por alguna de estas
causales presenta una caracterstica que la jurisprudencia comparada resalta
bastante bien: la ausencia de voluntad de la madre39. En la medida que la
situacin que padecen es producto, entonces, de un acto arbitrario, no parece
razonable imponerles la carga que se desprende de ello y que, adems, como
hemos visto anteriormente, no equipara de manera justa el derecho a la dignidad y
al libre desarrollo de la personalidad de las mujeres con el derecho a la vida del
concebido, pues ste, como seal la Corte IDH en el caso Artavia Murillo vs.
Costa Rica, no es absoluto. Adems, la Corte IDH en dicha sentencia sostuvo que
el concebido, en estricto, no es titular de derechos, sino objeto de derechos, con lo
cual parece claro que equiparar sus derechos con los de la madre, que s es
sujeto de derechos, resulta, por decir lo menos, desproporcionado. A una
conclusin semejante arriba el profesor Cesar Landa en el Informe que remiti a
esta Comisin cuando seala:
[] debiera prevalecer la alternativa de la despenalizacin del aborto por la
razn de que, en ltima instancia, permite que la decisin de interrumpir o
continuar el embarazo sea una alternativa que ha tomado la mujer que ha
sido vctima de una violencia sexual, sin que por ello se le sancione
penalmente. Ahora bien, quizs sea necesario que en especfico, como lo
prev, la legislacin alemana, se establezca un modelo en el que la mujer
reciba orientacin previa, que luego permita tomar una decisin que solo
corresponde a ella.40
39
27
El profesor Landa plantea una conclusin semejante cuando sostiene que: [] en el caso bajo anlisis, el
hecho que prima facie una mujer haya sido vctima de una violacin sexual, es una situacin que en s misma
ha supuesto una transgresin contra la dignidad de la mujer puesto que la ha convertido en un instrumento u
objeto que carece de voluntad al que se obliga y subordina al acceso carnal por parte del transgresor. En esa
lgica, una carga como la del embarazo producto de la violacin sexual, supone que en efecto la mujer siga
siendo instrumentalizada, ahora para llevar un embarazo a trmino, aun cuando ello suponga una afectacin a
su derecho a la integridad fsica, psicolgica, a su derecho a la intimidad y al libre desarrollo de la
personalidad. Si bien es cierto, la vida del nasciturus es intrnsecamente valiosa, lo cierto es que su
preservacin no puede significar una anulacin de la voluntad de la mujer embarazada. Ibd., pp. 23-24.
41
28
5.8.
Sentido de la propuesta
30
31